Etiket: özlem fütman

KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KONUSUNDA ABAD’IN “FASHION ID” KARARI

Facebook insanları sadece ilkokul arkadaşlarıyla ya da amcasıyla-teyzesiyle sanal ortamda buluşturan bir sosyal medya platformu değil artık, bunun çok çok ötesine geçti işler. Kişisel verilerin Facebook üzerinden ticari amaçlarla toplanması/işlenmesi boyutu da var meselenin ki bugün inceleyeceğimiz ABAD yorum kararına konu ihtilaf işte bu noktaya ilişkin.

Önce şunu belirtelim; 28 Mayıs 2018 tarihinde AB’de 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Yönetmeliği  uygulamaya girdi. Ancak, bu ihtilaf konu Yönetmelik  yürürlüğe girmeden önceki 95/46 sayılı Direktif döneminde gerçekleştiğinden mesele 95/46 üzerinden tartışılıyor.

Almanya’da yerleşik FASHION ID giysi satan bir e-ticaret platformu ve web sayfasına Facebook’un “Like” butonunu eklemiş. FASHION ID sayfasına girdiğinizde, Facebook’da bir hesabınız olsun ya da olmasın veya  Like butonuna basın ya da basmayın, siz farkında olmasanız da  IP adresiniz ve tarayıcı bilginiz otomatikman Facebook’un İrlanda’daki şirketi Facebook Ireland Limited’e (Facebook) iletiliyor. Bu bilgiler iletilince Facebook hemen hesabınıza türlü çeşit cookieler yerleştiriyor.

Tüketici haklarının korunması için kurulmuş bir dernek olan Verbraucherzentrale NRW e.V. (VNRW) bu durumu fark edince FASHION ID aleyhine Düsseldorf’da bir dava açıyor, bu yapılanın kişisel verilerin korunmasına dair 95/46 sayılı Direktife aykırı olduğunu iddia ediyor ve Facebook’a ait Like butonunun tedbiren kaldırılmasını talep ediyor.

VNRW diyor ki: 

1- Facebook verilere ulaşmadan önce FASHION ID  sayfasını ziyaret edenlere bu verilerin neden toplandığını ve ne amaçla kullanılacağını açıkça belirtmiyor.

2- FASHION ID, Facebook verilere ulaşmadan önce, kullanıcıların açık rızasını almıyor.

3- FASHION ID, verilerinin toplanmasına rıza verenlerin bu rızalarını istediği zaman geri çekebileceği konusunda kullanıcıları bilgilendirmiyor.

4- FASHION ID kullanıcılara “eğer bir sosyal medyanın kullanıcısıysanız ve bu sosyal medyanın  bizim web sayfamız aracılığıyla sizin hakkınızdaki verileri toplamasını ve kendi mecrasında saklamasını  istemiyorsanız öncelikle o sosyal medyadan çıkış yapmalısınız” diye bir uyarıda bulunmuyor.  

Ayrıca VNRW diyor ki; Facebook Inc. veya Facebook Ireland bu bilgileri saklıyor ve bunları belli bir kullanıcıya yönlendiriyor ki bu kullanıcı bir AB üyesinde olabilir ya da olmayabilir. Buna karşı FASHION ID böyle bir durum  hakkında bilgi sahibi olmadığını söylüyor. Facebook ise elde ettiği IP adreslerinin jenerik IP adreslerine çevrildiğini ve sadece bu jenerik formda saklandığını, ayrıca tarayıcı dizilimlerinin IP adresleriyle ve kullanıcılarla bağlantılanmadığını iddia ediyor.

Düseldorf Mahkemesi 2016 yılında verdiği kararla yukarıda sıraladığım VNRW’nin dört iddiasının ilk üçünü kabul ediyor ama dördüncü iddiayı reddediyor ve  neticeten VNRW’nin tedbir talebini kabul ediyor.Taraflar dosyayı temyiz ediyor. Mesele Bölge Temyiz Mahkemesi’ne taşınınca, bu Mahkeme yargılamayı durdurup ABAD’dan şu hususlarda yorum kararı talep ediyor:

1- Kamu yararına kurulmuş dernekler böyle bir davayı açabilir mi?

2- 95/46 sayılı Direktif’in 7(f) maddesi, kişisel veri sahibinin temel haklarını ve özgürlüklerini çiğnememek kaydıyla, veri sorumlusunun veya verinin açıklandığı 3. kişi veya kişilerin meşru  menfaati için gerekli olduğu durumda kişisel verilerin işlenebileceğini düzenliyor. Bu noktada,  menfaatler dengesi açısından, kimin meşru menfaati dikkate alınmalıdır? Yani burada göz önüne alacağım web sayfası operatörünün mü yoksa eklentiyi sağlayan 3. kişinin meşru menfaati midir?

3- Bunun gibi olaylarda açık rıza kime verilmelidir?

4- Direktif’in 10. maddesi kişisel verinin sahibine sağlanması gereken minimum bilgilendirmeyi düzenliyor. Bunun gibi olaylarda bu bilgilendirmeyi yapmak web sayfasının sahibine mi ait?

Hukuk Sözcüsü Bobek görüşünü Aralık 2018’de sunuyor,  ABAD ise yorum kararını 29 Temmuz 2019’da açıklıyor.

Önce hemen şunu söyleyelim; ABAD böyle bir davanın tüketici haklarının korunması için kurulmuş  dernekler tarafından da açılabileceğini söylüyor kararında. Yani birinci sorunun cevabı “Evet”.

Diğer sorulara ilişkin olarak ABAD’ın yorumları şöyle özetlenebilir:

2. Soru Hakkında

İnternetin temel çalışma prensibi şöyle; bir web sayfası ziyaret edildiğinde tarayıcı (browser) değişik kaynaklardan gelen  içeriklerin gösterilmesine izin veriyor. Yani fotoğraflar, videolar, haberler ve olayımızda olduğu gibi Facebook Like butonu bir web sayfasına bağlanabilir ve orada görünür olabiliyor.

Bir web sayfası operatörü eğer üçüncü bir kişinin içeriğini sayfasına eklemek isterse o zaman  sayfasına onun linkini veriyor. Operatörün web sayfası ziyaret edildiğinde ve ziyaretçinin tarayıcısı bahsi geçen (eklenmiş) linkle karşılaştığında linkin sahibi olan  üçüncü kişiden içerik talebinde bulunuyor + ziyaretçinin  IP adresini ve  tarayıcısının teknik datasını da karşı tarafa iletiyor ki talep edilen içerik karşı tarafın serverı tarafından uygun  formatta oluşturulabilsin.Kendi web sayfasına üçüncü bir kişinin içeriğini (linkini)  ekleyen sayfa operatörü, tarayıcının hangi veriyi ilettiğini veya veriyi alan üçüncü kişinin bununla ne yapacağını ve özellikle de bu üçüncü kişinin veriyi saklayıp saklamadığını ya da kullanıp kullanmadığını kontrol edemiyor.

Dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla, FASHION ID’nin web sayfasına giren ziyaretçilerin kişisel verileri web sayfasında yer alan Like butonu sayesinde/aracılığıyla  Facebook’a aktarılıyor. Yine anlaşılıyor ki bu aktarım işlemi ziyaretçinin Facebook’da bir  hesabı olsa da olmasa da veya ziyaretçi Like butonuna tıklamasa da ve dahi sayfayı ziyaret eden kişi hiç farkında olmadan gerçekleşiyor. 

FASHION ID kendisinin 95/46 sayılı Direktif çerçevesinde veri sorumlusu olarak kabul edilemeyeceğini çünkü aktarılan veriler üzerinde etkisi olmadığını ve Facebook’un iletilen verileri nasıl kullandığını bilmediğini iddia ediyor.

95/46 sayılı Direktif açık biçimde bu mevzuatın temel amacının gerçek kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en yüksek seviyede korunması bağlamında  özellikle kişisel verilerin işlenmesiyle ilgili olarak gizliliğin korunması olduğunu işaret ediyor. Veri sorumlusu bir gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Direktif, veri sorumlusu kavramını geniş biçimde ele alıyor ve veri sorumlusunun kişisel verinin işlenme amacı ile araçlarını bizzat veya başkalarıyla beraber belirleyen kişidir diyor.Demek ki veri sorumlusu illaki tek başına olmak zorunda değildir, resme birden fazla aktör katılabilir; ayrıca birden fazla aktör varsa illaki bunların tümünün kişisel veriye erişimi olması da gerekmez. Diğer yandan, birden fazla veri sorumlusu varsa, bunların tümünün eşit  sorumluluk düzeyinde olması da gerekmez, zira her biri kişisel veri işlenmesinde farklı aşamalarda yer almış olabilir. Ortak sorumluluk halinde olaydaki tüm faktörlere bakarak karar vermek gerekir.

