Aylar: Nisan 2016

Ayırt Edici Niteliğe Sahip Olmayan Kelime Unsurları ve Ayırt Edici Niteliğe Sahip Şekil Unsurlarının Kombinasyonundan Oluşan Markaların Değerlendirilmesi Hakkında EUIPO Uygulaması

euipo1

Ayırt edici olmayan veya tanımlayıcı nitelikteki bir kelime unsuru ile ayırt edici niteliğe sahip bir şekil unsurunun kombinasyonundan oluşan işaretlerin tescil edilebilirliğinin değerlendirilmesi, marka incelemesinin tartışmaya en açık ve subjektif yönlerinden birisini oluşturmaktadır.

Avrupa Birliği üyesi ülkelerin marka mevzuatı neredeyse aynı olsa da, ulusal ofislerin birbirinden büyük ölçüde farklılaşan değerlendirmeleri ile uygulamada sıklıkla karşılaşılmaktadır. Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) ve Avrupa Birliği üyesi ülkelerin ulusal marka ofisleri arasındaki uygulama farklılıklarını asgari düzeye çekmek amacıyla, EUIPO ve üye ülkeler tarafından Yakınlaştırma (Convergence) Programları yürütülmekte ve uzlaşılan genel ilkelerin Ortak Bildirge (Common Communication) ismiyle kamuoyuna duyurulması da sağlanarak, sorunlu konularda AB üyesi ülkelerin marka ofislerinin bundan sonra takip edecekleri genel ilkeler belirlenmektedir.

EUIPO ve Birlik üyesi ülkelerin üzerinde uzlaşarak kamuoyuna duyurdukları son Ortak Bildirgelerden birisi, mutlak ret nedenleri ile ilgilidir ve “Ayırt Edici Olmayan/Tanımlayıcı Kelimeler İçeren Şekil Markalarının Ayırt Ediciliğine İlişkin Ortak Uygulama” başlığını taşımaktadır. 2 Ekim 2015 tarihli Ortak Bildirge’nin İngilizce aslının https://www.tmdn.org/network/web/10181/59 adresinden görülmesi mümkündür.

Bildirgede yer alan esaslar EUIPO marka uygulama kılavuzuna aktarılmış ve EUIPO uygulaması bildirge çerçevesinde güncellenmiştir. Bu yazıda EUIPO Marka Uygulama Kılavuzunun ilgili bölümü, kullanılan örneklerle birlikte, Türkçe’ye çevrilerek aktarılacak ve okuyucularımızın konu hakkındaki EUIPO uygulamasını detaylarıyla görmeleri sağlanmaya çalışılacaktır. EUIPO kılavuzunun ilgili bölümünün, takip eden bağlantının Part B: Examination, Section 4, 74-80. sayfalarında görülmesi mümkündür. (https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/trade-mark-guidelines)

Kılavuzun ilgili bölümü; “Tüzüğün 7/1-(b),(c),(d) bentlerinde yer alan ayırt edici nitelikten yoksunluk, tanımlayıcılık ve jeneriklik gerekçeli ret halleri, işaretin ayırt edici niteliğe sahip başka bir unsurla kombinasyonun yapılması halinde ortadan kaldırabilir.” değerlendirmesiyle başlamaktadır. Bir diğer deyişle, ayırt edici nitelikten yoksun, tanımlayıcı veya jenerik bir unsurun başka unsurlarla kombinasyonu, işarete bütün olarak asgari düzeyin üzerinde ayırt edicilik kazandırıyorsa, belirtilen işaret bakımından anılan ret gerekçeleri uygulanmayacaktır. Bu durumda cevaplandırılması gereken soru, markada ayırt edici olmayan ve tanımlayıcı kelime unsuruyla birlikte yer alan figüratif unsurun, işarete asgari derecede ayırt edici nitelik kazandırıp kazandırmadığının nasıl tespit edileceği olarak ortaya çıkmaktadır.

Ortak Bildirge’den kılavuza aktarılan ve yazı boyunca yer verilecek örneklerde yer alacak “Flavor and Aroma” ibaresi “Tat ve Aroma” anlamına gelmektedir ve işaretin başvurusunun 30. sınıftaki “kahveler” malı için yapıldığı varsayılmaktadır. Diğer örneklerden “Taze Sardalya” anlamına gelen “Fresh Sardines” ibaresinin başvurusunun 29. sınıftaki “sardalyalar”, “do it yourself (kendi kendine yap)” ibaresinin kısaltması olan “DIY” ibaresinin başvurusunun 20. sınıftaki “mobilya olarak montajı yapılacak parçalardan oluşan setler”, “haşere kontrol hizmetleri” anlamına gelen “pest control services” ibaresinin başvurusunun 37. sınıftaki “haşere kontrol hizmetleri”, “hukuki danışmanlık hizmetleri” anlamına gelen “legal advice services” ibaresinin başvurusunun ise 45. sınıftaki “hukuki danışmanlık  hizmetleri” için yapıldığı kabul edilmektedir. Yukarıda verilen kelime unsurlarının tamamı ilgili mal ve hizmetler bakımından ayırt edici niteliğe sahip değildir, örneklerin hepsi hayalidir ve aynı ibarenin farklı figüratif unsurlarla kullanımı yoluyla verilecek örnekler aracılığıyla kılavuzu inceleyenlerin konuyu daha iyi kavramaları amaçlanmıştır.

1. Stilize biçimde yazılmış kelime unsurları

a. Harf tipi ve yazım biçimi

Ayırt edici niteliği bulunmayan veya tanımlayıcı kelime unsurlarının; basit, standart karakterlerde harflerle ve el yazısıyla yazımı, yazım karakterlerinde efektler (bold, italik, vb.) kullanılmış olsa da tescil edilebilir nitelikte değildir.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.1

Standart yazım karakterlerine, harflendirmenin parçası olarak grafik unsurlar eklenmişse, markanın bütün olarak ayırt edici niteliğe sahip olduğunun kabul edilebilmesi için eklenen unsurların yeteri derecede etkiye sahip olması gereklidir. Eklenen unsurlar tüketicilerin dikkatini tanımlayıcı anlamdan uzaklaştırmaya veya markanın uzun süre kalıcı etkisini oluşturmaya yeterliyse, marka tescil edilebilir niteliğe sahip olacaktır.

