COĞRAFİ YER ADLARININ TANIMLAYICILIĞI – EUIPO TEMYİZ KURULU BÜYÜK KURULU “INMOBILIARIA PORTIXOL” KARARI

Portixol | Neighborhood Guide


Bu yazı ilk olarak Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye)’nin Fikri Gündem dergisinin Kasım 2021 tarihli 21. sayısında yayımlanmıştır. (Bkz.: https://www.aippiturkey.org/fikri-gundem/)



A- GİRİŞ

Münhasıran coğrafi yer adlarından oluşan veya coğrafi yer adlarını asli ayırt edici unsur olarak marka tescil başvurularının hangi hallerde tanımlayıcı markalar olarak kabul edileceği, marka incelemesinin tartışmalı alanlarından birisini oluşturmaktadır.

Bu yazıda incelenecek olan Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu Büyük Kurulu “INMOBILIARIA PORTIXOL” kararında; konu, tescili talep edilen coğrafi yer adının kamunun ilgili kesimince bilinirlik düzeyinin ne olması gerektiği sorusu ekseninde incelenmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu uygulamasını birleştirme yönünde bir adım atılmıştır. Yazıda belirtilen karar, arka planı ve gerekçeleri çerçevesinde detaylarıyla aktarılmaya çalışılacaktır. 

B- HÜKÜMSÜZLÜĞÜ TALEP EDİLEN MARKA ve EUIPO İPTAL BİRİMİ İNCELEMESİ

26 Kasım 2013 tarihinde Concominvest SLU tarafından “INMOBILIARIA PORTIXOL” kelime markasının 36. sınıftaki “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” bakımından tescili için başvuru yapılmıştır. 11 Nisan 2014 tarihinde bu başvuru tescil edilmiştir.

12 Haziran 2015 tarihine gelindiğinde, Mallorca Mietboerse S.L. tarafından söz konusu markanın tescilli olduğu tüm hizmetler bakımından hükümsüzlüğü talep edilmiştir. Hükümsüzlük talebinin dayandırıldığı sebeplerin başında; “PORTIXOL” ibaresinin İspanya’nın Palma de Mallorca şehrinde bulunan eski bir yerleşim yerinin adı olması ve bu yerin, bu bölgeden taşınmaz satın almak isteyen yabancılar tarafından da oldukça iyi bilinen bir yer olmasından dolayı “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” bakımından tanımlayıcı olması ve ayırt ediciliğe sahip olmaması iddiaları gelmektedir.

Hükümsüzlük talebinde söz konusu markanın sadece hizmetin verildiği coğrafi yere atıfta bulunduğu ve kullanılan grafik unsurların da markaya ayırt edicilik kazandırmadığı belirtilmiştir. “Emlakçı” anlamına gelen “INMOBILIARIA” kelimesi ile bir coğrafi yer adı olan “PORTIXOL” kelimesinin bir araya getirilmesiyle oluşturulan “INMOBILIARIA PORTIXOL” ibaresi; hükümsüzlük talebi sahibine göre, aynı hizmetle iştigal eden üçüncü kişilerin kendi işleri kapsamında genel bir ifadeyi kullanmasını engelleyeceğinden, tek bir kişinin tekeline verilemeyecek niteliktedir ve tescil edilmesi hukuka aykırıdır. Ayrıca Mallorca Mietboerse S.L, 15 yılı aşkın süredir bu ibareyi kullanarak hizmet verdiğini ve marka sahibinin bundan haberdar olarak aynı sektörde aynı ibarenin tescilini talep ettiğini bu sebeple, kötü niyetli olduğunu da vurgulamıştır. Talep sahibi, belirtmiş olduğumuz iddiaları kanıtlamak adına birçok delil sunulmuştur.

İptal Birimi tüm iddiaları, sunulan delilleri ve bunlara karşı verilmiş olan cevapları incelemiş ve 17 Aralık 2015 tarihinde bir karar vermiştir. Bu karar sonucunda;

Tanımlayıcılık ve ayırt edicilik bakımından

  • Sunulan deliller ile markayı oluşturan ibarelerden coğrafi yer adı olan “PORTIXOL”’un, halk arasında yaygın olarak bilindiğine dair bir kanı oluşmadığına ve bu yaygın bilinirlik ve kullanımın kanıtlanamadığına karar verilmiştir.
  • Ayrıca tescil kapsamındaki “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” ile markanın arasındaki ilişkiyi kanıtlamak amacıyla sunulan delillerin, hizmetler ile marka arasındaki ilintiyi ve ileride tüketiciler bakımından ortaya çıkabilecek olan ilişkilendirmeye dair öngörülebilir bir tehlikenin söz konusu olduğunu ispat edecek yeterlilikte olmadığı belirtilmiştir. “PORTIXOL” ibaresinin de “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” ile doğrudan bağlantılı olmadığı ve bu ibareyi gören tüketicilerin aklında “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri”nin canlanmadığı kanısına varılmıştır.

Her ne kadar “INMOBILIARIA” ibaresi taşıdığı anlam gereği “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” bakımından tanımlayıcı olsa da incelemeye konu markanın bütünsel olarak incelenmesi gerektiğinden markanın tanımlayıcı olmadığına ve ayırt edici olduğunun kabulüne karar verilmiştir.

Kötü niyet iddiaları bakımından

Kötü niyetin kabul edilmesi için aranan koşulların oluşmadığı ve Mallorca Mietboerse S.L. tarafından kötü niyetin yeterli deliller ile kanıtlanmadığı görüldüğünden bu iddianın da reddine karar verilmiştir.

Tescilsiz kullanıma dayalı hak sahipliği iddiaları bakımından

Mallorca Mietboerse S.L., tescilsiz kullanımına ve korunmasına ilişkin koşullar hakkında hiçbir bilgi vermediğinden, dayanmış olduğu iddialarını kanıtlayamamıştır. Bu nedenle söz konusu iddia reddedilmiştir.

C- TEMYİZ KURULU BÜYÜK KURULU İNCELEMESİ

16 Şubat 2016 tarihinde Mallorca Mietboerse S.L. aleyhine verilmiş olan karara karşı itiraz etmiştir. Bu aşamada İptal Birimine sunulan deliller tekrar sunulmuş ve markanın tanımlayıcı olduğuna, ayırt edici olmadığına ilişkin iddialar ile kötü niyet iddiası yinelenmiştir. Sunulan tüm bilgi ve belgeler ışığında Temyiz Kurulu inceleme aşamasına geçmiştir.

İtirazın havale edildiği EUIPO 1. Temyiz Kurulu, münhasıran coğrafi yer adlarından oluşan veya bir coğrafi yer adını ayırt edici unsur olarak içeren markaların tanımlayıcılığı hakkında önceden verilmiş birbirleriyle çelişen kararların varlığını tespit ettiğinden ve bu konuda bir uygulama birliğinin bulunmadığını tespit ettiğinden, itiraz hakkında bir karar vermeden itilafı EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’na iletmiştir.

Bu noktada, Grand Board olarak da anılan EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’nun, dokuz üyeden oluşan ve Temyiz Kurullarının çözümlemekte güçlük çektiği, önemli bulduğu veya çelişki tespit ettiği meseleleri taşıdığı bir nevi üst kurul olduğu belirtilmelidir. Belirtilen Kurul, bu yazının devamında kısaca “Büyük Kurul” olarak anılacaktır.

Büyük Kurul’un itiraz hakkında, 10 Haziran 2021 tarihinde verdiği, https://euipo.europa.eu/eSearchCLW/#basic/*///number/0368%2F2016 bağlantısından görülebilecek karar, aşağıda ana hatlarıyla özetlenecektir:

İptal Birimi tarafından, “INMOBILIARIA” ibaresinin ayırt edici olmadığı, birçok farklı dilde benzer şekilde kullanımların söz konusu olduğu ve her birinin “gayrimenkul hizmetleri (emlakçılık) ofisi” anlamı taşıdıkları, bu sebeple tanımlayıcı olup, ayırt edici olmadığı yönünde yapılmış olan değerlendirme Büyük Kurulca da onaylanmıştır.

“PORTIXOL” ibaresi ile ilgili olarak yapacağı incelemede ise; bir ibarenin ayırt edici olup olmadığının değerlendirilmesinde dikkat edilmesi gereken kriterler olduğunu vurgulayan Büyük Kurul, Mallorca Mietboerse S.L. tarafından “PORTIXOL” ibaresi bakımından tüketici kitlesinin ‘Portixol’ bölgesinde bir mülk satın almak veya kiralamak isteyen ortalama tüketici olduğuna dikkat çekilmiş olmasına rağmen; hükümsüzlüğü talep edilen markanın bir Avrupa Birliği Markası olması nedeniyle, Avrupa Bölgesindeki ilgili tüm tüketicilerin ortalama tüketici kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle, hükümsüzlük talebinde bulunanın iddialarının aksine, mevcut değerlendirmenin, Avrupa Birliği kapsamındaki ilgili tüketici kitlesinin yalnızca küçük bir bölümünü oluşturan “Portixol” bölgesinde yer alan mülklerle ilgilenen tüketicilerle sınırlı tutulamayacağını kabul etmiştir. Ayrıca gayrimenkul sektöründen hizmet alacak olan tüketicilerin tamamının oldukça yüksek düzeyde dikkatli bir tüketici kitlesi olduğunun kabul edilmiş bir gerçek olduğu da vurgulamıştır.

Coğrafi yer adlarının tescil edilebilirliği ile ilgili olarak da iki kriterin altı çizilmiştir:

  1. İlk olarak, coğrafi yer adlarının tescili, ilgili mal veya hizmet kategorisi için halihazırda ünlü veya bilinir olan ve bu nedenle ilgili tüketicilerin zihninde o kategoriyle ilişkilendirilmiş olan coğrafi yer adları bakımından mümkün değildir.
  2. İkinci olarak, ilgili mal veya hizmet kategorisinin coğrafi menşeinin göstergesi olarak herkes tarafından kullanılması olası olan ve bu nedenle herkesin kullanımına açık kalması gereken coğrafi yer adlarının tescili mümkün değildir.

Fakat bu kriterler kapsamına girmeyen, ilgili tüketici kesimi tarafından malların veya hizmetlerin coğrafi kaynağı olarak bilinmeyen ya da ilgili tüketici kesimince hiç bilinmeyen coğrafi yer adlarının tescil edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen “INMOBILIARIA PORTIXOL” markasının tanımlayıcılığına ve ayırt ediciliğine ilişkin değerlendirmede bu ana ilkeler çerçevesinde yapılmalıdır.

Hükümsüzlük talebi sahibi “PORTIXOL” isimli bölgenin bilinir bir turistik lokasyonun adı olduğunu iddia etse de Büyük Kurul, tıpkı İptal Birimi, bu görüşü paylaşmamaktadır. Büyük Kurul’a da göre de incelemede görüşü esas alınması gereken kesim Avrupa Birliği’ndeki genel kamudur ve bu kamunun bu kesimi Palma de Mallorca şehrinin bir bölgesi (köyü) olan “PORTIXOL” ibaresini bilinen bir coğrafi yer adı olarak tanımamaktadır. Palma de Mallorca şehrinin genel tüketici kesimi tarafından bilinmesi veya yerel halkın “PORTIXOL” ibaresini bir coğrafi yer adı olarak bilmesi faktörleri de bu yöndeki tespiti değiştirmeyecektir, çünkü “PORTIXOL” ibaresinin tek başına coğrafi bir yer adı olarak Avrupa Birliği’nin genel tüketicilerince bilindiğini ispatlar kanıtlar sunulmamıştır.

Sunulan deliller ışığında yapılan değerlendirmede; “PORTIXOL” ibaresi ile sunulacak olan hizmetin ilişkinin ve coğrafi yerin tüketiciler arasında bilinirliğinin somut deliller ile kanıtlanmadığı göz önünde bulundurulduğunda tanımlayıcılığa ve ayırt edicilikten yoksunluğa dair iddiaların reddedilmesi gerekmiştir. Kaldı ki, Mallorca Mietboerse S.L. tarafından bir bütün olarak itiraz edilen “INMOBILIARIA PORTIXOL” ibaresi ile “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetlerinin” gelecekte de ilişkilendirilme ihtimallerinin olacağına dair yeterli delil sunulmamış, sunulan deliller de başvuru tarihinde “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” ile ilgili olarak marka ile hizmetlerin ilişkilendirildiğini kanıtlayamamıştır.

Kötü niyetin somut şartlarının olmadığı görüldüğünden İptal Birimi tarafından verilmiş olan, kötü niyetli iddiasının reddedilmesi yönündeki karar da yerinde bulunmuştur.

Ayrıca eskiye dayalı hak sahipliği iddiasıyla ilgili olarak, hükümsüzlük talebi sahibi yeni bir delil sunmamış ve itirazında ayırt edicilik ve tanımlayıcılık kavramları üzerinde durmuştur. Bu sebeple Büyük Kurul İptal Biriminin bu konuda verdiği kararı da onamıştır.

Büyük Kurul, itirazı reddederken marka sahiplerinin, üçüncü kişilerin dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde markayı kullanımının engellenemeyeceği hususu üzerinde özellikle durmuştur. Bu hususun incelenen vakadaki yansıması üçüncü bir kişinin ticarette “Portixol” kelimesini tanımlayıcı bir şekilde kullanması halidir ve bu kullanımın da dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Büyük Kurul, üçüncü kişilerin belirtilen şekildeki kullanımının marka tescilli olsa da marka sahibince engellenemeyeceğini kararında özellikle belirtmiştir.

Sonuç olarak, Büyük Kurul tescilli markanın hükümsüz kılınmasına dair tüm iddiaları haksız bularak, itirazı reddetmiş ve İptal Birimi’nin kararını onamıştır.

D- SONUÇ

EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’nun “INMOBILIARIA PORTIXOL” kararı, coğrafi yer adlarından oluşan veya bunları asli ayırt edici unsur olarak içeren markaların değerlendirilmesinde ele alınması gereken faktörlerden birisinin, inceleme konusu coğrafi yer adının, kamunun ilgili kesimince bilinirlik düzeyi olduğunu belirgin biçimde ortaya koymuştur. Bu bağlamda, kamunun ilgili kesimi bir coğrafi yer adını yeteri derecede bilmediği sürece, bu yer adının mal ve hizmetlerle bağlantısı bulunsa dahi, başvurunun tanımlayıcılık gerekçesiyle reddedilmesi (veya tescil edilmişse hükümsüz kılınması) mümkün olmayacaktır.

Cansu ÇATMA BİLEN

cansucatma1@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2021

Kitap Tanıtımı: “Teknoloji Transfer Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Uygulamaları”





Av. Dr. Gülmelahat DOĞAN tarafından kaleme alınan “Teknoloji Transfer Sözleşmeleri ve Rekabet Hukuku Uygulamaları” isimli kitap Eylül 2020 tarihinde Turhan Kitabevi tarafından yayımlanmıştır. Doktora tezi olarak savunulmuş bu eserin kapsamı ve amacı Yazarın kaleminden aşağıdaki gibi özetlenmiştir:

Teknoloji transferi geliştirilen teknolojinin ticari ürün veya sürece dönüştürülmesi, bilgi ve tecrübenin diğer tarafa geçirilmesi olarak tanımlanabilmektedir. Teknolojinin açık ve anlaşılır şekilde aktarılmasının yanı sıra buna ilişkin hukuki düzenlemelerin ayrı önem arzettiği lisans sözleşmesi niteliğine haiz teknoloji transfer sözleşmeleri çalışmanın konusunu oluşturmaktadır.

Fikri mülkiyet haklarını konu alan teknoloji transfer sözleşmeleri gayri maddi bir hakkın veya know-how’ın kullanma yetkisinin belirli bir süreliğine, bir bedel karşılığında lisans alana verildiği sözleşmelerdir. Türk Hukukunda “teknoloji transfer anlaşması” ifadesine kavram olarak yer verilerek, tanımının yapıldığı tek mevzuat olan 2008/2 sayılı Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde teknoloji transfer sözleşmesi, marka hariç sınai mülkiyet hakları, yazılım ve know-how’ın birlikte ya da birbirinden bağımsız olarak lisansının verildiği anlaşmalar olarak ifade edilmektedir. Bu nedenle fikri mülkiyet hakları arasında transfer sözleşmesine en fazla konu olan patent lisans sözleşmeleri, yazılım lisans sözleşmeleri ve know-how sözleşmelerinin hukuki incelemesi Eserde ayrıntılı olarak yapılmıştır.

Teknoloji transfer sözleşmelerine ilişkin rekabet kuralları Avrupa Birliği’nin ilgili müktesebatı ile uyumlu olarak 2008/2 sayılı Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 ve 5 inci Maddelerinin Teknoloji Transferi Anlaşmalarına Uygulanmasına Dair Kılavuz’da düzenlenmiştir.Bu kapsamda eserde sadece teknoloji transfer anlaşmaları değil, teknoloji transfer anlaşmalarının uygulamasını sınırlandıran rekabet hukuku düzenlemeleri de esas alınarak inceleme yapılmıştır.

Bu çerçevede kitapta öncelikle teknoloji transferi kavramı ve fikri mülkiyet haklarının türleri incelenmiş, İkinci Bölümde teknoloji transferi sözleşmeleri, teknoloji transfer sözleşmesinin tanımı, türleri, hukuki niteliği, şekli ve kapsamı üzerinde durulmuştur. Üçüncü Bölümde temelini lisans sözleşmelerinin oluşturduğu teknoloji transfer sözleşmelerinde tarafların hak ve yükümlülükleri, Dördüncü Bölümde teknoloji transfer sözleşmesinin sona erme halleri incelenmiştir. Beşinci Bölümde ise teknoloji transfer sözleşmelerinin rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar olarak değerlendirildiği haller dikkate alınarak Rekabet Hukuku yönünden inceleme yapılmış ve 2008/2 sayılı Teknoloji Transferi Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında açık rekabet sınırlaması sayılan haller ve muafiyetten yararlanabilecek teknoloji transfer sözleşmelerinin niteliği Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da 24.06.2020 tarihinde yapılan değişiklikler de dikkate alınarak ayrıntılı olarak incelenmiştir.Bunun yanı sıra Avrupa Birliği’nin konu ile ilgili Tüzük ve Uygulama Rehberleri gibi mevzuatları da kapsamlı olarak incelenmiş ve değerlendirilmiştir. Bu çerçevede konu ile ilgili Rekabet Kurumu ve ulusal mahkeme kararlarının yanında Avrupa Komisyonu, Adalet Divanı ve uluslararası mahkemelerin kararlarına da eserde geniş yer verilmiştir. 


Kitap hakkında daha detaylı biçimde fikir edinmek isteyen okurlarımız için kitabın “İçindekiler” kısmını paylaşıyoruz:


Yazarı çalışmasından dolayı tebrik ediyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Kasım 2021

iprgezgini@gmail.com

BİRLEŞİK KRALLIK YÜKSEK MAHKEMESİ’NDEN DABUS KARARI: YAPAY ZEKA BULUŞ SAHİBİ OLARAK KABUL EDİLEMEZ!



Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, Dabus davasında yapay zekanın buluş sahibi olarak kabul edilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin nihai kararını verdi. İlk derece mahkemesinin kararıyla paralel olarak, yapay zekanın buluş sahibi olamayacağı şeklindeki nihai kararını veren Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, fikri mülkiyet hukuku alanında uzun süredir varlığını sürdüren güncel bir tartışmaya yön vermiş oldu.



DABUS ADLI YAPAY ZEKA SİSTEMİ VE PATENT BAŞVURUSUNA KONU OLAN BULUŞLAR

Dabus, Dr. Stephen Thaler tarafından icat edilen ve geliştirilen bir yapay zeka sistemidir. Thaler, daha önce pek çok farklı ülkede Dabus adına patent başvurusu yapma girişiminde bulunmuştur. Örneğin Avustralya Dabus’u mucit olarak kabul ederken, A.B.D. bu yöndeki talebi reddetmiştir.

Dabus’un herhangi bir insanın müdahalesine ya da yönlendirmesine gerek olmaksızın yeni fikirler üretebiliyor ve geliştirebiliyor olması, bu yapay zeka sisteminin en önemli özelliklerinden birini teşkil etmektedir. Dr. Thaler, Dabus’un kendiliğinden yeni fikirler üretebilmesini sağlamak için söz konusu yapay zeka sisteminde birlikte işleyen iki ayrı nöral ağ kullanmıştır. Bu ağlardan biri yeni fikirlerin oluşturulmasında görev alırken, diğeri ise oluşturulan bu fikirlerin özellikle getirdikleri yenilik bakımından ikincil bir değerlendirmesini gerçekleştirmektedir.

Dr. Thaler’ın Dabus’un işletim sisteminde kullandığı ikili nöral ağ yapılanması, bu yapay zeka sisteminin patentlenebilme potansiyeline sahip iki ayrı buluş geliştirmesiyle ilk meyvelerini vermiş oldu. Bu buluşlardan ilki, bir tür yiyecek ve içecek saklama kabı olan “Fraktal Konteyner“di (“Fractal Container“). Bu yiyecek ve içecek saklama kabını mevcut saklayıcılardan daha özel ve yenilikçi hale getiren inovasyon ise, birkaç saklama kabının kolaylıkla üst üste dizilerek kenetlenebilmesi ve böylelikle hem çok daha kolay taşınabilmesi hem de yiyecek ve içeceklerin ısı korumasını çok daha üst düzeyde tutabilmesiydi.

Dabus’un diğer buluşu ise acil durumlarda dikkat çekmek üzere geliştirilmiş bir çeşit uyarı ışığı olan “Sinirsel Alev“di (“Neural Flame“).

Dr. Thaler, yaratıcılığını üstlendiği yapay zeka tarafından üretilen ve patentlenebilirlik kriterlerini sağlayan bu buluşların, patent korumasından yararlanmasını sağlamak amacıyla İngiltere, Avustralya, Amerika Birleşik Devletleri’nin yetkili otoriteleri ve Avrupa Patent Ofisi nezdinde, buluş sahibi olarak Dabus adlı yapay zeka sistemini göstererek başvurularda bulundu. Dr. Thaler’ın yapmış olduğu bu patent başvurularını, standart patent başvurularından ayıran özellik ise buluş sahibi olarak bir gerçek kişinin değil, yapay zekanın gösterilmiş olmasıydı. Nitekim, gerek bahsi geçen devletlerin yetkili makamlarıyla yargı organları nezdinde gerekse küresel çapta fikri mülkiyet camiasında hararetle tartışılan husus da bir yapay zeka sisteminin buluş sahibi olarak nitelendirilmesinin mümkün olup olamayacağıydı.

Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, 21 Eylül 2021 tarihinde söz konusu tartışmanın gidişatına yön veren oldukça önemli bir karara imza attı. Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, 21 Eylül 2021 tarihli kararında, -tıpkı temyize konu ilk derece mahkemesi kararında olduğu gibi- yapay zekanın hiçbir şekilde buluş sahibi olarak nitelendirilemeyeceğine hükmetti. Belirtilmelidir ki, her ne kadar yetkili merciler ve yargı organları tarafından yapay zekanın buluş sahibi olarak nitelendirilmesi sorununa ilişkin olarak İngiltere’de bunun şu an için mümkün olmadığına dair nihai bir çözüme varılmışsa da; Dr. Thaler’ın Avustralya’da yapmış olduğu başvuruya ilişkin olarak Federal Mahkeme tarafından başvurunun Avustralya Fikri Mülkiyet Ofisi tarafından yeniden değerlendirmeye alınması gerektiği yönünde hüküm kurulmuştur.

Her ne kadar yapay zekanın buluş sahibi olarak nitelendirilebilirliği sorununa ilişkin olarak dünya genelinde fikir birliğine varılmış değilse de yazımızda, İngiltere’nin yapay zekanın buluş sahibi olarak kabul edilemeyeceği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmasını sağlayan 21 Eylül 2021 tarihli Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi kararı irdelenecektir.

DR. STEPHEN THALER’IN DABUS’U BULUŞ SAHİBİ OLARAK GÖSTERDİĞİ, BİRLEŞİK KRALLIK FİKRİ MÜLKİYET OFİSİ NEZDİNDE YAPMIŞ OLDUĞU BAŞVURULAR VE YETKİLİ MERCİİN KARARI

Dr. Thaler, yaratıcılığını üstlendiği Dabus adlı yapay zeka sistemi tarafından geliştirilen “Fraktal Konteyner” ve “Sinirsel Alev” buluşlarına yönelik olarak Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi (“UKIPO“) nezdinde patent başvurularında bulunmuş; her ne kadar başvuru sahibi olarak kendisini belirtmiş olsa da buluş sahibi olarak Dabus adlı yapay zeka sistemini göstermiştir. UKIPO nezdinde yaptığı bu patent başvurusunda Dr. Thaler, buluş sahipliğinin yalnızca gerçek kişilere indirgenmemesi gerektiğini, zira buluş sahipliğinin buluş meydana getirme becerisine sahip olan her varlığı kapsayacak şekilde geniş yorumlanması gerektiğine yönelik bir beyanda bulunmuş; Dabus’u buluş sahibi olarak gösterdiği iki patent başvurusunu bu gerekçeye dayandırmıştır. Buna ek olarak Dr. Thaler, buluşu gerçekleştirenin bir gerçek kişi olmadığı -örneğin bir yapay zeka sistemi olduğu- durumlarda, söz konusu buluş için patent başvurusunda bulunmaya,  buluşu meydana getiren yapay zeka sisteminin mucidi olan gerçek kişinin yetkili olacağını savunmuştur.

Dr. Thaler tarafından yapılan bu açıklamaları pozitif hukuk bağlamında isabetli bulmayan UKIPO, Dr. Thaler’ın Kasım 2018’de yapmış olduğu bu patent başvurularını takiben Patent Uygulaması Kılavuzu‘na Ekim 2019’da şu şekilde bir ekleme yapmıştır:

“Patent başvurusunda belirtilen buluş sahibinin bir yapay zeka olduğu durumlarda, Şekli İnceleme Denetçisi buluş sahibi bilgisinin değiştirilmesini talep etmelidir. Bir yapay zekanın buluş sahibi olarak kabul edilmesi mümkün değildir çünkü bu, yasaların gerektirdiği gerçek bir kişiyi karşılamaz. Bu koşulun sağlanmamasının sonucu, başvurunun (1977 tarihli Patent Kanunu’nun) 13(2) bölümü uyarınca geri çekilmiş sayılmasıdır.”

Böylelikle UKIPO 4 Aralık 2019 tarihinde, Patent Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca Dr. Thaler’ın başvurusunun geri çekilmiş sayılması yönündeki kararını vermiştir. Nitekim UKIPO’ya göre Dr. Thaler, buluş sahibi olarak bir “gerçek kişinin” adını belirtmemiş ve bu yüzden patent başvurusuna konu edilen buluşların mucidi olduğuna inandığı kişiyi ve bu kişinin patent alma hakkını nasıl edindiği konularında yeterli tespiti yapamamıştır. UKIPO özellikle, Patent Kanunu’nun amacı ve ruhu dikkate alındığında gerçek kişi olmayan Dabus’un buluş sahibi olarak kabul edilemeyeceğinin altını çizmiştir. Son olarak UKIPO, bir yapay zeka olan Dabus’un gerek hak ehliyetinin bulunmadığını gerekse bir hakkı başkasına temlik etmeye ehil olmadığını belirtmiş ve bundan dolayı da Dr. Thaler’ın söz konusu buluşlar için patent başvurusunda bulunma hakkının olmadığını vurgulamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

Dr. Thaler, UKIPO tarafından verilen karara ilişkin olarak pek çok ilk derece mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuştur. Dr. Thaler’ın, Patent Uygulaması Kılavuzu‘nda yapılan güncellemenin, kendisinin adil yargılanma hakkından mahrum bırakılmasına yol açtığına ve UKIPO’nun Patent Kanunu’na ilişkin yürüttüğü amaçsal yorumun isabetsiz olduğuna ilişkin ilk argümanı mahkeme tarafından evleviyetle reddedilmiştir. Mahkemeye göre, Dr. Thaler’ın Dabus’un buluş sahibi olduğuna yönelik subjektif kanaati, tek başına Dabus’u patent hakkı elde etmeye yetkin hale getirememektedir. Keza mahkeme, bu argümandan ziyade Dr. Thaler’ın Patent  Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrasına uygun şekilde başvuruda bulunduğu, nitekim patent başvurusuna konu edilen buluşların mucidi olduğuna inandığı kişiyi ve bu kişinin patent alma hakkını nasıl edindiğine ilişkin tespitleri yaptığı yönündeki iddialarını değerlendirmeye almayı uygun görmüştür.

Değerlendirme esnasında mahkeme, patent başvurusunda bulunma hakkının yalnızca “kişilere” tanındığına ilişkin temel prensipten hareket ederek Dabus’un ne gerçek ne de tüzel kişi olduğunu göz önünde bulundurmuş ve bu bağlamda UKIPO ve Dr. Thaler arasındaki görüş ayrılığını ele almıştır. Dr. Thaler başvuru sahibi konumunda bulunan bir gerçek kişi olduğundan, mahkemeye göre ilk handikap aşılmış görünüyordu. Bunun üzerine mahkeme, başvuru sahibi olan gerçek kişinin;

(a) buluş sahibi olması,

(b) buluş üzerinde mülkiyet hakkını haiz kişilerden biri olması ya da

(c) bu iki gruptaki kişilerden birinin halefi olması

gerektiğini belirterek incelemeyi bu sorun üzerine yoğunlaştırmıştır.

Dr. Thaler’ın, patent başvurularına konu edilen buluşların sahibinin kendisi değil Dabus olduğuna ilişkin iddiası karşısında mahkeme, buluş sahibinin yalnızca gerçek kişiler olabileceğine ilişkin UKIPO tarafından savunulan görüşü benimsemiştir. İkinci olarak mahkeme, Dr. Thaler’ın söz konusu buluşlar için patent başvurusunda bulunmaya yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde yoğunlaşmıştır. Mahkeme, buluş sahibinin aksine (b) ve (c) alt başlıklarında bahsi geçen kişilerin gerçek kişi olma zorunluluklarının bulunmadığını, bu bağlamda tüzel kişilerin de (b) ve (c) alt başlıklarında ele alınan kişilerden biri olmak kaydıyla patent başvurusunda bulunabileceklerini vurgulamıştır. Mahkemeye göre, Dr. Thaler (b) ve (c) alt başlıklarında belirtilen kişiler arasında değerlendirilebilecek, patent başvurusunda bulunmaya ehil bir gerçek kişidir. Buna karşın, Dabus bir fikri mülkiyet hakkını haiz olmaya ve bu hakkı bir başkasına devretmeye ehil olmadığından mahkeme, Dr. Thaler’ın patent başvurusunda bulunmasına temel teşkil edecek başvuru sahipliği sıfatının yoksun olduğuna dikkat çekmiştir.

Dolayısıyla ilk derece mahkemesi UKIPO tarafından verilen karara paralel yönde hüküm kurmuştur. Nitekim her iki merci de buluş sahibinin bir yapay zeka olamayacağı hususunu temel alarak nihai kararlarını vermiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ DR. THALER TARAFINDAN TEMYİZİ ÜZERİNE BİRLEŞİK KRALLIK YÜKSEK MAHKEMESİ TARAFINDAN VERİLEN KARAR

Dr. Thaler, UKIPO tarafından başvurunun işleme alınmamasını, buluş sahibi olarak bir gerçek kişi gösterilmediği ve Dr. Thaler’ın başvuru sahipliği sıfatına sahip olmadığı gerekçeleriyle haklı bulan ilk derece mahkemesi kararına karşı Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi (“Yüksek Mahkeme“) nezdinde temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Temyiz başvurusu üzerine Yüksek Mahkeme tarafından oy çokluğu ile verilen 21 Eylül 2021 tarihli karar uyarınca, bir yapay zeka sisteminin buluş sahibi olarak kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi Dr. Thaler’ın başvuru sahipliği sıfatını haiz olmadığı belirtilmiş ve böylelikle Dr. Thaler’ın temyiz başvurusu reddedilerek ilk derece mahkemesinin bahsi geçen kararı onanmıştır.

Yüksek Mahkeme nezdinde ele alınan hukuki sorunlar, üç başlık altında aşağıdaki şekilde toparlanabilir:

  • Patent Kanunu uyarınca başvuru sahibinin gerçek kişi olması zorunlu mudur?
  • Patent Kanunu’nun 13. maddesi neyi ifade etmektedir ve hangi durumlara/nasıl uygulanır?
  • Patent Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrasına ilişkin olarak Dr. Thaler’ın ileri sürdüğü argümanlara yönelik doğru yanıt nedir?

Yüksek Mahkeme’nin inceleme konusu yaptığı ilk hususa ilişkin olarak yargıçlar, ilk derece mahkemesi tarafından yapılan çıkarımı isabetli bulmuş, nitekim Patent Kanunu’nda buluş sahibinin buluşun “gerçek mucidi” olarak tanımlanmasından yola çıkarak yalnızca gerçek kişilerin buluş sahibi sayılabileceğine yönelik saptamayı tekrarlamışlardır. Bu husus, temyiz başvurusunu incelemekte olan üç yargıç tarafından oybirliğiyle kabul edilerek nihai karara yansıtılmıştır.

Patent Kanunu’nun 13. maddesiyle ilişkili ikinci ve üçüncü hususlarda ise yargıçlar oy çokluğuyla temyiz başvurusunun reddedilmesi gerektiği yönünde hüküm kurmuşlardır. Bu hususa ilişkin olarak yargıçlar, Patent Kanunu’nun 13. maddesinin 2. fıkrası uyarınca başvuru sahibinin belirtilmesindeki dürüstlük ve iyiniyet kurallarını aşmayan hataların başvuru sahibinin patent almasını engellemeyeceği hususunda hemfikir olduklarını belirtmişlerdir. Buna karşın, çoğunluk görüşü uyarınca söz konusu fıkra başvuru sahibinin buluş sahibini saptamaya yönelik subjektif bir görüşe sahip olmasının bir adım ötesine geçmekte ve UKIPO nezdinde yapılacak incelemede bu ifadelerin buluş sahibi olan bir kişiyi ve Patent Kanunu’nda belirtilen yasal gerekçeler dahilindeki bir sıfatı tanımlayıp tanımlamadığını incelemesini gerektirmektedir.

Yüksek Mahkeme’nin temyiz yargılamasındaki çoğunluk görüşü uyarınca, her ne kadar Dr. Thaler buluş sahibi olarak Dabus’u belirtirken kendi dürüst subjektif görüşünü ifade etmişse de Dabus’un buluş sahibi olarak nitelendirilişi, Patent Kanunu’nun buluş sahibinde aradığı nitelikleri taşımayan bir belirleme olmuştur. Dolayısıyla UKIPO’nun bahsi geçen patent başvurularına ilişkin kararı Yüksek Mahkeme nezdinde de isabetli bulunmuştur. Buna paralel olarak, oy çokluğuyla Dr. Thaler’ın ilgili buluşlar için başvuru sahibi sıfatını haiz olabileceğine ilişkin yeterli bir temellendirmenin sunulamadığı da Yüksek Mahkeme tarafından belirtilmiştir.

Dr. Thaler, Dabus’un meydana getirdiği buluşların da kendi mülkiyetinde sayılabileceğini, nitekim kendisi Dabus’un sahibi olduğundan Dabus’un buluşlarının da doğrudan sahibi olacağını, bu sebeple de başvuru sahibi sıfatıyla patent başvurularında bulunabileceğini ileri sürmüştür. Bu iddiasını “bir meyve ağacının sahibinin aynı zamanda ağacın ürettiği meyvelerin de doğrudan sahibi sayılacağı” prensibiyle açıklayan Dr. Thaler’ın argümanı, Yüksek Mahkeme tarafından oy çokluğuyla reddedilmiştir. Nitekim yargıçlar, eşya hukukuna tabi olan bu durumun yalnızca Dr. Thaler’ın Dabus’un mülkiyetini kazandığı hukuk sistemine göre irdelenebileceğini; kaldı ki bu prensibin maddi varlığı haiz mallar üzerindeki mülkiyet hakkı açısından hüküm ve sonuç doğurabileceğini, buna karşın fikri mülkiyet hakları gibi gayrimaddi varlıklar üzerindeki mülkiyet hakkı bakımından sonuç doğurmayacağını belirtmiştir.

SONUÇ

Tüm bu değerlendirmelerin ışığında Yüksek Mahkeme de Dabus’un buluş sahibi olarak nitelendirilemeyeceğini, herhangi bir hakka sahip olmaya ve bunları devretmeye ehil bulunmayan yapay zeka sisteminin bu iki buluştan doğan haklarını Dr. Thaler’a devrettiğini kabule olanak bulunmadığını belirtmiş ve böylelikle son zamanların en tartışmalı konularından birinde çoğunluk görüşüne katılmıştır. Yapay zeka tarafından yaratılan veya geliştirilen fikri mülkiyet haklarının hak sahipliği konusunda, gelecekte daha çok tartışma ile karşılaşacağımız tartışmasız, ancak şimdilik hukuk sistemleri çoğunlukla robotlardan değil insanlıktan yana diyebiliriz. Robotlar bu mücadeleyi kazancak mı? Bunu da izleyerek ve yaşayarak göreceğiz.

Mine GÜNER SUNAY

mine.guner@gmail.com

Selin Umay ÖZMEN

selinumay@gmail.com

Kasım 2021


KAYNAKÇA

Stilize Tek Harflerden Oluşan Markaların Benzerliği – EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu “A” Harfi Kararı


Bu yazı ilk olarak Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye)’nin Fikri Gündem dergisinin Kasım 2021 tarihli 21. sayısında yayımlanmıştır. (Bkz.: https://www.aippiturkey.org/fikri-gundem/)


Ulusal uygulamamızda; standart karakterlerle ifade edilen tek harften oluşan markalar ayırt edici kabul edilmemekle birlikte, özgün bir tasarıma sahip ve/veya stilize biçimde yazılmış tek harf markaları ayırt edici bulunarak tescile konu edilebilmektedir.

Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından yayımlanan Marka İnceleme Kılavuzu’nun “Tek Harf ve Rakamdan Oluşan Başvuruların Benzerlik Değerlendirmesi” başlığı altında (5/1-(ç) bendi anlamında aynılık ve ayırt edilemeyecek kapsamında) yapılan değerlendirme  şu şekildedir [1]:

“Marka örneğinin tek harf veya tek basamaklı sayıların özgün tasarımından oluştuğu durumlarda, benzerlik değerlendirmesi aynılık derecesinde bir benzerlik eşiği aramak suretiyle yapılacaktır. Bu tarz başvurulara getirilen ufak eklemelerin işaretleri 5/1(ç) anlamında birbirinden farklılaştırmaya yeterli olduğu kabul edilecektir.”

Yine, aynı kılavuzun “Tek Harften veya Rakamdan Oluşan Markaların Karşılaştırılması” başlığı altında yapılan değerlendirmede konu 6. madde (karıştırılma olasılığı) bakımından ele alınmıştır [2]. Bu kısımdaysa; stilize edilmiş tek harften oluşan bir işaretin günlük hayatta yaygın bir şekilde kullanılan standart harfe yakınlığının ayırt edici gücünü belirlemede etkili olacağı belirtilmiştir. Yani, tek harften oluşan markaların stilize ediliş biçimi ve tasarımlarının özgünlüğü ayırt edici gücünü belirlemede başlıca etken olarak kabul edilmektedir.

Kılavuza göre; genel kabul olarak tek harften oluşan işaretler kısa işaretler olmaları nedeniyle tüketiciler tarafından bütünsel olarak algılanacağından işaretlerin görsel benzerliği ancak markaların genel izlenimleri itibarıyla benzer olmaları durumunda ortaya çıkacaktır. Öte yandan, aynı harften oluşan markaların tertip tarzı itibariyle görsel olarak farklılaşmaları durumunda, işaretlerin benzer olmadıkları kabul edilmektedir.

Bu kapsamda; stilize tek harflerin benzerliğine ilişkin Avrupa Birliği uygulamasına baktığımızda da EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu (Grand Board) tarafından verilen, 26 Mart 2021 tarihli R 551/2018-G sayılı kararda [3] yer alan değerlendirmeler ulusal uygulamamıza benzer bir yaklaşımı ortaya koymaktadır. Bu noktada belirtmek gerekir ki Büyük Kurul; EUIPO Temyiz Kurullarının çözümlemekte güçlük çektiği, önemli bulduğu veya farklı zamanlarda farklı kararlar verdiği meseleleri taşıdığı bir nevi üst kuruldur ve bu nedenle Büyük Kuruldan çıkan kararların benzer meselelerin çözümlenmesindeki bakış açısını ortaya koyan bir yönü bulunmaktadır.

Söz konusu kararda karşılaştırılan markalar aşağıda yer almaktadır:

İtiraz edilen marka 36. sınıfta: “Hayat sigortası ile ilgili mali danışmanlık hizmetleri; sigorta ile ilgili finansal hizmetler” için tescil ettirilmek istenmektedir.

İtiraza mesnet markaların kapsamı ise yine 36. sınıfta yer alan: “Sigorta, risk analizi de dahil olmak üzere sigorta ile ilgili danışmanlık ve bilgilendirme; finansal ilişkiler, bankacılık, parasal işler, emlak işleri” hizmetleri yer almaktadır.

Bir diğer deyişle, başvuru ile itiraz gerekçesi markaların aynı veya benzer hizmetleri kapsadığı açıktır.

EUIPO İtiraz Birimi, itiraza ilişkin verdiği kararda markaların görsel olarak ortalama bir benzerliğe sahip olduğu ve somut olayda işitsel ve kavramsal karşılaştırma yapılamadığı gerekçesiyle markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğuna ve itirazın kabulü ile sonraki markanın reddedilmesine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, söz konusu karara karşı bir üst kurula başvurarak, ret kararının iptalini  talep etmiştir. İtirazın havale edildiği EUIPO Temyiz Kurulu, stilize tek harflerin benzerliği hakkında önceden verilmiş birbirleriyle çelişen kararların varlığını ve bu konuda bir uygulama birliğinin bulunmadığını tespit ettiğinden, itiraz hakkında bir karar vermeden itilafı EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’na iletmiştir.

Bunun üzerine dosya Büyük Kurul önüne gelmiş ve konu detaylı olarak incelenmiştir. Bu yazıda, kararın tamamına yer verilmeyecek, yalnızca stilize tek harf benzerliğinde Büyük Kurul’un dikkate aldığı bir kısım önemli noktalara değinilecektir. Dolayısıyla, aşağıda Büyük Kurul tarafından yapılan incelemede öne çıkan değerlendirmeler maddeler halinde sıralanmaktadır:

  • Tek harflerden oluşan işaretler genellikle stilize biçimlerde ifade edilir. Ancak, işaretleri karşılaştırmadan önce, ilgili tüketicinin karşılaştırılan işaretleri tek bir harften ibaret olarak algılayıp algılamadığı son derece önemlidir.
  • Karşılaştırılan her iki işarette de ‘A’ harfinin normal grafik temsilinin temel bir bileşeni olan yatay çizgi eksiktir. Dolayısıyla, işaretlerin her ikisi de hemen ve herhangi bir zihinsel çaba olmadan bir harf olarak kabul edilmeyecektir. İşaretlerin tüketici tarafından yalnızca bazı temel figüratif unsurların birleşimi olarak algılanması daha olasıdır. Yani, karşılaştırılan markalarda; tüketici ancak derinlemesine bir analizden sonra, işaretleri büyük ‘A’ harfinin stilize temsili olarak algılayabilir.
  • Markaların görsel olarak karşılaştırılması: İşaretlerin bazı ortak özellikleri bulunmasına rağmen marka görselleri arasında farklılıklar hakimdir. İşaretler farklı renklere sahip olmasının yanı sıra, soldaki çubuklar farklı boyutlardadır ve farklı bitiş noktalarına sahiptir. Başvuru konusu işaret, önceki markada bulunmayan ve sağda yer alan çubukla örtüşen bir üçgen içermektedir. Bu nedenle işaretler görsel olarak farklı kabul edilmelidir.
  • Markaların işitsel olarak karşılaştırılması: Somut olayda olduğu gibi, yalnızca stilize öğelerden oluşan işaretler telaffuz edilemeyeceğinden ve tüketicinin işaretleri telaffuz etmeye çalışması olası olmadığından işitsel karşılaştırma yapılması mümkün değildir.
  • Markaların kavramsal olarak karşılaştırılması: Somut olayda, işaretler açık ve hemen algılanabilir bir kavramı çağrıştırmamaktadır ve bu nedenle basit figüratif araçlar olarak algılanmalıdır. Bu nedenle kavramsal karşılaştırma yapılması da mümkün gözükmemektedir. Ancak, her iki taraf da tüketicinin hatırı sayılır bir kesiminin söz konusu işaretleri “A” harfi olarak algılayacağını belirttiğinden Büyük Kurul bu çerçevede karşılaştırma yapmıştır. Şöyle ki: Genel Mahkeme kararlarına bakıldığında üç farklı yaklaşımın benimsendiği görülmektedir: İlki, tek harf olarak stilize edilen işaretlerin, harfin kendisini ifade etme kabiliyetine sahip olduğu; ikincisi, tek harften oluşan işaretlerin söz konusu mal ve hizmetlerle ilgili bir anlamı varsa bir kavramı çağrıştırabileceği; üçüncüsü ise tek harflerin herhangi bir kavram ifade etmeyeceği yönündedir. Tek harflerle ilgili belirsizlikler ve çelişkili kararlar nedeniyle Büyük Kurul, kavramsal karşılaştırmaya ilişkin içtihatlarda verilen gerekçeleri incelemiş ve karşılaştırılan işaretlerde her iki işaretin de alfabenin aynı harfine gönderme yaptığı kabul edildiği taktirde kavramsal olarak özdeş olabileceği belirtilmiştir. Huzurdaki dosyada, büyük A harfinin matematikte bir değişken, elektrik temel birimi olan Amper, otoyol belirteci, Avusturya’nın uluslararası plaka kodu gibi pek çok farklı kavramı ifade edebileceği belirtilmiştir. Ancak, tüketicilerin huzurdaki dosyaya konu olan hizmetleri satın alırken bu çağrışımları yapmaları muhtemel olmadığından söz konusu kavramlara ilişkin bir karşılaştırma yapılamayacağı ortaya konulmuştur. Stilize işaretler söz konusu olduğunda bunların grafik unsurlarının çağrıştırdığı kavramlar da dikkate alınması gereken bir diğer husustur. Bu nedenle, somut olayda önceki işaret çadır şeklinde bir büyük A harfi olarak algılanabilecekken, başvurusu konusu işaret; iskambil kartlarından bir ev şeklinde büyük A harfi olarak tanımlanabilecektir. Dolayısıyla işaretler aynı harfe atıfta bulunsa bile kavramsal olarak benzer kabul edilemeyecektir. Yani, iki işaretin alfabenin aynı harfine atıfta bulunması, işaretler arasındaki kavramsal karşılaştırmada sınırlı bir öneme sahiptir. Zira aksi durumda hiçbir anlamı olmayan fantezi ibarelerin bile kavramsal olarak özdeş kabul edilmesi mümkündür ki, bu durum karşılaştırmada işaretlerin bir bütün olarak dikkate alınması prensibine aykırı olacaktır. Özetle; tarafların iddia ettiği gibi tüketicinin büyük bir kesimi tarafından işaretler “A” harfi olarak algılansa dahi, bu durum her iki işaret arasında kavramsal benzerlik kurmak için yeterli olmayacaktır.

Büyük Kurul tarafından tüm bu değerlendirmeler ortaya konulduktan sonra, karşılaştırılan işaretlerin benzer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen nedenle, başvuru sahibinin itirazı kabul edilmiş ve başvuru hakkında aksi yöndeki tespit çerçevesinde İtiraz Birimince verilen ret kararı iptal edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Büyük Kurul kararından da açıkça görülmektedir ki, EUIPO uygulamasında, ulusal uygulamamızla benzer olarak stilize tek harflerin karşılaştırılmasında markaların genel izlenimleri dikkate alınmalıdır. Tek harf markalarının ayırt edici niteliğinin görece zayıf olması nedeniyle farklı stilize biçimlerde ifade edilen markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunması için; markaların alfabenin aynı harfini içeriyor olmasının yeterli görülmediği, aynı zamanda karşılaştırılan markaların grafik unsurlarının da ciddi benzerlikler içeriyor olması gerektiği sonucu da inceleme konusu Büyük Kurul kararından çıkartılabilecektir.

Gülçen ATASEVER BAŞCI

Kasım 2021

gulcenatasever@gmail.com


[1] Türk Patent ve Marka Kurumu, Marka İnceleme Kılavuzu (2021), s. 287. https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/resources/temp/CFF1AE84-9563-42D6-BC18-1EF3597D01CC.pdf

[2] Türk Patent ve Marka Kurumu, Marka İnceleme Kılavuzu (2021), s. 662. https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/resources/temp/CFF1AE84-9563-42D6-BC18-1EF3597D01CC.pdf

[3] Karar metni için bkz. https://euipo.europa.eu/eSearchCLW/#basic/*///number/0551%2F2018

15 Kasım Pazartesi Akşamı IPR Gezgini Ankara Buluşması – Son Çağrı





IPR Gezgini’nin 15 Kasım Pazartesi akşamı saat 18.30 civarı başlayacak Ankara Buluşmasını bu yazıyla hatırlatıyor ve katılmak isteyenlerin iprgezgini@gmail.com adresine veya sosyal medya hesaplarımıza gönderecekleri mesajlarla katılım taleplerini iletmelerini bekliyoruz. Buluşma mekanı son buluşmamızı yaptığımız Passkal olacak (Tunalı Hilmi Cad, Park İçi No:114/J D:1 – En basit tarif: Tunalı’nın sonunda Kuğulu Park’a gelmeden sağa dönüyorsunuz, Kıtır’ın yanında merdivenlerden inilerek ulaşılan pub – https://goo.gl/maps/9MXrLaDcTgo9Qk8J8). Yazının devamı ise geçen hafta yaptığımız çağrı mesajından oluşuyor.



IPR Gezgini son buluşmasını Aralık 2019’da Ankara’da yapmıştı. Beklediğimizden kalabalık bir geceydi ve oldukça keyifli zaman geçirmiştik. Sonrasında Ankara veya İstanbul’da kısa süre içerisinde bir buluşma daha düzenlemek için sözleşmiştik.

Ve sürpriz: Biz yeni buluşma için harekete geçemeden hepimizin hayatını alt üst eden Pandemi başladı!! Çoğumuz birbirimizi göremeden neredeyse iki sene geçirdik.



Hayatın nispeten normalleştiği bugünlerde kaldığımız yerden devam etmek istiyoruz ve bu yılın ilk (ve belki de son) IPR Gezgini buluşmasını Ankara’da 15 Kasım Pazartesi akşamı saat 18.30’da başlayacak şekilde yapacağız.

Pazartesi gecesini seçtik çünkü kalabalıktan kaçınmak ve kendi kendimize kalmak istiyoruz.

Buluşma mekanı son buluşmamızı yaptığımız Passkal olacak (Tunalı Hilmi Cad, Park İçi No:114/J D:1 – En basit tarif: Tunalı’nın sonunda Kuğulu Park’a gelmeden sağa dönüyorsunuz, Kıtır’ın yanında merdivenlerden inilerek ulaşılan pub). Geçen buluşmada olduğu gibi mekan bize kendimize ait bir alan tahsis edecek (üstü açılıp havalandırma yapılabiliyor).

Katılım taleplerini 13 Kasım Cumartesi gününe dek almaya devam edeceğiz. Taleplerde kişi sayısını ve katılımcıların adlarını bildirmeyi unutmayın lütfen.

Katılım talebinizi iprgezgini@gmail.com adresine e-postayla bildirebilirsiniz. Talebi almamızın ardından sizi katılımcı listesine ekleyeceğiz. Katılacağını söyleyip, ismini yazdırıp sonradan da hiç bilgi vermeden gelmeyenlere bozuluyoruz, onu da belirtelim.

Konsept: Bolca fikri mülkiyet sohbeti, IPR Gezgini bilgilendirmesi, siteden beklentiler, Türk IP camiası gelişmeleri, pandemi başlangıcından beri birbirlerini görmeyenlerin kavuşması… Gece sonunda herkes kendi yediğini – içtiğini öder.

Dönüşlerinizi bekliyoruz ve sizleri görmekten mutlu olacağız.

IPR Gezgini

Kasım 2021

iprgezgini@gmail.com

Islahçı Haklarının Tescili ve Bitki Çeşitlerinin Kayıt Altına Alınması Sürecinin Elektronik Ortama Taşınmasına İlişkin Güncel Mevzuat Değişikliklerinin İncelenmesi

Türkiye’deki uygulama alanı ve konu oldukları tescil sayısı bakımından diğer fikrî mülkiyet haklarına nazaran daha geri planda kalan yeni bitki çeşitlerine ait ıslahçı haklarının (ıslahçı hakları), ticari değeri ve her geçen gün artan önemi göz önüne alındığında, söz konusu haklara ilişkin tescil başvurularının artacağı ve bu hak türünün adını daha çok duyacağımız şüphesizdir. Islahçı haklarıyla bağlantılı olarak, tarımsal bitki türlerinin kayıt altına alınması da her geçen gün daha önemli hâle gelmektedir.

Türk hukuk sistemi içerisinde ıslahçı hakları; 08.01.2004 tarihli ve 5042 sayılı Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin Kanun ile 12.08.2004 tarihli ve 2551 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına Dair Yönetmelik (Islahçı Hakları Yönetmeliği) hükümlerine göre düzenlenmektedir.

Türk hukuk sistemi içerisinde tarımsal bitki türlerinin kayıt altına alınması; 31.10.2006 tarihli ve 5553 sayılı Tohumculuk Kanunu, 21.12.1967 tarihli ve 969 sayılı Tarım ve Köyişleri Bakanlığının Merkez ve Taşra Kurumlarına Döner Sermaye Verilmesi Hakkında Kanun, 13.01.2008 tarihli ve 26755 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bitki Çeşitlerinin Kayıt Altına Alınması Yönetmeliği (Kayıt Yönetmeliği) hükümlerine göre düzenlenmektedir.

Islahçı haklarının tescili ile tarımsal bitki türlerinin kayıt altına alınması işlemlerini yürütmekle yetkili ve görevli idari merci olan Tarım ve Orman Bakanlığı, Türkiye’nin dijital dönüşüm süreci kapsamında, 2021 yılının Eylül ayı içerisinde,  Islahçı Hakları Yönetmeliği ile Kayıt Yönetmeliğinin tescil ve kayıt bölümlerinde esaslı değişiklikler yapmıştır. Türkiye’nin idari teşkilatındaki bir kısım değişikliklere uyum sağlanmasına ilişkin başkaca hükümler de içeren, 15.09.2021 tarihli ve 31599 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ve 25.09.2021 tarihli ve 31609 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bitki Çeşitlerinin Kayıt Altına Alınması Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümleri ile ıslahçı haklarının tescili ve tarımsal bitki çeşitlerinin kayıt altına alınması için fiziki başvuru yanında elektronik başvuru yapılmasına da hukuki dayanak oluşturulmuştur.

Her ne kadar elektronik başvurunun normatif temele dayandırılması güncel bir gelişme olsa da ıslahçı haklarına ilişkin başvuru sürecinin elektronik yolla gerçekleştirilmesi, Türkiye’deki ıslahçı hakkı tescil sürecine yabancı bir uygulama değildir. Nitekim Türkiye; 28.07.2007 tarihli ve 26596 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 09.07.2007 tarihli ve 2007/12433 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla, 10 Kasım 1972, 23 Ekim 1978 ve 19 Mart 1991 Tarihlerinde Cenevre’de Gözden Geçirilen 2 Aralık 1961 Tarihli Yeni Bitki Çeşitlerinin Korunması Uluslararası Sözleşmesi’ne taraf olan 65. ülke olmuştur. Türkiye, 2017 yılında ise Uluslararası Yeni Bitki Çeşitlerini Koruma Birliğinin (UPOV) Elektronik Başvuru Formu Projesi’ne (PRISMA) dâhil olan 21 ülke arasında yer almış ve böylelikle UPOV PRISMA Sistemi üzerinden elektronik ortamda başvuru yapılabilmesinin önü açılmıştır. 2018 yılında ise UPOV PRISMA Elektronik Başvuru Sistemi üzerinden başvuru alınmaya başlanmıştır. Mevcut uygulamada, yeni bitki türlerine ilişkin ıslahçı hakkı başvuruları, Tarım ve Orman Bakanlığı Bitkisel Üretim Genel Müdürlüğüne (BÜGEM) fiziki evrak ile ya da UPOV PRISMA Sistemi üzerinden elektronik yolla yapılabilmektedir. Yönetmelik değişiklikleri ile hukuki altyapısı oluşturan uygulama ile çeşit sahibi, gerekli bilgi ve belgelerle fiziki olarak ya da elektronik ortamda BÜGEM’e başvurabilecek; imzalanması gereken belgeleri ise ıslak veya elektronik imzayla imzalayabilecektir. Elektronik ortamdan temin edilemeyen bilgi ve belgelerin ise başvuru sahibi tarafından fiziki olarak sunulması uygulamasına devam edilecektir.

Islahçı haklarına ilişkin elektronik başvuru imkânının tanınması; başvuru sürecinin kolaylaştırılması, daha güvenli hâle getirilmesi, benzer şekilde tarımsal bitki türlerinin kayıt altına alınması sürecinin elektronik ortama taşınması, Türkiye’nin uluslararası tescil sistemine uyum sağlaması açısından önem arz etmektedir. Başvurular ve başvurusu sonrası işlemlerin fiziki yolla gerçekleştirilmesi usulü henüz devam ediyor olsa da incelememize konu mevzuat değişiklikleri; işlemlerin fiziki ve elektronik yolla gerçekleştirildiği karma bir geçiş modelinden sonra, yakın bir gelecekte bu işlemlerin, tamamen elektronik yolla gerçekleştirilebileceğine işaret etmektedir.

Yönetmeliklerde yapılan şekli ve esaslı değişikliklere ilişkin karşılaştırma tabloları aşağıda yer almaktadır:

Melis ABACIOĞLU VİSKUŞENKO

melis@abacioglu-ip.com

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Kasım 2021

BİR PATENT BELGESİNE TÜRKPATENT NEZDİNDE HÜKÜMSÜZLÜK TALEBİNDE BULUNULMASI

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.

GİRİŞ

Bu yazıda kurmaca bir patent belgesine üçüncü kişiler tarafından TÜRKPATENT nezdinde hükümsüzlük talebinde bulunulmasına bir örnek verilmektedir. Yazıda ayrıca buluş basamağı kriteri için en yakın dokümanın seçimi üzerine bir değerlendirme yapılmakta ve itiraz sonrası sürecin nasıl işlediğinden ve TÜRKPATENT nezdinde yapılan itiraz ile Mahkemeye yapılan hükümsüzlük talebi arasındaki farklardan da bahsedilmektedir.

Hukuki bir sorun yaratmamak adına gerçek bir TÜRKPATENT başvurusunun değerlendirilmesinden kaçınılmış, nispeten anlaşılması kolay bir alanda EQE sınavından[1] bir örnek seçilmiş ve bu örnek TÜRKPATENT’e ve 6769 nolu Sınai Mülkiyet Kanununa (SMK) adapte edilmiştir. Firma isimleri ve patent numaraları uydurma olup gerçek firmalarla ve patentlerle bir ilgisi yoktur. Örnekte bahsi geçen malzeme isimleri de çoğunlukla uydurmadır.

Verilen model itiraz, mevcut durumda olası en iyi itiraz olarak değerlendirilebilir. Bu bakımdan alıştırma yapmak maksadıyla kullanılmak istenirse, okuyucunun itirazı okumadan önce patent belgesini ve önceki tekniğe ait dokümanları okuyarak tüm istemlere yönelik bir itiraz metni oluşturması ve sonucu model itiraz ile karşılaştırmasında fayda olacağına inanılmaktadır. Ancak, bu örnekte gerçek bir itirazdan farklı olarak, yapılan değerlendirme yalnızca verilen patent belgesi ve tekniğin bilinen durumunda sunulan beş dokümandaki bilgilerle sınırlı kalmış, okuyucunun kendi teknik bilgisini, başka bir dokümanı veya dokümanlarda geçmeyen yaygın teknik bilgiyi kullanmasına izin verilmemiştir.

İtiraz Süreci

6769 sayılı SMK ile patent sistemimizde yapılan en önemli değişikliklerden biri TÜRKPATENT nezdinde bir patent belgesinin hükümsüzlüğünün talep edilebilmesi olmuştur. Böylelikle üçüncü kişiler bir patent belgesini hükümsüz kılmak için Mahkemeye gitmek zorunda kalmadan TÜRKPATENT’e gerekçeleriyle ve belgeleriyle birlikte hükümsüzlük talebinde bulunabilmektedir.

Buna göre üçüncü kişiler, patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde ücretini ödeyerek söz konusu patente;

a) Patent konusunun patent verilebilirlik şartlarını taşımadığı,

b) Buluşun, buluş konusunun ilgili olduğu teknik alanda uzman bir kişi tarafından buluşun uygulanabilmesini sağlayacak şekilde yeterince açık ve tam olarak patent başvurusunda açıklanmadığı,

c) Patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı

gerekçelerinden en az birini ileri sürerek itiraz edebilmektedir.[2]

Burada “patent verilebilirlik şartları” ifadesinin içine yenilik, buluş basamağı ve sanayiye uygulanabilirliğin yanı sıra, buluş niteliğinde olmayan konular[3] ve patent verilemeyecek buluş konuları[4] da girmektedir. Ancak bu son iki tür patent başvurusu hem sayısal olarak fazla değildir hem de bunların belge olma olasılıkları düşük olduğu için bu kapsamda itiraz nadiren gerçekleşir.[5] (bkz. Şekil 1) Ülkemizde henüz patente itiraz sistemi yeni olduğundan itiraz sayılarının azlığı nedeniyle en çok hangi gerekçeyle patente itiraz edildiğine dair bir istatistik çıkarmak pek mümkün değildir. Ancak fikir vermek açısından EPO’ya yapılan itirazlarda hangi gerekçelerin en çok kullanıldığına dair istatistik Şekil 1’de sunulmuştur. Görüldüğü üzere buluş basamağının yokluğu en çok kullanılan itiraz türüdür.

Şekil 1: EPO’da 2010-2013 yılları arasında yapılan itiraz işlemlerinde kullanılan gerekçelerin oranları[6]

TÜRKPATENT’e yapılan bir patent başvurusu Patent Dairesinde ilgili alanda çalışan bir uzman tarafından incelenir. Patent başvuru süreci Patent Dairesi ile başvuru sahibi arasında yapılan karşılıklı yazışmalarla devam eder. Süreç sonunda başvurunun veya değiştirilmiş halinin Kanuna uygun bulunması halinde patent belgesi verilir, aksi halde başvuru reddedilir. Patent Belgesi verildiğine dair yayın Bültende yapıldıktan sonra üçüncü kişiler 6 ay içinde patentin hükümsüzlüğü talebinde bulunabilir. Bu talep TÜRKPATENT’te Patent Dairesi tarafından değil, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) tarafından oluşturulan bir Kurul tarafından değerlendirilir. Bu Kurul, YİDD Başkanı ve itiraza konu kararda görevli bulunmayan en az iki uzman üyeden oluşur.[7] Ancak Kurul, itirazları incelerken taleple ve gerekçeyle bağlıdır.[8] Bu nedenle itirazınızı yaparken belgeyle ilgili hükümsüzlük gerekçesi olabilecek tüm hususları dilekçenizde ele aldığınızdan emin olunuz. Zira Kurul sizin talep etmediğiniz bir hususu resen incelemeyecektir.

TÜRKPATENT İnternet Sitesi Üzerinden Patent Belgesine İtiraz Edilmesi

İtiraz işlemlerini gerçekleştirmeden önce, hatta argümanların hazırlanmasından önce TÜRKPATENT web sitesinde “Patent Araştırma” kısmından[9] itiraz edilecek dosyayı aratarak dosyanın durumunu ve dosyaya ait evrakları detaylıca incelemek gerekir. Örneğin işlemlerde “6769-Tarifname İstem Değişikliği Talebi Kabul Edildi” kodu bulunuyorsa başvuruda ne tür bir değişiklik yapıldığını “6769-Ulusal P/FM Başvurusu Geldi (Tüm Unsurlar Tam)” kodu altındaki orijinal başvuru evrakıyla karşılaştırarak tespit etmenizde fayda vardır. Eğer bir kapsam aşımı söz konusuysa SMK m.99(1)(c) itirazında da bulunulmalıdır. Yine sistemdeki kodlardan başvuruda değişiklik yapıldığı anlaşılıyor ancak belge olan evrakta bu değişiklik görünmüyorsa ya da kodlarda bir çelişki söz konusuysa TÜRKPATENT’te dosyanın uzmanı aranarak ya da “patent dosyası yerinde inceleme ücreti” yatırılarak fiziki dosyayı incelemek suretiyle[10] dosyanın durumu hakkında sağlıklı bilgi alınmasında fayda vardır.

Üçüncü kişiler patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde EPATS içinde yer alan “Üçüncü Kişi İşlemleri” bölümündeki “Patent Verilmesi Kararına İtiraz(YİDD)” işlemi ile itiraz ücretini de ödeyerek ilgili karara itiraz edebilir. Patent verilmesi kararı yayıma itiraz ücreti 2021 yılı için 805 TL’dir.[11] Sisteme:

https://epats.turkpatent.gov.tr/

adresinden e-devlet şifrenizle giriş yaparak erişebilirsiniz.

Şekil 2: EPATS ana ekranı

Şekil 2’de görüldüğü gibi EPATS’ta “Benim Sayfam” ekranında sayfayı aşağı doğru kaydırdığınızda “Üçüncü Kişi İşlemleri” bölümüne ulaşabilirsiniz. Burada “SMK 99. Madde Uyarınca Patente İtiraz (YİDD)” seçeneğini işaretleyerek “Git” butonuna basınız. (bkz. Şekil 3)

Şekil 3: EPATS Üçüncü Kişi İşlemleri seçenekleri

Çıkan ekranda bilgilerinizi girdikten sonra itiraz edilmek istenen patentin başvuru numarası istenecektir. Başvuru numarasını yazdıktan sonra eğer “Bülten tarihinden itibaren 6 ay içerisinde Patent Verilmesi Kararına İtiraz işlemini gerçekleştirebilirsiniz.” uyarısı alıyorsanız büyük ihtimalle itiraz süresini kaçırmış olabilirsiniz. Dosyanın durumunu detaylıca inceleyerek durumu teyit etmenizde fayda vardır. Böyle bir durumda geriye kalan tek seçenek olarak ilgili patente karşı Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde hükümsüzlük davası açabilirsiniz.[12]

Eğer “Dosyanız bültene çıkmadığı için işlemi gerçekleştiremezsiniz.” uyarısı alıyorsanız başvuru henüz belge olmamış[13] olabilir ya da 10.01.2017’den önce başvuru tarihi bulunan ve SMK’ya tabi olmayan bir patent belgesidir. Belgenin bir faydalı model olması da bu uyarıyla karşılaşmanıza neden olabilir, zira belgeye itiraz sistemi yalnızca patentlerde bulunmakta olup faydalı model belgesine itiraz imkânı TÜRKPATENT nezdinde yoktur. Faydalı model belgesine karşı Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde hükümsüzlük davası açabilirsiniz.[14] Eğer faydalı model henüz belge olmamışsa araştırma raporunun yayımlanmasından itibaren üç ay içinde ilgili belgeleri de eklemek suretiyle üçüncü kişiler görüş bildirebilmektedir.[15]

Eğer yukarıdakiler gibi uyarı alıyorsanız dosyanın durumunu detaylıca inceleyerek sebebi tespit etmenizde fayda vardır. Herhangi bir uyarı almadıysanız bir sonraki adımda sistem itiraz sahibine ait bilgileri sizden isteyecektir. Bu adımın ardından itiraz evrakınızı (itirazın gerekçeleri ve bu gerekçeleri kanıtlayan bilgi veya belgeler) sisteme yükleyebilirsiniz. Daha sonra da itiraz ücreti ödemesi yapılarak itiraz işlemi tamamlanacaktır. Tüm bilgilerinizin eksiksiz olduğundan emin olmak için aşağıdaki listeyi kontrol ediniz[16]:

– İtiraz edenin kimlik ve iletişim bilgileri.

– İtiraz eden vekil atamışsa vekilin kimlik ve iletişim bilgileri.

– İtiraz edilen patentin numarası, buluş başlığı ve patent sahibinin kimlik bilgileri.

– İtirazın gerekçeleri ve bu gerekçeleri kanıtlayan bilgi veya belgeler.

– İtiraz ücretinin ödendiğine ilişkin bilgi.

Üçüncü Kişi İtirazı Örneği

Bu bölümde kurmaca bir patent belgesine üçüncü kişiler tarafından TÜRKPATENT nezdinde hükümsüzlük talebinde bulunulmasına bir örnek verilmektedir. Patent belgesiyle ilgili bilgiler aşağıdadır:

Patent belgesi sahibi: Keratip Ev Aletleri A.Ş.

Patent başvuru no: 2018/999999

Patent belge No: TR 2018 999999 B

Başvuru tarihi: 14.02.2018

Rüçhan tarihi: 14.02.2017 (2017/876543 nolu patent başvurusu)

Başvurunun yayın tarihi: 22.08.2018

Belge kararının Bültende yayınlanma tarihi: 21.08.2020

Patent belgesine itiraz süresi bitim tarihi: 21.02.2021

Patent Belgesinin PDF haline buradan ulaşılabilir.

Tekniğin bilinen durumunda kullanılan dokümanlara üzerlerine tıklayarak ulaşabilirsiniz:

D1: EP987654321 (Başvuru tarihi: 23.03.2002, Yayın Tarihi: 21.10.2002)

D2: US123456789 (Başvuru tarihi: 08.11.2015, Yayın Tarihi: 12.05.2017)

D3: Buharsız ütülerin kaplanmış metalik taban plakalarının özellikleri, Kevin Fabullon, Harika Ev Dergisi, 1996, cilt 3, s.14-16

D4: CN87654321 (Başvuru tarihi: 27.08.2010, Yayın Tarihi: 17.03.2012)

D5: TR2005/99999 (Başvuru tarihi: 14.07.2007, Yayın Tarihi: 19.01.2008)



PATENT BELGESİNE İTİRAZ VE HÜKÜMSÜZLÜK TALEBİ

Patent Belge No: TR 2018 999999 B

Buluş Başlığı: Bir Ütüleme Cihazı

Patent Belgesi Sahibi: Keratip Ev Aletleri A.Ş.

İtiraz Sahibi: Ubukayo Buharlı Ütü Ltd. Şti.

İtiraz Tarihi: 14.01.2021

6769 sayılı SMK m.99 kapsamında TR 2018 999999 B nolu patent belgesinin aşağıdaki gerekçeler nedeniyle tüm istemler itibariyle hükümsüzlüğünü talep ediyoruz:

1. Patent konusu patent verilebilirlik şartlarını taşımamaktadır.

2. Patent konusu başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşmıştır.

Buna göre, patent belgesine konu 1 ve 6 nolu istemlerin yeni olmaması, 2-5 ve 7 nolu istemlerin ise buluş basamağı içermemesi nedeniyle patent belgesinin 1-7 nolu tüm istemler itibariyle SMK m.82(1)’deki patentlenebilirlik kriterlerini sağlamadığı ve bu nedenle SMK m.99(1)(a) kapsamında hükümsüzlüğü;

İstem 1’de inceleme aşamasında yapılan değişiklikle başvuru kapsamının aşıldığı, yeni eklenen alternatifin SMK m.103(1)’e aykırılık teşkil ettiği ve bu nedenle söz konusu alternatifin de SMK m.99(1)(c) kapsamında hükümsüzlüğü

talep edilmektedir.

Detaylı gerekçelerimiz ve argümanlarımız aşağıda sunulmaktadır.

Patent Belgesinin İçeriği

TR 2018 999999 B nolu patent belgesine rüçhan olarak gösterilen 14.02.2017 tarihli 2017/876543 nolu başvuruda, patentte bulunan istem 6 ve 7 ile tarifnamenin [0017] ve [0018] nolu paragrafların bulunmadığı görülmektedir. Bu durum istemlerin efektif tarihlerinin tespitini gerektirmektedir.

Ayrıca inceleme sırasında istem 1’de başvuru sahibi tarafından değişiklik yapıldığı anlaşılmaktadır.

Patente konu buluş, ütüleme cihazlarıyla ilgilidir ve iki bağımsız cihaz istemi içermektedir.

Bağımsız istem 1, Kera tipi bir katmanla kaplanmış bir taban plakasına sahip bir ütüleme cihazına yöneliktir ve üç alternatif içerir. Bağımlı istemler 2 ve 3, bir ütüleme cihazının özel bir örneği olarak bir buharlı ütü ile ve bir KeraMa tabakasına sahip alternatif ile sınırlıdır. Bağımlı istem 3 ayrıca olukları ve bunları yapma sürecini tanımlar.

Bağımsız istem 4, homojen olmayan bir buhar çıkışı dağılımına sahip olan dahili su deposuna sahip bir buharlı ütüye yöneliktir. Bağımlı istemler 5 ila 7, buhar çıkışlarına giden buhar dağıtım kanallarının düzenlenmesi, buhar çıkışlarının dağılımı ve su haznesini doldurmak için kullanılan açıklık ile ilgili diğer ayrıntıları tanımlar.

İstemlerin Efektif Tarihleri

İstem 1, “ve/veya” ifadesi nedeniyle üç alternatif içermektedir: biri KeraMa, biri KeraMa ve KeraSi ve son olarak KeraSi.

İstem 1a (KeraMa), istem 1b (KeraSi) ve istemler 2-5, rüçhan dokümanındaki haliyle başvuruda bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu istemlerin efektif tarihi rüçhan tarihi olan 14.02.2017’dir.

İstem 1c (KeraMa ve KeraSi) ise dosyalandığı şekliyle başvurunun kapsamını aşmaktadır. Zira istem 1’in orijinal hali ile ve belge olmuş hali karşılaştırıldığında “ve” alternatifinin inceleme sırasında eklendiği görülmektedir. Bu durum kapsam aşımına neden olmaktadır, zira başvuruda KeraMa ve KeraSi kaplamanın birlikte olduğu bir yapılanmadan bahsedilmemektedir.

İstem 6 ve 7 ile tarifnamenin [0017] ve [0018] nolu paragrafları rüçhan dokümanında yer almamaktadır ve başvuru esnasında eklenmiştir. Bu nedenle 6. ve 7. istemler rüçhan tarihine hak kazanmaz ve söz konusu istemlerin efektif tarihi başvuru tarihi olan 14.02.2018’dir.

Tekniğin Bilinen Durumu

Patent belgesine konu istemlerin patentlenebilirlik kriterlerini taşımadığını göstermek amacıyla tekniğin bilinen durumundaki aşağıdaki dokümanlar kullanılmıştır:

D1: EP987654321 (Yayın Tarihi: 21.10.2002)

D2: US123456789 (Başvuru tarihi: 08.11.2015, Yayın Tarihi: 12.05.2017)

D3: Buharsız ütülerin kaplanmış metalik taban plakalarının özellikleri, Kevin Fabullon, Harika Ev Dergisi, 1996, cilt 3, s.14-16

D4: CN87654321 (Yayın Tarihi: 17.03.2012)

D5: TR2005/99999 (Yayın Tarihi: 19.01.2008)

D1, D3, D4, D5 dokümanları itiraza konu patentin rüçhan tarihinden önce yayınlanmıştır ve bu nedenle tüm istemler için SMK m.83(2) kapsamında tekniğin bilinen durumunda kabul edilmiştir.

D2 dokümanı itiraza konu patentin rüçhan tarihi ile başvuru tarihi arasında yayınlanmıştır, ancak bir ABD patent başvurusu olması sebebiyle SMK m.83(3) kapsamında önceki teknik olarak kullanılamasa da, yukarıda belirtilen sebepten ötürü rüçhan tarihinden yararlanamayan 6 ve 7 nolu istemler için SMK m.83(2) kapsamında tekniğin bilinen durumunda kabul edilir.

Aşağıda patent konusu her bir istemle ilgili gerekçeli değerlendirmeler sunulmaktadır.

İstemlere ait özellik tablosuna buradan ulaşabilirsiniz.

İstem 1

İlk alternatif (İstem 1a)

İstem 1’in ilk alternatifi, Kera tipi kaplama olarak bir KeraMa katmanını tanımlar ve aşağıdaki gibi ifade edilebilir:

“Buluş bir ütüleme cihazı olup, özelliği ütüleme tarafında KeraMa tabaka ile kaplanmış bir alüminyum taban plakası (1) içermesidir.”

D3’te birinci test serisinde kullanılan, KeraMa ile kaplanmış bir alüminyum taban (patent belgesindeki paragraf [0001]’de bahsedilen taban plakası) içeren bir prototip buharsız ütüleme cihazı açıklanmaktadır.

D3’te kaplama, “ütülenecek giysi ile temas eden” “taban plakasının alt tarafı”ndadır, (bkz. paragraf [0002]- [0003]) Dolayısıyla kaplama taban plakasının ütüleme tarafındadır. İstem 1a’nın konusu, D3 açısından SMK m.83(2) kapsamında yeni değildir.

İkinci alternatif (İstem 1b)

İstem 1’in ikinci alternatifi, Kera tipi katman olarak bir KeraSi katmanını tanımlar ve aşağıdaki gibi ifade edilebilir:

“Buluş bir ütüleme cihazı olup, özelliği ütüleme tarafında KeraSi tabaka ile kaplanmış bir alüminyum taban plakası (1) içermesidir.”

D3’ün ilk test serisinin ütüleme cihazları, aynı tip cihazlarla, yani kaplanmış metalik tabanları olan ütüleme cihazlarıyla (örneğin D3’ün başlığına bakınız) ilgili oldukları ve patent belgesindeki aynı problemle ilgilendikleri (koruyucu metalik taban plakaları) için en yakın önceki tekniktir. (bkz. patent belgesi paragraf [0006] ve D3 paragraf [0003]). Bu cihazlar, ütüleme tarafında KeraMa veya KeraTix kaplama ile kaplanmış bir alüminyum taban içerir.

İstem 1b, kaplamanın bir KeraSi tabakası olması bakımından D3’teki cihazlardan farklıdır. Kera tipi kaplamanın bir örneği olarak KeraSi’nin teknik etkisi, alüminyum tabanın ütüleme tarafını bozulmaya karşı korumaktır (bkz. Patent belgesi paragraf [0006]). D3’ün tabanının ütüleme tarafındaki kaplamalar, D3’te açıklandığı gibi (paragraf [0003]) metali koruma etkisine zaten ulaşır. Bu nedenle, istem 1b ile D3’ün ilk test serisinin ütüleme cihazları üzerinde ek bir teknik etki elde edilmemektedir. Objektif teknik problem, alüminyum tabanın ütüleme tarafında alternatif bir koruyucu kaplamanın nasıl sağlanacağı olarak formüle edilmelidir.

Teknikte uzman kişi, metalik taban plakalarının koruyucu kaplamalarını içerdikleri için D3’ün ikinci test serisinin ütüleme cihazlarını dikkate alacaktır. Bu ikinci test serisinde KeraSi, koruyucu kaplamanın bir örneği olarak açıklanmıştır (bkz. D3 paragraf [0007] ve Tablo 2). Uzman kişi böylece birinci test serisinin Kera kaplamasını sorunsuz bir şekilde bir KeraSi kaplaması ile değiştirecektir. İlk test serisinde açıklanan Yur52, Yur54, Yur56 veya Yur58 ara kaplamaları Kera tipi kaplamalarla uyumlu olduğundan, bu değiştirme birinci test serisinin ütüleme cihazında daha fazla değişiklik gerektirmeyecektir (bkz. D3 paragraf [0006]).

Bu nedenle istem 1b, D3 karşısında SMK m.83(4) kapsamında buluş basamağı içermemektedir.

Üçüncü alternatif (İstem 1c)

İstem 1’in üçüncü alternatifi (1c), Kera tipi katman olarak bir KeraMa katmanını ve bir KeraSi katmanını tanımlamaktadır ve aşağıdaki gibi ifade edilebilir:

“Buluş bir ütüleme cihazı olup, özelliği ütüleme tarafında KeraMa ve KeraSi tabaka ile kaplanmış bir alüminyum taban plakası (1) içermesidir.”

Bu alternatif, orijinal istem 1’in bir parçası olmayıp inceleme sırasında eklenmiştir.

Patent belgesinin orijinal halinde, tabanın ütüleme tarafında Kera tipi bir kaplama olabilen bir kaplama açıklanmaktadır. Kera tipi kaplamaların özel örnekleri KeraSi veya KeraMa olarak sıralanmıştır. Bununla birlikte, Kera tipi kaplamanın hem KeraMa hem de KeraSi’yi içerebileceğine dair hiçbir bilgi yoktur. Taban plakası ve Kera tipi kaplama arasına bir ara kaplama uygulanabilir ve Kera tipi kaplama olarak KeraMa ve ara kaplama olarak Yur56 kombinasyonu patent belgesinde paragraf [0007]’de açıklanmıştır. Kaplamalara ilişkin patent belgesinde açıklamaların bulunduğu tek yer olan paragraf [0006]-[0007], KeraMa ve KeraSi kombinasyonu için bir dayanak sağlamamaktadır.

Bu nedenle, istem 1c dosyalandığı şekliyle başvurunun içeriğinin ötesine geçen bir konuyu içermekte, dolayısıyla SMK m.103(1)’e aykırı olarak başvuru kapsamını aşmaktadır.

İstem 2

D1, bir buharlı ütüyle ilgili olduğundan ve hâlihazırda üç malzemeden oluşan bir taban içerdiğinden en az yapısal değişiklik gerektirmesi bakımından istem 2 için tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak alınmıştır.

D1 ayrıca hafif ütülere yönelik olması bakımından istem 2 ile aynı amaçla ilgilidir (bkz. patent belgesi paragraf [0005] ve D1 paragraf [0002]).

D1, düşük yoğunluklu bir metalden (paragraf [0003]) yapılmış bir taban plakasına sahip bir buharlı ütüyü (bkz. istem, buluş başlığı veya paragraf [0001]) açıklamaktadır. Taban plakası, tabandan başlayarak sırayla bir Yur56 tabakası ve bir KeraTix tabakası ile kaplanır (bkz. paragraf [0014] “önce bir Yur56 tabakası ve sonra bir KeraTix tabakası uygulamayı…”). Yine paragraf [0014]’te KeraTix kaplamanın estetik açıdan çekici parlak bir yüzeye sahip olduğuna atıfta bulunulması, kaplamanın tabanın ütüleme tarafında olduğunu göstermektedir.

İstem 2’nin konusu, D1’deki cihazdan şu şekilde farklıdır:

a) taban plakası alüminyum bir tabandır,

b) Ütüleme tarafı KeraMa ile kaplanmıştır.

Birinci farkın teknik etkisi, hafif ütü üretimine imkân vermektir. (bkz. patent belgesi paragraf [0005]). Bu etki, D1’deki jenerik düşük yoğunluklu metal ile zaten elde edilmiştir. Birinci farkın ortaya koyduğu objektif teknik problem, spesifik bir hafif ütünün nasıl ortaya konacağı olarak yeniden formüle edilmelidir.

İkinci farkın teknik etkisi, patent belgesinde paragraf [0006]’da açıklandığı gibi kaymayı iyileştirmektir. Daha iyi kayma, örneğin D3, paragraf [0002]’de teyit edildiği gibi ütülemeyi kolaylaştırır. İkinci farkın yarattığı objektif teknik problem, ütülemeyi kolaylaştırmaktır. İki fark birlikte bir kombinasyon halinde ele alındığında iki ayırt edici özellik tarafından elde edilen sinerjik bir teknik etki yoktur, bunun yerine bağımsız olarak çözülen iki farklı kısmi problem vardır. Sonuç olarak, iki farklı kısmi problemle ilgili buluş basamağı ayrı ayrı değerlendirilebilir.[17]

İkinci farka (b) ait objektif teknik problemi çözmek için, teknikte uzman kişi, ütülemeyi kolaylaştırmakla ilgili olduğu için D3’e bakmaya motive olacaktır (bkz. paragraf [0002]). D3’te Tablo 1, ilk test serisine ait ütülerin kayma özelliklerini göstermektedir. KeraMa katmanının kayma özellikleri KeraTix katmanından daha iyidir. Teknikte uzman kişi böylece D1’deki ütünün KeraTix tabakasını bir KeraMa tabakası ile değiştirecektir.

Birinci farka (a) ait objektif teknik problemi çözmek için, teknikte uzman kişi D3’e başvuracaktır çünkü D3, düşük yoğunluklu metal taban plakalarını açıklamaktadır. Birinci test serisinin ütüleri için kullanılan düşük yoğunluklu metal alüminyumdur (D3 paragraf [0004]). D3’ün birinci test serisinde her iki kısmi problem için sağlanan çözümler, D3’ün aynı uygulamasında açıklandığı için birbiriyle de uyumludur.

Ayrıca bu düzenleme, ara katman (D3 paragraf [0005] ve [0006]) olarak bir Yur56 katmanı içerir. Teknikte uzman kişi, hafif bir ütü yapmak için uygun bir düşük yoğunluklu malzeme olarak alüminyumu seçecek ve Yur56’nın ara katmanını değiştirmeden D1’in KeraTix kaplamasını KeraMa ile değiştirecektir.

Bu nedenle, istem 2’nin konusu, D3 ile D1 beraber düşünüldüğünde SMK m.83(4) kapsamında buluş basamağı içermemektedir.

İstem 3

D1, istem 2 ile aynı nedenlerle istem 3 için de tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak alınmıştır. Ek olarak, D1 ayrıca tercih edilen ikinci düzenleme için olukları açıklar ve bu nedenle ortak özelliklerin çoğuna sahiptir.

D1’in tercih edilen ikinci düzenlemesi, patent belgesinde paragraf [0009]’da oluklar tanımını karşılayan açık kanalları (26) olan bir buharlı ütü ile ilgilidir. Bu kanallar D1’de paragraf [0011] veya [0013]’te gösterildiği gibi buhar çıkışlarından (25) başlarlar.  D1 paragraf [0014]’te geçen “yukarıdaki düzenlemeler” ifadesi, kaplamalı metalik taban plakasının tercih edilen ikinci düzenleme için de kullanılabileceğini ima etmektedir.

Bu nedenle D1, buhar çıkışlarından başlayan olukları ve ütüleme tarafında önce bir Yur56 katmanı ve ardından bir KeraTix katmanı ile kaplanmış düşük yoğunluklu metalik bir taban plakası olan bir buharlı ütüyü açıklamaktadır.

D1 (paragraf [0012]), oluklara sahip taban plakasının, 4 barlık bir basınçta karşı basınçlı döküm ve ardından cebri hava soğutması ile yapıldığını açıklamaktadır. Ürün istemi 3’te ayrıca, olukların düşük basınçlı döküm ve cebri hava soğutması ile elde edilebildiği özelliği de bulunmaktadır. Bu nedenle, istem 3’te tanımlanan proses, D1’de paragraf [0012]’den bilinen prosesle aynı değildir. İstem 3’ün bu özelliği, bir yöntem sonucu elde edilen ürün (product by process) olarak kabul edilir. Ancak bir ürün istemi, ürünün yalnızca farklı bir işlemle üretilmiş olması sayesinde yenilik niteliği kazanamaz[18]. Patent belgesi, isteme konu yöntemle bağlantılı herhangi bir spesifik ürün özelliği açıklamamaktadır, yöntemin tek avantajı uygulama kolaylığıdır (paragraf [0010]).

Başvuru tarihi 08.11.2015 olan D2, istem 3 için önceki teknik değildir ancak paragraf [0007]’de yıllardır mevcut olan yöntemlere atıfta bulunmaktadır, dolayısıyla bu yöntemlerin patent belgesinin rüçhan tarihinden (14.02.2017) önce mevcut olduğu kabul edilebilir. İstem 3’te tanımlanan yöntem ve D1’de kullanılan yöntem D2 paragraf [0007]’de belirtilmiştir. Bu paragrafta, “metalin mikro yapısının ve dolayısıyla özelliklerinin münhasıran cebri hava soğutması tarafından belirlendiğini” ifade edilmektedir. D2, istem 3’ün efektif tarihinden sonra yayınlanmış olsa bile, bu gerçeği teyit etmede dolaylı bir kanıttır.

İstem 3 ve D1’deki yöntemler ortak olarak cebri hava soğutmaya sahiptir ve bu nedenle aynı mikro yapıya sahip olukların bulunduğu taban plakalarını ortaya koyarlar. İstem 3’ün yöntemine göre oluşturulan bir oluk, D1’in yöntemiyle yapılan bir oluktan farklı değildir. Sonuç olarak, istem 3’ün ürün bazında D1’den farklı ayırt edici bir özelliği yoktur.

İstem 3’ün konusu ile D1 arasındaki farklar, istem 2’dekiyle aynıdır, dolayısıyla burada istem 2’deki buluş basamağı değerlendirmesiyle aynı mantık geçerlidir.

KeraMa’nın oluklu taban plakasının üzerine uygulanmasında herhangi bir engel yoktur, çünkü D1, Kera tipi kaplamalar ve yapılandırılmış metalik taban plakaları arasındaki uyumluluğu açıklamaktadır (paragraf [0014]).

Bu nedenle, istem 3’ün konusu, D3 ile D1 beraber düşünüldüğünde SMK m.83(4) kapsamında buluş basamağı içermemektedir.

İstem 4

D5’teki ütü, istem 4’teki ütü ile aynı şekilde evde kullanım amacına yönelik olduğundan, D5 bu istem için tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak alınmıştır. (bkz. D5 paragraf [0002] ve patent belgesi paragraf [0011]). Dahili su tankına sahip bir buharlı ütüyü açıklayan mevcut tek dokümanın D5 (bkz. Şekil 1) olması sebebiyle, istem 4’e ulaşmada en az yapısal değişiklik gerektiren dokümandır.

D5’te (istem 1 veya paragraf [0007]) dahili su rezarvuarı olan bir buharlı ütü (61) açıklanmaktadır. Bu rezervuar su depolamak içindir (D5, paragraf [0001]), dolayısıyla bu rezervuar patent belgesinde paragraf [0002]’de bahsi geçen bir haznedir. D5’te ayrıca tabandaki (62) buhar çıkışları açıklanmaktadır.

İstem 4’ün konusu, D5’teki bilinen ütüden, taban plakasının, tabanın ucunda yüksek yoğunluklu buhar çıkışları olan bir bölge ve tabanın arkasında buhar çıkışlarından yoksun bir bölge içermesiyle farklıdır.

Bu farkın yarattığı teknik etki, buhar israfını önlemek (bkz. patent belgesi, paragraf [0012]) veya düşük buhar akış hızı ile iyi bir ütüleme kalitesi sağlamaktır (bkz. patent belgesi, paragraf [0014]).

Objektif teknik problem, buna göre, buhar israfını önlemek veya su tüketimini azaltırken iyi ütüleme kalitesine imkân vermektir.

Teknikte uzman kişi, su tasarrufu sağlarken iyi bir ütüleme kalitesine de sahip buharlı ütülerle ilgili D1’e başvuracaktır (D1 paragraf [0005], [0009]).

D1’in tercih edilen birinci düzenlemesi, uç kısmında 5 cm2 başına 3 veya 4 çıkış yoğunluğuna sahip tabanı olan bir buharlı ütü ile ilgilidir (bkz. paragraf [0007]). Bu yoğunluk 10 cm2 başına 6 veya 8 çıkışa karşılık gelir. Bu değer, patent belgesindeki paragraf [0012]’de gösterildiği gibi ütüleme cihazları alanında kabul edilen “yüksek yoğunluklu” tanımına uygun düşmektedir (“10 cm2 başına en az 5 çıkış”).

Aynı düzenlemede taban plakası, buhar çıkışları olmayan bir arka bölgeye sahiptir. (paragraf [0008])

D1’in tercih edilen birinci düzenlemesi, su tasarrufu sağlarken (paragraf [0009]) iyi bir ütüleme kalitesi elde etmeyi de sağlar ve böylece objektif teknik problemi çözer.

D2 paragraf [0011], patent belgesinin rüçhan tarihinden önce mevcut olan yaygın genel bilginin kanıtı olarak kullanılabilecek 2001 yılında yayınlanan bir El Kitabına atıfta bulunmaktadır. Bu nedenle teknikte uzman kişi, D5’e göre bir ütüdeki buhar çıkış dağılımına ilişkin D1’deki öğretinin kullanılmasında herhangi bir engel olmadığının farkında olacaktır.

Teknikte uzman kişi, ortaya çıkan sorunu çözmek için D1’in tercih edilen birinci düzenlemesinden bilinen buhar çıkış dağılımını kullanacaktır. Buna göre, istem 4’ün konusu, D5 ile D1 beraber düşünüldüğünde SMK m.83(4) kapsamında buluş basamağı içermemektedir.

İstem 5

D5, istem 4 ile aynı nedenlerle istem 5 için de tekniğin bilinen durumunda en yakın dokümandır. D5, taban plakasında bir dahili su rezervuarı ve buhar çıkışları bulunan bir buharlı ütüyü açıklamaktadır.

İstem 5’in konusu, D5’teki buharlı ütüden şu bakımdan farklıdır:

(a) taban plakasının ucunda, yüksek yoğunluklu buhar çıkışlarına sahip bir bölge ve taban plakasının arkasında buhar çıkışlarından yoksun bir bölge bulunur ve

(b) buhar çıkışları, boylamasına eksenleri tabanın ütüleme yüzeyine göre 25° ve 35° arasında bir açıyla eğimli olan buhar dağıtım kanallarının bir parçasıdır.

Fark (a) istem 4 ile aynıdır, bu nedenle buradaki teknik etki ve objektif teknik problem de istem 4 ile aynıdır.

Fark (b) buharın kumaşın içinden geçerek kumaşı zorlaması yerine buharın kumaşın yüzeyi boyunca kısmen akmasına yol açan bir teknik etkiye sahiptir (patent belgesi paragraf [0015], [0016]).

Buna göre fark (b)’nin ortaya koyduğu objektif teknik problem hassas kumaşlara zarar vermemektir.

(a) ve (b) farklarının birlikte yarattığı sinerjik bir teknik etki yoktur, bunun yerine bağımsız olarak çözülen iki farklı kısmi problem vardır. Sonuç olarak, iki farklı kısmi problemle ilgili buluş basamağı ayrı ayrı değerlendirilebilir.[19]

(a) farkına dayalı objektif teknik problemin çözümü, D1’in tercih edilen birinci düzenlemesinden gelen istem 4’ünkü ile aynıdır.

(b) farkına dayalı objektif teknik problem ile ilgili olarak teknikte uzman kişi, bu objektif teknik problemi ele almış olması bakımından D4’e başvuracaktır (bkz. D4 paragraf [0003]).

D4, taban plakası boyunca uzanan buhar geçitlerini tanımlar. (bkz. D4 istem 1 veya paragraf [0004]) Bu geçitler D4’te kanallar olarak da adlandırılır (bkz. paragraf [0002]) ve buharı ütüleme yüzeyine ve kumaşa yönlendirme işlevine sahiptir. Dolayısıyla bu geçitler, patent belgesindeki istem 5’e göre buhar dağıtım kanalları olarak kabul edilebilir.

D4, uzunlamasına eksenleri ile ütüleme yüzeyi arasında 15° ila 45°, tercihen 20° ila 30°’lik bir açı oluşturulacak şekilde geçitleri eğerek ikinci teknik problemi (b) çözmektedir (bkz. paragraf [0004], [0005], istem 1). D4 için tercih edilen aralığın 30° bitiş değeri, istem 5’in 25° ila 35° aralığına girer; dolayısıyla bu özellik D4’ten bilinmektedir.

D4, eğimli geçitlerin her tür ütüleme cihazında kullanılabileceğini öğretir (paragraf [0001]), bu nedenle sadece D4’teki ütü presinde değil, D5’teki buharlı ütü için de 30°C’lik eğimli geçitlerin kullanılmasında herhangi bir engel yoktur.

Buna göre teknikte uzman kişi, iki objektif teknik probleme yönelik iki çözümü birleştirerek, istem 5’in konusuna ulaşacaktır. İstem 5’in konusu, D1 ile D4 ve D5 beraber düşünüldüğünde SMK m.83(4) kapsamında buluş basamağı içermemektedir.

İstem 6

D2’de (bkz. D2 istem 1) dahili bir su kabı olan bir buharlı ütü, yani patent belgesinde paragraf [0002] anlamında bir hazne açıklanmaktadır. D2’deki buharlı ütü, uç tarafında yüksek yoğunluklu buhar deliklerine sahip bir taban levhası içerir (istem 1). Taban plakası ve taban levhası, patent belgesi paragraf [0001]’e göre eşanlamlıdır ve yine buhar delikleri ile buhar çıkışları da eşanlamlıdır.

D2’deki paragraf [0008] şeklin ölçeğe göre çizildiğini belirttiğinden, şekilde temsil edilen cetvel kullanılarak XX’ yönündeki şekilden ölçümler elde edilebilir. Tabanın arkasındaki çıkıntıların ötesindeki bölgenin uzunluğu yaklaşık 6 cm olup, istemdeki “en az 4 cm” şartını sağlamaktadır. D2 paragraf [0010]’da, şekilde gösterilen düzenleme için nervürlerin ötesindeki bölgede buhar delikleri olmadığı belirtilmiştir. Buna göre D2’deki ütünün tabanı, tabanın arkasında buhar çıkışlarından yoksun bir bölgeye sahiptir, ve bu bölge, tabanın uzunlamasına ekseni boyunca en az 4 cm uzanır.

D2, istem 6’nın tüm özelliklerini açıkladığı için, istem 6, D2 karşısında SMK m.83(2) kapsamında yenilikten yoksundur.

İstem 7

D2, istem 7 için tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak alınmıştır, çünkü D2 de istem 7 (bkz. patent belgesi, paragraf [0011]) gibi ütüleme verimliliği (bkz. D2 paragraf [0002]) sorunuyla ilgilenir. D2 ayrıca dahili su hazneli buharlı ütülerle ilgilidir ve dahili su hazneli ütüleri açıklayan diğer doküman olan D5’ten daha fazla ortak özelliğe sahiptir.

D2, istem 6’nın tüm özelliklerini açıklamaktadır (yukarıdaki istem 6’ya bakınız), bu nedenle istem 7’nin konusu, ütünün arka kısmında su haznesinin doldurulabileceği bir açıklık olması bakımından D2’deki bilinen buharlı ütüden farklıdır.

Teknik etki, hazneyi yeniden doldurmak için daha büyük bir açıklık için daha fazla alan sağlamaktır (bkz. patent belgesi, paragraf [0018]).

Buna bağlı olarak objektif teknik problem, dahili su haznesinin yeniden doldurulmasını daha uygun hale getirmektir.

D5, dahili su hazneli buharlı ütüler (şekil 1) ile ilgilidir ve su doldurmayı kolaylaştırmak için ortaya çıkan sorunu ele almaktadır (bkz. D5, paragraf [0004]). D5, su haznesini doldurmak için kullanılan açıklığın daha büyük yapılabilmesi için açıklığın ütünün arka kısmında konumlandırılmasını öğretmektedir (istem 1, şekil 1 veya paragraf [0005] veya [0007]).

Teknikte uzman kişi böylece ortaya çıkan problemi çözmek için, D6’daki öğretiyi göz önüne alarak herhangi bir engelle karşılaşmaksızın D2’deki ütünün arka kısmına su doldurma açıklığını konumlandıracaktır.

Bu nedenle, istem 7’nin konusu, D2 ile D5 beraber düşünüldüğünde SMK m.83(4) kapsamında buluş basamağı içermemektedir.

Sonuç ve Talep

Yukarıda sunulan gerekçeler ışığında patent belgesine konu

1 ve 6 nolu istemlerin yeni olmaması, 2-5 ve 7 nolu istemlerin ise buluş basamağı içermemesi nedeniyle patent belgesinin 1-7 nolu tüm istemler itibariyle SMK m.82(1)’deki patentlenebilirlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle SMK m.99(1)(a) kapsamında hükümsüzlüğünü;

İstem 1’de inceleme aşamasında yapılan değişiklikle başvuru kapsamının aşıldığı, yeni eklenen alternatifin SMK m.103(1)’e aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle söz konusu alternatifin de SMK m.99(1)(c) kapsamında hükümsüzlüğünü

saygılarımızla talep ederiz.



Buluş Basamağı Kriteri İçin En Yakın Dokümanın Seçimi Üzerine Bir Değerlendirme

Buluş basamağını değerlendirirken tekniğin bilinen durumundaki en yakın dokümanı tespit etmek kolay olmayabilir. Yukarıdaki itirazlarda buluş basamağı değerlendirmesi sırasında istemlere karşı kullanılan en yakın doküman seçimlerini farklı şekilde yapabilir miydik?[20]

Değerlendirmeye geçmeden önce istemlerin ve dokümanlarımızın ne tür ütülerle ilgili olduklarını listeleyelim:

İstem 1: Alüminyum plakalı genel ütüleme cihazı

İstem 2: Alüminyum plakalı buharlı ütü + kaplama özellikleri

İstem 3: Alüminyum plakalı buharlı ütü + Buhar çıkışları ve oluklara ait özellikler

İstem 4–7: Dahili su hazneli buharlı ütü + Buhar çıkışları ve hazneye ait özellikler

D1: Harici su tanklı buharlı ütü

D2: Dahili su hazneli buharlı ütü (sadece istem 6-7 için önceki teknik)

D3: Buharsız ütüleme cihazı

D4: Profesyonel buharlı ütü makinesi

D5: Dahili su hazneli buharlı ütü

Bu yazıdaki itirazda bağımsız istem 4’e karşı en yakın doküman olarak D5 alınmış ve istemin D1 ışığında buluş basamağı içermediği ileri sürülmüştür. Peki bu istem için en yakın dokümanı D1 alarak buluş basamağına saldırabilir miydik?

Her ne kadar D1’deki buhar çıkışları istem 4’te bahsedilene benzese de istem 4 ev tipi dahili su hazneli buharlı ütülerle ilgiliyken D1 harici su tanklı profesyonel buharlı ütülerle ilgilidir. Buluş basamağı saldırısı için teknik olarak isteme yakın bir başlangıç dokümanı bulmaya çalışılmalıdır. Patent belgesinde (bkz. paragraf [0011]) ütünün ev kullanımı için tasarlandığı belirtilmiştir. D1 ise profesyonel kullanıma yönelik bir ütüdür. Eğer D1’den başlayarak istem 4’e ulaşmaya çalışırsak teknikte uzman kişinin D1’deki harici su tankının ütüye nasıl dahil edileceği problemini çözmesi gerekecektir. Ve bunu D5’ten yararlanarak gerçekleştirmesi pek mümkün değildir, zira ütüde çok sayıda yapısal değişiklikler yapması gerekecektir ve bunlar D5’ten çıkarılamamaktadır. Üstelik D1’in amacı daha hafif bir ütü gövdesi yapmak olup (paragraf [0002]) harici su tankını ütüye dahil etmek bu amacın tersi yönde yol almak olacaktır. Oysaki D5 ev kullanımına uygun olması açısından istem 4 ile aynı amaçla kullanılmaktadır ve dahili su hazneli buharlı ütü olması sebebiyle istem 4’e en yakın doküman olarak seçilirse, teknikte uzman kişi yukarıdaki itirazda açıklandığı şekilde en az yapısal değişiklikle D1’deki buhar çıkışları yapılanmasını D5’e adapte edecektir.

Bir istem için tekniğin bilinen durumunda en yakın dokümanı seçerken buluşla aynı alanda olan ve benzer amaca, teknik etkiye sahip bir dokümanla başlanmasında fayda vardır. Ancak burada amaç ve teknik etkiden kastedilen objektif teknik problem ortaya konurken kullanılan farklı unsurun ortaya koyduğu teknik etki değildir. Burada kastedilen genel olarak buluşun amacı ve ortaya koyduğu etkidir.[21] Buluşun amacı ile objektif teknik problem karıştırılmamalıdır. Zira objektif teknik problem, en yakın doküman seçildikten sonra ortaya çıkar ve seçilen dokümana bağlı olarak problem de değişebilir, ancak buluşun amacı daha geneldir. Örneğin buluşun amacı evde kullanım amacıyla geliştirilen bir buharlı ütü olarak düşünülebilir. Fakat buluşun amacını buhar israfını ve su tüketimini önlemek olarak ortaya koyarsak ve bu problemi çözen D1 dokümanını en yakın doküman olarak seçersek istem 4’e ulaşmakta zorluk çekeriz.

“En yakın doküman” (closest prior art) ifadesi aslında oldukça yanıltıcıdır.[22] Böyle ifade edilince sanki yalnızca tek bir doküman buluşa en yakın doküman olabilir zannedilmektedir. Oysaki birden fazla doküman “en yakın doküman” olma özelliğine sahip olabilir. Bu nedenle EPO kararlarında “en yakın doküman” kavramının sıklıkla “en umut verici başlangıç ​​noktası” ya da “en umut verici sıçrama tahtası” ifadeleriyle eşanlamlı kullanıldığı görülmektedir.[23] Buna göre asıl kriter “yakın”lıktan çok elverişliliktir. (feasibility) Buluş basamağı olmadığını gösterirken belirleyici olan, başlangıç noktasının buluşa yakınlığı değil, başlangıç noktası veriliyken oluşan yolun gerçekleşme olasılığıdır.[24] (bkz. Şekil 4)

Şekil 4[25]: Buluş basamağı olmadığını gösterirken belirleyici olan, başlangıç noktasının buluşa yakınlığı değil, başlangıç noktası veriliyken oluşan yolun gerçekleşme olasılığıdır. Şekilde Doküman 1, uzaklık olarak aşikârlık şatosuna en yakın doküman gibi görünse de gidilecek yol bakımından Doküman 3 en elverişli seçenektir.

Bu bakımdan bazen istemle pek çok ortak özelliği bulunsa da, bir doküman en yakın olarak seçilemeyebilir. Örneğin istem 2’ye karşı yukarıdaki itirazda en yakın doküman olarak D1 seçilmiş ve D3 ışığında buluş basamağı olmadığı ileri sürülmüştür. Peki D3 en yakın doküman olabilir miydi? D3’ün özelliklerine baktığımızda, istem 2’den farklı olarak cihazın buharlı ütü değil buharsız ütü olduğunu görüyoruz. Diğer özelliklerin hemen hepsi D3’te bulunuyor. D1’de ise istem 2’yle karşılaştırıldığında alüminyum taban ve KeraMa kaplama farklılıkları sebebiyle aslında daha az ortak özellik var gibi gözüküyor. O halde neden D3’ü en yakın doküman olarak seçmeyelim? D3’ü en yakın doküman alan teknikte uzman kişi için aradaki tek fark ütünün buharlı olması gibi gözüküyor. D5 paragraf [0001]’de belirtilen buharlı ve buharsız ütülerle ilgili bilgiyi kullanarak istem 2’ye ulaşılması mümkün müdür?

Gerçekten de istem 2 ile D3 arasındaki tek fark ütünün “buharlı” olması gibi görünüyor ancak farkın tek bir kelime olması bizi teknikte uzman kişinin her zaman bu farka D1’de eksik olan iki farktan daha kolay ulaşacağı anlamına gelmeyecektir. Zira D5 paragraf [0001]’de buharlı ütülerin buharsızlardan çok farklı ve daha sofistike bir yapıya sahip olduğu belirtilmektedir. Buna göre burada buluşun alanını “ütüleme cihazları” olarak almak yerine “buharlı ütüler” olarak almak daha mantıklı olacaktır zira buharsız ütüden buharlı ütüye ulaşmak için çok sayıda yapısal değişiklik gerekecektir. Yine istemin amacını, teknik alandan bağımsız olarak değerlendirerek ona göre en yakın dokümanı seçmek de hatalı sonuç verebilir. Örneğin istem 2’nin amacını taban plakasının korunması olarak değerlendirip D3’te de aynı amacı gerçekleştiren katmanlar bulunması sebebiyle D3’ü en yakın doküman seçmek doğru olmayacaktır, zira bu seçimde teknik alan dikkate alınmamıştır. Seçim yapılırken buluşun amacı ve teknik alan da dikkate alınmalıdır. Farklılıkları kodlayarak gösterelim:

Buharlı ütüler: A

Buharsız ütüler: B

Alüminyum tabaka: c

Yur56 ve KeraMa kaplı taban: d

İstem 2: A + c + d = A’

D1: A + c’ + d’ = A’’

D3: B + c + d = B’

Görüldüğü gibi istem 2 buharlı ütülerde bir geliştirme (A’) ile ilgilidir. D1 yine buharlı ütülerde bir başka geliştirme (A’’) ile ilgiliyken D3 buharsız ütülerde bir geliştirme (B’) ile ilgili olması sebebiyle aslında farklı bir yapılanmadır. Buharsız ütüyle başlayıp buharlı ütüde bir geliştirmeye ulaşmak pek olası değildir.[26] Burada hataya düşülmesinin bir başka sebebi de istemdeki her özelliğin aynı ağırlığa sahip olduğunu varsayarak dokümanlar arasında oluşan fark adedinin içeriğe bakılmaksızın karşılaştırılmasıdır. Örneğin sayısal olarak istem 2 ile D1 arasında iki fark varken istem 2 ile D3 arasında tek fark vardır. Ancak bu tek farktan dolayı ortaya çıkan diğer yapısal/işlevsel farklılıklar (su tankı, buhar üretim ünitesi, buhar çıkışları, kontrol ünitesi, elektronik devreler vb.) hesaba katılmazsa en yakın doküman yanlış seçilebilir. Bu nedenle en yakın doküman seçilirken istemle maksimum sayıda aynı teknik özelliklere sahip olmak tek ve ilk belirleyici kriter olmamalı, öncelikle buluşun amacı, amaçlanan kullanım ve elde edilecek etkiler vb. açılardan en yakın doküman tespit edilmeye çalışılmalıdır.[27]

En yakın dokümanın seçiminde birincil kriter istemle aynı amaç için tasarlanmış veya aynı amaca yönelik, benzer bir kullanıma karşılık gelen veya aynı veya benzer bir teknik etkiyle ilgili olmalı veya en azından aynı veya yakından ilgili bir teknik alana ait olmalıdır.[28] İkincil önemdeki kriter ise dokümanın isteme konu buluşa ulaşmak için minimum yapısal ve işlevsel modifikasyon gerektiren nitelikte olması ve en çok ortak teknik özelliğe sahip olmasıdır.[29]

Sonuç olarak “en yakın doküman” tespitinde “maksimum sayıda aynı teknik özellikler” vb. bir soyut metrik kavramı ilk belirleyici faktör olarak kullanmak doğru olmayacaktır. Buluş basamağının bulunmadığına ilişkin her itirazın kendi esasları içinde değerlendirilmesi gerekir ve başlangıç ​​noktası olarak seçilmesi düşünülen bir doküman, yalnızca görünüşte daha umut verici olan önceki tekniğe ait bir başka doküman mevcut olduğu için hariç tutulmamalıdır.[30] Eğer seçilmiş bir en yakın doküman ile istemin buluş basamağı olmadığı gösterilebiliyorsa, bu dokümanın neden en yakın doküman olarak seçildiğini gerekçelendirmeye gerek kalmayacaktır.[31] Sonuç olarak, başvuru sahibi, daha umut verici bir sıçrama tahtasının mevcut olduğunu (en yakın doküman seçiminin yanlış olduğunu) ileri sürerek, istem konusunun buluş basamağından yoksun olduğu iddiasını çürütemez. İstem konusu buluşun aşikâr olmadığı sonucuna ulaştıran bir doküman, onu aşikâr gösteren dokümandan “daha yakın” olamaz, çünkü bu durumda ilk dokümanın, buluşa ulaşmak için en umut verici sıçrama tahtasını temsil etmediği açıktır.[32]

En yakın doküman seçerken dikkate alınan bir başka husus da seçilen dokümandaki problemin tanımıyla ilgilidir. Örneğin patent belgesinde (paragraf [0006]) KeraMa kaplamanın kaymayı diğer kaplamalara kıyasla iyileştirdiğinden bahsetmektedir. İstem 2 ile D1 karşılaştırıldığında D1’de KeraMa kaplama bulunmadığı görülmektedir. Buna göre D1’deki ütüde kaymayla ilgili bir problem olduğundan (ya da en azından iyileştirilmesinin mümkün olduğundan) bahsedilebilir. Bu problemi göz önüne alan teknikte uzman kişi D3’te bu problemi çözen tabaka yapılanmasını dikkate alarak istem 2’ye konu çözüme ulaşacaktır.[33] Ancak en yakın doküman olarak D3’ü alırsak, istem 2 ile arasındaki fark buharlı/buharsız ütü olması sebebiyle D3’ün yalnızca taban plakasını alıp ütünün kalan tüm diğer kısımlarını D1’den karşılamamız gerekecektir. Ancak buradaki sıkıntı, aslında D3’teki taban plakasında geliştirme yapmak için bir sebep olmamasıdır. D3’teki buharsız ütünün taban plakasında nasıl bir geliştirme yapalım ki istem 2’deki buharlı ütüye ulaşalım? Teknikte uzman kişinin bu soruya cevap vermesi zordur.[34] Buharlı bir ütüde geliştirme yapmak isteniyorsa buharlı ütüden başlamak daha mantıklıdır. Bilinçli şekilde başlangıç noktası olarak seçilen doküman yalnızca buluş konusunu seçmeyi sağlamaz, aynı zamanda geliştirme yapılacak konuyu da tanımlar.[35]

Bir dokümanın yenilik değerlendirmesi açısından ilgili isteme en yakın olarak değerlendirilmesi, onu otomatik olarak buluş basamağı değerlendirmesinde de en yakın doküman yapmaz, zira doküman benzer bir alanda değilse veya benzer bir problemle ilgili değilse teknik özelliklerdeki benzerlikler tesadüfi nitelikte olabilir. Yenilik değerlendirmesi sadece teknik özelliklerin bulunup bulunmadığına yönelik bir değerlendirme iken, buluş basamağında teknikte uzman kişinin yalnızca bilinen bir cihazı değiştirip değiştiremeyeceğine göre değil, bunu teknik bir fayda beklentisiyle yapıp yapmayacağına karar verilir. Bu nedenle belirtilen bir teknik problemi çözme beklentisi, bu tür bir değişiklik için tek teşvik olabilir. Böyle bir durumda, bu tür bir modifikasyonla çözülecek problem göz ardı edilemez, çünkü bu, önceki tekniğin kabul edilemez bir ex-post facto analizine yol açacaktır.[36] D3’teki buharsız ütünün taban plakasının tüm üst yüzeyini kaplayan ısıtma elamanını [paragraf 0004] kaldırıp yerine buharı ütüye ait unsurları  (örneğin su tankı, buhar üretim ünitesi, buhar çıkışları, kontrol ünitesi, elektronik devreler vb.) yerleştirmek suretiyle istemdeki buharlı ütüye ulaşılması mümkün değildir. Teknikte uzman kişinin bunu yapabilmesi için çözümü bilerek hareket etmesi gerekir ki bu kabul edilemez. Zira bir problemin çözümü size gösterildiğinde ve onu artık benimsediğinizde çözüm size basit gelecektir.

İstem 1b üzerinden bir başka değerlendirme yapalım. İstem 1b alternatifinde KeraSi kaplı alüminyum taban plakasına sahip bir ütüleme cihazından bahsedilmektedir. D3’ün birinci yapılanmasında (birinci test serisi) KeraMa kaplı alüminyum taban plakasına sahip bir ütüleme cihazından bahsedilmektedir. D3’ün ikinci yapılanmasında (ikinci test serisi) KeraSi kaplı Medur alaşımlı taban plakasına sahip bir ütüleme cihazından bahsedilmektedir. [Burada yenilik değerlendirmesi ile ilgili bir parantez açalım: İki yapılanmayı birleştirerek tek bir yapılanma gibi düşünüp istem 1b’nin D3 karşısında yeni olmadığını ileri sürmek doğru olmayacaktır. Zira aynı dokümanın içinde bile olsa farklı yapılanmalara ait özellikler birleştirilerek istemin yeniliğine saldırılamaz.[37]] Peki isteme en yakın doküman olarak hangi yapılanmayı almalıyız?

Eğer ikinci yapılanmayı (ikinci test serisi) en yakın önceki teknik olarak alırsak istem 1b ile arasındaki fark alüminyum yerine Medur alaşımı kullanımı olacaktır. Ancak bu yapılanmada Yur74 ve KeraSi kullanılmaktadır (paragraf [0007]) ve Yur74’ün alüminyuma yapışmadığından bahsedilmektedir. (paragraf [0005]) Bu durumda ikinci yapılanmadan yola çıkarak ilk yapılanmadaki alüminyumu Medur ile değiştirmek istediğimizde Yur74 problemiyle karşılaşırız. Buluş basamağı değerlendirilirken, iki dokümandaki öğretilerde çelişki/uyuşmazlık varsa bu dokümanlar birleştirilmemelidir.[38] Oysaki birinci yapılanmayla başladığımızda, istem 1b ile aradaki fark KeraMa yerine KeraSi kullanımı olacaktır. KeraSi’nin teknik etkisi, alüminyum tabanın ütüleme tarafını bozulmaya karşı korumaktır (bkz. Patent belgesi paragraf [0006]). D3’ün tabanının ütüleme tarafındaki kaplamalar, D3’te açıklandığı gibi (paragraf [0003]) metali koruma etkisine zaten ulaşmaktadır. Bu nedenle, istem 1b ile D3’ün ilk test serisinin ütüleme cihazları üzerinde ek bir teknik etki elde edilmemektedir. Objektif teknik problem, alüminyum tabanın ütüleme tarafında alternatif bir koruyucu kaplamanın nasıl sağlanacağıdır. Teknikte uzman kişi, metalik taban plakalarının koruyucu kaplamalarını içerdikleri için D3’ün ikinci yapılanmadaki ütüleme cihazlarını dikkate alacaktır. Bu ikinci yapılanmadaki KeraSi, koruyucu kaplamanın bir örneği olarak açıklanmıştır (bkz. D3 paragraf [0007] ve Tablo 2). Uzman kişi böylece birinci test serisinin Kera kaplamasını sorunsuz bir şekilde bir KeraSi kaplaması ile değiştirecektir. İlk test serisinde açıklanan Yur52, Yur54, Yur56 veya Yur58 ara kaplamaları Kera tipi kaplamalarla uyumlu olduğundan, bu değiştirme birinci test serisinin ütüleme cihazında daha fazla değişiklik gerektirmeyecektir (bkz. D3 paragraf [0006]).

Buluş basamağı değerlendirmesi sırasında başlangıç ​​noktası olacak dokümanı seçmekte her ne kadar esasen özgür olsanız da, yaptığınız seçimin ilgili alanda uzman kişinin teknik bilgisi üzerindeki etkileri de hesaba katılmalıdır. Örneğin buluş, bir motorlu taşıtta kullanım için bir aktüatörün ve mahfazanın sabitlenmesi için bir cihazla ilgiliyse ve tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak çamaşır kurutma makinesi için bir sabitleme cihazı kullanılırsa teknikte uzman kişinin çamaşır kurutma makinelerinde uzman olduğu kabul edilecektir. Bu durumda da bu uzmanın motorlu taşıtlar için geliştirilen buluş konusu cihaza ulaşması beklenemez. Problem-çözüm yaklaşımının mantığı, teknikte uzman kişinin kendi teknik alanına giren bilinen bir nesneyi geliştirmeyi veya değiştirmeyi amaçladığı ilkesinden başlar. Söz konusu bilinen nesne, ilgili teknikte uzman kişinin bilgisine ait olması gerektiğinden, bu konuda uzman olması gereken kişi ile başlangıç ​​noktası olarak kabul edilen şey arasında belirli bir ilişki vardır ve bunun tersi de geçerlidir. Otomotiv teknolojisi alanında uzman bir kişinin çamaşır kurutma makinelerinin iç detayını bilmediği kabul edilir. Bir çamaşır kurutma makinesi sabitleme cihazını otomotiv teknolojisinde kullanmak üzere modifiye ederek buluşa ulaşmaya çalışan otomotiv konusunda uzman kişi böyle bir durumda ex post facto analizi yapmış olma hatasına düşecektir ki bu kabul edilmez bir durumdur.[39] Otomotiv konusunda uzman kişi çamaşır kurutma makinelerinin iç detayını bilmediği için çözüm ona gösterilmelidir ki buluş konusu isteme ulaşabilsin. Ancak bir problemin çözümü size gösterildiğinde ve onu artık benimsediğinizde çözüm size basit gelecektir ve buluş basamağı değerlendirmesinde buna izin verilemez.

Aslında buluş basamağı değerlendirmesinde bir ikilem vardır. Uzman, önce buluş hakkında detaylı bilgi sahibi olarak tekniğin bilinen durumundaki en yakın dokümanı tespit eder. Daha sonra bu dokümana göre “nesnel olarak” çözülen sorunu belirler. Bütün bunları da buluşa iyice hakim olarak yapar. Ancak sonraki adımda aşikârlık sorusunu değerlendirirken buluşu tamamen unutması gerekir. Bu, kullanılan metodolojiden bağımsız olarak, buluş basamağının belirlenmesinde muhtemelen en zor iştir.[40] “Problem-çözüm yaklaşımı” buluş basamağı değerlendirmesinde, her durumda mükemmel çalıştığı söylenemese de, mümkün olduğu kadar objektif bir bakış açısı sunmayı amaçlaması açısından oldukça faydalıdır.

Şekil 5: Buluş basamağını değerlendiren uzman buluşun detaylarına hakim olup, en yakın dokümanı tespit edip farkları ortaya koyduktan sonra hafızasını silerek geri görüş önyargısına kapılmadan değerlendirmesini yapmalıdır.

Sonuç olarak buluş basamağı değerlendirmesinde tekniğin bilinen durumundaki en yakın dokümanın doğru seçilmesi büyük önem arz etmektedir. Dokümanın yanlış seçilmesi bazı durumlarda yanlış sonuca ulaşmaya neden olabilmektedir. Eğer en yakın doküman seçiminden emin olunamıyorsa, itiraz hazırlanırken, mevcut olasılıkları değerlendirerek en uygun dokümanın hangisi olduğu tespit edilmeye çalışılabilir. Örneğin D1 en yakın doküman alındığında ve D2 ile birleştirildiğinde buluş basamağı olduğu sonucuna varılıyorsa ve D2 en yakın doküman alındığında ve D1 ile birleştirildiğinde buluş basamağı olmadığı sonucuna varılıyorsa en yakın doküman olarak D2 alınmalıdır.[41] Ancak bu, itiraz sahiplerinin itirazlarında bütün olası saldırı kombinasyonlarını deneyerek bir sonuç elde etmeye çalışabileceği anlamına gelmemelidir.[42]

Mevcut örneklerden de görüldüğü üzere, yaptığınız itirazda buluş basamağına saldırırken birlikte kullanacağınız iki dokümanı doğru seçmiş olsanız bile hangi dokümanı başlangıç noktası olarak kullandığınıza bağlı olarak yine de yanlış sonuca ulaşmanız olasıdır. Buluş basamağı değerlendirmesinde 1+2 ile 2+1 çoğu zaman aynı sonucu vermeyecektir. Bir belgeyi hükümsüz kılmaya bu kadar yaklaşmışken sonuç alamamış olmak istemiyorsanız itirazlarınızda en yakın doküman seçimini dikkatlice yapınız. İtirazınızı değerlendirecek olan YİDD Kurulu, itirazları incelerken taleple ve gerekçeyle bağlıdır.[43] Bu nedenle eğer itirazınızda örneğin D1’i en yakın doküman alıp D2 ile birleştirmişseniz ve Kurul bu argümanı değerlendirip buluş basamağı olduğu sonucuna varmışsa, D2 en yakın doküman alındığında ve D1 ile birleştirildiğinde buluş basamağı olmadığını göstermek mümkün olsa bile siz böyle bir itirazda bulunmadığınız için Kurul bu olasılığı değerlendirmeyecektir.

İtiraz Sonrası Süreç

Kurum, patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasının ardından geçen 6 ayın bitiminden itibaren yapılan itiraz(lar)ı patent sahibine bildirir. Patent sahibi bu bildirim tarihinden itibaren üç ay içinde görüşlerini sunabilir veya patentte değişiklikler yapabilir.[44]

Patent sahibinin, patentte değişiklik yapması durumunda değişen metin ile bu değişikliklerin metin içerisinde nerelerde yapıldığının açık ve anlaşılır bir şekilde gösterildiği sayfalar da Kuruma sunulur. Değişiklikler, içerik olarak açık ve anlaşılır nitelikte olmalıdır.[45]

İtiraz, patent sahibinin görüşleri ve patentte değişiklik talepleri de dikkate alınarak, YİDD Kurulu tarafından incelenir.

Kurul, patentin veya değiştirilmiş hâlinin SMK’ya uygun olduğu görüşündeyse patentin ya da varsa değiştirilmiş hâlinin devamına, uygun olmadığı görüşündeyse patentin hükümsüzlüğüne karar verir ve bu durumda SMK m.139’da belirtilen hükümsüzlük sonuçları doğar. Hükümsüzlük kararı Bültende yayımlanır.[46] Patentin hükümsüzlüğü kararının sonuçları geçmişe dönük olarak etkili olur ve patent veya patent başvurusuna SMK ile sağlanan koruma hiç doğmamış sayılır.[47]

Kurul, patentin veya değiştirilmiş hâlinin SMK’ya kısmen uygun olduğu görüşündeyse patentin bu kısım itibarıyla devamına karar vererek patent sahibinden bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde gerekli değişiklikleri yapmasını ister. Söz konusu değişikliğin yapılmaması veya yapılan değişikliğin kabul edilmemesi hâlinde patentin hükümsüzlüğüne karar verilir ve bu durumda SMK m.139’da belirtilen hükümsüzlük sonuçları doğar. Hükümsüzlük kararı Bültende yayımlanır.[48]

İtiraz sonucunda verilen nihai karar Bültende yayımlanır. Patentin değiştirilmiş hâliyle devamına karar verilmesi durumunda, patentin değiştirilmiş hâli Bültende yayımlanır.[49]

Kurul kararları Kurumun nihai kararı olup, bu kararlara karşı Kurum nezdinde tekrar itiraz edilememektedir.[50] Kurulun nihai kararlarına karşı, kararın bildiriminden itibaren iki ay içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir.[51]

Ancak, Kurul kararının tarafı olan kişiler, gerekçelerini yazılı olarak belirtmek suretiyle karardaki maddi hataların düzeltilmesini isteyebilir. Kurul, herhangi bir talep olmaksızın maddi hata tespit etmesi halinde, maddi hataları resen düzeltir.[52] Kurul, maddi hata düzeltme taleplerini, talebin ilgili kurula havale edildiği tarihten itibaren bir ay içinde karara bağlar ve sonuç ilgilisine tebliğ edilir.[53] Bu durumda Kurulun nihai kararlarına karşı, maddi hataların düzeltilmesine ilişkin kararın bildiriminden itibaren iki ay içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir.[54]

TÜRKPATENT Nezdinde Yapılan İtiraz ile Mahkemeye Yapılan Hükümsüzlük Talebi Süreçleri Arasındaki Bazı Farklar

Burada SMK m.99 itirazları ile Mahkemede açılan hükümsüzlük taleplerinin değerlendirilmesi arasındaki önemli bir farka dikkat çekmekte yarar var. SMK m.138 kapsamında Mahkemede hükümsüzlük davası açıldığında patent sahibi itiraza cevaben istemlerinde değişiklik yapamamaktadır. Oysa m.99 kapsamındaki itiraz karşısında böyle bir hakkı vardır ve Kurul değiştirilmiş istemler üzerinden değerlendirmesini yapar.[55]

Yapılan değerlendirme açısından da bazı farklılıklar vardır. SMK m.99 kapsamında yapılan itirazda Kurul, patentin veya değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna kısmen uygun olduğu görüşündeyse patentin bu kısım itibarıyla devamına karar vererek patent sahibinden bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde gerekli değişiklikleri yapmasını ister.[56] Bir örnek verelim. Bu yazıdaki itiraza konu patent belgesinin istem 1’inde üç alternatif bulunuyordu ve bu alternatiflerden biri daha sonra eklendiği için başvuru kapsamını aştığı gerekçesiyle SMK m.99(1)(c) kapsamında hükümsüzlüğü talep edilmişti. Şimdi istem 1’deki diğer iki alternatifin patentlenebilir olduğunu varsayalım. Bu durumda Kurul SMK m.99(6)’ya dayanarak patent sahibinden kapsam aşan alternatifi çıkarmasını isteyecek ve yapılacak değişikliğin ardından kalan iki alternatifi içeren istem 1 belge olarak yoluna devam edecektir.

Ancak Mahkemede açılan hükümsüzlük davasında değerlendirme farklı olacaktır. Zira hükümsüzlük nedenleri patentin sadece bir bölümüne ilişkinse sadece o bölüm ile ilgili istem veya istemler iptal edilerek kısmi hükümsüzlüğe karar verilebiliyor olsa da bir istemin kısmen hükümsüzlüğüne karar verilememektedir.[57] Bu nedenle eğer istem 1’deki alternatiflerden biri için hükümsüzlük hali oluşuyorsa istem kısmen hükümsüz kılınamayacağı için ve istemde değişiklik yapma imkânı da bulunmadığı için istem tümüyle hükümsüz kılınacaktır.

Kimlerin patente itirazda bulunabileceği hususunda da farklılık vardır. Mahkemede patente karşı bir hükümsüzlük davası açabilecekler Kanunda şöyle açıklanmıştır: “Menfaati olanlar, Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları patentin hükümsüzlüğünü isteyebilir.”[58] SMK m.99 itirazları ise her türlü gerçek veya tüzel kişi tarafından yapılabilmektedir zira ilgili maddede yalnızca “üçüncü kişiler” ifadesi yer almaktadır. Ancak YİDD Yönetmeliğinde “işlemlerin tarafı olan ve karar nedeniyle menfaati etkilenen kişiler”in itiraz edebileceği belirtilmiştir.[59] Kanaatimizce Kanuna uyumsuz olan bu Yönetmelik maddesinin değiştirilmesi gerekir ancak bu sefer de SMK m.20’yle Yönetmeliğin uyumsuzluğuna yol açmamak adına marka ve patentte kimlerin itiraz edebileceği Yönetmelikte ayrı ayrı ifade edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Kasım 2021

guneycaliskan@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] EQE 2019 Paper C, https://www.epo.org/learning/eqe/compendium/C.html

[2] 6769 SMK m.99(1).

[3] 6769 SMK m.82(2).

[4]6769 SMK m.82(3).

[5] EPO’da bu tür itirazlara https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/advanced-search.html adresinden “keyword” alanına “Exclusion from patentability” yazarak ulaşılabilir.

[6] Successful European oppositions (part II) Analysis for the patent information professional, Aalt van de Kuilen, World Patent Information Volume 45, June 2016, Page 59, Table 4.

[7] YİDD Yönetmelik m.5.

[8] YİDD Yönetmelik m.6(2).

[9] https://portal.turkpatent.gov.tr/anonim/arastirma/patent/dosya-takibi

[10] Pandemi koşulları nedeniyle TÜRKPATENT’te dosyaların fiziksel inceleme işlemine belirsiz bir süre boyunca ara verilmiştir.

[11] Güncel ücretlere https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/fees/informationDetail?id=117 adresinden ulaşılabilir.

[12] Ancak Mahkeme, patentin verilmesi hakkındaki nihai karar Bültende yayımlanmadan ya da itiraz sonucunda verilen nihai karar Bültende yayımlanmadan patentlenebilirliğe yönelik yapılan hükümsüzlük talebine ilişkin olarak karar veremez. Bkz. 6769 SMK m.138(2).

[13] Henüz belge olmamış patent başvurularına da itiraz edebilirsiniz: Patent başvurusunun yayımlandığı tarihten itibaren üçüncü kişiler, patent başvurusuna konu olan buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir. Ancak bu kişiler, bu aşamada Kurum nezdindeki işlemlere taraf olamaz. Bkz. 6769 SMK m.97(2). Bu madde faydalı modeller için de kullanılabilir. Bkz. SMK Yönetmelik m.120(3).

[14] 6769 SMK m.143(11).

[15] 6769 SMK m.143(8).

[16] 6769 SMK Yönetmelik m.105(2).

[17] EPO Guidelines for Examination, G – VII, 5.2 Formulation of the objective technical problem, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5_2.htm & G – VII, 6. Combining pieces of prior art, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_6.htm

[18] EPO Guidelines for Examination, F – IV, 4.12 Product-by-process claim, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_12.htm &  T150/82, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t820150ep1.html

[19] EPO Guidelines for Examination, G – VII, 5.2 Formulation of the objective technical problem, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5_2.htm & G – VII, 6. Combining pieces of prior art, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_6.htm

[20] Bu bölümdeki örnekler EQE forumlarında yapılan tartışmalardan derlenmiştir. Bkz: Delta Patents Paper C 2019 Ironing device, http://eqe-c.blogspot.com/2019/02/paper-c-2019-ironing-device.html & Tutors‘ Report on the EQE 2019 Papers, https://information.patentepi.org/issue-4-2019/tutors-report-on-the-eqe-2019-papers.html

[21] T1148/15, Reason 4.7.2.

[22] T 0405/14, Reasons 19.

[23] Bkz. T 824/05, Reason 6.2; T1742/12, Reasons 6.5; T 1518/17. Ayrıca bkz: Is the “closest prior art” a misleading concept?; Daniel Wise, Peter Herrick & James Channer; 21 Oct 2020, https://www.carpmaels.com/is-the-closest-prior-art-a-misleading-concept/

[24] T 0694/15, Reasons 13.

[25] Görsel şu adresteki görselden değiştirilerek kullanılmıştır: Why Talk About Non-Traditional Assessment Models?, https://offices.depaul.edu/center-teaching-learning/assessment/assessing-learning/Pages/non-traditional-assessment-models.aspx

[26] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. D. 3.6. Consequences of choosing a certain starting point, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_d_3_6.htm & T 570/91, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t910570eu1.html : Teknikte uzman kişi belirli bir kompresör pistonundan başlamayı tercih ederse ve buna en yakın doküman olarak karar verirse, kompresör pistonunu daha da geliştirebilir, ancak bu geliştirmenin normal sonucu olarak bir içten yanmalı motor pistonuna değil, yine bir kompresör pistonuna ulaşacaktır.

[27] T 870/96.

[28] T1148/15, Reason 4.2.

[29] T1148/15, Reason 4.2.

[30] T 0405/14, Reasons 19. Ayrıca bkz. T1841/11, Reasons 4.1: İsteme konu buluşla aynı amaca ilişkin önceki tekniğin mevcut olmasına rağmen (burada: bir silikon-germanyum film içeren bir yarı iletken substratın üretilmesi), yine de benzer bir amaç ile ilgili en yakın önceki tekniğe ait bir başka dokümanın seçilmesi de mümkündür. (burada: bir germanyum film içeren bir yarı iletken substratın üretilmesi) Buluşun amacına karşılık gelen bu farklılık, meşru olarak buluş basamağını desteklemek için ileri sürülebilecek bir farklılık değildir. Problem-çözüm yaklaşımı, teknikte uzman kişinin, bu durumda bir silikon-germanyum film içeren bilinen tipte bir yarı iletken substratın üretimini içeren buluşa ait işlemin en başından beri aklında bir amaç olduğunu varsayar. Bu kavramsal çerçeve içinde, uzman kişinin silikon-germanyumu dahil etmek için hiçbir motivasyon bulamayacağı mantıklı bir şekilde tartışılamaz. Ayrıca, bu farklılığı önceki tekniğe en yakın olduğu düşünülen dokümanın öğretisine dahil etmenin kolay olmayacağı veya bunun yaygın genel bilgiden daha fazlasını gerektireceği argümanı, böyle bir durumda, buluş basamağı lehine değil, daha ziyade bu dokümanın aslında umut verici bir başlangıç ​​noktası olmadığına dair bir argümanı destekler.

[31] T 967/97.

[32] EPO Guidelines for Examination, G–VII–5.1 Determination of the closest prior art, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5_1.htm

[33] T 487/95’te Kurul, en yakın önceki teknik olarak bir askeri koruyucu miğfer seçmiş, ancak bunun, farklı türden koruyucu kaskları (işçi kaskları gibi) açıklayan dokümanların teknikte uzman kişinin bilgisi dahilinde olamayacağı anlamına gelmediğine dikkat çekmiştir. Bilinen bir askeri koruyucu miğfer (D9) ile ilgili olan patentte yer alan bilgiler, temel bilgi kaynağını, yani teknikte uzman kişinin buluş konusu isteme ulaşmaya çalışacağı en umut verici hareket noktasını temsil ediyordu. Bununla birlikte, diğer dokümanlar, teknikte uzman kişinin ele alınan problemle ilgili göstergeler ve öneriler elde edebileceği önemli ikincil bilgi kaynaklarını (bu durumda: işçi güvenlik kaskları) temsil edebilir.

[34] Bkz. T 817/94, T 749/11, T 535/10.

[35] T 1228/08

[36] T 0267/88, Reasons 4.1.

[37] EPO Guidelines for Examination, G-VI– 1. State of the art pursuant to Art. 54(2), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_1.htm

[38] Bkz. T 0176/89.

[39] T 25/13.

[40] The Problem of the “Closest Prior Art”, Kathrin Füchsle, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle); June 24, 2020, http://patentblog.kluweriplaw.com/2020/06/24/the-problem-of-the-closest-prior-art/

[41] T 967/97 (Catchword I) and T 21/08 (Reasons 1.2.3).

[42] EPO Guidelines for Examination, G–VII–5.1 Determination of the closest prior art, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_5_1.htm & T 320/15, Reasons 1.1.2.

[43] YİDD Yönetmelik m.6(2).

[44] 6769 SMK m.99(4).

[45] 6769 SMK Yönetmelik m.105(5).

[46] 6769 SMK m.99(5).

[47] 6769 SMK m.139(1).

[48] 6769 SMK m.99(6).

[49] 6769 SMK m.99(7).

[50] 6769 SMK Yönetmelik m.105(10).

[51] 5000 sayılı Kanun, m.15/C

[52] YİDD Yönetmelik, m.8(1).

[53] YİDD Yönetmelik, m.8(2).

[54] YİDD Yönetmelik, m.8(3).

[55] 6769 SMK m.99(4).

[56] 6769 SMK m.99(6).

[57] 6769 SMK m.138(4).

[58] 6769 SMK m.138(6).

[59] YİDD Yönetmelik, m.4.

Dergi Tanıtımı – FİKRİ GÜNDEM DERGİSİNİN 21. SAYISI YAYINDA



Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye)‘nin yıllardır yayımlanan “Fikri Gündem” dergisi 21. sayısıyla okuyucularının karşısına çıktı.

Fikri mülkiyet dünyasından önemli karar, bilgi, gelişme ve haberleri içeren dergi uzun süredir yayın hayatını sürdürüyor. Derginin başlangıçtan bu yana yayımlanmış tüm sayılarına https://www.aippiturkey.org/fikri-gundem/ bağlantısından erişim mümkün. Fikri Gündem’in 21. ve son sayısını da aynı bağlantıdan bilgisayarınıza indirip inceleyebilirsiniz.


21. sayının İçindekiler sayfası, sizlere derginin yeni sayısının içeriği konusunda fikir verecektir:


Derginin fikri mülkiyet camiamızın ilgisini çekeceğini düşünüyor ve derginin yayınında emeği geçen tüm ekibe teşekkür ediyoruz.

IPR Gezgini

Kasım 2021

iprgezgini@gmail.com

IPR Gezgini Ankara Buluşması: 15 Kasım Akşamını Ajandanızda İşaretleyin



IPR Gezgini son buluşmasını Aralık 2019’da Ankara’da yapmıştı. Beklediğimizden kalabalık bir geceydi ve oldukça keyifli zaman geçirmiştik. Sonrasında Ankara veya İstanbul’da kısa süre içerisinde bir buluşma daha düzenlemek için sözleşmiştik.

Ve sürpriz: Biz yeni buluşma için harekete geçemeden hepimizin hayatını alt üst eden Pandemi başladı!! Çoğumuz birbirimizi göremeden neredeyse iki sene geçirdik.



Hayatın nispeten normalleştiği bugünlerde kaldığımız yerden devam etmek istiyoruz ve bu yılın ilk (ve belki de son) IPR Gezgini buluşmasını Ankara’da 15 Kasım Pazartesi akşamı saat 18.30’da başlayacak şekilde yapacağız.

Pazartesi gecesini seçtik çünkü kalabalıktan kaçınmak ve kendi kendimize kalmak istiyoruz.

Buluşma mekanı son buluşmamızı yaptığımız Passkal olacak (Tunalı Hilmi Cad, Park İçi No:114/J D:1 – En basit tarif: Tunalı’nın sonunda Kuğulu Park’a gelmeden sağa dönüyorsunuz, Kıtır’ın yanında merdivenlerden inilerek ulaşılan pub). Geçen buluşmada olduğu gibi mekan bize kendimize ait bir alan tahsis edecek (üstü açılıp havalandırma yapılabiliyor).

Katılım taleplerini 13 Kasım Cumartesi gününe dek almaya devam edeceğiz. Taleplerde kişi sayısını ve katılımcıların adlarını bildirmeyi unutmayın lütfen.

Katılım talebinizi iprgezgini@gmail.com adresine e-postayla bildirebilirsiniz. Talebi almamızın ardından sizi katılımcı listesine ekleyeceğiz. Katılacağını söyleyip, ismini yazdırıp sonradan da hiç bilgi vermeden gelmeyenlere bozuluyoruz, onu da belirtelim.

Konsept: Bolca fikri mülkiyet sohbeti, IPR Gezgini bilgilendirmesi, siteden beklentiler, Türk IP camiası gelişmeleri, pandemi başlangıcından beri birbirlerini görmeyenlerin kavuşması… Gece sonunda herkes kendi yediğini – içtiğini öder.

Dönüşlerinizi bekliyoruz, sizleri görmekten mutlu olacağız ve katılmak isteyenlerle e-postayla bağlantıda olacağız.

IPR Gezgini

Kasım 2021

iprgezgini@gmail.com

“ROUGE G DE GUERLAIN” RUJUNUN ÜÇ BOYUTLU MARKA KORUMASI MÜCADELESİ: ABAD GENEL MAHKEMESİ GUERLAIN KARARI (T-488/20)



1828 yılından beri sektörün en eskileri arasında yer alan ve sektördeki varlığını korumaya devam eden Fransa menşeli lüks kozmetik ve parfümeri şirketi Guerlain SA (“Guerlain”), diğer pek çok ürününün yanı sıra ikonik hale gelen “Rouge G de Guerlain” rujlarının da sahibidir. Bu ürünü ikonikleştiren ise elbette Guerlain marka değeri ve ürün kalitesi olmasının yanı sıra, aynı zamanda bu ürün ambalajının tasarımı yani bir diğer değişle, üç boyutlu şekli demek yanlış olmayacaktır.

Şüphesiz ki, Guerlain da bu durumun farkındalığı içerisinde, 2018 yılında Rouge G de Guerlain rujlarının üç boyutlu marka olarak tescil edilmesi amacıyla 3. sınıfta “ruj” ürünleri kapsamında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde tescil başvurusunda bulundu. Başvuru konusu üç boyutlu şeklin ayırt ediciliği haiz olduğu yönünde iddiada bulunduysa da EUIPO İnceleme Birimi tarafından Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (“EUTMR”) 7(1)(b) hükmü uyarınca, ayırt edici nitelik taşımadığı gerekçesiyle ilgili üç boyutlu marka başvurusu reddedildi.

Başvuru konusu üç boyutlu marka görseli

Marka başvurusunun reddi üzerine, Guerlain tarafından 14 Kasım 2019 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu’na başvuruldu. EUIPO Birinci Temyiz Kurulu (“Kurul”), İnceleme Birimi tarafından verilen ret kararı ile aynı doğrultuda ve başvuru konusu şeklin ayırt edici niteliği haiz olmadığı yönünde karar verdi.

Kurul kararında, söz konusu üç boyutlu şekil incelemesine ve ilgili ürün tüketici kitlesi tanımına yer verilerek, piyasadaki ücret skalasına göre ortalama seviyeden yüksek seviyeye kadar değişiklik gösteren dikkat düzeyine sahip oldukları belirtildi. Kurul, bu üç boyutlu şeklin piyasadaki aynı ürün şekilleri ile arasında önemli ölçüde bir farklılığının bulunmadığını, diğer ürün şekilleri gibi silindirik bir yapıda olduğunu ve ortalama tüketicinin de bu şekle aşina olduğunu belirtti. Netice itibarıyla da uyuşmazlığa konu üç boyutlu şeklin bütünsel değerlendirmesinde, sektörün norm ve geleneklerinden “önemli ölçüde” farklılaşmış bir şekil olmadığı kanaatine vardı.

Guerlain Tarafından Öne Sürülen İddialar

Kurul tarafından verilen kararın iptali ve söz konusu üç boyutlu marka başvurusunun tescili için Guerlain tarafından Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesine (“Genel Mahkeme”) başvuruldu. Guerlain başvurusunda, söz konusu şeklin piyasada bulunan diğer ruj şekillerinden neden önemli ölçüde farklı olduğu hususundaki açıklamalarını içerir aşağıda yer alan iddialarda bulundu:

  • Söz konusu üç boyutlu şekil, yapısı itibarıyla düz bir yüzeye sahip değildir ve bu nedenle dikey şekilde konumlandırılamamaktadır. Şeklin yapısından kaynaklanan bu özellik onun benzersizliğini pekiştirmekle birlikte ortalama tüketicinin algısını da etkileyeceği için önemlidir.
  • Başvuru konusu şekil bir tekne gövdesi, bebek arabası ya da ters biçimde ve kenarları yuvarlak hatlara sahip altın külçesini andıran alışılmadık bir yapıda ve ayırt edici niteliktedir.  
  • Üzerinde yer alan küçük ve oval kabartma biçimdeki yükselti, söz konusu ürünün şeklini sektörün norm ve geleneklerinden farklılaştırmaktadır.
  • Şekilde menteşeler bulunmaktadır ve bu kısım açıldığında çift taraflı bir ayna ortaya çıkmaktadır ki bu da şekli farklılaştıran bir başka özelliktir.
  • Şekilde yer alan özelliklerin her biri, şekli ilgili sektörün norm ve geleneklerinden farklılaştırmaktadır. Ayrıca şeklin yeni ve özgün olması da sektörün norm ve geleneklerinden önemli ölçüde uzaklaştığı hususunda bir emare niteliğindedir.
  • Son olarak, şeklin ortalama tüketici nezdinde akılda kalıcı mahiyette olması, ayırt edici niteliği haiz olduğunu göstermektedir.

Genel Mahkeme Kararı (T-488/20)

Genel Mahkeme, 14 Temmuz 2021 tarihli ve T-488/20 sayılı kararında, Guerlain tarafından öne sürülen iddiaları haklı bularak, aşağıda yer verilen gerekçelerle, söz konusu üç boyutlu şeklin ayırt edici niteliği haiz olduğunu belirterek sektörün norm ve geleneklerinden önemli ölçüde uzaklaştığı yönünde karar verdi:

  • Üç boyutlu bir markanın ayırt edici niteliğine dair yapılacak olan değerlendirme, markanın özgünlüğü veya ilgili mal ve hizmet alanı kapsamında kullanımının bulunmadığı yönündeki değerlendirmeler ile bağlı değildir.
  • Başvuru konusu şeklin sektörün norm ve geleneklerinden önemli ölçüde farklılaşmış olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak, şeklin sadece yenilik arz etmesi ayırt edici niteliği haiz olduğu anlamına gelmemekle birlikte, bu konudaki belirleyici kriter, ticari kaynağı belirtme işlevini yerine getirme yeterliliğine sahip olup olmadığıdır.
  • Ürünlerin yüksek kalitede bir tasarıma sahip olması, o üç boyutlu şekle sahip ürünleri sektördeki diğer ürünlerden ayırt etmek için şart değildir.
  • Üç boyutlu şeklin estetik yönü, ürünün göze güzel veya çekici görünmesi yönündeki bir değerlendirme anlamına gelmeyecek olup, söz konusu şeklin ilgili kitlenin algısında nesnel ve sıra dışı bir etki yaratma yeteneğine sahip olup olmadığına göre belirlenecektir.
  • Kurul kararında yer verilen ve sektörün norm ve geleneklerini oluşturduğu belirtilen ruj görselleri de dikkate alındığında, başvuru sahibinin belirttiği gibi ilgili uyuşmazlık konusu şekil, ruj ürünleri için alışılmışın dışındadır ve piyasada yer alan diğer ruj şekillerinden farklılık arz etmektedir.

     

Karar metninde yer verilen piyasadaki ruj görselleri
  • Üç boyutlu bir ürün şeklinin yalnızca piyasadaki diğer alışılmış şekillerin bir başka türü niteliğinde olması, onun ayırt ediciliği haiz olup olmadığının tespiti için yeterli değildir. Nitekim sektörün önemli bir şekil çeşitliliği ile nitelendirilmesi, yenilik içeren herhangi bir şeklin de mutlaka onlardan biri olarak algılanacağı anlamına gelmeyecektir.
  • Başvuru konusu şekil iç içe geçen iki parçadan oluşmakta olup, bunlardan biri küçük ve oval bir yükseltiye sahiptir. Şekil, herhangi düz bir hatta sahip değildir ve üst kısmının hafif kavisli olmasının yanı sıra sadece alt kısmında küçük bir yüzey alanı bulunmaktadır. Tek bir yanında ise dikdörtgen şeklinde bir yuva yer almaktadır.
  • Söz konusu şekil bir tekne gövdesini veya bebek arabasını andırmaktadır. Bu özelliği bir ruj şekli için sıra dışı ve alışılmadık olup, şekli sektörün norm ve geleneklerinden önemli ölçüde farklılaştırmaktadır. Şekilde yer alan küçük ve oval yükselti de alışılmışın dışındadır ve başvuru konusu üç boyutlu şeklin sıra dışı görünümüne katkıda bulunmaktadır.
  • Başvuru sahibi tarafından da iddia edildiği üzere, söz konusu ruj şekli piyasadaki diğer ruj şekillerinden farklı olarak dikey pozisyonda konumlandırılamamaktadır ve bu özellik, şeklin ortalama tüketicide yarattığı alışılmışın dışındaki görsel etkiyi pekiştirecektir.
  • Ayrıca ortalama seviyeden yüksek seviyeye kadar değişiklik gösteren dikkat düzeyine sahip ilgili tüketici kitlesi, söz konusu şekli gördüğünde şaşıracak olup, şekli sektördeki norm ve geleneklerden önemli ölçüde farklılaşmış olarak ve ticari kaynağı belirtebilecek nitelikte algılayacaktır.

Genel Mahkeme, ilgili Karar metninde geçen tüm bu açıklamalar doğrultusunda, Kurul’un EUTMR 7(1)(b) maddesi doğrultusunda uyuşmazlık konusu şeklin ayırt edicilik niteliğini haiz olmadığı yönünde verdiği kararın isabetsiz olduğu kanısına vardı ve Kurul kararının iptali yönünde hüküm kurdu.  

Genel Mahkeme Kararının önemi şu noktada ortaya çıkmaktadır ki, aslında bir üç boyutlu markanın ayırt ediciliğine dair yapılacak olan değerlendirme, diğer geleneksel markalara dair yapılacak olan değerlendirmeden farklı olmayacaktır. Ancak uygulamadaki genel algı, ortalama tüketicinin bir ürün veya ambalaj şeklinin üzerinde kelime ya da grafik unsur yer almadığı sürece o ürünün ticari kaynağı hakkında varsayımda bulunma alışkanlığının bulunmadığı ve bu nedenle de geleneksel markalara kıyasla üç boyutlu markalara ilişkin ayırt edicilik tespitinin çok daha güç olduğu yönündedir. Dolayısıyla, süregelen uygulamalar kapsamında konuyu ele alacak olursak, üç boyutlu markaların geleneksel markalara nazaran marka korumasından yararlanmasının daha zor olduğunu söylemek mümkündür. Genel Mahkeme tarafından verilen işbu kararın ise üç boyutlu marka tescili kapsamında sektördeki diğer firmalar için umut vadeder nitelikte olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Belce BARIŞ

Kasım 2021

belcebaris@gmail.com

KURUM KAMPÜSÜNÜN İNSAN OLMAYAN KADROSUYLA TANIŞMA VAKTİ


Türk Patent ve Marka Kurumunun (Kurum) da içinde bulunduğu kampüsün simge kedisi Mualla’yı geçtiğimiz aylarda bir trafik kazasında kaybettik. Kurum bahçesine, Kuruma, İhtisas Mahkemelerine yolu düşen herkes Mualla’yı bahçede, Kurum girişinde veya mahkeme koridorlarında dolanırken en az bir kez olsun görmüştür.

Mualla aramızdan ayrıldı, ama onun açtığı yol başka dostlarımızın Kurum bahçesinde nispeten rahat bir yaşam sürdürmesine neden oldu. Tabii ki bu yolun açılması çok kolay ve pürüzsüz olmadı. Dostlarımıza biraz olsun yaşam alanı açılmasını isteyenler Mualla için gerçek bir mücadele verdiler. Şanslıydık ki, Kurum Başkanı Prof. Dr. Habip ASAN bu konuda bizlere destek oldu ve Mualla sayesinde aşağıda bazılarının fotoğraflarını görüp hikayelerini okuyacağınız başka diğer dostlarımız da kampüste hayatlarını sürdürebiliyorlar.

Kurumda dostlarımızla ilgilenen bir grup var. Bu yazıyı okuyanlardan sahiplenme veya başka yollarla onlara destek olmak isteyenler çıkarsa, IPR Gezgini bu konuda aracı olmaktan onur duyacak. Bize iprgezgini@gmail.com adresinden ulaşabilirsiniz.

Dostlarımız için büyük çaba gösteren Kurum uzmanlarından Şermin SAATÇİOĞLU SUNAY takip eden satırları paylaşıyor. Keyifle okuyacağınızı umuyoruz.


Mualla… Kurumda her fırsatta bina içine girmesinden, fare formunda minik ödüller getirmesinden bıkan da oldu, onu gördükçe hayvan sevgisini tadan da. Belki başka kardeşlerinin yuvalanmasına bile neden olmuşluğu vardır. Kurum bahçesinde (kimi zaman içerisinde) geçirdiği 2 küsur yıldan sonra bir kaza sonucu aramızdan ayrıldı. Gerçek bir kediydi, bir karakterdi. Varlığıyla, öğrettikleriyle ve onu korumak için verdiğimiz mücadeleyle birçok insanda iz bıraktığını düşünüyorum… Onun ardından bizimle beraber yaşamayı seçen birçok kedimiz oldu, ama hala Kurum girişindeki kapının önünde, ısıtıcının dibinde veya girişteki halıların altında gözlerin onu aradığı kesin…


Ardından gelen kediler demişken, onları da tanıtmakta fayda var zira Kurumun çeşitli yerlerinde karşınıza çıkabilirler. Örneğin kantin kedisi Sakız Hanım. Traşlı karnı ve patisiyle bir gün Kurum girişinde belirdi. Kemikleri sayılacak kadar zayıftı, tahminimizce uzun süre aç kalmıştı… Burada yiyecek olduğunu fark ettikten sonra bir daha hiç ayrılmadı, kendine yaşam alanı olarak da kantini seçti.


Büyük, nam-ı diğer Mahur Bey, de Sakız Hanım’la aynı zamanlarda bahçemize teşrif etti. O da ağzında yaralarıyla… Bir süre tedavi gördü, veteriner hekimler kısırlaştırılmış, bakımlı ve insancıl olmasından ötürü evden kaçtığını veya terk edildiğini düşünüyor. Ama şu an için bütün kedilerin patronu edasıyla dolandığı bahçemizde keyfi yerinde gibi duruyor.


Hophop ve Bitter, Büyük ile aynı zamanlarda geldiler, benzer hikayeleri paylaştıklarını düşünüyoruz zira onlar da bakımlı ve kendilerini sevdirmeye, karınlarını açıp önümüzde yuvarlanmaya bayılıyorlar.


Çolak ise ayrı bir hikaye, aslında Nisan ayında 4-5 aylıkken kırık bacağıyla Kuruma sığındı. Günlerce peşinden koşturdu, ağaçlara çıkarttırdı bizi. Yakalanmadı, ama bacağı kendi kendine kaynadı. Şimdi oldukça sağlıklı güzel bir erkek olarak, bahçedeki tüm yavrulara abilik yapıyor.


Sarılar ailesini temsilen Minicik Hanım ve Suratsız’ın görselini paylaşabiliyoruz, çünkü hepsi buralarda doğup büyüdükleri halde oldukça yabaniler. Minicik Hanım en güzelleri olmakla birlikte, en az 8 sarmanımız daha var.


Gelelim Kimoş ve Kömür‘e… Bu yavrular iki ay kadar önce Kurumun arka bahçesinde belirdi. Aileleri burada değil. Kimoş mesafeli ama sürekli miyavlayarak birşeyler isteyen tavrıyla, Kömür ise sürekli yanında insan istemesiyle dikkat çekmekte. Kömür’ün de diğerleri gibi bir ev geçmişi olduğunu düşünüyoruz, klinikte tedavi gördüğü sırada yuva da aradık ancak bulamadık. Tekrar Kurum bahçesine getirmek durumunda kaldık ama bütün öğle aralarında, çay molalarında insanların kucağına tırmanıyor. Belki bu yazıyı okuyan bir şanslı kişiyle yollarımız kesişir, Kömür de çok istediği insanına kavuşur.


Ufaklık neredeyse 2 yıldır bizimle, bizi terk eden köpeğimiz Kutup gibi yaramaz çıkmadı. Bahçeden hiç ayrılmıyor ve tam bir koruma köpeğine evrildi. Ürkek bakışlarla yaklaşıp biraz güvenince kendini sevdirmeye başlıyor ve mutlu olduğundan eminiz.


Son olarak da ciddi bir trafik kazası geçiren Pamuk‘tan bahsetmek istiyorum… Kurum önünde iki defa üst üste araba çarptığı için haberimiz oldu bu köpekten, belediye ekipleri gelip aldılar ancak ciddi kırıkları olduğu, bu durumun belediyeyi aştığı söylendi bize. Bunun üzerine Pamuk’u barınaktan teslim alıp özel bir klinikte ameliyat ettirdik. Kendini topladı, tedavisi hala sürüyor, bacakları iyileşene kadar klinikte kalmaya devam edecek. Sonrasında da sokakta tekrar benzer bir kaza geçirmesi Pamuk için çok riskli olacağı için ona uygun bir yaşam alanı arayışında olacağız.


Bu kısa yazıda dostlarımızın sadece bir bölümüne yer verdik ve de Mualla’yı andık. Sahiplenmek başta, dostlarımıza destek olmak isteyenler olursa bizlerle temasa geçebilir. Fikri Mülkiyet camiamız sadece kurumlardan, ofislerden ve insanlardan ibaret değil; insan olmayan dostlarımız iş yerlerimizdeki, sokaklardaki ve evlerimizdeki varlıklarıyla, bu camianın da huzurla dönmesini sağlıyorlar. Sizce de öyle değil mi?

Şermin SAATÇİOĞLU SUNAY

saatcioglusermin@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2021

ÜÇ BOYUTLU ŞEKİL MARKALARINDA MUTLAK RET NEDENİ OLARAK TEKNİK ZORUNLULUK: İSVİÇRE FEDERAL MAHKEMESİ’NİN “NESPRESSO” KAHVE KAPSÜLLERİ KARARI



5A_910/2019 01.03.2021 - Tribunal fédéral


İsviçre Federal Mahkemesi, geçtiğimiz Eylül ayında, Nestle Anonim Şirketi adına, 30. mal ve hizmet sınıfında İsviçre’de tescilli “Nespresso” kahve kapsüllerine ilişkin üç boyutlu şekil markasının hükümsüzlüğüne karar verdi[1]. Mahkemenin temel dayanağı, dava konusu kahve kapsüllerinin sivri kesik koniden oluşan üç boyutlu şeklinin “teknik zorunluluk” olarak nitelemesidir.

Olay: 1970’li yıllarda Nestle şirketi, tüketicilere İtalyan kahvesi kalitesinde iyi espresso sunmak için araştırmalar yapar. Bir doz öğütülmüş kahve içeren hava geçirmez kapsüller ve bu kapsüllerle uyumlu kahve makineleri tasarlar. Nestle, bu kapsüllere ilişkin pek çok patent alır ve süreç içerisinde pek çok farklı görünüşlerde kapsüller tasarlar, fakat teknolojisi temelde hep aynı kalır. Bu esnada Nestle, İsviçre’de tek servislik kahve sektöründe çok başarılı olur ve en büyük distribütör unvanını alır.

Nestle, 2000 yılında İsviçre Federal Fikri Mülkiyet Enstitüsü’ne kahve, kahve özleri ve kahve bazlı preparatlara ilişkin 30 uncu sınıfta tescil edilmek üzere üç boyutlu marka başvurusunda bulunur. Ofis, ilk olarak, şeklin esaslı bir farklılık arz etmediği, tüketicilerin hafızasında önemli bir yer teşkil etmediği, bu şeklin kamusal alana ait olduğu ve kamunun serbest kullanımında kalması gerektiği gerekçeleriyle tescil başvurusunu reddeder. Fakat daha sonra edinilmiş ayırt ediciliğe dayanarak “la marque imposée” olarak tescil edilir[2] ve o zamandan itibaren en son 22.05.2020 tarihinde yenilenir.

Davalı Ethical Coffee Company şirketi, Nespresso makinelerinin sistemiyle uyumlu olan ve doğada çözünebilen materyallerden oluşan, bitkisel lifler ve nişasta bazlı kahve kapsülleri geliştirir ve 2011 yılından itibaren İsviçre’de satışa sunulur. Nestle şirketi, tescilli şekil markasına dayanarak Ethical Coffee Company kapsüllerinin pazarlanmasının yasaklanması için 2011 yılında İsviçre’de ihtiyati tedbir kararı alır; bu karar İsviçre Federal Mahkemesi tarafından şekli gerekçelerle geri gönderilir ve alt mahkeme, bu sefer yaptırdığı fizibilite çalışmalarına dayanarak, ikinci kararında kapsülün şeklinin teknik olarak gerekli olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebini reddeder.

Bunun üzerine Nestle, Ethical Coffee Company’e karşı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet temelli bir dava açar, davalı şirket de davacıya karşı markanın hükümsüzlüğü gerekçesiyle karşı dava ikame eder. Alt mahkeme ise Nestle şirketinin talebini reddeder ve davalının geçersizlik talebini kabul ederek Nespresso kahve kapsüllerine ilişkin şekil markasının hükümsüzlüğüne karar verir. Alt mahkeme, söz konusu markanın kamusal alana ait olduğu ve Nestle şirketinin markanın yeterince ayırt edici olduğunu yani empoze edildiğini ispatlayamadığı sonucuna varır. Bu karara karşı davacı taraf üst mahkemeye başvurur.

Karar: İsviçre Federal Mahkemesi, İsviçre marka hukukunda yer alan marka kavramı (LPM l’art. 1 – MSchG Art. 1) ve mutlak ret nedenlerinden işaretin kamusal alana ait olması (LPM l’art. 2/a – MSchG Art. 2/a) ile şeklin teknik zorunluluk sonucu olması (LPM l’art. 2/b – MSchG Art. 2/b) düzenlemeleri çerçevesinde bir değerlendirme yapar. Bunun yanı sıra Avrupa Birliği ve Alman hukuku ile kıyaslamalara da yer verir.  Bu karşılaştırmalı analiz sonucunda, mahkeme, rakiplere ait alternatif çözümlerin Nespresso makineleriyle uyumlu olması halinde ancak şeklin teknik zorunluluk arz edeceğini vurgular.

Mahkeme öncelikle, üç boyutlu markanın kamusal alana ait olmasına rağmen yeterince ayırt edicilik kazanıp kazanmadığını inceler. Yargılama esnasında uzman bilirkişilerce anket yapılır ve anket sonuçlarına göre kamusal alana ait olan Nespresso kahve kapsüllerine ilişkin şekil markasının halk nezdinde yeterince empoze edilmediği, yani ayırt edicilik elde etmediği saptanır.

Mahkeme, daha sonra dava konusu üç boyutlu markanın teknik bir zorunluluk arz edip etmediğini inceler ve şu üç kriteri benimser: Teknik yapıyı değiştirmeden başka bir şeklin seçimi mümkünse ve bunu rakibin tercih etmesini beklemek, onun için (i) daha az pratik olmamalı, (ii) daha az sağlam/dirençli olmamalı, ve (ii) daha yüksek üretim maliyetlerine yol açmamalı. Diğer bir deyişle, rakiplere bu kriterleri sağlamayan alternatif bir çözüm dayatılmaz. Üstelik fark küçük de olsa en ufak bir üretim maliyetine katlanması rakipten beklenemez.

Federal Mahkeme; alt mahkemenin, alternatif şekillerin Nespresso makine sistemiyle uyumlu olması gerektiğine ilişkin kararını hukuka aykırı bulmaz ve netice olarak, dava konusu kahve kapsüllerine ilişkin üç boyutlu şekil markasının “teknik zorunluluk” olduğu gerekçesiyle hükümsüzlüğüne karar verir.

Değerlendirme: Esasen bu karar, Alman Federal Patent Mahkemesi tarafından Nespresso Kahve kapsüllerine ilişkin daha önce verilen kararın bir ekosu niteliğindedir. Alman Patent ve Marka Ofisi, 2003 yılında Nespresso kahve kapsüllerine üç boyutlu marka koruması sağlamıştı, fakat Ethical Coffee Campany’nin başvurusu üzerine bu korumayı 2014 yılında geri çekmişti. Bu karar ise Alman Federal Patent Mahkemesi tarafından, benzer şekilde, teknik fonksiyon mutlak ret nedenine dayanılarak 17.10.2017 tarihinde onaylanmıştı[3].

Nestle şirketinin, Nespresso kahve kapsüllerini ilk defa buluş olarak kaydettiği ve buluşların kanunda öngörülen sürelerle sınırlı olarak korunduğu göz önüne alındığında; kahve kapsüllerini üç boyutlu marka olarak tescil ettirmek suretiyle esasen yenilenebilen ve süresiz bir marka koruması elde ederek adeta kanun koyucunun iradesi dışına çıktığını söyleyebiliriz. Bu durum hukuken korunmaya değer değildir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın LEGO kararında da vurgulandığı gibi, bir üreticinin fikri mülkiyet sisteminde sadece sınırlı süreyle korunabilecek bir teknik çözümünü, münhasır haklar elde etmek ve bunu sürdürmek için marka hukuku düzenlemelerini kullanması önlenmelidir[4]. Üstelik rakiplerden aynı kullanım için farklı bir şekilde üretim yapmasını beklemek, serbest ve adil rekabet düzenini bozucu niteliktedir.

Marka hakkı, tescil edilmekle sahibine tekelci yetkiler sağlar. Bu kapsamda marka sahibi, markasının başkası tarafından kullanılmasını men edebilir. Esasen böylece piyasadaki rakipler arasındaki adil ve serbest piyasa rekabetine önemli ölçüde bir sınırlandırma getirilmiş olur. İşte bu noktada, incelediğimiz mahkeme kararının, madalyonun diğer yüzü olan adil ve bozulmamış piyasa rekabetinin korumasına ağırlık verdiğini söyleyebiliriz. Marka sahibinin menfaati ile piyasa rekabeti arasında bir denge oluştururken, orijinal ürüne kabul edilebilir alternatif şekillerin varlığı mahkemeler tarafından titizlikle incelenmeli ve kamu menfaati göz ardı edilmemelidir.

Sergül BALSEVER

Ekim 2021

sergulturkoglu@gmail.com


[1]Kararın orijinal metnine buradan ulaşabilirsiniz: https://bit.ly/3Cjdcqx

[2]La marque imposée”, belli bir teşebbüsün malları veya hizmetleri için piyasada belirli bir ayırt edicilik kazanmış olan kamusal alana ait bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi ve korunmasıdır. Bu tür işaretlerin zamanla ayırt edicilik kazanarak kendisini empoze etmesinden dolayı bu isim verilmiştir.

[3] Bkz. https://www.bundespatentgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/08122017.html

[4] ABAD’ın 14.09.2010 tarihli LEGO kararı (ECLI:EU:C:2010:516), pg. 43 ve 46. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=6E9A7E43C84AE1EE1373276552838CAF?text=&docid=82838&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4272661

Ayrıca bkz. ABAD’ın 18.06.2002 tarihli PHİLİPS kararı (ECLI:EU:C:2002:377) https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=47423&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4272771

Avrupa Birliği 2021 Yılı Türkiye İlerleme Raporu’nun Fikri Mülkiyet Hakları Bölümü





Türkiye, Avrupa Birliği (AB)’ne üyelik hedefinden uzaklaştıkça, AB’nin Türkiye hakkında her yıl hazırladığı İlerleme Raporları da ses getirici etkisini nispeten kaybetmektedir. Bununla birlikte, Türkiye’nin hemen her alanda AB tarafından ne şekilde görüldüğünün yıllara göre fotoğrafı olarak da kabul edilebilecek İlerleme Raporları’nın ilgili alanların çalışanları bakımından dikkatlice incelenmesinde ve yıllara göre karşılaştırılmasında fayda bulunmaktadır. AB’nin Türkiye İlerleme Raporları’nın 1998 yılından başlayarak https://www.ab.gov.tr/ilerleme-raporlari_46224.html bağlantısından görülmesi mümkündür.

2021 yılı Türkiye İlerleme Raporu 19 Ekim 2021 tarihinde yayımlanmıştır ve bu rapor da İngilizce olarak https://www.ab.gov.tr/siteimages/birimler/kpb/turkey-report-2021-v2.pdf bağlantısında erişilebilir durumdadır.

İlgi alanımız Fikri Mülkiyet Hakları olduğundan, 2021 raporunun bu konuda çizdiği genel çerçeveyi bu yazı boyunca ana hatlarıyla özetlemeye çalışacağız.

Pandemi nedeniyle yaşamın diğer alanlarda olduğu gibi fikri mülkiyet alanında da Türkiye’de mevzuat ve yeni uygulamalar anlamında fazlaca gelişme olmadığından, raporun fikri mülkiyet hakları kısmı önceki İlerleme Raporlarından önemli düzeyde ayrışmamaktadır.

Raporun fikri mülkiyet kısmını maddeler halinde özetlemeye çalışırsak:

Türkiye fikri mülkiyet mevzuatı (sınai mülkiyet hakları da dahil olacak şekilde geniş anlamda fikri mülkiyet hakları kavramından bahsedilmektedir) bakımından iyi durumdadır, ancak raporlama döneminde mevzuatın geliştirilmesi anlamında bir yenilik olmamıştır. Gümrük çalışanlarına verilen eğitimlere ve hak sahiplerinin kullanabileceği online araçlarda gelişmelere rağmen, Türkiye kaynaklı taklit ürünlerde artış olmuştur.

Türkiye, taklit ve korsan ürünlerin online satışları dahil, fikri mülkiyet hakları ihlalleriyle mücadele etmek için daha etkili hak koruma önlemleri almalıdır, ihtisas mahkemelerinin uzmanlaşması ve arama-el koyma izinlerinin alt derece mahkemelerden elde edilebilmesi prosedürleri geliştirilmelidir. Türkiye bu hususlara ilaveten, kullanılmayan tescilli markaların iptali talepleri ve hızlı ve basitleştirilmiş imha prosedürleri hususları başta olmak üzere, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun verimli ve etkili biçimde uygulanabilmesi için fikri mülkiyet haklarının sahipleriyle yapıcı diyaloğu devam ettirmelidir (desteklemelidir). Fikri mülkiyet haklarına ilişkin eksikliklerin daha kolaylıkla analiz edilmesini sağlayacak doğru istatistiki bilgilerin (özellikle de fikri ve sınai mülkiyet hakları hakkındaki yargı kararlarının uygulanması konusunda) toplanması ve işlenmesi sağlanmalıdır.

Telif hakları ve bağlantılı haklar alanında, uzun süredir askıda olan taslak Telif Hakları Kanunu konusunda hiçbir gelişme olmamıştır. Kolluk güçleri ve korsan ürün karşıtı komisyon üyeleri için bazı eğitimler yapılmıştır. AB müktesabatına uyum düzeyi yüksek olsa da, kolektif hak yönetimine ilişkin sistematik bazı hususlar, telif hakları sisteminin bütüncül etkinliğini negatif yönde etkilemektedir. Pandemi nedeniyle sokaklarda korsan ürünlerin satışı azalsa da, bu tip ürünlerin online platformlarda kullanımı artmıştır. Korsan ürünleri pazarlayan tacirler iyi bilinen e-ticaret sitelerinde e-dükkanlar açmaktadır. Tüketicilerin ve üreticilerin ekonomik çıkarlarına, etkin bir telafi olmaksızın tecavüz edilmiştir.

Sınai mülkiyet hakları alanında uzun zamandır beklenen marka ve patent vekilleri hakkında düzenleme kabul edilmiş ve vekillerin denetimi dikkat çekici düzeyde geliştirilmiştir. Raporlama dönemi boyunca markaların etkin koruması daha hızlı ve etkin hale gelmiştir. Türk Patent ve Marka Kurumu online başvuruların kullanımını ve çağrı merkezi hizmetini geliştirmiştir.

Fikri haklar ihtisas mahkemelerinin deneyimli yargıç ve savcıları artık görevde değildir ve ihtisas mahkemelerinin sayısı yeterli değildir. Daha yüksek yaptırımların talep edilmesi mümkün olsa da, ceza mahkemeleri nadiren caydırıcı para cezalarına hükmetmektedir. Taklit malların aranmasına ve bunlara el konulmasına ilişkin talimatların alınmasında güçlükler, özellikle İstanbul’da artmıştır. Etkin koruma otoriteleri, başta kolluk güçleri ve hakimler, fikri hak tecavüzlerine ilişkin etkin önlemler alınması hususunda kaynaklar ve eğitim konusunda eksiklikler yaşamaktadır. Sınai mülkiyet mevzuatı hızlandırılmış imhaya izin verse de, bu yöndeki hükümler halen tam olarak uygulanmamaktadır. Türkiye’de fikri mülkiyet hakları; uzun yargı süreçleri, yetersiz düzeydeki tazminatlar, cezalar hakkında ertelenmiş hükümler ve hak sahipleri tarafından ödenen malların depolanması masrafları nedeniyle kösteklenmeye devam etmektedir. Markalara ilişkin iptal, hükümsüzlük ve itiraz prosedürleri orantısız derecede pahalı ve gereğinden fazla uzundur. Hakimler gerekli düzeyde uzmanlaşmamış olduğunda, yoğun biçimde bilirkişi görüşü almaya devam etmektedir. Bilirkişilerin çıkar çatışması meselesi halen çözülmemiştir.

Türkiye; taklit içeceklerin, parfümlerin, kozmetikleri, ayakkabıların, giysilerin ve kişisel aksesuarların başta gelen üreticilerinden birisi olmaya devam etmektedir. Taklit malların iyi bilinen web sitelerinde satışı ve bunlar hakkında şikayetler artmıştır. 100 civarında marka sahibinin katılımıyla gümrük memurlarına eğitimler verilmiştir. Tam olarak hazırlanmış fikri mülkiyet istatistikleri sağlanamamaktadır. Bunun ötesinde fikri mülkiyet hakkındaki yargı istatistiklerine kamu tarafından erişim mümkün değildir. Fikri mülkiyet yoğun sektörlerin ekonomik faydalarına, taklit ve korsan ürünlerin kamu sağlığına ve tüketici güvenliğine zararları hakkında fikri mülkiyetle ilgili kamu kurumları tarafından yürütülecek bilinçlendirme kampanyalarına ihtiyaç duyulmaktadır.

AB İlerleme Raporu’nun ilgili kısmı, 2021 yılı itibarıyla Türkiye’nin fikri mülkiyet hakları alanında yaşadığı bazı yapısal sorunları özet biçimde ortaya koymaktadır. Raporu bu yazıyla IPR Gezgini okuyucularının da bilgisine sunuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2021

unsalonderol@gmail.com

PORTO v PORTWO İHTİLAFINDA GENEL MAHKEME KARARI

Portekiz vatandaşı Joaquim José Esteves Lopes Granja 31 Ocak 2017 tarihinde EUIPO nezdinde PORTWO GIN kelime markasının 33. Sınıfta “spirits(beverages)”  yani “distile alkollü içecekler(içecek)” emtiasında tescili için başvuruda bulunmuştur.  Yayına çıkan başvuruya Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto, IP (IVDP) tarafından tescilli PORTO ve PORT coğrafi işaretlerine dayalı olarak itiraz edilmiştir. Tahmin edeceğiniz üzere IVDP PORTO/PORT coğrafi işaretinin tescili, korunması ve işareti taşıyan ürünlerin promosyonunun yapılması amacıyla kurulmuş yetkili kuruluştur.

IVDP temelde üç itiraz gerekçesi öne sürmüştür ;

1-Coğrafi işaretlere ilişkin Portekiz mevzuatı

2-Avrupa Birliği 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2) maddesi

3-TRIPS Anlaşması’nın 22 ve 23. Maddeleri

İtiraz EUIPO İtiraz Bölümü tarafından reddedilmiştir. IVDP tarafından yapılan üst itiraz üzerine EUIPO İkinci Temyiz Kurulu ilk itiraz üzerine verilen kararı bozarak konu başvurunun reddine karar vermiştir. Temyiz Kurulu kararında sadece 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2)(a)(ii) hükmüne aykırılık bulunduğu tespitinde bulunmuştur. Bunun üzerine başvuru sahibi ABAD Genel Mahkemesi’ne başvurarak EUIPO Temyiz Kurulu kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

TEMYİZ KURULU KARARI

EUIPO Temyiz Kurulu’na göre konu başvuru 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2)(a)(ii) maddesine aykırılık teşkil etmektedir zira;

1-PORTO dünyanın en prestijli ve güzel şaraplarındandır ve PORTO coğrafi işareti ünlüdür,

2-İlgili Direktif maddesi uyarınca “kullanımdan” bahsedilebilmesi için ya itiraza konu işaret tescilli coğrafi işareti aynen içermelidir  veya yazılış ve/veya fonetik olarak o denli benzeri olmalıdır ki coğrafi işaretten ayrıştırılamamalıdır,

3-PORTWO GIN markası PORTO coğrafi işaretiyle görünüm ve okunuş olarak çok benzerdir. PORTWO kelimesinin ilk dört harfi PORTO’nun ilk dört harfiyle birebir aynıdır, ki tüketicilerin kelimelerin başlangıç kısmına daha fazla odaklandığı bilinmektedir. İlgili tüketici kesiminin önemli bir bölümü PORTWO kelimesinde yer alan W harfinin PORTO’nun yazılışında yapılmış bir yazım hatası olduğunu düşünecektir. Fonetik olarak, en azından Fransızca’da, PORTWO ve PORTO aynı şekilde okunmakta ve duyulmaktadır.   

İlgili tüketici kesiminin PORTWO kelimesini PORT ve WO şeklinde yada POR ve TWO şeklinde okumayacağı değerlendirilmiştir.  

Markada yer alan GIN kelimesi ise, başvuruya konu mallar dikkate alındığında, tamamıyla tanımlayıcıdır.Bu sebepten dolayı büyük ihtimalle tüketiciler bu kelimeyi okumayacaktır bile.

Marka, PORTO coğrafi işaretinin doğrudan kullanımı niteliğindedir.

4- İlgili tüketicilerin konu markanın PORTO coğrafi işaretiyle bağlantılı olduğunu düşünmesi mümkündür.

5- Konu markanın kullanımı tüketicilerin tercihleri  üzerinde bir etki yaratabilecek ve başvuru sahibine ait malların ünlü PORTO coğrafi işaretli  mallarla aynı standartlarda ve kalitede olduğuna inanmalarına sebep olabilecektir. Böyle bir halde başvuru sahibi haksız bir avantaj sağlayacak ve PORTO coğrafi işaretinin ününü sömürmüş olacaktır. Tüm bu hususlar birlikte düşünüldüğünde itirazın 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2)(a)(ii) maddesine aykırılık sebebiyle kabulüne karar verilmiştir.

GENEL MAHKEME’NİN 06/10/221 TARİH VE T-417/20 NOLU KARARI

Başvurunun yapıldığı tarih göz önüne alındığında  itiraz 207/2009 Sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün 8(4) maddesi uyarınca 1309/2009 sayılı Şarap Tüzüğü’nün 103(2) maddesine aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Kısaca özetlemek gerekirse 1308/2009 sayılı Şarap Tüzüğü’nün 103(2) maddesine göre bir coğrafi işaret ve dahi bu coğrafi işaret tescilindeki şartlara göre üretilmiş coğrafi işaretin kullanıldığı şaraplar aşağıdaki durumlara karşı korunacaktır;

(a)Korunan ismin (coğrafi işaretin) doğrudan veya dolaylı ticari kullanımına karşı

(i)korunan coğrafi işaretin şartlarına göre üretilmemiş karşılaştırılabilir ürünlere karşı

(ii) korunan coğrafi işaretin ününü sömüren kullanımlara karşı

(b)Ürünün veya hizmetin gerçek orijini belirtilmiş olsa bile veya korunan coğrafi işaret tercüme edilmiş, transkripti yapılmış, başka alfabeyle yazılmış (transliterated) veya yanında “stilinde” “tipinde” “metoduyla” “orada üretildiği biçimde” “benzeyen” “tadında” “gibi” biçiminde terimler içerse de bir coğrafi işaretin  herhangi bir şekilde istismarına, taklidine veya çağrıştırmasına karşı

Olayda Temyiz Kurulu vaki itirazı 103(2) (a)(ii) bendi uyarınca kabul ettiğinden ve Genel Mahkeme’nin görev tanımı Temyiz Kurulu kararlarının tetkiki olduğundan Mahkeme  sadece belirtilen bent uyarınca değerlendirme yapmıştır.

Başvuru sahibi olayda PORTO coğrafi işaretinin meşhur olduğu beyan ve görüşüne karşı bir iddiada bulunmamıştır. Buna karşın işaretler arasında ilişkilendirmeye sebep olacak  bir benzerlik bulunduğu ve konu markanın PORTO coğrafi işaretinin ününü sömüreceği yönündeki Temyiz Kurulu görüşüne karşı çıkmıştır Mahkeme nezdinde.

Başvuru sahibine göre PORTWO içerisinde PORTO işareti yer almamaktadır ve PORTWO hayali bir kelimedir. Ayrıca markada yer alan GIN kelimesi önemli/öne çıkan, ayırtedici, tüketicilerin derhal dikkatini çekecek bir ibaredir, ürünün adı olan GIN ise şarap emtiasından tamamen farklıdır. Diğer yandan tüketiciler ilk ve ikinci kelimeyi bir bütün olarak algılayacaktır. Bu iddiaların hiçbiri Genel Mahkeme tarafından kabul edilmemiş ve bu argümanlara karşı yukarıda belirttiğimiz Temyiz Kurulu’nun tüm analizleri Mahkeme tarafından uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin temel iddialarından biri de Porto şarabı ile başvuruya konu distile alkollü içeceklerin ve bu bağlamda “cin” adı verilen içeceğin farklı olduğudur.  Bu konuda da Genel Mahkeme başvuru sahibine katılmamıştır, Mahkeme’ye göre 33. Sınıfta yer alan distile alkollü içecekler ile Porto şarabı arasında ciddi bir yakınlık mevcuttur çünkü her ikisi de alkollü içecektir, aynı tüketici kesimini hedeflemektedir, aynı okazyonlarda tüketilmektedir ve aynı dağıtım kanalları üzerinden satılmaktadır.