Huzurdaki olayda FASHION ID, sayfasına Facebook’a ait Like butonunu koyarak, sayfayı  ziyaret edenlerin  kişisel verilerinin Facebook’a aktarılmasını mümkün kılmıştır ve bu veri aktarımı ziyaretçiler sayfaya girdiği anda meydana gelmiştir. Burada FASHION ID’nin yaptığı verilerin toplanması ve aktarım yoluyla Facebook’a ifşa edilmesidir. Bu noktada ilk etapta FASHION ID’nin  toplanan verilerin hangi amaçla toplandığını ve  hangi araçlarla işleneceğini bilmediği gibi veri işleme sürecine katılmadığı, dolayısıyla, veri sorumlusu olarak nitelendirilemeyeceği düşünülebilir. Verilerin toplanması için kullanılan araç düşünüldüğünde ise şu açıktır:  FASHION ID Like butonunu sayfasına yerleştirerek ziyaretçilerin verilerinin toplanıp Facebook’a aktarılacağının tamamıyla farkındadır. Tüm bunlar birlikte düşünüldüğünde şunu kabul etmek lazımdır ki, Facebook ve FASHION ID operasyonun temelinde verilerin toplanmasına  dair araç ve verilerin nasıl aktarılacağına dair kararı birlikte vermiştir.

Verilerin hangi amaçla toplandığı konusuna gelince;burada FASHION ID’nin Like butonunu sayfasına yerleştirmekteki amacının şu olduğu anlaşılmaktadır; sayfaya girenlerin Like butonuna basması halinde kendisinin sattığı malların Facebook sosyal medyasında daha fazla görünür hale gelmesi ve bunun sonucunda mallarının daha iyi tanıtımının yapılması. FASHION ID’nin verilerin toplanıp aktarılmasına açıkça olmasa da zımni biçimde izin vermesinin sebebi de mallarının tanıtımının artmasından kaynaklanan ticari menfaatten faydalanmaktır. Bu yapılan operasyon hem Facebook’un hem de FASHION ID’nin ekonomik menfaatlerine yaramıştır. Facebook ve FASHION ID gerçekleşen operasyonun amacına birlikte karar vermiştir. Böyle bir halde, sayfayı çalıştıran FASHION ID’nin veri sorumlusu olmadığı söylenemez. Sayfayı ziyaret edenlerden Facebook’da hesabı olmayanların verilerinin de toplanıp Facebook’a aktarıldığı düşünüldüğünde, özellikle bu ziyaretçilere karşı  FASHIONID’nin sorumluluğunun çok daha yüksek olduğu ortadadır.Dolayısıyla FASHION ID , verilerin toplanması ve aktarılmasına ilişkin olarak Facebook ile birlikte ortak veri sorumlusu  kabul edilebilir.

3. ve 4. Sorular  Hakkında

Ulusal Mahkeme kimin meşru menfaatini göz önüne alması gerektiğini sormaktadır.

Huzurdaki gibi ihtilaflarda dosyaya bakan Ulusal Mahkeme, eklentiyi (Like butonu) sağlayan kişi (Facebook), sayfayı yönetenden  (FASHION ID) ziyaretçi  bilgilerinin saklandığı terminal donanıma erişim almış mıdır diye araştırmalıdır. Olaydaki Ulusal Mahkeme toplanıp aktarılan verilerin kişisel veri olduğu ve bunların sadece terminal donanımda saklanan verilerle sınırlı olmadığı neticesine varmıştır.

Direktifin  7(f) maddesi veri sorumlusunun ya da verinin açıklandığı üçüncü kişinin/kişilerin meşru menfaatinin mevcudiyeti halinde, kişisel verinin işlenebileceğini belirtmektedir, bunun istisnası ise verisi işlenecek kişinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin menfaatlerin çiğnenmemesidir. Birden fazla veri sorumlusunun olduğu hallerde her bir veri sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olması aranır.

Ulusal Mahkeme ziyaretçilerin rıza beyanının kim tarafından alınması gerektiğini sormaktadır. Verilerin toplanıp aktarılmasına ilişkin rıza beyanı alınması konusundaki sorumluluk web sayfasını işletene aittir, çünkü ziyaretçi onun sayfasına girmektedir.

NETİCETEN:

1- Böyle bir davayı tüketici haklarını korumak amacıyla kurulmuş  dernekler de açabilir,

2- Olaydaki gibi bir durumda web sayfası operatörü veri sorumlusu olarak kabul edilebilir. Ancak bu sorumluluk, operatörün kişisel verinin işlenmesi konusunda belirlediği  amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır; yani olayımızda web sayfası operatörünün sorumluluğu, kişisel  verinin toplanması ve aktarım yoluyla ifşa edilmesiyle  sınırlıdır.   

3- Birden fazla veri sorumlusu bulunması halinde, veri işlemenin meşru  kabul edilebilmesi için her bir veri sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olmalıdır.

4- Ziyaretçilerin rızası web sayfası operatörü tarafından alınmalıdır, ancak onun alacağı rıza, operatörün kişisel verinin işlenmesi konusunda belirlediği amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır. Ziyaretçiyi gerekli şekilde bilgilendirme yükümlülüğü de web sayfası operatörü üzerindedir, lakin burada da operatörün sorumluluğu kişisel verinin işlenmesi konusunda belirlediği  amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Eylül 2019

KESKİN SİRKE KÜPÜNE ZARAR; “ACETO BALSAMICO DI MODENA” DAVASINDA HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ

Bugün İtalya ile ilgili bir dava hakkında yazacağımdan yazıyı okurken bir de İtalyanca şarkı dinleyelim dedim ve sizin için şarkının linkini aşağıya bıraktım. Toto Cutugno’nun söylediği 1983 tarihli ve Lasciatemi Cantare ya da L’italiano (ben bir İtalyanım) olarak bilinen bu pek meşhur şarkıyı 80’leri yaşamış olanlar çok iyi hatırlayacaktır. İyi dinlemeler!

Türkiye’de yaşayanların balzamik sirke ile tanışmasının geçmişi pek eski     sayılmaz, ancak bu sirke Avrupa gastronomi kültüründe oldukça yerleşik bir tat.

Balsam değişik bitkilerden elde edilen, aromatik ve yağlı bir öz ve çoğunlukla ilaçlarda, merhemlerde ve koku endüstrisinde kulanılıyor. Balsamın bu amaçlarla çok eskiden beri kullanımının izlerini birçok yerde sürmek mümkün; mesela balsam İncil’den Shakespeare’in oyunlarına ve oradan Wagner’in Parsifal operasına kadar sayısız dini-kültürel metin içinde geçiyor. Bugünse günlük yaşamda, farkında olmasak da, balsam kelimesini biz çoğunlukla meşhur İtalyan sirkesi “Aceto Balsamico di Modena’ ile biliyoruz aslında. Bu sirke bizim ülkemizde tükettiğimiz sirkelerden son derece farklı olarak koyu renkli, konsantre, olgunlaşmış üzümden mamül, kısmen fermente edilmiş, tatlandırılmış ve uzun yıllar ahşap fıçılarda olgunlaştırılmış bir ürün.   Hayır, sirkenin içinde balsam yok elbette ama İtalyanca “balsamico” “balsam gibi” demek;bu şekilde ürünün balsam gibi tedavi edici ve şifalı olduğu şeklindeki ilk inanışlara referans veriyor.    

Aceto kelimesi ise İtalyanca “sirke” demek.

Bugün inceleyeceğimiz Hukuk Sözcüsü görüşüne konu olayda tartışılan nokta kısaca “balsamico”, “aceto” veya “aceto balsamico” kelimelerinin  tek başına bir coğrafi işaret korumasına sahip olup olamayacağı. ABAD’dan yorum kararı vermesini talep eden Alman Yüksek Mahkemesi ve tescilli coğrafi işaretse Aceto Balsamico di Modena. Dosyaya Almanya, Fransa ve Yunan Devletleri ile AB Komisyonu görüş sunmuş.