Ayırt edici örnekler:

cp4.2a

b. Renklerle kombinasyon

Ayırt edici niteliği bulunmayan veya tanımlayıcı kelime unsurlarında harflere veya arka plana sadece rengin eklenmesi, markaya ayırt edici nitelik kazandırmak için yeterli olmayacaktır. Ticaret esnasında renklerin kullanımı yaygındır ve kaynak gösterir bir unsur olarak kabul edilmeleri mümkün değildir. Bununla birlikte, renklerin sıradışı ve ilgili tüketicilerce kolaylıkla hatırlanabilir belirli bir aranjmanının markaya ayırt edici nitelik kazandırabileceği göz ardı edilmemelidir.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.3c. Noktalama işaretleri ve diğer sembollerle kombinasyon

Ayırt edici niteliği bulunmayan veya tanımlayıcı kelime unsurlarından oluşan markalara, noktalama işaretlerinin veya ticaret alanında yaygın kullanımı bulunan sembollerin eklenmesi, ilke olarak markayı ayırt edici hale getirmez.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.4d. Kelime unsurlarının pozisyonu (yön, ters yazım, vd.)

Kelime unsurlarının dik, ters veya birden fazla satırda yazımı, ayırt edici niteliği bulunmayan veya tanımlayıcı kelime unsurlarından oluşan işaretlere, ilke olarak tescil için gerekli asgari ayırt edici niteliği kazandırmaz.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.5

Bununla birlikte, kelime unsurlarının düzenleniş biçimi nedeniyle, tüketicilerin tanımlayıcı mesajı derhal algılamadığı, onun yerine işaretin düzenleniş biçimine odaklandığı hallerde, bu düzenleniş biçiminin işarete ayırt edici nitelik kattığı kabul edilebilir.

Ayırt edici örnekler:

cp4.6

2. Kelime unsurları ve ek figüratif unsurlar

a. Basit geometrik şekillerin kullanımı

Ayırt edici niteliği bulunmayan veya tanımlayıcı kelime unsurlarının noktalar, çizgiler, çizgi kesitleri, daireler, üçgenler, kareler, dikdörtgenler, paralelogramlar, beşgenler, altıgenler, yamuklar ve elipsler gibi basit geometrik şekillerle kombinasyonu, özellikle de adı geçen şekiller çerçeve veya sınır olarak kullanılmışsa tescil edilebilir nitelikte değildir.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.7Bununla birlikte, geometrik şekillerin diğer unsurlarla birlikte sunumunun, konfigürasyonunun veya kombinasyonunun yeteri derecede ayırt edici bir genel izlenim yaratması halinde, bu unsurlar işarete ayırt edici nitelik katabilir.

Ayırt edici örnekler:

cp4.8

b. Şekil unsurunun kelime unsuruna kıyasla konumu ve büyüklüğü (oranı)

Ayırt edici bir şekil unsuru, ayırt edici niteliği bulunmayan veya tanımlayıcı bir kelime unsuruna eklendiğinde, ilke olarak işaret tescil edilebilir hale gelir. Bununla birlikte, söz konusu figüratif unsurun, büyüklük ve konum olarak işarette açık biçimde fark edilir olması gerekir.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.9

Ayırt edici örnek:

cp4.10

c. Şekil unsurunun malların ve/veya hizmetlerin görünümü olması veya onlarla doğrudan bağlantısı bulunması

Bir şekil unsurunun aşağıdaki hallerde ayırt edici nitelikten yoksun ve/veya tanımlayıcı olduğu kabul edilir:

  • Malların ve hizmetlerin gerçek yaşamdaki tasviri olması.
  • Şekil ilgili malların veya hizmetlerin stilize veya sembolik görünümü olsa da, bu çizimin ilgili malların veya hizmetlerin genel görünümünden önemli ölçüde farklılaşmamış olması.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.11

Ayırt edici örnekler:

cp4.12Malları veya hizmetleri betimlemeyen, ancak malların veya hizmetlerin karakteristik özellikleriyle doğrudan bağlantısı bulunan şekil unsurlarının, yeteri derecede stilize olarak çizilmedikleri sürece, işarete ayırt edici nitelik katmadıkları kabul edilecektir.

Ayırt edici olmayan örnek:

cp4.13Ayırt edici örnek:

cp4.14

d. Şekil unsurunun mal ve/veya hizmetlere ilişkin olarak ticarette yaygın olarak kullanımının bulunması

Tescili talep edilen mallara ve/veya hizmetlere ilişkin olarak ticarette yaygın biçimde kullanılan veya gelenekselleşmiş şekil unsurları, ilke olarak markaya ayırt edici nitelik katmayacaktır.

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.153. Stilize kelime unsurları ve ek şekil unsurları

Tek tek değerlendirildiklerinde ayırt edici niteliğe sahip olmayan kelime ve şekil unsurlarının kombinasyon halinde sunulması, markayı ayırt edici hale getirmez.

Bununla birlikte, bu tür unsurların kombinasyonu, işaretin sunumu ve kompozisyonuna bağlı olarak kaynak gösterir biçimde de algılanabilir. Böyle bir durum, kombinasyonun oluşturduğu bütünsel izlenimin, ayırt edici olmayan veya tanımlayıcı kelime unsurunun verdiği mesajdan yeteri derecede uzaklaşmış olduğu hallerde ortaya çıkacaktır.