Diğer iddialarına bağlı olarak başvuru sahibi PORTO coğrafi işaretinin ününün sömürülmesi diye bir durumun söz konusu olmadığını, Portekiz’in ikinci büyük şehri olan PORTO’nun ismi üzerinde bir monopoli kurulamayacağını iddia etmiştir. Mahkeme buna karşın yine EUIPO ile aynı görüşü paylaşmış ve davaya konu markanın kullanımının tüketicilerin tercihleri  üzerinde bir etki yaratabileceğini, başvuru sahibine ait malların ünlü PORTO coğrafi işareti altında üretilen ürünlerle aynı kalite standartlarında ve aynı gerekliliklere uyularak üretildiğini  düşüneceğini altını çizmiştir. Mahkemeye göre konu markanın kullanımı ünlü PORTO coğrafi işaretinin imajını başvuru sahibine ait mallara transfer edecektir.  

Neticeten Genel Mahkeme başvuru sahibinin açtığı davayı tümden reddetmiştir.

Ekim 2021

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

İSPANYA’YA GİDELİM; EUIPO’NUN RIOJA ALAVESA KARARI

Bu yazının ana görselindeki fotoğrafta görülen bina dünyaca ünlü şarap evi Marques de Riscala ait bağların içindeki oteldir. Madem bugünkü kararda İspanya’da bulunan Rioja bölgesinden ve  RIOJA ALAVESA’dan bahsediyoruz, o zaman RIOJA ALAVESA’da bulunan dünyaca meşhur  Marques de Riscal’a ait binanın görselini kullanalım dedim. (hem yazıyı yazmak için bu kadar zaman harcadığıma göre görsel seçiminde bu kadarcık nazım geçsin artık!). Dünyanın lüks otelleri arasında yer alan bu otelde konaklanmasa dahi sadece binanın kendisini görmek için bile gitmeye değer bence. Meşhur Kanadalı mimar Frank O. Gehry tarafından tasarlanmış olan otel, mimarın kendi cümleleriyle söylersek “her yöne uçuşan saçlarıyla kendini bağların üzerine salmış harikulade bir varlık” gibidir gerçekten. Gehry’nin pırıltılı sanatsal yaratıcılığının bir tezahürü olan binadaki kıvrımlar titanyum ve çelik ile yapılmıştır. Aslında bu Gehry’nin İspanya’da ki tek işi değildir, siz onu muhtemelen Bilbao’da bulunan  Guggenheim Müzesi’nin mimarı olarak hatırlayacaksınız. İçindeki eserler bir yana kendisi başlı başına bir sanat eseri olan Guggenheim müze binası kalpte coşkulu çarpıntılar yaratan etkileyici bir yapıdır. Nitekim müze binası o kadar beğenilmiştir ki yeni bir otel inşa etmek istediklerinde Marques de Riscal’ın yatırımcıları Gehry’nin kapısını çalmışlardır. Göz alabildiğine uzanan üzüm bağlarının ortasına konumlandırılmış olan otel futuristik görünümüne rağmen doğanın içinde insanda hiçbir yadırgama duygusuna sebep olmaz. Görsel açıklamasını burada kesip kararımıza geçelim artık isterseniz, yoksa beni bırakırsanız daha sayfalarca yazarım bu otel ve Gehry hakkında!.

İspanyol orijinli Araex Rioja Alavesa, S.L. ve , Spanish Fine Wines, S.L., şirketlerinin ortak sahiplikle EUIPO nezdinde yaptığı 18 013 411 numaralı

marka başvurusuna Consejo Regulador de la Denominación de Origen Calificada ‘Rioja’ tarafından itiraz edilmiştir. Konu başvuru 35 ve 39. Sınıflarda aşağıdaki hizmetleri kapsamaktadır.

Sınıf 35: Reklamcılık  hizmetleri, iş yönetimi hizmetleri, iş idaresi hizmetleri, büro hizmetleri, promosyon hizmetleri, başkaları için satış promosyonu hizmetleri, La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin global bir bilgisayar ağı vasıtasıyla satışı ve bunların perakende ve toptan satışı hizmetleri.

Sınıf 39: Taşımacılık hizmetleri, malların paketlenmesi ve depolanması hizmetleri; şarap ve damıtılmış içeceklerin teslimi  hizmetleri; La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin depolanması hizmetleri.

İtiraz RIOJA coğrafi işaret tescili dahil önceki haklara dayalı olarak yapılmıştır. Ancak neticeten EUIPO kararını coğrafi işaret tescili üzerinden temellendirerek diğer hakların incelenmesine gerek olmadığı yönünde görüş oluşturmuştur. İtiraza konu marka başvurusunun tarihi  23/01/2019 ve  Avrupa Birliği’nde ‘RIOJA’ coğrafi işaretinin tescil tarihi 13/06/1986’dır.

İtiraz sahibi, Consejo Regulador de la Denominación de Origen Calificada ‘Rioja’, RIOJA coğrafi işaretinin ve diğer fikri mülkiyet haklarının  tescili-korunması- coğrafi işareti taşıyan ürünlerin promosyonunun yapılması için kurulmuş resmi Konsey’dir. (bundan sonra Konsey olarak anılacaktır). Coğrafi işaret “şarap” için tescil olunmuştur.

Konsey itirazında;

  1. RIOJA coğrafi işaretli ürünlerin (şarap) son derece yüksek kalitede olduğunu ve bu coğrafi terimin 80 küsur yıldır koruma altında bulunduğunu, 
  • 09/06/2010 Tarih ve 138/09 sayılı Genel Mahkeme Beşinci Dairesi’nin RIOJAVINA kararıyla da kabul edildiği üzere RIOJA’nın meşhur bir coğrafi işaret olduğunu,
  • İtiraza konu markanın içinde birebir RIOJA coğrafi işaretini ihtiva ettiğini ve esasen Rioja Alavesa’nın RIOJA coğrafi işaretinin kapsamındaki coğrafi bölgede üretim yapılan bir yörenin adı olduğunu,dolayısıyla konu işaretin görünüm, okunuş ve kavramsal olarak iltibas doğuracak bir benzerlik içerdiğini,konu markanın RIOJA coğrafi işaretinin ününü sömüreceğini,
  • Tüketicilerin konu markayı taşıyan hizmetlerin RIOJA coğrafi işaret koruması altındaki şaraplarla bağlantılı olduğunu düşüneceğini veya en azından bunu sorgulayacağını, hizmetlerin La RIOJA ALAVESA’dan gelen şaraplarla bağlantılı olduğu zannına kapılacaklarını iddia etmiştir.    

EUIPO 06/08/2021 tarih ve  3 098 077 sayılı olaya ilişkin kararında önce hedef tüketici kitlesini, ABAD’ın geçmiş kararlarına atıfla, makul düzeyde bilgilenmiş , makul düzeyde gözlemci ve ihtiyatlı ortalama Avrupalı tüketici olarak belirlemiştir. Yine ABAD kararlarına atıfla tüketicilerin bütün AB ülkeleri tüketicileri olduğunun ve sadece coğrafi işaret ile ihtilafa düşen işaretin kaynaklandığı/üretimin yapıldığı  Üye ülkenin tüketicisinin göz önüne alınamayacağının altını çizmiştir. 

Konu markanın hizmetler için başvuruya konu edildiği düşünüldüğünde meselenin kritik noktalarından birinin mal/hizmet üzerinden temellendiği görülmektedir. EUIPO İtiraz Bölümü incelemesinde 1308/2013 Sayılı AB Tüzüğü’nün 103(2) (a) maddesinde “karşılaştırılabilir mal” kavramından bahsedildiğini ve bunun dar bir açıyla ele alınabileceğini, Canon kararıyla (20/09/1998 , 39/97) belirlenen markalardaki mal/hizmet benzerliği inceleme faktörlerinin coğrafi işaretler için  uygulanamayacağını işaret etmiştir.  Cognac kararına yapılan atıfla ise (14/07/2011,-4/10 and 27/10,-ager I Cognac, EU:C:2011:484) coğrafi işaretlerde karşılaştırılabilir maldan bahsedebilmek için bunların objektif biçimde ortak karakteristiklerinin bulunması gerektiği belirtilmiştir. Bu objektif ortak karakteristikten kastedilen üretim metodu, ürünlerin fiziki görünümlerinin ortak olması ve aynı hammaddelerin kullanılması olabilir. İlgili tüketiciler açısından ise ortak karakteristik ürünlerin aynı okazyonlarda tüketilmesi, aynı dağıtım kanalları ve pazarlama metotlarına sahip olması gösterilebilir. Olaya dönüldüğünde coğrafi işarete konu  şarap emtiası ile marka başvurusuna konu hizmetlerin karşılaştırılabilir olmadığı izahtan varestedir.  

Diğer yandan aynı Tüzüğün 103(2)(a) (ii)  alt bendine göre ise  doğrudan veya dolaylı ticari kullanımın coğrafi işaretin ününü sömürmesi halinde bunun karşılaştırılabilir mallar ve hizmetler için olması gerektiğinden bahsedilmemiştir. Aynı hususa EUIPO Temyiz Kurulu’nun Champagnola kararında  (17/04/2020, R 1132/2019 4, Champagnola/Champagne, § 49 and 50) ve Tüzüğün 97 numaralı gerekçesinde de işaret edilmiştir. Dolayısıyla EUIPO huzurdaki olayda 103(2) (ii) bendinin uygulanma şartlarının mevcut olup olmadığını incelemiştir.  

Maddede geçen ün/repütasyondan kastedilen husus markalar hukukunda anladığımız ün/tanınmış olma kavramından farklıdır, zira coğrafi işaretlerdeki ün kavramı tüketicinin zihnindeki imaja bağlıdır ve bu da işarete konu ürünün belli karakteristikleri ve genel olarak kalitesiyle doğrudan bağlantılıdır. Tüm tescilli coğrafi işaretler bir kalite güvencesi verir. Bu durumda , İtiraz Birimi’ne göre, itiraz sahibi Konsey RIOJA coğrafi işaretinin ününü değil bu ünün başvuru sahibi tarafından varsa ne şekilde sömürüldüğünü ispatla mükelleftir. Diğer yandan zaten başvuru sahibi RIOJA coğrafi işaretinin ünü olmadığına dair herhangi bir karşı argümanda da bulunmamıştır.

Olayda başvuru sahibi RIOJA ALAVESA’nın idari/yönetimsel  bir yerin adı olduğu,  bu idari yerin RIOJA coğrafi işaret tescilinden çok daha öncesinden beri  var olduğu, dolayısıyla mevcut tarihi ve idari sebeplerden dolayı tüketicinin konu marka ile tescilli coğrafi işaret arasında bir bağ kurmayacağı  savunmasını ileri sürmüştür.  Ancak aşağıda belirtilen sebeplerle bu argüman EUIPO tarafından kabul edilmemiştir;

–Her ne kadar itiraza konu marka örneğinde başkaca unsurlar mevcutsa da, konu işaretin RIOJA tescilli coğrafi işaretini doğrudan ve açık biçimde birebir içerdiği görülmektedir,

— İtiraz sahibi Konsey’in dosyaya sunduğu dokümanlardan ve RIOJA coğrafi işaret tescilinin içeriğinden anlaşıldığı üzere ; Rioja Alavesa,  Rioja Alta ve Rioja Oriental ile birlikte, RIOJA coğrafi işaretli ürünlerin üretildiği ana alt üretim yörelerinden biridir. Hem coğrafi işaret tescilinden ve hem de Konsey’in sunduğu etiketleme kurallarından anlaşıldığı kadarıyla bu  alt bölgelerde üretilen şaraplarda Rioja Alavesa,  Rioja Alta ve Rioja Oriental hiç belirtilmeden sadece  RIOJA yazabilir,

–İşarette yer alan “The Grand Wines” kelimeleri Avrupa Birliği’nde  en azından İngilizce konuşan tüketiciler için anlamı gayet açık bir ifadedir ve İspanyolcası da buna son derece yakın biçimde “Los Gran Wines” dır. Kaldı ki İngilizceye çok hakim olmayan tüketiciler dahi bunun anlamını kavrayabilir çünkü “the” ve şarap anlamına gelen “wine” kelimeleri İngilizcedeki anlamı bilinebilecek basit kelimelerdir. Diğer yandan “grand” kelimesinin İspanyolca versiyonu  “grande” dir yani “grand” kelimesine son derece yakındır, dolayısıyla anlamı kolaylıkla çıkarılabilir,

— Tüketicler ‘The Grand Wines’ kelimelerini gördüğünde, en azından başvuruya konu hizmetlerin bir kısmı açısından, bunun şarap dahil alkollü içeceklerin satışı-dağıtımı ve saklanması ile ilgili hizmetlerle bağlantılı olduğunu düşünecektir. Markada yer alan “RIOJA ALAVESA” kelimeleri de bu algıyı kuvvetlendirmektedir. Esasen unutmamak gerekir ki bir coğrafi işaret kaynaklandığı üye ülkenin dilinde tescil edilmekle beraber anlaşılabilmesi ve korunabilmesi için tercüme edilmesi gerekmez,  

–Marka başvurusuna konu hizmetlerin bir kısmı doğrudan şarap emtiasına ilişkin olmasa da işarette wine (şarap) kelimesinin ,coğrafi işaret RIOJA’nın ve üretim yapılan alt yörelerden RIOJA ALAVESA’nın varlığından dolayı bu hizmetler için de tüketici zihninde aynı bağlantı kurulacaktır.

Ünün Sömürülmesi Hakkında

Champagner Sorbet (20/12/2017,-393/16, , EU:C:2017:991) kararında işaret edildiği üzere ünün sömürülmesinden kastedilen özellikle imaj transferi yoluyla  tescilli coğrafi işaretin ününden haksız avantaj sağlama iradesidir.

İtiraz sahibi Konsey olaya özgü olarak bu konuda aşağıdaki argümanları ileri sürmüştür;

—Başvuru sahipleri sadece RIOJA değil dünyanın her yerinden şarap satışı ile iştigal etmektedir, https://www.thegrandwines.com/en/ dolayısıyla öyle yada böyle markaya konu hizmetleri şarapla bağlantılı olarak kullanacaklardır. Ayrıca bu durumda marka RIOJA’dan kaynaklanmayan şarap emtialarına ilişkin hizmetlerde de kullanılacaktır,

— Eğer marka tescil edilirse bunun spesifik olarak  RIOJA ALAVESA şarapları için kullanılıp kullanılmayacağı kontrol edilemez,

—Başvuru sahiplerinden birinin  web sayfasından alınan aşağıdaki görselde İspanya’da bulunan değişik şarap bölgelerine  işaret edilmiştir. Burada RIOJA’nın bulunduğu kısımda parantez içerisinde  ALAVESA yazılmıştır. Yani başvuru sahipleri RIOJA coğrafi işaretiyle ALAVESA arasında açık bir analoji kurmaktadır.  

.

EUIPO her ne kadar başvuruya konu hizmetlerin şarap emtiası ile karşılaştırılabilir nitelikte olmadığını belirtse de bunların bir kısmının yani  “ La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin global bir bilgisayar ağı vasıtasıyla satışı ve bunların perakende ve toptan satışı hizmetleri ,şarap ve damıtılmış içeceklerin dağıtımı hizmetleri; şarap ve damıtılmış içeceklerin teslimi  hizmetleri; La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin depolanması hizmetleri” nin doğrudan şarap ile bir yakınlığı olduğunun altını çizmiştir.

EUIPO bu noktada şarap üreticilerinin iştigal alanlarıyla  ilgili olarak kendi üretimleri şarapları tedarik etmek , ürettikleri şarapları kendi mülklerinde satmak gibi hizmetler sunduğuna hatta bir çoğunun fiziki veya çevrimiçi şarap mağazası işletmek gibi faaliyetlerde bulunduklarına işaret etmiştir.  

Başvuru kapsamındaki “reklamcılık  hizmetleri, iş yönetimi hizmetleri, iş idaresi hizmetleri, büro hizmetleri, promosyon hizmetleri, başkaları için satış promosyonu hizmetleri” ne ilişkin olaraksa EUIPO bunların ilk bakışta profesyonelce sunulan ve şarap emtiası ile bağlantısız hizmetler olarak görünse de şarap üreticilerinin çoğunun da  promosyonel aktiviteler organize ettiklerini, yada bu tip organizasyonlara katıldıklarını, depolama ve taşıma  faaliyetlerinde bulunduklarını veya bunların nasıl yapılacağını bildiklerinin   açık olduğunu belirtmiştir. Diğer yandan konu işarette “wine” kelimesinin yer alıyor olmasının toplumun, profesyonel veya genel olarak, vaki hizmetlerin şarap sektörüne spesifik olarak sağlanacağını düşünmesine sebep olacağını söylemiştir.  

Tüketicinin Dikkat Seviyesi Hakkında

Başvuru sahibi EUIPO’nun İnceleme Kılavuzuna yaptığı atıfla 35.sınıfta yer alan hizmetlerin 3. Kişilere profesyonelce  sunulan hizmetler olduğunu, dolayısıyla hedef kitlesinin profesyoneller olduğunu ve bunlarında dikkat seviyesinin yüksek olduğunu dolayısıyla bir ilişkilendirme olamayacağını iddia etmiştir.

Buna karşın EUIPO “La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin global bir bilgisayar ağı vasıtasıyla satışı ve bunların perakende ve toptan satışı hizmetleri” nin ne profesyonelleri hedeflediğini ne de diğer işletmelere sunulduğunu belirtmiş ve birçok üreticinin şaraplarını kendisinin doğrudan hem profesyonellere hem de dikkat seviyesi ortalama olan son tüketiciye sattığını bir kez daha vurgulamıştır. 

Diğer taraftan EUIPO bir an için dikkat seviyesinin yüksek olacağı varsayımında dahi bunun konu marka  ile coğrafi işaret arasında tüketicinin bir bağ kurmayacağı anlamına gelmeyeceğini  belirtmiştir.  Hatta özellikle şarap emtiasının ticareti-dağıtımı alanında çalışan profesyoneller RIOJA coğrafi işaretli şarapların üretim yerlerinden birinin   RIOJA ALAVESA olduğunu bildiklerinden markada yer alan RIOJA ALAVESA ibaresini gördüklerinde ve mal listesindeki “La Rioja Alavesa’dan gelen şarap” ifadesini fark ettiklerinde markayı RIOJA coğrafi işareti ile ilişkilendirmeleri ihtimalinin yükseldiğine işaret etmiştir. EUIPO’ya göre aynı ihtimal başvuruya konu sair hizmetler için de geçerlidir.

Başvuru sahiplerinin “iş yönetimi, iş idaresi, büro hizmetleri”nin şarap ile ilişkilendirilir şekilde spesifik olarak belirtilmediği ve alt sınıf başlığıyla genel şekilde yer aldığına ilişkin iddiasına karşı EUIPO yine aynı hususun altını çizmiştir;  mal/hizmet karşılaştırmasında Canon kararındaki iltibas ihtimali değerlendirmesine ilişkin mal/hizmet karşılaştırması kriterleri coğrafi işaret konusunda göze alınmaz, olaydaki inceleme kriteri bir markanın bir coğrafi işaretin ününden haksız yararlanıp yararlanmayacağıdır. Huzurdaki olayda, EUIPO’ya göre, RIOJA ALAVESA ibaresinin varlığı tüketicilerin tercihleri  üzerinde bir etki yaratacak, başvuru sahiplerince sunulan hizmetlerin RIOJA coğrafi işaretli şaraplarla bir bağlantısı olduğunu düşündürtecektir. Ayrıca konu markanın tescili halinde başvuru sahipleri Avrupa’da uzun bir tarihi geçmişi olan yerleşik, prestijli ve  geleneksel şaraplara ilişkin RIOJA coğrafi işaretinin imajını kendi lehlerine transfer edeceklerdir. Tüm bunların coğrafi işaretin ününün sömürülmesi olduğu açıktır EUIPO’ya göre.

Neticeten EUIPO itirazı kabul ederek konu başvuruyu tümden reddetmiştir.

Güzel güzel, beğeniyorum EUIPO’nun coğrafi işaretlere ilişkin son dönem kararlarını!              

Ekim 2021

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

DESIGNEUROPA TASARIM ÖDÜLÜ ADAYLARI AÇIKLANDI

Bu yıl üçüncüsü verilecek DESIGNEUROPA ödülü adayları EUIPO tarafından geçtiğimiz günlerde açıklandı. İki yılda bir verilen bu ödüllerde iki kategoride yarışılıyor; Küçük ve Gelişen Şirketler ile Endüstri. Bunun yanında bir de Yaşam Boyu Başarı Ödülü veriliyor.

Kategorilerde aday olabilmek için EUIPO nezdinde Avrupa Birliği tasarım tescili sahibi olmak gerekiyor. Ödüllerin amacı AB Tasarım Tescili sistemini kullanan tasarımcı ve şirketleri kutlamak ve onurlandırmak. Bu yolla aynı zamanda AB tasarım sistemini teşvik etmek ve tasarım korumasına dair farkındalığı arttırmak da hedefleniyordur diye düşünüyorum.  Aday olabilmek için illa ki tasarımcının başvurması gerekmiyor, şirketler de bünyelerindeki tasarımlarla başvurabiliyor. Yaşam Boyu Başarı ödülü ise, adından da anlaşılacağı gibi,  birey olarak tasarımcılara açık sadece; burada tasarımcının önemli işlere imza atmış olması, kariyeri boyunca gelişim göstermiş ve tasarım konusunda dikkate değer bir etki bırakmış olması aranıyor. 

Daha önceki ödül törenleri 2016 yılında Milano’da ve 2018’de Varşova’da gerçekleşmişti. Bu yılki ödül töreni ise 19 Ekim 2021 tarihinde Hollanda’nın Eindhoven kentinde olacak ve kimlerin kazandığı o gece açıklanacak. Bu yılki törenler Hollanda Ekonomi ve Çevre Bakanlığı ile Benelux Marka ve Patent Ofisi işbirliğinde gerçekleşiyor. Ödülün verileceği tarih  aynı zamanda Hollanda Tasarım Haftasına denk geliyor, o tarihlerde yolu Hollanda’ya düşen ve tasarıma ilgi duyan takipçilerimiz  için güzel haber bence!

Geçmiş yıllarda Yaşam Boyu Başarı Ödülü’nü kazanalar arasında efsane otomobil tasarımcısı Giorgietto Giugiaro var mesela, Küçük ve Gelişen Şirketler kategorisinin kazananları arasında Caimi Brevetti ve Endüstri kategorisinde ödül kazananlar arasında Siemens Healthcare GmbH’yi görüyoruz.

Bu yılın adayları yedi ülkeden; Almanya, İtalya, Hollanda, Polonya, İspanya, İsveç ve Amerika Birleşik Devletleri. Yarışan tasarımlar arasında Philips ve John Deere gibi şirketlerin portfolyosunda bulunan tasarımlar var. Tasarımlar belli bir sektöre ilişkin değil, sağlık sektöründen mobilyaya kadar farklı alanlardaki ürünlere ilişkin tasarımlar çıkıyor karşımıza.Bu yılın adaylarını görmek isterseniz https://euipo.europa.eu/ohimportal/designeuropa-2021-finalists linkine tıklayarak bakabilirsiniz. Diğer yandan ödüller için karar verecek jüriyi tanımak isterseniz o da şu linkten görülebilir  https://euipo.europa.eu/ohimportal/dea-jury

Diğer kategorilerde nefesler tutulmuş beklenirken Yaşam Boyu Başarı Ödülünün kime verileceği ise halihazırda açıklanmış durumda; Andre Ricard. 1929 Barselona doğumlu Ricard tasarım dünyasına  Katalanların bir hediyesi. Defalarca tasarıma ilişkin değişik ödüllere layık görüldüğü, devlet nişanlarıyla ödüllendirildiği, tasarım konusunda kitaplar yazdığı, tasarıma ilişkin ulusal ve uluslararası oluşumlarda başkanlıklar yaptığı uzun ve başarılı bir kariyerin sahibi kendisi. Tasarladığı objeler günlük yaşama dokunur ve bunları Batı tasarım kültürünün sembollerine dönüştürür nitelikte. 1963 yılından beri Puig koku şirketinin ürün ambalajlarının tasarımlarını da gerçekleştiren Ricard, bu İspanyol parfüm şirketini tasarımlarıyla hep bir adım öne taşımış birisi. Ama adı söylenince ilk olarak akla hangi tasarımı geliyor diye sorarsanız sanırım herkes 1992 yılı Barselona Olimpiyatları için tasarladığı Olimpiyat meşalesini söyler diye düşünüyorum, bu meşale  kariyerinde bir dönüm noktasıdır aynı zamanda. Nitekim bu başarı kendisine daha sonra 1993 yılında İsviçre’de  Olimpiyat Müzesi’nin Olimpiyat Ateşi kaidesini tasarlama ve yine 2001 Hokey Dünya Kupası’nın ateşinin yandığı kaideyi tasarlamasının da yolunu açmıştır.

Benim   İskandinav tasarımlarına olan hayranlığım malum, o sebeple gönlüm hep biraz İskandinav finalistlere kayar. Fakat bu yıl da diğer tasarımlar oldukça ilginç, bunu kabul etmeliyim. Bakalım kazanan kim olacak!

Özlem Fütman

Ekim 2021

ofutman@gmail.com 

MARKALARIN İLLÜZYONU; ABAD GENEL MAHKEMESİ “MUSEUM OF ILLUSIONS” KARARI (T-70/20)

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı tutar1.jpg


Metamorfoza d.o.o. isimli şirket, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) 29 Eylül 2017 tarihinde kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan aşağıdaki markayı tescil ettirmek için başvuruda bulunmuştur:

Söz konusu başvuru 41. sınıfta yer alan aşağıdaki hizmetleri kapsamaktadır:

  • Müze hizmetleri; optik ve holografi bilimini teşvik etmek ve geliştirmek için tasarlanmış müzeler aracılığıyla eğitim hizmetleri;
  • Optik ve holografi bilimi alanındaki eserlerin sergilerini, eserlerin temsillerini ve eserlerin reprodüksiyonlarını ve optik bilimini ve holografi tekniklerini ve ilkelerini kültürel veya eğitim amaçlı açıklayan materyaller tasarlamak, düzenlemek ve sergilemek;
  • Optik ve holografi bilimi üzerine eğitim konferansları düzenlemek ve yürütmek;
  • Optik ve holografi bilimi alanında sergiler, seminerler, konferanslar, turlar, film ve video sunumları düzenleme gibi eğitim hizmetleri;
  • Eğitim hizmetleri, yani optik ve holografi bilimi alanında kütüphaneler ve çalışma merkezleri sağlamak; optik ve holografi bilimi alanında metinler, kitaplar ve dergiler gibi eğitim materyallerinin yayınlanması; optik ve holografi bilimi üzerine sergilerin doğasında eğlence hizmetleri;
  • Bilim sergilerinde yer alacak eğlence hizmetleri;
  • Hologram sergilerinde yer alacak eğlence hizmetleri;
  • Eğlence hizmetleri, kültürel etkinliklerin organizasyonu;
  • Doğum günü partileri, özel etkinlikler gibi sosyal eğlence etkinliklerine ev sahipliği yapmak hizmetleri için tescil edilmek istenmiştir.

Başvuru 25 Ekim 2017 tarihinde yayımlanıp itirazlara açık hale gelmiştir. Bunun üzerine, 9 Kasım 2017 tarihinde Litvanya vatandaşı Tiesios Kreivės tarafından başvuruya itiraz edilmiştir.

İtiraza mesnet olarak 16 Ağustos 2017 tarihinde 41. sınıfta tescil edilmiş olan 16647307 numaralı aşağıdaki marka gösterilmiş ve itiraz dayanağı olarak 2017/1001 sayılı Tüzüğün 8(1)(a) bendi gösterilmiştir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı image-1.png

İtiraza dayanak marka aynı şekilde 41. sınıfta benzer birçok hizmeti kapsamakta olup, bu hizmetlerin içeriği https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/016647307 linkinden görülebilir.

Yapılan itiraz EUIPO İtiraz Bölümü tarafından 2017/1001 sayılı Direktif ’in 8(1)(b) maddesi uyarınca markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesi ile haklı bulunmuş ve marka başvurusu tüm hizmetler bakımından reddedilmiştir.

Başvuru sahibi işbu kararı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımıştır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında benzerlik incelemesi yapılan iki markanın da Avrupa Birliği içerisinde kullanılacak olmasına rağmen, markaların asıl hedef kitlesinin Yunanistan’da yer alan tüketiciler olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca, bu kitlenin hem ortalama tüketiciden hem de işin profesyonellerinden oluşan bir topluluk olduğunun da altını çizmiştir. Temyiz Kurulu, markaların tescilli bulundukları sınıflar açısından aynılık/benzerlik olduğuna işaret ederken, markalar görsel açıdan karşılaştırılmasında ikisinin de ortak ve baskın unsurunun “MUSEUM OF ILLUSION” ibaresi olduğunu, markalardaki görsellerin ortalama derece benzerlik gösterdiğini, önceki tarihli markanın tescilli bulunduğu sınıfta Yunan tüketiciler için ayırt edici niteliği bulunduğunu belirtmiştir.  Neticeten temyiz başvurusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.  

Bunun üzerine başvuru sahibi, Temyiz Kurulu kararının iptali talebiyle uyuşmazlığı Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’ne taşıyarak dava açmıştır.

Davacı, ilk olarak, dava konusu kararın 2017/1001 sayılı Direktif ‘in 95. maddesine aykırı olduğunu, zira itiraz talebinde itiraz eden 207/2009 sayılı Direktif ’in 8(1)(a) maddesine dayandığı halde Temyiz Kurulu’nun itirazı aynı Direktif ’in 8(1)(b) maddesine göre inceleyerek hatalı davrandığını iddia etmiştir.  Biraz daha açmak gerekirse, Temyiz Kurulu’nun itiraza dayanak olarak gösterilen fıkra kapsamında markalar arasında benzerlik olduğunu değil, birebir aynılık değerlendirmesi yapması gerekirken itiraz talebinin dışına çıkarak benzerlik incelemesi yaptığını belirtmiştir.  

Olayın kolay anlaşılması açısından bahsi geçen madde metninin tercümesine aşağıda yer verilmiştir;

Nispi red gerekçeleri

1. Daha önceki bir markanın sahibinin itirazı üzerine, başvurulan marka tescil edilmez:

(a) önceki marka ile aynı ise ve tescil başvurusu yapılan mal veya hizmetler, önceki markanın korunduğu mal veya hizmetlerle aynı ise;

(b) önceki marka ile özdeşliği veya benzerliği nedeniyle ve ticari markaların kapsadığı mal veya hizmetlerin kimliği veya benzerliği nedeniyle, ilgili ülkede halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa, önceki ticari marka korunur; karıştırılma olasılığı, önceki ticari markayla ilişkilendirilme olasılığını da içerir.”

Mahkeme ise bu iddia karşında 2017/1001 sayılı Direktif ’in 72(1) maddesine atıf yapmıştır. İşbu madde uyarınca Genel Mahkeme, İtiraz Birimi kararında yer alan değerlendirmeler değil, ancak Temyiz Kurulu kararında yer alan ifadeler hakkında bir karar vermeye yetkili kılınmıştır. Bu sebeple, Genel Mahkeme söz konusu iddianın İtiraz Birimi kararında yapılan bir değerlendirme olduğunu, kendi görev alanın yalnızca uyuşmazlık konusu olan Temyiz Kurulu kararının hukuka aykırılığının değerlendirmesi sınırlı olduğunu vurgulayarak işbu iddianın yerinde olmadığına hükmetmiştir. Davacı taraf ikinci iddiasında itiraz edilen markada  yer alan “MUSEUM OF ILLUSIONS ” ibaresinin hem ayırt edici hem de baskın bir ifade olmadığını, Temyiz Kurulu’nun Yunan halkının “OF” ve “ILLUSIONS” ibarelerini anlamlandıramayacağı yönündeki tespitinin de hatalı olduğunu, aksine Avrupa Birliği ülkelerinde en yaygın olarak konuşulan yabancı dilin İngilizce olduğunu, Avrupa Birliği içinde bulunan bir ülkede yaşayan tüketicilerin de “OF” ve “ILLUSIONS” gibi temel İngilizce kelimelere  aşina olduğunu ayrıca davacının Yunanistan’ının başkenti Atina’da bu ibareleri barındıran bir müze açtığından dolayı “MUSEUM OF ILLUSIONS” ve “ILLUSION” gibi kelimelerin Yunan halkı tarafından bir bilinirliğe sahip olduğunu iddia etmiştir. Diğer yandan davacı “ILLUSION” ibaresinin Yunan piyasasında pek çok alanda sıkça kullanılan bir ifade olmasından dolayı da bir bilinirliğinin olduğunun  altını çizmiştir. Davacı bu görüşünü 16 Ocak 2008 tarihli “Inter-Ikea v OHIM – Waibel” (T‑ 112/06, EU: T:2008:10) kararı ile desteklemiştir. Bahsi geçen kararda markaların içerisinde yer alan kelime ya da bir ifadenin tescil edilmek istenen mal ve hizmetler için tanımlayıcı ibare olarak kabul edilmesi için tüm AB üyesi ülkelerde kullanılan dilde bir karşılığının olmasının gerekli olmadığı hüküm altına alınmıştır.

Buna ek olarak, “MUSEUM OF ILLUSIONS” ibaresinin ilgili sınıfta yer alan hizmetler için tanımlayıcı ve bahsedilen dillerde alışılagelmiş bir ibare olmasından dolayı markaların benzerlik incelemesinde dikkate alınmaması gerektiği, itiraza mesnet gösterilen markada baskın olan figürün markanın arka planını oluşturan sarı renk ve bir çift göz olduğu iddia edilmiştir.

Buna karşılık, davalı EUIPO, “ILLUSIONS” ibaresinin davacının iddia ettiği gibi basit genel kullanımı olan İngilizce bir ibare olmadığını ve Yunanca’ya yerleşmiş bir kelime de olmadığını ifade ederek, davacının iddialarının aksine, Temyiz Kurulu’nun “illusions” ibaresine Yunan halkının en azından bir kısmı tarafından bir anlam yüklenmeyeceği ve bu sebeple de ortalama derecede ayırt edici olduğunun tespitinin doğru olduğunu savunmuştur.

Bu iddia ve savunmalardan sonra Genel Mahkeme somut olayla ilgili benzerlik incelemesini yapmaya başlamıştır. İlk olarak, Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun “of” ibaresinin alışılagelmiş, temel bir İngilizce ibare/ilgeç olduğu yorumuna katılmıştır.  

İkinci olarak, itiraza konu markada yer alan “ILLUSIONS” ibaresinin ise Yunanca dilinde bulunmayan bir kelime olduğunu ve Temyiz Kurulu’nun söz konusu bu ibarenin temel bir İngilizce kelime olmadığı yönündeki kararının yerinde olduğu vurgulanmıştır. Buna ek olarak, davacının bahsettiği üzere Atina kentinde içinde “illusions” ibaresi yer alan bir müzenin açılmış olması ve yine bu ibarenin birçok sektörde kullanılıyor olmasına rağmen Yunan halkının yabancı dil olarak İngilizceye eşit şekilde hâkim olmağı ve bu yabancı dile yeterince hâkim olmayan Yunan tüketicilerin “ILLUSIONS” ibaresine bir anlam yüklemeyeceği ifade edilmiştir.

Nitekim Mahkeme, markalarda yer alan ibarelerin tek tek ayırt edici olmasının gerekli olmadığını ifade etmiş ve Temyiz Kurulu’nun benzerlik incelemesi yaparken söz konusu markalarda yer alan kelimelerin oluşturduğu genel ifadeye dikkat etmesi gerekirken, aksine bu ibarelerden her birini ayrı ayrı inceleyerek ayırt edicilik değerlendirmesi yapmasının hatalı olduğunun altını çizmiştir.

Yukarıda yapılan yorumların ışığında Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun söz konusu ibarelerin unsurlarının ilgili kamuoyu üzerinde mecazi unsurlarından daha güçlü bir izlenim bırakmasının muhtemel olduğunu tespitinin hatalı olduğunu, ayrıca itiraz edilen markada yer alan figüratif unsurların markada yer alan kelimelerden belirgin şekilde daha büyük ve dikkat çekici olduğunu ifade ederek  itiraza mesnet gösterilen markada yer alan unsurların ise parlak sarı karenin içinde yer alan bir çift iri açık gözün temsilinin de bu işaretin markanın tüketici nezdinde asıl dikkat çeken noktası olduğunu vurgulamıştır.

Görsel benzerlik incelemesi yapılan markalarda yer alan “MUSEUM OF ILLUSIONS” ibaresinin birebir aynı olmasına rağmen, bu ifadenin ilgili Yunan kamuoyunun dikkatini ancak sınırlı ölçüde çekeceğini ve söz konusu markalar arasındaki görsel benzerlik derecesinin, Temyiz Kurulu’nun kararında yer aldığı gibi ortalamanın üzerinde olmaktan ziyade düşük veya muhtemelen ortalama olarak sınıflandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

Buna karşılık olarak, bahsi geçen markaların kavramsal ve işitsel açından ise tamamen aynı olduğunun ifade edilmesine rağmen Mahkeme, söz konusu markalar ile bunların işitsel ve kavramsal unsurları arasındaki görsel benzerliğin “MUSEUM OF ILLUSIONS” ibaresinin markaların kapsamları açısından betimleyici olması nedeniyle ilgili Yunan kamuoyunun dikkatini çekmeyeceğini vurgulayarak markaların karıştırılma ihtimalinin düşük olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, Genel Mahkeme bu kararda kanaatimizce, birebir aynı ibareleri içeren ve aynı/benzer sınıflarda tescil edilmek istenen markaların baskın unsurları hakkında önemli bir karara imza atmıştır. Söz konusu markalarda yer alan ibarelerin işitsel ve kavramsal olarak benzerliği kabul edilmesine rağmen anadili İngilizce olmayan bir Avrupa Birliği ülkesinde bu hususların markaların görsellerine oranla tüketiciler açısından daha az baskın unsurlar olabileceğini görmekteyiz bu karar ile.

Onurcan TUTAR

Ekim 2021

tutaronurcan@gmail.com

MARKA VEKİLLİĞİ DOLANDIRICILIĞINA İLİŞKİN BİR A.B.D. BÖLGE MAHKEMESİ KARARI ÜZERİNE DEĞERLENDİRME VE GÖRÜŞLER (United States v. Suhorukovs)

fraud-alert-scam


Marka veya patent vekilliği, son yıllarda ülkemizde çokça tercih edilen meslek gruplarından bir tanesidir. Her ne kadar 2021 yılının ilk yarısı sayılarına göre Türk Patent ve Marka Kurumu Vekil Sicili’ne kayıtlı ve dolayısıyla yetkili yaklaşık 1200 marka ve patent vekili bulunsa da Sicile kayıtlı olmadan bu alanda çalışan kişi sayısının bundan çok daha fazla olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Ancak, vekillik mesleğine ilişkin yasal düzenlemeler, mesleğin yükselen rağbeti ile doğru orantılı şekilde yapılamamış ve bu durum birçok boşluğu beraberinde getirmiştir. Zira, marka veya patent vekili unvanı ile çalışan fazla sayıda kişi olmasına rağmen mesleğin halen yasal olarak bir meslek grubu statüsünde olmaması birçok denetim eksikliğine neden olmaktadır.

Bu çerçevede hem sınai mülkiyet hakları tesciline artan rağbet hem de yaşanan denetim eksiklikleri nedeniyle, meslek adının kötüye kullanıldığı ve hatta yalnızca dolandırıcılık amacıyla kullanıldığı durumlarla sıklıkla karşılaşılmaktadır.

Örneğin; eğer bir marka sahibiyseniz her an telefonunuzun çalması ve marka vekili olmayan bir kişiden şu sözlerden birini duymanız mümkündür: ‘‘Merhaba, TÜRKPATENT’ten arıyorum “Sizin markanıza benzer bir marka başvurusu talebi aldık ama önce sizi arayarak bu işlemi sizin adınıza yapalım istedik…” veya “Başvurunuzun tescil ücreti hala yatırılmamış/süresi dolmak üzere…”, “Yenileme işleminiz/yıllık ücret ödeme işleminiz hala yapılmamış…” ya da “Başvuruyu yapmazsanız ürünlerinizi toplatırız…””.

Marka veya patent vekili olarak hizmet veren birçok meslektaşımız da kendi çabaları veya alanda faaliyet gösteren sivil toplum örgütleri yoluyla bu duruma çözüm bulmaya ve hem şirketleri hem de bireyleri bilinçlendirmeye çalışmaktadır.

Türkiye’de durum böyle iken, A.B.D’de de benzer sorunlarla mücadele edildiğini görüyoruz. Tüm metnine buradan ulaşabileceğiniz güncel bir A.B.D Bölge Mahkemesi kararında, aslında yetkili bir vekil olmayan ama yetkili bir vekilmiş gibi hareket ederek sayısız kişiyi dolandıran Viktors Suhorukovs adlı kişi aleyhine dört yıldan fazla olmak üzere hapis cezası ve ayrıca 4.5 milyon Dolar para cezasına hükmedilmiştir. Suhorukovs söz konusu eyleminde Columbia ve New York’ta “Patent and Trademark Office, LLC” isimli şirketler kurarak, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) adı ile iltibas yaratacak şekilde marka sahiplerine yenileme talimatı mektubu gönderdiğini ve mektup içeriğinde de ilgili kişilere ‘‘tescilli markalarının süresinin sona erdiğini ve yenilemenin yapılabilmesi için yüklü bir miktar ücret ödemeleri gerektiğini’’ bildirdiğini itiraf etmiştir. Bu yenileme talimatı mektupları sayesinde Suhorukovs’un 2017-2020 yılları arasında toplam 900 ödeme aldığı ve 1.2 milyon Dolar gelir elde ettiği tespit edilmiştir.

A.B.D’de ilgili suça ilişkin verilen cezanın adaletinden söz edilebilecekken, maalesef Türkiye’de benzer suçun cezalandırılması için aynı derecede aktif bir yaklaşımla karşılaşılmamaktadır. Türkiye’de Türk Patent ve Marka Kurumu bu tarz dolandırıcılıkların önüne geçmek adına kamuoyu ile paylaştığı duyurular kapsamında; ücret ödeme bildirimi ve talebiyle ilgili tereddüt yaşanması durumunda Kurumun çağrı merkezinin aranmasını, kendilerini marka veya patent vekili olarak tanıtan kişilerin marka veya patent vekili olup olmadıklarının Kurumun paylaştığı bağlantıdan araştırılıp teyit edilmesini, yapılan araştırma sonucunda ilgili kişilerin marka veya patent vekili olmadıklarının tespit edilmesi halinde, bu kişilerle hiçbir şekilde iletişime geçilmemesini ve iş ilişkisi kurulmamasını,  ayrıca marka veya patent vekili oldukları halde tavır ve davranışları vekillik meslek kurallarına aykırılık teşkil edenlerin, konunun Patent ve Marka Vekilleri Disiplin Kurulunda görüşülebilmesi için Kuruma şikayet edilmesini tavsiye etmekle yetinmektedir. 

Yetki alanı Sicile kayıtlı marka veya patent vekillerinin eylemleri ile sınırlı olan Patent ve Marka Vekilleri Disiplin Kurulu kararlarında ise bu durumun müeyyidesinin genellikle 5000 sayılı Kanunun 30/A maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ve Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilleri ve Marka Vekilleri Meslek Kuralları ve Disiplin Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Uyarma’’ cezasıyla ya da ilgili kanun ve yönetmelikteki diğer cezalar olan ‘‘kınama, geçici olarak vekillik faaliyetinden alıkoyma veya vekillikten çıkarma’’ cezalarıyla sonuçlandığını görüyoruz. Bununla birlikte, marka ve patent vekili gibi davranmak suretiyle şirket ve şahısların dolandırılması eylemi ise, Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebilecek bir suç olmakla birlikte ülkemizde benzer şekilde planlanarak yapılan diğer dolandırıcılık suçları gibi bu eylem de henüz cezasız ve takipsiz durumdadır.

Bu çerçevede, bu eylemin doğrudan mağdurlarının yanında mesleki itibarın zedelenmesi nedeniyle biz marka ve patent vekillerinin de bu suç eylemlerin takipçisi olmamız ve gerekli hukuki mücadeleleri birlik olarak vermemiz gerektiği açıktır. Yakın bir gelecekte, A.B.D.’de verilen cezalar gibi benzer caydırıcı cezaların ülkemizde de verilmesi dileğiyle yazımızı sonlandırıyoruz.

Ekin KARAKUŞ ÖCAL

ekinkarakus@gmail.com

Polen ARKÖSE

arkose.polen@gmail.com

Ekim 2021

Sınai Mülkiyet Hak İhlallerinde e-Ticaret Firmalarının Sorumluluğu

Online Retail - banner image


Yaklaşık 1.5 senedir hayatımızı etkisi altına alan Covid-19 salgınının belki de en büyük etkilerinden bir tanesi alışveriş sektöründe gerçekleşti. Pandemi öncesinde de sektörde giderek daha fazla yer kaplayan online alışveriş sağlayıcıları ve e-Ticaret firmaları bu süreç içerisinde birtakım hukuki sorunlarla karşılaştı. Bu yazıda yüzlerce, belki binlerce satıcıyı aynı internet sitesi altında toplayan ve tüketicilere daha kompakt bir alışveriş tecrübesi sunan e-Ticaret firmalarının bünyesinde faaliyet gösteren satıcıların sınai mülkiyet hakkı ihlallerinde e-Ticaret firmasının sorumluluğu üzerinde durulacak, Dünyanın bazı bölgelerinden dava örnekleri ile konu pekiştirilmeye çalışılacaktır.

A.            e-Ticaret

e-Ticaret, farklı kurumlar tarafından farklı şekillerde tanımlanmıştır. Avrupa Birliği, e-Ticareti “mal ve hizmetlerin internet üzerinden satılması” olarak tanımlarken Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü (OECD) ise “internet üzerinden yapılan ticari işlemler” olarak tanımlayıp, söz konusu ticari işlemleri “işletmeler arası ve işletmelerle son kullanıcı arasında olan ticari işlemler” olarak ikiye ayırmıştır.[1] Bu ayrıma ek olarak, son kullanıcılar arası ticari işletmelerin de eklenmesi mümkündür.[2] Ülkemizde ise, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 2/a maddesinde elektronik ticaret, “fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrimiçi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Dünya’da önde gelen ve uluslararası hizmet veren e-Ticaret firmaları olarak Amerika Birleşik Devletleri menşeili Amazon ve eBay, Çin Halk Cumhuriyeti menşeili Alibaba Grup örnek olarak verilebilir. Ülkemizde ise Hepsiburada, Gittigidiyor, Trendyol, N11 gibi pek çok firma uzun yıllardır hizmet vermekte ve yukarıda da bahsedilen Covid-19 pandemisi sırasında işlem hacimlerini büyük ölçüde artırmış şirketler olarak bilinmektedir.

B.             Sınai Mülkiyet Hak İhlalleri

2017 yılında yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında, önceki dönemlerde KHK’lar ile koruma altında alınan marka, patent, faydalı model, tasarım, coğrafi işaretler ve geleneksel ürün adları koruma altına alınmıştır.[3] Anılan kanunun tecavüz saydığı fiilleri gerçekleştiren kişiler karşısında sınai mülkiyet hak sahipleri korunmuş ve tecavüz sayılan fiiller söz konusu kanunun 29, 53, 54, 81, 141. maddelerinde açıklanmıştır. Her ne kadar tecavüz fiillerinin sayıldığı maddelerde genel anlamda sınai mülkiyet hak sahibinin izni olmaksızın söz konusu hakkı haiz ürünü ticari amaçla kullanmak yasaklanmış olsa da satıcılarla alıcıları buluşturan, arz ve talebi aynı mecrada birleştiren ve çoğu zaman ürünleri görmeden alıcıya ulaşımını sağlayan e-Ticaret firmalarının böyle bir tecavüz durumundaki sorumluluğu kanun tarafından açıklığa kavuşturulmamıştır.

Açıklanmasında fayda bulunan bir diğer husus ise yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı tanımlarıdır. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un Tanımlar başlığını taşıyan 2. maddesinde içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcı tanımları yapılmıştır. Bu madde uyarınca ‘internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler’ içerik sağlayıcı olarak tanımlanırken; ‘hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler’ ise yer sağlayıcı olarak tanımlanmıştır. Örnek üzerinden gidilecek olursa, Facebook, YouTube, Hepsiburada gibi internet siteleri yer sağlayıcı, söz konusu internet sitelerinde içerik üreten, ürün satan, fotoğraf paylaşan kişiler ise içerik sağlayıcı olarak tanımlanabilir.[4] Her ne kadar yer sağlayıcının sorumluluğu üzerinde birtakım çalışmalar yapılmış olsa da, bu çalışmalar genel itibarıyla marka hakkının internet üzerinden ihlali gibi genel bir konsept üzerine yoğunlaşmış, doğrudan e-Ticaret firmaları bünyesinde ihlal içeren bir emtianın satışı neticesinde hakkı ihlal edilen kişilerin SMK’dan doğan tazminat hakkını kime yönelteceğine ilişkin detaylardan yoksun kalmıştır. Kural olarak, içerik sağlayıcıların hukuka aykırı fiillerinden yer sağlayıcının sorumluluğu olmamakla birlikte, uyar-kaldır sistemi olarak adlandırılan tedbir kapsamında yer sağlayıcıya üçüncü kişilerce söz konusu içeriğin hukuka aykırı olduğunun bildirilmesi halinde içeriğin kaldırılması gerekmektedir.[5]

Dava örneklerine geçmeden önce, doğrudan ve dolaylı sorumluluk ilkelerinden bahsetmek sonrasında yapılacak açıklamaların ve konunun daha iyi kavranmasında etkili olacaktır. Doğrudan yahut birincil sorumluluk, e-Ticaret firmasının ihlal fiillerini doğrudan kendisinin işlediği durumlarda ortaya çıkacaktır.[6] Avrupa Birliği, ihlalin derecesini tayin etmek için kendi mevzuatına ek olarak L’Oréal v. eBay içtihadına sıklıkla başvurmaktadır.[7] İngiltere’de görülen davada, ihlalin eBay tarafından mı yoksa L’Oréal markasını ihlal eden ürünlerin satışını yapan kişi tarafından mı yapıldığının tespiti için dosya Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (ABAD) sevk edilmiştir. ABAD, Avrupa Birliği marka mevzuatı çerçevesinde, son kullanıcının pazardaki ürüne fiyat teklifi yapmak suretiyle satın aldığı bir sistemde marka kullanımının e-Ticaret firması tarafından değil bizatihi ürünü pazara koyan satıcı tarafından gerçekleştirildiğini belirterek eBay’in doğrudan sorumluluğu olmadığına hükmetmiştir.[8] ABAD aynı zamanda aracı statüsündeki firmalara marka ihlallerinde sorumlu yahut sorumluluklarını bertaraf edebilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın ihlal içerir ürünlerin satışının durdurulması ve gelecekte de ihlallerin önlenmesi adına ihtar çekilebileceğini belirtmiştir.[9]

Doğrudan sorumluluğun mevcut olmadığı durumlarda ise e-Ticaret firmalarının dolaylı yoldan ya da satıcı ile birlikte ihlalden müteselsil sorumlu olup olmadığı incelenmelidir. Amerikan Mahkemelerinde uzun bir süre boyunca dolaylı/müteselsil sorumluluğun belirlenmesi için “Inwood Standardı” denilen iki aşamalı bir test uygulanmaktaydı.[10] Bu teste göre davalının (1) bir markanın ihlali için kasıtlı olarak teşvikinin veya (2) marka ihlalinin mevcudiyetini bilen veya bilmesi gereken birine ürünün tedarikini sağladığının ispat edilmesi gerekiyordu.[11] Ancak davalının yukarıda anılan fiillere karıştığının ispatlanamadığı ve marka ihlalinin açıkça ortada olduğu durumlarda bu test yetersiz kaldığından bu test kullanılmamaya başlanmış ve “ihlal içeren eylemler üzerinde e-Ticaret firmasının kontrol derecesi” aranmaya başlanmıştır.[12] Almanya’da ise “stroerhaftung” adı verilen ve Türkçeye aracının sorumluluğu olarak çevrilebilecek kusursuz sorumluluk doktrini çerçevesinde, sorumluluğun doğmasında ihlali bilme veya ihlalden haberdar olma unsuru göz ardı edilmekte, yalnızca zararın ve illiyet bağının varlığı aranmaktadır.[13] Türkiye’de ise haksız rekabet teşkil eden fiiller veya markanın ihlali sebebiyle açılacak tecavüzün men’i ve ref’i davalarında da bilme unsuru aranmamakta, yer sağlayıcının kusursuz sorumluluğu olduğu doktrinde belirtilmektedir.[14] Ancak aşağıda detaylı bir şekilde incelenecek olan Yargıtay içtihatları çerçevesinde bu doktrinin kabul edilmediğini de belirtmek gerekir.[15]

C.             Dava Örnekleri

1.          Türkiye Cumhuriyeti

a)      Yargıtay 11. HD., E. 2019/618, K. 2019/8167, T.16.12.2019

Dava, www.zingat.com alan adına sahip internet sitesinde “ROTA” ibareli markalar ile iltibas oluşturacak şekilde yayın ve ilanlar yapıldığı iddiasıyla, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin bir davadır.

İlk derece mahkemesi, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesine atıfta bulunarak yer sağlayıcı konumundaki davalı www.zingat.com bünyesinde yayınlanan içerikler hakkında hukuka aykırılık denetimi yahut söz konusu içerikler üzerinde kontrol yükümlülüğü olmadığına, marka hakkına tecavüz yahut haksız rekabet suçlarının anılan kanunun 8, 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde kaleme alınan yayından çıkarılma ya da erişimin engellenmesi kararı verilebilecek suçlardan olmadığına hükmederek davanın reddine karar vermiştir.

Yargıtay yaptığı incelemede, 5651 sayılı Kanun’a ek olarak 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesine de gönderme yaparak yer sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların, tazminat sorumluluğu açısından, yayınlanan içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunmadığının altını çizmiş, ancak marka hakkı sahibinin devam etmekte olan bu tecavüz ve haksız rekabet eylemleri yönünden, bu eylemlerin tespiti, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması davalarını herkese karşı yöneltebileceğini belirtmiştir. Ülkemizin de taraf olduğu Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi’nin (TRIPS) 45. maddesi uyarınca, fikri mülkiyet haklarına tecavüz nedeniyle tazminat sorumluluğunun doğması için, ihlal niteliği taşıyan fiillere iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak eylemini gerçekleştiren yer ve hizmet sağlayıcıların kusurunun ispat edilmesi gerekliliğini ve içerik sağlayıcı sıfatı bulunmayan internet yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşların tazminat sorumluluğundan bahsedebilmek için imkan sağladıkları içeriğin hukuka aykırı ve marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunun bilinmesi gerekliliğini ortaya koymuştur. Bilme unsurunun gerçekleşmesi için ise, hak sahipleri tarafından uyarılmaları ve hukuka aykırı içeriğin makul sürede kaldırılması yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşlardan talep edilmesi gerekmektedir.

b)      Yargıtay 11. HD., E 2014/6429, K. 2014/12088, T. 25.06.2014

Söz konusu davada, davalı şirket www.n11.com sitesi bünyesinde davacı vekilinin tescilli markalarının  üçüncü kişileri yanıltacak şekilde kullanıldığı, internet sitesinde yayınlandığı ve teşhir edildiği, ürünlerin rayiçlerinin çok altında satılarak haksız rekabet yaratıldığı ileri sürülerek söz konusu internet sitesi üzerinden yapılan yayının tedbiren durdurulması ve nihai olarak davalıya ait internet sitesinin uzantılarının tamamen kapatılması, internet üzerinden erişiminin engellenmesi; izinsiz, haksız ve hukuka aykırı olarak kullanılan ve müvekkil firmanın marka hakkına tecavüz niteliği taşıyan fiillerin tespiti ve manevi tazminat talep edilmiştir.

Davalı şirket vekili, söz konusu internet sitesinin bir e-Ticaret platformu olduğu ve müvekkili şirketin yalnızca yer sağlayıcı mahiyetinde eylem gerçekleştirdiğini, üye olan satıcılara sanal mağaza alanı verildiğini ve kendisinin doğrudan doğruya satış yapmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi, yaptığı incelemede, davalının iddia edildiği üzere doğrudan doğruya anılan markaları kullanarak emtia üretimi ve satışı yaptığı yönünde bir delil bulunmadığına, davalının hakikaten de yalnızca yer sağlayıcı olarak hizmet sunduğunu, yer sağlayıcının teknik olarak satıcıların kullanımına sunduğu platformda yalnızca satışı gerçekleştiren mallar ile ilgili duyuru yaptıkları ve söz konusu duyurunun marka kullanımı olarak nitelendirilebilecek bir mahiyette olmadığına karar vermiş ve ilk satış doktrini olarak da bilinen ve mülga 556 sayılı KHK 13. maddede ve günümüzde de 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu  152. maddede düzenlenen hakkın tükenmesi ilkesine atıfta bulunarak marka sahibinin bir kez piyasaya sürülmüş ürünler üzerinde marka tesciline dayanarak engelleme hakkı bulunmadığını belirterek davayı reddetmiştir.

Yargıtay yaptığı incelemede, yer sağlayıcı konumunda bulunan davalı şirketin faaliyetlerinin mülga 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi ve günümüzde de 6769 sayılı SMK’nın 7/5 maddesinde düzenlenen dürüst ticari kullanım niteliğinde bulunduğuna hükmederek hükmün onanmasına karar vermiştir.

c)      Yargıtay HGK., E. 2013/1138 K. 2014/16, T. 15.01.2014

Kurul’un verdiği karara göre, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibarıyla davalının işlettiği internet sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiğinin ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olmayacağından; somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından internet sitesinden kaldırılmaması gereklidir. Ayrıca, davalı internet sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için kusur şartının aranmaması gerektiğini belirtmiştir.

2.          Avrupa Birliği

a)      Coty Germany GmbH v Amazon Services C-567/18

Söz konusu uyuşmazlık, henüz marka hakkı tükenmemiş Davidoff Hot Water EdT 60 ml parfüm ürününün Amazon bünyesindeki bir satıcı tarafından satışı üzerine çıkmıştır.[16] Belirtmek gerekir ki söz konusu parfümler her ne kadar Amazon tarafından satılmasa da parfümler Amazon depolarında saklanmakta ve teslimatı da Amazon tarafından yapılmaktadır.[17] Davacı Coty, Amazon’dan Davidoff Hot Water markasını taşıyan bütün ürünleri geri göndermesini talep etmiş ve bu talep üzerine Amazon, 11’i farklı satıcıdan olmak üzere 30 adet parfümü geri göndermiştir. Parfümlerin Coty’e ulaşmasını takiben davacı Coty, Amazon’dan söz konusu parfümleri piyasaya süren kullanıcının kimliğini kendilerine gönderilmesini istemiş ancak Amazon’un bu talebi yerine getirmemesi neticesinde marka ihlali iddiasıyla Almanya’da Amazon’a karşı dava açılmış ve dava reddedilmiştir.

Coty tarafından yapılan temyiz başvurusunda, Alman Federal Mahkemesi tarafından, Avrupa Birliği Adalet Divanı’na, 3. şahıslar tarafından piyasaya sürülme amacı olan ve marka ihlali teşkil eden ürünleri ihlalden habersiz bir şekilde  üçüncü şahıslar adına depolayan bir kişinin bu eyleminin söz konusu ürünleri piyasaya sürme amacı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu yöneltilmiştir.[18] ABAD, bu tip eylemlerin EUTMR madde 9 kapsamında marka ihlali olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiş ve anılan maddede belirtilen ‘kullanım’ hususunda görüşlerini de aktarmıştır.[19] SMK madde 7’de de yansıması görülen marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnalarına ilişkin EUTMR hükmü olan madde 9’da anılan ‘kullanım’ hakkında, ABAD, EUTMR’da bir hükmü bulunmayan bir hususun, yani depolanan bir ürünün hangi şartlarda EUTMR kapsamında ticari kullanım eylemi olarak kabul edilebileceği üzerinde durmuştur.[20] ABAD, önceki kararlarını da inceleyerek kullanım hakkında şu sonuçlara varmıştır;

  • Bir markanın kullanımı için gerekli olan teknik şartların sağlanması başlı başına kullanımolarak değerlendirilemez.[21]
  • Kullanıma sebep olan fiiller üzerinde doğrudan veya dolaylı yoldan kontrole sahip olunması, fiillerin gerçekleştirilmesinde aktif bir davranışta bulunulması ve ihlale sebebiyet veren fiilin doğrudan veya dolaylı yoldan durdurulabilmesi fiilleri kullanımolarak değerlendirilir.[22]
  • Çevrimiçi olarak bir markaya benzer ya da markayla aynı ürünlerin satışa sunulmak amacıyla satıcılar, yani yer sağlayıcının müşterileri, tarafından yayınlanması, söz konusu kullanımın yer sağlayıcı tarafından değil satıcı tarafından gerçekleştirdiğini gösterir.[23]
  • Hak sahibi olmadığı bir ticari markayı haiz ürünleri piyasaya arz etmek üzere ithal eden veya bir depoya gönderen kişi ürünü kullanıyor olarak kabul edilse de söz konusu kullanım depo işletmecisi için geçerli değildir.[24]

Bu çıkarımlar üzerine Coty tarafından Amazon’un somut uyuşmazlıkta yalnızca bir depo olarak mı hareket ettiği sorusu sorulmuştur. ABAD, doğrudan bu soruya cevap vermemiş olsa da, Hukuk Sözcüsü Sanchez-Bordona verdiği görüşte, e-Ticaret firmalarının yalnızca satıcıların markaları kullanmaları için gerekli teknik şartları sağlamadığını, buna ek olarak marka ihlali içeren bir ürünün dağıtımına sebep olduğu ve böylelikle sunduğu hizmet ile ihlal edilen marka arasında bir bağlantı oluşturduğunu belirtmiştir.[25] Bir e-Ticaret firmasının marka ihlali içeren ürün üzerinde aktif davranışı bulunup bulunmadığı veya ihlal edilen markanın kullanımına sebebiyet veren fiilin kontrolüne sahip olup olmadığını belirlemede; (a) Tüketicilerin e-Ticaret firmalarından alışveriş yaparken genellikle satıcının orijinal marka hakkı sahibi mi, yer sağlayıcının kendisi mi yoksa  üçüncü şahıs mı olduğunun farkında olmadığından hareketle tüketicinin algısının ve (b) e-Ticaret firmasının satış sürecindeki iştirakinin önemli olduğunu belirtmiştir. Ek olarak, üçüncü şahısların mallarının teslim alınması, depolanması, nakliyat için hazırlanması ve nakliyatın organize edilmesi durumlarında e-Ticaret firmasının aktif bir davranış içinde bulunduğunun altını çizmiştir. Aktif davranışa ek olarak kullanım olarak değerlendirilecek kontrolün mevcudiyetinden bahsedebilmek için ise ürünlerin reklamının yapılması, satış sonrası hizmetlerin sağlanması, iade ve geri ödeme işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve ödemelerin toplanması ve dağıtılması gibi ilave birtakım fiillerin varlığının gerekli olduğunun altını çizmiştir.[26]

Coty, ABAD’a ihlalden habersiz olan e-Ticaret Firmalarının Avrupa Birliği tarafından yayınlanan e-Ticaret Direktifinde belirtilen ‘güvenli liman’ ilkesinden yararlanıp yararlanamayacağı sorusunu da yöneltmiştir. 8 Haziran 2000 tarihinde yayınlanan 200/31/EC sayılı Direktif’e göre, internet üzerinde aracılık faaliyeti göstermek suretiyle üçüncü şahısların içeriklerini barındıran yahut iletimini sağlayan internet siteleri üç ayrı kategoriye ayrılmıştır ve bu kategorizasyona göre yasadışı içeriklerden doğacak sorumlulukları düzenlenmiştir. Bu kategori içerisinde Amazon’un dahil edildiği sınıf olan barındırma sağlayıcılarının kullanıcılar adına barındırdıkları veri yahut içeriğin yasadışı olduğundan haberdar olmadıkları ve yasadışı içeriğin varlığını öğrendikleri andan itibaren söz konusu içeriğin kaldırılması için süratle harekete geçtikleri takdirde sorumlu olmayacakları belirtilmiştir.[27] Her ne kadar Coty tarafından yöneltilen soru somut olayı ABAD’a taşıyan yerel mahkeme tarafından sorulmadığından ötürü  ABAD tarafından cevaplanmamışsa da, Hukuk Sözcüsü Sanchez – Bordona bu soruya açıklık getirmiştir. Verdiği görüşte, Sanchez – Bordona, ürünleri çevrimiçi pazarda bulundururken aktif davranışta bulunan bir e-Ticaret firmasının ihlalden haberinin olmaması durumunda dahi sorumlu tutulabileceğinden bahsetmiştir.[28] e-Ticaret firmalarının bünyesinde satışı gerçekleştirilen ürünlerin yasallığı üzerinde ekstra özen ve titizlik göstermesi gerektiğini belirten Sanchez – Bordona söz konusu ekstra özen ve titizliğin nasıl gösterileceği konusunda herhangi bir açıklama yapmamıştır.[29] ABAD ise Sanchez – Bordona’nın görüşleri hakkında herhangi bir yorumda bulunmayarak bir nevi Hukuk Sözcüsünün bu görüşlerine katılmadığını göstermiştir. ABAD’ın Amazon’u bu dosyada haklı bulması ise marka hakkını ihlal eden ürünlerin yalnızca depolanmasında görev alan e-Ticaret firmaları için pozitif sonuçlar doğurmuştur.[30] Ancak belirtmek gerekir ki, müşterilerin ürünlerini depolama fiilinin dışına taşan her türlü fiil e-Ticaret firmasının sorumluluğunu büyük ölçüde değiştirme ihtimali taşımaktadır.[31] Maalesef yer sağlayıcının yalnızca ürün depolama fiili dışında gerçekleştirdiği fiillerin sorumluluğa dönüşmesi için eşiğin neresi olduğu ya da sorumluluğun doğup doğmayacağı ise ABAD tarafından yanıtlanmamıştır.[32]

3.          Amerika Birleşik Devletleri

a)          Tiffany v. eBay

Amerika Birleşik Devletleri’nde e-Ticaret firmalarının sorumluluğu hakkında adeta bir mihenk taşı niteliği taşıyan bu dava, 2004 yılında Tiffany markasını taşıyan sahte takıların eBay’de satıldığının fark edilmesi üzerine açılmıştır.[33] Taraflar, somut olayda eBay’in marka ihlalini önlemedeki rolü üzerinde anlaşmazlığa düşmüş, Tiffany eBay’in önleyici filtreleme metodlarıyla ihlalin önüne geçmesi gerektiğini iddia ederken, eBay ise yalnızca ihlal içerir ürünün kendisine bildirilmesi takdirde kaldırma sorumluluğu olduğunu iddia etmiştir.[34] Federal Mahkeme, verdiği kararda Tiffany’nin bütün iddialarını reddetmiş ve eBay’in ne doğrudan ne de dolaylı olarak üçüncü şahısların gerçekleştirmiş olduğu satıştan sorumlu olacağına hükmetmiştir. eBay’in sitesinde yayınlanan ve Tiffany markasını içeren reklamların ve Google ve Yahoo! aracılığıyla gerçekleştirilen sponsorlukların ise ticari adil kullanım kapsamında kaldığına karar verilmiştir.[35] Mahkeme kararını verirken, yukarıda da alıntılanan ve somut olay döneminde yaygın bir şekilde kullanılan Inwood testinden de yararlanarak, eBay’in iştirak halinde sorumlu tutulabilmesi için eBay’e marka hakkını ihlal eden ürünlerin satışının bildirilmesine yahut söz konusu ihlalden haberdar olması gerekliliğinin bulunmasına rağmen satışa devam etmesi gerektiğini belirtmiştir. Tiffany’nin somut olayda eBay’in ihlalden haberdar olduğunu belirtir bir kanıt sunamaması neticesinde mahkeme eBay’in herhangi bir tazminata konu olamayacağına hükmetmiştir.[36] Tiffany bu karar üzerine son çare olarak Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuş ve Federal Mahkeme’nin verdiği kararın dünya çapında internet tabanlı hizmet sağlayıcıların kullanıcılarının marka ihlaline neden olan eylemlerinden sorumlu tutulup tutulamayacağı hususunda karar vermeye çalışan bir dizi davanın sonuncusu olduğunu söylemiştir.[37] eBay ise Marka Kanunu’nun e-Ticaret için değiştirilmesi gerekiyorsa bunun yargı mercileri tarafından değil yasamadan sorumlu Kongre’nin yapması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.[38] Amerikan Yüksek Mahkemesi ise herhangi bir açıklama yapmadan Tiffany’nin başvurusunu reddetmiştir.

D.            Sonuç

Dünya üzerindeki düzenlemeler, mahkemelerin içtihatları incelendiğinde, e-Ticaret firmalarının marka ihlalinden sorumlu tutulabilmeleri konusu üzerinde farklı yaklaşımlar olduğu göze çarpmaktadır. Ancak genel kanı, e-Ticaret firmalarının marka hakkını ihlal içerir içeriklerden sorumlu tutulamayacaklarıdır. Avrupa Birliği bu sonuca ulaşırken e-Ticaret firmalarının markayı nasıl kullandıkları ve satış üzerindeki kontrol gücünü araştırırken Amerika Birleşik Devletleri başta farklı bir yaklaşım izleyerek hükümlerini yalnızca bildirim prensibi üzerine kursa da sonrasında bu yaklaşımdan vazgeçerek yeni kararlarında kontrol düzeyi üzerine yoğunlaşmıştır. Ülkemizde ise hala gerek mevzuat gerekse de ilgili mahkemeler arasında bir görüş birliği bulunmamakla birlikte, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin verdiği kararlar göz önüne alındığında ülkemizin Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın içtihatlarının açtığı yolu takip edeceğine ilişkin bir izlenim uyanmaktadır.

M. Safa AKBULUT

Ekim 2021

akbulutmsafa@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Dijital Ticaret Tanım ve Kavramlar. (2019). Retrieved 23 September 2021, from https://www.ticaret.gov.tr/hizmet-ticareti/elektronik-ticaret/dijital-ticaret-tanim-ve-kavramlar

[2] Bloomenthal, A. (2021). Electronic Commerce (e-commerce). Retrieved 23 September 2021, from https://www.investopedia.com/terms/e/ecommerce.asp

[3] Suluk, D. (2018). 6769 SAYILI SINAİ MÜLKİYET KANUNUNUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER. Retrieved 23 September 2021, from https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/520575

[4] Tuncel Uyanık, E. e-Ticaret Platformlarında Marka İhlali ve Yer Sağlayıcının Kusursuz Sorumluluğu. Retrieved 24 September 2021, from https://www.kutelmarkatescil.com/blog/e-ticaret-platformlarinda-marka-ihlali-ve-yer-saglayicinin-kusursuz-sorumlulugu#:~:text=İçerik%20sağlayıcıların%20hukuka%20aykırı%20eylemlerinden%20yer%20sağlayıcılar%20kural%20olarak%20uyarılmadıkça%20sorumlu%20değildir.&text=Aynı%20şekilde%20marka%20ihlali%20nedeniyle,sorumluluğu%20bulunduğu%20doktrinde%20ifade%20edilmektedir.

[5] Ibid.

[6] Liability of E-Commerce Websites for Trademark Infringement. (2021). Retrieved 23 September 2021, from https://www.kashishworld.com/blog/liability-of-e-commerce-websites-for-trademark-infringement/

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] Ibid.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] Tuncel Uyanık, E. e-Ticaret Platformlarında Marka İhlali ve Yer Sağlayıcının Kusursuz Sorumluluğu. Retrieved 24 September 2021, from https://www.kutelmarkatescil.com/blog/e-ticaret-platformlarinda-marka-ihlali-ve-yer-saglayicinin-kusursuz-sorumlulugu#:~:text=İçerik%20sağlayıcıların%20hukuka%20aykırı%20eylemlerinden%20yer%20sağlayıcılar%20kural%20olarak%20uyarılmadıkça%20sorumlu%20değildir.&text=Aynı%20şekilde%20marka%20ihlali%20nedeniyle,sorumluluğu%20bulunduğu%20doktrinde%20ifade%20edilmektedir

[15] Ibid.

[16] Kirk, D. and Cullen, E., 2020. Online Marketplace Liability: Court of Justice of the European Union Ruling in Coty v. Amazon. [online] Lw.com. Available at: <https://www.lw.com/thoughtLeadership/online-marketplace-liability-cjeu-ruling&gt; [Accessed 27 September 2021].

[17] Vernimme, I. (2020). Online marketplace’s liability for trademark infringement. Retrieved 26 September 2021, from https://www.stibbe.com/en/news/2020/april/online-marketplaces-liability-in-tm-infringement

[18] Ibid.

[19] Ibid.

[20] Kirk, D and Cullen, E., op. cit.

[21] Ibid.

[22] Ibid.

[23] Ibid.

[24] Ibid.

[25] Paragraph 43, Conclusions of Advocate General Manuel Campos Sánchez-Bordona, presented on November 28, 2019 (1), Coty Germany GmbH, C – 567/18.

[26] Paragraph 56-58, Ibid.

[27] Madiega, T. (2020). Reform of the EU liability regime for online intermediaries – Background on the forthcoming digital services act. Retrieved 28 September 2021, from https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2020/649404/EPRS_IDA(2020)649404_EN.pdf

[28] Kirk, D and Cullen, E., op. cit.

[29] Ibid.

[30] Anees, F. (2020). Coty v Amazon: CJEU confirms Amazon is not liable for trade mark infringement by merely storing a third party seller’s infringing goods. Retrieved 28 September 2021, from https://www.cms-lawnow.com/ealerts/2020/04/coty-v-amazon-cjeu-confirms-amazon-is-not-liable-for-trade-mark-infringement

[31] Ibid.

[32] Ibid.

[33] Martinet, B., & Oertli, R. (2015). Liability of E-Commerce Platforms for Copyright and Trademark Infringement: A World Tour. Retrieved 28 September 2021, from https://www.americanbar.org/groups/intellectual_property_law/publications/landslide/2014-15/may-june/liability-e-commerce-platforms-copyright-trademark-infringement-world-tour/

[34] Ibid.

[35] Ibid.

[36] Ibid.

[37] Madiega, T. (2020). Reform of the EU liability regime for online intermediaries – Background on the forthcoming digital services act. Retrieved 28 September 2021, from https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2020/649404/EPRS_IDA(2020)649404_EN.pdf

[38] Ibid.

AB DİJİTAL TEK PAZARDA TELİF HAKLARI DİREKTİFİ İÇ HUKUKA NE KADAR AKTARILABİLDİ?

2019/790 sayılı AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi, gelişen ve değişen teknolojinin de dikkate alınmasıyla Avrupa Birliği’nde telif haklarının korunması bakımından uyumlaştırma amacı gütmektedir. Direktif, 2019 yılında kabul edilmiş olup AB üye ülkelerinin söz konusu direktifi kendi iç hukuklarına aktarmaları için 7 Haziran 2021 tarihine kadar süre tanınmıştır. COVID-19 pandemisi ile, AB Komisyonu’nun Direktifin çok tartışmalı olan ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarla ilgili 17.maddesine ilişkin Rehberini yayımlaması ertelenmiş olup yine özellikle m.17 ve ifade özgürlüğü çerçevesinde Polonya’nın ABAD’a yaptığı başvuru sonucu beklenen karar da Direktifin iç hukuka aktarılmasında yaşanan gecikmelerin sebeplerinden sayılabilir.

Bahsedilmesi gereken önemli gelişmelerden bir tanesi de, Avrupa Komisyonunun 26 Temmuz 2021 tarihinde Direktifi tam olarak iç hukuka aktarmamış olan Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Güney Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Yunanistan, İspanya, Finlandiya, Fransa, Hırvatistan, İrlanda, İtalya, Litvanya, Lüksemburg, Letonya, Polonya, Portekiz, Romanya, İsveç, Slovenya ve Slovakya’ya resmi yazı göndererek geçiş sürecinde nerede olduklarını bildirmeleri için 2 aylık süre vermesidir.

İç hukuka aktarma sürecini kısmen/tamamen tamamlayan veya tamamlama sürecinde olan bazı ülkelerden sınırlı olarak aşağıda kısaca bahsedeceğiz[1].

Gerd Altmann, Pixabay

Öncelikle İtalya’da 5 Ağustos 2021 tarihinde uyumlaştırma için öngörülen kararname taslağı Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Geçiş süreci henüz tamamlanmasa da, bazı hükümler Direktifle tam olarak aynı değildir, örneğin Direktifin 15.maddesinin aktarımı olan İtalyan Telif Kanunu mükerrer 43.maddede çok kısa basın yayın alıntılarının tanımı yapılmış olup Direktifte ise buna dair tanım yoktur. Her somut olaya göre ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Bir de İtalyan kanun taslağında, basın yayıncılar ile internet hizmet sağlayıcıların lisans sözleşmesi müzakere etmesi zorunluluğu getirilmektedir. Yine, m.17’nin uyumlaştırılması için ex ante yani yükleme öncesi hukuka uygun içerikler bakımından da telif korumasının uygulanması gündemdedir (aşağıda görüleceği gibi Almanya’da da ex ante telif uygulaması söz konusudur)[2].

Macaristan, Macar Telif Kanunu’nun 1 Haziran 2021’de yürürlüğe girmesiyle uyumlaştırmayı öngörülen son tarihten önce tamamlayan birkaç üye ülkeden biridir. Esasen, Hollanda ise Telif Direktifi Uyumlaştırma Kanununu 29 Aralık 2020 tarihinde resmi gazetede yayımlayarak Direktifi tamamıyla iç hukukuna aktaran ilk ülkedir. Yine de, Direktif 19.maddeye ilişkin öngörülen hükümlerin (“şeffaflık zorunluluğu” yani lisans alan/devralanın eser sahibine düzenli olarak eseri kullanımıyla ilgili bilgi vermesi) 7 Haziran 2022’den itibaren uygulanmaya başlayacağı düzenlenmiştir[3].

Bazı üye ülkeler, Direktifin uyumlaştırmasını parça parça yapmaktadır. Buna bir örnek de Fransa’dır. Örneğin Direktifin 15.maddesiyle ilgili düzenleme 24 Ekim 2019’dan beri yürürlükte iken 17-23.maddeler için Kasım 2020’den itibaren 6 ay içerisinde, diğer maddeler ise 12 ay içerisinde öngörülmüştür. Ancak hala süreç devam etmektedir[4]. Danimarka’da ise Direktif iki parça halinde iç hukuka aktarılmaktadır. Buna göre, ilk kısım taslağı (m. 15 ve 17’ye ilişkin) 26 Mart 2021’de sunulmuş olup 3 Haziran 2021’de kabul edilmiştir. Devamı beklenmektedir. Burada önemli bir detay, Danimarka Telif Lisans Mahkemesine meslek birliklerinin sözleşme yapmak konusunda makul olmayan şartlar öngörüp öngörmediği hakkında karar vermek konusunda yetki verilmesidir. Ayrıca mahkeme, telif ücreti dahil olmak üzere şartları da belirleyebilecektir[5].

Özellikle m.17 uyumlaştırması kapsamında biraz daha detaylı bilgi vermek istediğimiz Almanya örneğinde, Alman Uyumlaştırma Yasası, 7 Haziran 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, bu kapsamda Direktifin 17.maddesine ilişkin ayrıca uyumlaştırmanın öngörüldüğü Alman Telif Hizmet Sağlayıcı Kanunu ise 1 Ağustos 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Alman kısaltması UrhDaG olan bu ikinci kanun, kullanıcılar tarafından içerik sağlanan platformlardaki eser ihtiva eden içeriklerin hangi koşullarda kanunen izinli varsayılıp hukuka uygun kabul edileceğini düzenlemektedir. En tartışmalı maddelerden biri olan Direktif 17.maddeye UrhDaG 9(2) ve 10.bölümlerde bir düzenleme getirilmiş olup kullanıcıların, ticari olmayan amaçlarla veya önemli bir gelir sağlamayacak şekilde platforma yükledikleri içerikler eğer kümülatif olarak, bir başkasının eserinin %50’sinden azını içeriyor, içeriği başka içeriklerle kombine ediyor ve eseri çok ufak çaplı olarak veya önemsiz derecede kullanıyorsa (film veya hareketli görüntünün veya müzik parçasının en fazla 15 saniyesi, bir metnin en fazla 160 karakteri içerir parçası ve fotoğraf ile grafiklerin en fazla 125 kilobayt kadarı), bu kullanım kanunen izinli varsayılan kullanım kapsamında değerlendirilir ve otomatik olarak engellenmemelidir. Yine de hizmet sağlayıcı, eser sahibini söz konusu paylaşım ile ilgili bilgilendirerek yayımı üzerine şikayet hakkını kullanabilmesini sağlamak durumundadır. Bu kapsamda bu kanunu önemli kılan özellik, yükleme filtrelemesinin telif haklarını ihlal etmeyen içerikleri de engellemesini önlemek yani aşırı engelleme riskini azaltmak için bir mekanizma öngörmesidir[6]. Bu açıdan, henüz Direktifi iç hukukuna tamamen aktaran çok da üye ülkenin bulunmadığı gözetildiğinde, Alman uyumlaştırması bir örnek olabilecektir.

Pete Linforth, Pixabay

Üye ülkelerin uyumlaştırmayı nasıl yapacakları bir yana, uygulamada bu hükümlerin nasıl sonuçlar doğuracağı da merak konusudur. Zira Almanya gibi Direktifin 17.maddesini oldukça detaylı düzenleyen başka ülkelerin olup olmayacağı ve özellikle filtreleme, ifade özgürlüğü, platformlara getirilecek yükler gibi hususlar bakımından gelişmeleri takipte kalmaya çalışacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Kullandığımız ana kaynak, Glasgow Üniversitesi UK Copyright and Creative Economy Centre (CREATe) tarafından hazırlanan direktif uygulama durumu sayfasıdır (CDSM Implementation resource page).

[2] Eleonora Rosati: “Towards the national transpositions of the DSM Directive: various techniques to … do as you please”, 24.08.2021, IPKat, https://ipkitten.blogspot.com/2021/08/towards-national-transpositions-of-dsm.html, son erişim tarihi 24.09.2021.

[3] Chiara Horgan: “Member States make slow progress on DSM Directive as deadline looms”, Haziran 2021, Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/italy/member-states-make-slow-progress-on-dsm-directive-as-deadline-looms, son erişim tarihi 23.09.2021.

[4] Horgan.

[5] Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/in-focus/copyright-directive/denmark, son erişim tarihi 23.09.2021.

[6] Communia Association: “German Article 17 implementation law sets the standard for protecting user rights against overblocking” 20 Mayıs 2021, https://www.communia-association.org/2021/05/20/german-article-17-implementation-law-sets-the-standard-for-protecting-user-rights-against-overblocking/, son erişim tarihi 18.09.2021

KURMACA BİR PATENT BAŞVURUSUNUN TÜRKPATENT NEZDİNDE GEÇİRDİĞİ AŞAMALAR


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.


GİRİŞ

Bu yazıda TÜRKPATENT’e yapılmış kurmaca bir patent başvurusunun geçirdiği aşamalar detaylıca incelenecektir. Örnek olarak nispeten anlaşılması kolay bir alanda yabancı bir başvuru[1] seçilmiş ve geçirdiği süreç TÜRKPATENT’e ve 6769 nolu SMK’ya adapte edilmiş, süreçle ilgili bazı detaylar çıkarılmış, bazıları eklenmiştir. Gerçek isimler uydurma isimlerle,  2011 olan başvuru (rüçhanın) tarihi 2017 olarak değiştirilmiş ve sürece ait diğer tarihler de buna paralel olarak kaydırılmıştır. Hukuki bir sorun yaratmamak adına gerçek bir TÜRKPATENT başvurusunun değerlendirilmesinden kaçınılmıştır.

Şunu vurgulamak gerekir ki, seçilen başvuru çok iyi hazırlanmış olduğu iddiasıyla örnek olarak alınmamıştır. Zira özellikle istem yazımıyla ilgili pek çok açıdan sorunları olan bir başvuru seçilmiş ve süreç içinde geçirdiği aşamalar gösterilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle bu yazı, nasıl iyi başvuru hazırlanacağını göstermek gibi bir niyetle yazılmamıştır. Buradaki örnek, patent sürecinin yalnızca bu şekilde ilerlediği anlamına gelmeyip, sürecin başvurunun niteliğine, başvuru sahibinin ve TÜRKPATENT’in gerçekleştireceği yazışmalara, itirazlara ve sürelere bağlı olarak pek çok farklı şekilde ilerleyebileceği unutulmamalıdır. TÜRKPATENT’in örneklerde görünen cevap verme süreleri standart süreler olmayıp, ilgili alandaki iş yoğunluğuna ve Kurumun hizmet standartlarına göre değişiklik gösterebilir.

Başvuru sahibi 23.12.2017’de TÜRKPATENT’e patent başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru evrakının PDF haline buradan ulaşılabilir.

Ardından TÜRKPATENT 07.01.2018’de başvuruyu şekli açıdan incelemiş ve bir eksiğinin olmadığı yönünde başvuru sahibine bildirimde bulunmuştur.[2] Bu bildirimde başvuru tarihi (23.12.2017) ve başvuru numarası (2017/999999) da belirtilmiştir. Başvuru sahibi başvuru esnasında araştırma talebinde bulunmadığı için başvuru tarihinden itibaren on iki ay içinde araştırma ücretinin de ödenerek araştırma talebinde bulunulması gerektiği, aksi takdirde başvurunun geri çekilmiş sayılacağı ifade edilmiştir.[3] Başvuru sahibi 07.03.2018’de süresi içinde araştırma talebinde bulunmuş ve araştırma ücretini yatırmıştır.

Şimdi buluşu genel hatlarıyla inceleyelim.

BİR KİŞİSEL İTME AYGITI

Başvuruya konu buluş bir kişisel itme aygıtı ve yöntemi ile ilgilidir. Aygıt, Şekil 1’den görüleceği üzere bir boru ve bu borunun iki ucunda yer alan pervaneler ve bunları hareket ettiren motorlar içermektedir. Oluşan hava akımı kullanıcının ileri yönde itilmesini sağlamaktadır. Kullanıcı kollarını hareket ettirerek yönünü değiştirebilmektedir. Söz konusu aygıt bir kaykay, sörf tahtası, kızak vb. bir araç ile bir spor aktivitesinde kullanılabilmektedir. (bkz. Şekil 2-3)

Buluşun bazı uygulamalarını izlemek için bkz:

Şekil 1: 2017/999999 nolu başvuruya ait şekil 1 ve 4a.
Şekil 2: 2017/999999 nolu başvuruya konu cihazın bir uygulaması
Şekil 3: 2017/999999 nolu başvuruya konu cihazın bir diğer uygulaması

Başvuru sahibi tarifnamede US2006196991, US7690958, US5222569 ve US7179141 olmak üzere tekniğin bilinen durumunda 4 adet ABD patent başvurusundan bahsetmiş ve bunların yüksek derecede esneklik ve kontrol edilebilirlikten yoksun olduğunu ve bu nedenle fiziksel ve sportif faaliyetlerde kullanmak için uygun olmadığını ileri sürmüştür. Şekil 4, 5 ve 6’da söz konusu patent başvurularından üçüne ait cihazların hayata geçirilmiş haline ait fotoğraflar bulunmaktadır.

Şekil 4: Başvuru sahibinin başvuruda atıfta bulunduğu US2006196991 nolu patent dokümanının gerçek hayatta bir uygulaması
Şekil 5: Başvuru sahibinin başvuruda atıfta bulunduğu US7690958 nolu patent dokümanının gerçek hayatta bir uygulaması
Mandatory Credit: Photo by Ponopresse/Shutterstock (213128a) YVON MARTEL DEMONSTRATES HIS INVENTION USING A PROPELLER HELYSPHERE PERSONAL PROPULSION BY INVENTOR YVON MARTEL – MAR 1993
Şekil 6: Başvuru sahibinin başvuruda atıfta bulunduğu US5222569 nolu patent dokümanının gerçek hayatta bir uygulaması

Başvurunun istem 1’i şu şekildedir:  

1. Buluş bir kişisel itme aygıtı olup, özelliği sert bir elemanın karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticileri ve iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçlarını içermesidir.  

İstem 1’deki özellikler incelendiğinde istemin buluşta bahsedilen aygıtın dışında başka pek çok farklı cihazı da kapsayabilecek genişlikte kaleme alındığı görülmektedir. Örneğin sert bir elemanın iki ucuna yerleştirilmiş pervaneler bulunan motorlu her türlü cihaz istem 1’in kapsamına girmektedir. Hatta şekil 7’deki uçak bile istem 1’in kapsamındadır.

Şekil 7: istem 1 buradaki uçağı da kapsamaktadır.

Bir istemin kapsamı ne kadar genişse, patentlenebilirliği sağlaması o kadar zor olacaktır. Şimdi uzmanın düzenlediği araştırma raporuna bakalım.  

ARAŞTIRMA RAPORU

Araştırmayı yapan uzman 19.06.2018’de araştırma raporunu düzenlemiştir.

Araştırma raporunun PDF haline buradan ulaşılabilir.

Uzman araştırma esnasında tekniğin bilinen durumunda başvuru konusu buluşa yakın dokümanları tespit eder ve bunları raporda belirtir. Başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı, sözlü, kullanım vb. biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şey tekniğin bilinen durumuna dahil kabul edilir.[4]

Eğer başvurunun şekli veya içeriği açısından kusurlar varsa, ya da tarifname, istemler ve resimlerle ilgili açıklık vb. problemler varsa veya istemler tarifname tarafından desteklenmiyorsa, raporun sonunda (Bölüm II) bunlarla ilgili yorumda bulunur. Ancak başvurunun patentlenebilirliğine yönelik yazılı bir gerekçeli görüş verilmez. Gerekçeli görüş inceleme aşamasında sunulur. Araştırma raporunda patentlenebilirlik yalnızca bulunan dokümanlara verilen kategoriler (örn. X, Y, A) ile ifade edilir.

Bir istemin patentlenebilir olması için yenilik ve buluş basamağı kriterlerini sağlaması gerekir.[5] Yenilik kriterini sağlamak nispeten daha kolaydır, zira bir istemin yeni olması için tekniğin bilinen durumunda bulunan dokümanlardan teknik açıdan -küçük bile olsa- bir fark içermesi yeterlidir.[6] Buluş basamağı ise bahsedilen farkın teknikte uzman kişi tarafından aşikâr biçimde çıkarılmamasını gerektirir.[7]

Şekil 8: Araştırma raporunun ikinci sayfasında bulunan ve kullanılan dokümanların kategorilerinin ne anlama geldiğini açıklayan kısım

Raporda X ve Y kategorisinde gösterilen istemlerin patentlenebilirliğini olumsuz etkileyen dokümanların bulunduğu, yalnızca A kategoride gösterilen istemlerin ise patentlenebilir kabul edildiği anlaşılır.

Araştırma raporu başvuru sahibinin buluşunun patentlenebilirliği hakkında fikir edinmesine yardımcı olur. Bulunan dokümanlarla buluşunu karşılaştırarak buluşunun yeni olup olmadığını, yeni ise hangi farklı özellik(ler) sayesinde yenilik arz ettiğini ve bu farkın buluş basamağı içerip içermeyeceğini yorumlamasına yardımcı olur.

Örneğin başvuru sahibi, eğer uzmanın bulduğu dokümanın başvuru konusu buluşun birebir aynısı olduğunu görmüşse, başvurusunu geri çekme ya da devam ettirmeme yoluna gidebilir. Zira bu şekilde başvuruyu devam ettirmek, kendisi için para ve zaman kaybına neden olabilir. Ancak bu, alınan her olumsuz raporun buluşun patentlenebilir olmadığını gösterdiği anlamına da gelmez. Zira istemlerde değişiklik yaparak ya da gerekçeli argümanlarla uzmanı ikna ederek sürecin olumluya çevrilmesi de mümkün olabilir. Bunun dışında, raporda sadece A dokümanlar bulunuyorsa, bu durum başvurunun patentlenme olasılığının yüksek olduğu anlamına gelir. Ancak unutulmamalıdır ki patent süreci boyunca üçüncü kişilerin ya da uzmanın bulduğu başka dokümanlar olumlu giden süreçte buluşun patentlenebilirliğini olumsuz etkileyebilir.

Bu yazıya konu buluşun araştırma raporunda aşağıda görülen iki doküman tüm istemler için X olarak gösterilmiştir:

Şekil 9: 2017/999999 nolu başvuruya ait araştırma raporunun detayı

Buna göre uzman başvurudan daha eski tarihte yayınlanmış WO2007073361 nolu patent dokümanı (X doküman) karşısında buluş konusu 1-17 nolu istemlerin yeni olmadığını ve/veya buluş basamağı içermediğini bildirmektedir.

Uzman ayrıca raporun II. Bölümünde başvuruyla ilgili bazı eksikliklerden bahsetmiştir. Buna göre istem 1’in tarifnamede tanımlanan buluşun kapsamını aştığı belirtilmiştir. Bir başka deyişle istem 1 tarifname tarafından desteklenmemektedir, zira istem 1’in kapsamı tarifnamede anlatılandan daha geniştir. Örneğin istem 1’in kapsamına uçaklar bile girmektedir. (bkz. şekil 7) Oysaki başvuru sahibi yalnızca icat ettiği şeyi korumalı, istem başvurudan çıkarılamayacak diğer yapılanmaları kapsamamalıdır.

Burada önemli bir hususu dile getirmekte fayda var. Genellikle istemin aynısının tarifnameye alınmasının otomatik olarak istemin tarifname tarafından desteklenmesinin sağlanacağına yönelik bir inanç vardır. Ancak bu her zaman doğru değildir. Bu örnekten de net bir şekilde görüldüğü üzere, istem 1’in aynısı tarifname sayfa 1, satır 31-34’te bulunmasına rağmen söz konusu istem tarifname tarafından desteklenmemektedir. Zira tarifnamenin geneline ve resimlere bakıldığında anlatılan buluş istem 1’de tarif edilen buluş değildir.

İstem 16 ve 17’nin resimlere atıfta bulunduğu ve bunun dışında teknik bir unsurdan bahsetmediği görülmektedir. Zorunlu kalınmadığı sürece istemlerde, buluşun teknik özellikleri, tarifname veya resimlere atıf yapılarak ifade edilmez. İstemler “tarifnamede anlatıldığı gibi”, “resimlerde gösterildiği gibi” ve benzeri ifadeler içermemelidir.[8]  Uzman 16 ve 17 nolu istemlere araştırma raporunda yer vermiş ve WO2007073361 nolu patent dokümanını bu istemler için de X kategorisinde göstermiştir. Zira bu istemlerin mevcut haliyle ilerlemesi mümkün değildir, ya düzeltilmesi ya da çıkarılması gerekir. Ancak bu istemlerde herhangi bir teknik özellikten bahsedilmediği için düzeltilse bile aslında yeni bir istem haline geleceklerdir.

Referans işaretleri kullanıldığında başvurunun tamamında aynı özellikler aynı referans işaretleri ile belirtilir.[9] Ancak tarifname ve resimlerdeki unsurlar referans işaretleri ile gösterilmiş olmasına rağmen istemlerde gösterilmediği görülmektedir.

Bağımsız istemler bazı istisnalar dışında iki bölümlü olarak yazılır. İlk bölüm tekniğin bilinen durumunu oluşturan kısım, ikinci bölüm ise buluşun teknikten farklılık arz eden unsurlarının bulunduğu kısımdır. Bu iki bölüm ise bağlayıcı bir ifade (“içeren, karakterize edilen, içeriği, -den oluşan, -den ibaret olan, olup özelliği, ayırt edici özelliği” vb.) ile birleştirilerek tek cümleden oluşan bir istem oluşturulur.[10]  Başvuruda istem 1, iki bölümlü yazılmış olmasına rağmen ilk bölümü tekniğin bilinen durumunu tanımlamayıp sadece “Bir kişisel itme aygıtı” olarak ifade edilmiştir. Benzer bir durum bağımsız istem 15 için de geçerlidir.

Görüldüğü üzere istem 15, istem 1-13’e atıf yapmış olmasına rağmen bağımlı bir istem değildir. İstemin bir başka isteme atıf yapması her durumda onun bağımlı bir istem olduğu sonucunu doğurmaz. Burada aparat istemlerine sadece gönderme yapılmıştır ve istem 15, bağımsız bir yöntem istemidir ve bu şekilde değerlendirilir.

Uzman, araştırma raporunu ve raporda kullandığı dokümanların birer kopyasını bir üstyazının ekinde başvuru sahibine gönderir. Üstyazıda bildirim tarihinden itibaren üç ay içinde ücretinin de ödenerek inceleme talebinde bulunulması gerektiği, aksi takdirde başvurunun geri çekilmiş sayılacağı belirtilir.[11]

Raporun tarihi 19.06.2018 olup, yazının tebliğ tarihi 21.06.2018 olmuştur. Buna göre başvuru sahibi bu tarihten itibaren 3 ay içinde, yani 21.09.2018’e kadar ücretini ödeyerek inceleme talebinde bulunmalıdır.

İNCELEME TALEBİ

Başvuru sahibi 06.09.2018 tarihinde süresi içinde inceleme talebinde bulunmuş ve ilgili ücreti ödemiştir. Bu talep sırasında tarifname ya da istemlerinde bir değişiklik yapmamış ve araştırma raporuna yönelik bir görüş bildirmemiştir.

BİRİNCİ BİLDİRİM

İnceleme talebinin ardından uzman 10 Mart 2019’da incelemeye ilişkin görüşünü hazırlamıştır. Bu süre içinde henüz başvuru yayınlanmadığı için (başvuru sahibi erken yayın talebinde bulunmamış, 18 aylık süre Haziran 2019’da dolacak) üçüncü kişi itirazları da bulunmamaktadır.

İnceleme uzmanı, yaptığı değerlendirmenin ardından eğer başvurunun tüm istemler itibariyle patentlenebilir olduğuna ya da basit düzeltmelerle patentlenebilir olacağına karar verirse “inceleme raporu” düzenler. Ancak eğer başvurunun bazı ya da tüm istemler itibariyle patentlenebilir olmadığı görüşündeyse “1. Bildirim” adı verilen yazışmayla bunun gerekçelerini bildirir, inceleme raporu düzenlemez. Bir başka deyişle, istemlerin bir kısmı olumlu bir kısmı olumsuz ise inceleme raporu düzenlenmez, bildirim yapılır.

Burada araştırma raporu olumsuz olduğu için ve herhangi bir görüş/değişiklik bulunmadığı için uzman 1. Bildirimde bulunmuştur.

1. Bildirimin PDF haline buradan ulaşılabilir.

Başvuru sahibi istemlerinde bir değişiklik yapmadığı ve araştırma raporuna yönelik bir görüş bildirmediği ve üçüncü kişi itirazı da bulunmadığı için uzman yalnızca araştırma raporundaki dokümanlar üzerinden değerlendirmesini yapmıştır. Rapordaki dokümanlar kolaylık olması açısından aşağıdaki gibi gösterilmiştir:

D1:   WO20071073361A1 (GUSEV IGOR [UA]) 28 Haziran 2007

D2:   FR2667568A1     (VINTILA EUGEN)  10 Nisan 1992

Buna göre başvuru konusu istem 1 yeni değildir, zira tekniğin bilinen durumunda D1’deki buluş da (bkz. D1, Şekil 18) bir kişisel itme aygıtı olup, özelliği sert bir elemanın karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticileri ve iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçlarını içermesidir. Bir başka deyişle D1, istem 1’deki tüm unsurları bulundurmaktadır.

Şekil 10: D1 dokümanına ait Şekil 18

Gerçekten de Şekil 10’dan görüleceği üzere D1’deki yapılanmada bir sert elemanın karşılıklı iki ucunda konumlanmış pervaneler ve bunları çalıştıran motorlar (bkz. tarifname sayfa 17) bulunmaktadır. Her ne kadar başvuru konusu buluş ile D1 oldukça farklı cihazlar gibi görünse de istem 1’in olması gerekenden geniş olarak kaleme alınması, D1 ve D2’deki gibi yapılanmaları, hatta daha önce bahsedildiği gibi uçakları (bkz. şekil 7) bile kapsamasına neden olmaktadır. Uzmanın gönderdiği bu tür dokümanları görünce bazen başvuru sahiplerinin tepkisi, “iyi de benim cihazım bundan çok farklıydı, uzman herhalde benim buluşumu anlamamış” şeklinde olmaktadır. Halbuki aslında buradaki sorun istemin geniş yazılmasından kaynaklanmaktadır.

Benzer şekilde istem 1’in konusu D2’ye göre de yeni değildir. Şekil 11’den görüleceği üzere D2’deki yapılanmada da bir sert elemanın (7) karşılıklı iki ucunda konumlanmış pervaneler (2) ve bunları çalıştıran motorlar (1) bulunmaktadır. 

Şekil 11: D2 dokümanına ait Şekil 1

Bağımsız istem 15 de yeni değildir, zira D1’deki buluş (bkz. D1, Şekil 18) bir kullanıcıyı karada veya su üzerinde itmek için bir yöntem olup, özelliği;

istem 1 ila 13’ten herhangi birindeki gibi bir kişisel itme aygıtı sağlanması,

kayak, buz pateni, bisiklet, üç tekerli veya dört tekerli bisiklet, kaykay, paten, kara sörfü tahtası, kara yelkeni şasisi, kar tahtası, su aracı veya benzerleri arasından seçilen taşıma araçları sağlanması,

kullanıcının sert elemanı ellerinde tutması ve kavraması,

iticilerin havayı hareket ettirmesi ve böylece kullanıcıyı itmesi ve

sert elemanı hareket ettirerek kişisel itme aygıtının oryantasyonunu ayarlamak, böylece iticiler tarafından verilen itme kuvvetinin kullanıcıya göre doğrudan ayarlanması

işlem adımlarını içermektedir.

Bağımlı istemler 2-14’te tanımlanan ek özellikler de D1 veya D2’de açıklanmıştır ve bu nedenle yeni değildir. Örneğin, tahrik aracının elektrik motoru olması, kullanıcının vücuduna monte edilmek üzere konfigüre edilmiş bir koşum takımı veya kayışı içermesi, aygıtın kullanıcının vücudundan ileriye doğru tutulacak şekilde konfigüre edilmesi, aygıtın bir su aracı ile birlikte kullanılması vb. özelliklerin hepsi D1’de bulunmaktadır. İstem 11’de iticilerin birbirinden kullanıcının omuzlarının genişliğinden daha az olmayan bir uzaklıkta ve tercihen yaklaşık 60 ila 120 cm uzaklıkta olduğu belirtilmiştir. Gerek D1 gerek D2’deki yapılanmalarda motorların kullanıcının omuzlarının genişliğinden daha az olmayan bir uzaklıkta olduğu görülmektedir. “Tercihen” ifadesi bir opsiyon sunmakta olup istem için bir sınırlama ifade etmediğinden bu özellik dikkate alınmaz.

“Görüşler” kısmında ise daha önceden araştırma raporunda dile getirilen sorunlar tekrar yazılmıştır.

İnceleme uzmanı “1. Bildirim” başlıklı bu raporu bir üstyazının ekinde başvuru sahibine göndermiştir. Üstyazıda, 1. Bildirimde yer alan hususlara ilişkin görüşlerin ve/veya yapılacak değişikliklerin tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde Kuruma gönderilmesi istenmektedir. [12] Bu işlem için herhangi bir ücret istenmemektedir. Ancak bu süre içinde görüş bildirilmemesi veya değişiklik yapılmaması halinde başvuru geri çekilmiş sayılacaktır.

1. Bildirim başvuru sahibine 15.03.2019’da tebliğ edilmiştir, buna göre 15.06.2019’a kadar görüş ve değişiklik yapılması için süresi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi istem değişikliği yaparken, ekleme, değiştirme veya silme yoluyla yapılan değişikliklerle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın yapılan değişiklikleri açıkça tanımlamalıdır.[13] Yapılan değişiklikle, başvurunun orijinal haline kıyasla kapsam aşımına neden olacak eklemeler yapmamaya özen gösterilmelidir.[14] Bu nedenle her ne kadar Mevzuatta açıkça belirtilmese de, yapılan değişikliklerin orijinal başvurudaki dayanağının gösterilmesinde de büyük fayda vardır. Böylece hem uzmanın işi kolaylaşmış olur, hem de yanlışlıkla kapsam aşımına neden olacak eklemelerden kaçınılması daha kolay olur.

BİRİNCİ BİLDİRİME CEVABEN İSTEMLERDE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE GÖRÜŞLER

05.06.2019’da başvuru sahibi, süresi içinde, gönderilen olumsuz bildirime (1. Bildirim) cevaben istemlerinde değişiklik yapmıştır. İstem sayısı 17’den 13’e düşmüştür. İstemlerde yapılan değişiklikler temiz bir kopya ve üzerindeki değişikliği gösterir kopya olarak iki farklı şekilde verilmiş, birinci bildirime yanıt olarak görüşler ve yapılan değişikliklere yönelik açıklamalar sunulmuştur.

Yazıyı uzatmamak adına yalnızca ilk istem, üzerinde yapılan değişiklikleri gösterir şekilde (kalın kısımlar yeni eklenmiştir) aşağıya alınmıştır:

YENİDEN DÜZENLENEN İSTEMLER

1. Bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (10) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (12) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (16);

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları; ve

sert eleman (12) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının (100) elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14) veya bir kavrama yüzeyi,

burada aygıtın (10) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğiminin, kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür.[15]

BİRİNCİ BİLDİRİME YANIT

Yapılan Değişiklikler ile İlgili Açıklamalar

İstem 1, kişisel itme aygıtının bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırıldığını ve kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılan sert eleman üzerinde konumlanmış kavrama araçlarını veya bir kavrama yüzeyini içerecek şekilde yapılandırıldığını belirtmek üzere değiştirilmiştir. Bu değişiklikler, orijinal istem 12 ve 13’ten ve tarifname sayfa 3, satır 31 – 32 ve sayfa 5, satır 24 – 26’dan dayanak bulmaktadır. İstem 1’e eklenen aygıtın pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimini, kullanıcının istediği hıza ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlayabilmesi özelliği de orijinal tarifname sayfa 6, satır 23 – 24’ten dayanak bulmaktadır.

12, 13, 16 ve 17 nolu orijinal istemler silinmiştir. Sonraki istemler yeniden numaralandırılmıştır.

Parantez içinde verilen referans işaretleri, SMK Yönetmelik m.77(9) uyarınca değiştirilmiş istem setine eklenmiştir.

Görüşler

Uzmanın 1. Bildirimde belirttiği görüşlere ilişkin yorumlarımız aşağıdaki gibidir:

Yeniden düzenlenen istem 1, itme aygıtının “kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırıldığı” ve sert elemanın “kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama aracı veya kavrama yüzeyi” içerdiğini gösterir. Bu şekilde yapılandırılmış bir itme aygıtı, kullanıcının aygıtı hem desteklemesini hem de doğrudan kontrol etmesini gerektirir. Gerçekten de, değiştirilmiş haliyle istem 1, aygıtın pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğiminin, bir kullanıcının istenen hızına ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanabileceğini belirtir.

Ne D1 ne de D2, karşıt uçlarında düzenlenen havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler bulunan ve üzerinde düzenlenmiş kavrama araçları veya bir kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış bir kavrama yüzeyi içeren bir sert elemanı açıklamaz.

Örneğin, D1’de kullanıcı, üzerine iticilerin monte edildiği sert elemandan uzaktaki bir gidona tutunur. D2’deki kişisel uçuş cihazı, bir kullanıcının uçuş giysisinin sırtının üst kısmına göre sabitlenecek şekilde konfigüre edilmiştir.

Mevcut başvurunun yöntem istem 13’ü (orijinal istem 15) “sert elemanı ellerinde tutan ve kavrayan” bir kullanıcıdan bahsetmektedir. Ne D1 ne de D2, üzerinde karşı uçlarda havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticilerin düzenlendiği sert bir elemanı kavrayan bir kullanıcıyı kara veya su üzerinde itmeye yönelik bir yöntemi açıklamamaktadır. Bu nedenle, yeniden düzenlenen istemler, anılan önceki tekniğe göre yenidir.

D1’in özetine göre, bir taşıma cihazının çekiş gücünü üretmek için aerodinamik bir itici cihazla donatılmış bir motor ünitesi, havadan hafif bir gazla doldurulmuş balon, kontrol üniteleri ve talimatları motor ünitesine uzaktan iletmek için bir cihaz içeren bir hava aracı açıklanmaktadır. D1’deki şekillerin hiçbiri, kullanıcının desteklemesi gereken veya düzeneğin pozisyonunu, oryantasyonunu ve/veya eğimini değiştirerek doğrudan kontrol edebileceği bir itme aygıtını öğretmemekte ya da önermemektedir. Gerçekten de, D1 tertibatı, hava aracının kullanıcı tarafından dolaylı olarak kontrol edildiğini veya hatta römorkör uçaktan oldukça uzakta bulunan bir üçüncü şahıs tarafından kontrol edildiğini gösteren, talimatları motor ünitesine uzaktan iletmek için bir cihaz içerir. Teknikte uzman kişi bu özelliğin avantajlarını takdir edecektir ve bu nedenle, D1’den başlayarak, uzman bir kişinin mevcut buluşa göre yalnızca kullanıcı tarafından doğrudan kontrol edilen bir kişisel itme aygıtı sağlama motivasyonu olmayacaktır. En azından bu nedenlerle, burada sunulan yeniden düzenlenen istemler D1 karşısında buluş basamağına sahiptir.

D2, bir kullanıcı tarafından giyilen bir uçuş giysisinin üst arka kısmına bağlanacak şekilde konfigüre edilen katlanabilir, taşınabilir bir uçuş cihazını açıklamaktadır. D2, bir kullanıcının arkasına kişisel bir uçuş cihazının sabitlenmesini öğretir ve uzman kişi, D2 ve genel bilgiler ışığında bu konfigürasyonun sabit bir ağırlık merkezinin korunmasını sağladığını ve kullanıcının ileriye doğru itilmesine yardımcı olduğunu takdir edecektir. Bu nedenle, teknikte uzman kişinin kişisel bir uçuş cihazını “kullanıcının vücudunun önüne” yerleştirmesi bu yapılanmadaki mantığa aykırı olacaktır. Ayrıca, D2, kullanıcıdan destek gerektirmeyen ve kullanıcıya göre sabit bir oryantasyonda kalan, kullanıcının istenen bir hız ve hareket yönünü etkilemek için cihazın pozisyonunu, oryantasyonunu veya eğimini manevra etmesini engelleyen kişisel bir uçuş cihazını öğretir. En azından bu nedenlerle, burada sunulan yeniden düzenlenen istemler D2 karşısında buluş basamağına sahiptir.

İnceleme uzmanının öne sürdüğü tüm itirazların burada ele alındığına inanıyoruz ve bir inceleme raporu ve patent kararı bildirimi almayı sabırsızlıkla bekliyoruz. İhtiyati bir tedbir olarak, inceleme uzmanının bu başvuruyu başka bir yazışma olmaksızın reddetmeye karar vermesi halinde, telefonla görüşme talep ediyoruz.

BAŞVURU YAYINI

23.06.2019’da 18 aylık süresi dolan başvuru yayınlanmıştır. Bu tarihten itibaren üçüncü kişiler patent başvurusuna konu olan buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir.[16] Eğer henüz patent kararı verilmemişse, inceleme aşamasında uzman üçüncü kişilerin sunduğu dokümanları da dikkate alabilir.

İKİNCİ BİLDİRİM

İnceleme uzmanı başvuru sahibinin yaptığı değişiklikler ve görüşleri dikkate alarak yeni bir değerlendirmede bulunmuştur. 20.09.2019’da “2. Bildirim”i göndermiştir.

2. Bildirimin PDF haline buradan ulaşılabilir.

Aşağıdaki doküman, başvuru sahibi tarafından tarifnamede alıntılanmıştır ve bundan sonraki yazışmalarda D3 olarak adlandırılacaktır.

D3:  US2006196991A1 (MARTIN) 7 Eylül 2006

Buluş Basamağı

Görüldüğü üzere “2. Bildirim”de önceki bildirimden farklı bir doküman kullanılmıştır. Zira istemler değiştiğinde yeni istemlere karşı kullanılabilecek en uygun doküman da değişebilmektedir. Uzman değişen istemlerin yeni olduğunu kabul etmiş, buluş basamağını değerlendirirken “problem-çözüm yaklaşımı”nı uygulamıştır. Problem-çözüm yaklaşımı şu adımlardan oluşur:

[1].       Tekniğin bilinen durumunda, buluşa en yakın doküman tespit edilir. En yakın doküman buluşla aynı alanda olan, benzer teknik etkiye ve amaca sahip ve genellikle buluşla en çok sayıda ortak özelliği bulunan dokümandır.

[2].       Buluş ile en yakın doküman arasında teknik özellikler bakımından fark tespit edilir.

[3].       Bu farkın teknik etkisi tespit edilir.

[4].       Tespitler ışığında buluşun çözümünü amaçladığı objektif teknik problem tespit edilir.

[5].       En yakın doküman ve mevcut problem göz önüne alındığında, ilgili alanda uzman kişi buluş yapma yeteneği kullanmadan buluşa kolayca ulaşır mı? Cevap “evet” ise buluş basamağı yoktur.

Bu adımların uygulanışı aşağıda gösterilmiştir:

Mevcut başvuru, SMK m.82(1)’in gerekliliklerini karşılamamaktadır, çünkü istem 1’in konusu, SMK m.83(4) anlamında buluş basamağı içermemektedir.

[1].  D3, istem 1’in konusuna en yakın önceki teknik olarak kabul edilmiştir. D3’teki buluş  (parantez içindeki referans numaraları bu dokümana aittir), (bkz. D3 şekil 2):

Bir kullanıcının vücudunun önünde omuzlarında tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (1) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (4) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (2, 3);

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları; ve

sert eleman (4) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14, 15) veya bir kavrama yüzeyi,

burada aygıtın (1) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimini, kullanıcının istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür. (bkz. paragraf 0042[17])

[2]. Bu nedenle, istem 1’in konusu, D3’teki kişisel itme aygıtından, aygıtın bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılması açısından farklıdır.

[3]- [4]. Buluş tarafından çözülen problem, bu nedenle, aygıtı kullanıcı tarafından tutmanın bir alternatifini bulmak olarak kabul edilebilir.

[5]. Mevcut başvurunun 1. isteminde önerilen çözümün bir buluş basamağı içerdiği düşünülemez, çünkü bir kullanıcının aygıtı önünde veya omuzlarında tutması sadece bu aygıtın ağırlığı ile ilgilidir.

(Buradaki problem-çözüm yaklaşımı değerlendirmesi, daha sonra inceleme aşamasında yapılan değerlendirme ile karşılaştırılacaktır. Bkz. “İnceleme Raporu” başlıklı bölüm.)

Aynı mantık, gerekli değişiklikler yapılarak, istem 13’ün ilgili bağımsız yönteminin konusu için de geçerlidir, bu nedenle de istem 13 de buluş basamağına sahip değildir.

Şekil 12: D3 dokümanına ait Şekil 1 ve 2

Görüşler

İstem 1’de kullanılan “ayarlanması mümkün” ifadesi muğlak ve belirsizdir ve atıfta bulunduğu teknik özelliğin anlamı konusunda okuyucuyu şüpheye düşürerek, söz konusu istemi belirsiz hale getirmektedir; örneğin aygıtın pozisyonu kullanıcının istediği hıza göre ayarlanacak mıdır ayarlanmayacak mıdır?

İstem 1 ayrıca, koruma talep edilen konunun tanımlanmaması nedeniyle de sorunludur. İstemdeki “aygıtın pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğiminin, kullanıcının istediği hıza ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması” ifadesi, konuyu ulaşılacak sonuç açısından tanımlamaya çalışmaktadır. Ancak istemlerde buluş, sadece erişilmesi arzulanan bir sonuç ile tanımlanamaz.[18] Kaldı ki, bu örnekte konuyu daha somut terimlerle, örneğin etkinin nasıl elde edileceğini belirtecek şekilde tanımlamak mümkün görünmektedir. Ayrıca, bu koşul/işlev kesinlikle zorunludur, aksi takdirde bu aygıtın amacı olan her zaman kullanıcının istediği hız ve hareket yönünü ayarlama özelliği olmadan aygıtın hiçbir anlamı yoktur.

İnceleme uzmanı “2. Bildirim” başlıklı bu raporu bir üstyazının ekinde başvuru sahibine göndermiştir. Üstyazıda, 2. Bildirimde yer alan hususlara ilişkin görüşlerin ve/veya yapılacak değişikliklerin tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde Kuruma gönderilmesi istenmektedir.[19] Bu işlem için herhangi bir ücret istenmemektedir. Ancak bu süre içinde görüş bildirilmemesi veya değişiklik yapılmaması halinde başvuru geri çekilmiş sayılacaktır.

2. Bildirim başvuru sahibine 23.09.2019’da tebliğ edilmiştir, buna göre 23.12.2019’a kadar görüş ve değişiklik yapılması için süresi bulunmaktadır.

İKİNCİ BİLDİRİME CEVABEN İSTEMLERDE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE GÖRÜŞLER

14.11.2019’da başvuru sahibi, süresi içinde, olumsuz bildirime cevaben istemlerinde değişiklik yapmış ve görüşlerini bildirmiştir. İstem sayısı 13’ten 12’ye düşmüştür. Yazıyı uzatmamak adına yalnızca ilk istem, üzerinde yapılan değişiklikleri gösterir (kalın kısımlar yeni eklenmiştir, çıkarılan kısmın üzeri çizilmiştir) şekilde aşağıya alınmıştır:

YENİDEN DÜZENLENEN İSTEMLER

1. Bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (10) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (12) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (16), burada sert eleman bir çubuk veya borudur;

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları; ve

sert eleman (12) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının (100) elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14) veya bir kavrama yüzeyi,

burada aygıtın (10) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimi, kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür.

burada birinci ve ikinci iticilerin her biri 15 ila 25 kg itme sağlamak üzere yapılandırılır,

burada her bir itici (16), söz konusu sert elemanın (12) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (18) ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı (22) içerir,

ve burada her bir hava hareket ettirme aracı, bir eksen etrafında dakikadaki devir sayısı (rpm) 10.000 ila 100.000 olacak şekilde döner.[20]

İKİNCİ BİLDİRİME YANIT

Yapılan Değişiklikler ile İlgili Açıklamalar

İstem 1, “sert elemanın bir çubuk veya boru olduğu” özelliğini içerecek şekilde değiştirilmiştir. Bu değişiklik, tarifname sayfa 3, satır 26-27 veya Şekil 1’e dayanmaktadır.

İstem 1 ayrıca, iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlamak üzere yapılandırıldığını belirtmek üzere değiştirilmiştir. Bunun dayanağı da tarifname sayfa 4, satır 29-30’da bulunabilir.

İstem 1 ayrıca, her bir iticinin, söz konusu sert elemanın ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı içerdiğini belirtmek üzere değiştirilmiştir. Bunun dayanağı ise orijinal istem 2’dir.

İstem 1’e, her bir hava hareket ettirme aracının dakikadaki devir sayısı (rpm) 10.000 ila 100.000 olacak şekilde bir eksen etrafında döndüğüne dair özellik de eklenmiştir. Bunun dayanağı tarifname sayfa 4 satır 31-34’te bulunabilir.

“Aygıtın (10) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimi, kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması“ özelliği, istem 1’den silinmiştir. Bu özellik, orijinal istem 1’de mevcut değildi, zira kapsam aşımına yol açmayacaktır.

Görüşler

İnceleme uzmanının 2. Bildirimde belirttiği hususlara ilişkin yorumlarımız şu şekildedir:

AÇIKLIK

Görüşler kısmındaki açıklık itirazlarına cevaben, inceleme raporunda itiraz edilen ve daha önce eklenen “… kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür.” özelliği istem 1’den silinmiştir. Bu nedenle, istem 1 artık SMK m.92(4)’ün gerekliliklerini karşılamaktadır.

YENİLİK VE BULUŞ BASAMAĞI

Değiştirilmiş istem 1’deki sert eleman bir çubuk veya borudur. Bu itibarla kavrama aracı veya kavrama yüzeyi, bu sert çubuk veya boru üzerindedir. Değiştirilmiş istem 1 ayrıca aygıtın bir kullanıcının vücudundan ileriye doğru tutulacak şekilde yapılandırılmasını gerektirir. Değiştirilmiş istem 1 ayrıca iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlayacak şekilde yapılandırılmasını gerektirir. Değiştirilmiş istem 1 ayrıca her bir iticinin dakikadaki devir sayısı 10.000 ila 100.000 olan bir hava hareket ettirici cihaza sahip olmasını gerektirir. D3, bu özelliklerin hiçbirini açıklamamaktadır. Bu nedenle değiştirilmiş istem 1, D3 karşısında yenidir.

Söz konusu değişiklikler, mevcut buluşun tamamen farklı konfigürasyona ve kullanıma sahip olduğunu netleştirmeye yardımcı olmak için yapılmıştır. Mevcut buluşla, çubuğun veya borunun karşıt ucundaki iticiler, kullanıcının vücudunun önünde tutulur ve bu sayede, örneğin başvuruda Şekil 3’te (bkz. Şekil 13) görüldüğü gibi kara sörfü tahtası benzeri bir araç üzerinde bir spor faaliyetinde bulunurken kullanıcıya yatay yönde itiş sağlar.

Şekil 13: Başvuruya ait Şekil 3

Ayrıca, birinci ve ikinci iticilerin her biri 15 ila 25 kg itme sağlayacak şekilde yapılandırılmıştır ve her biri 10.000 ila 100.000 rpm’de dönen bir hava hareket ettirme aracına sahiptir.

Kullanıcı, aygıtı ellerinde ve vücudunun önünde tutarak aygıtın açısını ve itme açısını başvuruda Şekil 4a’da görüldüğü gibi aktif olarak kontrol edebilmektedir (Bkz. Şekil 1). Fizik kuralları açısından, itme açısı, aygıtın ağırlığı ve itme miktarı ile bağlantılı olarak, ortaya çıkan bir ileri itici kuvvet vermek ve itmenin dikey bileşeninin aygıtın ağırlığına eşit olması için belirlenebilir. Bu da aygıtın kullanıcı için ağırlıksız gibi hissedilmesine neden olur.

Ayrıca, hava hareket ettirme aracının dönüşü geleneksel sistemlerden çok daha yüksektir ve bu nedenle yüksek dönüş nedeniyle dönme torku çok düşüktür (bkz. sayfa 5 satır 15-22). Düşük tork sayesinde, kullanıcı çubuğu/boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilir. Bu haliyle, bu düzenleme, önceki tekniğe ait arkaya monte edilmiş düzenlemelere salt bir alternatif olmaktan çok daha fazlasıdır.

Daha önceden bilinen düzenlemelerde (sadece D3’te değil, başvurunun tarifnamesinde tekniğin bilinen durumu anlatılırken bahsedilen diğer tüm dokümanlarda da), itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. D3’te uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri yoktur.

Yukarıda açıklandığı gibi, D3 ile buluş arasında çok sayıda farklılık vardır. D3, dikey bir kalkış sağlayan kişisel bir uçuş cihazı olan çok farklı bir aparatla ilgilidir (bkz. paragraf 0002). Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. Ancak bunun nasıl ve neden yapılacağına dair bir açıklama da yoktur. İstem 1’deki aygıt sadece farklı bir fiziksel düzenleme değildir, aynı zamanda farklı bir şekilde kullanılmaktadır.

Bu nedenle, en azından yukarıda tartışılan nedenlerden dolayı, istem 1 yenidir ve D3 karşısından buluş basamağına sahiptir.

İnceleme uzmanının tüm itirazlarının ele alındığına inanıyoruz ve uygun bir zamanda patent belge kararına ilişkin bir bildirim almayı sabırsızlıkla bekliyoruz. Herhangi bir sorunun devam etmesi durumunda, bu sorunların hızlı bir şekilde çözülebilmesi için uzman, vekil ile telefon yoluyla iletişime geçmeye davet edilmektedir.

İNCELEME RAPORU

İnceleme uzmanı başvuru sahibinin yaptığı değişiklikler ve görüşleri dikkate alarak yeni bir değerlendirmede bulunmuş ve yeniden düzenlenen istemlerin patentlenebilir olduğu kanaatine varmıştır. 10.01.2020’de olumlu “İnceleme Raporu” göndermiştir. Ancak belge alınabilmesi için gerekli bazı düzeltmelerin yapılmasını da istemiştir.

İnceleme Raporunun PDF haline buradan ulaşılabilir.

Uzman problem-çözüm yaklaşımının adımlarını istem 1 için şöyle uygulamıştır:

[1]. D3 en yakın doküman olarak alınmıştır.

[2]. İstem 1 ile D3 arasındaki temel fark kişisel itme aygıtının kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılması ve bir borunun karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler içermesi olarak değerlendirilmiştir.

[3]. Bu farkın yarattığı teknik etki kullanıcının boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmesidir.

[4]. Buluşun çözümünü amaçladığı teknik problem yüksek derecede esneklik ve kontrol edilebilirlik sağlayan bir kişisel itme aygıtı geliştirmektir.

[5]. Tekniğin bilinen durumundaki kişisel itme aygıtlarında, itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. D3’te uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri bulunmamaktadır. Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. Ancak bunun nasıl ve neden yapılacağına dair bir açıklama da yoktur. İstem 1’le teknik probleme getirilen çözüm, tekniğin bilinen durumunda bulunmamakta ve tekniğin bilinen durumundaki dokümanlara bakılarak aşikâr bir biçimde çıkarılamamaktadır.

Burada uzmanın 2. Bildirimde uyguladığı problem-çözüm yaklaşımıyla yukarıda (inceleme raporunda) uygulananı karşılaştıralım. Önceki değerlendirmede istem 1 ile D3 arasındaki fark “aygıtın bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılması” idi ve buna bağlı olarak buluş tarafından çözülen problem, aygıtı kullanıcı tarafından tutmanın bir alternatifini bulmak olarak tespit edilmiştir. Ancak yeni istemde sert elemanın bir boru/çubuk olması özelliği, kullanıcının boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmesini sağlamakta, bu da teknik problemin yukarıdaki gibi yeniden formüle edilmesine sebep olmaktadır. Peki nasıl oldu da süreç içinde iki farklı teknik problem ortaya kondu? Buluş ile D3 dokümanı arasındaki fark kullanım açısından düşünüldüğünde, D3’de aygıtın kullanıcının omuzlarında tutulması, buluşta ise önünde tutulmasıdır. Ancak bu aslında aygıtın yapısındaki bir farkın bir sonucudur. Bunu sağlayan yapısal farklılık isteme yazılmadıkça oluşan farkın teknik etkisi istenen biçimde ifade edilemeyecektir. Aygıtın kullanıcının önünde tutulmasını sağlayan unsur çubuk/borudur. Bu unsur isteme alındıktan sonra teknik etki artık aygıtı tutmanın alternatifini bulmak değil, aygıtın daha kolay kontrol edilebilmesi haline gelmiştir. Teknik problem de buna bağlı olarak değişmiştir. İsteme buluşun çözdüğü problemi sağlayan unsurların doğru bir biçimde yazılması, bu nedenle buluş basamağı değerlendirmesinde büyük önem taşır.

Raporun “Görüşler” kısmında tarifname ve istemlerde yapılması gereken değişiklikler belirtilmiştir. Başvuruya patent verilebilmesi için inceleme raporunda belirtilen gerekli değişikliklerin yapılarak yeniden düzenlenecek evrakın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde Kuruma gönderilmesi gerekmektedir.[21]

Yapılan değişikliklerin kabul edilmesi hâlinde patentin verilmesine ilişkin karar başvuru sahibine bildirilecektir. Bu süre içinde değişikliklerin yapılmaması veya yapılan değişikliklerin Kurum tarafından kabul edilmemesi hâlinde başvuru geri çekilmiş sayılacaktır. Bu aşamada gerekli bu basit düzeltmelerin ihmal edilmesi belge olmak üzere olan bir başvurunun hiç yoktan geri çekilmesine sebep olacağından verilen sürede işlemin tamamlanması çok önemlidir.

İnceleme uzmanı patent verilebilmesi için şu değişikliklerin yapılmasını talep etmiştir:

Tarifnamenin son sayfasında bulunan ve (bkz. orijinal başvuru sayfa 7, satır 28-42) spesifik teknik bir konu içermeyip sadece buluş ve koruma kapsamı ile ilgili belirsizlik yaratabilecek paragrafların çıkarılması istenmiştir.

WO2007073361 A1 nolu patent dokümanından tekniğin bilinen durumunda bahsedilmesi istenmiştir.

Tarifname sayfa 3’te sert elemanın (12) genellikle bir çubuk veya boru olabileceğine yönelik ifadedeki “genellikle” kelimesinin çıkarılması istenmiştir. Zira istem 1’de sert elemanın bunlardan biri olduğu ifade edilmektedir.

Tarifname sayfa 4’te “Fanın veya pervanenin A ekseni etrafındaki dönüşü 10.000 ila 100.000 rpm (dakikadaki devir sayısı) aralığında ve daha uygun olarak 25.000 ila 45.000 rpm arasında ve hatta daha uygun olarak 35.000 rpm civarında olabilir. İtki değerleri, itici (16) başına yaklaşık 15 ila 25 kg itme olabilir.“ ifadelerinde olasılık anlamı katan “olabilir” kelimelerinin çıkarılması istenmiştir.

Ayrıca istem 1 ve 12’ye bazı ifadelerin eklendiği görülmektedir.

Başvuru sahibi 15.01.2020’de söz konusu düzeltmeleri yapmış ve Kuruma sunmuştur. Ardından inceleme uzmanı belge kararı vermiştir. Karar yazısında özetle şunlar bulunur:

  • Başvuruya ait inceleme raporunda belirtilen hususlara uygun olarak yapılan değişiklikler kabul edilmiştir ve başvuruya patent verilmesine karar verilmiştir.[22] Söz konusu karar ve patent Resmi Patent Bülteninde yayımlanacaktır.
  • Patent verilmesi kararının bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde üçüncü kişiler patente itiraz edebilir.[23] Bu süre içinde üçüncü kişiler tarafından itiraz edilmemesi durumunda patentin verilmesi hakkındaki karar kesinleşir ve nihai karar Bültende yayımlanır.[24]
  • Bu süre içinde itiraz gelmesi durumunda ise itirazlar, itiraz süresi sonunda başvuru sahibine bildirilir. İtirazın tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde itirazlara karşı gerekçeli görüşler ileri sürülebilir veya gerekli görülürse istemler değiştirilebilir. İtiraz; görüşler ve varsa başvuruda yapılan değişiklik talepleri de dikkate alınarak Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı tarafından incelenir ve nihai karar verilir.
  • Patentin verilmiş olması, geçerliliği ve yararlılığı konusunda Kurumumuz tarafından garanti verildiği şeklinde yorumlanamaz ve Kurumun sorumluluğunu da doğurmaz.
  • Bir patentin korunması için gerekli olan yıllık ücretler üçüncü yıldan başlamak üzere her yıl (patentin koruma süresi boyunca) vadesinde ödenir. Vade tarihi, başvuru tarihine tekabül eden ay ve gündür. Yıllık ücretler, vadesinde ödenmediği takdirde ek ücretle birlikte vadeyi takip eden altı ay içinde de ödenebilir. Yıllık ücretlerin bu süre içinde de ödenmemesi halinde patent hakkı, bu ücretin son ödeme tarihi itibariyle sona erer. Ancak, patent hakkının sona erdiğine ilişkin bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde telafi ücretinin ödenmesi halinde patent hakkı, ücretin ödendiği tarih itibariyle yeniden geçerlilik kazanır ve Bültende yayımlanır. Söz konusu telafi ücretinin ödenmemesi durumunda hakların yeniden tesisi için talepte bulunulabilir.[25]
  • Patent sahibi veya yetkili kıldığı kişi, patentle korunan buluşu kullanmak zorundadır. Kullanma zorunluluğu, patentin verildiğine ilişkin ilanın ilgili bültende yayınlandığı tarihten itibaren üç yıllık veya patent başvurusu tarihinden itibaren dört yıllık sürelerden hangisi daha geç sona eriyorsa, bu süre içinde gerçekleştirilir. Patentin kullanıldığına ya da kullanılamadığına ilişkin beyanın anılan süre içinde Kuruma sunulması halinde bu durum sicile kaydedilerek Bültende yayımlanır.[26] Bu süre içinde kullanıldığına dair bildirim yapılmayan patentler Bültende yayımlanır.
  • Talep edilmesi halinde, patentin verilmesine ilişkin yayımdan sonra belge düzenleme ücreti ödenerek patent belgesi düzenlenebilir.[27]
  • Türk Patent ve Marka Kurumunun sunduğu hizmetlere ilişkin ücretlerde, ödemenin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan Ücret Tebliği dikkate alınmalıdır.

Belge olmuş dokümanın PDF haline buradan ulaşılabilir.

Verilen patent ilanı 23.01.2020 tarihinde Bültende yayınlanmıştır. Bunu takiben 6 aylık süre içinde SMK m.99 uyarınca üçüncü kişiler patent belgesine itirazda bulunabilir. Yukarıda belirtildiği üzere, bu tür itirazlar Patent Dairesi değil Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesince (YİDD) oluşturulan bir Kurul tarafından değerlendirilir. Kurul YİDD Başkanının yanı sıra Patent Dairesinden buluş konusunda uzman iki Sınai Mülkiyet Uzmanı (kararı veren inceleme uzmanı bunlar arasında bulunmaz) olmak üzere üç kişiden oluşur.

Kurum, yapılan itirazı patent sahibine bildirir. Patent sahibi bu bildirim tarihinden itibaren üç ay içinde görüşlerini sunabilir veya patentte değişiklikler yapabilir.[28] Patentte değişiklik yapılması durumunda değişen metin ile bu değişikliklerin metin içerisinde nerelerde yapıldığının açık ve anlaşılır bir şekilde gösterildiği sayfalar da Kuruma sunulur. Değişiklikler, içerik olarak açık ve anlaşılır nitelikte olmalıdır.[29] Üç aylık süre içerisinde herhangi bir bildirimde bulunulmaması halinde söz konusu itiraz hakkında mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirme yapılır.

Üçüncü kişiler 10.04.2020’de patent konusunun, 82 nci ve 83 üncü maddelere göre patent verilebilirlik şartlarını taşımadığı yönünde itirazda bulunmuştur.[30] Kurum, 6 aylık itiraz süresinin bitiminin ardından 02.08.2020’de yapılan itirazı patent sahibine bildirmiştir. Patent sahibi 10.10.2020’de itiraza karşı görüşlerini Kuruma bildirmiştir.

Yazıyı uzatmamak adına itirazın yalnızca istem 1 ile ilgili kısımları değerlendirilmiştir.

ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN SMK m.99 KAPSAMINDA İTİRAZI

Üçüncü kişiler patent konusunun, patent verilebilirlik şartlarını taşımadığı yönünde SMK m.99 kapsamında YİDD’ye itirazda bulunmuştur ve aşağıdaki dokümanları sunmuştur:

D3: US2006196991 (yayın tarihi: 07.09.2006) (inceleme raporundaki doküman)

D4: US4189019 (yayın tarihi: 19.02.1980)

D5: US4996938  (yayın tarihi: 05.03.1991)

Şekil 14: D4 (US4189019) dokümanına ait Şekil 1-3

Patent belgesine konu istem 1’in D3 ve D4 karşısında buluş basamağı içermediği ileri sürülmüştür. [31] Buna göre:

D3 dokümanındaki buluş bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (şekil 1-2) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (4,14,15) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (2,3),

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları (6, 7a, 8a, 11a, 11b) olup ayrıca şunları içerir:

sert eleman (4,14,15) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları veya bir kavrama yüzeyi (14, 15, 17, 19, şekil 2-3),

burada her bir itici (2,3), söz konusu sert elemanın (4,14,15) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (9,10) ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı (7,8) içerir.

Buna göre D3 ile istem 1 arasındaki fark, D3’te sert elemanın bir çubuk veya boru olarak tanımlanmamış olmasıdır. Ancak çubuk veya boru yapısal bir malzeme olarak iyi bilindiği ve oldukça eski bir kullanıma sahip olduğu için başvurunun yapıldığı tarihte, teknikte uzman kişinin iticileri birbirine ilişkilendirmek için aşikâr biçimde seçeceği bir malzemedir.

Ayrıca D4’ten görüldüğü üzere kişisel itme araçlarında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçeve (19, 25 ve 33) kullanımı iyi bilinmektedir. (bkz. Şekil 2, 3, 7, 8, 9, 11) Buna göre teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’te öğretildiği gibi borudan yapmayı aşikâr bir biçimde bilecektir.

D3 ile istem 1 arasındaki diğer fark iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlamasıdır. D3’te sağlanan itme ile ilgili sayısal bir değer verilmemiştir ancak D3’te kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücüne (bkz. paragraf 45, satır 1-2) sahip olduğu belirtilmiştir. Teknikte uzman kişi kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücünü sağlamak için istemde bahsi geçen sayısal değerleri aşikâr bir şekilde seçecektir.

D3 ile istem 1 arasındaki bir diğer fark havayı hareket ettiren her bir cihazın, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesidir. Havayı hareket ettiren kişisel itme araçlarında dönüş hızı ile ilgili olarak, başlangıçta, dönüş hızı seçiminin, kullanıcıyı hareket ettirmek için gereken istenen hız ve/veya itme değeri ile tanımlanacağı ve en azından istenen bir hız ile sürüleceği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, bir çalışma hızı seçimi, öğretilen özelliklerin bir optimizasyonu olarak anlaşılacaktır. Buna göre, bir istemin genel koşullarının önceki teknikte açıklandığı durumlarda, optimum veya uygulanabilir aralıkları rutin deneylerle keşfetmek buluş niteliğinde değildir, zira başvuru sahibi talep ettiği geniş hız aralığını (10.000 ila 100.000 rpm) neden seçtiğini açıklamamış, bu aralığa özgü kritik bir sebep göstermemiştir.

Yukarıdaki sebeplerden ötürü teknikte D3 dokümanını dikkate alan uzman kişi D4’teki öğretiyi kullanarak aşikâr bir biçimde buluş konusu isteme ulaşacaktır.

Üçüncü kişiler itirazda ayrıca patente konu istem 1’in D3 ve D5 karşısında da buluş basamağı içermediğini ileri sürmüştür. Buna göre D5’teki buluş bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (şekil 1-2) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (16) karşılıklı uçlarında konumlanmış, suyu hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (18,19), burada sert eleman bir çubuk veya borudur; (bkz. sütun 3, satır 60-63, şekil 4)

iticilerin suyu hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları (86, 88) olup ayrıca şunları içerir:

sert eleman (16) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları veya bir kavrama yüzeyi (20, 21),

burada her bir itici (18,19), söz konusu sert elemanın (16) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (36) ve yuva içine monte edilmiş bir su hareket ettirme aracı (bkz. şekil 5-6 pervane) içerir.

Şekil 15: D5 (US4996938) dokümanına ait Şekil 1 ve 2

İticilerin 15 ila 25 kg itme sağlaması ve havayı hareket ettiren cihazların, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesi yukarıda D3 açıklanırken anlatılan sebeplerden ötürü istem 1’e buluş basamağı kazandıracak bir fark sağlamamaktadır.

D5 ile istem 1 arasındaki fark, D5’teki aygıtın suda kullanılması, istem 1’deki aygıtın ise havada kullanılmasıdır. Bir başka deyişle sadece aygıtın içinde bulunduğu akışkan değişiktir.

Patente konu buluşun amacının daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı geliştirmek olduğu tarifnamesinden anlaşılmaktadır. Aynı amacın D5 tarafından da gerçekleştirildiği dile getirilmektedir. (bkz. sütun 1, satır 31-34) Buna göre D3’teki yapılanmayı bilen teknikte uzman kişi, daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı elde etmek amacıyla D5’teki öğretiyi göz önüne alarak buluş konusu istem 1’e aşikar biçimde ulaşacaktır.

Şekil 16: D5 (US4996938) dokümanına ait Şekil 4 ve 5

BELGE SAHİBİNİN İTİRAZA KARŞI GÖRÜŞÜ

Belge sahibi 10.10.2020’de üçüncü kişiler tarafından sunulan itiraza karşı görüşlerini Kuruma bildirmiştir. Belge sahibinin istemlerinde herhangi bir değişiklik yapmadığı görülmektedir.

Belge sahibinin görüşleri özetle aşağıdaki gibidir:

D3’te iticiler bir çubuk veya borunun iki ucu üzerinde konumlanmamış, kullanıcının sırtında bulunan bir bağlantı aracı ile birleştirilmiştir. Ancak, çubuk veya borunun yapısal bir malzeme olarak iyi bilinmesi ve eskiden beri kullanılıyor olması teknikte uzman kişinin iticileri birbirine ilişkilendirmek için aşikâr biçimde seçeceği bir malzeme olduğunu göstermeyecektir. Zira tekniğin bilinen durumunda bulunan tüm dokümanlar incelendiğinde hepsinde itme aygıtlarının kullanıcının önünde değil, arkasında konumlandığı görülmektedir. Hiçbir yapılanmada boru üzerinde konumlanmış iticiler bulunmamaktadır. Eğer boru kullanımı teknikte uzman kişinin aklına aşikâr bir biçimde geliyor olsaydı, tekniğin bilinen durumunda bunun örneklerini bulabilirdik. Söz konusu fark, sıradan olmayıp, buluşa kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamaktadır. Mevcut buluşla, çubuğun veya borunun karşıt ucundaki iticiler, kullanıcının vücudunun önünde tutulur ve bu sayede, kara sörfü tahtası benzeri bir araç üzerinde bir spor faaliyetinde bulunurken kullanıcıya yatay yönde itiş sağlar. Daha önceden bilinen düzenlemelerde, itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. Tekniğin bilinen durumunda uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri yoktur.

D4’teki kişisel itme aracında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçevenin kullanıldığı görülmektedir. Ancak teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’e bakarak borudan yapmayı aşikâr bir biçimde çıkaramayacaktır zira aşağıdaki karşılaştırmalı şekilden de görüleceği üzere (bkz. Şekil 17) her iki unsur hem yapısal olarak hem de kullanım olarak farklıdır. Üstelik D4’teki yapılanmada bir borunun iki ucunda konumlanmış iticiler bulunmamakta, iki borunun birleştiği bölgede tek bir itici bulunmaktadır. Buluşa ait söz konusu yapılanma bir tasarım seçimi olmayıp, kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamak amacıyla geliştirilmiştir.

Şekil 17: 2017/999999 nolu patent belgesine ait Şekil 1 ve D4 dokümanına ait Şekil 7

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri 15 ila 25 kg itme sağlayan iticilerden ve 10.000 ila 100.000 rpm’de dönen havayı hareket ettiren cihazlardan bahsetmemektedir.

Ayrıca, hava hareket ettirme aracının dönüşü geleneksel sistemlerden çok daha yüksektir ve bu nedenle yüksek dönüş nedeniyle dönme torku çok düşüktür (bkz. sayfa 5 satır 15-22). Düşük tork sayesinde, kullanıcı çubuğu/boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilir. Bu haliyle, bu düzenleme, önceki tekniğe ait arkaya monte edilmiş düzenlemelere salt bir alternatif olmaktan çok daha fazlasıdır.

Yukarıda açıklandığı gibi, D3 ile buluş arasında çok sayıda farklılık vardır. D3, dikey bir kalkış sağlayan kişisel bir uçuş cihazı olan çok farklı bir aparatla ilgilidir (bkz. paragraf 0002). Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. Ancak bunun nasıl ve neden yapılacağına dair bir açıklama da yoktur. İstem 1’deki aygıt sadece farklı bir fiziksel düzenleme değildir, aynı zamanda farklı bir şekilde kullanılmaktadır.

İstem 1, D5 karşısında da yenilik ve buluş basamağı kriterlerini sağlamaktadır, zira D5 sualtında kullanılmak üzere geliştirilmiş bir cihaz olup, tamamen farklı bir alana ait teknolojiye sahiptir. Suda ve havada çalışan araçlar pek çok açıdan farklılık gösterir ve birbirinin yerine kullanılması mümkün değildir. Teknikte uzman kişi D3’ü en yakın doküman olarak alsa bile D5’i değerlendirmeye almayacaktır, zira söz konusu doküman buluşa uzak bir alandandır. Yine kavrama yüzeyi (14) buluşta şekil 1’de görüldüğü gibi borunun üzerinde değil, ayrı bir tutma aparatı olarak boruya bağlanmıştır. (bkz. D5, şekil 4, referans 21)

YENİDEN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME DAİRESİNİN KARARI

Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) tarafından oluşturulan Kurul SMK m.99 kapsamında patent belgesine yapılan üçüncü kişi itirazını ve belge sahibinin karşı görüşlerini değerlendirerek nihai kararını 21.12.2020’de vermiştir. Kurul değerlendirmesinde aşağıdaki dokümanları kullanmıştır:

D3: US2006196991 (yayın tarihi: 07.09.2006)

D4: US4189019 (yayın tarihi: 19.02.1980)

D5: US4996938  (yayın tarihi: 05.03.1991)

[1].  Kurul D3’ü istem 1 için tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak almıştır. Yazıyı uzatmamak adına önceki argümanlar burada aynen tekrarlanmayacaktır. Daha önce inceleme raporunda belirtildiği üzere:

[2].  D3 ile istem 1 arasındaki temel fark aygıtın kullanıcının omuzlarında değil, vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılmış olması ve iticilerin bir çubuk veya borunun uçlarına konumlanmış olmasıdır.

[3]. Bu farkın yarattığı teknik etki kullanıcının boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmesidir.

[4]. Buluşun çözümünü amaçladığı teknik problem yüksek derecede esneklik ve kontrol edilebilirlik sağlayan bir kişisel itme aygıtı geliştirmektir.

[5]. D5’teki aygıt su altında kullanılan bir kişisel itme aygıtıdır. Kişisel itme aygıtları konusunda uzman kişinin bu dokümandan da haberdar olması beklenir. Buna göre D3’teki buluşu göz önüne alan teknikte uzman kişi, teknik problemi çözmek için D5’teki kişisel itme aygıtını kullanacaktır. Zira D5’teki yapılanma da kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde (kullanıcı D5’teki aygıtı kollarıyla yukarı yönde tutabileceği gibi yüzme esnasında önünde de tutabilir) yapılandırılmış ve iticiler bir çubuk veya borunun uçlarına konumlanmıştır. Bu sayede kullanıcı boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmektedir.  D5’te buluşun amacının daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı geliştirmek olduğu da belirtilmektedir. (bkz. tarifname sütun 1, satır 31-34) Buna göre D3’teki yapılanmayı bilen teknikte uzman kişi, daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı elde etmek amacıyla D5’teki öğretiyi uygulayarak buluş konusu istem 1’e aşikar biçimde ulaşacaktır.

D3 ile istem 1 arasındaki diğer bir fark iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlamasıdır. D3’te sağlanan itme ile ilgili sayısal bir değer verilmemiştir ancak D3’te kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücüne (bkz. paragraf 45, satır 1-2) sahip olduğu belirtilmiştir. Teknikte uzman kişi kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücünü sağlamak için istemde bahsi geçen sayısal değerleri aşikâr bir şekilde seçecektir.

D3 ile istem 1 arasındaki bir diğer fark havayı hareket ettiren her bir cihazın, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesidir. Havayı hareket ettiren kişisel itme araçlarında dönüş hızı ile ilgili olarak, başlangıçta, dönüş hızı seçiminin, kullanıcıyı hareket ettirmek için gereken istenen hız ve/veya itme değeri ile tanımlanacağı ve en azından istenen bir hız ile sürüleceği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, bir çalışma hızı seçimi, öğretilen özelliklerin bir optimizasyonu olarak anlaşılacaktır Buna göre, bir istemin genel koşullarının önceki teknikte açıklandığı durumlarda, optimum veya uygulanabilir aralıkları rutin deneylerle keşfetmek buluş niteliğinde değildir, zira başvuru sahibi talep ettiği geniş hız aralığına (10.000 ila 100.000 rpm) özgü kritik bir sebep göstermemiştir.

D5’te kavrama yüzeyi buluşta şekil 1’de (referans 14) görüldüğü gibi borunun üzerinde değil, ayrı bir tutma aparatı olarak boruya bağlanmıştır. (bkz. D5, şekil 4, referans 21) Ancak bu unsuru tanımlamak için istem 1’de belirtilen ifade “sert eleman (12) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının (100) elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14) veya bir kavrama yüzeyi” şeklindedir. Buna göre D5’te 21 nolu referans ile gösterilen manevra kolu da bu kapsamda bir kavrama aracıdır.

Buna göre patent belgesine konu istem 1’in D3 ve D5 karşısında buluş basamağı kriterini sağlamadığı görülmektedir.

İstem 1’in D3 ve D4 karşısında da buluş basamağı içermediğine karar verilmiştir. Buna göre:

D3 dokümanındaki buluş bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (şekil 1-2) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (4,14,15) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (2,3),

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları (6, 7a, 8a, 11a, 11b) olup ayrıca şunları içerir:

sert eleman (4,14,15) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları veya bir kavrama yüzeyi (14, 15, 17, 19, şekil 2-3),

burada her bir itici (2,3), söz konusu sert elemanın (4,14,15) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (9,10) ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı (7,8) içerir.

D3 ile istem 1 arasındaki fark, D3’te sert elemanın bir çubuk veya boru olarak tanımlanmamış olmasıdır. Ancak D4’ten görüldüğü üzere kişisel itme araçlarında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçeve (19, 25 ve 33) kullanımı iyi bilinmektedir. (bkz. Şekil 2, 3, 7, 8, 9, 11) Buna göre teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’te öğretildiği gibi borudan yapmayı aşikâr bir biçimde bilecektir.

İticilerin 15 ila 25 kg itme sağlaması ve havayı hareket ettiren cihazların, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesi yukarıda D3 ve D5 dokümanı açıklanırken anlatılan sebeplerden ötürü istem 1’e buluş basamağı kazandıracak bir fark sağlamamaktadır.

Yukarıdaki sebeplerden ötürü teknikte D3 dokümanını dikkate alan uzman kişi D4’teki öğretiyi kullanarak aşikâr bir biçimde buluş konusu isteme ulaşacaktır.

Kurul yaptığı değerlendirmenin ardından 21.12.2020’de patentin hükümsüzlüğüne karar vermiştir.[32] Hükümsüzlük kararı 22.01.2021’de Resmi Patent Bülteninde yayınlanmıştır. Kurul kararları Kurumun nihai kararı olup, bu kararlara karşı Kurum nezdinde tekrar itiraz edilemez. Kurulun nihai kararlarına karşı, kararın bildiriminden itibaren iki ay içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir.[33]

KURUM KARARINA İTİRAZ

Belge sahibi 15.02.2021’de süresi içinde Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde TÜRKPATENT’in vermiş olduğu hükümsüzlük kararına karşı dava açmıştır. Dava dilekçesinde YİDD Kurulunun verdiği 21.12.2020 tarihli patentin hükümsüzlüğü kararının iptali ve Belgenin devamı talep edilmiştir. Belge sahibi özetle şu itirazlarda bulunmuştur:

  • D3 ile buluş arasında çok sayıda farklılık vardır. D3, dikey bir kalkış sağlayan kişisel bir uçuş cihazı olan çok farklı bir aparatla ilgilidir. Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. İstem 1’deki aygıt sadece farklı bir fiziksel düzenleme değildir, aynı zamanda farklı bir şekilde kullanılmaktadır.
  • D3’te iticiler bir çubuk veya borunun iki ucu üzerinde konumlanmamış, kullanıcının sırtında bulunan bir bağlantı aracı ile birleştirilmiştir. Ancak, çubuk veya borunun yapısal bir malzeme olarak iyi bilinmesi ve eskiden beri kullanılıyor olması teknikte uzman kişinin iticileri birbirine ilişkilendirmek için aşikâr biçimde seçeceği bir malzeme olduğunu göstermeyecektir. Zira tekniğin bilinen durumunda bulunan tüm dokümanlar incelendiğinde hepsinde itme aygıtlarının kullanıcının önünde değil, arkasında konumlandığı görülmektedir. Hiçbir yapılanmada boru üzerinde konumlanmış iticiler bulunmamaktadır. Eğer boru kullanımı teknikte uzman kişinin aklına aşikâr bir biçimde geliyor olsaydı, tekniğin bilinen durumunda bunun örneklerini bulabilirdik. Söz konusu fark, sıradan olmayıp, buluşa kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamaktadır. Mevcut buluşla, çubuğun veya borunun karşıt ucundaki iticiler, kullanıcının vücudunun önünde tutulur ve bu sayede, kara sörfü tahtası benzeri bir araç üzerinde bir spor faaliyetinde bulunurken kullanıcıya yatay yönde itiş sağlar. Daha önceden bilinen düzenlemelerde, itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. Tekniğin bilinen durumunda uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri yoktur.
  • D5 sualtında kullanılmak üzere geliştirilmiş bir cihaz olup, tamamen farklı bir alana ait teknolojiye sahiptir. Suda ve havada çalışan araçlar pek çok açıdan farklılık gösterir ve birbirinin yerine kullanılması mümkün değildir. Teknikte uzman kişi D3’ü en yakın doküman olarak alsa bile D5’i değerlendirmeye almayacaktır, zira söz konusu doküman buluşa uzak bir alandandır. D5’in sınıfı A63B35/12 olarak tespit edilmiştir ancak Belgeye konu buluşun sınıfı A63C’dir. Ayrıca D5’te iki itici arasında bir gövde (12) bulunmaktadır, ancak istem 1’de böyle bir gövde yoktur.
  • D4’teki kişisel itme aracında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçevenin kullanıldığı görülmektedir. Ancak teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’e bakarak borudan yapmayı aşikâr bir biçimde çıkaramayacaktır zira her iki unsur hem yapısal olarak hem de kullanım olarak farklıdır. Üstelik D4’teki yapılanmada bir borunun iki ucunda konumlanmış iticiler bulunmamakta, iki borunun birleştiği bölgede tek bir itici bulunmaktadır. Buluşa ait söz konusu yapılanma bir tasarım seçimi olmayıp, kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamak amacıyla geliştirilmiştir.
  • Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri 15 ila 25 kg itme sağlayan iticilerden ve 10.000 ila 100.000 rpm’de dönen havayı hareket ettiren cihazlardan bahsetmemektedir.

Mahkeme YİDD kararını ve yapılan itirazı değerlendirip kararını verecektir.

Bu yazının PDF formatında yazılabilir haline buradan ulaşılabilir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Eylül 2021

guneycaliskan@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Orijinal başvuru PCT/GB2012/053172 nolu PCT başvurusudur. İngiltere rüçhanına sahip olup, uluslararası yayın numarası WO2013093447 A1’dir. Rüçhan tarihi: 23.12.2011; Uluslararası başvuru tarihi: 18.12.2012. EPO’ya ve USPTO’ya ulusal aşamada giriş yapmıştır.

[2] SMK m.95(3) ve Yönetmelik m.96(1).

[3] SMK m.96(1) ve Yönetmelik m.97(1).

[4] Bkz. 6769 SMK m.83(2).

[5] Sanayiye uygulanabilir olmayan başvurular nadiren görüldüğü için burada değinilmeyecektir.

[6] Bkz. 6769 SMK m.83(1).

[7] Bkz. 6769 SMK m.83(4).

[8] SMK Yönetmelik m.76(7).

[9] SMK Yönetmelik m.77(9).

[10] SMK Yönetmelik m.76(2).

[11] SMK m.98(1) ve Yönetmelik m.102(1).

[12] SMK m.98(4) ve Yönetmelik m.103(2).

[13] SMK Yönetmelik m.108(6).

[14] SMK m.103(1).

[15] A personal propulsion apparatus (10) configured to be held forward of a user’s body comprising:

first and second air-moving thrusters (16) arranged at opposed ends of a rigid member (12);

drive means operable to cause the thrusters to move air; and

gripping means (14) or a gripping surface arranged on the rigid member (12) and configured to be held by a user’s (100) hands,

wherein the position, orientation and/or attitude of the apparatus (10) may be set to match a user’s (100) desired speed and direction of motion.

[16] 6769 SMK m.97(2).

[17] [0042]    In use, the pilot stands in the space 20 (FIG. 2) and is strapped to the device by means of a parachute type a harness (not shown) which is mounted on the housing 4. Once strapped in, the pilot starts the engine 6 to rotate the fans 7,8 within the ducts 9,10 to give vertical lift to the device. The amount of lift is governed by the acceleration of the engine 6, which is controlled by the throttle 16. Forward movement is given by angling the control vanes of the fans 2,3 using the control levers 17,19. The control vanes also are used to turn the device left or right.

[18] SMK Yönetmelik m.76(2).

[19] SMK m.98(4) ve Yönetmelik m.103(2).

[20] A personal propulsion apparatus (10) configured to be held forward of a user’s body comprising:

first and second air-moving thrusters (16) arranged at opposed ends of a rigid member (12), the rigid member being a bar or tube;

drive means operable to cause the thrusters to move air; and gripping means (14) or a gripping surface arranged on the rigid member (12) and configured to be held by a user’s (100) hands,

wherein the first and second thrusters are each configured to provide 15 to 25 kg of thrust,

wherein each thruster (16) comprises a housing (18) mounted to a respective end of said rigid member (12), and an air moving device (22) mounted within the housing, and wherein each air moving device rotates about an axis at 10,000 to 100,000 rpm.

[21] SMK m.98(6).

[22] SMK m.98(5).

[23] SMK m.99(1).

[24] SMK m.99(3).

[25] SMK m.101(4).

[26] SMK Yönetmelik m.117(8).

[27] SMK m.98(7).

[28] SMK m.99(4).

[29] SMK Yönetmelik m.105(5).

[30] SMK m.99(1)(a).

[31] Başvurunun orijinali her ne kadar EPO’da belge almış olsa da, A.B.D.’de (US2015064004 A1) buluş basamağı içermediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Uzman burada üçüncü kişi itirazı olarak gösterilen D3 ve D4 dokümanını kullanarak istem 1’in buluş basamağı içermediği yönünde karar vermiştir.

[32] SMK m.99(5).

[33] 5000 sayılı Kanun, m.15/C

MARKASINI KULLANMAYANA ARTIK KAZANILMIŞ HAK KAPSAMINDA YENİ MARKA HAKKI YOK

MARKA HUKUKUNDA KAZANILMIŞ HAKKA İLİŞKİN MAHKEMELERDEN YENİ BİR YAKLAŞIM MI?

Marka Hukukunda kazanılmış hak (müktesep hak) müessesesi Türkiye’de çok fazla uygulama alanı olan ve aynı zamanda çok da tartışmalı alanlardan birisi konumunda bulunmaktadır. Kazanılmış hak uygulamasıyla özellikle çok taraflı işlemlerde, tescilli marka sahiplerine yeni yaptıkları başvurularla, üçüncü kişilerin haklı itirazlarına rağmen marka haklarını genişletme imkânı tanınmakta, karıştırılabilecek nitelikteki yeni markaların tesciline cevaz verilmektedir. Bu yazı kapsamında kazanılmış hak uygulamasında kullanılan ilkeler kısaca açıklandıktan sonra, son zamanlarda Mahkeme kararlarından anladığımız kadarıyla uygulama değişikliği olduğunu düşündüğümüz güncel kararlara ilişkin değerlendirmelere yer verilecektir.

Marka alanında kazanılmış hak kavramı “tescilli bir markadan doğan hakların sonradan getirilen bir düzenleme ya da uygulama ile sınırlanamayacağı veya ortadan kaldırılamayacağı” şeklinde dar olarak yorumlanmaktan ziyade geniş anlamda yorumlanmıştır. Bu kapsamda kazanılmış hak uygulaması ile tescilli markada yer alan marka örneğinin yeni yapılan başvurularla sınırsız şekilde çoğaltılabilmesine imkân tanınmıştır. Nitekim bu uygulamanın gerekçesini Yargıtay 14.11.2008 tarih 2007/11505 Esas, 2008/12839 Karar sayılı ilamında şu şekilde açıklamıştır:

“bir işletme tarafından uzun süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek, markanın bir işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajıyla sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır.”

Kazanılmış hakka ilişkin uygulamaların dayanağını esas itibarıyla emsal iki mahkeme kararı oluşturmaktadır. Bunlar sırasıyla, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19.09.2008 gün ve 2007/7547 Esas, 2008/10251 Karar sayılı “Ece Lady/Ece Toff” ile 14.11.2008 gün ve 2007/11505 Esas, 2008/12839 Karar sayılı “Ülker DONUT” kararlarıdır.

Bu kararlarda belirlenen ilkeler daha sonraki mahkeme kararlarında emsal alınarak içtihat olarak yerleşmiştir. Kazanılmış hak uygulamasına ilişkin olarak Yargıtay’ın belirlemiş olduğu ilkeler özetle şu şekilde sıralanabilir:

  • Müktesep hakka mesnet markanın uzun süreden beri tescilli olması,
  • Müktesep hakka mesnet markanın ilgili piyasada ciddi biçimde kullanılıyor olması,
  • Önceki markada yer alan asli unsur/genel izlenim muhafaza edilerek marka sahibi ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenimde korunması suretiyle yeni markanın oluşturulması,
  • Çekişme konusu diğer markaya yakınlaştırma, benzetme vb. şekilde karıştırılma ihtimaline yol açılmaması,
  • Önceki markanın kapsadığı mal/hizmet ile aynı mal/hizmet ile sınırlı olarak verilmesi,
  • Taraflar arasında müktesep hakka mesnet markaya dayalı hukuki çekişmenin bulunmaması.

Yargıtay tarafından belirlenen ilkeler, müktesep incelemesinin yapıldığı hemen her Mahkeme kararında sayılmış olmasına rağmen gerek esas unsurun muhafazası incelemesinde gerek diğer markaya yaklaşma değerlendirmesinde gerekse de önceki markanın mallarının/hizmetlerinin kapsamı hususlarında oldukça farklı uygulamalara konu olmuştur. İlkelerin somut olaya farklı şekillerde uygulanması marka alanında karşılaşılan olağan problemlerden olduğundan yazı kapsamında bu hususlara değinilmeyecektir. Yazının esas yazılma amacını teşkil eden husus ise kazanılmış hak uygulamasına ilişkin olarak Yargıtay’ın belirlemiş olduğu ilkelerden olan “kazanılmış hakka mesnet olarak gösterilen markanın kullanılıyor olması” şartına ilişkin getirilen yaklaşım değişikliğidir.

Her ne kadar “kazanılmış hakka mesnet olarak gösterilen markanın kullanılıyor olması” şartı bütün kararlarda zikredilse de kazanılmış hak değerlendirmesinde müktesebin kabul edilebilmesi için kullanımın esastan incelendiği mahkeme kararlarına neredeyse hiç rastlanmıyordu. Kararlarda bu şart belirtilmesine rağmen sicilde tescil şartını sağladığından bahisle diğer ilkelerin değerlendirmesine geçiliyordu. Son zamanlarda Bölge Adliye Mahkemelerinden gelen ve Yargıtay tarafından onanan kararlarda, kazanılmış hakkın kabul edilebilmesi için piyasada uzun süredir ciddi şekilde kullanıldığının ispat edilmesi gerektiği belirtilerek kullanımın arandığı ve esastan incelendiği görülmektedir. Örneğin, aşağıda yer verilen örnekte müktesep iddiasında bulunan taraf, markasını ciddi biçimde kullandığını ispat edemediğinden kazanılmış haktan yararlanamamıştır.

Ayrıca, önceki mahkeme kararlarında kullanım esastan incelenmediğinden, bu incelemenin yapılabilmesi için İstinaf aşamasında ilgili taraftan kullanım delillerinin yazışma ile talep edildiği de görülmektedir.

Konuya ilişkin yakın tarihli bir Bölge Adliye Mahkemesi’nin tespitleri şu şekildedir:

“Müktesep haktan söz edilebilmesi için gerekli bir diğer şart ise uzun süreli kullanımdır. Bu yönden Dairemizin … tarihli ve .. sayılı ara kararı ile davacıya, markalarını başvuru kapsamından çıkartılan … emtiası üzerinde kullandığına ilişkin delillerini sunmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiştir. Davacı vekilince deliller dosyaya sunulmuştur. Anılan deliller sunulduktan sonra dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, içinde iki inşaat bilirkişisinin de bulunduğu bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporunda, sunulan delillerle davacının, başvuru kapsamında çıkartılan mallar yönünden markasını uzun süredir ciddi biçimde kullandığını ispat edemediği açıklanmış, Dairemizce ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalar içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek, rapor hükme esas alınmıştır.

Sonuç olarak, dava konusu başvuru ile davacı şirkete ait redde mesnet markalar arasında, 556 s. KHK 8/1(b) maddesi anlamında benzerlik ve iltibas tehlikesinin bulunduğu, davacının çıkartılan mallar yönünden, başvuru konusu ibare üzerinde müktesep hakkının bulunmadığı ve iptali istenen YİDK kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.“

Kararda bir diğer önemli konu ise kazanılmış hak değerlendirmesinde kullanım aranması uygulamasının SMK ile getirilen yeni bir husus olmadığıdır. Aynı kararda konuya ilişkin değerlendirme şu şekilde ifade edilmiştir:

“Her ne kadar davacı tarafça, dava konusu başvurunun 556 s. KHK’nın yürürlükte olduğu dönemde yapıldığı ve anılan KHK hükümlerine göre kullanım şartının bulunmadığı, şirketin iştigal sahasının, dava konusu başvuru kapsamından çıkartılan malların üretimi ve satışı olduğu ve davacı şirketin ticari defterlerinin incelenmesi gerektiği belirtilerek bilirkişi raporuna itiraz edilmişse de müktesep hak koşullarının Yargıtay kararları ile belirlendiği ve bu kararlarda açıkça uzun süreli kullanımın arandığı, davacı şirketin ticaret sicilindeki faaliyet konularının, işbu uyuşmazlığa etkisinin bulunmadığı ve somut olayda uzun süreli, ciddi markasal kullanımın gerektiği, bunun ise davacı yanca düzenlenen ticari defterle yapılamayacağı gözetildiğinde, davacı tarafın bilirkişi raporuna yaptığı itirazlara itibar edilmemiştir.”

Son kararlardan da anlaşıldığı üzere müktesep hak uygulamasının en önemli kısmını artık, kazanılmış hakka mesnet olacak önceki markanın uzun süre tescilli olması değil, “kullanılıyor” olması durumu teşkil edecektir. Kullanıma bakılmaksızın sadece sicilde bulunan tescile dayanarak yeni bir marka hakkının tesis edilmesinin hakkaniyetle bağdaşmayacağı açık olduğundan Mahkemelerin getirmiş olduğu yeni uygulamanın kanaatimizce son derece olumlu olduğu söylenebilir. Markaların piyasada kullanılmasının esas olduğu hususu da göz önüne alındığında, Mahkemelerin getirdiği son yorum, müktesep hak uygulamasını ciddi kullanıma konu mallar/hizmetler ile sınırlandırmakta ve bu sayede tarafların haklar dengesinde daha adaletli bir yaklaşım getirmektedir.

Erman VATANSEVER

Eylül 2021

vatanseverman@yahoo.com

Theranos Davası – Patent Sisteminin Suçu Var mı?

Theranos davasının yeni duruşmasının gerçekleştiğini duyunca, bende bu çarpıcı konuyla ilgili bir şeyler yazmak isteği doğdu. Bilmeyenler için kısaca özetleyecek olursak:

Elizabeth Holmes 2003 yılında parmaktan alınan tek damla kanla 250’ye yakın farklı kan testi yapabilen bir cihaz geliştirdiği iddiasıyla çeşitli patent başvuruları (ilki US7291497B2) yaptığında 19 yaşındaydı. Kurduğu Theranos şirketi aldığı yardım ve teşviklerle çok kısa sürede yatırımcıların da desteğiyle inanılmaz büyüdü ve 9 milyar dolarlık bir değere ulaştı. Forbes dergisi 2015’te Holmes’u gelmiş geçmiş en genç ve en zengin kadın milyarder ilan etti. Ancak aynı yıl içinde çok çarpıcı bir gelişme oldu. Bazı gazeteciler ve araştırmacılar patentte iddia edilenlerin aslında gerçeği yansıtmadığını ve Holmes’un aslında hiç geliştirmediği, çalışmayan uydurma bir teknoloji için patent aldığını ortaya çıkardı. Theranos’un yaptığı testlerde uydurma patentlerindeki cihazları değil de sıradan test cihazlarını kullandığı ortaya çıktı. Kendi cihazlarıyla yaptığı testler ise tamamen yanlış sonuçlar çıkartıyordu. Herkesin inandığı ve çok sayıda insanın hayatını (yanlış kan test sonuçlarıyla) olumsuz etkilemiş olan büyük bir sahtekârlık söz konusuydu. Holmes’un hikâyesi oldukça karmaşık ve 20 yıl hapis cezası istemiyle açılan davası hala sürüyor. Skandalın ortaya çıkmasında rol oynayan bir sebep de Theranos’u hakiki bir startup zannederek ondan lisans bedeli almak amacıyla çeşitli patent başvuruları yapan trollerle yaşadıkları çekişmeler.

İddiaya göre Holmes kamuyu cihazın gerçekten çalıştığına inandırarak yatırımcılardan para toplamış ve süreç içinde cihazı gerçekleştirebilecek teknolojiye ulaşacağını planlamıştı. Bir nevi “fake it till you make it” stratejisi kullanmış ve başarısız olmuştu. Geçen haftaki duruşmada savunma olarak “başarısızlık suç mudur” argümanını öne sürdükleri anlaşılıyor. Kimse böyle bir şey iddia etmiyor elbette ama özellikle insan hayatıyla ilgili konularda yapılan hatalar ya da sahtekârlıklar maalesef çok ciddi sonuçlar doğurabiliyor. Başarısızlık bir suç olmadığı gibi, başarılı olmak da bir suçsuzluk belirtisi değildir. Ama Holmes bir şekilde başarsaydı, belki bunların hiçbiri konuşulmayacaktı.

Elizabeth Holmes’un da buluş sahipleri arasında olduğu Theranos’a ait US7291497B2 nolu patent belgesi – Şekil 1
Theranos’un numune işleme cihazı

Yaşanan bu fiyasko kimi çevrelerce patent sisteminin zararları olarak lanse ediliyor. Madem Theranos sahtekârdı, nasıl oldu da 200’ün üzerinde patent alabildi?

Patent sistemi mükemmel olmaktan uzak olabilir ancak bu sahtekârlıkta bütün suçu ona atmak hakkaniyetli olmayacaktır. Theranos’un patentleri, yatırımcılara şirketin iyi bir seçim olduğuna dair güvence vermiş olabilir, ancak bu, sorumlunun patent sistemi olduğu anlamına gelmez. Zira Theranos’un ilk patentine (US7291497B2) bakacak olursak, patentte gerçekten işe yarayan bir prototipin yapıldığına dair herhangi bir gösterge bulunmamaktaydı.[1] Kaldı ki patent ofisleri başvuru sahibinden çalışan bir prototip talep etmezler ve nadiren buluşun çalışırlığını sorgularlar. Bizim mevzuatımızda da “Patentin verilmiş olması, onun geçerliliği ve yararlılığı konusunda Kurum tarafından garanti verildiği şeklinde yorumlanamaz, Kurumun sorumluluğunu da doğurmaz.” hükmü bulunmaktadır.[2] Bunun dışında, ABD’de patent alma süreci boyunca başvuruya birkaç kez olumsuz rapor düzenlendiği, son olarak istemlerde yapılan değişiklikle tekniğin bilinen durumundan bazı “önemsiz” (belki patent verilebilecek nitelikte ama buluşa kesinlikle devrim niteliği kazandırmayan) farklılıklarla ayrılan (örn. tampon rezervuarın bulunması vb.) bir buluşa patent verilmiş oldu.

Uzmanın buluşa en yakın olarak gösterdiği dokümanlarda Theranos’un başvurusunda belirttiği teknolojinin benzerleri zaten vardı. Ve bu gerçekler gizli olmayıp, ilgili patentin geçmiş yazışmaları incelendiğinde kolaylıkla ortaya çıkmaktadır. Sırf önceki teknikten farklılık içermesi sebebiyle patent belgesi alabilmiş olması, bir buluşun çığır açıcı bir teknoloji atılımı sağladığı anlamına gelmeyecektir. Burada yatırımcıların alınan patent belgelerine inanarak kandırılmış olmaları, patent sisteminin değil yatırımcıların kendi sorumluluğundadır.

Peki patent ofisi, bir buluşun çalışıp çalışmadığını ya da işe yarayıp yaramadığını denetlemeli midir? İdeal bir dünyada belki buna evet denebilir ancak, bir patent ofisi için böyle bir değerlendirmeyi yapmak günümüz koşullarında hem maliyet hem zaman hem de işgücü açısından pek mümkün değildir. USPTO’nun geçmişine baktığımızda 1790-1880 tarihleri arasında başvuru sahiplerinin patentin çalışır bir modelini (prototipinin minyatürü) sunması isteniyordu. Ancak bunun bir sebebi de eskiden mucitlerin çoğunun teknik veya hukuki bir eğitiminin bulunmaması sebebiyle buluşlarının yeni olan özelliklerini yazılı olarak açıklayarak ve teknik çizimler yardımıyla tanımlayarak bir patent başvurusu hazırlamalarının oldukça zor olmasıydı.[3]

Patent sistemi uydurma buluşlardan kendini nasıl korumaktadır? Patent almanın temelinde yatan amacın para kazanmak olduğunu varsayarsak işe yaramaz bir buluş için patent alınsa bile genellikle bu buluş üzerinden para kazanılamayacağı öngörülür. Patent sisteminin bir diğer güvencesi de üçüncü kişilerin patente itiraz etmesidir. Ancak sistemin verilen bir patentin gerçek değerini/önemini tespit etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur.

Eğer bu başvurulara patent verilmeseydi Theranos belki böyle sahtekârlıklar yapmaya asla cesaret edemeyecekti, ya da belki başka şekilde yatırımcıları cezbetmeyi başaracaktı. Her ne kadar hiçbir ülke verdiği patentin işe yaradığının garantisini vermiyor olsa da, patent almış olmak, A.B.D. gibi patent kültürünün çok gelişmiş olduğu ülkelerde bile yatırımcıları cezbetmekte, bu örnekte görüldüğü gibi, çoğu zaman yeterli oluyor.

Görsel kaynağı[4]

Patentler yatırımcıların genellikle yeni kurulan şirketlere güvenmesini sağlayabilir. Ancak bu, yatırımcıların her zaman bir patentin ne anlama geldiğini ve ne anlama gelmediğini doğru bir şekilde değerlendirdiği anlamına gelmez. Theranos örneği, patent sisteminin başarısızlığından çok, patent okur-yazarlığının bir başarısızlığı olarak değerlendirilebilir.[5] Medikal sektöründe bir “next big thing” yakalamak isteyen yatırımcılar bir risk almıştı ve kaybetmişti. Umarız bu felaket gelecekte yatırımcıları gerçekten işe yarar buluşları desteklemek konusunda tereddütte bırakmaz.

Bakalım dava ne şekilde sonuçlanacak ve ne tür gelişmeler olacak. Gözlerini kırpmaksızın ve sesini kalınlaştırarak yaptığı konuşmalar ve Steve Jobs’a öykündüğü kıyafet seçimiyle de dikkatleri üzerine çeken Elizabeth Holmes Hollywood’un da ilgilisini çekmiş olacak ki, Jennifer Lawrence’ın canlandıracağı “Bad Blood” filminin yakında piyasaya çıkacağı tahmin ediliyor. Konu sizin de ilginizi çektiyse film çıkana kadar idare edebileceğiniz aşağıda bazı kaynaklar bulabilirsiniz:

Kitap:  Bad Blood: Secrets and Lies in a Silicon Valley Startup, by the Wall Street Journal reporter John Carreyrou.

Belgesel: “The Inventor: Out for Blood in Silicon Valley,” HBO documentary

Theranos – Silicon Valley’s Greatest Disaster: https://www.youtube.com/watch?v=3CccfnRpPtM

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Eylül 2021

guneycaliskan@gmail.com



[1] The lesson from Theranos is that investors do not know how to read a patent, Zachary Silbersher, MARCH 26, 2019, https://www.markmanadvisors.com/blog/2019/3/26/the-lesson-from-theranos-is-that-investors-do-not-know-what-a-patent-is

[2] 6769 SMK m.98(9).

[3] Patent model, Wikipedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Patent_model

[4] Meme Generator, https://memegenerator.net/instance/68367468/mark-cuban-you-have-patents-im-back-in

[5] The lesson from Theranos is that investors do not know how to read a patent, Zachary Silbersher, MARCH 26, 2019, https://www.markmanadvisors.com/blog/2019/3/26/the-lesson-from-theranos-is-that-investors-do-not-know-what-a-patent-is

Kitap Tanıtımı – “SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ” (Mevzuat; Patent, Faydalı Model ve Entegre Devre Topoğrafyası; Marka; Tasarım; Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı)



Türk Patent ve Marka Kurumu Başkanı Prof. Dr. Habip ASAN, Kurum uzmanlarından Gülsevi Esra BAL, Gonca ILICALI, Dr. Ayben Işılay ÖZDOĞAN, Erman VATANSEVER ve uzun yıllar Kurum’da uzman olarak görev yapmasının ardından kariyerine özel sektörde devam etmekte olan Önder Erol ÜNSAL tarafından yazılan ve beş ayrı kitaptan oluşan “SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ” başlıklı eser Eylül 2021’de Lykeion Yayıncılık tarafından yayımlanarak ön satışa sunuldu.

Eserin, beş kitabın tamamından oluşan komple bir set veya birbirlerinden ayrı bağımsız kitaplar olarak satın alımı mümkündür. Serinin indirimli ön satışının bir hafta süreceği notuyla birlikte, aşağıda seri ve kitaplar hakkında detaylı bilgi ve bağlantıları sunuyoruz.



SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ (KOMPLE SET)

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap/



MEVZUAT

Serinin “Mevzuat” başlıklı birinci kitabı tüm yazarlar tarafından derlenmiş ve kitapta sınai mülkiyet ile ilgili tüm ulusal ve uluslararası mevzuat bir araya getirilmiştir.

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/sinai-mulkiyet-hukuku-ile-ilgili-mevzuat-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-1/



PATENT, FAYDALI MODEL ve ENTEGRE DEVRE TOPOĞRAFYASI

İkinci kitap: “Patent, Faydalı Model ve Entegre Devre Topoğrafyası” – Prof. Dr. Habip ASAN, Dr. Ayben Işılay ÖZDOĞAN

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/patent-faydali-model-ve-entegre-devre-topografyasi-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-2/

Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları Serisinin bu kitabı; ekonomik kalkınmanın en önemli göstergelerinden olan patent, faydalı model ve entegre devre topoğrafyası ile ilgilidir. Bu alanlarda yapılacak başvurularda, güçlü bir koruma elde edilebilmesi için iyi bir strateji oluşturulmalı ve başvuru öncesinde detaylı çalışmalar yapılmalıdır.

Kitapta, başvurular için gerekli ön bilgilerden ve başvuru süreçlerinden bahsedilmiştir. Aynı zamanda, salt patent hukukunu içeren kitaplardan farklı olarak pratikte yararlanılabilecek bilgiler de verilmiş ve hâlihazırda var olan başvurulardan örnekler sunulmuştur. Ayrıca kitapta, uluslararası ofis uygulamaları ve mahkeme kararlarını içeren bilimsel örneklere de yer verilmiştir. Bu alanda çalışan, kariyer hedefleyen veya konuya ilgi duyan herkesin yararlanabileceği bir kaynak oluşturulmuştur.



MARKA

Üçüncü kitap: “Marka” – Prof. Dr. Habip ASAN, Önder Erol ÜNSAL, Erman VATANSEVER

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/marka-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-3/

Sınai mülkiyet haklarından başvuru ve tescil sayısı en yüksek olan ve en fazla sayıda ihtilafa konu olan markaya ilişkindir. Marka hakkıyla ilgili gündemin Türkiye’deki yoğunluğu ve dinamizmi, konu hakkında canlı ve gelişen bir literatür oluşmasına sebep olmuştur. Marka alanında yapılan çalışmalar genel olarak incelendiğinde, alanın hukuki ve kavramsal boyutu yoğun olarak tartışılsa da literatürde Türk Patent ve Marka Kurumu ve uluslararası ofis uygulamaları ile ilgili önemli bir eksiklik olduğu düşünülmektedir. Bu kitap, anılan boşluğu doldurma amacıyla kaleme alınmış ve teori ile uygulamanın kesişim noktasında konumlandırılmıştır.

Marka kitabının, marka tescil sürecinin başarılı biçimde yürütülebilmesine katkı sağlamasının yanında, marka hukukuna ilişkin olarak teori kısmını bilip konunun ofis uygulamalarına yansımalarını öğrenmek isteyenler, marka alanındaki uluslararası antlaşmalar ve uygulamalar konusunda bilgilerini derinleştirmek arzusunda olanlar ve konuya ilgi duyan herkes bakımından faydalı olacağı düşünülmektedir.



TASARIM

Dördüncü kitap: “Tasarım” – Prof. Dr. Habip ASAN, Gülsevi Esra BAL

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/tasarim-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-4/

Tasarıma ilişkin kavramlar bile henüz tartışmalıyken, sınai mülkiyet hakkı olarak tasarımların kaynaklarda genellikle hukuki yönden ele alındığı ve farklı alanlardan uygulayıcılara hitap edemediği görülmektedir. Son yıllarda artan başvurular sebebiyle, sağlıklı ve yeterli bir biçimde inceleme yapılabilmesinin yanı sıra, başvuru sahiplerine de yol gösterici kılavuzlara ihtiyaç duyulduğu açıktır. Bu sayede başvuruların eksiksiz ilerlemesi sağlanabilecek ve tescil belgesi süreci de hızlandırılmış olacaktır.

Mevcut ihtiyaçlar ve eksiklikler gözetilerek, mevzuattan başlanarak oluşturulan bu serinin 4. Kitabı olan “Tasarım” cildinde yalnızca tasarım başvurusunda uyulması veya yapılması gerekenler değil, aynı zamanda oluşabilecek hatalara ilişkin olarak öngörüler de paylaşılarak, başvuru sahiplerine rehberlik etmek ve sürecin akıcı bir biçimde ilerlemesi amaçlanmıştır. İşbu çalışma çerçevesinde, mehaz düzenlemelerle ortaya çıkan farklılıklara da değinilmiş ve Kurum uygulamaları çerçevesinde okuyucuya katkı sağlayabilecek öneri ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.