Olaylar şöyle;

Consorzio Tutela Aceto Balsamico di Modena (Konsorsiyum), Aceto Balsamico di Modena coğrafi işaretli ürünlerin üreticilerinin Birliği.

Balema GmbH (Balema) ise Almanya’nın Baden bölgesinde sirke bazlı ürünler üretip pazarlayan bir şirket. Balema en az 25 yıldır sattığı ürünlerde “Balsamico’ ve ‘Deutscher Balsamico’ (Alman Balsamiği) ifadelerine yer veriyor ve etiketlerde ‘Theo der Essigbrauer, Holzfassreifung, Deutscher Balsamico traditionell, naturtrüb aus badischen Weinen’ (Sirke yapımcısı Theo, ahşap fıçılarda olgunlaştırılmıştır, Alman balsamik sirkesi, geleneksel, doğal tortulu, Baden üzümünden üretilmiştir) Veya ‘1. Deutsches Essig-Brauhaus, Premium, 1868, Balsamico, Rezeptur No 3’ [İlk Alman sirke yapımcısı, premium, 1868, balsamik, tarif No 3] gibi ifadelere yer veriyor.

Balemo’nun sirkeleri ‘Aceto Balsamico di Modena” coğrafi işaret tescilindeki spesifikasyonlara uyularak üretilmiyor.  

Konsorsiyum Balema’ya bir ihtarname göndererek diyor ki; bu kullanımlarla benim coğrafi işaretten doğan haklarımı ihlal ediyorsun, derhal kullanımlarına son ver. Balemo ihtarnameyi alınca soluğu Mahkemede alıyor ve kullanımlarının Konsorsiyum’un markasal haklarına tecavüz oluşturmadığının tespit edilmesini talep ediyor; Mahkeme Balemo’nun talebini reddediyor. Balemo bunun üzerine temyize başvuruyor, Temyiz Mahkemesi nezdinde Almanya’da Balsamico ibaresini sirke bazlı ürünler için kullanımının engellenmemesi yönünde karar verilmesini talep ediyor ve bu talebi kabul ediliyor. Temyiz Mahkemesi Konsorsiyum’un coğrafi işaret tescilinin “Aceto Balsamico di Modena” şeklinde olduğunu ve ancak bunun bir bütün olarak kullanımı halinde ortada bir ihlal olabileceğini, yoksa bu coğrafi işareti oluşturan kelimelerin tek tek veya farklı birlikteliklerle kullanımının bir ihlal doğurmayacağına hükmediyor. Dosya Alman Yüksek Mahkemesi önüne gidiyor ve Yüksek Mahkeme’de yargılamayı durdurup ABAD’dan bir yorum kararı talep ediyor.

Alman Yüksek Mahkemesi kısaca diyor ki; 1151/2012 sayılı Tüzüğün 13 (1)(a) veya (b) maddeleri ve buna bağlı içtihat uyarınca şu çok açık;tescilli bir coğrafi işaret eğer birden fazla terimden/kelimeden oluşuyorsa, bu coğrafi işaret başkalarınca sadece bütün olarak kullanılırsa  değil aynı zamanda içindeki kelimelerden birinin kullanımına karşı da korunur. Ancak 13(1) maddesinin ikinci alt fıkrasına göre tescilli coğrafi işaret içinde bir jenerik ibarenin geçiyor olması da verilen korumaya aykırı değildir. Bunun yanında AB Komisyonu, eğer coğrafi işaret birden fazla kelimeden oluşuyorsa, korumanın kapsamını sınırlayabilir yani işarette geçen bazı kelimelerin koruma kapsamında olmadığına karar verebilir. Ayrıca coğrafi işareti tescil ettiren kendisi de işarette geçen bütün kelimeler için koruma talep etmediğini bildirebilir. Bu durumda coğrafi işaret koruması altındaki “Aceto Balsamico di Modena”nın bütünü içinde yer alan ancak coğrafi yer adı belirtmeyen ibarelerin de korunması mümkün müdür, diğer deyişle, coğrafi işarete sağlanan koruma o noktaya kadar uzanmakta mıdır?

Öncelikle belirtelim ki 1151/2012 sayılı Tüzüğün   6(1) maddesine göre; jenerik ibareler coğrafi işaret olarak tescil edilemez (Generic terms shall not be registered as protected designations of origin or protected geographical indications.’). Peki bu anlamda jenerik ne demek? Onun cevabını da aynı Tüzüğün  3(6) maddesi şu şekilde veriyor; konu ürünün orijinal olarak üretildiği veya piyasaya sunulduğu yerle -bölgeyle veya ülkeyle bağlantılı olsa da, Birlik içinde bir ürünün ortak adı olmuş ibareler. (‘which, although relating to the place, region or country where the product was originally produced or marketed, have become the common name of a product in the Union’). Yine Tüzüğün 41. Maddesine göre bir kelimenin jenerikleşmiş olup olmadığı  konusunda özellikle ürünün tüketildiği yerlerdeki mevcut durum ile ilgili üye ülke veya Birlik hukuku yanında tüm ilgili faktörler gözönüne alınacaktır; ayrıca AB Komisyonu bu konuda ek kurallar koymaya yetkilidir.

Hukuk Sözcüsü görüşünü oluştururken davaya konu coğrafi işaretin tescil edilme sürecine bakıyor. O tarihlerde Almanya-Yunanistan ve Fransa bu tescilin yapılmasına karşı itirazlar ileri sürmüş.  Almanya demiş ki; böyle bir tescil piyasada 5 yıldan çok daha uzun süredir Balsamessig/Aceto balsamico şeklinde ürün üretip satanları zor durumda bırakır. Fransa demiş ki; zaten “Aceto balsamico tradizionale di Modena” diye tescil var daha evvelden yapılmış, “Aceto Balsamico di Modena” ‘nın bundan bağımsız tek başına bir ünü yok ki niye bir de böyle bir tescil yapıyoruz. Yunanistan demiş ki “aceto balsamico” “balsamic” gibi kelimeler jeneriktir + Yunanistan’da 5 yılı çok aşan bir süredir “balsamico”, “balsamon” gibi isimler altında ciddi bir sirke üretimi var ve vaki coğrafi işaret tescilinin verilmesi piyasada negatif bir etki doğurur.

Yine tescil edilme aşamasında AB Komisyonu bir araştırma yaptırmış ve bu araştırma neticesinde hazırlanan raporda Aceto Balsamico di Modena’nın ulusal ve uluslararası piyasalarda inkar edilemeyecek bir üne sahip olduğu belirtilmiş. Raporda ayrıca Aceto Balsamico di Modena’nın karakteristik, kullanım, dağıtım kanalı, sunum, fiyat gibi birçok yönden “Aceto balsamico tradizionale di Modena” dan farklı olduğuna işaret edilmiş.

İncelediğimiz Hukuk Sözcüsü görüşüne konu davada İtalya, Yunanistan, İspanya, Almanya ile AB Komisyonu görüş sunmuş.

Hukuk Sözcüsü önce şuna işaret ediyor; prensip olarak, tescil edilmiş bir coğrafi işarette jenerik unsurlar mevcutsa o jenerik unsurların başkalarınca kullanımı coğrafi işaretin ihlali anlamına gelmez. Mesela  “Prosciutto di Parma” (Parma jambonu) tescilli coğrafi işaretinde yer alan  ‘prosciutto’ kelimesinin başka üreticilerce kullanımı engellenemez.  Nitekim “Edam Holland” ihtilafında da bu prensip uygulanmış ve Edam kelimesinin jenerik olduğuna işaret edilmiştir (Schutzgemeinschaft Milch und Milcherzeugnisse v Commission (C‑517/14 P, EU:C:2015:700). Jenerik kelimeler artık bir coğrafi yeri çağrıştırma özelliğini kaybetmiştir ya da zaten en baştan beri-her zaman jenerik özellik taşımıştır.  