Örnekler:

Bir işaretin tescil edilebilir olması için, minimum derecede ayırt ediciliğe sahip olması gereklidir. Aşağıda yer alan ölçeğin amacı, ayırt edicilik eşiğinin nerede bulunduğunun ortaya konulmasıdır. Aşağıda yer verilen örnekler, soldan sağa doğru artan biçimde markanın ayırt ediciliğini güçlendiren unsurlar içermektedir, unsurların niteliğine göre markalar bütünsel olarak ayırt ediciliğe sahip değildir (kırmızı sütun) veya ayırt ediciliğe sahiptir (yeşil sütun).

cp4.16

EUIPO’nun ayırt edici niteliğe sahip olmayan ve tanımlayıcı kelime unsurlarının, şekil unsurlarıyla kombinasyonu halindeki ayırt edicilik değerlendirmesini yazı boyunca, EUIPO karar kılavuzunu çevirerek aktarmaya çalıştım. Ülkemiz uygulamasında da sıklıkla tartışılan ve genellikle örnekler bazında değerlendirilen bu konu, hiç şüphesiz inceleme konusu markalar temelinde farklı şekillerde de yorumlanabilecektir.

Yukarıda oluşturduğum maddelendirme biçimi esas alınırsa, 2.a başlığı altında yer verilen değerlendirme dışında, EUIPO karar kılavuzunda yer alan değerlendirmeler, kanaatimce oldukça yerindedir ve ülkemizdeki uygulama ile de büyük oranda benzerlik göstermektedir. 2.a başlığı altında ayırt edici bulunan örnekleri, ayırt edici bulunmayan örneklerle alt alta koyduğumdaysa, gerçekten aralarında pek bir farklılık göremiyorum ve örneklerinin tamamının ayırt edici niteliğe sahip olmadığını düşünüyorum:

Ayırt edici olmayan örnekler:

cp4.7Ayırt edici örnekler:

cp4.8

EUIPO ve taraf ülke ofislerinin bir araya gelerek ortak bir metin üzerinde uzlaşmasının ne derece zor olduğunu tahmin ettiğimden, 2.a başlığı altındaki ortak uygulamanın da uzun süren bir tartışma sonucu kaçınılmaz uzlaşma olarak ortaya çıktığını tahmin ediyorum.

Yazı (veya çeviri) umarım okuyucularımız için faydalı olur.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

GOssIP Dergisi 41. Sayısıyla Karşınızda!

gossip_41 kapak

“GOssIP” dergisinin 41. sayısı yayınlandı.

“GOssIP”, 3 ayda bir okuyucularına ulaşan ve son olarak Nisan sayısını yayımlamış ücretsiz bir marka-patent-endüstriyel tasarım dergisidir. GOssIP dergisinde, güncel marka, patent ve endüstriyel tasarım haberleri, yaratıcı tasarımlar, marka, tasarım ve buluşlara ilişkin röportajlar, mucit ve marka hikayeleri yer almaktadır.

Tüm bunlara ilaveten GOssIP dergisinin yeni sayısında tarafımdan yazılmış “Irkçı-Ayrımcı Kelimelerden veya Sembollerden Oluşan Markalar ve Kamu Düzenine Aykırılık” başlıklı bir yazı da bulunmaktadır.

gossip_41_Önder Ünsal _Sayfa_1gossip_41_Önder Ünsal _Sayfa_2

Dergiyi incelemek isteyen okuyucularımız, GOssIP’nin son sayısına aşağıdaki bağlantıdan erişimi mümkündür:

https://issuu.com/gossipdergi/docs/gossip_dergi_41/1

Ayrıca, aşağıda yer verilen sosyal medya hesapları aracılığıyla da GOssIP takip edilebilir:

facebook.com/gossipdergi

twitter.com/gossipdergi

instagram.com/gossipdergi

Beğenerek ve zevkle takip ettiğimiz GOssIP’ye başarılarının devamını diliyoruz.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

“Korsan” Tabirinin Kullanımı Telif Hakkı İhlalini Havalı Hale mi Getiriyor?

pirateslego

Her tür romanı ve çizgiromanı okuyarak geçen çocukluğumda en havalı bulduğum karakterlerin başında “korsanlar” gelirdi. “Jolly Roger” isimli siyah zemin üzerindeki kurukafadan müteşekkil bayrakları, kocaman yelkenlere sahip kadırgaları, kılıçları, bandanaları ve her fırsatta içtikleri romları ile korsanlar, hiç şüphesiz yerleşik otoritenin üniformalı denizcilerinden daha kahraman ve havalıydılar. Biraz büyüdükçe korsanlar hakkındaki algım pek de değişmedi, beyaz adam tarafından “keşfedilen” yeni dünyanın yerlilerinden çalınan zenginlikleri Avrupa’ya taşıyan ticaret gemilerine saldıran ve onları soyan korsanları zihnim bir türlü “basit hırsızlar” olarak kabul etmiyordu. Hatta üniversite yıllarımda en sevdiğim kıyafetim üzerinde kocaman bir “Jolly Roger” çizimi olan siyah bir tişörttü. Her romantik hikayenin bir sonu olduğu gibi korsanlarla olan sıcak ilişkilerim de bir yerde sona erdi, nereden bilebilirdim ki korsanları baş düşmanlardan birisi olarak kabul eden fikri mülkiyet camiasında çalışacağımı.

jolly roger

Korsan tabiri günümüze doğru geçen yıllar içerisinde belki daha havalı hale gelmiştir. Tüm dünyanın zevkle takip ettiği “Karayip Korsanları” film serisi, bu seride “Johnny Depp, Orlando Bloom, Penelope Cruz” gibi yıldızların korsanlar olarak performansı, Lego’nun muhteşem korsan oyuncakları, geçtiğimiz yıllarda gösterime giren korsanları anlatan “Black Sails” televizyon dizisi ve ülkemizde henüz pek bilinmese de Avrupa’da bir süredir ağırlığını hissettirmeye başlayan ve gücünü gençlikten alan patent ve telif hakkının aşırı korumasına karşı “Pirate Party (Korsan Parti)” hareketi (Korsan Parti hareketi için bkz. http://wp.me/p43tJx-1a ) gibi faktörler korsan terimine olan sempatiyi artırmış ve korsanlık insanların zihninde basit hırsızlığın ötesinde daha prestijli bir makama yerleşmiştir.