COĞRAFİ İŞARET ve GELENEKSEL ÜRÜN ADI

Beşinci kitap: “Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı” – Prof. Dr. Habip ASAN, Gonca ILICALI

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/cografi-isaret-ve-geleneksel-urun-adi-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-5/

Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları Serisinin bu kitabı; sınai mülkiyet haklarından olan ve üretimi, belirli bir coğrafi alanla sınırlandırılan ürünleri gösteren coğrafi işaret ile, sınai mülkiyet haklarından olmayan ve üretimi bakımından belirli bir coğrafya ile sınırlandırılmayan ürünleri gösteren geleneksel ürün adı konularına yöneliktir.

Türk Patent ve Marka Kurumuna tescil ettirilmek suretiyle korunan coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı; tescil kapsamlarındaki tüm hususlara uygun üretim yapmaları kaydıyla ilgili ürünün tüm üreticilerinin tescilli adı kullanım hakkının bulunması ve bu kapsamda da sadece tescil ettirene münhasır hak olmaması; ayrıca tescile konu ürünlerin üretimlerinin, tescilden sonra denetlenmesine ilişkin yasal zorunluluk bulunması nedenleriyle diğer sınai mülkiyet haklarından farklı yapıya sahiptirler. Dolayısıyla başvurunun hazırlık aşamasında başlayıp tescilden sonra da devam eden sürecin titizlikle takip edilmesi gerekmektedir.

Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı koruması sürecinin başarılı biçimde yürütülebilmesine katkı sağlamak amacıyla yazılan kitabın ana hedefleri; konu hakkında okuryazarlık kazandırılması ve farklı disiplinlerdeki bilgilerden faydalanılarak stratejik hedefler belirlenmesi için yol göstermektir.



Yazarları çalışmalarından dolayı tebrik ediyor, kitap yazarlarından Önder Erol ÜNSAL ve Gonca ILICALI’nın aynı zamanda IPR Gezgini yazarlarından olmalarından dolayı ayrıca memnuniyet duyduğumuzu belirtiyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

LASTİK DEVLERİNİN YILLARDIR SÜREN ŞEKİL MARKASI SAVAŞI PIRELLI’NİN ZAFERİYLE SONA ERDİ!

Bu yazımızda, lastik devleri Pirelli Tyre SpA (“Pirelli”) ve The Yokohama Rubber Co. Ltd (“Yokohama”) arasında 2012’den beri devam eden, şekil markasına ilişkin hükümsüzlük savaşının, Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) tarafından 03 Haziran 2021 tarihinde verilen C-818/18 P and C-6/19 P, EU:C:2021:431 sayılı kararı[1] ile nasıl sona erdiğini inceleyeceğiz.

2012’den günümüze kadar gelen bu uyuşmazlık, Pirelli adına 12. sınıftaki “Lastikler, dolma, yarı pnömatik ve pnömatik lastikler, her türlü araç tekerlekleri için jant ve kapaklar, her türlü araç tekerlekleri, iç lastikler, tekerlek jantları, her türlü araç tekerlekleri için parçalar, aksesuarlar ve yedek parçalar” malları üzerinde aşağıdaki iki boyutlu şeklin Avrupa Birliği markası olarak 18 Ekim 2002 tarihinde tescil edilmesiyle başladı:

Her ne kadar şu ana kadar verdiğimiz bilgiler uyuşmazlığın lastiklerle ilgili olduğu ipucunu çoktan vermiş olsa da, markaya konu şekil ile lastikler arasında nasıl bir bağlantı olduğunu bu noktada kestirebildiyseniz, tebrikler! : ) Çünkü bizce bu alanda uzman değilseniz aradaki bağlantıyı anlayabilmek hiç de kolay değil. O nedenle uyuşmazlığın detaylarına girmeden önce şu bilgiyi paylaşmakta fayda görüyoruz: lastiklerde İngilizce’de “tyre groove” olarak adlandırılan oluklar bulunmaktadır. Bu oluklar lastik sırtında yer almakta olup, özellikle ıslak zeminlerde yol tutuşunu arttırmakta ve suyun daha kolay tahliye edilmesini sağlamaktadır[2]. ABAD kararına konu bu markanın da “tyre groove” olarak adlandırılan lastik yüzeyindeki oluklardan bir tanesini temsil edip etmediği önemli bir nokta olarak ilgili kararda karşımıza çıkacaktır.   

Yokohoma, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) yaptığı başvuru ile, markanın “her türlü araçlar için lastikler, dolma, pnömatik ve pnömatik lastikler” malları açısından hükümsüzlüğünü talep etmiştir. Yokohoma, bu talebini “markanın malın teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan şeklî özelliğini münhasıran içerdiği” iddiasına dayandırmıştır. Dolayısıyla, tartışma markanın hükümsüzlük talebi kapsamındaki malların teknik bir sonucunu elde etmek için zorunlu bir şekli özelliğini içerip içermediği konusunda yoğunlaşmaktadır.

Hükümsüzlük talebi, EUIPO tarafından öncelikle İptal Kurulu ve sonrasında da Temyiz Kurulu incelemelerinden geçerek, en nihayetinde talebe konu mallar bakımından kabul edilmiştir. EUIPO, markanın esas unsurunun L şeklindeki oluk olduğunu ve bu şeklin en azından teknik açıdan söz konusu malların belki de en önemli parçası olduğunu belirtmiştir. EUIPO, “tyre groove” olarak adlandırılan oluğun lastikten ayrılabilen bir parça olmadığını dolayısıyla tek başına bir ürün olmadığını ve lastikler açısından teknik bir fonksiyona sahip olduğunu belirtmiştir. EUIPO bu değerlendirmesini, oluğun yalnızca Pirelli’nin lastiklerinde bulunmadığını ortaya koyan deliller ile desteklemiştir.

Bu karar üzerine Pirelli, Temyiz Kurulu kararının iptali için 2016’da Genel Mahkeme’de dava açmıştır. Pirelli, oluk şeklinin malları -lastiği ve sırtını- temsil etmediğini, yalnızca bir araya geldiklerinde lastiği oluşturan yüzeyin dişli kısmında bulunan birçok oluktan yalnızca birini temsil ettiğini, teknik bir etkisinin bulunmadığını iddia etmiştir.

Genel Mahkeme, Pirelli lehine karar vererek, markanın lastik veya lastik sırtı şeklinde olmadığını, ayrıca şekil incelendiğinde lastik sırtında kullanılmasının amaçlandığının ve tek başına teknik bir fonksiyon içerdiğinin anlaşılmadığını belirtmiştir. Mahkeme’ye göre şekil unsuru lastik veya lastik sırtını temsil etmekten ziyade eğimli bir L harfini temsil etmektedir. Bu nedenle EUIPO’nun markanın lastik sırtını temsil ettiği yönündeki değerlendirmesinin yanlış olduğu belirtilmiştir.

Mahkeme ayrıca, lastiğin birçok elementten oluşan kompleks bir yapısı olduğuna da dikkat çekmiştir. Söz konusu marka tescilinin Pirelli’nin rakiplerini bu markanın temsil ettiği şeklin veya benzerini içeren lastikleri, lastik sırtını oluşturan diğer unsurlarla kombine edildiği takdirde, üretip pazarlamasını engellemeyeceğini de belirtmiştir. Kısacası, Mahkeme tarafından marka korumasının temsil ettiği şekil ile sınırlı olduğunun altı çizilmiştir.

EUIPO ve Yokohama’nın bu karar aleyhine temyiz başvurusunda bulunması sonucu uyuşmazlık nihayet ABAD tarafından incelenip, geçtiğimiz Haziran ayında sonuçlandırılmıştır. ABAD öncelikle incelemesinin hukukilik ile sınırlı olduğunu, Genel Mahkeme’nin vakıaları ve delilleri değerlendirmede münhasır yetkiye sahip olduğunu ve bu yöndeki değerlendirmesinin temyize taşınamayacağını belirtmiştir. Bu nedenle öncelikle Yokohama’nın Genel Mahkeme’nin delilleri doğru değerlendiremediği yönündeki temyiz talebini reddetmiştir.

Yokohama’nın, EUIPO’nun şeklin grafik temsilinde yer almayan ek bilgileri kullanarak özelliklerini değerlendirme yetkisi bulunduğu ve bu nedenle Genel Mahkeme kararının yerinde olmadığı yönündeki iddiaları ise, ABAD tarafından Genel Mahkeme’nin EUIPO’nun dikkate aldığı unsurların markanın lastik sırtını temsil ettiği değerlendirmesini yapmasına izin vermeyeceği yönündeki tutumu yerinde görülerek reddedilmiştir.

EUIPO ise markanın lastiklerin nicelik veya niteliksel olarak önemli bir parçasını oluşturduğu ve bu nedenle teknik bir fonksiyona sahip olduğunu belirtmiştir. ABAD, Genel Mahkeme’nin markanın temsil ettiği şeklin lastiklerin önemli bir parçasını dahi oluşturmadığını değerlendirdiğinin altını çizerek, bu değerlendirmenin de temyiz incelemesi dışında olduğunu belirtmiştir.

En nihayetinde ABAD, Genel Mahkeme kararının yerinde olduğunu belirterek Yokohama ve EUIPO’nun temyiz başvurularının reddine karar vermiştir. ABAD, uzun yıllardır süren bu marka savaşını Pirelli’nin zaferiyle nihayete erdirmiştir.

Kararın önceki Avrupa Birliği (“AB”) mevzuatına göre verildiğini hatırlatmak isteriz. Güncel AB mevzuatına göre bu uyuşmazlık görülseydi, markanın malın şeklinin yanı sıra başka bir özelliğini içerip içermediğinin de incelenmesi gerekecekti. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) 5/1(e) maddesini incelediğimizde de “…teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler”in değerlendirme kapsamında olduğunu görebiliriz. Bu durumda akıllarımıza “Hükümsüzlük talebi bugünkü mevzuata göre değerlendirilse Genel Mahkeme’nin ve ABAD’ın değerlendirmesinde bir değişiklik olur muydu?” sorusu geliyor. Markayı oluşturan şeklin, lastiklerin bir parçasını oluşturan lastik sırtında bulunan oluklardan yalnızca biri olduğu değerlendirmesinden yola çıkarak, kararda bir değişiklik olmayacağı kanaatindeyiz. Zira, markaya konu şekil malın niteliksel ve niceliksel olarak önemli bir parçasını oluşturmadığı değerlendirildiğinden, karakteristik bir özelliğini de içermediği sonucuna varılacağını düşünüyoruz.

Bu kararın tıpkı lastiklerdeki gibi, kompleks bir yapıya sahip ürünlerin bir kısmını temsil eden şekiller açısından tescil edilmek istenen markalar ile ilgili önemli bir emsal oluşturduğu kanaatindeyiz. Ancak, her olayın kendi özelliklerine göre çözümlenmesi gerektiğini ve birçok faktörün değerlendirmede dikkate alındığını da unutmamak gerek.

Bu noktada, uyuşmazlığa konu markanın üç boyutlu bir şekil olmamasından da bahsetmeden geçemeyeceğiz. En nihayetinde tescil edilebilirlik ve hükümsüzlük kapsamında yapılan inceleme markayı oluşturan şekil ile sınırlıdır. Bu şekil incelendiğinde lastik sırtlarında bulunan oluklardan birini temsil ettiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle markanın kullanımını değil, bizzat sicildeki halinin incelemeye alınması gerektiğini unutmamak gerekmektedir. Gerçekten de bu markanın, iki boyutlu bir logo olarak kullanılması da mümkün olabilirdi.

Son olarak, ülkemizde de mutlak ret nedenleri ile kamu menfaatinin gözetildiği ve haksız tekel hakkı oluşmasının önüne geçilmesi amaçlandığı düşünüldüğünde, Pirelli’nin rakiplerinin markayı oluşturan şekli veya benzerini, malların bir parçası olarak kullanıp kullanamayacağının değerlendirmesinin üzerinde durmasının bahse değer olduğunu düşünüyoruz. Kendi mevzuatımızda da SMK’nın 5. maddesi kapsamında hangi gerekçe tartışılırsa tartışılsın, bu maddenin getirilme amacının her zaman göz önünde bulundurulmasının ve uyuşmazlıkların bir de bu bakımından değerlendirilmesinin önemli olduğunu düşünüyoruz. Mutlak ret nedenlerinin nispi ret nedenleri karşısında görece daha az karara konu edildiği gerçeği dikkate alındığına TÜRKPATENT ve Mahkeme kararlarında benzer değerlendirmelere daha sık yer verilmesini umuyoruz.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Eylül 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=242042&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2854457

[2] http://www.hugtheroads.com/tyre-treads/

Kitap Tanıtımı – “Too Feed, or Not to Feed? An Analysis of the Copyright Issues Surrounding the Use of Machine Learning Algorithms”


Işıl Selen DENEMEÇ tarafından yazılan “Too Feed, or Not to Feed? An Analysis of the Copyright Issues Surrounding the Use of Machine Learning Algorithms” başlıklı İngilizce eser Temmuz 2021’de Lykeion Yayıncılık tarafından kitap olarak yayımlanmıştır.

Yazarın kaleminden kitabın kapsamı ve amacı aşağıdadır:

To Feed, or Not to Feed? An Analysis of the Copyright Issues Surrounding the Use of Machine Learning Algorithms” başlıklı çalışma, makine öğrenmesi algoritmalarının kullanımına ilişkin mevcut telif hukuku çerçevesini inceleyerek telif koruması altındaki materyalin ne ölçüde makine öğrenmesi amacıyla kullanabileceğini tespit etmeyi amaçlamaktadır.

Hukuki çerçevenin, yapay zekâ teknolojilerinin gelişmesinin önünü açabileceği gibi ilerlemeyi baltalaması da mümkün olduğundan, yapay zekâ algoritmalarına nelerin beslemesinin yapılabileceği, bu teknolojinin tümüne ilişkin varoluşsal bir soru olarak değerlendirilmiştir.

Çalışmada yapay zekânın sanat eserleri ortaya çıkarmada nasıl kullanıldığına ilişkin örnekler verilmiştir. Daha sonra, büyük verinin uygun şekilde kullanımının bu teknolojiler bakımından öneminin ortaya konulabilmesi ve herkes için anlaşılabilir bir tartışmanın başlatılabilmesi amacıyla, yapay zekâ ve makine öğrenmesine ilişkin teknik terimler, teknik bilgisi olmayan kişilerin de anlayabileceği şekilde açıklanmıştır.

Alandaki ilklerden olan bu çalışma; Avrupa Birliği’nde metin ve veri madenciliği istisnasının kabulünü ele alarak söz konusu gelişmenin Direktifin “teknolojik gelişmeyi kısıtlamaması için gelecekte olabilecek değişikliklerden etkilenmeyen” yapıda olması hedefini karşılayıp karşılamadığını tahlil etmiştir. Bu incelemeyi takiben; okuyucuların, telif rejiminin yapay zekâ teknolojileri ve makine öğrenmesinin getirdiği değişiklikleri uygun şekilde karşılayabilmesi için güncelleme gerektirebilecek noktalarını saptayabilmeleri için Amerika Birleşik Devletleri’ndeki adil kullanım doktrini (fair use doctrine) ile Avrupa Birliği’ndeki sınırlamalar ve istisnalar (limitations and exceptions) konuları kısaca ele alınmıştır. Daha sonra bunlar, telif hukukunun baskın felsefi temellendirmeleri olduğu kabul edilen faydacılık (utilitarianism) ve yazar hakları yaklaşımı (authors’ rights approach) ışığında incelenmiştir.

Amerikan Anayasası’nda yer alan fikri mülkiyet hükmü kapsamında “gelişme” (progress) ile ne kastedildiği hususu tartışılmış ve buluşlar ile sanatsal ifadenin ürünleri bakımından büyük ihtimalle aynı şeyi ifade etmediği savunulmuştur. Bu itibarla, politika kararları alınırken bu ayrımın dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.

Bahsedilen tartışma ve analizlere binaen bu çalışma, paradigma değiştiren yapay zekâ teknolojilerini irdeleyen daha geniş bir hukuki akım kapsamında değerlendirilebilecek mütevazı bir katkı olarak çözüm önerileri sunmayı hedeflemektedir. 


Yazarı çalışmasından dolayı tebrik ediyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

Dergi Tanıtımı: Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi – 2021/1


Ankara Barosunun üç süreli yayınından biri olan, yirmi iki yıldır yayımlanmaya devam eden ve ilk sayısında “Türkiye’de fikrî mülkiyet ve rekabet hukuku alanında bu formatta çıkarılan ilk dergi” olarak ifade edilen, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nin (kısa adıyla FMR Dergisi) yeni sayısı çıktı.

Yeni sayıda yer alan yazıların başlıkları ve yazarları aşağıda görülebilir. Buna ilaveten dergi içeriğinin tamamına http://www.ankarabarosu.org.tr/e-yayin/dergi/fmr.html bağlantısından erişim de mümkündür.


Yayımlandığı ilk günden beri; avukatlar, marka ve/veya patent vekilleri, alan uzmanları, yargı mensupları ve akademisyenlerin yazılarının yer aldığı FMR Dergisi’nin son sayısında da hemen hemen benzer bir yazar dağılımı göze çarpmaktadır. Dergi’de yer alan çeşitlilik yalnız yazarlarla sınırlı kalmamakta, Dergi’de işlenecek konular bakımından da çeşitliliğe dikkat edilmektedir. Gerçekten, FMR Dergisi’nin tanıtıma konu son sayısında; marka, patent, telif ve rekabet hukuku alanında çeşitli eserler yer almaktadır. Söz konusu eserlerde; ulusal ve uluslararası uygulamalar, yargı kararları ve doktrindeki görüşler, incelenen konular özelinde etraflıca ele alınmıştır.

FMR Dergisi’nin, incelememize konu 2021/1 sayılı olanı da dâhil olmak üzere, tüm sayılarına, takip eden bağlantıdan çevrim içi olarak erişim sağlanması mümkündür. (http://www.ankarabarosu.org.tr/e-yayin/dergi/fmr.html) Yayın geçmişi boyunca birçok önemli eserin yer aldığı FMR Dergisi’nin, tüm sayılarına ücretsiz ve çevrim içi erişim imkânı bulunması, Dergi’nin Türk fikrî mülkiyet ve rekabet hukuku literatüründeki yerini ve değerini artırmaktadır.

Ankara Barosunu, FMR Dergisi’nin yayınlanmasında emeği geçenleri ve yazarları tebrik ediyor, bu önemli yayının varlığını devam ettirmesini ve ilgililere yararlı olmasını diliyoruz.

IPR GEZGİNİ

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

BULUŞ YAPANA AİT ÖNCEKİ TARİHLİ MAKALE/TEZ GİBİ AÇIKLAMALARIN PATENT SÜRECİNE ETKİSİ


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.


Giriş

Patent başvurusu yapmadan önce yayınlanmış kendinize ait makale ya da tez patent almanıza engel olur mu? Patent başvurusu yapılan ülkeye, yapılan yayının içeriğine,  yayının ne kadar eski olduğuna ve bazı başka kriterlere bağlı olarak bu sorunun cevabı değişecektir. Bu yazıda buluş yapanların patent başvurusundan önce yaptıkları açıklamaların patent alma süreçlerine ne gibi etkisi olduğu değerlendirilecektir. Bir patent başvurusu yapılmadan önce buluş sahibinin kamuya yaptığı açıklamanın yasal etkisi her dosyaya özel koşullara bağlı olarak farklı şekillerde sonuçlanabilir. Bu konu ciddi anlamda dosya-bağımlı olduğu için her başvurunun kendi dinamiklerinin farklı sonuçlara yol açabileceği unutulmamalıdır. Yapılan açıklamaların patent almaya engel olma olasılığına karşı güvenli tarafta bulunmak anlamında buluş sahiplerine her zaman önce patent başvurusunu yaptıktan sonra başka mecralarda buluşlarını açıklamaları tavsiye edilir.

Bu yazıda öncelikli olarak Türkiye’deki mevzuat baz alınarak yapılacak değerlendirmenin yanı sıra Avrupa Patent Ofisine (EPO) yapılan EP ve Dünya Fikri Mülkiyet Örgütüne (WIPO) yapılan PCT başvuruları ile ilgili farklılıklardan da bahsedilecektir.

Buluşa Patent Verilmesini Etkilemeyen Açıklamalar

Bir patent başvurusu yapıldığında TÜRKPATENT uzmanı başvuru tarihinden önce buluşun ya da benzerlerinin bilinip bilinmediğini tespit etmeye çalışır. 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.83’e göre tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluşun yeni olduğu kabul edilir. Tekniğin bilinen durumu ise, patent başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı veya sözlü tanıtım yoluyla ortaya konulmuş veya kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsar. Örneğin akademik anlamda, basılı veya internette yayınlanmış makaleler, makale özetleri, yüksek lisans tezleri, doktora tezleri, kamuya açık tez savunmaları, sunumlar, posterler, seminerler, kongreler, konferanslar vb. bunlar arasında sayılabilir.

Görüldüğü üzere mevzuatta, yapılan açıklama ile ilgili yer, dil ve tür anlamında bir sınırlama bulunmayıp, açıklamanın Zimbabve’nin bir köyünde bulunan bir kütüphane rafındaki Çeva dilinde bir kitap olması[1], internette yayınlanması, bir seminerde anlatılması, bir sergide sunulması, kullanılması, bir patent başvurusunda bulunması vb. olasılıkların hepsi mümkündür ve yapılan bütün bu açıklamalar başvurudan önce kamuya açıklandıysa tekniğin bilinen durumuna dahil edilir. Açıklama yapılan kişiyle/grupla bu açıklamanın gizlilik içinde kalmasına dair bir anlaşma vb. yapılmadıysa, yapılan açıklama bir kişinin bile erişimine açılmış ise kamuya erişilebilir hale geldiği kabul edilir ve söz konusu açıklama tekniğin bilinen durumuna alınır.

Bununla birlikte ülkemizde başvuru tarihinden önce yapılmış olmasına rağmen, buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar da söz konusudur. SMK m.84’e göre buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar şunlardır:

(1) Buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde veya rüçhan hakkı talep edilmişse rüçhan hakkı tarihinden önceki on iki ay içinde ve aşağıda sayılan durumlarda açıklama yapılmış olması buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkilemez:

a) Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması.

b) Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması ve bu merci tarafından açıklanan bilginin;

i) Buluşu yapanın başka bir başvurusunda yer alması ve söz konusu başvurunun ilgili merci tarafından açıklanmaması gerektiği hâlde açıklanması.

ii) Buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan yapılan başvuruda yer alması.

c) Açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması.

(2) Birinci fıkraya göre, başvurunun yapıldığı tarihte patent veya faydalı model isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.

(3) Birinci fıkranın uygulanmasından doğan sonuçlar, süreyle sınırlı değildir ve her zaman ileri sürülebilir.

(4) Birinci fıkranın uygulanması gerektiğini ileri süren taraf, şartların gerçekleştiğini veya gerçekleşmesinin beklendiğini ispatla yükümlüdür.”

Buluşu yapan tarafından yapılmış açıklamanın buluşa patent verilmesini etkilemediği patent başvurusundan önceki belirli süreye genellikle literatürde “hoşgörü süresi” (grace period) denmektedir.

Bir örnek verecek olursak, 19.06.2021’de patent başvurusu yapıldığını varsayarsak ve başvuru sahibinin 07.07.2020’de internette yayınlanmış buluş konusuyla ilgili bir makalesi bulunuyorsa TÜRKPATENT uzmanı bu makaleyi SMK m.84(1)(a)’ya göre başvurudan önceki 12 ay içinde buluşu yapan tarafından yapılmış açıklama olarak kabul edip tekniğin bilinen durumuna almayacak ve araştırma raporunda ve inceleme değerlendirmesinde bu makaleye yer vermeyecektir.

Ancak bu başvuru EPO’ya yapılmış olsaydı, söz konusu makale (başvuru sahibinin kendisine ait olup son 12 ayda yayınlanmış olsa bile) tekniğin bilinen durumunda kabul edilecek ve araştırma raporunda yer verilerek öldürücü doküman olarak değerlendirilebilecektir. Zira EPC’de buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar arasında buluşu yapan tarafından yapılmış açıklamalara yönelik bir hoşgörü süresi bulunmamaktadır.[2] Yine PCT mevzuatında da hoşgörü süresi bulunmadığından, ilgili makaleye uluslararası araştırma raporunda (ISR) ve yazılı görüşte (WOSA) yer verilecektir. Ancak, PCT’de patentlenebilirlik kararı girilen ulusal ofislere bırakıldığı için eğer ulusal aşamaya girilen ülkede başvuru sahibinin yaptığı açıklamalara yönelik hoşgörü süresi varsa ve bunun koşulları sağlanıyorsa söz konusu makale o ülkede başvurunun patentlenebilirlik değerlendirmesinde kullanılmayacaktır. [3] Bu bakımdan PCT uluslararası araştırma raporunu düzenleyen uzman yalnızca bu tür bir dokümana dayanarak patentlenebilirlik değerlendirmesi yapmamalı, grace period bulunan ülkelerde değerlendirilmek amacıyla başka öldürücü dokümanlar da bulmaya çalışmalıdır.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı jerry.jpg
TÜRKPATENT ve EPO’da grace period (temsili)[4]

Bir örnek verecek olursak, 2019/11280 nolu patent başvurusu 26.07.2019 tarihinde yapılmış olup bu başvuru rüçhan gösterilerek 24.07.2020’de bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021021054) yapılmıştır. Uzman buluş sahiplerinden birinin doktora tezini (Ocak 2019) PCT başvurusunda X doküman olarak kullanmış, ancak Türk başvurusunda tezi son 12 ayda yapılan açıklama sayarak tekniğin bilinen durumuna dahil etmemiştir. 2019/10857 (PCT yayın no:WO2021015700), 2019/10003 (PCT yayın no: WO2021002821), ve 2019/17539 (PCT yayın no: WO2018208245) dosyalarında da benzer şekilde Türk başvurularında açıklamalar öldürücü doküman olarak kullanılmamış, ancak PCT başvurularında olumsuz doküman olarak yer almıştır.

“Grace period” (hoşgörü süresi) Türkiye ile birlikte dünyada 50’ye yakın ülkede bulunmakta ve başvuru tarihinden önce yapılan açıklamaların hangi koşullar altında ve ne şekilde patentlenebilirliği etkilemeyeceği ülkeden ülkeye oldukça farklılık göstermektedir. Örneğin Brunei, Malezya, Meksika, Singapur ve Vietnam’da yapılan açıklama sadece yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmazken, başka ülkelerde buluş basamağı değerlendirmesinde de dikkate alınmamamaktadır.[5]

Bir ülkede grace period bulunmasının hem avantajları hem de dezavantajları olabilir. Yazarın kişisel görüşü grace period’un ülkemiz buluş sahipleri için faydalı olduğu yönündedir.[6] Grace period özellikle patent başvurusundan önce yayın yapmak durumunda kalan akademisyenler için büyük önem arz etmektedir. Bu bakımdan ileride sırf EPC’ye uyumlu olmak adına ülkemizde grace period’dan vazgeçilmesinin doğru olmayacağı inancındayız.

Başvuru ve/veya buluş sahibinin 6 ya da 12 ay içinde yapılmış kendi açıklamalarının buluşa patent verilmesine engel olmadığı ülkeler şunlardır:[7]

12 ay uygulayan ülkeler:  Amerika Birleşik Devletleri (ABD), Arjantin, Avustralya, Azerbaycan, Barbados, Beyaz Rusya, Belize, Bolivya, Brezilya, Brunei, Ekvador, El Salvador, Ermenistan, Estonya, Filipinler, Güney Kore, Gürcistan, Japonya, Kanada, Kenya, Kolombiya, Letonya, Malezya, Malta, Moritus, Meksika, Papua Yeni Gine, Paraguay, Peru, Singapur, Şili, Trinidad ve Tobago, Türkiye, Ukrayna, Ürdün, Vietnam, Yeni Zelanda

6 ay uygulayan ülkeler:  Arnavutluk, Avrasya Patent Ofisi (EA), Kazakistan, Özbekistan, Rusya Federasyonu, San Marino, Tacikistan

İngiltere’nin Trans-Pasifik Ortaklığı için kapsamlı ve aşamalı anlaşmaya (CPTPP) taraf olması gündemde olup, anlaşmanın 18.38. maddesine göre üye ülkelerin patentler için 12 aylık grace period uygulaması beklenmektedir.[8] Vietnam ve Yeni Zelanda üyelikleri gereği grace period’u patent sistemlerine dahil etmiştir. İngiltere’nin bunu nasıl uygulayacağı merak konusudur.

SMK m.84(1)’e göre yapılan açıklama, başvurunun rüçhanı varsa rüçhan tarihinden önceki 12 aya kadar kabul edilmektedir. Ancak bu her ülkede böyle değildir. Örneğin Kanada’nın 12 aylık süresi başvuru tarihinden geriye 12 ay ile sınırlıdır.[9]

Pek çok ülkede buluşun yetkisiz/üçüncü kişiler tarafından (suiistimal edilerek) açıklanması söz konusu ise bu açıklama tekniğin bilinen durumuna dahil edilmez. Örneğin başvuru sahibi ürünü için patent başvurusu yapmadan önce bir firmayla gizlilik sözleşmesi yaparak buluşun detaylarını bu firmaya açıklamış olsun. Ancak gizlilik sözleşmesi olmasına rağmen söz konusu firma buna uymayarak buluşu kamuya açıklarsa (durumun ispatlanması halinde) bu açıklama tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecektir.[10] EPC’deki “açık suiistimal” (evident abuse) ifadesi, bu uygulamanın daha katı değerlendirilmesine sebep olmaktadır. Ayrıca söz konusu suiistimalin başvuru tarihinden (rüçhan değil) geriye 6 ay içinde gerçekleşmiş olması gerekir.[11]

Ayrıca çoğu ülkede Paris Sözleşmesine dayalı olarak, resmî veya resmî olarak tanınan uluslararası sergilerde, patent konusunu kapsayan ürününü teşhir eden gerçek veya tüzel kişiler, sergideki teşhir tarihinden itibaren on iki ay içinde patent almak için başvuru yapma konusunda rüçhan hakkından yararlanabilmektedir.[12] Bu istisna başvuru sahibine grace period uygulamasından bile daha fazla imtiyaz sağlar. Zira makale vb. açıklamalar başvurunuzu olumsuz etkilemese bile size rüçhan hakkı kazandırmaz. Makalenizi göstererek ben buluşu makalenin yayınlandığı tarihte gerçekleştirmiştim, o yüzden benim başvuru tarihim makalenin yayın tarihi olsun diyemezsiniz, ama sergi rüçhanı söz konusu ise (efektif) başvuru tarihiniz serginin yapıldığı tarih olarak korunabilir.

Bunların dışında Türkiye için başka istisnalar da vardır. Örneğin başvuru sahibinin TÜRKPATENT’e 20.09.2020’de bir patent başvurusu yaptığını varsayalım. Başvuruya erken yayın talebi yapılmadığından planlanan yayın tarihi başvurudan itibaren 18 ay sonra olup Mart 2022 olacaktır. Başvuru sahibi Ocak 2022’de başvurusunu geri çekme talebinde bulunmuş olsun. Ardından bazı yeni unsurlar ekleyerek Nisan 2022’de aynı konuda yeni bir başvuru yapsın. Ancak TÜRKPATENT’in başvuru sahibinin geri çekme talebini fark etmeyip Mart 2022’de başvuruyu yanlışlıkla yayınladığını varsayalım. Bu durumda söz konusu hata nedeniyle yayınlanan bu ilk başvuru yeni başvuru için tekniğin bilinen durumunda değerlendirilmeyecektir.[13] Ancak böyle bir hata yoksa ve başvuru sahibinin kendi önceki tarihli başvurusu, sonraki başvurusu yapılmadan yayınlanmışsa, önceki başvuru yeni başvuruya karşı öldürücü doküman olarak kullanılabilir. Burada açıklamanın bir yıl içinde yapılıp yapılmamasının bir önemi yoktur, zira başvuru sahibinin kendisine ait patent başvurusunun yayını SMK m.84(1)(a) kapsamına girmemektedir. Böyle bir durumda eğer her iki başvuru arasında 12 aydan kısa süre varsa ilk başvurunun rüçhan olarak gösterilmesi sorunu çözecektir.[14]

Bir başka durumda ise eğer buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan bir başvuru yapılırsa, buluşu yapanın durumu ispat etmesi halinde söz konusu açıklama da tekniğin bilinen durumuna dahil edilmez.[15] Bu ispat TÜRKPATENT nezdinde yapılabilir. Ancak eğer asıl buluşu yapan söz konusu başvuruyu kendi adına geçirmek istiyorsa, burada patent isteme hakkının başvuru sahibine ait olmadığı Kurum nezdinde iddia edilemeyeceği için buluşu yapanın Mahkeme yoluyla bunu ispatlaması gerekecektir.[16]

Yapılan açıklamanın buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar kapsamına girdiğini ileri süren taraf, bunu ispatla yükümlüdür.[17] Bununla ilgili iddialar süre sınırı olmaksızın ileri sürülebilir.[18] Buna istisna sergi rüçhanına dair taleple ilgilidir. Yukarıda bahsedilen sergiden kaynaklı bir rüçhan talebi yapılacaksa bu, başvuru tarihinden itibaren iki ay içinde yapılır ve bu talebe ilişkin belgelerin, başvuru tarihinden itibaren üç ay içinde TÜRKPATENT’e sunulması gerekir.[19]

Ayrıca “grace period” bulunan bazı ülkelerde buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalara yönelik iddialarla ilgili süre kısıtlaması olabilir.[20] Başvuru yapılması düşünülen ülkede buna da dikkat edilmesinde fayda vardır.

Tekniğin bilinen durumunun yazılı veya sözlü açıklama olabileceği gibi kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsadığından bahsetmiştik. Buna göre bir ürünün/cihazın kullanımı da bir açıklamadır. Bu nedenle buluşu ortaya koyacak nitelikte olan araştırma materyallerinin ya da prototiplerin, üzerinde çalışılan cihazların vb. başkalarına sunulmasının, kullandırılmasının vb. yalnızca gizlilik sözleşmesi yapılarak gerçekleştirilmesinde fayda vardır.

Açıklamayı Yapan Kim Olmalı?

Buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamayı başvuru sahibi mi buluş sahibi mi yapmış olmalıdır? Birden fazla buluş sahibi varsa açıklamayı hepsi birlikte mi yapmış olmalıdır, yoksa birinin yapmış olması yeterli midir? Şimdi bu ve benzeri soruların cevabına bakalım.

SMK m.84(1)(a)’ya göre “Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması” durumunda bunun buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklama olabileceğinden bahsetmiştik. “Buluşu yapan”dan kastedilen yine m.84(2)’de açıklanmıştır: “Başvurunun yapıldığı tarihte patent isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.”

“Patent isteme hakkı, buluşu yapana veya onun haleflerine ait olup bu hakkın başkalarına devri mümkündür”[21] ve “patent almak için ilk başvuran kişi, aksi ispat edilinceye kadar, patent isteme hakkının sahibi”dir[22]. Eğer buluş sahibi aynı zamanda başvuru sahibi ise SMK m.84(1)(a)’da bahsedilen “buluşu yapan” buluş sahibi olacaktır.

Eğer başvuru sahibi ve buluşu yapan aynı değilse, buluşu yapanın patent isteme hakkını başvuru sahibine ne şekilde verdiğinin başvuruda açıklanması gerekir.[23] Açıklama buluş sahibinin yetkili kıldığı kişi (başvuru sahibi) tarafından buluş sahibinin adına yapılırsa açıklama buluş sahibi tarafından yapılmış gibi işlem görecektir.[24]

Burada önemli bir hususun altını çizmeden geçmeyelim. Başvuru sahibi ve buluş sahibi kavramları hem hukuki hem de teknik nedenlerden ötürü birbirinden ciddi anlamda farklıdır. Buluş sahibi buluşu yapan kişi(ler)dir, mucittir. Bir firma olamaz. Başvuru sahibi ise buluşa konu başvuruyu TÜRKPATENT’e yapan kişi(ler) ve/veya firma(lar)dır ve buluş konusu patentten elde edilecek maddi kazancın sahibidir. Buluşu yapan(lar) aynı zamanda başvuru sahibi değilse, buluşu yapan(lar)ın başvuru dilekçesinde başvuru yapma hakkını başvuru sahibine nasıl verdiği belirtilir. Örneğin buluşu yapan başvuru sahibi firmanın çalışanıysa ve buluşu işi gereği gerçekleştirdiyse başvuru sahibiyle bir hizmet ilişkisi söz konusudur ve başvuru dilekçesinde bu durum beyan edilir. Başvuru sahibi hakkını devir vb. yolla bir başkasına verdiğinde başvuru sahibi değişmiş olur, ancak buluş sahipleri aynı kalır. Zira buluşu yapan kişilerde bir değişiklik yoktur, buluş yapıldığı tarihteki haliyle aynı buluştur.[25] Bu nedenle bazı istisnai durumlar haricinde başvurunun ilk halindeki buluş sahiplerine ekleme ya da çıkarma yapma talepleri kabul edilmez. Bu nedenle patent başvurusu yapılırken buluş sahiplerinin yalnızca buluşu yapanlardan oluşmasına dikkat edilmelidir. Sırf başvuru yapan şirketin sahibi, yöneticisi vs. diyerek isimleri buluş sahibi olarak buluşun yapımında teknik anlamda hiçbir katkısı olmayan kişiler onore edilmek vb. başka amaçlarla eklenmemelidir. Özellikle bir makale yayınının ardından bu makaleye dayalı yapılan patent başvurularında makale yazarları yerine başka kişilerin buluş sahibi olarak yazılması, grace period hakkının tehlikeye düşmesine neden olabilir.

Şimdi örnekler üzerinden başvuru öncesi yapılan açıklamaların farklı durumlarda nasıl değerlendirildiğine bakalım:

Durum 1:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA, BB, CC (hepsi ABC Üniversitesinde öğretim üyesi)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: AA, BB, CC

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Yukarıdaki örnekte yayınlanmış makale SMK m.84(1)(a)’ya göre açıklamanın buluşu yapan tarafından son 12 ay içinde yapılmış olması sebebiyle tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecek ve başvuru için öldürücü doküman olarak kullanılmayacaktır. Ancak EPO’ya ya da grace period hükmü bulunmayan bir başka ülkeye (ya da 6 aylık grace periodu olan bir ülkeye) başvuru yapılması durumunda söz konusu doküman öldürücü doküman olarak kullanılır.

Durum 2:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA, BB, CC (hepsi ABC Üniversitesinde öğretim üyesi)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: AA, BB, CC, DD

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Açıklamayı yapanların hepsi aynı zamanda buluş sahibi de olduğu ve başvuru sahibinin başvuruyu ne şekilde elde ettiği başvuru dilekçesinde belli olduğu için söz konusu makale de SMK m.84(1)(a)’ya göre buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyen açıklama olarak değerlendirilecektir. Makale yazarı olmayan DD, makalenin geliştirilip buluşa dönüştülmesinde katkısı olan diğer bir buluş sahibi olarak yazılmış olabilir. Bu kişi ABC Üniversitesinde çalışmıyor olsa bile başvuru dilekçesinde başvuru hakkını üniversiteye ne şekilde devrettiği belirtildiyse sorun olmayacaktır.[26]

Durum 3:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA (ABC Ünv.), BB (ABC Ünv.), CC (DEF Ünv.)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: AA, BB

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Yukarıdaki örnekte DEF Üniversitesinden CC’nin de makale yazarı olduğu, ancak patent başvurusunda isminin bulunmadığı görülmektedir. Böyle bir durumda makale buluşu yapanlar tarafından yapılmış bir açıklama olmayacaktır. Zira buluşu yapanlar dışında başka bir kişinin daha yaptığı bir açıklama söz konusudur. Böyle bir durumda bu kişinin buluş sahibi olarak eklenmesi ve başvuru sahibine hakkını ne şekilde devrettiğini beyan etmesi gerekir. Ayrıca başvuruda buluşu yapan olarak belirtilmeyen bir kişinin buluşu yapan olarak Sicile eklenmesi için başvuru veya patent sahibiyle birlikte buluşu yapanların yazılı onayları da gerekir.

Bu durumu farklı şekillerde gelişen gerçek dosyalar üzerinden inceleyelim:

Örnek 3.1:

Makale yayın tarihi: 04.07.2017

EP3477484 başvuru tarihi: 25.10.2017

2017/16836 başvuru tarihi: 31.10.2017

Makale yazarları BB, CC ve EE‘dir.

BB ve CC yazarları A şirketinden, EE ise D Üniversitesindendir.

Başvuru sahibi: A şirketi

Buluş sahibi: BB ve CC

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

EPO grace period uygulamadığı için araştırmada makaleyi X doküman olarak kullanmış, TÜRKPATENT’te ise açıklama son 12 ay içinde yapılmış olmasına rağmen yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü (makale yazarlarından birinin buluş sahibi olmaması) makale tekniğin bilinen durumuna alınarak X doküman olarak kullanılmıştır. Başvuru sahibi herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

Örnek 3.2:

Makale yayın tarihi: 20.07.2018

2019/09439 başvuru tarihi: 25.06.2019

Makale yazarları: AA (C Üniversitesi) ve BB (C Üniversitesi)

Başvuru sahibi: AA

Buluş sahibi: AA

Açıklama son 12 ay içinde yapılmış olmasına rağmen makale yazarlarından birinin buluş sahibi olmaması, açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmadığı sonucunu doğurduğundan, makale tekniğin bilinen durumuna alınarak X doküman olarak kullanılmıştır. Başvuru sahibi herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

Durum 4:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA (ABC Ünv.), BB (ABC Ünv.), CC (DEF Ünv.)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: DD (ABC Ünv.), EE (ABC Ünv.)

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Yukarıdaki örnekte başvuru sahibinin makaledeki açıklamaların kendi üniversitesi bünyesindeki çalışanlar tarafından yapıldığını ve bu nedenle grace period kapsamına alınmasını talep ettiğini varsayalım. Burada çelişkili bir durum ortaya çıkmaktadır. Üniversite bir yandan makaleyi buluşu yapanın açıklaması olarak kabul ediyor, öte yandan bu kişileri buluş sahibi olarak kabul etmiyor. Böyle bir durumda söz konusu makale yazarlarının da buluş sahibi olarak eklenmesi ve bu kişilerin “Başvuru Hakkı Beyanı”nın başvuru dilekçesine eklenmesi gerekir. Ayrıca başvuruda buluşu yapan olarak belirtilmeyen bir kişinin buluşu yapan olarak Sicile eklenmesi için başvuru veya patent sahibiyle birlikte buluşu yapanların yazılı onayları da gerekir. Bu sayede açıklama buluş sahibinin yetkili kıldığı kişi (başvuru sahibi) tarafından buluş sahibinin adına yapılırsa açıklama buluş sahibi tarafından yapılmış gibi işlem görecektir.[28] Bu örnekten görüleceği üzere, SMK m.84(1)(a)’ya göre buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyen açıklamanın başvuru sahibinin bünyesinde bulunan herhangi biri tarafından yapılmış olması tek başına yeterli değildir. Zira makale yazarı buluş sahibi olarak geçmiyorsa, bu kişinin başvuru yapma yetkisini başvuru sahibine ne şekilde devrettiğine yönelik bir beyan da başvuruda bulunmayacaktır ve bu da yapılan açıklamanın SMK m.84(1)(a) kapsamına girmesine engel olacaktır.

Yukarıdaki duruma benzer gerçek bir örnek olarak 2019/09266 nolu dosya verilebilir.

Makale yazarları ile buluş sahiplerinin örtüşmemesi ile ilgili A.B.D.’de de benzer bir uygulama olduğu görülmektedir[29]. Buna göre örneğin:

  • Makalede A, B yazarları var ve buluş sahipleri A, B ise: makale öldürücü doküman olmaz.
  • Makalede A, B yazarları var ve buluş sahipleri A, B, C ise: makale öldürücü doküman olmaz.
  • Makalede A, B, C yazarları var ve buluş sahipleri A, B ise: makale öldürücü doküman olur.

Yapılan Açıklamanın Rüçhan Hakkı Kazandırmaması

Hoşgörü süresi başvuru sahibinin yaptığı açıklamanın kendisine karşı kullanılmasının önüne geçse bile, bu açıklama bir rüçhan hakkı kazandırmayacaktır. Bir örnekle açıklayalım: Makalenizin 07.07.2020’de yayınlandığını varsayalım ve siz de 06.07.2021’de bu makaleyi temel alan buluşunuzla ilgili Türkiye’de bir patent başvurusu yaptınız. Bu durumda söz konusu makale (açıklamanın son 12 ay içinde buluşu yapan tarafından yapılmış olması nedeniyle) karşınıza öldürücü doküman olarak çıkmayacaktır. Ancak bu arada aynı konuda çalışan bir Güney Koreli akademisyenin sizden bağımsız olarak, yapmak istediğiniz buluşla ilgili 10.12.2020’de ülkesinde bir patent başvurusu yaptığını ve erken yayın talebiyle başvurunun 12.06.2021’de yayınlandığını varsayalım. Bu durumda söz konusu Kore dokümanı sizin başvuru tarihinizden önce yayınlandığı için tekniğin bilinen durumuna dahil olacak ve büyük ihtimalle başvurunuzun patentlenebilirliğine olumsuz etki edecektir. Zira bu örnekteki Güney Koreli akademisyen SMK m.84(1)(b)(2) ve 84(1)(c)’de bahsi geçen “buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi” değildir.[30] Bununla birlikte makaleniz, Güney Kore’de yapılan bu patent başvurusu için tekniğin bilinen durumunda olacağından, büyük ihtimalle onun patenlenebilirliğini olumsuz etkileyecektir. Sonuç olarak sizin makaleniz Kore başvurusunu, Kore başvurusu ise sizin başvurunuzu olumsuz etkileyecektir. Özellikle çok hızlı gelişen teknoloji alanlarında bu risk her zaman vardır. Böyle bir duruma düşmemek adına makale yayınlanmadan bir an önce patent başvurusu yapılmasında fayda vardır.

Yapılan Açıklamanın İçeriği

Yapılan açıklamanın içeriği de buluşun patentlenebilirliğini etkileyip etkilemeyeceği konusundaki değerlendirmede önemlidir. Bir dokümanda açıklanan bilgiler, teknikte uzman kişinin, o tarihte ilgili alandaki genel bilgiyi de dikkate alarak, dokümanın konusu olan teknik öğretiyi uygulamasına olanak sağlayacak derecede yeterliyse, kamuya açıklanmış olarak kabul edilebilir.[31]

Örneğin 21.06.2020’de bir makalenizin yalnızca özet (abstract) kısmının (örneğin bir konferans bildirisinde) yayınlandığını, makalenin tümünün ise ilk defa 30.10.2020’de internette yayınlandığını farz edelim. 20.09.2021’de ise bu makaleyi temel alan bir patent başvurusu yapmış olun. Buna göre makalenin tamamının internette yayınlanma tarihi son 12 ay içinde yapılmış açıklama kapsamına girdiği için makalenin tümü tekniğin bilinen durumuna dahil edilemeyecek, sadece 12 aydan eski bir açıklama olan özet kısmı tekniğin bilinen durumuna girebilecektir. Bunun için de önce açıklanan özetin içeriğinin bahsettiği konuyu teknikte uzman kişinin uygulamaya koyabileceği yeterlilikte açıklamış olup olmadığı (enabled disclosure) değerlendirilir.[32] Eğer özette anlatılanlar teknikte uzman kişi için özetteki yapılanmayı ortaya koymaya yeterliyse (bu açıklama 12 aydan eski olduğu için) tekniğin bilinen durumuna dahil edilecektir. Bu noktada, yapılan açıklamanın patent başvurusuna konu buluşa ait istemleri yenilik ve buluş basamağı anlamında öldürüp öldüremeyeceği değerlendirilir.

Yine bir gazetede yayınlanan buluşla ilgili haber, buluşun teknik özelliklerini yeteri kadar ortaya koymuyorsa, içerik teknikte uzman kişinin uygulamaya koyabileceği yeterlilikte açıklanmamış olacağı için tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecektir.

Bu yazıda aksi belirtilmedikçe genellikle bahsedilen makale, tez vb. yayınların buluş konusunu öldürdüğü varsayılarak değerlendirme yapılmıştır.

Makale ve Doktora Tezi Yayını

Genel bir kural olarak, hakemli dergilere gönderilen yazılar, dergi editörleri ve hakemleri tarafından gizlilikle ele alınır. Bazı dergiler, gönderilen makalenin gizli kalacağını ve yayınlanmadan önce kamuya açıklanmayacağını belirten yazılı yönergelere sahiptir. Ayrıca, gönderilen bir makalenin yayınlanmadan önce hakemler tarafından gizli olarak ele alınacağına dair makul bir beklentiye yol açan akademik normlar vardır.[33] Ancak, emin değilseniz makalenizi gönderdiğiniz dergi ya da yayınevine yayın ve gizlilik politikasıyla ilgili uygulamalarını sormanızda fayda vardır.

Patent başvurusunu değerlendiren patent uzmanı araştırması sırasında internette bulunan bir makalenin yayın tarihini tespit ederken ilk olarak yayıncının verdiği tarihleri inceler. Aşağıdaki örnekte makalenin 31.10.2018’de yazar tarafından yayınevine gönderildiği, 27.01.2019’da revize edilmiş olarak yazar tarafından yeniden gönderildiği, 12.03.2019’da yazının yayınevi tarafından kabul edildiği ve 15.03.2019’da makalenin internette erişime açıldığı görülmektedir:

Bu örnekte uzman makalenin yayın tarihini 15.03.2019 olarak alacaktır. Burada yeri gelmişken belirtmekte fayda var ki, makalenin ücretli olması ya da üyelik gerektiren bir platformda yayınlanması makalenin kamuya açık olmadığı anlamına gelmez. Zira ücretini ödeyerek ya da üye olarak makaleye erişebiliniyor olması kamuya açılmış olması için yeterlidir. Çünkü burada makaleye erişim sağlayanlar için içeriği gizli tutma zorunluluğu yoktur.

Makalenin bulunduğu basılı derginin üzerinde Mart 2019 yazdığını varsayalım. Patent başvuru tarihi de 28.02.2019 olsun. Bazı durumlarda derginin basılı hali çıkmadan internette online versiyonunun yayınlanması söz konusu olabilmektedir. Örneğin dergi 26.02.2019’da internet üzerinden yayınlandıysa derginin yayın tarihi Mart 2019 olarak değil 26.02.2019 olarak kabul edilecek ve başvuruyu öldürebilecektir. Derginin tek bir genel okuyucuya bile ulaştığı en erken tarih, yayın tarihini belirleyecektir. Buna göre dergide basılan kapak tarihi her zaman kesin belirleyici faktör olmayabilir. [34]

Uzman araştırma sırasında bulduğu bir doktora tezini raporda kullanmak istiyorsa bu açıklamanın tarihini net olarak tespit etmeye çalışmalıdır. Örneğin aşağıda tez savunma tarihinin 09.03.2018 olarak belirtildiği bir doktora tezinin ilgili sayfasına ait detay görülmektedir. Dokümanda tezin ne zaman yayınlandığına dair ise bir bilgi bulunmamaktadır.

Ayrıca bir kamuya açıklama söz konusu olabilmesi için tez savunmasının kamuya açık bir şekilde yapılmış olması gerekir. Aksi halde tez savunma tarihi yayın tarihi olarak kullanılamaz. Üstelik savunma kamuya açık bile yapılsa, bu tarih söz konusu tezin tüm içeriğinin o gün o savunma sırasında anlatıldığı anlamına gelmeyecektir. Uzman bu nedenle, tezin yayınlanma tarihini tespit etmeye çalışmalıdır. Zira yayın tarihinden emin olunmayan bir tezin raporda kullanılması durumunda başvuru sahibinin tezin tarihinin doğru olmadığını ispatlamasını beklemek hakkaniyetli olmayacaktır.[35]  Burada bir istisna başvuru/buluş sahibine ait tezlere yönelik olabilir. Eğer uzman başvuru/buluş sahibinin doktora tezini araştırma raporunda kullanmak istiyor ancak tezin tam yayın tarihini tespit edemiyorsa, bu durumda söz konusu tezi raporda kullanarak başvuru sahibinin tezin tam yayınlanma tarihini ispatlamasını bekleyebilir. Zira yapılan açıklamanın buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar kapsamına girdiğini ileri süren taraf, bunu ispatla yükümlüdür.[36] Örneğin uzman tez savunma tarihini 09.03.2018 olarak tespit etsin, ancak tam yayın tarihini tespit edememiş olsun. Başvuru tarihi de bundan 12 aydan fazla bir süre olan 01.05.2019 olsun. Bu durumda uzmanın başvuru sahibine ait bu tezi araştırma raporunda X doküman olarak kullanmasında fayda olacaktır. Eğer başvuru sahibi söz konusu tezin örneğin 05.06.2018’de yayınlandığını ispatlarsa (örn. Kütüphane ve YÖK yazışmaları vb.), uzman inceleme raporunu düzenlerken söz konusu tezi artık öldürücü doküman olarak kullanmayacaktır.[37] Bu nedenle patent uzmanları bu tür dokümanlar kullanacaklarsa, araştırma aşamasında öldürücü doküman olarak yalnız tezle yetinmeyip başka dokümanlar da aramalıdır.

Bir örnek vermek gerekirse 2019/18420 nolu patent başvurusunun başvuru tarihi 25.11.2019’dur. Bu başvuru rüçhan gösterilerek 13.11.2020 tarihinde bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021107896) yapılmıştır. Tez yazarı ve tez danışmanı buluş sahibi olarak, çalıştıkları üniversite de başvuru sahibi olarak patent başvurusunda yer almaktadır. Uzman üzerinde Mayıs 2018 tarihi bulunan yüksek lisans tezini (son 12 aydan daha eski yapılmış bir açıklama kabul ederek) her iki başvuru için de X doküman olarak kullanmıştır. Tezin yayın tarihine yönelik bir itirazda bulunulmadığı görülmektedir.

Bir başka örnek verelim: 2019/21955 nolu patent başvurusunun başvuru tarihi 27.12.2019’dur. Bu başvuru rüçhan gösterilerek 04.12.2020 tarihinde bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021133314) yapılmıştır. Tez yazarı ve ve tez danışmanı buluş sahibi olarak, çalıştıkları üniversite de başvuru sahibi olarak patent başvurusunda yer almaktadır. Bunların dışında yine aynı üniversiteden bir başka buluş sahibi ve bir başka üniversite başvuru sahibi ve bu üniversiteden bir öğretim görevlisi buluş sahibi olarak yer almaktadır. Uzman üzerinde Mart 2018 tarihi bulunan doktora tezini her iki başvuru için de X doküman olarak kullanmıştır. Başvuru sahibi tezin yayın tarihine yönelik bir itirazda bulunmuş, sunduğu dokümanlarla tezin 17.07.2020 tarihinden önce kamuya açılmadığını ispatlamıştır. Buna göre Türk başvurusu için tez dokümanı başvurudan sonra yayınlandığı için tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecektir. PCT’de ise rüçhan ve başvuru tarihi arasında kalan bir doküman olduğu için araştırma raporunda P, X doküman olarak kullanılır ve yazılı görüşte bu dokümana yer verilmez. (rüçhanın geçerliliği onaylanmışsa) Ancak bu örnekte dokümanın patentlenebilirlik değerlendirmesine alınmamasının sebebi grace period ile ilgili olmayıp, P kategorisinde doküman olmasındandır, zira daha önce bahsedildiği üzere PCT mevzuatında grace period yoktur.

Bir başka örnek durum şöyle gelişmiştir: 2019/11951 nolu patent başvurusunun başvuru tarihi 06.08.2019’dur. Bu başvuru rüçhan gösterilerek 29.07.2020 tarihinde bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021025650) yapılmıştır. Tez yazarı ve ve tez danışmanı buluş sahibi olarak, çalıştıkları üniversiteler de başvuru sahipleri olarak patent başvurusunda yer almaktadır. Patent uzmanı araştırma sırasında buluş sahibine ait Ocak 2018 tarihli doktora tezi bulunduğunu tespit etmiştir. Ancak söz konusu tezin yayın tarihinin tespiti yapılamamıştır. Uzman tekniğin bilinen durumunda olmayan bir doküman kullanmış olmamak adına, başvuru sahibi vekiliyle iletişime geçerek söz konusu teze yönelik bir gizlilik kararı/erişim kısıtı bulunup bulunmadığını, varsa bunu ispatlayan dokümanın sunulmasını talep etmiştir. Ardından YÖK’ten elde edilen belgeyle tezin erişime açıldığı tarihin 01.02.2020 olduğunu gösterir belge vekil tarafından sunulmuştur. Böylece bu tarih TR başvurusundan sonra olması sebebiyle bu başvuru için tekniğin bilinen durumuna alınmamış ve araştırma raporunda yer almamıştır.

Diyelim ki EPO’ya başvuru yapmayı düşünüyorsunuz ancak hazırlıklarınızı tamamlayamadınız ya da maddi sebeplerden ötürü şu anda EPO’ya başvuramıyorsunuz ve büyük olasılıkla başvurudan önce makalenizin yayını gerçekleşecek. Böyle bir durumda makale yayınından önce TÜRKPATENT’e başvurulması durumunda en azından EP başvurusu için rüçhan tarihi elde edilmesi sağlanabilir. Bir örnek verelim:

TÜRKPATENT’e yapılan patent başvuru tarihi: 01.02.2021

Makale yayın tarihi: 10.03.2021

EPO’ya Türk başvurusu rüçhan gösterilerek yapılan başvuru tarihi: 21.05.2021

Bu durumda TÜRKPATENT’teki başvuru için makale zaten tekniğin bilinen durumunda bulunmadığı için (başvurudan sonra yayınlandığı için) olumsuz bir durum oluşmayacaktır. Ancak EP başvurusunun her ne kadar rüçhan tarihi makale yayınından eski olsa da, başvuru tarihi yayından sonra olduğu için EPO uzmanı bu makaleyi P,X doküman olarak değerlendirecektir. Ancak normal şartlarda bu P,X dokümanı buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyecektir. Fakat nadiren de olsa bir sebepten rüçhanın geçersiz olduğu ortaya çıkarsa P,X dokümanı incelemenin ilerleyen safhasında olumsuz dokümana dönüşebilir. Bir diğer sorun da rüçhandaki bilginin başvurunun istemlerini desteklemediği durumda ortaya çıkar. Böyle bir durumda efektif başvuru tarihi rüçhan tarihi olmayacağı için P,X dokümanı başvuruyu olumsuz etkiler. Örneğin tarifnamede buluşla ilgili belirtmediğiniz bilgiler varsa ve bu başvuruyu rüçhan göstererek yaptığınız EP başvurusunda bu bilgileri eklerseniz, bu yeni bilgilerin bulunduğu istemlerin efektif başvuru tarihi EP başvurusunun tarihi olur. Bir başka deyişle bu istemler rüçhan hakkından yararlanamamış olur ve büyük ihtimalle P,X olarak kullanılan makale ile öldürülür.

Bu nedenle sırf yayından önce başvuru yapmış olmak için yetersiz tarifname ile, üzerinde çok düşünemeden ve buluşa ait önemli, korunması istenen unsurları ve alternatifleri tam tanımlamayan bir başvuru yapmaktan kaçınılmalıdır. 6769 sayılı SMK başvuru sahibine yalnızca tarifname ile (özet, istemler ve resimler olmadan) başvuru yapma ve başvuru tarihi alma şansı vermiştir.[38] İstemler, resimler ve özet başvurudan itibaren iki ay içinde sunulabilmektedir.[39] Ancak tarifname dikkatlice ve planlı bir şekilde hazırlanmazsa, buna dayanarak arzu edilen kapsamda bir istem hazırlanamayabilir ve başvurunun ilk halinin kapsamı aşılamayacağından sizin için geri dönüşü olmayan bir kayıp söz konusu olabilir.[40]

Tezin Kamuya Açılmadığının İspatı

Tezin kamuya açılmadığı nasıl ispatlanabilir? 06.03.2018 itibariyle yapılan yasal düzenlemeyle “Lisansüstü tezler yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından gizlilik kararı alınmadıkça, bilime katkı sağlamak amacıyla Yükseköğretim Kurulu Ulusal Tez Merkezi tarafından elektronik ortamda erişime açılır.” hükmü yürürlüğe girmiştir. Buna göre, eğer üniversitede böyle bir gizlilik kararı alınmadıysa tezler Ulusal Tez Merkezi Veri Tabanı üzerinden erişime açılmaktadır.[41] Öte yandan söz konusu hüküm yalnızca elektronik ortamda erişime açılma ile ilgili olup, üniversitenin gizlilik kararını yalnızca YÖK’e bildirip tezin YÖK’ün internet adresinde[42] yayınlanmasına engel olması yeterli olmayacaktır. Eğer tezin basılarak üniversite kütüphanesine gönderilmesi veya üniversite kütüphanesinin online kataloğuna ya da TÜBESS -Türkiye Belge Sağlama Sistemine[43] aktarılmasına dair bir prosedür varsa, gizlilik kapsamında bu işlemlerin de durdurulması gerekir.[44] Bir tezin/yayının belli bir tarihe kadar kamuya açılmadığını ispatlamak için YÖK’ten yayının erişime ne zaman açıldığına (ya da hangi tarihe kadar gizli tutulduğuna) dair yazı ve üniversitenin kütüphanesinden tezin erişime açılmadığına, ya da internet üzerinden hangi tarihe kadar erişim kısıtlaması sağlandığına dair yazı alınabilir.

Tezin Kamuya Açıldığının İspatı

Üçüncü kişilerin bir doktora tezini öldürücü doküman olarak bir patente karşı itirazda kullandığını varsayalım. (Tez patent sahibine ait olmasın) Ancak tez kapağında yalnızca Aralık 1987 ibaresi bulunmakta ve bu tarihin tez savunmasını mı yoksa yayını mı gösterdiği anlaşılmamaktadır. Patent sahibi söz konusu tezin rüçhan tarihinden önce yayınlandığına dair bir kanıt bulunmadığını ileri sürsün. Bu durumda itiraz edenin ispat yükümlülüğü bulunacaktır. Eğer söz konusu teze rüçhan tarihinden önce yayınlanmış bir makalede atıf yapılmışsa, bu durum, tezin en azından makalenin yayınlandığı tarihte kamuya açılmış olduğunun kanıtı olacaktır.[45] Aşağıdaki şekillerde, üzerinde Aralık 1987 tarihi bulunan yüksek lisans tezi (solda) ve söz konusu teze atıfta bulunan Aralık 1988 tarihli bir makalenin atıf yaptığı referans listesi (sağda) görülmektedir. Buna göre yüksek lisans tezinin en azında Aralık 1988’de kamuya açılmış olduğu kabul edilir.

Tez Savunması, Sunum, Konferans, Seminer, Ders vb. Sözlü Açıklamalar

Patent başvuru tarihinden önce gerçekleşen konferans, kongre, seminer, tez savunması ya da ders anlatımı gibi sözlü açıklamalar da başvurunun patentlenebilirliğini etkileyebilir. Zira daha önce bahsedildiği üzere, mevzuata göre sözlü açıklamalar da tekniğin bilinen durumuna dahildir.[46]

Ancak yazılı açıklamalar ile sözlü açıklamalar doğası gereği birbirinden farklı nitelikte olduğu için bunların kamuya açıklanmış kabul edilmesi için gerekli kriterler de farklı olmaktadır. Sözlü açıklamalarda ispat eşiği, yazılı açıklamalara göre daha yüksektir. Bir başka deyişle sözlü açıklamaların (aynı zamanda kullanım durumlarının) ispatı daha çok delil gerektirir, görece daha zordur.

Bazı durumlarda buluş sahibinin önceki tarihli yüksek lisans veya doktora tezi savunması patent başvurusundan önce gerçekleşmektedir. Bu durumda söz konusu tez tekniğin bilinen durumuna ne zaman dahil olmuş sayılır? Tez sunumunun yapıldığı gün mü? Tezin üniversite kütüphanesine verildiği gün mü? Yoksa YÖK online veritabanında erişime açıldığı gün mü? Şimdi bu soruya cevap vermeye çalışalım.

Tez savunmaları genellikle kamuya kapalı olarak bir jüri önünde yapılır. Ancak kamuya açık yapıldıysa sunumda açıklanan bilginin tekniğin bilinen durumuna dahil olduğu söylenebilir. Fakat burada tezin ne kadarının sunumda/savunmada açıklandığının tespiti kolay olmayabilir. Zira yapılan savunma otomatik olarak tezin tüm içeriğinin o anda açıklandığı anlamına gelmeyecektir. Bir tez savunmasında, bir derste ya da sözlü sunumda yapılan bu tür açıklamalar “geçici açıklama” (ephemeral disclosure) olarak adlandırılır. Açıklamaya ait spesifik bir bilginin kamuya açık hale getirildiğinden makul şüpheye yer bırakmayacak şekilde emin olunmalıdır. Eğer bu konuda ikna edici bir delil yoksa söz konusu bilginin açık bir şekilde ifşa edildiği kabul edilmeyecektir. [47]

Burada bir hususu belirtmekte fayda var. TÜRKPATENT ve EPO mevzuatına göre sözlü (oral) olarak yapılan açıklamalar da tıpkı yazılı dokümanlar gibi tekniğin bilinen durumuna dahildir. Ancak PCT’de sözlü açıklamalar tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyip yalnızca yazılı açıklamalar patentlenebilirlik değerlendirmesinde dikkate alınmaktadır. PCT’de eğer sözlü bir açıklama rüçhan tarihinden önceyse, o açıklamanın yazılı olarak bulunduğu doküman tespit edilebiliyorsa (söz konusu dokümanın yayın tarihi PCT başvuru tarihinden sonra olsa bile) bu açıklama uluslararası araştırma raporunda O,X kategorisinde gösterilir.[48] Ancak yazılı görüşte patentlenebilirlik değerlendirmesine alınmaz. Daha sonra ulusal aşamada girilen ofis mevzuatında eğer sözlü açıklamalar tekniğin bilinen durumunda değerlendiriliyorsa ofis bu açıklamayı öldürücü doküman olarak kullanacaktır.[49]

Patent başvuru tarihinden önce gerçekleşen konferans, kongre, seminer, tez sunumu ya da ders anlatımı gibi sözlü açıklamalar da başvurunun patentlenebilirliğini etkileyebilir. Zira daha önce bahsedildiği üzere, mevzuata göre sözlü açıklamalar da tekniğin bilinen durumuna dahildir.[50] Ders ya da bir konferans sırasında yapılan sözlü açıklamaların not alınması, ses ya da görüntü kaydı yoluyla belgelenmesinin mümkün olabileceği unutulmamalı ve patent başvurusu yapma düşüncesi bulunuyorsa açıklamalarda detaya girilmemesine özen gösterilmelidir. Yine de burada dersin içeriğinin doğru bir şekilde ortaya konulabilmesi önemlidir.[51] Dersi anlatanın ve bir dinleyicinin yeminli ifadeleri bile dersin içeriği konusunda tek başına yeterli delil sayılmayabilmektedir.[52] Yine sunum için kullanılmış olan sunum dosyasının içeriği de sunumun içeriğini kesin olarak ortaya koymaz, zira tüm sayfaların izleyiciye gösterilip gösterilmediği bilinmemektedir. Bu nedenle, genellikle katılımcılardan alınan yeminli beyanlar, yazılı notlar veya dağıtılan bir bildiri gibi daha fazla kanıt sunmak gerekecektir.[53] Daha önce bahsedildiği üzere, sözlü açıklamaların ispatı, yazılı açıklamalara göre daha zor olabilir.

Tezin tüm içeriğiyle ne zaman tekniğin bilinen durumuna dahil olduğu konusuna geri dönelim. Normal koşullarda, bir gizlilik söz konusu değilse, tez savunmasının ardından kabul edilen tez kütüphaneye gönderilir. Bir kütüphaneye gelen belgenin damgalanması, belgenin kamuya açık olmayan alandan ayrıldığı ve kamu alanına girdiği noktayı ifade eder. Bir kez kamuya açık hale getirildikten sonra, belgenin içeriği serbestçe çoğaltılabileceği, dağıtılabileceği, iletilebileceği için, söz konusu bilgilere erişimi kısıtlayan veya engelleyen hiçbir şey yoktur.[54] Kütüphanede posta yoluyla alınan basılı bir belge, alımından ve tarih damgasından sorumlu personel, gizliliği koruma yükümlülüğüne bağlı olmadığından ve belgeyi başkalarına iletmekte özgür olduğundan, dokümanın kamuya açık bir şekilde sunulduğu kabul edilir. Kütüphane görevlisinin belgeyi anlayıp anlamayacağı, o konuda uzman olup olmadığı önemli değildir. [55]

Dokümanın birisi tarafından okunmuş olup olmaması da önemli değildir. Zira bir eser kütüphane rafına konduktan sonra ilk iki sene boyunca kimse tarafından ödünç alınmamış olsa bile oradaki bilgi erişilebilir olduğundan kamuya açıklanmış kabul edilecektir.[56]

Yine dokümana çok az kişinin ulaşabiliyor olması, çok az kişinin dokümanın yazıldığı dili konuşuyor olması, okuyucuların eğitim seviyesi vb. sebepler kamuya açıklanmış olmaya engel değildir. Örneğin Danca olarak hazırlanan ve Kopenhag banliyölerinde dağıtılan küçük bir reklam gazetesinin (tiraj: 24.000) ekinde açıklanan teknik bilgilerin kamuya açıklandığı hükmüne varılmıştır.[57]

Burada “okuyucuların eğitim seviyesi” demişken bir hususu belirtmeden geçmeyelim. Yazılı dokümanlar için, yukarıda bahsedildiği gibi, okuyucunun teknikte uzman kişi olmasına gerek yoktur, zira yazılı belgelerin anlaşılmasa bile kolayca kopyalanması ve dağıtılması mümkündür.[58] Ancak sözlü açıklamalarda, örneğin bir derste, dinleyicilerin dersi anlayabilecek düzeyde bilgili olmaları beklenir.[59]

Bununla birlikte, yalnızca açıklamaya erişim ihtimalinin teorik olarak bulunması buluşun kamuya açıklandığı anlamına gelmeyecektir. Örneğin bir web sitesine ait adreste (URL) bulunan bir açıklamaya yalnızca adresin tümü tarayıcıya girilerek ulaşılabiliyorsa, bir arama motoru sorgusu ile ulaşılamıyorsa, bu URL’yi (örneğin http://www.gironet.nl/home/morozov/CIE/DISPLAY_DEVICE adresini) tahmin yoluyla tespit ederek açıklamaya ulaşıldığını varsaymak doğru olmayacaktır.[60]

Tezin Erişime Kapalı Tutulması ve Yayının Ertelenmesi

Eğer tez konusuyla ilgili bir patent başvurusu yapma düşüncesi varsa, tez ile ilgili işlemlerin gizlilikle yürütülmesinde fayda vardır. Böyle bir durumda tez savunması kamuya kapalı olarak yapılmalıdır ve gizlilik durumunun jüri üyelerine tezin kopyaları verilmeden bildirilmesinde fayda vardır. Böylece tez savunmasının içeriği kamuya açıklanmış olmayacaktır. Ancak tezin de kamuya açıklanmaması için üniversite yönetiminin YÖK’e ve üniversitenin içi işleyişine göre bazı durumlarda kütüphaneye durumu bildirmesi gerekir.

“Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge”ye göre “Lisansüstü tezle ilgili patent başvurusu yapılması veya patent alma sürecinin devam etmesi durumunda, tez danışmanının önerisi ve enstitü anabilim dalının uygun görüşü üzerine enstitü veya fakülte yönetim kurulu iki yıl süre ile tezin erişime açılmasının ertelenmesine karar verebilir.”[61]

Aşağıda Üniversite tarafından YÖK’e ve kütüphaneye bildirilmek üzere Enstitü Yönetim Kurulu tarafından alınan karara bir örnek verilmiştir:

“Yürütücülüğünü Prof. Dr. ……’ın yaptığı, TÜBİTAK ….. projesi “……..”, öğrencisi ………..’ın tamamladığı TÜBİTAK …….., doktora sırasında araştırma bursu projesi ve danışmanlığında ………….. tarafından tamamlanan ….. Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü …… Ana Bilim Dalı doktora çalışması “………” projesi sonuçlarının Üniversitemiz Teknoloji Transfer Ofisine patent başvurusu yapmak istedikleri 20.09.2018 tarih ve …… sayılı dilekçesi ve ekleri ile ilgili ana bilim dalı başkanlığının 24.09.2018 tarih ve ……. sayılı yazısı görüşüldü.
Lisansüstü tezlerin elektronik ortamda toplanması, düzenlenmesi ve erişime açılmasına ilişkin
yönergenin 6(1) maddesine istinaden ilgili ana bilim dalı başkanlığının isteğinin uygun olduğuna, konunun Yüksek Öğretim Kurumu ve …… Üniversitesi Kütüphanesine
bildirilmesine, oy birliğiyle karar verildi.”

YÖK’te bir tez ile ilgili arama yapıldığında bibliyografik bilgiler aşağıdaki gibi sunulmaktadır. Bu örnekte görüldüğü üzere tezin tarihi 2017 olarak gözükmektedir ancak teze daha önce erişim engeli bulunup bulunmadığı, tezin YÖK üzerinden ne zaman erişime açıldığı bilgisi bulunmamaktadır. Eğer YÖK sayfasında bu bilgi de bulunursa hem patent uzmanları hem de başvuru sahipleri açısından erişim tarihi tespiti için gerekli yazışmaların yapılmasının önüne geçilecektir.

Yayının ertelenmesi ve bu sayede açıklamanın tekniğin bilinen durumuna dahil olmaması yalnızca TÜRKPATENT nezdinde yapılacak işlemlerde değil, EPO gibi grace period bulunmayan bir başka ofiste yaptığınız patent başvurusu için de önemlidir.[62] Bir örnekle açıklayalım:

Doktora tezinin kapak sayfasında yazan tarih: Mayıs 2018

Yayın erteleme yapılmasının ardından tezin erişime açıldığı tarih: 10 Mayıs 2020

EPO’ya yapılan patent başvuru tarihi: 05.02.2020

Böyle bir durumda EPO uzmanı eğer doktora tezinin tarihini Mayıs 2018 alarak bu dokümanı başvuruya karşı kullanmışsa, tezin gizlilik sebebiyle başvurudan önce erişime açılmadığına dair kanıtlar sunularak söz konusu dokümanın tekniğin bilinen durumuna alınmaması talep edilebilir.

Diğer Bazı Yazılı Açıklamalar

Üniversitenin koridoruna ya da öğretim görevlisinin kapısının dışına asılmış bir poster de eğer buluşu yeterince tanımlayıcı nitelikteyse patentlenebilirlik için sorun teşkil edebilir. Zira bu alanlar da kamuya açık kabul edilmektedir.[63] Ancak açıklamanın içeriğinin tüm makul şüphelerin ötesinde teyit edilmesi oldukça zordur.[64] Örneğin A.B.D’de posterin kamuya yeteri kadar erişilebilir şekilde açılması için şu faktörler dikkate alınır: posterin sergilenme süresi, hedef kitlenin uzmanlığı, sergilenen materyalin kopyalanmayacağına dair makul beklentilerin varlığı (veya eksikliği) ve sergilenen materyalin kopyalanma kolaylığı veya basitliği.[65]

TÜBİTAK, KOSGEB vb. kurumlardan alınan burs, teşvik belgeleri ve yürütülen projeler sırasında yapılan çalışmaların gizli tutulması, kamuya açıklama yapılması söz konusuysa açıklamaların buluşu tanımlayıcı/ortaya koyucu nitelikte olmamasına özen gösterilmelidir. Söz konusu açıklama okunduğunda, teknikte uzman kişinin genel bilgisi de katılarak buluş ortaya konulamıyor olmalıdır. Ancak her dosyanın değerlendirmesi kendi içinde farklılıklar barındırabileceğinden, riske girilmeyip böyle bir açıklamanın mümkünse hiç yapılmaması tavsiye edilir.

TÜBİTAK ile bir proje yürütülüyorsa projenin TÜBİTAK’ın TR Dizin internet sitesinde[66] ya da benzer başka bir platformda patent başvuru tarihinden önce yayınlanmamasına özen gösterilmelidir.

Patent başvurusu bir Teknoloji Transfer Ofisi (TTO) aracılığıyla yapılacaksa TTO ile bir gizlilik sözleşmesi yapılmasında fayda vardır. TTO’nun fikri sınai ve mülkiyet hakları kapsamında yürüttüğü çalışmalar ile ilgili olarak, kendisine buluş sahibi tarafından verilen, açıklanan gizlilik içerdiği açıkça belirtilen bilgi ve belgenin buluş sahibinin onayı alınmadıkça herhangi bir üçüncü gerçek ve/veya tüzel kişiye açıklanmamasını temin etmek amacıyla böyle bir sözleşme yapılabilir. Çoğu TTO’nun bu konuda matbu bir sözleşmesi bulunmaktadır.

Yine yapılan projelerin, çalışmaların vb. başvuru tarihinden önce yerel ya da ulusal basında haber yapılmaması konusunda da hassasiyet gösterilmelidir. Her ne kadar genellikle haberlerde buluşun teknik içeriği, onu ortaya koyacak detayda açıklanmasa da, haberde geçen bilgiler bir başka açıklamanın tarihini teyit etmekte kullanılarak dolaylı olarak patentlenebilirliğe zarar verebilir.

Buluşun açıklamasının üçüncü kişilere, herhangi bir gizlilik anlaşması yapılmadan, e-mail olarak gönderilmesi de buluşun açıklanması anlamına gelebilir.[67] Burada e-mailde buluşun gizli kalması gerektiğinin karşı tarafa net bir şekilde bildirilmesi gizlilik için çoğu zaman yeterlidir. Zira bu uyarıya rağmen karşı taraf gizliliği ihlal ederse, bu durum “açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması” sebebiyle buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklama olarak değerlendirilebilir.[68] Yine de bu tür işlemler belki buluşunuzun patentlenebilirliğini doğrudan etkilemese bile, özellikle rakiplerin söz konusu bilgiyi olması gerektiğinden daha erken öğrenmesi mümkün olacağından dikkatli olunmasında fayda vardır. Zira bir buluş halka açık hale geldiğinde, rakipler, genellikle siz iyileştirmeler hakkında düşünme fırsatı bulamadan önce, buluşu geliştirmenin yollarını düşünmeye çalışırlar. Rakipler daha sonra Patent Ofisine geliştirmelerle ilgili patent başvurusunda bulunabilir ve gelecekte sizin ürününüzü/buluşunuzu geliştirmenizi engelleyebilir.[69] Wright kardeşlerin başına benzer bir durumun geldiğini söyleyebiliriz.[70]

Sonuç

Buraya kadar anlatılanları özetlemek maksadıyla patent başvurusu yapmak isteyenler için önceden açıklama yapmak durumunda dikkat edilmesi gereken bazı hususlar şöyle sıralanabilir:

  • Eğer mümkünse patent başvurusu yapmadan önce buluşunuza dair hiçbir açıklamada bulunmayınız.
  • Yüksek lisans/doktora teziniz temelinde bir patent başvurusu yapmayı düşünüyorsanız tezin savunmasının kamuya kapalı olmasını sağlayınız, tez jürisine gizlilikle ilgili bilgilendirme yapınız ve tezin kütüphane sistemine girmemesi, basılı kopyasının üniversite kütüphaneleri aracılığıyla ya da TÜBESS üzerinden yayınlanmaması, YÖK veritabanına ve olası diğer mecralara girmemesi için gerekli yazışmaları yaptırınız. Gizli tutulma süresinin en azından başvuru yapılıncaya kadar devam etmesini sağlayınız.
  • Bir makale yayınlıyorsanız, yayıncının gizlilik politikasını öğreniniz ve makale yayınından önce makalenin içeriğinin kamuyla paylaşılmayacağına emin olunuz.
  • Yalnızca Türkiye’de patent koruması sağlamayı düşünüyorsanız ve makale ya da tez yayınınız yapıldıysa, bu yayın tarihinden itibaren en geç 12 ay içinde patent başvurusu yapmış olunuz.
  • Eğer EPO’da patent koruması düşünüyorsanız makale ya da tez vb. her türlü açıklamanızın EPO’ya yapacağınız başvurudan sonra olmasına özen gösteriniz.
  • Eğer EPO’da patent koruması düşünüyorsanız ancak makale ya da tez açıklamalarınızın EPO’ya yapacağınız başvurudan önce olması söz konusu ise (örn. maddi vb. sebeplerden dolayı başvuru yapmak gecikecekse) en azından TÜRKPATENT’e yapacağınız başvurunuzun tez yayınından önce olmasını sağlayınız, böylece bu başvuruyu rüçhan göstererek EPO’ya başvurabilirsiniz. Ancak başvurunun içeriğinin buluşunuzda korumak istediğiniz özellikleri kapsadığından emin olunuz.
  • Büyük oranda yayınlanmış bir makaleye dayanan bir buluş varsa, makaledeki yazarlarla buluş sahiplerinin aynı olmasına özen gösterilmesinde fayda vardır. Sırf başvuru yapan şirketin sahibi, yöneticisi vs. diyerek isimleri buluş sahibi olarak buluşun yapımında teknik anlamda hiçbir katkısı olmayan kişiler onore edilmek vb. amaçlarla gerçek buluşu yapanların yerine eklenmemelidir.
  • Farklı şirketlerde çalışan kişilerin yazdığı bir makaleye dayalı bir patent başvurusu yalnızca bir şirket tarafından yapılacaksa, diğer şirkette çalışan makale yazarının da buluş sahibi olarak yazılmasında fayda vardır.
  • Yapılan projelerin, çalışmaların vb. başvuru tarihinden önce yerel ya da ulusal basında haber yapılmaması konusunda hassasiyet gösterilmelidir.
  • TÜBİTAK ile bir proje yürütülüyorsa projenin TÜBİTAK’ın TR Dizin ya da benzeri internet sitelerinde patent başvuru tarihinden önce yayınlanmamasına özen gösterilmelidir.
  • Buluşu ortaya koyacak nitelikte olan araştırma materyallerinin ya da prototiplerin, üzerinde çalışılan cihazların vb. başkalarına sunulmasının, kullandırılmasının vb. yalnızca gizlilik sözleşmesi yapılarak gerçekleştirilmesinde fayda vardır.
  • Yapacağınız her türlü erken açıklamanın rakipleriniz tarafından da öğrenileceğini ve siz patent başvurusu yaparken onların buluşunuzu sizden önce geliştirerek gelecekte yeni özellikler için patent alma ihtimali olacağını unutmayınız.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Eylül 2021

guneycaliskan@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Dokümana çok az kişinin ulaşabiliyor olması, çok az kişinin o dili konuşuyor olması, okuyucuların eğitim seviyesi vb. sebepler kamuya açıklanmış olmaya engel değildir. Bkz: EPO BoA, T 165/96: Danca olarak hazırlanan ve Kopenhag banliyölerinde dağıtılan küçük bir reklam gazetesinin (tiraj: 24.000) ekinde açıklanan teknik bilgilerin kamuya açıklandığı hükmüne varılmıştır.

[2] EPC m.55’e göre buluşun patentlenebilirliğine zarar verici olmayan açıklamalar şunlardır:

(1) 54 üncü Maddenin uygulanması için, buluşun açıklanması şayet o Avrupa patent başvurusunun yapılmasından önceki altı aydan daha önce meydana gelmemişse ve aşağıdaki nedenler sebebiyle veya onların sonucunda olmuş ise, dikkate alınmayacaktır:

(a) başvuru sahibi veya onun hukuki görüş selefi aleyhine bir suistimal veya

(b) başvuru sahibinin veya onun hukuki görüş selefinin bir resmi veya resmi nitelikte sayılan, 30 Kasım 1972’de değişikliğe uğrayan 22 Kasım 1928’de Paris’te imzalanan uluslararası sergilerle ilgili Sözleşme kapsamındaki uluslararası sergide buluşu teşhir etmiş ise.

(2) 1 inci fıkranın (b) bendinin söz konusu olması halinde, 1 inci fıkra hükmünün uygulanabilmesi için, başvuru sahibinin, Avrupa patent başvurusunu yaparken, Yönetmelikte belirtilmiş olan süre ve şartlara uygun olarak buluşunu sergilediğini belirtir ve bunu destekleyen belgeyi verir.

[3] Uluslararası Patent Başvurusu (PCT), Mustafa Güney Çalışkan, Ocak 2021, Seçkin Yayıncılık, s.266-267.

[4] IP Memes (Johnny Haypee) Linkedin sayfasındaki karikatürden Türkçeye adapte edilmiştir, https://www.linkedin.com/posts/johnny-haypee_ipmeme-ipabrmeme-graceperiod-activity-6838069591961346048-G94q/

[5] Trans-Pacific Partnership Lost Important IP Provisions; Jeremiah B. Frueauf; Matthew A. Smith; Ph.D.BYLINED ARTICLES, Law360, April 2018, https://www.sternekessler.com/news-insights/publications/trans-pacific-partnership-lost-important-ip-provisions

[6] Yazıyı uzatmamak adına bunların gerekçelerinden bahsedilmeyecektir. Konuyla ilgili belki de en önemli eser olarak Joseph Straus’un “Grace Period and the European and International Patent Law: Analysis of Key Legal and Socio-economic Aspects” (Beck, 2001) adlı çalışması sayılabilir. Ayrıca lehte ve aleyhte görüşler için bkz. Türk Hukukunda Patent Verilebilirlik Şartları, Dr. Özgür Öztürk, 2008, ARIKAN, s.220-221.

[7] Güncel listeye şuradan ulaşabilirsiniz: CERTAIN ASPECTS OF NATIONAL/REGIONAL PATENT LAWS,

(4) Grace Period, April 2020, https://www.wipo.int/export/sites/www/scp/en/national_laws/grace_period.pdf

[8] IS A TWELVE MONTH PATENT GRACE PERIOD COMING TO THE UK?, 18 June 2021, Matthew Cyrson, https://www.albright-ip.co.uk/2021/06/is-a-twelve-month-patent-grace-period-coming-to-the-uk/

[9] Canada: The One-Year Grace Period For Patent Filing In Canada: An Overview For U.S. Practitioners, 28 June 2012, by Jeff Leuschner (Ottawa), Smart & Biggar, https://www.mondaq.com/canada/patent/184102/the-one-year-grace-period-for-patent-filing-in-canada-an-overview-for-us-practitioners

[10] 6769 SMK m.84(1)(c), EPC m.55(1)(a).

[11] EPO Enlarged BoA, G 0003/98, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g980003ex1.html

[12] 6769 SMK m.93(6), EPC m.55(1)(b).

[13] 6769 SMK m.84(1)(b)(1). EPC’de buna karşılık gelen bir hüküm bulunmadığı için EPO benzer bir durumda farklı bir karar vermiştir: EPO BoA, T 585/92.

[14] Ayrıca bkz. Patent Verilebilirlik Değerlendirmesinde “Önceki Tarihli Başvurular”, Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Cilt 3, Sayı 1, Sayfa 103 – 117; https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/347219

[15] 6769 SMK m.84(1)(b)(2) ve 84(4).

[16] 6769 SMK m.110.

[17] 6769 SMK m.84(4).

[18] 6769 SMK m.84(3).

[19] 6769 SMK m.94(1).

[20] Örneğin başvuru esnasında ya da başvurudan itibaren belirli bir süre içinde talep edilmesi isteniyor olabilir. Bkz. Once the Cat is Out of the Bag – Taking Advantage of Grace Periods for Patent Application Filings, December 12, 2017, Isi Caulder and Maria Wei, https://www.bereskinparr.com/doc/once-the-cat-is-out-of-the-bag-taking-advantage-of-grace-periods-for-patent-application-filings

[21] 6769 SMK m. 109(1).

[22] 6769 SMK m. 109(4).

[23] 6769 SMK m.90(5) ve 109(1).

[24] Fikri Mülkiyet Hukuku, Prof. Dr. Ünal Tekinalp, 2005, 4. bası, s.501.

[25] İstemlerde, tarifnamede ve/veya resimlerde patent süreci içinde değişiklik yapmak buluşu bir başka buluş haline getirmez, zira yapılan değişiklikler başvurunun ilk halinin kapsamını aşamaz. Bkz. SMK m.103(1).

[26] Ancak eklenen kişinin buluşa bir katkısı yoksa vb. durumlarda diğer buluş sahiplerinin buna itiraz etme şansı her zaman vardır.

[28] Fikri Mülkiyet Hukuku, Prof. Dr. Ünal Tekinalp, 2005, 4. bası, s.501.

[29] USPTO MPEP 2153.01(a) Grace Period Inventor Disclosure Exception, https://www.bitlaw.com/source/mpep/2153_01_a.html

[30] Ancak elbette ki, böyle bir durum söz konusuysa bunun delilleriyle ispatlanması durumunda bu maddeler işletilebilir.

[31] EPO Guidelines for Examination, Part G – Chapter IV – 2. Enabling disclosure, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_iv_2.htm ; Chapter VI – 4. Enabling disclosure of a prior-art document, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_4.htm

[32] Once the Cat is Out of the Bag – Taking Advantage of Grace Periods for Patent Application Filings, December 12, 2017, Isi Caulder and Maria Wei, https://www.bereskinparr.com/doc/once-the-cat-is-out-of-the-bag-taking-advantage-of-grace-periods-for-patent-application-filings

[33]Disclosure Activities in University Settings, August 12, 2015, Drew Meunier, Submitted Manuscripts and Online Publications, https://www.mcciplaw.com/disclosure-activities-in-university-settings/

[34] PUBLISH OR PERISH, UNIVERSITY OF TOLEDO, Technology Transfer Office, https://www.utoledo.edu/research/TechTransfer/Publish_and_Perish.html

[35] Örneğin Portekiz’de bir üniversite tarafından yayınlanmış bir tezin ne zaman üniversitenin kütüphanesine verildiğini ya da internette erişime açıldığını tespit etmek başvuru sahibi için kolay olmayacaktır.

[36] 6769 SMK m.84(4).

[37] Ayrıca bkz. EPO Guidelines for Examination, Part B – Chapter VI – 5.6 Matters of doubt in the state of the art, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/b_vi_5_6.htm

[38] 6769 SMK m.90(3).

[39] 6769 SMK Yönetmelik m.72(1).

[40] 6769 SMK m.103(1).

[41] Yüksek Öğretim Kurumu, Ulusal Tez Merkezi, SSS, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/sss.jsp : “Tezlerin internet üzerinden tam metin olarak araştırma hizmetine sunulması amacıyla yapılan yasal düzenleme ile; 06.03.2018 tarih ve 30352 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7100 sayılı Kanunun 10. Maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen, Ek Madde 40 “Lisansüstü tezler yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından gizlilik kararı alınmadıkça, bilime katkı sağlamak amacıyla Yükseköğretim Kurulu Ulusal Tez Merkezi tarafından elektronik ortamda erişime açılır.” hükmü yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak; anılan Kanun maddesi ile Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanmış olan “Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge” uyarınca, lisansüstü tezler Ulusal Tez Merkezi Veri Tabanı üzerinden erişime açılmaktadır. Adı geçen Yönergenin 3. Bölümü Tezlerin Erişime Engellenmesi ile ilgilidir. Bu konudaki iş ve işlemler Yönerge hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir.”

[42] https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/giris.jsp

[43] https://www.tubess.gov.tr/

[44] Yüksek Öğretim Kurumu, Ulusal Tez Merkezi, SSS, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/sss.jsp : “Tez yazarları tarafından “çoğaltması ve yayımı için izin” verilmemiş olan tezlere Merkezden erişim imkanı yoktur. Tez Merkezi veri tabanında yayınlanma izni olmayan tezlerin basılı kopyalarına üniversite kütüphaneleri aracılığıyla (TÜBESS -Türkiye Belge Sağlama Sistemi) erişebilirsiniz. Bunun için kendi üniversite kütüphanenize başvurmanız gerekmektedir.”

[45] Bkz. EPO BoA, T 151/99.

[46] 6769 SMK. m.83(2).

[47] Bkz. EPO BoA, T 1057/09 , https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t091057eu1.html

[48] Uluslararası Patent Başvurusu (PCT), Mustafa Güney Çalışkan, Ocak 2021, Seçkin Yayıncılık, s.498-499.

[49] PCT Yönetmelik m.33.1(b); Administrative Instructions under PCT, Section 507(a); PCT International Search and Preliminary Examination Guidelines, paragraf 16.70.

[50] 6769 SMK. m.83(2).

[51] EPO BoA, T 1212/97. 

[52] EPO BoA, T 2003/08.

[53] EPO BoA, T 843/15. 

[54] EPO BoA, T 0834/09.

[55] EPO BoA, T 0834/09.

[56] Bkz. EPO BoA, T 381/87.

[57] EPO BoA, T 165/96.

[58] EPO BoA, T 0834/09.

[59] EPO BoA, T 0877/90; T 0809/95.

[60] EPO BoA, T 1553/06.

[61] Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge, m.6(1), https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/dosyalar/kilavuz.pdf

[62] Buradaki durum grace period ile karıştırılmamalıdır. EPO’da grace period yoktur. Ancak, bir tezin yayın tarihinin ertelenmesi dokümanı tekniğin bilinen durumunda olmasının önüne geçirebilir.

[63] PUBLISH OR PERISH, UNIVERSITY OF TOLEDO, Technology Transfer Office, https://www.utoledo.edu/research/TechTransfer/Publish_and_Perish.html

[64] Bkz. EPO BoA, T 1210/05; T 2338/13.

[65] In re Klopfenstein, 380 F.3d 1350 (Fed. Cir. 2004)

[66] https://trdizin.gov.tr/

[67] PUBLIC DISCLOSURE AND PATENT BARS, KU Center for Technology Commercialization, http://ctc.ku.edu/faculty/protect-your-ideas/protecting-intellectual-property/public-disclosure ; Ayrıca bkz. EPO T 0523/14, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t140523eu1.html ve T 201/13, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t130201du1.html ; T 2/09, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t090002eu1.html

[68] 6769 SMK m.84(1)(c).

[69] Is it O.K. to Publish Your Life Sciences Invention Before Filing for a Patent?; Gerson S. Panitch; Paula E. Miller; May 15, 2018, Haaretz Cyber Magazine, https://www.finnegan.com/en/insights/articles/is-it-o.k.-to-publish-your-life-sciences-invention-before-filing-for-a-patent.html

[70] 150th birthday of Orville Wright, German Patent and Trade Mark Office,  https://www.dpma.de/english/our_office/publications/milestones/wright/index.html


SÖYLEŞİYORUZ # VII- Prof. Dr. Gül OKUTAN NILSSON BİZLERLE!



“Söyleşiyoruz” serisinin Eylül ayı söyleşisiyle tekrar karşınızdayız.

Bu ayki konuğumuz Türk fikri mülkiyet camiasının akademi alanındaki önde gelen isimlerinden biri olan Prof. Dr. GÜL OKUTAN NILSSON.

Gül Hocamıza kendisi ile söyleşi yapma teklifimizi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. Bugünkü söyleşide soruları IPR Gezgini adına Elif AYKURT KARACA yöneltecek.



Başında EAK yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları; GON ile başlayan kısımlar ise Gül Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



EAK: Gül Hocam, öncelikle Söyleşiyoruz serimize katıldığınız için IPR Gezgini adına teşekkür ederek başlamak istiyorum. Türkiye’nin fikri  mülkiyet hukuku alanında literatüre önemli katkı sunan önemli hocalarından biri olarak hem mesleki faaliyetleriniz hakkında bilgi edinmek, fikri mülkiyet ve özellikle telif hukuku alanına dair görüşlerinizi duymak hem de kişisel olarak sizi daha yakından tanımak istiyoruz. Bu anlamda röportajımızın, okurlarımızın ilgisini çekeceğini düşünüyorum.

Fikri mülkiyet hakları alanında çalışanların sizi yakından tanıdığına eminim ancak bu durum tabii ki sizi ve yaşam öykünüzün yakından bilinmesi anlamına gelmemekte.  Bu vesileyle bize kendinizden bahsedebilir misiniz? Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson kimdir, kendini nasıl geliştirdi ve bugünlere geldi; kişisel zevkleriniz, uğraşlarınız, sizi hayata daha bağlayan özellikleriniz nelerdir?

GON: Merhabalar, öncelikle davetiniz için ben teşekkür ederim. IPR Gezgini fikri mülkiyet hukukunda günceli takip imkanı veren, öğrencilerimize de tavsiye ettiğimiz önemli bir bilgi kaynağı. Davetiniz beni onurlandırdı.

Kendimden biraz bahsetmem gerekirse, İstanbul’da doğdum. Ortaokul ve liseyi İstanbul Amerikan Robert Lisesi’nde yatılı olarak okudum. Yatılı öğrenci olmak, hem kendi başınıza yaşamayı öğrenmek ve özgüveninizi geliştirmek, hem de sıkı dostluklar kurmak için çok güzel bir fırsat. Bu sayede çok iyi arkadaşlar kazandım, çok güzel anılarım oldu.

Hukukçu bir aileden geliyorum, annem ve babam avukattı. Babamı ne yazık ki çok genç yaşta kaybettik. Ağabeyimi ve beni, annem yetiştirdi. Annem, mesleği sayesinde kendi ayakları üzerinde durmayı başarmış olan, çalışkan ve azimli bir insandır. Ben küçükken komşularımız, akrabalarımız, çevremizdeki insanlar anneme gelip fikir danışırdı. Hukukçu olmanın insanı güçlendiren bir yönü olduğunu o zaman fark ettim. Ben de hukuk fakültesinde okumayı seçtim.

Mesleğimi seviyorum ve çok çalışıyorum. Ancak tabii iş dışında insanı hayata bağlayan başka şeyler de var. Bana en çok enerji veren şey, sevdiğim insanlarla, arkadaşlarımla, ailemle birlikte zaman geçirmektir. Seyahat etmeyi severim. Fakat pandemide ne yazık ki bunu yapamadık. Bu süreçte ancak gezip görmek istediğim yerlerle ilgili belgeseller izleyebildim. Bunun dışında müzik ve edebiyat beni mutlu eder. Son yıllarda özellikle sesli kitaplara yöneldim. İyi bir seslendirme sanatçısından dinlediğiniz bir kitap sizi başka bir aleme götürebiliyor.

EAK: Lisans mezuniyetinizden sonra doğrudan akademiye mi katıldınız?  Akademideki ilk günlerinizden ve akademisyen olmaya nasıl karar verdiğinizden bahsedebilir misiniz?

GON: İstanbul Hukuk Fakültesi’ni bitirdikten sonra Avrupa Birliği’nin Jean Monnet Bursunu kazandım. Burs komitesi Amsterdam’da iyi bir okul olduğunu söyleyerek beni oraya yönlendirdi. O yıllarda henüz Avrupa Birliği ile Türkiye arasında Gümrük Birliği kurulmamıştı; Türkiye aday ülkeydi ama AB hukukuna yabancıydı. Bizi daha ziyade damping ve subvansiyonlar gibi uluslararası ticaret konuları ilgilendiriyordu. Ben de bu yüzden hem Avrupa Hukukunu, hem de uluslararası ticaret hukukunu öğrenebileceğim bir hukuk yüksek lisans programına başvurdum ve kabul edildim. O programda, lisans eğitiminden farklı olarak, araştırma yapmamız, seminer ödevleri hazırlamamız isteniyordu. Böylece araştırma yapmanın ne kadar keyifli bir iş olduğunu gördüm.

Türkiye’ye döndükten sonra Prof. Dr. Ünal Tekinalp Hocamın yanında avukatlık stajına başladım. Akademisyen olmak konusunda örnek aldığım ve akademiye girmemi sağlayan kişi, çok sevgili Ünal hocamdır. Onun yanında staj yaparken, hocaya fikir danışmak için gelenlerin, başlarından geçen bir sürü olayı karma karışık şekilde anlattıklarını görürdüm. Hoca sessizce ve dikkatle dinler, daha iyi anlamak için bazı sorular sorar ve ardından müthiş etkileyici bir hukuki tahlile başlardı. O karışık gözüken olay birden berraklaşır, adeta röntgeni çekilirdi. Hoca önce hukuki problemi tespit eder, sonra da çözüm yollarını son derece sistematik bir şekilde ortaya koyardı. Hocamın bu engin ve derin bilgisi, hukuki sorunları tespit ve analiz becerisi beni çok etkilemişti. Ben de onun gibi bir hukukçu olmak istedim ve bunun yolunun akademiden geçeceğini düşündüm. Prof. Dr. Ünal Tekinalp ile tanışmış ve onun yanında staj yapmış olmak benim hayatımın en önemli dönüm noktalarından biridir. Hocama buradan sevgilerimi, saygılarımı ve şükranlarımı göndermek isterim.

Ailem de akademisyenliğe başlama kararımda beni çok destekledi. Özellikle asistanlık ve doktora sürecinde, annem ve ağabeyim bana her zaman maddi ve manevi destek verdiler. Onlara da minnettarım.

Gerek doktora çalışmalarım sırasında gerek sonrasında burslu olarak Almanya’nın ve İsviçre’nin en iyi karşılaştırmalı hukuk enstitülerinde uzun dönemler araştırma yapma fırsatını elde ettim. Doçentlikten sonra İngiltere’de LSE’de misafir araştırmacı olarak bulundum, Amerika’da Vanderbilt Hukuk Fakültesi’nde misafir öğretim üyesi olarak bir ders verdim. Tüm bu kurumlarda çok değerli akademisyenlerle tanışma fırsatı buldum. Yurtdışındaki üniversite yaşamını, akademik aktivitelerin düzeyini, akademik camianın görgüsünü, etik değerlerini ve iş disiplinini gözlemlemek kişisel gelişimimi olumlu yönde etkiledi.

EAK: Fikri mülkiyet alanında özellikle telif hukuku ile ilgilendiğinizi biliyorum. Fikri mülkiyet hukukunda telif hakları kısmının daha karmaşık ve zor bir yöne sahip olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle de açıkçası sizi telif hukuku ile ilgilenmeye iten olay veya kişiler var mı merak ediyorum. Hangi gerekçeyle fikri mülkiyet hukuku alanına yöneldiğinizi aktarabilir misiniz?

GON: Fikri mülkiyet hukuku alanına yönelmem aslında biraz tesadüfe dayanıyor. Yüksek lisans yaparken aldığım derslerden birinde fikri mülkiyet haklarının tükenmesi konulu bir seminer ödevi hazırlamıştım. Türkiye’ye dönünce bu çalışmamı Ünal Hoca’ya gösterdiğimde, bunu yayımlamamı söyledi. Böylece ilk bilimsel yayınım fikri mülkiyet hukukundan çıkmış oldu. Zamanlama da biraz fikri mülkiyet hukukunu gündeme getirdi aslında. 1995 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olarak çalışmaya başladım. O yıl Dünya Ticaret Örgütü kuruldu ve TRIPS Anlaşması imzalandı. Aynı yıl AB-Türkiye Gümrük Birliği Kararı kabul edildi ve Türkiye, gümrük birliği kuralları gereği fikri mülkiyet hukukunu AB hukuku ile uyumlaştırma çalışmalarını başlattı. Hızlıca sınai mülkiyetle ilgili KHK’lar çıkartıldı, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda değişiklikler yapıldı. Böyle olunca fikri mülkiyet hukuku çalışmak kaçınılmaz oldu. Ben daha ziyade telif hukuku ve marka çalıştım. Doktorayı bitirdikten sonra 2002 yılında İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde yardımcı doçent olarak atandım. 2007’de Bilgi’de bir Fikri Mülkiyet Hukuku Araştırma Merkezi (BİLFİM) kurduk ve MÜYAP başta olmak üzere meslek birlikleri ve Kültür Bakanlığı ile işbirliği yaparak telif hukuku ağırlıklı çalışmaya başladık. Sevgili çalışma arkadaşım Dr. Eda Çataklar ile birlikte o zamandan beri BİLFİM’deki faaliyetlerimize fikri mülkiyet hukukunun her alanında devam ediyoruz.

EAK: Türk telif hakları hukukunda ve uygulamasında ilerleme ve/veya duraksama olarak gözlemlediğiniz hususlar var mı ve Türkiye’de telif haklarının geçmişi ve bugünü hakkındaki görüşlerinizi bizimle paylaşabilir misiniz? Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nde çalıştığım dönemde FSEK’te değişiklik yapılması çalışmaları vardı. O dönemde gerçekleştirdiğimiz çalışmalara yaptığınız katkıları ve özverili desteğinizi hatırlıyorum. Öncelikle katkılarınız için bir kez daha teşekkür etmek istiyorum. Kanun değişikliği çalışmaları uzun süre devam etti. En son 2019 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne dek gelmesine rağmen, maalesef kanunlaşamadan kadük oldu. İnceleme fırsatı bulabildiyseniz son tasarı hakkındaki görüşlerinizi duymak isterim.

GON: 5846 sayılı Kanun, çağına göre ileri bir kanun olarak Prof. Dr. Ernst Hirsch tarafından Bern Konvansiyonuna uygun şekilde hazırlanmış. Ancak aradan geçen yıllarda, kanunun güncel ihtiyaçlara cevap vermesi için birçok değişiklik yapmak gerekmiş. Bu değişiklikler nedeniyle kanunun sistematiğinde bazı sorunlar var. Ben akademik hayata atıldığımdan beri Kanunda değişiklik yapıldığını görüyorum ve hâlâ da buna ihtiyaç olduğunu gözlemliyorum. Kanunda son kapsamlı değişiklik 2008 yılında yapıldı. O tarihten beri defalarca değişiklik çalışmaları oldu, Avrupa Birliği destekli projeler yapıldı, çeşitli taslaklar hazırlandı. Bu çalışmalara sizin de belirttiğiniz gibi biz de BİLFİM olarak Dr. Eda Çataklar arkadaşımla birlikte destek verdik. Sizin de o zaman dahil olduğunuz, Kültür Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nde çalışan uzman arkadaşlarımız gerçekten çok emek verdi. Akademisyenlerin ve Bakanlığın yanı sıra, meslek birlikleri başta olmak üzere telif hukukunun aktörleri çalıştı, önerilerde bulundular. Fakat bu çalışmalar çeşitli sebeplerle bir türlü tamamına erdirilemedi. Taslak çalışmalarına katılmıştık ama sanırım sonradan bazı değişiklikler olmuş, son halini görmedim. Neticede yıllarca yoğun emek verilen bu çalışmaların kanunlaşamamasını telif hakları açısından bir kayıp olarak görüyorum.

EAK: Sınai mülkiyet hakları ile telif hakları, esasen fikri mülkiyet hakları içerisinde olmasına rağmen ülkemizde sınai mülkiyet haklarına dair iş ve işlemler Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından, telif haklarına dair olanlar ise Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmektedir. Her iki kurumun birleştirilmesi yahut iş ve işlemlerin tek bir çatı altında gerçekleştirilmesine yönelik uzun yıllardır devam eden bazı tartışmalar veya görüş açıklamaları mevcut. Sizin bu konu hakkındaki görüşünüzü merak ediyorum.

GON: Burada farklı modeller var. Bazı ülkelerde fikri mülkiyet haklarına ilişkin idari birimler tek çatı altında toplanırken bazılarında iki ayrı kurum konuyu sahipleniyor. Örneğin İngiltere ve Kanada’da tek fikri mülkiyet ofisi varken, Amerika, Almanya, Fransa ve İtalya’da bizdeki gibi ayrı yapılanmalar var. Genellikle sınai haklar, asli görevi tescil sistemini kurup yönetmek olan bir kurumda, kültür varlığı olarak görülen fikir ve sanat eserleri ise ayrı bir yapı altında idare ediliyor. Bizde de tarihsel olarak bu şekilde gelişmiş. Aslında her iki kurumun birleştirilmesi, çalışmaların koordineli şekilde yürütülmesini kolaylaştırabilir, kaynakların da daha verimli kullanılmasını sağlayabilir. Şimdilerde hem fikri hem sınai haklar alanını kapsayan bir Fikri Mülkiyet Akademisi hayata geçirilmeye çalışılıyor ama bu daha ziyade eğitim ve bilinçlendirme odaklı bir kurum. Bu Akademi içerisinde Türk Patent ve Marka Kurumu ile Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü birlikte çalışacak. Belki bu işbirliği ileride başka gelişmelere vesile olur.

EAK: Telif hakları alanındaki idari ve yargısal yapılanma hakkındaki görüşleriniz nelerdir?

GON: İdari yapılanma kısmından az önce bahsettik. Yargısal yapılanmaya gelince, Fikri ve Sınai Haklar İhtisas mahkemelerinin kurulmuş olması bu alandaki en iyi gelişme oldu. Ancak bunlar sadece üç ille sınırlı kaldı ve geçtiğimiz yıllarda daire sayıları da azaltıldı. Bu mahkemelerin kuruluşu aşamasında, Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürü Sayın Dr. Ayşe Saadet Arıkan çok güzel bir projeyi hayata geçirdi ve mahkemelerin kurucu hakimlerinin, Avrupa’da önde gelen fikri mülkiyet hukuku enstitü ve kurumlarında eğitim almalarını sağladı. Böylece mahkemeler çok sağlam bir ekiple kuruldu. Bu uzman hakimlerimiz kendilerini daha da geliştirdiler, bu alanda çok değerli yayınlar yaptılar. Ne yazık ki şimdi neredeyse tamamı emekli oldu. Fikri ve sınai haklar mahkemelerinde görev yapacak hakimlerin bu alanda eğitim alması son derece faydalı olur. Biz 2008 yılında, Adalet Bakanlığı ile işbirliği içinde, hakim ve savcılara yönelik iki haftalık yoğun bir fikri mülkiyet eğitim programı hazırlamıştık. Oraya yanlış hatırlamıyorsam Samsun’dan bir hakim gelmişti. Önüne fikri haklarla ilgili bir dosya gelmiş. Konuyu hiç bilmediği için dosyayı kenara koymuş. Bizim eğitimden sonra gidip çözeceğini, onun için çok heyecanlı olduğunu söylemişti, hiç unutmuyorum.

Ayrıca, Yargıtay’da bu konuda ayrı bir daire kurulması düşünülebilir. Fikri mülkiyet hukuku uyuşmazlıkları 11. Hukuk Dairesi’nin görev alanına giriyor. Aynı daire ticaret, banka ve sigorta hukuku uyuşmazlıklarına da bakıyor. Yani tüm şirketler hukuku, sermaye piyasası hukuku, kıymetli evrak, taşıma, banka, sigorta gibi her biri ayrı uzmanlık isteyen birçok hukuk dalına ilişkin uyuşmazlık 11. Dairenin önüne geliyor. Özetle çok geniş bir alan. Daire’deki üye ve tetkik hakimlerinin bu konuların tamamında uzmanlaşmasını bekleyemeyiz. Anladığım kadarıyla fikri mülkiyet uyuşmazlıkları da Dairenin önüne gelen dosya sayısında önemli bir yer tutuyor. Dolayısıyla hem ihtisaslaşmanın ve kalitenin artırılması hem de iş yükünün azaltılması açısından fikri mülkiyet ve haksız rekabet uyuşmazlıkları için ayrı bir daire kurulmasının faydalı olabileceğini düşünüyorum.  

EAK: Telif hakları alanında en önemli aktörlerden birinin de meslek birlikleri olduğu kanaatindeyim. Türkiye’de meslek birliklerinin durumu ve sisteme katkıları ve işleyişleri hakkında ne düşünüyorsunuz?

GON: Çok haklısınız, meslek birlikleri telif hakları alanının en önemli aktörlerinden. Özellikle müzik meslek birlikleri bu alanda başı çekti ve toplu hak yönetimini sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmek için çok çalıştı. Diğer alanlardaki meslek birlikleri de kendi alanlarında hukuki korumayı artırmak, üyelerinin menfaatlerini korumak için gayret sarf ediyorlar. Tüm meslek birliklerinin özellikle toplu hak yönetimi konusunda başarıya ulaştığını söyleyemeyiz. Fakat bu durum, meslek birliklerinin gayreti dışındaki bazı olgulardan kaynaklanabiliyor. Örneğin sinema ve dizi sektöründe, genellikle eser sahibi ve icracı sanatçıların haklarının yapımcıya, dizi sektöründe yapımcının haklarının da televizyon kanalına devredilmesi gibi bir uygulama var. Bu durumda meslek birliğine hak takibi yapacak bir alan kalmıyor. Kişisel kopyalama harcı da yurtdışında meslek birlikleri için önemli bir kaynak. Ancak Türkiye’de bunun da dağıtımı sağlanamadı. Meslek birlikleri bu konuları dile getirdiler. Bildiğim kadarıyla bu konularla ilgili yasa taslağında bazı öneriler gelmişti ama hayata geçmedi.

EAK: Telif hakları hukuku ile ilgilenen ve bu alana eserleriyle katkı sağlayan bir akademisyen olarak fikri mülkiyet haklarının diğer alanlarına göre telif hakları alanındaki yazın/ makale sayısını yahut akademik çalışmaları yeterli buluyor musunuz? Bulmuyorsanız bu eksikliğin sebebi hakkında ne düşünüyorsunuz?

GON: Telif hakları alanındaki yayın faaliyeti son yıllarda arttı. Yalnızca telif hakları değil, sınai mülkiyet bakımından da durum böyle. Bunun içinde bir yandan az önce bahsettiğim, fikri ve sınai haklar konusunda son derece uzmanlaşmış değerli hakimlerimizin yıllardır edindikleri tecrübe ve yaptıkları bilimsel araştırmalar ışığında ortaya koydukları çok kıymetli temel eserler var. Diğer yandan akademik yükseltme ve performans değerlendirme koşullarında gerçekleşen değişiklikler genç akademisyenlerin de yayın sayılarının artmasını sağladı. Ben bu alandaki çalışmaların ileride daha da zenginleşeceğini düşünüyorum. Zira 2019 yılında fikri mülkiyet hukuku doçentlik bilim alanı olarak kabul edildi. Bundan önce fikri mülkiyet hukuku akademisyenlikte bir yan dal olarak görülüyordu. Kendi başına bir anabilim dalı yapılanması yoktu ve doçentlik alanı da sayılmıyordu. Doktoranızı yaptıktan sonra, doçent olabilmek için ya ticaret hukuku ya da medeni hukuk gibi bir temel alandan başvuru yapmanız gerekiyordu; fikri mülkiyet hukukundan başvuramıyordunuz. Öyle olunca tabii akademisyenler önce başvuracakları temel alana ilişkin yayın yapmak durumunda kalıyorlardı, fikri mülkiyet hukukundan eser verseler de bu ancak bir iki yayınla sınırlı kalıyordu. Örneğin benim de temel alanım ticaret hukuku. Her ne kadar bu söyleşiyi fikri mülkiyet hukuku üzerinden yapıyorsak da benim aslında doktora, doçentlik ve profesörlük tezlerim hep şirketler hukuku üzerine. Doçentliği ve profesörlüğü ticaret hukuku dalında aldım. Bu nedenle bir yandan ticaret, diğer yandan fikri mülkiyet hukuku çalışıyorum. Bundan sonra gelecek genç akademisyenler ise, isterlerse sadece fikri mülkiyet hukukuna yoğunlaşabilecekler. Böylece daha derin bilgiye sahip olabilecekler, ulusal ve uluslararası gelişmeleri daha yakından takip edebilecekler, bu alanda daha çok yayın yapabilecekler.  Dolayısıyla bu alandaki yayınların hem artacağını hem de kalitenin yükseleceğini düşünüyorum.

EAK: Okuyucularımız arasında öğrenciler ve mesleğe yeni başlayan meslektaşların da olduğunu biliyorum. Bu nedenle fikri mülkiyet hukuku ve özellikle telif hakları hukuku alanında takip ettiğiniz kişi veya kurumlar varsa bunlardan bahsedebilir misiniz? Telif hukuku ile ilgili yurtdışında yayınlanan makale veya yazınları nasıl ve hangi kanallardan takip ediyorsunuz?

GON: Yurtdışında bu alanda yayınlanan bazı temel dergiler var, Queen Mary Intellectual Property Journal, GRUR  International,  IIC (International Review of Intellectual Property and Competition Law), EIPR (European Intellectual Property Review) gibi. Genç arkadaşlara bu dergileri incelemelerini öneririm. Ayrıca SSRN.com adresinde dünyanın her yerinden akademisyenlerin kamuya açık şekilde yayınlarını paylaştıkları bir platform var, orada da güzel yayınlar çıkıyor. Tabii IPR Gezgini, IPKat, Kluwer Copyright Blog gibi bloglar en güncel gelişmeleri takip etmek açısından çok faydalı. Bu alanda yapılan konferansları da takip etmeye çalışıyorum. 

EAK: Mensubu olduğunuz üniversite kapsamında öğrencileriniz için sunduğunuz Pan-European Seal Programından konuyu açmak istiyorum. Sizin ve çalışma arkadaşlarınızın bu hususa verdiğiniz önemi ve titizlikle gerçekleştirdiğiniz çalışmalarınızı takip ediyorum. Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdindeki görevimin süresi içinde öğrencilerinizin bir kısmı ile tanışma fırsatı bulabildim. Birçoğu ile hala iletişimimiz devam etmekte J Bu vesileyle Pan European Seal programından (kapsamı, avantajları ve konusu gibi) ve bu programın nasıl ortaya çıktığından bahsedebilir misiniz?

GON: Bunu duyduğuma çok sevindim! Alicante’de çalışabilmek büyük bir ayrıcalık. Biz BİLFİM olarak üniversitemizdeki başvuruları koordine ediyoruz ama bazen keşke ben de öğrenci olsam, gidip orada çalışabilsem diye düşünüyorum 😊

Pan European Seal programının kuruluşundan beri İstanbul Bilgi Üniversitesi – BILFIM olarak programın üyesiyiz. Türkiye’den programa katılan tek üniversiteyiz. Bu programın öncesinde, EUIPO – ki o zamanki adı OHIM (Office for Harmonization in the Internal Market) idi – üniversiteler arasında işbirliğini sağlamak üzere bir üniversite ağı kurmuştu. Biz OHIM’deki kişisel networkümüz sayesinde bu ağa girmeyi başardık. Başlangıçta her yıl Alicante’de bir öğrenci semineri yapılıyordu; konular dağıtılıyordu, hukuk fakültemizden de her yıl bir öğrencimiz, seçtiği bir konuda oraya gidip sunum yapıyordu. Daha sonra bu program bir staj programına dönüştürüldü. Avrupa Patent Ofisi (EPO) de dahil oldu. Hedef, fikri mülkiyet bilincini artırmak, geleceğin fikri mülkiyet hukuku profesyonellerinin yetişmesine katkı sağlamak. Her yıl belli sayıda ücretli stajyer alınıyor. Bu programa katılanların, orada elde ettikleri bilgi ve becerilerle program sonrasında iş bulmalarının kolaylaştırılması amaçlanıyor. Programa katılanlar hem bir departmanda çalışıyor hem de birçok eğitim programına dahil olabiliyorlar.

Geçenlerde EUIPO’nun ilgili birimi, Pan European Seal ağına dahil üniversitelere bir sunum yaptı. Orada yıllar içinde EUIPO’ya en yüksek sayıda stajyer gönderen ülkeler arasında bizim bulunduğumuzu görüp çok mutlu olduk. Üniversitemizden sadece hukukçular değil, mühendislik, iletişim gibi başka bölümlerden de başvuru alıyoruz. Zira hem EUIPO’nun hem de EPO’nun insan kaynaklarından ar-ge’ye kadar birçok farklı departmanına stajyer alınıyor. Dördüncü sınıfta okuyan veya programı yeni bitirmiş lisans ve yüksek lisans mezunlarımız başvurabiliyorlar. Biz bir ön eleme yapıyoruz. EUIPO ve EPO’nun izin verdiği sayıda adayın ismini bildiriyoruz. Bundan sonrasını kurumlar üstleniyor ve kendi stajyer ihtiyaçlarına göre adaylar arasından seçim yapıyorlar. Bu programa katılma şansını yakalayan arkadaşların Türkiye’deki iş başvuruları bakımından kendilerine bir avantaj sağladığını düşünüyorum.

EAK: Üniversitelerdeki fikri mülkiyet hukuku eğitimlerini veya derslerini yeterli buluyor musunuz? Lisans eğitiminde öğrencilerde bu alana yönelik yeteri kadar farkındalık oluşturulduğu kanaatinde misiniz?

GON: Bizim üniversitemizde fikri mülkiyet hukuku uzun yıllardır zorunlu ders programı içerisinde. Lisans eğitiminde biz bu farkındalığı vermeye çalışıyoruz. Bu konu ekonomi açısından çok önemli. Sanayide, teknolojiye dayalı sektörlerde, hizmet sektörlerinde, sinema, dizi, müzik, edebiyat, sanat, reklamcılık gibi birçok kültür endüstrisinde, yazılım ve bilgisayar oyunu piyasasında, kısacası ekonominin birçok alanında fikri mülkiyet konusu ürünler çok değerli. Yüksek lisans düzeyine gelen öğrenciler bu konunun önemini kavrıyorlar ve bu alana ilgi gösteriyorlar.

EAK: Son iki yılımız pandemiyle geçtiği için bu konuyla ilgili soru sormadan röportaja son vermek istemedim. Pandemi sürecini, özellikle kapanma dönemini nasıl geçirdiniz ve geçiriyorsunuz? Pandemiyle birlikte kişisel ve meslek hayatınızda neler değişti? Kişisel ve mesleki yaşantınız bakımından pandemiyi fırsata çevirdiğinizi söyleyebilir misiniz?

GON: Pandemi sürecinde ilk kapanma döneminde açıkçası biraz tempoyu düşürme, koşturmacayı azaltma ve dinlenme imkanı bulduğum için sevinmiştim. Zira çok yoğun bir tempoda ders, konferans, toplantı vs. koşturuyorduk. İlk zamanlar bu koşturmacanın durması bana sakinlik ve huzur verdi. Ama baştaki sakinliğin yerini kısa sürede başta türlü yoğunluklar aldı. Tüm eğitim, sınav, tez jürisi vs. faaliyetlerimizi online ortama taşımak durumunda kaldık. Ders veriş şeklimizi, sunumlarımızı, sınav yapış şeklimizi değiştirdik. Başlangıçta öğrencilerimiz için power point dosyalarına ses kayıtları yaptık. İkinci yıl Zoom platformunda online ders vermeye başladık. Bu arada İstanbul trafiğinde harcamaktan tasarruf ettiğimiz zamanı da başka işlere harcarken bulduk kendimizi. Örneğin bir tez savunma tutanağı için ıslak imza toplamak başlı başına bir iş haline geldi. Tuhaf bir şekilde iş yükümüz arttı. Toplantılar, konferanslar Zoom ortamına taşındı. Dolayısıyla pandemiyi özel olarak fırsata çevirecek bir vakit bulduğumu söyleyemem. Bu arada evdeki zamanımızda sağlığımıza, beslenmemize dikkat ettik. Zaten pandemi başlı başına sağlıklı olmanın önemini ortaya koydu. Kişisel yaşamda da dostlukların, sevdiklerimizle birlikte olabilmenin anlamını daha iyi kavradık. Bu açılardan hayata bakışımın biraz değiştiğini söyleyebilirim. İş – özel yaşam dengesini kurmak her zaman mümkün olmuyor ama buna gayret etmek lazım.

EAK: IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar özellikle telif hakları alanına katkısını olumlu veya olumsuz yönleriyle değerlendirebilir misiniz? Bizlere kendimizi geliştirmemiz için önerileriniz olur mu?

GON: IPR Gezgini’ni çok başarılı buluyorum. Yıllar içinde içerik çok zenginleşti. Özellikle güncel mahkeme kararlarının ele alınması, yeni, ilgi çekici konulara değiniliyor olması çok faydalı. Fikri mülkiyetle ilgilenen öğrencilerime de tavsiye ediyorum. Hem IPR Gezgini konusundaki emekleriniz, hem de bu söyleşiye davetiniz için tekrar teşekkür ederim.



Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği, nezaketi ve içten yanıtları için çok teşekkür ediyoruz.

Bir sonraki SÖYLEŞİYORUZ‘da görüşmek üzere!

IPR GEZGİNİ

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ #VII – 6 Eylül’de Sizlerle – Konuğumuz Prof. Dr. Gül OKUTAN NILSSON


IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Eylül ayı konuğu, Türk fikri mülkiyet camiasının akademi alanındaki önemli isimlerinden Prof. Dr. Gül OKUTAN NILSSON! Söyleşi 6 Eylül Pazartesi günü yayında olacak!

Gül Hoca’ya sorularımıza verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için Pazartesi günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

SÜRDÜRÜLEBİLİR BİR GELECEK İÇİN DOĞA, GELENEK VE İNOVASYON EL ELE

Birleşmiş Milletler’in Gıda ve Tarım Örgütü FAO (Food and Agriculture Organization); 2002 yılında Güney Afrika’da gerçekleşen Sürdürülebilir Kalkınma Dünya Zirvesinde, aile tarımına ve geleneksel tarım sistemlerine zarar veren küresel eğilimlere karşı, “Küresel Ölçekte Önemli Tarımsal Miras Sistemleri” – GIAHS (Globally Important Agricultural Heritage Systems) olarak adlandırılan sistemlerin korunması hakkında bir küresel ortaklık inisiyatifi başlattı. Süreç içinde çeşitli bütçe dışı mali kaynaklar kullanılarak, GIAHS sitelerini belirleme ve koruma konusunda birçok proje ve çok yönlü etkinlikler gerçekleştirildi. 

Hükümetlerarası forumlarda takdirle karşılanan GIAHS; ulusal düzeylerdeki tarımsal kalkınma programlarına, tarımsal mirasın korunmasının entegre edilmesine ve ilgili politikaların benimsenmesine katkı sağladı. Ayrıca biyoçeşitliliğin, genetik kaynakların ve geleneksel bilgi sistemlerinin korunması suretiyle sürdürülebilir bir geleceğe köprü oluşturulmasında da başarılı sonuçlar elde edilmeye başladı. 

GIAHS kısaca; tarımsal biyoçeşitliliği, dirençli ekosistemleri ve değerli kültürel mirası birleştiren estetik güzellikteki doğal alanlar olarak açıklanıyor. Konvansiyonel (alışılagelmiş) miras alanı veya korunan doğal alandan daha karmaşık bir yapıda olup toprakları, kültürel veya tarımsal peyzajı ve sosyal çevresiyle etkileşimi bulunan yerel insan topluluklarını barındırıyor.

GIAHS; zengin biyoçeşitliliğe sahip tarım alanlarının, geleneksel ve uyarlanabilir bilgilerle şekillendirilerek sürdürülebilir uygulamalara dönüştürülmesiyle ilgili olduğundan; çiftçilerin, çobanların, balıkçıların ve ormanda yaşayan insanların, doğaya saygıyı ihmal etmeden gıda güvenliği sağlayan, dikkatli ve motodolojik uygulamalarının da canlı örnekleridir. Ata yadigârı tarım sistemleri; bugün dünyanın birçok yerinde tarımın temel sistemleri olarak uygulanmasının yanısıra, modern tarımsal inovasyonların da temelini oluşturuyor. Ancak bu tarım sistemleri, ne yazık ki birçok unsurun tehdidi altında.

Gıda sistemleri ile doğal kaynaklar arasındaki mesafenin artması, doğal kaynaklara erişim konusundaki rekabeti de kızıştırırken doğanın ritmini bozarak çevresel, ekonomik, sosyal ve sağlık krizlerine yol açıyor. Öte yandan iklim değişikliği de su, toprak ve biyolojik çeşitlilik kaybının en büyük nedenlerinden.  

Doğal alanlar ise; politikaların ve yasaların yeterli olmaması, hızlı şehirleşme nedeniyle doğal alan kaybı, küresel pazardaki fiyat ve üretim koşullarındaki rekabet güçlükleri, geleneksel bilgi çeşitliliğin dikkate alınmaması, karar verme aşamalarına ilgili kesimlerin katılımının yetersizliği, kırsal nüfusun göçü, çeşitli gerekçelerle geleneksel tarım uygulamalarının terk edilmesi vb faktörler tarafından tehdit ediliyor. GIAHS sadece doğal alanları değil, aynı zamanda biyolojik çeşitliliği, dirençli ekosistemleri, gelenekleri ve inovasyonu sentezleyerek kırsal alanlarda geçim kaynakları yaratan tarımsal uygulamaları da temsil ettiğinden; koruma ve adaptasyon süreçlerini destekleyen sosyo-örgütsel, ekonomik ve kültürel özellikler de dâhil olmak üzere insan yönetimi ve bilgi sistemleri odaklı bir yaklaşıma sahip.

Dünyanın çeşitli yerlerinde bulunan GIAHS alanları, milyonlarca küçük ölçekli çiftçi için sürdürülebilir nitelikte birçok mal ve hizmet, gıda ve geçim kaynağı sunarken yaklaşık iki milyar insana da gıda sağlıyor. Yerel, ulusal ve küresel olmak üzere üç farklı düzeydeki bu stratejik etki gücünü, GIAHS programının temel hedeflerinin aşağıdaki gibi belirlenmiş olmasına borçlu.

  • Tarımsal miras sistemlerinin küresel ve ulusal düzeyde tanınması ve korunması için;  hükümetler, FAO yönetim organları, UNESCO, Dünya Mirası Merkezi (World Heritage Centre) ve diğer ortaklar tarafından desteklenen tarımsal miras sistemleri kategorilerinin oluşturulması ile bu sistemlerin karşı karşıya olduğu tehditler ve sağladıkları faydaların tespit edilmesi.
  • Biyoçeşitliliğin ve geleneksel bilginin erozyonu, arazilerin bozulması ve küreselleşme süreçlerinin yol açtığı tehditler ile yanlış politikaların neden olduğu risklerin azaltılması; bu sistemlere ait mal ve hizmetlerden sürdürülebilir ekonomik fayda elde etmek için yerel çiftçi toplulukları ile yerel ve ulusal kurumların kapasitelerinin geliştirilmesi; çevre hizmetleri, eko-etiketleme, ekoturizm ve diğer teşvik mekanizmaları ile pazar fırsatları sunulması.

FAO, 2005 yılından itibaren 22 ülkede 62 sistemi tarımsal miras alanı olarak belirledi ve mevcut durumda 9 farklı ülkeden 15 yeni teklif var. 

FAO; sürdürülebilir tarım konusundaki modern teknolojik inovasyonları ve yerel topluluklar tarafından korunan asırlık tarımsal “doğaya dayalı çözümleri” (nature-based solutions) ilk kez bir araya getiren “Hand In Hand With Nature” (Doğayla El Ele) isimli çalışmasını bu yıl yayımladı.

http://www.fao.org/documents/card/en/c/cb4934en adresinden erişilebilen bu yayın; bilimin merceğinin yanısıra iklim değişikliği, toprak ve su kıtlığı, biyolojik çeşitlilik kaybı ve doğal alan bozulması konularını ele alan başarılı uygulamaları, gerçek hayattan kanıtlanmış örnekler vererek açıklıyor. Avrupa ile Orta Asya bölgelerine ait doğaya dayalı çözümlerin revizyonu olan örnekler, GIAHS kapsamında yer almakta.

Hand In Hand With Nature çalışmasında yer alan bazı örnekler, aşağıda özetlendiği gibidir. 

  • Japonya’nın Kunisaki Yarımadasında bulunan testere dişli meşe ağacı ormanında; ormancılık ve tarımsal üretimi bir araya getiren sürdürülebilir bir sulama sistemi kurularak şitaki (shiitake) mantarı yetiştiriliyor.
  • Çin’in Yunnan bölgesindeki Hani teraslarında çeşitli etnik gruplar, yetersiz yer altı suyu rezervuarlarına rağmen, yaklaşık 1.300 yıldır bölgenin ekosistemini ve orografik şartlarını başarıyla yöneterek çeltik yetiştiriyor.
  • İspanya’nın Taula del Sénia bölgesi; Romalılardan kalma yaklaşık 5.000 tür bin yıllık zeytin ağacına ev sahipliği yaparken karbon yutağı görevi yapan tarımsal sistemler barındırıyor.
  • Tunus’un Gahr El Melh lagünlerinde, ekilebilir alan ve tatlı su kıtlığı ile mücadelede,  Endülüs göçmenleri tarafından getirilen yaratıcı tarım sistemleri uygulanıyor.
  • Doğu Afrika’daki Maasai insanları, Kenya ve Tanzanya arasındaki sürdürülebilir pastoralizmi, geleneksel uygulamalarla sağlıyor. Su ve mera kıtlığı yaşanan bölgede toprak ve diğer doğal kaynaklar; köklü bir ekosistem bilgisi ile girift bir sosyal örgütlenmesinin entegrasyonuna dayanıyor. Sosyal örgütlenmedeki toprak sahiplenme sistemlerinin ana prensipleri; başkaları tarafından kullanılarak yakın zamanda terk edilmiş alanlardan kaçınma ve diğer gruplarla mesafeli yerleşim. Maasai’lerin tüm bireylerinin örgütlenmede görevleri var ve en stratejik görevler, “savaşçı” olarak tanımlanan yaşlı bireylerin.

FAO’nun çalışmasında; dünya nüfusunun sadece % 6’sını oluşturan yerli insanların, bir kısmı ekolojik ve biyoçeşitlilik açıdan önemli olan dünya kara alanının % 28’inde yaşamalarına rağmen dünyanın biyoçeşitliliğinin % 80’ine evsahipliği yaptığına; doğadan beslenirken doğayı koruyan ahenkli yaşam şekillerinin ise bizlere çok şey öğreteceğine dikkat çekiliyor. Aşağıdaki başlıklar, yerli insanların iklim değişikliğiyle mücadeleye olan katkılarının en önemlileri olarak ifade ediliyor.

  • Geleneksel tarım uygulamalarının iklim değişikliğine adapte olabilmesi.
  • Ormanları ve doğal kaynakları koruyup restore edebilmeleri.
  • Yemeklerinin ve geleneklerinin, beslenme şeklimizi çeşitlendirebileceği.
  • İklim değişikliğine daha dayanıklı olan yerli mahsuller yetiştiriyor olmaları.
  • Dünyanın biyolojik çeşitliliğinin büyük bir bölümünü yönetiyor olmaları.

GIAHS’ın esasını oluşturan unsurlardan olan geleneksel bilgi ve genetik kaynaklar hakkında; bilindiği üzere Fikri Mülkiyet ile Genetik Kaynaklar, Geleneksel Bilgi ve Folklor Hükümetlerarası Komitesi (Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore – IGC) tarafından WIPO nezdinde çok yönlü çalışmalar yürütülüyor. Özellikle geleneksel bilgiye dayalı tarımsal uygulamalar, coğrafi işaretli ürünlerin üretimlerinde de “yerel üretim metotları” olarak yer alabiliyor.

Geleneksel bilgi ve genetik kaynaklara ayrıca, patent başvurularında da rastlamak mümkün. Bu duruma ilişkin en bilindik ve en kapsamlı örnek; aslında coğrafi işaret olan Basmati Pirinci ile ilgili olarak bir Amerikan firması tarafından Amerikan Patent ve Marka Ofisinden 1997 yılında patent hakkı elde edilmesiyle başlayan süreçtir. Patent – geleneksel bilgi – genetik kaynak – coğrafi işaret sarmalında vücuda gelen bu örneği merak eden okurlarımıza, 21 Kasım 2018 tarihinde IPR Gezgini’nde yayımlanan “Sınai Mülkiyetten Coğrafi İşaretli Kesitler” başlıklı yazımıza bakmalarını tavsiye ediyoruz.  

Gonca ILICALI

Eylül 2021


Kaynaklar:

ABAD GENEL MAHKEMESİ İÇECEK KUTUSU AÇILMA SESİNİ AYIRT EDİCİ BULMADI: Ardagh Metal Beverage Holdings Kararı (T-668/19)

Ardagh Group lists metal packaging unit in $8.5bn merger agreement -  FoodBev Media

Karara Konu Olay

Ardagh Metal Beverage Holdings GbmH & Co. KG (“Başvuru Sahibi“), bir ses dosyasının AB markası olarak tescil edilmesi istemiyle 6 Haziran 2018’de Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO“) başvuruda bulunmuştur. EUIPO’ya marka başvurusu olarak iletilen bu ses dosyası, metal bir içecek kutusunun açılırken çıkardığı sesi, bu sesten sonra gelen yaklaşık bir saniyelik sessizliği ve en sonda duyulan yaklaşık dokuz saniyelik köpürme sesini içermektedir. (Başvuruya konu ses dosyasına https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/017912475 linkinden ulaşılabilir.) Markanın mal ve hizmet sınıfı kapsamında ise 2., 29., 30., 32. ve 33. sınıfların kapsamında yer alan depolama ya da nakliye amacıyla kullanılan metal kaplar ve farklı içecek türleri tescil istemine konu edilmiştir.

EUIPO 2 Temmuz 2018 tarihli kararında tescil talebine konu edilen sesin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğu ve ayırt edici olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir.

24 Temmuz 2019 tarihinde kurul olarak toplanan EUIPO 2. Temyiz Kurulu (“Kurul“), Başvuru Sahibi’nin EUIPO denetçisinin kararına karşı yaptığı itirazı, hedef tüketicinin herhangi bir sesle henüz ambalajı açılmamış bir içeceğin kaynağını eşleştirmeye alışık olmadığının ve söz konusu sesin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğunun altını çizerek reddetmiştir. Son olarak Kurul, tescili istenen sesin ilgili ürünlerin kullanımının doğal olarak beraberinde getirdiği bir ses olduğunu, bundan dolayı da tüketicinin bu ses işaretini ilgili ürünlere dair fonksiyonel bir unsur ya da malların bir özelliği olarak algılayacağını ve fakat bu ürünlerin kökenini yansıtan bir işaret olarak algılamayacağını vurgulamıştır.

Başvuru Sahibi, Kurul Kararı’nın iptali için Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’ne başvurmuştur (“Genel Mahkeme“).Başvuru Sahibi’nin itirazında, başvuruya konu sesin, 29., 30., 32. ve 33. sınıflarda yer alan ve karbondioksit içermeyen ürünler için sıra dışı nitelik taşımakta olduğunu; zira bu ürünlerin karbondioksit içermediklerinden dolayı bahsi geçen ses dosyası bu ürünlerin doğal olarak ayırt edici olduğunu ileri sürmüştür.  Başvuru Sahibi ayrıca, aynı sınıflarda yer alan ve karbondioksit içeren ürünler açısından da ses dosyasının ayırt edici olduğunu; zira isteme konu edilen sesin, metal kutudaki içeceklerin açılırken çıkarttığı alelade sese nazaran daha fazla ve farklı ses unsurları içerdiğini, bundan dolayı da ilgili tüketicinin bu sesi ürünlerin ticari kökenini yansıtan bir gösterge olarak algılayacağını savunmuştur.

Başvuru Sahibi, anılan kararın iptalini talep etmiş olsa da, Genel  Mahkeme kurduğu 7 Temmuz 2021 tarihli hükümle Başvuru Sahibi’nin redderken aynı zamanda bir ses markasının tescil edilebilirliğine ilişkin ilk kez ve önemli kriterler tesis eden bir hüküm kurmuş oldu. Bununla birlikte Genel Mahkeme, ses işaretlerinin ayırt ediciliğinin değerlendirilmesinde uygulanacak kriterler ve tüketicilerin bu işaretlere yönelik algılarına dair önemli kriterler de açıklamış oldu.

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin Değerlendirmeleri

Öncelikle Genel Mahkeme, bir ses dosyasının ayırt ediciliğinin tespitinde kullanılacak olan kriterlerin, diğer marka çeşitlerine uygulanmakta olan kriterlerle örtüştüğünü vurgulayarak ilgili ses dosyasının hedef tüketici kitlesi nezdinde marka algısı uyandıracak nitelikteki bir tınıya sahip olması gerekliliğinin, yani bu sesin herhangi bir karakteristik özellik ihtiva etmeyen fonksiyonel bir belirteç olmaması gerektiğinin altını çizmiştir. Dolayısıyla Genel Mahkeme tüketicilerin, bu sesi duyduğunda onun temsil ettiği mal ve hizmetlerin kaynağını bağdaştırabilmesini aramıştır.

İşaretin ayırt edicilik vasfının değerlendirilmesi bir yandan işaretin tescilinin istendiği mal ve hizmetlerle birlikte öte yandan işaretin yaratacağı algının ele alınmasıyla yapılmalıdır. Somut olaydaki ses işareti açılan bir metal kutunun açılma sesini, ardından bir saniyelik sessizliği ve yaklaşık dokuz saniyelik köpürme sesini içermektedir. Başvuru Sahibi’nin marka başvurusundaki ses ise tescil kapsamındaki ürünlerin kullanımının doğal bir sonucu olarak duyulmaktadır. Bu sesin ayırt edici olarak nitelendirilebilmesi için kendi endüstrisinin standartlarından ya da alışılagelmiş uygulamalarından önemli ölçüde ayrışmış olması gerekmektedir.

Buna ek olarak yerleşik içtihada göre bir ses işaretinin tescil edilebilmesi için tüketicinin bu sesi marka olarak algılaması, doğal ya da fonksiyonel bir ses olarak algılamaması gerekir. Söz konusu mal veya hizmetlerin tüketici kitlesi, ses işareti ile bunların ticari kökeni arasındaki bağlantıyı, bu işaret herhangi başka bir işaretle birleştirilmeksizin kurabiliyor olmalıdır.

Metal içecek kutusunun açılması sırasında ortaya çıkan sesin, tüketici tarafından ilgili malların fonksiyonel bir unsuru olarak anlaşıldığından hareket eden diğer gerekçeye göre Genel Mahkeme, öncelikle bir metal kutunun açılmasıyla çıkan sesin malın türünün de nazara alınması sonucu tamamen teknik ve fonksiyonel bir unsur olarak kabul görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu ürünlerin nitelikleri nazara alındığında, bir metal kutunun açılma sesi, tamamen teknik ve fonksiyonel bir unsur olarak değerlendirilecektir; zira bir metal kutunun ya da şişenin açılırken çıkardığı ses, içeceklerin tüketim amacıyla ambalajlanmalarına özgü teknik bir sonucun doğal getirisi olup bu içeceklerin karbondioksit içerip içermemeleri bu durumda bir değişiklik yaratmamaktadır. Tescili istenen sesin, sessizliğin yaklaşık bir saniye, köpürme sesinin ise dokuz saniye civarında sürmesi olmak üzere iki karakteristik özelliği bulunmaktadır. Buna rağmen, bu tip ufak nüanslar içeceklerin açılırken çıkardığı tipik ses ile karşılaştırıldığında ayırt edici niteliğin bulunduğu itirazını haklı çıkaracak yeterlilikte değildir. Tüketici, söz konusu ses bütününü, içeceklerin açılırken çıkardığı tipik sesin bir varyasyonu olarak algılayacağından tescil istemine konu edilen işaret diğerlerinden ayırt edilebilir bir nitelikte olmayacaktır.  Köpürme sesi ise hedef müşteri kitlesi tarafından doğrudan içeceklerle eşleştirilecektir.

Genel Mahkeme’ye göre, bir metal kutunun ya da şişenin açılması, esasen içeceklerin tüketime hazır hale getirilmeleri amacıyla ambalajlanmalarına yönelik teknik bir çözümün doğasında bulunmaktadır; dolayısıyla bu tip bir ses, malların ticari kökenlerini temsil eden bir belirteç olarak algılanamaz. İkinci olarak ilgili kamuoyunun algısı, köpürme sesini doğrudan içeceklerle bağdaştırmaya eğilimlidir. Genel Mahkeme ayrıca, bu sesin hemen arkasından gelen ve yaklaşık bir saniye boyunca süren sessizlikle bütün olarak ele alınmasının da ilgili tüketici nezdinde, malların ticari kökenleriyle bağdaştırılmalarını mümkün kılacak bir karakteristik özellik ortaya çıkaramadığını vurgulamaktadır. Söz konusu ses ögeleri, kendilerini diğer içeceklerin sahip olduğu benzer seslerden farklı gösterecek bir tınıya sahip değildir. Bundan dolayı Genel Mahkeme, EUIPO’nun, tescil talebine konu edilen işaretin ayırt edici özelliğe sahip olmadığına ilişkin bulgusunu doğrulamaktadır.

EUIPO’nun Değerlendirme Hataları Hakkında Genel Mahkeme’nin Görüşü

Genel Mahkeme, EUIPO’nun itiraz aşamasındaki bazı hatalı değerlendirmelerini de vurgulamıştır ancak bu hatalı değerlendirmeler yine de kararın kaldırılmasına yeterli görülmemiştir. Yine de kanaatimizce ses markalarının ayırt ediciliğinin değerlendirilmesi aşamasında alışılagelmedik ve her gün karşımıza çıkmayan değerlendirmeler olduğundan bunlara da dikkat çekmekte fayda var.

Genel Mahkeme, EUIPO’nun içecek sektörü ve içeceklerin ambalajlanmasında ürünün ticari kökenini yansıtmak amacıyla sadece ses kullanımının alışılmadık bir durum olduğuna, zira bu ürünlerin satılana dek ses çıkarmalarının mümkün olmadığına ilişkin bulgusunu çürütmüştür. Genel Mahkeme’ye göre malların pek çoğu kendi başlarına ses çıkaramazlarken tüketim sonucunda bir ses çıkarabilmektedirler. Dolayısıyla salt sesin tüketim sonucu ortaya çıktığından bahisle bu sesin belli bir sektördeki ürünün ticari kökenini yansıtmak amacıyla kullanılmasını alışılagelmedik bir yöntem olarak nitelemek asılsızdır. Yine de Genel Mahkeme, EUIPO’nun bu yöndeki hatasının itiraza konu edilen kararın kaldırılması için yeterli olmadığını, zira bu hatanın hükmün icra edilebilir kısmında belirleyici bir etkiye sahip olmadığını vurgulamaktadır.

Sonuç olarak, hem EUIPO Temyiz Kurulu hem de Genel Mahkeme’nin kararındaki kriterlere bakıldığında, ufak nüanslarla birbirlerine katılmadıkları yerler olsa dahi, bir içecek kutusunun açılması esnasında çıkan sesin, her ne kadar kaç saniyesinde sessizlik, kaç saniyesinde ses ve ne zaman köpürme sesi çıkacağı belirtmiş olsa da fonksiyonel bir özellik olmaktan ileri gidemeyeceğine kanaat getirilmiştir. Kanaatimizce de ortalama tüketici, bir içecek kutusunu açarken, bu saniyeleri dikkate alarak, içecek açılırken çıkan sesin izlediği yolu takip edebilecek dikkat düzeyinde değildir. Bu esnada “susuzluk her şeydir” diye düşünecek olursak, kutular arasındaki açılma sesleri arasındaki saniyelik farklar, içecek markalarını birbirinden ayırt etmeyecek veya bir markanın kaynağını doğrudan anlamaya yeterli olmayabilecektir.

Mine GÜNER SUNAY

mine.guner@gmail.com

Ağustos 2021

CHAMPANILLO HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ

29 Nisan 2021 Tarihinde ABAD Hukuk Sözcüsü Pitruzzella CHAMPANILLO ihtilafında merakla beklenen görüşünü açıkladı.  Tabi bakalım ABAD  ne diyecek yorum kararında.    

C‑783/19 numaralı dosyada Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (bundan sonra  CIVC olarak anılacaktır) ile davalı GB karşı karşıya geldiler.

Yargılamayı durdurup dosyayı yorum kararı için ABAD’a gönderen Barselona Bölge Mahkemesi.

İHTİLAFIN ÖZETİ

CIVC, Barselona Ticaret Mahkemesi’nde davalı GB aleyhine açtığı davada GB’nin CHAMPANILLO ibaresini sosyal medyasında, ticaret evrakında-reklamlarda-internet ortamında dahil her tür kullanımının  önlenmesini ve ‘champanillo.es’ şeklindeki alan adının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.  

GB davaya verdiği cevapta kendisinin Katalan özerk bölgesinde bir tapas barı işlettiğini, CHAMPANILLO’nun yiyecek sağlanması hizmetleri için kullanılan bir ticari ad/işletme adı olduğunu , CHAMPAGNE coğrafi işareti altında satılıp pazarlanan ürünler ile  hizmet sunan bir işletmenin adı arasında iltibas ihtimali bulunmadığını ve kendisinin CHAMPAGNE coğrafi işaretinin  ününden haksız faydalanma gibi bir kastı bulunmadığı savunmalarını  ileri sürmüştür.

Barselona Ticaret Mahkemesi davacı CIVC’nin tüm taleplerini reddederek davalı lehine kurduğu hükümde aşağıdaki temel noktalara değinmiştir;  

—CHAMPANILLO işaretinin kullanımı CHAMPAGNE coğrafi işaretini çağrıştırarak coğrafi işaret üzerindeki hakları ihlal edici nitelikte değildir çünkü CHAMPANILLO ibaresi bir alkollü içecek için değil catering (yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri) için kullanılmaktadır ve davalının yiyecek-içecek hizmeti sağladığı yerde CHAMPAGNE (Şampanya) satılmamaktadır yani taraflar farklı piyasaları hedeflemektedir. 

Mahkeme kararını verirken İspanya Yüksek Mahkemesi’nin 2016 tarihli CHAMPIN kararına atıfta bulunmuştur. Atıfta bulunulan bu kararda CHAMPIN ile coğrafi işaret koruması altındaki CHAMPAGNE işareti  arasında fonetik benzerliğin mevcudiyeti kabul edilmekle beraber  CHAMPIN’in çocuklar için düzenlenen kutlamalarda tüketilen alkolsüz gazlı bir meyve suyu içeceği üzerinde kullanılıyor olmasından dolayı tarafların ürünlerinin farklı olduğu ve farklı piyasaları(müşterileri) hedeflediği gerekçesiyle CVIC’in açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

—CIVC davanın reddine dair kararı Barselona Bölge Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir. Bölge Mahkemesi yargılamayı durdurarak dosyayı ABAD’a yorum kararı alınması amacıyla göndermiş, aşağıdaki hususları belirtmiş ve şu soruları sormuştur;  

1-) Dosya mündericatına göre davalı GB geçmişte iki kez İspanyol Patent ve  Marka Kurumu nezdinde CHAMPANILLO ibaresini tescil ettirmek amacıyla marka başvurusunda bulunmuştur.   Bahsi geçen başvurular CIVC tarafından yapılan itirazlar üzerine 2011 ve 2015 yıllarında verilen Kurum kararlarıyla reddedilmiştir.

2-) GB işletmesini tanıtırken reklamlarında içinde gazlı içecek olan iki şampanya kupu (kadehi) bulunan bir görsel kullanmaktadır,

3-) Davacı CIVC dosyaya sunduğu delillerle davalı GB’nin 2015 yılına kadar işletmesinde CHAMPANILLO adıyla köpüklü şarap sattığını ispat etmiştir. Bu satışlar ancak huzurdaki davanın açılmasıyla son bulmuştur.

4-) 510/2006 sayılı Tüzüğün  13. Maddesi ve 1308/2013 sayılı Tüzüğün  103.maddeleri coğrafi işaretleri mallar için korumaktadır, bunun tek istisnası 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103(2)(b) fıkrasında hizmetlerden bahsedilmesidir. Bu noktada Bölge Temyiz Mahkemesi ihtilaf doğuran kullanımın hizmetlere ilişkin olması halinde bahsi geçen ilgili AB Tüzük  maddelerinin nasıl yorumlanması gerektiği konusunda tereddüt yaşamaktadır. Bu sebeple Mahkeme ABAD’a aşağıdaki soruların cevaplarını içeren bir Yorum Kararı talebinde bulunmaktadır;

a-Tescilli bir coğrafi işaretin koruma kapsamı sadece benzer mallara karşı mı koruma sağlamaktadır yoksa bu malların doğrudan veya dolaylı dağıtımı ile bağlantılı hizmetlere karşı da koruma sağlar mı?

b-Çağrıştırma yoluyla tecavüzden bahsedebilmek için ilk etapta (kullanımın) ortalama tüketici üzerindeki etkisine mi bakılmalıdır, yoksa öncelikli olarak bakılacak olan ihtilaftaki ürünlerin aynılığı/benzerliği midir?

c-  Çağrıştırma yoluyla tecavüz tespit edilirken isimlerin aynı veya yüksek oranda benzer olması gibi objektif bir kriterden mi hareket edilmelidir, yoksa bu ölçümleme ürün ve hizmetlerin birbirini çağrıştırıp çağrıştırmadığına bakılarak mı tespit edilmelidir?

d-Çağrıştırmadan bahsedebilmek için ortada haksız rekabet olması da gerekir mi?

Dosyaya Fransız ve İtalyan hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunmuştur.

İNCELEME

Öncelikle Hukuk Sözcüsü olayda 510/2006 ve daha sonra bunun yerine geçen 1151/2012 nolu Tüzüklerin o uygulanamayacağını,zira 510/2006 Tüzüğün 1(1) maddesinde  asmadan gelen (üzüm) ürünlerinin vaki Tüzük kapsamında olmadığının açıkça ifade edildiğini  belirtmiştir.   

Diğer yandan Hukuk Sözcüsü şu hususu netleştirmektedir; GB’nin dava konusu edilen eylemlerinden bazıları 1308/2013 sayılı Tüzük yürürlüğe girdikten sonra, bazıları ise 1234/2007 sayılı Tüzük yürürlükteyken gerçekleşmiştir. Buna rağmen Hukuk Sözcüsü 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103(2)(b) maddesine dair yapılacak inceleme ve verilecek görüşün 1234/2007 sayılı Tüzük için de geçerli olduğunu , zira her iki Tüzük’ deki ilgili madde metinlerinin  özünde  aynı olduğunu belirtmiştir.

BİRİNCİ SORU HAKKINDA

İlk sorusu ile Barselona Bölge Mahkemesi en kısa ifadesiyle şunu sormaktadır; bir (tescilli) coğrafi işaret sadece aynı-karşılaştırılabilir ürünlere karşı mı koruma sağlar, yoksa  aynı zamanda koruma kapsamındaki ürünün doğrudan veya dolaylı dağıtımıyla bağlantılı hizmetlere karşı da koruma sağlar mı?

Bölge Mahkemesi soruyu yöneltirken özel bir fıkraya işaret etmeden sadece 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103. Maddesinden bahsetmiştir.Bu sebeple olayda 103. Madenin hangi fıkraları çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiği ilk  tespit edilmesi gereken  husus  olarak ortaya çıkmıştır.  Davacı CVIC ve AB Komisyonu mübrez  dilekçelerinde vaki maddenin   (a) alt fıkrasının da uygulanması gerektiği yönünde görüş belirtirken, Fransız Hükümeti sunduğu görüşte konuyu 103. Maddenin tüm alt fıkraları yönünden incelemiştir.

Hukuk Sözcüsüne göre ise  dosya mündericatından ve dahi dosyayı gönderen İspanyol Bölge Mahkemesi’nin ikinci ve üçüncü sorularından da anlaşılan şey  birinci sorunun 103(2)(b) alt fıkrasına  yani “çağrıştırma”ya ilişkin olduğudur. 103(2)(b) alt fıkrasının orijinal metni aşağıdaki gibidir;

  (b)      any misuse, imitation or evocation, even if the true origin of the product or service is indicated or if the protected name is translated, transcripted or transliterated or accompanied by an expression such as “style”, “type”, “method”, “as produced in”, “imitation”, “flavour”, “like” or similar;

Tüzüğün başlangıç bölümünün 97. Paragrafında belirtildiği üzere 103.(2) Maddesi  tescilli coğrafi işaretin ününden faydalanma sağlayan her türlü kullanımın önüne geçilmesi gayesini gütmektedir ve coğrafi işaret sahibine geniş bir koruma alanı sağlamaktadır. Böyle bir durumda ihtilafa konu kullanım bir hizmete ilişkinse bunun coğrafi işaretin koruma kapsamı dışında kalan bir ihlal olduğunun ileri sürülmesi madde metnine ve Tüzüğün  ana hedefine aykırı olacaktır.  Bir (tescilli) coğrafi işaretin ünü sadece ürünlere karşı değil hizmetlere karşı da korunur.

Hukuk Sözcüsü her ne kadar yöneltilen sorunun cevabının 103(2)(b) alt fıkrası çerçevesinde aranması gerektiğini belirtip buna göre bir değerlendirme yapmışsa da , aynı yöndeki görüşünün 103(2)(a) maddesi için de geçerli olacağını not düşmüştür.  

İKİNCİ VE 3. SORULAR HAKKINDA

Hukuk Sözcüsü iki soruyu tek bir başlık altında değerlendirmiştir.

Öncelikle 103(2)(a) alt fıkrasının “karşılaştırılabilir/kıyaslanabilir ürünler”den bahsetmesine rağmen (b) fıkrasında böyle bir husustan bahis geçmediğine dikkat çekmektedir. Diğer yandan her ne kadar ulusal mahkeme tarafından marka hukukundaki “malların benzerliği” tanımlaması kullanılmışsa da Hukuk Sözcüsü bunun coğrafi işaretlerde uygun bir kullanım olmadığını belirtmektedir.

Daha önceki bir yazımıza da konu olan Manchego peyniri görüşünü de Hukuk Sözcüsü Pitruzzella kaleme almıştı ( Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (C 614/17). O görüşe atıfla çağrıştırmanın sui generis bir koruma sağladığının, çağrıştırmadan bahsedebilmek için tüketicinin yanılması veya karıştırma ihtimalinin mevcudiyetinin aranmayacağının bir kez daha altını çizmektedir.

Daha sonra ABAD’ın  Çağrıştırma kavramı konusunu açıkladığı kararlarına  verilen referanslar ile nelerin şu ana kadar ABAD önüne gelen dosyalarla çağrıştırma kapsamı içerisinde değerlendirildiğini de özetlemektedir.

Hukuk Sözcüsü görüşünde temel olarak coğrafi işaret tescili kapsamında yer alan mallarla ihtilafa konu kullanımlara konu mal (veya hizmetlerin) karşılaştırılabilir olmaması halinde çağrıştırmanın a priori değerlendirme dışı bırakılamayacağının altını çizmektedir. Sözcü elbette ki her olayda mevcut tüm şartlara bakılacağını, mal-hizmetlerin karşılaştırılabilir olmasının da bu şartlardan biri olduğunu belirtmektedir.

Davalı GB dosyada ilgili toplum kesimi konusunda çağrıştırmaya konu malın üretildiği-hizmetin sağlandığı Üye Ülke tüketicilerinin algısının gözönüne alınması gerektiğini iddia etmişse de , Hukuk Sözcüsü ABAD’ın şu ana kadar hep vurguladığı hususu bir kez daha yinelemiştir; ilgili tüketici ortalama Avrupa Birliği tüketicisidir.

Mevcut olaya dönüldüğünde tescilli coğrafi işaret olan CHAMPAGNE ihtilafa konu CHAMPANILLO içerisinde yer almaktadır. Esasen CHAMPAGNE kelimesinin İspanyolca dilindeki karşılığı CHAMPAN’dır ki bu kelime CHAMPANILLO içinde bütünüyle görülmektedir. Ortada görünüş ve duyuluş açısından ciddi bir benzerlik olduğu açıktır. Diğer yandan CHAMPANILLO kelimesinin İspanyolca’da “Küçük Şampanya” manasına geliyor olması kavramsal yakınlık kriterini de karşılayacak düzeydedir.

İhtilafta davalının yiyecek-içecek sağlanması hizmetlerini sunduğunu belirtmiştik. Bu noktada Hukuk Sözcüsü dosyayı gönderen Ulusal Mahkeme’ye GB gibi yiyecek-içecek satan yerlerde Şampanya veya başkaca içeceklerin satılmasının yaygın olup olmadığı noktasından meseleyi incelemesi yönünde görüş bildirmekte ve bu bağlamda özellikle davalının reklamlarında kullandığı birbiri ile tokuşan iki kadehin de gözönüne alınmasının önemine dikkat çekmektedir. Reklamlarda yer alan kadehler tipik olarak şampanya servisinde kullanılan kadehlerin formunda olup, her ne kadar içlerindeki sıvı kırmızı olarak görünse de bu durum akla şampanya gelmesinin önüne geçmemektedir.

Diğer yandan Hukuk Sözcüsü çağrıştırmadan bahsedebilmek için ortada illa ki bir kasıt bulunmasının aranmayacağını ancak yine de davalı GB’nin geçmişte işletmesinde CHAMPANILLO markalı köpüklü şaraplar da sattığının ve burada CHAMPAGNE’ye yapılan bu referansın tesadüfi olarak açıklanamayacağının ulusal mahkeme tarafından gözönüne alınması gerektiğini belirtmektedir.

DÖRDÜNCÜ SORU

Dördüncü soruda ulusal mahkeme çağrıştırmadan söz edilebilmesi için ortada haksız rekabet olması gerekir mi diye sormaktadır. Burada Hukuk Sözcüsünün cevabı nettir; çağrıştırmada tarafların ürün ve hizmetlerinin birbiri ile rekabet ediyor olması veya karıştırma ihtimali bulunması  bir ön şart değildir, elbette ki eylem ulusal hukuka göre aynı zamanda haksız rekabet de teşkil ediyor olabilir o başka bir meseledir.

Özlem Fütman

Ağustos 2021

ofutman@gmail.com          

“MY NAME IS BOND, JAMES BOND” – JAMES BOND FİLM SERİSİ TEMA MÜZİĞİ, SES MARKASI BAŞVURUSU OLARAK EUIPO TEMYİZ KURULU’NUN ÖNÜNDE

007 : James Bond : Theme - YouTube


İngiliz yazar Ian Fleming tarafından 1953 yılında ilk kitabı yayımlanan James Bond serisi, aynı ismi taşıyan bir İngiliz Gizli Servis ajanının maceraları üzerine kuruludur. Büyük ilgiyle karşılanan kitap serisinin devamı, kitaplardan daha büyük ilgi gören Bond filmleri serisi olmuştur. Serinin televizyon, radyo, çizgi film, bilgisayar oyunu uyarlamaları da yapılmış, ancak en büyük ilgi tartışmasız biçimde sinema filmlerince yaratılmıştır.

Ian Fleming was a THIEF' James Bond idea stolen from Phyllis Bottome |  Books | Entertainment | Express.co.uk

Kısaca “007” olarak da anılan James Bond’u filmlerde kimin canlandıracağı dünya çapında önemle takip edilen bir konu haline de gelmiştir. Sean Connery, Roger Moore, Timothy Dalton, Daniel Craig, Pierce Brosnan gibi ünlü aktörler filmlerde James Bond’u canlandırmıştır.

James Bond Actors Will Not Reunite At The Academy Awards - CINEMABLEND

Buna ilaveten Bond kızları olarak anılan ve bu rol sayesinde oyunculuk kariyerlerinde önemli bir başarı yakalayan aktrisler de, aynı zamanda ünlü bir çapkın da olan Bond’un filmlerdeki sevgililerini oynamıştır. Film serisinin müzikleri de dünya çapında hitler olmuştur; hemen aklınıza gelecek birkaç örnek verelim: Goldeneye – Tina Turner, Skyfall – Adele, A View to a Kill – Duran Duran, You Know My Name – Chris Cornell, Another Way to Die – Alicia Keys, Diamonds are Forever – Shirley Bassey, Live and Let Die – Paul McCartney…  

James Bond serisinin filmleri, kitapları, aktörleri, aktrisleri, müzikleri dahil neredeyse tüm unsurlarıyla dünya popüler kültürünün en önemli kültlerinden birisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, dışarıda bırakılmaması gereken bir diğer önemli unsur daha var kesinlikle: James Bond Tema Müziği.

Muhtemelen tüm okurların aşina olduğu bu tema müziği, 1962 yılında Monty Norman tarafından yazılmış ve John Barry tarafından düzenlenmiştir. Eser sonrasında Norman ve Barry arasında telif haklarına ilişkin bir davanın konusu olsa da, bu yazı belirtilen davayla ilgili değildir. Bu yazıda, James Bond tema müziğinin bir ses markası olarak tescili talebine ilişkin olarak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nca 12 Mart 2021 tarihinde verilen karar incelenecektir. İlgilenen okurlarımız kararın tam metnini bu bağlantıdan görebilirler.



Günümüzde, piyasada artan rekabet koşullarında gelişen pazarlama teknikleri sayesinde, teşebbüsler markalarını tüketici nezdinde daha hatırlanır kılmak için geleneksel olmayan marka türlerine daha sık başvurmaktadır. Özellikle, yazımızda ayrıntı ile incelenecek olan ses işaretleri, dinleyicilerin işitsel duyularını harekete geçiren ve işitsel hafızayı tetikleyen karakterleri nedeniyle markayı tüketici nezdinde özdeşleştirmek için etkili bir araç haline gelmiştir.[1]

Şirketler için önemli bir ticari değer halinde gelen bu markaların fikri mülkiyet hukukuna yansıması da kaçınılmaz olmuştur. Geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliği pek çok tartışmanın konusu olsa da, ses markaları da dahil olmak üzere büyük bir kısmının marka olmanın temel fonksiyonu olan “bir  teşebbüse  ait  mal  veya  hizmeti,  diğer teşebbüslere ait mal veya hizmetten ayırt etme” ve sicilde gösterilme kriterlerini taşıdığı koşulda tescil edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu markaların ayırt edici niteliğinin belirlenmesi konusunda hala bazı tartışmalar mevcuttur.

EUIPO Temyiz Kurulu’nun yazımıza konu ve ses markaları ile ilgili farklı bir bakış açısına yer verdiği kararı, James Bond filminin herkesin aklında canlanan film müziğinin ses markası olarak tescili başvurusu[2] sürecini konu almaktadır.

Tescili talep edilen müzik eseri kesitinin https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977 bağlantısından dinlenilmesi mümkündür.

Başvuru sahibi, James Bond filmlerinin fikri haklarının yönetimini elinde bulunduran Danjaq LLC, film müziğinden yirmi beş saniyelik bir kesit içeren ses markasının 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıflardaki mallar için Avrupa Birliği (AB)’nde tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:

İlgili ses markası başvurusu, AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün, ayırt edici nitelikten yoksun markaların tescil edilemeyeceğini düzenleyen 7/1-b maddesi nedeniyle tüm sınıflar bakımından reddedilmiştir. Başvuru sahibinin, EUIPO İnceleme Birimi’nin ses markalarına karşı katı bir yaklaşım uyguladığı ve tescil için asgari düzeyde ayırt ediciliğin yeterli olduğu gerekçesi ile gerçekleştirdiği itiraz sonucu Temyiz Kurulu ilgili ret kararını iptal etmiştir.

Bu noktada, marka başvurusunun reddine konu karara esas gerekçeler ve Temyiz Kurulu’nun bu değerlendirmelere yaklaşımını bazı soru başlıkları altında toplamak mümkündür.

1- Ses markaları ayırt edicilik incelemesinde daha katı değerlendirmeye tabi tutulmalı mıdır?

Ses markalarının ayırt edicilik kriterleri incelenmeden önce, EUIPO’nun ortak uygulama kılavuzlarından Nisan 2021 tarihli Common Practice 11: New Types of Marks: Examination of Formal Requirements and Grounds for Refusal çerçevesinde EUIPO’nun ses markalarına yaklaşıma değinilecektir. Somut olaya konu kararda da pek çok kez atıf yapılan bu Kılavuz, karar tarihinde taslak halinde olduğundan Kurul’un kararında bağlı olmadığı vurgulanmıştır. Bununla beraber, Kılavuz geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliğine ilişkin önemli değerlendirmeler içermektedir.

Kılavuzda ses markaları ile ilgili “içerisindeki sesin türü ne olursa olsun, bir veya daha fazla ses içeren herhangi bir işaret” şeklinde doktrinde de ortak olarak kabul edilmiş bir tanımlama yapılmıştır. Bununla beraber, ses markalarının tescili için gereken ayırt edicilik derecesi de tüketici algısı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu kapsamda seslerin ticarette sıklıkla kullanılan, dolayısıyla tüketiciler tarafından da marka olarak algılanması kolay hale gelmiş işaretler olduğu belirtilmiştir. Gerçekten de, ticarette markalaşma ve pazarlama stratejisinin bir parçası olarak sesler giderek daha fazla kullanıldığından, tüketicilerin bunları ticari menşe işaretleri olarak algılaması daha olasıdır.

Bu husus, ses markaları açısından referans kararlardan olan “Son D’un Jingle Sonore Plim”[3] kararında ortaya konmuştur. Kararda, öncelikle ayırt edicilik kriterlerinin tüm marka kategorilerine eşit şekilde uygulanması gerektiği; ancak bu kriterler uygulanırken tüketicinin farklı marka kategorilerini farklı şekillerde algıladığının da göz ardı edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, tüketici nezdinde ticari menşe algısı yaratması, kelime veya şekilden oluşan işaretlere oranla daha zor olan marka kategorilerinde ayırt ediciliğin kanıtlanması da ayrı bir gözlem gerektirmektedir. Yine de, ses markalarında özellikle radyo-televizyon yayıncılığı ve bağlantılı medya sektöründe, jingle ve çeşitli melodiler aracılığıyla söz konusu ürün veya hizmetin belirli bir teşebbüsten geldiğini işitsel olarak tanımlamak için sıklıkla kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu durum, ses markalarını diğer geleneksel olmayan markalara nazaran ayırt ediciliğin tespitinde daha avantajlı bir noktada konumlandırmaktadır.   

Ayırt ediciliğin belirlenmesi için öngörülen “tüketici nezdinde ticari menşe gösterme” kriteri Kılavuzda farklı ses markaları için değerlendirilmiştir. Bu noktada örneğin; bir veya birden fazla notadan oluşan melodiler ve ilgili sınıflar için kendi içinde ayırt edici kabul edilebilen sözlü bir unsurdan oluşan sesler kural olarak ayırt edici kabul edilmiştir. Buna karşın tescili talep edilen mal veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini yansıtan sesler, örneğin sıradan bir elektrik süpürgesi sesi, bu mallar için tüketici tarafından mal veya hizmetin işlevsel niteliği olarak algılanacağından kural olarak ayırt edici kabul edilmemiştir. Benzer şekilde, notaların herhangi bir rezonans olmaksızın birleşiminden oluşan sesler ve ayırt edicilikten yoksun veya tanımlayıcı sözlü unsurların ayırt edici bir ses ögesi olmaksızın telaffuzundan oluşan ses markaları da de ticari bir kaynak algısı yaratmayacağından ayırt edici bulunmamıştır.

Somut olayda, yukarıda örnekseme yoluyla sayılan ses markalarının ayırt edicilikten yoksun kabul edildiği durumlardan herhangi biri bulunmamaktadır. Ancak karara konu ses markasının ayırt edici niteliği değerlendirilirken EUIPO İnceleme Birimi ile Temyiz Kurulu’nun farklı yaklaşımlar sergilediği görülecektir.

2- Ses markalarının ayırt ediciliği mal ve hizmet sınıflarına göre değişir mi?

Bilindiği üzere ayırt edicilik değerlendirmesi başvurusu talep edilen mal ve hizmet sınıflarından bağımsız olarak gerçekleştirilemez. Zira bir sınıf için ayırt edici kabul edilen bir işaret başka bir sınıf için ayırt edici kabul edilmeyebilir. Ses markalarında özellikle, tescili talep edilen mal veya hizmetin karakteristik özelliklerinden oluşan seslerin ilgili sınıf için ayırt edicilikten yoksun olduğu kabul edilmektedir.[4]

EUIPO İnceleme Birimi, ses markası için başvurusu talep edilen 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıfları açısından ayırt edicilik değerlendirmesi yaparken, başvura sahibinin iddialarının aksine, bu ürünlerin tamamının James Bond filmi ile bağlantılı olarak ticarileştirmeye uygun ürünler olmadığını belirtmiştir. Bu duruma örnek olarak, 3. sınıfta yer alan temizlik amaçlı maddeler; 21. sınıfta yer alan ev gereçleri; 32. sınıfta yer alan alkollü içecekler ve 34. sınıfta yer alan tütün ürünleri verilmiştir.

Dolayısıyla, her ne kadar başvuruya konu film müziği tüketicinin bir bölümünde akılda kalıcı olsa da başvuru kapsamında yer alan bazı emtialar açısından doğrudan marka algısı yaratmayacağından bahsedilmiştir. Ancak ret kararında, özellikle televizyon yayıncılığı/eğlence sektörü ile bağlantısı kurulamayan ve ses markası bakımından ticari kaynak göstermeyeceği düşünülen birtakım mallardan bahsedilse de, ses markasının tüm mallar bakımından reddine karar verilmesi yolu tercih edilmiştir. Bu durum, ayırt ediciliğin tescili talep edilen mal ve hizmetler bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kuralı karşısında eleştirilebilecektir.

EUIPO Temyiz Kurulu da, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin olarak, kararda başvurunun belirli mallar için neden ayırt edicilikten yoksun olduğunun detaylı olarak açıklanmadığı tespitini yapmıştır. Farklı tüketici çevrelerini de hedefleyen ve farklı amaçlara hizmet eden heterojen mal ve hizmet grupları nedeniyle bu şekilde genel bir değerlendirme yapılması doğru bulunmamıştır.

Bu doğrultuda Temyiz Kurulu, aşağıda 3. soruda açıklanan değerlendirme ile de bağlantılı olarak, başvurunun tescili talep edilen mallarda ticari menşe gösterme niteliğinin olduğuna karar vermiştir. Kurul’a göre tüm filmlerde çeşitli versiyonları ile ve “007” veya “James Bond” gibi ögelerle yer alan James Bond film müziği, yalnız sanatsal değil ticari kaynak gösterme niteliğini de kazanmıştır. Bu nedenle başvurusu talep edilen ve ticari ürünlerden oluşan sınıflar açısından film müziği sesinin ayırt edici olduğu sonucuna varılmıştır. Gerçekten de, modern pazarlama stratejileri incelendiğinde Dünyaca tanınmış özellikle seri filmlere ait kelime, şekil ve ses markalarının ticari alanda yaygın şekilde kullanıldığı ve ayrı bir sektör oluşturulduğu ortadadır.

3- Ses markalarında sesin uzunluğu ayırt edicilik değerlendirmesinde bir kriter olmalı mıdır?

Karara konu ses markası, James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden oluşmaktadır. Film müziğinin bu kesiti, trampet temposu girişi, yavaş bir sekans ve gitar solosu şeklinde birbiri ile karakteristik şekilde bağlanan üç kısım olarak tanımlanmıştır.

EUIPO İnceleme Birimi, ses markasının tüketicilerin bunu talep edilen malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak hemen algılamasını zorlaştıran bir müzikal segment yapısından oluştuğu ve melodinin uzunluğu itibarıyla akılda az kalıcı olduğu sonucuna varmıştır. Ancak yapılan bu değerlendirme de öncekiler gibi detaylı bir gerekçelendirme içermemektedir. Ofisin bu tutumu, ayırt edicilik değerlendirmesindeki ilkelerden olan, tüketicilerin markaların zihinlerinde bıraktıkları genel izlenimle hareket ettikleri yaklaşımı ile çelişki içermektedir. Nitekim bu yaklaşım esas alındığında, tüketicinin bir markanın tüm unsurlarını ve detaylarını aklında tutması beklenemeyeceğinden, marka ile karşılaştığında zihninde derhal bir ticari köken oluşup oluşmadığı önemlidir. Bu durumda, ses markaları için de markanın tüm segmentleri ve notalarının zihinde canlanması beklenmeyip, markanın bir bütün olarak tüketicinin zihninde malların ticari kökenine dair bir algı oluşturması yeterlidir.

EUIPO Temyiz Kurulu, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin isabetli şekilde AB Marka Tüzüğü’nde veya içtihat hukukunda hangi uzunlukta veya nitelikteki işaretlerin ayırt edici kabul edileceğine dair bir test bulunmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda herhangi bir ses markasının hangi özellikleri taşırsa akılda kalıcı ve ayırt edici olduğuna dair daha katı bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, 25 saniye ve daha uzun pek çok sesin de EUIPO nezdinde marka olarak tescil edildiği vurgulanmıştır. Kurul’a göre ses işaretinin ayırt ediciliğine dair çekince ortaya çıkaran durumlar genellikle iki ekstrem uç, yani rezonans oluşturmayacak kadar kısa sesler ile, bir eserin tümünden oluşan ve yalnız profesyonel müzisyenlerin hatırlayabileceği uzunluktaki seslerdir. Karara konu sesin James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden ve profesyonel olmayan bir tüketicinin dahi aklında kalabilecek bir melodiden oluştuğu düşünüldüğünde bu iki sınırın arasında yer aldığı söylenebilir. Ayrıca, başvuruya konu melodinin baştan sona hatırlanamayacağı varsayımında dahi, tüketicinin markaların genellikle baş kısmını hatırladığı yaklaşımından hareketle melodinin başında yer alan karakteristik trompet sesi de markanın ayırt edici kabul edilmesi için yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu ses markası, ilgili tüm sınıflar için ayırt edici kabul edilmiş ve EUIPO İnceleme Birimi’nin ret kararı Temyiz Kurulu’nca iptal edilmiştir.


Seslerin uzunluğunun ayırt edici niteliği üzerindeki etkisi ile ilgili doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bazı yazarlar, belirli bir süreden uzun seslerin soyut ayırt ediciliğinin bulunmadığını iddia etmekle beraber, kaç saniyeden uzun seslerin bu tescil engeli ile karşılaşacağına dair ortak bir görüş bulunmamaktadır. Seslerin uzunluğuna ilişkin bir üst veya alt sınıra AB Marka Tüzüğü veya pek çok ulusal mevzuatta da yer verilmemesinin bilinçli bir tercih olması muhtemel görünmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, ses markalarının tescil edilebilirliği için süre sınırlamaları getirmek marka hukukunun doğasına ve değişen teknoloji ve ticari hayatın gerekliliklerine uygun düşmeyecektir.[5] Nitekim sesler, tüketicide farklı algılar uyandırabilen işaretler olup, bir ses süre olarak uzun olmasına rağmen basit bir ritim ve az sayıda tınıdan oluştuğu için ilgili tüketici tarafından kolayca algılanabilir ve hatırlanabilirken; karmaşık ve çok sesli yapıda olan süre olarak kısa bir ses de tüketiciler için alışılmamış bir ritimde ve ahenkte ise daha zor hatırlanabilir. Veya tersi bir senaryoda, süre olarak uzun sesler müzisyenlerden oluşan bir tüketici çevresinde çok rahat algılanabilir ve hatırlanabilirken, çok kısa süreli bir ses, ortalama tüketicilerden oluşan bir çevrede tam olarak algılanamayabilir veya daha sonra hatırlanamayabilir. [6]

Seslerin kendine özgü bu yapıları dolayısıyla ayırt edicilik değerlendirmesinde her ses markası özelinde bir değerlendirme yapmak, bu yaklaşım her ne kadar ortak bir kural koymayı zorlaştırsa da, daha etkili olacaktır.   

Özetle, günümüzde medya ve reklamcılık gibi görsel ve işitsel araçları beraber kullanan sektörlerde sesler, geleneksel olarak tanımlanan kelime ve şekil işaretleri ile beraber önem kazanmıştır. Ticari hayatta kazanılan bu özellik, seslerin marka olarak korunması noktasında da kendini göstermiş, ancak bu işaretlerin tüketici nezdinde geleneksel markalara kıyasla algılanma şekli çeşitli tartışmalara yol açmıştır. Seslerin ayırt edici niteliğine ilişkin çeşitli değerlendirmeler pek çok kararda karşımıza çıkmış, yazımızda EUIPO Temyiz Kurulu’nun 25 saniye uzunluktaki James Bond film müziği ile ilgili kararının incelemesine yer verilmiştir. Kararda, ses markalarının günümüz ticari hayatında işletmeler için artan değeri de göz önünde bulundurularak kanaatimizce yerinde bir değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda nispeten uzun sayılabilecek ancak yüksek oranda tanınmış bir sesin somut olayın özelliklerine göre ilgili tüketici nezdinde tescili talep edilen mal ve hizmetler için ticari kaynak gösterme özelliğini haiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Betül ÖZBEK

betulozbek9@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Ağustos 2021


DİPNOTLAR

[1] Sound Mark and Intellectual Property, erişim: https://abounaja.com/blogs/sound-mark

[2] http://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977

[3] 13/09/2016 tarihli, T-408/15 sayılı, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM kararı.

[4] Karasu, Rauf.” Ses Markaları”. Ankara Barosu FMR Dergisi, 2007, Sayı:2, s.47.

[5] Kılıç, Denis. “Ses Markaları”. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2019, s. 107.

[6] Karasu, s. 37.

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2].  Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

  • Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
  • Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
  • Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Photo by Alexander Shatov on Unsplash

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Photo by Marcin Nowak on Unsplash

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.  

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.              

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “SANSASYONEL!” TANITIM ÇALIŞMASI

Coğrafi işaretleri sınır ötelerinde koruma çabaları, son yıllarda büyük bir hız kazandı. Avrupa Birliği (AB), bu konudaki en aktif coğrafyaların başında geliyor.

AB, 1.600’den fazla yabancı coğrafi işarete ev sahipliği yapıyor. eAmbrosia veri tabanında yaptığımız araştırmaya göre; bu coğrafi işaretlerden yaklaşık 100 tanesi, doğrudan AB’ye yapılan başvurulardan oluşuyor. Bu sayının içindeki en fazla tescile, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık sahip. AB nezdinde koruma elde eden diğer ülkeler ise Türkiye, Çin, Kolombiya, Tayland, Andorra, Hindistan, Vietnam, Norveç, Guatemala, Meksika, Peru, İrlanda, Kamboçya, Guyana, Amerika Birleşik Devletleri, Brezilya, Dominik, Endonezya ve Güney Afrika.

Koruduğu yabancı coğrafi işaretlerin büyük bir kısmı ise AB’nin; Arnavutluk, Çin, Ermenistan, Avusturalya, Bosna Hersek, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvator, El Salvador, Gürcistan, Guatemala, Honduras, Japonya, Lihtenştayn, Moldova, Karadağ, Panama, Peru, Sırbistan, Güney Afrika, Güney Kore, İsviçre, Meksika, Ukrayna, Amerika Birleşik Devletleri ve Vietnam ile yaptığı ikili anlaşmalara dayanıyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla en eski tarihli koruma, Avusturalya’nın coğrafi işaretlerine sağlanmış ve 1994 yılında başlamış. İkili anlaşmalar kapsamında korunan coğrafi işaretlerin çok büyük bir kısmını şaraplar ve distile alkollü içecekler oluşturuyor. Eski tarihli anlaşmalar konusunda ayrıntılı bilgiye sahip olmamakla birlikte, AB’nin uzun süredir yaptığı ikili anlaşmalara konu olan coğrafi işaretlerin de inceleme ve ilan-itiraz aşamalarına tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.

Kaynaklarımıza göre, AB menşeli coğrafi işaretler için ikili anlaşmalar kapsamında dünya çapında elde edilen koruma sayısı ise 40.000 civarında.

AB’nin, tescilli 3.300’den fazla coğrafi işaretinin değeri 75 milyar € civarında. Toplam yiyecek içecek ihracatının % 15’inden fazlası, 17 milyar €’luk bir miktar ile coğrafi işaretli yiyecek içeceklere ait.

AB’nin coğrafi işaretlere verdiği önem, gerek yaptığı anlaşmalardan gerekse ekonomik göstergelerden kolayca anlaşılıyor. AB; coğrafyasının, tarihinin, kültürünün ve insanının özelliklerini taşıyan bu özel ürünlerin tanıtımı için “sansasyonel” bir çalışmaya imza attı.  