Alman, Yunan ve İspanyol Hükümetleri ile Komisyon’a göre; ‘Aceto’, ‘Balsamico’ ve ‘Aceto Balsamico’ kelimeleri jenerik veya ortak (kullanılan) kelimelerdir, ‘Balsamico’ ya Latince’deki ‘balsamun’ kelimesinden ya da Yunanca’daki ‘βάλσαμον’ kelimesinden gelmektedir ,İtalyanca-Portekizce-İspanyolca’da kullanılmaktadır ve -başka birçok anlamı dışında- tıbbi amaçlarla kullanılan bir sakinleştirici preparasyondur. Bu argümana karşı Hukuk Sözcüsü diyor ki; bir kelimenin jenerik olup olmadığını incelerken kelimenin bir dilde anlamı olup olmadığının ehemmiyeti yoktur, halihazırda coğrafi çağrışım yapma özelliğini yitirmiş mi ona bakmalıyız.  Mesela “feta” İtalyanca’da “dilim” demektir ve ilk batında bunun peynir için jenerik olduğu düşünülebilir. Ancak ABAD “feta”nın jenerik olmadığına karar vermiştir. (Germany and Denmark v Commission (C‑465/02, C‑466/02, EU:C:2005:636) Mahkeme bu yönde karar verirken Yunanistan’da üretilen ve üretilmeyen peynirlere, tüketicinin bunu nasıl algıladığına, bu ürüne ilişkin ulusal mevzuat ve düzenlemeler gibi unsurlara bakmıştır.Mahkeme’ye sunulan delillerden Yunan tüketicilerin çoğunluğunun “feta”yı jenerik olarak algılamadığı, buna karşın Danimarka’da ki tüketicilerin çoğunluğunun ise  jenerik olarak algıladığı anlaşılmıştır; diğer Birlik üyesi ülkelerin meseleyi nasıl algıladığına dair kat’i bir delil ise sunulmamıştır. ABAD kararını oluştururken şu hususa da önem atfetmiştir; Yunanistan dışındaki üye ülkelerde feta peyniri satılırken çoğunlukla Yunan kültürüne ve uygarlığına atıf yapan ürün etiketleri kulanılmaktadır ki bu da o üye ülkelerdeki tüketicilerin, ürün Yunanistan’da üretilmemiş olsa bile,  feta’yı Yunanistan ile ilişkili olarak algıladığını göstermektedir.

Feta kararına atıf yapan Hukuk Sözcüsü huzurdaki dosyada aynı yönde bir görüşe varamadığını söylüyor ve diyor ki;  ‘Aceto’ nun İtalyanca’da günlük kullanılan ve kamuya mal olmuş bir kelime olduğu tartışmasız, bunun yanında ‘balsamico’ birçok tüketicinin zihninde Konsorsiyum’un ürettiği ürünle bağlantılı görünmekle beraber bu kelimeye kaynaklık eden  ‘balsam’ ve  ‘balm’ kelimeleri çok genel ve coğrafi işaret koruması verilebilecek türden değil, bu kelimelerin hiçbiri halihazırda bir coğrafi yer çağrışımı yapmıyor. Bu durumda bu kelimeler 3(6) maddesi uyarınca bana göre jenerik tanımlamasının içine giriyor. Tabii ki bakılması gereken asıl nokta ortalama tüketicinin algısıdır ve neticeten buna bakıp değerlendirecek olan da Ulusal Mahkeme’dir; Ulusal Mahkeme incelemesini yaparken sunulacak tüketici araştırmaları gibi delilleri inceleyerek görüş oluşturabilir. Eğer Ulusal Mahkeme’nin elinde bu bahsettiğim türde bir delil yoksa huzurdaki dosyada ABAD’ın kendi başına bu kelimelerin jenerik olup olmadığını değerlemesi mümkün görünmemektedir; ancak ben yine de ABAD’ın dosyada, böyle deliler yoksa bile, 583/2009 sayılı Tüzüğü yorumlayarak bir görüş oluşturabileceğini düşünüyorum.

Şimdi bu noktadan sonra bizde Hukuk Sözcüsü’nün adımlarını takip edelim ve yukarıda belirttiklerimize ek olarak, kendisinin 583/2009 sayılı Tüzük ile içtihat çerçevesinde ABAD’a ne şekilde mihmandarlık edecek bir  görüş oluşturduğuna bakalım. Hukuk Sözcüsü şu hususları öne çıkarıyor;    

— Aceto Balsamico di Modena tescil edilirken herhangi bir sınırlama koyulmamış yani işarette geçen şu kelime koruma kapsamında değildir vs diye bir daraltma yok.

—Almanya, Yunanistan ve Fransa tecil yapılırken itirazlar ileri sürmüşler.  Almanya ve Yunanistan özellikle diğerlerinin yanında  ‘Aceto balsamico’nun jenerik olduğunu iddia etmiş.

—Tüzük açıkça korumanın “Aceto Balsamico di Modena” şeklinde bir bütün olarak verildiğini belirtiyor.

—Tescil yapılırken itirazlar geldiği halde Komisyon ‘Aceto’, ‘Balsamico’ veya ‘Aceto Balsamico’ kelimelerinin jenerik olup olmadığı veya coğrafi olmayan unsurlar olup olmadıklarını belirlememiş. Halbuki mesela Edam Holland tescili yapılırken Edam’ın jenerik olduğu belirtilmiş. Ancak şöyle bir durum da var; Chiciak and Fol ihtilafında (C‑129/97 and C‑130/97, EU:C:1998:274) ABAD, bileşik kelimelerden oluşan coğrafi işaret tescilleri yapılırken işarette yer alan bir kısım kelimeler için koruma talep edilmediğine dair bir kayıt yok ise bunun illa da tescil edilen işaretin her bir parçasının korunacağı anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.

—Yukarıda belirtilen Tüzük içerikleri, içtihat ile Almanya -Yunanistan ve Fransa’nın itirazları hep birlikte değerlendirildiğinde Komisyon’un Konsorsiyum’a sadece ve bütün olarak ‘Aceto Balsamico di Modena’ için koruma verdiği kabul edilmelidir.

—Tüzük’de ‘Aceto Balsamico di Modena’nın ününe özellikle vurgu yapılmış. Ayrıca her ne kadar Almanya-Yunanistan ve Fransa ‘Aceto’, ‘Aceto Balsamico’ ve ‘Balsamico’ nun tesciline itiraz etmişse de bunların bir bütün halinde yani ‘Aceto Balsamico di Modena’ şeklindeki tescile itiraz etmedikleri de not düşülmüş. Yukarıda da belirtildiği üzere Tüzük’de “koruma bir bütün halinde ‘Aceto Balsamico di Modena’ için verilmiştir” denmektedir.  Bu durumda bana göre şu konu çok açık; Kanun koyucu ‘Aceto’, ‘Aceto Balsamico’ ve ‘Balsamico’ terimlerinin jenerik olduğu veya coğrafi bölümler olmadığı kanaatindedir.

—-Ayrıca ‘Aceto balsamico tradizionale di Reggio Emilia’ şeklindeki bir başka coğrafi işaret tescilinin varlığı da ‘Aceto’, ‘balsamico’ ve ‘Aceto balsamico’ kelimelerinin genel (kullanılan) kelimeler olduğuna işaret ediyor.

SONUÇ OLARAK HUKUK SÖZCÜSÜ DİYOR Kİ; ‘Aceto Balsamico di Modena’ coğrafi işaret tescilinin koruması ‘Aceto’, ‘Balsamico’ ve ‘Aceto Balsamico’ şeklindeki genel veya coğrafi olmayan kelimeleri de kapsar biçimde değerlendirilemez.

Lasciatemi Cantare Türkçe’ye “Bırakın da şarkı söyleyeyim” şeklinde tercüme edilebilir. Konsorsiyum coğrafi işaret tesciline dayanarak adeta diyor ki “bırakın da şarkı söyleyeyim, yani bu coğrafi işaret tescilini “aceto”, “balsamico” veya “aceto balsamico” ibarelerini kullanan herkese karşı ileri sürebileyim”. Hukuk Sözcüsü ise diyor ki “piano piano prego, söyleyeceğin şarkı   “Aceto Balsamico di Modena” ise hayhay, ama ondan ötesi olmaz”. Benim fikrim ne? Ben Hukuk Sözcüsü’ne katılıyorum, Konsorsiyum olayı biraz abartmış bence.