pirates2

pirate

Resmi tanımlamalar olmamakla birlikte, genellikle marka, patent, tasarım gibi sınai mülkiyet haklarını ihlal edenler taklitçi veya sahteci (counterfeiter), eser sahibinden izinsiz biçimde online dosya indirme, çoğaltma, kopyalama yaparak eser sahibinin haklarını ihlal edenlerse korsan (pirate) olarak adlandırılmaktadır. Korsan ürünlerde içerik genellikle aynı kalmakla birlikte, orijinal eser izinsiz biçimde çoğaltılalarak daha ucuz biçimde piyasaya sürülmektedir. İçeriğin değiştirildiği korsan ürünler de mevcut olmakla birlikte (bu gözler korsan kopya bir filmdeki altyazılarda İnşallah, Maşallah diyen kovboylar görmüştür), korsan kitap, CD, DVD, yazılım gibi ürünlerin temel özelliği içeriğin aynı kalması, ancak kalitenin düşük ve ürünün daha ucuz olmasıdır. Buna karşılık, sınai mülkiyet haklarının ihlali niteliğindeki taklit ürünlerde tüketici tercihini sağlayan içerik (ürün özellikleri, kullanılan malzeme, kalite, vb.) de genellikle değişmektedir. Değişmeyen tek şey gerek taklit gerekse de korsan ürünlerin fiyatlarının orijinal ürünlere göre ucuz olmasıdır.

Eser sahiplerini temsil eden kuruluşlara göre, eser sahibinden izinsiz indirme, çoğaltma ve kopyalama esas itibarıyla hırsızlıktan farklı değildir. Dolayısıyla, bu tip faaliyetleri ticari amaçla yapanlar basit hırsızlardır.

Bu noktada bu yazının konusunu oluşturan soru ortaya çıkmaktadır. Eser sahiplerince hırsız olarak görülen ve kanunun suç olarak tanımladığı faaliyetleri yürüten bu kişilere, halkın sempati duyduğu, olumlu bir imaj yüklediği ve oldukça havalı olan “korsan” isminin verilmesi bir çelişki değil midir? Torrent Freak sitesinde yayınlanan ve bu yazının yazılmasına gerekçe habere (https://torrentfreak.com/does-piracy-make-copyright-infringers-sound-cool-160424/) bu aşamada atıf yaparak, bu haberi kısaca aktarmak istiyorum.

19 Nisan 2016 tarihinde Londra’da düzenlenen “MarkMonitor Yıllık İlkbahar Sempozyumu”nda konuşan “International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) – Uluslararası Fonogram Sanayi Federasyonu” anti-korsan bölümü başkanı Graeme Grant, “korsan” tabirinin kullanımının yasadışı dosya indirmenin engellenmesinde mani teşkil ettiğini belirtmiştir.

Graeme Green’e göre, yasadışı dosya indirme eylemi “korsan” olarak tanımlanarak cool (havalı) hale getirilmiştir. Green bu tespitini takip eden şekilde açıklamaktadır: “İnsanlar korsanlık ve korsanlar hakkındaki aksiyon filmlerini düşünmektedir. Bu tabirin kullanımı mücadele için engel teşkil etmektedir, şöyle ki insanlar havalı bir eylem gerçekleştirdiklerini düşünmektedir.” (http://www.trademarksandbrandsonline.com/news/markmonitor-annual-spring-symposium-piracy-has-been-made-cool-says-ifpi-4685)

Torrent Freak haberinde bu açıklamaya yer verilmesinin ardından hukukdışı indirmeye aracılık eden “Pirate Bay” sitesinden Spud17 takma isimli bir kişiye ve bazı kullanıcılara konu hakkındaki görüşlerini sormuştur.

“Pirate Bay” sitesinden Spud17 açıklamasında “İnsanların bizi korsan bir site olarak adlandırması umurumda değil, biz “Pirate Bay” sitesiyiz ve logomuzda bir korsan gemisi var, hepsi bu. Herşey algıya indirilmiş durumda ve korsanlığın kötü bir şey olduğunu düşünen kişilerle harcayacak zamanım yok, çünkü bu kişiler bizim neden var olduğumuzu bile algılayamamış haldeler.” ifadelerini kullanmıştır.

Yasadışı dosya indiren “Paul” isimli bir kullanıcı ise; “Ben kendimi bir dosya indirici olarak görüyorum. Müzik ve filmleri kendi kişisel kullanımım için indiriyorum. Bunu da romantik veya havalı bir şey olarak görmüyorum. Bana kalırsa, bu siteleri işletenler korsandır ve bana aynı ismin takılmış olmasını haklı görmüyorum.” demiştir.

İki diğer kişinin yorumuysa “Korsan etiketini şeref madalyası olarak taşımakla suçlanıyoruz ve işlediğim suçlardan suçlu bulunuyorum. Kendinizi korsan olarak adlandırmak, “müzik hırsızı” veya benzer başka bir terimle adlandıırlmaktan daha eğlenceli.” yönündedir.

Bir diğer torrent sitesi yönetici ise “İnsanların benimki gibi sitelere ne isim verdiği umurumda değil. Eğer korsan bir site olduğumu düşünüyorlarsa kendileri bilir. Gerekli süreçler tamamlanmadan büyük firmalarca kanun karşısında korsan olarak adlandırılmak kötü bir şey. Korsanlar çalar. Bizim sitelerimiz çalmıyor.” ifadelerini kullanmıştır.

Torrent Freak bu yorumların altında telif hakkı sahiplerinin bir süredir “korsan” yerine “content thief (içerik hırsızı)” teriminin kullanılmasını sağlamaya çalıştığı tespitini yapmıştır.