Hatırlayacak olursak AB nezdinde coğrafi işaret tesciline konu olabilecek ürünler, mevcut durumda; gıda ve tarım ürünleri; distile alkollü içecekler; şaraplar ve aromatize şaraplar. Gıda ürünleri içinde yemekler yer almıyor; yani AB, yemeklere coğrafi işaret koruması sağlamıyor.

Yemekler, girdisi çok fazla olabilen ve girdilerin oranları da dâhil olmak üzere şefin yaratıcılığından çok fazla etkilenen ürünlerdir. Girdilerin niteliklerine ve miktarlarına göre anlık değişimlere ve gelişimlere açıktır. Ayrıca girdileri aynı olsa bile, sunum şekillerinde herhangi bir farklılık bulunması, nihai ürünlerin farklı olduğu yönünde algı yaratma ihtimalini de barındırır.    

Yemeklerin bu özelliği, AB’nin tanıtım çalışmasının ilham kaynağı olur. Her bir AB üyesi ülkenin en tanınmış şefinden, kendi ülkesine ait bir coğrafi işaretli ürünü kullanarak yaratıcı yemekler yapması istenir. Şeflerin hazırladıkları yemek tabakları, “Sensational!” isimli yemek kitabında toplanarak 2020 yılı Kasım ayında yayımlanır ve bu tarihten itibaren AB’nin birçok medya aracında duyurulmaya devam eder.

Avrupalı şeflerin hazırladıkları yemeklerin içeriklerinde coğrafi işaretli ürün bulunması nedeniyle; coğrafi işaret korumasına konu olup olamayacağı ve coğrafi işaretli yemeğe verilecek adın, ticari ürün adı olarak kullanılıp kullanılamayacağı konularında bazı soru işaretleri belirebilir.

Öncelikle tekrarlamakta fayda var; AB’de yemekler coğrafi işaret olarak korunmadığı için, üretiminde coğrafi işaretli ürün kullanılsa bile, bu yemeklerin coğrafi işaret olarak addedilmesi mümkün değil.

Coğrafi işaretli bir ürünün, başka bir ürünün üretiminde bileşen olarak kullanılmasıyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD’ın) önemli bir kararı mevcut. Davanın konusu özetle; 2012 yılında Alman indirim marketi Aldi’nin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı olarak tescili bulunan Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. ABAD, 20.12.2017 tarihli kararında; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin 2010/C 341/03 sayılı AB Komisyonu Kılavuzuna atıfla: sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğini, üretimde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının teknik açıdan değerlendirilmesinin önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağının Champagne olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini belirtilmiş ve coğrafi işaretin kullanılması halinde, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer alması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de bu noktada önemle belirtilmeli; yani sorbenin üretiminde, başka bir “köpüklü şarap” kullanılmamış olmalı.

Sensational! yemek kitabıyla ilişkilendirilebilecek bir başka soru ise; “Madem bu yemekler şeflerin eserleri, o halde yemeklerin tatları telif hakkı ile korunabilir mi?” olabilir. Bu konuda da ABAD’ın 13.11.2018 tarihli kararı örnek teşkil ediyor. 

İçeriğinde çeşitli bitkiler bulunan ve sürülebilir bir krem peynir olan “Heksenkaas” veya “Heks’nkaas”(“Heksenkaas”) tescilli markadır ve peynirin üretimi konusunda patent hakkı mevcuttur. Rakip bir firmanın ürettiği “Witte Wievenkaas” markalı peynirin tadının, “Heksenkaas” peynirine benzemesinin, “peynirin tadının taklit edildiği ve bu durumun da telif hakkı ihlali” olduğu iddia edilir. ABAD’ın davaya ilişkin kararında özetle; telif hakkına konu olabilecek unsurun “eser” olarak kabul edilebilir nitelikte olması; eserin, “sahibinin hususiyetini taşıması”, yani “orijinal” olması ve yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiği belirtilerek bir yiyeceğin tadının, onu tadan kişilerin hepsi tarafından aynı şekilde tanımlanmasının mümkün olmadığı; diğer bir deyişle tadın, kesin ve objektif temellere dayandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eser olarak da kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla da üzerine telif hakkı tesis edilemeyeceği ifade edilmişti. Bu karar ışığında Sensational! kitabında yer alan yemeklerin durumunu değerlendirdiğimizde; yemeklerin esas olarak coğrafi işaretli ürünleri tanıtmak amacıyla yaratılmış ürünler olduğu, bu kapsamda tatlarını da esasen söz konusu coğrafi işaretli ürünlerin özelliklerinden aldıkları ve sahiplerinin hususiyetlerini taşıdıklarının iddia edilmesinin de pek mümkün olamayacağı kanaatinde olduğumuzu söyleyelim.   

Yeniliklerden ve farklı tatlardan keyif alan okurlarımıza, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ddd809ae-2d3d-11eb-b27b-01aa75ed71a1 adresini ziyaret ederek Sensational! yemek kitabına göz atmalarını tavsiye ediyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

GİZLİ PATENT – ULUSAL VE YURTDIŞI BAŞVURU İŞLEMLERİ VE UYGULAMA GÜÇLÜKLERİ



Milli Savunma Bakanlığı’nın (MSB) milli güvenlik açısından önem taşıdığı kanısına vardığı başvuru konusu buluşun Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) kayıtlarında gizli tutulduğu başvuru türüne gizli patent denir.

Gizli patent, hem Mülga 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) hem de 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) yeterince açık olmayan bir konudur. SMK’da gizli patent konusu Madde 124’te ele alınmıştır; ancak SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik’te gizli patente ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Pek çok buluşçu ve başvuru sahibinin düşündüğünün aksine gizli patent, başvuru sahibinin talep edebileceği bir seçenek değildir ve buluşun gizliliğine karar veren kurum Türk Patent ve Marka Kurumu değildir.

Gizli patente konu buluşlar yalnızca savunma sanayi başvurularından oluşmamaktadır. Milli güvenlik açısından önem taşıdığı sürece sivil buluşlar da gizli patente konu olabilir. Mülga KHK Madde 125’te yer alan “…Milli Savunma Bakanlığı, gizli tutma yükümlülüğüne uymak şartıyla, yapılan tüm başvuruları önceden incelemek yetkisine sahiptir.” ifadesi de bunu desteklemekteydi. Her ne kadar SMK’da bu ifade yer almıyor olsa da gizli patente konu buluşları savunma sanayi ile sınırlandıran bir ifade yer almaması ve esas önemli unsurun milli güvenlik olması bu bilgiyi hala geçerli kılmaktadır.

Gizli patent merak uyandıran bir konu olduğu gibi içerdiği pek çok belirsizlik ve uygulamadaki örneklerin de yetersizliği sebebi ile uygulamada güçlüklere sebep olmaktadır. Uygulamadaki güçlükler, kanundaki belirsizlikler ve yoruma açık noktalar sebebi ile başvuru yapmaktan kaçınan başvuru sahipleri olduğu gibi ilk başvurusu Türkiye’de yapılmayan buluşların söz konusu olduğu da bilinmektedir.

Bu yazıda uygulamada karşılaşılan güçlükler ve açık olmayan hususlar iki ayrı başlıkta incelenecektir: ulusal bir başvuru olarak Türkiye’de gizli patent ve yurtdışı başvurusu olarak Türkiye dışında gizli patent. Ulusal başvuruyu da kendi içinde ikiye ayıracak olursak, konuyu Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların Türkiye’de başvurularının yapılması ve yurtdışında yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılması olarak detaylandırabiliriz.

SMK Madde 124’ün temelde, Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların ilk kez Türkiye’de başvurularının yapılmasını ele aldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu sebeple ilk kısımda diğer konulara kıyasla daha çok detay içeren bu senaryo ele alınacaktır. Daha sonra yurtdışında yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılmasına, ikinci ve son kısımda ise Türkiye’de gerçekleştirilen ve gizliliğine karar verilmiş buluşların yurtdışına başvurusunun yapılmasına değineceğiz.

Ulusal Bir Başvuru Olarak Türkiye’de Gizli Patent

Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların ilk kez Türkiye’de başvurularının yapılması

Patent başvurusu Kurum nezdinde yapıldığında patent uzmanı, başvuruyu şekli şartlar açısından inceler ve bu sırada, başvuru konusu buluşun milli güvenlik açısından önem taşıdığı kanısına varırsa MSB’nin görüşünü ister, bu durumu da başvuru sahibine veya vekiline bildirir (Madde 124 (1)). MSB kararını bildirene kadar Kurum, buluşa ilişkin başka bir işlem yapmaz. Örneğin patent başvurusu ile birlikte araştırma talep edilmişse bile Kurum, araştırma işlemine başlamaz.

MSB, başvurunun gizliliğine karar verirse bu kararını bildirim tarihinden itibaren 3 ay içinde Kurum’a bildirir. MSB buluşun gizli olmadığına karar verirse veya belirtilen süre içinde Kurum’a bildirimde bulunmazsa Kurum, başvuru işlemlerini başlatır (Madde 124 (2)). Bildirim tarihi, Kurum’un MSB’den görüş istendiğini bildirir yazının MSB’ye tebliğ tarihidir. 3 aylık süre, bu yazının MSB’ye tebliğinden itibaren başlar.

MSB buluşun gizliliğine karar verirse Kurum’a bilgi verir. Kurum da başvuru sahibine veya vekiline durumu tebliğ eder ve başvuru ile ilgili bir işlem yapmadan başvuruyu gizli patent olarak sicile kaydeder (Madde 124 (3)).

Patent başvurusu sahibi, gizli patente konu buluşu yetkisi olmayan kişilere açıklayamaz (Madde 124(4)). Buluşun gizli tutulduğu süre için başvuru sahibi, buluşu açıklamaması koşulu ile devletten tazminat isteyebilir. Buluş, başvuru sahibinin kusuruyla açıklanırsa, başvuru sahibinin tazminat isteme hakkı ortadan kalkar (Madde 124(6)).

Dördüncü ve altıncı fıkralar yeterince açık ve gizli patente konu buluşlar yapma ihtimali yüksek olan savunma sanayi çalışanları için sıkı gizlilik sözleşmeleri mevcut olsa da öncelikle milli güvenliğin sağlanması ve korunması, bununla birlikte de tazminat hakkının ortadan kalkmaması için özellikle savunma sanayi firmalarının dikkat etmesi ve gözden geçirmesi gereken ek detaylar bulunmaktadır. Örneğin “yetkili kişi” tanımının gözden geçirilmesinde fayda vardır. Bir savunma sanayi firmasında buluş bildirimleri aylık olarak bir kurul tarafından değerlendiriliyorsa, bu görüşmelere kimlerin katıldığı, katılması gerektiği değerlendirilebilir. Yalnızca hali hazırda gizlilik sözleşmesi bulunan firma çalışanları mı katılıyor, yoksa zaman zaman dışardan da danışmanlık alınıyor mu?  Alınıyorsa danışman ile imzalanmış bir gizlilik sözleşmesi var mı? Varsa bu sözleşme yeterli midir? Öğretim üyeleri ile ortaklı yapılan buluşlarda öğretim üyeleri ile de gizlilik sözleşmesi yapılıyor mu? Yapılıyorsa bu sözleşme yeterli midir? Hatta yapılan sözleşmeler her ne kadar gizlilik sözleşmesi de içeriyor olsa da gizli patente ilişkin kesin ve açık bir madde eklenmesi de faydalı olacaktır. Ayrıca buluşun gizliliğine karar verildiğini ifade eden bildirimden önce şirket içinde ve/veya dışında buluştan haberi olan kişilere ilişkin de bir düzenleme yapılması düşünülmelidir.

Mülga KHK Madde 126’da buluşun, gizliliğine karar verilmesinden itibaren 1 yıl süre ile gizli tutulacağı, gizlilik süresinin yıllık olarak uzatılmasının mümkün olduğu belirtilmekteydi. Yine Mülga KHK Madde 127’de ise tazminatın, başvurunun gizli kaldığı her yılın sonunda, o yıl için talep edileceği belirtilmekteydi. SMK’da ise gizlilik süresinin 1 yıl olarak uygulanıp yıllık olarak uzatılması hususundan vazgeçildiği görülmektedir. Gizliliğine karar verilen buluş, MSB’nin gizliliğin kaldırılması talebinde bulunmasına değin gizlidir. SMK’da başvuru sahibinin devletten tazminat isteyebileceği zamana yönelik bir önerme bulunmadığından başvuru sahibinin dilerse yıllık olarak, dilerse gizlilik süresinin sonunda (gizlilik kaldırıldığında) toplu olarak devletten tazminat isteyebileceği yorumu yapılabilir.

Başvuru sahibi, MSB’den gizli patente konu buluşu kısmen veya tamamen kullanmak üzere izin talep edebilir (Madde 124 (5)).

MSB’nin kullanma/kısmi kullanma izni kararı her ne kadar somut olaya, buluşa bağlı olsa da temel bir çerçevenin oluşturulması ihtiyacı söz konusudur. MSB’den kullanma talebinde bulunulabilmesi için belli standartların ve/veya şartların yerine getirilmesi gerektiğini ve bunların da kanunda düzenlenmesinin, ihlali durumunda yaptırımının belirtilmesinin faydalı olacağı göz ardı edilmemelidir. Örneğin bir savunma sanayi firmasının bir silah ürettiğini ve bu silahın gizli patente konu buluşu barındırdığını farz edelim. MSB’nin izni ile başvuru sahibi yurtiçinde veya yurtdışında bu silahı kullanırken silahın bir şekilde  milli güvenliği riske atabilecek bir tarafın eline geçtiğini düşünelim. Bu silahın barındırdığı gizli patente konu buluşa tersine mühendislik ile ulaşılması mümkün ise buluşun kullanımı için izin talep edilemeyeceği gibi hususlar kanunda düzenlenmiş olmalıdır.

Gizli patent başvuruları için gizli kaldıkları süre boyunca yıllık ücret ödenmez (Madde 124 (7)). MSB’nin talebi üzerine Kurum, buluşun gizliliğini kaldırabilir. Gizliliği kaldırılmış başvuru, gizliliğinin kaldırıldığı tarih itibari ile patent başvurusu olarak işlem görür (Madde 124 (8)). Yine pek çok buluşçu ve başvuru sahibinin düşündüğünün aksine başvuru sahibi, patentin gizliliğinin kaldırılması talebinde bulunamaz ve gizliliğin kaldırılmasına karar veren kurum Türk Patent ve Marka Kurumu değildir.

Başvuru ile birlikte araştırmanın talep edilmediğini ve buluşun gizliliğine karar verildiği için 12. ay’a kadar araştırma talebinde bulunulmadığını düşünelim. Gizlilik 12. ayın sonrasında kaldırılmışsa elbette araştırma talep edilmesi için başvuru sahibine zaman tanınacaktır. Gizliliğin kaldırılması akabinde geçmiş yıllara ait yıllık ücretler, geriye dönük olarak ek ücretsiz ödenir. Yıllık ücretler, ödemenin yapıldığı tarihte geçerli olan tebliğdeki miktarlar esas alınarak ödenir. Her ne kadar kanunda gizliliğin kaldırılması akabinde ne kadar süre içinde yıllık ücretlerin ödenmesi gerektiği açıkça düzenlenmemiş olsa da ve SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik Madde 136 (1) ve (2)’de belirtilen maddeler, Madde 106’yı (yıllık ücretler) içermiyor olsa da geçmiş yıllık ücretlerin geriye dönük ödenmesi için gizliliğin kaldırıldığını bildirir yazının tebliğinden itibaren başvuru sahibine 1 aylık sürenin verileceği yorumunda bulunulabilir.

Ulusal Başvuru (Türkiye’de)

Yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılması

SMK’da yer verilmemiş olsa da yurtdışında gizliliğine karar verilmiş bir buluşun Türkiye’de de başvurusunun yapılabilmesi için patent vekilinin NATO gizlilik derecesine sahip olması gerekmektedir. İlgili ülke, başvuru talebini başvurunun bir nüshası ile birlikte kendi Büyükelçiliğine teslim eder. Yabancı ülkenin Büyükelçiliği, buluşu Dışişleri Bakanlığımıza; Dışişleri Bakanlığı ise buluşu Kurum’a teslim eder. Kurum, başvuru hazırlıklarının ve başvuru işleminin yapılabilmesi için NATO gizlilik derecesi bulunan patent vekillerinden birini Kurum’a davet eder ve buluşu teslim eder. Vekil, Türkçeye çeviri işlemlerinin gerçekleştirilmesi akabinde buluşu Kurum’a götürür ve başvuru işlemi Kurum’da gerçekleştirilir. Tüm bu süreç dijital ortamda değil, fiziki evraklarla gerçekleştirilir. Kurum, başvuru sonrasında herhangi bir işlem yapmadan başvuruyu gizli patent olarak kayıtlarına alır.

Yabancı ülkede gizli patentin Türkiye’de de başvurusunun yapılabilmesine ilişkin olarak ilgili kurumlardan izin beklenmesi gerekiyorsa ve bu izin rüçhan tarihinden sonra verildiyse nasıl bir uygulamanın söz konusu olacağı da kanunda açıklanmamıştır. Mücbir bir durum söz konusu olduğundan rüçhan tarihi sınırı olmaksızın başvurunun “rüçhanlı başvuru” olarak kabul edilip edilemeyeceği, kabul edilse dahi gizliliği kaldırıldıktan sonra araştırma işlemi gerçekleştirilirken yenilik kriterinde herhangi bir sorun yaşanıp yaşanmayacağı, yoksa araştırma raporunun mücbir durum göz önünde bulundurularak mı düzenlenip düzenlenmeyeceği sorularının yanıtı kanunda bulunmamaktadır.

Kanunda düzenlenmemiş; ancak mantıksal çıkarımla yorumlanabilecek bir diğer boşluk ise yabancı ülkedeki gizli patentin gizliliğinin kaldırılması durumunda izlenmesi gereken yola ilişkindir. Yabancı ülkede buluşun gizliliğinin kaldırılması durumunda Kurum nezdinde de gerekli güncelleme yapılmalıdır ki buluşa ilişkin başvurudan sonraki işlemler gerçekleştirilebilsin ve buluş, bir patent başvurusu gibi işlem görebilsin.

Yurtdışı Başvurusu

Gizli patent söz konusu olduğunda yurtdışı başvurusu konusu bazı kişilere mantık hatası gibi gelebilmektedir. Patent başvuruları, aksi talep edilmediği sürece 18. ayın sonunda yayımlandığından gizli patentin mantığı, milli güvenlik açısından önem arz eden buluşa ilişkin başvuru sürecini dondurarak ve yayımlanmasını engelleyerek buluştan herhangi bir üçüncü kişinin haberdar olmasını engellemektir, evet; ancak Madde 124 (8)’de belirtildiği gibi bir buluşun gizliliğine karar verilmesi, o buluşun 20 yıllık koruma süresi boyunca gizli tutulacağı anlamına gelmemektedir ve başvuru sahipleri pekala rüçhan haklarında faydalanmak, bu haklarını saklı tutmak isteyebilirler.

Madde 124 (10)’a göre, buluşu yapanın yerleşim yeri Türkiye’deyse aksi ispat edilinceye kadar buluş, Türkiye’de yapılmış kabul edilir ve Madde 124 (9)’a göre Türkiye’de gerçekleştirilen bir buluş, milli güvenlik açısından önem taşıyorsa, o buluş için MSB’nin izni olmadan başka bir ülkede patent başvurusunda bulunulamaz. Bu fıkrada dikkat edilmesi gereken birden fazla husus bulunmaktadır. İlki, ilk başvurunun Türkiye’de Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde gerçekleştirilmesi zorunluluğudur. Gizli patente konu buluşun MSB’nin izni olmaksızın başka bir ülkede başvurusunun yapılamaması, milli güvenlik açısından önem arz eden buluşlar için ilk başvurunun Türkiye’ye yapılması gerekliliğini içermektedir.

Özellikle savunma sanayiinde Türkiye’de yapılan başvurunun akabinde yurtdışı başvurusu yapılmadan önce mutlaka Kurum’dan alınacak ilk bildirimin beklenmesini öneriyoruz. Kurum’dan alınacak ilk bildirim şekli uygunluk belgesi ise buluş, milli güvenlik açısından sorun teşkil etmiyor demektir ve yurtdışı başvurusu yapılabilir. Şekli uygunluk belgesi değil de buluş için MSB’nin görüşünün istendiğine ilişkin bildirim alınmışsa bu durumda Kurum’dan, MSB’nin buluşun gizli olmadığına ilişkin kararı alınana kadar veya MSB’nin buluşun gizli olup olmadığına karar vermesi için belirlenen 3 aylık sürenin sonuna kadar yurtdışı başvurusu yapılmamalıdır. Hatta daha da tedbirli davranmak gerekirse MSB’nin 3 aylık sürenin son gününde Kurum’a bildirimde bulunma ihtimali ile Kurum’un bildirimi başvuru sahibine veya vekiline gönderme sürecini de hesaba katıp 3 aylık sürenin dolumundan bir süre sonra başvurunun yapılması da uygun bir yol haritası olacaktır.

Diğer bir husus ise Türkiye’de gizli patente konu buluşun yurtdışı başvurusu için kapının tamamen kapalı olmamasıdır. Dokuzuncu fıkradan da anlaşılacağı üzere MSB’nin özel izni (foreign filing license) ile yurtdışı başvurusu yapmak mümkündür; ancak MSB’nin izni olmadan yurtdışı başvurusu yapılamaz. Madde 125 (5)’te olduğu gibi dokuzuncu fıkrada da MSB’den iznin talebine ilişkin süreç SMK’da açıkça düzenlenmemiştir. Her ne kadar başvuru sahibinin izin talebini MSB’ye doğrudan iletmesini engelleyen bir düzenleme bulunmasa da talebin Kurum’a iletilmesi ve Kurum’un izin talebini MSB’ye iletmesi talebin bakanlıkta doğrudan ilgili birime ulaşması ve sağlıklı bir koordinasyonun sağlanabilmesi açısından daha yerinde ve uygun bulunmaktadır. İzin talebi için gerekli bilgi ve belgeler konusunda ise bir kılavuz bulunmamaktadır. İzin talebi dilekçesi ve vekaletnamenin ilk aşama için yeterli olduğu, MSB’nin ek bir talebi olması durumunda Kurum aracılığı ile eksikliklerin tamamlanarak MSB’nin taleplerinin yerine getirilebileceği düşünülmektedir. MSB’nin izin talebini değerlendirmesi ile kararını bildirme sürecine ve süresine ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple yurtdışı başvurusu yapılmadan önce mutlaka sonucun beklenmesi gerekmektedir. Gerekli durumlarda Kurum aracılığı ile MSB’nin kararı için hatırlatmalarda bulunulabilir.

İlk başvurunun Türkiye’de yapılmaması veya ilk başvuru Türkiye’de yapılmasına rağmen gizliliğine karar verilmiş bir buluş için MSB’nin izni olmaksızın yurtdışına başvuru yapılması durumunda hukukçular, ihlalin sonucu SMK’da açıkça düzenlenmemiş olsa da Madde 124’ün önleyici ifadeler içerdiğini ve doğrudan yaptırım yer almamasının, yasaklanan fiilin yaptırıma bağlanmadığı anlamına gelmeyeceğini ifade etmektedir. Şartların var olması durumunda uygulanacak yaptırım Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirilebilecektir.

Gizli patentin ana fikrinden hareketle şu mantıksal çıkarıma da ulaşmak gerekir: gizli patente konu buluşun yurtdışı başvurusu için talep edilen ülkelerin MSB’den özel izin talep etmeden önce değerlendirilmesi ve gizli patent başvurusu yapılabilecek ülkeler arasında yer alıp almadığından emin olunması gerekmektedir. Başvuru yapılmak istenen yabancı ülkenin mevzuatında “gizli patent” kavramı yoksa ya da bu buluşların gizli tutulmasına yönelik bir anlaşma bulunmuyorsa bu, yurtdışı başvurusu yapıldıktan sonra o ülkede başvurunun yayımlanacağı anlamına gelmektedir ki bu durum gizli patent ile doğrudan çelişmektedir. Ayrıca gizliliğine karar verilmiş buluşlar için yurtdışı başvurusuna izin verilse dahi PCT başvurusu, Avrupa Patenti başvurusu gibi uluslararası ya da bölgesel başvurulardan kaçınılması, talep edilen ülkelere nokta atışı ulusal başvurular yapılması önerilmektedir.

Kanunda düzenlenmemiş hususlar ve uygulamadaki örneklerin yetersizliği gizli patent konusundaki düzenleme ihtiyacını ortaya koymaktadır. Gerekli düzenleme ile hem olası yanlış işlemlerin önüne geçilebilecek hem de özellikle savunma sanayi daha da teşvik edilmiş olacaktır.

Zehra ENLİGÜN

Ağustos 2021

guducuzehra@gmail.com

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.


KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

BİRLEŞİK DEVLETLER 2. TEMYİZ MAHKEMESİ WARHOL-GOLDSMITH DAVASI KARARI

26.03.2021 tarihinde ABD Temyiz Mahkemeleri 2. Temyiz Mahkemesi, Lynn Goldsmith’in çektiği ve üzerinde telif hakkına sahip olduğu fotoğraf  ile Andy  Warhol’un Prince Serisinin temelde ve büyük oranda benzer olduğu ve Bölge Mahkemesi’nin adil kullanıma ilişkin faktörlerin değerlendirilmesinde hataya düştüğü gerekçesiyle Goldsmith’in temyiz talebini kabul ederek Bölge Mahkemesi kararını bozmuştur. [1]

OLAYLARIN BAŞLANGICI: LYNN GOLDSMITH, PRINCE EFSANESİNİ YARATIYOR

Lynn Goldsmith, Rock’n’roll döneminin en bilinen fotoğraf sanatçılarından biridir. Öyle ki, çektiği birçok fotoğraf The Museum of Modern Art ve National Portrait Gallery gibi saygın enstitülerde sergilenmektedir.

Goldsmith, Prince henüz kariyerinin başındayken onu fotoğraflayan tek sanatçıydı. Prince’in on ikisi siyah-beyaz, on biri renkli olmak üzere toplam yirmi üç adet resmini çekmiştir.

Goldsmith, Newsweek dergisinde çalışırken Aralık 1981’de kariyerinin henüz başındaki Prince’in bir dizi fotoğrafını çekti. Sanatçı, stüdyosunda aydınlatmayı Prince’in “keskin kemik yapısını ve yüz hatlarını” sergileyecek biçimde ayarladığını belirterek daha dramatik bir etki için Prince’e göz farı ve dudak parlatıcısı da uyguladığını ekledi. Ancak bu fotoğraflar yayımlanmadı.

Yayımlanan fotoğraf Newsweek dergisinde Prince’i okuyuculara tanıtan bir köşe yazısına eşlik etmek üzere seçilen farklı bir fotoğraftı. Bu fotoğrafta Prince, Goldsmith’in kadrajından elleri cebinde beyaz bir fonda ifadesiz bir şekilde görünmekteydi

1984 yılına gelindiğinde ise, Vanity Fair dergisinin o zamanki fotoğraf editörü Esin Göknar, 1981’de çekilmiş ve yayımlanmamış bir Prince fotoğrafının “sanatçı referansına” sadık kalarak uyarlanıp kullanılması için Goldsmith’ten lisans talebinde bulundu. Sanatçı, bu fotoğrafın kullanımı için Vanity Fair dergisine kısıtlı kullanım amacıyla lisans sözleşmesi akdetti. Esin Göknar’a göre sözleşmede geçen “sanatçı referansı” ile amaçlanan başka bir sanatçının fotoğrafı temel alarak “yeni bir sanat eseri” yaratmasıydı.

Vanity Fair, derginin Kasım 1984 sayısında Prince için geniş bir yer ayırdı. Bu kısımda kullanılmak üzere Andy Warhol’dan Goldsmith’in fotoğrafının bir illüstrasyonunu hazırlaması istendi.  Böylelikle, Warhol imzalı illüstrasyon, Goldsmith’e atıf verilerek yayımlandı. Ancak, Vanity Fair, Goldsmith’i fotoğrafını referans alacak sanatçının Warhol olduğu hakkında bilgilendirmedi ve Goldsmith basılana kadar bu illüstrasyonu görmedi. Davanın kilit noktalarında biri de aslında budur.

Vanity Fair’de kullanılan illüstrasyonun yanı sıra, Andy Warhol Goldsmith’in fotoğrafını kaynak aldığı 15 eser daha yarattı. Bu illüstrasyonların on ikisi yağlı boya, ikisi de kara kalemdi. Oluşturulan bu eserlere daha sonra Prince Serisi ismi verildi.

Warhol’un ölümünden sonra Prince Serisi’nin isim ve telif hakları Andy Warhol Vakfına devredilmiştir. 1993-2004 yılları arasında Vakıf bu seriye ait 12 eserin haklarını satmış veya devretmiştir. Vakıf, Sanatçı Hakları Topluluğu aracılığıyla halen eserlerde hak sahibidir ve eserlerin editoryal, müzesel  ve ticari kullanımları üzerindeki lisansları düzenlemektedir.

Prince’in vefatının ardından, Vanity Fair dergisinin bağlı olduğu ana şirket Condé Nast, Kasım 1984’de yayımlanan eserin kullanımı için Andy Warhol Vakfı ile temasa geçti. Ek olarak 15 illüstrasyonun da varlığını öğrenen Condé Nast, Warhol’a ait illüstrasyonların kullanımı için üç aylık ticari lisans aldı. Vanity Fair dergisin Prince’i anmaya adanan Mayıs 2016 sayısında bu illüstrasyonlar kullanıldı. Derginin kapağında da illüstrasyonlara yer verilirken, Goldsmith’e referans verilmeyerek yalnızca Andy Warhol Vakfı’na atıfta bulunuldu. Lynn Goldsmith, kendi fotoğrafını temel alan Prince Serisinin varlığından ancak Vanity Fair’in 2016 Mayıs sayısının basılmasıyla haberdar olmuştur.

Nihayetinde Conde Nast  2016 Mayıs ayında bu görsellere yer vermiş ancak illüstrasyonların  kaynağı olarak Goldsmith ve şirketinin adına yer verilmemiştir.

WARHOL VAKFI ve GOLDSMITH KARŞI KARŞIYA GELİYOR

2016 yılının Temmuz ayında Goldsmith, Andy Warhol Vakfı ile iletişime geçerek bu görsellerin telif hakkı ihlali yarattığını belirtti. Daha sonra Goldsmith bu fotoğrafları Amerikan Telif  Hakları Ofisi’nde “yayımlanmamış eser” olarak tescil ettirdi. Bunun üzerine Andy Warhol Vakfı 2017 yılında tecavüzün mevcut olmadığına dair tespit davası açmış ve  bu eserlerin Goldsmith’e a ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

1 Temmuz 2019 tarihinde Bölge Mahkemesi, Warhol Vakfının talebini kabul etmiş ve  20. yüzyılın en popüler sanatçılarından olan Warhol’un  Prince Serisinin adil kullanım sınırları içinde kaldığını ve Goldsmith’in telif hakkına tecavüz teşkil etmediğini belirtmiştir. Amerikan Telif Kanununun 107. maddesine dayalı olarak yapılan incelemede;

1. Goldsmith portresinde Prince’in “kırılgan bir insan” olarak fotoğraflandığı, buna karşın Warhol’un Prince serisinde ise “efsanevi bir ikon” olarak görselleştirildiği,

2. Goldsmith’in portreleri her ne kadar yaratıcı ve yayımlanmamış olsa da, Warhol’ın eserinin “dönüştürülmüş’’ yönüyle daha ağır bastığı,

3. Prince serisinin, Goldsmith’in portresinin koruma kapsamındaki konu unsurlarını içermediği,

4. Prince serisinin, Goldsmith’i piyasada zarara uğratma durumunun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkeme Warhol’un Prince Serisinin “dönüştürülmüş’’ olduğuna ve Goldsmith’in portresinden farklı mesaj taşıdığına da hükmetmiştir

Davalı Lynn Goldsmith Limited Şirketi, Birleşik Devletler New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin kararını temyiz etmiştir.

TEMYİZ MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMELERİ

26.03.2021 tarihinde Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in portresi ile  Warhol’un Prince Serisinin hukuken benzer konuları işlediği, Warhol’un adil kullanım savunmasının kabul edilemeyeceği ve eserin yeterince dönüştürülmüş olmadığı gerekçelerine dayalı olarak Goldsmith’in temyiz talebini kabul etmiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca adil kullanıma dayalı hükmünün hukuki yarar karşısında geçerli olmadığını ve  bu kararın hatalı olduğunu belirtmiştir. Warhol’un Prince Serisi ile Goldsmith’in portrelerinin benzer olduğuna, hukuki açıdan birlikte değerlendirilmeleri gerektiğine hükmedilmiş ve bölge mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Temyiz Mahkemesi kararında dört etken ele alınmıştır. Bu etkenler sırasıyla adil kullanım ilkesi, ticari kullanım, eserin doğası ve piyasa değerlendirmesi şeklindedir.

Mahkeme, Birleşik Devletler Anayasasının 8. bölümünde yer alan “bilim ve sanatın gelişmesi yönünde teşvik’’ maddesi ve 1976 tarihli Telif Kanununun 101. maddesini işaret etmiştir.

Telif Kanununun ilgili maddesi “daha önceden var olan bir eserden türetilmiş; bir eserin reprodüksiyonu, kısaltılmışı, yoğunlaştırılmışı, değiştirilmişi veya uyarlaması” gibi herhangi bir versiyonunun telif korumasına konu olabileceğini hüküm altına almıştır

ADİL KULLANIM

Temyiz Mahkemesi “adil kullanım” kavramını açıklarken aralarında  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., ve Emerson v. Davies davalarının da bulunduğu birçok karara atıfta bulunmuştur.

 “Gerçekte, edebiyatta, bilimde ve sanatta, soyut anlamda tamamen özgün pek az kavram vardır. Edebiyat, bilim ve sanat alanlarındaki her kitap daha önceleri bilinen ve kullanılan pek çok ögeyi ödünç alır ve çoğunlukla kullanmak zorunda kalır.”[2]

1976 tarihli Telif Kanunu’nda “Adil Kullanım İlkesi’’ tanımlanmış ve bir kullanımın adil kullanım sayılabilmesi için gerekli faktörler şu şekilde sıralanmıştır:

(1) Ticari veya kar amacı gütmeyen kullanımlar da dahil olmak üzere kullanım amacı ve niteliği.

(2) Telif hakkına konu eserin doğası.

(3) Eserin bütününe göre kullanılan oranın miktarı ve önemi.

(4) Kullanımın potansiyel piyasa  veya telif hakkına haiz eserin değeri çerçevesindeki etkisi.

New York Güney Bölge Mahkemesi Prince Serisini “dönüştürülmüş” bulmuş ve Warhol’un eserlerinde Prince’in, Goldsmith’in fotoğrafındaki “kırılgan” halinden farklı olarak  “ikonik bir figür” şeklinde tasvir edildiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine göre  Bölge Mahkemesinin bu değerlendirmesi hatalıdır, zira eserin dönüştürülmüş olup olmadığı incelenirken eser sahiplerinin ifade ettiği veya hakim de  dahil olmak üzere eserin eleştirisini yapanın algıladığını düşündüğü eser sahibinin iradesi/düşünüşü göz önüne alınamaz. Zira meseleye böyle bakılırsa bir eser üzerinde yapılan her tür değişiklik dönüştürülme olarak kabul edilmek durumunda kalınır. Bunun yerine Mahkemenin değerlendirme yaparken eserin makul biçimde nasıl algılanacağını incelemesi gerekir, aksi halde yapılan değerlendirme doğası gereği subjektif olur. Goldsmith’in de ifade ettiği gibi 1981 yılında Prince’i henüz kariyerinin başında genç bir sanatçı olarak tanışıp fotoğrafladığı zaman kendisinin algısıyla bugün şarkıcının uzun kariyerinden sonra aynı fotoğrafa bakan bir seyircinin algısı tamamen farklı olabilir; çünkü bugün bakıldığında fotoğrafta bir pop ikonu görülecektir .[3]

Hakimin üzerinde durması gereken, ikincil eserin kaynak eserden sanatsal amaç ve karakter olarak yeni ve temelde farklı olup olmadığı, bir diğer deyişle ilk eserden ayrışıp ayrışmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin Goldsmith’in fotoğrafının dönüştürülmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Temyiz Mahkemesinde,  illüstrasyonların Warhol’un karakteristik tarzını içerdiği, Warhol’a ait yaratıcılığı ve stili barındırdığı kabul edilmekle beraber, ki aynı husus Goldsmith tarafından da davada kabul edilmiştir, burada tartışılanın sanatsal yetenek değil hukukun Warhol’a Prince Serisi üzerinde hak bahşedip bahşetmediği ve dahi bu illüstrasyonlardan Goldsmith’in izni olmadan faydalanıp faydalanılamayacağının tespiti olduğunun altı çizilmiştir.    

1. TİCARİ KULLANIM AÇISINDAN

Bölge Mahkemesi  kararında “Prince Serisinin ticari değeri olduğu; ancak yarattığı sanatsal değerle topluma fayda sağladığı” görüşüne yer vermiştir. Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu görüşüne katılmıştır. Warhol Vakfı görsel sanatların geliştirilmesi misyonuyla kurulmuş olmakla beraber, Temyiz Mahkemesine göre, sırf bu misyondan dolayı illüstrasyonların satış ve lisanslanmasının doğrudan adil kullanım kabul edilemeyeceği anlamı çıkarılamaz. Ancak burada Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğu kanaatine varmadığına göre aslında bu hususun tartışılmasına da yer yoktur.  Vakfın topluma yarar sağlaması, Goldsmith’e telif ücreti ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır .

2. TELİF KORUMASI ALTINDAKİ ESERİN DOĞASI

Bölge Mahkemesi, Goldsmith’in fotoğrafının yayımlanmamış yaratıcı bir eser olduğunu belirtmekle beraber davalılardan LGL’nin  (Lynn Goldsmith Limited) fotoğrafı Vanity Fair’e lisansladığını ve Prince Serisinin büyük ölçüde dönüştürülmüş olduğuna karar kılmıştır. Bu gerekçe Temyiz Mahkemesi tarafından hatalı bulunmuştur.[4] Goldsmith ve şirketi LGL, lisans sözleşmesini yalnızca “sınırlı süreyle bir defaya mahsus kullanım için ” akdetmiştir. Böyle bir hal hukuken eserin yayınlanmamış olma statüsünü ve eser sahibinin bunu ne zaman yayınlanacağına karar verme hakkını elinden almaz.  Temyiz Mahkemesine göre Bölge Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğuna karar vermiş olsa dahi bu faktör yönünden Goldsmith’in iddialarını kabul etmeliydi.

3. KULLANIMIN MİKTARI VE ÖNEMİ

Temyiz Mahkemenin bir diğer incelediği nokta ise kullanım derecesi/miktarı  ve önemidir. Burada bakılan sadece kullanımın niceliği değil, aynı zamanda niteliği ve orijinal eserdeki önemidir. 

Vakıf dava konusu portrenin kırpıldığını ve yassılaştırıldığını, ışık ve kontrastın en aza indirilerek kullanıldığını ve telife konu fotoğrafın tüm elementleriyle değiştirildiğini ileri sürmüş ve Bölge Mahkemesi de Vakfın ileri sürdüğü bu sebepleri haklı bulmuştur. Temyiz Mahkemesi ise aynı kanaatte değildir. Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in Prince’in yüzü üzerinde telif hakkı sahibi olamayacağını, ancak fotoğraftaki görünen imajının telife tabii olduğunun altını çizmiştir.  Mahkemeye göre Goldsmith’in portre fotoğrafı Warhol’un illüstrasyonunda öz olarak kopyalanmıştır ve aynı durum tüm serigrafi boyunca sürdürülmüştür. Vakıf, Warhol’un, Vanity Fair’e lisanslanan fotoğrafı özellikle kaynak görsel olarak seçmediğini ve kullanılan fotoğrafın sanat hayatı boyunca kullandığı görsellerden herhangi bir farklılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Temyiz  Mahkemesi, Warhol’un Goldsmith’in temin ettiği bir fotoğrafın üzerine eserini yarattığını tekrarlayarak bu durumu Goldsmith’in lehine değerlendirmiştir.

4. PİYASA DEĞERLENDİRMESİ

Bölge Mahkemesi Warhol ve Goldsmith’in eserleriyle hedefledikleri piyasanın farklı olduğunu belirtmiştir. Temyiz  Mahkemesi de bu görüşe katılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre her iki sanatçının da meşhur olması veya aynı piyasaya hitap edip etmedikleri mevcut ihlali etkilememektedir. Ayrıca Temyiz Mahkemesinde, Bölge Mahkemesinin Goldsmith’i piyasadaki ağırlığını kanıtlaması açısından ispat yükü altına sokması da hatalı bulunmuştur.

Temyiz Mahkemesi ayrıca, Warhol’un da sıkça uyguladığı sanat eserlerinin uyarlanmasının düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir. Uyarlamanın yaygın bir uygulama haline gelmesi durumunda, eserlerin telif haklarına aykırı kullanımının fotoğraf sanatçılarını olumsuz yönde etkileyebileceği ihtimaline de dikkat çekilmiştir. Goldsmith gibi birçok müzisyeni fotoğraflayan sanatçıların, adil kullanım bedeli ödenmeksizin eserlerinin kullanılması sanatçıları şimdi ve ilerleyen zamanda çok büyük zarara uğratacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, Warhol gibi, bu tip fotoğraf karelerini türeten veya editöryel düzenlemeler yapan sanatçıların kaynak eserin sahibine bedel vermemesini de telif hukukunun amacına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

TÜM FAKTÖRLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Temyiz Mahkemesi davada  adil kullanım faktörlerini Goldsmith’in lehine yorumlamıştır. Vakfın adil kulanım savunmasını nazara almamış ve Vakfın değerlendirmeye alınacak yeni bir gerekçe de sunmadığını belirtmiştir.

Federal Mahkeme portrenin ve Warhol’un Prince serigrafilerinin de ayrı ayrı korunabilir ve koruma kapsamı dışında elementleri olduğunu da vurgulamıştır. Ayırt edicilik yönündeki tartışmalarda ise, iki eserin “sıradan, ve ayrıntılara dikkat etmeyen gözlemcilerin nezdinde, ikinci eserin diğer eserin reprodüksiyonu olduğu anlaşılacağı[5] gerekçesiyle birbirine içerik yönünden benzer olduğu yinelenmiştir.

Goldsmith’in fotoğrafı, Warhol’un çalışmasının ham maddesini oluşturmaktadır. Birçok “ikincil kullanıcı” ise genelde bu fotoğrafı, kendi figürlerini benzer şekillerde fotoğraflayarak taklit etmiştir. Bunun aksine Warhol, davaya konu portreyi kendi çekmemiş veya Prince’i benzer şekilde fotoğraflamamıştır. Warhol, burada bizzat portreyi ve Goldsmith’in sanatsal fikrinin ifade ediliş biçimini, yani doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanarak bir eser yaratmıştır.

Mahkemede, Renstmeester v Nike davasına atıfta bulunulmuştur.  2018’de sonuçlanan ve  Goldsmith ve Andy Warhol Vakfının karşı karşıya geldiği davada da emsal niteliği taşımaktaydı. Renstmeester v Nike davasını hatırlatmakta fayda var. Rentmeester, 1984 yılında Michael Jordan’ın basketbol potası önünde balet gibi zıpladığı bir anda fotoğraflamıştır. Fotoğraf, ünlü LIFE dergisinin bir sayısında yer almıştır. Kısa süre sonra 1985 yılında, NIKE firması da Michael Jordan’ı benzer şekilde fotoğraflayarak bu fotoğrafı ünlü Air Jordan serisinde logo olarak kullanmıştır. Reentmeester, fotoğrafın telif hakkının kendinde olduğu gerekçesiyle NIKE firmasına dava açsa da, mahkeme Rentmeester’in aleyhine karar vermiştir. Kararda, fotoğrafçının “fotoğrafın” haklarına sahip olduğu, “pozu” telif altına alamayacağı belirtilmiştir.[6] Ancak Warhol, Prince’i benzer şekilde fotoğraflamak yerine, doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanmıştır. İki dava arasındaki en temel fark da budur. Mahkeme, Prince gibi popüler bir müzik figürünün çokça fotoğraflandığını, ancak makul bir gözlemcinin Warhol’un eserinin Goldsmith’in fotoğrafını temel aldığını zorlanmadan tespit edebileceğini yinelemiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda Temyiz  Mahkemesi, Andy Warhol Vakfı lehine hükmedilen kararı bozarak, Lynn Goldsmith ve Goldsmith Ltd. şirketinin karşı davasının reddine hükmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın Bölge Mahkemesine geri gönderilmesine hükmetmiştir.

SONUÇ

Andy Warhol serigrafi tekniğini kullanmaya ilk olarak 1962 yılında başlamıştır. Kullanılan teknikte fotoğraf görüntüsü canvas üzerine basılmakta  ve aynı fotoğraf farklı renklerle yeniden kopyalanmaktadır (bkz: reprodüksiyon). Warhol, bu tekniğin önde gelen kullanıcıları arasında olarak kabul edilmektedir. Dava konusu olayda da Warhol’un eserlerindeki estetik farkı yinelenmektedir.

Davada adı geçen iki sanatçı, farklı sanat alanlarında başarı göstererek, popüler kültürün önemli figürleri arasında yer almışlardır. Portre fotoğrafçılığı alanında önde gelen isimlerden biri olan Goldsmith, uzun yıllar boyunca sanatta, sporda ve bilimde ikonlaşmış isimleri kadrajına almıştır. Eserleri birçok prestijli uluslararası yayında ve müzelerde yer almaktadır. Warhol ise sosyal meselelerde belirginleşmiş ve halka mâl olmuş figürleri serigrafi tekniği ile işlemiştir. Öte yandan, Andy Warhol sanatın birçok alanında faaliyet göstermiş, Pop-Art akımının öncüsü olmuştur. Eserlerine konu aldığı figürleri  toplumsal mesaj vermek amacıyla, toplumun onları algıladığı biçimde işlemiştir.

Huzurdaki davada da Warhol Vakfı tarafından alınan uzman raporunda Warhol’un sanatsal tekniğine  ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Uzman görüşüne göre; Warhol’un tercih ettiği ölçülü kontrast ve izolasyonun dramatik etkisinin, eserlerdeki (kaş ve göz bölgeleri gibi) karanlık  noktalarda odaklandığını ifade edilmiştir. Warhol’un eseri üzerindeki tüm efektler; yüzün tamamında ve  görselin estetik niteliğini oluşturacak şekilde pozisyonlanmıştır.

Warhol’un çalışmaları genelde yüz ve saça odaklanmaktadır. Goldsmith’in fotoğrafında ise Prince’in kıyafeti ve vücut dili fotoğrafın temasını oluşturmuştur. Warhol’un sinegrafik eserlerindeki dramatik renkler, şöhreti ve gösterişli hayatı simgelemektedir. Prince’in baş kısmı Goldsmith’in portresinden alınmış ve Warhol tarafında rötuşlar ile karanlık bir forma dönüştürülmüştür. Bu sayede sanatçı, Prince’in akışkan cinsel kimliğini de esere yansıtmayı hedeflemiştir.

Sonuç olarak eser üzerindeki tüm faktörler gözlemcinin dikkatinin odağındadır. Warhol aynı zamanda Goldsmith’in eserini matlaştırmış ve Prince’in orijinal eserdeki yorgun gözleri ile çökük yanaklarını belirsizleştirerek, ünlü yıldızı bir pop ikonu kusursuzluğunda göstermek istemiştir. Goldsmith, Prince’in insani yönüne odaklanırken, Warhol şöhreti eleştirmek ve robotikleşmiş endüstriyi yermek için Prince’i kullanmaktadır. Satirik bakış açışı; davalının, dava konusu portrenin adil kullanım kapsamında korunduğuna yönelik savunmasının temelidir.[7]

Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin son kararı; yalnızca hukuki anlamda değil, ayrıca sanat endüstrisini de yakından ilgilendirdiği için önem teşkil etmektedir. Sanatsal teknikler açısından yapılacak olan değerlendirmede, yerel mahkeme aşamasında alınan uzman raporunda, dava konusu eserin yapım tekniğinin öznel bir nitelik taşıdığı ve bu tekniğin “Warhol tarzı” olarak adlandırıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak, Goldsmith’in eserinin farklı tekniklerle dönüştürülmesi, ayırt-edicilik tartışmalarında da yeterli bulunmamıştır. Davanın önem teşkil ettiği bir diğer konu da, davaya konu eserlerin saygın ve bilindik sanatçılar tarafından yaratılmış olmasıdır. Goldsmith’in, portre fotoğrafçılığında tek başına bir otorite olduğu, pop-art akımının kurucusu Andy Warhol’un da 20. yüzyılın en önemli görsel sanatçıları arasında yer aldığı hemen herkesçe bilinmektedir. Davada sıkça bahsi geçen Warhol imzalı “Marilyn” tablosu da dahil olmak üzere sanatçının neredeyse tüm eserleri, birçok sinema filminde, mekan tasarımlarında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu ölçüde popüler bir sanatçının eserlerini kaynak aldığı özgün eserler ve bunların adil kullanımına ilişkin sorular da ayrıca önem arzetmektedir.

Adil kullanım ilkesi, Amerikan Telif Kanununun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere adil kullanım savunması bu gibi davalarda genellikle tarafların en büyük kozu durumundadır. Adil kullanımdan bahsedilebilmesi için kısıtlı ve belli bir miktar kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Temyiz  Mahkemesi bunun yanı sıra, aynı maddede bahsi geçen “kullanım miktarı” üzerinde de durmuştur.

Goldsmith’e ait fotoğraf karesi ile Warhol’un serigrafisi yan yana getirildiğinde gözlemcinin kafasında büyük olasılıkla iki eserin birbirinin farklı versiyonları veya devamı olduğu izlenimleri oluşacaktır. Burada eserlerde kullanılan teknikler önem teşkil etmemektedir. Her iki eserde de ana model Prince aynı yöne aynı ifadesizlikte bakmaktadır. Warhol’un her ne kadar kendine has tekniği ile Goldsmith’in fotoğrafını satirik olarak ele aldığı ileri sürülse de burada tamamen yeni bir eserden bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Davanın bir diğer ilginç tarafı da, Warhol’un yıllarca eleştirdiği sistemin büyük bir öznesi haline gelmiş olduğunun daha da kesinleşmesidir.

Temyiz Mahkemesinin adil kullanıma yönelik gerekçesinin yanı sıra eserin yeterince “dönüştürülmüş” olmadığı gerekçesinin sıklıkla üzerinde durulmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere Warhol’a ait eser, Goldsmith’in portresinin farklı bir versiyonu veya devamı niteliğini taşımaktadır. İlk bakışta izleyicinin kafasında canlanacak olan da budur.

Mahkeme, taraflar arasında lisans akdi olmamasını başlı başına hukuka aykırılık olarak kabul etmiş ve öncelikli olarak bu hususa dikkat çekmiştir. Nitekim, Temyiz Mahkemesi bu gerekçesinde haklıdır; zira olay örgüsünde Warhol’un bu portrede kullanılan kaynak görselin Vanity Fair dergisinden alındığına yönelik beyanı mevcuttur. Taraflar arasındaki lisans ilişkisinin detayı, ihlal durumunun tespitinde kilit noktadır. Dolayısıyla Vakfın fotoğrafın birine ait olup olmadığına yönelik savunması bu durumda kabul görmemelidir. Davanın en başından itibaren Goldsmith, Vanity Fair, Warhol ve Condé Nast arasında eserin kullanım hakkına yönelik lisanslama konusunda farklı düşünceler mevcuttu. Condé Nast’ın görsellerin kullanımı için yalnızca Warhol Vakfı ile iletişime geçmesi ve Goldsmith’in rızasının alınmaması ise telif hakkı ihlaline sebebiyet verebilmektedir. Warhol Vakfı’nın eserin ilk versiyonunun sahibini kaynak referansı olarak göstermeden işleme ve dönüştürme yapması ise profesyonellikle uyuşmayacak ölçüde büyük bir ihmaldir. Üstelik, Warhol’un imza stilinin; adil kullanım ilkesi, eserlerin hitap ettiği kitle, yararlanma düzeyi ve lisanslama şartları değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmaması da yerindedir.

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında Temyiz Mahkemesi’nin kararı ile, Warhol Vakfı gibi  kâr amacı gütmeyen büyük bir sanat oluşumunun dahi, hak ihlali neticesinde hukuki yaptırımlardan muaf tutulamayacağı tekrar hatırlatılmıştır. Günümüzde Andy Warhol’un Prince serigrafileri büyük olasılıkla Lynn Goldsmith’in özgün portresine kıyasla daha popülerdir; buna karşın Temyiz Mahkemesi’nin hükmü, kesin olarak eser sahibini koruyan ve telif hukukunun amacı ile birebir örtüşen bir karar niteliğindedir.

Bengisu DÜZGÜNER

Ağustos 2021

bengisu.duzguner@outlook.com


DİPNOTLAR

[1] Kararın tamamı için bkz:  https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.pdf?ts=1616769010

[2] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) ve Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,436) (C.C.D. Mass. 1845

[3] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.05(B)(6); see also Google, 804 F.3d at 216 n.18

[4] See Warhol, 382 F. Supp. 3d at 327

[5] Knitwaves, Inc. v. Lollytogs, Ltd., 71 F.3d 996, 1003 (2d Cir. 1995), quoting Malden Mills, Inc. v. Regency Mills, Inc., 626 F.2d 1112, 1113 (2d Cir. 1980)

[6] Ibid.

[7]   Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;


KAYNAKÇA

  •        “17 U.S. Code § 107 – Limitations on Exclusive Rights: Fair Use.” Legal Information Institute, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107.
  •         Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       “The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, No. 19-2420 (2d Cir. 2021). Justia Law, law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.html.
  •          Görsel 1: Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       Görsel 2: Copyright Lately, copyrightlately.com/warhols-prince-series-isnt-fair-use-but-what-is/.

SÖYLEŞİYORUZ #VI – Avukat MEHMET GÜN BİZLERLE!


“Söyleşiyoruz” serisinin Temmuz ayı söyleşisiyle tekrar karşınızdayız.

Konuğumuz Türk fikri mülkiyet hakları camiasının duayen isimlerinden Avukat MEHMET GÜN!


Mehmet Bey ülkemizde fikri mülkiyet hakları alanında hizmet veren en büyük hukuk firmalarından birisinin kurucusu, alanda büyük tecrübe ve bilgi birikimine sahip ve bu birikimi aktarma konusunda da büyük emek veriyor. Mehmet Bey’in deneyimini ve alana olan tutkusunu IPR Gezgini okurlarına da yansıtmak istedik, kendisine söyleşi önerimizi götürdük ve kendisi bizi geri çevirmedi.

Mehmet Bey’e kendisi ile söyleşi yapma teklifimizi ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlıyoruz. Söyleşide IPR Gezgini adına soruları Önder Erol ÜNSAL yöneltecek.


Mehmet Bey, Söyleşiyoruz serimize katıldığınız için IPR Gezgini adına teşekkür ederek başlamak istiyorum. Türkiye’nin fikri haklar sektöründe önde gelen firmalarından birisinin kurucusu olarak sizden hem alanımıza, camiamıza ilişkin görüşlerinizi duymak, hem de kişisel olarak sizi daha yakından tanımak, bizlerin olduğu kadar okurlarımızın da ilgisini çekecek. 

Serinin başlangıcından bu yana söyleşilerimizi pandemi nedeniyle yüz yüze yapamıyoruz ve aynı durum sizinle yaptığımız söyleşide de geçerli, umuyoruz ki yakın zamanda Söyleşiyoruz’u konuklarımızla karşılıklı yapma fırsatını elde edeceğiz.


Mehmet Gün ismini fikri mülkiyet hakları alanında çalışanlar yakından tanıyorlar, ama isminizi bilmek, elbette ki sizi ve yaşam öykünüzü de bilmek anlamına gelmiyor. https://www.mehmetgun.com/ adresinden erişilebilecek kişisel internet sitenizde size ilişkin –gerçekten etkileyici- bilgilere erişmek mümkün, ama gene de sizden de duyabilir miyiz: Mehmet Gün kimdir, kendini nasıl geliştirdi ve bugünlere geldi; kişisel zevkleriniz, uğraşlarınız, sizi hayata daha sıkı bağlayan özellikleriniz nelerdir?

Cumhuriyetin yetiştirdiği, yüzünü uygarlığa dönmüş binlerce Anadolu Çocuğundan biri olarak tanımlamak isterim kendimi. Güney Toroslar’da ücra bir Anadolu köyünün Dikilitaş yaylasında toprak bir damın altında başlayan yaşamımda köyden çıkıp gurbete herkes için kaçınılmaz kaderdi.

Çocukluk arkadaşlarımın pek çoğu gömlekçi, çantacı gibi küçük atölyelerde zor şartlarda çalışmak veya seyyar satıcılık yapmak için gurbete gittiler. Köyden okuyarak çıkmak ise çok zordu ve herkese nasip olmazdı. İlkokuldan mezun olduğum yıl evimizin 20 metre önüne bir ortaokul yapılmış olması, uzak bir akrabamızın “Memet kaybolmasın, benim Fatma’nın kitaplarını okusun” diye haber göndermesi üzerine elleri öpülesi anamın kayıt harçlarını ödeyebilmek için danamızı satmasıyla ortaokula kayıt olabildim. Ortaokulun son sınıfında Kuşadası’ndaki rahmetli Faik dayımın elimden tutması ile köyden okumak ve çalışmak için çıkabildim.

Yazları bir çay bahçesinde garsonluk yaptığım Kuşadası’na, Kaya Aldoğan Ortaokuluna nakletti beni dayım. Öğretmenlerim bilgi açığımı hızla kapattılar. Köydeki ortaokulda olsaydım asla kazanamayacağım parasız yatılı öğretmen okulu sınavını kazandım. Sadece kendimi götürmem yetiyordu Çanakkale Öğretmen Okuluna. Giyeceğimi, yiyeceğimi, yatacağım yeri, çok daha önemlisi o zamanlar mümkün olan en iyi eğitimi verdi devletimiz. Türkiye’nin değişik yerlerinden gelen benim gibi gariban yüzlerce Anadolu çocuğu ülkenin en iyi eğitimini aldı; sabah 6:30’dan geceleri 22:00’ye kadar durmadan çalıştık, öğrendik.

O zamanlar öğretmen yetiştiren öğretmen okullarının statüsünün düz liseye çevrilmesi sonucunda öğretmen olma hayallerim yıkıldı; hayalini bile kuramadığım üniversiteye gitmem öğretmen olabilmek için bile zorunlu oldu. Son gününde yüzüm kızara kızara borç istediğim bir öğretmenimin 100 TL borç vermesi ile sınava kayıt yaptırabildim. Kader beni İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesine getirdi. İstanbul’da üniversite öğrenciliğim ile avukatlıkta ilk yıllarım hayatımın en zor yıllarıdır diyebilirim. Enflasyonun %100’den fazla olduğu, fiyatların bazen her gün ikiye katlandığı o yıllarda yarım asgari ücretle dayımın da çalıştığı avukatlık bürosunda bütün gün çalışmak, geçinmek ve okumak o kadar zordu ki… Köyümden gelmiş, atölyelerde sigortasız çalışmakta olan çocukların kaldığı bekar evinde bana da bir somyalık yer açtılar. Ancak öyle geçinebiliyordum. Yok denecek kadar kira, ortak mutfak – aşçısı bendim – giderleri en aza indiriyordu ama yine de zordu. Zaman zaman rüyalarım beni o günlere götürüyor ve uyandığımda kendimi çaresizlik içinde kıvranır buluyorum.

Kuşadası’ndaki çay bahçesinde çay, kahve, bira servis ettiğim, çata pata iletişim kurduğum turistler, resmimi çekiyor, adresimi alıyor, memleketlerinden kartlar gönderiyorlardı. Hiç anlamadığım dillerdeki kartları tercüme ettirerek anlıyor, hiç bilmediğim ülkelerde bir kere olsa tanıştığım dostlarım olması hoşuma gidiyordu. Bu bende yabancı dil öğrenme isteğini ve köyümdeki ortaokulun kömürlüğünde bulduğum kitaplarda okuduğum yabancı, uzak ülkeleri ve insanlarını tanıma isteğini ateşledi diyebilirim. 1980’de üniversiteden mezun oldum. Anarşi yıllarını postu deldirmeden, orta derece notla mezun olarak büyük başarı ile bitirmiştim. Avukatlığa başladığım yıllarda İstanbul’un en meşhur avukatlarının yabancı dil bilenler olduğunu gördüm. Yabancı dilin ne büyük fark yarattığını gözlerimle gördüm diyebilirim. O zamana kadar epey yatırım yaptığım ama bir türlü ilerletemediğim Fransızcamı geliştirmek için tekrar üniversite sınavına girip Fransız Filolojisini kazandım, fakat kayıt yaptırmadım. Çünkü o yaz sohbet ettiğim bir kısım büyüklerim dünyanın İngilizce etrafında döndüğünü, Fransızca’nın öneminin kaybetmekte olduğunu söyleyip İngilizce öğrenmemi tavsiye ettiler. Ben de part-time çalışmakta olduğum bir denizcilik şirketinin yakınındaki İngilizce kursuna kayıt oldum. O zaman internet yok, yabancı televizyon yok. Fakat Sultanahmet’te turistler, kısa dalgadan yayın yapan BBC World Service ve bir de bir gazetenin kupon karşılığı verdiği İngilizce öğrenim ekleri ve kasetler var. Deliler gibi çalışarak İngilizce öğrendim; 21 ayda Cambridge First Certificate belgesi aldım. 

Eskiden yurtdışına seyahat etmek neredeyse yasaktı denilebilir. İstisnai olarak, izinle veya öğrenim için yurtdışına çıkılabilir, çıkarken döviz bulabilmek için Merkez Bankasından zorluklarla döviz alınırdı. Özal’ın Türkiye’yi dışarıya açması sonucunda hayatımız hızla değişti. Tam o zamanlarda İngiltere’de batan Polly Peck’e İngiliz mahkemesinin atadığı kayyımların avukatı oldum. Avukatlıklarını aldım diyemem, onlar gelip beni avukatlığa aldılar desem daha doğru olur.  Çünkü o tarihlerde sayısı bir elin parmakları kadar olan yabancı dil bilen avukatların tamamı menfaat çelişkisi ve belki de biraz korku nedeniyle kayyumların avukatlığını almamışlar. Benim gibi o zaman esamesi bile okunmayan çömez bir avukata elleri mahkum olmuş. O zamana kadar telif hakları ve marka konularında yaptığım çalışmalarla edindiğim tecrübelerimin üzerine Polly Peck davalarını almam, 10 yıldan uzun süre İngiliz avukatlarla çalışmam beni hızla geliştirdi; mesleğimde daha ileri seviyelere taşıdı ve sonuçta bu günlere geldim. 

Bu kısa hikayemden göreceğiniz gibi çalışmak, çalışmak, çalışmak; başarıncaya kadar hiçbir şeyden yılmamak benim genlerime kazınmış gibidir. Çalışmazsam sıkıntıdan patlarım. Kendi kendimi meşgul etmekte oldukça ustayımdır. Küçük bir çocukken yaylada da öyle idim. Yapacak hiçbir şey bulamasam hayvanların su içtiği çeşme hatıllarındaki yosunları temizler, kuruyan çimlerin yerine yenilerini ekerdim. Şimdi de öyleyim; hiç boş duramıyorum. Ancak bu yaşlarda bana daha manalı gelen şeylerle uğraşıyorum, strateji oluşturuyorum, çalışma arkadaşlarıma, meslektaşlara rehberlik etmeye ve mesleğimin Türkiye’nin tamamında ilerlemesine katkıda bulunmaya çalışıyorum. 

Sanılmasın ki bir insan kendisini sadece çalışmaya adarsa çok mutlu ve tatmin olur. Tam tersine hep çalışan, kendine ve sevdiklerine zaman ayırmayan insanlar hem mutsuz olurlar hem de çekilmez hale gelirler. Üstelik avukatların yaptığı işlere odaklanıp kalanlar zaman içinde enerjilerini de kaybederler, yeni ve daha güzel şeyler üretemez, eskiden yaptıklarını durmadan tekrar ederler ve kendi yarattıkları sorunların içinde debelenip dururlar. 

Bu duruma düşmemek için öncelikle iş yaşamı ile özel yaşam arasında bir denge kurmak zorunlu. Her zaman çalışmak olmayacağı gibi her zaman eğlenmek olmaz. Gerektiği kadar çalışmak, gerektiği kadar eğlenmek ve dinlenmek gerekir. Kendini iyi hisseden insan iyi sonuçlar üretebilir. Kötü hisseden insan da kötü sonuçlar üretir. Kendini iyi hissetmek için iş ve özel hayat dengesini kurmak şart.

Boyun fıtığımı tedavi eden fizik tedavi doktorum öğretti: bir avukatın iyi bir tenisçi kadar güçlü kaslarının olması gerekirmiş. Çünkü insanlar stresi kasları ile kaldırırlarmış. Ben 40 yaşımdan beri tenis oynarım, kuzey ülkelerinden bir arkadaş grubumla salon hokeyi oynarım. Hem nefesim açılır hem kaslarım güçlenir hem de adil bir oyun (fair play) ruhunu yaşarım.  Bünyesi zayıflayan avukat işinin stresini kaldıramaz.

Hukukçu olmak, dünyanın en ciddi işini yapmak insanların robot haline gelmesini gerektirmez. İnsanın içinde iyilik ve güzellikler dolu olmalıdır. Bunları ortaya çıkartmanın yolu ise güzel sanatlar ve benzerleridir. Pandemiden önce her hafta bir konsere gider, müzeler ve sergileri ziyaret ederdim. Ama daha da önemlisi 15 seneden beri çok sevdiğim Mustafa Arabacı’dan şan dersleri alıyorum. Anadolu’dan yanık türküler ve uzun havalar da söylerim, Türk sanat müziğinin eski ve çok kaliteli eserlerinden de söylerim. Repertuarımda 50’den fazla eser vardır. “Sesimde şarkısı aşkın figan olup gidiyor” diye başlayan bir şarkı var, sanki milli marşım gibi oldu son zamanlarda.

Ben insanın varlık sebebinin de onu hayata bağlayanın da sevgi olduğuna, her şeyin başının sevgi olduğuna inanırım. Kalbini açan insan beynini de açar, kısmetini de. Yaptıklarında gerçek manayı bulur. Başkaları için manalı şeyler yapan insan gerçekten büyük şeyler başarabilir. Sevgi ile ve sevginin gereklerini yapan insan huzura erer.


2020 ve 2021 yıllarında hepimizin hayatını üstten belirleyen faktör COVID-19 salgını, salgın kaynaklı kısıtlamalar ve hayatta kalma telaşı oldu. Siz bu süreci nasıl geçirdiniz, kişisel ve mesleki bağlamda dönemi kolay atlatabildiniz mi? Yaşadıklarımızın geleceğe etkileri, özellikle fikri mülkiyet hakları sektörüne etkileri sizce ne yönde olacak? 

Öncelikle bu zor dönemde herkese sağlık diliyorum. Daha önce de benzer salgınlar yaşanmıştı ama sanırım dünyayı küresel olarak en çok etkileyen bu salgın oldu. Çünkü dünya eskisi gibi küçük küçük ülkelerden oluşmuyor; tam tersine küçük bir köy gibi. Herkes her an dünyanın öbür ucunda birisinde çıkan bir hastalığı kolayca kapabilir. 

Ben şahsen kendimi evime kapadım, hayatımda fiziken kontak kurduğum insan sayısını 5-6 kişiye indirdim. Kendimi hijyen bir ortamda korumaya aldım. Sıkıcı bir hayat haline gelmemesi için de kendime yeni hedefler belirledim, spor yapmayı ihmal etmedim. Düzenli olarak yürüyüşler yaptım, arkadaşlarımla daha sıkı görüntülü görüştüm. Uzun soluklu projeler geliştirdim ve kendimi boş bırakmadım. Evimde özel hayatımı ayırdığım yer ile iş yaptığım yeri tamamen ayrıştırdım. İşime gider gibi iş yaptığım yere gidip, işimdeki gibi çalıştım. İşim bitince de oradan çıkıp normal özel hayatımı yaşadığım yere döndüm.

İşyerimdeki çalışma arkadaşlarımın sağlığını en öncelikle hedef olarak belirledik. Pandeminin hemen başlarında evden çalışmayı ilke haline getirdik. Ofise ve adliyeye sadece zorunlu hallerde ve tüm tedbirler almak kaydı ile gidilebilir. Toplu taşıma kullanılmasını yasakladık, araç kapasitemizi artırıp zorunlu olarak adliyeye ve ofise giden arkadaşları kendi araçlarımız ile taşıdık. Şoförlerimiz en kritik işi yaptılar diyebilirim. 

Pandeminin başlarında işlerin olumsuz etkileneceği çok belli idi; birçok işten çıkarmalar oldu. Ben tersini yaptım. Tüm çalışma arkadaşlarıma işlerini garanti ettiğimi, gerekirse zarar etmeyi göze aldığımı söyledim. Öyle değil mi; iyi zamanlarda birlikte çalışırken biriktirilenleri kötü zamanlarda paylaşmak gerekmez mi? Uzaktan çalışmak için sistemlerimiz zaten vardı. Kurumsal düzenimiz uzaktan çalışmamızı kolaylaştırdı. Zoom, diğer iletişim araçları ile büromuzda geliştirmiş olduğumuz Günce yazılımı sayesinde uzaktan da çalışabileceğimizi gördük. Tasarruf ettiğimiz seyahat zamanları ile verimliliği artırmaya ve özel hayat dengesini güçlendirmeye çalıştık. Bunda epey başarılı olduğumuzu düşünüyorum. Fakat evlere kapanmamız hepimizi biraz daha işkolik yaptı sanırım.  Sosyal ilişkilerimiz biraz zayıflamakla birlikte ekip çalışmamız biraz daha gelişti diyebilirim. 

Müvekkillerimizle uluslararası etkinliklerde yaptığımız etkileşimi, yeni ve potansiyel müvekkillerle tanışma imkanlarımızı kaybettik. Ancak kaybettiklerimizi telafi etmek için yenilikçi yöntemler geliştirdik, uyguladık ve daha etkili sonuçlar alabileceğimizi gördük. 

Bu tecrübelerimiz bize pandemi öncesine kadar yapmakta olduklarımızı sorgulamak, geliştirmek ve değiştirmek gerektiğini gösteriyor.  Pandemi bittiğinde hayat eskisi gibi olmayacak. Uluslararası ilişkiler ve etkinlikler daha çok çevrimiçi platformlarda olacak. Etkinliklere daha az insan gidecek, fakat daha dolu dolu olacak. İş yapış yöntemleri de değişecek. Raporlamalara yeni bir işlev gelecek. Fikri mülkiyet haklarının önemi daha da artacak, patent gibi kritik fikri mülkiyet hakları daha çok sorgulanır olacak, daha çok ARGE, daha çok basit buluşlar olacak. İletişim teknolojileri, biyoteknoloji alanında önemli ilerlemeler göreceğiz. Yeni bir tür fikri mülkiyet konsepti oluşacak ve yeni bir tür telif hakkı modeli ortaya çıkacak. Nelerin ortaya çıkacağını teknik gelişmeler ve onların ışığında yenilikçi düşünceler belirleyecek. Sadece bir bilim dalında değil birbirini tamamlayan 3-4 bilim dalında uzman olanlar bundan sonra göreceğimiz yenilikleri ortaya çıkaracaklar.  


Avukatlık mesleğine başlamanızdan ve sonrasında fikri mülkiyet alanı yönelmenizden bu yana sanırım 30 yıldan fazla süre geçmiş durumda. Bizlere neden avukatlık mesleğini seçtiğinizi ve özellikle de hangi gerekçeyle fikri mülkiyet hukuku alanına yöneldiğinizi aktarabilir misiniz? Hayatınızın devamında avukatlık mesleğinin dışına taşacak başka faaliyetleriniz olacak mı? Yazmayı ve üretmeyi sevdiğinizi de biliyoruz, gelecek yıllar daha fazla eser getirecek mi?

Ben kısa yoldan saygın bir meslek ve düzenli bir gelir elde etmek istiyordum. Öğretmenlik bunları karşılayan güzel ve rahat bir meslekti. Üniversiteye gitmeyi ve üniversite mezunlarının yapabileceği doktorluk, mühendislik ve avukatlık gibi meslekleri duyardım ama bu mesleklere erişebileceğimi hiç sanmazdım, hayalini bile kurmazdım. Öğretmen okulunun hukuki statüsünün değiştirilmesi üzerine öğretmen olabilmek için eğitim enstitüsüne gitmem, onun için de üniversite sınavına girmek zorundaydım. Madem bu sınava giriyorum başka alanlar da seçeyim diyerek hukuk fakültesini seçtim. Yani biraz tesadüf eseri avukat oldum. Ancak avukat olduktan sonra avukatlığın benim yetkinliklerime, emellerime çok daha uygun bir meslek olduğunu anladım. Çocukken okul törenlerinde çok konuşma yapardım, köylülerim ben çocukken bile akıl danışırlardı. Köy yerlerinde çokça görülen, nispeten anlamsız ve küçük olan ama bir köylü için hayati olan haksızlıklar yaşandığında çok içerlerdim. Kendi ailemde buna çok maruz kalmıştık. Avukat olunca içimde ben fark etmeden büyümüş olduğunu şimdilerde anladığım “adaletsizliği giderme, hakkı yerine getirme” duygusu parlayıverdi.

Henüz stajyer iken oldukça basit olan bir marka tescil işi yapmıştım, daha sonra kütüphanedeki tek marka kitabını okuyup yuttum. Küçük küçük marka işleri derken o zamanlar için çok ileri derecede bir hukuki mesele olan tanınmış marka, meşhur marka, tanınmışlığın sulandırılması konulu bir davanın içinde buldum kendimi. O dava hukukun ne kadar derin olduğunu ve yeteneklerimi ne kadar iyi değerlendirebileceğimi gösterdi, heyecan verdi. Böylece fikri mülkiyet hukuku alanında hızla gelişmeye başladım. Bir de fikri mülkiyet hukukunun toplumda yenilik ve buluşları, özgünlüğü destekliyor olmasına vurgun olduğumu söylemeliyim. Hayatta hep yenilik, özgünlük ve buluşlar peşinde oldum. Fakat benim esas değerli yönümün uyuşmazlıkların yönetilmesi, uzlaşma ile çözülmesi ve farklılıklardan zenginlikler çıkarılmasını arzu eden barışçıl, uzlaştırıcı yönüm olduğunu düşünüyorum. Aldığım davaları çözülmesi gereken sorunlar olarak görür, hızlıca uzlaştırmaya çalışırım. Haksızlık ve adaletsizlik son derece saçma ve mantıksız davranışlardır bana göre. Ülkemizdeki ve dünyadaki sorunların pek çoğunun saçma ve mantıksız davranışlar sebebiyle olduğunu düşünüyorum.  

Fikri mülkiyet hukuku alanının dışında çalışmalar yapıyorum ama yaptığım çalışmaların özü hukukun üstünlüğünü sağlamak hedefine yöneliktir.

Bunun için ise yargı teşkilatını, organlarını, hakim, savcı ve hakim gibi unsurlarını geliştirmeye, toplumu kaliteli yargı hizmetleri ile buluşturmaya, refahımızı hukukun üstünlüğü yoluyla artırmaya yönelik çalışmalar yapıyorum. Bu çalışmalar sırasında hukukun üstünlüğü ile yargı bağımsızlığının demokrasi ile ve refah seviyesi ile yakından bağını tespit ettim. Bu sorunların çözümü için yaptığım çalışmalara zamanımın çoğunu ayırıyorum. Artarak sürdüreceğim. Çok yakında “A’dan Z’ye Türk Yargı Reformu” adı altında kitaplaştırdığımız yenilikçi çözümlerimizi yayınladık.

Bu yöndeki çalışmalara devam edeceğim. Ortaya yeni kitap çıkarmak gerekiyorsa yazacağım.


Uzun süredir sınai mülkiyet hukukunun içerisindesiniz ve KHK’lar dönemi öncesini, KHK’lar dönemini ve 2017 yılından başlayarak Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) dönemini tecrübe ettiniz. Bizlere geçmişten bugüne sınai mülkiyet mevzuatı ve uygulamasında gözlemlediğiniz ilerlemeyi ve/veya duraksamaları, eğer varsa, ilişkilendirdiğiniz temel kırılma noktaları çerçevesinde aktarabilir misiniz? Buna ilaveten SMK çağın gereklerine uygun hükümler içermekte mi sizce, mevzuatın gözlemlediğiniz eksiklikleri nelerdir?  

Türkiye fikri mülkiyet hakları hukukunu ülkenin dış ülkelerle ilişkilerindeki dinamiklere ve menfaatlere endeksli olarak geliştirdi. Ülkemiz kendi içinde toplum ve ticaret hayatının ihtiyaçlarına söz hakkı tanımadı. Koruma duvarları arkasında iç üretimi ve ticareti cüce bıraktık. Siyasete ve hükümetlere sırtını dayayan sanayi ve ticaret tembelleşip parazitleşti. Sonuçta fikri mülkiyet hakları konusunda da kendi iç hukukumuzu yaratıp geliştiremedik. Yabancı eserleri telif ücret ödemeden tercüme ettiğimiz için bir süre Bern sözleşmesine kabul edilmediğimizi okumak benim için üzüntü vericiydi. 1980’de 24 Ocak kararları alınarak devlet bütçesi iflas ettiği için ülkeyi dış dünyaya açmak, o zamanların gözde siyasetçisi Turgut Özal’ın liberal ekonomi kurallarını bir bir uygulamaya koyması içerideki ekonomiyi – dışa bağımlı hale gelse de – büyüttü ve fikri mülkiyet hakları için seslerin yükselmesini sağladı. 1994’te iş dünyasının “AB ile Gümrük Birliği Anlaşması yapılmazsa mal satamaz hale geliriz” endişesini dillendirmesi üzerine bir gecede KHK’ler çıkarılarak fikri mülkiyet hakları düzenlendi. Kendi istikballerini ülkenin menfaatinden önce gören siyasilerin bu konuda anlaşamamış olması, ekonominin en hayati konusunun hukuken çok zayıf bir şekilde düzenlenmesine neden oldu. Neticede KHK hükümleri Anayasa Mahkemesi tarafından birer birer iptal edildi. O düzenlemelere göre gerçekleştirilen kazanımlardan en önemlisi insan kaynakları ve kurumsal yapı oldu. Türk Patent ve Marka Kurumu’nun (TÜRKPATENT) kurulması, fikri ve sınai haklar için uzmanlık mahkemeleri kurulması, vekillik müessesesinin oturmuş olması o zamandan bu yana ciddi kazanımlarımızdır. Ancak hukukun oturması bağlamında yaklaşık 20 yıllık bir tecrübe birikimi zayi olmuş bulunmakta.

SMK’nın TBMM’de kanunlaşması görüşmelerine katıldım. Birçok yönden başarılı bir kanundur. Benzer fikri mülkiyet haklarını tek kanunla düzenlemesi de isabetlidir. Hakların tüketilmesi bakımından uluslararası tükenme ilkesini benimsemesi bence çok hatalıdır. Ülkesel tükenme ilkesi benimsenmesi iç ekonomi için de uluslararası ilişkiler açısından da daha doğru olurdu. Çünkü Türkiye ekonomisi free shop gibi olan bir ülke değildir. Uluslararası tükenme ilkesi o ülkeler için iyidir. Kendi içinde üretim tesisleri bulunan ihracat yapan ülkeler için uluslararası tükenme ilkesi ekonomide katma değerli üretim yapılmasını, yenilik ve buluş yapılmasını baskılayan bir tercihtir. Türkiye’nin bu hatadan yakın zamanda dönmesini diliyorum.


Sınai mülkiyet haklarının tescil otoritesi geçmişte Bakanlık bünyesinde bir Daire iken, 1994 yılında Türk Patent Enstitüsü kuruldu ve sonrasında bu kurum geçmişle kıyaslanamayacak derecede büyüyerek Türk Patent ve Marka Kurumu adını aldı. Yargı tarafında ise yirmi yıldan uzun süredir Fikri ve Sınai Haklar İhtisas Mahkemeleri mevcut. Buna ilaveten istatistikler de hak sahiplerinin geçmişe kıyasla yoğun biçimde haklarını tescil ettirmeyi ve yargı yoluyla korumayı tercih ettiğini gösteriyor. Sizden artıları veya eksileriyle fikri mülkiyet hakları idari ve yargısal yapılanması hakkındaki görüşlerinizi rica edeceğiz. 

Türkiye, fikri mülkiyet haklarını önceleri hem hukuk ve hem de cezai koruma tedbirleri ile ölçüsüz denilebilecek yaptırımlarla koruyordu. Bu konuda, suç sayılan ihlallerin kapsamı daraltılarak ilerleme oldu. Bir hakkın varlığının açıklayan tescil belgelerine hakkın kurucusu imiş gibi bir etki bağlanması diğer önemli bir sorundur. Bu konuda da içtihatlarla gelişme sağlandı. Örneğin, birisi bir marka tasarlasa, tasarımcısına görsel tasarım için gönderse, tasarımcı bunu kendi adına marka olarak tescil ettirse markanın ilk yaratıcısı haklarını tescil ettirene karşı haklarını hala zorluklarla kullanabilir. Tabiri caizse deveye hendek atlatması gerekir. Önce tescili terkin ettirecek, sonra hakkını koruyacak. Bunu yapmak Türkiye’nin hukuk sistemi içinde yıllar alır. Bu durumda biraz yumuşama olmakla birlikte yeterli görmüyorum. Bununla birlikte hukuki belirlilik ilkesi idari tesciller ve tescil sürecine itirazlar yapılabilmesi ile çok güçlendirildi. TÜRKPATENT’tekine benzer bir ilan, itiraz ve yargısal denetim mekanizması olmadığı için telif hakları alanında daha derin ve karmaşık sorunlar ortaya çıkabiliyor. Türk Kültür Şurasında böyle bir sistem getirilmesinin yararlı olacağını söylediğimde bakanlık görevlisi bir hanımefendi önerimi beğenmedi. Hali hazırda kullandıkları sorunlu tescil sisteminin yeterli olduğunu iddia ederek tavsiyemi engellemek istedi, engel olamayınca da sinirlenerek salonu terk etti. Bürokratların düzenlemeleri kendi işlerini kolaylaştıracak tarzda yapması, zorluklarla bir hak konusu ortaya çıkaran vatandaşın hakkını korumak için “taklalar attığı” gerçeğini arka plana alması hakların yeterince gelişmemesinin bir başka nedeni. 

Bu konularda temel bir yapısal sorun ve çarpık yapılaşma var; ona dikkati çekmek isterim. Kültür Bakanlığı ve TÜRKPATENT idari kurumlar. Yaptıkları işlemler yargısal denetime açık. İdarenin yargısal denetiminde normalde idari yargı ve Danıştay görevli. Fakat TÜRKPATENT’in kararlarına karşı açılan davalara adli mahkemeler ve Yargıtay bakıyor; Danıştay bakmıyor. Çünkü marka ve haksız rekabet davalarına öncesinde de Yargıtay bakıyordu, “Yargıtay devam etsin” denildi. Ayrıca TÜRKPATENT’in işlerini özel hukuk işleri gibi görmek istediler, özellikle yabancılar. Bu hakların ticarette kilit rol oynaması davaların adli mahkemelerde görülmesini haklı kılıyor. Ancak idari bir kurumun davasının adli mahkemede görülmesi, mevcut adli ve idari yargıyı ayıran sistemimize göre hatalı. Fakat temeldeki bu yapısal sorun Türkiye’de yargı makamlarının ve hukukun ikiye ayrılmış olmasının yanında devleti idare edenlerin özel hukuk ilişkilerine çeşitli bahanelerle – en geçerlisi düzenleme bahanesidir – müdahale ediyor olmasıdır. Marka başvurusu reddedilenler ne yapıyor biliyor musunuz? Hemen bir siyasiye gidiyor, siyasiler devreye giriyor. Bildiğim kadarı ile TÜRKPATENT bu tür siyasi etki isteklerine başarı ile direniyor olsa da siyasiler sürece etki etmeye çalışıyorlar. Günün birinde siyasilerin etki etmekte başarılı olması kaçınılmaz. Beni şahsen ilgilendiren bir konuda siyasetin etkili olduğunu düşünüyorum. TÜRKPATENT’te vekiller için disiplin kurulu oluşturulacağında bu görevi hak ettiğimi fazlasıyla kanıtlayan bir özgeçmiş ile başvurmuştum. Kabul edilmedim; kabul edilenlerin benden daha çok hak ettiklerini ise asla kabul etmem. Kabul edilenlerin ise siyasi etki ve devlet yöneticilerinin tercihi nedeni ile atanmış olduklarına inanıyorum. İşte bu sebeple vatandaşın hakkını koruyacak olan kurumların siyasilerin asla etki edemeyeceği yargısal kurumlar olması gerektiğini savunuyorum.   

Ticaret sicili, tapu müdürlüğü ve TÜRKPATENT gibi kurumların tamamen yargısal kurumlar olması, tüm faaliyetlerinin yargısal denetime tabi olmasını ve tam bağımsız olan bir yargı organizasyonu içine yerleştirilmesini daha uygun olacağını düşünüyorum.  


Patent ve marka vekilliği mesleklerine ilişkin mevcut sınav sistemini, disiplin yönetmeliğini, mesleki kuralları nasıl değerlendiriyorsunuz? Eğer varsa, sorunlu alanlar sizce nelerdir? Mesleğin duayenlerinden birisi olarak tabloyu patent ve marka vekilliği mesleği bağlamında nasıl görüyorsunuz? 

Patent ve marka vekilliğini bu alanlardaki hukukun geliştirilmesi için oldukça yararlı ve vazgeçilmez olarak görüyorum. Bu hizmetlerin seviyesini ve kaliteli olacağını sınavla belirlemenin yeteri kadar sağlıklı olduğunu düşünmüyorum ama bundan emin olmamızı sağlayan bir eğitim sistemi ve kurumu olmadığı için sınav yapılmasını zaruri buluyorum. Sınavların, sınava girenlerin ayrıcalıklı bir meslek grubu oluşturmasını önleyecek şekilde ve sıklıkta yapılması gerekir. Sayı fazlalığının işlerin azalmasına yol açacağı, ekonomik olarak vekilleri zorlayacağı gibi gerekçelerin sınavların sayısına, sıklığına ve mesleğe kabul edilen vekil sayısına etkili olmamasını diliyorum.

Disiplin yönetmeliği oldukça kapsayıcı çalışmalar sonucunda oluşturuldu. Ancak bunun uygulamasının TÜRKPATENT’ten tam anlamıyla bağımsız olması gerekir. TÜRKPATENT’teki uzmanlar da aynı disiplin kurallarına ve uygulamasına tabi olmalılar. Vekilleri disiplin yönetmeliğine tabi tutarken TÜRKPATENT’teki uzmanları tabi tutmamayı, onların başka bir disiplin sistemine tabi olmasını, verilen hizmetin vekillerle uzmanların ortak çabası sonucu olması ile bağdaştıramıyorum. Mevcut durumda bir bakıma TÜRKPATENT kendisi ile iş yapanları disiplin bakımından denetler gibi oluyor. Bu durum ABD’de bazı eyaletlerde avukatların ruhsatlarını aldığı mahkemeler tarafından denetlenmesine benziyor. Vekiller TÜRKPATENT’ten tam bağımsız olmalılar, disiplinlerini de mesleki kuruluşları vasıtasıyla kendileri halletmeliler.  


Türkiye’de ve yurtdışında fikri mülkiyet hakları alanında faaliyet gösteren çeşitli sivil toplum örgütlerinin üyesi olduğunuzu biliyoruz. Alanda faaliyet gösteren sivil toplum örgütlerinin temsil güçleri ve etkileri sizce olması gereken düzeyde mi? Batı demokrasilerinde sivil toplumun görüşleri en az kamununki kadar değer görüyor mevzuat oluşturulurken; Türkiye’de özellikle de fikri mülkiyet alanında tablo böyle mi sizce?

Türkiye şartlarına göre bu alanda yeterli sayıda sivil toplum kuruluşu olduğunu düşünüyorum. Türkiye’de sivil toplum kuruluşlarının gelişmeye ihtiyacı olduğu da bir gerçek. Örneğin marka ve patent vekillerinin, tamamını kapsayan ve ileride kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşuna dönüşecek bir birlikteliğe ihtiyacı var.

Türkiye’de mevzuat oluşturma çalışmalarına sivil toplum formalite icabı dahil ediliyor kanaatindeyim. Genel olarak bürokratlar ve onların yöneticileri sürece hakim oluyorlar ve karar verici oluyorlar. Sivil toplum kuruluşlarının zorlukla ortaya çıkardığı değerli görüşler ne yapılıyor bilmiyoruz. Sivil topluma önerilerinin alındığına dair bir mektup bile gönderilmiyor, okunup okunmadığı bile şüpheli kalıyor. Sunulan önerilerin ne olduğu, kabul edilip edilmediği, kabul edilmiyor ise gerekçeleri asla bildirilmiyor. Kapalı kapılar ardında ve siyasi türlü manevralar oluyor. Bu da sivil toplumun mevzuat yapımına katılım arzu ve isteğini köreltiyor.


Fikri haklar ve koruması sizce günümüzde Türkiye’de hak ettiği değeri görüyor mu, yoksa sadece kağıt üzerinde veya söylem düzeyinde mi önemseniyor? Bu alandaki önemli eksiklikler nelerdir ve halk veya ticaret dünyası bu hakların önemini içselleştirmiş durumda mı? 

Fikri hakların diğer haklara göre daha iyi korunduğunu düşünüyorum. Örneğin uzmanlaşmış mahkemeler kuruldu ve görece olarak iş yükleri daha hafif. Verdikleri kararlar daha gerekçeli oluyor. Ancak korsanlık ve taklitle mücadele konusunda sıkıntılar yüksek. Savcılıklar ve mahkemeler çıtayı çok yükselttiler. Arama ve toplatma kararları çok daha zor şartlarda veriliyor. Gümrüklerde farkındalığın çok yüksek olduğunu ve etkili sonuçlar alınabildiğini gözlemliyorum.


Birikimlerinizi aktarmayı, birey veya sivil toplumun bir parçası olarak çalışmalarınızı ve yazıp üretmeyi önemli bir uğraş olarak benimsediğinizi biliyoruz. Üretmenin ve fikri mülkiyet eğitiminin/yazınının önemi hakkında neler söylemek istersiniz. 

Fikri mülkiyet hakları ulusların ilerlemelerinin ve uygarlığın temelini koruyor.  Sanayi devrimi, bilgi çağı ve bundan sonra hızlanan ilerlemeler hep fikri mülkiyet haklarının konusu. Bu konuda konulan her taşın altın değerinde faydası var. Doğru yanlış demeden düşünmeye, yazmaya ve üretmeye devam etmeliyiz.


Meslek hayatınızdan gülerek veya derin düşüncelere dalarak hatırladığınız anıların sayısının çok olduğunu tahmin etmekle birlikte, sizde en çok iz bırakan bir veya birkaç mesleki anınızı bizimle paylaşabilir misiniz?

Sağra şirketinin avukatıyken çikolata için oluşturdukları “Jumbo” markaları, Jumbo çatal kaşık firmasının davası sonucu iptal edildi. Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararına büyük bir stokla yakalanan şirket büyük zarar gördü. Bölgesinde 1.500 kişiye istihdam sağlayan şirket o zarardan sonra bir daha kendine gelemedi. Ordu’daki fabrika birkaç kere kapandı. Markalarını tescil de ettirmişlerdi. Fakat tanınmış marka nedeniyle markayı kullanamadılar, malları depolarda kaldı. O zamanlar tanınmış marka koruması ile tanınmışlığın sulandırmasına karşı koruma mefhumları şimdiki kadar ayrışmamıştı. Tescil sistemi şimdiki kadar açık değildi. Marka kanununu hazırlayanlar bilinçli olarak tanınmış markalara mehaz uluslararası sözleşmede öngörülenden çok daha fazla koruma vermişlerdi. Sağra şirketi bu fazla korumanın mağduru olmuştu. Fazla korumayı tespit edince kanunu değiştirmek gerektiği düşüncesi ile o zamanın ticaret bakanına gittik, durumu anlattık. Bakan, Müsteşar da ikna olursa değiştirelim dedi. Müsteşar da ikna oldu. Bizi o zamanki Sınai Mülkiyet Dairesi başkanına gönderdi. Başkanın odasında kanunda yapılması gereken değişiklik hakkında konuşurken görevlinin biri Sarelle markasına benzeyen bir marka başvurusu dosyası ile odaya girdi. Gaziantep’te bir vatandaş sakız ve balon ürünleri için Sarelle isimli bir marka başvurusu yapmıştı. Daire başkanı, müvekkile dönerek dedi ki “biz kanunun bu hükmü sayesinde sizin Sarelle markasını bu tür başvurulara karşı koruyoruz. Kanun hükmünü uluslararası sözleşmeye uygun olarak düzeltirsek koruyamayacağız. Hala devam etmek ister misiniz?” diye sordu. Müvekkil o anda “Sarelle markasını riske atamayız” diyerek kanun değiştirtme çabalarını o anda sonlandırdı.

Beni düşündüren bir durumdu. Eğer o zamanki marka hukukumuz şimdiki kadar gelişmiş olsaydı hem Sarelle markası korunurdu hem de Jumbo çikolata markası ve ürünleri zayi olmazdı…


IPR Gezgini’ni takip ediyor musunuz? Sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına katkısını olumlu veya olumsuz yönleriyle değerlendirebilir misiniz? Bizlere kendimizi geliştirmemiz için önerileriniz olur mu?

İstediğim sıklıkla değil ama IPR Gezginini hayranlıkla takip ediyorum. Fikri mülkiyet hakları konusunda çok güzel bir damar yakalayarak geliştirdi. Türkiye’nin fikri haklar camiasına, hukukuna ve sektörüne çok değerli katkıları var. Uluslararası yayınlar gibi ürün gamını çeşitlendirmesini, Türkiye dışında da güçlenmesini ve bölgesel bir hale gelmesini dilerim. Bu yönde de gelişeceğini hissediyorum. Benimle bu röportajı yaparak düşüncelerimi duyurmama yardımcı olmasından dolayı ayrıca ve candan teşekkür ediyorum.


Mehmet Bey’e bize ayırdığı zaman ve verdiği samimi yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz. Umuyoruz ki söyleşiyi okuyanlar da bizler kadar keyif almıştır.

Sonraki konuğumuzla yapılacak söyleşide görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Temmuz 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ #VI – 30 Temmuz’da Sizlerle – Konuğumuz Av. MEHMET GÜN





IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Temmuz ayı konuğu fikri haklar dünyamızın duayen isimlerinden MEHMET GÜN olacak. Mehmet Gün’ün, IPR Gezgini adına Önder Erol ÜNSAL’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi 30 Temmuz Cuma günü yayında olacak!

Mehmet Bey’e sorularımıza verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 30 Temmuz Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Temmuz 2021

iprgezgini@gmail.com

MARKAYI KULLANMAMAK İÇİN RESMİ İZİN PROSEDÜRLERİ HAKLI NEDEN OLABİLİR Mİ? EUIPO TEMYİZ KURULU “MONTEVERDI” ARABA KARARI

Photo by Ralph Hutter on Unsplash

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) Birinci Temyiz Kurulu 7 Mayıs 2021 tarihinde, markanın iptal edilmemesi için kullanmamaya dair haklı nedenlere ilişkin R 557/2020-1 numaralı bir karar vermiştir. Kararda; marka sahibi tarafından sunulan deliller incelenerek markanın tescil edildiği 2011 yılından iptal talebinin yapıldığı 2019 yılına kadar kullanılmaması için haklı neden oluşturabilecek bir durum söz konusu olup olmadığı  hususları değerlendirilmiştir. 

Uyuşmazlığı mümkün olduğunca kısa tutmaya çalışarak aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:

18 Mayıs 2011 tarihinde Sören Claus Katz (“Marka Sahibi”), “Monteverdi” ibareli 18 Kasım 2010 tarihli rüçhan hakkına dayanarak markanın Avrupa Birliği’nde (“AB”) tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) Nice sınıflandırmasına göre 12. sınıftaki “Taşıtlar; kara, hava ve deniz lokomotif aparatları”, 18. sınıftaki “Deri ve yapay deriler, ve bunlardan mamul başka sınıflarda yer almayan eşyalar; hayvan derileri ve postları; bavullar ve seyahat çantaları; şemsiyeler, güneş şemsiyeleri ve bastonlar; eyerler.” ve 25. sınıfta “giysiler, ayak giysileri ve baş giysileri.”  mallarını kapsayacak şekilde başvurmuş ve EUIPO tarafından bu marka 29 Eylül 2011 tarihinde tescil edilmiştir.

24 Temmuz 2019 tarihinde, Sports Classics London Limited (UK) (“Sports Classics”) şirketi, söz konusu markanın tüm mallar bakımından AB Marka Tüzüğü m. 58/1(a) kapsamında kullanılmama nedeniyle iptalini talep etmiştir. EUIPO İptal Birimi, iptal talebini kabul ederek 23 Ocak 2020 tarihinde aşağıdaki sebeplerle markayı tümden iptal etmiştir: 

– İptal başvurusu, Marka Sahibine bildirilmiş ve markanın kapsamındaki tüm mallar bakımından kullanıma ilişkin delil sunması için 2 aylık süre verilmiştir. Fakat, Marka Sahibi iptal talebine cevaben bu süre içinde hiçbir dilekçe veya delil sunmamıştır.

– AB Marka Direktifi m.19/1 uyarınca, eğer AB markası sahibi markasının ciddi kullanımına dair verilen sürede delil sunmazsa uyuşmazlık konusu AB markası iptal edilir. 

– Somut olayda da, Marka Sahibi herhangi bir cevap vermemiş olduğundan ortada ne markanın tescilli olduğu mallar bakımından ciddi kullanımına ilişkin herhangi bir delil ne de kullanmamaya ilişkin haklı bir sebep vardır. Bu nedenle, AB Marka Tüzüğü m. 62/1 uyarınca, AB markasının iptal başvurusu olan 24 Temmuz 2019 tarihinden itibaren tümüyle iptal edildiği ve AB Marka Tüzüğünde yer alan etkilere sahip olmadığı kabul edilmelidir. 

Marka Sahibi, 17 Mart 2020 tarihinde Temyiz Kuruluna başvurmuştur. Temyiz başvurusunda yer alan sebepler aşağıdaki şekilde özetlenebilir: 

Marka Sahibi, markasının kullanmamasının haklı nedenleri olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre Marka Sahibi, 9 977 489 numaralı “Monteverdi” ibareli AB marka başvurusunu özellikle spor arabalar üzerinde kullanmak amacıyla yapmış olup hali hazırda elektrikli bir “Monteverdi” arabası geliştirmektedir. Marka Sahibi, arabanın esasen 2016 yılında piyasaya çıkacağını öne sürmüş ancak yetkililerce aranan emisyon testi, araç ruhsatı ve araç onay gereklilikleri gibi bazı resmi gerekliliklerin engel olduğunu belirtmiştir. Marka Sahibine göre, söz konusu Marka Sahibinden kaynaklanmayan hususlar markanın kullanılmasını imkansız kılmış ve kullanım sürecinde gecikmelere yol açmıştır. 

Marka Sahibi, 2009 yılında MONTEVERDI ismiyle yeni bir araba tasarlayıp üretip piyasaya sürmeye karar vermiştir (Ek 1). Ek 2’de ise araç geliştirme programının 2015/2016’da tamamlandığı ve yüksek hız tutumu, sesi ve emisyon testi gibi tüm gerekli resmi izin prosedürlerinin başlatıldığı görülmektedir. 10 Ağustos 2019 tarihinde ise Marka Sahibi emisyon testini nihayet geçebilmiştir. Aralık 2019’da ise Lüksemburg’daki ATEEL tarafından ECE R95 isimli yandan çarpışma testini geçmesi gerektiği kendisine bildirilmiştir. 2020 yılında da bu yandan çarpışma testlerinden ikisini yapmış ve son testin Avrupa tipi izni vereceğini beklemiştir. Tüm bunlar Marka Sahibine göre MONTEVERDI markalı yeni arabasını çok daha önce piyasaya sürebileceğini fakat değişen hukuki düzenlemeler yüzünden daha da fazla testi geçmesi gerektiğinden gecikme yaşadığını göstermektedir. Bunların hiçbiri onun elinde değildir. Son izni 2021 yılında alıp en kısa sürede ilk MONTEVERDI markalı arabasını çıkarmak istemektedir. Bu aracın geliştirilmesi ve gövdesi için yaklaşık olarak 10 milyon Euro harcadığını belirtmiştir. Testlere, bunlardan alınan belgelere ve izinlere ilişkin deliller ek 3-5 arasında sunulmuştur. 

Ek 6’da, 16 Temmuz 2015 tarihli emisyon raporu yer almaktadır. Volkswagen’in emisyon hilelerinin sonucu olarak Marka Sahibinin emisyon sistemini, yeni katalizör dönüştürücü geliştirme ve yeni motor yönetim yazılımı dahil olmak üzere, yeniden yapılandırması gerekmiştir. Ek 7’de görülebileceği üzere 10 Ağustos 2018 tarihinde testten geçebilmiştir. 

Son yandan çarpışma testi Haziran/Temmuz 2020 tarihi olarak öngörülmüş olup başka gereklilikleri de takiben normalde Kasım/Aralık 2020 tarihinde ek 10’dan görülebileceği gibi tüm sürecin bitmesi beklenmektedir. Bu arada, üretim de çoktan planlanmış olup platformlar için tüm aletler hazırlanmıştır. Sırada Monteverdi arabalarının gövde kalıplarının alınması vardır ve bu da Marka Sahibine göre yaklaşık 8-16 hafta alabilecektir. Buna göre, ilk test aracı 2021’deki Cenevre Motor Show’a hazır olabilecektir. Ardından, düzenli üretimin ayda 2-8 arabayla mümkün olabileceği ve Avrupa Birliği, İsviçre, Orta Doğu ve Asya’da araçların dağıtılacağı söylenmektedir. Beş yıl içerisinde araç satış hacminin yılda 60-120 arasına çıkması beklenmektedir. 

Marka Sahibinin vekili, EUIPO’nun gönderdiği resmi yazışmadan haberleri olmadığını, böyle bir yazı tebliğ almadıklarını, bu sebeple de delil sunmak için zaman sınırları olduğunu bilmediklerini iddia etmiştir. AB Marka Tüzüğünün 98. maddesine göre belgenin bildirildiğini ispat yükü Ofis’in üzerindedir. 

Marka Sahibinin sunduğu delilleri de aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:

• Ek 1: AC Automotive GmbH fabrikasının fotoğrafı;

• Ek 2: Mr Georg F. Simonis tarafından düzenlenen 18 Mayıs 2020 tarihli bir onay;

• Ek 3: İzin için gerekli şartların bir listesi;

• Ek 4a: Görüş sahasına ait bir denetim raporu;

• Ek 4b: Konteyner ve tanklara ilişkin bir denetim raporu;

• Ek 4c: Çekme aygıtı için bir denetim raporu;

• Ek 5: Alman Araç Otoritesi tarafından düzenlenen 9 Şubat 2016 tarihli onay;

• Ek 6: 16 Temmuz 2015 tarihli emisyon raporu;

• Ek 7a: 10 Ağustos 2019 tarihli emisyonlar için denetim raporu (1);

• Ek 7b: 10 Ağustos 2019 tarihli emisyonlar için denetim raporu (2);

• Ek 8: AC Cobra Mk VI görüntüleri;

• Ek 9: Monteverdi gövde 7 görüntüsü;

• Ek 10: AB Marka Sahibinin açıklaması (ekleri dahil);

• Ek 11: AB Marka Direktifi m. 19 ve AB Marka Tüzüğü m. 64/1 çıktıları (İngilizce ve Almanca);

• Ek 12: AB Marka Direktifi m. 61 ve AB Marka Tüzüğü m. 98/1 çıktıları (İngilizce ve Almanca);

• Ek 13: Beck Online-Marka Kanunu Yorumu Kur/Bomhard/Albrecht, UMV, 20. Baskı, m. 98, No. 41-45 çıktısı ve İngilizce çevirisi.

İptal başvurusu sahibinin temyizdeki argümanları ise aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

– 9 977 489 sayılı uyuşmazlık konusu marka ciddi şekilde Avrupa Birliği içerisinde kullanılmamıştır ve kullanmama için öne sürülen sebepler araba imalat endüstrisinde yaygın olup haklı sebep olarak kabul edilemez.

– Yeni bir araba için Avrupa tipi izin alma süreci yaklaşık olarak 36 ay sürmektedir. Bu süre, beş sene içerisinde markanın kullanılmaya başlanılması için gayet yeterli bir süredir. Markanın tescili 29 Eylül 2011 tarihinde olup 24 Temmuz 2019 tarihli iptal talebine kadar markayı ciddi şekilde kullanmaya başlamak için yeterli zaman mevcuttur. 

– Emisyon testi programlarındaki ve test süreçlerine ilişkin değişiklikler ile Avrupa tipi izin alma süreci araba imalat endüstrisi için oldukça sıradandır ve bu sebeple de marka başvurusu yapılırken bunlar hesaba katılmalıdır. Dolayısıyla, test programlarına ilişkin değişiklikler markayı kullanmamaya ilişkin haklı sebep olarak düşünülemez. 

– Deliller bakımından ise;

Ek 1 markaya dair hiçbir şey içermediğinden ilgisizdir,

Ek 2’de ise MONTEVERDI 375 ismi sadece referans olarak kullanılmıştır, marka kullanımı sayılamaz,

Ek 3’te tarih yoktur ve arabaya da atıf bulunmamaktadır,

Ekler 4a- 4c (6, 7, 7a ve 7b için de aynısı geçerlidir) kapsamında hiçbir test ikili kullanım veya ikincil bir araba atfı içermemektedir,

Ek 5’te de yine ne araba ne de marka atfı mevcuttur,

Ek 8, “AC Cobra Mk V1”i göstermekte ve önceki ekler bu araç ile ilgili görünmektedir,

Ek 9 sadece bir araç gövdesidir ve her türlü araba ve markaya ilişkin olabilir, bu sebeple de delil açık olmayıp belirsiz olduğundan dikkate alınmamalıdır,

Son olarak ek 10 ise Marka Sahibi adına bir açıklamadır, ne var ki, imzalı olmadığından dikkate alınmamalıdır. 

– Bunlara ek olarak, Marka Sahibi Sören Claus Katz ve AC Automative GmbH arasındaki bağlantı kanıtlanamamıştır. Hatta, Marka Sahibinin Wikipedia sayfası AC Automative GmbH’nın sahibi olarak Jürgen Mohr’u göstermektedir. 

Sonuç olarak, iptal başvurusu sahibine göre kullanmamaya ilişkin ortada haklı bir sebep yoktur ve markanın kullanılmaya başlama niyetine dair de hiçbir belge söz konusu değildir. Bu sebeple de temyiz başvurusu reddedilmeli ve uyuşmazlık konusu marka kapsadığı tüm mallar bakımından reddedilmelidir. 

Photo by Markus Spiske on Unsplash

EUIPO Temyiz Kurulu kararının gerekçeleri ise aşağıdaki şekildedir:

Öncelikle, yazışmanın Marka Sahibine ulaşmadığına ilişkin iddialar incelenmiştir. İç soruşturma sonucu Kurul, faksın olması gerektiği gibi doğru şekilde gönderildiğini doğrulamıştır. Bunu çürütecek aksi bir delil (örneğin o güne ait faks raporları) Marka Sahibi tarafından Kurul’a sunulmamıştır.

Yerleşik içtihada göre, İptal Biriminin verdiği karardaki gerekçeleri sorgulatacak deliller her zaman Temyiz Kuruluna (ilk defa da olsa) sunulabilir. Söz konusu deliller, ya İptal Birimi önündeki süreçte sunulan delilleri tamamlayıcı niteliktedir ya da o süreçte öne sürülemeyecek durumda olan yeni delillerdir. Marka Sahibi de İptal Birimi önündeki süreçte herhangi bir delil sunmuş olmadığından bunları destekleyici bir delil sunduğu (doğal olarak) kabul edilemez. Kurul’un Marka Sahibinin iddiaları ile ilgili makul şüpheleri varsa delilleri inceleyebilir, bu konuda takdir Kurul’dadır. Somut olayda Kurul, oluşabilecek herhangi bir şüpheyi ortadan kaldırmak ve sürecin bütünlüğü ile adilliği açısından temyiz aşamasında ilk defa sunulan delilleri incelemeye karar vermiştir.

AB Marka Tüzüğü m. 58/1(a) uyarınca Marka Sahibinin hakları, markanın 5 yıl boyunca tescil edildiği mal ve hizmetler kapsamında ciddi olarak kullanılmaması halinde, kullanmama için haklı sebepler de yoksa, EUIPO’ya başvuru üzerine iptal edilir. Ne var ki, eğer o 5 yıl içerisinde herhangi bir zaman markanın ciddi kullanımı başlamış veya devam etmiş ise o zaman iptali söz konusu olmaz. Kullanmaya başlamanın veya devam etmenin sadece 5 yıllık kullanmama süresi sona ermeden önceki 3 ay içerisinde olması durumunda ise iptal riski için kullanıma başlandığı kabul edildiğinden söz konusu kullanım dikkate alınmaz.

Markanın kullanılmama nedeniyle iptali için en az tescil tarihinden itibaren 5 sene geçmesi gerekir. Somut olayda tescil tarihi 29 Eylül 2011 ve iptal başvurusu tarihi 24 Temmuz 2019 olduğundan başvuru geçerlidir. Kullanım ispatı için delil sunulması gereken zaman dilimi ise, iptal başvurusu tarihinden önceki 5 sene olup somut olayda ispat zaman dilimi bu sebeple 24 Temmuz 2014 – 23 Temmuz 2019 (dahil) olarak hesaplanmıştır. 

Markanın kullanımının da gerçek ticari yararlanmayı ve marka kapsamında korunan mal ve hizmetler bakımından piyasa payı yaratma ve sürdürme amacını göstermesi gerekir. Ciddi kullanım, markanın mal ve hizmetlerin ticari kaynağını belirtmesi yönündeki temel fonksiyonunu gerçekleştirebilmesini ve bu anlamda tüketicilerin daha önceki deneyimlerine dayanarak tekrar bu mal ve hizmetlerden yararlanmak isteyip istemediklerine karar vermeleri açısından mal ve hizmetlerin bu markayla gerçekten piyasada bulunmasını gerektirir. Elbette, somut olayın koşullarına göre ve mal ve hizmetlerin doğası gereği kullanım sıklığı, piyasa özellikleri gibi faktörler de değerlendirilir. Kullanımın sadece markanın varlığını korumak için veya göstermelik olmaması gerekir. İlgili piyasadaki kullanımlar dikkate alınır ve fakat yalnızca şirket içinde gerçekleştirilen kullanımlar önem taşımaz. Dolayısıyla, kullanımın markasal olması ve tüketici tarafından marka olarak algılanabilmesi gerekir. Tabi ki kullanıma yönelik sunulan delillerin de ilgili piyasaya dair objektif, yeterli, kesin ve sağlam olması gerekir. Bunlar da her somut olayın koşullarına göre değerlendirilir. Kullanımın yeri, zamanı, kapsamı, özelliği mutlaka delillerden anlaşılmalıdır; bu dört gösterge kriterinin bulunması kümülatif bir şarttır.

Markanın kullanılmamasını meşrulaştırabilmek yani buna yönelik haklı nedenlerin varlığı için kümülatif üç şartın gerçekleşmesi aranmaktadır. Birincisi, kullanmama engelinin marka sahibinin niyetinden/isteğinden/kontrolünden bağımsız olması gerekir. İkincisi, bu engelin markayla doğrudan bağlantılı olması ve üçüncüsü, bu kullanım engelinin markanın kullanımını imkansız veya anlamsız hale getiriyor olması gerekir. Aynı şekilde, yerleşik içtihada göre haklı sebepler marka sahibiyle bağlantısı olmayan sebepler olup ticari zorluklar bu kapsamda sayılmamaktadır. Bu haklı nedenlerin varlığı da marka sahibi tarafından kanıtlanmalıdır. 

ABAD’a göre ise, kullanımın anlamsız hale gelmesi kavramından anlaşılması gereken, kullanım engelinin markanın uygun kullanımını tehlikeye atması ve marka sahibinin makul olarak markayı kullanmasının beklenememesi durumudur. Bu hususu yine marka sahibi kanıtlayacaktır. 

Marka Sahibinin savunmalarına göre, yukarıda bahsedilen resmi test ve izin şartları kendisinin dışında gelişen ve markanın kullanımını imkansız hale getiren sebeplerdir. 

Bu anlamda, TRIPS m. 19/1 kapsamında kullanmamaya dair kabul gören haklı sebepler arasında örneğin söz konusu mal ve hizmetlerle ilgili hükümetin öngördüğü gereklilikler de yer almaktadır. Bu nedenle de Kurul, bu gerekliliklerin içinde yeni üretilen motorlu araçlara uygulanan güvenlik ve çevresel (emisyon) standartların da yer aldığı görüşündedir. Yine de, Kurul, Marka Sahibinin esasen teknik inceleme ve testlerden geçmesi gereken ürünün olası üretim ve tanıtım tarihi belirsiz olmasına rağmen 2011 gibi erken bir tarihte marka başvurusunda bulunmasının hukuki bir zorunluluk olmadığı, kendi isteğiyle olduğu kanaatindedir. Marka Sahibi, gerekli resmi izin ve testler için işlemleri uyuşmazlık konusu markanın tescilinden en az dört sene sonra başlatmıştır. Ayrıca, üreticinin belli standartlara uygun olarak araba üretim kapasitesini onaylayan izin de tescilden neredeyse beş yıl sonra alınmıştır.

Marka başvurusu ile prototipin teknik inceleme için hazır olduğu tarih, izinler ve piyasaya sunum arasında geçen zamanı hesap etmek elbette marka sahibinin sorumluluğundadır. Marka Sahibinin söz konusu testlerde başarılı olması, kurallara uyması ve başvuruyu eksiksiz yapması ile de ilgilidir ve bu nedenle de bu testler Marka Sahibinin kontrolü dışında ortaya çıkan bağımsız birer engel olarak değerlendirilemez. Zira, AB’nin emisyon testi kurallarını sıkılaştırması da 2017’den sonra gerçekleşmiştir. Zaten kurallar da değişmemiş, sadece denetim bakımından gerçeğe uygun test süreçlerinin yapılabilmesi amaçlanmıştır. Hatta, yeni mevzuatın Marka Sahibi gibi küçük hacimli üreticiler bakımından belli istisnalar öngördüğü kararda da belirtilmiştir.

Kurul sonuç itibariyle, sunulan tüm delilleri ve beyanları incelemiş ve kullanmamanın haklı nedene bağlı olmadığına karar vermiştir. Marka Sahibinin hiçbir şekilde araçları tanıtmasının hukuken engellendiğini gösterir bir delil sunulmadığını, örneğin aracın piyasaya sürüleceğine ilişkin tanıtımın, basın açıklamalarının, ön satış sözleşmelerinin, marka farkındalık çalışmalarının veya olası müşterilerle iletişim kurulması gibi operasyonlarla markanın kullanımının mümkün olabileceğini ama somut olayda Marka Sahibinin ilgili zaman aralığında markayı kullanmaya başlama niyetine dair hiçbir emare olmadığını belirtmiştir. 

Ek olarak, Marka Sahibinin gerçek kişi olduğu fakat sunulan delillerdeki resmi izinler için başvuranın şirket olduğu, marka sahibinin bu şirketin %50 hissedarı olduğu, yine de kullanmamaya ilişkin sözde engellerin nasıl gerçek kişi marka sahibiyle ilgili olduğunun açıklanamadığı belirtilmiştir. Zaten, sunulan deliller de “Monteverdi” ibareli bir markanın kullanılmamasına haklı sebep teşkil edecek herhangi bir engel ortaya koymamaktadır. Dolayısıyla, sunulan deliller markayı kullanmamanın haklı sebebe dayandığını ortaya koymakta yeterli olmamakla birlikte Marka Sahibiyle ve markanın kendisiyle doğrudan bağlantı da içermemektedir.

Özetle, bir araba üreticisi için, küçük bir girişim için de olsa yeni bir araba üretimi için gerekli teknik standartlar ve testlerin gayet normal olduğu ve bunlardan çıkan sorunları çözmenin zor olmaması gerektiği, sektörde yer alan bir profesyonel olarak da Marka Sahibinin bu zorluklardan haberdar olmamasının mümkün olmayacağı belirtilmiştir. Marka korumasının, malların teknik özellikleriyle ilgili kuralların değişmesine bağlı olamayacağı vurgulanmıştır.

EUIPO Marka İnceleme Kılavuzu’na göre de, markayı kullanmama için haklı sebepler dar yorumlanmalıdır. “Bürokratik engeller”, markayla doğrudan bağlantılı olup markanın kullanımı idari prosedürlerin başarılı bir şekilde tamamlanmasına bağlı olmadığı sürece marka sahibinin isteği dışında gelişen yeterli engel niteliğinde görülmemektedir. Yine de, doğrudan bağlantı kriteri, markanın kullanımının mutlaka imkansız hale gelmesini gerektirmez. Kullanımın makul olmaması yeterli görülebilmektedir. Her somut olayın kendi şartları çerçevesinde, ortaya çıkan engelin aşılma için oluşturulan stratejinin marka kullanımını anlamsız hale getirip getirmediği değerlendirilir. Örneğin, marka sahibinin şirket stratejisini değiştirip ürünlerini rakiplerinin satış kanallarında satması makul olarak ondan beklenemeyecek ya da zorunlu tutulamayacaktır. 

İnceleme konusu kararın; markanın kullanmama nedeniyle iptalini önleyen haklı nedenler gibi yazılı hukukta çok detaylı ve açık düzenlenmeyen ve genelde uygulama ile şekillenen bir kavramın değerlendirilmesi bakımından önemli bir karar olduğu kanaatindeyiz. Temyiz Kurulu belli kriterleri ortaya koyup tekrar etse de, her somut olay elbette yine kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilecek ve sonuçlandırılacaktır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Temmuz 2021

BİR TEKRAR MARKASI OLARAK MONOPOLY ABAD GENEL MAHKEMESİ TARAFINDAN KÖTÜ NİYETLİ KABUL EDİLDİ



Marka sahipleri önceden tescil edilmiş markalarının aynısı için aynı mal ve hizmetleri kapsayan yeni bir marka başvurusu yaptığında, bu markalar “tekrar markası” olarak adlandırılmaktadır. Marka başvuru sahibinin önceki markasının aynısını yeniden tescil ettirmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır, ancak genellikle bu başvuruların, önceden tescilli markanın kullanmama nedeni ile iptali talebinin önünü kesme veya kullanım ispatı delili hazırlama yükünden kaçınma amaçlı olarak yapıldığını söylemek mümkün. Elbette somut olayın kendi şartları içinde değerlendirme yapılması gerekir, ancak Türkiye ve Avrupa’da tekrar markalarının hangi hallerde kötü niyetli olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin genel koşullar tartışılmaktadır. Herkesin yakından bildiği meşhur masa oyunu MONOPOLY markası da 2021 yılında işte tam bu sebeple, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesinin kötü niyetli tescil gerekçeli bir hükümsüzlük davasına konu olmasıyla gündemde.



Hasbro Inc., 1991 yılından beri MONOPOLY markasının sahibidir. Şirket 2010 tarihinde MONOPOLY kelime markası için 9, 16, 28 ve 41. sınıflardaki mal ve hizmetleri kapsayacak şekilde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisine (EUIPO) bir başvuruda bulunmuş ve söz konusu marka başvurusu 25 Mart 2011 tarihinde tescil edilmiştir. Hasbro Inc. şirketinin ayrıca 1998, 2009 ve 2010’da tescil edilmiş ve halen geçerli olan MONOPOLY markalarının da mevcut olduğunu belirtmemiz gerekir. Bu markaların kapsadığı mal ve hizmetler 2010 tarihli marka başvurusunun kapsamında yer alan mal ve hizmetlerden bazıları ile aynıdır.

25 Ağustos 2015 tarihinde DRINKOPOLY markalı masa oyununun sahibi Hırvat Kreativni Događaji doo şirketi söz konusu marka başvurusunun önceki markaların “tekrar başvurusu” olduğunu ve Hasbro Inc. şirketinin “önceki markalarının kullanımını kanıtlama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayı amaçladığını” ve bu nedenle 2011 yılında tescil edilen MONOPOLY markasının kötü niyetli tescile konu olduğunu öne sürerek hükümsüzlük talebinde bulunmuştur.

Bu noktada şunu belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği (AB) Marka Tüzüğü uyarınca, bir marka başvurusu yapıldığı sırada markanın kullanılıyor olması ya da kullanım niyetinin bulunması gerekliliği söz konusu değildir. Bir marka tescil edildikten sonra, ticari marka sahibinden markayı gerçek anlamda kullandığını (veya kullanmamanın meşru sebeplerini) kanıtlamasının istenebilmesi için beş yıllık bir sürenin geçmiş olması gereklidir.  Marka tescil tarihini izleyen beş yıllık süreden sonra söz konusu marka kullanılmadığı iddiasıyla bir iptal davasına konu olabilir. Böyle bir sistem, bir yanda marka sahibinin meşru çıkarlarını diğer yanda da rakiplerinin meşru çıkarlarını dengeler.

EUIPO İptal Dairesi 22 Haziran 2017 tarihinde hükümsüzlük talebini reddetmiş ve Hasbro’nun kötü niyetle hareket ettiğine dair hiçbir kanıt bulunmadığını ve aynı markayı 14 yıllık bir süre boyunca birden fazla başvuruyla korumanın tek başına kullanım yükümlülüğünden kaçınma niyetinin kanıtı olmadığını tespit etmiştir. Bu karara karşı Kreativni Događaji doo şirketi tarafından yapılan itiraz sonucu 22 Temmuz 2019 tarihli kararla EUIPO İkinci Temyiz Kurulu, İptal Dairesi’nin kararını kısmen iptal etmiştir. Esasen, Temyiz Kurulu, toplanan delillerin, itiraz edilen markanın ve önceki markaların kapsadığı aynı mal ve hizmetler açısından Hasbro Inc. şirketinin kötü niyetle hareket ettiğini gösterdiğini tespit etmiştir.

Bunun üzerine Hasbro Inc. şirketi AB Genel Mahkemesi’ne başvuruda bulunarak  esasen kötü niyetle hareket etmediğini aynı zamanda izlediği yöntemin diğer marka sahipleri tarafından da benimsenen stratejik bir yöntem olduğunu iddia etmiştir. Ancak bu iddiaların Genel Mahkeme’nin kötü niyete ilişkin görüşlerinin şekillenmesine hizmet ettiğini belirtmek gerekir.

Genel Mahkeme kötü niyet kavramını incelerken, kötü niyetin tespiti için marka tescilinin kötüye kullanılıp kullanılmadığının, dürüst ticari uygulamalara aykırı olup olmadığının, başvurunun yapılmasının altında yatan ticari mantık ve AB marka başvurusunun yapılması sırasında gerçekleşen tüm kronolojik faktörlerin dikkate alınması gerektiğinin altını çizmiştir.

21 Nisan 2021 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi T‑663/19 sayılı kararı ile Hasbro Inc. şirketinin temyiz itirazlarını reddetmiş ve şirketin “kasıtlı olarak kullanım kanıtı kuralını atlatmaya çalıştığını” tespit ederek Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Mahkeme, ticari markaların bu şekilde yeniden tescil edilmesine ilişkin bir yasak olmadığını, ancak somut uyuşmazlıkta Hasbro Inc. şirketinin MONOPOLY markası için  daha önceki markalarının kapsamında yer alan mal ve hizmetleri de içerecek şekilde tescil başvurusu yapmış olmasının bilinçli olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın bu strateji sayesinde itiraz davalarında itiraz edilen markanın kullanımını kanıtlamak zorunda kalmayacağını ikrar ettiğini, başvuranın marka sistemini suistimal ettiği için kötü niyetli olduğunu ve böyle bir başvuru stratejisinin gerekçesi konusunda başka bir ticari mantık görmediğini de eklemiştir. Marka sahibinin markayı kötü niyetle tescil ettirdiği sonucuna varılırken, dava konusu (tekrar) marka(sı)nın EUIPO nezdinde itiraz gerekçesi olarak gösterilmesi ve bu itirazların başarıyla sonuçlanması gibi faktörler ve bu tip tekrar markalarının birçok firma tarafından kullanılan bir strateji olduğu, idari süreçlerdeki yükü azalttığı gibi beyanlar da EUIPO Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmış ve bu değerlendirmeler Genel Mahkeme tarafından da yerinde görülmüştür.

Monopoly kararı, Avrupa Birliği markası sahiplerinin “tekrar başvuruları sonucu tescil edilmiş markaların” kendiliğinden iptal edilmeyeceğine işaret eden bir karar olmakla birlikte “tekrar başvuruları sonucu tescil edilmiş markaların” başvuru anında kötü niyetle yapılıp yapılmadığı yönünde inceleneceğini de gösteren bir karardır.  Bu nedenle marka sahiplerinin aynı markanın tekrarı niteliğinde bir başvuru yaparken kötü niyet iddiası ile karşı karşıya kalabileceklerini düşünerek daha temkinli hareket etmeleri mantıklı olacaktır.

Nihan ÖZKOÇAK

Temmuz 2021    

avnihanozkocak@gmail.com

“ROOIBOS” İLE KISA BİR ÇAY MOLASI

Tarihi 5.000 yıldan daha eskiye dayanan çay, çok özel alanlarda ve agro-ekolojik koşullarda yetiştiriliyor. İklim değişikliklerinden çabuk etkileniyor.

Çay üreten ülke sayısı 35’ten fazla. Hane sayılarıyla birlikte 13 milyonu aşan sayıda insanın geçim kaynağı. Bu sayının 9 milyonu, dünyanın en çok çay üreten ülkeleri olan Çin, Hindistan, Kenya ve Sri Lanka’da yaşıyor. 

Dünyadaki çay üretiminin değeri, 17 milyar ABD Dolarının üzerinde.

En çok içilen içecek sıralamasında, sudan sonra ikinci sırada bulunan çay, son yıllarda, kişi başına % 2,8’lik oranda tüketimini artırmış durumda.

Küçük ölçekli çiftçiler, dünyadaki çayın yaklaşık % 60’ını üretiyor. Bu sebeple çay üretimi, sürdürülebilir kalkınma hedefleri için önemli bir konumda. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda “Uluslararası Çay Günü” olarak ilan edilen 21 Mayıs, 2020 yılından itibaren kutlanıyor. Kutlamalar kapsamında, “çay törenleri” gibi ülkelerin kültürel mirasları da yer alıyor.       

Çay hakkındaki bu genel ve kısa bilgilerden sonra, yazımızın esas konusuna geçelim.

Türkiye’de “kırmızı çalı (red bush) çayı” ya da “kırmızı çay” olarak da satışı bulunan “Rooibos” çayı, Güney Afrika Cumhuriyeti’nden kaynaklanıyor.

Güney Afrika’da Rooibos sektörü, bağımsız bir sivil toplum kuruluşu olan ve SARC kısaltmasıyla bilinen Güney Afrika Rooibos Konseyi (South African Rooibos Council) tarafından temsil ediliyor. Yıllık üretimin ve satışın yaklaşık % 80’ini müştereken temsil etmek üzere, SARC’nin üyeleri arasında ürünü işleyen, ambalajlayan, ürüne markasını koyan ve ihraç eden firmalar mevcut.

SARC’nin; yerel ve küresel pazarda Rooibos’un tanıtımını yapma, koruma, geliştirme, araştırmaları destekleme, kriz ve tehdit durumlarında paydaşlarına yardım etme ve tüketici menfaatlerini gözetme, ürünle ilgili tam ve doğru bilgi sağlama gibi görevleri bulunuyor.

Avrupa Birliği’ne (AB’ye) başvurusu, menşe adı olarak Ağustos 2018’de yapılan “Rooibos / Red Bush”; Batı Cape ve Kuzey Cape Bölgelerinin belirli kısımlarında kültüre alınarak yetiştirilen veya yabani olarak yetişen Aspalathus linearis bitkisinin kurutulmuş yaprak ve köklerinden elde ediliyor. Piyasaya; yeşil (okside olmamış) halde ve okside edildikten sonra, yani iki şekilde sunuluyor.        

Yeşil (okside olmamış) “Rooibos / Red Bush”, baskın açık yeşil renktedir. Kırmızımsı kahverengi kökleri ve odunsu beyaz parçaları bulunur. Nem oranı %5’in altındadır.

Okside “Rooibos / Red Bush” ise açık kahverengi, sarı ve tuğla kırmızısı renk tonlarındadır. Kurumuş kökler nedeniyle açık renkli parçalar bulunur. Nem oranı %10’un altındadır.

“Rooibos / Red Bush”ın bazı temel duyusal özellikleri aşağıdaki gibidir.

  • Tat: bal-karamel
  • Meyvemsilik: turunçgil-dutsu-kayısı reçeli
  • Odunsuluk: çalı-sap; yanık
  • Baharat: tarçın
  • Ağızda: tatlı-acı-ekşi; yumuşak ve pürüzsüz; keskin     

“Rooibos / Red Bush”, kafeinsizdir ve düşük tanen miktarı ile Güney Afrika’nın kültürel sembollerinden biri olarak kabul edilir.

“Rooibos / Red Bush”ın elde edildiği Aspalathus linearis bitkisinin tohumları, geleneksel bir yöntemle toplanır. Karıncalar, buldukları yiyecekleri doğaları gereği yuvalarına taşırlar. Çevreye saçılmış bitki tohumlarını da bu içgüdüyle yuvalarına götürürler. Tohum toplayıcılar ise, bölgenin “geleneksel bilgi”si olarak kabul edilen bu yöntemle, karınca yuvalarında biriktirilmiş bitki tohumlarını toplayarak çiftçilere verirler. Ancak karıncaların hayatlarını sürdürebilmeleri ve döngünün tamamlanabilmesi için, tohumların hepsini almayıp bir miktar bırakırlar.    

Kültüre alınarak yetiştirilen Aspalathus linearis bitkisi, mekanik olarak ya da elle; yabani olarak yetişen ise, neslinin tükenmesi önlemek amacıyla ve bitkiye zarar vermeden sadece elle hasat edilir. Uygulanacak kurutma dâhil tüm işlemler, tarlada ya da tarla dışında bir yerde yapılabilir ancak her koşulda, coğrafi sınır içinde gerçekleştirilir.

Coğrafi sınır, yaklaşık 60.000 hektarlık bir alandır. Afrika’nın % 0,5’inden daha az bir alan olmasına rağmen, kıtanın yaklaşık % 20’lik florasına sahiptir. Güney Afrika’nın önemli bir biyoçeşitlilik merkezi olduğu ifade edilen coğrafi sınırdaki bazı bölgelerin, 2004 yılında UNESCO’nun Dünya Mirası Listesine giren “Cape Floral Region Protected Areas” içinde olduğu belirtilmektedir.  

Coğrafi sınırın toprak özellikleri ve sert iklim özellikleri; bitkinin polifenol miktarının fazla olmasına ve dolayısıyla ürünün coğrafi sınıra özgü ayırt edici özellikleri kazanmasına neden olur. “Ürün-coğrafi sınır” ilişkisi ile uygulanan işlemlerdeki ustalık becerisi, “neden-sonuç ilişkisi” içinde açıklanmaktadır. 

İnsan tüketimi amaçlı olsun ya da olmasın, “Rooibos / Red Bush” başka çaylarla,  infüzyonlarla ya da başka ürünlerle harmanlanırken, “ürünün piyasaya sunulacağı ülkedeki etiketleme kurallarına uyması” gerekir. 

“Rooibos / Red Bush” menşe adının Haziran 2020’de AB’nin Resmi Gazetesinde yayımlanması üzerine, iki ülkeden itiraz edilir.    

AB Komisyonu; İsviçre Çay, Baharat ve İlgili Ürünler Birliğinin (Swiss Association of Tea, Spices and related Products – IGTG) itirazını gerekçeli bulmadığı için başvuru yapana iletmeyeceğini bildirir. Bu bildirim üzerine itiraz sahibi, itirazını geri çeker.

Diğer itiraz ise, Birleşik Krallık tarafından yapılmış olup özellikle ürünün tanımı ve hammadde hakkındaki açıklamalar ile etiketlemeye ilişkin kurallar üzerinde odaklanmıştır. AB Komisyonu, bu itirazın gerekçelerini tatmin edici bularak tarafları anlaşmaya davet eder. Güney Afrika – Birleşik Krallık arasındaki görüşmeler uzlaşı ile sonuçlanır ve başvuru kapsamında bazı düzenlemeler yapılır. Bu düzenlemeler, AB Komisyonu tarafından da uygun bulunmasını takiben, 31 Mayıs 2021’de AB Resmi Gazetesinde yayımlanır. Yayımdan sonraki 20 nci günde yürürlüğe girer.  

SARC süreç hakkındaki açıklamalarında; “Rooibos / Red Bush” coğrafi işaretinin korunmasında sektörel işbirliğinin güçlü olmasının, kararlı biçimde hareket etmenin, destek alınabilecek kaynakların varlığının, AB ve diğer uluslararası meslektaşlar ile iyi ilişki kurulmasının, AB ile Ekonomik İşbirliği Anlaşması (Southern African Development Community Economic Partnership Agreement) yapılmasının, AB yasal düzenlemeleri ve kuralları hakkında bilgi sahibi olmanın ve iyi bir süreç yönetiminin başarılı bir sonuç elde etmek için son derece önemli olduğunu ifade eder.

Gonca ILICALI

Temmuz 2021

gilicali12@gmail.com

Kaynaklar:

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?

Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg


Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”



Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

NAZİ PARTİSİ SEMBOLÜ İÇEREN BİR MARKA AHLAKA AYKIRI MIDIR? EUIPO TEMYİZ KURULU KARARINI VERDİ



Bir topçu subayının oğlu olarak çocukluğumun en eğlenceli anlarından bazıları topların, silahların, askeri araçların etrafında ve “asker abilerin” peşinde koşturarak geçti. O zamanlar asker abilerin de benim etraflarında olmamdan keyif aldıklarını düşünüyordum; ancak sonradan farkına vardım ki, onların güler yüzü ve ilgisi, benim sevimliliğimden değil, daha çok onların komutanın zevzek çocuğundan kaynaklanabilecek gazaptan korkmalarından kaynaklanıyordu. Hatta şu an iyice eminim ki, asker abiler benim gibileri etraflarında gördüklerinde, Yiğit Özgür’ün klasik haline gelmiş “Geldi yine tipini ….” karikatüründeki anne ve babanın tepkisini veriyorlardı. (Karikatürü bilmeyenler veya hatırlamak isteyenler Google’dan arayabilir.)

Çocukluk anılarımla ne kadar ilgisi var bilmiyorum ama, geçmişten bu yana en meraklı olduğum alanlardan birisi de savaş tarihi, belgeselleri, filmleri ve özellikle de İkinci Dünya Savaşı (bundan sonra “WW2” olarak anılacaktır)’yla ilgili her şey. Bu yazıda aktaracağım karar, WW2 bağlantısı nedeniyle de anında ilgimi çekti ve yazma kararına varmam çok zaman almadı.



WW2’nin savaşın cephelerdeki akışıyla ilgili olmayan ikonik yönlerinden birisi Alman Nazi Partisi’nin propaganda ve görsel iletişim gücüdür. Nazi Partisi aynı zamanda bir propaganda canavarıdır ve Goebbels’in yönettiği propaganda mekanizması aynı zamanda görsel ihtişam, çarpıcı mimari, göz alıcı üniformalar, kıyafetler, simgeler ve sembollerle de süslenmiştir.

İnsanlık düşmanı Nazi Partisi, WW2’nin kaybedilmesiyle birlikte sadece Almanya’nın değil, dünyanın hafızasından tüm sembolleriyle birlikte temizlenmeye çalışılmaktadır. Nazi Partisi’nin sembollerinin kullanımı bazı ülkelerde yasak olsa da, Neo-Nazi gruplar bu sembolleri ısrarla kullanmaya devam etmektedir.

Bütün bunların IPR Gezgini ve yayın alanı ile ilgisi nedir sorusu kafalarda oluşmuş olabilir. Yanıt basit, aşağıya okuyacağınız EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Nazi Partisi’nin sembollerinden birisine çok benzer bir şekil unsuru içeren bir marka tescilinin, genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık nedeniyle hükümsüz kılınmasına ve buna karşı yapılan itiraza ilişkindir.



Birleşik Krallık’ta yerleşik Anglofranchise Limited firması (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) aşağıda yer alan markayı 2013 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirir. Markanın kapsamında 14., 18., 25. sınıflara dahil mallar ve 35. sınıfa dahil hizmetler bulunmaktadır.

2018 yılında İtalya’da yerleşik Yuliya Bugrey isimli bir gerçek kişi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), tescilli markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, Birlik Marka Tüzüğü’nün 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılıktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi aşağıdaki ana argümana dayanmaktadır:

Başvurunun şekil unsuru, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerce Nazi Partisi’nin amblemlerinden birisi olan “Parteiadler” olarak algılanacaktır. “Parteiadler” kelimesi “Partinin Kartalı” anlamına gelmektedir ve simge Almanya’nın devlet sembolü olan kartalın Nazi Partisi’ne uyarlanmış halidir.

Nazi Partisi’nce kullanılan Parteiadler simgesini aşağıda görebilirsiniz:

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, hükümsüzlük talebinin konusu markadaki şekil unsuru Nazi ideolojisine açıkça referans yapmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla da tescilli markanın hükümsüz kılınması gerekmektedir.

Talep sahibi iddialarını kuvvetlendirmek için çok sayıda kanıt sunmuştur, bu kanıtların bir kısmı medyadan derlenmiştir ve bazı kişi ve kuruluşların da tescilli markada yer alan ve marka sahibince yaygın biçimde kullanılan şekli, Nazi Partisi’yle özdeşleştirdiğini göstermektedir. Buna ilaveten Nazi sembollerinin kullanımını yasaklayan ulusal mevzuatlara da yer verilmiştir.

Bu iddialara, marka sahibi esasen aşağıdaki argümanlar çerçevesinde yanıt vermiştir:

Markada yer alan kartal şekli, Nazi Partisi sembollerinden değil, Roma İmparatorluğu sembollerinden esinlenmiştir. Markada yer alan şekille, Nazi sembolü “Parteiadler” arasında görsel farklılıklar vardır. Hükümsüzlük talebi sahibinin sunduğu kanıtların ispatlayıcı gücü bulunmamaktadır, markada üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına aykırı bir unsur yer almamaktadır. Son olarak, marka sahibi ifade özgürlüğü hakkını da dile getirmiştir.

EUIPO İptal Birimi, yukarıda anahatlarıyla sunulan iddia ve savunma çerçevesinde hükümsüzlük talebini incelemiştir:

İptal Birimine göre şekiller bazı farklılıklar içerse de, bu farklılıklar önemsiz düzeydedir ve bütün olarak bakıldığında şekiller neredeyse aynıdır. Kartal şekli birçok kültürde zenginlik, güç gibi kavramları sembolize etse de, inceleme kartalın genel çerçevedeki sembolik anlamı ile ilgili değil, başvurudaki kartal şeklinin özel sembolik anlamı ile ilgilidir. Hükümsüzlük talebi sahibi farklı sitelerden, gazetelerden alınmış çok sayıda makale ve haber sunmuştur, bu içerikler, yazar ve kullanıcıların inceleme konusu markayla, Nazi Partisi arasında bağ kurduğunu göstermektedir. Marka sahibi, ifade özgürlüğü hakkını savunma olarak öne sürmüş olsa da, inceleme konusu şekil argo, kötü anlama sahip bir şekil değil, insanlık tarihinin en karanlık sayfalarından birisini yaşatmış bir ideolojinin simgesi olan bir şekildir. Marka hukukunda ifade özgürlüğünün yeri bulunsa da, ifade özgürlüğünün korunması, markaların korunmasının ana amacı değildir ve 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş ret gerekçesi sadece ifade özgürlüğü hakkı öne sürülerek ortadan kaldırılamaz. Buna ilaveten, marka sicilinde tescilin reddedilmesi veya ortadan kaldırılması, bir işaretin piyasada kullanılmasını da engellemez. Bu çerçevede, tescilin kamu düzenine ve yerleşik ahlak ilkelerine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması, ifade özgürlüğünün engellenmesi anlamına gelmeyecektir. Marka sahibi, markanın Birleşik Krallık underground kültürüne referans olarak seçildiğini belirtmiş olsa da, İptal Birimine göre markanın saldırgan veya şok edici amaçla seçilmemiş olması veya underground ve punk kültüre referans içermesi hususları, kamunun ilgili kesiminin markayı olumsuz biçimde algılamasını engellemeyecektir. Hükümsüzlüğü talep edilen markayı taşıyan giysilerin dünyadaki bilinirliği, reklamları ve promosyonunun, markanın kamu düzenine ve genel kabul gören ahlak ilkelerine uygunluğu ile ilgisi de bulunmamaktadır. Bütün bu belirtilenlerin ışığında EUIPO İptal Birimi’ne göre; hükümsüzlüğü talep edilen marka, bütün olarak bakıldığında Nazi Partisi’ne referans içermektedir ve kamunun ilgili kesimince Avrupa Birliği’nin kurucu değerlerine aykırı olarak algılanacak bir şekli barındırmaktadır. Bu bağlamda marka, sadece Nazi Partisi’nce katledilen kurbanlar bakımından değil, Birlik sınırları dahilinde yaşayan markayla karşılaşabilecek ve normal düzeyde hassasiyet ve toleransa sahip herkes bakımından şok edici veya saldırgan niteliktedir. Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen marka, Tüzük madde 7(1)(f) bendi anlamında genel kabul görmüş ahlak değerlerine aykırılık içermektedir ve hükümsüz kılınmalıdır.

EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük kararına karşı marka sahibi tarafından itiraz edilir ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. İnceleme sonucunda 23 Nisan 2021 tarihinde verilen karar, aşağıda anahatlarıyla aktarılacaktır.

Marka sahibi, İptal Biriminin hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, hükümsüzlük talebi sahibince sunulan kanıtların objektif olmadığını, internette herkes tarafından yapılabilecek subjektif yorumlara dayandığını, kararın Birlik halkının genel algılayış biçimini göstermekten uzak olduğunu, aksi yöndeki yorumların karara yansıtılmadığını, kartal şeklinin Almanya dahil Birlik ülkelerinde yasaklanmadığını, kararın ifade özgürlüğünün ihlali mahiyetinde olduğunu, BOY markasının kırk yıldan uzun süredir kullanıldığını, WW2’nin bitiminden bu yana 70 yıldan fazla süre geçtiğini, markanın ticari başarısı da dikkate alındığında markanın Nazizm ile özdeşleştirilmeyeceğini, markanın bütün olarak dikkate alınmadığını, “Parteiadler”de bulunan svastika (gamalı haç) şeklinin markada bulunmadığını, bu haliyle markanın Nazi Partisi sembollerini çağrıştırmadığını, İptal Birimi kararının objektif olmadığını, markanın ticari başarısının ve ünlülerce de kullanılmasının Nazizmi çağrıştırmadığının kanıtı olduğunu öne sürmektedir. Marka sahibinin bir diğer önemli iddiası da, İtalya’da aynı markanın başka kişilerce kullanıldığı, bu kullanıma karşı marka sahibinin İtalya’da marka hakkına tecavüz süreçlerini başlattığı, hükümsüzlük talebi sahibinin bu kişilerle bağlantısının açık şekilde gösterildiği yönündedir.

Hükümsüzlük talebi sahibi, bu iddiaların tamamının yerinde olmadığı ve İptal Biriminin hükümsüzlük kararının yerinde olduğu görüşündedir. İlaveten, markanın yaratıcısı Stephane Raynor’un otobiyografik eserinde marka ile Nazi ideolojisi arasındaki ilişkiyi kabul ettiği de belirtilmektedir.

Temyiz Kurulu tarafların argümanları ve İptal Birimi kararının gerekçeleri çerçevesinde itirazı inceler. Temyiz Kurulu’na göre sunulan kanıtlar, kamunun göz ardı edilemeyecek düzeyde bir kısmının markadaki kartal şeklini “Parteiadler” sembolü olarak algılayacağını göstermektedir. Markada, “Parteiadler”de bulunan svastika şeklinin bulunmaması markanın geçerliliğini sürdürebilmesi için yeterli bir gerekçe değildir. Temyiz Kurulu, markanın Avrupa Birliği’nde Nazi Partisi sembolü olarak algılanacağı ve bu yönde İptal Birimince öne sürülen gerekçelerin yerinde olduğu görüşündedir; yazının önceki kısımlarında belirtilen bu gerekçeler, tekrardan kaçınmak amacıyla burada tekrar edilmeyecektir.

Temyiz Kurulu’nun daha detaylı biçimde altını çizdiği husus ise, markanın hükümsüz kılınmasının gerekçesinin “kamu düzenine aykırılık” değil, “genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık” olmasıdır. Kurula göre, marka bazı üye ülkelerde ceza hukuku kapsamına girebilecek şekil unsuru içerse de, hükümsüzlüğün temel gerekçesi kamu ahlakıdır. Nazi savaş suçlarının kurbanı olan kişilerin alt soyları halen bu acıyı yaşamaktadır ve bu kişilerin süregelen acıları dikkate alındığında markanın Birlik’te tescilli kalması düşünülemez. Cinsiyet, ırk, etnik köken, inanç, yaş ve cinsel tercih ayrımcılığı yapılmaması Avrupa Birliği’nin temel değerleridir ve Nazizm sembollerinin bu değerlerle uyuşmadığı açıktır. Bütün bu hususların çerçevesinde, marka kamunun ilgili kesimi bakımından Nazi ideolojisine referans olarak algılanacaktır, Avrupa Birliği’nin temel ilkelerine aykırılık içermektedir ve bu nedenle de markanın hükümsüz kılınması yönündeki karar yerindedir.

EUIPO Temyiz Kurulu belirtilen gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması yönündeki kararı onamış ve itirazı reddetmiştir.



Marka sahibinin bu karara karşı yargı yolunu kullanıp kullanmadığından şu anda emin olmamakla birlikte, eğer dava açılırsa, Genel Mahkeme kararını merakla bekleyeceğim.

Kendi adıma kararı alkışlıyorum ve dünyanın Nazizm sembollerinden arınmasını, bu da yeterli değil, ayrımcılığa ilişkin bütün sembollerden temizlenmesini tüm kalbimle arzuluyorum.

Kararı yazarken bir noktada merak ettiğimden, marka Türkiye’de de tescilli mi diye baktım ve Bingo!

Marka şekil unsuruyla birlikte yurtdışındaki sahibi adına Türkiye’de tescilli olduğu gibi, üçüncü kişiler de markanın şekil unsuruyla birlikte kendi adlarına tescili için başvurmuşlar ve bu başvurular itiraz üzerine reddedilmiş. Akla gelen soru ise şu; markada yer alan şeklin Nazi Partisi sembolü olması gerekçesiyle kamu düzenine veya genel ahlaka aykırılık temelli bir hükümsüzlük davası Türkiye’de açılsaydı, mahkemeler ne yönde karar verirdi acaba?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

KİTAP TANITIMI: İNTERNETTEN İNDİRİLEN DİJİTAL ESERLERDE YAYMA HAKKININ TÜKENMESİ İLKESİ



Ahunur Açıkgöz tarafından kaleme alınan “İnternetten İndirilen Dijital Eserlerde Yayma Hakkının Tükenmesi İlkesi” isimli çalışma On İki Levha Yayıncılık tarafından Haziran 2021 tarihinde kitap olarak yayımlanmıştır.

Eserlerin dijital kopyalarının yaygınlaşması ile birlikte fikir ve sanat eserleri hukukunda farklı menfaatler arasında dengeyi sağlayan en önemli ilkelerden biri olan yayma hakkının tükenmesi ilkesinin, taşıyıcısız bir şekilde edinilen dijital eserlere de uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gündeme gelmiştir. İlkenin düzenlendiği ilgili kanun maddeleri nispeten eski tarihli olduğu için kanun koyucunun söz konusu düzenlemeleri taşıyıcısız olarak edinilen dijital eserleri de dikkate alarak öngördüğünü söyleyebilmek zordur. Bununla birlikte, internetten indirilerek edinilen dijital eserlerin gerek nitelikleri gerekse yeniden devirleri esnasında gerçekleşen teknik süreç de, tarihsel olarak fiziksel eserlerin analog devri için öngörülen tükenme ilkesinin bu nitelikteki eserlere uygulanmasını oldukça güçleştirmektedir. Tükenme ilkesinin internetten indirilerek edinilen dijital eserlere uygulanması sorununun farklı boyutlarıyla mahkeme kararlarına da yansıdığı görülmektedir.

Alanda çalışanlara katkı sağlaması umulan bu kitapta da dijital bir tükenme ilkesinin uygulanabilip uygulanamayacağı, dijital dünyada tükenme ilkesinin uygulanmasını elverişli kılacak çözüm yöntemlerinin neler olabileceği doktrindeki görüş ve mahkeme kararları ışığında ele alınmıştır.

Toplam beş bölümden oluşan kitabın ilk bölümünde, dijital eser kavramı ve çalışmada kullanılacak olan diğer ilgili kavramlar netleştirilmeye çalışmış, ikinci bölümde internetten indirme şeklinde dijital eser sunumunun, eser sahibinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenen mali hakları ile ilişkisi ele alınmıştır. Özellikle, eserin internet aracılığıyla iletimlerinin FSEK m. 25/2’de düzenlenen erişim sağlama yoluyla umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilmesi ihtimali, yayma hakkı için öngörülen tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanmasını zorlaştırdığından, indirme şeklinde dijital eser sunumunun eser sahibinin farklı mali hakları ile olan ilişkisinin netleştirilmesi oldukça önem taşımaktadır.  Kitabın üçüncü bölümünde yayma hakkının tükenmesi ilkesine gerekli olduğu ölçüde değinilmiş, dördüncü bölümde ise tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanmasında karşılaşılan bazı hukuki zorluklar incelenmiştir. Söz konusu hukuki zorluklar, özellikle Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın dijital tükenme ilkesine bakış açısını yansıtacak kararları çerçevesinde, farklı başlıklar altında ele alınmıştır. Kitabın son bölümü olan beşinci bölümde ise bir önceki bölümde incelenen, dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanmasını engelleyen hukuki zorluklara ilişkin doktrinde ileri sürülen bazı çözüm önerileri incelenmiştir.

Kitabın konu ile ilgilenen herkese faydalı olmasını temenni ediyoruz.

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

COĞRAFİ İŞARET İKİLEMİ: YÖRESEL KALKINMA İÇİN YOLA ÇIKTIK, SONRA BİR BAKTIK SİCİL YÖRESEL YEMEK TARİFLERİ KİTABINA DÖNÜŞMÜŞ





Coğrafi işaret korumasının diğer fikri mülkiyet haklarından ayrıldığı temel noktalardan birisi, temel felsefesinin yeninin değil, gelenekselin korunmasına yönelik olmasıdır.

Bu yazıda, coğrafi işaret korumasının teknik yönlerinden, davalardan, kararlardan veya ilgili mevzuattan bahsedilmeyecektir. Ana argüman; coğrafi işaretlerin etkin korunması ve yaygınlaştırılması yoluyla elde edilecek temel kazanımlara, Türkiye’de mevcut anlayışla varılıp varılamayacağına ilişkin tartışma zamanının geldiğinin altının çizilmesi olacaktır.


Coğrafi işaretler; patentler, tasarımlar, eser sahibinin hakları ve hatta markalar gibi yeniliği veya özgünlüğü değil, tersine gelenekseli odak almaktadır. Kullandığım tabirler detay ve özenden uzak olsa da, durum en kaba haliyle böyle ortaya konulabilir.

Kabaca ve hiç de teknik olmayan şekilde özetleyeyim; bir ürün, coğrafi bir yörenin toprağını, havasını, suyunu veya geleneksel bilgisini emerek zamanla o bölgeyle özdeşleşebilir, oranın geleneksel ürünü haline gelebilir. Bu ürünün doğasının bozulmaması, geleneksel yöntemlerle üretiminin devam edebilmesi, üreticilerinin maddi anlamda korunması, daha fazla kazanç elde etmesini sağlayacak yollar açılması, başkalarının bu ürünü yanlış yöntem veya hammaddelerle üretmesinin önüne geçilebilmesi ve ürünün gelecek kuşaklara da aktarılabilmesi için bir koruma yöntemi gerekir. Bunu sağlayabilecek etkili hukuki yollardan birisi de coğrafi işaret korumasıdır.

Çok sempatik değil mi???

Ve hatta, patent korumasının aslında insan sağlığını ve toplumsal gelişmeyi hiçe saydığının, marka korumasının kapitalizmin vahşi yüzlerinden birisi olduğunun, tasarımın temel ihtiyaçlardan ziyade lükse ve gereksiz tüketime teşvik ettiğinin, telif hakkı korumasının bilgiye erişimi engellediğinin iddia edildiği günlerde; coğrafi işaret öze, doğallığa dönüşün bayrak gemisi konumunda sempatik bir koruma alanı olarak ortaya çıkmaktadır ve herkes bu koruma biçimine sempati ve kocaman bir gülümseme ile yaklaşmaktadır.

Coğrafi işaret koruması yoluyla kırsal-yerel kalkınmanın sağlanacağı, üreticinin daha fazla veya tatmin edici düzeyde gelir edeceği de söylenir ve verilen örnekler de bu konuda gayet ikna edici bulunur.

Yukarıdakiler söylenirken, dünyadan nasıl örnekler veriliyor peki: Rokfor peyniri, Porto şarabı, Basmati pirinci, Parmesan peyniri, Şampanya, Konyak, İskoç Viskisi… Örnekler çoğaltılabilir elbette.

Örneklerin ve rakamların cazibesine kapılmadan bir soru atlanır çoğunlukla:

“Acaba bu ürünler zaten bilindikleri ve çok taklit edildikleri için mi coğrafi işaret başarı öyküsünün konusu olarak lanse ediliyorlar, yoksa coğrafi işaret oldukları için mi daha bilinir hale geldiler?”

Bu satırların yazarı için yanıt tek ve net; başarı öyküsü olarak sunulan örnekler, çoğunlukla (belki her zaman değil, ama çoğunlukla) halihazırda dünya genelinde veya ilgili ülkede çokça bilinen ve bir yöreyle özdeşleşmiş ürünlerin isimleridir. Halihazırda zaten geniş kesimlerce bilinen bu tip ürünler, coğrafi işaret olarak tescil edilerek daha etkin bir korumadan yararlanmakta, geleneksel üreticilerin hakları daha etkin biçimde muhafaza edilmekte ve daha fazla ekonomik kazanç da bunların yanında gelmektedir.

Peki, aslında çok fazla bilinmeyen veya yerel sınırların dışına fazlaca çıkamamış ürünler, sadece üzerlerine “Coğrafi İşaretli Ürün” etiketi yapıştırıldığında anında daha fazla tüketiciyle buluşabilecek midir veya bu etiket yanında itibarı otomatikman getirecek midir?

Bu sorunun yanıtının olumlu yönde olabilmesinin tek yolu, coğrafi işaret korumasına layık görülecek ürünlerin “ciddi” şekilde belirlenmesinden, potansiyellerinin olmasından, gerçekten coğrafya ile bağlantılarının kurulabilmesinden, denetimlerinin ciddi şekilde yapılabilmesinden geçmektedir.

Coğrafi işaretli ürünlerin sayısının mümkün olduğunca artırılması yoluyla korumadan olumlu sonuçlar beklenmesi ise kanaatimizce hayalciliktir. Günümüzde Türkiye’de coğrafi işaret olma niteliği dahi tartışılır çok sayıda ürün ve özellikle de yöresel yemek (tarifi), coğrafi işaret sicilini işgal etmeye başlamıştır ve bu da korumanın gün geçtikçe sıradanlaşması, ciddiyetini ve toplum nezdindeki olumlu imajını kaybetmesi anlamına gelmektedir. Bir diğer deyişle coğrafi işaret sicili, geleneksel yemek tarifleri kitabına dönüşmektedir ve bu durum da kanaatimizce gelecekte coğrafi işaret korumasını bayağılaştırma potansiyelini yanında getirmektedir (belki de halihazırda bu gerçekleşmiştir ve köprüden önce son çıkışı da kaçırmamamız gerekmektedir).

Hiç vakit kaybetmeden örnekleyelim. Bakalım sizler de yazarla aynı fikirde olacak mısınız veya en azından kafanızda bir kuşku oluşacak mı?

İnceleyeceğimiz örnekler, 15/06/2021 tarihinde yayımlanan 2021/103 sayılı Resmi Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülteni’nde yer alan 6 adet yeni tescil edilmiş coğrafi işarettir. Aşağıda belirtilen tescillerin bültendeki fihrist sayfasını görebilirsiniz:

2021/103 sayılı Bülten’de ilan edilen coğrafi işaret tescillerinden “Aydıntepe Şeker Fasulyesi” hariç olmak üzere, kalan beşi farklı türlerde yemeklerdir: Gaziantep Alaca Çorbası, Gaziantep Kabaklama, Çankırı Tutmaç Çorbası, Gebze Bayram Çöreği ve Çarşamba Kıvratması. Yani; iki çorba, bir çörek, kabaklı bir yemek ve bir hamur işi tatlı (bilmeyenler için, kıvratma bir hamur işi imiş).

Bayburt ilinin Aydıntepe ilçesine özgü bir fasulye türü olduğu belirtilen “Aydıntepe Şeker Fasulyesi”ni, coğrafyayla organik bağı olduğundan ve bir yemek olmadığından aşağıdaki satırların kapsamı dışında tutuyoruz.

Yukarıdaki beş yöresel yemeğin, bültende yer alan açıklamalarını, yemeklerin tarifinin yapıldığı kısımları bir tarafa atarak, coğrafi yöreyle bağlantılarını anlamak gayretiyle okuduğumuzda ise karşımıza şu açıklamalar çıkmaktadır:

1- ÇARŞAMBA KIVRATMASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Çarşamba Kıvratmasının geçmişi eskiye dayanır. Özellikle hamurunun hazırlanması ve oklavaya sarılarak kendine özgü kare şeklinin verilmesine yönelik yerel üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Çarşamba Kıvratmasının üretimin tüm aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleştirilmelidir.

2- GEBZE BAYRAM ÇÖREĞİ:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gebze Bayram Çöreğinin geçmişi eskiye dayanır. Üretiminde anason, tarçın, karanfil, damla sakızı, ekşi hamur mayası ve buğday unu ile çavdar unu karışımının kullanılması coğrafi sınıra özgüdür. Ayrıca üretim metodu, özellikle kendine has şeklinin verilmesi bakımından ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Gebze Bayram Çöreğinin tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınır içerisinde gerçekleştirilmelidir.

3- ÇANKIRI TUTMAÇ ÇORBASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Çankırı Tutmaç Çorbasının geçmişi eskiye dayanır. Sosunda kavrulmuş kıyma kullanılan Çankırı Tutmaç Çorbasının coğrafi sınıra özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Çankırı Tutmaç Çorbasının tüm üretim aşamaları, coğrafi sınırda gerçekleşir.

4- GAZİANTEP KABAKLAMA:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gaziantep Kabaklamanın / Antep Kabaklamanın geçmişi eskiye dayanır ve ustalık becerisi gerektiren üretim metodu, coğrafi sınıra özgü koşullar bulundurur. Bu sebeple coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Gaziantep Kabaklamanın / Antep Kabaklamanın tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleşir.

5- GAZİANTEP ALACA ÇORBASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gaziantep / Antep Alaca Çorbasının geçmişi eskiye dayanır ve Gaziantep’in mutfak kültürü içinde önemli bir yere sahiptir. Gaziantep’e özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Ayrıca üretimde kullanılacak dövme Gaziantep’te yetişen yumuşak buğdaydan elde edilir. Bu sebeplerle Gaziantep / Antep Alaca Çorbasının tüm üretim aşamaları, coğrafi sınırda gerçekleştirilir.

Yemeklerin tamamında coğrafi sınırla ne sıkı bağlantılar mevcut öyle değil mi?

“… geçmişi eskiye dayanır ve ustalık becerisi gerektiren üretim metodu, coğrafi sınıra özgü koşullar bulundurur. Bu sebeple coğrafi sınır ile ün bağı bulunan ………..’in tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleşir.”

“Özellikle hamurunun hazırlanması ve oklavaya sarılarak kendine özgü kare şeklinin verilmesine yönelik yerel üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir.”

“…………’in geçmişi eskiye dayanır ve …..’in mutfak kültürü içinde önemli bir yere sahiptir. ….’e özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir.”

Buna göre; yukarıdaki …… kısımlarda gerekli düzenlemeleri yaparak herhangi bir yöresel yemek tarifi ile coğrafyanın bağlantısı kurularak coğrafi işaret tescili elde edilebilir. Çoğunluğumuzun kökenleri Anadolu’nun bir köyüne veya ilçesine dayandığından ve Anadolu’da her il, ilçe veya köyün meşhur bir yemeği de olduğundan, on binlerce coğrafi işaretin tescili de teorik olarak mümkündür.

Soru da bu noktada oluşuyor. Bu tip ürünlerin, özellikle de aslında pek de bilinmeyen yöresel yemeklerin coğrafi işaret olarak tescilinin kime nasıl bir faydası olması beklenmektedir?

Tüm dünyanın tanıdığı ve milyonlarca kişinin satın almak için heveslendiği Rokfor, Şampanya, Parmesan Peyniri gibi ürünleri örnek göstererek coğrafi işaretlerin ekonomik gelişimi de yanında getirebileceği iddia ediliyorsa; kanaatimizce yapılması gereken, coğrafya ile gerçekten organik bağlantısı bulunan ve Türkiye veya yurtdışında pazar yaratması olası ürünler tespit edilerek, bunlar için coğrafi işaret tescili dahil üretim ve tanıtım yatırımı yapılmasıdır. Coğrafi işaret sicilinin yöresel yemeklerle doldurulması yönündeki yaklaşım ve pratik, ileride kaçınılmaz biçimde coğrafi işaret tescilini veya bu koruma biçiminden beklenen ekonomik veya hukuki faydaları bayağılaştıracaktır.

İyi niyetle sürdürüldüğünden şüphemizin olmadığı coğrafi işaret tanıtım ve promosyonu faaliyetlerinin devamında gerçekleşen yöresel yemek esaslı başvuru alışkanlığı, kanaatimizce artık coğrafi işaret korumasına faydadan çok zarar vermektedir. Daha fazla vakit kaybetmeden gerçekçi ve potansiyeli olan hedef ürünler esasında ilerleyen bir coğrafi işaret stratejisinin belirlenmesi ise kanaatimizce bir zorunluluktur.

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

ORTALAMA TÜKETİCİ BİR ŞEKLİN İÇİNDE GİZLİ HARFLERİ OKUYABİLEN KESİM MİDİR? ABAD GENEL MAHKEMESİ BALIK ŞEKLİ KARARI (T-354/20)

The Blink Fish | Have you ever seen a Fish blinking?


The Blink Fish isimli yapım şirketi, 9 Ekim 2017 tarihinde aşağıdaki şekil markasını tescil ettirmek için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunmuş ve marka 2018 yılının başında tescil edilmiştir.

Image not found

Marka;

  • 35. sınıfta bulunan “Reklamcılık; İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık; sekreterlik hizmeti”,
  • 38. sınıfta bulunan “Haberleşme hizmetleri”,
  • 41. sınıfta bulunan “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri; Eğitim ve öğretim hizmetleri”

için tescil edilmiştir.

8 Mayıs 2018 tarihinde Wirtschaftsgesellschaft des Kfz-Gewerbes mbH isimli Alman şirketi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), Almanya’da tescil edilmiş “BLINKA” kelime markasıyla karıştırılma ihtimali gerekçesine dayanarak, The Blink Fish (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) adına tescil edilmiş markanın bütün hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasını talep etmiştir.

Her iki markanın aynı hizmetleri kapsadığı ilk olarak belirtilmelidir.

Hükümsüzlük talebi, EUIPO İptal Birimi tarafından 22 Ağustos 2019 tarihinde markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmaması gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu karara karşı EUIPO Temyiz Kurulu’na başvuran hükümsüzlük talebi sahibinin iddiaları Temyiz Kurulu tarafından da reddedilmiştir.

Hükümsüzlük talebi sahibinin Temyiz Kurulu’na sunduğu ana argümanlar aşağıdadır:

  • Her iki markanın etki yaratacağı yer benzer şekilde Almanya’dır ve markaların tescilli bulundukları hizmetler aynıdır.
  • Karşılaştırılan markaların hedef kitleleri aynı olmakla beraber bu kitle hem ortalama tüketici hem de işin profesyonellerinden oluşmaktadır.
  • Dava konusu marka yalnızca stilize edilmiş olan bir balık figürünü değil bunun yanı sıra “B”, “L”, “I”, “N” ve “K” harflerinden oluşan “blink” kelimesini de içermektedir ve kelime unsurları arasında benzerlik bulunmaktadır.
  • Önceki tarihli “blinka” markasının Almanca ve İngilizce ’de herhangi bilinen bir anlamı bulunmamasından dolayı benzerlik bir kat daha artacaktır.
  • Bütün bu iddialar sonucunda dava konusu marka ile eski tarihli “blinka” markası ile aralarında karıştırılma olasılığı ortaya çıkacaktır.

EUIPO Temyiz Kurulu’nun itirazın reddi yönündeki kararının gerekçelerine aşağıda yer verilmiştir:

  1. Markaların aynılık veya benzerlik incelemesinde, hükümsüzlük talebine gerekçe olarak gösterilen “blinka” markasının Almanya’da tescilli bulunmasından dolayı, dava konusu markanın tescilinin etkili olacağı coğrafi alanın Almanya ile sınırlı bulunması gerekmektedir.
  2. Tescil edilen markanın yöneltildiği hedef kitle hem bilinçli ve profesyonel kişilerden hem de ortalama tüketiciden oluşmaktadır ve bu kitle dava konusu markayı yalnızca stilize edilmiş bir balık şekli olarak algılayacaktır.
  3. Markalar arasında görsel benzerlik bulunmamaktadır ve hükümsüzlük talebinin konusu marka yalnızca stilize edilmiş bir balık şekli olarak algılanacağından, markaların işitsel ve kavramsal olarak karşılaştırılması mümkün değildir. Dolayısıyla, markalar aynı veya benzer değildir.

Bu kararı da yerinde bulmayan hükümsüzlük talebi sahibi, Temyiz Kurulu kararının iptali talebiyle uyuşmazlığı Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’ne taşımaya karar vererek dava açmıştır. ABAD Genel Mahkemesi tarafından 24 Mart 2021 tarihinde T‑354/20 sayılı kararla sonuçlandırılan davada, hükümsüzlük talebi sahibi iddialarını iki temel üstüne kurmuştur.

İlk olarak, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmasından dolayı EUIPO Temyiz Kurulu kararının haksız olduğu iddia edilmiştir. İkinci olarak, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın 2017/1001 sayılı Direktif’in 94. maddesi uyarınca yeterli gerekçe ve sebeplere dayandırılması gerekirken, işbu kararın bir sebep sonuç ilişkisi kurmaktan uzak olduğu ve Temyiz Kurulu tarafından yapılan değerlendirmenin bu maddenin gerekliliklerini sağlamadığı iddia edilmiştir.

Mahkeme değerlendirmeye ikinci iddiayı ele alarak başlamıştır. Bahsi geçen maddenin ruhunu sorgulayan Mahkeme, 94. maddenin iki unsuru sağlama amacı olduğundan bahsetmiştir. Buna göre, kararların gerekçeli olması yoluyla, bir taraftan taraflar kararların dayandığı temelleri anlayabilecek, diğer yandan mahkemeler kararların hukuka uygunluğunu denetleyebilecektir.

Maddenin ruhunun ve amacının incelenmesinden sonra, iptali talep edilen karar bu madde kapsamında değerlendirilmiştir. Mahkeme, Temyiz Kurulu kararının çok ayrıntılı olmasa da gerekçe bakımından yeterli ve 94. maddenin gereklilik ve amaçlarına uygun olduğu görüşüne varmış ve iddiayı reddetmiştir.

İkinci iddianın bu şekilde değerlendirmesinden sonra Mahkeme, hükümsüzlük talebi sahibinin ilk iddiasını incelemeye geçmiştir.

İlk olarak, tescil edilen markanın coğrafi etki alanının Almanya olduğu konusunda fikir birliğine sahip olan tarafların görüşleri teyit edilmiştir.

İkinci olarak, ilgili tüketici kesiminin dikkat seviyesinin ölçülmesi konusunda değerleme yapan Mahkeme, dava konusu markanın hedef aldığı kitlenin özel veya profesyonel kişilerle birlikte genel tüketici kesimi de olduğunu belirtmiştir.

İlgili kitlenin dikkat seviyesinin her olay için farklılık göstermesi sebebiyle belirli bir hukuki kural olarak somutlaştırılması adaletli olmayacağı için bu değerlendirmenin, ancak markaların kapsadığı mal ve hizmetler dikkate alınarak yapılmasının daha doğru olacağının altı çizilmiştir.

Mahkeme, bu doğrultuda dava konusu markanın tescil edildiği hizmet sınıflarını iki ayrı kategoriye bölmüştür. Buna göre;

  1. 35. sınıfta bulunan reklamcılık ve iş yönetimi hizmetlerinin ortalama tüketiciden ziyade dikkat seviyesi yüksek olan özel ve profesyonel kişileri hedef aldığını,
  2. 41. sınıfta bulunan haberleşme hizmetleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri, eğitim ve öğretim hizmetlerinin ise hem ortalama tüketici hem de işin profesyonellerine hitap ettiğini ve söz konusu bu kesimin her ne kadar dikkatli kişilerden oluştuğu kabul edilse dahi özellikle spor, kültür ve eğlence hizmetlerine bütün tüketici kitlesi tarafından çok fazla dikkat edilmediği ifade edilmiştir.

Bu noktada Mahkeme, markaların karıştırılması olasılığı incelenirken ortalama tüketicilerden dikkat düzeyi en düşük grubun göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. (20 Mayıs 2014, Argo Group International Holdings v OHIM – Arisa Assurances)

Sonrasında markaları karşılaştıran Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun dava konusu markanın yalnızca stilize edilmiş olan balık şeklinden meydana geldiğini, davacı Alman şirketinin “blinka” ibareli kelime markasıyla hem görsel hem de işitsel olarak benzer olmadığı görüşünü destekler bir kararı emsal göstermiştir. Bu kararda; ortalama tüketicinin bir mal veya hizmeti satın alırken dikkatli bir şekilde analiz yapmaya vakit ayırmayacağı, herhangi bir markanın görseli okunması zor ya da uğraştıracak şekilde ise tüketicinin markaya yaklaşımının ortalama dikkat seviyesinden farklı olmayacağı ve marka içerisinde okunması zor biçimde yer alan kelime unsurlarını ayrıntılı şekilde incelemesinin beklenmesinin doğru olmayacağı ifade edilmiştir. (2 Temmuz 2008, Stradivarius España v OHIM–Ricci)

İkinci iddianın değerlendirilmesi sonucunda; dava konusu markanın yalnızca bir balık şekli tasarımı olmadığı düşünülse ve balık şeklinin içine yerleştirilmiş olan “B” “L” “I” “N” “K” harflerinin tüketici kesimi tarafından dikkatli bir şekilde incelendikten sonra anlaşılması imkânsız olmasa da, bu dikkat seviyesinin ilgili tüketiciden beklenmesinin doğru olmayacağı ifade edilmiştir. Genel Mahkeme tıpkı Temyiz Kurulu gibi, inceleme konusu markaların görsel açıdan hiçbir ortak unsur içermedikleri, birisi “blinka” kelime markası iken, diğerinin stilize bir balık şekli olduğu görüşündedir. Bu nedenle markalar görsel açıdan benzer bulunmamıştır. Hükümsüzlük talebine dayanak gösterilen “blinka” kelime markasının bir anlamının bulunmaması nedeniyle markaların kavramsal olarak karşılaştırılmasının yapılamayacağı, hükümsüzlüğü talep edilen markanın telaffuz edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle de işitsel karşılaştırmanın yapılamayacağı belirtilerek, markalar işitsel ve kavramsal açılardan da benzer bulunmamıştır.  Sonuç itibarıyla, markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan aynı veya benzer olmadığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitleri Genel Mahkeme tarafından yerinde görülmüştür.

Tüm bunlara ek olarak, davacıyı temsil eden hukuk firmasının kendi çalışanları arasında yaptığını belirttiği piyasa araştırması, güvenilir ve objektif bulunmadığından dikkate alınmamıştır. Ayrıca, dava konusu markanın tasarımcısının markayı hem balık şekli hem de kelime markası olarak tasarladığı yönündeki beyanı da karara esas teşkil etmemiştir, çünkü karıştırılma olasılığı incelemesinde algısı dikkate alınması gereken kesim ilgili mal ve hizmetlerin ortalama tüketicisidir, bu anlamda markanın tasarımcısının niyetinin bir önemi bulunmamaktadır.

ABAD Genel Mahkemesi, belirtilen nedenlerle markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığı sonucuna ulaşmış, aynı yöndeki Temyiz Kurulu kararını onamış ve davayı reddetmiştir.

Onurcan TUTAR

Haziran 2021

tutaronurcan@gmail.com

İSVİÇRE SAATLERİ BAŞARISINI NEYE BORÇLU?

IPR Gezgini sitesinin kurucusu ve yazarı Önder Erol Ünsal’ın 11 Mayıs 2021 tarihli “Saatler İçin Şekil Markalarının Benzerliği ABAD Genel Mahkemesinin Önünde: Longines v. Point Tec (T-615/19)” başlıklı yazısı, bir süredir yazmayı planladığım bu yazıyı hızlandırmama vesile oldu.

Saat denilince hemen herkesin aklına ilk önce İsviçre gelir. Bu algının oluşumundaki en önemli pay, etkin biçimde işleyen yasal düzenlemelere ve üzerine düşen sorumluluğu dirayetle yerine getiren sektöre aittir.  

“İsviçre saati”ni, “Sadece İsviçre’de üretilen saattir.” şeklinde basit bir kalıba sığdırmak mümkün değil. İsviçre’de saatler üzerinde “Switzerland” (İsviçre) ve “Swiss” (İsviçreli) kelimelerinin kullanımlarına ilişkin şartlar, 28.08.1992 tarihli Marka Koruması Kanununun 50 (2) maddesi uyarınca hazırlanan 23.12.1971 tarihli “Switzerland veya Swiss Adlandırmalarının Saatler İçin Kullanımı Yönetmeliği” ile düzenlenmiş durumda.

Yönetmeliğin 01.01.2019 tarihli düzenlemesinin resmi olmayan İngilizce çevirisinden edinilen bilgiler, aşağıdaki gibidir.

  • Yönetmeliğe konu olan saat, bileğe takılan zaman ölçüm aletidir. Esas fonksiyonu zaman ölçme olan aletin hareketli mekanizmasının genişliği/uzunluğu/çapı 60 mm’yi veya eşik (bridge)-plaka (plate) arasında ölçülen kalınlık ise 14 mm’yi geçemez. Bu boyutlardan hangilerinin esas alınacağına, sadece teknik açıdan zorunluluk durumu göz önünde bulundurularak karar verilir.
  • Bir saatte “Swiss” adlandırmasının (designation) kullanılabilmesi için:
  • tamamıyla mekanik olan saatin mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılması gerekir.
  • tamamıyla mekanik olmayan saatin; mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılmasının yanı sıra basılı devrelerinin tasarımının, ekran (display) ve yazılımının, mekanizması (movement) ve mekanizmasının montajının İsviçre’de yapılması; nihai kontrollerin İsviçre’deki üreticiler tarafından yapılması ve üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamaların İsviçre’de gerçekleşmiş olması gerekir. 
  • Bir saat mekanizmasının “Swiss movement” olarak adlandırılabilmesi, aşağıdaki koşulların karşılanmasına bağlıdır.
  • Tamamıyla mekanik olan saat mekanizmasının mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılması.
  • Tamamıyla mekanik olmayan saat mekanizmasının: mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılmasının yanı sıra basılı devrelerinin tasarımının, ekran ve yazılımının, parçalarının montajının İsviçre’de yapılması; kontrollerin İsviçre’deki üreticiler tarafından yapılması; üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamanın İsviçre’de gerçekleşmiş olması; montaj ücreti hariç olmak üzere, bütün bileşen parçalarının değerlerinin en az % 50’sini temsil eden parçalarının İsviçre’de üretilmesi.
  • İsviçre’de üretilen bileşen parçalarının değerini hesaplamada uygulanan kurallar aşağıdaki gibidir.     
  • Kadranın (dial) maliyeti; kadran ancak saatin elektronik işlevini oluşturuyor ve saati, bir elektro-optik ekran veya bir güneş modülü ile donatmak için kullanılıyorsa bileşen maliyetine dâhil edilir.
  • Montaj maliyetinin dikkate alınması ancak; sınai işbirliği ile imzalanan uluslararası anlaşmalar kapsamında ve “yabancı ülkede üretilen ile İsviçre’de üretilen bileşen parçalarının kalitelerinin eşdeğer olduğu, sertifikasyon prosedürüyle belgelenirse” mümkündür.   
  • Dikkate alınabilecek montaj maliyetinin miktarı, İsviçre’de üretilen bileşen parça kalitesine eşdeğer olduğu kabul edilen bileşenin maliyetinden daha fazla olamaz.
  • Avrupa Ekonomik Topluluğu ve AB üyesi devletler ile İsviçre Konfederasyonu arasındaki, saat ve saat endüstrisi ürünlerine ilişkin Anlaşmanın, 20.07.1972 tarihli Ek Anlaşması hükümleri geçerlidir.
  • “Swiss constituent parts” (İsviçre bileşen parçaları) adlandırması ancak, bu parçaların kontrollerinin İsviçre’deki üreticiler tarafından yapılması ve üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamanın İsviçre’de gerçekleşmiş olması halinde kullanılabilir.
  • Yönetmelik uyarınca bir saatin mekanizmasının İsviçre’de monte edildiğinin kabul edilebilmesi için, bileşen parçalarının tamamının İsviçre’de birleştirilmesi gerekir. Ancak aşağıdaki bileşenlere ait alt montaj (subassembly) işlemleri İsviçre dışında yapılabilir.
  • Tamamıyla mekanik olan saat mekanizmasının dişli çarkları.
  • Tamamıyla mekanik olmayan saat mekanizmasının elektronik modülleri; elektro-optik ekran modülleri; enerji toplama modülü; düzenleyici organ; dişli çarklar; yapıldıkları rotor ve bobinler dâhil olmak üzere motorlar.
  • Doğal koşullar nedeniyle İsviçre’de üretilemeyen doğal ürünlerin maliyetleri; objektif gerekçelerle İsviçre’de yeterli miktarda bulunmayan malzemelerin maliyetleri; ambalajlama maliyetleri; ulaşım maliyetleri; ticarileşme, pazarlama ve müşteri hizmetleri maliyetleri ile batarya maliyeti, üretim maliyeti dışında bırakılır.
  • İsviçre’de yeterli miktarlarda bulunmayan malzemelerle ilgili bilgiler; 23.12.1992 tarihli Marka Koruma Yönetmeliğinin 52 (k) maddesi uyarınca ve objektifliği güvence altına alınarak İsviçre saat endüstrisi tarafından sağlanır. Sektör içinde anlaşmazlık olması durumunda bağımsız üçüncü taraflara danışılır.  
  • “Switzerland” ve “Swiss” ibareleri ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şeklinin kullanımına ilişkin koşullar, aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.
  • Yukarıda belirtilen özellikleri taşıyan saatlerin ve saat mekanizmalarının üzerinde; “Switzerland”, “Swiss”, “Swiss products” (İsviçre ürünleri), “Made in Switzerland” (İsviçre’de üretilmiştir), “Swiss quality” (İsviçre kalitesi)” vb diğer adlandırmalar ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şekli ve bunlarla ilişkilendirilebilecek nitelikteki tanımlamalar ve şekiller kullanılabilir.
  • Marka Koruması Kanununun 47 (3ter) maddesine göre “kaynak gösteren işaretler (indications of source)”; “ilgili ürünün bir bütün olarak” belirli bir coğrafi kaynaktan geldiği konusunda yanıltıcı değilse kullanılabilir. Bu kapsamda bir saat, bir bütün olarak “Swiss” olarak adlandırılma koşullarını taşımıyorsa, bileşen parçalarının yukarıda belirtilen adlandırmaları taşımalarına ancak, bu adlandırmaların tüketicinin göremeyeceği şekilde kullanılması halinde izin verilir.
  • “Swiss movement” olarak nitelendirilebilecek mekanizma içeren saatin üzerinde, “Swiss movement” adlandırması kullanılabilir. Ancak “movement” ibaresi tam olarak yazılmalı ve “Swiss” ibaresiyle aynı yazı tipi, boyu ve renkte olmalıdır.
  • Yukarıda belirtilen kurallar; söz konusu adlandırmaların başka dildeki çevirisi kullanılsa veya saatin gerçek kaynağı belirtilse yahut “tipinde, tarzında, stilinde” vb kelimelerle birlikte kullanılsa bile geçerlidir.
  • Yukarıdaki adlandırmaların doğrudan saatin veya ambalajının üzerinde kullanılmasının yanı sıra; bu adlandırmalarla birlikte saatin satışı, satışının teklifi veya saatin piyasa sürülmesi; bu adlandırmaların mağaza tabelaları, reklamlar, prospektüsler, faturalar, iş mektupları veya iş kâğıtlarında yer alması da kullanım olarak kabul edilir. 
  • Bir saat kasasının “Swiss” olarak adlandırılabilmesine ilişkin kurallar, aşağıdaki gibidir.
  • Damgalama, işleme veya parlatma gibi temel işlemlerden en az bir tanesinin İsviçre’de gerçekleşmesi.
  • İsviçre’de monte edilmesi.
  • İsviçre’deki üreticiler tarafından kontrol edilmesi.
  • Üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamaların İsviçre’de gerçekleşmesi.
  • “Switzerland” ve “Swiss” ibareleri ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şeklinin kullanımına ilişkin koşullar, saat kasaları için de geçerlidir.
  • “Swiss case” (İsviçre kasası) adlandırmasının, “İsviçre saati dışındaki saatler”in dış kasalarında kullanılması mümkündür. Ancak bu durumlarda, saatin veya saat mekanizmasının gerçek kaynağının, “açıkça görülebilecek biçimde saat üzerinde” belirtilmesi şartı aranır. 
  • “Switzerland” ve “Swiss” ibareleri ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şeklinin ve benzeri adlandırmaların saat kadranları ve diğer bileşen parçalar üzerindeki kullanımları da, temel olarak yukarıda belirtilen koşullara tabidir.
  • Saat kasaları, kadranlar, saat mekanizmaları ve diğer parçalar üzerinde; koleksiyon amaçlı tek numune olarak ihraç edilmek, İsviçre’de üretilmek ve satış amacı taşımamak kaydıyla “Swiss” ibareli adlandırmalar kullanılabilir.
  • Yönetmeliğin ihlali, Marka Koruması Kanununun cezai hükümlerine tabidir.