Özlem Fütman

Ağustos 2019

ofutman@gmail.com

DON KİŞOTLUK YAPMAYALIM(MI)!; COĞRAFİ İŞARETLERDE ÖNEMLİ BİR KARAR

Olmayacağını düşündüğümüz şeyler için mücadele eden ya da herkes sessiz kalırken ortaya çıkıp itiraz eden  insanlar için ne deriz; Don Kişotluk yapıyor! Malum, Don Kişot bir roman kahramanıdır ve yel değirmenlerine karşı savaşır. Elinde mızrağı, yanında köylü uşağı Sanço Pansa, altında Rosinante adını verdiği sıska atı, aslında bir köylü kadını olan fakat kendisinin asil ve soylu olduğuna inandığı aşkı Dulcinea, ince uzun zayıf silueti ve sivri sakalıyla yaşlı Don Kişot’un görüntüsü eminim hepinizin zihninin bir yerlerinde duruyordur.

Romanı çocukken veya ilk gençliğinizde  okuduğunuzda Don Kişot’un hal-tavır-düşünüşüne-sanrılarına ve giriştiği nafile hayali savaşlara gülebilirsiniz; bildiğin delidir Don Kişot, komiktir, insan yeldeğirmenlerine karşı savaşır mı hiç yahu! Olgun yaşlara geldiğinizde roman sizde farklı hissiyatlar uyandırmaya başlar çünkü bir yandan  mantığınız baskın hale gelirken diğer yandan sık sık siz de kendinizi yeldeğirmenlerine karşı savaşır gibi hissetmeye başlamışsınızdır. Olgunluk yaşlarınıza girdiğinizde ise roman bambaşka anlamlar kazanmaya başlar gözünüzde , Don Kişot efendi ile kitabın yazarı arasındaki bağlantıyı görmeye başlarsınız ve belki dersiniz ki; yeldeğirmenleri hayatın ve insanların zalimliği, yaşamın büyüklüğü ve ölümün kavurucu kesinliğidir, Don Kişot ise tüm bunlara karşı -artık yaşlanmış ve gücünü yitirmeye başlamış-  adem oğullarının biteviye ve ümitsiz savaşıdır. Ya da olgunluğunuzda belki de şöyle dersiniz; ne olursa olsun yeldeğirmenlerine karşı savaşır-savaşmalıdır insan, yeldeğirmenlerinin temsil ettiği her şeye karşı, yoksa nefes almanın ne anlamı kalır? 

Hakikaten kendisi de deli seviyesinde atak olduğu anlaşılan , hapislere düşmüş, defalarca kez savaşlarda esir alınmış -hatta Osmanlı’ya esir düşüp  İstanbul’da ki Mimar Sinan eseri Kılıç Ali Paşa camiinin inşaatında esir işçi olarak çalışmış- Cervantes belki de kendi yaşamının muhasebesini tutmaktadır bu kitapta.  (Her metin ucundan kıyısından biraz da yazarın kendisi değil midir zaten?)

Don Kişot karakterini ilginç kılan noktalardan biri de bireyselliğidir aslında çünkü yeldeğirmenlerine karşı tek başına savaşan biridir o,  ki kitabın yazıldığı yüzyılda bireyselliğin pek  matah bir şey olarak görüldüğünü sanmıyorum. Ayrıca hayali bir dünyada yaşayan Don Kişot ve mantığın sesi olan Sanço Pansa ikilisi muhtemelen sonraki yüzyıllarda edebiyatta, TV’de ve sinemada gördüğümüz zıt karakterlere sahip ikililerin ilk önemli örneklerindendir.  Güzel bir hayalperesttir Don Kişot, belki birçoğumuz gibi…

Ne derseniz deyin, 1547-1616 yılları arasında yaşamış İspanyol yazar Cervantes’in kaleme aldığı ve ilk cildi 1605 yılında basılmış,  kısaca Don Kişot diye andığımız ama orijinal adı “La Manchalı Yaratıcı Asilzade Don Kişot” olan roman insanlık tarihinin bir değeridir. Zira bu roman edebiyatta dünyadaki modern roman türünün ilk örneklerinden biri hatta ilki olarak kabul edilir. Kurmaca yazının bu değerli metni için Borges’in “dünyada bütün kitaplar yanabilir, ama Don Kişot kalsın” dediği söylenir.

Don Kişot romanı nasıl referans alınıyorsa, ABAD’ın aşağıda yazacağım kararı da coğrafi işaretler açısından ileride sık sık atıf yapılacaklar arasına girecek bence. Neydi romanın orijinal adı; La Manchalı Yaratıcı Asilzade Don Kişot. La Mancha İspanya’nın orta bölümünde bulunan bir bölgenin  adı, hadi buradan başlayalım davamızdan konuşmaya.

Bu davada korunan coğrafi işaret “QUESO MANCHEGO”, önce bunu bir kenara not edelim. (queso peynir demek) Queso Manchego peynirleri İspanya’nın La Mancha bölgesindeki koyunların sütlerinden coğrafi işaret koruması altında belirtilen usullere göre üretiliyor. The Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (Kuruluş) ise bu coğrafi işaretin korunması ve yönetilmesinden sorumlu.

Industrial Quesera Cuquerella SL (IQC) isimli şirket ürettiği peynirlerin paketlerinde Don Kişot’un klasik görünümüne benzeyen bir şövalye, bir at, yeldeğirmenleri, koyunların olduğu bir manzara resmi ile Quesos Rocinante’ (‘Rosinante peynirleri’), Super Rocinante , Adargo de Oro ve Rocinante kelime unsurları var. IQC’nin peynirleri coğrafi işaret kapsamında üretilmiyor ama.

Kuruluş, IQC ve Juan Ramón Cuquerella Montagud adlı kişiye karşı dava açıyor ve diyor ki; dava konusu peynirlerin üzerinde kullanılan  etiketlerde yer alan çizimler ile Quesos Rocinante-Rocinante kelime unsurunun kullanılması, bunları taşıyan peynirlerin satılması/pazarlanması QUESO MANCHEGO coğrafi işaretine tecavüz teşkil ediyor çünkü bu şekil ve kelime unsurları vaki coğrafi işareti çağrıştırıyor. 

İspanya’daki ilk derece Mahkemesi peynirler üzerindeki şekil ve kelime unsurlarının görsel ve okunuş olarak QUESO MANCHEGO coğrafi işaretiyle benzer olmadığı gerekçesiyle davayı reddediyor. Mahkeme ayrıca Rocinante kelimesinin ve şekil unsurlarının veya Don Kişot hayali karakterine benzeyen şekil unsurunun olsa olsa İspanya’nın LA MANCHA bölgesini çağrıştırabileceğini ancak bunun illaki QUESO MANCHEGO coğrafi işaretini çağrıştırma anlamına gelmeyeceğini  söylüyor.

Kuruluş kararı temyiz ediyor ancak 2. Derece Mahkemesi’nde de lehine sonuç alamıyor. Dosya İspanya Yüksek Mahkemesi’ne taşınınca bu Mahkeme yargılamayı durduruyor ve ABAD’a aşağıdaki soruları soruyor;

—- Tescilli bir coğrafi işaret kullanılan figüratif unsurlarla çağrıştırılabilir mi ?

—- Figüratif unsurların kullanılması coğrafi işaretin bağlı olduğu coğrafi alanı çağrıştırıyorsa ve fakat bu unsurları kullanan üretici o coğrafi işaretin sınırları içinde yerleşik olduğu halde ürettiği ürünler coğrafi işaretin koruma kapsamı içinde değilse, bu  kullanımlar yine de  coğrafi işaretin çağrıştırılması anlamına gelir mi?

Yüksek Mahkeme ABAD’a aşağıdaki vak’aları da sunuyor:

— QUESO MANCHEGO coğrafi işaretinde yer alan MANCHEGO kelimesi bir sıfattır ve İspanyolca’da LA MANCHA bölgesinden gelen insanları ve ürünleri tanımlamak için kullanılır.

— Cervantes’in yazdığı Don Kişot kitabında olayların çoğu LA MANCHA bölgesinde geçmektedir ve kitapta hayali Don Kişot karakteri belli fiziki özelliklerle ve giyim tarzıyla resmedilmiştir ki, bu özellikler Adarga de Oro markalı peynirlerde son derece yakın görünümde kullanılmıştır. Adarga arkaik bir kelime olup deriden yapılmış küçük kalkan anlamına gelmektedir ve Cervantes’in kitabında Don Kişot karakteri de böyle bir kalkan kullanmaktadır. Rocinante kitapta Don Kişot’un atının adıdır. Don Kişot’un kitapta savaştığı yel değirmenleri LA MANCHA bölgesinde tipik yapılardır.