Spud17’nin bu konudaki yorumu da dikkat çekicidir: “Hırsızlık bir şeyin izin olmadan kalıcı olarak götürülmesidir. Korsanlık veya dosya paylaşımı, bir şeyi kopyalamak ve başkalarıyla paylaşmak hakkındadır, bu da ortaya çıktığımız andan bu yana insanlar tarafından yapılmaktadır. Kültürümüzü her zaman birbirimizle paylaşmışızdır. Bizi istedikleri gibi adlandırabilirler, bunu dijital çağ başlamadan önce de yapıyorduk ve devam edeceğiz. Korsan veya dosya paylaşımcısı veya kopyacı, terimlerin önemi yok, yaptığımızın önemi var.”

“Korsan” terimi yazının başında açıkladığım nedenlerle benim açımdan da olumsuz değil, tersine eğlenceli, havalı, popüler tabirle “cool” bir çağrışım yapmaktadır. Eser sahiplerini temsil eden kuruluşların, eğer korsana karşı mücadelelerinde kararlılarsa, hedeflerini tanımlamak için “korsan” yerine başka bir tabiri seçmeleri kanaatimce de yerinde olacaktır.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

 

Devletler Kendi Adlarını Marka Olarak Tescil Ettirebilir mi? Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin “MONACO” Kararı (T-197/13)

monacoview200913_afp

 

Bir devlet kendi adını marka olarak tescil ettirebilir mi?

Bu sorunun yanıtı Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne göre “mallara ve hizmetlere ilişkin olarak tanımlayıcılık ve ayırt edici nitelikten yoksunluk halleri mevcutsa” HAYIR’dır.

Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin belirtilen tespiti içeren 15 Ocak 2015 tarihli T-197/13 sayılı kararının tam metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d544f49bc745124320ad16dfe06fa2c401.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4OchmTe0?text=&docid=161382&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=9654 bağlantısından erişilmesi mümkündür.

Bu yazının konusunu oluşturan T-197/13 sayılı kararın verilmesine gerekçe olan süreç aşağıda özetlenecektir:

Monako Devleti’ne ait “S.A.M. Marques de l’Etat de Monaco – MONACO BRANDS L’Estoil” firması “MONACO” kelime markasını Madrid Protokolü kapsamında 1069254 sayıyla uluslararası marka olarak tescil ettirir. Uluslararası tescil kapsamında başvurunun yönlendirildiği taraf ülkeler arasında Avrupa Birliği de bulunmaktadır.

MONACO

Yeni adıyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (eski adıyla OHIM – yazı boyunca ofis yeni kısaltmasıyla EUIPO olarak anılacaktır), Nicé sınıflandırmasının 9, 12, 14, 16, 18, 25, 28, 35, 38, 39, 41 ve 43. sınıflarına dahil çeşitli malları ve hizmetleri içeren başvuruyu alır ve inceleme süreci başlar.

EUIPO uzmanı 1 Nisan 2011 tarihinde, ayırt edici nitelikten yoksunluk ve tanımlayıcılık gerekçeleriyle başvuruyu “Sınıf 9: Manyetik veri taşıyıcılar; Sınıf 16: Diğer sınıflarda yer almayan kağıt ve kartondan yapılmış malzemeler; basılı yayınlar; fotoğraflar; Sınıf 39: Ulaşım hizmetleri; seyahat düzenlenmesi hizmetleri; Sınıf 41: Eğlence hizmetleri; spor faaliyetleri hizmetleri; Sınıf 43: Geçici konaklama hizmetleri.” bakımından kısmen reddeder.

Monako Prensliği hükümetini temsilen başvurunun sahibi olan firma bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenir.

Temyiz Kurulu, 29 Ocak 2013 tarihli kararı ile kısmi ret kararını yerinde bulur ve başvuru sahibinin itirazını reddeder. Kurula göre, kısmi redde konu mal ve hizmetlerle başvuruyu münhasıran oluşturan “Monaco” ibaresi arasında coğrafi kaynak belirtilmesi anlamında yeteri derecede doğrudan ve somut bir ilişki vardır. “Monaco” ibaresi aynı isme sahip coğrafi bölgeyi işaret etmektedir ve Avrupa Birliği dahilindeki her ülkede ilgili mal ve hizmetlerin coğrafi kaynağını veya varış noktasını (hedefini-amacını) bildiren bir adlandırma olarak anlaşılacaktır. Bu bağlamda “Monaco” ibaresi kısmi ret kararı kapsamındaki mallar ve hizmetler bakımından tanımlayıcıdır ve aynı nedenlerle ayırt edici nitelikten de yoksundur.

Başvuru sahibi bu karara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar ve dava Genel Mahkeme’nin 15 Ocak 2015 tarihli T-197/13 sayılı kararı ile sonuçlandırılır.

Davacının ilk iddiası Temyiz Kurulu kararının yeteri derecede gerekçeli olmadığı yönündedir. Mahkeme bu iddiayı yerinde bulmaz ve akabinde başvurunun tanımlayıcı olduğu ve ayırt edici niteliğe sahip bulunmadığı yönündeki kararın yerinde olmadığına dair davacı iddialarını inceler.

Davacı ilk olarak, başvuru sahibinin bir devlet (Avrupa Birliği üyesi olmayan üçüncü bir devlet) olduğunu belirtmekte ve bu nedenle bu devlet adına yapılan başvuru için ret kararı verilemeyeceğini öne sürmektedir.

Marka Tüzüğü’nde belirtildiği üzere her gerçek veya tüzel kişinin Birlik Markası sahibi olması mümkündür ve dolayısıyla kamu tüzel kişilikleri de Birlik Markası sahibi olabilir. Birlik üyesi olmayan devletler de, AB hukuku açısından kamu hukuku çerçevesinde kurulu tüzel kişilerdir ve bu devletler adına yapılan Birlik Markası başvuruları için de Birlik Marka Tüzüğü hükümleri uygulanacaktır. Bu çerçevede Monako Devleti’ni temsilen hükümeti adına yapılan başvurunun mutlak ret nedenleri çerçevesinde reddedilmesinde şekli bir yanlışlık bulunmamaktadır.

Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun “bir kamu veya hükümet organı, bir markaya sahip olmak için ilkesel bir yetkiye sahip değildir” şeklinde yorumunu yerinde bulmuştur.

Davacı, Genel Mahkeme’nin Adalet Divanı’na iki ön yorum sorusu sormasını istemiş olmakla birlikte, ön yorum sorusu sorma yetkisi Genel Mahkeme’ye değil, ulusal mahkemelere aittir.

Belirtilen nedenlerle davacının ilk iddiası haklı görülmemiştir.

Davacının ikinci iddiası korunması gereken genel yararın belirlenmesinde Temyiz Kurulu’nun hatalı bir değerlendirme yapmış olduğudur.

Tüzüğün 7/1-(c) bendi kapsamında tanımlayıcı markaların reddedilmesinin nedeni, mal veya hizmetlere ilişkin özelliklerin isimlerinin tüm ekonomik aktörler tarafından serbestçe kullanımının sağlanmasıdır. Davacıya göre, bir devletin ismi olan “Monaco” ibaresi bakımından belirtilen durum söz konusu değildir.

Mahkemeye göre bu iddianın dayanağı yerinde değildir. Şöyle ki, marka tescili talebi, AB hukukunun Monako’ya empoze edilmesi anlamına gelmemektedir, tersine AB sınırları dahilinde marka korumasının avantajlarından başvuru sahibi Monako devletinin yararlanmasını sağlama amacına yöneliktir. Talebin etkisi, iç pazarın sınırları dahilinde marka koruması elde edecek tüm ekonomik aktörlerin sahip olacakları yetkilerle aynı olacaktır.

Davacı, Temyiz Kurulu’nun kamunun ilgili kesimini, kısmi ret kararına konu malların ve hizmetlerin bir bölümü bakımından ortalama tüketiciler, bir bölümü bakımındansa kamunun özel bir bölümü olarak belirtmesini, Monako’nun lüks ve şöhretle özdeşleşmiş olması yönündeki ima da dikkate alınınca, tüketici profilinin net olarak belirtilmemiş olması nedeniyle yerinde bulmamaktadır.

Genel Mahkeme’ye göre, özellikle coğrafi yer adlarının ortak kullanıma açık kalması kamu yararınadır. Bunun tek nedeni, coğrafi yer adlarının kalite veya ilgili mal ve hizmetlerin özelliklerine ilişkin gösterge olmaları değil, aynı zamanda tüketici zevklerini çeşitli yollarla etkileyebilen adlandırmalar olmalarıdır. Buna ilaveten belirtilmelidir ki, coğrafi yer isimlerinin reddedilmesinin ilk nedeni halihazırda ünlü oldukları mallar ve hizmetler için tüketicilerin zihninde ilgili mal ve hizmetlerle özdeşleşmiş olmalarıyken, ikinci nedeni malların ve hizmetlerin coğrafi kaynağını belirtmeleri nedeniyle, tüm işletmelerce kullanılabilecek coğrafi yer isimlerinin, ilgili mal ve hizmetler açısından tüm işletmelerce ortak kullanıma açık bırakılmaları gerekliliğidir (Peek & Cloppenburg v OHIM (Cloppenburg) kararı, T‑379/03 – 25 Ekim 2005, paragraf 47).

Bununla birlikte, Tüzük madde 7/1-(c); ilgili tüketici kesimince bilinmeyen veya en azından coğrafi yer ismi olarak bilinmeyen veya tüketicilerin coğrafi yer ismiyle ilgili mal ve hizmetler arasında bağlantı kurmayacağı ve mal ve hizmetlerin coğrafi kaynağı olarak algılamayacağı adlandırmaların tescil edilmesini ilke olarak engellemez.

Sayılan tüm hususların ışığında, coğrafi yer isimlerinin tanımlayıcılığı, ilgili mal ve hizmetler ve kamunun ilgili kesiminin algısı esas alınarak değerlendirilmelidir (Cloppenburg kararı paragraf 37).

EUIPO bu değerlendirmeyi yaparken, coğrafi yer adının, kamunun ilgili kesimini oluşturan kişilerce bir yer adı olarak bilinip bilinmediğini ortaya koymak durumundadır. Bunun ötesinde, inceleme konusu yer adı, kamunun ilgili kesimince değerlendirmeye konu mallar ve hizmetler açısından bir çağrışım oluşturmalı veya bu ismin belirtilen kişiler açısından coğrafi kaynak belirttiğini varsaymak akla yatkın olmalıdır. Bu değerlendirmeyi yaparken, kamunun ilgili kesiminin inceleme konusu coğrafi yer ismine, o isimle işaret edilen özelliklere ve ilgili mallara ve hizmetlere aşinalığı özellikle dikkate alınmalıdır (Cloppenburg kararı paragraf 47).

Mevcut vaka belirtilen hususlar ışığında incelendiğinde, başvuruya konu “Monaco” ibaresinin, yüzölçümü ve nüfus bakımından oldukça küçük olmasına rağmen, kraliyet ailesi, Formula 1 Grand Prix otomobil yarışı ve bir sirk festivali nedeniyle tüm dünyada bilinen bir prensliğin adı olduğu açıktır. Buna ilaveten, Monaco, Avrupa Birliği ülkelerinden Fransa ile sınırı olması, İtalya’ya yakınlığı ve Euro para birimin kullanması gibi nedenlerle AB vatandaşlarınca daha da fazla bilinmektedir. Bu çerçevede, incelenen vakada konuştuğu dile bakılmaksızın kamunun ilgili kesimi için “Monaco” ibaresinin aynı isimdeki coğrafi bölgeyi çağrıştıracağına şüphe yoktur.