Yukarıda ana hatlarıyla yer verilen Yönetmelik hükümlerinde; üretimde kullanılan malzemelerin ve bileşenlerin üretimi ile saatin montaj işlemlerinin “tamamıyla İsviçre’de gerçekleşmesini zorunlu kılan” düzenleme bulunmadığından, coğrafi işaret sistemine uygun olmadığını düşünen okurlarımız olabilir. Bu noktada Yönetmeliğin birçok hükmünde;

  • Nihai kontrollerin İsviçre’deki üreticilerce yapılması gerektiğine ilişkin “doğrudan” atıfların,
  • Her bir saat bileşeninin maliyeti ile üretim ve montaj maliyetlerinin hesabına dayalı şartlar hakkındaki ve İsviçre’den temin edilemeyen malzemeler hakkındaki bilgilerin, ilgili sektörden temin edilmesi gerektiğine ilişkin “dolaylı” atıfların bulunduğuna ve bu atıfların da “sektörün kapasitesi ile saat üreticilerinin mesleki bilgi ve becerileri”ne işaret ettiğine dikkatleri çekmek isteriz.

Yönetmeliğin etkin biçimde uygulanabilmesini sağlayan teknik temellerin bağlı olduğu İsviçre saat endüstrisinin yapısı hakkında kısa bir bilgi verelim.

İsviçre saat endüstrisi, yaklaşık 500 üyeye sahip olan “İsviçre Saat Endüstrisi FH Federasyonu (Federation of the Swiss Watch Industry FH)” çatısı altında örgütlenmiş durumda.

FH Federasyonu, İsviçre saat endüstrisinin gelişimi ve korunması amacıyla; dünya ölçeğinde önemli bir referans teşkil eden Switzerland veya Swiss Adlandırmalarının Saatler İçin Kullanımı Yönetmeliğinin revizyonu çalışmalarına katılım da dâhil olmak üzere, aktif olarak çok yönlü çalışmalar sürdürmekte.

FH Federasyonunun istatistiki verilerine göre Amerika Birleşik Devletleri ve Çin, İsviçre saat endüstrisi için en önemli iki pazar. Bu sebeple FH Federasyonu, bu iki ülkede saatler için Swiss adlandırmalarının sertifika markası olarak korunmasını sağlamış ve ihlaller konusunda da dünya genelinde yasal mücadele vermekte.

İsviçre saat endüstrisi, İsviçre saatlerinin sahip olduğu itibarı koruma amacıyla, saat ustalarının yetiştirilmesi için teknik eğitim verilmesini de destekliyor.        

İsviçre saati ustası yetiştirilmesine ilişkin eğitim hizmeti ile konu hakkında danışmanlık hizmeti veren kuruluşlardan biri; 1966 yılında kurulan, bağımsız olan ve İsviçre saat endüstrisi tarafından desteklenen WOSTEP Foundation’dır.

İsviçre saati ustalarının almaları gereken eğitimler hakkındaki merakımızı, WOSTEP Foundation tarafından Ağustos 2023 – Mayıs 2025 tarihleri arasında verilecek eğitim programı üzerinden karşılayabiliriz. Tam zamanlı olan eğitim, 22 ayda toplam 3000 saat. Saat üreticisi firmaların müsait olma durumlarına göre 2 haftalık iş deneyimini de içeriyor. Aralık, haziran-temmuz ayları ile İsviçre’nin resmi tatilleri dâhil olmak üzere yılda 8 haftalık tatil var.

Yoğun içerikli bu eğitime, 21 yaşından büyükler katılabiliyor. Adayın, saat üretimi sektöründe tecrübesi olması beklenmiyor ancak İngilizce dilbilgisinin, IELTS 5,0 – 6,0 veya CEFR B2 seviyesinde olması gerekiyor. Katılım sınırlı ve listeye giren adaylar, ön eleme niteliğindeki 2 günlük test sınavına tabi tutularak yetenekleri ölçülüyor.

Konaklama, sağlık sigortası, resmi ücretler vb ücretler hariç olmak üzere; genel olarak eğitim materyallerini, belirli ürünlere ilişkin özel eğitimleri, fabrika ziyaretlerini vb ücretleri kapsayan eğitim ücreti ise 34.600 CHF (İsviçre Frangı).

Mekanik ve elektronik İsviçre saatlerini konu alan yoğun eğitim programını ve sınavlarını başarıyla tamamlayan katılımcılara, İsviçre saat endüstrisi ve endüstrinin tüm dünyadaki temsilcileri tarafından tanınan bir sertifika veriliyor.

Örgütlü olarak ve bilinçle çalışan sektörün, sektör tarafından desteklenen nitelikli eğitimin ve zeminini, bu iki güce dayandıran yasal düzenlemelerin, İsviçre saatlerinin itibarını sağlayan en önemli unsurlar olduğu düşüncesiyle yazımızı sona erdiriyoruz.

Gonca ILICALI

Haziran 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1971/1908_1915_1915/en

https://www.fhs.swiss/eng/swissmade.html https://www.wostep.ch/en

https://www.wostep.ch/en

Aşıda Patent Tartışmalarına mRNA Tabanlı Aşılar Özelinde Bir Bakış



“Bizi de çok üzdüler, ama sabah kalktık deney yaptık.”



Tesla’ya atfedilen bu sözü gerçekten Tesla mı söyledi bilmiyoruz, ama Tesla’nın söylemiş olduğuna dair inancın temelinde kuşkusuz Tesla’nın çalışkanlığı ve çığır açan buluşları yatıyor. Belgrad’daki Tesla Müzesi’nin patent bölümünde Tesla’nın ilk patent başvurusunu 26.01.1886 tarihinde yaptığı vurgulanırken, 300’den fazla patent başvurusu bulunduğu belirtiliyor.

Covid-19 pandemisinin devam ettiği bu günlerde aşı arzında yaşanan sıkıntılar, patent hukukunu tekrar tartışmaya açıyor. Biontech aşısının klinik deney sonuçlarının kamuoyuna açıklandığı günlerde aşının mucitlerinden Özlem Türeci bir röportajında yirmi beş yıldır immünoloji alanında çalıştıklarını söylüyor ve “Düğün günümüzde bile laboratuvarda çalıştık” diye ekliyor. [1]

Kimya alanında ve daha özelde farmasötik alanındaki önemli buluşların hatırı sayılır bir bölümü akademisyenlerin laboratuvarlarında veya nispeten küçük sayılabilecek biyoteknoloji şirketlerinde gerçekleşiyor. Bir ürünün ‘çekirdeği’ bu laboratuvarlarda yaratılırken, ürünün ticarileşebilmesi, pazara sunulabilmesi için büyük şirketlerle lisans anlaşmaları imzalanıyor. Bugünlerde sıkça adını duyduğumuz PCR (Polymerase Chain Reaction- Polimeraz Zincir Reaksiyonu), koronavirüs salgını nedeniyle gündeme gelse de uzun yıllardır biyokimya ve genetik laboratuvarlarında kullanılmaktadır. PCR tekniği 1983 yılında Cetus isimli küçük bir biyoteknoloji şirketinde çalışan Kary Banks Mullis isimli bir biyokimyacı tarafından bulunmuş ve bu buluşun patenti 1989 yılında tanı ürünlerinin ticarileştirilmesi amacıyla için Roche Molecular Systems’e devredilmiştir. [2]

Benzer süreçler, Biontech’in mRNA tabanlı aşı geliştirme çalışmaları için Pfizer ile yaptığı işbirliğinde olduğu gibi, detaylı klinik araştırma adımlarını içeren ilaç ve aşı buluşlarının ticarileşmesinde de sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.

Covid-19 Pandemisinin ilk günleri

31 Aralık 2019 tarihinde Çin, “viral pnömoni” vakalarıyla ilgili bir basın metni yayımlar. [3]

5 Ocak 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü (WHO), Çin’in kendilerine ‘bir dizi zatürree vakası raporlandığını’ bildirdiğinde henüz koronavirüs kaynaklı ölümler rapor edilmemişti.

10 Ocak 2020 tarihinde Çinli yetkililerin salgına yeni bir koronavirüs türünün yol açtığını duyurdu.

Ve nihayet 12 Ocak 2020 tarihinde virological.org sitesinde yayınlanan gönderide, Çinli bilim insanların koronavirüsün genom dizilimini GenBank’a yüklediği açıklandı. O tarihten bu yana, GenBank veritabanında (erişim:MN908947.3) yer alan genom dizisine otuz binden fazla erişim sağlandı, bu sayede aşı ve ilaç çalışmaları hız kazandı. [4]

Covid-19 aşılarındaki fikri mülkiyet süreçlerine değinmeden önce gündemde yer alan birkaç koronavirüs aşısından bahsetmek faydalı olacaktır. Farklı disiplinlerden gelen okuyucular için daha anlaşılabilir olmak adına, biyokimya terimleri yerine mümkün oldukça gündelik dilde aşina olunan kelimelerle devam etmeye çalışacağım.

Pandemi boyunca geliştirilen aşıların büyük bir bölümü SARS-CoV-2 virüsünün insan hücrelerine girmek için kullandığı, dış çeperinde bulunan diken şeklindeki çıkıntıları (spike proteinleri) temel alınarak oluşturulmuştur.

CoronoVac Aşısı

Sinovac firmasına ait bu aşı, diğer aşılardan farklı olarak inaktif hale getirilen SARS-CoV-2 virüsü kullanmaktadır. Bu aşının içerisinde yer alan koronavirüsler maymun böbrek hücrelerinden üretilmiş, ardından beta-propiolakton ile etkisiz hale getirilmiştir. CoronoVac aşısında koronavirüs etkisiz hale getirilirken, virüsün dış çeperinde yer alan diken şeklinde spike proteinleri korunur. Bu sayede aşının vücuda enjeksiyonu sonrası, savunma hücrelerimiz koronavirüsün spike proteinini tanımaya başlar ve bu proteini hedefleyen antikorlar üretirler. [5]

Vaxzevria Aşısı

Oxford Üniversitesi ve AstraZeneca firmasının ortak çalışması olan bu aşı, virüsün dış çeperinde bulunan diken şeklindeki proteinleri üretebilmeye yönelik genetik talimat içeren DNA kullanımını içermektedir. Koronavirüsün diken şekline sahip proteininden (spike protein) sorumlu geni, bir adenovirüse (grip benzeri semptomlara yol açan bir virüs) eklenir. Bu virüs hücrelerimize girebilir, ancak genetiği değiştirilmiş (rekombinant) bir virüs olduğu için hücrelerimizde kendini çoğaltamaz. DNA tabanlı aşıların en büyük avantajı adenovirüsün sağlam protein kılıfı ve DNA’nın RNA’ya oranla oldukça dayanıklı olması sayesinde ev tipi buzdolaplarında bile depolanabilecek kararlılığa sahip olmasıdır. [6]

Bir aşının kolumuza enjekte edildikten sonraki macerasına kısaca değinecek olursak; aşıdaki adenovirüsün yolculuğu hücre yüzeyimizdeki proteinlere tutunmakla başlar, hücrenin içine çekilmesi ile devam eder. Ardından adenovirüs hücremizin DNA’sının depolandığı çekirdeğe yerleşir ve artık biz birer “konak” oluruz. Adenovirüsün genetiğini değiştirdiğimiz için vücudumuzda kendini kopyalayıp, çoğalamaz ama hücremize emirler verebilir, örneğin ‘koronavirüsün spike proteini oluştur’ talimatı gibi. Adenovirüsün DNA’sınına, koronavirüsün spike proteini üretilmesinde kullanılacak genetik bilgiyi aşının üretim aşamasında laboratuvarda eklemiştik. Adenovirüsun bu genetik talimatları sayesinde, spike proteinin sentezlenmesi için gereken mRNA’yı (mesajcı RNA) çekirdekte üretmeye başlarız (Transkripsiyon). Aminoasitleri ‘hücrenin içinde ama çekirdeğin dışında bulunan ribozomlar’da üretebildiğimiz için adenovirüsümüzün DNA’sında bulunan genetik talimatları kendi üzerlerine yazan mRNA’lar, çekirdekten çıkararak ribozoma gelir ve koronavirüsün spike proteini oluşturan aminoasitleri üretebilmesi için gereken genetik bilgileri ribozoma aktarır (Translasyon). Artık sıra vücudumuzun kendi ürettiği (aslında koronavirüsün diken proteini ile aynı genetiğe sahip) diken proteini ile savunma hücrelerimizin tanışmasına gelir. Bu ‘tanışma’ evresinde, koronavirüsün sivri uçlarını içeren spike proteinleri savunma hücrelerimiz tarafından tanınmaya başlar ve bu sayede ileride olası bir SARS-CoV-2 temasında virüsün vücut içerisinde çoğalması önlenmiş olur.

Sputnik V Aşısı

Sputnik V aşısı, Oxford/AstraZeneca aşısına benzer bir teknik ile, koronavirüs spike protein genini, biri Ad26 ve diğeri Ad5 olarak adlandırılan iki tür adenovirüse eklenmesiyle elde edilir. Vücut içerisinde aşının izlediği yol yukarıda bahsedildiği gibidir. [7]

mRNA Tabanlı Aşılar

Bilindiği gibi mRNA tabanlı aşı geliştiren şirketlerin başlıcaları Moderna ve BioNTech’tir. mRNA tabanlı aşılar temelde;

(i) spike proteininin üretim talimatını içeren mRNAyı,

(ii) mRNA’nın hücreye teslim edilmesini sağlayan bir dağıtım sistemini,

(ii) mRNA’nın genetik bilgiyi ribozoma iletinceye kadar bozulmasını önleyen lipit nanopartikülü (LNP)

içerir.

mRNA aşılarında, aşı içeriğinde herhangi bir virüsün DNA’sı bulunmaz, koronavirüsün diken ya da taç şeklindeki proteinlerinin (spike protein) üretilmesinde kullanılacak genetik bilgiye sahip mRNA’lar bulunur. Dolayısıyla mRNA aşısında hücrenin çekirdeğine girilmez, aşıdaki mRNA hücreye girdikten sonra ribozoma koronavirüsün spike proteinini üretebilmesi için genetik talimatları iletir.

Aslında mRNA’daki her üç baz grubunun bir kodon oluşturduğu, her bir kodonun belirli bir amino asidi kodladığı ve mRNA’nın bir proteini oluşturan amino asit zincirini sırayla birleştirmek için bir şablon olarak kullanıldığı uzun yıllardır biliniyor. Her hücre kendi DNA’sı üzerinden mRNA sentezler (transkripsiyon), bu mRNA protein sentezinin yapıldığı ribozoma gider ve ribozom mRNA’daki bilgi sayesinde aminoasit sentezler (translasyon).

Peki neden bu bilgiler mRNA tabanlı aşıların geliştirilmesi için yeterli olmadı? İşte burada karşımıza çıkan üç temel teknik problem yer alıyor.

1) Koronavirüse ait spike proteinin taklit edebileceğimiz stabil bir formunu (konformasyonunu) nasıl elde edeceğiz?

2) mRNA’yı hücre içi savunma sistemlerinin saldırısından nasıl koruyacağız? mRNA’ya güvenip ribozomun protein üretmesini nasıl sağlayacağız?

3) DNA gibi dayanıklı bir yapıya sahip olmayan mRNA’yı aşının dağıtımı zinciri boyunca ve aşı enjeksiyonu sonrası vücut içerisinde bozulmadan ilgili hücreye kadar nasıl ileteceğiz?

Yukarıda bahsedilen üç teknik probleme çözüm arayan onlarca patent/patent başvurusu bulunmaktadır. Bu sebeple aşağıda mRNA tabanlı aşıların merkezinde yer alan birkaç patent/patent başvurusuna değinilecektir.

Koronavirüsün dikenli çıkıntılarının hücremize bağlanmadan hemen önceki (prefüzyon) formunu nasıl taklit edeceğiz?

US10960070 (B2) ve EP3532095 (A1) nolu patent belgeleri:

Bu patentler A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Scripps Araştırma Enstitüsü ve Dartmouth College Mütevelli Heyeti’nin mülkiyetinde bulunmaktadır.

25.10.2017 başvuru tarihli söz konusu belgelerde olası bir koronavirüs pandemisine değinilmiştir. [8]

“SARS-CoV ve MERS-CoV’ın yüksek patojenitesi ve havadan bulaşabilirliği, başka bir koronavirüs pandemisi potansiyeli hakkında endişeleri artırdı. Yüksek vaka ölüm oranı, belirsiz bir şekilde tanımlanmış epidemiyoloji ve koronavirüslere karşı profilaktik veya terapötik önlemlerin yokluğu, etkili bir aşı ve ilgili terapötik ajanlara acil bir ihtiyaç yaratmıştır.”

Teksas Üniversitesi’nden Biyokimya Doçenti Jason McLellan ve Arkadaşları’nın buluşçu olarak yer aldığı söz konusu patent belgesi, “Prefusion coronavirus spike proteins and their use” başlığını taşımakta ve koronavirüsün spike proteinlerin prefüzyon (hücreye bağlanmadan önceki konformasyonu) formunda stabilize edildiği açıklanmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri Ulusal Sağlık Enstitüsü (NIH); protein mühendisliği kullanılarak koronavirüsün spike proteinini prefüzyon formunda stabilize eden, yeniden düzenlemesini önleyen ve antijenik olarak tercih edilen yüzeyleri açığa çıkaran bir CoV S protein aşı antijeni geliştirildiğini ve bu teknolojik geliştirmelerin US10960070 (B2), PCT/US2017/058370 (başvuru tarihi: 25/10/2017), US Başvuru No:16/344,774 (başvuru tarihi 24/04/2019), US Başvuru No:17/194,834 (başvuru tarihi 08/03/2021) kapsamında korunduğunu ifade eden bir bilgilendirme yayımlamıştır. [9]

Aşı tanımlarında, McLellan’nın buluşunu yani iki Prolin mutasyonu veya iki Prolin substitusyonunu kullandıklarını beyan eden Pfizer/BioNTech, Johnson & Johnson ve Moderna’nın söz konusu patentteki öğretiyi kullanabilmek için patent sahipleri olan Amerika Birleşik Devletleri Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve diğer başvurucularla, lisans anlaşmaları yapmış oldukları ve lisans ücreti ödedikleri düşünülüyor.

US10960070 (B2) nolu patentin aile üyesi olan EP3532095 (A1) nolu Avrupa Patent başvurusunun inceleme süreci Avrupa Patent Ofisi (EPO) nezdinde devam etmektedir.

mRNA’yı hücre içi savunma sistemlerinin saldırısından nasıl koruyacağız? Ribozomun, bizim üretimimiz olmayan bir mRNA’ya güvenip aminoasit üretmesini nasıl sağlayacağız?

US8278036 BB / EP2578685B1 / TR201909609 T4 nolu patent belgesi:

mRNA’nın hücre içine girip kendi üretimimiz olmayan, dışarıdan gelen mRNA’daki bilgiye güvenmesini nasıl sağlarız?’ sorusunun cevabı Pennsylvania Üniversitesi’nin mülkiyetinde bulunan ve başvuru tarihi 21/08/2006 olan US8278036 BB nolu patent belgesi ve bu patentin aile üyelerinde yer alıyor. Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) veritabanı incelendiğinde Türkiye’de TR2019/09609 tescil numaralı söz konusu patentin mülkiyetinin Pennsylvania Üniversitesi’ne ait olduğu görülmektedir.

“Modifiye edilmiş nükleosidleri içeren RNA ve kullanım yöntemleri” başlıklı patentin buluşçuları Pennsylvania Üniversitesi’nden Dr. Katalin Karikó ve Prof.Drew Weissman’dır. Söz konusu patentte, buluş konusu psödoüridin sayesinde bir canlıda bağışıklık sistemini tetiklemeksizin, mRNA’nın hücre içine girebildiği ve amino asit sentezi kapasitesinin artırıldığı açıklanmıştır. [10]

mRNA aşıların temeli sayılan söz konusu buluş sayesinde Karikó ve Weissman’in Nobel Ödülü’ne aday gösterileceğini belirten yayınlar mevcuttur. [11]

US8278036 BB için A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) veritabanı incelendiğinde, patent sahibi olan Pennsylvania Üniversitesi ile Amerika Birleşik Devletleri Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı arasında imzalanan “Confirmatory License” belgesine rastlanılmıştır. Bu lisans, federal olarak finanse edilen projelerde Bayh-Dole yasası kapsamında kalan buluşlarda, Ulusal Sağlık Enstitüleri (NIH) ve ABD Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na (HHS) münhasır olmayan, devredilemeyen, geri alınamayan, bedelinin önceden ödendiği kabulü ile buluşun bedelsiz kullanımını içeren ve devletin patentli teknolojiyi federal amaçlar için kullanabilmesine imkan veren bir lisanstır. [12]

US8748089 BB- EP3112467B1- TR201804673 T4 nolu patent belgesi:

12.07.2010 başvuru tarihli “Hücrelerin yeniden programlanması için saflaştırılmış modifiye RNA içeren RNA preparasyonları” başlıklı patent belgesinde Karikó ve Weissman da buluşçular arasında yer almaktadır. [13]

TÜRKPATENT veritabanı incelendiğinde Türkiye’de TR2018/04673 tescil numaralı söz konusu patentin mülkiyeti Pennsylvania Üniversitesi’ne aittir. USPTO kayıtları incelendiğinde ise A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (HHS)’nın “Confirmatory License” hakkını sicile kaydettirdiği anlaşılmıştır. [14]

Covid-19 aşılarını kapsayan patent ağları ile ilgili yapılan bir çalışmada, araştırmacılar A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) başvuruları incelenmiş ve 2017’de Pennsylvania Üniversitesi’nin patentlerini mRNA RiboTherapeutics’e münhasıran lisansladığı ve bu şirketin de kendi alt şirketi olan CellScript’e alt lisans verildiği bildirilmiştir. Moderna ve BioNTech’in borsaya izahnamelerini inceleyen araştırmacılar, Moderna ve BioNTech’in patentli teknolojiyi kullanabilmek için CellScript ile lisans anlaşması yaptıklarını açıklamışlardır. [15]

DNA gibi dayanıklı bir yapıya sahip olmayan mRNA’yı aşının üretimi, dağıtımı ve hedef hücreye erişimi süresince nasıl stabil tutacağız?

mRNA’nın kırılgan yapısından kaynaklı, mRNA’nın bozulmasının önlenmesi ve aşıdaki mRNA’yı hücrelere iletme işlevine sahip lipid nanopartiküllerin (LNP) Moderna ve BioNTech aşılarında kullanıldığı belirtilmektedir [16].

Lipid nanopartiküllerin (LNP) genetik materyaller ile kullanımı ile ilgili ilk patent başvurularının bazılarında British Columbia Üniversitesi ile Arbutus isimli biyoteknoloji firmasının ortak başvuru sahibi olarak yer aldığı gözlenmiştir. [15], [17]

EP2279254B1/ TR 201712994 T4 nolu patent belgesi:

15/04/2009 başvuru tarihli Arbutus’a (Protiva Biotherapeutics) ait patent belgesinde sistemik uygulama için bir kapsüllenmiş nükleik asit içeren bir gen ulaştırma sistemi açıklanmaktadır.

Buluş, genetik materyali içeren bileşimi dokulara ulaştırmak için, diğer bileşenler ile etkileşime girmeyen, yüksek ölçüde stabil partiküller sunmaktadır. Patent belgesinde açıklanan partikül aynı zamanda, istenen bir nükleik asidin hücre içine ulaştırılmasını kolaylaştırmak için hedef hücrelerle kolayca etkileşime girebilecek formda düzenlenmektedir. [18]

Arbutus’un lipit-nanopartikülleri (LNP) içeren patentleri, mRNA’yı sarmalayarak, mRNA’yı bağışıklık sisteminin saldırılarından korur ve aynı zamanda bu özel lipitler hedef hücrelerin mRNA moleküllerini protein sentezi sonrası kolayca sindirmesine imkan verir. Arbutus’un portföyünde RNA iletimi için lipozomal reaktiflerin etkisiz olduğu durumlarda tercih edilebilen, lipozomal olmayan reaktifleri açıkladığı US 9404127 B2 nolu Amerikan patenti de yer almaktadır. [19]

Patent ağları ile ilgili yapılan ve yukarıda atıf yapılan çalışmada A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) dosyaları incelenmiş ve lipid nanopartikül patentleri için British Columbia Üniversitesi’nin Arbutus’a lisans verdiği belirtilmiştir. Aynı makalede 2012 yılında Arbutus’un nükleik asitlerin iletimi ile ilgili bir dizi patenti Acuitas Therapeutics’e lisanslandığı, Acuitas’ın da Moderna’ya bir alt lisans verdiği, ancak 2016’da Arbutus’un Acuitas’ın Moderna’ya yönelik alt lisansının iptali için yargısal süreçlere başvurduğu belirtilmiştir. [15]

Moderna firması, Arbutus’un EP 2279254 B1 nolu Avrupa patentine, söz konusu patentin aile üyesi olan US 8058069 B2, US 9364435 B2 nolu patentlere ve US 9404127 B2 nolu patente karşı patentlenebilirlik kriterlerini karşılamamaktan bahisle itiraz süreçleri başlatmıştır. [20] Özellikle US 8058069 B2 ve US 9364435 B2 patentleri incelendiğinde, koruma kapsamlarının oldukça geniş olduğu, nükleik asit içeren lipit nanopartiküllerin bu kapsamda kaldığı anlaşılmaktadır.

Moderna yetkilileri, Arbutus’un patentlerinin kendi teknolojileri için engel teşkil etmediklerini belirtmiştir. Bununla birlikte 2018 tarihli bir haberde, Moderna’nın Arbutus’un patentlerine karşı design-around (Patent hukuku kapsamında korunan bir ürünün, patentin haklarını ihlal etmeksizin alternatifini geliştirmek) yapmış olabileceği ve olası bir ihlal durumu ile karşılaşmamak için Arbutus’un ilgili patentlerinin geçersiz kılınması amacıyla EPO ve USPTO nezninde prosedürel adımların atıldığı vurgulanmıştır. [20]

mRNA aşılarındaki arz sıkıntısının sebepleri ne olabilir?

mRNA aşılarında gözlenen arz sıkıntısının temel sebeplerinden biri lipid nanopartiküller (LNP) olduğu sıklıkla dile getiriliyor. LNP’nin ilaç iletimi mekanizmasında kullanımı ilk olarak A.B.D. Gıda ve İlaç Dairesi (FDA) tarafından üç yıl önce ATTR (hATTR) amiloidoz tedavisinin bir parçası olarak onaylanmıştır. Ancak dünya çapında yaklaşık 50.000 kişinin bu ilacı kullandığı düşünülürse, lipid nanopartikülleri kapsayan tedarik zincirinin, yeni bir aşı türü için gereken LNP miktarı karşısında yetersiz kalması olasıdır. [21]

mRNA’nın hücreye girişini kolaylaştıran iyonize edilebilir katyonik lipidleri üreten Precision Nanosystems’in işletme sorumlusu Padma Kodukula’ya göre bu iyonize edilebilir katyonik lipidleri, bir insana enjekte edecek saflıkta ve yaklaşık yirmi adım ihtiva eden karmaşık bir süreç sonucunda sentetik olarak üretmek oldukça zor. [21] Aşı arzını sınırlayan adımlardan biri olan LNP üretiminin az sayıda tesiste gerçekleştiği ve üretim artışı için gereken tesis iyileştirmelerinin de ayları bulabileceği belirtiliyor. Bioentech ile lipid nanopartikül patentlerini kapsadığı düşünülen bir lisans anlaşması imzalayan Acuitas Therapeutics firması “Nispeten küçük miktarlarda mRNA birçok insanı aşılamak için yeterli ama, lipid nanopartikülün bileşenlerinden biri olan olan iyonlaşabilir katyonik sıvı üretiminin talebi karşılayacak düzeyde olmaması mRNA tabanlı aşı üretiminin hız sınırlayıcı basamaklarından biri’ olduğunu belirtiyor [21].

Öte yandan Johnson&Johnson’ın geliştirmiş olduğu aşı ve Oxford/AstraZeneca aşısı, DNA’nın hücrelere iletimi için lipid nanopartiküllere ihtiyaç duymuyor. Daha önce bahsettiğim gibi bu aşılar, spike proteini kodlayan DNA’yı hücrelere iletmek için modifiye adenovirüsü kullanıyorlar ve bu sebeple LNP arzında yaşanan sıkıntıların, bu aşıların üretim miktarlarına bir etkisi bulunmuyor.

Moderna’nın mRNA-1273 aşısını kapsayan patentleri için pandemi süresince bir ihlal davası açmayacağı yönündeki beyanı

Moderna, Ekim 2020’de Covid-19 aşı üretiminde yararlanılacak patentlerin numaralarını da vererek (US 10703789, US 10702600, US 10577403, US 10442756, US 10266485, US 10064959, US 9868692) pandemi süresince patent ihlali davası açmayacağını belirtti. [22]

Bununla birlikte, bir aşının veya ilacın geliştirilmesi için kullanılan temel teknolojilerin patentle korunması tercih edilirken, aşının/ilacın ticarileşebilmesi için gereken üretim yöntemlerinin ticari sır olarak veya know-how’lar kapsamında tutulması sık başvurulan bir yoldur. Bu durum, Moderna’nın patent numaralarını internet sitesinde yayımlamasına rağmen, başka firmaların neden hala mRNA 1273 aşısını üretemediği sorusunun cevaplardan birine karşılık gelmektedir.

Öte yandan Moderna’nın patent numaralarını yayımlanmasında; A.B.D. Ulusal Sağlık Enstitüsü (NIH) Direktörü’nün “Moderna’nın koronavirüs aşısının arkasındaki fikri mülkiyet sürecinde NIH’ın belirli bir payı olduğunu belirtmesi”, daha önce NIH ve Moderna arasında imzalanmış olan bir aşı geliştirme anlaşmasının 13.01.2020 tarihinde güncellenmiş olması, Moderna ile Arbutus arasında uzun süredir devam eden ve lipid nanopartikül patentlerini kapsayan fikri mülkiyet uyuşmazlıklarının da etkili olduğu belirtiliyor. [23]

Biolyse Pharma’nın Yapmış Olduğu Zorunlu Lisans Talebi

Patent haklarından feragat etmenin konuşulduğu bugünlerde, Biolyse Pharma isimli bir Kanada firması az gelişmiş ülkelere aşı göndermek amacıyla 11 Mart 2021’de Johnson & Johnson’dan koronavirüs aşı üretimi için lisans talebinde bulunduğunu açıkladı. Devamında ise Johnson & Johnson’dan olumlu bir yanıt alamadığını, bu yüzden Kanada’nın yetkili otoritelerine zorunlu lisans talebinde bulunacaklarını ifade etti. [24] Kanada patent mevzuatında, Biolyse Pharma’nın aşı üretimi için Johnson & Johnson’dan lisans talep ettiğini gösteren belgelerin sunulması, Johnson & Johnson gönüllü lisans vermeyi kabul etmemesi ve zorunlu lisans talep edilen farmasötik ürünün Kanada içerisinde üretilerek, diğer ülkelere ihraç edilebilmesi için onaylanmış farmasötik ürünler listesinde yer alması gerekliliği gibi çeşitli prosedürel adımlar bulunmaktadı.r [24] Biolyse firmasının, jenerik aşı üretebilmek amacıyla yapmış olduğu zorunlu lisans talebinin izleyeceği süreci fikri mülkiyet alanında çalışan bizler merakla takip ediyor olacağız.

Hem tedarik zincirinde lipit nanopartikül arzında yaşanan sıkıntılardan, hem de üretim teknolojisindeki unsurlardan kaynaklı olarak, mRNA tabanlı aşılar için yakın zamanda zorunlu lisans temelli bir ‘jenerik aşı’ üretimi pek olası olmasa da, aşı arzını dengelemek için DNA tabanlı aşılar özelinde benzer bir lisans talebinin Oxford/AstraZeneca tarafından geliştirilen aşılar için de sunulması beklenen bir durumdur.

“İki iyidir, ama altı daha da iyidir”

Yazının yukarıda yer alan bölümlerinde, A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na ait US10960070 (B2) nolu patentten bahsetmiş ve söz konusu patentin koronavirüsün spike proteinini prefüzyon yapısında stabilize ettiğini, antijenik olarak tercih edilen yüzeyleri açığa çıkardığını ve iki prolin (2P olarak da bilinir) mutasyonu sayesinde aşının etkinliğini artırdığını açıklamıştım. 2P’nin buluşçularından Jason McLellan ve arkadaşlarının Teksas Üniversitesi’nde yapmış oldukları çalışmalar sonucunda, dört Prolini daha spike proteine bağlamanın yollarını buldular ve mevcut aşılardan daha etkili olabilecek yeni bir aşıya zemin hazırladılar. “İki prolin iyidir, ama altı prolin daha iyidir” diyerek yeni buluşlarına HexaPro (Altı Prolin) adını verdiler ve HexaPro’nun ısıya ve kimyasallara daha dirençli bir form olduğu vurguladılar. [25]

Teksas Üniversitesi, HexaPro için patent başvurusu yaparak, kamu kaynaklarınca fonlanan buluşu patentle korumayı tercih etmiş, böylece gelişmiş ülkelerde faaliyet gösteren şirketlerin HexaPro’yu kullanmak istemeleri durumunda Teksas Üniversitesi’nden lisans alma zorunluluğunu getirmiştir.

Öte yandan Teksas Üniversitesi’nin, düşük ve orta gelirli ülkelerde bulunan seksen tane şirket ve laboratuvara, HexaPro buluşunu kullanabilmeleri için bedelsiz lisans verildiği açıklandı. [25]

NDV-HXP-S Aşısı ve Sürdürülebilir Aşı Erişimi

Orta ve düşük gelirli ülkelerin koronavirüs aşısına erişimlerinin, sürdürülebilir bir şekilde sağlanmasının yakın gelecekteki yolu, bu ülkelerin yerleşik teknolojileriyle üretilebilecekleri bir aşının geliştirilmesidir. Birçok ülkenin grip virüslerinin tavuk yumurtasına enjekte edilmesiyle aşı üretimi yapan fabrikaları mevcut.

New York’ta, Icahn Tıp Okulu’ndaki bir grup araştırmacı, ‘Newcastle hastalığı virüsü’ adı verilen bir kuş virüsünü kullanarak, az gelişmiş ülkelerde üretebilecek bir aşıyı -McLellan’ın HexaPro’sunun da katkısıyla- tasarladılar: NDV-HXP-S aşısı. [25] Aşının Faz II çalışmalarının Tayland’da başlamış olması, Vietnam ve Brezilya’da bu aşının ruhsatlandırılması için gerekli klinik çalışmaların yapılıyor olması ve aşıyı geliştiren New York Icahn Tıp Okulu’nun, NDV-HXP-S aşısının burun içi sprey olarak kullanımı amacıyla Meksikalı aşı üreticisi Avi-Mex’a lisans verdiğini açıklaması oldukça sevindiricidir. [26]

Sonuç

mRNA aşılarının üretilebilmesi için gereken teknoloji transferi, transfer edilen teknolojiyi kullanabilecek personelin kalifikasyonu için gereken zamanı ve tedarik zincirindeki arz sıkıntıları dikkate alındığında, zorunlu lisans uygulaması aşı ihtiyacına –kısa vadede- gidermeyecektir. Bununla birlikte DNA tabanlı aşıların veya inaktif aşı teknolojisinin birçok ülke tarafından halihazırda kullanılıyor olması sebebiyle jenerik aşı üretimi taleplerinin konusu olmaya aday görünüyor.

Özellikle NDV-HXP-S aşısı özelinde, az/orta gelişmiş ülkelere sağlanan bedelsiz lisanslar ve aşı arzını dengeleyebilecek ölçekte üretim imkanı sunulması, pandemi koşullarında aşı arzını dengeleyebilecek uygulanabilir bir çözüm olarak karşımıza çıkıyor.

SARS-CoV-2 aşıları için kullanılan üç temel teknolojinin çekirdek patentleri kamu otoritelerinde ve üniversitelerin mülkiyetinde yer almaktadır. Örneğin US10960070 (B2) / EP3532095 (A1) ve US8278036 BB / EP2578685B1 patenleri A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve Pennsylvania Üniversitesi’nin mülkiyetindedir. Moderna ve Bioentech’in A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’na (SEC) sunulan bilgilendirmelerinde, bu teknolojiler için lisans anlaşmaları yaptıkları ve lisans ücretleri ödedikleri anlaşılıyor. [27]

Pennsylvania Üniversitesi’ne ait US8278036 BB nolu patentin, sadece koronavirüs aşıları için değil, mRNA tabanlı aşı/ilaç geliştirmelerinin hemen hepsinde kullanılacağı düşünülürse, Pennsylvania Üniversitesi’nin uzun yıllar boyunca söz konusu patentten gelir elde edeceği aşikardır.

Üniversitelerin ve kamu kurumlarının, kamu kaynaklarını kullanarak yaptıkları teknik geliştirmeleri sadece makalelere değil, aynı zamanda patent başvurularına da konu etmeleri, bu teknolojiyi kullanan şirketlerle lisans anlaşmaları yapmalarının ve bu buluş için kamunun üstlendiği mali yükü, buluşu kullanan aktörlere bölüştürmenin önünü açıyor.

Tesla ile başlayan yazıyı Mead’e atfedilen bir anlatıyla bitirelim:

Antropolog Margaret Mead’e uygarlığın ilk işareti nedir diye sormuşlar;
“Kırılıp iyileşmiş bir kaval kemiğidir” demiş Mead ve devam etmiş:
“Doğada hiçbir hayvan, kırık kemiği iyileşene kadar hayatta kalamaz. İyileşmiş kemik demek, birisi o insanın bacağını sarmış, onu güvenli bir yere taşımış, iyileşene kadar da ona bakmış demektir. Zor zamanında birisine yardım edilmesiyle başlar uygarlık.”

Özden BİLGİÇ

Haziran 2021

e.ozdenbilgic@gmail.com


Dipnotlar:

1-  https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-56464311

2- http://siarchives.si.edu/research/videohistory_catalog9577.html#:~:text=Kary%20Mullis%20invented%20the%20PCR,gene%20into%20a%20test%20tube.

3-  https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/interactive-timeline

4-  https://www.ncbi.nlm.nih.gov/nuccore/MN908947

5-  https://www.nytimes.com/interactive/2020/health/sinovac-covid-19-vaccine.html

6- https://www.nytimes.com/interactive/2020/health/oxford-astrazeneca-covid-19-vaccine.html

7-  https://www.nytimes.com/interactive/2021/health/gamaleya-covid-19-vaccine.html

8- https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/060382603/publication/US10960070B2?q=US10960070B2

9- https://www.ott.nih.gov/technology/e-234-2016

10- https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/037772217/publication/EP2578685B1?q=EP2578685B1

11-  https://www.theguardian.com/science/2020/nov/21/covid-vaccine-technology-pioneer-i-never-doubted-it-would-work

12- https://assignment.uspto.gov/patent/index.html#/patent/search/resultAssignment?id=28450-170

13-  https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/037772217/publication/US8748089B2?q=US8748089

14- https://assignment.uspto.gov/patent/index.html#/patent/search/resultAbstract?id=8748089&type=patNum

15-  https://www.nature.com/articles/s41587-021-00912-9

16-  https://web.archive.org/web/20201201210905/https://www.statnews.com/2020/12/01/how-nanotechnology-helps-mrna-covid19-vaccines-work/

17- https://worldwide.espacenet.com/patent/search?q=nftxt%20%3D%20%22british%22%20AND%20nftxt%20%3D%20%22columbia%22%20AND%20nftxt%20%3D%20%22arbutus%22%20AND%20desc%20%3D%20%22lipid%22%20AND%20desc%20%3D%20%22nanoparticles%22

18-  https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/041198741/publication/EP2279254B1?q=EP2279254B1

19-  https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/045401265/publication/US9404127B2?q=pn%3DUS9404127B2

20-  https://www.markmanadvisors.com/blog/2018/12/17/does-moderna-therapeutics-pipeline-depend-upon-its-patent-dispute-with-arbutus-biopharma-over-mrna-delivery)

21-  https://www.vox.com/22311268/covid-vaccine-shortage-moderna-pfizer-lipid-nanoparticles  

22-  https://investors.modernatx.com/news-releases/news-release-details/statement-moderna-intellectual-property-matters-during-covid-19/

23-  https://www.rfemerge.com/2020/11/09/breaking-down-modernas-covid-19-patent-pledge-why-did-they-do-it/

24-  https://medicineslawandpolicy.org/2021/05/covid-shows-the-world-it-needs-new-rules-to-deal-with-pandemics/

25-  https://www.nytimes.com/2021/04/05/health/hexapro-mclellan-vaccine.html

26-  https://covid19.trackvaccines.org/vaccines/89/

27-  https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1682852/000119312518323562/d577473dex108.htm

SÖYLEŞİYORUZ # V- Av. MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ BİZLERLE!

Şubat 2021’den beri gerçekleştirdiğimiz SÖYLEŞİYORUZ serisinin bu ayki konuğu camiamızın duayen isimlerinden ve bu yıl Haziran ayında aktif çalışma yaşamında 50. yılını kutlayan Avukat MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ.  

Aydın Bey’e bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. Bu söyleşiyi yazarlarımızdan Özlem FÜTMAN gerçekleştirdi.



Ö.F. Aydın Bey merhabalar. Camiaya katkıda bulunanlarla yapılan bir söyleşi serisini siz olmadan düşünmek imkansızdı elbette. Esasen ben katkı kelimesinin bu noktada  durumu ifade etmek için yeterli olmadığını düşünüyorum, çünkü siz ve sizin jenerasyonunuz ülkemizde Fikri Mülkiyet mevzuatının oluşturulması, meselenin anlaşılır hale gelmesi ve uygulamanın şekillenmesi konusunda çok emek verdi. TÜRKPATENT gibi sadece alana özgülenmiş bir Kurum’un mevcut olmadığı, tescil işlemlerinin Bakanlık içerisinde bir Daire eliyle yürütüldüğü, bu alanda çalışan profesyonel sayısının bir elin parmaklarını geçmediği ve dahi bilgi kaynaklarına ulaşmanın çok kısıtlı olduğu o dönemlerde gösterdiğiniz gayret ve yaptığınız çalışmalar için size ve şahsınızda sizinle aynı jenerasyona mensup meslektaşlarımıza teşekkürü bir borç bilirim.

Önceki söyleşilerdeki soru sıralamasını bozmadan evvela sizi daha yakından tanımak isteriz. Aydın Deriş kimdir, hangi tecrübeler bugünkü Aydın Deriş’i meydana getirmiştir, yaşamınızı etkileyen isimler, düşünüşler ve olaylar nelerdir? 

A.D- Söyleşi davetiniz için çok teşekkür ederim. Söyleşiye başlamadan evvel, kısaca belirtmek istediğim bir husus var.

Ben 1968’te ülkeye döndüm ve 1969’da askere gidene kadar takriben 1 sene yazıhanede çalıştım. 1971 Haziran ayı sonu askerden döndükten sonra başladığım kesintisiz çalışma hayatımın, bu sene, 50nci senesi oluyor. Bu röportajın bu seneye, hem de Haziran ayı içine denk gelmesi benim için bir nevi hediye oluyor. Bilmenizi istedim ve bunun için de ayrıca teşekkür etmek istedim.

1nci soru doğru anladı isem şayet şöyle: “Niçin hukuk, niçin sınai mülkiyet?”

Aile ve yazıhane ile bağlantılı olduğu için bu sorunun cevabı kolay. Hukukçuluk aileden geliyor. Yazıhane de öyle.

Avukatlık yazıhanesi 1912’de Avukat Celal Derviş tarafından kuruluyor. Kendisi aynı zamanda Selanik Hukuk Mektebi’nde hukuk dersleri verirmiş. Yani avukatlıkla birlikte hukuk alanında eğitim faaliyeti de var. Deriş Patent ve Marka Acentalığı’nı kuran oğlu Ethem Derviş de avukat, ben de onun oğlu olarak avukatım.

Neden fikri mülkiyet konusuna gelince, bunun da cevabı hem aileyle hem yazıhane ile bağlantılı. İkinci  Dünya Savaşının sonundan itibaren Celal Derviş’in avukatlık yazıhanesinin faaliyet alanı sadece fikri mülkiyet olarak belirlendi ve öyle kaldı. Nitekim İkinci Dünya Savaşından sonra Celal Derviş Bey’in uzun süren bir hastalık sonucu vefatıyla, yazıhanenin faaliyeti Ethem Derviş Bey tarafından yürütüldü. Bu temel üstünde bugün, Deriş Avukatlık Ortaklığı ve Deriş Patent ve Marka Acentalığı A.Ş., 2 ayrı hükmi şahsiyet olarak, sınai mülkiyet ile ilgili dava konusu ihtilafları ve de, İngilizce “prosecution” olarak tabir edilen, sınai mülkiyet haklarının tesis, yenileme ve sicil süreçlerini yürütmektedirler.

Buradan itibaren neden hukuk, neden fikri mülkiyet alanlarını seçmiş olduğum zannederim yeterince açıklanmış oluyor. Kısacası: yazıhanenin faaliyetini devam ettirebilmek için. Aynı anlayış ve seçimin sonucu olarak bugün yazıhaneyi yöneten yeğenlerim, Serra Coral ve Kerim Yardımcı, 4ncü kuşak olarak yazıhanenin faaliyetini devam ettirmekteler. 5nci kuşak olarak da Serra Coral’ın kızı Ayşecan, Deriş Patent ve Marka Acentalığı A.Ş. bünyesinde 2020 Mayıs’ından itibaren çalışma hayatına atılmış bulunuyor. Dolayısı ile şu anda Deriş Avukatlık Ortaklığı ve Deriş Patent ve Marka Acentalığı A.Ş., 5nci kuşak olarak faaliyetini sürdürüyor, bunların 4 kuşağı avukat, dolayısı ile aile geleneği hukukçuluk olarak sorunun cevabı kendiliğinden ortaya çıkmış oluyor.



Ö.F.- 1968 yılında Cenevre Hukuk Fakültesinden birincilikle mezun olduğunuzu biliyoruz. Hukuk eğitimi almaya sizi ne yönlendirdi ve muhtelif sebeplerle yurtdışında eğitim almanın pek de yaygın olmadığı o yıllarda İsviçre’de eğitim almaya nasıl karar verdiniz? Fikri Mülkiyet ile hukuk fakültesindeyken mi tanıştınız? Bu alanda çalışmaya nasıl ve ne zaman karar verdiniz? Bir de tabii şunu öğrenmek isterim; sizce hukuk fakültesini Cenevre’de okumuş olmak avukatlık kariyeriniz boyunca ve özellikle Fikri Mülkiyet alanında çalışırken bir fark yarattı mı, yarattıysa bu fark nedir?   

A.D- Sizin de sorunuz içinde işaret ettiğiniz gibi, 1970 öncesinde fikri mülkiyet çok dar bir çerçevede biliniyordu ve konu ile ilgili kaynak neredeyse yoktu. Buradan itibaren “niçin yurt dışı, niçin Cenevre” sorusunun yanıtı da ortada. Bu seçim, mümkün olduğunca geniş bilgiyi, mümkün olduğunca kaynağında, edinmekle ilgili.

Bir de tabi meselenin lisan ve insan ilişkileri boyutu var. Çünkü benim eğitim aldığım zamanlarda fikri mülkiyet ağırlıklı olarak yabancı müvekkillerin işleri etrafında dönerdi. Yabancı iş sahipleri ile iş ilişkilerini yürütebilmek için lisan gerekli idi. Dolayısı ile faaliyet alanı ve mekân seçiminin önceden bilinen bir amaç doğrultusunda yapıldığını söylemek yanlış olmaz. Ayrıca muhataplarınızın kültürünü bir miktar bilirseniz şayet, onlarla ilişkileri yürütmek haliyle daha tabi ve kolay oluyor. Bence yurt dışı eğitimin en önemli etkilerinden birisi insan ilişkileri seviyesinde görülüyor. Başka bir deyişle sizin kültürünüzden farklı kültürdeki insanlarla ilişkilerin yürütülmesi daha etkin ve daha kolay oluyor.

İsviçre ve Cenevre’nin seçiminde iki, hatta üç, neden belirleyici oldu diyebilirim.

İlk neden lisan. Orta ve lise eğitimimi İstanbul’daki Saint Benoit Lisesinde Fransızca olarak aldığım için Fransızca açısından lisan konusunda bir sıkıntım yoktu.

İkinci neden ise tamamen objektif. Türk ve İsviçre hukukları arasında paralellik olması ve özellikle de İsviçre’nin medeni hukuk, borçlar hukuku, haksız rekabet, usul gibi konularda Türk hukukunun kaynak ülkelerinden birisi olması. Bir ihtimal bu nedenle benim Cenevre’de olduğum senelerde hukuk okuyan hatırı sayılır sayıda Türk öğrenci vardı.

Tamamen şahsi bir üçüncü neden de, aile evinde yaşayarak eğitim almanın kolaylığından uzaklaşmaktı.

Sorunuzun “Cenevre’de okumuş olmamın avukatlık kariyeri açısından ve özellikle fikri mülkiyet alanında çalışırken fark yaratıp yaratmadığı” istikametindeki  bölümüne  gelince: Tabii ki yarattı. Konuları bütünsel bir görüş ile ele almayı ve konuların içindeki unsurları da bütünlükle, ilintilerini gözeterek, irdelemeyi bir şekilde galiba orada öğrendim.

İsviçre’nin ana özelliklerinden birisi, uzlaşma (consensus) üzerine kurulu olmasıdır. Yani fikir ayrılıkları olsa da, bunları temel kabul ederek, ve de bir yerde birleştirerek, bir şekilde, herkesin kabul edebileceği bir çözüm üretmek normal kabul edilir. Başka bir deyişle buna, fikir ayrılıklarının normal kabul edilerek bunlar üzerine ortak bir çözüm oluşturma kültürü denilebilir. Zannediyorum bu anlayış ve yaklaşım tarzının, en azından bende ciddi bir katkı yaptığını söyleyebilirim.

İsviçre’de insanların davranışında dikkat çeken bir hususta, siz konuşurken, sizi dinleyip ne söylediğinizi anlamaya çalışmalardır. Birbirleriyle ilişkilerinde, insanların en dikkatle yaptıkları şey sizi dinlemek. Bizim ise dinlemek ile ilgili bir davranış özürümüz var galiba. Zannediyorum insanları dikkatle dinlemenin faydalı ve gerekli olduğunu orada öğrendim diyebilirim.

İlave etmek istediğim bir nokta daha var, o da şu. Bilindiği üzere İsviçre tarafsız (neutre) bir ülkedir. Bu tarafsızlık, onların bir nevi kültürel özellikleri haline gelmiş durumda. O kadar ki, herhangi bir konuya yaklaştıkları zaman mümkün olduğunca objektif olmaya ve o konuya mesafeli yaklaşmaya çalışıyorlar. Yani, bir şekilde, hissiyattan arındırarak konuya yaklaşmakla ilgili. Bu da bence çok mühim, özellikle bizim gibi yoğun hissiyatla yaşayan ve hissiyatı kararlarda  temel alan bir ülkeden gelenler için.

Faydalandığım bir diğer husus da şu oldu. Bizim eğitim müfredatımızda fikri mülkiyet konusu vardı ve ders olarak veriliyordu. Dolayısı ile üniversiteyi bitirdiğimde fikri mülkiyetin, en azından, teorisi ve genel çerçevesi hususunda iyi bir bilgi seviyem olduğunu söyleyebilirim. Bu tabii, daha ileride fikri mülkiyet üzerinde çalışacak olan birisi için oldukça kıymetli, bir nevi, konuya giriş niteliğinde oldu.

Cenevre ile ilgili olarak belki ilave edilmesi gereken bir husus da, Cenevre’nin, Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın (WIPO’nun) bulunduğu şehir olması. Üniversitede iken WIPO’nun kütüphanesini çeşitli defalar ziyaret ettiğimi ve oradaki kaynaklardan bayağı faydalandığımı da bu vesile ile söylemem gerekir.

Dolayısı ile birçok seviyede, Cenevre’de okumuş olmam fikri mülkiyetin en azından girizgâhını düzgün yapmama ve çerçevesini düzgün oturtmama, tereddütsüz, yardımcı oldu diyebilirim.



Ö.F– Cenevre dönüşü memlekette mesleği icra etmeye başladığınız zamanlarda Fikri Mülkiyetin ülkemizdeki durumu nasıldı? O dönemden olumlu-olumsuz neler hatırlıyorsunuz?

A.D- “İşe başladığımda fikri mülkiyetin ülkemizde ne durumda olduğu” hususundaki  sorunuz için söylenebilecek çok şey olması itibariyle, yer nedeniyle cevabımı mümkün olduğunca özet şeklinde vermeye çalışacağım.

Yukarıda belirttiğim gibi o tarihlerde fikri mülkiyet konusunda faaliyet, özellikle patentler konusunda, ağırlıklı olarak yabancı hak sahipleri ile ilgili idi. Örneğin patentler için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları tarafından yapılan başvuru veya patent sayısı hakikaten yok denecek kadar azdı.

O tarihlerde, yerli iş dünyasında genel olarak bir fikri mülkiyet bilincinin olduğunu söylemek pek mümkün değildi. O zamanlarda zaten, fikri mülkiyet, şayet hakikaten gerekiyorsa, katlanılması gereken bir masraf kalemi olarak algılanırdı. Hiçbir şekilde, bunun bir rekabet unsuru ve iktisadi varlık  olduğu akla gelmezdi.

Diğer taraftan, resmî kurumlar ise, fikri mülkiyet konusuna bir nebze kuşku ile bakarlardı. Bunun da sebebi çok basitti, çünkü, o zamanlar, fikri mülkiyet, ağırlıklı olarak yabancı hak sahiplerini ilgilendirirdi. Bu anlayışın ve görüşün temeli olarak da resmî kurumlar ve özellikle karar mevkiinde olanlar, fikri mülkiyet konusuna mümkün olduğunca mesafeli olarak kalmaya dikkat ederlerdi.

O tarihlerde, haliyle, başvuruların sayısı, bugünlerin yanında çok daha azdı ve sınai mülkiyetle sağlanan korumanın çevresi daha dardı ve sadece marka ve patent ile kısıtlı idi.

Sınai mülkiyet konusunda yayınlanan kitap ve makale sayısı yok denecek kadar azdı. Hatırladığım kadarı ile, örneğin patent hukuku konusunda bir tek Profesör Nuşin Ayiter’in bir kitabı vardı. Mahkeme kararları da azdı, özellikle patent konusunda içtihat, birkaç kararla sınırlıydı.

Tabii ki, vekillik mesleği ile ilgili herhangi bir faaliyet yoktu, o zaman vekillik mesleğinin ibaresi dahi yoktu.

Dolayısı ile şu söylenilebilir. Gerek mevzuat açısından, gerek idarenin bu iş için ayırdığı kaynaklar açısından, gerek bilinç açısından, gerek yayın açısından, gerekse vekillik mesleği açısından, durum mesleki derinlikten yoksun ve oldukça hareketsiz (statik) idi. Fikri mülkiyet açısından, ortam/ülke, “hiçbir zaman, hiçbir şeyin olmadığı bir yerdi” (İngilizce tabiri ile “a place where never anything happens”) dersem çok da yanlış olmaz.

Tabii bu durum, bir yaklaşımın neticesi. O yaklaşım da yukarıda belirtmiş olduğum gibi fikri mülkiyetin, o zamanlarda, defansif gözlüklerle ele alınmasıyla ilgili idi. Halbuki 1990’lardan sonra, özellikle 1995’lerde KHK’ların yürürlüğe girmesiyle bu defansif gözlüklerin yerine daha dinamik, yani fikri mülkiyeti bir rekabet unsuru, iktisadi varlık olarak gören, gözlükler geldi.

1995’lerden sonra KHK’ların gelmesi ile, hatta 1990’lardan itibaren Türkiye bu defansif gözlüklerini değiştirdi ve fikri mülkiyet konusunda tam bir oyuncu olmaya karar verdi; bunun neticesi olarak da fikri mülkiyet mevzuatı baştan aşağı yenilendi, fikri mülkiyet ile ilgili patent kurumu organize edildi ve mesleğin de organizasyon temeli atıldı. Bu anlayış/gözlük değişimine bağlı olarak, 1990/1995’lerden itibaren Türkiye, fikri mülkiyeti, ticari ve sınai faaliyetin ayrılmaz bir parçası olarak görerek hareket etmeye başladı. Bunun da neticesi olarak mevzuatın bütünüyle değiştirilerek yenilenmesi geldi, Türkiye’nin neredeyse bütün uluslararası anlaşmalara katılması geldi, mesleğin organizasyonu geldi, kurumun tekrar yapılandırılması geldi gibi. Dolayısı ile bir paradigma değişikliği oldu denilebilir. Bu da tabii bir yerde anlaşılabilir bir şey, çünkü 1990’lardan evvel Türkiye’nin ihraç edilen ürün adedi, genellikle ziraat maddeleri dışında, çok azdı. Halbuki daha sonra bu ürün çeşidi çoğaldı, daha kompleks bir hale geldi. Kısacası Türkiye birçok alanda üretim merkezi (bu çerçevede yabancı bir yayında Türkiye’den “European China” olarak bahsedildiğini hatırlıyorum) olmaya döndüğü için, onunla birlikte olarak sınai mülkiyet faaliyetleri de sanayi gelişmesine ve iktisadi gelişmesine paralel olarak genişledi. Aslında bu paradigma değişikliği de bu genişlemenin ihtiyacı olarak ortaya çıktı ve bugünlere gelindi.



Ö.F – KHK’lar döneminde Komisyonlarda çalıştığınızı biliyoruz, o dönemlerin atmosferi nasıldı? 6769 Sayılı SMK’nın hazırlık süreciyle KHK dönemi hazırlıkları arasında nasıl farklar gördünüz?  Sizce ülkemizde Fikri Mülkiyeti ileriye götüren ya da geriye düşüren noktalar neler oldu? Bugün geldiğimiz noktayı nasıl değerlendiriyorsunuz ve sizce nelerin hala iyileştirilmeye ihtiyacı var? 

A.D.- Bunların arasında çok ciddi farklar var.

KHK’ların oluşturulması aşamasında, o zaman daha henüz Devlet Planlama Teşkilatı vardı. Devlet Planlama Teşkilatı’nın bünyesi altında bir komisyon kuruldu ve o komisyona bizler de davet edildik. 1995’te yürürlüğe giren KHK’ların hepsi o komisyonda, ve o komisyonun alt komisyonlarında hazırlandı. Bilindiği üzere, KHK’lar ile birlikte ülkeye iki yeni düzenleme geldi, hatta üç diyeceğim.

Bir tanesi tasarımların tescil yoluyla korunması, ikincisi coğrafi işaretlerin korunması, bir üçüncüsü de, -ki, onun üzerinde biz çalışmadık, onu da belirtmem lazım- entegre devre topografyalarının tescili ile ilgili olan kanun. Bütün bunlar o zaman yapıldı. Ama 4 tane KHK, patent, marka, tasarım ve coğrafi işaretler, bu komisyon çalışmaları neticesinde ortaya çıktı.

Bu komisyonun çalışmaları, takriben 3 sene gibi uzun bir süre sürdü. Bu çalışmalarla ilgili olarak, bazen ayda birkaç kez, sık sık Ankara’ya gidip geldiğimi hatırlıyorum.

Bu komisyon idare kaynaklı herhangi bir tercih ve talimat ile karşılaşmaksızın, bu çalışmalarını yürüttü ve tamamladı. Komisyonun çalışmalarını, herhangi bir müdahale olmaksızın, yapmış olması bence çok mühim.

Diğer kanunların nasıl hazırlandığını bilmiyorum ama, 1995 KHK’ları, genel olarak Türkiye’de kanunların hazırlanış tarzından tamamen farklı bir anlayış ve yapı ile hazırlandı. Bence, komisyonun bu çalışmaları, mevzuat düzenlemelerinin nasıl yapılması gerektiğine dair belki bir örnek niteliğinde oldu.

Buna mukabil 6769 sayılı SMK’nın hazırlanmasında öyle bir yol takip edilmedi. 6769 sayılı Kanun’un politik talimatlar ve tercihler doğrultusunda yapıldığı anlaşılıyor. O kadar ki, kanunun madde adedinin dahi politik olarak verilen talimatlar doğrultusunda saptanmış olduğu söyleniyor, fakat tam olarak bilemiyorum tabii. Buradan itibaren, 6769 sayılı kanunun yapılmasındaki büyük farklılık şu: Kanun İdare’nin, yani Türk Patent ve Marka Kurumu’nun, kendi öngördüğü ve kendi anlayışına uygun olan, kendisinin tatbik etmek istediği şekilde hazırlanmış oldu. Dolayısı ile idare/kurum bir nevi yürütmek istediği kanunu hazırlamış oldu, -ki, bunun en azından, ağızlardan düşmeyen, kuvvetler ayrılığı ilkesine taban tabana zıt bir durum olduğunu teslim etmek gerek. Kanun hazırlıkları esnasında kurumun daveti ile bizlerin de görüşü alındı. Bununla ilgili birkaç toplantı yapıldı. Kurumun hazırladığı tasarı üzerinden değerlendirme ve görüşler alındı. Bu görüşler neticesinde de birtakım hususların değiştiğini hatırlıyorum fakat bunlar daha ziyade detay nitelikte değişikliklerdi. Temel olarak kurumun kendi tercihlerinin ötesinde, kanunun müesseseleri açısından idarenin tercihlerinden farklı olan bir önerinin kabul edilip uygulandığını hatırlamıyorum.

Dolayısı ile 6769 ile KHK’ların arasında hazırlanma süreçleri ve metotları arasında çok ciddi farklar var. Şahsen ben KHK’ların hazırlanma metodunun daha doğru olduğunu düşünüyorum.

Ayrıca, 6769 sayılı Kanunun çok süratle hazırlandığını da belirtmek lazım. Politik olarak belirlenen, zaman hedefi baskısı nedeni ile olsa gerek, kanunun birtakım eksiklikleri var, bence en mühim eksikliklerinden biri gerekçesinin olmaması. Halen kullanılan gerekçe, 6769 sayılı kanundan evvel hazırlanan bir kanun taslağının gerekçesidir. Bir ihtimal verilen zaman sürecinde ancak kanunun kendisi yapılabildi ve de, biliyorsunuz, parlamentodaki durum itibariyle de süratle kanun geçirildi. Nitekim metinlerin hazırlanmasında, birtakım tercihlerde çok münakaşa edilecek hususlar var, şimdi burada bunların hepsine girecek zamanımız yok, ama hakikaten anlaşılmayan şeyler var.   Örnek olarak: mecburi lisans talebinin patent tescil edilmeden evvel, patent başvuruları için de yapılabilmesi hususu getirildi yeni kanunda. Gerekçede bu düzenlemenin niçin getirildiği ve ne etki yapmasının beklendiğine dair bildiğim kadarı ile hiçbir açıklama ve bilgi yok. Örnekleri çoğaltmak mümkün: Biyoteknoloji temelli buluşlar, second medical use, kamu destekli projelerde çalışan buluşları, geleneksel ürün adı ve bununla bağlantılı olarak Türk Patent ve Marka Kurumu’nun kendisini, bir nevi, “regulatory authority” olarak konumlandırması gibi.

Bence mühim diğer bir örnek de, vekillik mesleği ile ilgili. Mesleğin kanun temelinde oluşturulacak ve bağımsız olan bir yapı altında organize edilmesi fikri ortaya atıldı ancak kabul görmedi ve İdare’nin tercihi doğrultusunda, mesleğin kurum çatısı altında organize edilmesi kabul edildi. Bugün bu tercih neticesinde, resmi olarak, mesleği temsil ve organize eden bağımsız bir kuruluş olmadığından, diğer Avrupa ülkelerindeki mesleki kuruluşların tepe kuruluşu olan ANIPA’da (eski adıyla CNIPA), Türkiye’deki vekilleri temsilen katılan bir kuruluş yoktur ve de olamamaktadır. Nitekim, bu tercihin neticesi olarak, kurumdan ayrı olarak TOBB nezdindeki sektör meclisi, meslek olarak vekilleri temsil etme görevini kendisine bahşetmiş görünmektedir. Dolayısı ile, bu tercihler neticesinde, ileride, sektör meclisi de vekiller hakkında ayrıca profesyonel davranış kurallarını belirleyip, bunlar temelinde disiplin cezaları uygulamaya kalkar ise, ortada ciddi sonuçlar verebilecek bir iki başlılıkla karşılaşılacağı ortadadır. Kısacası belirtmek istediğim, mesleğin bütün unsurları ile ve bunların birbirleri ile münasebeti ile, bir bütünlük içinde ele alınarak organize edilmesi gereği hala ortada durmaktadır.



Ö.F- Sizinle yapılan bir söyleşide Fikri Mülkiyet derneklerine uzun yıllardır verdiğiniz katkı ve gençlere yaptığınız mihmandarlıktan bahsetmemek olmaz bence. Birçok Derneğin üyesisiniz ve AIPPI Türkiye’nin de kurucularındansınız.  AIPPI’nin Türkiye’de kurulması fikri nasıl filizlenip uygulamaya geçirildi ve siz burada nasıl bir rol üstlendiniz? Fikri Mülkiyet Derneklerinin ülkemizde aldığı yol ve daha nelerin yapılması gerektiği hakkındaki fikirlerinizi öğrenebilir miyiz?

A.D.- Burada çok fazla söylenecek bir şey yok aslında. İstanbul’da yapılan bir toplantıya katılan AIPPI’nin o zamanki genel sekreteri, AIPPI’nin faaliyetlerini anlattı ve Türkiye’de mesleki bir örgütlenmenin doğru olacağı istikametinde görüş verdi. Oradan itibaren de katılanların ortak görüşüne bağlı olarak AIPPI’nin Türkiye Grubu’nun kurulmasına karar verildi. Bu grup daha sonra faaliyetini daha örgütlü bir çerçevede devam ettirmek amacıyla derneğin kurulmasına karar verdi. AIPPI Türkiye grubunun ve daha sonra derneğin kurulması, meslektaşlar arasında ortaklaşa alınan kararlar ile gerçekleşti.

Dolayısı ile AIPPI Türkiye Grubunun ve de derneğin temeli, hatta, var olma nedeni, bir kere Türkiye’de mesleği icra edenlerin patent ve marka vekili olarak adetlerinin nispeten yüksek olması. İkincisi de Türkiye’de bildiğim kadarı ile o zaman PEM vardı, fakat PEM’de o zaman çok aktif değildi galiba. Onun dışında da meslek ile ilgili hiçbir yapılanma olmadığından bunun bir ihtiyaç olduğu tespit edildi. AIPPI’nin kuruluşunun arkasında bu ortak tespit ve karar yatar.

AIPPI’nin kurulmasında ben de yer aldım, benim de fikrimi sordular. Hasbel kader, birinci başkanı oldum ve iki dönem başkanlık yaptıktan sonra başkanlığı devrettim. AIPPI’nin kuruluşunda benim, diğer meslektaşlardan farklı ve daha fazla bir katkım olduğunu söylemek biraz zor. Yukarıda belirttiğim gibi meslektaşlarımızın ortak olarak aldığı bir karar neticesinde dernek kuruldu ve bir şekilde de, gene herkesin katkısı ve çalışması ile,  dernek, ciddi bir organizasyon ve etkinlik seviyesine geldi. Bu nedenle derneğin meslektaşlar arasında bir çekim gücü olduğunu görüyoruz bugün. Nitekim, benim zamanımda dernek üyesi yanılmıyorsam 130-140 kişi civarında idi şimdi 200’leri geçmiş durumda. Bu tabii çok memnuniyet verici bir şey. Ancak bunun böyle olmasının arkasında yatan neden, daha evvel de belirtmiş olduğum gibi “tahsil için niye Cenevre’ye gittiniz” diye sorduğunuz sorunun cevabı yatar: “mümkün olduğunca geniş bilgiyi, mümkün olduğunca kaynağından, temin etmek”. Bunun aynen Türkiye’deki meslek kuruluşları içinde geçerli olduğu düşüncesindeyim. Sebebi çok basit, çünkü Türkiye’de maalesef fikri mülkiyet ile ilgili bir eğitim verilmiyor. Bu eğitim ne vekillere doğru dürüst veriliyor, ne avukatlara doğru dürüst veriliyor, ne de özellikle çalışanlara, yani idari nitelikte iş yapan (formalities officers denilen) çalışanlara veriliyor. Organize ve devamlılık gösteren eğitim eksikliği nedeniyle herkes hasbel kader bir şekilde bu bilgileri kendi imkânları ile ve ilgi duyduğu kadarı ile edinmeye çalışıyor.

Yukarıda da belirttiğim gibi, bizim ilk başladığımız zamanlarda çok ciddi yayın eksikliği vardı, yani konu ile pek kimsenin ilgilendiği yoktu, dolayısı ile Meslek ile ilgili bilginin ve tecrübenin bir şekilde ülkeye aktarılması gerektiği ortada olduğundan, derneğin faaliyetlerine bu anlayış ile girmek istedim. Dernek bu perspektif ve anlayışı yansıtacak şekilde faaliyetini sürdürüyor ve mümkün olduğu kadar yurt dışı çalışmalarına aktif olarak katılmaya çalışılıyor. Şahsen bunun çok büyük bir öğrenme vasıtası olduğunu düşünüyorum. Dolayısı ile derneğin faaliyetlerinden itibaren ortaya çıkan, bir şekilde ülke dışında oluşan meslek ile ilgili bilginin ve de tecrübenin bir yerde ülkeye aktarılması oluyor. Ülke dışındaki profesyonel dernekleri, ben de biraz bu gözle görüyorum, çünkü maalesef Türkiye’de bu ihtiyacı karşılayacak bir yapılanma şu anda yok. Temennimiz bir gün olması, ancak maalesef yok. Nitekim aynı şekilde FICPI de, biliyorsunuz FICPI’nin de Türk grubu oluşturuldu, fakat o nispeten küçük bir grup olarak kaldı. Bilindiği gibi, AIPPI’nin dışında bir de PEM var. PEM’in de başında senelerdir Uğur Yalçıner Bey var, sağ olsun o uğraşıyor. Meslek ile ilgili bu derneklerin etkinliği bence mesleğe yaptıkları bilgi ve tecrübe katkısına bağlı. AIPPI’nin en önemli özelliği de bu galiba, çünkü uluslararası olarak çok ciddi bir bilgi ve tecrübe birikimi var.  AIPPI’nin bu bilgi ve tecrübesi devamlı taze tutuluyor ve yenileniyor. Bütün bu bilgi ve tecrübenin ülkemizdeki meslektaşlara yansıması bence mesleğe etkinlik ve derinlik katıyor.

En azından küresel alanda Türk Grubu bu nedenle ciddi bir oyuncu haline geldi. Nitekim AIPPI Türkiye grubunun ve derneğinin faaliyetleri ve gelmiş olduğu etkinlik ve yetkinlik düzeyi, örnek olarak diğer ülkelere de gösteriliyor, en azından mesleki yapılanmalarının gerekli olduğu düşünülen ülkelere. Şahsen, derneğin faaliyetlerini, bu açıdan mesleki olarak zenginleştirici olduğunu düşünüyorum.

Ayrıca, bilindiği üzere AIPPI, fikri mülkiyet konusunda dünyadaki en büyük ve en etkin mesleki grup ve derneklerden birisi olduğu için, sizin de uluslararası olarak bir davranış ve iletişim tarzını belirlemeniz ve onu da uygulamanız gerekiyor. Yani bir şekilde oyunun parçası haline gelmeniz lazım ve o oyunu da oynamanız lazım, ama o oyunda oynayabilecek derecede de bilgi ve yetkinlik seviyesine ulaşmanız lazım. Kuruluşundan çok uzun bir süre geçmemesine rağmen, zannediyorum, biz dernek olarak, o seviyeye gelmiş bulunuyoruz. Derneğin, çalışmalarını devamlılık ve üyelerin geniş katkısı ile yürütmesi bizler için haliyle çok memnuniyet verici.

Çalışmalardaki devamlılık ve üyelerin aktif katkısı, fikri mülkiyet hususunda AIPPI Türkiye Grubu’nun ve de derneğin, bir forum/platform fonksiyonu kazandığının göstergesi kanımca. Aslında bu forum/platform olma fonksiyonu, derneğin kuruluşundan beri en mühim hedeflerinden birisiydi. Hali ile, bu platformun canlılığı ve enerjisi mesleğin ve fikri mülkiyet konusunun derinlik kazanmasına da ciddi bir katkı yaptığı düşüncesindeyim.



Ö.F.- Aslına bakarsanız Fikri Mülkiyet mevzusu bir yana benim sizinle ilgili en merak ettiğim konu sanata olan ilginiz. Yüz yüze gelip hasbıhal etme imkanımızın olmadığı şu günlerde, Söyleşiyoruz merak ettiğim bu konuyu size sorabilmem için harika bir fırsat oldu diyebilirim!. Yıllar evvel bir dergide “Sanatçılar ve Koleksiyonerleri” gibi bir konsept içinde, benim de işlerini pek çok sevdiğim, Sn. Alev Gözonar ile birlikte yapılmış kısa bir röportajınızı hatırlıyorum. Sonraki yıllarda  sizin ve ofisinizin birçok sanat etkinliğine-sergiye sponsor olduğunuzu da gördüm. Hatta son hatırladığım sponsorluklardan biri, yanılıyorsam beni düzeltin lütfen, Karaköy’de Galata Rum Okulu binasında gerçekleşen bir sergiydi. (Base olabilir mi?) Bu konuda sizin ve ofisinizin duruşunu nasıl anlatırsınız? Hangi sanatlar ve sanatta hangi dönemler daha çok ilginizi çekiyor? Siz de sanatın herhangi bir dalıyla uğraşıyor musunuz? Sevdiğiniz eserler ve sanatçılar kimlerdir ve hangi sanat etkinliklerini takip edersiniz? Ve sizce sanat insana neden lazım?

A.D.- Takdir edersiniz ki bu, profesyonel çalışma alanının dışında olan bir konu oluyor, tamamen şahsi tercihler temelinde oluşan bir uğraşı.

Şimdi, “hangi sanat türlerini tercih edersiniz” dendiğinde, buna cevap vermekte zorlanıyorum biraz doğrusunu isterseniz. Örneğin, görsel veya plastik sanatlar hali ile insanı etkiliyor. Ancak etkiliyor dendiği zaman, bu da şahsi bir şey. Eninde sonunda eserin size hitap etmesiyle ilgili izafi bir durum. Nasıl ki,  bana hitap eden bir eser, sizin için hiçbir şey ifade etmeyebilir, veya tersi. Dolayısı ile sanat bana göre tamamen sübjektif tercihlere ve etkilere bağlı olan bir konu.

Benim sanat ile olan ilgim, eserin bana hitap etmesi ile bağlantılı oluyor. Hatta, genelde tercihlerimizi yaparken biz karım ile birlikte ortak hareket ediyoruz diyebilirim. Bize sübjektif olarak hitap eden bir eser ilgimizi çekiyor. Ama onun dışında, sanatı bir yatırım aracı olarak görenlerin de olduğunu ve tercihlerini biraz da modaya bağlı olarak yaptıklarını biliyorum. Bizim böyle bir durumumuz yok, tam tersi, bizim tercihlerimiz tamamen modadan bağlantısız.  Bizim için sanata yaklaşım tamamen sübjektif olarak, şu veya bu çalışmanın bize hitap etmesi ile ilgili ve tercihlerimizi de bu temelde yapıyoruz. Yani, tercihimizi yaparken, hiçbir zaman bunun aynı zamanda bir yatırım gözlüğü ile yapılmadığını belirtmem gerekir. Dolayısı ile bizim sanat ile olan münasebetimiz, tamamen şahsi tercihler doğrultusunda, moda yok farz edilerek ve de yatırım gözlüklerinin hiç olmadığı bir anlayış içinde oluyor. Hepsi bu kadar. Nasıl ki, bütün çiçekler güzeldir de, size göre bir çiçek, bana göre bir başka çiçek daha güzeldir ve tercih sebebidir. Bunun gibi bir şey. Her ne kadar sanat ile ilgili bazı kitaplar okuduysam da, özellikle modern sanat için geçerli olarak, neyin, nereden itibaren sanat olarak addedilmesi gerektiğini de doğrusunu isterseniz her zaman bilemiyorum. Ama bildiğim bir şey var, gördüğüm bir şeyi beğenip beğenmediğimi ve bana hitap edip etmediğini, benim üstümde etki yapıp yapmadığını biliyorum ve ona göre de karar veriyorum. Uzun lafın kısası, siz bir eserle her gün sabahtan akşama kadar yaşayabiliyorsanız, üstelikte bu beraberlik keyifli bir beraberlik ise, o zaman eser kendi kendini seçmiş oluyor, benim bakış açımla. Onun dışında çok meşhurdur, eserleri şu kadar para eder, şu kadar dolar eder denilen bazı sanatkârların eserlerini de doğrusunu isterseniz bedava verseniz odama koymam, o da ayrı mesele. Dolayısı ile pek fazla söylenecek bir şey yok burada. Şahsi tercihler doğrultusunda oluştuğundan başka.

“Hangi türleri seviyorsunuz” sorusuna gelince de, aslında galiba resim olarak “abstre” çalışmaları daha çok seviyorum, zannediyorum karım da benimle aynı fikirde. Örneğin, Klee, Miro, Fontana, Fahrinüssa Zeyd gibi. Ayrıca Tingely’nin çıkma motor ve mekanik parçalarla yaptığı hareketli/hareketsiz eserlerini severim. Mesela, “Naif” türünü severim, iyi bir naif çalışma çok güzel olabilir. Hiç rastladınız mı bilmiyorum, mesela Güney Amerika’da ve Balkanlar’da yapılan naif çalışmalar var, hakikaten çok güzeller, ama bunların adı sanı genelde bilinmez.

Alev Gözonar’ın eserleriyle aynen yukarıda belirttiğim şekilde bir ilişkimiz var. Kendisinin birçok eseri, hem evde, hem işyerinde, bizim günlük yaşamımızın bir parçası olmuş durumda. Alev Hanım, karımın ve benim, sevdiğimiz ve takdir ettiğimiz bir insan ve sanatçı. Kendisine de söyledim, bence, çalışmalarının bir bölümünün, eski Anadolu ve İstanbul mozaik sanatının yeni ve modern malzeme ile ve anlayışla sürdürülmesiyle ilgili olduğu görüşündeyim.

Mesela benim sanat babında ilgili alanımdan bir tanesi mimaridir. Mimarinin çok ehemmiyetli olduğunu düşünürüm. Temelinde mimari, sizin her gün içinde yaşadığınız alanın, yani içinde hareket ettiğiniz çevrenin oluşmasını organize ediyor. Dolayısı ile mimari, bir nevi çevrenizin estetik açıdan güzel ve de aynı zamanda fonksiyonel olmasını sağlıyor. İnsanın içinde yaşadığı çevre, güzel ve fonksiyonel olunca da biraz hayata bakış açısı da değişiyor sanki, en azından daha neşeli, daha güler yüzlü, daha pozitif oluyor diye düşünüyorum. Onun için de mimari, benim için mühim alanlardan bir tanesi.

Diğer bir alan da belki sinema mesela, onu da oldukça takip ettiğimi söyleyebilirim. Bir zamanlar ediyordum, şimdi daha az takip ediyorum.

Arada ne tür faaliyetler yaparsınız derseniz, benim aslında bol bol fotoğraf çekmek dışında bir sanat faaliyetim yok. Kaldı ki, yaptığım şekliyle fotoğraf çekmenin de bir sanat faaliyeti olduğunu düşünmüyorum.



Ö.F.- Günümüzün realitesi gereği bu soruyu sormadan olmuyor maalesef; pandemi sürecini nasıl yaşıyorsunuz? Neler değişti, dönüştü sizin için pandemiyle birlikte?  

A.D.- Pandemi sürecini doğrusunu isterseniz sıkıntı ile geçirdik ve halen de geçiriyoruz, dünyanın en keyifli süreci değil hali ile, ama bir yerde de bizim hem profesyonel olarak hem özel olarak davranışlarımızı kalıcı olarak değiştirdi galiba.

Profesyonel anlamda pandemi bir şekilde, bizim için zorlayıcı ve itici bir sebep oldu diyebilirim. Tereddüt ettiğimiz birtakım şeyleri yapmak mecburiyetinde kaldık ve bunların da profesyonel olarak yazıhaneye etkisinin oldukça başarılı olduğunu söyleyebilirim. En azından dijital dönüşümün sağlanması açısından, kağıtsız ofisin gerçekleştirilmesi açısından ve bütün bunların hiçbir aksaklık yaşanmadan ve hiçbir kesinti yaşanmadan, evden çalışma ile sürdürülebilir bir hale gelmesi açısından bize çok büyük tecrübeler kazandırdı. Bu açıdan pandeminin etkisi müspet oldu denilebilir.

Şahsi açıdan bakarsanız, sıkıntılı bir süreç olduğu ortada. Bir yerde insanın hareketlerinin kısıtlı kaldığı bir süreçti. Ne yapabileceği biraz insanın kendisine kalmış bir şey. En azından benim için faydalı oldu, çünkü okuma imkânını bulamadığım bazı kitapları okuma fırsatını buldum, ilgi duyduğum alanlara biraz bakma imkânım oldu. Tabii benim bir de eskiden kalma bir hobim vardı, gemi maketi yapardım, elimde bir tane eski bir gemi maketi vardı, epey hırpalanmış durumda idi, ilk pandemi döneminde o gemi maketimi yeniledim. Bunların dışında pek söylenecek bir şey bulamıyorum.



Ö.F- IPR Gezgini okurları/takipçileri arasında mısınız diye merak ediyorum. Siteyi takip etme fırsatınız olmuşsa bu konuda neler düşünüyorsunuz ve sizce daha başka neler yapabiliriz, bize tavsiyeleriniz olur mu?    

A.D.- Doğrusunu isterseniz IPR Gezgini’ni her zaman okumuyorum. Çünkü her şeyi okumak imkânı maalesef olmuyor, okunacak o kadar çok şey var ki. Hepimizin problemi de sanırım aynı. Ara ara okuduğum şeyler oluyor, fakat devamlı izlediğim bir yayın değil maalesef. Niçin değil derseniz onun da sebebi şöyle söylenebilir, ki, bu belki aynı zamanda bir öneri olarak da kabul edilebilir. Basit bir gözlem olarak, biz, mesela, ülkemizdeki güncel gelişmeleri veya ülkemizde enteresan bir karar çıktığı zaman veya bir durum olduğu zaman, onu bir şekilde hep yabancı kanallardan öğreniyoruz. Biliyorsunuz Lexology var, ILO var, hukuk yayınları yapan kanallar var Mondaq gibi, onlardan öğreniyoruz. Halbuki bence bunun mümkün olduğunca yerli olarak yapılabilmesi iyi olurdu. Ancak bunun dışında Türkiye’deki gelişmeleri, mesela enteresan kararları, varsa enteresan münakaşaları, bir şekilde çözülmesi gereken konuların temel olarak ele alındığı münakaşaları, genel olarak IPR Gezgini’nde her zaman bulamıyorsunuz. Yani, devamlı el altında tutulup da, bugün neler olmuş bir bakayım şuraya dediğiniz zaman başvurabileceğiniz, ortak referans teşkil eden bir kaynak yok ortada Türkiye özeline ilişkin. Olmadığı için de tabii ara ara gidip bakıyor insanlar, enteresan bir şey varsa ve kendilerine enteresan gelen yayını okuyorlar, benim de durumum biraz öyle.

Bunu öneri olarak kabul edebilirsiniz, IPR Gezgini, Türkiye’deki gelişmelerin,  hukuk alanında veya özellikle patent alanında yansıtıldığı ve devamlılık arz eden bir araç haline getirilebilirse, belki çekiciliği artar. Öyle bir referans noktası oluşturulabilirse bence ilginç olur ve çok da sorunu çözer diye düşünürüm, örneğin, markalar hususunda alınmış YİDK kararları, patentler hususunda alınmış mahkeme kararları gibi. Bunların ele alınması, bir şekilde yansıtılması iyi olur. Ama bu nasıl yapılabilir, bilemiyorum. Çünkü herkes genelde kararlarını kendine tutuyor ve bunları uluslararası alanlarda yayınlamayı tercih ediyor. Tabii ki bunun yapılabilmesi, temelde herkesin aynı görüşte birleşmesine bağlı. Mümkün olur mu bilemiyorum.



Aydın Bey’e bize ayırdığı vakit ve verdiği samimi yanıtlar için çok teşekkür ediyor, meslek yaşamında kutlanacak daha nice uzun yıllar diliyoruz. Bu söyleşi bize fikri mülkiyetin geçmiş 50 yılı hakkında güzel bir perspektif çizdiği gibi keyifli de oldu kanaatindeyiz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Takipte kalın!

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

KİTAP TANITIMI: “FİKRİ MÜLKİYET YAZILARI I – MÜTALAALARIM (2001-2020)”

Doç. Dr. Cahit Suluk’un 2001-2020 dönemine mütalaarından oluşan “FİKRİ MÜLKİYET YAZILARI I” adlı eser Seçkin Yayınlarından çıktı. Eserde telif, marka ve patent gibi konulara ilişkin somut olaylara hukuki çözümler getirilmiştir.

Kitap hakkındaki yayın bilgilerinin https://www.seckin.com.tr/kitap/881245335 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Eser yayınevince aşağıdaki cümlelerle tanıtılmıştır:

“Akademik çalışmalarda soyutlamaya gidilir. Bir genelleme yapmak gerekirse bu çalışmalar yapılırken tümden gelim yöntemi izlenir. Oysa hukuki problemler, insan hayatının karmaşasından doğar. Bu yüzden kitap ve makale gibi fikri ürünlerde hukuki problemlere doğrudan cevaplar bulunamaz. Mütalaa ve bilirkişi raporu gibi metinlerde ise somut olaylara özgü sonuçlara ulaşılır. Başka bir deyişle bu metinler, soyut bilginin somutlaşmış halleridir.

Bu eser de; yazarın 2001-2020 yılları arasında kaleme aldığı mütalaalarından oluşmaktadır. “Fikir ve Sanat Eserleri”, “Marka”, “Patent ve Faydalı Model”, “Tasarım” ve “Haksız Rekabet” olmak üzere beş başlıkta toparlanan mütalaalara aslına sadık kalınarak yer verilmiştir. Mütalaanın sonuna da o olaya özgü Yargıtay kararları işlenerek, okuyucunun somut olaya ilişkin mütalaadaki gerekçe ve sonuçlarla Yargıtay kararını karşılaştırma imkânı sağlanmıştır.”

Kitap şu bölümlerden oluşuyor:

  • TELİF
  • MARKA
  • PATENT VE FAYDALI MODEL
  • TASARIM
  • HAKSIZ REKABET

Kitabın konu ile ilgilenen herkese faydalı olmasını temenni ediyoruz.

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ # V – 4 Haziran’da Sizlerle – Av. MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ – FİKRİ MÜLKİYET İLE GEÇEN 50 YIL!

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Haziran ayı konuğu fikri haklar dünyamızın duayen isimlerinden Av. MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ olacak. Söyleşimizi yaparken öğrendik ki Aydın Bey, Haziran 2021’de fikri mülkiyet alanında 50. çalışma yılını dolduruyormuş. 50 yıl bir ömür demek! Böyle önemli bir yıldönümünde kendisi ile söyleşme fırsatı bulmaktan mutlu olduğumuzu belirtmek isteriz.

Mehmet Nazım Aydın DERİŞ’in, IPR Gezgini adına Özlem FÜTMAN’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi 4 Haziran Cuma günü yayında olacak!

Aydın Bey kendisiyle yaptığımız söyleşide hem sorularımıza içtenlikle yanıt verdi, hem de bize fikri mülkiyetin son 50 yılının genel bir resmini çizdi. Kendisine verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 4 Haziran Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

NFT VE TELİF HAKKI

Son zamanlarda adını iyice duymaya başladığımız Non-fungible token’lar (NFT), aslında bir süredir herkesin peşinde koştuğu kripto paralardan bir diğeri. 2009 yılında Satoshi Nakamoto’nun oluşturduğu Bitcoin ile yükselerek daha da ünlenen kripto paralar, aslında ilk olarak 1983 yılında Amerikalı kriptograf David Chaum’un ecash adını verdiği elektronik bir kripto-para birimi tasarlaması ile ortaya çıktı. Günümüzde popülaritesi giderek artan bu para biriminin hâlâ diğer ödeme biçimlerine göre nispeten yeni olması nedeniyle bu konuya ilişkin hukuki sorunlar da güncelliğini koruyor. Diğer kripto paralara göre farklı bir özelliği olan NFT’ler ise, bu farklılıkları nedeniyle diğer sanal para birimlerinin aksine telif hakkının sınırlarına girmiş durumdalar.

NFT, adından da çıkarılabileceği üzere eşi benzeri olmayan, değiştirilemez sanal bir jetondur. Diğer tokenlar bu jetonun yerine geçemez. Non-fungible tokens, esasında Ethereum blok zincirinin bir parçası olup, diğer blok zincirlerinin de NFT’lerin kendi versiyonlarını geliştirmesi mümkündür.[1]

NFT’nin telif hakkı ile bağlantısı ise bu token üzerine işlenen grafikler üzerindendir. NFT, yukarıdaki tanımda da belirtildiği üzere blok zinciri ile korunan dijital birimlerdir. NFT satın alan biri tamamen dijital bir şey elde eder, bu elde edilen veri birçok şey olabilir. Satın alan, atılan ilk tweet’in dijital parmak izi veya bir gif almış olabileceği gibi kaynağı doğrulanmış olan orijinal bir performans sanatının videosunu da almış olabilirler.[2] Görüldüğü üzere, NFT’lerin üzerine telif hakkına tabi bazı sanat eserleri de işlenebilmektedir. Bu bağlamda, NFT’nin telif hakkı ile ilişkisinde iki soru söz konusu olmaktadır: NFT’lerin içerdiği bu dijital veriler söz konusu eserin telif hakkını ihlal eder mi ve NFT’lerin kendisi telif hakkına tabi olabilir mi?

Bu soruların cevabını vermek için NFT’nin özüne dönmek gerekiyor, yukarıda bahsedildiği üzere tamamen dijital olan bu jetonların üzerine genelde söz konusu video, görüntü yahut bir başka verinin URL adresi işlenmektedir. Dolayısıyla telif hakkı ihlali ciddi bir şekilde gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, NFT’nin malikinin bu malikliğinin bazı sınırlamalarının olmasıdır. Üzerine işlenen veriyi herkes görebilse de, sahipliği size aittir, bu bağlamda söz konusu linkin erişimini kapatmanız mümkün olmayacaktır. Ayrıca söz konusu jetonu satın almanız, üzerine işlenen eserin telif hakkını size geçirmemektedir.[3] Üstelik yukarıda belirtildiği üzere isteyen herkes bir NFT yaratabileceği için, bir başkasına ait eserin bu şekilde satımı telif hakkı ihlali oluşmasına neden olmaktadır. NFT’lerin telif hakkı açısından oluşturduğu temel sorun da tamamen dijital sınırlar içerisinde gerçekleşen bu yaratım sürecinin denetlenmesinin zorluğu nedeniyle herhangi bir eserin telif hakkının kolayca ihlal edilebilmesi. Fakat henüz bu tür telif hakkı ihlalleri için engelleyici veya kısıtlayıcı bir hüküm veya içtihat bulunmadığından söz konusu problemlerin nasıl çözüleceğine dair kesin bir kanı olmadığı gibi, endişeler de büyümektedir. Bu endişelerle ilgili ilginç bir örnek ünlü film yapımcısı ve oyuncu William Shatner’dir. 2020 yılında kendi kariyerini ele alan bir NFT serisi çıkaran Shatner, bu NFT’lerin satımı sonucu ciddi miktarda para kazandı. Fakat içinde bulunduğumuz yılın Mart ayında attığı bir tweet ile NFT’ler hakkında endişeleri olduğunu dile getirerek, telif hakkı ile korunan, yüklediği resim ve tweetler gibi içeriklerin çalınarak token haline getirilip izin alınmaksızın satılmasından duyduğu rahatsızlığı belirtti.

Elbette sadece bu örneklerden yola çıkarak NFT kavramının tamamen telif hakkını ihlal eden bir oluşum olduğu söylenemez. Blockchain teknolojisinin beraberinde getirdiği avantajlardan biri telif hakkı sahibinin kim olduğunun belirlenebilmesi ve orijinal yaratıcıya ilişkin kayıtların korunmasıdır.[4] Üstelik NFT platformu sanatçılara eserlerini tanıtmak için yeni bir ortam yarattığı gibi telif hakkı sahipliği için kanıt da teşkil etmektedir. Bu tür orijinal eserlerin benzersiz dijital kopyaları gittikçe artmakta ve yeni bir sanat formunun oluşmasına neden olmaktadır. Pek çok farklı dalda görmeye başladığımız NFT’ler bu açıdan telif hakkının genişlemesi açısından da önemlidir. Örneğin yakın zamanda Gucci’nin oluşturduğu, fiziki olarak bulunmayan, NFT formundaki bir çanta açık arttırmaya çıkarılarak moda dünyasının da Blockchain sınırlarına girmesini sağlamıştır.

Söz konusu orijinal eserler de NFT’ler ile ilgili ikinci temel soruyu akla getirmektedir: Bir NFT telif hakkına tabi olabilir mi?

Bilindiği üzere bir eserin telif hakkına tabi olabilmesi için gerekli şartlardan biri orijinal ve özgün olması, bir başka eserden çalıntı olmamasıdır. NFT’lerde ise şimdiye kadar çoğunlukla başka kişilerin eserlerinin kayıtları işlenmiş veya sanatçılar kendi eserlerinin dijital kopyasını oluşturarak bunları NFT formatına sokmuştur. Dolayısıyla NFT’lerin telif hakkı ile bağlantısı şu ana kadar genellikle telif hakkının gerçek sahibinin belirlenmesi açısından ele alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir konu bir NFT satın alan kişinin, satım sözleşmesinde ayrıca taraflarca kararlaştırılmamış ise bu satım sözleşmesi ile kendiliğinden NFT üzerine işlenen eserin telif hakkının sahibi olmayacağıdır. Genel olarak NFT sahipliği, sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca söz konusu satım sözleşmesinde isteğe göre belirlenen hükümler çerçevesinde malike, eserin satın aldığı dijital kopyasının üzerinde haklar tanır. Bunun dışında genel olarak malik, satın aldığı jetonun üzerine işlenmiş olan eserin dijital kopyası üzerinde ticari amaçlı kullanmamak şartı ile münhasır olmayan bir kullanım hakkı elde etmektedir.[5] Söz konusu jetonu alan kişinin, NFT’nin üzerine işlenen verinin telif hakkını otomatik olarak alamaması dikkate alınacak olursa, her ne kadar eşi benzeri olmayan bu jetonların orijinal eser oldukları savunması yapılabilse de doğrudan bu dijital eşyanın kendisinin telif hakkının alınabileceği söylenemez. Telif hakkı, ancak bir NFT’nin üzerine telif hakkına tabi bir eserin işlenmesi ile konuya dâhil olmaktadır.

Sonuç olarak, NFT hâlen daha fikrî mülkiyet hukukunda yeri sağlam olmayan bir kavramdır. Bir yandan telif hakkının gerçek sahibinin izinin sürülerek bu hakkın korunabilmesi açısından oldukça yararlı olması, fakat diğer yandan isteyen herkesin bir NFT yapabilmesi, özellikle başka kişilerin eserlerinin veya sosyal medyada yayınladıkları çeşitli verilerin söz konusu kişilerden izin alınmaksızın bu yapım sürecinde kullanılabilmesi ve ciddi telif hakkı ihlallerine ön ayak olması sebebi ile NFT’nin telif hakkı konusunda nerede durduğu bir süre daha tartışılacak gibi görünüyor.

Deniz KARAGÖZ

Mayıs 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

[2] https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

[3] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[4] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[5] https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma



KAYNAKÇA

(1) Mitchell Clark, “NFTs, explained”,

https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

(2) Ryan W.  McBride/Siles K. Alexander, “Non-Fungible Tokens Force a Copyright Reckoning”, https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

(3)  Jonathan Bailey, “NFTs and Copyright”, 

https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

(4) Awani Kelkar, “Non-Fungible Tokens and Copyright Law: A ‘Nifty’ Dilemma”, https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

SÖYLEŞİYORUZ #IV – MEHMET KAAN DERİCİOĞLU BİZLERLE!

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı soylesiyoruz.jpeg


“Söyleşiyoruz” serisinin Mayıs ayı söyleşisiyle tekrar karşınızdayız.

Konuğumuz Türk fikri haklar camiasının duayen isimlerinden MEHMET KAAN DERİCİOĞLU!


Kaan Bey fikri haklar alanında 1960’lı yıllardan başlayan büyük bir tecrübe ve bilgi birikimine sahip ve bu birikimi aktarma konusunda da büyük emek veriyor. Kendisiyle yüz yüze sohbet şansı elde etmiş herkes Kaan Bey’in fikri haklar alanında konuşmaktan ne derecede zevk aldığının farkındadır. Kaan Bey’in deneyimini ve alana olan tutkusunu IPR Gezgini okurlarına da yansıtmak istedik, kendisine söyleşi önerimizi götürdük ve kendisi bizi geri çevirmedi.

Kaan Bey’e kendisi ile söyleşi yapma teklifimizi ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlıyoruz. Bugünkü söyleşide IPR Gezgini adına soruları Önder Erol ÜNSAL yöneltecek.



Kaan Bey, 1964 yılından beri, yani 2021 yılından geriye baktığımızda yaklaşık 60 yıldır fikri haklar camiasının içindesiniz. Bu neredeyse bir ömür demek ve bizlere inanılmaz geliyor. Fikri haklar alanına nasıl girdiniz, sektörden ayrılmayı, başka bir işle uğraşmayı hiç düşünmediniz mi, alana adanmışlığınız nereden kaynaklanıyor sorularının yanıtlarını da içerecek biçimde, bizlere biraz kendinizden, yaşam öykünüzden, zevklerinizden bahsedebilir misiniz?

Öncelikle belirteyim. Zaman o kadar dolu dolu ve hızlı geçti ki, bu kadar yılın nasıl geçtiği, bir film şeridi gibi hafızalarımızda yer alıyor.

1946 yılında İktisat ve Ticaret Vekaleti Sınai Mülkiyet Müdürlüğü’nde göreve başlayan ve emekli olana kadar Fikri Haklar konusunun içinde fiilen yer alan Rahmetli Babamız Hayri Dericioğlu’nun çırağı olarak işe başlamak büyük mutluluktu. Sınai Haklar konusunda öğrendiğimiz her şey, Hayri Dericioğlu’nun engin bilgisinden, sabırla çalışmasından ve ustalığından kaynaklanmış ve bizlere bu işi sevdirmiştir. Yazdığı kitapları ve yayınlanmış onlarca makalesi, günlük yazıları bizlere kılavuz olmuştur.

İlk yıllarda yapılacak iş sayısı çok az olmasına rağmen sektörden ayrılmayı düşünmediğimizi söyleyebilirim. O yıllarda bürokraside işler çok zordu. Ankara’da işleri olan bazı büyük şirketlerin temsilciliğini geçici bir süre için yaptığımızı bir istisna olarak belirtebiliriz.

İş sayısı çok az olmasına rağmen iş gelmesini beklemek yerine, İstanbul, Bursa, Balıkesir, Manisa, İzmir, Denizli, Afyon, Eskişehir, Antalya, Adana, Gaziantep illerindeki iş sahiplerini ziyaret ederek hizmetleri müşterilere götürerek uygulama yaptık. En yoğun iş ortamı İstanbul olduğu için, her hafta bir veya iki günü İstanbul’daki müşterilerimize ayırdık. Bu iş yapış yöntemi müşterilerde bilinçlenmeyi sağladı.

Alana adanmışlığın kaynağına ilişkin soruyu, yaşadığımız bazı sıkıntıları ve bunları çözmek için kişisel çabalarımızın bir kısmını anlatarak yanıtlamak istiyorum. 

1960 ve 1970’li yıllar, marka sayısının az olduğu fakat artmaya başladığı yıllardı. Bu artışın nedeni, 12.03.1965 tarihinde 551 sayılı Markalar Kanunu’nun yürürlüğe girmesi oldu. Aslında TBMM ne verilen tasarıda yer alan çağdaş hükümlerin birçoğunun Kanun metninden çıkarıldığı bu Kanun metni, eski Nizamnameden sonra marka konusuna gene de ivme kazandırdı.

Marka taleplerinin artması ve bazı kamu kurumlarının tescilli markayı zorunlu kılması, marka seçimini zorlaştırmıştı. Hangi markalar tescilli? Bu marka tescil edilebilir mi? gibi sorular nedeniyle, özel bir marka fihristi yapmaya karar verdik ve ilk aşamada, ilk harflerine göre her harf için ayrı defterler tutarak bütün markaları yazdık. 1995 ten önceki marka tescillerinde Nice sınıfları yer almadığı için, yaklaşık 60 binden çok önceki marka tescillerinin sınıflandırmasını yaptık. Bu defterler daha sonraki yıllarda Türkiye’nin ilk marka veri tabanını olan Maraş’ı oluşturmamızı ve uygulamamızı sağladı. 

Armut dibine düşermiş, sürekli okuyan ve yazan bir babanın çocuğu olarak, ben de sürekli okuyup yazmayı yaşam tarzı olarak seçtim. Kendi alanımda yazdığım kitaplar ve makaleler, verdiğim konferanslar, yönettiğim toplantılarda fikri haklar alanındaki bilgi açığını kapatmaya çalıştım. Birçok Holding, Şirket ve Üniversitelerde, fikri haklar ve özellikle patent konusunda alt yapı oluşturdum ve uygulamalı eğitim sundum. Üç patenti olan bir değerli şirketimizin 7000 patente ulaşımında katkım olduğunu sanıyorum. Üniversiteler ve kuruluşlarda verdiğim dersler ve eğitimler sırasında, konunun anlaşılması için bir BULUŞLAR ve PATENT SERGİSİ oluşturdum. “Siz De Buluş Yapabilirsiniz” başlığı ile sunduğum ve yüzlerce buluş ve patent örneğini içeren bu sergi bu günlerde bile ilgi çekebiliyor.

Yaşam öyküm için “her günümün fikri haklar ile dolu geçtiğini ve sürdüğünü” söyleyebilirim.


Yaklaşık 60 yıldır fikri haklar dünyasının içinde olmak Türkiye Cumhuriyeti tarihinde yürürlükte kalmış tüm fikri haklar mevzuatının canlı tanığı ve uygulayıcısı olmak anlamına geliyor. Sorunun yanıtının çok uzun olacağını tahmin etmekle birlikte, dilediğiniz şekilde özetleyerek, bizlere 1960’lardan bugüne mevzuat ve uygulamada gözlemlediğiniz ilerlemeyi ve/veya duraksamaları, eğer varsa, ilişkilendirdiğiniz temel kırılma noktaları çerçevesinde aktarabilir misiniz? 

Türkiye’de fikri haklar alanı her dönem zorluk yaşamıştır.  Bu zorluğun toplumun büyük kesiminin konunun önemini fark edememesinden kaynaklandığını sanıyorum. Türkiye’nin kalkınmasını istemeyen bazı kesimlerin lobi faaliyetlerinin de çok etkili olduğunu söylememiz yanlış olmaz.

1879 İhtira Beratı Kanunu’nun 116 yıl yaşaması ve kanunlaşamadığı için Kanun Hükmünde Kararname ile değişebilmesi; 1965 Markalar Kanunu Tasarısının TBMM de görüşülürken çağdaş denilebilecek hükümlerin tasarıdan çıkarılması; 1941 yılında Sayın Prof. Dr. Ernst Hirsch tarafından yazılan, o zamanın milletvekili Sayın Halide Edip Adıvar’ın özel çabaları ile 1952 yılında kanunlaşan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu yerine, yeni çağdaş bir kanunun hazırlanamaması; Paris Sözleşmesi’nin temel hükümlerine ve kurucu üyesi olduğumuz Avrupa Patenti Sözleşmesi’ne çok geç katılmamız;  PLT gibi bazı önemli uluslararası andlaşmanın henüz onaylanmaması, vb. konular kırılma noktaları için örnekler olabilir.

Türkiye toplumunun fikri haklar alanındaki isteksizliği, mevzuatın yenilenememesine ve Türk Sanayisinin ve uluslararası ilişkilerin olumsuz etkilenmesine yol açmıştır. Özel sektörü harekete geçirmek için sivil toplum kuruluşlarında çeşitli toplantılar yapılması planlamış ve uygulanmıştır.  Devlet Planlama Teşkilatı bünyesinde düzenlenen Kalkınma Planı çalışmalarına katılım ve ayrıntılı raporlar hazırlanması, DPT Yönetimini de harekete geçirmiş, Türk Patent Enstitüsü Kuruluş Kanunu ile Patent Kanun Tasarılarının hazırlanması için Özel İhtisas Komisyonu kurulmasını sağlanmıştır.  İhtira Beratı Kanunu gibi çok eski bir Kanunun yeni metninin hazırlanmasını sağlayan Komisyonun Raportörü ve Başkan Vekili olmak benim için büyük mutluluk olmuştur. 

Altıncı Kalkınma Planı Bilim Araştırma ve Teknoloji Ana Planı Özel İhtisas Komisyonu’nda, Raportörlüğünü yaptığım, Sınai Mülkiyet Alt Komisyonu olarak başlayan çalışmalar, Yedinci ve Sekizinci Kalkınma Planlarında bağımsız Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu’na dönüştü. Kanun Tasarısı Hazırlık Özel İhtisas Komisyonu çalışmaları tamamlanmasına ve taslaklar oluşmasına rağmen bu metinler TBMM ‘den geçemedi.  Avrupa Birliği ile ilişkiler nedeniyle Patent Kanunu Tasarısı ve diğer sınai hak konuları Kanun Hükmünde Kararnameler olarak 1995 yılında gerçekleşti.

1995 yılında Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik olduktan sonra, buluş faaliyetlerinde artış zayıf olmuş ve 2006 yılına kadar Türkiye’de verilen yerli patent sayısı 100’den az olarak gerçekleşmiştir. 2019 yılında verilen 2003 adet yerli patent sayısı, Fransa, İngiltere, Birleşik Devletler ve Almanya’nın 1800’lü yıllarında verilen patent sayıları kadardır. 

Türkiye’de patent başvurularının uzun yıllardır yeterli sayıya ulaşamaması, bu konudaki gelişmenin başlamadığının ve duraksamanın devam ettiğinin göstergesidir.  Üzülerek söyleyebilirim, buluşlar ve patent konusundaki, Türkiye’nin bu sayısal fakirliğini Türk insanı bilmiyor.

Mevzuattaki en büyük eksiklik, değerli milletvekillerimizin hiçbir dönemde fikri haklar alanı ile ilgili Kanun Tasarılarını desteklememeleridir. 1965 Markalar Kanunu bazı değerli milletvekillerimiz tarafından hazırlanmış bir istisnadır. 2016 yılında kabul edilen Sınai Mülkiyet Kanunu bir başka istisnadır, ancak kabul edildiği günden beri ne zaman yenileneceği konuşulmaktadır.   


Sizin mesleğe ilk başladığınız yıllarda sınai mülkiyet haklarının tescil otoritesi Bakanlık bünyesinde bir Daire idi sanırım. O daire zaman içerisinde evrilerek Türk Patent ve Marka Kurumu adlı büyük bir kurum haline geldi. O dönemdeki yapı ile Kurum’un şu andaki halini kıyaslamanızı ve bizlere o dönemde devletteki fikri haklar yapısından bahsetmenizi rica edeceğiz.

1957 yılında Sanayi Vekâletinin kuruluşu ile bağımsız bir müdürlük haline gelen Sınai Mülkiyet Müdürlüğü, kadrosu 10 kişiden az, küçük bir müdürlüktü. Bu durum 1964 yılında da aynı idi.  Daha sonraki yıllarda idari yapı Sınai Mülkiyet Dairesi Başkanlığı olarak değişti.  Daire Başkanlığı döneminde yaklaşık 50 personeli olan, son yıllarına kadar hukukçusu ve mühendisi olmayan, bir yapı söz konusu idi.

1994 yılında Türk Patent Enstitüsü kuruldu ve 2017 yılında Türk Patent ve Marka Kurumu olarak adı değiştirildi.   Bugünkü durum ile önceki yapı arasında gerek idari ve gerekse yasal yapı bakımından çok fazla fark bulunmaktadır. Daire Başkanlığı döneminde yaklaşık 50 personeli olan bir yapı bugün çok değişti ve gelişti.  Ulusal yasal düzenlemeler ile, PLT hariç, uluslararası andlaşmalar onaylandı. WIPO tarafından açıklanan son göstergelere göre Türk Patent bünyesinde, patent incelemeci olarak, 118 mühendis görev yapıyor.  


Patent ve marka vekilleri dünyasında zamanda yolculuk yaparsak, 1960’lardan günümüze kısa analiziniz nasıl olur? Mevcut sınav sistemini, disiplin yönetmeliğini, mesleki kuralları nasıl değerlendiriyorsunuz? Her şey yolunda mı ve iyi yolda mı gidiyoruz yahut eğer varsa, sorunlu alanlar nelerdir sizce? Mesleğin duayenlerinden birisi olarak tabloyu patent ve marka vekilliği mesleği bağlamında nasıl görüyorsunuz?

1871 Alameti Farika Nizamnamesinin Yedinci Maddesi’nde, 1879 İhtira Beratı Kanunu’nun Altıncı Maddesi’nde ve 1965 Markalar Kanunu’nun 25. ve 29. maddelerinde “vekil” ve “vekâletname” den söz edilmektedir. 1965 Markalar Kanunu’nun 42. maddesinde Türkiye’de ikametgâhı olmayanlar için vekil tayini zorunluluk olarak belirtilmiştir.

1994 yılı öncesinde Patent ve Marka Vekilliği Mesleği ile ilgili özel bir yasal düzenleme olmadığı için, vekillerle ilgili hükümlerin Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdi ile ilgili olduğu düşünülmüştür.  

544 sayılı KHK ile Türk Patent Enstitüsü kurulduğu zaman ilk yasal hükümler, 30. madde ile oluşmuştur. 2015 ve 2017 yıllarında yayınlanan iki Yönetmelik vekillik yapacakların niteliklerini belirlemiş ve yeterlilik sınavını düzenlemiştir.  6/11/2003 tarihli ve 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunu’nun 30 ve 30A maddeleri ile Patent ve Marka Vekilleri yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Önceki yıllarda yayınlanan iki Yönetmelik 7.4.2021 tarihinde yeniden düzenlenmiştir. Gerek 5000 sayılı Kanun ve gerekse 7.4.2021 tarihli Yönetmelik, sınav, sicil ve disiplin konularında düzenleyici hükümler içermektedir. 

Ancak vekillerin talebi, birçok ülkede olduğu gibi, Patent ve Marka Vekillerinin bir Birlik olarak kendi mesleklerini kendilerinin yönetmesidir. Patent ve Marka Vekillerinin gelecek planlarının bu yönde olacağı açıktır.

Patent ve Marka Vekilliği Mesleğinde günümüzün en büyük sorunu, yeterlilik almamış vekil olmayanların bu meslekteki yasa dışı faaliyetleridir.  Yasa dışı faaliyetlerden her kesim zarar gördüğü için işbirliği yapılmasının zorunlu olduğunu düşünüyorum. Uzun yıllardır bu meslekte olan biri olarak işbirliği ile bu sorunun çözüleceğini düşünüyorum.

“Nasıl yapıyorlar” için birçok örnek var. Bunlardan biri: Ticaret unvanında patent bürosu veya benzeri bir ifade yazan bir limited şirket kuruluyor. Vekil olmayan bir ortak bu şirketin müdürü oluyor. Daha sonra “……. Patent Bürosu … Şirketi Müdürü” gibi unvan kullanılarak iş yapılıyor. İş yapılırken mutlaka bir vekil ile de işbirliği yapılıp vekilin adı kullanılıyor.


Fikri haklar ve koruması sizce günümüzde Türkiye’de hak ettiği değeri görüyor mu, yoksa sadece kağıt üzerinde veya söylem düzeyinde mi önemseniyor? Sizce bu alandaki önemli eksiklikler nelerdir ve halk veya ticaret dünyası bu hakların önemini içselleştirmiş durumda mı? Meslek hayatınızın başlangıcında müvekkillerinizden aldığınız reaksiyonlarla, şu an aldığınız reaksiyonlar arasında bir fark var mı?

Bu sorunun yanıtını verebilmek için bazı somut örnekleri dile getirmek gerektiğini düşünüyorum. Örneğin şu sorular önemli; Türkiye İnovasyon Endeksi’nde, Rekabet Gücü Endeksi’nde, patent başvuru sıralamasında kaçıncı sırada? Yabancılar Türkiye’den patent alıyorlar mı? Türkiye’nin ihracat birim fiyatı (Kg/$) ne kadardır? Vb.

Türkiye’nin sıralamaları: inovasyon endeksi 51., rekabet gücü 52., patent başvurusu (yerli + yurt dışına yapılan) 22., ilk sekiz ülkenin diğer ülkelere yaptığı 724784 patent başvurusundan alınan pay 11155 (%0.01), İhracat birim fiyatı 1.4 (Kg/$).

Yukarıdaki değerler, nüfusu 83,43 milyon olan Türkiye’nin fikri haklar alanında ve özellikle patent sisteminde hak ettiği değeri görüp görmediği hakkında fikir vermektedir.   Örneğin, Türkiye’den ihracat yapılırken patentli ürünleri ihraç edenlerin birim fiyatı 3 kat, özgün endüstriyel tasarımlı ürünlerin 2,6 kat, yüksek teknolojili ürünlerde 11 kat artacağı konusunda somut veriler vardır. (Bakınız: TTGV Yayınları)

Bazı bilgilerin kâğıt üzerinde ve söylem düzeyinde kalmaması için anlamlarının açıklanması gerekiyor. Örneğin, Türkiye’de 2019 yılında 118 patent incelemecinin incelediği bir yıllık patent başvuru sayısı 4508. Bu durumda her incelemeci tarafından incelenen yıllık başvuru sayısı 38 ve aylık başvuru sayısı sadece 3 adet oluyor. WIPO göstergelerinde Türkiye’de bekleyen başvurusu sayısı 21750 (Tablo A44) olarak açıklanmıştır. 

(İlk dört ülkenin incelenen ve bekleyen başvuru sayıları, bilgi için burada sunulmaktadır: Çin 1056375/992,227, ABD 895388/1059541, Japonya 226441/904,906, Kore 170160/354,302)   

Türkiye’deki en önemli eksikliğin fikri haklar konusuna ve özellikle Ar-Ge’ye, yatırım yapılmamasıdır. Türkiye 83,43 milyon nüfusu ve üretim potansiyeli ile büyük bir ülkedir. Bazı Avrupa ülkelerinin nüfusları (milyon): İsveç 10, Norveç 5,35, Hollanda 17,32, İsviçre 8,57, İspanya 47,68, Avusturya 8,8 ile, karşılaştırıldığında Türkiye’nin büyüklüğü ortaya çıkmaktadır.  Buluş yapılması ve yapılan buluşlara patent alınması Türkiye’de bir kültür olarak maalesef oluşmamıştır.  

Fikri haklar alanında dile getirilmesi en büyük eksiklik, doğru kavramlardır. Doğru bilinen yanlışlar, fikri haklar alanında çok yaygın ve uygulamada kişilere zarar da verebiliyor. Kişilere bu kavram yanlış dediğiniz zaman gereksiz eleştiri olarak algılanabiliyor.

Birçok ülkedeki uygulamaların aksine “Türkiye’de neden patent numarası verilmiyor” dediğiniz zaman, “başvuru numarasındaki yıl ile numara arasındaki (/) ‘ı kaldırmak yetmiyor mu” yanıtını alabiliyorsunuz. ABD, Kanada, Birleşik Krallık ve daha birçok ülkede niçin patent numarası veriliyor? Bu soruyu yanıtlamak gerekiyor. Patent sisteminde iki önemli numara vardır. Yıl ile başvuru sayısını arada (/) ile gösteren başvuru numarası ve kaçıncı patentin verildiğini gösteren patent numarası.  Örneğin 2020/01990 başvuru numarası ve                    TR 2020/01990 rüçhan numarasıdır. Başvuru numarası her yıl kaç başvuru yapıldığını ve patent numarası ilgili ülkede, ilk patent verilmeye başlanılan tarihten itibaren kaçıncı patentin verildiğini gösterir. Her başvuruya patent verilmediği için (/) kaldırılarak yapılan (202001990) numaralamada araştırma yapmak zordur.  ABD den alınan aşağıdaki örnekte başvuru ve patent numarası görülmektedir.

Günümüzde en çok konuşulan konulardan biri, bir Türk şirketinin 1,8 milyar dolara bir Amerikan şirketi tarafından satın alınmasıdır. Söz konusu Amerikan şirketinin 662 patentine karşılık Türk şirketinin patenti yoktur.  Çok başarılı satış işlemini, know-how olarak açıklamak mümkün olabilir. Eğer patentleri de olsa idi, belki de daha fazla değere satışı mümkün olabilecekti. 

Geçmiş yıllarda müşterilerimizden en çok şikâyet aldığımız konu işlemlerin çok gecikmesi idi.  Bazı konularda zaman sınırını ortadan kaldıran çevrimiçi uygulamalar iyice yerleşti ve benimsendi. Bu olay, gecikme nedeniyle olan şikayetlerin azalmasına yol açtı.  Örneğin; patent, marka, endüstriyel tasarım başvurularının bütün aşamalarını internet ortamında görmeniz ve incelemeniz mümkün. Müşteriler de bizler gibi internet ortamına girerek bilgilere ulaşabiliyor ve yorum talep ediyor.  Bazı ülkelerde uygulanan, ek bir ücret yatırılarak daha hızlı işlem yapılmasını talep edenler oluyor.  TÜRKPATENT’in çevrimiçi ortamı ile EPO, WIPO, EUIPO, USPTO çevrimiçi ortamları karşılaştırıldığında, söz konusu ofislerin ortamlarının Türkiye’ye göre daha müşteri odaklı olduğu görülüyor. A.B.D.’nde patent vekilliği yapan bir arkadaşımızın sözü bu konuyu doğruluyor: Göreve yeni başlayan Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisi Başkanı, “müşteri veli nimetimizdir” ifadesini kullanmış. Bunu gerçekleştirmek için, yaklaşık 8000 patent incelemeci çalıştırılıyor.


Birikimlerinizi aktarmayı, ders vermeyi, kitaplar yazmayı ve gençleri fikri haklar alanında bilinçlendirmeyi önemli bir uğraş olarak benimsediğinizi biliyoruz. Fikri haklar eğitimi ve yazınının önemi hakkında neler söylemek istersiniz.

Fikri haklar eğitimi herkes için önemli ve gerekli. İster öğrenci, ister iş insanı, ister emekli olsun herkes eser oluşturabilir, küçük de olsa bir işletme kurabilir, bir işletmeye ortak olabilir. Bu yapılarda eser, ticaret unvanı, alan adı, marka, tasarım, buluş konuları gündeme geldiğinde, bazı ön bilgilere mutlaka ihtiyaç olacaktır. Bu konudaki ön bilgiler herkese kendi mesleki eğitimleri sırasında verilebilirse, kişilerin davranışları değişecek ve hangi kaynağa bakacaklarını hatırlayabileceklerdir.  

Üniversitelerimizde her ders dönemi başında yapmaya çalıştığım bir anket olan “buluş, tasarım, eser, vb. fikir ürünleri konusunda üç soru sorunuz” konusu, üniversite 3. veya 4. sınıf öğrencilerinin konuya ilişkin bilgi düzeylerini açıklamaktadır. Sorularda genellikle eser, patent, endüstriyel tasarım ve markanın birbirleriyle karıştırıldıkları gözleniyor.  Öğrencilerin büyük çoğunluğu, Türkiye’den patent alınınca bütün ülkelerde korunuyor, sanıyor. Uzun yıllardır süren üniversite deneyimim, kavramları mutlaka örnekler vererek anlatmak gerektiğini bana öğretmiştir.

Türk toplumu az okuyan bir toplum. Yazın konusunda, okuduklarımızın kısa haber özetleri halinde haber yapılmasını tercih ediyorum. Zaman buldukça sosyal medyada bu tür haberler yapmaya çalışıyorum. Bir buluş öyküsü yerine, bir buluştan nasıl para kazanmış, daha çok ilgi çekiyor.


Türk ticari hayatının merkezi tartışmasız biçimde İstanbul; ancak siz meslek hayatınız boyunca Ankara’da kaldınız ve çalıştığınız şirketin merkezi de hep Ankara’daydı. Neden Ankara? İşleri İstanbul’a taşımayı hiç düşünmediniz mi?

Ailem Üsküdarlı. Ankara’ya yerleştikleri için, Ankara’nın tercih edilmesini doğal karşılıyorum.  Ankara’nın başkent oluşu, ilgili Bakanlığın Ankara’da oluşu kararı etkilemiş olabilir. Ticaret yaşamının merkezi İstanbul olduğu için müşteri ziyaretleri için uzun yıllar her hafta bir veya iki gün İstanbul’a gidiş söz konusu olmuştur. Mimar Sinan, Bilgi ve İstanbul Teknik Üniversiteleri’nde ders verirken bir süre İstanbul’da yaşadım. Ankara’da yaşamın daha kolay olduğu kesin.  Bugün, İstanbul’da evden çalışan ekibimiz var.   


Hoş sohbetinizi ve eğlenceli anılarınızı ben çok iyi biliyorum. Meslek hayatınızdan gülerek hatırladığınız anıların sayısının çok olduğunu tahmin etmekle birlikte, sizde en çok iz bırakan bir veya birkaç mesleki anınızı bizimle paylaşabilir misiniz?

Anımsadığım bazı olayları sunmaya çalışacağım.

Diyarbakır’dan gelen bir müşterimiz kolonya üretimi için çok renkli kutular yaptırmış. Çok masraf yaptığı kesin. Ancak kutudaki marka bir başkası adına tescilli. İki seçeneği var. Ya önceki markayı satın alacak ya da kutuları iptal ederek yeni markalı kutular ürettirecek.  Kişiye bunu söylemek çok zor. “Ankara’da bir başka işiniz varsa onu halledin, siz dönünceye kadar biz gerekli hazırlıkları yapalım” dedim. Diyarbakır’daki baskıyı yapan matbaacıyı aradım. Mevcut baskıları bozmadan üzerinde değişiklik yapılabileceğini öğrendikten sonra, markanın başına G ve sonuna Ü harfi ekleyip ekleyemeyeceğini sordum. Mümkün olduğu anlaşılınca, değerli müşterimizin markası ÖZGÜL iken GÖZGÜLÜ oldu.

Kişisel girişim olarak çamaşır suyu üretmek isteyen değerli müşterimizin tescil ettirmek istediği markadan daha çok ambalaj şekli önemli idi. Getirdiği örneği gördükten sonra, en yakın marketten X markalı bir çamaşır suyu alınmasını istedim. Sanırım pazarda en çok satan çamaşır suyu ambalajı ile değerli müşterimizin tescil istediği markadaki ambalaj aynı idi. Bunun mümkün olmadığını anlatmak biraz değil epey zor oldu.

Soyadları aynı olan iki ayrı kişi, çok farklı konularda aynı markanın tescil sahipleri. 1986 yılında tescil alan marka sahibinin yetkilisi ihtarname göndererek, müvekkilinin soyadı olan markanın tescilli olduğu 1986 yılından beri kullanıldığını belirterek kullanıma son verilmesini talep etmiş. Kullanıma son verilmesi için ileri sürülen bütün somut kanıtları da belirtmiş. Konuyu inceledikten sonra, somut kanıtların tümü için aynı düşüncelerde olunduğu, 1976 yılından beri tescilli olan söz konusu markada öncelik hakları bulunduğu, 1986 yılından beri tescilli olan sonraki markanın kullanımına son verilmesi gerektiği … ihtarnameye yanıt olarak iletilmiştir.

Yazılacak çok fazla anı var. Çok ilginç olan bir markayı da anlatarak bu konuyu kapatmak istiyorum. İstanbul Eminönü semtinde bir üretici toz deterjan için marka tescili talep etmişti. Marka OWO idi ve dikdörtgen kutu üzerinde sunulmuştu. Kutuyu ters çevirince OMO olduğu ve bu markanın tescil edilemeyeceğini söylediğim zaman, “lütfen ters çevirmeyin” ifadesini kutu üzerine yazacaklarını söylemişlerdi.   


IPR Gezgini’ni takip ediyor musunuz? Sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına katkısını olumlu veya olumsuz yönleriyle değerlendirebilir misiniz? Bizlere kendimizi geliştirmemiz için önerileriniz olur mu?

IPR Gezgini’nin her sayısı yayınlanınca öncelikle baktığım bir yayın oldu. Sitenin fikri haklar konusuna olumlu katkıları olduğu kesin. Kişisel görüşümün kanıtı olarak, önerilerime göre verilen Sertaç Köksaldı Başarı Ödülü gösterilebilir. IPR Gezgini’nin en önemli katkısı, bazı yeni konuların veya yargı kararlarının ayrıntılı olarak işlenmesidir. Bazı fikri hak konularında yalnız IPR Gezgini’nde doyurucu bilgi var.  Genç yazarlara yazı yazmak fırsatı vermeniz çok olumlu. Yayınlarımdaki kaynaklar arasında mutlaka IPR Gezgini’ni belirtiyorum.

Genelde merak edilen ve az işlenen konulara yer vermeniz çok olumlu ve öğretici. Özellikle bilgisayar yazılımları, bilgisayar programları, ara yüzler, yapay zekâ, makine öğrenimi, internet alan adı anlaşmazlıkları, ticaret sırları, haksız rekabet, patent sisteminde teknoloji transferi ve ticarileştirme, lisans sistemi, vb. konular ilgi çekecektir.   


Kaan Bey, son olarak geçen ay öğrendiğimde beni gülümseten bir konuyu paylaşarak, sizden görüşünüzü öğrenmek istiyorum. 2014 yılında sizden tamamen habersiz biçimde bir konuşmanızın kaydı kullanılarak bir rap albümünün introsu hazırlanıyor, YouTube linkini aşağıda paylaşıyorum. Bunu seneler sonra tesadüfen fark edenler oluyor ve konu size ulaşıyor. Bunu dinleyince fikri haklar alanında çalışan bir kişi olarak neler hissettiniz, kariyerimin ilerleyen yıllarında Rap yıldızı da oldum dediniz mi?

Bir rap şarkısını dilemem için kayıt bana sunulduğu zaman kimin söylediğini ve neden bana dinletmek istediklerini anlamamıştım. Bir konferanstan alınmış kendi sesimi duyunca çok şaşırdım ve ilk tepkim “Böyle bir şey olamaz neden yapmışlar!” oldu. Tekrar dinledikten sonra, konferansta söylediklerimi karıştırmış olduklarını anladım. Bern Sözleşmesinde Victor Hugo ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda Halide Edip Adıvar’ın katkılarını anlatmıştım. Aslında bu konuda deneyimim vardı. Canlı yayın yapılan bir televizyon programında sanatçıdan bir şarkı istemiştim. Saz ekibi şarkının notalarını bulup çalmışlar ve sanatçı yerine bana söyletmişlerdi.  Haber verselerdi daha düzgün bir kayıt olabilirdi. Sonuçta bir rap şarkısında da yer almış oldum.  



Kaan Bey’e bize ayırdığı zaman ve verdiği samimi yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz. Fikri haklar dünyamızda geçmişten günümüze doğru yaptığımız yolculuk hepimiz için bilgilendirici ve bir o kadar da keyifli oldu umuyoruz ki.

Söyleşiyoruz’un sonraki konuğuyla yapılan şöyleşi de çok ilginizi çekecek. Görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

KİTAP TANITIMI: “DOLAYLI PATENT İHLALİ”

Dr. Öğretim Üyesi Pelin Karaaslan tarafından kaleme alınan “Dolaylı Patent İhlali” adlı kitap, Seçkin Yayıncılık tarafından Mayıs 2021 tarihinde yayımlanmıştır.

Kitap hakkındaki yayın bilgilerinin https://www.seckin.com.tr/kitap/176966391# bağlantısından görülmesi mümkündür.


Patent, yalnızca hak sahibine değil, aynı zamanda toplumun bütününe yarar sağlayan bir sistem üzerine kurulu olduğundan, etkin bir şekilde korunmayı hak etmektedir. Patentli buluşun üçüncü kişilerce dolaylı olarak kullanılmasının yasaklanması da bu hakedişi karşılamak üzere kanun koyucu tarafından öngörülmüş bir tedbirdir. Ancak bu tedbirin düzenlendiği Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 86. maddesi gerek koşulları gerekse de kanun sistematiği içerisindeki yeri ve öngördüğü hukuki sonuçlar bakımından tartışılması gereken pek çok soru barındırmaktadır. “Dolaylı Patent İhlali” adlı bu kitapta, söz konusu sorulara cevap aranmaktadır.

İfade edilen amaç doğrultusunda, patentli buluşun üçüncü kişilerce dolaylı kullanımı ve bu kullanım nedeniyle ortaya çıkan “dolaylı patent ihlali” konusu kitapta üç ana başlık altında ele alınmaktadır:

Çalışmanın birinci bölümünde, “patentli buluş” kavramı ve patentli buluş üzerinde patent sahibine tanınan inhisari kullanım yetkilerinin kapsam ve sınırları açıklanmaktadır. Bu konuda yapılan tespitler önemlidir; zira Sınai Mülkiyet Kanunu m. 86 hükmünde düzenlenen önleme hakkının uygulama koşullarına ve önleme hakkına riayet edilmemesi neticesinde ortaya çıkan dolaylı patent ihlaline ilişkin pek çok mesele, birinci bölümde ortaya konulacak olan kullanım yetkileri ve sınırları ile ilintilidir.

Patentli buluşun üçüncü kişilerce dolaylı olarak kullanılmasının önlenebilmesinin objektif ve sübjektif koşullarının ele alındığı kısım, çalışmanın ikinci bölümüdür. Söz konusu koşullar, teori ve uygulamaya dair pek çok soru barındırmaktadır. Tüm bu sorular yanıtlanırken, önleme hakkına ilişkin hükmün yasada düzenleniş şeklinin, amacının ve hukuki mahiyetinin gözetilmesi önem arz etmektedir. Bu nedenle ikinci bölüme başlarken bu hususlara da yer verilmiştir.

Çalışmanın ikinci bölümü esas olarak yalnızca Sınai Mülkiyet Kanunu m. 86 hükmünün uygulama koşulları üzerine yoğunlaşırken, üçüncü yani son bölüm, bu hüküm kapsamında düzenlenen önleme hakkına riayet edilmemesi ve dolaylı kullanım fiilinin gerçekleşmesi halinde izlenecek yolu ve bu bağlamda karşılaşılan sorunları ele almaktadır. Dolaylı kullanım fiilinin gerçekleşmesi bu çalışma kapsamında “dolaylı patent ihlali” şeklinde ifade edilmektedir. Dolaylı patent ihlalinden bahsedilebilmesi için dolaylı kullanım fiili sonrasında patent hakkının doğrudan ihlalinin gerekip gerekmediği (doğrudan patent ihlali ile dolayı patent ihlali arasındaki bağlılık ilişkisi) üçüncü bölümde ele alınması gereken meselelerin başında gelmektedir. Zira bu sorunun cevabı, dolaylı patent ihlalinin hukuki niteliğini ve buna bağlanan sonuçları da etkilemektedir. Buluşun dolaylı olarak kullanımı, Sınai Mülkiyet Kanunu’nda patent hakkına tecavüz teşkil ettiği belirtilen fiiller arasında açıkça yer almadığından, dolaylı patent ihlalinin hüküm ve sonuçları bakımından nasıl bir yol izlenmesi gerektiği, bu bölümde ele alınması öngörülen meselelerden bir diğeridir. Bu kapsamda ele alınacak tartışmalar ve yapılacak tespitler ışığında dolaylı patent ihlali halinde ileri sürülebilecek talepler incelenerek çalışma tamamlanmaktadır.


Kitaptaki ana konu başlıkları şu şekildedir:


Teori ve uygulamadaki büyük bir boşluğun doldurulmasına katkı sunmak amacıyla kaleme alınan kitabın, konu ile ilgilenen herkese faydalı olmasını temenni ediyoruz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ #IV – 21 Mayıs’ta Sizlerle – Konuğumuz MEHMET KAAN DERİCİOĞLU

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Mayıs ayı konuğu fikri haklar dünyamızın duayen isimlerinden MEHMET KAAN DERİCİOĞLU olacak. Mehmet Kaan DERİCİOĞLU’nun, IPR Gezgini adına Önder Erol ÜNSAL’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi 21 Mayıs Cuma günü yayında olacak!

Kaan Bey’e sorularımıza verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 21 Mayıs Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

COVİD-19 İNSANLIK DRAMININ ORTASINDA PATENT HAKLARI


Sitenin Notu: IPR Gezgini, fikri mülkiyet hakları konusunda yazı ilkelerine uygun olmak kaydıyla her görüşten yazılara açıktır ve fikir ve ifade özgürlüğünü temel politika olarak benimsemiştir. Bu yazı IPR Gezgini veya Editörler Kurulu’nun konu hakkındaki görüşlerini temsil etmemektedir ve yazarının bakış açısını yansıtmaktadır.



“İnsanı yaşat ki devlet yaşasın”

Şeyh EDEBALİ

“Güneşin patentini alabilir misiniz?”

Dr. Jonas SALK

Bu yazı aşağıda üç ana başlık altında belirtilen konuları inceleyecektir.

1. GİRİŞ

İnsanlık tarihi içindeki savaşlar ve salgınlardan COVİD-19 sürecine gelinen aşamada aşı, aşılanma dağılımlarını da ortaya koyarak salgın  sürecinin nasıl başladığı ve sonrasında dünyada yarattığı genel durum

2. GELİŞME

İnsanın hukuk metinleri karşısında en temel hakkı olan yaşam hakkı, sağlık hakkı ve bu konuda devletlere düşen yükümlülükler

3. SONUÇ

Devletlerin, kurumların yapabileceklerini yapmadıkları görüşü çerçevesinde  gelinen noktada alınabilecek acil önlemler ve çözümler konusunda kişisel görüşler ve öneriler.



Yaşamını sürdürebilmek için doğanın varlığına muhtaç olan insan, tarih boyunca bu varlığı acımasızca ve bencilce tüketerek, gücü daima elinde tutmaya uğraşmış ve paylaşımdan uzaklaşarak yeryüzündeki tüm kaynaklara sahip olma egosuyla ve büyük bir savurganlıkla bunları hızla tüketmiştir. Güç savaşları içinde savrulan insanlık kendi doğallığını kaybetmiş ve varlığını korumak gerekçesiyle kendi yarattığı savaşların neden olduğu dayanılmaz acı ve yıkımlar ile karşı karşıya kalmıştır.  Savaşlarda kaybedilen milyonlarca insanın yanı sıra, savaşın yarattığı açlık, hastalıklar ve savaşlar sebebiyle yayılan salgınlar yok oluşlara neden olmuştur. Tarih sahnesinde savaştan dönen askerler yanlarında sadece savaş alanlarında elde ettikleri acımasız zaferler, ganimetleri değil hastalıkları da ülkelerine taşımışlardır. Roma ordusu, milattan sonra 165 yılında Doğudan dönerken, 5 milyon insanın ölümüne neden olan bir salgın hastalığını da yanında getirmiştir. Bugünkü bilimin bilgisiyle bu hastalığın kızamık ya da çiçek olduğu öne sürülmektedir. Tarihteki ilk büyük pandemi “kara ölüm” adıyla bilinen 1346-1353 yılları arasında  Asya’ dan Avrupa’ ya yayılarak Avrupa nüfusunun yarısını yok eden vebadır. Moğol ordusu 1347’de Kırım’da bir Ceneviz ticaret merkezini kuşatmış ve vebalı cesetleri mancınıkla kentin içine atarak vebanın Çin’den tüm Avrupa’ya yayılmasına neden olmuştur 1.  Veba sadece 14. yüzyılda yaklaşık 200 milyon insanı yok etmiştir.  Bu büyük salgın Avrupa’nın sosyal temellerini de değiştirerek, Roma Katolik Kilisesinin büyük darbe almasına neden olmuştur. Kilisenin dini gücünü kullanarak başlattığı Haçlı Seferleri sırasında Orta Asya’dan gelen Moğolların, vebalı cesetleri bir savaş tekniği olarak kullanmaları nedeniyle Avrupa adeta Kara Ölüm’ e teslim olmuştur. Ne acıdır ki, bu dönemde Avrupa kendisi ile yüzleşememiş, bilakis ortaçağ karanlığı içinde Museviler, Müslümanlar, yabancılar, azınlıklar, yoksullar ve dilenciler büyük zulümlere uğramıştır. Yaşamın belirsizliği, insanın acıdan ve yokluktan düştüğü durum bir o kadar da kötülüklerin ve  zulümlerin tarihiyle yaşanmıştır. Veba dönemini en güzel anlatan eser Giovanni Boccaccio’ nun 1353 yılında yazdığı “Decameron” isimli başyapıtıdır 2.

14. yüzyılda, veba felaketine  tanıklık eden Avrupa, Rönesans döneminde yeni göç ve deniz ticareti yollarının bulunmasıyla Amerika kıtasına adımını attığı andan itibaren bu kıtanın kaynaklarını yağmalamak için harekete geçmiştir. Avrupalı askerlerin getirdiği çiçek mikrobu yüzünden Yeni Kıta’da yaşayan yerli İnka ve Aztek halkları, büyük bir kırıma uğrayarak adeta yok olmuştur. Sömürgeciliğin ilk örneğini sergileyen Hernan Cortes 3 yönetimindeki İspanyollar Amerika kıtasında 7 ila 18 milyon arasında olduğu tahmin edilen insanın hastalanıp ölmesine neden olmuştur 4.

28 Temmuz 1914 tarihinde başlayıp 11 Kasım 1918’de sona eren Avrupa merkezli Büyük Savaş’a (Harb-i Umumi, 2. Dünya Savaşı’na değin bu şekilde anılmıştır) doğu ve batı cephelerinde Birleşik Krallık orduları içinde savaşan Avustralya, Yeni Zelanda, Hindistan ve Afrika ülkelerinden gelenlerle birlikte 65 milyondan fazla asker katılmıştır. Bu savaş arkasında, resmî rakamlara göre, toplam 8.556.315 ölü, 21.219.452 yaralı ve 7.750.945 kayıp veya esir bırakmıştır 5.  A.B.D.’nin de 6 Nisan 1917 yılında Almanya’ya savaş ilan etmesinin sonuçları tüm dünyayı etkisi altına almıştır. Sanayi devrimi ve sömürgecilik sonrasında Avrupa merkezli güç mücadelesi Eski Kıta’nın çökmesine, imparatorlukların dağılmasına, savaşın yarattığı yıkım sonucunda açlık, salgın ve hastalıklar nedeniyle tüm cephelerde milyonlarca insanın ölümüne neden olmuştur.

Savaşın yarattığı acımasız tabloya “İspanyol gribi” adıyla bilinen tarihteki en büyük pandemi de eklenmiştir.  İnfluenza virüsünden kaynaklanan bu salgın Şubat 1918 – Nisan 1920 tarihleri arasında dünya nüfusunun yaklaşık üçte birini etkilemiştir. Üç dalga yapan pandemi iki yıl sürmüş ve virüsün ilk dalga sırasında geçirdiği bir mutasyonla başlayan ikinci dalga savaş nedeniyle yiyecek ve diğer kaynaklar konusunda zaten zorluk çeken Avrupa’da muazzam kayıplara neden olmuştur. İspanyol Gribi, o tarihte dünya nüfusunun üçte birini oluşturan 500 milyondan fazla kişiye bulaşırken 18 ay içinde 50 milyona yakın insanın yaşamına mal olmuştur 6. Bütün dünyayı kasıp kavuran İspanyol Gribi, o dönem düşünsel, edebiyat, resim alanında önemli birçok eserde de yer almıştır 7. 2. Dünya Savaşı sonrasında,  ikinci büyük grip dalgası Asya gribi olarak Çin’den başlamış ve 1957 – 1958 yılları arasında 1 milyondan fazla insanın ölümüne neden olmuştur.

Savaşların yarattığı yıkımlar, açlık, yokluk ve beraberinde ortaya çıkan kırımlardan, salgınlardan acı tecrübeler edinen insanlık, ancak bilimin ve uygar insan olabilme çabasının getirdiği katkılar sonucunda bu hastalıklarla baş edebilmeyi öğrenmiştir. Bilimin ışığında çalışan, mücadele eden insanların buluşlarıyla ortaya çıkan aşılar salgınlarla mücadele edebilmenin en önemli silahı olmuştur. İnsanoğlu bir yandan kendi yarattığı savaşlarla soyunu tüketirken, diğer yandan yine kendi bulduğu aşılarla varlığını devam ettirmenin yollarını inşa etmiştir.

Çin’in Hubei eyaleti Wuhan şehrinde 2019 yılı sonunda ortaya çıkan COVİD-19 hastalığı tüm dünyaya hızla yayılarak şu ana kadar 160 milyona yakın insanı etkilemiştir (tespit edilebilen resmi rakamlar bu satırların yazıldığı 07.05.2021 tarihinde 156 milyondur) . Maalesef üç milyon 272 bine yakın kişi bu hastalıktan kaybedilmiştir. Ülkemizde ise, devletin verdiği resmi rakamlara göre, vaka sayısı 5 milyona yaklaşmıştır (tespit edilebilen resmi rakamlar bu satırların yazıldığı 07.05.2021’ de 4.977.982 olarak ilan edilmiştir). Salgın, ülkemizde Sağlık Bakanlığı’nın ilan ettiği resmi rakamlara göre 42.197 insanımızın ölümüne neden olmuştur 8. Tüm dünya, COVİD-19 salgınıyla mücadele içindedir. Bu mücadeleye en büyük katkıyı cephenin en önünde yer alan doktorlar, sağlık çalışanları, laboratuvarlarda zamanla yarışan bilim insanları vermektedir. Gelişmiş ülkelerin laboratuvarlarında bilim insanları aşılar geliştirerek salgına çözüm aramaktadır.

Bilim ve tıp, savaşlarla yazılan insanlık tarihinin acı tablosunu insanların yaşam/a hakkı lehine değiştirmeye çalışmaktadır. İngiliz Doktor Edward JENNER’ in 1796 yılında 8 yaşındaki bir çocuğa deri altına enjekte ettiği materyal ile ilk aşılamayı yaptığı andan beri salgınlarla mücadelede aşıların rolü çok önemli olmuştur 9.  Çiçek hastalığından sadece 20. yüzyılda 300 milyon kişi ölmüş, hastalığa yakalananların önemli bir kısmında ciltte kalıcı izler oluşmuştur. Dünya Sağlık Örgütü’nün (DSÖ – İngilizce kısaltması WHO) 1966 yılında başlattığı aşı kampanyası sonucunda 1977 yılında dünyadan çiçek hastalığı silinmiştir. DSÖ’nün bir diğer hedefi olan çocuk felci aşısının en ücra köylerde bile uygulanmasıyla dünyada Afganistan ve Pakistan haricindeki tüm ülkelerden bu hastalık büyük bir başarı ile silinmiş durumdadır. DSÖ verilerine göre 1963’te kızamık her yıl 2 milyon 600 bin ölüme yol açarken, aşılama sayesinde 2000 – 2017 yılları arasında kızamıktan ölüm % 80 azalmıştır. Dünya genelinde 1980’de her 10 çocuktan sadece 3’ü aşılanırken bugün % 85’i aşı ile korunabilmektedir ve her yıl ortalama 3 milyon çocuğun hayatı kurtulmaktadır. Küresel boyutta ilk büyük salgın olarak addedilen  İspanyol Gribi salgınında 50 milyon insan yaşamını yitirmişken, 1957 yılındaki ikinci salgında ölüm oranının çok daha düşük olması geliştirilen aşılar, ilaçlar ve özellikle ikincil enfeksiyona (iltihap) karşı antibiyotikler ile mümkün olabilmiştir.

Aralık 2019’da ilan edilen ilk vakadan sonra tüm dünyaya hızla yayılan COVİD-19 pandemisini yenebilmek için çağımızın tüm teknolojik olanakları seferber edilmiş ve tarihte görülmemiş bir hızla geliştirilen aşılar birçok ülkede uygulanmaya başlanmıştır. COVİD-19 aşı uygulamalarıyla ilgili verilerin derlendiği ourworldindata internet sitesine göre, dünya genelinde 1,13 milyar dozdan fazla aşı yapılmış bulunmaktadır. Bu satırlar yazılırken, insanlık adeta yaşama tutunmak için aşı kuyruklarında beklemektedir. Ülkelerin nüfuslarına göre en az bir doz aşı alan kişi oranlarına bakıldığında İsrail aşılamada en başarılı ülke olarak görünmektedir, çünkü nüfusunun % 62,59’unu en az bir doz aşılamayı başarmıştır. İsrail’in ardından nüfus oranlarına göre en az bir doz aşılama yapabilmiş ülkeler sırasıyla İngiltere (% 51,46), Bahreyn (% 45,38), A.B.D. ( % 44,69), Şili, (% 43,44), Macaristan (% 43), Uruguay (% 34,95), Almanya (% 31. 3), Sırbistan (% 30,7), Fransa (% 24,64), Türkiye (% 17, 06), Hindistan (% 9,5) olarak verilebilir 10.  Ülkemizde 10.05.2021 tarihi itibarıyla 10.372.812 kişiye iki doz aşı uygulanabilmiş ve ancak nüfusumuzun % 12’sinin biraz üzerinde insan aşıya kavuşabilmiştir11. Bilim insanları, sürü bağışıklığının olabilmesi için ülke nüfusunun en azından % 60 – % 70 oranında iki doz aşılanması gerektiğini söylemektedir. Türkiye’de gelinen aşamada aşının herkese ne zaman ulaşacağı konusundaki belirsizlik sürmektedir. Aşıya ulaşamayan yoksul ülkelerin durumu ise bir felaket tablosu ortaya koymaktadır. Yoksullar ve yoksul ülkeler aşıya ulaşamamaktadır. Üretilen aşıların % 80’inden fazlasına gelişmiş ülkeler sahip olurken, yoksul ülkelerin aşıların  % 1’inin de altında (% 0,03) aşıya ulaşabilmesi eşitsizliktir. Aradaki bu inanılmaz büyük uçurum insanlık tarihi için kara ve acı bir tablodur. Dünya genelinde tüm ülkelerde, pandemiden en çok etkilenenler azınlıklar, göçmenler, yoksullar olup; sağlık sistemine ulaşmadaki eşitsizlikler, maalesef kaybedilen hasta sayısında belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Aşılara erişimde yaşanan küresel adaletsizlik, dünyayı bir “bağışıklık uçurumuyla” karşı karşıya bırakmaya aday görünmektedir. DSÖ Başkanı Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, 18 Ocak’ta yaptığı açıklamada, dünyada aşılara erişimdeki eşitsizliği vurgulayarak bir Afrika ülkesine yalnızca 25 doz aşı gönderildiğine dikkat çekmiş ve “açık konuşmam gerekiyor, dünya feci bir ahlaki başarısızlığın eşiğinde. Bu başarısızlığın bedeli de dünyanın en yoksul ülkelerinde insanların hayatıyla ödenecek ” demiştir. Aşılara ulaşmada,  ülkeler arasındaki gelir seviyelerine bağlı oluşan bu korkunç dengesizlik, insanların en temel hakkı olan “yaşam/a hakkı”nın karşısında aşıların fikri mülkiyet hakları kapsamında patentlerinin sorgulanmasına neden olmuştur. Aşıya ulaşamayan yoksul ülkeler lehine olmak üzere salgın süresince aşı patentleri konusunda DTÖ nezdinde, Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS) korumasının askıya alınması tartışmaya açılmıştır. Aslında insanlık “İnsanlar için yaşam/a hakkı mı üstün görülecektir yoksa mülkiyet hakları içerisinde kabul edilen patent hakları mı?” sorusuyla karşı karşıyadır denebilir.

Tarihte milyonlarca insanı etkileyen, bazılarını ömür boyu sakat bırakan çocuk felci hastalığının da etkeni bir virüstür ve bu hastalıkla bahşedebilmek ancak 1952 yılında Jonas Salk’ın bulduğu aşıyla mümkün olabilmiştir. 1957 yılına gelindiğinde, Salk’ın aşısı sayesinde, ABD’de görülen çocuk felci vakaları % 80-90 oranında azalmıştır Salk, bulduğu çocuk felci aşısı için patent almamıştır. Bir röportajında aşının patentinin kime ait olduğunu soran gazeteciye Salk  “İnsanlara derim. Bu aşının patenti yok. Güneşe patent çıkarabilir misiniz?” diye cevap vermiştir 12.

En Temel Hak Olan Yaşam/a Hakkı ve Bunun Uzantısı Olan Sağlık Hakkının Temel Hukuk Metinleri Bağlamında Değerlendirilmesi

İnsan varlığının somut tezahürü yaşamıdır. İnsan biyolojik ve toplumsal bir varlık olsa da, birey olarak kendine özgü kişiliği bulunmaktadır. Bu kişilik hem insani olarak (diğer bir deyişle madden varlığıyla) hem de hukuki (diğer bir deyişle diğer insanlar ve kurumlar karşısında varlığından meydana gelmiş haklarıyla) bir değer taşır. Bunun sonucudur ki yaşam/a hakkı (right to live) en temel insani haktır. Diğer tüm hakların, ortaya çıkabilmesinin, eskinin deyişiyle tecessüm etmesinin ve kullanılabilmesinin yegâne şartı öncelikle yaşam/a hakkının varlığıdır. Bu mutlak hak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) dokunulmaz bir hak olarak korunmakta diğer bir deyişle hakların özü, sert çekirdeği olarak tanımlanmaktadır.

İnsanların, toplum içinde birlikte yaşamaları ve birbirlerine karşı davranışlarının oluşturduğu güç dengeleri eşitsizlikler yaratmış ve ayrımcılık karşısında direnen insanların özgürlük mücadeleleri acı tecrübeler sonucunda tarihsel gelişimini sağlayabilmiştir. Bu süreçte tüm insanların özgür ve haklar bakımından ayırım yapılmaksızın eşit olduğunun kabul edilmesi; dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, hak ve özgürlüklerinin olduğu düşüncesi sanayi döneminin başlangıcı ile birlikte insan ilişkilerinin etkin güç karşısında aydınlanma dönemi filozofların çabalarıyla 17. yüzyıl başlarında ortaya çıkarak anayasalarda yer almıştır 13.    

Yaşam/a hakkının açık biçimde tanındığı hukuk metinlerine baktığımızda karşımıza aşağıdaki metinler çıkar:

  • 1948 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Evrensel İnsan Hakları Bildirisi
  • 1966 tarihli BM Milletlerarası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (m.6)
  • 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.2)
  • 1969 tarihli Amerikalılararası İnsan Hakları Sözleşmesi (m.4)
  • 1981 tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı (m.4)
  • 2000 tarihli Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı (m.2) 14

Ülkemizin en temel hukuk metni olan 1982 Anayasası’nda yaşama hakkı m. 17/1’de “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” şeklinde tüm bireylere eşit ve birincil bir hak olarak devlete, kurumlara karşı en başta korunması gereken hak olarak yerini almıştır.

Yaşam/a hakkının konusunu esasen, en başta devlet olmak üzere kamusal makamlar tarafından öldürülmeme ve yaşama yönelik her türlü tehlike ve risklere karşı yine devlet olmak üzere kamusal makamlar tarafından korunma, yani insanın varlığını sürdürebilmesinin fiziksel ve ruhsal olarak tümden güvence altına alınabilmesini kapsar. Yaşam/a hakkına sahip olan birey, yaşamsal varlığını devam ettirebilmesinin birincil temeli olan bu hakkı ile en başta kendisine karşı, sonra üçüncü kişilere karşı, tek başına ve diğer insanlarla birlikte bir bütün olarak da topluma ve devlete karşı korunmak hakkına sahiptir.  Yaşam/a hakkının korunmasında en büyük sorumluluk kamu otoritelerindedir. Kamu otoritelerinin başında da devletler gelir. Ülkelerde egemenlik otoritesinin güç temsili olan devletlerin esas varlık sebebi o ülke vatandaşlarının kişilik haklarının dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez olması ve eşit, özgür olarak yaşayabilmeleri için yaşam/a hakkının varlığının ortaya konulmasıdır. Devletin varlığı ancak insanların varlığına bağlıdır. Osmanlı Devleti’nin kuruluş ruhuna önemli fikirsel güç vermiş olan Şeyh EDEBALİ’nin “İnsanı yaşat ki devlet yaşasın” sözü bu durumu çok güzel ortaya koymaktadır. İnsanı yaşatabilmek, devletin asıl, birincil vazifesidir. Devlet, esasen bunun için vardır. İnsanları yaşatamayan, insanların varlığını dikkate almayan bir devletin kendi kuruluş özüne aykırı hareket ettiği için gittikçe varlık sebebini kaybederek tarih sahnesinden kaybolup gideceği aşikârdır. Tarih, bunun sayısız örnekleri ile bize ışık tutmaktadır. İnsan hakları açısından, devletin yaşam/a hakkını korumak üzere negatif, pozitif ve usuli yükümlülükleri ayrı bir yazının konusu olabilecek kadar geniştir. Bu yazının konusuyla sınırlı kalarak kamu otoritesi olarak devletin tüm dünyanın COVİD–19 pandemisi sürecinde geçtiği bu çok sıkıntılı dönemde, insan – devlet ilişkileri açısından pozitif anlamda yapabileceklerini sorgulamak uygundur diye düşünmekteyiz.

Yaşam/a hakkının, kamu otoritesi devlet karşısındaki klasik öldürülmeme güvencesinin dışında, içinden  geçtiğimiz süreçte yaşama yönelik her türlü tehlike ve risklere karşı yine en başta devlet olmak üzere kamusal makamlar tarafından korunmanın somut uzantısı “sağlık hakkı” dır. Sağlık hakkı, diğer haklarda olduğu gibi, kamu otoritelerine saygı duyma, koruma ve yerine getirme sorumluluğunu yüklemektedir. Sağlık hakkı, ilk defa 2. Dünya Savaşı sonrasında 1946 yılında yayınlanan DSÖ Anayasası’nda yer almıştır. DSÖ15 BM’in toplum sağlığıyla ilgili uluslararası çalışmalar yapan ve küresel sağlık politikalarının belirlenmesinde rol oynayan kuruluşudur. Temel amacı, olanaklar ölçüsünde, mümkün olan en fazla sayıda insanı fiziksel, ruhsal ve sosyal anlamda sağlıklı kılmaktır.

Temmuz 1946’da New York’ta düzenlenen Uluslararası Sağlık Konferansı’nda, BM’ye üye 51 ülkenin temsilcisi ile FAO, ILO, UNESCO, OIHP (Merkezi Paris’te bulunan Uluslararası Halk Sağlığı Bürosu), Kızılhaç, Dünya İşçi Sendikaları Federasyonu ve Rockefeller Vakfı Temsilcileri DSÖ Anayasası’nı hazırlamışlardır. Aynı tarihte Türkiye dâhil 62 ülke bu Anayasa’yı imzalamıştır. Anayasa’nın yürürlüğe girme koşulu olan 26 üye ülkenin onayı 7 Nisan 1948’de gerçekleşmiş ve DSÖ bu tarihte resmen BM ihtisas kuruluşu haline gelmiştir. Halen 195’i asil, ikisi ortak [Porto Riko ve Tokelau (Yeni Zelanda’ya bağlı özerk bir ada ülkesi)] üyesi bulunmaktadır. Örgüt’ün kuruluş yıldönümü olan 7 Nisan, her yıl “Dünya Sağlık Günü” olarak kutlanmaktadır. 2 Ocak 1948 günü DSÖ kurucu anlaşmasını imzalayan Türkiye, 9 Haziran 1949 tarih ve 5062 sayılı Kanun ile Anayasası’nı onaylayarak DSÖ’ye resmen üye olmuştur.

1946 tarihli, DSÖ Anayasası başlangıç bölümünün ilk iki paragrafına göre sağlık hakkı;

“Sağlık bir bütün olarak fiziksel, ruhsal ve sosyal esenlik durumudur ve yalnızca hastalık ya da maluliyet yokluğu değildir.

Ulaşılabilir en yüksek sağlık standartlarından yararlanma, ırk, din, siyasi görüş, ekonomik ya da sosyal durum farkı gözetilmeksizin her insanın temel haklarından biridir.”

hükmü ile açıklanmıştır. Buradan anlaşılmaktadır ki, BM Şartı’nın kabulünden hemen sonra, Evrensel İnsan Hakları Bildirisi’nden önceki bir dönemde, sağlık hakkı bir “temel hak” olarak tanımlanmıştır 16. Bu belgenin en önemli özelliği uluslararası bir hukuk metninde sağlık hakkının ilk defa yer almasıdır.  

Sağlık hakkı, DSÖ Anayasası’nın ardından, 6-12 Eylül 1978 tarihlerinde düzenlenen Uluslararası Temel Sağlık Hizmetleri Konferansı’nın sonuç bildirgesi olan Alma Ata Bildirgesi’nde yer almıştır 17. Sağlık hakkının normatif olarak kapsamını belirleyen uluslararası hukuk metinleri Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ile Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’dir. 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilmiş olan “Evrensel İnsan Hakları Bildirisi”nin (EİHB) Md. 25 şöyledir 18:

Madde 25

  1. Herkesin, yiyecek/(beslenme), giyim, konut, tıbbi bakım ve gerekli sosyal hizmetler dâhil olmak üzere, kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahını/(esenliğini)temin için, yeterli bir yaşama standardına (sahip olma) hakkı ve işsizlik, hastalık, maluliyet/(sakatlık), dulluk, yaşlılık hallerinde ya da geçim olanaklarından kendi kontrolü dışındaki koşullardan doğan diğer yoksunluk durumlarında, (sosyal) güvenceye (sahip olma) hakkı vardır.
  2. Analık ve çocukluk (durumları), (ana ve çocuğu) özel bakım ve yardım görmeye hak sahibi kılar. Tüm çocuklar, ister evlilik içinde isterse evlilik dışında doğmuş olsun, aynı sosyal korumadan yararlanacaklardır.

EİHB’ de, sağlık hakkının başlı başına bir insan hakkı olarak değil de yaşama standardı hakkının bir öznesi olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Burada, dikkat edilmesi gereken önemli bir ayrıntı da sağlık hakkının günümüzde yorumlanırken beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım ile birlikte olan bağlantılarıyla birlikte yorumlanmasıdır. Diğer bir deyişle, sağlık hakkının diğer haklarla olan bütünsel bağı açık biçimde ortaya konulmuştur.

Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. maddesi temel insan hakları sözleşmeleri çerçevesinde  sağlık hakkının kapsamı hakkında en geniş bilgiyi içermektedir. Yukarıda belirtilen EİHB madde 25’deki “yaşama standardının” bir öznesi olarak görülen sağlık hakkı sözleşmenin 12. maddesi ile başlı başına bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Sözleşme madde 12 aşağıdaki biçimdedir 19:

Madde 12

1. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, herkesin ulaşılabilir en yüksek düzeyde fiziksel/(bedensel) ve ruhsal sağlık standartlarından yararlanması hakkını tanır.

2. Bu Sözleşmeye Taraf Devletlerce bu hakkın tam olarak gerçekleştirilmesini sağlamak için alınacak önlemler:

(a) Ölü doğum oranının ve çocuk ölümlerinin düşürülmesi ve çocuğun sağlıklı gelişmesinin sağlanması;

(b) Çevresel ve sınai sağlık şartlarının bütün yönleriyle iyileştirilmesi;

(c) Salgın, yöresel, mesleki ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve denetim altında tutulması;

(d) Hastalık durumunda bütün sağlık hizmetlerini ve tıbbi bakımı temin edecek koşulların yaratılması,

için gerekli bulunan önlemleri de kapsayacaktır.

Madde 12’de yer alan vurgulamalar tarafımca yapılmış olup; sağlık hakkının normatif kapsamı belirlenirken yaşadığımız pandemi sürecinde sözleşmeye imza atan devletlerin yükümlülüklerini de açık bir biçimde ortaya koymaktadır.  Türkiye, “Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi” ni 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalamıştır. Bugüne kadar BM üyesi 193 ülkeden 137’sinin imzaladığı sözleşme, 4 Haziran 2003 tarihinde TBMM’de onaylandıktan sonra, 17 Haziran 2003 tarihinde Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından onandıktan sonra Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir 20.  

Diğer BM insan hakları belgelerinde ve bölgesel düzlemde imzalanan belgelerde de “sağlık hakkı” konusunda imzalanmış hukuk metinleri var olmasına karşın, bunlara bu yazı içerisinde değinilmeyecektir. Sağlık hakkının öznesi, hakkı kullanan ve haktan yararlanandır. Günümüz dünyasında özellikle yaşadığımız COVİD-19 sürecinde bu haktan herkes, bütün insanlar tartışmasız olarak yararlanabilmelidir zira birey olan her insan bu hakkın bizatihi öznesidir. Sağlık hakkının öznesinin birey olmasından dolayı genel özneli hukuk belgelerinin varlığı yanında ayrıca spesifik öznelerinin de normatif olarak tanındığı hukuk metinleri de mevcuttur. Bu hukuk metinlerinde başta kadınlar, çocuklar, göçmenler, engelliler, yerli halklar ve gençlere sağlık hakkının öznesi olarak öncelik verilmektedir 21.       

Sağlık hakkı, ülkemizde ilk defa 1961 Anayasası’nda “Sağlık Hakkı” başlığı altında 49. maddede yer almıştır. 1982 Anayasası’nda ise VII. bent  “Sağlık, çevre, konut” başlığı altında “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” A bendi altında 56. maddede düzenlenmiştir. 1961 Anayasası’nda düzenleniş biçimin madde başlığının doğrudan “Sağlık Hakkı” olarak belirlenmiş olmasının, 1961 Anayasası’nın insanların temel haklarına özen gösteren bir anlayışa önem verdiğinin bir kanıtı olduğunu söylemek isterim 22.

Ulusal ve uluslararası hukuk metinlerinde özellikle 2. Dünya Savaşı sonrasında yer almaya başlayan 23 sağlık hakkı, başta DSÖ olmak üzere tüm devletlerin sorumluluğu altındadır. DSÖ’nün BM çatısı altında yer alan bir uluslararası kamu otoritesi olarak, kendi kuruluş sözleşmesi 19. maddeye göre sözleşme ya da anlaşma yapma yetkisi bulunmaktadır. Üstelik DSÖ’nün normatif yetkisi sadece bununla sınırlı olmayıp, hukuki bağlayıcılığı olan düzenleyici işlemler  (regulations) yapma yetkisi de 21. maddede belirtilmiştir. DSÖ’nün bu hakkını kullanması tüm dünyanın ve insanlığın yoğun biçimde etkilendiği COVİD-19 sürecinde değerlendirilmesi gereken bir avantajdır. DSÖ, kuruluş sözleşmesinden gelen bu önemli yetkileri, kendisinden çok daha sonra 1995 yılında İsviçre, Cenevre’de kurulan, 164 ülkenin üye olduğu Dünya Ticaret Örgütü’nü ( DTÖ) (World Trade Organization WTO) de harekete geçirerek tüm dünyada “sağlık hakkı” açısından ivedi etkin ve çözüm getiren kararlara imza atacak bir dönemin içindedir. İnsanlığın, tarih sahnesinde geldiği aşama kanaatimizce bunu zaten  zorunlu kılan bir  süreci dayatmaktadır. DSÖ, Çin’de ortaya çıkan COVİD-19 salgınını 30.01.2020 tarihinde “Uluslararası Halk Sağlığı Acil Durumu” ilan etmiş ve 11 Ocak 2020 tarihinde “küresel pandemi” olarak tanımlamıştır. Sağlık hakkı, insanların yaşam/a hakkı ve diğer temel hakları ile birlikte ele alındığında; COVİD-19 pandemisi kamu otoritelerinin, kurumların, devletlerin yükümlülüklerinin somutlaşması açısından etkin biçimde anlam kazanmak zorunluluğu ile karşı karşıyadır.

Yaşam/a hakkı kapsamında bir temel hak olarak tüm bireylere tanınan “sağlık hakkı” nın COVİD-19 döneminde etkinleştirilmesi somut bir acil durumdur. Küreselleşmenin kendini  hissettirdiği iki büyük alan karşı karşıyadır: Sağlık ve Ticaret. Sağlık haklarının etkinleştirilmesinde kanaatimizce en büyük engel olan küreselleşme ve özellikle küresel ilaç endüstrisinin TRIPS kapsamındaki patent hakları ve sağlık hakkının olmazsa olmazı olan ilaçlara erişim hakkıyla ilgili hukuki sorunlar konumuz açısından özellikle önem arz etmektedir. Sağlık hakkının, etkin biçimde uygulanmasının önündeki diğer bir engel olan, ve yine küreselleşme olgusunun dayattığı, özelleştirmenin bu hak ve buna dayalı hizmetler üzerindeki etkisine bu yazının konusu olmadığı için değinilmeyecektir. Bu konu esasen muhatapları tarafından ülkemizde de son 15 yıldır yoğun biçimde tartışılmaktadır.     

Sağlık hakkı ile fikri mülkiyet haklarının (FMH) karşı karşıya geldiği ve tartışmalara neden olan konu, hepimizin bildiği üzere, ilaç patentleridir. DSÖ tarafından her yıl yayınlanan listede yer alan temel ilaçlar (essential medicines) insanların yaşam/a hakkı açısından adeta bir eşik oluşturmaktadır. Bu temel ilaçlara ulaşabilme hakkı, kamu otoritesi olan devletlerin yükümlülüğü altına alınmış olmasına rağmen ilaç patentleri bu hak karşısında bir engelleyici olarak durmaktadır. COVİD-19 pandemisi sürecinde DSÖ’nün küresel pandemi ilanı sonrasında aşıların henüz “faz 3” aşaması tamamlanmadan acil kullanım onayı almasıyla gündemde bir tartışma başlamıştır. Bu tartışmanın kaynağını, Hindistan ve Güney Afrika’nın, 2 Ekim 2020 tarihinde DTÖ, TRIPS Konseyi’ ne sundukları bir bildirim kapsamında COVİD-19 pandemisinin önlenmesi, sınırlandırılması ve tedavi edilmesi için TRIPS Sözleşmesi’nin belli hükümlerinin askıya alınarak, geçici muafiyet tanınması için görüşme açılarak karar alınmasını talep etmeleri oluşturmuştur. Bu talebi daha sonra Bolivya, Estvatini, Kenya, Moğolistan, Mozambik, Mısır, Pakistan, Venezuela, Zimbabve desteklemiştir. Bildirim metni, DTÖ’yü doğrudan ilgilendirmektedir 24. DTÖ’nün gündeminde olan bildirim, bugün itibarıyla 100’den fazla ülkenin içinde yer aldığı yoksul ülkeler başta olmak üzere, az gelişmiş ülkeler ve hatta gelişmiş ülkeler tarafından da desteklenmektedir. TRIPS’ın oluşmasında en büyük güç olan Amerika’nın konuya ilişkin görüşlerini açıklaması da gündemi daha ilgi çekici bir hale dönüştürmüştür 25.     

DTÖ kurucu anlaşmasına ek olarak kabul edilen TRIPS Konseyi’nin 10-11 Mayıs olağan toplantısının gündemine konu olacak bu mesele konunun tarafları açısından ilk defa tartışılacaktır. İlgili talep bildirgesinde özetle salgına yönelik olmak üzere aşı ve ilaçların üretimine, dağıtımına, uygulanmasına yönelik bileşenlerinin araştırılması, geliştirilmesi, uygulanmasına yönelik her türlü ürün açısından TRIPS uygulamalarının geçici olarak askıya alınması talep edilmektedir. Bildirinin içinde yer alan talepler sadece patent hakları için değil aynı zamanda belirtilen bileşen, ekipman, ürün ve mallara yönelik tasarım, telif hakkı ve kamuya sunulmamış bilgiler açısından da korumanın askıya alınması talebini içermektedir 26. TRIPS Komisyonu gündemine alınan talep bildirgesinde özetle; FMH koruması ile insan ölümleri arasında bir tercih durumunun ortaya çıktığı, bu tercihin insan ölümlerinin önlenmesi lehine kullanılması gerektiği savunulmaktadır. Bahsi geçen önerinin kabulü halinde ülkeler arasındaki gelir dağılımı uçurumundan kaynaklanan aşıya ulaşımın önündeki engellerin kalkması ve herkesin aşıya ulaşımının sağlanmasıyla ölümlerin azaltılmasının mümkün olabileceği belirtilmektedir. Bildirgeye karşı çıkarak TRIPS korumasının askıya alınmaması gerektiği görüşünü savunan grupların itirazları ise aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

  1. TRIPS korumasının kaldırılması durumunda, ileride benzer sınırlamalar ve muafiyetlerin önü açılarak fikri mülkiyet haklarına sağlanan koruma zayıflayacaktır.
  2. İlaç ve aşı patentlerinin geliştirilmesi yüksek AR-GE maliyetleri ile mümkün olabildiğinden ileride yapılacak yatırımlara olan güvenin kırılmaması, yatırımların azalmaması için koruma kaldırılmamalıdır.
  3. Aşı üretimi için oldukça kapsamlı alt yapı ve teknik donanım gerekmektedir. Özellikle yeni teknolojilerle geliştirilen (mRNA tabanlı aşılar gibi) aşılar başta olmak üzere, aşı üretilmesi konusunda teknik bilgi, donanım, yetişmiş insan gücüne sahip olmayan ülkelerde kısa ve orta vadede aşı üretiminin artırılması mümkün olamayacaktır 27.
  4. COVİD-19 ile mücadele için gerekli bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlara sağlanan TRIPS korumasının kaldırılması yerine TRIPS’in 31. maddesinde yer alan zorunlu lisans hükümlerine başvurularak çözüm bulunması önerilebilir.

Gelinen Noktada Alınabilecek Acil Önlemlere Dair Kişisel Öneriler

FMH içerisinde yer alan “patent hakkı” esasen mülkiyet hakkının bir unsuru olarak insan hakkıdır. AİHS denetim organları, vermiş oldukları yargı içtihatlarında fikri ve sınai hakları mülkiyet hakkı içinde değerlendirmiştir. AİHS’nin 1 nolu Protokolü madde 1’de düzenlenen mülkiyet hakkı, fikri mülkiyet haklarını da kapsamaktadır 28.

Patent hakkı, FMH içinde teknik özelliklerinden dolayı, diğer haklardan ayrılmaktadır. Patent hakkı, koruma kapsamındaki buluşun içerdiği teknik özelliklerden dolayı alt yapıda AR-GE çalışmaları sonucunda ortaya çıkan bir yenilik olduğu için başlı başına ekonomik bir değer  oluşturmaktadır. Ortaya çıkan somut ürünün değeri, esasen buluş olarak da tescile bağlanması sürecinde artan bir maliyetle buluşu yapana maddi olarak da getirdiği yük nedeniyle artmaktadır. Bunun içindir ki, teknolojinin ön plana çıktığı bir durumda ancak gelişmiş ülkelerde ve ekonomik bir güce sahip kişilerin patente yatırımlarının artması ile patent başvuruları çoğalmaktadır. Bunun en somut örneği ilaç şirketleridir. İlaç şirketleri, gelişmiş laboratuvar ortamlarında AR-GE çalışmalarıyla ortaya çıkardıkları patentli ürünleri ilaç mevzuatının kendi özelliklerinden dolayı (insan sağlığının ön planda olması) zorunlu olarak alınması gereken izinlerden sonra piyasaya sunmaktadırlar. Patentli ilaçların, insanlara ulaşması sırasında, ruhsat izinlerinin oluşturduğu süre kayıplarını aşmak ve bir an önce patentli ürünlerden kazanç elde ederek AR-GE’ye yatırım isteği patentli ilaçların önemini daha da artırmaktadır. Esasında, patent korumasının uluslararası boyut kazanmasının altında da A.B.D. kökenli ilaç şirketlerinin 1970’li yıllardan itibaren A.B.D.’nin yabancı ülkelerle olan ticari ilişkilerinde fikri mülkiyet haklarının da gündeme alınmasına yönelik yoğun çalışmaları yatmaktadır. 80’li yıllardan itibaren serbest piyasa ekonomisinin, 90’lı yıllarla birlikte de küreselleşme olgusunun tüm dünyada yaygınlaşmasıyla A.B.D. yönetimlerinin, başta ilaç şirketleri olmak üzere kendi şirketlerine ait FMH’nın ticaret yapılan ülkelerde korumasının artırılmasını istemesiyle FMH başka bir boyut kazanmıştır denebilir. Süreç, 1994 yılında TRIPS’in kabulüyle bir başka aşamaya geçmiştir. TRIPS Anlaşmasının 5. Bölümü 27-34 maddeleri patentleri kapsamaktadır.  Bu süreçle birlikte aynı dönemlerde DTÖ’nün kurulması ve bu örgüte üyelik şartı olarak TRIPS’e taraf olma zorunluluğu getirilmesi FMH ve dolayısıyla ilaç patentlerinin önemli bir güce dönüşmesinin başlangıcı olmuştur. A.B.D., bu konuda Avrupa Birliği ve Japonya’dan gelen eleştirilere karşı uzlaşma adına belli istisnalar tanıyarak (geçiş/uyum dönemleri, zorunlu lisanslama) ve iki taraflı ya da bölgesel anlaşmalar ile süreci yürütmüştür. TRIPS Anlaşması imzalanırken hiçbir zaman FMH üreticisi olmayan ancak bilakis bunların tüketicisi olan yoksul ve az gelişmiş ülkelerin görüşleri ve onlar için ortaya çıkabilecek sonuçlar dikkate alınmamıştır.  

Bu noktada bir müzik eseri ya da ünlü bir moda markasının bir tasarımına ilişkin FMH ile milyonlarca insanın yaşamasını sağlayacak aşıların ve ilaçların üzerindeki patent hakkının koruduğu değerin aynı olduğunu savunmak insanlık açısından mümkün görünmemektedir. 

DSÖ’nün COVİD-19 hastalığını küresel pandemi olarak ilan ettiği günden bu yana dünya neredeyse 500 gündür büyük bir felaketin içindedir. Yeryüzünde virüsün ulaşmadığı hiçbir ülke kalmamıştır. Aşıya ulaşımda büyük sorunların yaşanmasının yanı sıra, virüsün mutasyona uğraması aşılanan kişilerin dahi bu hastalıktan korunabilmesinin önünde engel oluşturmaktadır 30. Maddi gücü ve teknolojik imkânları olan büyük devletler dahi pandemiye bağlı ölümleri önleyememektedir. Dünyada gelir dağılımına bağlı büyük adaletsizlik sonucu yoksul ülkelerdeki insanların aşıya ulaşmasında yaşanan sıkıntılar büyük bir insanlık dramına neden olmaktadır.  Milyarlarca insan aşı olup bu virüsten korunmayı umut ederken,  aşı kuyruklarında yerini dahi alamayan, aşıya hiçbir zaman ulaşamayacak insanların varlığı bir gerçektir. Bunu önlemek adına DSÖ’nün içinde bulunduğu COVİD-19 Vaccines Global Access (COVAX) projesi 31 dışında somut bir çalışma bulunmamaktadır.

COVAX aşıların geliştirilmesini ve üretimini hızlandırmak ve dünyadaki her ülke için adil ve eşit erişimi garanti etmek için Nisan 2020’de başlatılmış çok uluslu bir işbirliği sistemidir. COVAX’ı DSÖ, Küresel Aşı İttifakı (GAVI) ve Epidemi Hazırlık İnovasyonları Koalisyonu (CEPI), BM Çocuklara Yardım Fonu’nun (UNICEF) partnerliğiyle yönetmektedir. Aşı uygulaması ile trajik can kayıplarının önüne geçmek yanında  her ay küresel boyutta 375 milyar doların kaybedilmesine engel olunması hedeflenmektedir.  COVAX’a üye olan 190 ülkenin 98’i yüksek gelirli ülkelerdir ve her ülkede nüfusun en azından %20’sinin aşılanabilmesi için gerekli olan aşıların temin edilmesi, pandeminin sonlandırılması ve sonrasında ekonomilerin yeniden inşa edilmesi amaçlanmaktadır. Türkiye henüz COVAX’ın yükümlülüklerini sağlayacak şekilde teminat vermediğinden üye ülkeler arasında yer almamaktadır. COVAX düşük ve orta gelirli ülkelerin aşıya ulaşabilmesini hedeflemektedir zira küresel bir pandemiyi ulusal çözümlerle yenmek mümkün değildir. Bugüne kadar dünya genelinde, DSÖ tarafından verilen bilgiler ışığında, 1 milyar 160 milyon doz aşı yapılırken, COVAX aracılığıyla dağıtılan aşı miktarı ancak 49 milyonda kalmıştır.

DTÖ’nün TRIPS Komisyonu gündeminde bulunan Hindistan ve Güney Afrika’nın sunduğu somut öneri (bkz. Dipnot 24)  dışında, kamu otoritelerinin, kanaatimizce, COVİD- 19 salgınını en azından yavaşlatmak ve aşının önündeki engelleri kaldırmak için ivedi bir çalışmasının görülmemesi düşündürücüdür. Bu noktada, salgının tüm insanlığın sorunu olduğunu dikkate alarak,  somut önerilerimizi aşağıdaki şekilde sunmak isteriz.

  • DTÖ TRIPS Komisyonu gündeminde bulunan, TRIPS hükümlerinin belli bir süre askıya alınması talebi ivedi olarak dikkate alınmalı ve aşının herkese ulaşabilmesinin önündeki engeller kaldırılarak salgının yavaşlatılabilmesi için en az 2 yıl süre ile muafiyet tanınarak ilgili TRIPS hükümlerinin uygulanmaması sağlanmalıdır,
  • DSÖ, Kuruluş Sözleşmesinin kendisine tanıdığı 19. ve 21. maddeleri işleterek gerektiğinde bu konuda devletleri ortak bir anlaşmaya dâhil etmelidir. DSÖ, aynı bağlamda DTÖ ile de bu konuyu çözmek üzere ortak bir anlaşma ortaya koyabilmelidir.
  • Aşılamanın en hızlı biçimde yapılabilmesi için yeterli aşı üretimi elzemdir. Bunun içindir ki aşı patentlerinin belli bir süre, aşıyı üretecek ülkeler tarafından kullanılmasına izin verilmesi gerekmektedir. DSÖ ve DTÖ bir aday ülke listesi ilan ederek aşı üreten tüm ülkelerin aşılarının ve aşıyla birlikte diğer bileşenlerin, ilaçlar, ekipmanlar vs. hangilerinin ülkelerin gelişmişlik düzeyine bağlı olarak hangisine dağıtılabileceğini belirlemelidir. Bu aday ülke listesi belirlendiğinde adayların, patentli aşıları nerede, nasıl ve hangi süre içinde kaç adet üreteceği şeffaf biçimde denetlenebilir olmalı ve üretimin koşullarını belirleyen herkesçe takip edilebilir bir sistem kurulmalıdır.
  • Gelişmiş ülkelerden başlamak üzere, her ülke nüfus ve yapısına uygun biçimde yoksul başka bir ülke ile eşleştirilerek “aşı kardeş ülkesi” listesi oluşturulabilir. Eşleşen ülkelerin en büyük sağlık meslek topluluklarının yer aldığı bir yapı ve o ülkenin sağlık bakanlığının halk sağlığı biriminden uzman doktorun ve DSÖ’nün belirlediği üçüncü bir ülkenin uzmanın yer aldığı beş kişilik kurullar oluşturularak ilgili yoksul ülkede öncelikli olarak aşılanması gereken kişi ve grupları belirlenerek, denetlenebilir bir yapıda aşılama takvimi ve aşı sayısı saptanabilir ve tüm verilerin DSÖ’yle paylaşıldığı ortak bir eşgüdüm çalışma mekanizması kurulabilir.
  • “Aşı Kardeş Ülkesi” listesindeki gelişmiş ülkeler, eşleştiği ve aşıya muhtaç olan ülkedeki her aşılamaya karşılık gelmek üzere kendi nüfusuna oranlı biçimde ayrıca aşı bağışı yapabilir ve aşı patentlerinin askıya alındığı süre içinde bağış yapılan aşı miktarı (dozu) kayıt altına alınabilir.
  • TRIPS hükümlerinin uygulanmadığı muafiyet süresi (kanaatimizce en az 2 yıl olmalıdır) ilgili ürünlerin, aşıların patent koruma sürelerine daha sonra + 2 yıl olarak eklenmesinin yasal koşulları DTÖ TRIPS Anlaşmasına ek madde ile ne şekilde ve hangi bölgeler için eklenebileceği (yoksul bölgelerde, ülkelerde uygulanmamak koşuluyla) hukukçulardan oluşmuş bir komisyon tarafından hazırlanabilir. Bu sayede aşı üreticileri ek süre ile patentlerini korumaya devam edebilir.
  • DSÖ, aşının yoksul ülkelere ve yoksullara ulaşımı konusunda eylem planı hazırlarken şeffaf, denetlenebilir bir yapı içinde her aşının hangi bölgeye, kaç doz gittiğinin tüm dünya kamu otoriteleri ve insanların görebileceği şekilde bir sanal aşılama izleme portalı oluşturabilir. Her ülke, eşleştiği “Aşı Kardeş Ülkesi” dışında kendi ülkesinin zenginlerini, sivil toplum örgütlerini harekete geçirerek ayrıca ek “Askıda Aşı” kampanyası başlatarak 32 bu süreç içinde aşılamanın hızlanarak ölümlerin önüne geçmek için eylem birliği içinde olmalıdır. “Askıda Aşı” kampanyasına katılan her kişiye DSÖ tarafından “Aşı İyilik Elçisi” unvanı verilerek yaşam/a hakkına sahip çıktıkları için teşekkür belgesi ile bu açık sanal portalda ortak bir bildirgeyle tüm dünyaya sürenin sonunda ilan edilebilir.    
  • “Aşı Kardeş Listesi” ve yine “Askıda Aşı” kapsamında muafiyet süresi içinde yoksullara ulaştırılan aşı miktarı (dozunun) toplam bedeli belirlenen sürenin sonunda DSÖ tarafından tüm dünyaya açıklanmalıdır. Patent sahiplerinin, aşıyı üreten şirketlerin kaybı olarak görülen bu paranın karşılığında kaç insan hayatının kurtarıldığı ve bunun ekonomiye ne kattığı da uzman ekonomist, sosyolog, psikolog, istatistik vd. bilim insanlarının hazırladığı bir rapor ile tüm dünya ile paylaşılmalıdır. Bu muafiyetten dolayı ilaç şirketlerinin AR-GE maliyetlerini azaltacağı iddiasının doğruluk payı bu rapor ışığında DSÖ ve DTÖ kurullarında gerektiğinde tartışıldıktan sonra tüm dünyaya ilan edilmelidir. Yüksek AR-GE maliyetleri sebebiyle zor durumda kalıp bu maliyetleri bir daha yüklenemeyecek şirketler varsa bunlar belirlenerek sadece bu şirketlere bilim alanındaki çalışmalarına devam edebilmesi için yine DSÖ ve DTÖ’ nün birlikte oluşturacağı bir fon yaratılarak belli oranda, vermiş oldukları katkı dikkate alınarak bir destek programı sağlanabilir.     