Bakalım ABAD ne diyor;

1- Tescill bir coğrafi işaret figüratif unsurların kullanımıyla da çağrıştırılabilir. Çünkü Coğrafi İşaret Tüzüğü’ne göre tescilli coğrafi işaretler “her türlü” çağrıştırmaya karşı koruma altındadır ve burada geçen “her türlü” kelimesi bir işaretin hem kelime hem de figüratif unsurlarla çağrıştırılmasını kapsar. Buradaki temel kıstas kullanılan kelime ya da figüratif unsurla karşılaştığında tüketicinin zihninde doğrudan  tescilli coğrafi işaretin belirmesini sağlayan bir tetikleme olup olmayacağıdır. Ulusal Mahkeme kullanılan figüratif unsurların tescilli işaret ile kavramsal bir yakınlığı olup olmadığına bakmalıdır.

2- Tescilli coğrafi işaretin bağlı olduğu coğrafi alanı çağrıştıran figüratif unsurları kullanan üretici o coğrafi alanda yaşıyorsa ve  ürettiği ürünler coğrafi işaretle korunan ürünlerle benzer veya karşılaştırılabilir nitelikte olup coğrafi işaretin kapsamı içinde yer almıyorsa bu da çağrıştırma sayılır. Çünkü Tüzük bu tip hallerde çağrıştırma olmayacağına dair bir ifade içermemektedir. Aksi halin kabulü o üreticinin tescilli işaretten haksız fayda sağlamasına sebep olur. Bu noktada ulusal Mahkeme  davalının kullandığı figüratif unsurlarla davacının  işaretinin kapsadığı coğrafi alan arasında yeterince açık ve direkt bir kavramsal yakınlık olup olmadığına bakmalıdır.

Bu noktada İspanya Yüksek Mahkemesi  özellikle Manchalı Don Kişot’un  klasik görünümüne benzeyen şövalye, bir at, yeldeğirmenleri, koyunların olduğu manzara resminin tüketicilerin zihninde aniden tescilli coğrafi işareti doğrudan hatırlatacak/bunu tetiklemeye yetecek açıklıkta  bir kavramsal yakınlık içerip içermediğini incelemelidir. Bu sırada Yüksek Mahkeme kullanılan bütün figüratif unsurların ve kelime unsurlarının göz önüne alınıp alınmaması gerektiğini de ölçmelidir.

Gördüğünüz gibi Don Kişot romanı aradan yüzyıllar geçtikten sonra bile insanlara ilham oluyor, popülerliğini sürdürüyor. Bizde de Don Kişot’a şiirlerde, şarkılarda sık sık atıf yapıldığını farkedersiniz, mesela kanaatimce Bülent Ortaçgil’in çok sevdiğim Değirmenler şarkısı açıkça Don Kişot ile analoji yapmaktadır. 

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Mayıs 2019

ABAD KİM?

Harry Potter’ın okula başlama hikayesini hatırlayanınız vardır eminim. Harry’nin  okula başlama yaşı gelince okul müdürü Albus Dumbledore, Harry’e bir mektup yazarak kendisini resmi olarak Hogwarts’a gelip okula başlamaya davet eder. Fakat Harry’nin teyzesi ve eniştesi, mektubun içeriğini tahmin ettiklerinden, bunu yırtıp atarlar ve Harry’e vermezler. Dumbledore yılmaz ve üst üste aynı mektubu defalarca kez gönderir, lakin teyzeyle enişte de aynı azimle gelen bütün mektupları yok ederler. Nihayetinde bir gün evin kapısından bacasından binlerce mektup yağmur gibi yağmaya başlar ve ev mektuplarla dolar taşar.

İşte benim hayatımda son zamanlarda biraz öyle oldu galiba; işyerinde- evde, değdiğim her yerde nereye elimi atsam bir ABAD kararı- bir hukuk sözcüsü görüşü çıkıyor; masaların, koltukların, sehpaların üstü, raflar, çantalarımın içi  ve daha aklınıza gelebilecek her yer karar ve görüşlerle dolu. Yardımcım Ayfer’in deyişiyle “Ne bunlar böyle ya? Her yer kağıt kağıt kağıt, topla topla bitmiyorlar vallahi”!!!! 

Court of Justice of the EuropeanUnion (CJEU) yani Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) adını aramızda neredeyse her Allah’ın günü anıyoruz. Gün geçmiyor ki bir Hukuk Sözcüsü görüşünden veya bir ABAD yorum kararından bahsetmeyelim bu sitede. Ben eskiden de ABAD kararlarını ve Hukuk Sözcüsü görüşlerini okurdum, ama sitede yazmaya başladığımdan beri ABAD’da görev yapan  hakim ve hukuk sözcüleriyle kendimi neredeyse akraba gibi hissediyorum artık!

Bize Hukuk Fakültesi’nde ne öğretmişlerdi Kuvvetler Ayrılığı konusunda; Yargı, eşitler arasında önde gidendir. AB’nin bir çok organı ve değişik kurumları  var, ama bir de ABAD var işte bulunduğu noktadan Eski Kıta’yı  şekillendiren.

Geçenlerde yine bir ABAD kararını okurken birden durup dedim ki; ben ABAD hakkında ne biliyorum? Aklıma tabii ki bazı bilgiler geldi ve zihnimde ABAD’ın logosu belirdi.  Tamam ABAD Avrupa Birliği’nin Mahkemesi, ama mesela kaç hakim ya da hukuk sözcüsü görev ifa ediyor orada ya da ABAD ne zamandır var?  Tabi merak böceği zihni ısırınca karar okumak filan hak getire, bilgisayarın başına geçip araştırmaya başladım, sonra da bulduklarım içimde kalmasın ve  sizlerle de paylaşayım istedim.

Önce hemen şunusöyleyeyim; Takipçilerimiz arasında Avrupa Birliği Hukuku üzerine çalışanlar olduğunu biliyoruz veya bu alanda çalışmasa da eminim ki konu hakkında benden fazla bilgisi olanlar vardır. Dolayısıyla yazıdaki bilgilerin hatalı-eksik-güncellenmemiş olduğunu ya da benim yararlanılan kaynaklardan hatalı bir çeviri yaptığımı düşünenler varsa kendilerini yorum yazarak veya yazacakları ayrı bir yazıyla katkı sağlamaya ve beni düzeltmeye davet ediyorum. Böylece hem ben hem de takipçiler daha doğru biçimde bilgilenmiş olur.

Buyurun bakalım, ABAD’ı takdimimdir!

ABAD’ın rolü genel olarak şöyle tarif ediliyor; AB Hukuku’nun tüm üye ülkelerde aynı şekilde yorumlanıp uygulanmasını temin etmek; üye ülkelerin ve AB Kurumlarının AB Hukuku’na riayet etmesini temin etmek. 

ABAD 1952 yılında kurulmuş ve Lüksemburg’da. Aranızda Mahkemeyi  ziyaret etmek isteyenler olur belki diyerek açık adresini de vereyim: Palais de la Cour de Justice, Boulevard Konrad Adenauer, Kirchberg,L-2925, Lüksemburg.

Bunlar da ABAD’ın altın renkli  binaları işte;

ABAD bu altın renkli binalara 2008 yılında taşınmış ve alan toplamda 124.000 m2, binaların kapladığı alan ise 75.000 m2. Binanın maliyeti 355 milyon Euro.

31.12.2017 itibarıyla;

—– 1952’den beri ABAD’da çalışanların %60’ı kadın. Çalışanların yaş ortalaması 44.

—- ABAD’da bir çok  dilbilimci avukat ve 74 tercüman var.

—-  1.135.000 sayfa tercüme edilmiş, 696 duruşmada ve yıllık toplantılarda sözlü tercüme yapılmış.

—- ABAD kütüphanesinde 245.000 kitap var ve bu kitaplar yanyana koyulduğunda 10,2 km bir uzunluk oluşturuyor.

ABAD’ın 2018 yılı bütçesi 410,03 Milyon Euro.

Etkileyici veriler değil mi?