Genel Mahkeme, kısmi ret kararının konusu mal ve hizmetlerin niteliği dikkate alındığında, Temyiz Kurulu’nun kamunun ilgili kesimini bazı mal ve hizmetler bakımından ortalama tüketiciler, bazı mal ve hizmetler bakımındansa özel bir kitle olarak tespit etmesini yerinde bulmuştur.

Belirtilen nedenlerle davacının bu yöndeki argümanları da haklı görülmemiştir.

Davacının bir diğer iddiası kısmi ret kararına konu mal ve hizmetlerle, bir yer coğrafi yer ismi olarak “Monaco” ibaresi arasında bir ilişki bulunmadığıdır. Davacıya göre bu açık bir hata niteliğindedir. Davacı, kamunun ilgili kesiminin, manyetik veri taşıyıcılar, nakliye ve geçici konaklama hizmetleri ile “Monaco” ismi arasında bir bağlantı kurmayacağı görüşündedir. Buna ilaveten, Formula 1 ve sirk gösterileri bakımından, “Monaco” ibaresinin değil, bu hizmetleri meşhur eden kişilerin sahip oldukları (ve inceleme konusu başvuruyla benzerliği bulunmayan) markaların bilindiğini öne sürmektedir.

Genel Mahkeme, davacının iddialarına katılmamaktadır. Mahkemeye göre, Temyiz Kurulu’nca reddedilen mallar ve hizmetlerin “Monaco” ibaresiyle yeteri derecede açık ve somut bağlantısı bulunmaktadır, bu çerçevede “Monaco” ibaresi kısmi ret konusu mal ve hizmetlerin coğrafi kaynağını, varış noktasını (hedefini-amacını) veya hizmetlerin sunum yerini bildiren bir adlandırma niteliğindedir ve tüm bunların sonucunda ilgili mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcıdır.

Davacının, ülkenin tam ismi yani “Principality of Monaco (Monako Prensliği)” ibaresi ile başvuruya konu “Monaco” ibaresi arasında ayırım yapılması gerektiği yönündeki iddiası da kabul görmemiştir.

Belirtilen nedenlerle davacının, Temyiz Kurulu’nun tanımlayıcılık gerekçesiyle 7/1-(c) bendi kapsamında verdiği ret kararına karşı öne sürdüğü argümanlar, Genel Mahkeme tarafından kabul edilmemiştir.

Genel Mahkeme sonrasında ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararına karşı öne sürülen argümanları değerlendirmiştir.

Adalet Divanı’nın yerleşik içtihadına göre, bir kelime markası malların ve hizmetlerin özellikleri bakımından tanımlayıcısıysa, bu marka aynı zamanda ilgili mallar ve hizmetler bakımından ayırt edici nitelikten yoksundur.

İncelenen vakada Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun tanımlayıcılık gerekçeli kısmi ret kararını yerinde bulmuştur, dolayısıyla yukarıda belirtilen içtihat da göz önüne alındığında, aynı mal ve hizmetler bakımından ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen kısmi ret kararı da yerindedir.

Belirtilen nedenlerle davacının, Temyiz Kurulu’nun ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle 7/1-(b) bendi kapsamında verdiği ret kararına karşı öne sürdüğü argümanlar, Genel Mahkeme tarafından kabul edilmemiştir.

Adalet Mahkemesi Genel Mahkemesi, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle, EUIPO Temyiz Kurulu kararını yerinde bulmuş ve Monako Prensliği’nce açılan davayı reddetmiştir.

Genel Mahkeme’nin aktarmaya gayret ettiğimiz kararı, Avrupa Birliği yargısına göre, devlet isimlerinin tescili taleplerinin, başvuru sahibinin devletin kendisi olması halinde dahi coğrafi kaynak gösterme ve ayırt edicilik bakımından değerlendirmeye tabi tutulacağını ve başvuru sahibinin devletin kendisi olmasının ret kararının uygulanabilirliğini ortadan kaldırmayacağını göstermektedir.

Devlet ismini tescil ettirmek isteyen kişinin devletin kendisi değil üçüncü kişiler olması halinde, coğrafi kaynak belirtme anlamında tanımlayıcılık ve ayırt edici nitelikten yoksunluk nedenlerine ilaveten, diğer hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı ise WIPO toplantılarında uzun süredir tartışılan bir konudur ve bu hususun da başka bir yazıda irdelenmesi planlanmaktadır.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

MARKALAR DA TÜKENİR! BURN-OUT/ TÜKENMİŞ MARKA SENDROMU

resim_1

Geçen haftalarda Alman Welt gazetesinde markalarla ilgili çıkan bir haberi kısaca okuyucularımızla paylaşmak istedim. Ülkemizde herkesin bir magazin haberi ile, Meryem Uzerli’nin aniden Muhteşem Yüzyıl dizisini terk etmesiyle haberdar olduğu “born-out/ tükenmişlik sendromunun”, marka dünyasına da sirayet etmesini öğrenmek benim için enterasan oldu.

Anlaşılan, nasıl ki Marka Hukuku literatüründe “tanınmış marka”, “markanın çekici gücü”, “markanın sulandırılması” ve buna benzer birçok terminolojiyi kullanıyorsak, ufukta; itiraz, dava veya cevap dilekçelerinde “born-out/tükenmiş marka” terminolojisi üzerinden iddia veya savunma kurma ihtimali de beliriyor.

Habere http://www.welt.de/finanzen/verbraucher/article153690088/Die-neue-Treulosigkeit-der-deutschen-Verbraucher.html bağlantısından ulaşılabilir.