Aşı patenti sahiplerinin, TRIPS uygulamalarının geçici olarak askıya alınması durumunda bunun ileride de örnek teşkil edeceği yönündeki iddiası kanaatimizce insanlık tarihi açısından çok anlaşılabilir değildir.  Bu düşünce içinde olanlara söyleyebileceğimiz tek şey; içinde yaşanılan bu acı süreçte, esasen insanların yaşam/a hakkının tüm hakların üstünde olduğunun tam da şimdi herkes tarafından hatırlanması gerektiğidir. Dünya ve insanlık ancak bu kabulle iyileşmeye başlayacaktır.  

İbrahim EKDİAL (Avukat – İstanbul Barosu (1878))

Mayıs 2021

ibrahim.ekdial@gmail.com


DİPNOTLAR

1 http://news.bbc.co.uk/2/hi/health/1576875.stm

2 Decameron’u, Türkçe’ ye eksiksiz olarak tercüme eden Rekin TEKSOY’ un, Oğlak yayınlarından çıkan kitabı ilk defa 1996 yılında basılmıştır. Bu kitabın önsözü aslında edebiyatın, sanatın insanlığı nasıl etkilediğinin de güzel bir müjdesi gibidir. İtalyan yönetmen Pier Paola Pasolini, Boccaccio’nun Decameron’ unu 1971 yılında “İl Decameron” (Dekameron’un Aşk Öyküleri) adıyla sinemaya uyarlamıştır.

3 https://arkeofili.com/silahlar-virusler-ve-atlar-azteklere-karsi-cortese-zafer-getirdi/

4 https://kurious.ku.edu.tr/haberler/beyaz-adamin-hastaligi-azteklerin-sonunu-getirmis/

5 NTV Tarih Dergisi – Şubat 2009, Sayı 1, s. 21

6 M. Kemal Temel. Gelmiş Geçmiş En Büyük Katil: 1918 “İspanyol” Gribi. İstanbul, BETİM Kitaplığı, 2015.

7 Nazım Hikmet, 1965, Kuvayı Milliye Destanı. Nazım Hikmet dizelerinde İspanyol Gribine şöyle yer verir:

Biz ki İstanbul şehriyiz,

Seferberliği görmüşüz:

Kafkas, Galiçya, Çanakkale, Filistin,

Vagon ticareti, tifüs ve İspanyol nezlesi

bir de İttihatçılar, bir de uzun konçlu Alman çizmesi 1914’ten 1918’e kadar yedi bitirdi bizi.

8 https://covid19.saglik.gov.tr/

9 İngiltere’nin Osmanlı büyükelçisinin eşi Lady Mary Wortley Montagu 1717 yılında Osmanlı topraklarındayken buradaki halkın çiçek hastalığından ölen kişilerin vücudundan alınan sıvıları sağlıklı kişilerin deri altına enjekte ettiğini görmüş ve ülkesine döndüğünde bu bilgiyi doktorlarla paylaşmıştır.(https://tr.wikipedia.org/wiki/Mary_Wortley_Montagu) / Şark Mektupları, Mary Wortley Montagu, tercümesi Ahmet Refik, Timaş Yayınları, İstanbul, 1998

10 https://ourworldindata.org/covid-vaccinations  

11 https://covid19asi.saglik.gov.tr/

12 Patenting the Sun: Polio and the Salk Vaccine, 1990, IPEG

13 Cengiz Topel ÇİFTÇİOĞLU. TBB Dergisi, 2012 (103), s. 139

14 Mehmet Semih GEMALMAZ. Devlet ve Birey Özgürlük, İstanbul 2010, s.  497 – 498

15 www.who.int

16 İzzet Mert ERTAN.  Ulusal üstü İnsan Hakları Hukukunda Sağlık Hakkı ve Etkinleştirilmesi. İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2012, s.11

17 https://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_content&task=view&id=521&Itemid=36

18 Mehmet Semih GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgeleri – II. Cilt/Uluslararası Sistemler, İstanbul, Legal, 2010, s. 3-19.

 19 Mehmet Semih GEMALMAZ, Uluslarüstü İnsan Hakları Hukuku Belgeleri/II. Cilt, s. 21-50.

20 https://tihv.org.tr/iskenceye-karsi-uluslararasi-belgeler/bm-ekonomik-sosyal-ve-kulturel-haklar-uluslararasi-sozlesmesi/

21 Bu konuda kapsamlı bir değerlendirme için bkz. İzzet Mert ERTAN. Ulusal üstü İnsan Hakları Hukukunda Sağlık Hakkı ve Etkinleştirilmesi. İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2012, sayfa (19-44)

22 Anayasa metinleri için bkz. Suna KİLİ, Şeref GÖZÜBÜYÜK, Sened-i İttfaktan Günümüze Türk Anayasa Metinleri, İstanbul, Türkiye İş Bankası Yayınları, 2000.

23 Bunun tek istisnası 1925 tarihli Şili Anayasası’dır. Şili, sağlık hakkını Anayasa’sında belirten ilk ülkedir. Madde 10’ da, devletin halk sağlığını ve ülkenin sağlığa uygun esenliğini gözetim” ödevi yer almaktadır. (Aktarım, ERTAN,  Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Sağlık Hakkı ve Etkinleştirilmesi başlıklı doktora tezi, s.10)

24 İlgili metne WTÖ web sitesinden ulaşabilirsiniz.

https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True

25 https://www.who.int/news/item/05-05-2021-who-director-general-commends-united-states-decision-to-support-temporary-waiver-on-intellectual-property-rights-for-covid-19-vaccines

26 Belirtilen bildiri hakkında yapılan bir çeviri ve çalışma için bkz. Gonca Adalı BASMAKÇI / Önder Erol ÜNSAL. Dünya Ticaret Örgütü’nde Covid19 Gündemi – Salgınla Mücadelede Trips Muafiyetler Sistemi https://iprgezgini.org/son-yazilar/   

27 Belirtilen bildiri hakkında yapılan bir çeviri ve çalışma için Abdürrahim AYAZ. Covid19 Gerekçesi İle TRIPS’ in Askıya Alınması Talebi Hakkında Son Gelişmeler https://iprgezgini.org/son-yazilar/

28 AİHS kapsamında FMH ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. H. Burak GEMALMAZ. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul, Beta Kitapevi, 2009

29 Anlaşmanın İngilizce metnine ulaşmak için;  https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/trips_e.htm

30 Hindistan’ın içinde bulunduğu acı durumu gösteren, insanın büyük bir üzüntüyle izlemekten hicap duyduğu bir video için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=ZhjL17Y5RIA  

31  https://www.who.int/initiatives/act-accelerator/covax

32 Kampanyanın marka hakkının herhangi bir sorun olmayacağını düşünüyorum. Türkiye’de bunun en başarılı örnekleri İstanbul, Ankara BB tarafından somut olarak verilmiştir. Dünya genelinde buna bu ad ve/veya başka bir ad altında çok daha üretken ve hızlı bir model elbette bulunabilir. Bizim, burada önerimiz sadece bu tür bir kampanyanın sonucunda bile birçok insanın aşılanarak ölümden kurtulabileceğinin ironik anlamda bir tespitinin yapılmasıdır.  

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #V- “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI”

Covid-19 pandemisi yaklaşık bir buçuk yıldır çeşitli şekillerde gündemi meşgul ederken, son bir aydır bu tartışmaların odağı, aşı patentlerine kaymıştır. IPR Gezgini tarafından düzenlenecek Clubhouse etkinliğinde; tartışmalar, konunun uzmanları tarafından ulusal ve uluslararası mevzuat bakımından incelenecek, gerçekleşebilecek senaryolar değerlendirilecek ve Covid-19 özelinde ilerleyen tartışmaların, fikrî mülkiyet hukukuna olası etkileri ele alınacaktır.

Belirtilen hususları uzmanlarından dinlemek üzere konuyla ilgilenen herkesi, Clubhouse uygulaması IPR Gezgini kulübünde 14 Mayıs Cuma gecesi saat 21.00’de gerçekleştireceğimiz “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI” etkinliğimize bekliyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını sizlerle ayrıca paylaşacağız; bu veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Katılımınız ve katkılarınız bizim için değerlidir. Etkinliğin ilgililere faydalı olmasını dileriz.

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

SAATLER İÇİN ŞEKİL MARKALARININ BENZERLİĞİ ABAD GENEL MAHKEMESİ’NİN ÖNÜNDE: LONGINES v POINT TEC (T‑615/19)

Belki biraz iddialı olacak, ama kanaatimce, akıllı telefonların hayatımızın vazgeçilmezleri arasına girmesi, kol saatlerini işlevsel cihazlar olmaktan çok günlük aksesuarlar konumuna indirgemiştir. Geçmişte neredeyse herkesin çekmecesinde birkaç tane kol saati bulunsa da, artık kol saatlerini kullananların sayısı azımsanamayacak derecede azalmıştır ve kullananların çoğunluğu da ihtiyaçtan ziyade alışkanlık veya aksesuar olarak kullanımını sürdürmektedir. Kendi adıma da uzun yıllardır kol saati kullanmadığımı ve kolumun hafiflemesinden hiç şikayetçi olmadığımı belirtmeden geçemeyeceğim.

Kol saatlerinin çoğunluğu, özellikle de tanınmış markaları taşıyanları, kadranları üzerindeki şekil markaları veya stilize yazım tarzlı kelime markalarıyla, diğer saatlerden kolaylıkla ayırt edilmektedir.

Saat kadranları üzerinde nispeten küçük halleriyle yer alan bu yazım biçimlerinin veya şekil markalarının benzerleriyle karıştırılması olasılığı kanaatimizce daha yüksek olacaktır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’nin 28 Nisan 2021 tarihli T‑615/19 sayılı kararı da saatler ve zaman ölçme cihazları bakımından şekil markalarının benzerliği meselesini incelemiş ve yukarıda bahsettiğimiz konuya bir ölçüde ışık tutmuştur.

Alman menşeili “Point Tec Products Electronic GmbH(başvuru sahibi); “Sınıf 3: Parfümeri, vücut ve güzellik bakımı müstahzarları; sabunlar, saç losyonları. Sınıf 14: Saatler ve zaman ölçme cihazları. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri.” mallarını kapsayan aşağıdaki başvurunun tescili talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunmuştur:

Image not found

Başvurunun ilanına karşı, muhtemelen çoğumuzun bildiği ünlü saat markası Longines’in sahibi, İsviçre menşeili “Compagnie des montres Longines, Francillon S.A.” (Longines) tarafından itiraz edilmiştir. İtiraz 14. sınıfa dahil “Saatler ve kronometrik cihazlar.” mallarını da kapsayan aşağıdaki Birlik markasına dayanmaktadır:

Image not found

Longines’in itirazı karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçelerine dayanmaktadır.

EUIPO itiraz birimi, işaretlerin benzer olmaması ve tanınmışlık iddiasının ispatlanmamış olması gerekçeleriyle itirazı reddeder. Bunun üzerine Longines, bir kez daha itiraz ederek ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu önüne taşır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında; itiraz gerekçesi markanın ortalama düzeyde ayırt edici güce sahip olduğunu, sunulan kanıtların markanın üne veya güçlendirilmiş ayırt edici karaktere sahip olduğunu göstermediğini, 14. sınıfa dahil mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin dikkat düzeyinin “ortalamadan yüksek düzeye” dek çeşitlilik gösterdiğini, bu malların ucuz veya pahalı ürünler olabileceğini, bu bağlamda tüketicilerin genel anlamda halk veya daha profesyonel kesim olabileceğini, inceleme konusu markaların kapsadığı malların 14. sınıf bakımından aynı olduğunu, işaretlerin benzerliği bakımından markaların figüratif markalar olarak değerlendirilmeleri gerektiğini, dolayısıyla işitsel benzerliğin söz konusu olmadığını, buna karşın işaretlerin görsel açıdan düşük düzeyde benzer olduklarını, kavramsal açıdan ise her iki işaretin de stilize kuş kanatları veya hava kuvveti armaları olarak algılanmaları bağlamında ortama düzeyde benzer olduklarını tespit etmiştir. Temyiz Kurul, bu tespitlerin neticesinde karıştırılma olasılığını incelemiş ve markalar arasında 14. sınıfa dahil mallar bakımından karıştırılma olasılığının bulunduğuna hükmetmiştir. Karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı kabul eden ve 14. sınıfa dahil mallar bakımından başvuruyu reddeden Temyiz Kurulu, tanınmışlık gerekçeli itirazı ayrıca değerlendirmeye gerek görmemiş, ancak bu iddiayı incelemiş olsaydı dahi, ilgili hükmün kabul edilmesi için gerekli koşulların oluşmadığını da kararına eklemiştir.

Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun ret kararını ABAD Genel Mahkemesi’ne taşıyarak kısmi ret kararının iptal edilmesini talep etmiştir.

Başvuru sahibinin temel iddiaları; işaretlerin görsel ve kavramsal açılardan benzer olmadıkları, dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mümkün olmadığı, stilize kanat şeklinin saatler başta, çok sayıda mal veya hizmet için kullanılan yaygın bir şekil olması, aynı ihtilafın Alman Federal Patent Mahkemesi’nde markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kararıyla sonuçlanmış olması, dava konusu kararın EUIPO Temyiz Kurulu’nun önceki kararıyla uyumlu olmamasıdır.

Genel Mahkeme ilk olarak, malların aynı olduğu ve 14. sınıfa dahil mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin dikkat düzeyinin ortalamadan yüksek düzeye dek değişebileceği yönündeki tespitleri onamıştır.

İşaretlerin görsel bakımdan karşılaştırılması sonucunda; ortalama düzeyde dikkat düzeyine sahip kamu bakımından işaretlerin bütüncül olarak algılanacağı, parçalara ayrıştırılmayacağı ve tüketicilerin kafasında kalacak genel izlenimin çizgilerle bölünmüş ve stilize açık kanatların ortasına yerleştirilmiş geometrik bir şekil olacağını belirtmiştir. Mahkeme, işaretlerin görsel olarak karşılaştırılması neticesinde, işaretlerin yüksek düzeyde olmasa da benzer işaretler olarak kabul edilmeleri gerektiği kanaatindedir ve aynı doğrultudaki Temyiz Kurulu değerlendirmesi onanmıştır.

Genel Mahkeme sonraki aşamada, işaretlerin kavramsal benzerliği hususunu irdelemiştir. Mahkeme; kuş kanadı veya hava kuvvetleri arması olarak adlandırılabilecek stilize açık kanat şekillerinin her iki markada da ortak olarak yer aldığını tespit etmiş ve bu şekillerin ağırlıklı olarak düz çizgilerden, benzer bağlantı elemanlarından oluşması da göz önüne alındığında işaretlerin kavramsal açıdan ortalama düzeyde benzer oldukları kanaatine ulaşmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Kurulu’nun bu yöndeki tespiti de onanmıştır.

Belirtilen tüm hususları, karşılıklı etkileşim teorisi çerçevesinde birlikte değerlendiren Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun markalar arasında 14. sınıfa dahil mallar bakımından karıştırılma olasılığının ortaya çıkabileceği yönündeki kararını yerinde bularak onamış ve davayı reddetmiştir. Genel Mahkeme, bunu yaparken Alman Federal Patent Mahkemesi’nin aynı markalara dayalı ihtilafta vardığı, markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağı yönündeki kararı kendisi açısından bağlayıcı bulmamış ve bunun nedenini; (i) Ulusal mahkemelerin kararlarının Birlik mahkemelerin kararları bakımından bağlayıcı olmaması, (ii) Alman Federal Patent Mahkemesi’nin kararının tüketicilerin profesyonel tüketiciler olduğu kabulüyle verildiği, oysa ki Temyiz Kurulu kararında tüketicilerin ortalama veya profesyonel düzeyde tüketiciler olduğu kabulüne dayandığı ve bu hususa başvuru sahibi tarafından itiraz edilmediği gerekçelerine dayandırmıştır. Genel Mahkeme, buna ilaveten EUIPO’nun ve kendisinin önceki kararlarının da incelene ihtilaf için emsal teşkil etmeyeceği görüşündedir.

Sonuç olarak; inceleme konusu şekil markaları arasında karıştırılma olasılığının bulunduğu yönündeki karar onanmıştır.

Fazla yorum yapmaksızın, EUIPO Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme’nin kararının bu satırların yazarınca da yerinde bulunduğu ifade edilmelidir. Kol saatleri için kullanılabilecek yüzlerce ve hatta binlerce şekil – stilize tasarım mevcutken, dünyaca ünlü Longines saatlerinde yer alan kanatların benzerinin veya en azından onu kuvvetlice anımsatan bir kanat şeklinin marka olarak seçilmesinin pek de savunulabilir bir yönü yok gibi gözüküyor. Siz de aynı fikirde misiniz?

Önder Erol ÜNSAL

Mayıs 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #V- “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI”

Covid-19 pandemisi yaklaşık bir buçuk yıldır çeşitli şekillerde gündemi meşgul ederken, son bir aydır bu tartışmaların odağı, aşı patentlerine kaymıştır. IPR Gezgini tarafından düzenlenecek Clubhouse etkinliğinde; tartışmalar, konunun uzmanları tarafından ulusal ve uluslararası mevzuat bakımından incelenecek, gerçekleşebilecek senaryolar değerlendirilecek ve Covid-19 özelinde ilerleyen tartışmaların, fikrî mülkiyet hukukuna olası etkileri ele alınacaktır.

Belirtilen hususları uzmanlarından dinlemek üzere konuyla ilgilenen herkesi, Clubhouse uygulaması IPR Gezgini kulübünde 14 Mayıs Cuma gecesi saat 21.00’de gerçekleştireceğimiz “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI” etkinliğimize bekliyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını sizlerle ayrıca paylaşacağız; bu veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Katılımınız ve katkılarınız bizim için değerlidir. Etkinliğin ilgililere faydalı olmasını dileriz.

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

HUKUKTA YAPAY ZEKÂ UYGULAMALARI ÇERÇEVESİNDE GELECEKTE HUKUK ÖĞRETİMİ VE AVUKATLIK MESLEĞİ


Hukukun bilim olup olmadığı geçmişten bu yana hukuk felsefecileri tarafından tartışılmış, ancak hukukta tek bir doğru olmadığı göz önüne alındığında bu tartışmaların da tek bir sonuca odaklanmadığı görülmüştür. Günümüzde hukukun, hukuk teknolojileri ve algoritmalar ile doğal bilimlere daha önce hiç yaklaşmadığı kadar yaklaştığı düşünülürse, bu tartışmalara yeni bir boyut eklenebilecektir. Nitekim yazının genelinde açıklanmaya çalışılan hukuk öğretimi ve hukuk uygulaması açısından tasarlanan gelecek alternatifi, hukuk öğretiminde doğa bilimleri öğretimleri gibi deneysel temelli bir yönelim benimsenmesi, hukuk mesleklerinde ise özellikle avukatlık mesleğinde avukatın rolünün değişmesi olabilecektir. Bu bağlamda tartışılması gereken başka bir konu da hukuk dilinin algoritma ile ifade edilip edilemeyeceğidir. Bu yazıda öne sürülen görüşe göre hukuk dili bilgisayar dilinden farklı olarak bir ve sıfırlar, yani doğru ve yanlışlar olarak ifade edilmenin çok daha ötesinde olmakla birlikte, bu dile geleneksel kalıptan sıyrılarak farklı bir açıdan bakılması da önem arz etmektedir.


Hukuk fakülteleri, diğer fakültelerin yanında genellikle geleneksel ve değişime kapalı olarak görülür. Benzer şekilde avukatlık mesleği de kimileri tarafından diğer meslek gruplarına nazaran daha yavaş değişen, özellikle teknolojiye ayak uyduramayan bir meslek olarak nitelendirilebilir. Ancak uzun senelerdir değişmeyen müfredat ile ilerleyen ve temelde hukuk kuralının açıklanmasına dayanan hukuk öğretimini dahi değişime zorlayabilecek bir dönüm noktası bizi bekliyor olabilir.  Bu yazıda, teknolojinin vardığı son noktada algoritmaların avukatlık hizmetinin büyük sayılabilecek bir bölümünü yerine getireceği alternatif ancak beklenen bir gelecekte hukuk fakültelerindeki öğretimin ve avukatlık mesleğinin ne yönde ve nasıl değişebileceğine ilişkin bir düşünce açıklanmaya çalışılacaktır.

I. Günümüz Hukuk Öğretimine Bir Eleştiri ve Gelecekte Hukuk Öğretimine İlişkin Bir Tahmin

James Moliterno, The Future of Legal Education isimli makalesinde, Amerikan hukuk eğitiminin 19. yüzyılın sonlarına doğru Christopher Columbus Langdell’in öncülüğünü yaptığı reformdan beri özünde aynı kaldığından bahsedilerek, “statükodan menfaati olan öğretim üyeleri ve muhalefet uğruna değişime karşı çıkan gelenekçi avukatlar” açısından hukuk öğretiminin son derece yolunda olduğunu belirterek bu değişmeyen müfredat düzeni eleştirilmiştir.[1]  

Bu noktada, pozitivist hukuk yaklaşımına sahip olan Langdell’in hukuk eğitimine getirdiği yenilikten ve Amerikan hukuk eğitiminin gelişiminden bahsetmekte fayda olacaktır. Harvard Law School’un ilk dekanı olan Langdell, 1871’de yayınladığı A Selection of Cases on the Law of Contracts adlı kitabında, bilimsel metodoloji çerçevesinde case metodunu benimseyerek hukuk eğitimini sistematik biçimde müfredata yerleştirilmiş davaların bilimsel bir şekilde incelenmesi ve tümevarım yöntemi ile davalar üzerinden hukukun genel ilkelerine varılması üzerine kurmuş ve bu sistemin ilk uygulayıcısı olmuştur.[2] Landgell’in reformundan  önceki hukuk eğitiminin anlatıldığı kaynaklarda[3] artık tarih olduğundan bahsedilen bu sistemden “Profesörler sınıflarda ders anlatır ve öğrencilerden not almalarını isterlerdi.”,  “Ders kitabının ezberlenmek üzere ayrılmış belirli kısımları hakkında öğrenciler sınava tabi tutulurlardı.”, “Hukuk kuralları üzerine tartışma nadirdi, bu kuralların anlatıldığı ders kitaplarında hukukun kurallarının mutlak doğruluğu varsayılırdı.” şeklinde bahsedildiği görülecektir.

Oysa ki, ABD’de 1870’den öncesine karşılık gelen bu hukuk eğitim modeli bugün bize oldukça tanıdıktır. Nitekim bugün Türk hukuk öğretim sistemi büyük oranda, hatta tamamen demek de fazla cesurca bir söylem olmayacaktır, Profesörlerin derste anlattıkları gerçekliği çoğunlukla sorgulanmayan pozitif hukuk kurallarının ders kitaplarından takibi ve sonrasında sınavlarda test edilmesi şeklinde tek yönlü bir anlayışla devam etmektedir.  Görüldüğü üzere, temelde belli kesimlerin menfaatlerine hizmet eden hukuk öğretiminin değişiminin itici bir güç olmadan kendiliğinden gerçekleşmesini beklemek gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır.

Ancak, bütün bir sistemi değişime zorlayabilecek güçteki değişimin çok da uzak olmayan bir gelecekte bizi beklediğini ileri sürülebilecektir. Nitekim hukuk teknolojilerinin hukuk mesleklerine entegrasyonu sonucunda ortaya çıkan değişimin, hukuk öğretimi ve pratikteki hukuk meslekleri arasında bir uçurum yaratması, hukuk öğretiminde bir değişimi zorunlu kılabilir. Bu açıdan, azalan iş olanakları neticesinde çok daha az hukuk fakültesi mezununun hukuk mesleğini geleneksel olmayan şekilde yürütme imkanı bulabileceği alternatif gelecekte, hukuk fakültelerinin öğrencileri var olan kalıpların dışında düşünmeye iterek, tartışmacı bir yaklaşım ile çözüm üretmeye yönelik geliştirmesi gerekliliği ortaya çıkacaktır. Zira geleneksel hukuk fakültelerindeki kural merkezli eğitimin, mezun olan bir öğrenciye pratik anlamda bir fayda sağlamadığı senaryoda, hukuk fakültesi mezunlarının halihazırda algoritmalar tarafından gerçekleştirilen geleneksel avukatlık hizmetinin dışında yaratıcı düşünce ve algoritmalar tarafından değerlendirilemeyecek karmaşık hukuki bilgi gerektiren görevlerde yer almaları gerekecektir.

Bununla beraber, hukuk teknolojilerinin hukuk mesleklerine entegre olması ve hukuk uygulamasının farklı boyutlara taşınması, hukuk fakültelerinde bilgisayar bilimi temelli derslerin müfredata alınması ile sonuçlanabilir. Bu yönde bir müfredatın oluşturulmasının ise ancak hukukçular ile birlikte bilgisayar bilimi gibi diğer disiplinlerin yardımı ile olacağı açıktır. Konu ile ilgili Thomas Gordon, Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools isimli makalesinde, günümüzde hukuk ve bilgisayar bilimi arasında disiplinlerarası bir konumda olan yapay zekanın, hukuk fakültelerinde hukuk teorisi (legal theory) nin bir parçası haline getirilerek hukukun bir alt dalı olması fikrini öne sürmüştür.[4] Böylece pozitivist bir bakış açısıyla legal theory’nin hukuk felsefesinden sıyrılıp daha bilimsel bir yapıya kavuşturulması önerilmiştir, ki bu da bizi Hans Kelsen’in hukuku gerçek bir bilim seviyesine yükselterek bütün bilimlerin ortak noktası olan objektifliğe ulaştırmayı hedefleyen görüşüne götürür.

Belli hukuk uygulamalarının bilgisayar diline dökülmesi ve hukuk fakültelerinde bu uygulamaların da öğretilmesi, hukuku geleneksel hukuk anlayışından uzaklaştırarak pozitif bilimlere daha çok yaklaştıracaktır. Öyle ki, hukuk fakültelerinin ikinci fakülte olduğu ABD modeli hukuk öğretiminde, gelecekte mühendislik, matematik, fizik veya bilgi teknolojileri gibi pozitif bilim öğretim geçmişi olan adayların hukuk fakültelerine girişte daha avantajlı olacağı tahmin edilmektedir.[5]

Görüldüğü üzere, gelecekte hukuk mesleklerini de yakından etkileyecek olan yapay zeka ve hukuk teknolojilerinin kötüye kullanılmaları veya kişisel verileri ihlali gibi risklerinin giderilmesi için ihtiyaç duyulan hukukçuların bu teknolojilere hakim olarak yetiştirilmeleri önem arz edecektir. Bu yönde bir gelişim için de diğer disiplinlerle işbirliği ve akademide pratikte yer alan hukuk uygulayıcılarının yer alması da hukuk öğretimi ve hukuk pratiğini birbirine yaklaştırmak için gerekli bir adım olacaktır.

II. Gelecekte Avukatlık Hizmetinin Yürütülmesi

Bu denemenin genelinde hukuk teknolojileri ve algoritmalar  açısından bahsedilen “gelecek” aslında tamamen hayal ürünü alternatif bir uzak zaman olmaktan çok şimdiyi yansıtmaktadır. Bugün söz konusu algoritmalar azımsanamayacak kadar fazla hukuk uygulayıcısı tarafından kullanılmakta olup bunların hukuk mesleklerinin geneline yayılması da teknolojinin gelişme ve ulaşılabilir olma hızı bakımından uzak görünmemektedir. Hukukçuların bu süreçteki etkisi ise, en azından şu aşamada, mesleklerinin yapay zeka tarafından ele geçirilmesi ihtimalini sorgulamaktansa, bu algoritmaların daha hızlı hizmet sunmaları karşılığında tehdit ettiği gizlilik ve kişisel özgürlükler alanlarının güvence altına alınması olmalıdır. Nitekim söz konusu uygulamaların yaygınlaşması, beraberinde getirecekleri risklerin kontrol altında tutulması için hukuk kurallarının getirilmesini de zorunlu kılacaktır.

Bununla birlikte, özellikle avukatlık mesleğinin karmaşık hukuk bilgisi gerektirmeyen ve niceliğe dayanan alanlarında algoritmalar ile otomatikleşeceği gerçeğinin de göz önüne alınması ve avukatlık hizmetinde avukatlara ihtiyaç duyulan kapsamın daralacağının kabulü gerekmektedir. Gerçekten de, yapılan araştırmalar yakın gelecekte sıradan avukatın günlük işlerinin %39’unun programlar tarafından yerine getirilebileceğini göstermektedir.[6] Bu açıdan hukuk mesleklerinin geleceğini irdelemeden önce günümüzde geliştirilen ve kullanılan algoritmaların bazılarını görmekte fayda olacaktır.[7]

Bu algoritmalardan en çok bilineni ROSS Intelligence[8] doğal dil işleme yazılımı ile kullanıcı tarafından sorulan sorulara ilişkin milyonlarca veriyi barındıran veri sisteminde yasal araştırma yapmakta ve avukatın yapacağı araştırmadan çok daha kısa sürede ve daha az maliyetle kullanıcıya sunmaktadır. Halihazırda icra-iflas, fikri mülkiyet, aile, vergi ve iş hukuku alanlarında pek çok kullanıcı tarafından kullanılmaktadır. Nitekim ABD merkezli en büyük hukuk firmalarından Baker Hostetler, ROSS Intelligence’yi icra iflas departmanına 50 avukatın hizmetinde yasal araştırmacı olarak katmıştır.[9] Medyada yer alan haberlerde  ROSS’un kariyerine yeni başlamış avukatların yerini doldurduğu vurgulanması[10] da gerekçelerimizi destekler niteliktedir.

LawGeex[11], doğal dil işleme yazılımı ile avukatlar tarafından okunması dahi günler alacak sözleşmeleri, bu sürenin yüzde seksenini tasarruf ederek incelemek, işlemek ve yorumlamak üzere geliştirilmiş iken; bir başka uygulama olan LegalZoom[12] avukat tutmak zorunda olmadan kullanıcılar için belirli yasal belgeleri oluşturabilen bir algoritmadır. Bu belgelerin arasında marka ve patent başvuru belgeleri, şirket sözleşmesi, kira sözleşmesi, hizmet sözleşmesi gibi belli başlı sözleşme tipleri bulunur. Lex Machina[13] ise sisteminde barındırdığı milyonlarca sayfalık emsal karar, hakimler, avukatlar, taraflar ve dava konuları ile geliştirdiği makine öğrenmesi ile önüne gelen olayın dava sürecini, süresini ve kazanma şansını ortaya koyar. Belirli hakimlerin daha önce benzer konularda verdiği kararları, belirli avukatların davalardaki başarı yüzdelerini saniyeler içinde kullanıcıya sunar.

Yukarıda örneklenmeye çalışılan, bugün halihazırda kullanılmakta olan ve yakın zamanda ulaşılabilirliği hızla artacak olan algoritmaların, en azından öngörülebilir süre içinde avukatlık mesleğini yok etmesi mümkün görünmese de avukatların rolünü değiştireceği yorumu gerçek dışı olmayacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, avukatlık hizmetinin, düşük karlı ve karmaşık bilgi ve yorum gerektirmeyen faaliyet alanlarında etkinliğinin söz konusu algoritmalar nedeniyle azalmasının yanında bu algoritmaların yeni faaliyet alanları ortaya çıkarması da bir ihtimal olabilir. Nitekim bu teknolojilerin kullanılması sürecinde algoritmaya yüklenen veri setlerinin kontrolü, kötüye kullanılmasının engellenmesi, kişisel verilerin korunması gibi alanlarda hukukçulara ihtiyaç artacaktır. Bu noktada yukarıda bahsedildiği gibi hukuk teknolojilerine hakim ve çözüm üretebilen hukuk fakültesi mezunları çok daha avantajlı olacaktır.

Bununla birlikte, değişimi ve teknolojik uygulamaları reddeden hukuk bürolarının hızla müvekkil kaybedeceği tahmin edilmekte olup, iddialı bir görüş de bu büroların sonunun, alanındaki yeni teknolojileri reddederek geleneksel üretim yöntemini takip eden Kodak firmasının piyasada  yok oluşuna benzetilmesi yönündedir.[14] Ancak bu senaryoyu, hukuki bir hizmeti tamamen mekanik olan bir hizmetle karşılaştırmak doğru olmayacağından eleştirmek mümkündür. Hukuk, içinde algoritmalar aracılığıyla otomatikleştirilmesi mümkün olmayan pek çok unsuru da barındırmaktadır. Bilgisayar dili, en temel anlamı ile 1 ve 0 rakamlarından oluşan kodlarla ifade edilmektedir. Bu durumda sadece iki seçenek, doğru ve yanlış bulunmaktadır. Hukuk dilini ise bu kadar rasyonel şekilde ifade etmek her zaman mümkün olmayabilir. Nitekim, hukuk kuralları içinde pek çok gri alan da barındırır.

Esasen doğal hukuk anlayışının bir yansıması olarak hukuk diline yerleşmiş ve doğal dilde dahi tanımlanması ve kapsamı belirlenemeyen bazı terimler bulunur. Bunlara örnek olarak hukuk kurallarında yer alan “hakkaniyet”, “iyiniyet”, “dürüstlük kuralı” gibi kavramlar gösterilebilir. Esasında, temelinde doğal hukuk yansıması çerçevesinde ahlak kurallarını içeren bu kavramların bilgisayar diliyle belli formüllere sığdırılması mümkün değildir. Halbuki, hukuki pozitivizmi kabul ettiğimizde ve hukuk kurallarına değer kavramı dışında biçimsel olarak yaklaştığımızda bunların bilgisayar dilinde ifadesi de mümkün olmalıdır. Zira modern hukukta “hakkaniyet”,  “iyiniyet” gibi  ilkelere yer  olmadığı dahi iddia edilebilir. Fikrimizce, hukuk ve bilimin özellikle yapay zeka uygulamaları aracılığı ile birbirine giderek yaklaştığı dönemde bu tartışmalar da geride kalacak ve hukuk kurallarının biçimsel yönü daha baskın hale gelecektir.

Özetle, avukatlık mesleği uygulaması gelecekte farklı boyutlara ulaşacak ve özellikle kariyerlerine yeni başlayan ve hukuk bürolarında junior pozisyonunda yer alan avukatların yaptıkları işlerin azımsanamayacak bir bölümü algoritmalarca büyük bir zaman tasarrufu ile yerine getirilebilecektir. Bu durum hukuk bürolarının istihdamını elbette ki etkileyecektir. Serbest avukatlıkta da benzer şekilde müvekkillerin algoritmalar sayesinde avukatla aynı bilgiye ulaşabileceği işlerin değeri kalmayacağından hukuk hizmetinin kapsamı daralacaktır. Bu kapsamda avukatlık mesleğinin daha ileri seviyeye taşınarak daha proje kapsamlı, yaratıcı çözümler ve karmaşık hukuki bilgi gerektiren bir hale gelmesi mümkün olacaktır. Ancak bu durum avukatlık mesleğinin yok olacağı şeklinde yorumlanmamalıdır, zira hukuk teknolojilerinin tüm sektörü domine ettiği uzak senaryoda dahi bu teknolojilerin kullanımına dair pek çok hukuki uyuşmazlıkta yine avukatlara ihtiyaç duyulacaktır. Her halde hukuk uygulamasında yer alan kişilerin yapay zeka ve bilgisayar teknolojilerine aşina ve bunlardan yararlanabilir hale gelmesi gelecekte hukuk mesleklerinin rolünü belirlemek adına önem arz etmektedir.

Betül ÖZBEK

Mayıs 2021

betulozbek9@gmail.com


[1] Moliterno, James E. “The Future of Legal Education Reform.” Pepperdine Law Review, vol. 40, no. 2, February 2013, p. 423-436. HeinOnline. Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jled46&div=12 (Bilkent University Library ISSN:0022-2208), p.426.

[2] Speziale, Marcia. “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory.” Vermont Law Review, vol. 5, no. 1, Spring 1980, p. 1-38. HeinOnline, Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/vlr5&div=6 , (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

[3] Kimball, Bruce A. “The Langdell Problem: Historicizing the Century of Historiography, 1906-2000s.” Law and History Review, vol. 22, no. 2, Summer 2004, p. 277-338. HeinOnline, Accessed 13.10.2020,  https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/lawhst22&i=299 (Bilkent University Library ISSN: 1939-9022) ; Redlich, Josef. Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. New York, The Foundation, Accessed 13.10.2020,  HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.beal/colacsmth0001&i=1, (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

[4] Gordon, Thomas. “Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools”, Accessed: 20.10.2020, https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88.6437&rep=rep1&type=pdf

[5] Reid, Melanie. “A Call to Arms: Why and How Lawyers and Law Schools Should Embrace Artificial Intelligence.” University of Toledo Law Review, vol. 50, no. 3, 2019, p. 477-490. HeinOnline, Accessed: 13.10.2020, p.483, (Bilkent University Library ISSN: 0042-0190)

[6] ibid, p.488.

[7] Semmler, Sean, and Zeeve Rose. “Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow.” Duke Law & Technology Review, 16, 2017-2018, p. 85-99. HeinOnline, Accessed: 20.10.2020, https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/dltr16&div=4&g_sent=1&casa_token=&collection=journals , p.88 ; Reid, Melanie, p.480-48.

[8] ROSS, https://rossintelligence.com

[9] Law Firm BakerHostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS, https://www.forbes.com/sites/amitchowdhry/2016/05/17/law-firm-bakerhostetler-hires-a-digital-attorney-named-ross/?sh=6639388578c4

[10] Meet ‘ROSS,’ The Newly Hired Legal Robot, https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/

[11] LAWGEEX, https://www.lawgeex.com

[12] LEGALZOOM, https://www.legalzoom.com

[13] LEX MACHINA, https://lexmachina.com/legal-analytics

[14] Semmler, Sean, and Zeeve Rose, p.97.


KAYNAKÇA

Gordon, Thomas. “Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools”, Accessed: 20.10.2020, https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88.6437&rep=rep1&type=pdf

Kimball, Bruce A. “The Langdell Problem: Historicizing the Century of Historiography, 1906-2000s.” Law and History Review, vol. 22, no. 2, Summer 2004, p. 277-338. HeinOnline, Accessed 13.10.2020,  https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/lawhst22&i=299 (Bilkent University Library ISSN: 1939-9022) ;

Moliterno, James E. “The Future of Legal Education Reform.” Pepperdine Law Review, vol. 40, no. 2, February 2013, p. 423-436. HeinOnline. Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jled46&div=12 (Bilkent University Library ISSN:0022-2208), p.426.

Redlich, Josef. Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. New York, The Foundation, Accessed 13.10.2020,  HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.beal/colacsmth0001&i=1, (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

Reid, Melanie. “A Call to Arms: Why and How Lawyers and Law Schools Should Embrace Artificial Intelligence.” University of Toledo Law Review, vol. 50, no. 3, 2019, p. 477-490. HeinOnline, Accessed: 13.10.2020, p.483, (Bilkent University Library ISSN: 0042-0190)

Semmler, Sean, and Zeeve Rose. “Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow.” Duke Law & Technology Review, 16, 2017-2018, p. 85-99. HeinOnline, Accessed: 20.10.2020, https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/dltr16&div=4&g_sent=1&casa_token=&collection=journals

Speziale, Marcia. “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory.” Vermont Law Review, vol. 5, no. 1, Spring 1980, p. 1-38. HeinOnline, Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/vlr5&div=6 , (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

Yararlanılan İnternet Siteleri:

ROSS, https://rossintelligence.com

LAWGEEX, https://www.lawgeex.com

LEGALZOOM, https://www.legalzoom.com

LEX MACHINA, https://lexmachina.com/legal-analytics

Law Firm BakerHostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS, https://www.forbes.com/sites/amitchowdhry/2016/05/17/law-firm-bakerhostetler-hires-a-digital-attorney-named-ross/?sh=6639388578c4 Meet ‘ROSS,’ The Newly Hired Legal Robot, https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com


[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

Covid-19 Gerekçesi ile TRIPS’in Askıya Alınması Talebi Hakkında Son Gelişmeler

Uzun süredir dünya gündeminde ilk sırayı Covid-19 Salgını (“Salgın”) işgal etmektedir. Salgının ilk günlerinde bulaşının nasıl gerçekleştiği, Salgından korunma ve tedavi yöntemleri gündemin ilk sırasında yer alırken, ilerleyen günlerde aşı çalışmalarındaki gelişmeler gündemin ilk sıralarını devralmıştır. Bugün itibarıyla sınırlı sayıda da olsa Salgını önlemeye yönelik aşılar mevcut olup aşıya erişim sorunu gündemi işgal etmektedir.

Bugün itibarıyla en az bir doz aşılanan insan sayısının nüfusa oranı İsrail’de %63, İngiltere’de %51, A.B.D.’nde %44, Şili’de %43, Kanada’da %34, Almanya’da %28, İsveç ve Norveç’te %25, Fransa’da %23, İran’da %1, Pakistan’da %0,9, Afganistan’da %0,6, Sudan’da %0,3 olup Afrika ülkelerinde ya %1’in altında ya da aşılanmaya hiç başlanılmamış durumdadır[1].

Halihazırda üretilen aşıların %80’i gelişmiş ülkeler tarafında alınmış olup, sadece %0,2’si yoksul ülkelere ulaşmıştır. Aşılara ulaşmada ülkeler arasındaki gelir seviyelerine bağlı bu muazzam dengesizlik, aşılara ilişkin patentler konusunda TRIPS korumasının askıya alınması talebi ve zorunlu lisans dahil birçok tartışmaya yol açmaktadır.

Özellikle TRIPS korumasının geçici olarak askıya alınması konusundaki gelişmeler oldukça yoğunlaşmış ve konuyla ilgili gelişmeler, IPR Gezgini’nde Önder Erol ÜNSAL ve Gonca ADALI BAŞMAKCI tarafından hazırlanan 12 Nisan 2021 tarihli makale[2] ile gündeme taşınmıştır.

Bu yazıda yine TRIPS korumasının askıya alınmasına ilişkin olup, konu hakkındaki yeni gelişmeleri ve tarafların gerekçelerini içerecektir.

Salgının durdurulması, önlenmesi ve tedavisine ilişkin ürünler için TRIPS korumasının askıya alınmasına yönelik Hindistan ve Güney Afrika Cumhuriyeti tarafından 2 Ekim 2020 tarihinde Dünya Ticaret Örgütü’ne (“WTO”) sunulan öneri[3] (“Öneri”) ilk olarak Kenya, Mozambik, Pakistan, Bolivya, Venezuela, Moğolistan, Zimbabve, Mısır, Afrika Grubu ve Az Gelişmiş Ülkeler Grubu tarafından desteklenmiş ve bugün itibarıyla 100 civarında ülke tarafından desteklenmektedir.

Bahse konu Öneri sadece Salgına yönelik ilaç ve aşıları kapsamamakta, bu aşı ve ilaçların üretimine, dağıtımına ve uygulanmasına yönelik bileşenler ve ekipmanlar, aşı ve ilaçların araştırılması, geliştirilmesi, üretilmesi, dağıtılması ve uygulanması için gerekli her tür ürün açısından da TRIPS korumasının askıya alınması istemini içermektedir. Yine öneri test kitleri, tıbbi maskeler, kişisel korunma ekipmanları (PPE) ve vantilatör gibi Salgına ilişkin olarak kullanılan birçok diğer malı da kapsamaktadır. Öneri, sadece patentlerle sınırlı olmayıp bahsedilen bileşen, ekipman ve mallara yönelik tasarım, telif hakkı ve kamuya sunulmamış bilgiler açısından da korumanın askıya alınması talebini içermektedir.

Öneriyi savunanların gerekçelerinden bazıları özet olarak şunlardır:

(1)   Fikri ve sınai hakların korunması ile insan ölümlerinin önlenmesi arasında bir tercih durumu bulunmaktadır ve bu tercih insan ölümlerinin önlenmesi yönünde kullanılmalıdır. Bu da önerinin kabul edilmesini gerektirmektedir.

(2)   Önerinin kabul edilmesi durumunda aşı üretimi artacak, aşıya ulaşım çok daha kolay ve çok daha kısa sürede olacaktır.

(3)   Aşı ve ilaca erişim konusunda ülkeler arası gelir dağılımına bağlı büyük dengesizlik azalacaktır.

(4)   Aşıya erişimin bazı ülke ve bölgelerde gecikmesi veya hiç mümkün olmaması, virüsün değişmesine ve dolayısı ile mevcut aşı ve ilaçlara karşı daha dirençli hale gelmesine imkan vermektedir.

Öneriye karşı olanların gerekçelerinden bazıları ise özet olarak şunlardır:

(1)   TRIPS korumasının kaldırılması, gelecekte de benzer sınırlamalar için emsal olarak kullanılacak ve netice olarak fikri ve sınai haklara sağlanan korumayı zayıflatacaktır.

(2)   Öneri kapsamında sadece COVID-19’la ilgili aşı ve ilaçlar bulunmamakta, bunun dışında salgınla mücadeleye ilişkin her tür bileşen, makine ve ekipman da bulunmaktadır. Aşıların üretiminde kullanılan yüzlerce bileşenden çoğu farklı birçok ilaç ve sektörde kullanılan bileşenlerdir. Öneri kapsamındaki diğer makine ve ekipmanlar için de durum farklı değildir.

(3)   COVID-19 ile mücadele için gerekli bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlara sağlanan TRIPS korumasının aşıya ve tedaviye erişimi engellediğini savunan ülkeler, TRIPS korumasının kaldırılmasını talep etmek yerine, TRIPS’in 31 inci maddesi kapsamında zorunlu lisans yoluyla zaten çözüm bulabilirlerdi. Böyle bir imkan varken bunu kullanmak yerine çok geniş kapsamdaki bileşen, cihaz ve ekipman açısından patent, tasarım, telif hakkı koruması ile kamuya sunulmamış bilgilere sağlanan korumaların askıya alınmasını talep etmek anlamlı durmamaktadır.

(4)   COVID-19 ile mücadeleye yönelik bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlar açısından TRIPS korumasının askıya alınması, gelecekte meydana gelebilecek muhtemel salgınlarla mücadele amacıyla yapılacak yatırımları azaltacak ve çözüme ulaşma sürelerini uzatacaktır. Çünkü büyük emek ve harcamalarla elde edilen yeniliklerin ellerinden alınacağı ihtimali altındaki sektör, bu emek ve harcamaları yapmaya isteksiz olacaktır.

(5)   Aşıya erişimde yaşanan sıkıntılar bahane edilerek diğer birçok ilaç ve sektöre de ilişkin olan birçok bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlar açısından TRIPS koruması askıya alınmaya çalışılmaktadır.

(6)   Aşı üretiminin azlığının birçok sebebi bulunmaktadır. Bunların başında ara mal ve malzemelerin kıtlığı, üretim için gerekli altyapı ve yetişkin insan kıtlığı, dağıtım ve uygulama sorunları yer almaktadır. Aşı bileşenlerinin bazıları birçok değişik sektörde de kullanılan bileşenler olup muazzam sayıda aşı üretimi talebi ile bu bileşenler için oluşan talep, arz miktarının çok üzerindedir. Bunların hiçbiri, TRIPS ile sağlanan koruma ile alakalı değildir.

(7)   Aşı üretimi oldukça kapsamlı altyapı ve yetişmiş insan gerektirmektedir. Alışılmış ihtiyaçlara yönelik aşı üreten tesisler, standart işlerinin yanında COVID-19 aşısını üretmeye çalışmaktadır. Yeni bir teknoloji olan mRNA aşılarının üretimi oldukça farklı altyapı ve yetişmiş insan gerektirmektedir. Dolayısı ile Önerinin kabul edilmesi, klasik teknoloji ile üretilen aşı miktarı ile yeni bir teknoloji olan mRNA aşılarının üretim miktarını da kısa ve orta vadede artırmayacaktır.

Önerinin kabul edilip edilmeyeceği hususunda ABD yönetiminin tavrının oldukça önemli olacağı anlaşılmaktadır. Öneriye Trump yönetimi açıkça karşı idi. Biden yönetimi ise henüz bir pozisyon belirlemiş değildir. Hem öneriyi destekleyenler ve hem de öneriye karşı olanlar tarafından Biden yönetimi üzerinde büyük baskı kurulmaktadır. Nisan ayı içinde Fransa eski Cumhurbaşkanı François Hollande ve İngiltere eski başbakanı Gordon Brown dahil 170’ten fazla eski devlet yöneticisi Biden’e ortak bir mektup yazarak Öneriyi desteklemesini talep etmişlerdir. ABD’de Demokrat Partili 10 Senatör ile 100’den fazla Temsilciler Meclisi üyesi de Biden’e mektup yazarak Öneriyi desteklemesini talep etmişlerdir. Ticaret ve sanayi örgütleri ile ilaç sektörü de öneriye karşı çıkılması talebiyle Biden nezdinde girişimlerde bulunmaktadır. Bu girişimlerde Öneri karşıtlarının yukarıda sayılan gerekçeleri dışında ABD’ye özgü diğer bazı nedenler de gündeme getirilmektedir. ABD’ye özgü bu diğer nedenlerden bazıları şunlardır:

(1) ABD yönetimi aşı araştırma ve geliştirmesi için ilaç şirketlerine ABD halkının 12 milyar Dolar’ını vermiştir. Bu harcamanın karşılığının ülkede kalması için Öneriye karşı çıkılmalıdır.

(2) Önerinin kabul edilmesi durumda birçok diğer ilaç, hastalık ve sektörde de kullanılan bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve malzemeler açısından TRIPS koruması kalkacağı için bu durum, ABD ilaç firmalarının birçok avantajını ortadan kaldıracak ve dolayısı ile gelecekte bu firmaların rekabet gücünü azaltacaktır[4].

Öneri, WTO TRIPS Konseyi’nin 10-11 Mayıs 2021 tarihlerindeki olağan toplantılarının ana gündemi olacaktır. Orada bir sonuca ulaşılmaması durumunda Konsey’in 8-9 Haziran 2021 tarihli toplantısında tekrar görüşülecektir.

Önerinin önümüzdeki hafta başında WTO TRIPS Konseyi’nde görüşülecek olması, tarafların ABD yönetimi nezdindeki faaliyetlerini artırmıştır. Biden yönetiminin önümüzdeki günlerde Öneri konusunda bir pozisyon belirleyip açıklaması beklenmektedir.

Abdurrahim AYAZ

Mayıs 2021

abdurrayaz@gmail.com


[1] İstatistikler, https://ourworldindata.org/covid-vaccinations  linki ile ulaşılabilecek internet sayfasından 4 Mayıs 2021  tarihinde alınmıştır.

[2] Belirtilen makaleye https://iprgezgini.org/2021/04/12/dunya-ticaret-orgutunde-covid-19-gundemi-salginla-mucadelede-trips-muafiyetleri-istemi/ linki ile ulaşılabilir.

[3] Öneri metnine WTO sitesinde https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True linki ile ulaşılabilir.

[4] ABD’nin Öneriye karşı yaklaşımına ilişkin bilgilerin bazıları New York Times’ta yayımlanan ve https://www.nytimes.com/2021/05/03/us/politics/biden-coronavirus-vaccine-patents.html linkiyle ulaşılabilecek makaleden alınmıştır.

YÜKSEK İŞİTSEL BENZERLİK VE MALLAR ARASINDAKİ AYNİYET, MARKALAR ARASINDA KARIŞTIRILMA İHTİMALİ YARATMAZ MI?

Markalar arasındaki yüksek işitsel benzerlik ve markaların kapsadıkları mallar arasındaki ayniyet, karıştırılma ihtimali için yeterli değil midir? Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi bu soruya, 10 Şubat 2021’de T-117/20 sayılı kararıyla[1] cevabını verdi.

MKR Design SRL, aşağıda görseline yer verilen işaretin AB markası olarak 25. sınıftaki “Giysiler; Baş giysileri” malları için tescili talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.

Avrupa’nın en büyük mağaza zinciri olan El Corte Inglés, SA, aşağıdaki tescilli markalarını gerekçe göstererek, bu başvurunun ilanına 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün[2] 8/1(b) maddesi uyarınca itiraz etmiştir:

  • 25. sınıfta tescilli, İspanyol markası “PANTHER”,
  • 25. sınıfta tescilli, İspanyol markası
  • 25. sınıfta tescilli, AB markası

EUIPO İtiraz Birimi, markalar arasında karıştırılma ihtimali olmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmiştir. İtiraz sahibi, bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımıştır. Kurul, markalar arasındaki işitsel benzerliğin yüksek olduğuna, ancak işaretlerin görsel ve kavramsal olarak benzer olmadığına karar vererek İtiraz Biriminin kararını onaylamıştır. İtiraz sahibi şirket, Temyiz Kurulu’nun kararına karşı ABAD Genel Mahkeme nezdinde itirazda bulunmuştur. Şirket, karşılıklı bağımlılık (interdependence) ilkesi gereğince, markaların kapsadıkları malların aynı olmasının ve markalar arasında işitsel benzerlik bulunmasının karıştırılma ihtimali için yeterli olduğunu iddia etmiştir. Temyiz Kurulu’nun görsel benzerlik incelemesine atfettiği önemi eleştiren itiraz sahibi, çoğu tüketicilerin markaları telaffuz etme eğiliminde olduğunu ve markaları sadece okumadıklarını iddia etmiştir. Ayrıca, markaların kavramsal olarak benzer olduğunu, tüketiciler tarafından “PANTHÉ”  kelimesinin “PANTHER” kelimesinin yanlış yazılmış bir hali olarak algılayacaklarını savunmuştur.

Genel Mahkeme ise uyuşmazlık hakkında özetle şu şekilde karar vermiştir:

  • Önceki tarihli itiraz gerekçesi markalarda, görsel olarak çok önemli bir yere sahip olan kedi görseli, başvuru konusu işarette yer almamaktadır.  Başvuruda yer alan “PANTHÉ”  ibaresi ile önceki tarihli markalarda yer alan “PANTHER” ibaresinin yazı tipleri ve sonları farklılık göstermektedir. Tüm bu nedenlerle başvuru konusu işaretin yarattığı genel görsel izlenim önceki tarihli markalardan farklıdır.
  • Temyiz Kurulu’nun markalar arasındaki işitsel benzerliğin yüksek olduğu yönündeki kararı yerindedir.
  • İtiraz sahibinin iddia ettiği şekilde, malların aynı ve benzer olduğu durumlarda, işaretler arasındaki işitsel benzerliğin tek başına karıştırılma ihtimali yaratabileceği olgusu doğrudur. Ancak, bu tür bir karıştırılma ihtimalinin varlığı, bu işaretler arasındaki kavramsal, görsel ve işitsel benzerliklerin bütüncül değerlendirmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkmalıdır. Yani, karşılıklı bağımlılık ilkesi nedeniyle, iki işaret arasında işitsel benzerliğin olduğu her durumda mutlaka karıştırılma ihtimalinin doğacağı sonucuna varılamaz.
  • İşaretlerin görsel, işitsel veya kavramsal yönleri her zaman aynı öneme sahip değildir. İlgili tüketici kesimi, markanın kullanıldığı emtiaları görsel olarak algılıyorsa, iki marka arasındaki işitsel benzerliğin derecesi daha az önemlidir. Genellikle giyim mağazalarında, müşteriler satın almak istedikleri ürünleri kendileri seçerler ve bu seçim genelde görsel bir inceleme sonucunda yapılır. Bu nedenle somut olayda, karıştırılma ihtimalinin global incelemesinde görsel benzerlik daha büyük bir rol oynamaktadır.
  • Söz konusu işaretlerden birisinin ilgili kesimin hemen algılayabileceği net ve spesifik bir anlamı varsa kavramsal farklılıklar, görsel ve işitsel benzerlikleri ortadan kaldırabilir. Somut olayda, önceki şekil markaları açıkça siyah kedi kavramıyla ilişkilendirilirken, başvuru konusu işaretin belirli bir anlamı olduğu kanıtlanmamıştır. Sonuç olarak, söz konusu işaretler arasındaki kavramsal benzerlik eksikliğinin, işitsel benzerliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Genel Mahkeme markalar arasındaki yüksek işitsel benzerliğe ve malların aynı olmasına rağmen karıştırılma ihtimalinin olmadığına karar vererek davayı reddetmiştir. Karma nitelikteki, yani kelime ve şekil unsurundan oluşan markaların kıyaslanmasında, genel kabul,[3] kelime unsurunun genel izlenime etkisinin daha fazla olduğu iken Genel Mahkeme’nin bu kararı, itiraz sahibini şaşırtmış olabilir. Ancak EUIPO marka inceleme kılavuzunda, kelime unsurunun her koşulda markanın genel izleniminde daha güçlü bir etkiye sahip olduğunun söylenemeyeceği; bazı hallerde karma nitelikteki markalarda yer alan görsel unsurların da kelime unsurları kadar etkili olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda da, Genel Mahkeme’nin markalarda yer alan kelime unsurları arasındaki yüksek işitsel benzerliğe rağmen, önceki tarihli markalarda yer alan baskın görsel unsurların, markaların genel izlenimine olan katkısını dikkate alarak karar verdiğini söylemek mümkündür. Genel Mahkeme, tüketicinin uyuşmazlık konusu kıyafet ürünleri sözlü bir şekilde sipariş etmek yerine mağazada kendi seçtiği için markanın görsel unsurlarına daha çok dikkat edeceğini bu nedenle de işitsel benzerliğin önemini yitirdiğini belirtmiştir. Özellikle internet üzerinden alışverişlerin arttığı ve artık mağazalarda tüketicilerin ilgili ürünleri sözlü olarak sipariş etme durumunun git gide azaldığı bir dönemde, markalar arasındaki görsel benzerliğe daha çok önem verilen kararların artması muhtemel gözükmektedir.

Banu Eylül YALÇIN

Nisan 2021

eylulyalcin96@gmail.com


[1] ABAD Genel Mahkeme’nin, T-117/20, EU:T:2021:81 sayılı, 10 Şubat 2021 tarihli, El Corte Inglés, SA, v EUIPO, MKR Design Srl kararı, <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=237627&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4156260&gt;

[2] 26.02.2009 tarih ve 207/2009 sayılı Konsey Tüzüğü

[3] Bkz. EUIPO, Guidelines for Examination in the Office, Part C Opposition, Version 1.0, 01.03.2021, s. 983

SÖYLEŞİYORUZ#III – Prof. Dr. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK BİZLERLE!

IPR Gezgini “Söyleşiyoruz” Nisan ayı söyleşimizden herkese merhabalar. Bu ayki konuğumuz Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK!


Ankara Üniversitesi’nin özel hukuk alanında yetiştirdiği değerli akademisyenlerinden biri olan Sayın ŞEHİRALİ ÇELİK’in ticaret hukuku bilim dalında ve sınai mülkiyet hukuku alanındaki eserleri ve çalışmaları ile literatüre sağladığı katkı, kendisini IPR Gezgini “Söyleşiyoruz” Nisan ayı sohbetine davet etme isteğimizi ortaya çıkardı.

Feyzan Hocamıza bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlamak istiyoruz. Bugünkü sohbetimizde IPR Gezgini adına soruları site yazarı Elif AYKURT KARACA yöneltecek.



Başında EAK yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları;  ile başlayan kısımlar ise Feyzan Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



EAK: Feyzan Hocam, öncelikle okurlarımız için kendinizden biraz bahsedebilir misiniz? Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK kimdir ve hangi tecrübeler veya deneyimler bugünkü sizi oluşturmuştur? Bu noktada varsa sizi etkileyen isimleri de öğrenmek isterim.

FÇ: Asıl ben size teşekkür ederim. İlgiyle takip ettiğim IPR Gezgini okuyucularıyla sizin aracılığınızla buluşabilmek beni çok mutlu etti.

Elif Hanım, ben bu sorunuzu hayatımın kısa özeti ve bu özette mutlaka anılması gereken olay ve kişiler olarak algılıyorum. Gerçekten, herkesin olduğu gibi benim de hayatımda önemli saydığım duraklar, iyi ki yolum kesişmiş dediğim insanlar ve tabii ki hiç yaşamamış olmayı istediğim olaylar oldu. Her bir yaşanmışlığın karakterimiz, kişisel ilişkilerimiz ve profesyonel tercihlerimiz üzerinde bir şekilde etkisi oluyor mutlaka, hatta deneyimlerimizle zaman içinde değişiyoruz. Benim yolculuğum 1973 yılında Samsun’da başladı. Babam Trabzonlu, annem Gümüşhaneli, yani tam bir Karadenizliyim. Doğup büyüdüğüm coğrafyanın mizacım üzerinde etkileri vardır herhalde. Biraz doğrucu davut, anında tepki veren, aklından geçeni açıkça söyleyen, duygularını gizleyemeyen bir yapım var. Bir de tezcanlıyımdır, belirsizlik ve sürüncemede kalan işler beni çok rahatsız eder. Bunun yanı sıra mücadeleci bir ruhum olduğunu belirtmem gerek. Kolay kolay pes etmem, zordan kaçıp kolaya sığınmam.

Çocukluğum Samsun’da geçti. 5 buçuk yaşımdayken ilkokula başladım. İlk kayda gittiğimizde, küçüğüm diye bir süre kayıtsız gelsin demişlerdi hatta. İlkokulun ardından Samsun Anadolu Lisesi’ne girdim. Okulumuz gerek fiziki şartları gerekse öğretmen kalitesiyle nitelikli bir okuldu. Benim de dâhil olduğum 1990 yılı mezunlarının neredeyse tamamının çok iyi üniversitelere yerleşmiş olmaları ve çok farklı alanlardaki meslek hayatlarında da aynı başarıyı sürdürmeleri benim için ayrı bir gurur kaynağıdır. Bu vesileyle, bizi yetiştiren bütün öğretmenlerimizi şükran ve saygıyla anmak isterim.

Üniversiteye hazırlık döneminde çok büyük bir kararsızlık yaşamadım. Fen bilimlerine hiç ilgim olmadı. Bir aralar yakın çevremden tıp okumam yönünde telkinler olsa da kan görmeye dayanamayan biri olarak bu olasılık benim için baştan elenmişti. Benim ilgim daha çok dil, sanat ve sosyal bilimlere yönelikti. Bir ara aklımdan konservatuar geçse de ilerisini tam göremediğim için buna cesaret edemedim. Sanırım haksızlığa tahammül edemeyen yapımın da etkisiyle hukuk okumaya karar verdim. 1990’da tek tercihim olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni kazandım ve Ankaralı yıllar başladı. Üniversite hayatım Cebeci’deki Fakülte ile Sıhhiye’deki Kızılay Yurdu arasında geçti. Yurt hayatının bende yeri ayrıdır. Güzelliklerinin yanı sıra zorlukları da olan bir dönemdi. Sıcak su biter, çalışma salonunda birileri sandalyeni alır gider, telefon kuyruğunda kavga çıkar, sabah erken çalışmaya kalkarsın soğuktan dişlerin takırdar, yorganın altında giyinirsin… Anlayacağınız mücadelenin tam göbeğindeyiz, başka türlüsü mümkün değil. Bu arada hâlâ sevmem kışın kaloriferin düzgün yanmamasını, kemiklerim şöyle ısınsın isterim hep. Bir de yurttaki telefon anonslarının hafızamdaki izleriyle birinden bahsederken hep ad ve soyad birlikte söylemişimdir uzun yıllar boyu. Yeni yeni kurtulabildim bu alışkanlıktan… Yurtta geçen yıllarım Ankara’daki öğrencilik dönemimim çok özel anlarıdır benim için. Belki de hayatı tanıma deneyimimin ilk ve gerçek adımı…

Fakülte yıllarımı normal bir öğrenci olarak geçirdiğimi söyleyebilirim. Belirtmem lazım, hiçbir zaman en önde oturup hocanın ağzından çıkan her kelimeyi not alan öğrencilerden olmadım. Hatta o koskocaman amfide insan kendini biraz küçük bile hissediyordu. Derste hocaya soru sormak zaten çok yüksek bir özgüven gerektirirdi ki o da pek çoğumuzda yoktu o zamanlar. Bu durum benim açımdan 1994 yılında fakülteyi bitirip yüksek lisans yapmaya başlamamla değişti. Artık zaten toplam dört kişi olarak kazandığımız ticaret hukuku yüksek lisans derslerinde hocalarla birebir iletişim halinde olmak zorundaydık. Hocalarla yakın temas kurma fırsatını yakaladığım bu dönem, benim de kendimi tanımama, akademik merak ve araştırma yönümü keşfetmeme vesile oldu. Aslında ticaret hukukunu sevmeye başlamam da ilk bu döneme rastlar diyebilirim. Belki şaşıracaksınız ama ben fakültedeki öğrencilik yıllarımda ceza hukukunu çok severdim. Hatta bir ara ceza hakimliğine bile özenmiştim. Ama gerçek doğruyu bulamama, birilerine haksızlık yapma ihtimali beni o kadar ürkütmüştü ki bırakın ceza hakimliğini, herhangi bir hakimliğin bana uygun olamayacağını taa en başta anlamıştım. Hâkim olmasam da ceza hukukunda yüksek lisans yapabilirim diye düşünürken, Cebeci Köylüler Sokak’ta bir teras katında fakülteden arkadaşlarım Özden ve Hacer’in teşvikiyle ticaret hukukuna yönelmeye karar verdim. Bu karar da, hayat çizgimin yönünü belirleyen bir duraktır benim için. Ticaret hukuku yüksek lisansıyla birlikte Ankara Barosu’nda avukatlık stajına da başladım. Şimdi olduğu gibi, o zaman da staj grupları vardı. Benim dâhil olduğum staj grubunun başkanının yüksek lisans derslerine gitmeme izin vermemesi üzerine bir çözüm bulmaya çalışırken Av. Semih Güner’le tanıştım. Semih Bey staja onun grubunda ve bürosunda devam edebileceğimi, derslere gitmemin sorun olmayacağını söyledi. Böylelikle Semih Bey’in bürosunda yüksek lisans derslerime giderek stajıma devam ettim. Semih Bey’in bürosunda geçirdiğim dönemde, sonraki meslek hayatımın temelinin atıldığını söylesem abartmış olmam. Çünkü yüksek lisans tezimi o büroda, onun bilgisayarında yazdım. Semih Bey akademik çalışmalara çok meraklıydı ve tezimi yakından takip ediyordu. En baştan beri tezin kitap olacağına inanmıştı. Dediği gibi de oldu gerçekten. Bu açıdan Semih Bey, benim akademik yönümü fark eden ilk kişilerdendir. Bir de yüksek lisans aşamasında ders aldığım Prof. Dr. Hikmet Sami Türk’ten söz etmem gerek. Hoca’nın dersinde ödev sunumumu yaparken, sınıftaki diğer arkadaşlara sorular yönelterek onları da derse dâhil etmeye çalıştığımı görünce bana “Sende bir hocalık ruhu var, asistan olmayı düşünüyor musun?” diye sormuştu. Gerçekten de araştırmayı çok seviyordum. Avukatlık stajım boyunca yapmaktan en çok keyif aldığım çalışmalar araştırma odaklı olanlardı. Semih Bey’in ve Hikmet Sami Hoca’nın öngörüleri doğru çıktı. 1997 yılının Mart ayında Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’ne araştırma görevlisi olarak akademik hayata adım attım. Asistanlığımın ilk aylarında “Patent Hakkının Korunması” adlı yüksek lisans tezim yayımlandı. O zamanlar yüksek lisans tezlerinin yayımlanması çok yaygın değildi. Belki o yüzden, belki konunun yeni olması nedeniyle hocaların da ilgisini çekti ve takdirini kazandı. Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’ün benim için o kendine özgü üslubu ve nezaketiyle “Âti vadeden bir hanımefendi” diye bahsettiğini duyduğumda nasıl mutlu olduğumu anlatamam. Bir de Prof. Dr. Sabih Arkan’ın tez savunmamdan hemen sonra “Teziniz ne zaman yayımlanacak? Size atıf yapacağım.” dediği anı hiç unutamam. Tevazunun, karşındakini önemsemenin aslında ne büyük bir erdem ve bir o kadar da özgüven olduğunu belki de ilk o zaman fark ettim bilemiyorum. Bir de yolun başındakilere verilen elin bir ömür boyu unutulmadığını… Bu sözlerin söylendiği o gün, bugün gibi aklımdadır.

Yüksek lisansımı bitirdikten sonra yine Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde ticaret hukuku doktorasına başladım. Doktora ders aşamasını bitirip yeterlik sınavını geçtiğim dönemde fakülte koridorlarında bir burs ilanı gördüm. Konrad Adenauer Vakfı’nın Almanya’ya doktora bursu ilanı… Ve başvurusu süresinin dolmasına birkaç gün kalmış. Kürsümüzün hocalarına konuyu açtığımda olumlu baktılar ve hızlıca başvuru belgelerini tamamlayıp başvurumu yaptım. Dosya üzerinde inceleme yapıldıktan sonra mülâkata çağrıldım. Hâlâ aklım almaz burs komisyonu üyeleriyle nasıl Almanca konuşabildim diye. Ama yapmıştım işte. Bursu kazandım. Bu arada ilk kez ortaokulda ikinci dil olarak öğrendiğim Almancamı fakülte ve yüksek lisans dönemimde Alman Kültür Merkezi kurslarıyla ilerletmeye çalışmam sanırım yaptığım en akıllıca işlerden biri olmuştu. Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi’nde doktora bursunu kazanmam hayatımdaki bir diğer önemli duraktır. O zamanlar şimdiki kadar kolay ve yaygın değildi yurt dışına gitmek. 26 yaşında tek başıma ve bilmediğim bir ülkedeydim. Almanca gramer bilgim çok iyiydi ama konuşma pratiği çok sınırlıydı. Biriyle telefonda konuşmam gerekecek diye aklım çıkıyordu, çünkü anlayamıyordum söylenenleri, yüz yüze olunca ağız hareketlerinin avantajını kullanmaya çalışıyordum. Almanca dinlediğim derslerden çıktığımda kafam çatlayacak gibi ağrıyordu. Münih’te geçirdiğim yaklaşık beş yıllık dönem hayatımın en zor ve bir o kadar da güzel zamanları oldu benim için. Doktoraya kabul edilmeme rağmen danışmanım Prof. Dr. Lehmann’ın isteği üzerine önce yüksek lisans, ardından doktora yaptım. Münih’te bulunduğum süre boyunca akademik çalışmalarımı fikri mülkiyet alanında faaliyet gösteren Max Planck Enstitüsü’nde yürüttüm. Bu Enstitüdeki yıllarım benim için çok değerlidir. Burada bütün dünyadan fikri mülkiyet alanının önemli isimleriyle bir arada bulunma ve insana “Aslında hiç birşey bilmiyorum” hissini veren devasa kütüphanede çalışma olanağına sahip oldum. O kütüphanede çalışırken aldığım haz inanın hiç eksilmedi, hâlâ gittiğimde aynı heyecanı ve sükûneti hissediyorum. Ama bence en büyük şansım, yolumun Dr. Eva Marina Bastian’la kesişmiş olmasıydı. Max Planck’ta akademik uzman olarak çalışan Eva, Münih’li yıllarımda benim en büyük destekçim, yardımcım ve yol göstericim oldu. Üzerimde emeği büyüktür, hakkını ödeyemem. Anmadan geçemeyeceğim bir diğer isim, dünyaca ünlü akademisyen Prof. Dr. Joseph Straus’tur. Prof. Straus, geceleri üç saat kadar uyuyan çok önemli bir patent hukukçusudur. Onunla birlikte bir seminer ödevi hazırlama şansını yakalamıştım. Amerikan patent hukukuna ilişkin olarak hazırladığım çalışmadan çok etkilenen hoca, “Bir Türk olarak bunu nasıl yazdınız?” diye sormuştu ve bana her türlü desteği vermeye hazır olduğunu söylemişti. Sonradan Almanca olarak yayımlanan bu çalışma, Prof. Straus ile yolumun kesişmesine ve beni sonraki yıllarda da hep desteklemesine vesile olmuştur. Max Planck’taki özgür ve cömert akademik ortam, hocalar ile diğer araştırmacıların her zaman iletişime açık ve erişilebilir olmaları, ben de dâhil bütün yabancı öğrenciler açısından bulunmaz fırsattı. Enstitü’deki günlerimde yaşadığım bir diğer güzel olay, Avrupa Patent Ofisi’nden Christoph Bruhn’un talebi üzerine Türkiye’nin ilk fikri mülkiyet hukuku ihtisas mahkemesi hâkimlerine Milano’da ders vermeye gitmem olmuştu. Münih Max Planck’tan gelen uzmanın bir Türk olduğunu öğrenen hâkimler ufak bir şaşkınlık yaşamışlardı tabi. Hâlâ tebessümle anarız Türkleri İtalya’da bir araya getiren bu olayı. İyi ki de gelmişiz… 2003 yılında başlayan ilişkimiz hep devam etti, aralarına çok değerli yeni isimler de katıldı. Fikri mülkiyet hukukunun teorisini uygulamasıyla onlar sayesinde buluşturabildim, ete kemiğe büründürebildim. Sanırım bu hep böyle devam edecek.

Elif Hanım, belki çok uzun anlattım Almanya yıllarımı ama inanın hâlâ heyecanlanıyorum hatırladığımda. İyi ki gitmişim, iyi ki o insanları tanımışım. Orada geçirdiğim yılların bana gerçekten çok şey kattığına, tanıdığım insanlardan ve bulunduğum çevreden çok şey öğrendiğime inanıyorum. Bir kere insanın uyum gücü yükseliyor. Farklılıkların zaten başlıbaşına bir kazanç ve öğrenilecek bir şey olduğunu düşünürüm hep. Bir de insanın dışarıdan kendisine bakabilmesini çok önemsiyorum. Ancak o zaman kendimizi tam anlamıyla görebiliyor ve objektif olarak değerlendirebiliyoruz. Alman disiplinini söylemeye gerek yok, gerçekten var böyle bir şey. Ama kendimde de bu özellik epey güçlü olduğundan ayak uydurmakta hiç güçlük çekmedim. Almanya yıllarımda beni çok etkileyen bir diğer gözlemim de, insanların yaptıkları işe önem vermeleri ve saygı duymalarıydı. Önemsiz iş yoktu, her iş yapılmak için vardı ve iyi yapılması gerekiyordu. Bu motivasyonla olsa gerek, insanların işlerini yaparken mutlu olduklarına tanıklık ettim, en çok da günde belki binlerce defa “merhaba” ve “güle güle” demelerine rağmen bir an bile suratını asmayan kasiyerlere hayret etmişimdir. Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi’nde doktoramı tamamladıktan sonra 2003 yılının ikinci yarısında Ankara’ya döndüm ve Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde bıraktığım yerden devam etmeye başladım. Daha önce de söylediğim gibi değişimleri kolay uyum sağlayabilen biriyim. Sonuçta burası kendi ülkem, burada doğdum, büyüdüm. Ama tabi ki zaman zaman olmadık sorunlarla karşılaştığımda, bazen gereksiz ya da uzmanlık alanımla ilgisiz bazı işlerle zamanım heba olup gittiğinde gerçekten üzülüyorum. Akademik hayat sabır ve emek isteyen bir meslek. Ama belki bunlardan daha çok sevgi vermek gerekiyor. Bu işi gerçekten severek yapan insanlar, herhangi bir dışsal motivasyon olmaksızın araştırmaya, öğrenmeye, anlatmaya ve yazmaya devam ediyorlar, hem de hayatlarının sonuna kadar. Benim bu meslekte en çok hayranlık duyduğum kişiler işte bu öğrenme isteğini kaybetmeyen ve düşünüp sorgulamaya devam edenler. Bu kişiler, olaylara çok yönlü bakabiliyor ve bütünün tamamını görebiliyorlar. Bana ilham kaynağı olmuş kişiler arasında mutlaka anmak istediğim bir isim Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’dır. Belki garip gelebilir size ama ben hâlâ Yaşar Hoca’nın 1960’lı yıllarda yazdıklarını okuduğumda bir şeyler öğrenebiliyorum. Bazen kafama çok basit gibi görünen ama güncel kitaplarda hiç yer verilmemiş bir şeyler takılır. Böyle anlarda onun yazdıklarıyla toparlandığım çok olmuştur. Düşünün, bir şey yazmışsınız, üzerinden yarım asrı aşkın süre geçmiş, yine de değerli, hâlâ size söylediği bir şey var. Herhalde bu mesleğin insana yaşatabileceği en büyük hazlardan biridir. Yaşar Hoca’yı en son İsmail Hoca ve Çağlar Hoca ile birlikte ona 90. Yaş armağanı olarak yazdığımız Anonim Şirketler Hukuku kitabını sunmaya gittiğimizde gördüm. Masasının üzerinde bir kavanoz Sarelle, yanında pötibör bisküvi paketi. Kendi eliyle yaptığı sandviçleri ikram etmişti bütün samimiyetiyle. Ondan geriye kalan unutulmaz bir andır benim için.



EAK: Bildiğim kadarıyla akademisyenlik kariyerinizden önce iki yıl süreyle avukat olarak çalıştınız. Ancak sonrasında, 1997’de, akademisyen olarak Ankara Üniversitesi bünyesine katıldınız. Avukatlık tecrübesinden sonra akademisyen olmaya nasıl karar verdiniz ve bizlere akademideki ilk günlerinizden bahsedebilir misiniz?

FÇ: Daha önce de söylediğim gibi 1994 yılında fakülteyi bitirir bitirmez yüksek lisansa ve aynı anda avukatlık stajına başladım. Esasen araştırma görevlisi olmadan önce Semih Bey’in bürosunda geçen zamanda oldu bu avukatlık deneyimi. Aslında tam bir deneyim olup olmadığına da emin değilim. Semih Bey’in bürosunda ağırlıklı olarak tezimi yazdım ve kısmen avukatlığın dilekçe yazma kısmıyla ve kooperatif genel kurullarıyla ilgili uyuşmazlıklara ilişkin bilirkişi raporlarıyla uğraştım. Aslında avukatlık stajını yaparken akademisyen olmak istiyordum ama sınav açılana kadar büroda zaman geçirmiş oldum. Zaten Semih Bey sürekli sen avukatlık yapmamalısın, asistan olmalısın diyordu. Az sayıdaki hacze gitme tecrübemin de hüsranla sonlandığını hatırlıyorum. Hiç unutmam bir seferinde bürodaki diğer avukat arkadaşla birlikte hacze gitmiştik. Dönüşte icra memurunun yolu uzatması üzerine adamla hafif çaplı bir gerginlik yaşanmıştı. Büroya geri geldiğimizde ikimiz iki yandan sinirle anlatıyoruz olanları. Semih Bey gülmeye başladı halimize. Bir şey yok bunda, adam yemek yedirmenizi beklemiş sadece demişti.

1997’nin başında Siyasal Bilgiler Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı araştırma görevlisi ilanı verdi. Buraya başvurdum. Aynı zamanda Hukuk Fakültesi’nin de ilanı oldu ama sınav tarihi henüz belli değildi. Daha sonra Hukuk Fakültesi’nin sınav tarihi de belli oldu, Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin sınavı ile aynı gün ve aynı saat ilan edildi. Yani birinden birini tercih etmem gerekiyordu. Siyasal’ın kürsü hocalarından aynı zamanda Fakültenin Dekanı olan Prof. Dr. Celal Göle’yi hiç görmemiştim. Prof. Dr. Zühtü Aytaç’ı ise yüksek lisans dersleri sırasında tanımıştım. SBF bende farklı bölümleriyle biraz daha renkli ve iletişim açısından biraz daha rahat bir ortam hissini yaratmıştı. Kararımı verdim. Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin sınavına girdim ve kazandım. 1997 yılı 12 Mart tarihi itibariyle Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde Ticaret Hukuku Anabilim Dalı araştırma görevlisi ve Mülkiye ailesinin bir ferdiydim. Kürsüde Prof. Dr. Sait Kemal Mimaroğlu’nun asistanlığını yapmış Celal Hoca ve Zühtü Hoca’nın dışında hâlen Anabilim Dalı Başkanımız olan Korkut Hoca vardı. Benim gelmemden kısa bir süre sonra Korkut Hoca bir yıllığına yurt dışına gitti. Bu arada doktoraya da başlamıştım. Oldukça yoğun bir dönemdi benim için. Doktora dersleri için hazırlanan ödevler, sınavlar, kürsünün işleri derken zaman nasıl geçiyor anlamıyordum hiç. Hatta az işim varmış gibi doktorada iki ayrı seminer yazmıştım. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü araştırma ve ödev hazırlama faaliyetlerimin ana merkeziydi. Cebeci Kampüsü’nde geçirdiğim süre daha da uzamıştı, yoğun ve yorucu bir dönemdi. Ama yaptığım her işi severek yaptım. Her zaman çok sıkışıktım ama çok şükür her işi süresinde halledebildim. O zamanlar asistan maaşları şimdikinden çok daha düşüktü. Maddi açıdan çok rahat bir dönem değildi ama hep ihtiyaç olunca bir yerlerden ufak tefek de olsa ekstra bir gelir olurdu. O nedenle maddi boyutunu hiç sorun etmedim kendime. Kürsü içinde uyumlu, güzel bir ortam vardı ve kendimi şanslı görüyordum. İki yıl kadar süren bu ilk asistanlık döneminden sonra Almanya’ya gittim.



EAK: Hali hazırda ticaret hukuku bilim dalında görev yapıyorsunuz. Fikri mülkiyet ile ticaret hukukunun kesişim noktasını biliyoruz ancak sizin bu alana nasıl ilgi duyduğunuzu merak ediyorum. Alana ilgi duymanızı sağlayan olay veya kişi neydi? Bu alanda eser üretmeye başlamanızdaki süreçten bahsedebilir misiniz? Ayrıca alana verdiğiniz ve vermeyi planladığınız katkılar nelerdir?

FÇ: Açıkçası benim fikri mülkiyet hukuku alanına ilgi duymam tam bir tesadüf. Yüksek lisans ders aşamasını tamamladıktan sonra tez aşamasına geçtim. Kendime bir tez konusu ve tez danışmanı bulmam gerekiyordu. 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK yeni yürürlüğe girmişti. Duymuşum bir yerlerden demek ki. Patent konusu ilginç geldi bana. Aslında konuyu bildiğimden değil, tam tersine öğrenmek istediğimden. Şimdi düşünüyorum da bu benim hep yaptığım bir şey. Öğrenmek istediğim, merak ettiğim konuları çalışmak istiyorum. O zaman da tabiri caizse cahil cesareti diyebileceğim bir atılımla bu konuya ilgi duydum. Prof. Dr. Fırat Öztan tez danışmanım olmayı kabul etti ve hangi konuda yazmak istediğimi sordu. Patent konusuna alternatif olarak bir de kıymetli evrakta defiler konusunu söylemiştim. O da “Defiler yazıldı zaten, patent ilginç konu. Yaz da biz de öğrenelim” dedi. Böylece patent hukukunda tez yazmaya başladım. Hemen aklımdayken söyleyeyim; Fırat Hoca’nın tezimin yayımlanması için Turhan Kitabevi’nin sahibiyle konuştuğu sırada “Ufak tefek olduğuna bakma, Karamürsel sepeti değil bu kız” demesi de hiç unutmadığım güzel bir anıdır.

Tezimi yazdığım dönemde İnternet yeni yeni kullanılmaya başlanmıştı ve öyle İnternetten makale bulma, veritabanı vb. yoktu. WIPO’ya mektup yazıp farklı ülkelerin patent kanunlarını istemiştim ve göndermişlerdi. Ankara’daki bütün kütüphaneleri gezip kaynak topladıktan sonra konulara göre zarflar hazırlayıp kaynaklarımı sınıflandırmıştım. Hatta bu konuda hoş bir anım var. O zamanlar Fakülteden Özden adlı bir arkadaşımla aynı evi paylaşıyorduk. Ben akşamları tez zarflarımla uğraşıyordum. Bir akşam apartmanda bir bağırış çağırış başladı, doğalgaz kaçağı varmış meğerse. Herkes ayaklandı, evler boşaltılmaya başlandı. Gelin görün ki bende tık yok. İstifimi bozmadan tezimle uğraşıyorum. Arkadaşımın beni kendime getirmesiyle toparlanmıştım, biz de inmiştik aşağıya. Hâlâ anlatır bu olayı, bu kız çalışmaya başlayınca gözü dönüyor, ben canlı tanığıyım diye.

Yüksek lisans tezimle patent hukukuyla tanışmış oldum. 551 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden sonra ilk çalışmaydı bu. Bir konuda ilk kez yazmak zor tabi ki. Acemilik de var doğal olarak. Hâlâ üzülürüm bazı dipnotların sonuna nokta koymamışım diye. Şu da bir gerçek, insan ilk çalışmalarında biraz daha rahat yazıyor. Bilgi ve kaynak arttıkça yazmakta daha temkinli olmaya başlıyoruz bir şey kaçırmamak için. Tamamen amatör bir ruhla ve zor şartlarda yazdığım bu tezden daha sonra pek çok çalışmada yararlanıldı, farklı görüşler için çıkış noktası oldu. Bu açıdan alana ilk katkımı bu tezle verdiğimi söyleyebilirim. O tarihten itibaren bu alandaki çalışmalarım devam etti. Yayın, eğitim, toplantı, tez danışmanlığı, kamu görevleri vb. farklı alanlarda katkı vermeye çalışıyorum. Ama bence bu alana yaptığım en büyük katkıyı öğrenmeye devam etmekle sağlıyorum. Çünkü öğrenmeden diğerlerinin hiçbiri olmuyor. İleride sağlığım ve gücüm elverdiği sürece, bu alana elimden gelen katkıyı sağlamaya devam etmek isterim. Özellikle de yazmaya… Yazmak benim için ayrı bir tutku. Aklım başımda olsun, ömrümün sonuna kadar yazabileyim gerçekten çok isterim. İleriye yönelik katkı planlarıma ilişkin olarak kafamda ufak bir endişe var sadece. Acaba yaş ilerledikçe şimdikinden daha da çok konuşma eğilimi olur mu diye düşünüyorum bazen. Ama bu konuyu da asistanım Gökhan’la hallettik çok şükür. Bana söz verdi. İleride biraz fazla konuşmaya başlarsam beni “Hocam isterseniz siz biraz dinlenin” şeklinde kibarca uyaracak. Umarım ihtiyaç kalmaz…



EAK: Üniversitelerdeki fikri mülkiyet hukuku eğitimlerini veya derslerini yeterli buluyor musunuz? Diğer bir ifadeyle lisans eğitiminde öğrencilerde bu alana yönelik yeteri kadar farkındalık oluşturulabiliyor mu? Ayrıca, son dönemlerde akademide Fikri Mülkiyet Hukukunun ayrı bir doçentlik alanı ve müstakil bir anabilim dalı olarak kabul edildiğini görüyoruz. Akademide bu gelişmeyi destekleyen olduğu kadar desteklemeyenlerin de varlığını görmekteyim. Sizin bu konu hakkındaki düşünceniz nedir?

FÇ: Son yıllarda üniversitelerde fikri mülkiyet hukuku derslerinde bir artış olduğunu görüyoruz. Ama hangi üniversitede, hangi dersler, hangi kapsamda veriliyor tam olarak bilemiyorum. Ankara Üniversitesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı hocalarının yaklaşık 20 yıldır Özel Hukuk Yüksek lisans/Doktora programında fikri mülkiyet alanında dersler verdiğini bizzat kendim de bu programda yer aldığım için biliyorum. Tabi her zaman yeni dersler, programlar açılabilir. Ama bundan daha önemlisi, dersin içeriği ve dersi veren kişilerin uzmanlığı. Yani biz istersek Türkiye’deki bütün üniversitelerde de fikri mülkiyet hukuku dersi açabiliriz. Ama bu dersleri verebilecek hocalarımız yoksa bu sadece kâğıt üzerinde istatiksel bir veri olarak kalır. Dolayısıyla nicelikten çok niteliğin önemli olduğunu düşünüyorum. Tıpkı son yıllarda sayıları artan hukuk fakültelerinde olduğu gibi. Anabilim dalı konusunda da benzer şeyler söyleyebilirim. Öncelikle fikri mülkiyet hukuku anabilim dalı açılmasından ne tür bir yarar beklediğimizi belirlememiz lazım. Sanırım amaç, bu alanda ders verilmesi değildir. Çünkü zaten bu dersler halihazırda veriliyor. Ülkemizde şimdiye kadar bu alanda verilen eserler de farklı anabilim dallarında çalışan akademisyenlerce yazıldı. Bunların sırf bu nedenle değersiz sayılamayacağı açık. Aksini düşünmek Ernst Hirsch, Halil Arslanlı, Nuşin Ayiter başta olmak üzere pek çok kıymetli hocamıza haksızlık olur. Unutmayalım ki bu insanlar hâlâ eserleriyle anılıyorlar, anabilim dallarıyla değil. Ve bu kişiler ticaret hukuku veya medeni hukuk alanında verdikleri çok kıymetleri eserlerin yanı sıra, fikri mülkiyet hukuku alanında da aynı derecede nitelikli eserler verebilmişlerse buna ancak saygı duymak gerekir. Öğrenci yetiştirilmesi, tez yönetilmesi konusunda da benzer bir durum var aslında. Farklı anabilim dallarında çalışmakla birlikte fikri mülkiyet alanında tez yöneten, danışmanlık yapan hocalarımız bu alanda yazmaya, ders vermeye ve öğrenci yetiştirmeye devam edeceklerdir. Bu açıdan bir değişiklik olmasını beklemiyorum. Ama bağımsız bir anabilim dalı kurulması, fikri mülkiyet hukukunun kapsamındaki genişlemeye de paralel olarak, sadece bu alanda çalışmak isteyen kişiler açısından, özellikle doçentlik başvurularında sağlanması istenen kriterlerin yerine getirilmesini kolaylaştırabilir. Tek bir alanda çalışmak isteyenlerin bütün enerjilerini bu alana aktarmaları mümkün olabilir. Şüphesiz hepimizin dileği, bu yeni açılımın ülkemize fayda sağlayacak şekilde, özellikle de nitelikli eserler verilmesine ve alanında bilgili ve yetkin kişilerin yetiştirilmesine hizmet edecek şekilde yapılandırılmasıdır. Bu şüphesiz haklı da bir beklentidir. Ama bu beklenti, ülkemizin hâlihazırda yetişmiş insan gücünden de etkin şekilde yararlandığımız varsayımına dayanmakta. Bundan da emin olmamız gerekir bana kalırsa.



EAK: Türkiye’de fikri mülkiyet hakları alanındaki gelişmeleri nasıl değerlendiriyorsunuz? 2017 yılında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) yürürlüğe girmesinden iki ay sonra Üniversiteniz bünyesinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu yapılmıştı, sizin de tebliğ sunduğunuzu ve bu sempozyumdaki tebliğlerin yayınlandığı kitabın da editörlüğünü yaptığınızı biliyorum. O nedenle özellikle SMK hakkında görüşleriniz nelerdir? Sınai Mülkiyet Hukuku alanında önemli sayılabilecek katkılar getirildi mi sizce? Yahut kanunda olmayan ama keşke düzenlenseydi dediğiniz bir husus mevcut mudur?

FÇ: 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabulü önemli bir adım. En azından bu sayede bu alan nihayet bir “Kanun” ile düzenlenebilmiş oldu. Tabi bir kanunun gerçek anlamda değerlendirilmesi zaman içinde olabiliyor. Çünkü en çok belli bir düzenlemeye odaklandığımızda ya da spesifik bir sorunun cevabını aradığımızda ayrıntıları fark edebiliyoruz. Bu kanunu da zaman içinde çok daha iyi tanıyabileceğimize inanıyoruz. Ama tabi bazı temel değişiklikler var. Tescilin savunma aracı olmamasını düzenleyen SMK m. 155 bunlardan biri. Yine üç yıllık tescilsiz tasarım hakkına ilişkin düzenleme yeni. Esasen bu hükmün kendisinden ziyade haksız rekabet hükümlerinin uygulanabilirliğine ilişkin tartışmalar açısından yeni bir dönemi açması daha önemli bence. Bir diğer husus, patent hukuku alanında Avrupa Patent Sözleşmesi’nden farklılaşan hükümler. Örneğin yenilik kapsamında tıbbi kullanımlara ilişkin düzenlemenin öngörülmemiş olması ve buluşa patent verilmesini engellemeyen açıklamalara ilişkin hükmün Avrupa Patent Sözleşmesi ve pek çok diğer ülkeden farklılaşması. Yanlış anlaşılmasın, söylemek istediğim Türk hukukunda hiçbir şekilde farklı düzenlemeler olamayacağı değil. Ancak bu konuda anlamakta güçlük çektiğim bir şey var. Avrupa Patent Sözleşmesi’ne Türkiye zaten üye ve bu patentler ülkemizin sınırları içinde geçerli. Dolayısıyla Sözleşme’ye göre patent verilebilen bir buluşa Türkiye içinde “izin vermeme” gibi bir olanağımız hukuken yok. Ulusal mevzuatımızı bu Sözleşme’den farklılaştırdığımızda sadece ulusal patent başvuruları açısından bir engel oluşturmuş oluyoruz. Bunun mantığını anlamakta güçlük çekiyorum. Bana biraz aldatıcı geliyor açıkçası. Yine grace period düzenlemesi pek çok riski barındırıyor. Bu hükme güvenerek patent başvurusunun ertelenmesi ya da yurt dışında zamanında başvuru yapılmaması farklı içerikli düzenlemeler nedeniyle hak kaybına neden olabilir. Burada da aslında avantajlı gibi görünen bir hüküm son günlerin popüler ifadesiyle “yalancı güven hissi” oluşturuyor.



EAK: Sınai mülkiyet haklarının idari ayağında yer alan bir kişi olarak TÜRKPATENT hakkındaki düşüncelerinizi merak ediyorum. Önceki adıyla Türk Patent Enstitüsü’nün kuruluş yılı olan 1994’ten bugüne kadar kat edilen yol hakkında ne düşünüyorsunuz? Ayrıca Kurul çalışanı olarak, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararları hakkındaki düşüncelerinizi öğrenmek istiyorum. Dinamik ve devamlı gelişen bir alanda çalışmak bizlerin de kendimizi geliştirmek için aksiyon almamıza sebep oluyor. Ancak, mevcut iş yükü altında zaman baskısı ve diğer bürokratik işler nedeniyle zorlandığımızı itiraf etmeliyim. Bu nedenle akademi gözünden bir idari kurum olan TÜRKPATENT’in bulunduğu konumu da merak ediyorum.

FÇ: Bence TÜRKPATENT kurulduğu günden bu yana çok aşama kaydetti. İnceleme ve araştırmalarını kendi uzmanlarıyla yapabiliyor. Çeşitli vesilelerle tanışma fırsatı bulduğum pek çok bilgili, eğitimli ve yetenekli uzmanı var. Kurum personelinin bu alanda eğitilmesine özel önem verildiğini biliyorum. Yurt dışındaki kurumlarla yapılan ortak çalışmalar da çok önemli. Şüphesiz başvuru sayılarının çokluğu zaman zaman uzmanların çalışma kapasitesi açısından sorun yaratabilir. Gerçi şu an itibariyle kişi başına ne kadar dosya düştüğünü bilemiyorum ama her kurumda olduğu gibi burada da iş yükü arttıkça çalışmanın hızlanmasına bağlı bazı aksaklıkların olması muhtemeldir diye düşünüyorum. Aynı şekilde YİDK’nın da önemli aşama kaydettiği kanaatindeyim. Kurul üyelerinin alanı takip etme ve kendilerini geliştirme çabalarına tanık oluyorum. Şüphesiz burada da iş yükü kaynaklı kapasite sorunları yaşanıyordur. Yine pek tabi, katıldığımız kararlar olduğu gibi katılmadıklarımız da olabiliyor. Ama bu çok doğal zaten. Katılmadığımız mahkeme kararları da oluyor. Önemli olan, alınan mesafedir bana kalırsa. Daha da iyi olacağına şüphem yok.



EAK: Türkiye’de Fikri Mülkiyet Hukuku alanına baktığımızda eserlerin genelde marka hukuku alanı ile ilgili olduğunu görmekteyiz. Telif hakları ve tasarım hukuku bakımından ilginin yahut katkının daha az olduğunu görmekteyiz. Siz, tasarım hukuku ile de ilgileniyor ve bu alana eserlerinizle katkı sağlıyorsunuz. Marka hukukunun aksine özellikle tasarım hukuku alanındaki bu eksikliğin sebebi hakkında ne düşünüyorsunuz?

FÇ: Bence aynı eksiklik patent ve faydalı model hukuku alanında da var. Yani aslında burada mesele tasarım hukukunda az yazılmasından ziyade, diğer alanlara oranla marka hukukunda daha çok yazılmasıyla ilgili gibi. Bunun nedeni ne olabilir diye düşündüğümde aklıma gelen iki nokta var. Marka hukukunun uygulamasının çok olması nedeniyle biraz uygulama bilgisi olan kişiler bunu değerlendirmek isteyerek bu alanda yazmak istiyor olabilirler. Bir de belki marka hukuku diğer alanlara göre kişilerin daha aşina oldukları, dolayısıyla daha kolay kavranabilir gördükleri bir alan olabilir. Mesela fikri mülkiyet hukuku alanıyla ilk kez tanışan birine bu alandaki kavramları sorsanız herhalde en doğru ya da en az hata ile tanımlayacağı kavram marka olur.



EAK: Türkiye’de fikri mülkiyet hukuku alanında akademinin katkılarını yeterli görüyor musunuz? Naçizane düşüncem bu alanla ilgilenen insanlardan özellikle özel sektörde çalışanların gerek uluslararası yargı kararlarını gerekse uluslararası ofis uygulamalarını daha fazla takip ettiğini veya en azından bu hususta daha çok yazıp çizdikleri yönünde. Sizin bu konudaki düşünceleriniz nelerdir?

FÇ: Her alanda olduğu gibi fikri mülkiyet hukuku alanında da çok değerli çalışmalar olduğu gibi, alana herhangi bir katkı sağlamayan çalışmalar da var. Ancak dürüst olmak gerekirse, akademik çalışmaların pek çoğu oldukça sınırlı etki yaratıyor. Şunu söylemek lazım, ülkemizde akademik çalışmaların niteliğinde özellikle son yıllarda önemli bir zayıflama var. Bunun nedeni üzerinde düşünmek gerekir. Aslında günümüzde kaynağa ulaşmak eskiye göre çok daha kolay. İnternet kaynakları ve veri tabanları oldukça fazla. Bizlerin yurt dışına gidip fotokopi çekmek zorunda olduğumuz pek çok kaynak şu an veri tabanlarında elimizin altında. Peki neden bu gelişmeye paralel olarak eser niteliğinde iyileşme olmuyor? Kendimi yanlış ifade etmek ya da kimseye haksızlık etmek istemem ama benim yıllardır öğrencilerle olan deneyimim, özellikle son yıllarda yüksek lisans ve doktora yapılmasının CV’de yer alması gereken bir şart olarak algılandığı yönünde. Mutlaka çok istekli, yetenekli ve çalışkan öğrencilerimiz de var tabi ki. Ama pek çok kişinin biraz yapmış olmak için lisansüstü programlara yazıldığına, derslere devamsızlık yaptığına, yapılması gereken araştırmalara pek de fazla zaman ayırmadığına sıklıkla tanık oluyoruz. Ben, akademik araştırmaya ilgi duymayan, merak etmeyen, emek vermeyen ve zaten bunlara değer de atfetmeyen kişilerin bu alana girmemelerinin daha doğru olduğunu düşünüyorum. Çünkü bu iş, daha önce de söylediğim gibi merak ve emek işi. Herkesin yüksek lisans yapması şart değil, herkesin yüksek lisans tezinin yayımlanması hiçbir şekilde şart değil. Hatırlıyorum, bizler araştırma yaparken kitaplarda ya da makalelerde yazılanları mutlak doğru olarak kabul ederdik. Kastettiğim görüş farklılıkları değil, ama bir şey yayımlanmışsa onun içinde maddi bir hata olamazdı bize göre. Maalesef yıllar içinde geldiğimiz noktada, pek çok hata içeren, daha önceden yazılanların tekrarı niteliğinde, alana herhangi bir katkı sağlamayan yayınları görüyoruz. Bu gerçekten üzücü. Bence akademik bir yayın yapmak isteyen herkes, hangi unvana sahip olursa olsun, önce yazdığı şeyi neden yazdığını sormalı kendine. Farklı bir bakış açısı getirmediğimiz sürece yazdıklarımız maalesef bir tekrardan ibaret kalıyor. Şu bir gerçek, bir şeyi ilk kez yazmak, ya da bir soruna ilk kez bir çözüm getirmeye çalışmak zor. Bir kere risk alıyorsunuz. Ama risk alınmadan ve cesaret etmeden gelişme olmaz. Bilimsel alandaki gelişme de böyledir. Biri bir şey söyleyecek ki tartışılsın, onun üzerine yeni bir bilgi konulsun. Bu noktada çok değer verdiğim Prof. Dr. İsmail Kırca hocamın bir sözünü hatırlatmak isterim. “Bütün sorunları çözmek gerekmez. Bazen sorunu ortaya koymak da bir katkıdır.” der İsmail Hoca. Gerçekten doğru. Bazen cevabını bulamadığımız soruları sadece sormak da önemli olabilir tartışma ortamı açısından. Yeter ki yazdıklarımızı özenli bir araştırmaya dayandıralım, tespitlerimizi ya da farklı görüşlerimizi düzeyli bir akademik üslupla dile getirelim. Bu hepimizin uyması gerekli bir özen yükümü.



EAK: Özellikle hukuk fakültesi lisans öğrencilerine ve sektöre yeni girenlere tavsiyeleriniz nelerdir?

FÇ: Her yıl dönemin ilk dersinde öğrencilere dersimiz hakkında bilgi verirken biraz da üniversite eğitiminden ne beklemeleri gerektiği hakkında konuşurum. Aslında fakülte hayatı öğrencilerimiz için çok büyük bir fırsat. Hocalara ulaşabilmeleri ve onlardan mümkün olabildiği kadar çok şey öğrenebilmeleri için en güzel ortam. Ama birçoğunun ilk andaki hevesi yerini zamanla derse girmemeye ve sınavdan kısa süre önce çalışmaya bırakıyor. Çoğunlukla geçebilecek kadar not alabilmeyi yeterli görüyorlar. Yani biraz çabuk ilerlemeye yönelik ve sonuç odaklı bir bakış açısı var. Bu nedenle, geçerli not alındığı sürece eksikleri tamamlama yönünde bir motivasyonları olmuyor ve mezun olana kadar biriken bütün bu eksiklikler birer “bilgi açığı” olarak geri dönüyor. Akademik bilgi açısından mevcut bu açığın yanı sıra çoğu kez sosyal ve kişisel gelişim alanında da zaman biraz hoyratça harcanıyor. Dolayısıyla asıl onlara kazanç getirecek süreci kaçırıyorlar. Çok sevdiğim bir söz vardır “Aslolan yolculuğun kendisidir” diye. Pek çok öğrencimizin bu yolculuğu ıskaladığını gözlemliyorum. Evet sadece ders notu okuyup sınıf geçenler de vardır mutlaka. Ama zaten amaç bu olmamalı. Fakülte hayatı sadece bilgi almak için yaşanan bir süreç değil. Aynı zamanda karakterimizin şekillendiği, özel zevklerimizin, ilgi alanlarımızın da oluştuğu bir dönem. Ben öğrencilerime her zaman bu süreçte yapabilecekleri herşeyi yapmalarını, farklı ilgi alanlarına odaklanmalarını, özellikle de dil öğrenmelerini öneriyorum. Hızla geçen bu yıllar sonradan çok aranıyor gerçekten. Bir diğer tavsiyem, konulara bütünsel yaklaşma, kurumlar arasında bağlantılar kurarak analiz etme yeteneklerini geliştirmeleri. Bu nedenle her alanda bence önce resmin tamamını görebilmek lazım. Ağacın önce bütününü görüp sonra dallarındaki meyvelere ya da çiçeklere odaklanmalıyız. Ağacın gövdesini ve dalların birbirileriyle ilişkisini görmeden tek bir dala bakarak onu analiz edemeyiz. Bu nedenle herhangi bir alanda uzmanlaşmak istesek de, temel hukuk nosyonunu çok iyi almamız lazım. Bu açıdan borçlar hukuku bilgisi her alan için hayati öneme sahip. Onun dışında mesela marka hukuku çalışmak isteyen birinin önce fikri mülkiyetin ve haksız rekabet hukukunun temel esaslarını anlaması gerekir. Yani herhangi bir alanda öncelikle temel ilkelerin öğrenilmesi, bundan sonra derinleşilmesi lazım. Bu da düzenlemelerin amacını ve niteliğini anlamakla, konuları özümsemekle mümkün olur. Temeli sağlam kuramazsak üstüne koymaya çalıştıklarımızdan da beklediğimiz faydayı sağlayamayız. Özümsemediğimiz, anlamadığımız bir konuyu anlatamayız, kafamızın karışıklığı satırlarımıza yansır mutlaka. O nedenle yazmaya başlamadan önce çok okuyup önce konuyu anlamamız lazım. Tam özümsemeden panik halinde hızla yazmaya başladığımız satırlar, konuyu tam olarak anladığımız andan itibaren değişmeye, hatta silinmeye mahkûmdur. Bunu unutmamak lazım. Belki de hatırlatılması gereken en önemli hususlardan bir diğeri de hukukçunun ezbere konuşmaması gerektiği. Önce araştırıp öğrenmeli, sonra konuşmalıyız. Bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olmamalıyız. Şüphesiz bu hepimiz için geçerli.



EAK: Pandemi, son bir yıldır hayatımızın merkezinde ve günlük yaşantımızı oldukça etkilemekte o nedenle bu konuda soru sormasam olmaz 🙂 Bu süreçte birçok kurum ve kuruluş evden çalışma sistemine geçti. Üniversiteler de bir yıldan fazladır kapalı. Bu süreçte yüz yüze ders vermeyi ve öğrencilerinizi özlediniz mi? Ayrıca, pandemi sürecini kişisel olarak nasıl yönettiğinizi merak ediyorum. Pandemiyi özellikle yeni eser üretimi ve kişisel gelişim bakımından fırsata çevirdiğinizi söyleyebilir misiniz?

FÇ: Pandemi 2020 yılının en kötü sürprizi oldu bizler için. En başta geçici sandığımız bu süreci pek çoğumuz evimizde ailemize zaman ayırabildiğimiz, bol bol ekmek ve pizza pişirdiğimiz bir dönem olarak gördük herhalde. Tek bir kelimeyle özetlemem gerekirse benim için bir “yavaşlama” dönemi oldu. Zamanla bu durumun uzaması ev ve iş hayatımızı yeniden yapılandırmamızı gerektirdi. Bütün kadınların ev düzeni ve yönetimi konusunda çok daha zor bir görev üstlendikleri herkesin malumu zaten. Toprak adında 10 yaşında bir oğlum var. Onun da benim de aynı anda online ders yapmamız bazı karışıklıklara neden olmadı değil. Ama idare ettik bir şekilde, ediyoruz. Online dersler pek bana hitap etmiyor açıkçası. Fiziksel ortamda öğrenciyle sinerji yaratmak önemli. Online derslerde böyle bir imkan yok. Hatta derse katılım çok düşük oluyor ve katılanlar da kameralarını açmamakta ısrarlı çoğu kez. O nedenle boşlukla konuşur hissine kapılıyor insan. Yüksek lisans derslerinde biraz daha interaktif olabiliyoruz ama yine de yeterli değil bence. Evet fiziken ders yapmayı gerçekten özledim. Oğlum da ancak birkaç hafta gidebildi okula. Tabi çocuklar için bu süreç çok daha zor. Eşimin de idari görevi olduğu için benim işlerimi çok ağırlıklı olarak evden yürütmem gerekti. Elif Hanım, ben yoğun şekilde konsantre olup çalışabilen bir insanım. Gün içindeki bölünmeler, yapılacak diğer işler ya da belirsizlikler benim konsantre olmamı güçleştirir. O nedenle pandemi sürecini akademik çalışma açısından fırsata çevirdiğimi söyleyemem. Bu açıdan, içinde bulunduğum şartlar ve sorumluluklarım nedeniyle daha çok “günü kurtarmaya çalıştığım” bir süreç yaşadım. Ancak bu dönem ev ve aile hayatı ile kişisel gelişim açısından gayet verimli geçti. Oğlum bebekliğinden beri sabahları 5’te uyanır. Biz de erkenciyiz o yüzden. Ama normal zamanda erkenden işe gitme telaşıyla sabah saatlerinin tadını çıkaramıyorduk. Pandemi sürecinde aslında çok sevdiğim sabah saatlerini hak ettiği huzurla yaşamaya başladım. Sabah gün ağarmadan kahve kokusuyla uyanmanın keyfi başka hiçbir şeyde yok inanın. Sıkı durun ama daha güzel bir keyif geliyor… Oğlumla birlikte gitar çalmak… Evet pandemiden önceki yıl başladığım gitar dersleri benim pandemi dönemindeki en büyük avantajım oldu. Bu işe kalkışırken ne bekliyordum bilemiyorum ama gerçekten bambaşka bir dünyaymış. Sanki kendimden bir parçayı kaybetmişim de yeniden bulmuşum gibi geliyor bazen. Ömrüm boyunca tekrar kaybetmek istemediğim bir parça. İtiraf etmeliyim, eşim Çelik’in teşviki olmasaydı bu kadar hızlı bir kararı girişime dönüştürmem kolay olmazdı. Girişimci ruhuyla yolumu açtı çok şükür. Sabah güne gitarla başlayıp o gün yaşanabilecek her türlü belirsizlik, ani karar ya da değişikliğe karşı psikolojimi korumaya çalıştım, çalışıyorum. Bu vesileyle gitar hocam Fırat Özaydın’a içten teşekkür ediyorum. İyi ki yolum kesişti dediğim bir diğer insan. Ömür boyu ondan öğreneceğim bir şeyler olacağına eminim. Tabi gitarla tanışıp İspanyolca’ya kayıtsız kalmak olmazdı. Bu arada bir de İspanyolca öğrenmeye başladım. Kısacası, pandemi dönemi benim açımdan biraz farklı alanlara yönelip iç huzurumu ve ruhumu beslemeye çalıştığım bir zaman dilimi oldu. Pandemiden kısa süre önce sahiplendiğimiz kedimiz Aida ile birlikte geçirdiğimiz zamanın da buna katkısını inkâr edemem. Meğer her evde bir kedi olması gerekiyormuş. Keşke daha önce farkına varsaymışız.



EAK: Türkiye’nin en geniş kapsamlı fikri mülkiyet bloğu olarak yazarlarımız ve sitemize katkı sağlayanlarımız ile birlikte güncel konu ve kararları okurlarımızla paylaşmaya çalışıyoruz. Sizin de IPR Gezgini okurları içerisinde yer alıp almadığınızı merak ediyorum. Sitemizin içerikleri ve alana yapmaya çalıştığı katkı hakkında konusunda görüşleriniz nelerdir? Öğrencilerinizi sitemizi takip etmeleri konusunda teşvik ediyor musunuz?

FÇ: Evet ben de IPR Gezgini okurları arasındayım. Sitenizi zevkle takip ediyorum. Farklı ortamlarda çeşitli vesilelerle dile getiriyorum, şimdi de tekrar edeyim. Bence IPR Gezgini fikri mülkiyet hukukuna çok önemli katkı sağlamakta. Her şeyden önce fikir başlı başına güzel. Ama biliyorsunuz pek çok parlak fikir uygulama aşamasında heba olup gidiyor. IPR Gezgini’ni farklı ve önemli kılan en önemli özelliklerinden biri, kurulduğu günden bu yana varlığını kesintisiz devam ettirebilmiş olması. Belki ilk kurulduğunda tahmin edemezdik bunu. Ama bunu başardı. Sırf bu bile takdire şayan. Bunun yanı sıra, hem konunun uzmanları hem de konuyu öğrenmeye çalışan kişilerin yararlanabileceği bir site. Günceli takip edebiliyorsunuz. Üstelik hukukçu olmayan kişilerin de okuyup anlayabileceği bir kaynak. Bu nedenle etki alanının oldukça geniş olduğunu düşünüyorum. Şahsen ben hem hukukçulara hem de hukukçu olmayan öğrencilerime öneriyorum sitenizi. Hatta geçen gün gitar hocama da önerdim. Farklı kesimlerden kişilere hitap edebilmesi çok önemli. Zira biliyorsunuz ciddi bir bilgi kirliliği var bu alanda. Bir de zaman zaman içeriklerde kullanılan özel kurgular, edebiyat ve tarih anlatıları bana çok keyif veriyor. Bu vesileyle, sitenin kurucusu Önder Erol ÜNSAL’a bir Mülkiyeli olması nedeniyle ayrıca gönül bağı hissettiğimi de belirteyim. Bu işin sevgiyle yapıldığı çok açık Elif Hanım, hepinizin emeğine sağlık…

EAK: Sizin gibi alana yetkin bir hocamızdan bunları duyduğumuz için onore olduk. Hem takip edildiğimizi bilmek hem de bu sözleri duymak tüm yazarlarımız ve katkı sağlayanlarımız için gerçekten oldukça motive edici olmuştur- kendi adıma öyle oldu diyebilirim. Nezaketiniz ve hoş sohbetiniz için tekrar teşekkür ederim.



Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği, nezaketi ve daha da önemlisi verdiği içten ve detaylı yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ#III – 30 Nisan’da Sizlerle – Konuğumuz Prof. Dr. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Nisan ayı konuğu Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK olacak. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK’in, IPR Gezgini adına Elif AYKURT KARACA‘nın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi Cuma günü yayında olacak!

Hem fikri haklar alanına hem de akademik ve kişisel hayatına dair sorduğumuz sorulara samimi ve içten yanıtlar verdiği için Feyzan Hocamıza teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 30 Nisan Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811



KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Neden 26 Nisan? Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz Kutlu Olsun!

Ve Bu Geceki Kutlamamız


Bu yazı, yazarın 26 Nisan 2019 tarihinde yayımlanmış aynı başlığa sahip yazısının güncelleştirilmiş halidir.


Bugün 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü ve dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi Türkiye’de de çeşitli etkinliklerle kutlanıyor.

Bu yazıda yıllardır kutlanan ve camiamız için özel bir gün olan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nün tarihçesinden, neden 26 Nisan’da kutlandığından bahsedecek ve son olarak IPR Gezgini 26 Nisan etkinliğini sizlere hatırlatacağız.



1999 yılının Ağustos ayında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)’nın yıllık genel kurulu öncesinde, Çin Halk Cumhuriyeti Fikri Mülkiyet Ofisi, WIPO Genel Müdürü’ne aşağıdaki yazılı teklifi gönderir.

Öneride; 21. yüzyılda fikri mülkiyetin sosyal ve ekonomik kalkınmayı destekleyen en önemli faktörlerden birisi olacağı, fikri mülkiyet haklarının gerek gelişmiş gerekse de gelişmekte olan ülkeler bakımından önemi gibi hususlardan bahsedilerek ve fikri mülkiyet hakları konusunda toplumun farkındalığının yükseltilmesi gerekliliğinin altı çizilerek, 26 Nisan gününün WIPO tarafından “Dünya Fikri Mülkiyet Günü” olarak kabul edilmesi ve her yıl anılan tarihte kutlanması önerilmektedir.

26 Nisan gününün seçilmesinin nedeni, WIPO’nun resmi anlamda kuruluşunu simgeleyen Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünü Kuran Sözleşme’nin 26 Nisan 1970 tarihinde yürürlüğe girmesidir.

Çin Halk Cumhuriyeti’nin önerisi 1999 yılı WIPO Genel Kurulu’nun gündemine alınır ve teklif kabul edilir.

2000 yılından itibaren de 26 Nisan günü tüm dünyada Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaya başlar.

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2001 yılından itibaren her yıl farklı bir temayla kutlanmaktadır. Bu temaları listeleyelim (https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/archive/):

2001 – Geleceği Bugün Yaratmak (Creating the Future Today)

2002 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2003 – Fikri Mülkiyeti İşiniz Yapın (Make Intellectual Property Your Business)

2004 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2005 – Düşün, Hayal Et, Yarat (Think, Imagine, Create)

2006 – Bir Fikirle Başlar (It Starts with an Idea)

2007 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2008 – İnovasyonu Kutlamak ve Fikri Mülkiyet İçin Saygıyı Teşvik Etmek (Celebrating innovation and promoting respect for intellectual property)

2009 – Yeşil İnovasyon (Green Innovation)

2010 – İnovasyon – Dünyayı Bağlamak (Innovation – Linking the World)

2011 – Geleceği Tasarlamak (Designing the Future)

2012 – Vizyon Sahibi Mucitler (Visionary Innovators)

2013 – Yaratıcılık – Yeni Nesil (Creativity – The Next Generation)

2014 – Sinema Filmleri Bir Küresel Tutku (Movies – a Global Passion)

2015 – Yerinden Kalk, Ayağa Kalk. Müzik İçin (Get Up, Stand Up. For Music.)

2016 – Dijital Yaratıcılık: Kültürü Yeniden Hayal Etmek (Digital Creativity: Culture Reimagined.)

2017 – İnovasyon – Yaşamı Geliştirmek (Innovation – Improving Lives)

2018 – Değişimi Güçlendirmek: İnovasyon ve Yaratıcılıkta Kadınlar (Powering Change: Women in Innovation and Creativity)

2019 – Altına Uzanmak: Fikri Mülkiyet ve Spor (Reach for Gold: IP and Sports)

2020 – Yeşil Bir Gelecek İçin Yenilik Yap (Innovate for a Green Future)

2021 – Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak (IP & SMEs: Taking your ideas to market)

WIPO internet sayfasında Dünya Fikri Günü için özel bir sayfa yer almaktadır:
https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/

Sayfa içeriğinde bu özel gün için dünya genelindeki etkinlikleri gösteren özel bir sekme de bulunmaktadır. Sekmede 2021 yılında Türkiye’de düzenlenen 3 etkinliğe yer verilmiştir. (Etkinlik organizatörleri haritaya kayıt için WIPO’ya etkinlik hakkında bildirim yapmalıdır.)

Dünya Fikri Mülkiyet Gününün kısa tarihçesini aktardığımız yazının,
26 Nisan simgesel tarihinin neden seçildiği ve günün ana teması hakkında okuyucularımıza fikir verdiğini umuyoruz.



Peki IPR Gezgini 26 Nisan’ı nasıl kutlayacak:

24 Nisan tarihinde anons ettiğimiz etkinliğimizi bir kez de burada tekrarlayalım.



26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz kutlu olsun.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #IV – 26 NİSAN DÜNYA FİKRİ MÜLKİYET GÜNÜNÜ KUTLUYORUZ!



26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirleri Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

Patent İstemlerinin Değerlendirilmesi – Bölüm II


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.


Yazının bu ikinci ve son bölümünde üç farklı örnek durumda istemlerin nasıl değerlendirildiği yorumlanacaktır. Yazının birinci bölümüne buradan ulaşabilirsiniz.


Örnek 3:

İstemin kabul edilmeyecek şekilde genelleştirilmesine (unallowable generalization) bir örnek[1] verelim.

Tarifname

[001] Buluş, süzgeç entegre edilmiş bir tencere ile ilgilidir.

[002] Tekniğin bilinen durumundaki tencerelerde, bir üst açıklığa sahip hazne ve kullanımda, bu üst açıklığı kapatan kulplu bir kapak bulunmaktadır. Pişirme işleminden sonra, genellikle pişmiş yiyecekteki katı içeriği sıvıdan ayırmak gerekir. Bu, kapağın hazneden kaldırılması ve tencerenin tüm pişmiş içeriğinin ayrı bir süzgecin içine dökülmesiyle gerçekleştirilir. Katı içerik süzgeçte tutulurken sıvı süzülür.

Şekil 8: Örnek 3’teki buluşa ait şekil 1 ve 3

[004] Buluşun şekil 1’de (bkz. şekil 8, soldaki görsel) gösterilen birinci yapılanmasında bir hazne (10) ve bir kapak (15) içeren bir tencere görülmektedir. Hazne (10), dairesel bir üst açıklığa (70) ve bir yan duvara (25) sahiptir. Kapak (15), pişirme sırasında haznenin (10) dairesel üst açıklığının (70) kapakla (15) kapatılabileceği bir biçime sahiptir. Kapak (15), bir kulp (27) içerebilir. Hazne (10) ayrıca bir sap (20) içerebilir.

[005] Kapak (15), kapağın kenarından çıkıntı yapan bir etek (40) içerir. Etek (40), açıklıkları olmayan ve kapak (15) hazneyi kapattığında haznenin (10) iç duvarına oturan en az bir kapalı bölüme (50) sahiptir. Etek (40) ayrıca bir süzme bölümü (45) içerir. Süzme bölümünde (45), kabın sıvı içeriğinin süzülebildiği çok sayıda delik bulunur. Deliklerin tümü aynı boyuttadır ve yalnızca sıvının içlerinden geçmesine izin verecek şekilde boyutlandırılmıştır.

[014] Buluşun Şekil 3’te (bkz. şekil 8, sağdaki görsel) gösterilen üçüncü yapılanmasında, kapağın (15) eteği (40) bir süzme bölümü (45) içerir. Etek (40) ayrıca süzme bölümünün (45) deliklerinden herhangi birinden daha büyük boyutlu bir açıklığı (55) da içerir. Haznenin (10) yan duvarı (25) bir ağızı (30) içerir. Açıklığın (55) boyutu, ağızın (30) boyutundan daha büyüktür. Kapak (15) döndürülerek, açıklık (55) ve ağızın (30) hizalanmasıyla boşaltma pozisyonuna gelir. Bu boşaltma pozisyonunda, kabın (10) içeriği ağızdan (30) boşaltılabilir.

[015] Şekil 3 ayrıca üçüncü yapılanmanın kilitleme mekanizmasını da göstermektedir. Kilitleme mekanizması yan duvarın (25) iç yüzeyinde yer alan çok sayıda sabitleyiciyi (58) ve eteğin (40) üzerinde yer alan ve bu sabitleyicilere karşılık gelen L şeklindeki çok sayıda yarığı (59) içerir. Kullanıcı kapağı (15) süzme pozisyonuna döndürdüğünde sabitleyiciler (58) yarıkların (59) yatay kısımlarına geçer, böylece kapağı (15) hazneye (10) kenetler. Bunlar bayonet tipi kilitleme mekanizmasıdır.

İstemler

1. Bir hazne ve bu hazneyi kapatmak için bir kapak içeren bir sistem olup, burada kapak aynı boyutta en az iki deliğe sahiptir.

2. İstem 1’e göre bir sistem olup, bahsedilen kapak bir etek içermektedir ve bahsedilen delikler etek üzerinde düzenlenmiştir.

3. İstem 1 veya 2’ye göre bir sistem olup, kapağın hazneye sabitlenmesi için kilitleme mekanizması içerir.

4. İstem 3’e göre bir sistem olup, burada, kilitleme mekanizması bayonet tipindedir, ve kapak, haznenin yan duvarının iç yüzeyinde bulunan sabitleyicilerle birbirine kenetlenen L-şekilli yarıklara sahiptir.

5. İstem 1’e göre bir sistem olup, burada kapak, haznede pişirilecek yiyecek parçalarından daha küçük delikler içerir.

Başvuruya düzenlenen araştırmanın ardından bulunan dokümanlarla karşılaştırıldığında istem 1’in patentlenebilir bulunmadığını varsayalım. Başvuru sahibi bu nedenle istem 1’ini aşağıdaki gibi değiştirmiş olsun:

“1. Bir hazne ve bu hazneyi kapatmak için bir kapak içeren bir sistem olup, kapak, haznenin iç duvarında yer alan sabitleyicilerle kenetlenen L şeklinde yarıklara sahiptir ve bayonet tipi kilitleme mekanizması içerir.”

İstem 1’e yeni eklenen kapağın haznenin iç duvarında yer alan sabitleyicilerle kenetlenen L şeklinde yarıklara sahip olması ve bayonet tipi kilitleme mekanizması içermesi özelliklerinin dayanağı tarifname paragraf [015]’te ve şekil 3’te bulunmaktadır.

Ancak yine de bu tür bir istem değişikliği SMK m. 103(1)’e aykırıdır. Zira daha önce başvuruda bulunmayan genişlikte bir istem yazılmıştır ve bu da başvurunun kapsamının aşılması demektedir. Yeni istem 1’de genelleştirme söz konusudur, çünkü istemde kapak, süzme işlemi için aynı boyutta en az iki deliğe sahip olacak şekilde tanımlanmamıştır. Oysaki tarifname ya da resimlerde deliksiz herhangi bir kapak yapılanması yoktur. Delikler, süzmeyi sağlamak için buluşun önemli bir parçasıdır.

Burada L şeklindeki yarıklar, delik olarak kabul edilse bile, tarifnamedeki delikler suyu süzmek için uygun delikler olarak açıklanmıştır. Tarifnamede sabitleyiciler ve yarıklar hiçbir zaman süzme işlevi görecek delikler olarak tarif edilmemiştir.

Tarifnamedeki ifadeleri izole ederek yeni istem 1’deki yapılanmanın aslında tarifnamede bulunduğunu göstermeye çalışmak da doğru bir yaklaşım değildir. Örneğin başvuru sahibinin paragraf [004]’ü göstererek, burada açıklanan yapılanmada deliklerden bahsedilmediğini iddia ettiğini farz edelim. Her ne kadar gerçekten de bu paragrafta hazne, kapak ve saptan bahsedilirken deliklerden bahsedilmemiş olmasına rağmen, bu durum söz konusu yapılanmanın bununla sınırlı olduğu anlamına gelmeyecektir. Zira bu paragrafın atıfta bulunduğu şekil 1’de delikler bulunmaktadır ve devam eden paragraf [005]’te yapılanmanın detaylarına girilerek deliklerden bahsedilmektedir. Kaldı ki delikler, süzmeyi sağlamak için buluşun önemli bir parçasıdır ve onlarsız buluş probleme amaçladığı çözümü sunamaz, bu nedenle delikler buluşun esas özelliğidir.

Bu örneği bitirmeden orijinal istem 5’in açıklığını inceleyelim. Söz konusu istemde kapağın, haznede pişirilecek yiyecek parçalarından daha küçük delikler içerdiği belirtilmiştir. Ancak bu yiyecek parçaları nelerdir? Yiyeceğin pirinç ya da bütün patates olması deliklerin boyutuna etki edecektir. Bu istemdeki sorun, buluşa ait bir özelliğin buluşa ait olmayan bir unsur üzerinden tanımlanmaya çalışılmasıdır. Yiyecek parçaları standart değildir ve boyutları değişiklik gösterir. Bu nedenle, deliklerin boyutu açıkça tanımlanmamıştır.[2]

Burada tarifnamede deliklerin çapının 2-3 mm arasında olduğundan bahsedildiğini farz edelim. Uzman araştırma raporunda söz konusu istemin SMK m.92(4)’e göre açık olmadığını görüşler kısmında belirtecektir ve düzeltme isteyecektir ancak bu istem yine de araştırılacaktır, zira SMK Yönetmelik m. 97(3)’e göre araştırma raporu tarifnamenin tamamı dikkate alınarak istemler itibarıyla düzenlenir. Buna göre, uzman kapağın üzerindeki deliklerin çapının 2-3 mm olduğunu varsayarak araştırma yapacaktır ve raporda araştırmanın bu varsayım üzerinden yapıldığını belirtecektir.[3]

Ancak her açıklık sorunu bu kadar kolay çözümlenemeyebilir. Uzmanın süreç içinde başvuru belge olmadan önce istemlerde varsa açıklık sorunlarını düzelttirmesi önemlidir. Zira istemler belge olduktan sonra koruma kapsamı yorumlanırken açıklık sorunları problem yaratabilir. Her ne kadar SMK m.89(1) “Patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır” hükmünü amirse de bu, her türlü açıklık sorununda, örneğin bir unsurun teorik olarak birden fazla yoruma olanak vermesi durumunda ya da istemde bir belirsizlik olduğunda bu sorunları çözmek için tarifname ve resimlere otomatik olarak başvurulması gerektiği anlamına gelmemektedir.[4] Böyle olsaydı, istemlerin bilerek muğlak bırakılması ve süreç içinde tarifnamedeki detayların gerektiğinde öne sürülerek korumanın belirsiz tutulmasına olanak verilmesi yaygınlaşır ve bu da SMK m.89(3)’teki  “istemler üçüncü kişilere korumanın kapsamı açısından makul bir düzeyde kesinlik ifade edecek şekilde yorumlanır” hükmüne aykırılık teşkil ederdi. Bir istem temel olarak kendi özelliklerine göre yorumlanmalıdır.[5]  Zira tarifname, kendi içinde teknikte uzman kişiye açık, anlaşılır bir teknik öğreti veren bir istemdeki unsura farklı bir anlam kazandırmak için kullanılamaz. Aksi takdirde, üçüncü kişiler için bir istemin gerçekte ne ifade ettiği, neyi koruduğu anlaşılamazdı.[6] Burada SMK m.92(4)’teki “istemlerin korunması talep edilen konuyu tanımlaması, açık ve öz olması” gerekliliği görmezden gelinerek, yalnızca koruma kapsamının belirlenmesinde kullanılmak üzere geliştirilmiş m.89(1)’deki “istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır” hükmünü bağlamından izole bir şekilde her aşamada uygulamaya çalışmak bu nedenle kanaatimizce doğru olmayacaktır.[7]

Belge olmuş bir istemde açıklık sorunu bulunuyorsa, SMK m.138’de hükümsüzlük kriterleri arasında istemlerin açıklığı ile ilgili bir itiraz konusu bulunmadığı için istemin açık olmaması tek başına istemi hükümsüz kılmak için yeterli bir gerekçe olarak kabul edilmeyecektir. Ancak bu, istemin açıklığının bu bağlamda tamamen önemsiz olduğu anlamına da gelmemektedir. Mahkeme bu tür sorunlar bulunduran bir istemi yapılandırırken patent sahibinin lehine olmayan dar bir yorumu benimsemekte serbesttir.[8] İstemdeki açıklık sorunlarının belge olmadan uzman tarafından düzelttirilmesinin önemini bu açıdan da vurgulamakta fayda vardır. Bu bakımdan istemlerdeki açıklığın yalnızca araştırma aşamasında değil, inceleme esnasında yapılan değişiklikler sırasında da uzman tarafından dikkatlice değerlendirilmesi önemlidir.

Burada bir husustan bahsetmeden geçmeyelim. Üçüncü kişilerin SMK m.99 kapsamında belgeye buluş basamağı içermediği gerekçesiyle itiraz ettiğini varsayalım. Bu itiraza cevaben belge sahibi istemlerini değiştirmiş olsun, ancak istemler yeni haliyle ciddi belirsizlikler içersin ve açıklık sorunu ortaya çıkmış olsun. Böyle bir durumda her ne kadar Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) Kurulları Yönetmeliğinde Kurulun, itirazları incelerken taleple ve gerekçeyle bağlı olduğu[9] ifade edilmiş olsa da SMK m.99(5)’te açıkça belirtilen “Kurul, patentin değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna uygun olduğu görüşündeyse patentin değiştirilmiş hâlinin devamına, uygun olmadığı görüşündeyse patentin hükümsüzlüğüne karar verir”[10] hükmü nedeniyle SMK m. m.92(4)’e uygun olmayan istem değişikliklerinin kabul edilmemesi[11] gerektiği kanaatindeyiz. Zira EPO’da da itiraz işlemleri sırasında yapılan değişiklik eğer EPC m.84’e aykırılık teşkil ediyorsa bu değişiklik kabul edilmemektedir.[12] Kaldı ki Kurul, itirazları incelerken yalnızca taleple ve gerekçeyle bağlı kalırsa, değişiklik sonucu ortaya çıkan daha ciddi sorunları da ele alma imkânı kalmazdı. Örneğin, m.99 itirazı sonrası başvuru kapsamının aşılması söz konusu olursa, kanaatimizce Kurulun Kanuna uygun olmayan bu değişikliği sırf itiraz kapsamında yalnızca buluş basamağı itirazı olduğu için taleple ve gerekçeyle bağlı kalmak maksadıyla kapsam aşımı değerlendirmesini yapmaması doğru olmayacaktır. Zira burada üçüncü kişilerin kapsam aşımına itiraz etme ihtimali yoktur çünkü değişiklik itirazın ardından gerçekleşmektedir.[13] Kanaatimizce SMK m.99’da listelenen itiraz konuları üçüncü kişilerin hangi konularda itiraz yapabileceğini sınırlandırmaya yönelik olup, bu sınırlamalar Kurulu kapsamayacaktır.[14] Nitekim ilgili maddede Kurul için böyle bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Ancak burada Kurulun yapacağı ve itiraz kapsamı dışında kalan bu değerlendirme, Patent Dairesinde zaten yapılmış bir değerlendirmenin aynı şekilde ikinci kere yapılmaması adına belge sahibinin YİDD nezdinde yaptığı değişikliğin değerlendirilmesi ile sınırlı olmalıdır. Örneğin herhangi bir değişiklik yapılmamış istemlerin açıklığı yeniden değerlendirme konusu olmamalıdır. Ayrıca mevcut iki istemin birleştirilmesi, bazı istemlerin çıkarılması vb. prosedürel değişiklikler sonucu ortaya çıkan yeni istemler de değerlendirme konusu olmamalıdır. Bir istemin yalnızca esasen değiştirilmesi nedeniyle ortaya çıkan bir belirsizlik üzerine o istemle ilgili Kurul tarafından açıklık değerlendirmesi yapılmalıdır.[15]

Örnek 4:

Buluş bir sıvı sabunluk ile ilgilidir.[16] Başvuru sahibi tekniğin bilinen durumundaki sıvı sabunluklarda şişenin dibinde şişeden çıkarılamayacak kadar fazla sıvı sabun kaldığını, çünkü borunun ucunun şişenin tabanına temas etmediğini ifade etmektedir. Buluş bu probleme bir çözüm önermektedir.

Tarifname:

[005] Şekil 1 (bkz. şekil 9), buluşun birinci uygulamasına göre bir sıvı sabunluğu (10) göstermektedir. Sabunluk (10), bir şişe (11) ve bir ağızlığı (13) olan bir el pompası (12) içerir. El pompası (12) şişenin (11) açıklığı üzerine sabitlenir. Şişenin (11) tabanı (11a) düzdür. Bir boru (14), el pompasından (12) şişeye (11) uzanır ve şişenin (11) düz tabanı (11a) ile temas halindedir. Borunun (14) uç kısmı (14a), L şeklinde bir profile sahiptir, böylece bu uç kısım (14a) şişenin (11) düz tabanı (11a) boyunca uzanır.

[006] Buluşun bir yapılanması bir el pompası, sıvı sabun için bir şişe, bir boru içeren bir sabunluk olup özelliği; şişenin, borunun bir kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilmektedir.

Başvuru konusu istem 1 aşağıdaki gibidir:

1.   – Bir el pompası;

– sıvı sabun için bir şişe;

– bir boru

içeren bir sabunluk olup özelliği;

şişenin, borunun bir kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilir.

Uzman yaptığı araştırma sonucunda tekniğin bilinen durumundaki en yakın doküman olarak D1’i (bkz. şekil 10) bulmuş olsun. D1’deki sabunluğun borusu tabana değmemektedir.

Buluş konusu istem ile D1 farklılıklar içerdiği için istem 1 yenidir. Şimdi de buluş basamağını irdelemek için problem çözüm yaklaşımını uygulayalım:

D1 ile istem 1 karşılaştırıldığında aradaki farkın şişenin, borunun bir kısmı (uç kısmı) ile temas halinde olan bir taban içermesi olduğu görülmektedir.

Bu fark ile elde edilen teknik etki, şişenin tabanında kalan ürün miktarının azaltılmasıdır.

Buna göre buluşun çözümünü amaçladığı objektif teknik problem şişenin tabanında kalan ürün miktarının nasıl azaltılacağıdır.

Uzman tekniğin bilinen durumundaki dokümanlarda bu problemin çözümüne yönelik bir yapılanma bulamamış olsun. En yakın doküman olarak bulduğu D1’de de probleme yönelik bir yönlendirme olmayıp, bir başka dokümanla D1’i birleştirerek de çözüme varılamadığını varsayalım. Bu durumda istem 1’in yeni olduğunu ve buluş basamağı içerdiğini kabul edecektir.

Ancak her şey burada bitmemektedir. İstem 1‘in yazılış biçimi (“borunun bir kısmı”), aynı zamanda, borunun yalnızca orta kısmının taban ile temas edebildiği şekil 11’deki benzer yapılanmaları da kapsamaktadır. Bu tür yapılanmalar, başvuru sahibinin bahsettiği problemi çözmemektedir:

Şekil 11: İstem 1’in kapsadığı bir başka yapılanma

Her ne kadar istem 1 tarifname tarafından destekleniyor görünse de (bkz. paragraf [006]) buluşun gerçekleştirdiği teknik etki yalnızca borunun uç kısmı taban ile temas halinde olduğunda elde edilmektedir. İstem 1, borunun uç kısmının şişenin tabanına göre nereye yerleştirildiğini tanımlamamaktadır.

Zira olması gerektiğinden geniş yazılmış bir istem, iddia edilen teknik etkinin elde edilmediği yapılanmaları da kapsamış olabilir.[17] Eğer istemin buluş basamağını sağlaması, belirli bir teknik etkiye ulaşılmasına dayanıyorsa, ilke olarak, söz konusu teknik etkinin tüm istem kapsamı için ulaşılabilir olması gerekir.[18] 

Şekil 11’deki yapılanma, tespit ettiğimiz objektif teknik problemi çözemediği için buluş basamağı da içermeyecektir ve salt bir tasarım farkı olarak kabul edilecektir. Bu nedenle söz konusu yapılanmanın istemin kapsamından çıkarılması gerekmektedir.

İstem 1’in belge alabilmesi için aşağıdakine benzer şekilde daraltılması gerekir:

1.   – Bir el pompası;

– sıvı sabun için bir şişe;

– bir boru

içeren bir sabunluk olup özelliği;

şişenin, borunun uç kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilir.

Bu örnekte istem 1’deki yapılanmanın aynısının tarifnamede de bulunduğunu görülmektedir (bkz. paragraf [006]). Tarifname ve istemin birbiriyle uyumlu olması adına bu yapılanma tarifnameden çıkartılmalı ya da “borunun bir kısmı” ifadesi “borunun uç kısmı” olacak şekilde düzeltilmelidir.[19]

Mevcut örnekte olduğu gibi eğer tarifnameden teknik problemin çözümüne yönelik yapılanma net bir şekilde anlaşılıyorsa (gerek tarifname paragraf 5, gerekse başvuruya ait şekil (bkz. şekil 9) çözümü desteklemekte yeterlidir) ve istemdeki sorun sadece buluş basamağı değerlendirmesi kapsamında kalıyorsa (teknik etkinin tüm istem kapsamında gerçekleşip gerçekleşmediği) teknik etki sağlamayan yapılanma istemden çıkarılarak istemin daraltılması yoluyla sorunun üstesinden gelinebilir.

Şekil 12: Örnek 4’e ait istem 1’in koruma kapsamının süreç içinde değişimi: solda başvuru aşaması, sağda ise belge almış istem 1 temsilen gösterilmiştir.

Şimdi son örneğimizde daha ciddi sorunları olan bir istemi ele alalım.

Örnek 5:

Başvuru[20] konusu buluş bir otomobilin sıkışık bir yerde hatalı hızlanmasını önlemek için geliştirilmiş bir garaj modu kontrol ünitesi, kontrol sistemi ve kontrol yöntemi ile ilgilidir.

Bilindiği gibi, bir aracı garaj gibi bir park yerine veya başka sıkışık bir yere park ederken, bazı sürücüler gerginlik veya deneyimsizlik nedeniyle yön duygusunu kaybederler, o anda tekerleklerin direksiyon açısının farkında olmayabilir veya fren yerine yanlışlıkla gaz pedalına basabilirler. Bu tür durumlar kolaylıkla aracın kontrolünü kaybederek kaza yapılmasına neden olabilir.

Mevcut buluşun amacı, bir aracı sıkışık bir yerde kontrol ederken, hatalı hızlanmayı aktif olarak önleyebilen düşük maliyetli bir garaj modu kontrol teknolojisi geliştirmektir.

Buluş konusu istem 1 ve 5 aşağıdaki gibidir:

İstem 1. “Buluş garaj modu kontrol birimi (10) olup, aşağıdakileri içerir:

araç çevre bilgisi ve araç durum bilgisini içeren tespit bilgisini almak için bir bilgi iletim portu; ve

araç çevre bilgisine göre bir aracın sıkışık bir yerde olup olmadığını tespit eden bir dahili işleme modülü, eğer aracın sıkışık bir yerde olduğu tespit edildiyse bu modül bir garaj modu kontrol sinyali üretir ve bu sinyali bilgi aktarım portu vasıtasıyla yayar,

burada garaj modu kontrol sinyali, bir garaj modu tetikleme sinyali ve garaj modunda bir araç kontrol parametresi içerir.”[21]

İstem 5. “İstem 1 ila 4’ten herhangi birine göre garaj modu kontrol birimi (10) olup, burada araç kontrol parametresi şunları içerir: bir araç hızı sınır değeri, bir hedef vites, bir hareket güç kaynağı hedef torku ve bir hedef frenleme kuvveti;

  • araç kontrol parametresi, esas olarak araç durum bilgisi temelinde belirlenir ve ayrıca araç çevre bilgisinin bir faktörünü de hesaba katabilir;
  • tercihen, dahili işleme modülü, araç durum bilgisi temelinde araç kontrol parametresini otomatik olarak ayarlar.”

Ancak istemler gerek kendi başına gerekse tarifname ışığında incelendiğinde teknikte uzman kişinin buluşun kapsamını belirlemesinde ciddi zorluklar ortaya çıkarmaktadır.

Örneğin ilk bakışta buluşun garaj gibi manevra yapması zor olan sıkışık yerlerde aracı kontrol eden bir garaj modu kontrol birimi ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak tarifnamenin tümü incelendiğinde durumun bununla sınırlı olmadığı görülmektedir. Örneğin sayfa 5’te “sıkışık bir yer”, araç kontrolünün zorluk derecesinin yüksek olduğu bir yer olarak tanımlanmaktadır. Hatta yine aynı sayfada, düşük bir ortam aydınlığının olduğu yerler veya çok miktarda yağmur yağan yer de bu kapsamda değerlendirilmektedir.

Ancak böyle bir durumda istem 1’de geçen “sıkışık bir yer” ifadesi daha geniş yorumlanabileceği için istem kapsamının genişlemesi söz konusu olacaktır. Bu da bir bakıma buluşa verilen “garaj modu kontrol birimi” ismindeki “garaj” ifadesinin anlamını kaybetmesine yol açacaktır. Böyle bir istemde herhangi bir araç kontrol parametresi istemin kapsamına girebilecektir. Örneğin karanlık olduğunda araç tepe lambasının açılmasını sağlayan bir kontrol ünitesi, ya da yağmur yağdığı zaman cam sileceklerini çalıştıran bir kontrol ünitesi istem 1’in kapsamına girecektir ki bu unsurlar bu alanda eskiden beri iyi bilinen özelliklerdir.

Ayrıca istem 5’e bakıldığında araç kontrol parametresinin çevre bilgisini dikkate almasına gerek olmadığı da görülmektedir: “araç çevre bilgisinin bir faktörünü de hesaba katabilir” ve  “tercihen, dahili işleme modülü, araç durum bilgisi temelinde araç kontrol parametresini otomatik olarak ayarlar” ifadeleri isteme bir sınırlama getirmemektedir. İstem pekâlâ araç kontrol parametresini ayarlamak için çevre bilgisinin dikkate alınmadığı yapılanmaları da kapsayabilir.

Yine tarifname sayfa 5’te aracın sıkışık bir yerde olup olmadığı belirlenirken çevresel bilgilerin isteğe bağlı olarak değerlendirildiği belirtilmiştir: “Özellikle, tespit bilgisi A1 – Ai şunları içerebilir: araç çevre bilgisi ve araç durum bilgisi”. Bu paragraf, çevre bilgisinin isteğe bağlı bir özellik olduğunu öne sürerek tarifname ile istem 1 arasında çelişki yaratmaktadır.

Mevcut istemler, tarifname ışığında yorumlanmaya çalışıldığında öyle belirsiz ve anlaşılmaz olmaktadır ki hangi kapsamda bir araştırma yapmak gerektiği tespit edilememektedir. Örneğin tarifname park etme sırasında aracın kontrol edilmesinden de bahsettiği için (bkz. sayfa 1, paragraf 2) bu yönde bir araştırma yapılırsa DE102011055495 gibi kapalı otoparka girerken, aracın hızını otomatik olarak 30 km/saatle sınırlayan bir kontrol parametresi içeren dokümanlar bulunabilecektir. Söz konusu doküman en azından istem 1’in yeni olmadığını göstermekte yeterlidir. Uzman araştırmayı kapalı garajlar için mi, açık park alanları için mi, yağmurlu havalarda mı, karanlık ortamlarda mı araç kontrolü yapan ünitelere göre ve hangi parametreleri dikkate alınarak yapmalıdır? Buna kendisinin karar vermesi mümkün değildir, zira buluşu yapan kendisi değildir. Başvuru sahibi buluşunu en iyi bilen olarak, buluşunu en iyi şekilde ifade etmekle yükümlüdür.

Sonuç olarak istemlerin ve tarifnamenin kapsamındaki belirsizlikler araştırma yapılmasına engel olmuştur.[22]

Şekil 13: Örnek 5’e ait istem 1’in koruma kapsamı temsilen gösterilmiştir.

İlgili maddeler bağlamında EPC ve PCT mevzuatına paralel hükümler içermesi bakımından ülkemizde de Örnek 5’teki gibi bir başvuruya araştırma raporu düzenlenemeyecektir. Zira SMK m.96(3) “başvuruya ait tarifnamenin ya da tüm istemlerin yeterince açık olmaması araştırma raporunun düzenlenmesini engelliyorsa araştırma raporu düzenlenmez” hükmünü amirdir.

Ancak bazı durumlarda uzman eğer isterse inisiyatif kullanarak istemleri tarifnameden anladığı kadarıyla yorumlayarak ve araştırmasını belirli bir kapsamda tutarak araştırma yapmayı deneyebilir. Fakat bu sanılanın aksine başvuru sahibinin çoğu zaman yararına değildir çünkü bu tür istemlere araştırma düzenlendiğinde başvuru sahibinin bu istemleri düzeltmesi ancak incelemeden hemen önce mümkün olabilecek ve uzmanın asıl istemlere yönelik araştırmayı yapması da bundan sonra başlayacağı için başvuru sahibi inceleme sırasında verilen bildirim haklarından birini kaybetmiş olacaktır. Oysaki uzman rapor düzenlenemediğini bildirseydi başvuru sahibi 3 ay içinde[23] düzeltilmiş istemlerini vererek araştırmaya düzgün istemlerle başlanması sağlanabilirdi. Ancak bu elbette ki en ufak bir istem belirsizliğinde rapor düzenlenmemeli anlamına gelmemelidir. İstemler tarifname ve/veya resimler yardımıyla yorumlandığında[24] korunmak istenen anlaşılabiliyorsa uzman araştırma yapmalıdır ve görüşler kısmında istem ve araştırma kapsamının ne şekilde değerlendirildiğini belirterek istemlerde düzeltme istemelidir.

Eğer başvuruda yalnızca bazı istemler araştırılamıyor, ancak diğer istemler araştırılabiliyorsa, yeterince açık olan istemler itibarıyla araştırma raporu düzenlenecektir.[25]

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Nisan 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Bu örnek EQE 2016 Pre-examination sınavından değiştirilerek alınmakla birlikte, burada yapılan değerlendirme ve kapsam tamamen farklıdır.

[2] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – Claims, 4.14 Definition by reference to (use with) another entity, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_14.htm

[3] EPO Guidelines for Examination, Part B – Chapter III – 3.2.3 Use of the description and/or drawings to establish definitions of unclear terms not defined in the claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/b_iii_3_2_3.htm

[4] T 1127/16 (Aircraft communication method/BOEING) of 18.2.2021, 2.6.1, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t161127eu1.html ; Bu örnek, istemde kullanılan virgülün yerinin bile ne kadar önemli olduğunu göstermek bakımından gerçekten ibret vericidir.

[5] Bkz. T 1279/04, Reasons 3; T 1404/05, Reasons 3.6; T 197/10, Reasons 2.3

[6] T 1018/02 Reasons 3.8

[7] Konuyla ilgili bkz: T 0454/89, T 1129/97, T56/04.

[8] BGH, GRUR (2002), 511 – X ZR 43/01 “Kunststoffrohrteil”; BGH, GRUR (2009), 653 – X ZR 95/05 “Straßenbaumaschine”.

[9] Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme Ve Değerlendirme Dairesi Kurulları Yönetmeliği, m.6(2). Bunun aksine EPC’de EPO’nun değerlendirmesinin tarafların iddiaları ile sınırlı olamayacağı ifade edilmiştir. Bkz. EPC m.114(1).

[10] Bu hüküm ile EPC m.101(3) paralellik göstermektedir.

[11] Değiştirilmiş istemlerde bu tür bir sorun varsa kanaatimizce SMK m.99(6)’da bahsedilen “Kurul, patentin değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna kısmen uygun olduğu görüşündeyse patentin bu kısım itibarıyla devamına karar verir” hükmü burada uygulanamaz. Zira bu maddede bahsedilen durum mevcut iki istemin birleştirilmesi, bazı istemlerin çıkarılması vb. prosedürel düzeltmelerdir.

[12] T 0301/87, Reasons for the Decision 3.8, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t870301ep1.html ; Ayrıca bkz: EPO Case Law of the Boards of Appeal, IV. C. 5.2.2 Extent of power to examine amended claims for compliance with Article 84 EPC, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_iv_c_5_2_2.htm ; G 3/14 ve T 0373/12.

[13] Anılan YİDD Yönetmelik maddesinin aynı fıkrasının (m.6(2)) devamında “önemli ve ağır usul hataları ile itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususları, taleple ve gerekçeyle bağlı olmaksızın, resen dikkate alabilir” hükmü bulunmaktadır. Kanaatimizce itiraz sonrası yapılan değişiklikle ortaya çıkan ve itiraz konusu olmayan hususlarla ilgili sorunlar bu madde kapsamında “itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususlar” olarak Patent Dairesine gönderilerek hususun değerlendirilmesi istenemez çünkü bu kapsamda Patent Dairesi tarafından verilmiş hatalı bir karar ya da uygulanmış yanlış bir prosedür yoktur, değerlendirilmesi gereken konu YİDD nezdinde oluşmuştur.

[14] Bkz. G 3/14.

[15] Bkz: T 0373/12 ve G 3/14: “As to the interpretation of Article 101(3) EPC, the crucial question is where the limits of examination of amended claims are to be set. The wording of Article 101(3) EPC does not limit the power to examine but states that the patent as a whole and the invention to which it relates must comply with the requirements of the EPC. In this it corresponds to the wording of Article 97 EPC, relating to the examination proceedings and thus the intention of the legislator can be inferred to confer similar powers on both the Examination and the Opposition Divisions.”;

“The main reason given in the case law for the limit on the power to examine amended claims for clarity is that Article 84 EPC is not a ground for opposition. However, Article 101 EPC makes a clear distinction between cases where no amendments are made (Article 101(2) EPC) and where amendments are made (Article 101(3) EPC). In the latter case the power to examine is not limited to the grounds for opposition. The wording of the predecessor to Article 102(3) EPC was explicitly changed to make this clear. Any amendment made to an independent claim affects all dependent claims, so all dependent claims need to be examined for clarity. G 9/91 and G 10/91 state that all dependent claims may be examined, even if the opposition is only directed to the independent claims.” ;

“Clarity or lack of support problems that were already present in the claims as granted must be objected to during examination proceedings under Article 94(1) EPC (sic). Opposition proceedings are not to be seen as a continuation of examination proceedings and are conceived as a simple, speedily conducted procedure, where relevant objections should on the one hand be given appropriate consideration while on the other a decision should be reached as quickly as possible.”

[16] Bu örnek EQE 2014 Pre-examination sınavından değiştirilerek alınmakla birlikte, burada yapılan değerlendirme ve kapsam tamamen farklıdır.

[17] “Broad claims may also cover embodiments for which a purported effect has not been achieved”:  EPO Guidelines for Examination, Part F, Chapter IV – 4.22 Broad claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_22.htm

[18] “Art. 56 EPC 1973 requires the claimed invention, i.e. the proposed technical solution for a given technical problem, not to be obvious to a skilled person from the state of the art. If the inventive step of a claimed invention is based on a given technical effect, the latter should, in principle, be achievable over the whole area claimed. “ : EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, D. Inventive step, 9.8.3 Broad claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_d_9_8_3.htm

[19] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – 4.3 Inconsistencies, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_3.htm

[20] Örnek, WO2019129414 nolu PCT başvurusuna aittir. EPO tarafından araştırma raporu düzenlenememiştir.

[21] Orijinal istem şöyledir: 1. Garage mode control unit (10), comprising:

an information transmission port, for receiving detection information, the detection information comprising vehicle environment information and vehicle state information; and

an internal processing module, which determines whether a vehicle is in a cramped place on the basis of the vehicle environment information, and upon determining that the vehicle is in a cramped place, generates a garage mode control signal and issues the garage mode control signal via the information transmission port;

wherein the garage mode control signal comprises a garage mode trigger signal, and a vehicle control parameter in a garage mode.

[22] Söz konusu PCT başvurusu araştırma raporu olmadan A.B.D., Çin, Japonya ve Almanya’ya ulusal aşamada giriş yapmıştır. Örneğin A.B.D.’ye girilirken istemlerin değiştirildiği görülmektedir ve süreç devam etmektedir. PCT uluslararası aşamada araştırma raporu düzenlenemediği için A.B.D.’de araştırma ve inceleme işlemleri yeni baştan yapılacak ve değiştirilmiş istemlerin tarifnamenin kapsamını aşıp aşmadığı, istemlerin araştırılabilir olup olmadığı vb. değerlendirmeler A.B.D. Patent yasasına göre yapılacaktır. A.B.D.’deki başvuruya ait yeni istem 1 şu şekildedir: “A controller for controlling a garage mode, the controller comprising:

an information transmission port configured to receive detection information, the detection information including vehicle environment information and vehicle state information; and

an internal processor configured to (i) determine whether a vehicle is in a cramped place based on the vehicle environment information, and (ii) in response to determining that the vehicle is in a cramped place, generate and transmit via the information transmission port a garage mode control signal, the garage mode control signal including a garage mode trigger signal and a vehicle control parameter in a garage mode.”

[23] SMK m.96(3).

[24] SMK m.89(1).

[25] SMK Yönetmelik m.99(2).

Ve Hellim Avrupa Birliği’nde Menşe Adı Olarak Tescil Edildi!

Avrupa Komisyonu, 12 Nisan 2021 tarihinde hali hazırda hem Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde hem de Türkiye Cumhuriyeti’nde Kıbrıs Türk Sanayi Odası adına menşe adı olarak koruma altında bulunan Hellim/Halloumi ürününün Avrupa Birliği’nde korunmasına ilişkin önemli bir paket kabul ettiğini duyurmuştur. Duyurunun tam metnine bu linkten ulaşabilirsiniz.

Öncelikle Avrupa Komisyonu, Χαλλούμι/Halloumi/Hellim ürününün menşe adı (PDO) olarak tescil edilmesine karar vermiş ve dayanak ülke olarak da “Kıbrıs”a yer vermiştir. (Türkiye, Kıbrıs’ı bir devlet olarak tanımadığından, Avrupa Komisyonu’nun duyurusunda Kıbrıs olarak geçen ifadeler, yazı boyunca “Güney Kıbrıs Rum Yönetimi” olarak anılacaktır. Aynı paralelde, duyuruda Türk tarafına yapılan atıflar da yazıda “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti” olarak yer alacaktır.) Söz konusu menşe adının coğrafi sınırı Kıbrıs adasının Türk ve Rum tarafının tamamı olarak belirtilmiştir. Tescile ilişkin detaylara da buradan kolaylıkla ulaşılabilecektir.

Bununla birlikte, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki üreticilerin korumadan tam olarak yararlanmasını kolaylaştırmak için Komisyon, Avrupa Birliği (AB) Gıda Güvenlik Standartlarına uygun üretilecek Hellim’in Yeşil Hat ticareti kapsamına alınarak Yeşil Hat Tüzüğü üzerinden AB’ye ticaretine olanak sağlayacak düzenlemeleri de kabul ettiğini duyurmuştur. Detayları merak edenler Yeşil Hat Tüzüğü olarak bilinen 866/2004 sayılı Tüzüğe buradan erişebilecektir.

Temelleri, 2015 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ve Güney Kıbrıs Rum Yönetimi liderleri arasında varılan ortak mutabakata dayanan paketin temel özellikleri şunlardır:

  • Sadece Kıbrıs adasında ve geleneksel tarife göre üretilen Halloumi/Hellim artık bu isim altında AB’de pazarlanabilmektedir.
  • Kıbrıs adasının her yerinde menşe adına ilişkin denetimleri yürütmek üzere uluslararası akredite bir denetim kurumu atanacaktır. (Uygulama Yönetmeliğinde Bureau Veritas’ın denetim görevinden sorumlu kurum olarak atanmasının uygun olduğu ifade edilmiştir.) Denetim Kurumu, üreticilerin geleneksel tarife uymasını sağlamaktan sorumlu olacaktır.
  • Avrupa Komisyonu tarafından yakından edilecek olan ve Kıbrıs adasının genelinde etkili olacak şekilde menşe adının kontrollerini sağlamak için yapı kurulacaktır.
  • Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki çiftliklerin ve mandıraların AB sağlık ve hijyen kurallarına uymalarını sağlamak için özel bir teftiş kurumu atanacaktır. Yeşil Hat üzerinden yalnızca tüm AB sağlık standartlarını karşılayan Hellim ticareti yapılabilir.

Bu paketi, siyasi ve ekonomik bir başarı olarak tanımlayan Avrupa Komisyonu üyeleri, bu paketin Kıbrıs adasının iki kesimi arasında güveni artırdığını, her iki kesimin de ekonomik fayda sağlayacağını ve AB’deki tüketicilerin de bu ürünü tanıyabilmelerine kolaylık getirdiğini belirtmişlerdir.

Halloumi/Hellim Menşe Adı Avrupa Birliği Tescilinin Kısa Geçmişi

Χαλλούμι/Halloumi/Hellim ürününe menşe adı (PDO) olarak tescil edilmesi için Güney Kıbrıs Rum Yönetimi tarafından 17 Temmuz 2014 tarihinde Avrupa Komisyonu’na başvuru yapılmıştır.

Söz konusu başvuruya yayınlanmasının akabinde toplam 17 itiraz gelmiştir. Bu itiraz sahipleri sırasıyla şu şekilde listelenmektedir: Dairy Australia (Avustralya); Ortak Gıda Adları Konsorsiyumu (Amerika Birleşik Devletleri); Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı (Birleşik Krallık); Süt ve Yağ Ürünleri Üretim ve Pazarlama Kooperatifi Ltd. (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Hayvan Üreticileri ve Yetiştiricileri Birliği (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Fatma GARANTİ (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Süt İmalatçıları Birliği (SUIB) (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Kıbrıs Türk Sanayi Odası (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Kıbrıs Türk Ticaret Odası (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Navimar Food Gıda İmalatı ve Gıda (Türkiye); DM Gıda Maddeleri Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti (Türkiye); Avunduk İthalat İhracat Gıda ve Zirai Aletler Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (Türkiye); UTCO Trading Company – WLL – (Kuveyt); Yeni Zelanda Süt Şirketleri Derneği (DCANZ) ve Yeni Zelanda Uzman Peynir Üreticileri Birliği (Yeni Zelanda); Dr Nutrition (Birleşik Arap Emirlikleri) ve FFF Fine Foods Pty Ltd (Avustralya).

Söz konusu itirazların bütün gerekçelerini burada işlemek çok mümkün olmamakla beraber birkaç dikkat çekici itiraz gerekçesini paylaşmak faydalı olacaktır:

  • Otlayan ve çiftlik hayvanları arasındaki beslenmede farklılığa dair hiçbir kanıt sunulmadığı ve inek sütünün hammaddelerdeki payı azalırken peynir üretim seviyesinin nasıl korunacağının belirtilmediği ifade edilmiştir.
  • Kıbrıs adasında üretilen Halloumi/Hellim ürününün % 95’inin % 80-95 oranında inek sütü içeriğine sahip olduğuna dair göstergeler olduğu iddia edilmiştir.
  • Coğrafi bölge olarak Kıbrıs adasında yapılan bu ürünün Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde yer alan üreticiler tarafından aynı geleneksel özelliklerini içermediği belirtilmiştir.     
  • Halloumi/Hellim ürününün Avrupa Birliği içerisinde Bulgaristan, Almanya ve Yunanistan’da; Avrupa Birliği dışında da Avustralya, Kanada, Körfez Arap Ülkeleri İşbirliği Konseyi ülkeleri, çeşitli Ortadoğu ülkeleri (Irak, Lübnan, Suriye), Yeni Zelanda, Türkiye ve Birleşik Krallık’ta üretilmekte olduğu ve Kıbrıs dışında üretilen bu ürünlerin çok sayıda ülkeye de pazarlandığı belirtilmiştir. Örneğin Birleşik Krallık’ta, Halloumi/Hellim adının 1980’lerden beri üretilen bazı peynirler için kullanıldığı ve tahmini olarak yılda yaklaşık 300 ton üretildiği ifade edilmiştir.
  • Çekya, Almanya, Yunanistan, Avustralya, Yeni Zelanda, İsveç, Türkiye ve Birleşik Krallık’ta Halloumi ve Hellim ibaresini içeren tescilli markalar bulunmakta olduğundan, bu menşe adının mevcut markalar ile çelişen durumunun ürünün gerçek kimliği konusunda tüketiciyi yanıltmaya neden olabileceğinden tescil edilmesinin uygun olmadığı belirtilmiştir.

Tüm bu itiraz gerekçeleri ve daha fazlasını inceleyen Komisyon, her biri için gerekçelerini belirterek bütün bu itirazların menşe adının tesciline bir engel teşkil etmediğini ifade etmiştir. Halloumi/Hellim ürününün belirli bir coğrafi bölge ile bağlantısı olmayan, yalnızca bir peynir türü olarak görülmediğinin kanıtlarla ispatlandığı; 100 yılı aşkın süredir devam eden ihracat faaliyetleri, sayısız tanıtım çalışmaları ve yine sayısız makalelerin de bu ürünün Kıbrıs adası ile olan bağlantısını şüphe götürmez bir şekilde kanıtladığının da altı çizilmiştir.

Aynı şekilde Komisyon, coğrafi işaret korumasının da bütün fikri haklar gibi ülkesel nitelikte olduğunun, bu çerçevede, bu menşe adı tescilinin de AB sınırlarında geçerliliği olduğunu, Halloumi/Hellim adını taşıyan bir peynirin üçüncü ülkelerde olası üretimi veya pazarlanmasının da bu tescil ile bağlantılı olmadığını ifade etmiştir. Bununla birlikte, hali hazırda birçok AB üyesi ülkede tescilli olan markalar için de 1151/2012 sayılı AB Tüzüğünün 14. maddesi hükümlerinin uygulanacağı ve bu markaların varlığının Halloumi/Hellim ürününün menşe adı ile korunmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

Başvuru ve itiraz süreçleri devam ederken Güney Kıbrıs Rum Yönetimi ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti liderleri arasında da yoğun müzakereler yürütüldüğünün ve sürecin her iki yönetim için de en faydalı olacak şekilde sonlandırılmaya çalışıldığını belirtmek gerekmektedir.

Χαλλούμι/Halloumi/Hellim menşe adının başvuru, itirazlar, itirazlara verilen cevaplar ve tescil detaylarını da ayrıntılı içeren 12 Nisan 2021 tarihli Komisyon Uygulama Yönetmeliği’ne (2021/591) bu linkten ulaşılması mümkündür.

Çekinceler ve Uygulamadaki Bazı Sorunlar

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti üreticileri için bu noktada, Hellim’in tescil standartlarına uyumunu denetleyecek olan uluslararası denetim kuruluşunun (uygulama yönetmeliğine göre Bureau Veritas) bu denetimlerini nasıl gerçekleştireceğinin ve Yeşil Hat üzerinden ticareti yapılacak Hellim’in gıda güvenlik denetimlerini yapacak kurumun belli olmaması önemli belirsizliklerdir.

Bunun yanında, Hellim’in karakteristik içerikleri bakımından da bazı çekinceler yer almaktadır. Menşe adı olarak tescil edilen Halloumi/Hellim ürünü içeriği dokümanda şu şekilde açıklanmıştır: “Süt (taze koyun veya keçi sütü veya bunların karışımı, inek sütü eklenmiş olsun veya olmasın), peynir mayası (ancak domuz mayası hariç), taze veya kurutulmuş Kıbrıs nane yaprakları (Mentha viridis) ve tuz. Koyun veya keçi sütünün veya karışımın oranı her zaman inek sütünün oranından daha fazla olmalıdır.” Görüldüğü üzere, koyun ve keçi sütleri ayrı ayrı kullanılabileceği gibi, koyun, keçi ve inek sütlerinin karışımının da kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu üç süt türünün tat ve aroması birbirinden çok farklı olduğu için Hellim ürününün daha standartlaşması için bu süt kullanımlarında daha net bir oranın olmasının daha faydalı olacağı görüşleri de bulunmaktadır.

Bunun yanında hem Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti hem de Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nde yer alan üreticilerin ortak çekincelerinden bir tanesi de Kıbrıs adasının tescilde belirtilen şartları fiziksel olarak karşılayıp karşılamayacağıdır. Zira, menşe adı olarak tescil edilen Halloumi/Hellim ürünün en önemli özelliklerinden biri koyun ve keçi sütünün, Kıbrıs adasının iklimine uyum sağlamış yerel ırklardan ve onların melezlerinden, belirlenen coğrafi alanda (Kıbrıs adası) elde edilmesidir. Adanın tarım arazilerinin boyutu ve hayvancılık hacmi dikkate alındığında, elde edilen hammaddenin hali hazırda yapılan ve planlanan ithalat için yeterli olmayacağı endişesi ortaya çıkmaktadır.

Peki, Türkiye’deki Hellim menşe adı tesciline ilişkin özel durum nasıl değerlendirilmelidir?

Hellim/ Halloumi, Türkiye’de 10.10.2008 tarihinden bu yana C2008/046 numarası ile tescilli bir menşe adıdır ve Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından tescil ettirilmiştir. Bu durumda, dikkat çekmek isteğimiz en önemli nokta, örneğine sık rastlanılmayan bir şekilde, aynı menşe adı farklı coğrafyalarda farklı kişiler tarafından tescil ettirilmiş hale gelmiş ve bu doğrultuda tescil ettirene ait bazı sorumluluklar da coğrafyalar farklılaşınca muhatap değiştirmiş olmuştur.

Öncelikle birkaç mevzuat hükmüne dikkat çekmek isteriz. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun coğrafi işaretlerin kullanımının denetimini düzenleyen 49. maddesi ikinci fıkrası hükmü çerçevesinde denetim, başvuruda belirtilen ve Kurum tarafından yeterliliği onaylanan denetim mercii tarafından yerine getirilir ve sicilde yer alan denetim merciinde değişiklik, Kurumun onayı ile yapılabilir. Yine aynı maddenin üçüncü fıkrası kapsamında da denetim raporları, yılda bir Kuruma sunulmak zorundadır. Ek olarak, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 45. maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları hükümlerinde de “Yapılan denetimler sonucunda hazırlanan tutanaklar denetim merci tarafından tescil ettirene bildirilir. Tescil ettiren, kendisine bildirilen tutanakları inceler ve tescile aykırı hususların bulunması halinde gerekli yasal yollara başvurur.” ve “Tescil ettiren, kendisine bildirilen denetim tutanaklarının raporlamasını yapar.” ifadeleri yer almaktadır.

Bu mevzuat açıklamaları ışığında Türkiye’deki Hellim/Halloumi menşe adı tescilinin detaylarına bakmak faydalı olacaktır. Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından tescil ettirilen ve Kıbrıs adasına özgü bitkilerle beslenen koyun, keçi ve inek sütlerinden yapılan Hellim/Halloumi, geleneksel olarak tüm adada üretilir ve denetimi Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti illerinin idari sınırları içinde, Tarım Bakanlığının tayin ettiği Yetkili Mercii tarafından gerçekleştirilir. Bu çerçevede, söz konusu tescil kapsamında yer alan denetim merciinin, tescil şartlarına uygunluğuna ilişkin denetimleri gerçekleştirmesi (denetim şartlarının kaynak ülkede sağlanmış olması yeterlidir. SMK m.39/1(b)) ve akabinde Türkiye’de tescilli bir coğrafi işaretin devamının şartlarından biri olarak denetim merciinin yapmış olduğu bu denetimlere ilişkin denetim raporunun da tescil ettiren tarafından her yıl Türk Patent ve Marka Kurumu’na sunulması gerekmektedir.

Bu durumda bazı sorular akla gelmektedir:

  • Hellim/Halloumi menşe adının Türkiye’deki tescil belgesinde belirtilen denetim mercii, AB tarafından kabul edilen uluslararası akredite denetim kurumunun yanında denetim yapmaya devam mı edecektir?
  • Bu şekilde çift başlı bir düzenin uygulamada devam etmesinin zor olduğu kabul edildiğinde, bu durumda Türkiye’deki tescil belgesinde yer alan denetim merciinin değişikliğine gidilmesi mi söz konusu olacaktır?
  • AB tescilinde yer alan denetim mekanizmasının nasıl bir denetim yapacağı hem uygulama hem de politik olarak henüz belirli olmadığından, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yetkilileri Türkiye’deki böyle bir değişikliğe sıcak bakacaklar mı?
  • Türkiye, AB üyesi olmadığından, söz konusu AB tescilinde sayılan hiçbir yükümlülüğün kapsamında olmamakla birlikte, Türkiye’deki ulusal tescilin devamı Türk hukukunun getirdiği yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlı olduğu için, aynı ürün için farklı coğrafi bölgelerde farklı mercilerin yürüttüğü süreçler uzun vadede hem idari yönden hem de üreticiler bakımından karışıklığa neden olmayacak mıdır?

Bu sorular birçok farklı kesimden kişilerin bakış açıları çerçevesinde daha artırılabilecektir.

Kıbrıs adasının politik durumu düşünüldüğünde aynı ürünün farklı coğrafyalarda farklı devletler tarafından tescil ettirilmesi gibi oldukça istisnai bir durum ile karşılaşılmasının kabul edilebilir olduğu düşünülecektir. Ancak, şu an ilk etapta karşımıza çıkan bazı karışıklıkların, özellikle üreticilerin içerisinde bulunduğu bazı belirsizliklerin ve Hellim/Halloumi menşe adının yönetim sürecindeki çift başlılığın yarattığı karışıklıkların en kısa zamanda idari kurumların da atacağı yapıcı adımlar ile çözüleceğini düşünüyor ve umuyoruz.

Hem Türkiye Cumhuriyeti hem de Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşları için önemli bir yere sahip olan Hellimin Dünya’ya en güçlü şekilde pazarlanabilmesi ve tanıtılabilmesi çok önemli bir nokta olmakla beraber hem tüketici hem de üreticiler için ürünün temel özelliklerinin değişmemesi coğrafi işaretin nesiller boyu devam edebilmesi için dikkat edilmesi gereken esas noktadır. Bu çerçevede Hellim/Halloumi ürününün koruma sürecinin de en barışçıl ve en yapıcı şekilde devam etmesi en büyük temennimizdir.

Ekin KARAKUŞ ÖCAL

Nisan 2021

ekinkarakus@gmail.com



Kaynakça:

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #III !

21 NİSAN AKŞAMI YAZILIM PATENTLERİNİ VE YAPAY ZEKANIN BULUŞ SAHİPLİĞİNİ KONUŞACAĞIZ



IPR Gezgini Clubhouse toplantılarının üçüncüsü 21 Nisan Çarşamba günü saat 21.00’de gerçekleştirilecek.

Bu haftaki toplantının konusu, bilgisayar yazılımlarının patent korumasının kapsamı içinde olup olmadığı, Avrupa Birliği nezdindeki gelişmeler ve son günlerde fikrî mülkiyet dünyasının en önemli tartışma konularından biri olarak gündemi meşgul eden yapay zekanın buluş sahipliği olacak.

Söz konusu hususlar, Clubhouse’ta 21 Nisan Çarşamba akşamı IPR Gezgini yazarlarından Elif AYKURT KARACA‘nın moderatörlüğünde Türk ve Avrupa Patent Vekili Barış ATALAY tarafından değerlendirilecektir.

Toplantı elbette katılanların soru ve yorumlarına da açık olacak.

Toplantının Clubhouse bağlantısına https://www.joinclubhouse.com/event/xlJZ9WX6 adresinden erişebilirsiniz ve bu bağlantı sosyal medya hesaplarımızda da paylaşıldı. Programı kaçırmamak ve gelecek programlarımızdan haberdar olmak için Clubhouse’da IPR Gezgini kulübümüzü takip edebilirsiniz 🙂

Konuya ilgi duyan herkesin katılımlarını ve katkılarını bekliyoruz!

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

Patent İstemlerinin Değerlendirilmesi – Bölüm I


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz. Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.


GİRİŞ

Başvuru sahiplerinin mümkün olduğu kadar geniş kapsama sahip istemler yazmak istemelerinin gayet anlaşılır bir sebebi vardır. İstem ne kadar geniş olursa koruduğu farklı yapılanmalar da o derece fazla olur ve rakiplerin patentin etrafından dolanması da o kadar zor olur. Ancak patent sistemi başvuru sahibiyle kamunun arasında bir denge gözetir. Sistem bir taraftan buluşu yapanı ödüllendirirken öte yandan onun yaptığı buluştan fazlasını elde etmesine engel olur. Eğer bir istem olması gerektiğinden daha geniş kapsamlı yazıldıysa patentlenebilirlik kriterlerini karşılaması daha zor olacaktır. Bunun tam tersi söz konusu ise, örneğin istem dar kapsamlı yazıldıysa bu sefer de belki pratikte hiçbir fayda sağlamayacak derecede az koruma elde edilecektir. Bu bakımdan istemin genişliği iki uç arasındaki bu dengeyi gözetecek nitelikte olmalıdır. Ayrıca her başvurunun içeriği, tekniğin bilinen durumuyla arasındaki fark ve teknoloji alanı yazılacak istemin kapsamını etkileyebilir. Burada vurgulamakta fayda var ki, bu yazının istemlerin geniş yazılmaması gerektiğini (ya da aksini) iddia etmek gibi bir amacı olmayıp, yalnızca farklı spesifik durumlarda istemlerin nasıl değerlendirildiği gösterilmek istenmiştir.

Patent alma sürecinde başvuru sahibi mümkün olan en geniş korumayı elde etmek isterken, uzman ise bu korumanın olması gereken sınırlar dahilinde kalması için çalışır. Patent sürecinin bu kadar uzun sürmesinin bir nedeni de başvuru sahibi ile patent uzmanı arasındaki bu “pazarlık”tır.

Başvuru sahibi başvurusunu yaparken tekniğin bilinen durumunu net bir şekilde bilemeyebilir. Bu da istemleri tekniğin bilinen durumuna göre nasıl konumlandıracağını tespit etmesini zorlaştırır. [1] Hangi unsurların bilinen teknikten farklılık arz ettiği ya da buluşun esas unsurlarının ne olduğunu tespit etme konusunda zorluk yaşayabilirler. Bu da istemi olması gerektiği gibi yazmalarını engelleyebilir. Ayrıca, istemler olabileceğinden daha dar kaleme alınırsa sonrasında istemleri genişletme şansı olmayabilir. Zira Mevzuatımızda belge alınmadan önce istemlerin genişletilmesi tarifnamede bunun dayanağı olmasına bağlıdır.[2] Dahası, belge olmuş istemlerin (tarifnamede dayanağı olsa bile) sonradan genişletilmesi mümkün değildir.[3]

Bu bakımdan başvuru sahipleri genellikle ana istemlerini yazarken haberdar oldukları tekniğin bilinen durumuna göre ya da olması gerekenden biraz daha geniş kaleme alırlar. Aşırıya kaçılmadığı sürece bu gayet anlaşılır bir stratejidir.

Bu yazıda istemlerin nasıl değerlendirildiği örnekler üzerinden gösterilmeye çalışılacaktır. Örneklerde istem değişikliği, istemin tarifname tarafından desteklenmesi, başvurunun kapsamının aşılması, istemlerin açıklığı, istem kapsamı, istemlerin yorumlanması ve yapılandırılması gibi konular gündeme gelecektir. İstemlerin değerlendirilmesi sırasında pek çok farklı durum ve sonuç ortaya çıkabilmekte olup, yazının okunurluğuna zarar vermemek adına buradaki örnekler beş ile sınırlandırılmıştır.

İlk örnekte tekniğin bilinen durumunda bulunan doküman karşısında yeni olmaması sebebiyle istemin daraltılması söz konusudur. Bu tür bir durum en sık karşılaşılan senaryolardan biridir. Zira belge olan başvuruların çoğunluğunun ilk aşamada olumsuz rapor elde ettiği, ardından istemlerde daraltma/düzeltme yapılarak patentlenebilir hale geldiği gözlemlenmektedir. Örneğin A.B.D.’de (USPTO) ilk raporun (first office action) olumlu düzenlenme oranı sadece %11.4’tür ve bu şekilde belge olmuş başvurular, toplam belge sayısının ancak beşte birine karşılık gelmektedir.[4]

İkinci örnekte istemlerin kabul edilebilir ve kabul edilemez şekilde genişletilmesi birkaç küçük örnek üzerinden işlenmiştir.

Üçüncü örnekte de istemin kabul edilmeyecek şekilde genişletilmesi (unallowable generalization) söz konusudur.

Dördüncü örnekte istem, yeni olduğu ve buluş basamağı içerdiği kabul edilmesine rağmen, iddia ettiği teknik etkiyi sağlaması açısından olması gerektiğinden daha geniş yazılmıştır ve bu nedenle daralttırılmıştır.

Beşinci ve son örnekte gerek istemin bazı unsurlarının opsiyonel olarak kaleme alınması, gerekse tarifnamede istemdeki unsurlara verilen örneklerin istem kapsamını belirsizleştirmesi sebebiyle başvurunun araştırılması mümkün olmamıştır.

Üçüncü ve dördüncü örnekler EQE sınav sorularından adapte edilmiş hayali senaryolar iken birinci ve beşinci örnekler araştırma otoritesi olarak EPO’nun seçildiği PCT başvurularıdır. Örneklerle mevzuatımız arasında bağlantı kurabilmek adına ilk olarak mevzuatımızda istemlerle ilgili hükümler ve bunların Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC) ve Patent İşbirliği Antlaşmasındaki (PCT) karşılıklarından bahsedilecektir.

Yazının birinci bölümünde ilk iki örnek, ikinci ve son bölümünde kalan üç örnek değerlendirilecektir.

MEVZUAT

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda (SMK) istemlerin içeriği, kapsamı, nasıl değerlendirileceği ve istemlerde ne zaman, ne gibi değişiklikler yapılabileceği belirlenmiştir. Aşağıda esasa yönelik olan hükümler ve bunların EPC’deki karşılıkları dipnota alınarak sunulmaktadır.

SMK m.89:

(1) Patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır.[5]

(2) İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.[6]

(3) İstemler, başvuru veya patent sahibine hakkı olan korumayı sağlayacak ve üçüncü kişilere de korumanın kapsamı açısından makul bir düzeyde kesinlik ifade edecek şekilde yorumlanır.[7]

(4) Patent başvurusunun sağladığı korumanın kapsamı, patentin verilmesine kadar geçen süre için başvurunun yayımlanmış olan istemleri ile belirlenir. Ancak patentin verildiği hâli veya itiraz veya hükümsüzlük işlemleri sonucunda değiştirilmiş hâli, koruma alanının genişletilmemiş olması şartıyla başvurunun sağladığı korumayı geçmişe dönük olarak belirler.[8]

(5) Patent başvurusunun veya patentin sağladığı koruma kapsamının belirlenmesinde, tecavüzün varlığının ileri sürüldüğü tarihte istemlerde belirtilmiş unsurlara eşdeğer nitelikte olan unsurlar da dikkate alınır. Bir unsur, esas itibarıyla istemlerde talep edilen unsur ile aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyorsa, genel olarak istemlerde talep edilen unsurun eşdeğeri olarak kabul edilir.[9]

(6) İstemlerin kapsamını belirlemek için patentin verilmesi ile ilgili işlemler sırasında veya patentin geçerliliği süresince, koruma kapsamının belirlenmesinde patent başvurusu veya patent sahibinin beyanları dikkate alınır.

(7) Patent, buluşla ilgili örnekler içeriyorsa istemler bu örneklerle sınırlı olarak yorumlanamaz. Özellikle ürün veya usulün sahip olduğu ilave özelliklerin patentte açıklanan örneklerde bulunmaması, bu örneklerde bulunan özellikleri kapsamaması veya bu örneklerde belirtilen her amaç veya özelliği gerçekleştirememesi hâllerinde, ürün veya usul istemlerle sağlanan koruma kapsamının dışında tutulmaz.

Ayrıca SMK m.92(1)’e göre “Buluş, buluş konusunun ilgili olduğu teknik alanda uzman bir kişi tarafından buluşun uygulanabilmesini sağlayacak şekilde yeterince açık ve tam olarak patent başvurusunda, tarifname, istemler ve tarifnamede veya istemlerde atıf yapılan resimlerle açıklanır.”[10]

SMK m.92(4)’e göre ise “İstemlerin dayanağı tarifname olup, istemler korunması talep edilen konuyu tanımlamalı, açık ve öz olmalı ve tarifnamede tanımlanan buluşun kapsamını aşmamalıdır.”[11]

Bu hükümde geçen “istemlerin dayanağının tarifname” olduğunu belirten ifade tarifnamede açıklanan buluşun esas özellikleri olarak belirtilen teknik özelliklerin, istemlerde buluşu tanımlamak için kullanılanlarla aynı olması gerektiği anlamına gelmektedir.[12] İstemlerde buna uyulmaması başvuruya araştırma raporu düzenlenmesine engel olabilir.

SMK m.96(3)’e göre “başvuruya ait tarifnamenin ya da tüm istemlerin yeterince açık olmaması araştırma raporunun düzenlenmesini engelliyorsa araştırma raporu düzenlenmez.”[13]

SMK Yönetmelik m. 99(2): Başvuruda, … yeterince açık olan istem veya istemlerin bulunması durumunda araştırma raporu bu istemler itibarıyla düzenlenir.[14]

SMK Yönetmelik m. 97(3): Araştırma raporu tarifnamenin tamamı dikkate alınarak istemler itibarıyla düzenlenir.[15]

SMK m.103:

(1) Patent başvurusu, Kurum nezdinde yapılan işlemler süresince başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşmamak şartıyla, başvuru sahibi tarafından değiştirilebilir.[16]

(2) Patente itiraz edilmişse Kurum tarafından itiraza ilişkin nihai karar verilinceye kadar patentin sağladığı korumanın kapsamını aşmamak şartıyla patent, patent sahibi tarafından değiştirilebilir.[17]

(3) Patent başvurusu veya patent dokümanlarında yer alan imla hataları ve açık maddi hatalar talep üzerine düzeltilir.