ABAD’ın  gördüğü dava türleri genel olarak şöyle klasifiye edilmiş;

  • Hukukun Yorumlanması (ön karar) – Bir üye ülke mahkemesi AB Hukuku’na ilişkin bir maddenin yorumlanması veya geçerliliği konusunda şüpheye düşerse ABAD’dan bu konuda görüş/yorum sorabilir. Aynı şekilde bir görüş/yorum bir ulusal hukukun veya uygulamanın AB hukuku ile uyumlu olup olmadığı yönünden de sorulabilir.
  • İhmal Davaları; Bir üye ülkenin AB Hukuku’na uymaması halinde bir başka üye ülke veya AB Komisyonu tarafından hukuka uymayan ülke aleyhine açılan davadır.
  • İptal Davaları; AB hukuk kurallarından birinin temel haklara veya AB Sözleşmelerinden birine  ters düşmesi sebebiyle iptali talebiyle açılan davalardır. Böyle bir davayı bir AB hükümeti, AB Komisyonu, AB Konseyi veya bazı durumlarda AB Parlamentosu açabilir. Gerçek kişilerde kendilerini doğrudan ilgilendirmesi halinde böyle bir dava açabilir.
  • Hareketsizlik Davaları  –AB Parlamentosu-AB Konseyi ve AB Komisyonu bazı hallerde belli kararları vermek zorundadır. Eğer bu tip kararları vermekten imtina ederlerse üye ülkeler, diğer AB kurumları ve belli koşullar halinde, gerçek kişiler ya da şirketler de ABAD’a başvurabilir.
  • Tazminat Davaları – AB’nin veya çalışanlarının eylemleri ya da eylemsizlikleri sebebiyle menfaatleri zarar gören kişi veya şirketlerin bunlar aleyhine açabilecekleri davalardır. Bu tip davalar için 2 yol var; 1-Ulusal bir Mahkeme nezdinde dava açılıyor ve ilgili ulusal Mahkeme davayı ABAD’a göndermeye karar verebiliyor. 2-Doğrudan Genel Mahkeme nezdinde dava açılıyor.

ABAD bünyesinde 2 Mahkeme var;

1-Adalet Divanı (Court of Justice)

2-Genel Mahkeme

2011-2016 arasında görev yapmış üçüncü bir Mahkeme daha varmış ama 2016’dan beri onun görevlerini de Genel Mahkeme yapıyor. 1952 senesinden beri bu 3 Mahkeme toplamda 35.382 karar vermiş.

Court of Justice’de her bir üye ülkeden bir Hakim (28 Hakim) ve toplamda 11 Hukuk Sözcüsü görev yapıyor. Genel Mahkeme’de ise 47 Hakim var ama bu sayı 2019 yılında 56 Hakim’e çıkarılacak yani her bir üye ülkeden iki Hakim atanacak.

Her bir Hakim ve Hukuk Sözcüsü 6 yıllık bir dönem için atanıyor, görev süresinin üye ülkelerin ortak kararıyla aynı süre için uzatılması mümkün.Her bir Mahkeme 3 yıllık süre için görev yapacak bir Başkan seçiyor ve Başkan’ın görev süresi de  yenilenebiliyor.

ABAD NASIL ÇALIŞIYOR?

Yazılı Aşama

Dosyanın tarafları yazılı  beyanlarını Mahkeme’ye sunuyor. Üye ülkelerin ulusal kurumlarının, AB Kurumlarının ve bazen gerçek kişilerin de Mahkeme’ye görüşlerini sunma hakkı var. Nitekim bazı davalarda böyle görüşlerin sunulduğunu hatırlarsınız, biz de bunlara yazılarımızda yer vermiştik.

Tüm bu sunulanlar dosyanın röportör hakimi tarafından özetleniyor ve Mahkeme  tarafından bir oturum yapılarak aşağıdakiler konusunda karar veriliyor ;

— Dava  kaç Hakim tarafından görülecek. 3 Hakim mi, 5 Hakim mi yoksa 15 Hakim tarafından mı. Çoğunlukla davalar 5 Hakimle görülüyor , çok istisna durumlarda bir dosyaya  15 Hakim  bakıyor.

— Duruşma açılacak mı açılmayacak mı?

— Dosyada bir hukuk sözcüsünden görüş alınması gerekiyor mu?

Sözlü Aşama/Duruşma

Avukatlar argümanlarını hakimlere ve hukuk sözcüsüne sözlü olarak ifade ediyorlar. Hakimlerin ve hukuk sözcüsünün avukatlara soru sorması mümkün. Eğer Mahkeme hukuk sözcüsünden görüş alınması gerektiğine karar vermişse bu görüş duruşmadan sonraki haftalarda veriliyor. Daha sonra ise Mahkeme kararını veriyor.

Genel Mahkeme nezdindeki prosedür de buna benzer yalnız şu farkla; çoğu dava 3 hakim tarafından görülüyor ve orada hukuk sözcüsü yok. 

CVRIA NE DEMEK?

ABAD’ın logosunda CVRIA yazdığını biliyoruz. CVRIA Latince bir kelime ve Latince’de U harfi V şeklinde yazılıyor (Latince V harfini içeren ve  V’nin U olarak okunduğu çok meşhur bir saat ve mücevher markası var, hatırladınız değil mi?)

Curia ile ilgili şöyle bir tanımlama buldum; “Roma’nın erken dönemlerinde aşağı yukarı kabilelere göre yapılmış toplumsal taksimle oluşmuş her bir alt bölüm ve aynı zamanda bir mecaz-ı mürsel olarak kabile üyelerinin bir araya gelerek kabile ile ilgili meselelerini tartıştıkları yer.”

Başka bir yerde de CVRIA için toplumsal, resmi ve dini meselelerin tartışıldığı mahkeme, meclis veya konsül deniyor.

Merriam-Webster online sözlüğünde kelimenin bir ortaçağ kralının mahkemesi anlamına da geldiği belirtiliyor.

Anlaşılan o ki CVRIA, ABAD’ın Avrupa Topluluklarının Mahkemesi olmasına refere ediyor ve bu toplumların hukuki meselelerinin tartışıldığı bir Mahkeme olmasına atıf yapıyor. Latince bir kelime seçilmiş olması da tesadüf olmasa gerek, herhangi bir üye ülkede konuşulan dildeki bir kelime yerine Batı dünyasında  temel dil olarak yer almış Latince’nin seçimi de kültürün kendi içerisinde manalı ve mantıklı.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Mayıs 2019

PH5 ve HENNINGSEN; JAPONYA’DAN İKİ KARAR

Tasarım sevenler ve özellikle İskandinav tasarımlarına meftun olanlar için POUL HENNINGSEN ismi efsaneler arasındadır. 1894-1967 yılları arasında yaşamış, Danimarka’nın  milli ikonlarından biri olan   Henningsen’in tasarımları bugün de güncelliğini koruyan ve çağının çok ötesinde işlerdir. Henningsen binalar yanında Kopenhag’ın ünlü Tivoli bahçelerinin bir kısmını ve  bazı tiyatroların  dekorlarını tasarlamakla beraber, global ölçekte adını hafızalara asıl kazıyan lamba tasarımlarıdır.  (Kuzey ülkelerinden lamba üzerine çalışan bu kadar çok sayıda ünlü tasarımcı çıkması  ayrı bir yazının konusu olmayı hak ediyor aslında. Bu muhtemelen bir  tesadüf değil, bilakis  Kuzey’in ışık ile olan meselesinin yarattığı bir dinamik olabilir. )     

 Bir odanın doğru aydınlatılması için para gerekmez, sezgi ve kavrayış lazımdır”.

Henningsen’i lamba tasarlamaya iten şey o vakitlerde (1920’ler) alışkanlığı olduğu  üzere yaptığı tren yolculuklarından birinde görüp düşündükleridir. Trende giderken gördüğü  evlere bakarak  der ki;Akşam vakti trende giden birisi birinci kattaki evlere baktığında onların ne kadar kasvetli olduğunu görüp sarsılabilir. Mobilyalar, stil halılar vs evdeki her şey aslında ışıklandırmanın yanında tali unsurlardır. Bir odanın doğru aydınlatılması için para gerekmez, sezgi ve kavrayış lazımdır”

Henningsen’in lamba tasarımlarından özellikle üç tanesi dünya çapında meşhurdur ve bunlar bugün de halen ciddi satış rakamlarına ulaşmaktadır. Yaratılış zamanlarına göre, görece olarak, “eski tarihli” ama zevk-kullanım pratiği ve estetik açısından “yepyeni” olan bu tasarımlar PH5, Artichoke (enginar) ve Snowball (kartopu) diye adlandırılır. 