Haberin özü; büyük markaların tüketici güveninin azalmasıyla karşı karşıya olduğu tespitine dayanıyor. Son zamanlarda tüketiciler çok fazla seçeneğin sunulduğu raflardan, her zaman bildikleri tanıdıkları markalar yerine yeni ürünleri seçerek denemek istiyorlar. Tüketiciler artık bir markaya bağımlı kalma eğilimden vazgeçmektedirler. “Yenilik” sloganlı bu eğilim, sadece gıda sektöründe değil araba, ev aletleri ve mobilyalar için de görülmektedir. Tüm bu tespitlerin ardından, bir marka danışmanının verdiği bilgiye göre marka ve tüketici arasındaki bağın sonuna gelindiği iddia edilmektedir. Bu durum da, tanınmış markanın born out sendromu olarak adlandırılmış ve bu sendromu yaşayan büyük markaların oranında artış olduğu bildirilmiştir.

Haberin devamında bu eğilimin nedenlerine bilimsel açından bakılmaya çalışılmış. Nürnberg Tüketici Araştırmalar Enstitüsünden (GfK) uzmana göre markalar, “şampiyonlar”, “istikralılar” ve “burn out” yaşayanlar olarak ayrılmaktadır. Burn-out yaşayanların oranı 2009-2015 yılları arasında %37’den %45’e ulaşmıştır. Diğer bir deyişle, tüketicilerin güvendiği marka oranlarında düşüş söz konusudur.

GfK uzmanına göre burn-out sendromuna giren bir marka, öncelikle fiyat düşürmeye başlıyor. Ancak bu durumda daha çok müşteri kaybetmeye devam ediyor. Çünkü tüketiciler halen yüksek fiyatın kalite ile doğru orantılı olduğunu düşünmektedir. Uzman bu duruma en iyi örnek olarak Apple ve BMW markalarını örnek göstermektedir.

Bazen de tüketiciler bu durumda daha uygun ücretli ama kalitesinde sürpriz yaşamayacakları orta segmentte yer alan ancak net bir profili olmayan ürün tercih etmektedirler. Bu markalar genellikle yüksek tanınmışlık düzeyine, ancak nispeten ortalama çekicilik düzeyine sahiptir. Uzmana göre bu kategoriden çıkmak pek kolay değildir. Ancak paketleme tarzı, yaratıcı içerik ve zeki reklamlar ile bunu başarabilen markalar da mevcuttur.

Habere göre, sloganların eskisi kadar tüketiciler üzerinde etkili olmadığı, onları ikna etmenin artık o kadar kolay olmadığı da görülmektedir. Nielsen Piyasa Araştırmaları şirketinin verilerine göre Alman tüketicilerin %60’ı yeni rakip ürün deneme konusunda, diğer endüstrileşmiş ülkelere göre daha fazla oranda istekli oldukları sonucu çıkmıştır.

Bu “yenilik” talebi nereden gelmektedir diye sorguladıklarında; Hedilberger Sinus Enstitüsü’nden bir uzmana göre değişen dünya gerçeklerine göre tüketicilerin güven endeksi de değişiklik göstermektedir. Bu noktada tüketicilerin sadece mantıksal değil, duygusal güven arayışında oldukları tespitinde bulunmuşlardır.

Haberde yüksek kalite ve hizmet vaadinin her zaman tüketicilerin güvenini kazanmaya yetmediği iddia edilmiştir. Yüzlerce markası olan Nestle yetkilisine göre markanın inandırıcılığı artık, daha duygusal boyutta vaat ettiği değerler ve bu değerlerin tüketicilere ulaşılabilirliği üzerinden değerlendirilmeye başlanmıştır. Yetkiliye göre marka, “tüketicinin nasıl yaşamak istediğinin bir ifadesidir”.

Bir markayı çekici kılmak için stratejiler oldukça çeşitli. Üretiminde çocuk işçiliğinin olmadığını garanti eden tekstil ürünleri, gezen tavuk yumurtaları, vejetaryenler için etsiz sosisler ve elektrikli arabalar gibi stratejiler firmanın imajını ve tüketicilerinin yaşam isteklerini olumlu etkilemektedir. Bununla birlikte, yüksek vaatler yerine getirilmediğinde de tüketiciler aynı hızla markayı terk etmektedir ki şu sıralar bunun en bilindik örneği olarak Volkswagen markası olarak gösterilmiştir.

Haberde markalara karşı güven kaybının en derin nedenlerinden biri olarak, gündelik hayatın dijitalleşmesi olarak gösterilmiştir. Her an internete ulaşım imkânı; fazlasıyla şeffaflık ve eski müşteri bağlılığı ve reklam baskısına karşı sayısız olanaklar sunmaktadır. Madalyonun ters tarafında ise, sayısız seçim olanağı tüketicilerin yönünün belirlenmesi ihtiyacını artan bir hızla doğurmaktadır. Bu ihtiyaç, memleket, estetik, iyilik, doğruluk arayışına yönlendirmektedir. Bu duruma örnek olarak da “Made in Germany” etiketli ürünlere yönelik talep artışı gösterilmektedir.

Son olarak Heidelberger Sinus Enstitüsü’nden bir uzmana göre “başarılı markalar tüketicilerin hayatlarını kolaylaştıran markalardır“. Ancak bu tespit, tüm tüketici grupları için aynı sonuca götürmemektedir çünkü tüketici davranışları da her grup için farklılıklar göstermektedir. Keyif ve performans odaklı genç tüketiciler, uyum kabiliyeti ve pragmatizm odaklı daha yaşlı tüketicilere göre daha az marka sadakati göstermektedir.

Marka Hukukunu, Sosyoloji, Psikoloji ve ilgili diğer bilim dallarındaki kavramlardan bağımsız düşünmek, markanın anlamı ve doğası gereği mümkün değil. Bu bilim dallarında zamanın koşullarına göre değişen veya yeni eklenen kavramlar, Marka Hukukunun da paralel olarak bu değişiklik ve yeniliklere uyum sağlanmasına neden olacağı kanaatindeyim.

Gülcan Tutkun Berk

Nisan, 2016

gulcan@gulcantutkun.av.tr