SMK m.138:

(1) Kurumun nihai kararından sonra;

c) Patent konusu, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşıyorsa …,

d) Patentin sağladığı korumanın kapsamı aşılmışsa,

patentin hükümsüz kılınmasına ilgili mahkeme tarafından karar verilir.

Tablo 1’de mevzuatta istemlerle ilgili esasa yönelik maddelerin SMK, EPC ve PCT’deki karşılıkları gösterilmiştir. Tabloda aynı satırdaki maddelerin içerikleri birbirinin aynı olduğu anlamına gelmeyip, sadece birbiriyle ilgili oldukları ifade edilmektedir. İçerikleri karşılaştırmak için 5-17 nolu dipnotları inceleyiniz.

Tablo 1: İstemlerle ilgili esasa yönelik maddelerin SMK, EPC ve PCT’deki karşılıkları

Şimdi ilk örneğimize geçelim.

Örnek 1:

Buluş, bulaşık makinesine (100) hangi tip yıkama sepetinin (140) yerleştirildiğini otomatik olarak tespit etmek için bir detektör (160) içeren, tencere yıkamaya yönelik bir bulaşık makinesi (100) ile ilgilidir.[18]

Buluş sayesinde, daha hassas tabak ve çanakların zarar görmemesi için su basıncının ve granül kontrolünün otomatik olarak seçilmesi sağlanmaktadır. Detektör, yıkama sepetinin ayırt edici bir elemanını (141) tespit eden bir indüktif sensör (160) olabilir. Yıkama sepeti, daha güvenilir bir tespit sağlamak için bir veya birkaç ayırt edici eleman içerebilir. Buluşun bir yapılanmasında bulaşık sepeti (140, 143) döner bir sepet taşıyıcı (145) üzerine yerleştirilmiştir.

Şekil 1: Solda WO2008090180 nolu başvuruya ait tencere yıkama sepeti yerleştirilmiş bulaşık makinesi, sağda ise tabak ve çanak yerleştirilmiş bulaşık makinesi görülmektedir.

Başvurunun istem 1’i aşağıdaki gibidir:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve

dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiştir.[19]

Uzman yaptığı araştırmanın ardından tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak US5131419 nolu dokümanı (D1) bulmuştur.

Şekil 2: D1 dokümanına ait şekil 2 ve 3

D1’deki bulaşık makinesindeki sensör (36), indikatör (35) ile beraber çalışarak makinede çatal bıçak takımı mı yoksa tencere ve tava yıkama çevriminin mi devreye gireceğini tespit etmektedir.

Teknikte uzman kişi, D1’deki bulaşık makinesinin granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içerdiğini (D1 sütun 7, satır 4-13) ve

dedektörün bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edildiğini (D1 sütun 4, satır 51-62; sütun 7, satır 14-29; sütun 9, satır 5-10; şekil 2-3) görecektir.

Uzman bu nedenle araştırma raporunda istem 1’in D1 karşısında (bazı unsurların ifade edilmiş olmasa bile doğası gereği bulunduğunu kabul ederek) yeni olmadığını ileri sürmüştür.

Ardından başvuru sahibi istemlerinde değişiklik yaparak PCT ön-inceleme[20] talebinde bulunmuştur. Eski istem 3’teki unsurun istem 1’e dahil edildiği ve bazı unsurların istem 1’den çıkarıldığı yeni istem 1 aşağıdaki gibidir:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve ayrıca

yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) içermesidir.[21]

Şekil 3: WO2008090180 nolu başvuruya ait Şekil 1 ve 2

Yeni istem 1’de “dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiş olması” özelliğinin çıkarıldığı görülmektedir. Bunun yerine sepet taşıyıcıyı (145) döndürmeyi sağlayan tahrik mekanizması isteme eklenmiştir. (bkz. şekil 3)

Uzman daha önce kullandığı D1 dokümanını istem 1’e karşı yine en yakın doküman olarak almıştır. Yeni istem 1 ile D1 arasındaki fark yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) unsurudur. Bu nedenle istem 1 yenidir.

Bu farkın yarattığı teknik etki, makineye konulan sepetin türünün daha güvenilir bir şekilde tespit edilebilmesidir. Buna göre objektif teknik problem tencere yıkamak için kullanılan bulaşık makinelerinde hangi tür sepetin kullanıldığının daha güvenilir bir şekilde nasıl tespit edileceğidir.

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri D1’deki bulaşık makinesinin ne şekilde modifiye edilerek yukarıda tanımlanan objektif teknik problem için sunulan çözüme ulaşılabileceğini ortaya koyamamaktadır. Bu nedenle istem 1’in buluş basamağı içerdiği kabul edilmiştir.

Ardından başvuru olumlu ön-inceleme raporuyla bölgesel aşamada EPO’ya giriş yapmıştır. EPO nezdinde başvuru işlemleri devam ederken üçüncü kişiler başvuruya itirazda bulunmuştur. İtirazda orijinal istemden silinen “dedektörün bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmesi” özelliğinin buluşu tanımlayan önemli bir özellik olduğu ve bunun silinmesiyle yeni istemin tarifname tarafından desteklenmediği ileri sürülmüştür.

Uzman bu iddiayı yerinde bulmuş ve söz konusu özelliğin buluşun esas bir özelliği olması sebebiyle istemden çıkarılamayacağını belirtmiştir. Zira bu özelliğin çıkarılması, orijinal tarifnamede bulunmayan ve daha geniş kapsamlı bir yapılanmanın korunmasına neden olacak ve bu da EPC m.123(2)’ye (bizde SMK m.103(1)) aykırılık teşkil edecektir.

Burada uzmanın ön-inceleme sırasında bu kapsam aşımını fark ederek, ön-inceleme raporu düzenlemeden önce PCT Yönetmelik m.66.2(a)(iv) kapsamında bir ara yazışma (IPEA/408) ile kapsam aşımı olduğunu ve istemlerin yeniden düzenlenmesi gerektiğini başvuru sahibine bildirmesi daha yerinde olurdu kanaatindeyiz. Böylece düzeltilmiş istemlere ön-inceleme raporu düzenlenebilir ve başvuru sahibi ulusal aşamada girdiği ofislerde bu düzeltmeyi ayrı ayrı yapmak zorunda kalmazdı.

Mevzuatımıza göre de örneğin inceleme aşamasında böyle kapsam aşımına neden olacak bir değişiklik yapıldığında uzman kapsam aşan istemleri incelemek yerine SMK m.98(3)’e göre başvuru sahibine, görüşlerini sunması ve başvurunun kapsamını aşmaması şartıyla değişiklikler yapması konusunda bildirim yaparak istemlerin düzeltilmesini isteyecektir.

Sonrasında başvuru sahibi daha önce istem 1’den silinen bahsi geçen özelliği tekrar istem 1’e dahil etmiştir. İstem aşağıdaki son haliyle belge olmuştur:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve ayrıca

yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) içerir, ve

dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiştir.[22]

Şekil 4: Örnek 1’e ait istem 1’in koruma kapsamının süreç içinde değişimi: solda başvuru aşaması, ortada ön-inceleme raporu sonrası, sağda ise belge almış istem 1 temsilen gösterilmiştir.

Bu örnekte üçüncü kişilerin patent başvuru süreci devam ederken istemin tarifname tarafından desteklenmediği ve başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşıldığı iddiasında bulunduğunu gördük. Ülkemizde de üçüncü kişiler SMK m.97(2)’ye göre, başvurunun yayımlandığı tarihten itibaren patent başvurusuna konu olan buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilmektedir. Bu anlamda patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönünde görüşlerini patent başvuru sürecinde sunarlarsa uzman bu görüşleri de dikkate alabilir.[23] Üçüncü kişiler için bir diğer olasılık ise patent belge olduktan sonra, patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde ücretini ödeyerek SMK m.99(1)(c) kapsamında patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönündeki itirazlarını Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesine yaparak belgenin hükümsüzlüğünü talep etmesidir. Böyle bir durumda Kurul kararı öncesi belge sahibi patentte değişiklik yapabilir ve görüşlerini sunabilir.[24] Kurulun m.99 kapsamında verdiği karara Kurum nezdinde bir daha itiraz hakkı bulunmamakta olup taraflar Mahkeme yoluna başvurabilir.[25]

Eğer süresi içinde belgeye m.99 kapsamında Kurum nezdinde itiraz yapılamamışsa, üçüncü kişiler için bir diğer ihtimal de SMK m.138(1)(c) kapsamında Mahkemeye başvurarak patentin hükümsüz kılınmasının talep edilmesidir.

Örnek 2:

Başvuru sahipleri tekniğin bilinen durumundan farklılaşabilmek adına zaman zaman tarifnamede net bir şekilde gösterilmemiş yapılanmaları isteme alabilmektedir. Örneğin istem 1’de A+B+C unsurları bulunuyor olsun. Tarifnamede bu yapılanmanın dışında A’+ B’ + C’ + D’ (ikinci yapılanma) ve A’’ + B’’ + C’’ + D’’ (üçüncü yapılanma) olmak üzere iki yapılanma daha bulunsun. İstem 1’in yeni olmadığı ortaya çıktıktan sonra istem 1 ikinci yapılanmadaki unsur kullanılarak A+B+C’ şeklinde oluşturulabilir mi?[26] Genellikle “ara genelleme” (intermediate generalisation) olarak ifade edilen bu durumda, eğer söz konusu yapılanma tarifnameden doğrudan ve açık bir şekilde (directly and unambiguously) ortaya konabiliyorsa bu sorunun yanıtı evet olabilir.[27] Başvuruda yapılan herhangi bir değişikliğin kabul edilebilir olup olmadığının tespitinde uygulanacak kriter şöyle özetlenebilir:

Başvuruda yapılan herhangi bir değişiklik, değişikliğin bağlamına bakılmaksızın, yalnızca teknikte uzman kişinin başvuru tarihindeki tekniği ve başvurunun tümünü dikkate alarak doğrudan ve açık bir şekilde elde edeceği sınırlar dahilinde ve yaygın genel bilgiler kullanılarak yapılabilir.[28]

Ayrıca eğer istemdeki bir unsur çıkarılacaksa veya bir başka unsurla değiştirilecekse, bu unsurun tarifnamede esas (essential) bir özellik olarak belirtilmemiş olması gerekir. Teknikte uzman kişinin bu unsurun buluşun probleme sunduğu çözümün gerçekleşmesinde vazgeçilmez bir özellik olmadığını doğrudan ve açık bir şekilde bilmesi gerekir. Yine bu değişiklik bazı unsurların modifikasyonunu gerektirmemelidir.[29] EPO’nun buradaki yaklaşımının diğer Avrupa ülkelerine göre daha katı olduğu söylenebilir.[30]

İstemin kabul edilebilir şekilde genişletilmesine bir örnek verelim:

Başvuru pnömatik kırıcı delici matkaplarla ilgilidir.[31] İstem 1’in ilk hali aşağıdaki gibi olsun:

1.       Bir pnömatik kırıcı delici matkap olup özelliği; ileri geri hareket eden bir tahrik, bir matkap ucu ve en az iki tutamağa sahip olmasıdır.

Tarifnamede “pnömatik kırıcı delici matkap en az iki tutamağa sahip olabileceği gibi alternatif olarak farklı sayıda tutamağa sahip olabilir ya da hiç tutamak bulundurmayabilir” açıklaması bulunuyor olsun.

Başvuru sahibi istem 1’in patentlenebilir olduğunu gördükten sonra tutamak sayısını istemde belirtmenin istemi gereksiz sınırlandırdığını fark ederek bu özelliği istemden çıkarmak istesin ve istemi şu şekilde değiştirsin:

1.       Bir pnömatik kırıcı delici matkap olup özelliği; ileri geri hareket eden bir tahrik ve bir matkap ucuna sahip olmasıdır.

Bu haliyle istem daha genişlemiştir ancak patent belgesi elde edilmeden önce yapıldığı sürece istemin bu şekilde genişletilmesi kabul edilebilirdir zira bu genişlemenin tarifnamede açıkça ve doğrudan desteği bulunmaktadır.

Şekil 5: İki tutamağa sahip pnömatik kırıcı delici matkap

EPO Temyiz Kurulu tarafından yeni alınan bir kararda ortaya çıkan ve tarifnamede açıkça ve doğrudan desteği bulunmayan bir istem değişikliğine örnek verelim[32]:

Üçüncü kişilerin itirazının ardından belge sahibi istem 1’de orijinal tarifname paragraf 16, 22 ve 29’daki bazı özellikleri birleştirmiştir: A + B + F + H + J + K

Paragraf 16 şöyledir: “Mevcut buluşun yine diğer yapılanmaları şunları bulundurur: C + D… Bu yapılanmaların bazılarında yöntem şunları içerir: E + F…”

Paragraf 22: “Buna ek olarak… G + H”,

Paragraf 29 ise “Bazı yapılanmalarda…J + K” şeklinde özellikleri saymaktadır.

Her ne kadar tarifnameden yöntem adımlarının, sadece belirli bir yapılanma için değil, aynı zamanda buluşun olası diğer yapılanmaları için de geçerli olabileceği anlaşılıyor olsa da Kurul bu tür ifadelerin yeni oluşturulan yapılanmayı desteklemediğine karar vermiştir. Buna göre orijinal tarifnamede, istem 1’e eklenen belirli yöntem adımları kombinasyonunu destekleyebilecek hiçbir açık gösterge yoktur. Burada önemli olan, teknikte uzman kişinin birleştirmeyi düşünebileceği yapılanma değil, orijinal tarifnameden doğrudan ve açık bir şekilde ortaya konulan yapılanmadır.

Başvuru sahiplerinin tarifnamenin sonuna zaman zaman aşağıdakine benzer bir paragraf eklediği görülmektedir:

“Buluşun tarifnamede yukarıda bahsedilen yapılanmaları, örnekleme ve açıklama amacıyla sunulmuş olup buluş açıklanan örneklerle sınırlanamaz. Teknikte uzman kişiler, yukarıdaki öğretinin ışığında birçok modifikasyon, varyasyon, ikame, değişiklik ve eşdeğerin mümkün olduğunu bilecektir. Bu nedenle, buluş konusu istemlerin, buluşun gerçek özüne giren tüm bu tür modifikasyonları ve değişiklikleri kapsadığı anlaşılmalıdır.”

Bu tür bir paragraf, koruma talep edilen konunun, istemlerde tanımlanandan farklı olabileceğini ifade etmesi sebebiyle koruma kapsamında belirsizliğe yol açabilecektir. Bu tür ifadeler uzman tarafından tarifnameden çıkarttırılır.[33] Kaldı ki söz konusu ifadeler zaten istemlerde yapılan değişikliklerde ortaya çıkan ara genellemeleri destekleyemeyeceği için pratikte hiçbir faydası yoktur.

Şimdi de ara genellemeye özel-genel materyal kullanımı üzerinden bir örnek verelim:

Başvurunun tarifnamesinde ve istemlerinde yalnızca paslanmaz çelikten yapılmış bir bisiklet iskeleti yapılanması varsa, iskeletin çelik olduğunu belirten bir istem değişikliğine izin verilmeyecektir çünkü “çelik”, “paslanmaz çelik”ten daha geniştir ve bu değişiklik başvurunun kapsamının aşılmasına neden olur. Tersine, “demir esaslı metal”den bahsedilen bir tarifnamede istemi “çelik” olarak değiştirmeye de izin verilemeyecektir, zira çelik, demir esaslı metalden daha dar (spesifik) kapsama sahiptir.[34]

Şekil 6: Demir esaslı metaller

Peki, tarifnamedeki “Demir esaslı metal, örneğin paslanmaz çelik” açıklaması, istemde “çelik” olarak değişiklik yapmak için bir dayanak oluşturabilir mi?

Hayır. Çelik, geniş (demir esaslı metal) ve dar (paslanmaz çelik) açıklama arasında kapsam açısından orta düzeydedir. Değişiklik, dar örneğin bir genellemesidir, ancak kapsam açısından iki örnek arasındadır ve bu nedenle dayanağı bulunmamaktadır. Bu örnekte, çeliğin bir tür demir esaslı metal olduğu ve paslanmaz çeliğin bir çelik türü olduğu açık olmasına rağmen, her iki örnekte de çelik için doğrudan ve kesin bir dayanak yoktur. Zira demir esaslı metaller arasında paslanmaz çelik dışında yumuşak çelik, karbon çeliği, dökme demir vb. de bulunur.

Peki, süreç içinde değişiklik yapma opsiyonlarımızı açık tutmak için tarifnamede mümkün olduğunca çok örnek vermek mi doğrudur?[35] Daha önce belirtildiği gibi patent sistemi başvuru sahibi ile kamu arasında bir denge gözetir ve bu nedenle tıpkı üzerinize örttüğünüz size uygun boydaki yorganı kafanıza doğru çok çekerseniz ayağınız açıkta kalacağı gibi, patent sürecinde de bir tarafa doğru çok gittiğinizde, bir başka taraftan kaybetmeye başlarsınız. Şimdi tarifnamede “demir esaslı metaller, örneğin çelik, yumuşak çelik, karbon çeliği, dökme demir, paslanmaz çelik” açıklaması yaptığımızı varsayalım. İstemde de yalnızca “paslanmaz çelik” özelliğini kullanmış olalım. Bu durumda başvuru süreci devam ederken istemdeki bu özelliği “çelik” olarak değiştirmek mümkün olacaktır, çünkü tarifnamede açık bir biçimde “çelik” örneğini vermişiz. Ancak, eğer bu haliyle belge alınırsa, ileride bu isteme yönelik yapılan bir ihlale ilişkin görülecek davada ihlale konu ürün “dökme demir” özelliğine sahipse, başvuru sahibi eşdeğerler doktrinini kullanarak çelik ve dökme demirin birbirinin eşdeğeri olduğunu (her iki unsurun aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyor olduklarını varsayalım[36]) ileri sürmesi mümkün olmayacaktır. Zira tarifnamesinde demir esaslı metallere örnek olarak dökme demiri de vermiş olmasına rağmen istemlerde sadece “çelik” özelliğinin koruma altına alınması bilinçli bir şekilde “dökme demir”in korumanın dışında tutulduğunu gösterecektir. Zira “istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.”[37] Oysaki istemdeki özellik “çelik” olarak yazılsaydı ve tarifnamede de örnekler yerine sadece çelikten bahsediliyor olsaydı, başvuru sahibi istemin “dökme demir” özelliğine sahip ihlale konu ürünü de eşdeğerlik bağlamında kapsadığını ileri sürebilecekti.[38] Ancak elbette ki bu, okuyucuyu tarifnamede örnek verilmemesinin tavsiye edildiği yönünde bir yanlış algıya sevk etmemelidir. Zira örnek verilmemesi, yukarıda bahsedildiği gibi, istemlerde değişiklik yapılmak istendiğinde bunları yapmanıza engel olabileceği gibi, ekstrem durumlarda tarifname yetersizliğine kadar gidebilecek sorunlara da yol açabilir. Bu nedenle başvurunun hazırlanma aşamasından itibaren süreç boyunca tarifname ve istemlere eklenecek ya da çıkarılacak her ifade, örnek ve yapılanma çok ince elenip sık dokunarak planlı bir şekilde oluşturulmalıdır. Eşdeğerler doktrininin farklı ülkelerde farklı şekillerde uygulandığı ve hatta aynı ülke içinde farklı Mahkemelerce farklı değerlendirmelerin yapıldığı da unutulmamalıdır. Bu bakımdan, bu paragrafta yapılan yorumlar yalnızca tarifname ve istemlerin birbiriyle olan ilişkisinin ne kadar farklı sonuçlar doğurabileceğini göstermek amacıyladır. Bu yazıdaki örneklerde konuyu dağıtmamak ve anlatılmak istenene yoğunlaşmak adına pek çok diğer etken yok sayılarak hareket edildiği için, gerçek hayattaki örneklerde farklı ikincil koşulların çok farklı sonuçlara yol açabileceği unutulmamalıdır. Her başvurunun kendine has durumu olması sebebiyle, aynı gibi görünen durumların farklı sonuçlar doğurması söz konusu olabilir. Örneğin istemde önce “çelik” özelliği bulunurken, sonradan patentlenebilirlik kriterlerini sağlamak amacıyla istem daraltılarak “paslanmaz çelik” şeklinde belge alındıysa (tarifnamede dayanağı olduğunu varsayalım), ileride bir ihlal davasında “çelik” eşdeğer olarak kabul edilmeyecektir, zira istemlerin koruma kapsamının belirlenmesinde başvuru sahibinin beyanları dikkate alınır.[39] Burada başvuru sahibi patent alabilmek için istemini daraltmıştır ve sonrasında ihlal sırasında isteminin eski genişliğinde yorumlanmasını istemesine izin verilmeyecektir.

Şekil 7: Patent verilirken başvuru sahibinin iddia ettiği koruma kapsamı (solda), ihlal sırasında iddia ettiği koruma kapsamı (sağda) Ankara kedisi analojisi kullanılarak temsilen ifade edilmiştir.

Burada Mario Franzosi’nin ünlü Ankara kedisi benzetmesinden bahsetmeden geçmeyelim. Patent sahibi Ankara kedisi gibidir. Patentlenebilirlik kriterlerini sağlamak söz konusu olduğunda koruma kapsamının çok küçük olduğunu iddia eder, tıpkı kürkü düzleşmiş, uykulu ve sakin bir Ankara kedisi gibi. İhlal davasında ise gözleri parlayan, dişlerini gösteren ve kabaran tüyleriyle normalin iki katına çıkan bir cüsseye dönüşür.[40]

Zaman zaman tarifname kapsamı (başvuru kapsamı) ile istem kapsamının karıştırılması söz konusu olabilmektedir. Oysaki bu ikisi birbirinden ayrı kavramlardır. Örneğin –genellikle– isteme bir unsur eklenmesi istemin kapsamını daraltırken, bir unsurun çıkarılması istemin kapsamını genişletecektir. Ancak bu durum tarifname için de aynı şekilde geçerli değildir. Zira tarifnameye yeni bir unsur/yapılanma eklenirse tarifname kapsamı aşılmış olur. Bir örnek verelim:

Tarifnamede A+B+C ve A+B+D yapılanmaları bulunsun. İstem 1’de de A+B+C yapılanması olsun. Başvuru sahibi eğer istem 1’i A+B+C+D olarak daraltmak isterse, bu –büyük ihtimalle- tarifname kapsamının aşılması anlamına gelir. Görüldüğü gibi istemin kapsamı daraltılsa bile tarifname kapsamının genişlemesi söz konusudur.

Yeri gelmişken meşhur “kaçınılmaz tuzak”tan (inescapable trap) da bahsedelim. Uzmanın önceki paragrafta verilen örnekte tarifnamedeki kapsam aşımını fark etmeyerek istem değişikliğini yanlışlıkla kabul ettiğini ve istem 1’in A+B+C+D olarak belge olduğunu farz edelim. Bu durumda üçüncü kişiler SMK m.99(1)(c) kapsamında patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönünde itiraz edebilecektir. Eğer belge sahibi istemlerinde herhangi bir değişiklik yapmazsa belge başvuru kapsamının aşılmış olması gerekçesiyle hükümsüz kılınacaktır. Ancak belge sahibi belge olmuş istemini eski haline (A+B+C) döndürmek isterse, bu sefer de m.103(2)’ye göre patentin sağladığı korumanın kapsamını genişleteceği için bu değişikliği de yapamayacaktır. Kaçınılmaz son belgenin hükümsüzlüğü olacaktır.[41] Aynı durum SMK m.138(1)(c) ve (d) kapsamında hükümsüzlük davalarında da ortaya çıkabilmektedir. Bu durumun üzücü yanı, eğer başvuru kapsamı aşılmamış olsaydı belki buluş patentlenebilecekti. Başvuru sahibinin böyle bir duruma düşmemesi için hem kendisinin hem de uzmanın patent verilme sürecinde başvuru kapsamının aşılıp aşılmadığını çok dikkatli bir şekilde değerlendirmesinde fayda vardır.

Yazının ikinci ve son bölümünde üç örnek daha değerlendirilecektir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Nisan 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Burada kastedilen istemde bulunması istenen unsurların tespitidir. Yoksa istemin kapsamını tespit etmek için uygulanan istemi yapılandırma işlemi sırasında tekniğin bilinen durumuna göre bir yorumlama yapılmaz. Eğer öyle olsaydı, bulunan her doküman karşısında istemin kapsamını farklı değerlendirmek gerekirdi.

[2] SMK m.103(1).

[3] SMK m.103(2).

[4] What is the Probability of Receiving a U.S. Patent?, Michael Carley, Deepak Hegde, Alan Marco, 17 Yale J.L. & Tech., s.208, https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer&httpsredir=1&article=1113&context=yjolt

[5] EPC. m.69: (1) The extent of the protection conferred by a European patent or a European patent application shall be determined by the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims.

[6] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.1 (ilk iki cümle): Article 69 should not be interpreted as meaning that the extent of the protection conferred by a European patent is to be understood as that defined by the strict, literal meaning of the wording used in the claims, the description and drawings being employed only for the purpose of resolving an ambiguity found in the claims. Nor should it be taken to mean that the claims serve only as a guideline and that the actual protection conferred may extend to what, from a consideration of the description and drawings by a person skilled in the art, the patent proprietor has contemplated.

[7] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.1 (son cümle): On the contrary, it is to be interpreted as defining a position between these extremes which combines a fair protection for the patent proprietor with a reasonable degree of legal certainty for third parties.

[8] EPC. m.69: (2) For the period up to grant of the European patent, the extent of the protection conferred by the European patent application shall be determined by the claims contained in the application as published. However, the European patent as granted or as amended in opposition, limitation or revocation proceedings shall determine retroactively the protection conferred by the application, in so far as such protection is not thereby extended.

[9] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.2: For the purpose of determining the extent of protection conferred by a European patent, due account shall be taken of any element which is equivalent to an element specified in the claims.

[10] EPC m.83: The European patent application shall disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for it to be carried out by a person skilled in the art.

[11] EPC m.84: The claims shall define the matter for which protection is sought. They shall be clear and concise and be supported by the description.

[12] T 0939/92. Ayrıca bkz. T 133/85, OJ EPO 1988, 441, reasons No. 2, ve T 409/91, OJ EPO 1994, 653, reasons No. 3.2.

[13] EPC Yönetmelik m.63(1): If the European Patent Office considers that the European patent application fails to such an extent to comply with this Convention that it is impossible to carry out a meaningful search regarding the state of the art on the basis of all or some of the subject-matter claimed, it shall invite the applicant to file, within a period of two months, a statement indicating the subject-matter to be searched.

[14] Bkz. EPC Yönetmelik m.63(2)(3).

[15] EPC m.92: The European Patent Office shall, in accordance with the Implementing Regulations, draw up and publish a European search report in respect of the European patent application on the basis of the claims, with due regard to the description and any drawings.

[16] EPC m. 123: (1) The European patent application or European patent may be amended in proceedings before the European Patent Office, in accordance with the Implementing Regulations. In any event, the applicant shall be given at least one opportunity to amend the application of his own volition.

(2) The European patent application or European patent may not be amended in such a way that it contains subject-matter which extends beyond the content of the application as filed.

[17] EPC m. 123: (3) The European patent may not be amended in such a way as to extend the protection it confers.

[18] WO2008090180 nolu PCT başvurusu.

[19] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

is adapted to enable use of granules and the higher water pressure if the detector (160) detects a pot-washing basket, and the low water pressure and disabling use of granules if not.

[20] International Preliminary Examination

[21] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

further comprising a rotatable drive (104) for rotating a basket carrier (145), such that the washing basket is rotatable relative to the detector.

[22] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

further comprising a rotatable drive (104) for rotating a basket carrier (145), such that the washing basket is rotatable relative to the detector, and

that the dishwasher is adapted to enable use of granules and the higher water pressure if the detector (160) detects a pot-washing basket, and the low water pressure and disabling use of granules if not.

[23] Burada Kanundaki hükmün yorumlanmasıyla ilgili farklı görüşler olabilir. “Buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşler” ifadesindeki patent verilebilirlik hangi kapsamda yorumlanmalıdır? “Patent verilebilirlik”, Kanunda “Patentlenebilirlik Şartları” başlığı altında sunulan 82-84 nolu maddelerdeki hükümlerle mi sınırlıdır yoksa m.103(1)’de geçen başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması da itiraz konusu olabilir mi? Söz konusu maddenin EPC m.115 ile paralel olması ve EPC sisteminde de başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması itiraz konusu olabilmesi bakımından yazar bu tür bir itirazın SMK kapsamında da yapılabileceği görüşündedir. Buna göre yenilik, buluş basamağı, sanayiye uygulanabilirlik, açıklık, tarifname yetersizliği, patent verilebilir buluş konuları ve başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması konuları m.97(2)’ye konu olabilir. Bkz. EPO Guidelines for Examination, Part E – Chapter VI – 3. Observations by third parties, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/e_vi_3.htm

[24] SMK m.99(4).

[25] SMK m.100(1).

[26] Intermediate Generalisations – How far can you go where?, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle), February 13, 2014, Kluwer Patent Blog, http://patentblog.kluweriplaw.com/2014/02/13/intermediate-generalisations-how-far-can-you-go-where/

[27] EPO Guidelines for Examination, Part H – Chapter V – 3.2.1 Intermediate generalisations, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/h_v_3_2_1.htm

[28] G 2/10, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g100002ex1.html

[29] EPO Guidelines for Examination, Part H – Chapter V – 3.1 Replacement or removal of features from a claim, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/h_v_3_1.htm

[30] Intermediate Generalisations – How far can you go where?, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle), February 13, 2014, Kluwer Patent Blog, http://patentblog.kluweriplaw.com/2014/02/13/intermediate-generalisations-how-far-can-you-go-where/

[31] EIPR Practice Series, A Practical Guide to Drafting Patents, Gwilym Roberts, Sweet & Maxwell, Book 3 2006, s.40.

[32] Anlaşılırlığa zarar vermemek adına özellikler harflerle ifade edilmiştir. Orijinal durum için bkz. T 0014/18, Reasons for the Decision 4.2-4.4, 31.3.2021, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t180014eu1.html

[33] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – Claims , 4.4 General statements, “spirit of the invention”, claim-like clauses, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_4.htm

[34] Added Matter (4) – Intermediate generalization, 24 November 2020, simmons+simmons, https://www.simmons-simmons.com/en/publications/ckhw4j60o13710936v9pwmo3y/added-matter-4-intermediate-generalisation

[35] Burada başvurulabilecek bir başka yöntem de çoklu bağımlı istem yazmak suretiyle mümkün olduğu kadar çok kombinasyonu korumaya çalışmaktır. Ancak eğer çok fazla olasılık ortaya çıkarsa Mahkeme her olası yapılanmanın tarifnamede dayanağının bulunduğunu kabul etmeyebilir. Ayrıca bazı ülkelerde çoklu bağımlı istemlerin ücrete tabi olduğu ve bazı kısıtlamaların bulunduğu unutulmamalıdır.

[36] Buradaki malzemeler gerçek hayatta birbirinin yerine kullanılmıyor olabilir, ancak bu örnekte bundan bağımsız olarak yalnızca kapsamın genişletilmesi ve daraltılmasını gözümüzde canlandırmak amacıyla bu şekilde sunulmuştur.

[37] SMK m.89(2); ayrıca bkz. BGH, (2011) 42 IIC 851 – X ZR 16/09 “Okklusionsvorrichtung”; GRUR (2012), 45 – X ZR 69/10 “Diglycidverbindung”

[38] Düsseldorf LG – 4b O 114/12: Bir patent, bir aktif farmasötik bileşenin (örneğin, pemetreksed dicalium) belirli bir tuzunu açık bir şekilde talep ediyor, ancak başka herhangi bir tuzu açıklamıyor veya talep etmiyorsa, aynı özelliğe ve etkiye sahip başka bir iyi bilinen tuzun açık bir varyantını da eşdeğer olarak kapsar. (örn. pemetrexed disodyum) Yine buradaki örnekte dökme demir ile çeliğin buluş kapsamında aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyor olduklarını varsayalım.

[39] SMK m.89(6).

[40] Angora cats have their day in court, Jeremy Phillips, March 25, 2008, https://ipkitten.blogspot.com/2008/03/angora-cats-have-their-day-in-court.html

Ayrıca bkz. European Central Bank vs. Document Security Systems Incorporated, Court of Appeal for England and Wales, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/192.html

[41] Bu durum esasen EPC m.123(2) ve (3) bağlamında mevcuttur. Bkz. EPO Case Law of the Boards of Appeal, II. E. 3.1. Inescapable trap, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_ii_e_3_1.htm

FOREX TANIMLAYICI BİR TERİM MİDİR? ABAD GENEL MAHKEMESİ KARARINI VERDİ (T-26/20)

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 2 Aralık 2020 tarihinde bir uluslararası döviz piyasası olan “Forex” hakkında önemli bir karara imza atmıştır. Bilindiği üzere; Forex yatırım, hedging, spekülasyon amacıyla yapılan hareketlerin gerçekleştiği bir döviz piyasasıdır. “Forex” bir ülkenin para birimi ile başka bir ülkenin para birimi arasındaki değişim oranından faydalanılarak, döviz ticaretinin yapıldığı uluslararası piyasaların tamamını ifade eder. Türkiye vatandaşlarının gereğinden fazla ilgilenmek zorunda kaldığı döviz piyasalarından birisi olan Forex, yatırımcılarına kaldıraçlı işlem yapma imkânı sunan dünyanın en büyük pazarları arasındadır.

Genel Mahkeme’nin kararını incelemeden önce Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) tarafından işbu uyuşmazlık için verilen karara değinmenin, Mahkeme hükmünün anlaşılması açısından önem arz ettiği kanaatindeyim.

İsveçli Forex Bankası 25 Ocak 2006 tarihinde Forex markasının tescili için EUIPO’ya başvuruda bulunmuş, marka 29 Kasım 2006 tarihli bültende yayımlanarak tescil edilmiştir.

FOREX

Marka Nice sınıflandırmasında;

  • 6. sınıfta bulunan “Para, değerli belgeler ve diğer değerli eşyaların güvenliğini sağlamak için aparat ve aletler şeklindeki güvenlik ekipmanları”,
  • 9. sınıfta bulunan “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; fonların ve değerli eşyaların transferi ve güvenli bir şekilde saklanması için alarm cihazları şeklinde güvenlik ekipmanı; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları”,
  • 16. sınıfta bulunan “Basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar ve değerli belgeler; plastik ve / veya kâğıt kodlanmamış banka kartları”,
  • 36. sınıfta bulunan “Faktoring; gayrimenkul kiralama, emlak acenteleri; gayrimenkul yönetimi, gayrimenkul değerleme; nümismatik değerlendirme, kaza sigortası; rehin komisyonculuğu hizmetleri” kapsamında tescil edilmiştir.

17 Kasım 2016 tarihinde İngiltere menşeli Coino şirketi, tescilli Forex markasının kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması istemiyle EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur. Marka hükümsüzlüğü isteminin temel dayanağı olarak 2017/1001 sayılı Tüzüğün 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan (b),(c) ve (d) bentlerini göstermiştir.

Hükümsüzlük iddiasının temelinde Coino şirketinin Forex ibaresine yönelik olarak, bu ibarenin markanın kapsadığı mal ve hizmetler bakımından;

  1. Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmadığı,
  2. Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç̧, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirttiği,
  3. Mevcut dilde veya ticaretin yerleşik uygulamalarında alışılmış hale gelen işaretlerden oluştuğu,

iddiaları vardır.

Bu argümanları 2. maddede belirtilen tanımlayıcılık iddiası bakımından haklı bulan EUIPO, markanın 9. sınıfta bulunan “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları” ve 16. sınıfta bulunan “Basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar” malları bakımından kısmen hükümsüz kılınması yönünde karar vermiştir.

Buna karşın, EUIPO kararında söz konusu ibarenin 36. sınıfta yer alan “Faktoring; gayrimenkul kiralama, emlak acenteleri; gayrimenkul yönetimi, gayrimenkul değerleme; nümismatik değerlendirme, kaza sigortası; rehin komisyonculuğu hizmetleri” açısından tanımlayıcı olmadığı, para birimindeki dalgalanmaların gayrimenkul üzerinde bir etkisi olabileceği gerçeği kabul edilmiş olsa dahi, bu durumun hizmetlerle “FOREX” ibaresi arasındaki bağlantının kurulması için yeterli olmadığının altını çizmiştir.

Kararın yerinde olmadığını düşünen Forex Bank şirketi kararı itiraz ederek EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımış, ancak itiraz Temyiz Kurulu tarafından haklı bulunmamıştır. Bunun üzerine, uyuşmazlık Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Forex Bank davada, ilk olarak, dava konusu markanın tescilli bulunduğu sınıflar göz önüne alındığında genelde daha bilgili ve yüksek dikkat düzeyine sahip profesyonellerden oluşan tüketici kesimine hitap ettiğini öne sürerek, Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesinin doğru olmadığını iddia etmiştir.

Buna karşılık olarak, EUIPO 16. sınıfta yer alan malların hem profesyonel hem de ortalama tüketici kesimine hitap ettiğini ifade etmiş ve “para, değerli belgeler ve diğer değerli eşyaların güvenliğini sağlamak için aparat ve aletler şeklindeki güvenlik ekipmanlarının” yalnızca yüksek dikkat düzeyine sahip profesyoneller tarafından tercih edilmediğini belirtmiştir.

Hükümsüzlük kararı kapsamında hizmetlerin bulunmamasını dikkate alan Mahkeme, davacı Forex Bank’ın finansal kararların dikkatli inceleme sonucu verilen günlük alışkanlıklar olarak değerlendirilemeyeceği iddiasının, somut olay değerlendirmesi açısından yersiz olduğu kanaatine varmış ve Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesini haklı bulmuştur.

İkinci olarak, Forex kelimesinin ilgili tüketici kesimi tarafından nasıl algılandığı ele alınmıştır. Temyiz Kurulu bu değerlendirmesini yaparken ana dili İngilizce olan ortalama ve profesyonel tüketiciyi dayanak almıştır. Buna göre, Kurul kararında Forex ibaresinin Foreign-Exchange (yani yabancı para alış-verişi) kelimelerinin bir araya gelmesi ile oluşturulduğu ve bunun tüketiciler tarafından rahatça anlaşılabilir olduğu ifade edilmiştir.

Buna karşılık olarak, Forex Bank markayı oluşturan ibarenin birçok sözlükte karşılığı bulunması durumunda dahi, bunun kelimenin anlamının toplumun her kesimi tarafından bilindiği anlamına gelmeyeceğini, bunu anlayan kesimin ise yalnızca bu işi profesyonel şekilde yapan ticaret insanlarından oluştuğunu savunmuştur. Davacı iddialarını desteklemek adına bir araştırmayı delil olarak sunmuştur. Bu araştırmaya göre, 2019 tarihinde Danimarka ve Finlandiya’da dava konusu ibarenin Foreign-Exchange olarak anlaşılma oranının yalnızca %10-15 aralığında olduğu ortaya konulmuştur.

Mahkeme; davacının delil olarak sunduğu araştırmanın, EUIPO Temyiz Kurulu’na yapılan itirazda sunulmamış olduğundan değerlendirmede dikkate alınmaması gerektiğini, kaldı ki değerlendirilmiş olsaydı dahi araştırmanın yalnızca Danimarka ve Finlandiya vatandaşlarının 2019 yılındaki bilgi dağarcığını gösterdiğini, araştırmada söz konusu ibarenin bilinirliği açısından profesyonel kesim ve toplumun geri kalanı hakkında bir ayrıma gidilmediğini, bu yüzden de somut olayı aydınlatma noktasında yeterli görülemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca Mahkeme, söz konusu araştırmanın ana dili İngilizce olan toplumların yaşadığı ülkelerde yapılmadığını, bu iki ülke vatandaşlarının en genel İngilizce kelime ve ibarelerine hâkim olabileceğini, dolaysıyla Forex ibaresi bilmemelerinin doğal olduğunu vurgulamıştır.

Tüm bu nedenlerle Mahkeme davacının bu görüşünün gerçekle bağdaşmadığı ve Forex ibaresinin bir kısaltma olduğunu bilenlerin toplumun yalnızca işin profesyonellerinden oluşan bir kesimi ile sınırlı kaldığını gösteren somut delillerin bulunmadığı kanaatine vararak, Temyiz Kurulu’nun yaptığı değerlendirmenin doğru olduğuna karar vermiştir.

Mahkemenin ikinci olarak ele aldığı konu 9. sınıfta yer alan malların “Foreign Exchange” yani yabancı para alışverişi kapsamına girip girmediğidir. Buna göre, “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları” içeren ürünlerin yabancı para alışverişinin merkezinde yer aldığı ve esas işlemlerin gerçekleştirilmesini sağlayan araçların bu konu kapsamında değerlendirmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu sebepledir ki, Forex’in açılımı olarak kabul edilen “foreign exchange” ibaresinin yukarıda sayılan mallar açısından tanımlayıcı olduğu görüşü Mahkeme tarafından benimsenmiştir.

Benzer şekilde bir değerlendirme 16. sınıfta yer alan mallar açısından da yapılmıştır. Yabancı para transferinin esas olarak “basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar” aracılığı ile yapıldığı vebu ticaretin daha hızlı ve efektif bir şekilde yapılmasında büyük katkısı olduğu görüşünde olan Temyiz Kurulu ile aynı fikirde olan Mahkeme söz konusu mallar bakımından da Forex ibaresini tanımlayıcı bulmuştur.

Özetlemek gerekirse; Forex ibareli markanın hem hükümsüzlük konusu mallar hem de toplumda bilinen anlamı üzerinden bir değerlendirme yapılarak, toplum tarafından markanın “Foreign Exchange” yani yabancı para transferi ibaresinin kısaltması olarak anlaşıldığı, inceleme konusu mallar bakımından yabancı para transferi ibaresinin tanımlayıcı olduğu kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla da, Temyiz Kurulu kararı onanarak dava reddedilmiştir.

Onurcan TUTAR

Nisan 2021

tutaronurcan@gmail.com

Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik’te 14.04.2021 Tarihinde Gerçekleşen Değişiklikler ve Bu Değişikliklerin Muhtemel Etkileri

30.12.2004 tarihli ve 25686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik (Yönetmelik), 2015 yılında iki, 2018 ve 2019 yıllarında ise birer kez değişikliğe uğramıştır. Yönetmelik’teki son değişiklik ise 14.04.2021 tarihli ve 31454 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Daire Yönetmelik’le gerçekleştirilmiştir.

Yönetmelik’te yapılan değişiklikler genel anlamda; Türk Patent Enstitüsü’nün, Türk Patent ve Marka Kurumu adını almasına ilişkin hükümler içeren 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile Bakanlar Kurulunun lağvedilerek, bir kısım görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanı’na devredilmesine ilişkin hükümler içeren 21.01.2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a terminolojik uyumun sağlanmasına yöneliktir.

Yönetmelik’te terminolojik uyum amacı dışında, esasa yönelik yapılan tek değişiklik, 22.04.2004 tarihli ve 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun’un (5147 sayılı Kanun) entegre devre topoğrafyası tescil başvurusunun tüzel kişi adına yapılması hâlinde imza sirküleri sunma zorunluluğuna ilişkin m.14/1,g hükmünü yürürlükten kaldıran, 28.01.2021 tarihli ve 7263 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7263 sayılı Kanun) m.16 hükmüne uyum sağlanması için Yönetmelik m.8/4,g hükmünün yürürlükten kaldırılmasıdır.[1]


Osman Umut KARACA

Nisan 2021

osmanumutkaraca@hotmail.com

[1] 7263 sayılı Kanun ile 5147 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. https://iprgezgini.org/2021/02/03/entegre-devre-topografyalari-2021-yilinin-sinai-mulkiyet-alanindaki-ilk-kanun-degisikligi-ile-varligini-hatirlatti/ (14.04.2021)

MODÜLER ÜRÜNLERİN BAĞLANTI PARÇALARI VE TASARIM KORUMASI: ABAD GENEL MAHKEMESİ LEGO TUĞLALARI KARARI (T-515/19)

GİRİŞ

Danimarkalı oyuncak üreticisi Lego, dünya çapında milyonlarca çocuğun aşina olduğu renkli plastik yapı tuğlalarının tasarım haklarını güvence altına alma mücadelesinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin desteğini kazandı.

24 Mart 2021 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi, T-515/19 sayılı kararı ile Lego’nun tasarımının hükümsüzlüğünü talep eden  Alman oyuncak ve donanım üreticisi Delta Sport Handelskontor’un lehine karar veren Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nin (EUIPO) 2019 tarihli kararını “bir ara bağlantının yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olduğu için tasarım koruması dışında bırakılması gerekse bile, modüler ürünler için bir ara bağlantı olduğu iddiası kanıtlandığında, onun için koruma elde etmenin yine de mümkün olduğu” gerekçesiyle iptal etti.

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

Lego A / S, 2 Şubat 2010 tarihinde EUIPO’ya bir Birlik tasarımının tescili için başvuruda bulunmuştur.

Söz konusu tasarım aşağıdadır:

Locarno Sınıfı 21.01 ‘Oyuncak inşa setinden yapı taşları’ için tescil ettirilmek istenen tasarım, 2010 yılında tescil edilmiştir.

Delta Sport Handelskontor GmbH şirketi, 8 Aralık 2016 tarihinde, 6/2002 Sayılı Tüzüğün 52. maddesi uyarınca söz konusu tasarımın hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

Delta Sport özellikle, tasarımın yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğunu ve bu nedenle Tüzüğün 8 (1) maddesi uyarınca koruma dışında bırakılması gerektiğini iddia etmiştir.

30 Ekim 2017’de EUIPO İptal Birimi, Delta Sport’un talebini reddetmiş ve itiraz edilen tasarımın geçerli olduğuna kanaat getirmiştir.

Delta Sport bu kararın iptali için EUIPO Temyiz Kurulu’na başvurmuş ve Kurul, İptal Birimi’nin kararını iptal ederek tasarımın geçersiz olduğu sonucuna varmıştır. Mevcut tasarım için Temyiz Kurulu tasarımdaki;

  • Tuğlanın üst yüzündeki dikmeler sırası,
  • Tuğlanın alt yüzündeki daha küçük daireler dizisi,
  • Tuğlanın alt yüzündeki iki sıra daha büyük daire,
  • Tuğlanın dikdörtgen şekli,
  • Tuğla duvarlarının kalınlığı,
  • Dikmelerin silindirik şekli,

olan 6 özellikten hepsinin yalnızca diğer tuğlaların montajına ve sökülmesine izin verme işlevi gördüğüne, esas itibarıyla hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğuna kanaat getirmiştir. 

Lego A/S bu kararı ABAD Genel Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir.

GENEL AÇIKLAMALAR

Lego A/S davadaki iddialarını 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(3), 8(1) ve 62. maddelerine dayandırmıştır. 

Bilindiği üzere tasarım hukukunda temel kural ürünü değil, ürün ya da ürün parçasının tasarımını korumaktır. Bu nedenle fonksiyonel tasarımlar tasarım hukuku kapsamında korunamaz. Birlik Tüzüğü’nün 8(1) maddesi “Teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı ürün görünümüne ilişkin özellik Topluluk tasarımının konusu olmaz” şeklinde başlar. Bu demek oluyor ki, bir ürün teknik fonksiyonu sebebiyle zorunlu olarak o biçimde üretiliyorsa bu ürünün tasarımı korumadan yararlanamayacaktır. Söz konusu madde ile vurgulanmak istenen şudur; tasarımcının tasarımını geliştirirken seçenek özgürlüğü olması gerekir. Şayet o tasarımı ortaya çıkardığında rekabet edebileceği başka bir seçenek yoksa, o tasarımın ayırt ediciliği sorgulanmalıdır.

Peki seçenek özgürlüğü bırakmayan ürünlerin tasarımı korumadan yararlanamazken, seçenek özgürlüğü bırakmayan bir modüler ürünlerin bağlantı parçaları tasarım korumasından faydalanabilir mi? Çünkü Tüzüğün 8(2) maddesi işlevsel zorunluluk arz eden parçaların tasarım korumasından yararlanamayacağını vurgulamaktadır. Öyleyse, modüler ürünlerin bağlantı parçaları da işlevsel zorunluluk arz etmesine rağmen tasarım korumasından yararlanmayı hak eder mi? İşte tüm somut uyuşmazlık bu tartışma üstünde toplanmaktadır ve Genel Mahkeme Lego’nun modüler ürünlerindeki bağlantı parçalarının tasarım korumasından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin kararını aşağıdaki gibi kurmuştur.

GENEL MAHKEME’NİN DEĞERLENDİRMESİ

6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1) maddesinin ihlali ve 8(3) maddesinin çekişmeli tasarıma uygulanabilirliği:

Lego A/S, Temyiz Kurulu’nun Tüzüğün 8(1) maddesini ihlal ettiği ve itiraz konusu tasarımın 8(3) maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddialarını aşağıdaki argümanlara dayandırmaktadır:

Öncelikle Temyiz Kurulu hükümsüzlüğü talep edilen tasarımla ilgili ürünün özelliklerini yanlış yorumlamıştır. İkincisi, Temyiz Kurulu’nun tartışmalı tasarımın yaratıcı yönlerini, özellikle üst taraftaki dört dikme sırasının her iki tarafındaki pürüzsüz yüzeyini göz ardı ettiğini ileri sürmektedir. Üçüncüsü, başvuran, Temyiz Kurulu’nun “tuğlanın alt yüzündeki iki sıra daha büyük dairenin” işlevsel doğasına ilişkin bulgularının çelişkili ve yetersiz olduğunu iddia etmektedir. Dördüncüsü, başvuran nihayet, hükümsüzlük talebi sahibi böyle bir işlevin varlığını kanıtlayamamış olmasına rağmen, hükümsüzlük talebi konusu tasarımın tamamen teknik bir işlevinin olmadığına ilişkin ispat yükünü kendisine yüklediği için Temyiz Kurulu’nu eleştirmiştir.

Adalet Divanı, bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olup olmadığını belirlemek için, bu özellikleri belirleyen tek faktörün teknik fonksiyon olduğunun tespit edilmesinin yanı sıra alternatif tasarımların varlığının da tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. (8 Mart 2018 tarihli karar, DOCERAM, C ‑ 395/16, AB: C: 2018: 172, paragraf 32).

Kısacası, bir tasarımın özelliklerinin bu gerekliliğe aykırı düşmesi için, bu özelliklerin şeklini belirleyen tek faktörün teknik fonksiyon olduğu kanıtlanmalıdır. Yani, görsel yönlerle ilgili düşünceler tasarımcının seçiminde bir rol oynamamalıdır.

Mevcut tasarım için Temyiz Kurulu, tasarımdaki tüm özelliklerin yalnızca diğer tuğlaların montajına ve sökülmesine izin verme işlevi gördüğü, teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğu sonucuna varmıştır ve dolayısıyla tasarımın geçersiz olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirilen altı özelliğin, tasarımın tüm özelliklerinin kapsamlı bir listesi olmadığını vurgulamıştır. Özellikle, tuğlanın üst yüzeyindeki dikmelerin her iki tarafındaki pürüzsüz yüzey, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirme yapılırken dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, Kurul, tasarımın tamamının yalnızca işlevsel zorunluluk sebebiyle ortaya çıktığı sonucuna varmamalıdır. Karar bu yönüyle Genel Mahkeme tarafından iptal edilmiştir.

Temyiz Kurulu ayrıca, Tüzüğün 8(2) maddesi gereği “Bir Topluluk tasarımı, tasarlanan veya tasarımın uygulandığı ürünün, mekanik olarak bağlandığı veya içine, çevresine ya da karşısına yerleştirildiği diğer ürünün fonksiyonunu yerine getirebilmesi için aynı şekil ve boyutlarda yeniden üretilmeleri kesin zorunluluk arz eden ürünlerin görünüm özelliklerini korumaz” maddesinden yola çıkarak itiraza konu tasarımın bu tür özelliklerin bağlantı parçasının özelliklerini oluşturması ve ürünün montaj ve sökülme işlevini yerine getirmesi nedeniyle, yalnızca ürünün teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerinden olduğunu vurgulamış  8(1) maddesi yanında hem de madde 8(2) kapsamına gireceğini belirtmiştir.

Ancak bu maddenin de istisnası 8(3) maddesidir ve bu maddeye göre “2. fıkraya rağmen, 5 ve 6. maddelerde belirtilen koşullarda (yenilik ve ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla), bir modüler sistem içinde çoklu montaja ve karşılıklı değiştirilebilir bağlantılara izin veren bir işlevi gerçekleştiren bir tasarım, Topluluk tasarımı olarak korunur.”

Hemen belirtelim ki modüler ürünlerdeki bağlantı parçalarına ait tasarımların hepsi söz konusu istisna hüküm kapsamında değerlendirilmeyecektir. Bu hüküm ile sadece modüler sistemde çoklu montaja imkân veren tasarımlarla değiştirilebilir bağlantı parçalarının tasarımları korunmaktadır. Modüler ürünlerdeki diğer bağlantı parçaları, yani iç içe geçebilme ve değiştirilebilme özelliği olmayan bağlantı parça tasarımları 8(2) maddesi kapsamında değerlendirilmeli ve tasarım korumasından yaralanmamalıdır. Vurgu yapmak gerekirse, modüler ürünlerin sadece kendi içinde değiştirilebilirlik özelliğini yansıtan tasarımları korunur. (Av. Dr. Cahit SULUK, Avrupa Topluluğu Hukukunda Tasarımların Korunması Topluluk Tasarımı (Community Design), s.40)

Lego A/S, söz konusu istisnanın oyuncak tuğla için geçerli olduğunu savunmaktadır. Ancak bu savunma, Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmamıştır.

Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun bu savunmayı dikkate almamakla hata yaptığı sonucuna varırken, yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip bir tasarımın bu savunma tarafından kurtarılıp kurtarılamayacağını değerlendirmiştir.

İlk olarak, teknik fonksiyonla bağlantı parçası arasında örtüşme olduğu kabul edilmiştir. Bir bağlantı parçasının görsel düşüncelerle tasarlanmış bir forma sahip olmasının da mümkün olduğuna işaret edilmiştir. Böyle bir bağlantı parçası için yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olduğu söylenemeyecektir.

Genel Mahkeme, modüler ürünlerdeki bağlantı parçalarının görünümleri teknik zorunluluktan kaynaklanıyor olsa dahi tasarım koruması elde etme olasılığı olduğunu göstermiştir. Bu, Tüzüğün 11 numaralı Modüler ürünlerin mekanik parçalarının, her şeye rağmen, modüler ürünlerin en önemli yenilik özelliklerinden olması ve büyük bir pazar değeri oluşturması nedeniyle korunmalıdır” gerekçesi ile uyumludur.

Bu nedenle, bir bağlantı parçasının yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olması sebebiyle tasarım koruması dışında bırakılması gerekse bile, modüler ürünler için bir bağlantı parçası olduğu iddiası kanıtlandığında, onun için koruma elde etmek yine de mümkün görünmektedir.

Mahkeme, başvuru sahibinin, hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın Tüzüğün 8(3) maddesi kapsamına girdiği kanaatine varmıştır. Sonuç olarak, Temyiz Kurulu hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın madde 8(3)’ün gerekliliklerini karşılayıp karşılamadığını değerlendiremediği için hata yapmıştır.

SONUÇ

Bu çerçevede Genel Mahkeme; 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1) maddesi uyarınca bir ürünün ancak tüm görünüm özelliklerinin yalnızca teknik zorunluluktan kaynaklanması halinde tasarım korumasından yararlanamayacağını, ancak somut olayda Temyiz Kurulu’nun itiraz konusu tasarım ürünün tüm özelliklerinin teknik zorunluluktan kaynaklandığını kanıtlayamadığını ve yine Temyiz Kurulu’nun 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(3) maddesinin uygulama koşullarını incelemeyerek hataya düştüğünü belirterek kararın iptaline karar vermiştir.

Nihan ÖZKOÇAK

Nisan 2021    

avnihanozkocak@gmail.com                                                                                                                                                   

DÜNYA TİCARET ÖRGÜTÜ’NDE COVID 19 GÜNDEMİ – SALGINLA MÜCADELEDE TRIPS MUAFİYETLERİ İSTEMİ

World Trade Organization - Home page - Global trade

Bu yazı ilk olarak AIPPI Türkiye’nin Fikri Gündem dergisinin Mart 2021 tarihli 20. sayısında yayımlanmıştır.


Covid 19 salgını diğerlerinin yanında fikri mülkiyet alanında da birçok tartışmayı yanında getirmiştir. Özellikle salgının tedavisinde kullanılacak aşıların ve diğer tıbbi ekipmanın geliştirilmesi, dağıtımı ve bunların devamında aşılara erişimde fikri mülkiyet boyutlu tartışmaların artarak devam edeceği de kolaylıkla öngörülebilir.

Bu yazının hazırlandığı Ocak 2021’de farklı yetkili otoriteler tarafından onaylanan birkaç aşı dünyanın çeşitli ülkelerinde uygulanmaya başlamış olsa da, aşı veya diğer tedavi / önlem yöntemlerine ilişkin uluslararası boyuttaki tartışmalar, daha önceden, 2020 yılı içerisinde başlamıştır.

Yazımızda bu tartışmaların Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)’ne yansıyan fikri mülkiyet haklarıyla ilgili boyutundan bahsedeceğiz.



DTÖ’ndeki tartışmalara geçmeden önce, diğer iki önemli gelişmenin daha altını çizmek yerinde olacaktır.

Bunlardan ilki, Avrupa Birliği Gümrükleri‘nce, Covid 19 bağlantılı ürünlerin sahiplerine yapılan Aralık 2020 tarihli çağrıdır[1]. Avrupa Birliği Gümrükleri bu çağrıda, hak sahiplerinin gümrüklere Covid 19 bağlantılı ürünleri için müdahale talimatlarını acilen iletmelerini ve talimatlarında ürünlerine ilişkin lojistik, paketleme ve fikri mülkiyet hakları bilgilerine yer vermelerini talep etmiştir. Bu yolla gümrük idareleri Covid 19 tedavisine ilişkin ürünlerin taklitlerinin Avrupa Birliği sınırlarından sokulması çabalarıyla daha etkin ve kolay biçimde mücadele edebilecektir.



Aralık 2020’de karşımıza çıkan bir diğer önemli gelişme ise Avrupa Polis Teşkilatı (EUROPOL) tarafından yapılan “Covid 19 salgını sırasında aşı bağlantılı suçlar” başlıklı erken uyarı bildirimidir[2].

EUROPOL bu bildirimde, dünya kamuoyunda Covid 19 aşılarına yönelik büyük bir beklenti ve acil ihtiyaç oluştuğunu, yeni geliştirilen aşıların kullanıma sunulmasıyla birlikte, organize suç örgütlerinin sahte Covid 19 aşısı üretimine ve bunları piyasaya sürmeye başlayabileceklerini belirtmiştir. Meksika’da Ekim 2020’de yakalanan sahte grip aşıları bu yöntemin Covid 19 aşıları için de kullanılabileceğinin göstergesidir. Şu anda çok yoğun biçimde olmasa da Dark Web’de sahte Covid 19 aşılarının sağlanabileceğine ilişkin ilanlar dolaşıma girmiştir ve gerçek aşıların kullanıma daha yaygın biçimde sunulmasıyla eş zamanlı olarak sahte aşıların da artan oranda piyasaya ve dolaşıma sokulacağı tahmin edilmektedir. EUROPOL bu tespitlere ilaveten bazı detaylı bilgilere de yer verdiği erken uyarı bildirimini ilgili ulusal teşkilatları, gümrükleri ve kamuoyunu bilgilendirmek için gecikmeksizin yapmıştır.



Covid 19 salgınının fikri mülkiyet korumasına ilişkin bir diğer boyutunu DTÖ nezdinde süren uluslararası tartışmalar oluşturmaktadır.

Tıbbi teknolojilerin, inovasyonun öncülüğünü yapan ve tartışmasız biçimde bu alanlara diğerlerinden daha çok yatırım yapan ülkeler aşı ve diğer mücadele yöntemlerini dünyanın kalan kısmının önünde götürmektedir. Covid 19 aşılarının geliştirilerek kullanıma sunulması aşamasında ortaya çıkan önemli sorun ise sınırlı arzdır ve dünya nüfusunun aşılanması sürecinde ülkeler arasında ortaya çıkacak dengesizlik kolaylıkla öngörülebilmektedir. Bu bağlamda; Covid 19 aşılarının ve bağlantılı diğer tıbbi müstahzarların fikri mülkiyet korumasını mümkün olduğunca hafifletecek tedbirler DTÖ nezdinde, Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS)’nın geçici olarak esnetilmesi bağlamında talep edilmiştir. 

Hindistan ve Güney Afrika, 2 Ekim 2020 tarihinde DTÖ TRIPS Konseyi’ne sundukları bir bildirimle, Covid-19’un önlenmesi, sınırlandırılması ve tedavisi için TRIPS Sözleşmesinin belirli hükümlerinden geçici olarak muafiyet tanınmasını talep etmiştir. Bu talep akabinde Kenya, Eswatini, Pakistan, Mozambik, Bolivya, Venezüella, Zimbabve, Moğolistan ve Mısır tarafından da desteklenmiştir. Bildirimin özet içeriği aşağıda yer almaktadır:

“Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), Çin’de ortaya çıkan Covid 19 salgınıyla ilgili “Uluslararası Halk Sağlığı Acil Durumu” ilan edildiğini 30.01.2020 tarihinde duyurmasının ardından, 11 Ocak 2020 tarihinde küresel pandemi ilan etti.

DTÖ pandemi nedeniyle küresel ekonomi ve uluslararası ticaretin eşi görülmedik şekilde etkileneceği hem üretim hem de tüketim tarafında ciddi bir daralma olacağı konusunda uyarıda bulundu. Tedarik zincirlerinin azalması, arz talep dengesinde açığın büyümesine neden olacaktır.

Bu küresel acil durum sürecinde Covid 19 ile mücadele için gerekli olan ilaç ve aşılar dahil tüm tıbbi ürünlerin araştırılması, geliştirilmesi ve üretimi için gerekli malzemelerin tedarikinin zamanında sağlanması için patentler, endüstriyel tasarımlar, telif hakkı ve ticari sır niteliğindeki bilgilerin korunması gibi fikri mülkiyet haklarının engel teşkil etmemesi adına DTÖ üyelerinin birlikte çalışması önemlidir.

Ekim 2020 itibarıyla küresel çapta onaylanmış 333,722,075 vaka ve 1,009,270 Covid 19 kaynaklı ölüm raporlanmıştır. Bu sayılar gün geçtikçe artış göstermektedir. Pek çok gelişmiş, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülke, büyüyen salgını durdurmak amacıyla ulusal bir acil durum ilan etti ve DSÖ’nün tavsiye ettiği gibi toplum ve ekonomi için önemli sonuçları olan sosyal mesafe önlemlerini uyguladı.

Covid 19 sebebiyle yaşanan bu süreçte, teşhis kitleri, tıbbi maskeler, diğer kişisel koruyucu ekipmanlar, ventilatörler ve aşılar dahil uygun fiyatlı tıbbi ürünlere hızlı erişimin önemi artmıştır.

Salgın, küresel talepte hızlı bir artışa neden oldu, birçok ülke akut kıtlıklarla karşı karşıya kaldı ve salgına etkili bir şekilde yanıt veremedi. Bu ürünlerin kıtlığı başta sağlık çalışanları olmak üzere tüm zaruri görevlerde çalışanların hayatlarını riske atmış ve aslında birçok önlenebilir ölüme yol açmıştır. Ayrıca bu durum salgının uzamasına sebebiyet verebilir. Mevcut küresel kriz ne kadar uzun sürerse, sosyo-ekonomik sarsıntı o kadar büyük olacaktır. Bu da salgını hızla kontrol altına almak için uluslararası işbirliği yapmayı zorunlu ve acil hale getirir.

Covid 19 için yeni tanılar, terapötikler ve aşılar geliştirildikçe, bunların küresel talebi karşılamak için yeterli miktarlarda ve uygun fiyatla nasıl hızlı bir şekilde sunulacağı konusunda önemli endişeler ortaya çıkmıştır.

Artan arz-talep açığını karşılamak için, birkaç ülke tıbbi ürünlerin yerli üretimini başlattı ve / veya Covid 19 hastalarının tedavisi için mevcut tıbbi ürünleri değiştiriyor. Üretimin küresel olarak hızlı bir şekilde artırılması, tıbbi ürünlere ihtiyaç duyan tüm ülkelerin ilgili ürünlere zamanında ulaşabilmesi için hayati bir ihtiyaçtır. Fakat fikri mülkiyet haklarının da uygun fiyatlı tıbbi ürünlerin hastalara zamanında ulaşmasını engellediğini veya engelleyebileceğini belirten çeşitli raporlar bulunmaktadır. Ayrıca bazı DTÖ üyelerinin ulusal patent kanunlarında zorunlu lisans uygulamasını kolaylaştırmakla ilgili acil değişiklikler yaptıkları da bildirilmiştir.

Patent korumasının yanısıra, diğer fikri mülkiyet hakları da engel oluşturabilir. Ayrıca, birçok ülke, özellikle gelişmekte olan ülkeler, TRIPS Anlaşması’nda bulunan esneklikleri kullanırken kurumsal ve yasal zorluklarla karşılaşabilir. Üretim kapasitesi yetersiz olan veya hiç olmayan ülkeler için Madde 31bis’in gereklilikleri ve dolayısıyla farmasötik ürünlerin ithalatı ve ihracatı özellikle zahmetli ve uzun süreçtir.

Sonuç olarak Covid 19’un küresel boyutta hızlı şekilde ele alınması ve acil çözümlerin eş zamanlı olarak yerine getirilebilmesi için teknolojinin ve uzmanlık bilgilerinin paylaşımı önem arz etmektedir.

Bu olağanüstü koşullarda Hindistan ve Güney Afrika temsilcileri olarak, Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi için TRIPS Konseyi’nin mümkün olan en kısa sürede Genel Konsey’e TRIPS Anlaşmasının II. Bölümünün 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinin uygulanması ve icra edilmesinden feragat edilmesini tavsiye etmesini talep ediyoruz. Muafiyet, dünya çapında yaygın aşılama yapılıncaya ve dünya nüfusunun çoğunluğu bağışıklık geliştirene kadar devam etmelidir, Bu nedenle muafiyetlerin kabul edildiği tarihten itibaren [x] yıllık bir başlangıç ​​süresi öneriyoruz.

TRIPS Konseyi’nin, Genel Konsey’e ekteki karar metninin kabulünü acilen tavsiye etmesini talep ediyoruz.”

Alınması istenen kararlar:

  1. DTÖ üyelerine; Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi kapsamında TRIPS Anlaşmasının II. Kısmının 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinden[3] veya bu bölümlerin etkili hale getirilmesiyle ilgili III. Kısmının[4] uygulanması ve icra edilmesinden (X) yıl süreyle muafiyet tanınmalıdır.
  2. Paragraf 1’deki muafiyet, TRIPS Anlaşmasının 14. maddesi kapsamında İcracıların, Fonogram Yapımcılarının ve Yayın Kuruluşlarının Korunması için geçerli olmayacaktır.
  3. Bu karar, TRIPS Anlaşmasının 66. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki az gelişmiş üye ülkelerin haklarına halel getirmez.
  4. Bu muafiyet, DTÖ Anlaşmasının IX. maddesinin 4. fıkrası hükümlerine uygun olarak, Genel Konsey tarafından verildikten sonra en geç bir yıl içinde ve sonrasında muafiyet sona erene kadar yıllık olarak gözden geçirilecektir.
  5. Üyeler bu kararda yer alan muafiyet hükümlerine uygun olarak alınan önlemlere, GATT 1994’ün XXIII. maddesinin 1 (b) ve 1 (c) alt paragrafları uyarınca veya DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması yoluyla itiraz edemezler.

Hindistan ve Güney Afrika öncülüğünde gündeme getirilen TRIPS muafiyeti talebi açık olarak TRIPS’in Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklı bölümlerinin ve/veya bunların hukuken icra edilmesinin Covid 19 salgını boyunca uygulanmaması içeriklidir.  

Bu bildirime karşı Avustralya, Kanada, Şili ve Meksika devletleri, bildirimi kaleme alan ülkeler ve destekçilerine bazı sorular yöneltmiştir.[5]

TRIPS Konseyi 15-16 Ekim 2020 tarihindeki toplantılarında ve devamında Kasım – Aralık 2020 aylarındaki gayriresmi toplantılarda TRIPS muafiyeti hususunu görüşmüş, ancak bir sonuca varılamamıştır.[6]

Konu Aralık 2020’de DTÖ Konseyinde de gündeme getirilmiş ve konu hakkında DTÖ üyeleri arasında henüz bir uzlaşma olmadığı için görüşmelerin devam ettiği belirtilmiştir.

Kanaatimizce Hindistan ve Güney Afrika tarafından gündeme getirilen muafiyet taleplerinin kabul edilmesi büyük sürpriz olacaktır, bununla birlikte fikri mülkiyetin korumasının kamu sağlığı nedeniyle esnetilmesi, tedaviye yaygın erişimin önünde fikri mülkiyetin bariyer teşkil etmesinin engellenmesi talepleri önemli tartışmalardır ve Türkiye tarafından da yakından izlenmelidir.

Gonca ADALI BAŞMAKCI

goncadali@yahoo.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Nisan 2021


[1] https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/web/observatory/ip-enforcement-portal-news-page/-/asset_publisher/Pr33r7NW36eL/content/eu-customs-urgent-call-to-rights-holders-of-covid-19-related-products-to-file-customs-applications-for-action-afas-?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Feuipo.europa.eu%2Fohimportal%2Fen%2Fweb%2Fobservatory%2Fip-enforcement-portal-news-page%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_Pr33r7NW36eL%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D3

[2] https://www.europol.europa.eu/publications-documents/early-warning-notification-vaccine-related-crime-during-covid-19-pandemic

[3] TRIPS II. Kısım “Fikir Mülkiyeti Haklarının Kullanımı, Kapsamı ve Yararlanılmasına İlişkin Standartlar” başlıklıdır. 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümler sırasıyla Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklıdır.

[4] TRIPS III. Kısım “Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanması” başlıklıdır.

[5] https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=270209,270165,270173,270168,269875,269476,269346,269188,268935,268754&CurrentCatalogueIdIndex=8&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishRecord=True

[6] https://www.keionline.org/34811

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

PATENT VEKİLLİĞİ VE MARKA VEKİLLİĞİ SINAV, SİCİL VE DİSİPLİN YÖNETMELİĞİNDE GETİRİLEN TEMEL YENİLİKLER

Atama kararları Resmi Gazete'de yayımlandı | NTV

Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav, Sicil ve Disiplin Yönetmeliği 07/04/2021 tarihli ve 31447 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[1]. Bu Yönetmelikle birlikle 27/6/2015 tarihli ve 29399 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine Dair Yönetmelik ve 18/5/2017 tarihli ve 30070 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilleri ve Marka Vekilleri Meslek Kuralları ve Disiplin Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır (m. 27).

Yönetmeliğin temelde iki kısımdan oluştuğu, ilk kısımda marka ve patent vekillerinin sınav ve sicil işlemlerinin düzenlendiği, ikinci kısımda ise disiplin hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

Önceki düzenlemelerle kıyaslandığında, yeni Yönetmelikte vekillik sınavına ilişkin esas ve usul yönünden bir takım değişiklikler getirildiği görülmektedir. Bu kapsamda dikkati çeken ilk düzenleme sınav ilan tarihlerine ilişkindir. Sınavın, sınav tarihinden en az 30 gün önce ilan edilmesine ilişkin düzenleme, en az 60 gün olarak değiştirilmiştir. Bu sayede sınava hazırlanacak adayların önceden bilgilendirilmeleri sağlanmıştır. Yeni Yönetmelikte, sınav başvurularının fiziki olarak alınması yöntemi kaldırılmış, sadece online başvuru alınmasına imkan verilmiştir (m. 7). Bu alandaki en önemli yenilik ise ilk aşama olan genel yeterlilik sınavında başarılı olan adayın bir sonraki sınav döneminde mesleki yeterlilik sınavına doğrudan girmesine imkân sağlanması olmuştur (m. 13/4). Bu hak 2019 yılında yapılan genel yeterlilik sınavında başaralı olan adaylara da tanınmıştır (Geçici m. 2). Bu kapsamda, 2019 yılında yapılan genel yeterlilik sınavını geçmiş ancak ikinci aşamayı geçememiş olan adaylar, bu yıl açılması planlanan ilk sınavda mesleki yeterlilik sınavına doğrudan katılabileceklerdir.

Yönetmelikte, sınavlardaki konu dağılımlarının ve yeterlilik puanlarının değiştirilmediği görülmektedir. Sınav sorularına ve sonuçlara itiraz yöntemi ise değiştirilmiş ve ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, önceki düzenlemeden farklı olarak, sınav sonuçlarına değil, öncelikle sorulara itiraz etme hakkı tanınmıştır. Buna göre, genel yeterlilik sınavının sonuçlarının ilanından önce soruların ilan edilmesi ve sorulara itiraz edilmesi imkânı getirilmiştir (m. 10). Bu aşamada öncelikle sorular üzerindeki ihtilaflar giderilecektir. Yanlış olduğu tespit edilen sorular herkes için doğru kabul edilecek ve genel yeterlilik sınav puanı bu yeni duruma göre hesaplanıp ilan edilecektir. Adaylara açıklanan bu sonuçlara itiraz etme hakkı da tanınmıştır. Ancak bu aşamada sorulara yeniden itiraz etme hakkı verilmemiştir (m. 11). Mesleki yeterlilik sınavında ise eski uygulama devam etmektedir. Sadece sınav sonuçlarına itiraz edilmesi imkânı bulunmaktadır (m. 13).

Yönetmelikte, sicil işlemleri konusunda en önemli yeniliğin gerçek kişi vekiller yönünden yapıldığı görülmektedir. Sicile kayıt için aranan ve gerçek kişi vekillerin başka bir gerçek kişinin yanında vekil olarak çalışmasına imkan veren “ğ) Gerçek kişi yanında çalışan vekilin, yanında çalıştığı kişiyi (Değişik ibare:RG-5/5/2017-30057) Kurum nezdinde temsile yetkili olduğunu gösterir noter onaylı belge.” hükmü yeni Yönetmeliğe alınmamıştır[2]. Bu durumda çalışan mevcut vekiller için ise “Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde Sicile kayıtlı olup da vekillik yetkisini başka bir gerçek kişi yanında çalışarak kullanan vekil, 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan belgeyi, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde Kuruma sunmak zorundadır.” hükmüyle 6 aylık bir geçiş süresi öngörülmüştür (Geçici m. 3). Buna göre, söz konusu kişilerin süresi içerisinde bağlı oldukları vergi dairesinden alınmış yazıyı Kuruma sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin madde 18 vd. disiplin hükümlerine ayrılmıştır. Önceki düzenlemeden farklı olarak, Yönetmelikte disiplin hükümlerine ilişkin genel ilkeler belirlenmiştir (m. 18). Ancak, vekillik meslek kurallarının içeriğinde önemli bir değişikliğe gidilmediği görülmektedir (m. 19).  Önceki Yönetmelikte yer alan “h) Vekil, kendi hizmeti karşılığı dışında müvekkilinden herhangi bir ücret talep edemez.” yönündeki meslek kuralının “Vekil, Kurumun yapacağı hizmetler karşılığında alacağı ücretlere ve harçlara ilaveten kendi hizmeti karşılığı dışında müvekkilinden herhangi bir ücret talep edemez” şeklinde değiştirildiği görülmektedir. “Kurum tarafından müvekkiline yapılan talepleri iletmek ve gerekli irtibatı kurmak zorundadır.” yönünde, esasen vekilin özen yükümlülüğü kapsamında değerlendirilebilecek bir duruma ise Yönetmelikte açıkça yer verilmiştir (m. 19/1-o). Meslek kurallarında yapılan diğer bir değişikliğin, dosyanın başka bir vekil tarafından devralınması durumunda, yeni vekile yapılacak bildirime ilişkin olduğu görülmektedir. Yeni Yönetmelikte öncekinden farklı olarak, yetki alan vekilin halihazırdaki vekile bu durumu gecikmeden bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu durumda, halihazırdaki vekil dosyanın takibi için gerekli tüm belgeleri, önceki düzenlemeden farklı olarak, talep edilmesi halinde yeni vekile iletmek zorundadır (19/1-m) Yönetmelikte gerekli belgeler konusunda ise bir istisna ya da sınırlandırmanın getirilmediği görülmektedir. Vekilin reklam yapma hakkı ve sınırları her iki yönetmelikte de yer almakla beraber, önceki yönetmelikte yer alan “kurumların açıkça izni olmaksızın adını ve logosunu kullanmak,” şeklindeki sınırlandırma (m. 5/1-e), “kurum ve kuruluşların adını veya logosunu yanıltıcı biçimde kullanmak” şeklinde değiştirilmiştir (m. 19/1-e).

Uygulanacak disiplin cezaları ve Disiplin Kurulunun yapısı 5000 sayılı Kanunda belirlenmiş olup, bu konularda Yönetmelikte önceki düzenlemeden ve Kanundan farklı bir değişiklik yapılmadığı görülmektedir. Buna karşın, şikayet hakkı olanlar yeni Yönetmelikte açıkça düzenlenmiştir. Kural olarak herkes şikayet hakkına sahiptir. Ancak, Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde yer alan (b), (f), (g), (ğ), (j) ve (k)  bentlerinde yazılı meslek kurallarına aykırı davranıldığı gerekçesiyle sadece hakları ihlal edilenler şikâyet başvurusunda bulunabilirler (m. 23). Buna göre, somut bir müvekkil veya başka bir vekille olan ilişkilerde ilgililere şikayet hakkının tanındığı, diğer durumlarda ise herkese bu hakkın tanındığı görülmektedir.

Yönetmelikle soruşturma usulü değiştirilmiştir. Bu kapsamda, Disiplin Kurulu, usulüne uygun yapılmamış, gerekçesiz ve delil içermeyen başvuruları soruşturma açmadan reddedebilecektir (m. 24/2). Disiplin Kurulu şikayetçinin yapacağı hukuki nitelendirmeyle bağlı değildir. Kendisi re’sen tespitte bulunabileceği gibi gerek görmesi halinde soruşturmayı da genişletebilecektir (m. 24/3). Yeni düzenleme ile Kurula re’sen inceleme yapma ve soruşturmayı genişletebilme imkanının verildiği görülmektedir. Bu maddeyle de bağlantılı olacak şekilde, başvuru veya taleplerle ilgili belgelerin Kurum tarafından doğrulanabilmesi durumunda taraflardan istenmeyeceği düzenlenmiştir (m. 26/3). Ayrıca, başvuru ve taleplerin elektronik ortamda sunulması imkanı da getirilmiştir (m. 26/1).

Son olarak, önceki Yönetmelik döneminde Sicile kayıt veya Sicil yenileme için yapılmış başvuruların, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hüküm altına alınmıştır (Geçici m. 1).

Gökhan ERGÜL

Nisan 2021

gokhan.ergul60@gmail.com


[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/04/20210407-19.htm

[2] Mülga Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine Dair Yönetmelik m. 12/2-ğ

NIKE’IN ŞEYTANLA DANSI

Nike, insan kanı kullanılan 'Şeytan Ayakkabıları'nın üreticisine dava açtı  - BBC News Türkçe

GİRİŞ

Bu yazının kaleme alındığı günden bir önceki gün (29 Mart 2021), NIKE Inc. tarafından ilginç ve uzun yıllar konuşulabilecek bir dava açıldı. İlk satış doktrini, marka hakkının tükenmesi, markanın sulandırılması gibi ne kadar ilginç marka hukuku konusu varsa içeren bu dava, davalı MSHCF’nin, ünlü rapçi Lil Nas X ile iş birliğinden doğan ayakkabıları konu edinmesiyle daha da ilginç hale geldi.

Olayın öncesi:

Lil Nas X, Billy Ray Cyrus (Miley Cyrus’un babası) ile birlikte seslendirdiği, 2019 yazına damga vuran single’ı “Old Town Road” ile çok büyük bir üne kavuşmuştur. Esasen siyahi bir rapçi tarafından yorumlanan bu country-rap tarzındaki şarkının başına gelenler, başlı başına bir yazıyı hak etmektedir.

Old Town Road bütün interneti kasıp kavururken, Lil Nas X gay olduğunu açıkladı. Bunların yaşandığı 2019 yazından, günümüze kadar Lil Nas X başkaca başarılı şarkılar üretmeye ve sosyal medya yönetimi konusunda efsanevi bir performans sergilemeye devam etti.

26 Mart 2021’den sonra ise her şey çok hızlı gelişti.

26 Mart 2021’de Lil Nas X “Montero (Call Me By Your Name)” isimli yeni single’ını yayımladı. Şarkının satanik öğeler içeren, görece provokatif klibi ise oldukça büyük sansasyon yarattı ve elbette muhafazakâr kesimin tepkisini çekti. (Not: Klibin bir kısmında Lil Nas X kilometrelerce yükseklikte bir striptiz direğinden aşağı kayarak cehenneme iniyor ve burada Şeytan’ın kendisine twerk yapıyor. İzlemek isteyenler olursa diye linki.). Bu şarkının (daha ziyade klibinin) etkileri sürerken, Lil Nas X, MSCHF adlı bir sanat kolektifi ile bir ortaklığa girerek “Satan Shoes” isimli ayakkabıları hazırladı. Esasen NIKE Air Max 97 modelinin modifiye edilmesi ile yaratılmış Satan Shoes, isminden de anlaşılabileceği üzere, muhtelif satanik öğeler içermektedir. Ters çevrilmiş haç, 666 sayısı, pentagramlar, İncil’den Luka 10:18 alıntısı (İsa onlara şöyle dedi: “Şeytan’ın gökten yıldırım gibi düştüğünü gördüm.”) gibi “tasarım unsurlarının” yanı sıra ayakkabıların en çok ses getiren tarafı ise, ayakkabı tabanındaki hava baloncuğu kısmında 66 cc kırmızı mürekkep ve 1 damla insan kanı bulunması oldu.

28 Mart 2021 tarihinde NIKE Inc., yaptığı açıklamada “MSCHF veya Lil Nas X ile bir ilişkimiz bulunmamaktadır. Bu ayakkabılar NIKE tarafından tasarlanmamış veya satışa sunulmamıştır. Bu ayakkabıları onaylamıyoruz.” dedi.

666 çift olarak üretilen ayakkabılar, 29 Mart 2021 tarihinde 1018 dolardan (Luka 10:18’e atıfla) satışa sunuldu. Ayakkabıların tamamı bir dakika içerisinde tükendi.

Aynı gün içerisinde NIKE Inc. ihtiyati tedbir talepli davasını açtı (Çeviride hata olmasın, preliminary injunction değil, temporary restraining order. Belki de “ön ihtiyati tedbir” gibi bir çeviri daha uygun olabilirdi ama emin olamadım.). Siparişi alınan ürünlerin kargoya teslim edilmesini ve tüketicilere ulaşmasını engellemeyi amaçladığını ve bu yüzden aceleyle yazıldığını düşündüğüm dilekçeye buradan ulaşabilirsiniz:

Görüleceği üzere davanın konusu üç temelde özetlenebilir:

  • Marka hakkına tecavüz
  • Markanın sulandırılması
  • Haksız rekabet (Ürünün kaynağı konusunda tüketicinin yanıltılması)

24 sayfalık dilekçe, NIKE Inc.’in “Satan Shoes” ile herhangi bir bağlantısı olmadığı vurgusu ve orijinal Air Max 97 ile davaya konu Satan Shoes’un görsel karşılaştırması ile başlıyor:

NIKE Inc. dilekçenin ilk kısmı olan ön açıklamalarını (preliminary statement), Satan Shoes yüzünden tüketicilerin NIKE Inc.’e karşı öfke duyduğu, boykot çağrıları olduğu bulgularını sunarak, NIKE markasını kontrol etme hakkının sadece NIKE Inc.’e ait olabileceğini savunarak ve mahkemeden Satan Shoes siparişlerinin tesliminin durdurulmasını talep ederek bitiriyor.

3. ve 14. sayfalar arasında “Factual Background” olarak geçen, somut duruma ilişkin bilgilendirmeler yer alıyor. Yazıyı gereksiz uzatmamak adına bu kısımları özetlemeye çalışacağım:

–  3. ve 7. sayfalar arasında NIKE markasının tanınmışlığı, markaya yapılan yatırımlar, marka tescilleri ve markanın yer aldığı “Top 50 Iconic Brands” benzeri sıralamalardan bahsediliyor.

–  7. ve 14. sayfalar arasında (bana kalırsa) dilekçenin eğlenceli kısmı olan “MSCHF’nin hukuk dışı faaliyetleri” kısmı yer alıyor.

Tahmin edileceği üzere davalı MSCHF tarafından yapılması beklenen savunmalardan ilki ilk satış doktrini (first-sale doctrine) ve marka hakkının tüketilmesi savunması. Muhtemelen de esas hukuki mücadele bu eksende verilecektir. Zira davaya konu ürünler esasen MSCHF tarafından satın alınmış, orijinal NIKE Air Max 97’ler üzerine MSCHF’in yaptığı eklemelerden ve değişikliklerden oluşuyor.  

NIKE Inc.’in dava dilekçesini incelediğimizde bu savunmaya hazırlıklı olduğu görülüyor. Daha dilekçenin ilk cümlesinde ilgili ayakkabıların esaslı bir şekilde değiştirildiği (material alterations) iddia ediliyor. Bahse konu değişiklikler ise dilekçe kapsamında şu şekilde örnekleniyor:

  • Ayakkabıların isminin Satan Shoes olması
  • Taban orta kısmına kırmızı boya ve insan kanı eklenmesi
  • Satanik temalı, kırmızı işlemeler (İncil referansı, 666 yazısı vb.)
  • Bağcıkların üzerine eklenmiş bronz pentagram
  • Ayakkabıya yeni bir iç taban eklenmesi
  • Bütün bunlar yapılırken ayakkabıların yan tarafında halen NIKE logosunun mevcut olması

Burada NIKE Inc.’in yapmaya çalıştığı şeyi Türk hukuk sistemi kapsamında açıklamak gerekirse, Satan Shoes’un 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 152 hükmünün ikinci fıkrasındaki istisnalar kapsamında olduğunu iddia etmek diyebiliriz. İlgili madde:

Hakkın tüketilmesi

MADDE 152- (1) Sınai mülkiyet hakkı korumasına konu ürünlerin, hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili fiiller hakkın kapsamı dışında kalır.

(2) Marka sahibi, birinci fıkra hükmü kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanılmasını önleme hakkına sahiptir.

Esasen dilekçede vurgulanmaya çalışılan ve daha dilekçenin en başında konusu açılan “material alterations” yani esaslı değişiklik kavramı, marka hakkının tüketilmesi ilkesinin istisnası olarak yorumlanıyor. Esaslı değişiklik kavramını burada “üçüncü kişiler tarafından orijinal ürünlerin değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi” olarak düşünebiliriz.

6769 Sayılı SMK kapsamında incelendiğinde, Satan Shoes gerçekten de marka hakkının tüketilmesi ilkesinin bir istisnası olarak yorumlanabilir; zira dava konusu ürün, orijinal ürünün üzerine satanik sembollerin işlenmesi ile oluşturulmuştur.

Öte yandan, bu konuyu son derece eğlenceli bir şekilde ele alan Alexandra J. Roberts’ın tweet zincirinde belirttiği üzere esaslı değişikliğin tanımını yapan ABD içtihatları da mevcut. Bunlardan en günceli ise 2020 Maui Jim davası:

An alteration is material if it changes something about a product that is relevant to consumers’ decision to purchase the product.

TR: Bir ürünün üzerindeki değişiklik, ilgili tüketicinin o ürünü satın alma kararını değiştirecek ölçüdeyse esaslıdır.

United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division. MAUI JIM, INC., Plaintiff and Counterclaim Defendant, v. SMARTBUY GURU. 7 Şubat 2020

NIKE Air Max 97’leri Satan Shoes yapmak için yapılan değişikliklerin esaslı olup olmadığı ise sizlerin takdiri. Dilekçeden gördüğümüz kadarıyla bu istisnanın “tüketici boyutunu” vurgulamak için NIKE Inc., internetteki bazı olumsuz yorumlara ve boykot çağrılarına yer vermiş. Satan Shoes ile NIKE Inc.’i ilişkilendirdiği için NIKE Inc.’e öfke kusan tüketici yorumlarının ekran görüntüleri hem markanın sulandırılması hem de marka hakkının tüketilmesi istisnası iddialarında kendine kullanım yeri buluyor.

Öte yandan davalı MSCHF’in bu iddiaya vereceği yanıt ise merakla bekleniyor. Tahminimce, bir dakikadan daha az sürede tamamı satılan ürünlerin tüketicisinin bilinçli olduğu ve tüketicilerin yanıltılmadığı ekseninde bir savunma çok sıra dışı olmayacaktır. Bu savunma, sitelerinde yer alan açıklamalardan ve ürünün 1018 dolarlık fiyatından dolayı ürünlerin artık NIKE Inc. ile bağlantısının kalmadığının anlaşılacağı; hatta ve hatta tam olarak bu yüzden tüketicilerin ürünleri satın aldıkları, dolayısıyla ürünlerin ilk satış doktrini kapsamında korunması gerektiği yönünde olabilir. Yine NIKE Inc. tarafından dosyaya sunulan olumsuz tüketici yorumlarını ise “tüketiciden” ziyade “sıra dışı bir klip çekmiş siyahi ve eşcinsel bir sanatçıya yönelik bağnaz tepkiler” olarak ele alan ve bu yorumların aslında tüketicinin satın alma davranışına örnek teşkil etmeyeceğine dayanan bir savunma da çok ihtimal dışı olmazdı. Bunun haricinde MSCHF’nin bir sanat kolektifi olması dolayısıyla bir ifade özgürlüğü (First Amendment) savunması da mutlaka gelecektir.

SON GELİŞMELER

Bu yazının kaleme alındığı tarih olan 30 Mart 2021 ile yazının yayım tarihi arasında yaşanan bir gelişmeyi eklemek isteriz:

NIKE Inc. tarafından dosyalanan ihtiyati tedbir talebi mahkemece kabul edildi. İlgilenenler, ihtiyati tedbir kapsamında taraf vekillerince sunulan letterları CourtListener sisteminden inceleyebilirler.

Öte yandan, kafalarda soru işareti oluşturan bir husus ise bu aşamadaki tedbir talebinin ne işe yarayacağı. Zira MSCHF 666 adet ürettiği ürünlerin bir tanesini çekilişle vermek için ayırdı; ancak kalan 665 adedi tüketicilere teslim edildi. Dolayısıyla NIKE Inc.’in bu duruma karşı nasıl bir strateji izleyeceğini göreceğiz.

Yazıyı gereğinden fazla uzatmak istememekle birlikte, tarafların ihtiyati tedbir sürecinde sundukları beyanların, yargılamanın kalanındaki pozisyonlarını belirleyebileceği düşüncesiyle kısaca bunlara değinmek istiyorum:

NIKE Inc., yazıda da aktarıldığı üzere, Satan Shoes’un ilk satış doktrini ve marka hakkının tüketilmesi halinin istisnasını teşkil edeceği ve markasının sulanmasına yol açacağı görüşünde.

Bununla birlikte MSCHF, son derece mantıklı bir noktaya değinerek, tüketicilerin Satan Shoes’u sadece MSCHF tarafından hazırlanan mobil uygulama üzerinden satın alabileceğini, bu uygulamayı indirmiş kişilerin de MSCHF’nin sanata yaklaşımından haberdar olduğunu öne sürdü. Öte yandan MSCHF beklendiği üzere ifade özgürlüğü (First Amendment) savunmasına yönelmiş durumda ve ihtiyati tedbir talebine karşı sundukları beyanın da önemli bir kısmını bu savunmaya ayırmış durumdalar. Nitekim, mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararında da ifade özgürlüğü hususuna ayrıca bir şerh düşerek, davalı tarafın bu savunmasını detaylı bir şekilde sunma imkânı olduğunu belirtmiştir.

İfade özgürlüğü, parodi ve marka hukuku Türkiye’de çok karşılaşmadığımız bir karışım olduğu için davanın ilk açıldığı anda ben MSCHF’nin savunmasının ifade özgürlüğüne bu kadar dayanacağını düşünmemiştim açıkçası. Ayrıca, NIKE Inc.’in MSCHF beyanına vermiş olduğu cevapta da belirtildiği üzere, ilgili ürün tekil bir sanat eseri değil, 666 adet üretilen ve yüksek miktarda fiyat karşılığı satılan ticari bir ürün olarak değerlendirilebilir. Öte yandan, Alexandra J. Roberts, law.com’a yapmış olduğu bir değerlendirmede çok aydınlatıcı bir noktaya parmak basarak, Jack Daniel’s marka sahibinin VIP Products LLC’ye karşı açtığı marka hakkına tecavüz davasını örnek göstererek, ifade özgürlüğü konusunun bu dava için belirleyici olabileceğini aktardı.

Jack Daniel’s tarafından açılan bu davaya konu ürün, VIP Products LLC tarafından piyasaya sunulan “BAD SPANIELS” isimli köpek oyuncağıydı. Ürün örneğini altta görüntüleyebilirsiniz:

Görüleceği üzere, ilgili ürün Jack Daniel’s markasının meşhur şişe tasarımı esas alınarak tasarlanmış bir köpek oyuncağıdır. Jack Daniel’s marka sahibi her ne kadar ilk derece yargılamasında bu oyuncağa karşı açtığı davada lehte bir sonuç almış ise de, temyiz sürecinde ilgili ürünün ifade özgürlüğü kapsamında ele alınması gerektiği belirtilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Son olarak ise Jack Daniel’s marka sahibi tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne (Supreme Court) yapılan başvurunun incelenmesi talebi ise reddedilmiştir.

Bu bağlamda her ne kadar NIKE Inc. ilk etapta avantajlı gözükse de sonucu oldukça belirsiz bir dosya olacağa benziyor.

Daha bu aşamada, bu davaya ilişkin daha fazla yorum yapmak çok mümkün gözükmüyor. Ancak bu davanın, yılın en eğlenceli IP davası olma ihtimali çok fazla. Yazıyı kapatırken, davanın popüler kültüre bazı yansımalarından eğlenceli bulduklarımı da dikkatinize sunmak isterim:

Lil Nas X’in dava sonrası sosyal medya paylaşımları:

Lil Nas X’in “özür videosu” https://www.youtube.com/watch?v=ESf8Un3g9zM

Video, Youtube tarafından yaş kısıtlamasına tabi tutulduğu için link vermekle yetinilmiştir.

JAJA Tekila’nın Satan Shoes’dan esinlenerek yaptığı ayakkabı:

(Bu tweeti paylaşan Sn. Elif Aykurt Karaca’ya teşekkürlerimi sunarım)

Son olarak, USPS (ABD Posta İdaresi) tarafından yayımlanan bir açıklamanın tam da NIKE Inc.’in Satan Shoes davasını açtığı döneme denk gelmesi, NIKE Inc. için çok hoş olmayan bir tesadüf oldu.

Bu açıklama, NIKE Inc. tarafından piyasaya sürülmesi planlanan bir ayakkabı modelinin, USPS ile özdeşleşmiş posta kutusuna benzemesi ile ilgilidir. USPS’in son derece sert bir dille yapmış olduğu açıklamayı aşağıda paylaşarak yazıyı kapatıyorum:

“The NIKE Air Force 1 USPS” Experimental shoe is neither licensed nor otherwise authorized by the U.S. Postal Service

The Postal Service, which receives no tax dollars for operating expenses and relies on the sale of postage, products and services to fund its operations, protects its intellectual property. Officially licensed products sold in the marketplace expand the affinity for the Postal Service brand and provide incremental revenue through royalties that directly support it. Sales of unauthorized and unlicensed products deny support to the hardworking women and men of the Postal Service. 

This is an unfortunate situation where a large brand such as NIKE, which aggressively protects its own intellectual property, has chosen to leverage another brand for its own gain. The Postal Service is disappointed in NIKE’s lack of response to repeated attempts to come to a solution.  The Postal Service will take whatever actions it deems necessary to protect its valuable IP rights.”

NIKE Air Force 1 USPS isimli deneysel ayakkabı modeli, ABD Posta İdaresi tarafından lisanslanmamış veya herhangi bir şekilde onaylanmamıştır.

“Operasyon giderleri için vergilerden herhangi bir pay almayan ve operasyon giderlerini posta hizmetlerinin ve ürünlerinin satışından karşılayan Posta İdaresi, fikri mülkiyet haklarını korumaktadır. Yasal olarak lisanslanmış ürünlerin satışı, Posta İdaresi markasına bağlılığı arttırmakta ve bu ürünlerin satışından gelen gelirler Posta İdaresi’ne doğrudan katkı sağlamaktadır. İzinsiz ve lisanssız olarak üretilen ürünlerin satışı, Posta İdaresi’nin gayretli çalışanlarını bu destekten mahrum bırakmaktadır.

NIKE gibi kendi fikri mülkiyetini agresif bir şekilde koruyan bir markanın, bir başka markayı kendi kazancı için kullanmayı tercih etmesi son derece talihsiz bir durumdur. Posta İdaresi, bu süreci bir çözüme ulaştırmak amacıyla, defaatle yapmış olduğu girişimlere NIKE’ın cevapsız kalmasından ötürü hayal kırıklığına uğramıştır. Posta İdaresi, kıymetli fikri mülkiyet haklarını korumak için alması gereken her tür hukuki önlemi alacaktır.”

Güray BALIKTAY

Nisan 2021

guraybaliktay@gmail.com

Kitap Tanıtımı – “Marka Hukukunda Kullanım İspatı”

Araştırma Görevlisi Elanur TAMER tarafından yazılan “Marka Hukukunda Kullanım İspatı” konulu yüksek lisans tezi Mart 2021’de Yetkin Yayınları tarafından kitap olarak yayımlanmıştır.

Yazarın kaleminden kitabın kapsamı ve amacı aşağıdadır:

Markanın 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’ndan doğan haklardan yararlanabilmek için öncelikle tescil edilmesi gerekmektedir ve bu bağlamda marka hukukunda tescil ve kullanım birbirinin hem amacı hem de sonucunu oluşturmaktadır.

Çalışmada; marka kullanımın genel esasları hem SMK kapsamında hem de mehaz AB Tüzük ve Direktiflerinin yanı sıra AB emsal içtihatları ışığında da incelenmiştir.

Birinci bölümde, marka hukukunda kullanım kavramı açıklanmaya çalışılmış ve bu kullanımın ispatlanması gerekliliğinin amaç ve işlerliğinden söz edilmiştir. Ayrıca, markayı kullanmamaktan doğan yaptırımların gerekçesi ile birlikte 10.01.2017 tarihinde ihdas edilmiş 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile öngörülen yeni düzenlemelerin, Türk marka hukukuna sağlayabileceği katkılara değinilmiştir.

İkinci bölümde, markanın kullanılması hususu maddî hukuk yönünden ele alınmıştır. Bu çerçevede konunun detaylandırılmasında, gerek SMK’nın kullanım esaslarının düzenlendiği 9’uncu maddesi, gerekse SMK’ya mehaz teşkil eden AB Tüzük ve Direktifleri ve yerleşik içtihatları ışık tutmuştur.

Bu bölümde bilhassa Türk hukukunda -SMK’nın görece yeni olmasından bahisle- henüz uygulamada yeni karşılaşılan, ancak AB marka hukukunda ABAD içtihatlarının ilkeleri doğrultusunda tekrarlayan/mükerrer marka başvurularının değerlendirilmesinin Türk hukukunda uygulanabilirliğine yer verilmiştir. Yine bu bölümde Türk hukukunda mevzuatta yer almayan ancak AB hukukunda yer alan bir diğer düzenleme ise, TPMK nezdinde kullanım ispatının sunulabilmesinin süre bakımından sınırı ve gecikmiş delillerin (belated evidece) kabul edilebilirliğinin esasları hakkındadır.

Üçüncü ve nihayet son bölümde ise, kullanım ispatı usul hukuku yönünden incelenmiştir. Bu bölümde, öncelikle SMK m. 19/2 uyarınca, TPMK nezdinde kullanım ispatı talebinde bulunmanın koşul ve muhteviyatı ele alınmıştır. Ardından kanun koyucunun SMK m. 19/2 hükmüne gönderme yapmak suretiyle marka hakkına tecavüz ve markanın hükümsüzlüğü davalarında da kullanılmamanın bir def’i olarak ileri sürülebilmesi açıklanmıştır.

Bu bölümde bilhassa; kullanmama def’inin hükümsüzlük davalarında SMK m. 25/7 uyarınca iki kere kullanım ispatına tâbi tutulması (AB hukukunda “double use requirement” olarak anılmaktadır) incelenmiş ve bu hükmün ihdas amacının SMK m. 29/2 uyarınca ihlâl davalarında uygulanabilirliği SMK m. 155 ile ilintili olarak incelenmiştir.

Bu minval üzere, çalışmada marka hukukunda kullanımın ispatlanması olgusu, SMK ve ona esas teşkil eden AB marka hukuku düzenlemeleri, yeri geldikçe Türk marka hukukunda uygulanabilirliğiyle de mukayese edilerek incelenmiştir. Yazar çalışmasının, okuyuculara, uygulayıcılara ve tüm ilgililere fayda sağlayabilmesi temennisindedir.


IPR Gezgini olarak yazarı çalışmasından dolayı tebrik ediyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

“HALLOUMI” DAVASINDA GENEL MAHKEME KARARI: “BBQLOUMI” VE “HALLOUMI” MARKALARI BENZER Mİ?


Geçtiğimiz yıl, 1 Nisan 2020 tarihinde, “AB Adalet Divanı “HALLOUMI” Kararı: Karıştırılma İhtimali Değerlendirmesinde İtiraz Gerekçesi Marka Ortak Marka Olduğunda İnceleme Nasıl Yapılmalıdır?”[1] başlıklı yazımızı kaleme almıştık. Yazıya konu olay, Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Geleneksel Peyniri Hellimi Koruma Derneği (“Dernek”) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) ile başvuru sahibi Bulgar şirket M. J. Dairies EOOD (“Bulgar şirket”) arasında görülmekteydi. En son Avrupa Birliği Adalet Divanı (“Divan”) önünde Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin (“Genel Mahkeme”) kararı temyiz edilmiş ve dosya Divan kararı ile Genel Mahkeme’ye dönmüştü ve yazımızı nihai kararı hep birlikte göreceğimizi söyleyerek bitirmiştik. İşte o uyuşmazlıkta nihai karar 20 Ocak 2021 tarihinde verildi. Kararın detaylarına geçmeden önce uyuşmazlığı ve bir önceki yazımıza konu kararı kısaca hatırlatmakta fayda görmekteyiz.

Uyuşmazlık konusu olayda bir Bulgar şirket, EUIPO nezdinde yukarıda görselini gördüğünüz ve Nice Sınıflandırmasına göre 29., 30. ve 43. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescil arayan “BBQLOUMI” marka başvurusunda bulunmuş, bunun neticesinde anılan başvuruya karşı AB ortak markası “HALLOUMI” dayanak gösterilerek Dernek tarafından itiraz edilmişti. EUIPO’nun itirazı reddetmesi üzerine Dernek, bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirmiş ve Temyiz Kurulu gerekçeli kararında “HALLOUMI” ve “BBQLOUMI” markalarının benzer olmadığına kanaat getirmişti.

Dernek, 26 Mayıs 2017 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu kararını, Genel Mahkeme önüne getirmiş ve Genel Mahkeme markaların karıştırılma ihtimali yaratmayacağına hükmetmişti. Dernek, Genel Mahkeme kararını Divan’ın önüne taşımış Divan kararında özetle,

  • Ortak markaların ayırt edici bir karakteri olup olmadığı incelenirken bireysel bir markadan farklı olmadığını fakat yine de karıştırılma ihtimali incelemesinde “karıştırılma ihtimali” kavramı ile anlaşılması gerekenin ilgili tüketici kesiminin malın veya hizmetin ticari kaynağının söz konusu ortak marka sahibi kuruluş olup olmadığı ile ilgili yanılgıya düşme olasılığı olarak algılanmasının gerektiğini,
  • Karıştırılma ihtimali incelemesinde bağlılık kuralı gereği bütüncül bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğunu ve markaların benzerliği düşük olsa da mal ve hizmet benzerliği ya da aynılığının bu durumu dengeleyebileceğini,
  • Genel Mahkeme’nin bu bütüncül incelemeyi yapmayarak hukuki hataya düştüğünü,

değerlendirerek geri gönderdiği karar ile karıştırılma ihtimali incelemesinin yeniden yapılmasını karara bağlamıştı.

Bugünkü yazımıza konu 20 Ocak 2021 tarihli ve T‑328/17 sayılı Genel Mahkeme kararı ile[2] Divan’ın istediği şekilde genel bir değerlendirme yapılarak ve duruşma açılması suretiyle karar verilmiştir. Davacı Dernek, halkın, “BBQ” ibaresinin “BARBEKÜ” anlamına geldiğini bilmesi (özellikle İngiltere’de), hellim peynirinin de sıklıkla barbekü üzerinde yapılıyor olması göz önüne alındığında söz konusu ibarenin markanın esas unsuru “LOUMI” ye eklenmesinin itiraza dayanak markadan ayrışmasına yetmediğini iddia etmiştir. Ayrıca “BBQ” ibaresinin ayırt edici nitelikte olmadığını da savunmasına eklemiştir. Markaların esas unsurunun “LOUMI” olduğunu zira söz konusu ibarenin bir anlamı olmamakla birlikte tüketicilere direkt olarak “HELLİM” peyniri çağrıştırdığını ve bu bağlamda markaların karıştırılma ihtimali oluşturduğunu iddia etmiştir. Uyuşmazlığa konu markaların “portmanteau marks[3] olarak – diğer bir deyişle iki tane çok kolay tanınabilir kelime elementi içeren markalar olarak – değerlendirilmeleri gerektiğini belirtmiştir.

Bununla birlikte başvurunun Akdeniz bölgesini çağrıştıran görsel öğeler içermesinin[4], markalar arasındaki benzerliği arttırdığını, üstelik mal ve hizmetlerin aynı/benzer olduğu göz önüne alındığında bu benzerliğin güçlendiğini belirtmiştir.

Genel Mahkeme, Divan’ın bir önceki kararını bozma gerekçesi ile paralel olarak, bu sefer markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini incelerken bütüncül bir değerlendirme yapmıştır. Genel Mahkeme’nin değerlendirmeleri, kararda olduğu gibi başlıklar altında tek tek incelenmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz.

  • İlgili Tüketici Kesimi ve Dikkat Seviyeleri ile İlgili Bölgenin Değerlendirilmesi

Uyuşmazlığa konu markalar Avrupa Birliği markaları olduğundan ve günlük tüketim mallarını içerdiğinden, ilgili bölge Avrupa Birliği ve ilgili tüketici genel halk, dikkat düzeyleri ise ortalama dikkat seviyesidir.

  • Mal ve Hizmetlerin Karşılaştırılması

Başvurunun kapsadığı sınıflardan 29. sınıfta yer alan “et özütleri” hariç malların ve 30. sınıftaki malların önceki markanın da kapsamında olduğu, 43. sınıfta yer alan hizmetlerin ise itiraza dayanak markanın kapsamındaki “peynir” odaklı mallardan farklılaştığını ama bir düzeyde benzer olduğu değerlendirilmiştir. Tüm bu nedenlerle, özetle, markaların kapsamındaki mal ve hizmetlerin bir kısmının birebir aynı, bir kısmının ise bir düzeyde benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

  • Markaların Karşılaştırılması

Markaların görsel elementlerinin benzerliğinin zayıf olduğu değerlendirilmiştir. Gerekçe ise her iki markanın da içeriğinde bulunan “LOUMI” ibaresinin ikisinde de ayrı bir konumda olmaması ve aynı zamanda başvurunun “BBQLOUMI” olmasının görsel benzerliği zayıflattığı belirtilmiştir.

Üstelik Genel Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun ilk kararında markaları fonetik olarak benzer bularak hataya düştüğünü[5] ve yine Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesinin aksine markaların kavramsal olarak da farklı olmadığını belirtmiş ve markaların fonetik ve kavramsal olarak düşük derecede benzer olduğuna kanaat getirmiştir.

  • Karıştırılma İhtimali Bütüncül Değerlendirmesi

Önceki tarihli marka Avrupa Birliği ortak markası olduğunda karıştırılma ihtimali kavramından anlaşılması gereken hususun halkın ilgili kesiminin ürünlerin kaynağının Dernek olduğu yanılgısına düşmesi olduğu bir kere daha vurgulanmıştır.

Yukarıda yer verilen tüm değerlendirmelerin birlikte incelenmesi ve özellikle başvurunun içeriğindeki kelime markası ile karşılaşan tüketicilerin markanın ilk unsurlarına, davaya konu olayda “BBQ” ibaresine, daha çok odaklanacağını ve başvurunun sonunda yer alan “LOUMI” ibaresinden ziyade “BBQ” ibaresini hatırlayacaklarının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 

Başvurunun kapsamında yer alan görsel öğelerin özellikle de barbekü üzerinde pişmiş hellim peyniri görselinin, kompozisyon olarak markanın kelime unsurunu desteklediğinin bir ölçüde kabulüne karar veren Genel Mahkeme, bu görsel öğenin daha çok barbeküyle ilişkilendirildiğini ve görselden direkt olarak barbekü ile pişirilen yiyeceğin hellim peyniri olduğunun anlaşılmasının mümkün olmadığını değerlendirmiştir. Ayrıca Genel Mahkeme’ye göre önceki markanın hiçbir görsel öğe içermemesi sebebiyle, başvurunun kapsamındaki görsel öğeler, başvuruya ayırt edicilik kazandırmaktadır.

Böylece Genel Mahkeme’nin bütüncül karıştırılma ihtimali değerlendirmesi neticesinde, her ne kadar markaların kapsamındaki mal ve hizmetler aynı/benzer olsa da başvurunun kapsamında yer alan “BBQ” ibaresinin markanın başında yer almasından dolayı ilgili tüketicinin dikkat seviyesi düşünüldüğünde ilk dikkat çeken ve akılda kalan unsur “BBQ” olacağından, “LOUMI” ibaresinin uyuşmazlığa konu marka başvurusunda düşük derecede ayırt edici niteliğe sahip olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca önceki markanın düşük düzeyde ayırt edici karaktere sahip olduğu belirtilerek, markalar benzer bulunmamıştır.

Genel Mahkeme’nin kararının, tüketicilerin markaların başlangıcına daha çok dikkat ettiği yönündeki genel kanıya uygun olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca, ilk yazımıza konu Adalet Divanı kararının bozma gerekçesi olan markalar arasındaki benzerlik incelemesinin bütüncül olarak yapılması eksikliğinin de giderildiğini söyleyebiliriz. Netice itibariyle Genel Mahkeme, itiraza konu “BBQLoumi” başvurusunun bir bütün olarak değerlendirildiğinde, başvurunun, hellim peynirinden ziyade barbekü ile ilişkilendirileceği sonucuna ulaşmıştır…

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Nisan 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]https://iprgezgini.org/2020/04/01/ab-adalet-divani-halloumi-karari-karistirilma-ihtimali-degerlendirmesinde-itiraz-gerekcesi-marka-ortak-marka-oldugunda-inceleme-nasil-yapilmalidir/

[2]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=EBDF16E86934A7432CA3FAD15AA8AEB3?text=&docid=236711&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1528650

[3] Kararın 42 nolu paragrafı “At the hearing, the applicant insisted that the term ‘bbqloumi’ should be analysed in the same way as the marks which it referred to as ‘portmanteau marks’, namely marks consistng of two very easily recognisable word elements.. […]”.

[4] Marka başvurusunun arka planında yer alan ev-masa sandalye ve tekne görselleri (kararın 61. paragrafı).

[5 Markaların başlangıçlarının farklı olması nedeniyle okunuşlarının genel olarak farklılaşacak olması sebebiyle fonetik olarak benzer olmadıkları değerlendirilmiştir (BBQloumi-Halloumi: BBQ harfleri ilgili tüketici kesimince “BARBEKÜ” olarak bilindiğinden, telaffuzunun da “BARBEKÜ” şeklinde olacağı değerlendirilmiştir).

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA # II!

31 Mart Gecesi ABAD’ın “VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz” Kararını Konuşacağız

IPR Gezgini Clubhouse toplantılarının ikincisi ile 31 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de karşınızda olacağız!

Avrupa Birliği Adalet Divanı, 9 Mart 2021 tarihinde çok önemli bir karar verdi ve C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirdi. Karar internette link paylaşımının, hangi durumlarda hukuka uygun hangi hangi durumlarda ise telif hakkı ihlali teşkil edebileceği konusunda yol gösterici içerikte.

Anılan karar IPR Gezgini’nde Alara NAÇAR tarafından 22 Mart 2021 tarihinde yazılan yazıda detaylı olarak değerlendirildi.

Alara NAÇAR bu önemli kararı, arka planını ve olası etkilerini Clubhouse’ta 31 Mart Çarşamba gecesi bizlerle paylaşacak. Toplantının moderatörlüğünü Önder Erol ÜNSAL yapacak. 

Toplantı elbette ki katılanların soru ve yorumlarına da açık olacak.

Toplantının Clubhouse bağlantısını gelecek haftabaşında yapacağımız hatırlatma duyurusunda sizlerle paylaşacağız. Erken davranma ve duyuruyu beklememe niyetindeyseniz Clubhouse uygulamasında Önder Erol Ünsal kullanıcısını takip etmeye başlayabilirsiniz.

Katılımınız bizleri mutlu edecek!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

HEARTFULNESS MARKA MIDIR YOKSA BİR MEDİTASYON TEKNİĞİNİN GENEL ADI MIDIR?

MARKANIN HANGİ AMAÇLA YARATILDIĞININ TESCİL EDİLEBİLİRLİĞE ETKİSİ ABAD GENEL MAHKEMESİ ÖNÜNDE (T‑48/20)

Günümüzde hayatımıza yeni giren kavramlar, sosyal medya platformlarının, internetin ve hızlı iletişimin etkisiyle, aslında marka olsalar dahi kısa sürede ilgili oldukları malın ya da hizmetin adı haline dönüşebilmektedir. Buna bağlı sorunlarla, marka tescil incelemesinde son dönemlerde yaygın biçimde karşılaşılmaktadır.   

Başvuru sahipleri, başvurularının belirtilen nedenle ayırt edici nitelikten yoksunluk veya tanımlayıcılık gerekçeleriyle reddedilmesi halinde, çoğunlukla başvuru konusu işareti ilk kez kendilerinin kullandığını, hatta bu ismi kendilerinin bulduğunu iddia etmektedir.

Bu yazı kapsamında anılan argümanın nasıl değerlendirildiğini, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T‑48/20 sayılı kararı kapsamında inceleyeceğiz.



Günümüzde son derece popüler olan meditasyon tekniklerinden; “Mindfulness” pek çoğumuzun sıklıkla duyduğu ve hâkim olduğu bir kavram iken, yine esasen bir meditasyon tekniği olan “Heartfulness”, en azından şu an için, çok yaygın bir kullanıma sahip değildir.

Meditasyon çeşitlerinin amacı aynı olsa da yöntemleri birbirinden farklıdır. Mindfulness zihin odaklı, şimdiki zaman farkındalığına, anda yaşanan duygu ve durumlara odaklanmaya ilişkin bir yöntem iken, Heartfulness kalpten düzenlenen ve odak merkezi kalp olan bir meditasyon türüdür.

Bu açıklamaların ardından, bir meditasyon merkezi (Sahaj Marg Spirituality Foundation) tarafından Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (bundan sonra “EUIPO” olarak anılacaktır.) nezdinde 16., 41. ve 45. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescil başvurusu yapılan “Heartfulness” markasına yönelik olarak verilen karara göz atalım.

Marka başvurusu aşağıda yer alan mal ve hizmetleri kapsamaktadır:

16. sınıf: Basılı eğitim öğretim materyalleri.

41. sınıf: Eğitim öğretim ve kültürel faaliyetlerin sağlanması hizmetleri.

45. sınıf: Spiritüel danışmanlık hizmetleri.

Marka incelemesini yapan uzman, AB Marka Tüzüğü 7(1)(b) ve (c) maddelerinde düzenlenen mutlak ret nedenleri kapsamında, markanın kapsadığı mal ve hizmetler bakımından ayırt edici olmadığı ve tanımlayıcı olduğu gerekçeleriyle başvurunun reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, söz konusu karara karşı EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde itirazda bulunmuşsa da Temyiz Kurulu; HEARTFULNESS ibaresinin bir meditasyon tekniğini tanımladığı, tescili talep edilen mal ve hizmetler ile markanın ilişkili olduğu, tüketicilerin meditasyonun nasıl yapıldığına dair fikri olmasa dahi mal ve hizmetler ile marka arasında ilişki kurabileceği gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, HEARTFULNESS ibaresinin kendisi tarafından yaratıldığı ve bu nedenle meditasyonun bu isimle anıldığı, Temyiz Kurulu’nun bu durumu dikkate almadan karar tesis ettiği gerekçeleriyle konuyu Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşıyarak EUIPO tarafından verilen kararın iptalini talep etmiştir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-c düzenlemesi ile paralel olan Tüzük 7(1)(c) maddesi uyarınca; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmalardan münhasıran oluşan işaretler tescil edilemezler.

Bu kapsama giren işaretler, bir ticari markanın temel işlevini, yani malların veya hizmetlerin ticari kökenini belirleme konusunda yetersiz kabul edilir. Söz konusu hüküm kamu yararını gözetmekte olup, bu tarz işaretler herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin tekeline verilemez. 

Bir işaretin Tüzük 7(1)(c) maddesi kapsamında değerlendirilmesi için aynı zamanda işaret ile tescili talep edilen mal ve hizmetler arasında da doğrudan bir ilişki bulunması gerekmektedir.

Genel Mahkeme dava konusu kararı yukarıda yer verilen kriterler doğrultusunda incelemiştir. Temyiz Kurulu’nun kararına göre; HEARTFULNESS bilinen bir meditasyon tekniğine verilen adıdır ve hatta bir HEARTFULNESS uygulayıcısı/eğitimcisi tarafından yazılmış “The Heartfulness Way” isimli bir kitap bulunmaktadır.

Temyiz Kurulu’na göre markanın ilgili tüketici kesimi, meditasyon ve rahatlama teknikleri ile ilgilenen genel halk ve spiritüel danışmanlık hizmeti verenler olarak değerlendirilmiştir. Genel Mahkeme, ilgili tüketici kesiminin belirlenmesi noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığından bu konuya ilişkin herhangi bir yorumda bulunmamıştır.

Tüm ihtilafta en önemli uyuşmazlık konusu ise başvuru sahibinin HEARTFULNESS ibaresini kendisinin yarattığını belirtmiş olması ve buna rağmen söz konusu iddiasının dinlenmemiş olmasıdır. Bu noktada Genel Mahkeme; başvuru konusu işaretin başvuru sahibi tarafından belirli bir meditasyon veya rahatlama tekniğini belirtmek için yaratılmış olmasının otomatik olarak AB markası olarak tescil edilme sonucunu yanında getirmeyeceğini belirtmektedir. Yani, markanın tescili talep edilen mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı olması durumunda ibarenin ilk tarafından kimin tarafından yaratıldığının bir öneminin bulunmadığı ifade edilmektedir. Genel Mahkeme, böyle durumlarda tescil korumasından yararlanabilmek için; aynı zamanda ilgili tüketici kesiminin markayı başvuru sahibi ile özdeşleştirmiş olmasını ve markanın derhal o markanın sahibi tarafından sunulan mal veya hizmetlerin göstergesi olarak algılanmasını aramaktadır.

Bu noktada, Genel Mahkeme başvuru sahibinin beyanlarında kendisi tarafından da belirtildiği üzere; markanın, başvuru sahibinin sunduğu mal ve hizmetlerin ayırt edilebilmesi için değil, belirli bir meditasyon tekniğinin adı olarak yaratıldığı gerekçesiyle Temyiz Kurulu’nun Tüzük 7(1)(c) maddesi kapsamında markayı reddetmesini hukuka uyguna bulmuş, tanımlayıcılık gerekçeli ret kararı yerinde bulunduğundan ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararına yönelik argümanları incelememiş ve davanın reddine karar vermiştir.

Gülçen ATASEVER BAŞCI

Nisan 2021

gulcenatasever@gmail.com

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

SÖYLEŞİYORUZ#II – Emekli Hakim ve Avukat FETHİ MERDİVAN Bizlerle!

IPR Gezgini Şubat ayından beri SÖYLEŞİYORUZ  adı altında fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle söyleşiler yapıyor malumunuz. Bu ayın SÖYLEŞİYORUZ konuğu emekli hakim ve şimdi avukatlık mesleğini icra eden Sn. Fethi MERDİVAN. Pandemi nedeniyle bu söyleşimiz de yüz yüze olamadı maalesef.

Fethi Bey’e bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. İkinci söyleşimizi IPR Gezgini adına yazarlarımızdan Özlem FÜTMAN gerçekleştirdi.



1- Fethi Bey merhabalar. Pandeminin doğal sonucu olarak ilk sorumuz bu konuda olacak. Pandemi sizi ve çalışma hayatınızı nasıl etkiledi? Bu süreci nasıl geçirdiniz, geçiriyorsunuz? Bunu hem kişisel anlamda hem de mesleki açıdan soruyorum.

Benimle söyleşi yapmak istediğiniz için asıl ben sizlere teşekkür ediyorum. IPR Gezgini’ni ilk erişime açıldığı günden bu yana kesintisiz olarak takip ediyorum. Yayımlanan makale ve incelemelerle ilgili notlar alıyorum. Bazen de yorumlarda bulunuyorum. Hakimlik mesleğim sırasında sitede yayınlanan birçok karara, görevim gereği tesis ettiğim kararlarda yer vermiştim. IPR Gezgini’nin fikri mülkiyet haklarıyla ilgili olarak Türkiye’de çok önemli bir konumda olduğunu düşünüyorum. Zira kuralları evrensel nitelikte olan bu hukuk dalıyla ilgili olarak Dünya’nın değişik ülkelerindeki olaylarla ilgili Patent Kurumları veya Mahkemelerinde verilen önemli kararların, güncelliğini koruduğu bir zaman içerisinde, kısa ve özlü yorumlarla kamuya sunulması çok önemli bir katkı. Türkiye’de fikri mülkiyet hukuku ile ilgilenenlerin büyük çoğunlukla IPR Gezgini’ni takip ettiğinin emareleri ortada.

Pandemi, herkes gibi benim de hayatımı ve çalışmalarımı etkiledi elbette. Salgının ilk çıktığı andan itibaren fiziki ve dijital medyada yapılan yayınlarla hastalığın hızlı bir şekilde bulaştığının, virüse yakalanan insanların çok ciddi biçimde rahatsızlandığının ve bunlardan çok önemli bir kısmının hayatını kaybettiğinin yoğun biçimde haber yapılmasıyla, çok geçmeden bunun hafife alınır tarafı olmadığını fark ettim. Bu süreçte tanıdığım çok değerli bazı dostlarımız da hayatını kaybetti. Bu vesileyle tanıdığımız ve tanımadıklarımız da dahil olmak üzere hepsine rahmet diliyorum.

Pandemi başladıktan sonra, geçmişte olağan biçimde yaptığımız yürüyüş, bir pastanede oturup çay – kahve içme, ailenizle veya arkadaşlarınızla bir ortamda buluşup sohbet etme ve zaman geçirmenin ne büyük özgürlük olduğunu kısa bir zaman içinde herkes gibi ben de anladım. Dostlara telefonla sesli ve/veya görüntülü ulaşma dışında sosyal yaşamımı kısıtladım elbette. Ama insanoğlu her şarta, olumsuz da olsa bir şekilde alışıyor, fakat bu arada yaşamı, davranışları ve duygulanımları biraz değişiyor tabi. Yapılması gereken herhalde bunun geçici bir olumsuzluk olduğunu düşünüp, güzel günlerin gelmesini ve o günlere ulaştığımızda yapacaklarımızı umut etmek, bu vesile ile beden ve ruh sağlımızı korumak olmalı.

Ben sokağa çıkma yasağının olduğu günleri bir yana bırakırsak hemen her gün büromuza gittim. Zaten yavaşlamış olan adli süreçlerle ilgili yapılacak işlerim varsa onları yapmaya çalıştım. Hatta üç-beş kez şehir dışı seyahat gerçekleştirdim. Yoğunluğun azalmasından istifade ederek, daha önce edindiğim birçok makaleyi okudum; Yargıtay’ın son yıllarda tesis ettiği üç-dört yüzden fazla kararı okuyup tetkik ettim; henüz yayımlanmamış olmakla birlikte Yargıtay’ın kararlarının değerlendirildiği kısa birkaç makale hazırladım. Daha önce yayımlamış olduğumuz ve fakat şu anda piyasada olmayan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu isimli kitabın güncellemelerini tamamlamaya çalıştım. Meslek yaşamımın son 15 yıla yakınının sadece fikri mülkiyet hukukuyla ilgili olması nedeniyle uzak kaldığım şirketler hukuku, sözleşme hukuku gibi diğer hukuk dallarıyla ilgili çalışmalar yaptım, notlar çıkardım. IPR Gezgini’ni takip etmeyi sürdürdüm. Meslek dışı konularla ilgili olarak öteden beri zaten ilgimi çekmekte olan özellikle yakın tarihimizle ilgili kitapları okumaya devam ettim. Sizin aracılığınızla ifade etmek isterim ki, özellikle genç okurların Balkan Savaşları’ndan başlayarak 1.Dünya Savaşı ve Kurtuluş Savaşı’nı konu edinen yakın Türkiye tarihine ait kitaplardan birkaçını okuduklarında, bize bu ülkenin ve milletin bir ferdi olmayı sağlayanların ne büyük bir iş yaptıklarını daha iyi anlayacaklarını düşünüyorum.

2- Bize biraz kendinizden bahseder misiniz lütfen. Fethi MERDİVAN  kimdir, nerede doğdu ve büyüdü, nasıl zaman geçirmeyi sever, kişisel zevkleri nelerdir ve sizi en çok etkileyen kişi kimdir?

Bir insan kendini en doğru biçimde kolay olarak tanıtabilir mi bundan emin değilim. Şöyle başlayabilirim. 1967 yılı Zonguldak ilinin Devrek ilçesi doğumluyum. İsminden hemen anlaşılabileceği üzere şehrimiz taş kömürü madeniyle meşhur. Bunun yanında Almanya’ya işçi göçünün en yoğun olduğu bir yer. Bu günden geriye doğru bakınca, bu nedenle olsa gerek o tarihlerde eğitime fazla önem verilmemiş olduğunu söylemek mümkün. Dün gibi hatırlıyorum köyümüzde eski bir evin zemin katında bulunan üç odayı ilkokul yapmışlardı. O ilkokula yalnız başıma gittim ve sınıfta bir sıraya oturdum, öğretmen beni görünce “yarın nüfus cüzdanını getir” dedi ve böylece ilk öğrenime başlamış oldum. Köyümüzde ortaokul-lise yoktu. Yaşadığım köye 10 kilometre uzaktaki Devrek’te bulunan Devrek Lisesi’ne kaydoldum. Hepsini saygıyla andığım öğretmenlerimizin de özverili katkılarıyla güzel bir eğitim ve öğretim aldıktan sonra 1984 yılında mezun oldum. Bizim zamanımızda üniversite sınavına girerken fen ve sosyal bilimler ayrımı yoktu. Sınava tüm bölümlerden girilir, tercihler fen ve sosyal bilimlere ait her bölümden yapılabilirdi. Ben de lise matematik bölümü mezunu olmama rağmen, sisteme uygun olarak fen bölümünden Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi, sosyal bölümden Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni tercih etmiştim. Nasip hukuk fakültesi oldu. Aynı yıl Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne kaydoldum. 1988 yılında da dereceyle mezun oldum.

Belirtmeliyim ki ailemi çok seviyorum. Onlarla birlikte vakit geçirmek benim için çok önemli ve kıymetli. Bunun yanında okuyarak, seyahat ederek, müzik dinleyerek zaman geçirmek beni mutlu ediyor. Önceki yıllarda daha çok okurdum. Her hafta eşimin benim için seçip aldığı bir kitabı okurdum.  O da hemen yenisini verirdi. Son zamanlarda biraz seyreldi. Bunun yanında hatırlıyorum daha mesleğe başlamadan, uygulamaya dönük olarak yazılmış kadastro ve gayrimenkul hukukundan, sigorta, ticari senetler ve şirketler hukukuna; aile hukukundan ceza hukukuna kadar tuğla gibi içleri Yargıtay kararlarıyla dolu onlarca kitabı okuyup notlar almıştım. O zamanlarda, şimdiki gibi mevzuata ulaşmak kolay değildi, bu nedenle Başbakanlığın 15-20 ciltlik resmi yayını olan Kanunlar külliyatını bile edinip abone olmuştum. Şu an dijital ortamda bir tıkla istediğiniz kanunun en son haline veya Yargı kararına ulaşmak çok kolay. Şimdi eskisi kadar olmasa da, yeni nesil gençlerimize göre hatırı sayılır sayıda kitap ve makale okuduğumu söyleyebilirim.

Belki birçok insana tuhaf gelecektir, ben özellikle yakın geçmişte yıkılmaz olduğu düşünülen ve evrensel insan haklarına yönelik her türlü müdahaleyi meşru gören Doğu Almanya, Macaristan, Çekoslovakya (Çekya ve Slovakya), Bulgaristan… gibi ülkelerin, eski yönetici lider kadrolarının, ülkelerinin sistemlerinin değişmesinden sonraki akıbetleri ve demokrasiye uyumlarıyla ilgili tarihi metinleri araştırıp okumayı da seviyorum.

Beni en çok şu kişi etkilemiştir demek kolay değil. Elbette birçok insandan etkilendim. Bunlar ismini şu an belirtmesem de öğretmenim, üniversitedeki hocam, arkadaşım, meslektaşım… Herkes iyi insan olma arzu ve iddiasındadır, öyledir de. Lakin hayatı sizinle kesişmiş insanlarda başkalarını veya sizi etkiyecek vasıflar, genel olarak istisnai ve değişiktir. Başkalarına etki edecek vasıflar, bazılarında çalışkanlık, üretkenlik, vatanperverlik; bazılarında ise inanç, merhamet, sadakat, insan ve doğa sevgisi gibi insani değerlerdir. Fakat belirtilmelidir ki, yok edilmek üzere olan bir halktan yeniden bir millet var eden büyük önder Mustafa Kemal Atatürk herkes gibi, beni de etkileyen birinci kişidir.

3- Hakim olmayı nasıl seçtiniz? Nerelerde Hakimlik yaptınız? Ne zaman Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (FSHHM) Hakimliği pozisyonuna atandınız? FSHHM hakimliği ile önceki hakimlik görevlerini karşılaştırmanız istense neler anlatabilirsiniz bize? 

Biraz önce ifade ettiğim gibi, küçük bir köy ve ilçedeki yaşam ve öğrenimden sonra Ankara’daki Hukuk Fakültesini bitirdim. O zamana kadar yaşadığım çevredeki meslekler, ilçede görev yapanlara bakılarak öğrenilebiliyordu. Küçük bir ilçede yüksek öğrenim almış kimler görev yapar: Kaymakam, hakim, savcı, jandarma teğmeni, emniyet komiseri, hükümet tabibi, öğretmen… Bir ilçede yaşarken hukuk fakültesini bitirdiyseniz, hakim veya savcı olma düşünceniz doğal olarak oluşuyor. Ben de öyle düşünerek hakimlik mesleğini seçtim. Yazılı sınavı geçtikten sonra iki yıl staj yaptım ve staj sonu sınavı birincilikle kazandıktan sonra mesleğe başladım. 1993 yılında dönem birincisi olarak zamanın Anayasa Mahkemesi ve Adalet Bakanının da katıldığı kur’a töreninde bir konuşma yapma fırsatı verilmişti. Geçenlerde eski bir kitabı karıştırırken bulduğum daktilo ile yazdığım metinden oluşan 5 dakikalık konuşmam “Yargı bağımsız olmalıdır” temasıyla örülüydü. Kur’a ile Perşembe (Ordu) Hakimliğine atandım. İyi ki oraya atanmışım, eşimle orada tanışıp evlendim. Ardından Ergani (Diyarbakır) Hakimliği yaptım. Sonra Adalet Müfettişliği ve Bakanlık Tetkik Hakimliği görevlerinde bulundum.

2003 yılında Ankara Hakimliğine atandım. Bir süre sonra çalışacağım mahkeme belli oldu: Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi. Ankara’da ilk defa kurulmuştu. Mahkeme kağıt üzerinde vardı, ama fiziki olarak bulunduğu bir yer yoktu. Sonra fikri mülkiyete büyük katkıları olan Serdar ARIKAN ve Levent YAVUZ’la birlikte hukuk mahkemesini faaliyete geçirdik; eş zamanlı olarak Türkay ALICA da Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin kuruluşunu sağlamıştı. Şu anda ben dahil anılan kişilerin hiçbiri meslekte değil.

Hakimlik görevlerim ilçelerde oldu. Fakat Adalet Müfettişliği görevim vesilesiyle Ankara, İzmir ve İstanbul dahil Anadolu’nun dört bir yanındaki adliyeleri görme ve işlerini tetkik etme fırsatım oldu. O tarihlerde adliyeler ve buralarda görev yapanlar biraz daha kapalı şartlarda çalışıyorlardı. Dijital ortamlara erişim ve meslekle ilgili toplantılar çok sınırlıydı. Yargıtay Kararları Dergisi’ni takip etmeyi veya görev yaptığınız mahkemenin konusuyla ilgili Yargıtay’da görev yapan üye veya tetkik hakimi tarafından yazılmış bir kitaba sahip olmayı mesleği iyi bir şekilde yapmak için yeterli zannetmekteydik. Bu düşünceye sahip olmanın mantıklı dayanakları da vardı, zira kararlarına katı bir şekilde bağlı olan bir Yargıtay içtihadına aykırı karar verirseniz sizin için iyi olmazdı; anılan kararları takip eder ve onlara uygun kararlar verirseniz iyi hakim olurdunuz.

Ben Ankara’da 15 yıla yakın kesintisiz Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi hakimliği yaptım. Bu mahkemede göreve başlamamla birlikte yabancı ve yerli bilim insanları ve yabancı ülke mahkemelerinde görev yapmış hakimlerin katılımıyla birçok toplantıya katıldım. Şu andaki kadar çok yayın olmasa da fikri mülkiyetle ilgili birçok yayını okudum. Anladım ki, bu hukuk dalı, sadece geçmişteki yargı kararlarını takip etmekle yürümüyor. Sizin karşılaştığınız birçok hukuki sorun, başka ülkelerde yıllar önce çözülmüş ve yargı kararlarına bağlanmış. Aynı uyuşmazlıkla ilgili bizim ülkemizde yargı süreci devam ederken, başka ülkelerde de eş zamanlı devam ediyor. Bunun da ötesinde Avrupa Birliği gibi dünyanın en gelişmiş ülkelerinin bulunduğu toplulukta topluluk hukukunun ne olduğunu ortaya koyan bir mahkeme var ve bu konularla ilgili kararlar tesis ediyor. Elbette ki ülkemizde, fikri mülkiyet hukukuyla birlikte diğer hukuk dallarıyla ilgili olarak da gelişmeler yaşandı. Fakat bana göre hiçbirisi, fikri mülkiyet hukuku kadar diğer ülke veya birlik kararlarıyla etkileşim içinde olmadı. Bern Sözleşmesi, Paris Sözleşmesi, TRIPS, Roma Sözleşmesi gibi uluslararası anlaşmalar ile Avrupa Birliği Yönerge ve Tüzüklerinden oluşan fikri mülkiyete ilişkin mevzuatın tüm dünyada aynı içerikte olması bunda en etkili unsur olsa gerek. Dolayısıyla daha önceki görevlerim ile fikri ve sınai haklar mahkemesindeki görevim farklı oldu diyebilirim.         

 4- Türkiye KHK’ler döneminden yani 1995’ten başlayarak fikri haklar alanında önemli yol aldı, gelişme fikri mülkiyetin özellikle sınai haklar alanında yoğunlaştı ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabul edilmesi de önemli yol taşlarından birisi oldu. Siz alanın tecrübeli isimlerinden birisi olarak geçilen yolu nasıl görüyorsunuz? Sizce Türkiye iyi yol aldı mı bu süreçte?

Ülkemizde 1995 yılına kadar Patent ve Marka ile ilgili bir mevzuat vardı. Fakat bunların dünyadaki gelişmelerin gerisinde kaldıkları açıktı. Bunun yanında fikri haklarla ilgili uyuşmazlıklar da çok azdı. Doğal olarak içtihat hukuku da kısıtlıydı. 1995 yılında sınai haklarla ilgili KHK’lar yürürlüğe konuldu. Yine 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda geniş çaplı değişiklikler yapıldı. Bu gelişmeyle aslında fikri mülkiyetle ilgili olarak öncekinden bambaşka bir hukuki yapı ortaya çıktı. Mevzuat yenilemesi için bu çok önemli bir gelişmeydi. Fakat mevzuatı yenilemeniz, hemencecik bu alanla ilgili çok iyi bir uygulamaya geçtiğiniz anlamına gelmez. Bugünden geriye baktığımda özellikle yargı kurumlarının, yeni mevzuata kendini uydurmayla ilgili biraz sorun yaşamış olduğunu söylemek abartı olmaz. Buna karşın 1995 yılında kurulan (o zamanki adı) Türk Patent Enstitüsü ve eskiden beri faaliyette olan Kültür Bakanlığı’nın Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nün kendini yeni mevzuata biraz daha çabuk uyarladığını da söylemek lazım. Bu iki kurum zaten geçmişten gelen tecrübe ve bilgi birikimiyle, yeni mevzuatın taslaklarını hazırlamanın da verdiği avantajla fikri mülkiyet hukukunun gelişmesine önemli biçimde katkı sağlamaya başladılar ve devam eden süreçte de bunu sürekli yükselen bir kaliteyle pekiştirdikleri anlaşılmaktadır. Halen de iki kurum fikri mülkiyet haklarıyla ilgili olarak adeta lokomotif görevi ifa etmektedirler.

Yargı kurumu ise, 1995-2001 yılları arasında diğer kurumlardaki gelişmelere göre bu konuda biraz geç kalmıştır. Fakat anılan tarihten sonra yargı kurumunun da yeni beliren duruma göre pozisyonunu gözden geçirmek istediği ve bunun için çalışmalar yaptığını görmekteyiz. Bu amaçla 8 hakim 1 yıl süreyle yurt dışına eğitime gönderilerek, ülkeye dönüşlerinde sadece fikri mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklara bakmakla görevli yargı kurumlarında çalışmaya başlamış, mahkemelerin kurulmasından sonra bilgi ve tecrübe paylaşımı amaçlı, yabancı uzmanların da katılımıyla bilimsel içerikli birçok toplantı, seminer, konferans… adına ne derseniz yapılmıştır.

Ben tam da bu sırada 2003 yılında FSHHM’de çalışmaya başladım. Fakat beraber çalıştığım arkadaşlarla birlikte, 1995 yılında fikri mülkiyete ilişkin olarak ülkede çok köklü bir mevzuat yenilemesi yapılmış olmasına karşın, eski mevzuata uygun olarak verilmiş ve yerleşik hale gelmiş kararların, niteliğine uygun düşmeyecek biçimde halen yeni dönemdeki uyuşmazlıklar için uygulanmakta olduğunu gördüm. Bunları detaylandırmak mümkün, fakat bu söyleşinin içeriğine uygun olmayacaktır. Fakat 2003 yılından sonra ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay karşılıklı etkileşim içerisinde süratle kararlarını gözden geçirmişler ve yeni duruma uygun kararlar tesis etmeye başlamışlardır. Bu yenilenme her yıl yükselen bir ivmeyle devam etmiştir. Bu şekilde yargı kurumu, fikri mülkiyetle ilgili diğer kurumların müktesebatına yetişmiştir. Ama gerek kurumlar ve gerekse yargı bakımından, Avrupa Birliği kurumları ve yargı kararlarına göre alınacak daha fazla yol olduğunu söylemekte zorunludur.  

2017 yılında sınai mülkiyete ilişkin KHK’lar yürürlükten kaldırılarak 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) yürürlüğe konulmuştur. Elbette yalnız başına KHK’lardan bir kanuna geçmek bile büyük bir başarı ve adımdır. Fakat SMK yasalaşmadan önce bu şekilde söylemek uygunsa biraz daha pişirilse iyi olurdu gibi. Nedenlerini burada ayrıntılandırmaya gerek yok. Bununla birlikte SMK çok önemli yenilikler getirdi. Bu kanunla birlikte, sınai mülkiyet uygulamamızın, AB ilerleme raporlarında yer alan adına ne derseniz eksiklik, eleştiri veya olumsuz değerlendirmelerden kurtulacağını umut ediyoruz. Ben şu ana kadar SMK’nın getirdiği yeniliklere temas eden çok fazla Yargıtay kararına rastlamadım. Ancak Yargıtay’ın SMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra tesis ettiği bir karar var ki, bu çok önemli. Yargıtay, kullanma yükümüne ilişkin SMK’nın yürürlükten kaldırdığı mülga 556 sayılı KHK’nın 14.maddesi hükmünün Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2016 gün ve E.2016/148, K.2016/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle SMK’nın 9. maddesinin 10.01.2022 tarihine kadar uygulanamayacağı ve markaların iptaline karar verilemeyeceğini ilişkin bir kısım yazarlar tarafından savunulan görüşleri benimsememiş, SMK m.9 hükmüne dayalı olarak 10.07.2017 tarihinde açılan dava sonucu tesis edilen kullanmama nedeniyle marka iptaline ilişkin yerel mahkeme kararını, kanun koyucunun amacının sicili kullanılmayan markalardan arındırmak olduğu, 556 sayılı KHK m.14 hükmünün iptali ile doğan boşluğun amaçsal yorumla doldurulmasının gerektiği, amacın SMK m.9,26 hükmünün geçmişte tescil edilen markaları da içerdiği ve derhal uygulanması gerektiğini belirterek onamak suretiyle Türk Marka Hukukunu büyük bir kaosun içine düşmekten kurtarmıştır. Bu kararla Yargıtay, gelecek günlerde SMK’nın getirdiği yeniliklere uygun yeni kararlar vereceğine ilişkin umutları fazlasıyla güçlendirmiştir.  

Fakat uzun yıllardır müşahede ettiğim önemli bir sorun veya konuyu özellikle belirtmek istiyorum. Türk yargısı olarak marka hukukundaki karıştırma ihtimali değerlendirmemizi ortalama tüketiciden daha alt seviyede kalan bir tüketiciye göre yapmaktayız. Bu nedenle gerçekte birbiriyle karıştırılması mümkün olmayan markaları, karıştırma ihtimali gerekçesiyle kolayca hükümsüz kılıyoruz. Bunun gerek ticari hayatta ve gerekse sorumluluk hukuku bakımından çok ciddi olumsuz sonuçları bulunmaktadır. Geçmişteki “tescilli markanın kullanımının hukuka aykırılığı iddia edilemez” şeklindeki yanılgılı değerlendirme ürünü içtihat hukuku, bu hatalı karıştırma ihtimali değerlendirmesinin olumsuz sonuçlarını, başka bazı haksızlıkları da bünyesinde barındırmakla birlikte, bir nevi örtüyor veya perdeliyordu. Fakat SMK “tescilli markanın kullanımının hukuka aykırılığı iddia edilemez” önermesini reddetmektedir. Bu sebeple gecikilmeden karıştırma ihtimali değerlendirmesini, olması gereken yere getirmek elzem bir görev olarak görünmektedir. Türk yargısının bunu başaracağına yönelik inancım bulunmaktadır.

Yine telif haklarıyla ilgili olarak da öncelikli olarak, umuma açık mahallerde kullanılan eser, icra ve yapımlardan izin alınması gereken hak sahipleri ile kendilerine makul bedel ödenecek hak sahiplerinin sorununun, adil ve kalıcı bir şekilde çözüme kavuşturulmasını temin edecek, FSEK’e de uygun düşecek bir içtihat oluşturulması gereği apaçık ortada durmaktadır.

Elbette Türkiye, gerek idari kurumlarıyla gerekse yargı kurumuyla fikri ve sınai hakların korunması bakımından çok önemli yol almıştır. Fakat bu asla yeterli kabul olunmamalıdır. Benzer olaylarla ilgili, aynı mevzuata sahip ülke ve AB kurumlarının kararları da gözetilerek, sürekli biçimde yenilenme ve değişim ihtiyacı hep olacaktır.      

5- Geçmişten bugüne Fikri Mülkiyet alanında birçok konuda farklılaşma olduğu ortada. Ancak hala kat etmemiz gereken bir yol olduğu da açık bence. Sizce fikri haklar eko-sistemimizdeki olumsuz yönler olarak niteleyebileceğiniz durumlar mevcut mu ve eğer varsa, mevzuat alanındaki eksiklikler de dahil olmak üzere, bunları nasıl özetlersiniz? Sizce sistemin nerelerinde iyileştirme gerekiyor, nereleri iyi çalışıyor?

Söylediğiniz çok doğru. Geçmişten bugüne özellikle de son yıllarda Fikri Mülkiyet alanında gerek mevzuat ve uygulama ve gerekse anlayış olarak öncekilerden önemli ölçüde ve olumlu yönde farklılaşma olduğu açıktır. Bunda patent ve marka vekilleri, Türk Patent ve Marka Kurumu, Telif Hakları Genel Müdürlüğü, barolar, üniversiteler, avukatlar ile yargı kurumlarının katkısı olduğu açık. Fikri mülkiyet sistemi tüm yönleriyle işlerse ancak o zaman bir anlam kazanabilir. Biraz önce belirttiğim üzere Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri ile İlk Derece Mahkemelerinin yeni hükümleri uyumu kısa zamanda sağlayacağını ve getirilen düzenlemelere uygun içtihatlar geliştireceğini düşünüyorum. Fakat bununla birlikte yapılması gereken, fikri mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili yargılamaların kısa zamanda içerisinde sonuçlanması, yargılama içindeki veya öncesindeki delil tespiti ve ihtiyati tedbir istemlerinin makul süre içerisinde sonuçlandırılması ve bunlarla ilgili kararlar tesis edilirken, tescilin hak sahipliği konusunda hukuki olarak güçlü bir karine yarattığı ile taklitçilerin mütecaviz konumunda olduğu gözetilerek, haklılığını kesine yakın olarak zaten ispat etmiş olan tescilli sınai hak sahiplerine, işin niteliği ile bağdaşmayacak oranda külfetler yüklenmemesine dikkat olunmalıdır.

Biliyoruz ki SMK markaların kullanımına çok önem vermektedir. Kullanılan veya bu amaçla tescil edilen markaların kullanılması; kullanılmayan markaların korunmaması sistemin özü haline getirilmiştir. Fakat şaşırtıcı biçimde SMK, m.5/1-ç hükmüyle, belirtilen amaç ve felsefesi ile bağdaşmayacak biçimde, kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın bazı markaları resen koruma yoluna seçmiştir. Bu bana göre çok ciddi bir çelişkidir. Marka sahibinin bile koruması mümkün olmayan kullanılmayan markanın aynısı veya benzerinin kurum tarafından korunması gereksiz ve SMK’nın sistemine aykırıdır. Bu değerlendirmeye karşılık olarak SMK m.5/1-ç hükmünün sadece aynı veya ayırt edilemeyecek markalar için TÜRKPATENT’e resen ret yetkisi verdiği, aynı iki markanın tescilinin kamu düzenine aykırı olduğuna ilişkin görüşler dile getirilmektedir. İyi de marka sahibi markasının aynısının başkası tarafından tesciline muvafakat vermek suretiyle kamu düzenine aykırılığı nasıl ortadan kaldırabiliyor. Bu hükmün korunması için yeni mantık manzumeleri tesis etmeye çalışmak gereksiz. Kanımca bu hüküm kaldırılmalıdır.

Yine tasarım ile patent ile faydalı model konusu buluşun yeni olup olmadığının yargılama aşamasında resen araştırılmasına ilişkin uygulamanın terk edilmesi de zorunlu. Çünkü tasarım ve patent/fmb’nin yeni olup olmaması maddi hukukun konusu, oysa yargılama hukuku bakımında delillerin taraflarca getirilmesi gerekli. Dolayısıyla tescilli bir tasarım veya patent/fmb’nin yeni olmadığını iddia eden kişi, bunun kanıtını ortaya koymalıdır. Açılmış bir davada kanıt yeterli görülmeyebilir, ama bu belgenin mutlak yeni olduğunu göstermez. Yeni bir delil ortaya çıktığından yeni vakıalara dayalı olarak yeniden hükümsüzlük elbette istenebilir.

Sistemsel olarak SMK ve telif hukuku sistemine aykırı ve sorun yaratan birçok  uygulama daha var. Fakat hepsini burada belirtmek zor. Fakat sizin de söylediğiniz gibi gerek mevzuat ve gerekse uygulama olarak hala kat etmemiz gereken bir yol olduğu muhakkak. Sistemin aktörlerinin de bu sorunları aşmak için gayret içinde oldukları da bilinmektedir.

6- Yıllarca FSHHM’lerinde Hakimlik mesleğini icra etmiş birisi olarak hakimlikle ilgili olarak “şu şöyle olsa daha iyi olur aslında” dediğiniz bir nokta var mı?

Benim kanaatimce bir insanın bilgi, görgü ve hoşgörü seviyesi ile olayları geniş bir açıdan değerlendirebilecek duruma gelmesi uzun yıllar alıyor. Hakimlik için bu vasıflar çok önemli. Türkiye’de bir kişi 24-25 yaşında hakim olabiliyor. Ben de aynı yaşlarda hakim olarak atanmıştım. Öğrencilikten henüz yeni çıkmış bir genç insan, hakim olarak atandıktan sonra kişilik ve mesleki bilgi bakımından kendisini geliştirip olgunlaştırmaya çalışıyor. Bu sırada hep gözlemleme, emsal alma ve bir yol oluşturmayla uğraşıyor. Bu çabalarıyla aslında 8-10 yıl sonra gerçek anlamda bir hakim oluyor. Bundan dolayıdır ki, hakimliğin insani ve mesleki müktesebatın önemli bir birikimin oluştuğu, biraz daha ileri yaşlarda başlayacağı bir sisteme geçilmesinin gerekli olacağını düşünüyorum.       

7- FSHHM’deki Hakimliğiniz süresince sizi gülümseten olaylarla karşılaştığınızı tahmin ediyorum. Bir tanesini paylaşır mısınız?

Gülümsetmekten de öte bir an yaşanmıştı elbette. Geçmiş günü hatırladığım kadarıyla anlatacağım. Davacı “SILENCE” ibaresinin “elektrikli ev ve mutfak aletleri” ürünleri için marka olarak tescili için yaptığı başvurunun TÜRKPATENT tarafından tanımlayıcı olduğu gerekçesiyle reddi kararının iptali için dava açmıştı. Davacı vekili, biraz önce andığım Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kurucu hakimlerinden olan Serdar Arıkan. Davalı vekili bir hanımefendi. Duruşmaya başladık, her iki taraf vekili hazır. Mahkeme salonunda, çoğunluğu hanımlardan oluşan ve bir an evvel duruşma sırasının kendilerine gelmesini bekleyen, uykusuz ve yorgun görünen birçok avukat arkadaşımız beklemekte. Davacı vekiline “genel olarak gürültülü çalıştığı bilinen elektrikli mutfak cihazları için SILENCE ibaresi bir anlam ifade eder mi” diye sordum. Cevaben “sessizlik anlamına gelen SILENCE ibaresi ev kadınları için çok önemli bir vasıf olmasına karşın, başvuru konusu ürünler için asla tanımlayıcı değildir” şeklinde bir cevap verdi. Bununla birlikte salonda bekleyen herkesi bir gülme tuttu, ara vermek zorunda kaldık. Davanın sonucunu sormayın.

8- IPR Gezgini’nin iyi bir takipçisi olduğunuzu biliyor ve bunun için size çok teşekkür ediyoruz. Sizce sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına etkileri, olumlu veya olumsuz boyutlarıyla, ne yönde? Alana daha fazla katkı sağlamak için bizlere öneri veya tavsiyeleriniz olur mu?

Evet, IPR Gezgini’nin iyi bir takipçisi sayılırım. Paylaşımlara sadece birkaç yorum yaptım, ama bazen yazarlara konuyla ilgili görüşlerimi ilettiğim ve Türk Mahkemelerinin geçmişte benzer konuyla ilgili verdiği kararları karşılaştırmaları için gönderdiğim de olmakta.

Gerçekleştirdiğiniz ufuk açıcı ve özverili çalışma için ben IPR Gezgini ve yazarlarına teşekkür ederim.

Yapılan yayın veya paylaşımlardan ben şu ana kadar fikri mülkiyet hukukuna yönelik olumsuz bir durumla karşılaşmadım. Gerek içerik, gerekse üslup yönünden olumlu etkiler açık. IPR Gezgini’nin sadece bu seviyede faaliyetlerine devam etmesi bile çok önemli katkı sağlamakta. Ki, içerik her geçen gün daha da zenginleşmekte, dolayısıyla yararlanmaya sağlanan imkan da artmakta. Tavsiye verebilecek konumda mıyım bilmiyorum. Pandeminin sona ermesinden sonra, belli konularla ilgili olarak seminer, konferans veya yuvarlak masa toplantılarıyla fayda zenginliği daha da artırılabilir diyorum.   



SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

    

SÖYLEŞİYORUZ#II – 18 Mart’ta Sizlerle – Konuğumuz Emekli Hakim ve Avukat FETHİ MERDİVAN

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Mart ayı konuğu Emekli Hakim & Avukat Fethi MERDİVAN olacak. Fethi MERDİVAN’ın, IPR Gezgini adına Özlem FÜTMAN’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşiyi yarın (18 Mart) sitede okuyabilirsiniz.

Fethi Bey’e sorularımıza verdiği içten ve keyifli yanıtlar için bir kez daha teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı söyleşiyi okumak için 18 Mart 2021 günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

FAYDALI MODELDE YENİLİK KRİTERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ – BÖLÜM II

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz. Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.

Yazının bu ikinci ve son bölümünde faydalı modelde yenilik kriterine 6769 nolu SMK ile getirilen “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in yenilik değerlendirmesine dahil edilmemesine yönelik hüküm yorumlanacaktır. Bu yorum tamamen yazarın görüşlerini yansıtmakta olup TÜRKPATENT’in resmi görüşünü temsil etmemektedir. Yazının ilk bölümüne bu bağlantıdan erişilebilir.

3. Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler

Yazının buraya kadar olan kısmında patentte de standart olarak uygulanan yenilik testinin kriterlerinden bahsedilmiştir. Şimdi bunun üzerine ne koymalıyız ki kanunda belirtilen “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” kriterini değerlendirmeye almış olalım?

Bu hükümle, EPO’nun patentteki katı yenilik yaklaşımından farklı olarak, faydalı modeller için Kanunda genişletilmiş bir yenilik kavramının benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu hükmün “küçük buluş basamağı” olarak yorumlanmasının doğru olmayacağı inancındayız. Zira dünyadaki “küçük buluş basamağı” örneklerine baktığımızda değerlendirmenin standart buluş basamağı kriterlerinde kullanılan enstrümanlarla yapılıp son aşamada kriterin seviyesinin düşük tutulduğu görülmektedir. Örneğin Çin’deki faydalı model sisteminde patentler için buluş basamağında buluşun “dikkate değer bir ilerleme” sağlaması gerekirken, faydalı modeller için sadece “ilerleme” sağlaması yeterli görülmüştür.[1] Ayrıca Çin ve Avustralya faydalı model sistemlerinde mevzuatta yenilik ve buluş basamağı kriterleri ayrı ayrı tanımlanmıştır. Oysaki mevzuatımızda faydalı model için yalnızca yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik kriteri bulunmakta ve buluş basamağı kriterinden bahsedilmemektedir. Bu nedenle mevzuatımızda -sınırları belirsiz olsa da- genişletilmiş bir yenilik kavramının benimsendiği görülmektedir.

Kanaatimizce söz konusu hükmün yazılış biçiminden kaynaklı belirsizlikler yüzünden buluş basamağında olduğu gibi problem-çözüm yaklaşımına benzer sistematik ve adım adım ilerleyen bir yaklaşım geliştirmek zor olacaktır. Bu nedenle yazar ABD’de Graham Faktörleri[2] (ikincil değerlendirmeler – secondary considerations) olarak geçen ve aşikârlık ile ilgili değerlendirmeye yönelik geliştirilen case-by-case değerlendirmeye benzer bir sistemin faydalı model sistemimiz için daha uygun olacağı görüşündedir. Buna göre adına “yenilik faktörleri” diyebileceğimiz (non-exhaustive) bir liste oluşturularak buluş konusu istemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasındaki farkın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığı irdelenebilir. Bu yapılırken “buluş konusuna katkı”nın tespit edilmesi gerektiği için normalde yenilik değerlendirmesinde kullanılmayan ancak buluş basamağına özgü olan bazı enstrümanlar da değerlendirmeye alınabilir. Ancak elbette ki, teknikteki uzman kişinin buluşa ulaşıp ulaşmayacağı ya da problem-çözüm yaklaşımı gibi değerlendirmelerden kaçınmak gerekir. Zira burada yapılmak istenen küçük de olsa bir buluş basamağı kriteri değerlendirmek değil, “küçük farklılıklar”ın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığını tespit etmek olmalıdır.

Yapılan araştırmalar sonucunda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” kriterinin kullanıldığı bir başka ofise rastlanamamıştır. Bu sebeple doğrudan karşılaştırma yapabileceğimiz bir ülke tespit edilememiştir. Bu nedenle yazar daha henüz buluş basamağının icat edilmediği ve yalnızca yenilik kriterinin bulunduğu dönemlere giderek, “küçük farklılıklar”ın o dönemde nasıl değerlendirildiğine dair örnekler tespit etmeye çalışmıştır.

Yazarın tamamen kendi izlenimlerinden yola çıkarak farklı ülkelerde patentlenebilirlik kriterlerinin aşılma zorluk seviyelerini karşılaştıran aşağıdaki gibi bir grafik ortaya konulmuştur:


Şekil 5: Farklı ülkelerde patentlenebilirlik kriterlerinin aşılma zorluk seviyeleri

Türkiye’nin yerinin grafik üzerinde nereye düştüğünü tahmin etmeye çalışalım. Ama önce hiç bitmeyen bir tartışmayı tekrar gündeme getirelim:

3.1. Teknik olmayan unsurların yenilikte değerlendirilmesi

İstemin bilinen teknikten tek farkını teknik olmayan unsurlar oluşturuyorsa, istem yeni midir?

Kanun maddesinde “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” yerine “buluş konusuna teknik katkı sağlamayan özellikler” ifadesi kullanılsa belki daha az kafa karıştırıcı olabileceği kanaatindeyiz. Bu sayede teknik olmayan özelliklerin de göz ardı edilebileceği rahatlıkla anlaşılmış olurdu. Bu haliyle ilgili hüküm yalnızca teknik özelliklerin değerlendirilmesi ile ilgilidir ve teknik olmayan özelliklerin buluşa yenilik katıp katmayacağı belirsizdir.

Patentte –bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirmesinde- bir istemin yenilik değerlendirmesi yapılırken bir özellik teknik olsun ya da olmasın eğer tekniğin bilinen durumundaki dokümanla karşılaştırıldığında o dokümanda bulunmuyorsa istem yeni kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, patent başvurusuna konu istemde yeni olan tek unsur teknik olmayan bir unsur ise, bu unsur yeniliği sağlamaktadır. Peki, faydalı modelde de teknik olmayan özellikler yenilik sağlamalı mıdır? Bir an için teknik olmayan özelliklerin yenilik sağladığını kabul edelim. Bu durumda söz konusu özelliklerin buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığına bakmaksızın istemi yeni kabul etmemiz gerekecektir. Zira Kanundaki hüküm açık bir şekilde “teknik özellikler”e yönelik yazılmıştır, teknik olmayan özellikler için böyle bir kıstas getirilmemiştir.

Yazarın görüşü teknik olmayan unsurların faydalı modelde yeni olarak kabul edilmemesi gerektiği yönündedir. Bu, sanılanın aksine patentte yapılan uygulamayla da çelişmeyecektir. Zira patentte teknik olmayan unsurların yenilik olarak kabul edildiği buluş konuları bilgisayar tabanlı buluşlarla sınırlıdır. Diğer alanlarda teknik olmayan özellikler yenilik değerlendirmesine alınmamaktadır. Durumu çok yeni bir EPO kararı üzerinden açıklayalım:

T 0552/14 (Queue message/TICKETMASTER) nolu ve 12.01.2021 tarihli karara konu başvuruyu uzman yeni olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Bunu yaparken başvuru bilgisayar-tabanlı buluşlar kategorisinde olmasına rağmen teknik olmayan özellikleri göz ardı ederek yeniliğin olmadığına karar vermiştir. Normalde bilgisayar-tabanlı buluşlarda teknik olmayan yeni özelliklerin yenilik oluşturduğu kabul edilir ve COMVIK yaklaşımı ile başvurunun buluş basamağı içerip içermediği değerlendirilirdi. Uzman başvuruyu yenilikten reddetmesine gerekçe olarak da G 2/88 (Friction reducing additive), T 172/03 (Order management/RICOH), ve T 154/04 (Estimating sales activity/DUNS LICENSING ASSOCIATES) kararlarını dayanak göstermiştir. Ancak bahsi geçen kararlar ya bilgisayar tabanlı buluşlarla ilgili değildir ya da bunlarda yenilik değerlendirmesi zaten yapılmamıştır. T 0552/14’de Kurul teknik yenilik değerlendirmesi konusunun karmaşık olduğunu ifade etmiş ve alınacak bir kararın diğer başka kanun maddelerinin yorumlanmasını da etkileyeceği için bu konuda bir karara varmaktan kaçınmıştır. Sonuç olarak kararda yeniliği irdelemeksizin buluşu yine buluş basamağı olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.[3]

T 172/03 nolu kararda ise “teknik olmayan unsurlar”ın tekniğin bilinen durumuna dahil olmadıkları ifade edilmiştir ancak T 2101/12 (Authentication binding document with signature/VASCO) nolu kararda bunun doğru olmadığı, tekniğin bilinen durumunun her şeyi kapsayabileceği ifade edilmiştir.

Kanaatimizce EPO’nun teknik yeniliğin kapsamını irdelemesi, teknik olmayan unsurların yenilik oluşturup oluşturmayacağını net bir şekilde ortaya koyması yakın zamanda zor gözüküyor. Zira yazar bu konuda EPO’yu zorlayıcı bir temyiz davası açılmasını pek olası görmemektedir çünkü bunun için başvuru sahibinin yenilikten reddedilen başvurusu için oldukça mali külfete sahip itiraz, temyiz prosedürlerini gerçekleştirmesi gerekir ki, eğer ilk değerlendirmede bariz bir hata yapılmadıysa genellikle Kurul başvurunun yeni olduğunu kabul etse bile buluş basamağına kolaylıkla saldırabileceği için yeni olmadığı gerekçesiyle reddedilen bir başvurunun sonradan buluş basamağını da sağlaması pek olası değildir. Bu nedenledir ki başvuru sahipleri olumlu sonuçlanması çok zor gözüken bu tür durumdaki başvurularını temyize götürmeyi tercih etmemektedir.

Kanaatimiz (EPO’nun T 154/04 kararına dayanarak) bilgisayar-tabanlı buluşlar haricindeki başvurularda teknik olmayan unsurların isteme yenilik niteliği kazandırmayacağı yönündedir. Zira bir buluşun teknik karakteri olduğunu göstermek için buluşun yeni olması gerekli olmasa da, yenilik ve buluş basamağı yalnızca buluşun teknik özellikleri temelinde oluşturulabileceği için bunun tersi doğru değildir.[4] Zira bir istemin yeni olabilmesi için en az bir esas teknik unsurunun tekniğin bilinen durumundan farklı olması gerekmektedir.[5] Ayrıca buluşun teknik karakterine katkı sağlamayan ve teknik unsurlarıyla etkileşimi olmayan ve teknik probleme çözüm sağlamayan unsurlar buluş basamağında değerlendirilmediği gibi yenilik değerlendirmesine de alınmamalıdır.[6] Ayrıca, istemle tekniğin bilinen durumu arasındaki tek fark sadece zihinsel aktivite farkı ise, örneğin bu fark sadece bir bilgiye dayalıysa ve teknik bir özelliği içermiyorsa, istemin yeni olduğu ileri sürülemez.[7]


Şekil 6: Renkli tuşlu piyano

Şimdi iki örnekle bu görüşleri inceleyelim: Buluş farklı renklerden tuşlara sahip bir piyano olsun. Bu tür bir başvuru bulundurduğu teknik unsurlar nedeniyle SMK m.82(2)(ç)’deki salt estetik niteliği bulunan mahsuller kapsamına girmeyeceği için araştırma yapmak gerekecektir.[8] Tekniğin bilinen durumunda da sıradan piyano olsun. Başvuru sahibi buluşu sayesinde notaların daha kolay öğrenildiğini ileri sürmüş olsun. Ancak kolay öğrenmeyi sağlayan bu avantaj bilginin sunumu biçiminde ve teknik olmayan bir etkiyi temsil etmektedir.[9] Bu nedenle kanaatimizce bu tür teknik olmayan bir fark faydalı model belgesi almak için yeterli değildir.

Bir başka örnek daha verelim. EP2008937 nolu başvuru karton bir pastil kutusuyla ilgilidir. Buluşun tekniğin bilinen durumundan tek farkı kutunun içinde pastil bulunması ve kutunun kolay açılmasını sağlayan kulak (18) unsurunun şeklidir.


Şekil 7: Karton pastil kutusu

Başvuru sahibi bu unsurun şeklini ürettiği pastilin şeklinde yapmıştır.[10] Bu farklılığın yarattığı teknik etki olarak da görme engelli kişilerin bu kulağa dokunarak kutunun içeriğinin ne olduğunu kolayca anlayabilmesini göstermiştir. Ancak Kurul bu iddianın kendisinin zaten kulağın yarattığı etkinin kutunun içeriğini tespit etmek olduğunu kabul ettiğini, kutunun içeriğinin ise sadece bilginin sunumuna dair teknik olmayan bir etkisi olduğunu ifade etmiştir.[11] Ayrıca kutunun pastil ya da bir başka unsurla doldurulmuş olmasının bir önemi yoktur, zira tekniğin bilinen durumundaki dokümanda pastilden bahsetmemiş olsa da teknikte bulunan kutu da pastil koymaya uygundur. (Bkz. Bölüm 2.6) Kurul, söz konusu başvuruyu buluş basamağı bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Kanaatimizce, bu tür bir faydalı model başvurusunda teknik olmayan böyle bir unsur, isteme yenilik kazandıramayacaktır.

Hemen aklınıza doğal olarak “peki bilgisayar tabanlı buluşa konu bir faydalı model başvurusunda nasıl değerlendirme yapacağız?” sorusu gelebilir. Yazar, teknik olmayan unsurların ağırlıklı olarak bulunduğu bilgisayar tabanlı buluşların birer sistem istemi haline getirilerek faydalı model koruması sağlamasını doğru bulmamaktadır. Zira bu, iş metotlarının dolaylı olarak korunmasına neden olacaktır, ancak bu, ayrı bir yazının konusu olacak kadar derin bir konudur. O yüzden şimdilik sadece bir örnek verelim: Aşağıdaki istem gerçek bir patent başvurusundan alınmıştır, ancak burada hayali bir senaryo üzerinden değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

İstem 1:

“‐ Müteahhit, ürün taşeronu ve bireysel kullanıcılardan oluşan talep kullanıcılarının talep ettiği ürünleri ve veya hizmetleri kendisine özel kategorize ederek işaretleme yaparak talepte bulunduğu, ilgili taleplere gelen teklifleri satıcı profilleri ile birlikte değerlendirme öncesi gözlemledikleri bir talep oluşturma modülü,

‐ Ürün taşeronu, hizmet taşeronu, tedarikçi kullanıcılarından oluşan arz kullanıcılarının, talep kullanıcıları tarafından yayınlanan talepleri gözlemledikleri ve diledikleri talepleri yanıtladıkları bir teklif veren modülü,

‐ Kullanıcıların sisteme girişi aşamasında profillerini oluşturarak kaydını sağlayan, iletilen talepleri ve teklifleri denetleyerek onaylayan, talep oluşturma modülü ve teklif verme modülü üzerinden özel ve resmi ihalelerin bilgilendirmesini, özel talep olması durumunda ihalelerin yaklaşık maliyetini hesaplayarak sonucu talep kullanıcılarına ileten sağlayan bir yönetim kontrol modülü,

içermesiyle karakterize edilen inşaat sektöründe arz talep karşılama portalı.” Yukarıdaki istemde teknik olarak kabul edilebilecek tek unsur portaldır. Talep oluşturma modülü, teklif veren modülü, yönetim kontrol modülü olarak adlandırılan unsurların hangi teknik enstrümanlarla söz konusu işleri yaptığı belirsizdir.Uzman istemde portal unsuru bulunması sebebiyle araştırma yapmış ve genelgeçer bir doküman ile buluş basamağına saldırmıştır. Başvuru sahibinin olumsuz araştırma raporundan sonra patentten faydalı modele dönüşüm talebi yaptığını farz edelim.[12] Uzman, faydalı model için araştırmasını yalnızca yenilik kriteri üzerinden yapabilecektir. Teknik olmayan unsurların faydalı modelde yenilik sağladığını kabul edersek, uzman, istemde bahsi geçen modülleri bulamadığı için istemi yeni kabul etmek zorunda kalacak ve faydalı modele belge verecektir. Kanaatimizce iş metotlarının dolaylı yollardan korunmasına olanak verecek olan bilgisayar tabanlı buluşların birer sistem istemi haline getirilerek faydalı model koruması sağlanması bu nedenle doğru bulunmamaktadır.


3.2. Buluş konusunun tespiti

“Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” ifadesindeki “buluş konusu”ndan kastedilen nedir? Bir başvurunun buluş konusu nasıl tespit edilir?

Örneğin buluş A ve B şeklinde iki farklı ana unsurun sinerjik bileşiminden oluşmuş olsun. Burada buluş konusu A mı yoksa B ile mi ilgilidir? Bunlara ek olarak bir de “c” özelliği olsun. Bu “c” özelliği B ile ilgili bir özellik. Bu durumda istem şuna benziyor olacak: A + “B+c”.  Tekniğin bilinen durumunda A+B varsa ve buluş konusunu A kabul edersek “c” belki de buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olacaktır. Buluş konusunu B kabul edersek bu durumda “c” bir anda buluşa katkı sağlayan bir özellik olacaktır. Buluş konusunu A+B bir bütün olarak kabul edersek “c” zaten buluş konusuna katkı sağlayan bir unsur olmaktadır. Buluş konusunun tespiti, aynı zamanda buluş bütünlüğü kavramıyla da ilintilidir. Kanaatimizce buluş konusunun tespiti her başvuru özelinde değerlendirilmelidir.

Kanunumuzda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in yeniliğe dahil edilmemesinin sebebi başvuru sahibinin buluşa alakasız bir unsur ekleyerek tekniğin bilinen durumundan farklılaşmasının önüne geçmek için midir? Bir örnek üzerinden düşünelim:

İstem 1: bir tost makinesi kilit mekanizması

İstem 2: istem 1’e göre kilit mekanizmasının düzgün kapatılmadığı durumda uyarı sesi veren bir hoparlör

İstem 3: istem 1’e göre tost makinesinde USB port

İstem 4: istem 1’e göre tost makinesi kilit mekanizmasının iki adet olması

Buluş konusu bir “tost makinesi kilit mekanizması” ile ilgili olsun. Ana istemde bu kilit mekanizmasının detayları bulunsun. Bağlı istem 2’de söz konusu kilit mekanizmasının düzgün kapatılmadığı durumda uyarı sesi veren bir hoparlör içerdiğini varsayalım. Bu durumda kilit mekanizması ile hoparlör arasında teknik bir etkileşim söz konusudur ve hoparlör buluş konusuna teknik bir katkı sağlamaktadır. Böyle bir yapılanma teknikte bulunmuyorsa söz konusu istem yeni olacaktır.

İstem 3’te ise tost makinesinde USB port bulunmasından bahsediyor olsun. Eğer istem 1’deki kilit mekanizması yeni ise bağlı istem 3 de yeni olacaktır. Ancak araştırmayı yapan uzman buluş konusu kilit mekanizmasına sahip bir tost makinesi bularak istem 1’in yeni olmadığını gösterirse, istem 3’teki USB port özelliği a posteriori olarak buluş bütünlüğü sağlamayacaktır. Öyleyse uzman burada buluş bütünlüğü itirazında mı bulunmalı yoksa söz konusu USB portunu buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak mı değerlendirmelidir?

Böyle bir durumda kanaatimizce; uzman, eğer başvuru bölündüğü zaman söz konusu özelliğin ayrı bir buluş konusu olabilecek niteliğe sahip olduğunu düşünüyorsa başvuruyu böldürebilir. Ancak söz konusu özellik ayrı bir buluş konusu olmayacak nitelikte bir özellik ise ve tarifnamede de farkın yarattığı teknik katkıya dair sessiz kalınmışsa uzman bu unsurun buluş bütünlüğünü sağlamadığını ve aynı zamanda buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirildiğini belirtebilir. Böyle bir durumda buluşu böldürmeye gerek yoktur.

İstem 4’te ise tost makinesinde yan yana iki adet kilit mekanizması bulunduğu belirtilsin. Ancak başvuru sahibi bunun buluşa yönelik teknik katkısıyla ilgili tarifnamede herhangi bir açıklamada bulunmamış olsun. Bu durumda uzman, bu farklılığı buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirilebilir. Tarifnamede farkın yarattığı teknik katkının belirtilmemiş olması uzman için söz konusu farka karşı kullanabileceği güçlü bir argüman sunar.[13] Bu nedenle başvuru sahiplerinin özellikle buluşlarının esas özelliği olduğuna inandıkları unsurlarını ve hangi problemin ne şekilde çözüldüğünü başvuru yaparken hazırladıkları tarifnamede detaylı ve net olarak açıklamaları çok önemlidir. Tarifnamede sadece unsurun tekniğin bilinen durumundaki dezavantajları ortadan kaldırdığı için bu şekilde seçildiğinin ifade edilmiş olması yeterli bir gerekçe değildir. Bu dezavantajlar nedir ve bunlar nasıl ortadan kaldırılmıştır, bunlar tarifnamede herhangi bir kafa karışıklığı yaratmayacak şekilde net olarak açıklanmış olmalıdır.[14]

Bir ABD Mahkeme kararında istemin konusuyla ve işleviyle ilgili olmayan bir özellik yeniliğin varlığını göstermede yeterli görülmemiştir.[15] Yine başka bazı kararlarda küçük veya bariz bazı farklılıkların yeniliğin varlığını göstermede yeterli olmadığı ifade edilmiştir.[16] Bir diğer mahkeme kararında buluşla teknikte bulunan dokümanın genel hatlarıyla aynı olması ve farklılıkların yalnızca teknikte uzman kişinin bildiği küçük hususlarda ortaya çıkması durumunda yenilikten bahsedilemeyeceğine karar verilmiştir.[17] 


4. “Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in tespiti için önerilen değerlendirme yöntemi

Buluş konusu istemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasında yapılan karşılaştırma sonucu bulunmayan özellik/unsur tespit edilir. Bu farklılığın buluş konusuna sağladığı katkı irdelenirken kesin yaklaşımlardan kaçınmak gerekir. Aşağıda sıklıkla karşılaşılan bazı farklılıklar listelenmiştir. Sonraki bölümde bu durumlara yönelik örnekler/açıklamalar da sunulmuştur. İstemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasında yalnızca bu tür farklılıkların olduğu durumlarda uzman tarifnamede bu farklılığın gerekçesine yönelik bir açıklama yapılıp yapılmadığına bakar. Eğer tarifnamede ikna edici bir açıklama varsa yenilik kabul edilir ancak açıklama yoksa ya da yeterli değilse olumsuz rapor hazırlanır:

  1. Fiziksel bir unsurun boyutunun, oranının, ağırlığının, uzunluğunun, renginin vb. değiştirilmesi, bir unsurun güçlendirilmesi (Change of proportions, degree, color or size)
  2. Unsurun farklı sayıda (adette) bulunması
  3. Malzemenin değiştirilmesi (Substitution of materials)
  4. Aradaki farkın unsurun iyi bilinen bir özelliği olması
  5. Aradaki farkın aslında buluşa dezavantaj getiren işlevsiz bir modifikasyon ya da rastgele bir seçim olması (Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice)
  6. Buluşa ait esas olmayan unsurlarda değişiklik olması (Alteration of unessential parts)
  7. Unsurun farklı bir şekle sahip olması (Change of shape or form)
  8. Özel-genel yaklaşımı (Generic vs. specific)
  9. Aralık belirten istemler (Selection invention)
  10. Unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması (Substitution of well-known equivalents)
  11. Bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi (Mere aggregation of old elements, juxtaposition)
  12. Aradaki farkın teknik olmayan unsurları kapsaması

Yazar yukarıdaki listedeki bazı durumların normal koşullarda buluş basamağı değerlendirmesinde ele alındığının farkındadır ancak teknik katkının değerlendirmesinin yalnızca yenilik kapsamında yapılabilmesi mümkün değildir. Bunun için buluş basamağındaki bazı enstrümanların değerlendirmeye alınması gerekecektir. Ancak elbette ki bu yapılırken problem çözüm yaklaşımına girilmesi ya da teknikte uzman kişinin buluşa aşikâr bir biçimde ulaşıp ulaşmayacağının tespit edilmesi doğru değildir. Bu liste Kanun gerekçesinde belirtilen “küçük farklılıklar”ın tespiti için kullanılabilir.

Teknikle istem arasında birden fazla “küçük farklılık” olması da söz konusu olabilir. Bu durumda bu farklılıkların birbiriyle etkileşim halinde olarak buluş konusuna bir etkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sırf teknikten çok sayıda “küçük farklılık” içeriyor diye buluş yeni kabul edilmemelidir.

Olumsuz araştırma raporunun ardından başvuru sahibi farklılığın buluşa ne gibi bir teknik katkı sağladığını açıklayarak itiraz edebilir. Ancak burada yapılan açıklamalar tarifname kapsamını aşan nitelikteyse ve uzman tarifnameden bu argümanları destekleyici bir husus bulamıyorsa itiraz kabul edilmeyecektir.[18]

Bu yöntem sayesinde uzman sadece tekniğin bilinen durumundan farklılaşmak amacıyla eklenmiş/değiştirilmiş bir unsur sayesinde başvuruya belge verilmesine engel olacağı gibi, tersi durumda da başvuru sahibine bunun aksini ispat etmek için bir şans verilecektir. Bu sayede örneğin başvuru sahibi araştırma raporuna itirazında sunacağı gerekçeleriyle uzmanı ikna ederek belge alabilecek ve ileride bu faydalı model belgesine yönelik bir hükümsüzlük davası söz konusu olursa, başvuru sahibinin uzmanla yaptığı bu yazışma da Mahkemedeki değerlendirmede büyük fayda sağlayacaktır.

Böyle durumlarda ispat yükünün başvuru sahibine yüklenmesinin örneklerine EPO’da da rastlanmaktadır. Örneğin buluş konusu istem ile tekniğin bilinen durumu yalnızca bir parametre ile farklılık gösteriyorsa EPO öncelikle yenilik olmadığına dair itirazda bulunmakta ve başvuru sahibinden aksini ispat etmesini beklemektedir.[19] Yine ABD’de de buluş konusu istem ile önceki teknik arasındaki tek fark, farklı bir sayısal aralık ya da adet ise başvuru sahibinden bu aralığın/sayının neden seçildiğinin açıklanması istenir. İspat yükünün burada başvuru sahibine bırakılmasındaki temel amaç bilinen bir teknolojinin sınırlarında dolanarak istemlerini önceki teknikteki boşlukları doldurarak oluşturmalarının önüne geçmektir. Başvuru sahibi, seçilen belirli aralığın buluşun başarısı için “kritik” olduğunu göstermelidir.[20]

Başka ofislerdeki uygulamalar değerlendirilirken onların mevzuatının bağlamından ve ortaya konuluş amacından izole bir biçimde hareket edilirse hatalı değerlendirmeler yapmak kaçınılmaz olabilir. Örneğin EPO’da bir unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması yenilik sağlamak için yeterlidir. Biz de EPO üyesi bir ülke olduğumuza göre aynısını biz de uygulayalım yaklaşımı burada doğru olmayacaktır. Zira öncelikle EPO’da faydalı model sistemi mevcut değildir ve EPO’nun patentte uyguladığı katı yenilik yaklaşımının altında yatan temel neden EPC m.54(3)’te tanımlanan “E doküman” türündeki dokümanların nasıl ele alınacağına dayanmaktadır.[21] Hem çifte patent korumasının (double patenting) önüne geçmek hem de başvuru sahibinin önceki başvurusunun yeni başvurusunu haksız yere öldürmesini engellemek için geliştirilmiş bu hüküm bizim faydalı modellerde geliştirmek istediğimiz yenilik kriterinin amacıyla örtüşmemektedir. Kaldı ki Paris Sözleşmesine göre ülkelere faydalı model koruması için belli temel kurallar dışında bir kısıtlama getirilmemiş ve geniş serbestlik tanınmıştır. Bu bakımdan bizim faydalı model mevzuatımızın EPO’nun patent uygulamalarına paralel olması gerekmez. Hatta faydalı modeldeki uygulamamızı patentteki kendi uygulamamıza benzetmeye çalışmak da kanaatimizce doğru değildir, zira yenilik kriteri farklı hükümlere dayanmaktadır.

Örnek:

Şimdi hayali bir örnekle uygulamanın işleyişini canlandırmaya çalışalım. Aşağıda bir çalışma masasıyla ilgili buluşa ait istemlerin faydalı model yenilik kriteri değerlendirmesini yapalım. Bu örnek özelinde yalnızca sistemin işleyişi gösterilmek istendiğinden –karışıklık yaratmamak adına- başvurunun buluş bütünlüğü kriterini sağladığı varsayılacaktır.

  1. Bir çalışma masası olup, özelliği, bir üst parça ve bu üst parçaya bağlanmış ve ona destek sağlayan en az üç ayak içermesidir.

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanın ise dört ayaklı bir yemek masası olduğunu varsayalım. Söz konusu yemek masası istem 1’in yeniliğini ortadan kaldıracak mıdır?

Teknikteki yemek masası bir üst parça ve bu üst parçaya bağlanmış ve ona destek sağlayan en az üç ayak (dört ayak) içermektedir. İstemde “en az” ifadesi geçmeseydi de yemek masasının yine de “üç ayak” içerdiğini öne sürebilirdik. Zira dört ayaklı bir yemek masasının üç ayağı ve buna ek olarak fazladan bir ayağı daha vardır. Yenilik karşılaştırması yapılırken istemdeki özelliklerin dokümanda olup olmadığına bakılmakta, dokümanda ekstra özelliklerin bulunması ya da daha karmaşık özelliklere de sahip olması önem arz etmemektedir.