“Lamba yahu altı üstü, nedir ki yani” demeyin lütfen, bu lambalar Danimarka kültürünün bir parçası ve Henningsen’in tasarımları birer modern klasik aslında.

Henningsen’in lambalarını ilginç ve arzulanır kılan tek şey tasarımların cezbedici ve ilginç hatları değil, esasen bunların ışığı geçirme/ışıkla oynama ve daha doğrusu ışığı ehlileştirme  halleri. Henningsen hayatı boyunca ışığın doğrudan yüzeye düşmemesi gerektiği fikrine sahip olmuş ve buna göre tasarımlar yapmış birisi. Zaten 1925 yılında Paris’teki Dünya Tasarım Fuarı’nda ödül alan lambaları da bu düşünüşle katlı tasarlanmış işlerden oluşuyor. Paris’ten döndükten sonra Henningsen Louis Poulsen şirketiyle bir anlaşma imzalıyor, bu anlaşma çerçevesinde de PH5 adı verilen lambaları 1958 yılında yaratıyor. Yaratıldığı 1958 yılından bugüne kadar PH5 lambalar  hep aynı şirket tarafında üretilip pazarlanıyor; Louis Poulsen. Ne acayip değil mi Henningsen ile Louis Poulsen arasındaki anlaşma yapılalı  tam 61 yıl olmuş ve sistem aynen ilk günkü gibi yürüyor! Bu lambalara neden PH5 dendiğini  sanırım tahmin ettiniz; PH tasarımcının ad ve soyadının ilk harflerinden geliyor, 5 rakamı ise lambadaki en geniş parçanın çapının 50 cm olmasını ifade ediyor. En büyük parçanın çapına göre PH3 vs diye adlandırılan değişik büyüklüklerde olanları da mevcut. 

PH5 lambaların sadece sarkıt şeklinde olanları yok, ayaklı olanları var, çalışma masası lambası formunda olanları var,duvar lambası şeklinde olanı var vs .

Yukarıda yazının girişindeki resimde yer alan değişik renklerdeki modeller PH5’in yaratılmasının 60. yılı şerefine  piyasaya sürülen  yeni renk skalasındaki  ürünlerden bazılarını gösteriyor.

Bu kadar başarı cezasız kalmıyor elbette(!),  Henningsen’in lambaları  dünyanın en çok taklit edilen tasarımları arasında. İşte bugünkü yazının konusu olan Japonya kararları da bu taklitlerin son örneklerinden birine ilişkin.

İHTİLAF

Louis Poulsen A/S (LP) şirketi “PH5” lambaları Japonya pazarında 40 yıldır satıyor ve lamba 3 boyutlu marka olarak Japon Patent Ofisi nezdinde 2016 yılından beri 11.sınıfta aşağıdaki şekilde tescilli.

Taklit Ürünler

Davalı “R&M Japan” şirketi ise aşağıda fotoğraflarını göreceğiniz taklit PH5 lambaları Japonya’ya ithal edip satıyor.

Davalı taraf,  davacının PH5 lambalar üzerindeki tasarım hakkının sona ermesi sebebiyle tasarımın harcı alem hale geldiğini söylüyor, ayrıca davacının kendisinin yaptığı satışlardan herhangi bir zarara uğramadığını iddia ediyor çünkü tüketicilere açık biçimde davalının sattığı lambaların harcı alem hale gelmiş tasarımlar olduğu veya replika olduğunun bildirildiğini söylüyor. Bunun yanında davalı kendisinin sattığı PH5 lambalarla davacının ürünleri arasında çok ciddi bir fiyat farkı bulunmasından dolayı da davacının kendisi yüzünden zarara uğraması ihtimali bulunmadığını belirtiyor.

Tokyo Bölge Mahkemesi Kararı

Mahkeme davacı LP lehine verdiği kararda şunları söylüyor kısaca

  1. Davalının eylemleri açıkça davacının 3 boyutlu marka tesciline tecavüzdür.
  2. PH5 lambaların görünümünün 3 boyutlu marka olarak tescil edildiği göz önüne alınırsa davacının tasarım hakkının sona ermiş olmasının bir ehemmiyeti yoktur.
  3. Her ne kadar tecavüz teşkil eden lambalar satılırken bunların replika olduğu belirtiliyorsa ve dahi bu malların fiyatı orijinal lambalara göre daha düşükse de şu açıktır ki bu taklit lambalar davacının orijinal lambalarıyla  rekabet etmektedir.

Neticeten Mahkeme ortada bir marka tecavüzü bulunduğuna hükmedip davalıyı 4.4 milyon Japon Yeni tazminata mahkum ediyor.

AYNI TARAFLAR ARASINDA BİR DİĞER İHTİLAF

Aslında yukarıda bahsettiğim ihtilafın bir başka yönü de var, şöyle ki; R&M Japan şirketi 2013 yılında 35. sınıfta aydınlatma aparatlarının toptan ve perakende satışı hizmetleri için aşağıdaki şekilde bir marka başvurusu yapıyor

Marka JPO tarafından 2014 yılında tescil ediliyor. Tescilden  3 yıl geçtikten sonra 2017 yılında  LP şirketi JPO nezdinde hükümsüzlük talebinde bulunuyor ve  diyor ki, bu tescil benim Henningsen tarafından tasarlanmış meşhur PH5 lamba için mevcut 3 boyutlu marka tescilimi ihlal ediyor ve kesinlikle kötü niyetle bize zarar vermek amacıyla yapılmış bir tescil.

Dosyaya LP şirketi tarafından sunulan delillere göre PH5 lambalar Japonya’da 1976 yılından beri satılıyor. PH5 lambalardan LP şirketi tarafından bugüne kadar global bazda 500.000 adet üretilip satılmış. Dosyaya Japonya’nın Danimarka Büyükelçisi tarafından hazırlanıp imzalanmış bir mektup da sunulmuş ki burada lambanın ve LP şirketinin ne kadar meşhur olduğuna vurgu yapılıyor (dedim ama size bu lambalar milli mesele Danimarka’da diye) . Ayrıca dosyada LP’nin 3 boyutlu markasının tescili sırasında ciddi kullanım yoluyla işaretin ayırt edicilik ve kaynak gösterme fonksiyonu kazandığına karar verilmiş olduğuna da vurgu yapılıyor. 

JPO, LP lehine yani R&M Japan şirketinin tescilinin hükümsüzlüğüne karar veriyor. JPO kararında özellikle aşağıdaki hususlara işaret ediyor;

  1. PH5 lambanın 3 boyutlu şekli hükümsüzlük talebine konu marka tescilinden evvel yani LP’nin 1976 yılından bu yana Japonya’da yaptığı kesintisiz pazarlama faaliyetleri neticesinde ilgili tüketiciler nezdinde LP’yi  işaret eden meşhur bir işaret haline gelmiştir.
  • Taraf markaları  karşılaştırıldığında hükümsüzlüğü istenen tescilin PH5 lambaya benzerliği tartışmasızdır. Hükümsüzlüğü istenen markada ilgili tüketiciler ve bu alanda ticaretin içinde bulunanlar tarafından pendant lamba şeklinin konu markada öne çıkan/algılanan baskın unsur olacağı açıktır.
  • Hükümsüzlüğü istenen markanın sahibinin mallarını satarken “PH5 lambanın reprodüksiyonu” şeklinde pazarlama faaliyetinde bulunması göstermektedir ki kendisi de taraflar arasında bir ihtilaf doğabileceğini öngörmektedir ve karşı tarafın işine zarar verebilecek bir eylem gerçekleştirdiğinin farkındadır.
  • Dolaysıyla hükümsüzlüğü istenen markanın sahibi LP’ye ait meşhur PH5 lambanın şeklini içeren bir tescil alarak kötüniyetli şekilde karşı tarafın markasından haksız kazanç elde etme veya ona zarar verme kastıyla hareket etmiştir.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Mayıs 2019