İstem ile doküman arasındaki bir diğer fark istemin çalışma masası, dokümanın ise bir yemek masası olmasıdır. Ancak Bölüm 2.6’da belirtildiği üzere söz konusu yemek masası aynı zamanda bir çalışma masası olarak da kullanılabileceği için yenilik incelemesinde bu fark dikkate alınmayacaktır. Sonuç olarak bahsi geçen yemek masası standart yenilik testi uygulandığında istem 1’in yeniliğini ortadan kaldırmaktadır. Peki faydalı model mevzuatımızdaki yeni hükme dayanarak başvuru sahibi böyle bir durumda üç ayak kullanılmasının tarifnamede belirtildiği üzere masanın sallanma probleminin önüne geçerek buluşa teknik katkı sağladığını ileri sürebilir mi? Ancak bu durumda istemini “en az üç ayak” olarak değil “üç ayak” olarak düzenlemeliydi. Böyle bir durum olsaydı bile uzman masanın sallanma probleminin üç ayaklı yapılanmalarla çözülmesini teknikte yaygın genel bir bilgi (common general knowledge) olarak değerlendirirerek istemin yeni olmadığı konusundaki görüşünü sürdürebilirdi.[22]

Bu tür değerlendirmelerde genellikle iki karşıt görüş ortaya çıkar. İlki “buna da belge verilir mi” diyen gruptur. Buna cevaben eğer tekniğin bilinen durumunda bir örneği bulunamamışsa ve benzerlerinden farklı bir teknik etkiye de sahipse neden olmasın diyebiliriz. İkinci grup ise “elbette belge vereceğiz, buluş basamağı değerlendirmesine giremeyiz” diyen gruptur. Buna da cevaben yapılan işlemin problem çözüm yaklaşımı gibi gerçek bir buluş basamağı değerlendirmesi olmadığı, buluşun çözdüğü problemin dikkate alınmasının nedeninin mevzuatta bahsi geçen “katkı”nın tespiti için gerekli olduğu söylenebilir.

Masa istemine bağlı diğer istemleri inceleyelim:

  1. İstem 1’e göre bir çalışma masası olup özelliği bahsedilen üst parçaya bağlanmış ayakların 73,5 cm uzunluğunda olmasıdır.

İstemde bahsedilen ebatla ilgili detayların tekniğin bilinen durumunda bire bir karşılıklarını bulmak büyük ihtimalle mümkün olmayacaktır. Ancak söz konusu spesifik ebatın buluş konusuna katkı sağlamayan bir özellik olduğu ileri sürülebilir. Çok istisnai durumlarda, örneğin buluşun başka şekilde çalışmasının mümkün olmadığı ya da en iyi o boyutta çalışacağının ispatı söz konusu ise ebat farklılıkları bir anlam ifade edebilecektir. Aksi takdirde istem 2’deki türde bir yapılanma yeni kabul edilmeyecektir.

  1. İstem 1’e göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın üzerinde transparan malzemeden yapılmış bir katman bulunmasıdır
  2. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen ayakların yere değen uçlarında dayanıklı malzemeden mamul bir tabaka bulunmasıdır.
  3. İstem 4’e göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen ayakların yere değen uçlarında bulunan dayanıklı malzemenin alüminyum olmasıdır.

Söz konusu istemlere karşı elimizde üzeri cam tabaka ile kaplı ve ayaklarının ucunda da bakır tabakaların olduğu bir masa olduğunu varsayalım. Bu durumda cam tabaka “transparan malzemeden yapılmış bir katman” yerine geçeceği ve ayakların ucundaki bakır tabakalar da “dayanıklı malzeme” olacağı için istem 3 ve 4’ün yeniliğinden söz edilemeyecektir.

İstem 5’te ise dayanıklı malzemenin alüminyum olması söz konusudur ve teknikte bilinen masada ise bakır tabaka alüminyumu karşılamamaktadır. Bu durumda istem 5 standart bir yenilik testinde söz konusu dokümana göre yeni olacaktır. Peki faydalı model mevzuatımıza göre yeni kabul edebilir miyiz? Bakır yerine alüminyumun kullanılmış olması buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik midir? İstem 5 ve bağlı olduğu istem 4’te ayakların yere değen uçlarına dayanıklı malzeme eklendiği belirtilmiştir. Anlaşılan buradaki amaç ayak uçlarının yıpranmasının önüne geçilmesidir. Aynı amaç bakır malzeme kullanılarak da gerçekleştirilebileceğine göre uzman bu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olduğunu ileri sürebilir. Peki başvuru sahibi alüminyumun daha ucuz ya da hafif olması nedeniyle teknik katkı sağladığını ileri sürerse ne yapılmalı? Bu durumda bu özelliklerin alüminyumun iyi bilinen karakteristik özellikleri olması sebebiyle yaygın genel bilgi (common general knowledge) olarak değerlendirilmesi mümkündür.[23]


Şekil 8: Masa lambalı çalışma masası

6. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın bahsedilen ayaklara bağlantısını sağlayan vidalar içermesidir.

7. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın doğal görünümlü ağaç kütüğü şeklinde olmasıdır.

8. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, üzerine konumlandırılan ahşap görünümlü bir masa lambası içermesidir.

Teknikte bulunan dokümanda masanın üst parçasının ayaklarla bağlantısı cıvata ve somunlarla sağlanmış olsun. İstem 6’da vidalarla gerçekleştirilen bu işlem tekniğin bilinen durumundan yalnızca iyi bilinen bir eşdeğer unsurla ayrıldığı için buluş konusuna katkı sağlamayan teknik unsur olarak kabul edilecektir.

İstem 7’de masanın üst parçasının görsel şekli teknik yönü bulunmayan bir tasarım olarak değerlendirilerek yeni olmadığı ifade edilecektir.

İstem 8’de masanın üzerinde bir masa lambası bulunması teknik olarak birbiriyle etkileşim halinde olmayan ve bilinen iki unsurun bir araya (yan yana) getirilmesi (juxtaposition/collocation) olarak değerlendirilir. Zira masa ve masa lambası ayrı ayrı çalışmaktadır ve birbirleriyle bir etkileşimi bulunmamaktadır. Lambanın masanın üzerine konumlandırılması ya da çalışma masasında çalışılması için gerekli ışığı sağlaması vb. argümanlar bu iki unsurun teknik etkileşim içine girdiğini ispatlamada yetersizdir.

Sonraki bölümde yukarıda sayılan 12 farklılığa yönelik örnekler ve açıklamalar sunulacaktır.

5. Örnekler ve Açıklamalar

Her bölüm için açıklama yapılırken farklılığın hem yenilik yarattığı hem de yenilik sağlamadığı örnekler gösterilmeye çalışılmıştır. Burada atıf yapılan ofisler ve kararları kavramları açıklamakta kullanılmıştır. Bazı örnekler buluş basamağı değerlendirmelerinden alınmıştır.

I. Fiziksel bir unsurun boyutunun, oranının, ağırlığının, uzunluğunun, renginin vb. değiştirilmesi, bir unsurun güçlendirilmesi (Change of proportions, degree, color or size)

Buluş basamağının henüz geliştirilmediği dönemden bir örnek verelim: Buluş, belirli bir şekle ve pürüzlü kenarlara sahip kaldırım taşları ile ilgilidir. Aynı şekle sahip, ancak kenarları daha az pürüzlü olan kaldırım taşları ise tekniğin bilinen durumunda bulunmaktadır. Önceki taşların kenarlarını daha pürüzlü hale getirmek, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yalnızca derece değişikliği (kademe sıklığındaki değişiklik) olarak kabul edilmiş ve patentlenebilir bulunmamıştır.[24]

Ancak, kademe sıklığındaki değişiklik farklı amaçlar ve unsurlar söz konusu olduğunda patentlenebilir de kabul edilebilir. Örneğin demir testeresi bıçağının bir kenarında, karşı kenardaki setten daha geniş bir diş seti yapmak patentlenebilir bulunmuştur.[25]

İstemde bir unsurun boyutunun spesifik olarak verilmiş olması (örneğin uzunluğu 156,5 cm, genişliği 132 cm olan…) durumunda bunun buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

ABD’de Federal Mahkeme, önceki teknik ile istemler arasındaki tek farkın, cihazın göreli boyutları olduğunu tespit etmiştir. Ancak bu göreli boyutlara sahip bir cihazın önceki teknik cihazdan farklı bir şekilde çalışmayacağına bu nedenle de teknikte bir farklılaşma söz konusu olmadığına karar vermiştir.[26] Yine sadece biçim, oran veya derece değişikliğini içeren ve bu sayede yenilik sağlayan bir buluşun patentlenebilir bir buluş olarak kabul edilmez.[27]

Belli bir unsur için farklı renk kullanılması genelde buluşa farklılık katmamakla birlikte, nadir durumlarda belli bir rengin kullanımı teknik farklılık yaratabilmektedir.

Forklift türü bir araçla kaldırılabilecek “büyüklükte ve ağırlıkta” bir kereste paketine yönelik istemler, el ile kaldırılabilen önceki tekniğe ait kereste paketleri ile karşılaştırıldığında yalnızca paketin boyutuna ilişkin sınırlamalar içermesi sebebiyle tekniğin bilinen durumundan farklılaşamadığı sonucuna varılmıştır.[28]

“Yalnızca bir boyutun optimizasyonu veya öğelerin yalnızca yeniden düzenlenmesi gibi bariz değişiklikler”in[29] (modifikasyonlar) patentler için “E” doümanlarla istemi karşılaştırırken yapılan yenilik değerlendirmesinde “daha geniş yenilik” (broader novelty) kavramı kapsamında yeni kabul edilmemesi önerilmiştir.[30]


II. Unsurun farklı sayıda (adette) bulunması

Bazen istemle teknikte bulunan dokümandaki bir unsurun adedinde farklılık olabilmektedir. Bir unsurun farklı adette bulunması genellikle buluşa anlamlı bir katkı sağlamamakla birlikte bazı durumlarda önemli olabilmektedir. Bu nedenle sırf adet farkı bulunan durumlarda aradaki farkın buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak nitelendirilmesi ve başvuru sahibinin (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ikna edici bir argüman sunması halinde yeniliğin kabul edilmesi kanaatimizce uygundur.

Buluşun gerçekleşmesinde katkısı olmayan rastgele sayı farklılıkları kabul edilmeyecektir. Örneğin bir havalandırma ünitesinde teknikte hava geçişini sağlayan üç delik olsun, buluşta dört delik varsa ve başvuru sahibi delik sayısının artmasının daha iyi hava akışına katkı sağladığını iddia etmesi faydalı model almasına yeterli olmayacaktır, zira bu katkı teknikte uzman kişinin yaygın genel bilgisi dahilindedir.

Bazı durumlarda bir unsurun sayısının arttırılmasının teknik zorlukları vardır ve başvuru sahibi bu zorlukları aşarak buluşu ortaya koyduğunu iddia edebilir. Örneğin bir anakart devresinde teknikte bilinen 3 USB port yerine istemde 6 USB portu bulunuyor olsun. Başvuru sahibi de USB port sayısının arttırılmasının ısınma vb. pek çok teknik zorluk ortaya çıkardığını ve buluşun bunların üstesinden geldiğini iddia etmiş olsun. Ancak bu zorlukların aşılmasını sağlayan özelliklerin de istemde bulunması gerekir, zira bu esas unsurlar bulunmayan bir istem buluşun gerçekleştirilmesini sağlayamayacaktır. İsteme bu özelliklerin eklenmesiyle buluş zaten yalnızca port sayısıyla değil, başka özellikleriyle de teknikten farklılaşacağı için yeni olacaktır. Ancak bu özelliklerden tarifnamede bahsedilmediyse, bunların sonradan başvuruya eklenmesi mümkün değildir.

Tek bir transistörün devredeki etkisi temelde elektronik bir anahtar gibidir. Ancak pek çok transistörün bir mikroişlemci oluşturmak amacıyla bir araya getirilmesi ile sinerjik bir etki oluşur ve bu sayede veri işleme vb. teknik etkiye sahip işlemler yapılabilir.[31] Bu da bir unsurun sayısının arttırılmasını yarattığı sinerjik etkiye çarpıcı bir örnektir.

Bir ABD Mahkemesi kararında, yeni ve beklenmedik bir sonuç üretilmedikçe, yalnızca bir unsurun sayısının arttırılmasının patentlenebilir bir önemi olmadığına karar verilmiştir.[32]

Buluş konusu istem ile önceki teknik arasındaki tek fark, farklı bir sayısal aralık ya da adet ise başvuru sahibinden bu aralığın neden seçildiğinin açıklanması istenir. İspat yükünün burada başvuru sahibine bırakılmasındaki temel amaç bilinen bir teknolojinin sınırlarında dolanarak istemlerini önceki teknikteki boşlukları doldurarak oluşturmalarının önüne geçmektir. Başvuru sahibi, seçilen belirli aralığın buluşun başarısı için “kritik” olduğunu göstermelidir.[33]

III. Malzemenin değiştirilmesi (Substitution of materials)

Tekniğin bilinen durumundan farklı olarak “sadece bir malzeme bir başkasıyla değiştirilmişse ve değiştirilen malzeme, onu daha önce kullanılan malzemeden ayıran iyi bilinen özellikleri nedeniyle kolayca tahmin edilebilir bir şekilde gerçekleştirilmişse”[34] söz konusu özelliğin buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

IV. Aradaki farkın unsurun iyi bilinen bir özelliği olması

Bazı durumlarda istem ile teknikteki doküman arasındaki fark unsurun iyi bilinen bir özelliği olmaktadır. Örneğin buluş, alüminyumdan yapılmış bir bina yapısı ile ilgilidir. Önceki tekniğe ait dokümanda, aynı yapı açıklanmıştır ancak malzemenin hafif bir malzeme olduğu söylenmiş, alüminyum kullanımından bahsedilmemiştir.[35] Böyle bir durumda alüminyumun hafif bir malzeme olmasının onun iyi bilinen bir özelliği olması gerekçesiyle söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan (her ikisi de hafif materyal) bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

V. Aradaki fark aslında buluşa dezavantaj getiren işlevsiz bir modifikasyon ya da rastgele bir seçim olması (Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice)

Eğer buluş tekniğin bilinen durumunun öngörülebilir dezavantajlı bir modifikasyonunun sonucuysa ve bu öngörülebilir dezavantaja beklenmedik bir teknik avantaj eşlik etmiyorsa[36] söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir. Yine eğer buluş yalnızca önceki tekniğe ait bir cihazın işlevsel olmayan keyfi bir modifikasyonunun veya bir dizi olası çözüm arasından yalnızca keyfi bir seçimin sonucu ise, benzer bir değerlendirme yapılabilir.[37]

Genellikle kimyasal konulu buluşlarda ortaya çıkan bu sorunlara benzer durumlar faydalı modele konu buluşta da bulunuyorsa, benzer bir yaklaşımın uygulanabileceği düşünülmektedir.

VI. Buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişiklik (Alteration of unessential parts)

Avustralya’da buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişikliğin buluşa yenilik getirmeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre önce istemle teknikteki doküman arasındaki fark tespit edilir ve bu farkın buluşun esas özelliği olup olmadığı irdelenir.[38] Bir unsurun ana istemde bulunuyor olması onu otomatik olarak buluşun esas özelliği haline getirmez.[39]

Bağlı bir istem, bağımsız isteme buluşun çalışmasını etkilemeyen önemsiz bir özellik ekliyorsa, bu özelliğin istemin esas bir özelliğini oluşturması olası değildir. Bu tür durumlarda, bağımsız istemin yeni olmadığı yönündeki görüşe ek olarak bağlı istemin de yeni olmadığı öne sürülür.[40]

Benzer bir yaklaşım Rusya’da da bulunmaktadır. Rusya’da yeni ve sanayiye uygulanabilir buluşlar faydalı model ile korunabilmekte, buna ek olarak yenilik değerlendirmesinde sadece buluşun esas özelliklerinin dikkate alındığı belirtilmektedir. [41] Bir unsurun esas özellik olup olmadığının tespiti ise şu şekilde yapılmaktadır: Eğer bir özellik geri kalan esas özelliklerle birlikte faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca ulaşmayı sağlıyorsa ve bu özelliğin yokluğunda istenen teknik sonuca ulaşılamıyorsa o özellik esas özelliktir.[42] Esas olmayan özellikler ise yenilik değerlendirmesine dahil edilmemektedir.

Alman Yüksek Mahkemesi, “Air-Breathing Hose” kararında, bir unsurun bulunmamasının, ancak patent sahibi bu unsuru buluşun esas bir özelliği olarak tanımlamış olması halinde ihlali ortadan kaldıracağını tespit etmiştir.[43]

İngiliz patent sisteminde de benzer uygulamalar gözlemlenmektedir. Eğer aradaki fark esas olmayan özelliklerdeki farklar ise yenilikten söz edilememektedir.[44]

Mevzuatımızdaki “buluşa katkı sağlamayan teknik özellik” ifadesinde geçen özelliklerin buluşa katkı sağlamamasının nedeni buluşun esas bir unsuru olmamalarından kaynaklanıyor olabilir. Zira buluşun esas özelliği geri kalan esas özelliklerle birlikte faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca ulaşmayı sağlar ve bu özelliğin yokluğunda istenen teknik sonuca ulaşılamayacaktır. Esas olmayan bir özellik ise faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca bir katkı sağlamayacaktır.

Kanunda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” hükmü yerine, kanaatimizce Avustralya’daki gibi “buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişiklikler”in yenilik kriterinde dikkate alınmaması hükmü bulunsaydı daha az kafa karışıklığı yaratacağı düşünülmektedir.

VII. Unsurun farklı bir şekle sahip olması (Change of shape or form)

Yapılan yenilik değerlendirmesinde istemle karşılaştırılan doküman arasında unsurun şeklinde ya da biçiminde farklılık varsa ve uzman bu farklılığın yarattığı katkıyı net olarak göremiyorsa bu farklılığı buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak niteleyip başvuru sahibinin söz konusu katkıyı (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ortaya koymasını bekleyebilir.

Buluş bir şişe ve şişenin boynunu örtecek şekilde uyarlanmış, belden yukarısı insan figürü şeklinde içi boş bir eleman içeren bir reklam gösterme cihazı olup, burada içi boş eleman ve şişe birlikte şeklen bir insan vücudu izlenimi vermektedir. Başvuru sahibi, kolların dizilişi dahil olmak üzere vücudun üst kısmındaki belirli sınırlamaların önceki teknik tarafından öğretilmediğini ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme bu farkın yalnızca estetik bir tasarım değişikliği olduğu için patentlenebilir bulmamıştır.[45]

Ancak bunun aksine durumlar da söz konuşu olabilir. Örneğin istemde belirli bir nem ve yağ içeriğine sahip kızarmış patates cipsleriyle ilgiliyken, önceki teknik, daha yüksek nem içeriğine sahip parmak patates kızartmalarıyla ilgili olsun. Yukarıdaki şişe örneğinde olduğu gibi, bazı durumlarda, bir ürünün belirli şeklinin patentlenebilir bir önemi olmadığı kabul edilirken, böyle bir durumda Kurul ürünün şeklinin (cips) önemli olduğuna karar vermiştir, çünkü burada cips ile patates kızartmasının nem ve yağ oranları şekillerinden dolayı farklı sonuçlar doğurabilmektedir, bir başka deyişle patateste belirli bir nem oranını tutturmak için bu iki farklı ürün birbirinin yerine kullanılamayacaktır[46] (Buradaki örnek bir patent başvurusudur, bu nedenle buluş konusu faydalı modele uygun olmayabilir, bu örnek sadece fikir vermek amacıyla sunulmuştur).

Şekil 9: Patates cipsi şekli ve kutuya yerleştirilme biçimi

Yine cipslerden bir diğer örnek verelim. Patates cipslerinin belli bir şekilde oluşturulmasının cipslerin aynı kalınlıkta ve düzgünlükte standart bir şekilde üretilmesini sağlıyorsa ya da kutunun içinde kırılmadan düzgün bir biçimde paketlenmesini sağlıyorsa bunlar da teknik bir etkidir ve bu tür bir şeklin tekniğin bilinen durumundan farklılık arz ettiği kabul edilir.[47]


VIII. Özel-genel yaklaşımı (Generic vs. specific)

Spesifik bir açıklama yenilik testinde jenerik bir açıklamanın yeniliğini ortadan kaldırır ancak jenerik bir açıklama normalde spesifik bir açıklamanın yeniliğini ortadan kaldırmaz. Teknikte bilinen bakır, istemdeki metalin yeniliğini ortadan kaldırır. Ancak çeliğin ya da camın yeniliğini ortadan kaldırmaz. Ya da metal, bakırın yeniliğini ortadan kaldırmaz. [48] Ancak faydalı model mevzuatımızda bu farklar değerlendirilirken farklılığın buluş konusuna teknik katkı yapıp yapmadığı irdelenebilir. Örneğin istemde bir unsurun çelik olduğundan bahsediyor olsun ve teknikte bulunan dokümanda bu unsurun metal olduğundan bahsetsin. Bu durumda unsurun çelik olmasının buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirildiği belirtilebilir. Eğer başvuru sahibi (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) itirazında aksini ispat edebilirse uzman argümanı kabul edebilir.


IX. Aralıklı belirtilen istemler (selection invention)

Spesifik bir aralık belirtilen istemlere daha çok ilaç ve kimya başvurularında rastlanmakla birlikte zaman zaman bu tür istemler faydalı modellerde de karşımıza çıkmaktadır.

Buluşun olası alternatifler arasından sadece bir seçim olması buluşu tekniğin bilinen durumundan farklılaştıramayacaktır. Patentlenebilir olacak bir seçim, bir avantaj sağlamalı veya bazı dezavantajlardan kaçınmaya imkân vermelidir. [49]

Örneğin başvuru içten yanmalı motor için bir piston halkası ile ilgili olsun ve istemde piston halkasının çapının 95 mm olduğu belirtilsin. Tekniğin bilinen durumundaki dokümanda ise içten yanmalı motorda kullanılan çapı 70-105 mm olan bir piston halkasından bahsediliyor olsun. Böyle bir durumda standart yenilik testinde istem yeni olarak kabul edilecektir.[50] Ancak faydalı model mevzuatımıza göre böyle bir farklılığın buluş konusuna teknik katkı sağlamadığı ileri sürülerek istemin yeni olmadığı ifade edilebilir. Başvuru sahibinin (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ikna edici argümanlar sunması halinde yenilik kriterinin sağlandığı kabul edilebilir.


X. Unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması (substitution of well-known equivalents)

Bir unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması EPO’da isteme yenilik niteliği kazandırmaktadır. Örneğin buluş, sadece hareket gücünün bir elektrik motoru yerine bir hidrolik motor tarafından sağlanmasıyla bilinen bir pompadan farklılık gösteren bir pompa ile ilgili ise yeni kabul edilmektedir.[51] Ancak kanaatimizce faydalı model mevzuatımızda istemdeki söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığının irdelenmesinde fayda vardır. Bu düşüncenin temel çıkış noktası ise WIPO’nun “broader novelty” olarak tanımladığı kavramdır:[52]

“Genişletilmiş yenilik: isteme konu buluş daha önceki başvuruda tam olarak açıklanmasa bile (açık veya doğal olarak), ikisi arasındaki farklar küçükse (örneğin, unsurun iyi bilinen bir eşdeğeriyle değiştirilmesi), istem yeni kabul edilemeyecektir.”[53]

Burada hemen ifade etmek gerekir ki, WIPO’nun yaklaşımı faydalı modellerle ilgili olmayıp, yalnızca yenilik değerlendirmesinin mümkün olduğu “E dokümanlar”ın başvuruyla karşılaştırılması sırasında yapılan değerlendirmedir.

EPO’nun katı yenilik yaklaşımı diğer ülkelerden bu açıdan farklıdır. Örneğin USPTO’da da bazı mahkeme kararlarında unsurların aynı işleve sahip aynı şekilde çalışan eşdeğerlerinin de istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği değerlendirilmiştir.[54]

Çin’de de geleneksel araçların doğrudan ikamesi söz konusuysa istemin yeniliğinden bahsedilememektedir. Örneğin buluş bir cihazın vidayla tutturulmuş bir parçasından bahsediyor olsun. Tekniğin bilinen durumundaki dokümanda cıvata ile tutturulduğundan bahsediyorsa istem yeni kabul edilmemektedir.[55]

Bir istemde teknikten farklı olarak basmalı düğme (push-button) yerine dokunmatik düğme (touch button) kullanılmış olması iyi bilinen unsurların birbiri yerine kullanılması olarak değerlendirilebilir.

Avustralya’da ise “Doctrine of Mechanical Equivalents” olarak geçen mekanik eşdeğerler doktrinine göre buluş ile tekniğin bilinen durumu arasındaki farkın, önemli olmayan bir özelliğin bariz bir eşdeğeriyle ikame edilmesi buluşa yenilik sağlamamaktadır. Mahkemeler istemdeki bir özelliğin tekniğin bilinen durumunda mekanik (yani işlevsel) bir eşdeğeri varsa, bu özelliğin ipso facto gereksiz olması gerektiği görüşünü benimsemiştir.[56]

Almanya’da yenilik değerlendirmesinde iyi bilinen eşdeğerlerin de yeniliği ortadan kaldırmakta kullanıldığı bilinmektedir.[57] İstemde belirtilmeyen ancak uzmanın -yaygın genel bilgi temelinde, araştırmaya veya değerlendirmeye ihtiyaç duymadan- eşdeğer olarak hemen anladığı çözümler (yani, istemde belirtilen çözümün esaslı olmayan varyasyonları) yenilik sağlamamaktadır.[58]

ABD’de bazı mahkeme kararlarında unsurların aynı işleve sahip aynı şekilde çalışan eşdeğerlerinin de istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği değerlendirilmiştir.[59]


XI. Bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi (mere aggregation of old elements, juxtaposition)

Bazen istemde, bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi söz konusu olabilir. Bu unsurlar birbirinden bağımsız bir şekilde ve aralarında herhangi bir işbirliği olmadan hareket eder ve birleşik bir mekanizma oluşturmaz.[60]  Eğer iki unsurun birbiriyle etkileşimi varsa ve bunlar tek bir üniter yapı oluşturuyorsa[61] bir birleşimden (combination) bahsedebiliriz, yoksa bu sadece basit bir yan yana getirme (mere aggregation / juxtaposition / collocation) olur.

EPO’da bu şekilde yan yana getirilmiş ve aralarında bir etkileşim olmayan unsurlara ait buluş basamağı kriteri ayrı ayrı değerlendirilir.[62] Unsurlar arasındaki işlevsel etkileşim, örneğin her bir unsurun teknik etkilerinin toplamından daha büyük olmalıdır. Başka bir deyişle, unsurların etkileşimleri sinerjik bir etki oluşturmalıdır. Böyle bir sinerjik etki yoksa, istemde yalnızca özelliklerin bir araya toplanmasından, basit bir şekilde yan yana getirilmesinden fazlası yoktur.[63] Örneğin tek bir transistörün devredeki etkisi temelde elektronik bir anahtar gibidir. Ancak pek çok transistörün bir mikroişlemci oluşturmak amacıyla bir araya getirilmesi ile sinerjik bir etki oluşur ve bu sayede veri işleme vb. teknik etkiye sahip işlemler yapılabilir.[64]

Buluş yalnızca, bilinen cihazların normal şekilde işleyen ve bariz olmayan herhangi bir çalışma ilişkisi üretmeyen unsurların yan yana yerleştirilmesinden veya ilişkilendirilmesinden ibaret ise EPO’da bu tür buluşların buluş basamağı içermediği kabul edilir. Örneğin sosis üretmeye yönelik bir cihaz, bilinen bir kıyma makinesinin ve bilinen bir doldurma makinesinin yan yana yerleştirilmesinden ibaret ise burada buluş basamağından bahsedilemez.[65]

Bir buluşu tanımlayan unsurlar işlevsel olarak birbirine bağlı değilse ve buluş her unsurun sadece yan yana getirilmesi ise, buluş basamağından bahsedilemez.[66] Örneğin bir otomobil başvurusunda istemde, teknikte bulunan dokümandan farklı olarak aydınlatma aparatı (D) ve cam silecek aparatı (E) bulunuyor olsun. Bu unsurların teknikte otomobillerde kullanıldığı biliniyor olsun. Bu iki unsur birbiriyle işlevsel olarak etkileşen unsurlar değildir. Bu nedenle bu iki unsurun buluş basamağı kriteri ayrı ayrı değerlendirildiğinde istemin buluş basamağı içermediği tespit edilecektir.[67]

Avustralya’da ise birbirleri arasında etkileşim olmayan unsurların yeniliği ayrı ayrı değerlendirilir, buna göre eğer bu unsurlardan biri bile yeniyse istem yeni kabul edilir. Ancak istem bilinen unsurların bir araya getirilmesinden oluşuyorsa istemin yeniliğinden söz edilemez.[68] Yukarıda verilen EPO’daki sosis üretmeye yönelik bir cihaz örneğinde olduğu gibi, bilinen bir kıyma makinesinin ve bilinen bir doldurma makinesinin yan yana yerleştirilmesi patentlenebilir kabul edilmeyecektir.[69]

Yazar yukarıdaki örneklerde olduğu gibi bilinen unsurların aralarında herhangi bir etkileşim olmadan salt yan yana getirilmesinin faydalı model mevzuatımızda buluş konusuna katkı sağlamayan teknik unsurlar olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı görüşündedir.

Örneğin buluş bir lehim seti ile ilgili olsun. Başvuru sahibi kullanıcıların bir lehim işlemi yaparken ihtiyaç duyacakları tüm ekipmanın bir araya getirildiği bir kit oluşturduğunu ileri sürsün. Kit içerisinde havya, havya sehpası, lehim pompası, lehim teli ve yan keski, devre kartı ve 9V pil bulunuyor olsun. Bu durumda uzmanın buluşun yeniliğini öldürmek için bu unsurların tümünün bir arada bulunduğu bir kit bulmasına gerek yoktur, zira bu unsurlar birbiriyle etkileşim halinde değildir, sadece belli bir işi yapmak için yan yana getirilen ve bilinen ürünlerdir.


XII. Aradaki farklılığın teknik olmayan unsurları kapsaması

Bu konuyla ilgili örnek ve açıklamalar için bkz. Bölüm 3.1.

6. Faydalı Model Araştırma Raporu

Faydalı model araştırma raporu format olarak patent başvurularına ait araştırma raporuna benzemekle birlikte bazı farklılıklar içerir. Araştırma sonucu bulunan dokümanların listelendiği kısımda doküman kategorisi olarak “Y doküman” bulunmaz ve “X doküman” da patenttekinden farklı olarak “Buluşun yeni olmadığını gösteren doküman” olarak ifade edilir.

Şekil 10: Faydalı model araştırma raporu – kategorilerin açıklaması bölümü

Ayrıca raporda “FAYDALI MODEL VERİLEBİLİRLİK KRİTERLERİ” başlığı altında –patent inceleme raporlarındakine benzer şekilde– yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik kriterlerinin hangi istemler için sağlandığını ve sağlanmadığını gösteren bir liste bulunur.

Şekil 11: Faydalı model araştırma raporu – Faydalı model verilebilirlik kriterleri bölümü

Eğer buluş konusu istemle en yakın doküman arasında bazı farklılıklar varsa ve aradaki farkın teknik katkı sağladığı uzman tarafından kabul ediliyorsa olumlu bir rapor hazırlanır.

Eğer buluş konusu istemle en yakın doküman arasında farklılıkların teknik katkı sağlamadığı gerekçesiyle olumsuz bir araştırma raporu düzenlenecekse raporun “görüşler” kısmına hangi unsurun ne sebeple buluşa teknik katkı sağlamadığı aşağıdakine benzer bir şekilde açıklanır:

“İstem 1’deki fan koruyucunun (5) plastik yapıya sahip olması özelliği, buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirilmiş ve yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmamıştır.”

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Mart 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Çin Patent Yasası, m.22, https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn006en.pdf

[2] Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1 (1966).

[3] T 0552/14 (Queue message/TICKETMASTER), https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t140552eu1.html

[4] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 5. Ascertaining differences, 5.2. Distinguishing features, 5.2.8 Non-technical distinguishing features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_5_2_8.htm

“Whereas novelty is not necessary to establish the technical character of an invention, the converse is not true as novelty and inventive step can only be established on the basis of the technical features of the invention. This is in line with the case law of the boards of appeal (T 154/04, OJ 2008, 46)”

[5] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 5. Ascertaining differences, 5.2. Distinguishing features, 5.2.8 Non-technical distinguishing features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_5_2_8.htm

“A claimed invention lacks novelty unless it includes at least one essential technical feature which distinguishes it from the state of the art.”

[6] T 2050/07:  “the board confirmed the established case law according to which features that do not contribute to the technical character of an invention and do not interact with the technical subject-matter of the claim for solving a technical problem have to be ignored when assessing inventive step, such features should equally be ignored when assessing novelty.”

[7] T 2191/13:  “the board observed that novelty could not be established on the basis of a distinction made only mentally, i.e. derived solely from pre-existing knowledge and not reflected in the technical features of the claimed subject-matter.”

[8] Neden teknik özelliklere sahip olduğuna yönelik bir açıklama için bkz: T 2383/10 () of 10.10.2012, Reasons for the decision, 1.

[9] “advantage of easy classification by colour represented a non-technical effect in the form of a presentation of information”;  EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, A. Patentable inventions, 2. Non-inventions under Article 52(2) and (3) EPC, 2.3. Aesthetic creations, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_a_2_3.htm ; Ayrıca bkz. T 0119/88 (Coloured disk jacket) of 25.4.1989.

[10] “the flap is partially or entirely shaped as a company logo or as a product in the box.”

[11] T 2383/10 of 10.10.2012, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t102383eu1.html

[12] TÜRKPATENT’te yapılan istatistiklere göre 2017 ve sonrası patentten faydalı modele dönüşen başvuruların %100’e yakınının G06Q sınıfına sahip bilgisayar tabanlı buluşlar olduğu tespit edilmiştir.

[13] In Ryan v Lum (1989) 14 IPR 513, which concerned a method of cleaning silver involving a sheet of  aluminium with a regular pattern of holes, the court observed: “Neither in the specification nor anywhere else is it claimed that it is the holes themselves which are important in the process. Indeed, the fact that the specification is so general about the number and types of holes that are needed negates to my mind the view that the holes are of great significance to this invention.”

[14] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, Section 14.115, July 2018, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436997/mopp.pdf : the interpretation of the word “opaque” by Jacob J in Minnesota Mining and Manufacturing Co. and anr. v Plastus Kreativ AB and anr. (BL C/64/95; upheld on appeal [1997] RPC 737) where he construed the term by considering the stated reason for the flap being opaque, which was to eliminate the disadvantages of the prior art. However, when considering this case in Nikken Kosakusho Works v Pioneer Trading Co. [2005] FSR 15, Mann J held that although the meaning of a word in a claim can be qualified or explained by reference to the objective intended to be realised, this has to be stated clearly enough in the specification; otherwise the skilled but unimaginative reader, through whose eyes the patent had to be read, would be confused.

[15] Butler v. Helms, 550 F.2d 954, 956-57, 193 U.S.P.Q. 81 (4th Cir. 1977) (“a merely extraneous structural feature recited in the claim, which has no function with respect to the invention claimed, should not prevent invalidity for anticipation if all of the requirements of anticipation are otherwise met”)

[16] Bkz. RCA Corp. v. Applied Digital Data Sys., Inc., 730 F.2d 1440, 221 USPQ 385 (Fed. Cir. 1984); Reynolds Metals Co. v. Aluminum Co. of America, 609 F.2d 1218, 204 USPQ 7 (7th Cir. 1979)

[17] Electro-Nucleonics Laboratories, Inc. v. Abbott Laboratories 214 USPQ 139 (N.D. Ill. 1981)

[18] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 6. Implicit disclosure and parameters, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_6.htm

[19] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 6. Implicit disclosure and parameters, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_6.htm :

“It may happen that in the relevant prior art a different parameter, or no parameter at all, is mentioned. If the known and the claimed products are identical in all other respects (which is to be expected if, for example, the starting products and the manufacturing processes are identical), then in the first place an objection of lack of novelty arises. The burden of proof for an alleged distinguishing feature lies with the applicant.”

[20] Iron Grip Barbell Co. v. USA Sports, Inc., 392 F.3d 1317.

[21] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 4. Determining the content of the relevant prior art, 4.5. Taking equivalents into account, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_4_5.htm ; TREATMENT OF CONFLICTING APPLICATIONS STUDY MANDATED BY THE TEGERNSEE HEADS, Tegernsee Experts Group, Munich, 24 September 2012,https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/treatment_of_conflicting_apps.pdf

[22] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[23] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[24] Guidet v. Brooklyn, 105 U.S. 550 (1881).

[25] Re Shortell, 21 CCPA 1062.

[26] Gardner v.TEC Syst., Inc., 725 F.2d 1338, 220 USPQ 777 (Fed. Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 830, 225 USPQ 232 (1984): “the Federal Circuit held that, where the only difference between the prior art and the claims was a recitation of relative dimensions of the claimed device and a device having the claimed relative dimensions would not perform differently than the prior art device, the claimed device was not patentably distinct from the prior art device.”

[27] Smith v. Nichols, 88 U.S. 112 (1874).

[28] In re Rose, 220 F.2d 459, 105 USPQ 237 (CCPA 1955): “Claims directed to a lumber package “of appreciable size and weight requiring handling by a lift truck” where held unpatentable over prior art lumber packages which could be lifted by hand because limitations relating to the size of the package were not sufficient to patentably distinguish over the prior art.”

[29] “evident modifications such as a mere optimization of a size or a mere re-arrangement of elements”

[30] DRAFT “ENLARGED” CONCEPT OF NOVELTY:  INITIAL STUDY CONCERNING NOVELTY AND THE PRIOR ART EFFECT OF CERTAIN APPLICATIONS UNDER DRAFT ARTICLE 8(2) OF THE SPLT prepared by the International Bureau, December 2, 2004, s.25-26, https://www.wipo.int/scp/en/novelty/documents/5prov.doc

[31] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[32] In reHarza, 274 F.2d 669, 124 USPQ 378: “Although the reference did not disclose a plurality of ribs, the court held that mere duplication of parts has no patentable significance unless a new and unexpected result is produced.”

[33] Iron Grip Barbell Co. v. USA Sports, Inc., 392 F.3d 1317.

[34] Ling-Temco-Vought, Inc. v. Kollsman Instrument 372 F.2d 263 (2d Cir. 1967): “merely substituting one material for another and the substituted material performed in a readily predictable manner because of its well known properties that distinguish it from the formerly used material, appellant has a mere “substitution of materials” patent which is invalid.”

[35] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 1. Application of known measures?, 1.1(i), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_1.htm

[36] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 10. Secondary indicators, 10.1 Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_10_1.htm

[37] T 72/95 ve T 939/92.

[38] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.3.2 Testing a Claim Against a Citation, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.3.2-testing-a-claim-against-a-citation

[39] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.3 Mere Presence in Claim Does Not Ensure Essential, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.3-mere-presence-in-claim-does-not-ensure-essential

[40] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.9 Consideration of Independent and Dependent Claims, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.9-consideration-of-independent-and-dependent-claims

[41] Rusya Patent Yasası, 2003, m.5(1): A utility model shall be recognized as patentable if it is new and industrially applicable. A utility model shall be new if the sum of its essential features is not anticipated by prior art.

[42] International report – Key features of utility model protection, Gorodissky & Partners – Russia, 24.02.2016,  http://www.iam-media.com/reports/detail.aspx?g=04fdcef1-57e3-4810-a319-3e9279d09f2f  Erişim tarihi: 26.01.2018.

[43] Is the “essentiality” test here to stay?, Miquel Montañá (Clifford Chance), May 15, 2017,  http://patentblog.kluweriplaw.com/2017/05/15/essentiality-test-stay/

[44] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, Section 2.11, July 2018, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436997/mopp.pdf

[45] In re Seid, 34 C.C.P.A. 1039, 161 F.2d 229, 73 U.S.P.Q. 431 (1947).

[46] Ex parte Hilton, 148 USPQ 356 (Bd. App. 1965).

[47] Bkz. Pringles örneği: US2286644 nolu patent; The Pringle as Technology, ALEXIS C. MADRIGAL, APRIL 6, 2011, https://www.theatlantic.com/technology/archive/2011/04/the-pringle-as-technology/236903/

[48] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 5. Generic disclosure and specific examples, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_5.htm

[49] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.6.6.2 Selection Specification Must Describe Advantage, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.6.6.2-selection-specification-must-describe-advantage

[50] SIPO Examination Guidelines 2010 Part II Chapter 3 Section 3.2.4, http://www.gechengip.com/information/gfpe2010_en.htm

[51] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 1. Application of known measures?, 1.1(ii), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_1.htm

[52] DRAFT “ENLARGED” CONCEPT OF NOVELTY:  INITIAL STUDY CONCERNING NOVELTY AND THE PRIOR ART EFFECT OF CERTAIN APPLICATIONS UNDER DRAFT ARTICLE 8(2) OF THE SPLT prepared by the International Bureau, December 2, 2004, s.1, https://www.wipo.int/scp/en/novelty/documents/5prov.doc

[53] Broader novelty: even if the claimed invention is not fully disclosed (explicitly or inherently) in the earlier application, the earlier application defeats the patentability of the claimed invention if the differences between the two are minor (for example, a replacement with a well-known equivalent element)

[54] Shanklin Corp. v. Springfield Photo Mount Co., 521 F.2d 609, 187 U.S.P.Q. 129 (1st Cir. 1975)

[55] SIPO Guidelines for Examination (2010) Chapter 3 of Part 2, 3.2.3.

[56] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.9 Doctrine of Mechanical Equivalents, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.9-doctrine-of-mechanical-equivalents

[57] Rogge, GRUR 1996, 936.

[58] NOVELTY AND NON-OBVIOUSNESS – THE RELEVANT PRIOR ART, Mario Franzosi; Edited for publication by Kraig Hill, Toshiko Takenaka and/or Kevin Takeuchi, CASRIP, 2001, s.77, https://ficpi.org.au/members-only/articles/Annex_1A.pdf

[59] Shanklin Corp. v. Springfield Photo Mount Co., 521 F.2d 609, 187 U.S.P.Q. 129 (1st Cir. 1975)

[60] Bowser Inc. v. United States, 388 F.2d.

[61] Lincoln Engineering Co. v. Stewart-Warner Corporation, 91 F.2d 757 (7th Cir. 1937).

[62] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[63] T 389/86 ve T 204/06.

[64] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[65] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 2. Obvious combination of features?, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_2.htm#GLG_CVIIA_2

[66] COMPARATIVE STUDY REPORT ON INVENTIVE STEP (JPO – KIPO – SIPO), p.12, https://www.kipo.go.kr/upload/en/download/JP-CN-KR_Comparative_Table_of_Inventive_Step.pdf

[67] Inventive Step of Invention, Japan Patent Office, Asia-Pacific Industrial Property Center, JIII, 2011, Collaborator: Tetsuo TSUKANAKA, 3-4 Principle of Method of Determining whether a Claimed Invention Involves an Inventive Step, Mere juxtaposition of features, https://www.jpo.go.jp/e/news/kokusai/developing/training/textbook/document/index/Inventive_Step_of_Invention2011.pdf

[68] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.5 Collocations, Kits, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.5-collocations-kits

[69] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.9 Patentability issues, 2.9.2.16.1 Collocations, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.9.2.16.1-collocations

Faydalı Modelde Yenilik Kriterinin Değerlendirilmesi – Bölüm I

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz. Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.

GİRİŞ

Bilindiği üzere 6769 nolu Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile birlikte faydalı model mevzuatında çeşitli değişiklikler gerçekleşti. Bunlardan en önemlisi hiç kuşkusuz faydalı modele araştırma raporu düzenlenmesi zorunluluğuydu. Bu değişiklikle beraber faydalı model verilebilirlik kriterlerinin nasıl değerlendirileceği sorusu da daha önem kazanmış oldu. Bu kriterler her ne kadar eski mevzuatta olduğu gibi buluş basamağı kriteri aranmaksızın, yenilik ve sanayiye uygulanabilirlikten ibaret olsa da, yenilik değerlendirmesine eklenen bir hüküm kafa karışıklığını da beraberinde getirdi. Bu yazıda 6769 nolu SMK’ya göre faydalı modeller için yenilik kriterinin nasıl değerlendirileceği yorumlanmaya çalışılacaktır. Bu yapılırken önce Bölüm I’de TÜRKPATENT’te uygulanan standart yenilik prosedürü ortaya konulacak ve sonra Bölüm II’de Kanuna yeni eklenen hüküm ile ilgili değerlendirmeler yazarın tamamen kendi görüşleri üzerinden yapacaktır. Umarız ki yazı kafaları daha da fazla karıştırmaz ve okuyuculara faydalı olur.

1. Mevzuat

6769 nolu SMK’nın 142 nci maddesinin ilk iki fıkrasında faydalı model ile korunabilir buluşlardan bahsedilmektedir:

“(1) 83 üncü maddenin birinci fıkrası hükmüne göre yeni olan ve 83 üncü maddenin altıncı fıkrası kapsamında sanayiye uygulanabilen buluşlar, faydalı model verilerek korunur.

(2) Faydalı modelin yenilik değerlendirmesinde, buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler dikkate alınmaz.”

SMK m.142(1)’de atıf yapılan m.83’e göre “Tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluşun yeni olduğu kabul edilir.”

SMK m.83’ün ilk fıkrası, eski mevzuatta olduğu gibi faydalı model verilebilirlik şartlarını yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik olarak belirlemiştir.

Burada yeni eklenen ikinci fıkra özellikle dikkat çekicidir. Bu maddeye ilişkin Kanun Gerekçesi şöyledir:  “Maddenin birinci fıkrasında, faydalı modelle korunabilir buluşlar tanımlanmıştır. Patentten farklı olarak faydalı modelde buluş basamağı kriteri aranmamaktadır. Ancak buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler, faydalı modelin yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmayacaktır. Böylece küçük farklılıklar içeren buluşların değil yenilik içeren teknik geliştirmelerin faydalı modelle korunabilmesi imkânı sağlanmıştır.”

Ancak gerekçe kafa karışıklığını gidermektense daha fazla karışıklık yaratmışa benzemektedir. Zira “yenilik içeren teknik geliştirmeler” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği belirsizdir. Bu durumda bütün geliştirmeler yenilik içermemekte midir? “küçük faklılıklar”dan ne kast edilmektedir? Dahası “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” nasıl tespit edilecektir? Hatta “buluş konusu” nasıl tespit edilmelidir? Bu sorulara cevap aramadan önce biraz soluklanalım ve konuya klasik yenilik testimizi ele alarak başlayalım.

2. Yenilik Testi

Patentlenebilirlik kriterleri arasında yenilik kriteri, çoğu zaman buluş basamağı kriterine göre çok daha az tartışma konusu olmakta, yenilik genelde taraflarca çok zorluk çekilmeden değerlendirilebilmektedir. Bu rahatlığın temel nedenlerinden biri “küçük farklılıklar” nedeniyle bir buluşun yeni olarak kabul edilmesi durumunda bile buluş basamağı kriterinin devreye gireceği düşüncesidir. Bununla birlikte buluş basamağı kriterinin değerlendirilmediği ülkemizdeki gibi faydalı model sistemlerinde yenilik kavramının değerlendirilmesi çok daha fazla önem kazanmaktadır. Tekniğin bilinen durumundaki bir dokümandan “küçük bir fark”la ayrılan bir yapılanmanın yeni olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda sıklıkla görüş ayrılıkları yaşanmaktadır. Kanuna eklenen yukarıda bahsedilen yeni hüküm bu tartışmayı daha da alevlendirmiştir.

Yenilik değerlendirmesi kabaca iki ana aşamaya ayrılabilir: Birinci aşamada tekniğin bilinen durumunun kapsamı tespit edilir ve ilgili dokümanlar bulunur. İkinci aşamada ise her doküman tek tek buluş konusu istemlerle karşılaştırılır.[i] Bu karşılaştırma sonucunda eğer istemdeki bütün özellikler bulunan dokümanda varsa istemin yeni olmadığı sonucuna varılır. Şimdi ilk olarak tekniğin bilinen durumunun kapsamını tespit edelim.

2.1 Tekniğin Bilinen Durumunun Kapsamı

SMK m.83(2)’ye göre “Tekniğin bilinen durumu, başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı veya sözlü tanıtım yoluyla ortaya konulmuş veya kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsar.”

Bu hüküm mevzuatımızda yenilik kıstasının “mutlak yenilik” (sadece Türkiye’de yeni değil, tüm dünyada yeni olma kriteri) olduğunu göstermektedir. Ayrıca açıklamanın türü (yazılı, sözlü kaynak ya da kullanım şeklinde olması) önemli olmaksızın her türlü açıklama tekniğin bilinen durumu kapsamına alınmıştır.

Tekniğin bilinen durumu tespit edilirken başvuru ile aynı tarihe sahip dokümanlar dikkate alınmaz. Zira 6769 SMK m. 83(2)’deki “başvuru tarihinden önce” ifadesi bunu gerektirmektedir.

Ayrıca SMK m.83(3)’e göre, “başvuru tarihinde veya bu tarihten sonra yayımlanmış olan ve başvuru tarihinden önceki tarihli ulusal patent ve faydalı model başvurularının ilk içerikleri tekniğin bilinen durumu olarak dikkate alınır.” Bir başka deyişle araştırma raporlarında “E doküman” olarak kullanılan yerli başvurular da tekniğin bilinen durumuna dahil edilmiştir. Türkiye’ye giriş yapan ve tarih itibariyle “E doküman” olma şartını sağlayan PCT ve EP başvuruları da yerli başvuru olarak kabul edilerek tekniğin bilinen durumuna dahil edilmiştir.

Yukarıdaki hüküm tekniğin bilinen durumunu genişletirken, aşağıdaki hüküm ise kapsamı biraz daraltmaktadır. 6769 SMK m.84’e göre buluşa faydalı model verilmesini etkilemeyen açıklamalar şunlardır:

“(1) Buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde veya rüçhan hakkı talep edilmişse rüçhan hakkı tarihinden önceki on iki ay içinde ve aşağıda sayılan durumlarda açıklama yapılmış olması buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkilemez:

a) Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması.

b) Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması ve bu merci tarafından açıklanan bilginin;

1) Buluşu yapanın başka bir başvurusunda yer alması ve söz konusu başvurunun ilgili merci tarafından açıklanmaması gerektiği hâlde açıklanması.

2) Buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan yapılan başvuruda yer alması.

c) Açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması.

(2) Birinci fıkraya göre, başvurunun yapıldığı tarihte patent veya faydalı model isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.

(3) Birinci fıkranın uygulanmasından doğan sonuçlar, süreyle sınırlı değildir ve her zaman ileri sürülebilir.

(4) Birinci fıkranın uygulanması gerektiğini ileri süren taraf, şartların gerçekleştiğini veya gerçekleşmesinin beklendiğini ispatla yükümlüdür.”

Burada sıklıkla tartışma konusu olan noktalardan biri başvuru sahibinin başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde yayınlanmış eski bir başvurusunun bu kapsama girip girmeyeceğidir. Söz konusu maddenin temel amacı başvuru sahibinin isteği dışında gerçekleşen bazı açıklamalar nedeniyle mağdur olmasının önüne geçmektir. Bunun dışında yine sergileme yoluyla ya da makale vb. bir şekilde yapılan açıklamalar için de bu maddeyle başvuru sahibine istisna (grace period) sağlanmıştır. Ancak ilgili maddedeki ”açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması” ifadesini başvuru sahibinin yaptığı önceki tarihli patent/faydalı model başvurusu olarak değerlendirmek kanaatimizce doğru olmayacaktır. [ii] Zira bu durum koruma süresinin haksız olarak uzatılmasına yol açacaktır. Örneğin 20.09.2016 başvuru tarihli bir faydalı model başvurusu 20.03.2018’de yayınlanmış olsun. Aynı başvuru sahibi aynı buluş konusu ile ilgili 10.03.2019’da bir faydalı model başvurusu daha yapmış olsun. 12 aylık süreyi kaçırdığı için önceki başvuruyu da rüçhan gösterememiş olsun. Bu durumda 20.03.2018’de yayınlanmış başvuruyu son on iki ayda buluşu yapan tarafından yapılmış açıklama olarak kabul edecek olursak başvuru sahibine aynı buluş konusuyla ilgili 20.09.2016 tarihinden itibaren 10.03.2029 tarihine kadar yaklaşık 12,5 yıl koruma süresi (normalden 2,5 yıl fazla) verilmiş olacaktır ki bu doğru bir uygulama değildir.

551 KHK m.8(1)(b)’deki “Açıklamanın bir merci tarafından yapılmış olması” ifadesinin 6769 SMK m.84’te “Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması” olarak değiştirildiği görülmektedir. Söz konusu değişikliğin nedeninin anılan mercinin patent ofisi olduğunun altını çizmek olduğu tahmin edilmektedir. Ancak bahsi geçen istisnalar nadiren karşılaşılabilecek bazı durumlara işaret etmektedir. Örneğin başvuru sahibinin yaptığı bir başvurunun ardından gelen olumsuz araştırma raporu, başvuru sahibinde başvuruyu daha iyi ve kapsamlı bir şekilde yapması gerektiği kanaati oluşturmuş olsun. Hemen bu başvuru yayınlanmadan başvuruyu geri çeksin ve buluşa ait unuttuğu, eksik bıraktığı unsurları ekleyerek yeni bir başvuru yapmış olsun. Ancak bu sırada ofis geri çekme talebini fark etmemiş ve yanlışlıkla önceki başvuruyu yeni başvuru yapılmadan önce yayına çıkarmış olsun.   Bu durumda SMK m.84(1)(b)(1)’deki hükme göre bu yayın yeni başvurunun faydalı model verilebilirliğini etkilemeyecektir.

Bir diğer istisna ise üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan patent ofisine başvuruda bulunulması ya da başka bir şekilde açıklanması durumudur. Böyle bir durumda da yapılan açıklama başvurunun faydalı model verilebilirliğini etkilemeyecektir.

2.2 Yenilik Değerlendirmesindeki Temel Kurallar

Bu bölümde TÜRKPATENT’te uygulanan klasik yenilik testine ait esaslardan bahsedilecektir. Tekniğin bilinen durumunda bulunan dokümandaki yapılanma ile faydalı modelin istemi karşılaştırılırken unsurların kelimesi kelimesine aynı olması gerekmez. Bir başka deyişle, teknikte bilinen dokümanın istemdeki unsurları özdeş bir dille yazılmış şekilde içermesi gerekmez.[iii] Teknik unsurların farklı isimlendirilmiş olması önemli olmayıp teknik özelliklerinin örtüşmesi önemlidir. Bir başka deyişle buluşa ait unsurların tümünün bir dokümanda bulunmasından kastedilen lafzi bir aynılık değildir. Teknikteki doküman buluşun öğretisinin içeriğini, temel fikrini bulundurmalıdır.[iv]

Bağımlı ve bağımsız istemler için yenilik değerlendirmesi şu şekilde ele alınır: Eğer bağımsız bir istem yeni değilse, buna bağlı istemlerin yeni olup olmadığı tek tek kontrol edilmelidir. Eğer bağımsız bir istem yeni ise, buna bağlı istemler de yenidir (İstemlerin doğru bir şekilde bağlandığı varsayılmaktadır. Eğer yanlış bağlandıysa, düzeltilmiş hali düşünülerek değerlendirme yapılır ve düzeltme istenir).

Yenilik karşılaştırması yapılırken istemde bir unsur ya da yapılanmayla ilgili birden fazla alternatif verilmişse, o alternatiflerden herhangi birinin olduğu yapılanmaya sahip bir doküman istemin yeniliğini ortadan kaldırmada yeterli olacaktır. Bir başka deyişle, alternatiflerin her birinin ayrı ayrı bulunmasına gerek yoktur. Örneğin istemde iki cep telefonu arasında yapılan veri transferinin NFC ya da bluetooth kullanılarak yapıldığından bahsediyor olsun. Bu durumda uzmanın söz konusu veri transferinin NFC ile gerçekleştirildiği bir doküman (bluetooth’tan bahsedilmese bile) bulması istemin yeni olmadığını göstermede yeterli olacaktır. Yine istemde opsiyonel olarak sunulan özelliklerin yenilik değerlendirmesinde karşılaştırılan dokümanda bulunmasına gerek yoktur. İstemde geçen “tercihen”, “örneğin”, “vb.” gibi ifadeler bu nedenle göz ardı edilebilir.[v] Örneğin “…kısa mesafe veri transferinin tercihen NFC ya da bluetooth ile yapılmasıdır” ifadesinin yeni olmadığı herhangi bir kısa mesafe veri transfer yöntemi (NFC ya da bluetooth olmak zorunda değil) ile gösterilebilir.

Buluş konusunun başvuru tarihinden önce piyasada satıldığı biliniyorsa söz konusu cihazın/ürünün isteme konu yapılanmalardan birinin teknik özelliklerini kapsaması yeterli olacaktır.[vi] Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir husus, özellikle piyasada satılan ürünlerin bazen dış görünüşleri ile bilindiği ve içeriklerine tam olarak ulaşılamadığı durumlarla ilgilidir. Böyle bir durumda buluşa konu istemin söz konusu ürüne karşılık geldiği anlaşılamıyorsa veya ürün ortaya konamıyorsa yeniliği ortadan kaldırmasından söz edilemeyecektir.[vii] Örneğin bulunan bir internet sitesinde satılan cihazın görsel açıdan buluşla birebir aynı olduğu anlaşılsa bile resimlerden iç mekanizması görülemiyorsa (ve bunu destekleyecek başka bilgi de yoksa) ve istemde de bunlar korunuyorsa bu doküman yenilik değerlendirmesi için yeterli değildir. Bir dokümanın yeniliği ortadan kaldırabilmesi için yeterli teknik içeriğinin (enabling disclosure) olması gerekir. Burada buluşun muhtemelen piyasada önceden satılıyor olması nedeniyle daha açıklayıcı bir doküman bulunması amacıyla uzman tarafından araştırmada azami çaba sarf edilmelidir.

Patent uzmanı buluşun yeniliğinin olmadığını referans göstererek ispatlamalıdır. Hiç doküman kullanmadan yalnızca uzmanın kişisel bilgisiyle bir buluşun yeni olmadığı ispatlanamaz.[viii]

6769 SMK m. 83(4)’te buluş basamağı tanımlanırken “teknik alandaki uzman” ifadesinden bahsedilmektedir. Söz konusu ifadenin yenilik tanımı yapılırken kullanılmayışı zaman zaman yenilik değerlendirmesinde böyle bir uzmana gerek olmadığı yorumlarına neden olmaktadır. Oysa “teknik alandaki uzman” yenilik değerlendirmesi sırasında da mevcuttur, ancak sadece görevi buluş basamağındakine kıyasla farklıdır. Yenilik değerlendirmesi yapan “teknik alandaki uzman” kişinin görevi tekniğin bilinen durumunda tespit edilen dokümanları tek tek buluşla karşılaştırmaktır. Söz konusu uzman ilgili dokümanlarda ima edilen ancak dile getirilmeyen bilgiye de sahiptir.[ix]

Yenilik değerlendirilirken teknikte uzman kişinin karşılaştırılan dokümanın yayın tarihindeki bilgisi dikkate alınır, buluşun başvuru tarihindeki bilgisi dikkate alınmaz.[x] Bu durumun tek istisnası karşılaştırılan dokümanın SMK m.83(3) kapsamına giren bir doküman olmasıdır. Bu tür dokümanların başvuru tarihleri (varsa rüçhan tarihleri) dikkate alınır.[xi] (bkz. Bölüm 2.1)

Buluşla karşılaştırılan tekniğin bilinen durumundaki dokümanda maddi bir hata yapılmışsa ve bu da buluştan farklılık arz etmişse bu durum yeniliğin sağlanması için yeterli olmayacaktır. Teknikte uzman kişi söz konusu hatayı genel teknik bilgisiyle düzeltebiliyorsa söz konusu doküman yeniliği ortadan kaldırmada kullanılabilecektir.[xii]

Yenilik değerlendirmesine ait diğer bazı kıstaslar şunlardır:

— Teknikte uzman kişi dokümanı okuduğunda şüphesiz bir biçimde tespit edebileceği her türlü teknik öğreti dokümanın kapsamına dahildir.[xiii]

— İlgili dokümanın doğrudan atıfta bulunduğu doküman da söz konusu dokümanın içeriğine dahil edilebilir.[xiv] Ancak bu atıf iki dokümanın aslında tek bir doküman olarak düşünüldüğünü göstermelidir.[xv]

— İlgili dokümandaki sadece resimler/çizimler ile ifade edilmiş teknik özellikler, net bir teknik öğreti ortaya koymaya olanak sağlayacak nitelikte oldukları sürece değerlendirmeye alınacaktır.[xvi] Bu durumda tesadüfi benzerlikler yüzünden yeniliğin olmadığı ileri sürülmemelidir.[xvii] Örneğin eğer teknikte uzman kişi bir diyagrama baktığında belli bir boyutsal oranın varlığını tespit edemiyorsa söz konusu dokümanın yeniliği ortadan kaldırdığı ileri sürülemeyecektir.[xviii]

— Bir makalenin/patent dokümanının özet kısmı da tekniğin bilinen durumunda değerlendirilmekle birlikte, ilgili dokümanı doğru bir şekilde yansıtmaması durumunda özet dikkate alınmamalıdır.[xix]

— İstemdeki unsurlar –zorunlu haller dışında- bir özelliğin var olduğunu ifade etmeli, bir özelliğin olmadığını ifade eder şekilde yazılmamalıdır. Örneğin “buluş bir elektrik süpürgesi olup, özelliği tekerlek içermemesidir.” şeklinde yazılmış bir istem buluşun sahip olduğu teknik unsurları tanımlamamaktadır. Bu tür istemlerde koruma kapsamının belirsizliği yenilik değerlendirmesini anlamsız kılar. Bu nedenle ya istem çıkarılmalı ya da düzeltilmelidir.[xx]

— Belirsiz bir terim ya da ifade istemin tekniğin bilinen durumundan farklılaşmasını sağlayamaz.[xxi]

2.3 Tek bir dokümanla karşılaştırma yapılması

Yenilik değerlendirmesinde karşılaştırma yaparken tek bir doküman kullanılabilir. Birden fazla doküman birleştirilmek suretiyle yeniliğe saldırılamaz. Örneğin istemde A+B+C+D+E özellikleri olsun ve araştırma sonucu bulunan bir dokümanda A+D+E, bir başka dokümanda da A+B+C unsurları bulunsun. Bu durumda iki dokümanı birleştirerek (araştırma raporunda Y doküman olarak kullanarak) yeniliğe saldırılamaz.

Buluşa ait unsurların tümünün bir dokümanda bulunması yeniliği ortadan kaldırmak için yeterli olmayabilir. Örneğin söz konusu dokümanda unsurlar farklı bir kombinasyonda bir araya getirilmiş olabilir. Özellikle bir katalogdaki farklı yapılanmaları bir araya getirerek buluşa ulaşmaya çalışmak doğru olmayacaktır.[xxii] Bir başka deyişle istemdeki unsurların aynı dokümandaki aynı yapılanmada geçiyor olması gerekir. Aksi takdirde iki farklı yapılanma bir araya getirilerek yeniliğe saldırılamaz. Bu mümkün olsaydı, dünyadaki bütün teknik bilgiyi (patent, makale, web sitesi vs.) tek bir doküman halinde birleştirdiğimizde bütün başvuruları yenilik olmadığı gerekçesiyle öldürebilirdik.

Eğer bulunan dokümanın içindeki bir yapılanmayla istem karşılaştırıldığında bazı unsurlar eksik kalıyorsa ve bunlar bir referans doküman (sözlük, el kitabı, ders kitabı, ansiklopedi vb.) yardımıyla tamamlanabiliyorsa, bu ikinci referans dokümanın kullanımı kabul edilebilir. Yine eğer internetten yapılan bir aramada örneğin spesifik model numarası olan bir cihaz bulunmuş ancak bazı detayları bir başka dokümanda bulunmuşsa, (ikisinin de tarihi başvuru tarihinden önce olmak şartıyla) iki doküman raporda & işareti kullanılarak tek doküman gibi birlikte yazılabilir. Bu yöntem, tarihi tespit edilemeyen bir bilginin tarihini bulmaya yardımcı ikincil bir doküman olması durumunda da kullanılabilir.

Yapılanmalarda ifade edilmemiş olsa da varlığının anlaşıldığı unsurlar varsa, uzman bunları mevcut kabul edip istemin yeniliğini ortadan kaldırmada kullanabilir. Bir örnek verelim:

“İstem 1: Kişisel savunma için bir püskürtme cihazı olup püskürtme maddesi ile doldurulmuş bir muhafaza, bir püskürtme nozılı ve bir tetik içermesi ve karakterize edici özelliği; püskürtme cihazının bir taşınabilir iletişim cihazının dış yüzeyine sökülebilir şekilde entegre edilmiş olmasıdır.”

Tekniğin bilinen durumunda US2006201964 nolu doküman bulunmuş olsun.

Şekil 1: Birinci yapılanma                                Şekil 2: İkinci yapılanma

Söz konusu dokümandaki buluş “Kişisel savunma için bir püskürtme cihazı olup (bkz. paragraf 20) püskürtme maddesi ile doldurulmuş bir muhafaza, bir püskürtme nozılı ve bir tetik içermesi (bkz. paragraf 46, şekil 1, birinci yapılanma) ve karakterize edici özelliği; püskürtme cihazı bir taşınabilir iletişim cihazının dış yüzeyine sökülebilir şekilde entegre edilmiş olmasıdır. (bkz. paragraf 48, şekil 2, ikinci yapılanma)”

Normal şartlarda bir doküman içindeki farklı yapılanmaların, unsurların bir kombinasyon haline getirilerek, birleştirilerek buluş konusu isteme ulaşılması ve bu şekilde istemin yeniliğinin ortadan kaldırılması mümkün değildir. Ancak yukarıdaki örnekte teknikte uzman kişi ikinci yapılanmada püskürtme nozılı ve bir tetikten bahsedilmemiş olmasına rağmen bu unsurların buluşun çalışması için gerekli olduğunu, söz konusu unsurların ifade edilmeden de varlığının anlaşıldığını bilecektir. Buna göre söz konusu doküman istemin yeniliğini ortadan kaldırmada kullanılabilecektir.[xxiii] Şimdi bu konuyu aşağıdaki bölümde biraz daha detaylandıralım.

2.4 Dokümanda ifade edilmediği halde varlığı anlaşılan unsurlar

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanda bahsedilmese de eksik olan özellik ilgili yapılanmada doğası gereği zaten olması gereken (implicit/inherent) bir özellik olabilir.

Tekniğin bilinen durumunda bulunan bir dokümanın istemin yeniliğini ortadan kaldırabilmesi için “doğrudan ve açıkça”[xxiv] ortaya konabilir olması gerekmektedir. Bu karşılaştırmadaki bir esneklik istemde ifade edilmese bile anlaşılabilen bazı özelliklerin de var olduğunun kabul edilmesidir. Örnek vermek gerekirse, istemde kauçuk içeren bir yapılanmadan bahsedilirken, istemde kauçuğun elastik özelliğinin ön plana çıkarılmış olması söz konusu ise ve teknikte bulunan dokümanın istemden tek farkı kauçuk yerine “elastik malzeme” ifadesi ise söz konusu doküman istemin yeniliğini ortadan kaldıracaktır. Bu durumda kauçuğun elastik bir malzeme olduğu “doğrudan ve açıkça” ortaya konabilir niteliktedir.[xxv]

A.B.D.’de (USPTO) uygulanan yenilik değerlendirmesine göre bir unsur o buluşun tabiatında var olan[xxvi] bir özellikse ve karşılaştırma yapılan dokümanda bu unsurdan bahsedilmiyorsa, o unsurun yapılanmada bulunduğu varsayılarak yenilik veya buluş basamağının bulunmadığı ileri sürülebilir.[xxvii] Örneğin istem “Bir saklama kabı olup özelliği birden çok içi boş plastik çıkıntılar içermesidir.”  şeklinde olsun. Teknikteki dokümanda da plastik çıkıntılar içeren bir saklama kabından bahsediliyor olsun. Her ne kadar dokümanda açık bir şekilde çıkıntıların içi boş olduğundan bahsedilmese de çıkıntıların klasik üfleme kalıplama (blow molding) tekniği kullanılarak oluşturulduğundan bahsedilmiş olsun. Eğer tekniğin bilinen durumundaki bir başka dokümanda üfleme kalıplama tekniğiyle yapılan çıkıntıların içerisinde doğası gereği boşluk olacağından bahsediliyorsa, söz konusu iki doküman kullanılarak istemin yeni olmadığı ileri sürülebilecektir. Ancak üfleme kalıplama tekniğiyle yapılan çıkıntıların içerisinde boşluk olmama ihtimali de söz konusuysa yeniliği yok etmek mümkün olmayacaktır. Zira doğası gereği orada olması gereken bir özellik olasılıklar dahilinde düşünülemez, mutlaka orada olmalıdır.[xxviii]

Bir başka örnek vermek gerekirse, dokümanda bir içten yanmalı motorun soğutma sistemi için bir kontrol düzenlemesinden bahsedilirken, sistemdeki bir radyatör veya başka bir ısı eşanjörünün varlığına atıfta bulunulmayabilir, ancak böyle bir unsurun mutlaka bulunacağı ve bu nedenle varlığının ima edildiği kabul edilecektir.[xxix]

2.5 Aradaki farkın yaygın genel bilgi olması (Common general knowledge)

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanla buluş konusu istem arasındaki fark “yaygın genel bilgi” (common general knowledge) olabilir.

“Yaygın genel bilgi” terimi, iyi bilinen bir teknik veya yaygın olarak kullanılan bir teknik dahil olmak üzere, teknikte uzman bir kişinin genel bilgi veya deneyiminden elde edilen bariz bilgi anlamına gelir.[xxx]

Ancak bu yaygın genel bilgi tekniğin bilinen durumunda kullanılan dokümanın yayın tarihindeki bilgidir, daha sonra genel bilgi haline gelmiş bilgiler buna dahil değildir.[xxxi] Bu buluş basamağındaki yaygın genel bilgi tanımından farklıdır, zira buluş basamağındaki yaygın genel bilgi başvuru konusu buluşun başvuru (varsa rüçhan) tarihindeki genel bilgidir.[xxxii]

Yaygın genel bilgi ders kitaplarında, ansiklopedilerde vb. bulunabileceği gibi başka herhangi bir şekilde de var olabilir. Bu nedenle bu bilginin varlığını ispatlamak için doküman göstererek ispat yapmak gerekmez.[xxxiii]

Patent dokümanları “yaygın genel bilgi” olarak değerlendirilemezler, ancak bazı durumlarda örneğin bir ders kitabında atıf yapılmış bir patent dokümanı için böyle bir durum söz konusu olabilir.[xxxiv]

“Yaygın genel bilgi”, teknikteki uzman kişinin ezberlediği ve uygulamış olduğu materyalle sınırlı değildir. Çalışmakta olduğu alanda var olduğunu bildiği, hatırlayamazsa atıfta bulunacağı ve temel olarak kullanılmasının yeterince güvenilir kabul edildiğini anladığı, önceki tekniğin anlaşılmasına yardımcı olan tüm materyalleri içerir. Örneğin, teknikte uzman kişinin karmaşık bir endüstri standardında yer alabilecek ilgili teknik ayrıntıların tamamını tutan bir ansiklopedik belleğe sahip olması beklenmez, bunun yerine bu tür özel ayrıntılı bilgiler gerektiğinde nereye bakılacağını bilmesi beklenir.[xxxv]

Bir örnek verelim. Buluş çamaşır makinesinde örümcek (tripod) olarak adlandırılan parça ile ilgili olsun. Buluş konusu istemlerde bu parçanın bazı yapısal özellikleri bulunsun. Bağımlı bir başka istemde de örümceğin silikon ve bakır içeren alüminyum alaşım malzemeden yapıldığı belirtilsin. Ancak bu bilgi teknikte karşılaştırılan dokümanda bulunmuyor olsun. Çamaşır makineleri alanında teknikte uzman kişi A380 olarak adlandırılan bu alaşımın çamaşır makinesindeki örümceklerde yaygın olarak kullanıldığını bileceği için bu bilginin “yaygın genel bilgi” olarak ilgili dokümanda bulunduğunu kabul edebilir.

Şekil 3: Bir çamaşır makinesi tamburu ve örümcek (tripod) yapılanması[xxxvi]

2.6 Buluşun kullanım alanı

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanla buluş konusu istem arasındaki fark yalnızca buluşun kullanım alanının farklı olması ise, örneğin istemde cihazın belirli bir amaç için, belli bir işi yapmak için geliştirildiğinden bahsediyorsa (intended purpose) burada dikkat edilmesi gereken husus bulunan dokümandaki yapılanmanın istemdeki yapılanmanın yerine kullanılıp kullanılamayacağıdır. Eğer kullanılabiliyorsa istem yeni değildir.

Bir örnek üzerinden değerlendirelim: US20120093565 nolu başvuru sörf tahtası yüzeyi cilalamak için geliştirilmiş bir tüp/aplikatördür. Dosyanın uzmanı raporda US2980246 nolu dokümanı yenilik öldürücü doküman olarak kullanmıştır. Söz konusu doküman ise kozmetik ürün için kullanılan bir tüp/aplikatördür. Her iki buluşta da tüpün özellikleri aynı olup yalnızca kullanım alanları farklıdır.

Şekil 4: US20120093565 nolu başvuru sörf tahtası yüzeyi cilalamak için geliştirilmiş bir tüp (solda) ve US2980246 nolu doküman kozmetik ürün için kullanılan bir tüp (sağda), aparata ait temsili bir görsel (altta)

Tüpün içeriğinin farklı olması yenilik değerlendirmesinde teknik bir farklılık yaratmamaktadır. Zira içe konulan ürünün niteliği nedeniyle tüpte bir değişiklik yapma gereği olmadan iki buluş birbirinin yerine kullanılabilmektedir.

Buna göre, buluşun kullanım alanı yenilik kriteri araştırılırken bağlayıcı niteliğe sahip değildir. Bir buluşun ne amaçla veya nerede kullanılıyor olduğunun (istemlerle korunan unsurlara ait özellikler aynı olduğu sürece) yenilik araştırmasında bir önemi bulunmamaktadır. Aksi takdirde bilinen ve patentli ürünlerin farklı amaçlar için kullanıldığı ileri sürülerek yeni patentler alınabilecektir. Örnek vermek gerekirse, patentli bir sandalyenin birebir aynısını üreterek bunu bitki yetiştirmek için bir aparat olarak satmak, söz konusu ürünün hangi amaçla kullanılırsa kullanılsın sandalye olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.[xxxvii] (Ancak bu durum ikincil tıbbi kullanıma dayalı buluşlarda farklıdır, ama bu tür buluşlar zaten faydalı model konusu değildir)

Burada basitçe istemdeki “için” ifadesi “için kullanmaya uygun” olarak düşünülmelidir. Eğer bu şekilde doküman istemi öldürebiliyorsa yenilikten bahsedilemeyecektir. Örneğin “sörf tahtası yüzeyi cilalamak için bir tüp/aplikatör olup…..” şeklindeki istem “sörf tahtası yüzeyi cilalamak için kullanmaya uygun bir tüp/aplikatör olup…..” olarak düşünülmelidir.

Bununla birlikte birbirinin yerine kullanılamayacak nitelikteki buluşlarda yeniliğin varlığı söz konusu olabilir. Örneğin bir kol saati için geliştirilmiş bir motor mekanizması ile bir araba motoru mekanizması, istemde yazılanlar birebir örtüşse bile birbirinin yerine kullanılamayacakları için yenilik öldürücü doküman olarak ele alınmazlar. Bir başka örnek vermek gerekirse bir vinç için geliştirilen kanca, bir olta için kanca gösterilerek vinç kancasının yeniliği ortadan kaldırılamaz, zira bu buluşlar birbirlerinin yerine kullanılamazlar.[xxxviii] Yine, erimiş çelik koymak için bir kalıpla ilgili buluşun yeniliği, istemdeki unsurlara bire bir sahip olan ama buz kalıbı yapmak için kullanılan plastik bir yapılanma ile yok edilemeyecektir.[xxxix] Yazının ikinci ve son bölümünde “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”ile ilgili hüküm yorumlanmaya çalışılacaktır.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Mart 2021

guneycaliskan@gmail.com


[i] Singer: The European Patent Convention; Lunzer, R., revised edition London, Sweet & Maxwell, 1995, s.106.

[ii] Konuyla ilgili görüşler için bkz. Patent Verilebilirlik Değerlendirmesinde “Önceki Tarihli Başvurular”, Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, TFM, 3(1), s.103-117.

[iii] Procter & Gamble Co. v. Nabisco Brands Inc., 711 F. Supp. 759, 762, 11 USPQ2d 1241, 1243 (D. Del. 1989) (“The prior art need not … state the elements of the claim in identical language.”)

[iv] EPO BoA, T198/84

[v] EPO Guidelines for Examination, Part F – The European Patent Application, Chapter IV – Claims (Art. 84 and formal requirements), 4. Clarity and interpretation of claims, 4.9 Optional features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_9.htm

[vi] T952/92, OJ 1995, 755.

[vii] G1/92, OJ 1993, 277, No.3; T977/93, OJ 2001, 84.

[viii] EPO BoA, T21/83

[ix] Singer: The European Patent Convention; Lunzer, R., revised edition London, Sweet & Maxwell, 1995, s.110-111.

[x] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.3. Relevant date of documents, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_3.htm ; T205/91, 16.06.1992.

[xi] T233/90, 08.07.1992.

[xii] EPO BoA, T171/84

[xiii] T153/85, OJ 1988, 1, Headnote III.

[xiv] T153/85, OJ 1988, 1, Headnote IV; T31/84, OJ 1986, 369.

[xv] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.09, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xvi] T204/83, OJ 1985, 310.

[xvii] T161/82, OJ 1984, 551.

[xviii] T56/87, OJ 1990, 188.

[xix] T160/92, OJ 1995, 35

[xx] İstemin başka şekilde yazılamadığı durumlar hariç.

[xxi] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 1. State of the art pursuant to Art. 54(2), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_1.htm

[xxii] EPO BoA, T305/87

[xxiii] EPO Virtual Classroom 2 Presentation, OD39-2015, Exercises on novelty, s.22-26.

[xxiv] directly and unambiguously

[xxv] EPO Guidelines for Examination 2017, Part G, Chapter VI.2.

[xxvi] “inherent disclosure”

[xxvii] USPTO Manual of Patent Examining Procedure, Chapter 2100, Section 2112

[xxviii] An Introduction to Patent Law; Mueller, J.M.; 2006, s.129.

[xxix] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.07, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xxx] JPO Examination Guidelines Part II. Chapter 2. Section 1.2.4(3).

[xxxi]  EPO BoA, T 786/00.

[xxxii] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.08, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xxxiii] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[xxxiv] NOVELTY AND NON-OBVIOUSNESS – THE RELEVANT PRIOR ART, Mario Franzosi, Edited for publication by Kraig Hill, Toshiko Takenaka and/or Kevin Takeuchi, CASRIP, s.79, https://ficpi.org.au/members-only/articles/Annex_1A.pdf

[xxxv] New Zealand Intellectual Property Office, The Patent Examination Manual, https://www.iponz.govt.nz/about-ip/patents/examination-manual/current/meaning-of-inventive-step/#jumpto-common-general-knowledge4

[xxxvi] CN204690370U nolu Çin faydalı model başvurusuna ait şekil 3.

[xxxvii] Rosenberg, M.D., The Essentials of Patent Claim Drafting, Oxford University Press, 2012, s.7-8.

[xxxviii] EPO Board of Appeals, T 2319/11, 19.9.2013

[xxxix] EPO Guidelines for Examination 2017, Part F, Chapter IV, 4.13



IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA! 10 MART BULUŞMAMIZIN BAĞLANTISI VE DETAYLAR

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı IPR-Gezgini-ClubHouse-r2-1024x1024.jpg

10 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de ilk Clubhouse buluşmamızla karşınızdayız!

Clubhouse uygulamasını akıllı telefonuna indirmiş kullanıcılar toplantıya https://www.joinclubhouse.com/event/PGeYrpdw bağlantısından katılabilirler.

Bir yıldır hayatımızın parçası haline gelen ve bir süre daha birlikte yaşayacağımızdan emin olduğumuz Pandemi sürecinin Fikri Haklar dünyasına, iş yaşamımıza, iş ilişkilerimize etkileri ve salgının etkilerinin ortadan kalkmasıyla başlayacak Geleceğimize yönelik perspektifler ilk Clubhouse toplantımızın konusu olacak.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı IPR-Gezgini-ClubHouse-r2.2.png

Fikri Mülkiyet camiamızın önde gelen isimlerinden olan konuşmacılarımız ve bizler ilk buluşmamız öncesinde çok heyecanlı ve hevesliyiz.

Devam etkinliklerini de fazla vakit geçirmeksizin yapma niyetindeyiz.

Sözün kısası, 10 Mart gecesi 21.00’de Clubhouse’da görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

2024 Kışı ve Beklenen Fırtına Yaklaşıyor: Marka İdari İptal Süreci Hakkında Sorular ve Sorunlar

Ivan Aivazovsky (1817-1900) – Stormy Sea At Night

Tescilli markaların idari yollarla iptali yönündeki hüküm 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 26. maddesiyle Türk marka mevzuatına girmiştir. 26. maddeye göre; markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl süreyle ciddi kullanımının bulunmaması, tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından jenerik hale gelmesi, kullanımı neticesinde yanıltıcı hale gelmesi gibi hallerde, marka talep üzerine Kurum tarafından iptal edilecektir.

Bununla birlikte, ilgili hükmün yürürlüğe girişi için SMK madde 192/a’da Kanunun yayım tarihinden başlayan yedi yıllık süre öngörülmüştür. SMK Geçici madde 4 uyarınca, yedi yıllık süre dolana dek iptal yetkisi mahkemeler tarafından kullanılacaktır.

Bütün bu düzenlemeler dahilinde, SMK’nın yayımlanma tarihi olan 10 Ocak 2017 tarihinden başlayan yedi yıllık süre 10 Ocak 2024 tarihinde dolunca, tescilli markaların iptali yetkisi Türk Patent ve Marka Kurumu’na geçecektir.



SMK’nın yürürlüğe girmesinden içinde bulunduğumuz 2021 yılında dek dört yıl gayet hızlı şekilde geçmiştir ve idari iptal yetkisinin Kurum tarafından kullanılmaya başlanmasının önünde üç yıldan kısa bir süre kalmıştır.

Tescil tarihinden bu yana geçen beş yıllık süre içerisinde ciddi kullanımı bulunmayan markaların iptal edilmesi yetkisinin 2024 yılı başında Kurum’a geçmesi; Kurum açısından yeni bir uygulama olması, muhtemelen büyük bir iş yükü ortaya çıkartacak olması ve tescilli bir hakkın iptal edilmesi niteliği çerçevesinde önemli bir yetki olması bağlamlarında, uygulamanın başlamasından önce ciddi ve detaylı tartışmaları hak eden bir konudur.

Gelinen günde, SMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana konu hakkında somutlaşmış bir altyapı hazırlığı, incelemenin yapılacağı yapının biçimi – katmanları ve takip edilecek yola ilişkin canlı tartışmalar veya en azından bunlara ilişkin bir yol haritası görülmemektedir. Zamanın ne derecede hızlı geçtiğinin ve konunun öneminin farkında olarak, bu konudaki hazırlık ve tartışmaların bir an önce başlamasını temenni ediyor ve kendi görüşlerimi yazarak farkındalık yaratmayı umuyorum.

İdari İptal Müessesesi Nasıl ve Neden Ortaya Çıktı?

İdari iptal müessesesi, SMK kapsamına öylesine veya bunu da bir deneyelim denilerek konulmuş bir hüküm değildir.

Bilindiği üzere, Türk marka mevzuatı hazırlanırken temel alınan ana metin, Avrupa Birliği (AB) marka mevzuatının temel çerçevesini çizen 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi‘dir.

2015/2436 sayılı Direktif’in giriş bölümünün 38. paragrafında tüm AB üyesi ülkelerin tescilli markaların iptali ve hükümsüzlüğü için bir idari prosedür oluşturmaları gerektiği belirtilmiş ve üye ülkelere bu prosedürlerin hazırlanması için Direktif’in yürürlüğe girişinden başlayacak yedi yıllık geçiş süresi verilmiştir. (38. Furthermore, in order to offer efficient means of revoking trademarks or declaring them invalid, Member States should provide for an administrative procedure for revocation or declaration of invalidity within the longer transposition period of seven years, after the entry into force of this Directive.)

Direktif’in 45. maddesi, idari iptal ve hükümsüzlük süreçleri hakkında detaylı hükümleri içermektedir.

45. maddesinin birinci paragrafına göre; üye ülkeler, tarafların kararları mahkemeye götürme hakları saklı kalmak şartıyla, marka tescil ofislerinde tescilli markaların iptal edilebileceği veya hükümsüz kılınabileceği etkin ve süratli idari süreçleri oluşturacaktır. (1. Without prejudice to the right of the parties to appeal to the courts, Member States shall provide for an efficient and expeditious administrative procedure before their offices for the revocation or declaration of invalidity of a trademark.)

45. maddenin ikinci paragrafı, üye ülkelerin getireceği idari iptal süreçlerinin ciddi kullanımın yokluğu ve markanın yanıltıcı hale gelmesi konularını kapsamasının; idari hükümsüzlük süreçlerinin ise mutlak ret nedenlerine göre hükümsüzlük hallerini ve eskiye dayalı kullanımdan kaynaklı hükümsüzlük halini kapsamasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. Bir diğer deyişle, yukarıda sayılan haller için AB üyesi ülkeler, marka tescil ofislerinde idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak zorundadır. Diğer iptal ve hükümsüzlük şartları için idari süreçleri oluşturup oluşturmamak ise üye devletlerin tercihine bırakılmıştır.

Direktif madde 54/1 çerçevesinde, üye ülkelere, ulusal mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmak ve idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak için verilen süre ise Direktif’in yayımlandığı tarihten itibaren yedi yıl sonunda dolacaktır. (…Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions to comply with Article 45 by 14 January 2023…)

Bu halde, 14 Ocak 2023 tarihi itibarıyla tüm AB üyesi ülkeler, yukarıda açıkladığımız kapsamda ulusal ofislerinde inceleme ve karar organı olarak idari iptal ve hükümsüzlük incelemesiyle yetkili süreç ve birimleri oluşturmak zorundadır.

Üye ülkelerin hiçbirisine bu konuya ilişkin bir istisna tanınmamıştır. Bir diğer deyişle en köklü ve gelişmiş AB ofislerinden olan Almanya, Fransa, İsveç gibi ofisler nasıl idari iptal ve hükümsüzlük sistemi ve inceleme biçimini oluşturacaksa, görece küçük ve belki de kapasiteleri nispeten sınırlı AB üyesi ülkelerin ofisleri de aynı incelemeyi yapmakla yükümlü olacaktır.

Son olarak Direktif madde 45, idari iptal ve hükümsüzlük prosedürlerinin “Ofis (Office)” nezdinde yapılmasını şart olarak koşmuştur. Direktif madde 2’de yapılan tanımlar çerçevesinde “Ofis”in üye ülkenin sınai mülkiyet ofisi olduğu açıktır. (‘office’ means the central industrial property office of the Member State or the Benelux Office for Intellectual Property, entrusted with the registration of trade marks.) Bu bağlamda, AB mevzuatı çerçevesinde, idari iptal müessesesi için sınai mülkiyet ofisi dışında, başkaca bir idari yöntem (başka bir Kurum, özel bir yarı yargısal organ vb.) öngörüldüğü de söylenemez.

Açık olarak anlaşılır ve ortadadır ki, 6769 sayılı SMK madde 26 çerçevesinde getirilen idari iptal mekanizması, AB uyum hedef ve çabalarıyla aynı paraleldedir. Türk sınai mülkiyet sistem ve uygulamalarının ulaştığı hacim ve Ofis kapasitesinin geldiği nokta da dikkate alındığında, idari iptal sistemini Türkiye’nin kuramayacağını ve/veya yürütemeyeceğini iddia etmek ve bundan kaçınmak;

(i) AB’nin en ufak üye ülkesinin yapmak zorunda olduğu bir sistemden kaçınmak, bu bağlamda da, kanaatimizce, Türkiye’nin potansiyelinin üzerini örtmek,

(ii) Uzun zaman alan ve yüksek maliyetli yargı süreçlerinin üstesinden gelmek için Avrupa’da da bir zorunluluk olarak öngörülmüş etkin ve süratli idari yolları tercih etmeyerek, talep sahiplerini maliyet, zaman ve emek bakımından zorda bırakmak,

anlamlarına gelecektir.

2024 Gelmek Üzereyken İdari İptal Hakkında Sorular ve Bilinmezler

İdari iptal müessesesinin SMK’da neden öngörüldüğünü ve kanaatimizce kaçınılmazlığını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, 2021 yılında içinde bulunduğumuz günlerde, uygulamanın yaklaştığı varsayımıyla günün fotoğrafını çekmek ve bu fotoğraf bağlamında kafamızdaki temel soruları ortaya koymak gerekmektedir.

Öncelikle günün fotoğrafını çekelim.

Bildiğimiz kadarıyla, gelinen günde Türkiye’de konu hakkında görüşlere açılmış veya gündeme gelmiş ilerleme veya tartışma bulunmamaktadır. Dolayısıyla, mevcut durumun fotoğrafı, bir an için John Locke’u anımsarsak, Tabula Rasa (Boş Kağıt (Levha)) halidir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1024px-Wachstafel.jpg

O halde kendi görüşlerimiz çerçevesinde, ilk aşamada yanıtlanması gereken soruları ortaya koyalım:

İnceleme Aşamaları

İdari iptal süreçleri; iptal taleplerinin Kurum nezdindeki incelemesi Markalar Dairesi Başkanlığı bünyesinde oluşturulacak İptal Birimi kararları ve sonrasında buna karşı yapılacak itirazların inceleneceği Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları çerçevesinde mi oluşturulacaktır? Yani, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) benzeri iki aşamalı bir sistem mi öngörülecektir, yoksa taleplerin doğrudan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi kararlarıyla inceleneceği bir sistem mi öngörülecektir?

Kendi görüşümüz elbette ki iki aşamalı bir sistemin daha yerinde ve Kurum pratiklerine uygun olacağı yönündedir.

İncelemenin Niteliği

Kullanmama nedeniyle iptal kararlarının incelenmesi içerik bakımından Kurum açısından yeni ve zorlu bir süreç mi olacaktır?

Kanaatimizce, incelemenin içeriği bakımından bu sorunun yanıtı “Hayır” yönündedir.

Kurum halihazırda, kullanımın ispatı taleplerini incelemekte ve markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı yönünde kararlar vermektedir. Dolayısıyla, markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı incelemesi Kurum’un yaklaşık dört yıldır pratiğini yaptığı bir süreçtir ve kullanmama nedeniyle iptal süreçlerinde, bu gerekçe bakımından yapılacak incelemenin, kullanımın ispatına yönelik incelemeden içerik itibarıyla herhangi bir farkı yoktur.

Bununla birlikte, kullanımın ispatı değerlendirmesinde varılan sonuç, yayıma itirazın incelenip incelenmemesi ile ilgiliyken, idari iptal sürecinin sonucu tescilli bir markanın iptal edilmesine yönelik olacağından, sonuçlar bakımından büyük fark ortaya çıkacaktır. Kısaca, tescil edilmiş bir marka hakkı 2024 yılından itibaren Kurum tarafından iptal edilebilecektir ve bu anlamda Kurum’dan beklenti ve üstlenilen yükümlülükler çok daha ağır olacaktır.

Buna ilaveten, Türkiye özelinde, birçok marka ilgili sınıfta yer alan kullanılan – kullanılmayan neredeyse her mal ve hizmet için tescil edildiğinden, iptal taleplerinin çoğunluğunun markaların tamamen veya kısmen iptali ile sonuçlanacağını öngörmek için de deha olmaya gerek bulunmamaktadır.

İncelemenin Kapsamı

Detaylandırmadan basit bir soruyla geçiyorum, çünkü detaylar sorunun özünü unutmamıza yol açabilir.

Bir marka giysiler için tescilli ve sadece gömlekler için kullanılırken iptal talebi ile karşılaşırsa; ciddi kullanımın varlığı gömlekler için kabul edildiğinde, kısmi iptal talebi verilerek marka gömlekler dışındaki mallar için iptal mi edilecektir, yoksa gömleklerin kullanımı nedeniyle giysiler için kullanımın gerçekleştiği varsayımıyla iptal talebi ret mi edilecektir?

Talep Yoğunluğuna Yönelik Beklenti

Mal ve hizmetlerin listelerinin genişliği de dikkate alındığında, Türkiye’de tescilli olduğu halde hiç veya kısmen kullanılmayan ve dolayısıyla da iptal tehdidine açık tescilli marka sayısı çok fazla, muhtemelen yüzbinlercedir. Bu konuda kimsenin şüphesinin olduğunu sanmıyorum.

Kullanılmayan bu tip markalar, ya resen ret ya da yayıma itiraz süreçlerinde, gerçek kullanım niyeti bulunan kişilerin marka başvurularının önüne engel olarak da çıkmaktadır.

Hal böyleyken, idari iptal yoluyla, talep sahipleri kendi markaları için ret tehdidi oluşturan ve kimi zaman tehdit aracı olarak da kullanılan markaların iptalini yoğunlukla isteyecektir. Bundan hiç şüphe duymuyoruz.

Dolayısıyla, 10 Ocak 2024 tarihinden başlayarak, Kurum kayıtlarında çok kısa sürede binlerce iptal talebiyle karşılaşmak, bence büyük sürpriz olmayacaktır.

Bu nedenle, iptal taleplerinin incelenmesi için istenecek Kurum ücretinin dikkatlice belirlenmesi de kanaatimizce özel önem taşımaktadır. (Çok düşük tutulacak idari iptal inceleme ücreti, bir anda binlerce iptal talebinin alınmasına yol açabilecektir.)

Yineleme Başvuruları ve Kötü Niyet Meselesi

Kullanmama nedeniyle iptal sonucundan ve/veya kullanımın ispatı yükümlülüğünden kaçınmak için çok sayıda yineleme tescili gerçekleştirildiği bilinmektedir. İdari iptal müessesesinin yaklaşması ve yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu tip başvuru ve tescillerin sayısının artması da kaçınılmazdır. Bu bağlamda, yineleme markalarının hangi hallerde kötü niyetli kabul edileceğine ilişkin yerleşik bir uygulama ve içtihadın gelecek yıllarda netleşmesi zorunluluk haline gelmiştir.



İdari iptal müessesesi ile ilgili kafalarda çok daha fazla soru işareti olduğundan eminim ve daha da emin olduğum husus, uygulamanın yürürlüğe giriş zamanı yaklaşmışken, artık bir yol haritasının ortaya çıkmasının ve tartışmaların başlamasının kaçınılmaz hale geldiğidir.

Bu amaçla; 2024 kışı gelmeden ve beklenen fırtına henüz kopmadan, ancak dalgalar büyümeye başlamışken, kendi kayığımdan bir işaret fişeği fırlatıyorum. Bakalım fırtınaya ne derecede hazırlıklı yakalanacağız ve dahası fırtınayı açık denizde mi yoksa güvenli bir koyda mı karşılayacağız?

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA! 10 MART GECESİNİ TAKVİMİNİZDE BİZE AYIRIR MISINIZ?

IPR Gezgini Clubhouse toplantıları başlıyor!

Uzun süredir üzerinde düşündüğümüz, ancak uygun platforma bir türlü karar veremediğimiz canlı toplantılarımız için Clubhouse uygulamasının en yerinde tercih olduğu fikrine ulaştık.

VE

10 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de ilk etkinliğimizle karşınızdayız!

Bir yıldır hayatımızın parçası haline gelen ve bir süre daha birlikte yaşayacağımızdan emin olduğumuz Pandemi sürecinin Fikri Haklar dünyasına, iş yaşamımıza, iş ilişkilerimize etkileri ve salgının etkilerinin ortadan kalkmasıyla başlayacak Geleceğimize yönelik perspektifler ilk Clubhouse toplantımızın konusu olacak.

Duyuru afişimizden görüldüğü gibi çok sayıda değerli konuğumuz var. Davetimizi geri çevirmedikleri ve görüşlerini katılımcılarla paylaşmayı kabul ettikleri için kendilerine çok teşekkür ediyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını gelecek hafta yapacağımız hatırlatma duyurusunda sizlerle paylaşacağız. Erken davranma ve duyuruyu beklememe niyetindeyseniz Clubhouse uygulamasında Önder Erol Ünsal kullanıcısını takip etmeye başlayabilirsiniz.

İlk buluşmamızın ardından, kimi genele hitap edecek kimisi daha teknik boyutları içerecek, ama tamamı Fikri Mülkiyet temalı olacak toplantılarla Clubhouse buluşmalarımıza devam edeceğiz.

Bizler 10 Mart Çarşamba gecesini heyecanla bekliyoruz, katılımınız bizleri çok mutlu edecek!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

MESSİ’NİN MARKA TESCİL MÜCADELESİ…

17 Eylül 2020 tarihli, C-474/18P, EU:C:2020:722 sayılı “EUIPO / Lionel Andrés Messi Cuccittini – J.M.-E.V. e hijos SRL” kararı[1] ile, temyiz mercii sıfatıyla davayı inceleyen Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, kavramsal farklılık konseptinin etkisine ilişkin değerlendirmelerde bulunmuş.

Karara konu olayda, “Messi & M logo” markası için 8 Ağustos 2011 tarihinde ünlü futbolcu Lionel Andrés Messi Cuccittini, EUIPO nezdinde Nice Sınıflandırması’nın 9. (koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar), 25. (giysiler, ayak giysileri ve baş giysileri) ve 28. sınıflarında (diğer sınıflara dahil olmayan jimnastik ve spor aletleri) tescil edilmek üzere bir marka başvurusunda bulunmuştur.

23 Kasım 2011 tarihinde M. Jaime Masferrer Coma aynı sınıflarda tescilli “Massi” markasını ileri sürerek başvurunun reddini talep etmiştir – sonrasında itiraza gerekçe “Massi” markası J.M.-E.V. E HIJOS, S.R.L. isimli şirkete devrediliyor ve süreçlere şirket adına devam ediliyor.

İtiraz öncelikle EUIPO’nun İtiraz Kurulu tarafından incelenmiş. 2013 yılında İtiraz Kurulu “Messi” ile “Massi” markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu belirterek itirazın kabulüne ve “Messi” marka başvurusunun reddine karar vermiş.

Messi’nin bu karara itiraz etmesi üzerine konu, EUIPO’nun Temyiz Kurulu tarafından incelenmiş. Temyiz Kurulu da 2014 yılında yine markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu belirtmiş ve Lionel Messi’nin karara itirazının reddine karar vermiş.

EUIPO itirazı incelerken aslında her uyuşmazlıkta olduğu gibi markaların ve malların benzerliğine bakmış:

  • Messi’nin tescil ettirmek istediği marka Messi kelimesi ve figüratif bir M harfinden oluşan bir marka.
  • İtiraz sahibinin “Massi” markası da herhangi bir şekil unsuru barındırmayan bir kelime markası.

EUIPO bu markaların esas unsurlarının Messi ve Massi kelimeleri olduğunu, bu kelimelerin de görsel ve işitsel olarak neredeyse aynı olduğunu belirtmiş. EUIPO, kavramsal açıdan yaptığı incelemede “Messi” ve “Massi” markalarının birlik ülkelerinde yer alan tüm tüketiciler nezdinde ortak bir anlamı bulunmadığını ve farklı dillerde farklı çağrışımlar yaratabileceğini belirtmiş. Lionel Messi’nin ünlü bir futbolcu olmasından kaynaklanabilecek bir kavramsal farklılığın ise ilgili tüketici kesiminin yalnızca bir kısmı – sadece futbolla veya genel olarak sporla ilgilenen kısmı – tarafından algılanabileceğini belirtmiş. Bir bütün olarak yaptığı inceleme sonucunda da markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşılmış.

Sürecin devamında Messi, Temyiz Kurulu’nun kararının iptali için Genel Mahkeme’de dava açmış. Genel Mahkeme öncelikle, EUIPO kararında olduğu gibi Messi’nin marka başvurusunun, “Massi” markasına görsel ve işitsel olarak benzer olduğunu belirtmiş. Ama kavramsal açısından EUIPO’nun tam tersi yönde karar vermiş. Mahkeme Messi’nin, herkesin televizyonda görebileceği, sürekli hakkında konuşulan, çok tanınmış, kamuya mal olmuş bir kişi olduğunu söylemiş. Dolayısıyla, ilgili tüketici kesiminin yalnızca bir kısmının değil, önemli bir kısmının “Messi” markasını, futbolcu Messi ile ilişkilendireceğini belirtmiş.


Bu ilişkilendirme nedeniyle de, kavramsal farklılığın oluşacağını, bu farklılığın da görsel ve işitsel benzerliği etkisizleştireceğini söylemiş. Dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna varmış.

Tabi aslında Mahkeme futbolcu Messi’yi bilmeyen tüketicilerin de olabileceğini değerlendirmiş. Ama markaların kapsamında spor ekipmanlarının ve giysilerin de yer aldığını dikkate alarak, özellikle bu malların tüketicileri tarafından, futbolcu Messi’nin bilinmemesi gibi bir durumun çok da mümkün olmadığını söylemiş.

Genel Mahkeme 2018 yılında, dünyaca ünlü bir futbolcu olan Messi’nin sahip olduğu ünü dikkate alarak “Messi” ve “Massi” markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını belirtmiş ve EUIPO’nun kararını iptal etmiş.

Bu arada aslında itiraz sürecinde Messi, sahip olduğu ünü ileri sürerek karıştırılma ihtimali olmaz demiş ama bu iddiasını destekleyecek bir delil sunmamış, buna rağmen Genel Mahkeme, bu yönde bir delil olmamasına rağmen Messi’nin dünyaca ünlü bir kişi olmasını kendiliğinden dikkate almış.

Hatta bu konuyla ilgili ABAD, karıştırılma ihtimali incelemesinde nasıl ki önceki tarihli markanın ünü dikkate alınıyorsa, kendi adını marka olarak tescil ettirmek isteyen kişilerin de olası ününün dikkate alınacağını söylemiş. Çünkü bu kişinin ünü, tüketicilerin o markayla ilgili algısına etki edecektir demiş.

Mahkeme’nin bu kararına karşı EUIPO ve “Massi” markasının sahibi olan şirket temyiz başvurusunda bulunmuş ve konu bu şekilde ABAD’ın önüne gelmiş. ABAD, 17 Eylül 2020 tarihli kararında Genel Mahkeme’nin kararının doğru olduğunu belirtmiş ve temyiz başvurularının reddine karar vermiş. Dolayısıyla, bir olayda önceki tarihli markanın tanınmışlığı kadar, adının marka olarak tescilini talep eden kimsenin ününün ilgili toplum kesiminde marka algısına yönelik yapacağı etki de dikkate alınmalıdır tespitine yer verilmiş.

Hatta kararında, Genel Mahkeme 12 Haziran 2006 tarihli Ruiz-Picasso kararını emsal karar olarak uygulamış. Ama “Massi” markasının sahibi şirket, temyiz başvurusunda bulunurken, Genel Mahkeme’nin Picasso kararını yanlış yorumladığını ileri sürmüş. Çünkü Picasso kararında ünlü bir kişiyi akla getiren marka, önceki tarihli marka ama Messi kararında sonraki tarihli marka ünlü bir kişiyi akla getiriyor. Ama ABAD bu konuda, markaların açık ve belirli bir anlama sahip olup olmadığına ilişkin inceleme, hem önceki markaya hem de sonraki markaya ilişkin olabilir demiş. Dolayısıyla Messi davasında Picasso kararının bir emsal olarak uygulanabileceğini belirtmiş.

Yani sonuç olarak; Messi kararı ile hangi durumlarda kavramsal farklılık oluşabilir, özellikle kişi isimleri bakımından bu durum karıştırılma ihtimaline nasıl etki eder, onu görebileceğimiz örnek bir karar ile karşı karşıyayız.

ABAD’ın kararına yönelik eleştirilere kısaca değinmek gerekirse:

  1. Messi’nin kişi olarak ününü destekleyen herhangi bir delil sunulmamış olması:

Genel Mahkeme kararında futbolcu Messi’nin tanınmışlığını buna yönelik bir delil olmamasına rağmen re’sen dikkate alınmış. ABAD da kararında, Messi’nin ününün bilinen bir durum olduğunu, yani herkes tarafından bilinebilecek, her kaynaktan ulaşılabilecek bir durum olduğunu, o yüzden EUIPO’nun da kavramsal bakımdan yaptığı incelemede bunu dikkate alması gerektiğini belirtmiş. Bu durum ciddi bir belirsizliğe yol açabilir ve “bir kişiden ne zaman ünü ile ilgili delil sunması istenecek?”, “ne zaman o kadar ünlüdür ki delil sunmasına gerek yok denecek?” gibi sorular gündeme gelmiştir. Fakat aslında ABAD’ın bu kararından ve önceki Picasso kararından da anladığımız kadarıyla, gerçekten her kaynaktan ulaşılabilecek derecede, dünyaca ünlü bir tanınmışlıktan bahsediliyorsa, bu durumda delil gerekmeyeceğini söylemek mümkün.

2. Tescil edilecek “Messi” markasının sonraki tarihli markalar karşısındaki gücü:

ABAD’ın konuyla ilgili yaklaşımı aslında isimlerini tescil ettirmek isteyen ünlü kişiler bakımından olumlu görünse de bu kişiler kendi markalarına dayanarak üçüncü kişilere ait sonraki tarihli markalara itiraz ettiklerinde, bu sefer bu durum onların aleyhine olabilecektir. Nitekim Picasso kararında da durum o yönde olmuş, Picasso markası ünlü ressam Picasso’yu akla getirdiği için, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığına karar verilmiş ve Picasso, Picaro markasının tescilini önleyememiş.

3. ABAD’ın bu kararının EUIPO Guideline’ı ile çelişmesi:

Şöyle ki, EUIPO Guideline’ında karıştırılma ihtimali incelemesinde sonraki tarihli marka başvurusunun ününün dikkate alınmayacağı belirtiliyor. Ama bu kararda ABAD, sonraki markanın atıf yaptığı kişinin ününü – yani futbolcu Messi’nin ününü – dikkate alarak karar vermiş. Dolayısıyla karar bu yönüyle de biraz eleştiriliyor.

Sonuç olarak, Lionel Messi henüz çocukken ve kimse tarafından bilinmiyorken, “Massi” markası, tescilli bir marka olarak sicilde kayıtlıymış. Bu kararı ile ABAD, bir yönüyle markasını uzun yıllar önce tescil ettirmiş ve kullanmakta olan itiraz sahibi şirketin, “Massi” markasından doğan haklarını, üçüncü kişilere karşı ileri sürmesi hakkına sınırlama getirmiş. Oysa özellikle ünlü kişilere ait isim ve soy isimlerin marka olarak tescilinde diğer markalardan farklı kriterler uygulanmalı mı sorusu akla takılıyor.  

İhtilafın bir diğer raundunda ise, Lionel Messi’nin, “Massi” markasının kullanılmadığı gerekçesi ile iptali talebi için açmış olduğu davanın henüz kesinleşmemekle beraber, 2021’in Ocak ayında reddine karar verilmiş.

Böylece bu ihtilafın sonucunu da “They happily co-existed ever after…” olarak ifade etmek mümkün olacaktır.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Mart 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=231203&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2509487

COĞRAFİ İŞARET TESCİLİ KAPSAMINDAKİ ÜRÜNÜN AYIRT EDİCİ GÖRÜNÜM ÖZELLİKLERİ TESCİL İLE SAĞLANAN KORUMANIN KAPSAMINDA MIDIR?

ABAD’IN C-490/19 SAYILI MORBİER KARARI

I. Genel Olarak

Coğrafi işaret, bir ürünün; özellikleri, kalitesi veya ünü itibarıyla coğrafi olarak belirli bir yerden kaynaklandığını gösteren işarettir. Diğer sınai haklarda olduğu gibi coğrafi işaretlerde de tescil ile sağlanan korumanın sınırları belirli olup bu sınırlar, üçüncü kişilerin coğrafi işarete yönelik olarak gerçekleştirecekleri eylemlerin ihlal niteliği taşıyıp taşımadığını da belirleyen sınırlardır.

Coğrafi işarete tecavüz denildiği zaman, belki de en aşina olduğumuz ihlal şekli, coğrafi işaret tescil belgesinde belirtilen özelliklere sahip olmayan ürünlerde coğrafi işaret ibaresinin kendisinin kullanımı ya da birebir coğrafi işaret ibaresi kullanılmasa da ürünlerin tescilli işareti hatırlatacak biçimde adlandırılmasıdır.

Bu yazımızda sizlerle paylaşacağımız C-490/19 sayı ve 17 Aralık 2020 tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararında ise, coğrafi işaret ibaresinin kendisi kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünü karakterize eden bir şekil veya görünüm özelliklerinin, tescil belgesindeki şartları sağlamayan bir üründe kullanıldığı durumlarda coğrafi işarete tecavüzün söz konusu olup olmayacağı tartışılmıştır.

Uyuşmazlığa yol açan olaylar, ulusal mahkemeler önündeki süreç, tarafların iddiaları ve uyuşmazlıkla ilgili Hukuk Sözcüsü Görüşü, Sayın Özlem FÜTMAN tarafından 02.12.2020 tarihli yazıda detaylı bir şekilde anlatılmıştır. Dolayısıyla biz yazımızda somut olayı kısaca hatırlatarak ABAD’ın tespitlerini size aktarmaya ardından ise Türk hukukundaki duruma yönelik kısa açıklamalarda bulunmaya çalışacağız.

İhlal edildiği iddia edilen coğrafi işarete konu ürünler, 2000 yılından beri Fransa’da tescilli “Morbier” menşe adı ile korunan peynirlerdir. Bu peynirlerin dış görünüş itibarıyla ayırt edici özellikleri ise siyah bir çizgi ile peynirin yatay bir şekilde ikiye ayrılmasıdır.

Davalı Société Fromagère du Livradois, anılan dış görünüş özelliklerine sahip peynirleri 1979 yılından beri üretmektedir. Davalı 2007 yılına kadar bu peynirleri “Morbier” ismi ile piyasaya sürmüş, 2007 yılından itibaren ise bu ismi “Montboissié du Haut Livradois” değiştirerek peynirleri bu şekilde satışa sunmuştur. Davacı Syndicat ise coğrafi işaret tescil belgesinde belirtilen coğrafi alanda üretilmediği  (tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin özelliklerini taşımadığı) halde tescil kapsamındaki ürünleri karakterize eden şeklin, bir başka deyişle peyniri ortadan ikiye ayıran siyah çizginin, davalının peynirlerinde kullanılmasının tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacağını ve dolayısıyla 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ile 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d uyarınca coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğini iddia etmektedir.

II. ABAD’ın Tespitleri

Önkarar prosedürü aracılığıyla uyuşmazlığı ABAD’ın önüne taşıyan Fransız Temyiz Mahkemesi (Court of Cassation)’nin Mahkeme tarafından cevaplanmasını istediği soru şu şekildedir: “Tescilli bir coğrafi işarete sağlanan korumanın kapsamının düzenlendiği 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1 ile 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1, yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin kullanılmasını yasakladığı şeklinde mi yoksa tescilli coğrafi işaretin kendisi kullanılmasa bile, tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak şekilde, tescil kapsamındaki ürünü karakterize eden görünüm özellikleri ile aynı özelliklere sahip ürünlerin sunulmasını da yasakladığı şeklinde mi anlaşılmalıdır?”

Mahkeme, ilk olarak yukarıda anılan hukuki düzenlemelerin, üçüncü kişileri, yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin kullanılmasından menettiği şeklinde yorumlanıp yorumlanmaması gerektiği sorusunun cevabını aramıştır. Mahkemeye göre, söz konusu düzenlemelerin lafızlarından hareketle tescilli coğrafi işaretin çeşitli eylemlere karşı korunduğu açıktır. Buna göre, ilgili maddelerde ilk olarak tescilli ibarenin ticari amaçlı olarak doğrudan veya dolaylı kullanımı; kötüye kullanımı, taklidi veya çağrıştırma şeklinde kullanımlar; ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde ürünün gerçek kaynağı konusunda yanlış bir etki uyandıracak şekilde ürünün menşei, mahiyeti ve temel nitelikleri hakkında yanlış veya yanıltıcı işaretlerin kullanımı ve tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak diğer her türlü uygulama yasaklanmıştır.

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-a ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-a, coğrafi işaretin tescili kapsamında yer almayan ürünler için, coğrafi işaretin kendisinin, aynen veya işitsel ya da görsel açıdan oldukça benzer olacak bir şekilde, doğrudan veya dolaylı kullanımını yasaklarken; m. 13/1’de düzenlenen diğer durumlarda (m.13/1-b, m. 13/1-c, m. 13/1-d) tescilli işaretin kendisinin doğrudan veya dolaylı kullanımını içermeyen diğer eylemler yasaklanmıştır. Bu nedenle, m. 13/1-a’nın, madde kapsamında kalan ve tescilli coğrafi işaretin korunmasına yönelik diğer hallerden ayırt edilmesi gerekir. Özellikle, m. 13/1-b’de, m. 13/1-a’nın aksine, tescilli işaretin kendisinin doğrudan veya dolaylı olarak kullanılmadığı, ancak tüketicilerin tescilli coğrafi işaret ile yakın bir bağlantı kurmalarına yol açacak eylemler yasaklanmıştır. Daha spesifik olarak, m. 13/1-b’de düzenlenen çağrıştırmanın var olup olmadığına, tüketicinin ihtilaflı ifade ile karşılaştığı zaman, bu ihtilaflı ifade ile zihninde doğrudan ilişkilendirdiği ürünün, coğrafi işaret kapsamındaki ürün olup olmadığına göre karar verilecektir. Bir başka deyişle, üründe kullanılan ifadenin, tüketicilere, coğrafi işaretin tescili kapsamındaki ürünleri hatırlatıp hatırlatmadığı değerlendirilecektir. Bu durum ise ihtilaflı ifadeye coğrafi işaretin kısmen dahil edilmesi, ihtilaflı ifade ile coğrafi işaret arasında işitsel veya görsel bir benzerlik ya da “kavramsal yakınlık” olması gibi hususlar da dikkate alınarak ulusal mahkemeler tarafından değerlendirilecektir.

Ayrıca, C-614/17 sayı ve 2 Mayıs 2019 tarihli kararında Mahkeme, ilgili düzenlemenin, yalnızca tescilli coğrafi işareti çağrıştırmaya elverişli kelimelerin değil, aynı zamanda tüketicilerin zihninde tescil kapsamındaki ürünleri çağrıştırmaya elverişli figüratif işaretlerin de bu madde kapsamına dahil olacak şekilde anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. (Söz konusu karara ilişkin uyuşmazlıkta tescilli coğrafi işaret “queso manchego” şeklinde İspanya’nın La Mancha bölgesindeki koyunlardan elde edilen sütler ile hazırlanan peynirlere yönelik bir menşe adıdır. Davalının “Adarga de Oro” ismi ile piyasaya sürdüğü peynirlerin etiketinin üzerinde ise fiziksel özellikleri ve kıyafeti itibarıyla Don Kişot karakteri ile benzer bir karakterin resmedildiği görülmektedir. Bir roman karakteri olan Don Kişot’un hikayesinin La Mancha bölgesinde geçmesi sebebiyle, ABAD bu kararında diğer uyuşmazlık konularının yanı sıra, ihtilaflı ürün üzerinde Don Kişot karakterine benzer şekilde resmedilen figüratif işaretin, tüketicilerin zihninde tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünleri anımsatıp anımsatmadığını da incelemiştir.) Bu nedenle, anılan kararın 22. paragrafında Mahkeme’nin belirttiği üzere, kural olarak, figüratif işaretlerin, tescilli coğrafi işaret ile “kavramsal yakınlığından” -bir başka deyişle, zihinde uyandırdığı kavramsal izlenimin yakınlığından- dolayı tüketicilerin zihninde tescil kapsamındaki ürünleri doğrudan anımsatabileceği göz ardı edilmemelidir.    

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-c ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-c ise “başka herhangi yanlış veya yanıltıcı işaretler” (any other false or misleading indication) ifadelerine yer vermekle korumanın kapsamını daha da genişletmiştir. Bu açıdan, ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde tüketicilere sunulan bilgiler, aslında tescilli coğrafi işareti çağrıştırmayacakken, ihtilaflı ürün ile tescilli coğrafi işaret arasında bir bağlantı kurması açısından yanlış veya yanıltıcı bilgiler olacaktır. Ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde, ürünün menşei, kaynağı, doğası ve temel nitelikleri hakkında bilgi sağlamaya elverişli, özellikle metin veya resim olmak üzere, herhangi bir biçimde bulunulabilecek tüm bilgiler madde metninde yer alan “başka herhangi bir işaret” ifadesi kapsamında değerlendirilecektir.

Hukuk Sözcüsü Görüşü’nün 49 numaralı paragrafında da belirtildiği gibi, m. 13/1-d’de yer alan “diğer her türlü uygulama” (any other practice) ifadesinden açıkça anlaşıldığı üzere, diğer üç bentte belirtilen haller kapsamında değerlendirilemeyecek her türlü davranışın bu son bent kapsamında düzenlenmesi amaçlanmıştır. Dolayısıyla m. 13/1-d’de yer alan bu düzenleme tescilli coğrafi işarete sağlanan hukuki korumayı daha da pekiştirmiştir.

Yukarıda anılan sebeplerle, Mahkeme özetle, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1’in yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin üçüncü kişilerce kullanımını yasaklamadığını ve dolayısıyla ilgili düzenlemeler ile tescilli coğrafi işarete daha geniş bir korumanın sağlandığını belirtmiştir.

Mahkeme bu tespitlerinin ardından Fransız Temyiz Mahkemesi’nin kendisine yönelttiği sorunun ikinci kısmına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur. Bir başka deyişle ABAD, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin, tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak şekilde, tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin şekil veya görünüm özelliklerinin, tescil kapsamında yer almayan bir üründe kullanımını yasaklayıp yasaklamadığı sorusunun cevabını aramıştır.

Mahkeme’ye göre madde metninde yer alan “tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak diğer her türlü uygulama” ifadesi, ihlal oluşturabilecek davranışa ilişkin bir belirleme yapmamaktadır. Bunun yerine, m. 13/1-d, ihlal oluşturabilecek ancak diğer üç bent kapsamına dahil edilemeyecek ve tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltabilecek diğer tüm davranışları yasaklamak üzere geniş kapsamlı bir şekilde kaleme alınmıştır.

Yine ABAD’a göre, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d, coğrafi işaret koruması ile hedeflenen amaçları karşılamaktadır. Nitekim, 510/2006 sayılı Tüzük Gerekçesi’nin 18 ve 29 numaralı, 1151/2012 sayılı Tüzük Gerekçesi’nin ise 4 ve 6 numaralı paragraflarından anlaşıldığı üzere, coğrafi işaret koruması ile amaçlanan, tüketicilerin, satın alma tercihlerini daha bilinçli bir şekilde yapmalarını sağlamak ve onları yanıltabilecek uygulamaları önlemek amacıyla, tüketicilere ürünün gerçek kaynağı ve özellikleri hakkında net bilgi vermektir. Daha geniş bir anlatımla, Mahkeme’nin içtihatlarından da açıkça anlaşılacağı üzere, coğrafi işaret koruması ile amaçlanan, coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin belli bir coğrafi bölgeden kaynaklanması sebebiyle belli özelliklere sahip olduğu ve buna bağlı olarak belli bir kalite garantisi sunduğu hususunda tüketicileri temin etmektir. Buna ek olarak, coğrafi işaret koruması ile, ürünlerin kalitesinin artırılması için harcadıkları çabanın bir karşılığı olarak işletmelerin daha yüksek bir gelir elde etmesini sağlamak ve tescilli coğrafi işaretin; tescil kapsamındaki ürünlerin, kalitesi sebebiyle, tüketiciler nezdinde elde ettiği itibardan yararlanarak kâr elde etmeyi amaçlayan üçüncü kişilerce haksız kullanımını önlemek amaçlanmaktadır.

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin, tescil kapsamındaki ürünleri karakterize eden şekil veya görünüm özelliklerine sahip bir ürünün üretilmesini yasaklayıp yasaklamadığı sorusuna gelince, gerçekten de davalı Société Fromagère du Livradois’nin de iddia ettiği üzere, düzenlemelerin lafızlarına göre, esasında ilgili düzenlemeler ile sağlanan koruma, tescil kapsamındaki ürünlerle değil, tescilli coğrafi işaretin kendisi ile ilgilidir. Yine, coğrafi işaret tescili ile sağlanan korumanın amacı, tescil kapsamında olmayan bir ürünün üretiminde, tescil kapsamındaki ürünlerin şartnamede belirtilen bir veya daha fazla özelliğinin ya da üretim tekniklerinin kullanımını yasaklamak değildir.

Bununla birlikte, Hukuk Sözcüsü’nün de görüşünde belirttiği üzere, menşe adının tanımlamasına yer veren 1151/2012 sayılı Tüzük m. 5/1-a ve b, 510/2006 sayılı Tüzük m. 2/1-a ve b uyarınca menşe adları, belirli niteliklere ve özelliklere sahip bir ürünü tanımlıyor olmaları sebebiyle korunurlar. Dolayısıyla menşe adı ve bu menşe adının kapsamındaki ürünler arasında sıkı bir bağlantı vardır.

Bu nedenle m. 13/1-d’de yer alan “diğer her türlü uygulama” şeklindeki ifadenin de ucu açık bir ifade olduğu dikkate alındığında, tescilli coğrafi işaretin kendisine ürünün ambalajında veya somut uyuşmazlıkta olduğu gibi ürünün üzerinde yer verilmese bile tescil kapsamındaki ürün ile aynı şekil veya görünüm özelliklerine sahip bir ürünün üretiminin bu bent kapsamında değerlendirilme ihtimali vardır. Bu durum ise ancak, böyle bir üretimin, tüketicileri ihtilaflı ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltıyor olması durumunda söz konusu olacaktır. Hukuk Sözcüsü görüşünde de belirtildiği üzere bu konuda karar verebilmek için ilk olarak, makul derecede bilgilendirilmiş, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama bir AB tüketicisinin algısı; ikinci olarak ise ihtilaflı ürünün topluma sunuluş ve pazarlanma şekli de dahil olmak üzere somut olaydaki ilgili tüm faktörler dikkate alınmalıdır.

Özellikle, ABAD’ın önündeki somut olayda olduğu gibi, tescil kapsamındaki ürünün dış görünüşüne ilişkin bir unsurun tescil kapsamında olmayan bir ürün için kullanımı durumunda, bu unsurun tescil kapsamındaki ürünler için ayırt edici temel bir özellik olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Böyle bir durumda söz konusu unsurun tescil kapsamında olmayan ürünler için kullanımı, diğer tüm ilgili faktörlerle de bağlantılı olarak, tüketicilerin ihtilaflı ürünün coğrafi işaret tescili kapsamındaki ürün olduğuna inanmalarına yol açabilir.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen tüm bu açıklamalar ışığında, ABAD’a göre, 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d; coğrafi işaret tescili kapsamındaki bir ürünü karakterize eden şekil veya görünüm özelliklerinin, tüketicilere, ihtilaflı ürünün, tescil kapsamındaki -coğrafi işaretli- ürün olduğunu düşündürecek şekilde, tescil kapsamında olmayan bir ürün üzerinde kullanımını yasakladığı şeklinde yorumlanmalıdır. Ayrıca bu durum değerlendirilirken, somut olayla ilgili tüm faktörler de dikkate alınarak, bu kullanımın makul derecede bilgilendirilmiş, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama bir AB tüketicisini, ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltıp yanıltmayacağının incelenmesi gerekir.

III. Türk Hukukunda Durum

Türk hukukunda coğrafi işaret tescilinden doğan hakların kapsamı ve coğrafi işarete tecavüz halleri, sırasıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m. 44/2 ve SMK m. 53/1’de düzenlenmiştir. SMK 53/1-a, b ve c’nin, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-a, b ve c’ye büyük ölçüde paralel bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte SMK’da m. 53/1-ç’de “coğrafi işarete ilişkin amblemin tüketiciyi yanıltıcı biçimde kullanımı”coğrafi işarete tecavüz olarak düzenlenilen son ve dördüncü durum olarak öngörülmüştür. Söz konusu hükmün, tüketiciyi yanıltıcı kullanımları yalnızca amblemin kullanımı ile sınırlandırması sebebiyle, tüketicileri yanıltacak diğer her türlü davranışın yasaklandığı 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin aksine daha dar kapsamlı bir hüküm olduğu görülmektedir.

Tespit edebildiğimiz kadarıyla bizim hukukumuzda, Yargıtay tarafından, SMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğmuş, ABAD’ın incelediği uyuşmazlığa benzer bir uyuşmazlık hakkında karar verilmemiştir. Bununla birlikte, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 11.03.2010 tarihli, 2008/10674 E. ve 2010/2689 K. sayılı kararında, coğrafi işaretin kendisi kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünlerin görünüm özellikleri ile aynı özelliklere sahip bir ürünün ithal edilmesini coğrafi işarete tecavüz olarak değerlendiren ilk derece mahkemesi kararının onandığı görülmektedir.

İlgili karara konu coğrafi işaretler, “Bünyan El Halısı” ve “Hereke Yün El Halısı” şeklinde tescilli coğrafi işaretlerdir. Davalı, üzerinde ne Bünyan ne de Hereke ibarelerinin yer aldığı ancak (bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere) motif, renk ve desen özellikleri yönünden tamamen, teknik özellikler yönünden ise kısmen tescil belgelerindeki unsurları içeren halıları ithal etmek istemektedir. İlk derece mahkemesi, “coğrafi işaret tescil belgeleri ile anılan ürünlerin gerek teknik gerekse biçim özelliklerinin koruma altına alınmış” olduğunu belirtmiş ve ithal edilmek istenen ürünlerin, tescil kapsamındaki ürünün tescil belgesinde belirtilen karakteristik özelliklerini taşıması sebebiyle coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğine karar vermiştir. Yargıtay da “uyuşmazlık konusu halılara ait desen ve motiflerin tescil edilen coğrafi işaret konusu ürünlerin karakteristik özelliklerinden olduğunun bilirkişi raporlarında tespit” edilmesinden hareketle 555 sayılı KHK m. 15/d uyarınca coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

Yargıtay kararının dayanağı olan 555 sayılı KHK m. 15/d’ye göre, tescilli coğrafi işareti kullanım hakkına sahip kişiler ürünün, menşei konusunda halkı yanıltabilecek biçimde ambalajlanması veya yanılgı yaratabilecek diğer herhangi bir biçimde sunulmasınıönleme hakkına sahiptirler. Bu itibarla Mülga 555 sayılı KHK m. 15/d’nin, SMK m. 53/1-ç’den daha geniş kapsamlı olarak düzenlendiği ve AB düzenlemeleri ile daha uyumlu olduğu görülmektedir. Bu açıdan gerçekten de 555 sayılı KHK m. 15/d, ABAD’ın yukarıdaki değerlendirmeleri çerçevesinde, coğrafi işaretin kendisi üründe herhangi bir şekilde kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünün ayırt edici bir görünüm özelliğinin tescil belgesindeki şartları sağlamayan bir üründe kullanılmasını yasakladığı şeklinde yorumlanmaya müsait bir hükümdür.

Görüldüğü üzere gerek ABAD gerekse Yargıtay benzer uyuşmazlıklara ilişkin kararlarını benzer düzenlemelere dayandırmıştır. SMK’da benzer bir düzenlemenin yer almaması sebebiyle, hukukumuzda, tescil kapsamındaki ürünlerin karakteristik görünüm özelliklerinin kullanılması, coğrafi işarete tecavüz olarak yorumlanılabilse bile bu yorumun SMK’da hangi hükme dayandırılacağı hususu tartışılabilir. Kanaatimizce, SMK’da, -coğrafi işaretlere sağlanan korumanın amacı göz önüne alındığında- tüketicileri yanıltabilecek uygulamalara ilişkin geniş kapsamlı bir maddenin yer almaması büyük bir eksikliktir. Şu an için m. 53/1-a, b, c ve ç kapsamında değerlendirilemeyecek ancak bu yazıya konu olduğu şekliyle, ihtilaflı ürün ile karşılaşan tüketicilere tescil kapsamındaki ürünleri ciddi şekilde anımsatabilecek diğer türlü davranışların, pozitif düzenlemelerin lafızları uyarınca önlenebilmesinin pek mümkün gözükmediği söylenebilir.

Ahunur AÇIKGÖZ

Mart 2021

acikgozahu@gmail.com

BREXIT SONRASI YENİ DÖNEM: MARKA YENİLEME TARİHİNİZ DEĞİŞMİŞ OLABİLİR!

AVRUPA BİRLİĞİ MARKALARININ YENİLENMESİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

1 Ocak 2021 tarihi itibariyle İngiltere’nin Avrupa Birliği’nden (AB) resmen ve fiilen ayrılmasının ciddi olarak etkilediği alanlardan biri de sınai mülkiyet haklarıdır. BREXIT sürecinde İngiltere’nin AB’ye dâhil olduğu dönemde gerçekleşen Avrupa Birliği marka tescillerine veya başvurularına yönelik birtakım düzenlemeler yapılmış ve tüm bu düzenlemeler, ilgili otoriteler tarafından kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bu düzenlemeler, tarih, korumanın elde edildiği yöntem vb. durumlara dayalı olarak değişkenlik göstermektedir. Bu yazı kapsamında değineceğimiz husus ise AB markası (EUTM) bünyesinden ayrılarak İngiltere’de ulusal marka tescilline dönüşen markaların yenileme tarihlerinin belirlenmesinde uygulanacak kurallardır.

Bilindiği üzere, Madrid Protokolü kapsamında yapılan marka başvuruları, Dünya Fikrî Mülkiyet Ofisi (WIPO) nezdinde uluslararası marka başvurusu olarak tanımlanmaktadır. Her ülkenin veya bölgenin ulusal yahut bölgesel ofisine ayrı ayrı başvuru yapılmasına nazaran daha ekonomik bir yol olan uluslararası başvuru yöntemi, Türkiye’den yurtdışına yapılan marka başvurularında da sıklıkla tercih edilen bir yöntemdir. Bugüne kadar bu başvuru sistemi üzerinden, Türkiye’den 18.000’e yakın marka için başvuru yapılmış olup, bu başvuruların yaklaşık 3.300 tanesinde belirlenmiş akit taraf olarak AB seçilmiştir. Yani, Türkiye’den yapılan toplam başvuruların yaklaşık %18’i AB’ye (EUTM olarak)  yönlendirilmiştir.

BREXIT kapsamında alınmış kararlar doğrultusunda, İngiltere’nin AB üyeliğinden resmi olarak çıkmış olması nedeniyle 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren, başvuru yöntemi ayırt edilmeksizin Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde koruması devam eden tüm markalar, BREXIT’ten sonra korumanın İngiltere’de devam etmesine izin verecek şekilde Birleşik Krallık Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (UKIPO) aktarılmıştır. Yani, UKIPO her bir aktif AB markası için kendi veri tabanında bir kayıt açmıştır. 

Yapılan düzenlemeler neticesinde, mevcut olan AB markalarının koruma kapsamı ile ilgili olarak kazanılmış olan haklar, aynen devam edecek ve tescil edilmiş markalar açısından hakların kaybedilmesi gibi bir risk söz konusu olmayacaktır. Hatta, bu hakların korunması için ek bir aksiyon alınmasına da gerek bulunmamaktadır. EUIPO nezdinde, tescil süreci devam eden markalar açısından ise aynı hakların İngiltere’de de aktifleştirilebilmesi adına 2021 Eylül ayı sonuna kadar İngiltere’ye başvuru yapılması için süre tanınmıştır. Ana konumuz bu olmadığından bu konuda detaya girilmemiş ve BREXIT sürecinin markanınyenilenmesi üzerindeki etkisine değinilmiştir.

Markaların yenileme tarihleri konusunda, başvuru sistemine bakılmaksızın EUIPO’ya yapılan başvurunun tarihi temel alınmıştır. Bu durumu başvuru sistemine göre markaların yenileme tarihi açısından detaylandıracak olursak;

EUIPO’ya doğrudan başvurusu yapılan markalar özelinde markaların EUIPO nezdinde yenilemesinin yapılmasının yanında, İngiltere’de de korumanın devamının talep edilmesi halinde aynı bilgilere göre aktarılmış olan markanın, İngiltere’de de yenilemesinin yerel olarak yapılması gerekmektedir. EUIPO ve UKIPO’da kopyalanmış olan başvuruların tarih bilgileri aynı olacağından doğrudan EUIPO’ya yapılmış başvurular (Madrid Protokolü kapsamında yapılmayan) ile ilgili olarak İngiltere’de de marka korumasının devam etmesi isteniyorsa ayrıca bir yenileme yapılması gerektiğinin bilinmesi yeterlidir.

Ancak yukarıdaki durum, Madrid Protokolü kapsamında yapılan marka başvuruları ile ilgili olarak yine aynı mantığa dayalı olacaksa da sistemin farklılığından dolayı bazı karışıklıkların yaşanması riski bulunmaktadır. Uluslararası marka başvuru yöntemini en cazip kılan yönlerden biri şüphesiz tek bir yenileme tarihine sahip olunması ve uluslararası tescil kapsamında yer alan tüm ülkelerde veya bölgelerde aynı tarihte tek bir işlem ile yenileme yapılmasının mümkün kılınmasıdır. Bu sayede, kayıt altına alınacak tek bir tarih ve bu tarihte yapılması gereken tek bir işlem ile tüm ülke veya bölge yenilemeleri, WIPO aracılığıyla yapılabilmektedir.

BREXIT ile birlikte uluslararası marka başvuruları kapsamında verilecek karar konusunda öncelikli beklentim, tescil edilmiş ve kapsamında aktif AB markası içeren tüm uluslararası marka başvurularının, uluslararası marka kaydına İngiltere (GB) eklenerek devam etmesiydi.  Bu beklentimin ana dayanağı ise, bu beklentinin gerçekleştiği durumda marka hak sahiplerinin bir üst bölümde yer alan yenilemeye ilişkin kolaylıklardan yararlanmaya devam edecek olmasaydı. Ancak WIPO, EUIPO ve UKIPO tarafından verildiğini düşündüğümüz karar doğrultusunda belirlenmiş akit tarafı AB içeren uluslararası marka tescilleri de UKIPO tarafından kendi sicillerine aktarılmış ve ulusal başvuru olarak korumanın devamı sağlanmıştır. Verilen bu kararın doğruluğu ya da farklı bir karar verilebilmesi ihtimallerinden ziyade bu kararın yenileme bakımından nasıl sonuçlar doğuracağı oldukça önemlidir. Şöyle ki;

Uluslararası marka başvuruları ile ilgili bilindiği üzere, tek bir yenileme tarihi söz konusu olmakta ve tek bir işlem ile uluslararası sicile kayıtlı markanın yenilemesi yapılabilmektedir. Ancak, İngiltere tarafından, ulusal marka tescili olarak kendi sicillerine aktarılmış olan markaların koruma veya yenileme tarihleri, uluslararası markanın kaydına göre değil, EUIPO başvuru tarihine göre hesaplanacaktır.

Bu durumu iki örnek ile açıklayacak olursak;

Örnek 1:

18.01.2012 tarihinde AB dâhil edilmeden başvurusu yapılmış olan tescilli bir uluslararası marka için 23.02.2014 tarihinde EUIPO’ya sonraki belirleme başvurusu yapılmış olduğunu düşünelim. Bu markaya dair yenileme tarihleri şu şekilde olacaktır;

WIPO nezdinde son yenileme tarihi: 18.01.2022
UKIPO nezdinde son yenileme tarihi: 23.02.2024

Örnek 2:

15.01.2010 tarihinde AB dâhil edilmeden başvurusu yapılmış olan tescilli bir uluslararası marka için 01.03.2011 tarihinde EUIPO’ya sonraki belirleme başvurusu yapılmış olduğunu düşünelim. Bu markaya dair yenileme tarihleri şu şekilde olacaktır;

WIPO nezdinde son yenileme tarihi: 15.01.2020
UKIPO nezdinde son yenileme tarihi: 01.03.2021

Yukarıdaki örneklerden ikinci örnek, daha fazla risk içeren bir durumu göstermektedir. Bu örnek özelinde markanın yenileme işleminin WIPO nezdinde EUIPO açısından da geçerli olacak şekilde 15.01.2020 yılında yapıldığını ve uluslararası marka korumasının 15.01.2030 tarihine kadar uzatıldığını düşünelim. Ancak, EUIPO nezdinde başvuru tarihi 01.03.2011 olduğundan ve EUIPO’ya bağlı olarak İngiltere’ye aktarılmış olan markanın, İngiltere’de 10 yılın sonunda yenileme işlemi yapılması gerektiğinden, bu markanın normal süreli yenileme işleminin yapılması için son tarih 01.03.2021 tarihi olacaktır. Aslında 2020 yılında İngiltere’yi de kapsayacak şekilde yapılmış olan EUTM marka yenilemesinin bir nevi İngiltere özelinde ikinci yenilemesinin yapılması gerektiği görülmektedir.  Dolayısıyla her halükarda, UKIPO siciline aktarılmış olan markaların koruma veya yenileme tarihi, EUIPO’ya yapılan başvuru tarihi üzerinden 10 yıl olarak hesaplanacaktır. Bu tescillerin artık uluslararası marka başvurusu yenileme tarihi ile hiçbir bağı kalmamıştır.

Özetle, BREXIT nedeniyle farklılaşan bu yenileme sistemine göre kolaylık olması açısından dikkat edilmesi gereken hususlar şu şekildedir;

  • Uluslararası marka tescili kapsamında yer alan EUTM başvurusunun sonraki belirleme yoluyla eklendiği başvuruların tespit edilmesi, İngiltere özelinde son yenileme tarihlerinin hesaplanması ve kayıt altına alınması gerekmektedir.
  • Başvuru sistemine bakılmaksızın sahip olunan EUTM markalarından koruma tarihi 01.01.2021 ve sonrasında dolacak olan markaların tespit edilmesi ve bu markaların İngiltere’de yenileme işlemine ayrıca konu edilmesi gerektiğinin bilinmesi gerekmektedir.
  • Başvuru sistemine bakılmaksızın koruma tarihi 01.01.2021 ve sonrasında dolacak olan tüm EUTM markalarının yenileme işleminin başvuru sistemine göre WIPO ya da EUIPO nezdinde 01.01.2021 tarihinden önce yapılması durumunda dâhi bu yenileme İngiltere’ye kopyalanan marka için geçerli olmayacak ve İngiltere’de korumanın devam edebilmesi için ayrıca yenileme yapılması gerekecektir.

Bu hususların dikkate alınmadığı durumlar, İngiltere’de marka yenileme sürelerinin kaçırılmasına ve dolayısıyla marka sahibine zarar verebilecek sonuçların yaşanmasına neden olabilecektir.

Hakan PEHLİVAN

hakanpehli@hotmail.com

Şubat 2021

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ PATENT HAKKINA MÜDAHALE BAŞVURUSUNDA MÜLKİYET HAKKININ İHLAL EDİLDİĞİ SONUCUNA VARDI: TOKEL v. TÜRKİYE

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM” veya “Mahkeme”) 23662/08 başvuru numaralı ve 09.02.2021 tarihli TOKEL v. TÜRKİYE kararı, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye (“Sözleşme”) Ek 1. Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesi kapsamında incelenen patent hakkı ihlaline ilişkin bir değerlendirme sunuyor. Kanaatimizce bu karar, davaya konu patentin 1991 yılında İhtira Beratı Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde elde edilmiş olması ve iç hukuk yollarının tüketilerek Mahkeme’nin kararını verdiği 2021 yılına kadar iç hukukta patent hakkını düzenleyen mevzuattaki değişikliklere tabi olması bakımından önem arz etmektedir.

Mahkeme’nin değerlendirmesini analiz etmeden önce konu bütünlüğü açısından ihtilafın geçmişini, yerel mahkeme ve Yargıtay kararlarını incelemek yerinde olacaktır.

Mustafa Tokel (“Başvuran”) tarafından Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan davada Başvuran, otomatik çay soldurma-konveyör traft sistemi olarak tanımlanan buluşu için 08.07.1991 tarihinde başvuru yaparak 26.08.1992 tarihinde yürürlükte olan 1879 tarihli İhtira Beratı Kanunu çerçevesinde buluşu korumaya imkan sağlayan, patent belgesi benzeri ihtira beratı almıştır. Ancak ihtira beratının alınmasından kısa bir süre önce Mayıs 1991 tarihinde, bir kamu iktisadi teşekkülü olan Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü (“Çaykur”), buluşu fabrikalarından birinde kullanmaya başlamış, Haziran 1991’de yayınladığı fizibilite raporunda da buluşun özelliklerini ve faydalarını açıklayarak buluşu beş senelik yatırım planı çerçevesinde fabrikalarında kullanacağını duyurmuştur.

1993 tarihinde taraflar arasındaki uyuşmazlık ilk kez Çaykur tarafından mahkeme yoluna taşınmış, Trabzon Asliye 1.Hukuk Mahkemesi’nde açılan ihtira beratının iptali davasında Çaykur; söz konusu çay soldurma sistemini davacının ihtira beratı aldığı tarihten önce kurduğunu, ihtira beratı konusu sistemin yeni buluş niteliğinde olmadığını, davacının Çaykur’a ait fabrikadaki sistemi kopyalayarak ihtira beratı aldığını ileri sürmüştür. Yerel mahkemenin “dava konusu patentin yürürlükte olan İhtira Beratı Kanunu’na göre yeni ve tekniğin bilinen durumuna dahil olmadığı, patentin haklı nedenlerle tescil edildiği” gerekçesiyle davayı reddettiği kararı[1], Yargıtay tarafından da onanarak[2], Çaykur’un karar düzeltme talebinin reddi ile kesinleşmiştir.

Bununla beraber, Mustafa Tokel’in de ilk olarak 1993 yılında olmak üzere, seneler içinde farklı mahkemeler nezdinde sistematik olarak Çaykur’un ihtira beratına konu buluşunu izinsiz olarak kullandığını ileri sürerek haksız rekabetin tespitine ve önlenmesine ilişkin talepte bulunduğu ve bu tespit kararları ile buluşun farklı illerdeki fabrikalardaki kullanımlarını engellemeye yönelik bir yol izlediği görülmektedir. Farklı yerel mahkemeler nezdinde elde edilen kararların bir kısmı, ihtira beratının iptali için açılan önce tarihli davanın reddi kararına da atıfta bulunarak, Çaykur’un fabrikalarında kullandığı çay soldurma sisteminin davacının ihtira beratı aldığı buluş ile aynı olduğu yönünde olup, davalı Çaykur’un sistemi kullanmasının men’ine karar verilmiştir.[3] Ancak, bu yerel mahkeme kararlarının aksine görüş bildiren ve bozma kararı ile sonuçlanan Yargıtay kararları[4] başvuranın uyuşmazlığı AİHM’ne taşımasına sebep olmuştur.

Söz konusu kararlarda Yargıtay, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (“PatKHK”) 77. maddesinde düzenlenen “ön kullanım hakkı”na dayanarak, bu madde ile buluşa konu patent başvurusu tarihi ile patentin verildiği tarih arasındaki iyiniyetli faaliyetlerin, faaliyet sahibi açısından ön kullanım hakkı tanıdığını, bu kapsamda buluş konusu sistem ile ilgili kullanımına ilişkin belgelerin yerel mahkemece eksik değerlendirildiğine hükmederek yerel mahkeme kararlarını bozmuştur. Bu kararlar doğrultusunda alınan bilirkişi raporlarının ise bir yeknesaklık barındırmadığı görülmektedir. Nitekim bir rapor davaya konu buluşun yenilik özelliğini içermediğini, önceden bilinen ve farklı sektördeki farklı teşebbüslerce kullanılan bir sistem olduğunu, bu nedenle buluş zaten yeni olmadığı için geçersiz olduğundan ön kullanım hakkı incelemesine yer olmadığını belirtirken; bir diğer raporda 551 sayılı KHK’nın 77. maddesinde öngörülen ön kullanım hakkına ilişkin koşulların somut olayda Çaykur lehine gerçekleştiği belirtilmiştir. Söz konusu bilirkişi raporları doğrultusunda verilen Yargıtay kararları da Başvuran aleyhine sonuçlanmıştır.  

Bu noktada, birbiri ile çelişen bilirkişi raporları ve Yargıtay kararları, Başvuran’ın çeşitli mahkemeler nezdinde elde ettiği ve kesinleşen kararlara rağmen Çaykur’un ilgili patentin izinsiz kullanımını sürdürmeye devam ettirmesi ile sonuçlanmıştır.  Nitekim, AİHM başvurusunun konusunu da; Başvuran’ın patentli buluşunun Devlet mülkiyetindeki bir teşebbüs tarafından izinsiz kullanımı ve iç hukuk yolunda başvurulan mahkemelerin davalı Çaykur’un kullanımının ön kullanım oluşturduğu yönündeki kararlarının Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlaline yol açması oluşturmuştur.

Mahkeme’nin değerlendirmesini incelemeden önce, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni temsilen taraf Hükümet’in başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinde düzenlenen kabul edilebilirlik koşullarına ilişkin itirazlarına, her ne kadar bu yazının esas konusunu oluşturan fikri mülkiyet hukuku bakış açısının dışında kalsa da, kararda geniş şekilde tartışıldığından değinmek yerinde olacaktır.

Hükümet öncelikle, Mahkeme’ye yapılan başvurunun, kişi bakımından (ratione personae) Protokol’ün 1. maddesi hükümleriyle bağdaşmadığını ileri sürmüştür. Bu iddia, başvuranın buluşu patentlenmesine rağmen Çaykur’un ön kullanım hakkına dayalı olarak öncelik hakkı bulunduğu ve bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğu; ayrıca başvuranın gerekli ücretleri ödememesi nedeniyle yirmi yıllık koruma süresi çerçevesinde 2011 yılında sona erecek olan patentin 2008 yılında sona erdiği, bu nedenle başvuran patent hakkına sahip olmadığından meşru bir beklentisinin bulunmadığı gerekçelerine dayandırılmıştır.

Mahkeme bu itiraza ilişkin olarak, sona eren patent hakkının, sona erme tarihi olan 2008 senesine kadar mevcut ve geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu geçerlilik süresi boyunca Çaykur’un patentli buluşu patent hakkına tecavüz oluşturacak şekilde kullanması, patent sahibine bu kullanıma karşı kanun çerçevesinde yasal aksiyon alma hakkını tanıdığından başvuranın mağdur statüsü sabittir. Bu kapsamda, meşru beklentinin yalnız mevcut mülkiyet hakkından doğmayacağı, başvuranın patentin geçerlilik süresi boyunca gerçekleşen tecavüz eylemlerine karşı mülkiyet hakkına saygı gösterilmesini istemesinin meşru bir talep olduğu söylenebilecektir. Patentin süresi dolduğunda patent sahibinin tüm münhasır hakları ortadan kalkar. Bununla birlikte, ihlal, patentin aktif koruma süresi içinde gerçekleşmişse, aktif sürenin bu bölümünde meydana gelen zararlar için dava açma hakkı patent süresi dolduktan sonra da devam eder.

Hükümet’in konu bakımından bağdaşmazlık (ratione materiae) ile ilgili iddiası ise Çaykur’un kanunla kurulmuş bir kamu iktisadi teşebbüsü olmasına rağmen, özel hukuk hükümlerine tabi ve piyasada kamu yetkisini kullanmaksızın bağımsız olarak faaliyet gösteren bir teşebbüs olması nedeniyle, mevcut başvurunun iki özel hukuk süjesi arasındaki uyuşmazlığa ilişkin olduğu, bu nedenle başvurunun Protokol’ün 1. maddesi kapsamına girmeyeceği olmuştur. Bu noktada Protokol’ün 1. maddesi kapsamında bu davayı ilgilendiren devletin negatif yükümlülüğünün belirlenmesi önem arz edecektir. Maddede “Her gerçek ya da tüzel kişi, mülkiyetinden/malvarlığından müdahale edilmeksizin yararlanma hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenen, mülkiyet hakkına saygı zorunluluğu çerçevesinde, devletin negatif yükümlülüğü bireylerin malvarlığına haksız müdahalelerde bulunmamaktır.[5] Mahkeme, somut olayda emsal kararlarında ortaya konan kriterlerden hareketle Çaykur’un mevcut davadaki patent hakkına ilişkin ihlalinden Sözleşme çerçevesinde devletin sorumlu olacağı sonucuna ulaşmıştır. Çaykur’un kanun ile kurulmuş, sermayesi devlete ait bir kamu iktisadi teşekkülü olması ve Çaykur’un buluşa ilişkin ön kullanım iddiasına konu olan yatırım planının dahi devletin kontrol ve gözetiminde olması Mahkeme’yi bu sonuca ulaştıran etkenler olmuştur. Dolayısıyla Çaykur’un özel hukuk hükümlerine tabi olarak ilgili piyasada diğer teşebbüslerle birlikte kamu yetkisini kullanmadan hareket etmesi, devleti Sözleşme kapsamındaki sorumluluktan kurtarmak için yeterli olmamıştır.

Başvurunun esasen incelenmesine geçildiğinde, Mahkeme öncelikle, emsal kararlarında da açıkça kabul ettiği üzere, Protokol’ün 1. maddesinin fikri hakları da kapsadığını belirtmiştir. Bu kapsamda Çaykur’un buluş konusu sistemi başvuranın buluşu ihtira beratı ile korumasından kısa süre önce kullanmaya başladığı, bu kullanımın buluşun korunduğu 1991-2008 yılları arasında izinsiz olarak devam ettiği ve Protokol’ün 1. maddesinin ilk cümlesi anlamında mülkiyet hakkından barışçıl olarak yararlanmaya yapılan bir müdahale teşkil ettiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda, bir kamu otoritesinin mülkiyetin barışçıl bir şekilde kullanılmasına karşı gerçekleştirdiği bu müdahalenin meşru sayılabilmesi için hukukilik (lawfulness) şartını gerçekleştirmesi gerektiği vurgulamıştır.  Nitekim 1. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, “malvarlığından” yoksun bırakılma müdahalesini “hukukun öngördüğü koşullara tabi olarak” meşru saymakta; ikinci fıkrası ise Devletlerin ancak “kanunları” icra etmek suretiyle mülkiyetin kullanımını sınırlayabileceğini düzenlemektedir.[6]

Bu prensipler ışığında somut olayda yerel mahkemelerin başvuranın patent hakkına yapılan müdahaleyi 551 sayılı PatKHK’nın 77. maddesinde düzenlenen ön kullanım hakkına dayandırdıkları tespiti yapılmıştır. İlk kez 1995 tarihli 551 sayılı PatKHK ile pozitif hukuka giren ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 87. maddesinde de “Önceki Kullanımdan Doğan Hak” başlığı altında düzenlenen bu kavram, patent hakkının sınırlarından birini oluşturmaktadır. Bu kapsamda, patent başvuru tarihi/ rüçhan tarihinden önce iyi niyetli olarak patenti kullanan veya kullanma için ciddi hazırlıklar yapan 3. kişilerin kullanımına izin verilmiştir. Düzenleme, esasında hakkaniyet ilkesi çerçevesinde patent hakkının kazanılmasından önce buluş sahibinden habersiz olarak aynı buluşla ilgili çalışmalar yapan ve buluşu iyi niyetle kullanan kişilerin iyi niyetini korumaktır.[7]

Bununla beraber Mahkeme, mevcut davada Çaykur’un patent konusu buluşu kullanmaya başladığı tarih olan 1991 yılında yürürlükte olan 1879 tarihli İhtira Beratı Kanunu’nda ön kullanım hakkı düzenlemesinin yer almadığına dikkat çekmiştir. 551 sayılı PatKHK’nın önceki kanun hükümlerinin uygulanmasını düzenleyen Geçici 1. maddesinde PatKHK’nın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış patent başvuruları hakkında, başvuru tarihindeki kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda PatKHK’da getirilen ön kullanım hakkı sınırlamasının İhtira Beratı Kanunu’nun yürürlükte olduğu sürede başvurusu yapılmış buluşlar için uygulama alanı bulmayacağı, dolayısıyla 77. maddenin geriye yürümeyeceği sonucuna ulaşılacaktır. Bu çerçevede Mahkeme, Çaykur’un ilk kullanım tarihinde, patent sahibinin patentten doğan haklarını sınırlayan yasal bir dayanağın bulunmadığını belirterek, başvuranın mülkiyetinden barışçıl bir şekilde yararlanma hakkına yapılan müdahalenin Protokol’ün 1. maddesi anlamında hukuka uygun olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere, mevcut davada Çaykur’un kullanımının ön kullanım hakkının kapsamında yer alıp almadığı, şartları sağlayıp sağlamadığı yönündeki esas değerlendirmesine gerek kalmaksızın ihlal kararı verilmiştir. Patentin başvuru tarihinde yürürlükte olan kanunda bu sınırlamanın bulunmadığı ve PatKHK’da yer alan düzenlemenin geçici maddeler vasıtasıyla geriye etkisinin de kanun koyucu tarafından tercih edilmediği görülmektedir. Yeni düzenlemenin somut olaya uygulanmaması, önceki kanun zamanında elde edilmiş kazanılmış haklara saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliği ilkesinin gerçekleştirilmesi bakımından da önem arz etmektedir. Bu durumda; sermayesi devlete ait olan ve devlet yönetim ve gözetiminde olduğuna karar verilen kamu iktisadi teşekkülünün başvuranın patentinin geçerlilik süresi boyunca mülkiyet hakkına gerçekleştirdiği müdahale, Sözleşme’ye aykırılık teşkil eden ve devletin sorumluluğunu gerektiren bir müdahaledir.

Betül ÖZBEK

Şubat 2021

betulozbek9@gmail.com


[1]Trabzon 1.Asliye Hukuk Mahkemesi 1995/182 Esas, 2001/129 sayılı ve 11.03.1993 tarihli kararı.

[2]Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 06.11.2001 tarih ve 2001/6276-8738 sayılı kararı.

[3]Rize Asliye 2.Hukuk Mahkemesi 18.02.2003 tarih ve 1993/324 – 2003/43 sayılı karar; Of Asliye Hukuk Mahkemesi 15.04.2003 tarih ve 1993/45 – 2003/108 sayılı karar; Trabzon 3.Asliye Hukuk Mahkemesi 14.09.2006 tarih ve 2005/92 – 2006/245 sayılı karar

[4]Yargıtay 11.Hukuk Dairesi E. 2003/7154 K. 2004/1445 T. 17.02.2004 tarihli kararı; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, E. 2007/64 K. 2008/7301 T. 03.06.2008.

[5] Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 Numaralı Protokolünün 1. Maddesi Rehberi, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_1_Protocol_1_TUR.pdf

[6] İbid.

[7] ÇAĞLAR, Hayrettin. “Patent Hukukunda Ön Kullanım Hakkı” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/10_4.pdf , s.81.; GÜNEŞ, İlhami. “Sınai Mülkiyet Kanunu Işığında Uygulamalı Patent ve Faydalı Model Hukuku”, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2018, s.243.

POZİSYON MARKALARI VE KULLANIM SONUCU AYIRT EDİCİLİK HAKKINDA UKIPO’DAN TARTIŞMALI BİR KARAR: UKIPO TEFAL KARARI (O/587/20)

tefal kırmızı nokta ile ilgili görsel sonucu

Neredeyse son bir seneyi, tüm dünyayı etkileyen Covid-19 salgını nedeniyle evlerimizde geçirdik. Bu dönemin sanıyoruz en büyük etkilerinden biri, hiç mutfağa girmeyenleri bile, kendi ekmeğini pişirecek düzeyde mutfağa ve aşçılığa yönlendirmesi oldu. Salgının etkileri geçince de evimizin aşçısı olmaya devam eder miyiz bilinmez ama Türkiye’de uzun yıllardır bildiğimiz, ortasında “kırmızı nokta” bulunan Tefal marka tava ve pişirme gereçlerini bilmeyenler varsa da herhalde son bir yıldır bunlarla haşır neşir olmuştur.

Bir Fransız markası olan Tefal, Türkiye’de de dünyanın pek çok ülkesinde olduğu yüksek tanınmışlığa sahip ve tüketiciler tarafından en çok bilinen ve kullanılan küçük ev aletleri ve mutfak gereçleri markalarından biridir.

Tefal’in thermo spot markası ile de bilinen, tava ve tencerelerin ortasına konumlandırılmış kırmızı işaret ise, esasında ilk olarak ilgili sektöre bir yenilik getirme maksadıyla ortaya çıkmıştır. Tefal tava veya tencerelerin ortasında bulunan bu kırmızı nokta işareti, ısındıkça renk değiştirerek pişirme için ideal sıcaklığa ulaşıldığının anlaşılmasını sağlamaktadır. Ancak bu kırmızı nokta işareti zaman içinde, bu çözümü sunmanın ötesine geçmiş ve Tefal ürünleri ile bir nevi özdeşleşmiştir. Ülkemizdeki ilgili tüketicinin de pişirme gereçlerinde kırmızı nokta ibaresini görür görmez Tefal’i düşünmesi ihtimali hayli yüksek olsa gerek diye düşünüyoruz. En azından bizim görüşümüz bu yönde.

İnceleyeceğimiz Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi (“UKIPO“) kararına konu olayda da Tefal, kırmızı noktaların artık yalnızca işlevsel değil marka olarak kaynak gösterme fonksiyonuna da ulaştığı düşüncesi ile Birleşik Krallık’ta bir pozisyon markası başvurusunda bulunmuştur. İlgili pozisyon markasının -veya Birleşik Krallık değerlendirmesi ile şekil markasının- thermo spot tavaların bir simgesi olduğu, hatta “Meşhur Kırmızı Nokta” mertebesine ulaştığı ve dolayısıyla pozisyon markası olarak tescilinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu noktalar kararda da detaylı olarak tartışılmıştır. Olayların nasıl geliştiğine gelirsek:

1. Marka Başvurusu

2018 yılında Tefal, tava ve tencerelerin ortasında yer alan kırmızı nokta işareti için 21. sınıfta bir pozisyon markası başvurusunda bulunmuştur.

21. sınıf: Kızartma tavaları, tencereler, kulplu tencereler, güveçler, tencereler, krep tavaları, ızgaralar, woklar.

Pozisyon markası bilindiği üzere, esasında markanın ürünün üzerinde yerleştirildiği yeri ifade etmektedir. Yani pozisyon markaları her ne kadar üç boyutlu markalara veya şekil markalarına benzeseler de, pozisyon markası dediğimizde, bir işaretin bir ürünün hep aynı yerinde kullanılmasının korunması hedeflenmektedir. Elbette, marka hukukunun genel prensipleri uyarınca, bir pozisyon markasının da korunması ve tescil edilebilmesi için ayırt edici olması ve markanın kaynağını göstermesi aranır. Ancak burada hem bir şeklin, hem de o şeklin ürün üzerinde aynı yerde konumlanmasının bir arada korunmasının ve söz konusu konumlandırmanın tüketici tarafından ilgili ürünün markası olarak algılanmasının bir arada tutturulmasının gerektiği, ayırt edicilik kriterlerinin çıtasının yüksek olduğu bir marka türünden söz ediyoruz.

Pozisyon markalarının kaderinde, bu yüksek çıta sebebi ile, genellikle ayırt edicilik açısından sorgulanmak vardır, bu yolda “kullanım sonucu ayırt edicilik” kazandıklarını ispat etme evresinde de pozisyon markaları, çeşitli mahkeme ve idari otorite kararlarına da birçok kez konu olmuşlardır.  

Tefal’in kırmızı noktasına dönecek olursak, söz konusu başvurunun türü, Birleşik Krallık sisteminde Avrupa Birliği uygulamasından farklı olarak açıkça “pozisyon markası” kavramı bulunmadığından, marka tipi karardan sonra “şekil markası” olarak değiştirilmiştir. UKIPO 0/587/20 numaralı 23 Kasım 2020 tarihli kararı ile Tefal’in “kırmızı nokta” pozisyon markası başvurusunu ayırt edicilikten yoksun olması gerekçesi ile reddetmiştir. Karar, pozisyon markalarına ve kullanım sonucu ayırt ediciliğe yönelik kapsamlı değerlendirmeler içermektedir.

2. Ret Kararı

Marka başvurusu, yapılan ilk incelemede, 1994 tarihli Markalar Kanunu’nun 3(1)(b) maddesi uyarınca ayırt edicilikten yoksun olması sebebiyle reddedilmiştir. Kararda, ilgili tüketicinin kırmızı nokta şeklini gördüğünde bunu bir marka olarak algılamayacağı ve kırmızı noktanın tavalarda yer alan “banal” bir özellik olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda incelemeyi yapan uzman, kırmızı nokta işaretinin markayı diğer markalardan ayırt etmek yönündeki temel işlevini yerine getirmediğini vurgulamıştır.  

Bu ret kararına karşılık Tefal, kırmızı noktanın Birleşik Krallık’ta kullanım sonucu ayırt ediciliğe sahip olduğunu kanıtlamak amacıyla delil olarak, Birleşik Krallık’taki ana caddelerde 250 tüketicinin katılımıyla bir anket yapılması yönündeki talebini ve hazırladığı anket sorularını ilgili uzman ile paylaşmıştır. Anketteki sorular şunlardır:

1. Pişirme gereçleri satın alıyor musunuz? (Yanıt hayır ise ankete devam edilmez, yanıt evet ise aşağıdaki soruya geçilir.)

2. Pişirme gereçleri anlamında, bu işareti gördüğünüzde aklınıza ne geliyor? (Burada anket yapılan tüketiciye markanın görseli gösterilir. Yanıt Tefal ise anket burada sonlandırılır, yanıt Tefal değil ise bir sonraki soruya geçilir.)

3. Sizce, bu işaretin yer aldığı bir ürün belirli bir şirkete mi aittir? (Yanıt hayır ise devam edilmez, yanıt evet ise son soruya geçilir.)

4. Sizce bu ürün hangi şirkete aittir?

Uzman, markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı hususunda sunulacak deliller konusunda başvuru sahibinin karar vermesi gerektiğini ve yukarıda sayılan sorulara ilişkin herhangi bir ekleme ve yorumda bulunamayacağını söyleyerek Tefal’in sunacağı deliller konusunda serbest olduğunu belirtmiştir. Ardından Tefal, kırmızı noktanın kullanım sonucu ayırt ediciliğine ilişkin anket sonuçları ile yüklü bir dosyadan oluşan somut delillerini dosyaya sunmuştur.

3. Duruşma Aşaması

UKIPO itiraz incelemesinde, bizim sistemimizden farklı olarak, bir de duruşma aşaması bulunmaktadır. Birleşik Krallık uygulamasına özgü bir aşama olan duruşma aşaması, yazımıza konu itirazda 16 Aralık 2019 tarihinde gerçekleşmiştir. Duruşmada, öncelikle markanın bir şekil mi yoksa bir pozisyon markası mı olduğu tartışılmıştır ve bunun neticesinde bir şekil markası olduğu yönünde tanımlama yapılmıştır.

Bunun akabinde marka başvurusunun asıl markaya göre ikincil konumda kullanılmasına ilişkin Tefal, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD“) Specsavers (ABAD C-252/12) ve Levi’s (ABAD C-12/12) kararlarına atıfta bulunarak, her iki kararda da ABAD’ın ikincil markanın kullanılıyor olması için ikincil markanın kendi başına kullanılmasının gerekli olmadığını değerlendirdiğini vurgulamıştır. Levi’s kararında ABAD, Levi’s kot pantolonların arka cebinde yer alan kırmızı etiketin üzerinde “Levi’s” yazmasa dahi, markanın doğrudan kullanıma konu edildiğine karar vermiştir. Bu kararlara ek olarak da, Kit-Kat (EWCA Civ 358) kararından farklı olarak ilgili marka başvurusunun reklamlarda açıkça kullanıldığına dikkat çekilmiştir. Bunlara ilaveten Tefal, kırmızı noktanın Tefal reklamlarında ve tanıtımlarında sıkça yer aldığını, yalnızca işlevsel olarak değil görsel olarak satın alırken kırmızı noktanın tüketiciler nezdinde büyük bir rol oynadığını, yüksek derecede bir değerinin olduğunu ve bu bağlamda tavanın ambalajında ve pazarlanmasında kırmızı noktanın bir marka olarak konumlandırıldığını vurgulamıştır.

Duruşmayı inceleyen uzman, Tefal tarafından dosyaya sunulan delilleri detaylıca incelemiştir. Bu hususta, anket sonuçlarına göre marka başvurusu gösterildiğinde, “Pişirme gereçleri anlamında, bu işareti gördüğünüzde aklınıza ne geliyor?” sorusuna katılımcıların %32,5’lik bir kısmının “Tefal”i işaret etmesine dikkat çekmiştir ki bu bizce de küçümsenemeyecek bir orandır. Yine burada duruşmayı inceleyen uzman, %27,5 oranında tüketicinin ancak daha fazla soru sorulması halinde Tefal’i işaret ettiğini de belirtmiştir.

Bunlara ek olarak duruşmayı inceleyen uzman, Tefal tarafından emsal gösterilen Levi’s ve Kit-Kat kararlarının somut olay açısından bağlantılı olduklarını ancak marka başvurusunun, sunulan deliller çerçevesinde Levi’s kararındaki şekilde bir kullanıma konu edilmediğini belirtmiştir. Duruşmayı inceleyen uzmana göre, (i) kullanıma ilişkin sunulan deliller arasında kırmızı nokta işaretinin tek başına bir kaynak gösterme işlevi bulunmamaktadır (bu bağlamda “kırmızı noktalı tava” gibi bir kullanım olması halinde Tefal’in tüketicilerin dikkatini işarete çekmekte başaralı olacağına değinilmiştir), (ii) ilk soruda “pişirme gereçlerinden bahsedilerek” tüketiciler “Tefal” cevabını vermeye yönlendirilmiştir ve (iii) ikinci sorunun yapısı nedeniyle tüketiciler bir “markaya” ilişkin bir cevap vermeye yönlendirilerek, işaretin bir markaya ilişkin bir işaret olduğunun algılanması desteklenmiştir.

Uzman, “Meşhur Kırmızı Nokta” ibaresinin sadece bir “sıcaklık göstergesi” olarak tanıtıldığının ve kırmızı noktaya “kendi başına” bir ayırt edici işaret olarak özellikle dikkat çekilmediğinin altını çizmiştir. Bu bağlamda “kırmızı noktalı tava” gibi bir kullanım olması halinde, Tefal’in tüketicileri işaretin onun bir markası olduğuna yönelik bilinçlendirebilmesinin/eğitebilmesinin mümkün olduğu ancak sadece “Meşhur Kırmızı Nokta” şeklinde bir kullanımın işaretin bir marka kullanımı olarak algılanmayacağı ve tam aksine kaynak gösterme yönündeki herhangi bir algıyı da engelleyeceği vurgulanmıştır. 

Duruşma sonrasında Tefal’e yeni argüman ve deliller sunmak için iki aylık bir süre tanınmıştır. Tefal, kırmızı noktalı tavaların pazarda özellikle kırmızı noktanın ortasında “T” harfi ile pazarlandığını gösteren reklam, katalog ve satışlara ilişkin delillere atıf yaparak, bu şekilde bir kullanımın kullanım sonucu ayırt edicilik açısından değerli deliller olduğuna ve Levi’s kararı ile paralel şekilde değerlendirmeleri gerektiğine vurgu yapmıştır.

Tefal ilk olarak duruşmayı inceleyen uzmanın anket sorularına ilişkin çekincelerine yönelik yorumda bulunarak, anketin metodolojisinin kusurlu olmadığını ve bir bütün olarak ele alındığında, soruların ankete katılanları Tefal lehine bir sonuca götürmediğini ileri sürmüştür. Tefal, bir bütün olarak ele alındığında, ankete katılan tüketicilerin %60,25’inin yanıtlarında Tefal’den bahsettiğine dikkat edilmesini, bu sayının istatistiksel olarak çok önemli bir veri olduğunu ve beklenebilecek herhangi bir makul düzeyin de rahatlıkla üzerinde olduğunu vurgulamıştır.

Tefal ayrıca, uzmanın anket sorularına ilişkin çekincelerine yönelik beyanlarda bulunmuştur. Bu hususta ikinci sorunun yapısal olarak tüketicileri “Tefal” cevabını vermeye yönlendirdiği vurgusuna cevaben, Kit-Kat kararının somut olay açısından uygulanabilir olmadığını, zira somut olayda marka başvurusunun başvuru yapılmadan önceki yıllarda başvurulan sınıflarda kullanıldığını, ancak Kit-Kat kararında marka başvurusunda bulunulan markanın başvurudan önce başvuru kapsamındaki sınıflarda kullanılmadığını belirtmiştir. Buna ilaveten somut olayda marka başvurusu uzun yıllardır satın alım esnasında tüketicilere görünür bir şekilde kullanılmıştır, ancak Kit-Kat olayında satın alım esnasında ilgili marka başvurusu tüketiciler açısından görülmemektedir ve başvuruda bulunulan çikolata şekli paket altında saklıdır. Somut olayda ise tam aksine, sunulan delillerle ortaya konduğu üzere Tefal markalı tavaların satışında özellikle tavanın paketlenmesinde tavaların ortasındaki kırmızı noktanın bulunduğu kısım yuvarlak bir şekilde kesilerek işarete vurgu yapılmaktadır. Bu açıdan Tefal’e göre, somut olaydaki deliller, tüketicilerin, kırmızı noktanın ürünler üzerinde uzun süredir devam eden, göze çarpan, bağımsız ve hemen algılanabilir varlığı nedeniyle, bir kaynak gösterdiğini göstermektedir.

Örnek:  

    

     

Tefal üçüncü soru açısından, sorunun spekülasyon konusuna yönlendirme içerse bile, sorunun tüketicileri, marka başvurusunu taşıyan bir pişirme gereci ile karşılaşmaları halindeki duruma sokmak amaçlı olduğunu belirtmiş ve üçüncü sorunun ikinci soruya göre daha az ağırlık taşıyabileceğini kabul ederek, yine de bu sorunun sonucunun Birleşik Krallık’ta tüketicilerin işareti bir kaynak işareti olarak algılamalarına ilişkin önemli bir izlenim gösterdiğine vurgu yapmıştır. Bu hususta Tefal, Levi’s kararının somut olay ile paralel ve somut olay açısından uygulanabilir olduğunun tekrar altını çizmiştir.  

4. Son İncelemeyi Yapan Uzmanın Değerlendirmeleri

a. Hukuki İncelemeler

Ne var ki, Tefal’in argümanları ve sunduğu delillere rağmen, UKIPO’nun marka başvurusuna ilişkin görüşü değişmemiştir.

Son incelemeyi yapan uzman öncelikle, markanın temel işlevinin tüketicinin veya son kullanıcının, herhangi bir kafa karışıklığı olmaksızın ürünü diğerlerinden ayırt etmesini sağlayarak, marka altında sunulan mal veya hizmetlerin kaynağını garanti etmek olduğunu ve ayırt edici karakterden yoksun işaretlerin ise bu temel işlevi yerine getirmekten aciz olduklarını vurgulamıştır. Sonrasında, marka başvurusu kapsamındaki 21. sınıftaki malların tüketicilerinin ürünün özelliklerine dikkat eden ve önem veren bir kitle olduğunu ve bu nedenle makul ölçüde dikkatli bir kesimden oluştuğunu belirlemiştir ve ardından olayın temelindeki soruyu “Tüketiciler bu işareti spesifik olarak kaynak gösteren bir marka olarak algılarlar mı?” çerçevesine oturtmuştur. Sonrasında ilk incelemeyi yapan uzman ve duruşmayı inceleyen uzmana katıldığını belirterek, marka başvurusunun ilk bakışta ayırt ediciliğe sahip olmadığından reddedilmesinin haklı olduğunu belirtmiştir. Zira uzmanın değerlendirmesine göre kırmızı nokta işareti, ürünlerin “bağımsız” bir özelliği değildir ve tavanın şekliyle benzer şekilde dairesel formda olması sebebiyle, dairesel bir tavanın ortasında üçgen veya kare şeklinde bir işaret olmasına göre daha gelenekseldir ve dolayısıyla dekoratif/işlevsel bir şekilde algılanmaktadır.

Son incelemeyi yapan uzman, kullanım sonucu ayırt edicilik bağlamında incelemelerine Windsurfing Chiemsee Produktions v. Boots (ABAD C-108/97) ve Kit-Kat (EWCA Civ 358) kararlarını inceleyerek başlamıştır.Bu kapsamda bir marka başvurusunun ayırt ediciliği değerlendirilirken: markanın sahip olduğu pazar payı, markanın ne kadar yoğun, coğrafi olarak yaygın ve uzun süredir kullanımının olduğu, teşebbüsün markayı tanıtmak için yatırdığı miktar, işareti nedeniyle malları belirli bir teşebbüs kaynaklı olarak tanımlayan ilgili kişi sınıfının oranı, ticaret ve sanayi odaları veya diğer ticaret ve meslek birliklerinin beyanları dikkate alınmalıdır [Windsurfing Chiemsee Produktions v. Boots (ABAD C-108/97)] ve kırmızı noktanın bir marka olarak tescil edilebilmesi için ilgili tüketiciyi ürünün kaynağını gösterdiği konusunda eğitmek için işaretin bir marka olarak kullanılmış olması gerekmektedir [Kit-Kat (EWCA Civ 358)]. Bu doğrultuda Kit-Kat kararı doğrultusunda işaretin bir marka olarak işlev gösterdiğinin kanıtlanamadığı halde, ilgili işaret bir marka olarak değerlendirilemeyecektir [ayrıca bkz. Nestle v. Unilever (EWCH 2709 (Ch))].

Uzman Kit-Kat kararının Tefal’in belirttiğinin aksine somut olay açısından önem taşıdığını, zira, Kit-Kat kararında olayın çikolatanın şekli olmasının farklılık göstermesine rağmen, başvuru sahibinin marka başvurusunu bir “marka olarak kullanması gerektiği” hususunda önem taşıdığının altını çizmiştir ve alt markanın kullanımının değerlendirmesi açısından UKIPO’nun O-072-18 numaralı “Birkenstock” ‘Ayakkabı Tabanı’ kararına da atıfta bulunmuştur. Bu bağlamda, “Marka sahibi, bir marka mesajı iletmesi için alt markaya güveniyor mu ve bu alt marka başvuru sahibinin pazarlamasında belirgin bir rol oynuyor mu?” sorusunun büyük bir önem taşıdığını vurgulamıştır.

Atıf yapılan kararlar çerçevesinde uzman, marka başvurusunun “Tefal” markası altında bir alt marka olarak değerlendirilmesinin mantıksız olmadığını belirtmiştir. Uzman, Levi’s kararı açısından Tefal’e bir nebze hak vererek, Tefal tarafından “T” harfli kırmızı nokta kullanımlarının, markanın kullanımı teşkil edebileceğine ve sonradan kazanılan ayırt ediciliğe ilişkin “kabul edilebilir varyantlar” ve “diğer kompozit markalarla birlikte kullanımlar” olarak kabul edilebileceğine yönelik iddiaları haklı bularak, duruşmayı inceleyen uzmana katılmadığını belirtmiştir.

b. Delillerin İncelenmesi

Hukuki anlamdaki incelemelerin ardından, Tefal tarafından dosyaya sunulan deliller detaylıca incelenmiştir. Sunulan delillere göre Tefal, 2000 yılından beri 42 milyon adet 340 milyon Euro değerinde “Meşhur Kırmızı Nokta” ibareli ürün satışında bulunmuştur ve özellikle Birleşik Krallık’ta son 10 yılda 20 milyon Pound değerinde pazarlama harcamasında bulunmuştur. “Meşhur Kırmızı Nokta” ibareli tanıtımlar Birleşik Krallık’ın en büyük dergilerinde ve en büyük televizyon kanalları ve programlarında yer almıştır ve bu tanıtımlar çok yüksek okunma ve izlenme sayılarına ulaşmıştır. Bunlara ek olarak dünyanın en tanınmış şeflerinden biri olan Jamie Oliver ile yapılan “Jamie Oliver by Tefal” işbirliğinde “Meşhur Kırmızı Nokta”nın yer aldığına ilişkin dosyaya deliller sunmuştur. Bunların yanında yukarıda sorularının detayları belirtilen anketin sonuçları da dosyaya delil olarak sunulmuştur, anket 400 kişinin katılımıyla Birleşik Krallık’ın farklı bölgelerinde gerçekleştirilmiştir.

Son incelemeyi yapan uzman, Tefal’in Birleşik Krallık mutfak gereçleri pazarında oldukça büyük bir oyuncu olduğunun kabulünün gerektiğini belirterek, “Meşhur Kırmızı Nokta”nın da hiç şüphesiz kullanıldığını ancak içtihatlar çerçevesinde bir işaretin basit bir şekilde teşhir edilmesinin, kullanım sonucu ayırt edicilik kazanıldığını kanıtlamayacağını vurgulamıştır. Bu bağlamda yapılan incelemeye göre, Tefal başvuruya konuyu markayı kırmızı noktanın teknik işlevine ağırlık vererek kullanmaktadır ve bir marka olarak kullanmamaktadır.

Bunlara ek olarak son incelemeyi yapan uzman, ankete katılan tüketicilerin %16,75’inin kırmızı noktayı “tava sıcakken kırmızı olan”, “sıcaklık gösteren nokta” gibi şekillerde tanımladıklarına da ayrıca dikkat çekmiştir; uzmanın değerlendirmelerine göre bu şekilde bir algı, işaretin teknik işlevle bütünleştiğine ancak Tefal markası ile herhangi bir şekilde bütünleşmediğine işaret etmektedir. Son incelemeyi yapan uzman, duruşmayı inceleyen uzmanın anket sorularına ilişkin değerlendirmelerine katıldığını belirterek, kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasının ilgili tüketicilerin önemli bir kısmının sadece işareti başvuru sahibiyle ilişkilendirdiklerini ve malların kaynağını gösteren bir marka olarak gördüklerini göstermediğini vurgulamıştır.

5. Karar ve Sonuç

Kararda, Tefal tarafından sunulan deliller ve duruşma esnasındaki tartışma ve incelemelerin sonunda, kullanım neticesinde ayırt edicilik hakkında kriterler detaylıca ele alınmıştır. Windsurfing Chiemsee Produktions v. Boots, Kit-Kat, Levi’s ve Birkenstock kararları doğrultusundaki incelemeler sonucunda Tefal tavaların ortasındaki kırmızı nokta işaretinin bir “sıcaklık göstergesi” olmaktan öteye geçemediği vurgulanarak, anket sonuçları ve sunulan delillerin kullanım sonucu kazanılan ayırt ediciliği kanıtlamak açısından yetersiz olduklarına kanaat getirilmiş ve ilgili marka başvurusu başvurulduğu malların tamamında reddedilmiştir.

UKIPO incelemelerine göre kırmızı nokta tüketiciler tarafından Tefal markasının bir sembolü olarak anlaşılmamakta ve tavalarda yer alan işlevsel bir unsur olarak algılanmaktadır. Bu açıdan Tefal’in pazarlama çalışmaları esnasında kırmızı noktaya farklı şekillerde referans vererek noktanın bir marka olarak kullanımını güçlendirmiş olması halinde, marka olarak algılanacağı vurgulanmıştır. Kararda, kırmızı nokta pozisyon markası başvurusunun makul derecede yüksek dikkate sahip tüketiciler nezdinde ayırt edicilikten yoksun olduğu, dekoratif, işlevsel ve teknik bir işaret olduğu ve bu nedenlerle de ticarette kaynak gösterme işlevini sağlamadığı belirtilmiştir.

6. Değerlendirmemiz

UKIPO görüşüne göre, Tefal’in kırmızı noktası, tüketici tarafından marka olarak algılanacak bir işaret olarak görülmemiştir. Pozisyon markaları ve kullanım neticesinde ayırt edicilik her olay ve başvuru özelinde, ilgili markanın kullanıldığı çevre, ürünün niteliği, hangi tüketiciye hitap ettiği, ne kadar uzun süredir kullanıldığı, ne kadar tanıtımının yapıldığı gibi pek çok sorunun cevabına bağlıdır UKIPO tarafından verilen bu karar, pozisyon markalarının tescilinde ve kullanım neticesinde kazanılan ayırt edicilik yönünden önemli değerlendirmeler içermektedir. Ne var ki bu değerlendirmelerin tartışmalara yol açabileceği ortadadır. Değerlendirmede kıyaslaması yapılan kararlara örneğin Levi’s pozisyon markasına bakıldığında, pantolon cep kısımlarında bulunan kırmızı etiket işaretinin ürünün kendisinden bağımsız olarak ayırt edici değerlendirilken, Tefal’in tava ve tencere ürünlerinde uzun yıllardır aynı noktada kullanılan işaretin kullanım neticesinde ayırt edicilik kazanmadığını söylemenin katı bir değerlendirmenin ürünü olduğunu düşünüyoruz. Sunulan delillere baktığımızda, markanın sahip olduğu pazar payı, markanın ne kadar yoğun, coğrafi olarak yaygın ve uzun süredir kullanımının olduğu, teşebbüsün markayı tanıtmak için yatırdığı miktar, işareti nedeniyle malları belirli bir teşebbüs kaynaklı olarak tanımlayan ilgili kişi sınıfının oranı gibi kriterlerin tamamının karşılanmasına rağmen, kırmızı noktanın işlevine takılmak ve ayırt edicilik kazanmadığını söylemek bizce pek mümkün değil.

Yapılan anket değerlendirmesinde ise özellikle markaların tescil kapsamında mal ve hizmetler için ayırt ediciliği aranması gerektiği dikkate alınırsa, %35’in üzerinde kişinin kırmızı nokta ve pişirme gereçleri arasındaki bağlantıyı kurarken Tefal cevabı vermesi kanaatimizce azımsanacak bir oran değildir. Özellikle de bir bütün olarak ele alındığında, ankete katılan tüketicilerin %60,25’inin yanıtlarında Tefal’den bahsetmesi bizce hatırı sayılır olmasına rağmen bu kararda, Tefal tarafından sunulan tanıtım delilleri, reklam harcamaları, tüketici anketi gibi delillere baktığımızda UKIPO’nun bu konuda biraz sert davrandığını ve Tefal’in kırmızı noktasının kullanım neticesinde ayırt edici bulunmadığına kanaat getirilmesinin tartışmaya açık olduğunu düşünmeden edemedik.  Bunca delil, reklam, yatırım, anket sonuçlarına rağmen kullanım neticesinde ayırt edicilik görülmüyorsa kim, hangi koşulda bu kriterleri sağlayabilir, bu sorunun cevabını merak ediyoruz.

Mine GÜNER SUNAY

mine.guner@gmail.com

Zeynep Deniz TOKER

zdeniztoker@gmail.com

Şubat 2021