Etiket: önder erol ünsal

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri, Tanınmış Markalar

Masum Beyaz Tavşan, Yaramaz Beyaz Tavşana Karşı: EUIPO Temyiz Kurulu Tavşan Şekillerinin Benzerliği ve Tanınmış Markanın İtibarına Zarar Verilmesi Hususlarını Değerlendirdi

Çizgi karakterler biçiminde betimlenmiş iki beyaz tavşan şeklinin benzerliği ve tanınmış markanın itibarına zarar verilmesi iddiaları çerçevesinde verilmiş bir Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu kararı bu yazının konusunu oluşturmaktadır.

Kararın konusu markalara, iddialara ve Temyiz Kurulu değerlendirmesine geçmeden önce EUIPO önündeki ihtilafı; çocuklar için ürünleri içeren masum bir beyaz tavşanla, yetişkinler için cinsel ürünleri içeren yaramaz bir beyaz tavşanın mücadelesi olarak da özetleyebileceğimizin altını çiziyoruz. Bu nedenle de öncelikle beyaz tavşan sembolünü kısaca irdelemek, sembolün anlamını Alice öncesi ve sonrası olarak ikiye ayırmak istiyoruz. Alice kim mi? Elbette Alice Harikalar Diyarı’ndaki Alice!    

Beyaz tavşanlar, birçok farklı kültürde tarihsel olarak masumiyeti, saflığı, doğurganlığı, üretkenlik ve yeni başlangıçları simgeler. Folklor ve çoğu çocuk hikayesinde karşımıza sempatik karakterler olarak çıkar. Birçok din ve farklı mitolojilerde de -beyaz olsun olmasın- tavşanlar, şans, yeniden doğum, üretkenlik, şefkat, tevazu, kuvvetli sezgi, nezaket, doğurganlık sembolleri olarak karşımızda belirir. Bu konularda kolaylıkla erişilebilir birçok internet kaynağı bulunduğundan ayrıca kaynak belirtmiyorum; Google’da “rabbit symbolism” yazıp terimi aratın yeter. Gerçi tavşanların bazı yaramaz ve şımarık halleri de, eskiden bu yana karşımıza çıkar; “Tavşan ve Kaplumbağa” hikayesinde olduğu gibi. Sonuç olarak, tavşanların, özellikle de beyaz tavşanların, birçok kültürde geçmişten bu yana masumiyet, saflık başta olmak üzere, olumlu sembolik anlamlar taşıdığı açıktır.

Lewis Carroll’un 1865 tarihli ünlü Alice Harikalar Diyarı’nda romanından başlayarak ise, beyaz tavşanlar yeni simgesel anlamlar kazanmış ve bu anlamlar popüler kültürde de geniş karşılık bulmuştur.

Romanın başını hatırlayalım; Alice bir beyaz tavşanı takip eder, devamında bir tavşan deliğine düşer ve bu yolla Harikalar Dünyası’na ulaşarak bambaşka bir dünyadaki maceralarına atılır. Alice’in beyaz tavşanı takip ederek Harikalar Diyarı’na ulaşmasıyla birlikte, beyaz tavşanın simgeledikleri arasına maceraya atılış, bilinmeyi keşfetme arzusu, hayallerin peşinden koşma da eklenir.

Klasik mertebesinde olan Alice Harikalar Diyarı’nın beyaz tavşanı, sonradan birçok esere de ilham teşkil etmiş ve/veya onlarda referans olarak kullanılmıştır. Çok sevdiğim iki referansı anmakla yetineceğim:

1999 tarihinde ilki çekilen Matrix üçlemesinin ilk filminde, “Beyaz tavşanı takip et (Follow the white rabbit)” mesajını aniden bilgisayarının ekranında gören Neo, hemen sonrasında evinin kapısında, omuzunda beyaz tavşan dövmesi olan bir kadınla karşılaşır. Beyaz tavşan dövmesini görmesinin ardından kadın ve arkadaşlarının teklifini kabul eden Neo, onları takip ederek bir bara gider ve barda onu bekleyen Trinity ile tanışır. Filmin devamında Morpheus, Neo’ya “Mavi hap mı kırmızı hap mı?” sorusunu sorar ve “Kırmızı hapı alırsan harikalar diyarında kalırsın ve sana tavşan deliğinin ne kadar derine gittiğini gösteririm.” der. Yani Neo’nun Matrix evrenindeki maceraları güçlü beyaz tavşan ve Alice Harikalar Diyarı’nda göndermeleriyle başlar.

Jefferson Airplane grubunun Rock müziğin kilometre taşlarından birisini teşkil eden efsanevi White Rabbit şarkısı da sadece ismiyle değil, sözleriyle de Alice’in takip ettiği beyaz tavşana güçlü göndermeler içerir. “… And if you go chasing rabbits / And you know you’re going to fall / Tell ’em a hookah smoking caterpillar / Has given you the call / He called Alice / When she was just small…” (Şarkının sözlerinin diğer göndermeleri konusunda sessiz kalıyorum.)

Dayanamadım, sevdiğim şarkılardan son bir referans daha!

Gwen Stefani’nin “What you waiting for?” şarkısının videosunda maceralar, bir oyuncak beyaz tavşandan gelen Tik Tak’larla başlar ve Gwen Stefani video boyunca Alice Harikalar Diyarı’ndaki farklı karakterlerin görünümlerine bürünür.

Hatırlayanlar bir daha, bilmeyenler ise ilk kez izleyebilir.

Buraya dek beyaz tavşanın önceleri saflık, masumiyet simgesi olmasından başlayan ve Alice Harikalar Diyarı’nda romanından sonra -en azından bazılarımız için- farklılaşan simgesel karşılıklarını örneklendirmeye çalıştık. Bu yazı kapsamında aktaracağımız EUIPO Temyiz Kurulu kararı da, gene beyaz tavşanlar üzerine kurulu, iki ayrı beyaz tavşan şeklinin benzerlikleri ekseninden ilerliyor ve de ayrıca, tavşanlardan birisinin çocuklara hitap eden saflık, masumiyetle özdeşleşmiş bir çizgi karakter olmasından hareket ederek, yetişkinler için cinsel amaçlı uyarıcı aletler için tescili talep edilen diğer yaramaz tavşanın, önceki markanın itibarına zarar verip vermeyeceğini irdeliyor.

İhtilafın konusu tavşan karakterlerini aşağıda bir arada görebilirsiniz.

Tavşanlardan solda yer alanı reddedilmesi talep edilen başvurudur. Başvuru, markanın 10. sınıfa dahil “Esasen yetişkinler için cinsel amaçlı tahrik aletlerinden oluşan, cinsel amaçlı tahrik setleri” ve 25. sınıfa dahil “Giysiler, yani tişörtler, iç çamaşırları ve şapkalar” için tescili talebiyle yapılmıştır.

Başvurunun ilanına karşı tavşanlardan sağda yer alanın sahibince itiraz edilmiştir. İtirazın gerekçesi EUIPO nezdinde tescilli aşağıdaki marka başta olmak üzere, bu markanın farklı varyasyonlarıyla karıştırılma ihtimali ve tanınmışlıktır.

İtiraz gerekçesi marka, Hollanda vatandaşı “Dick Bruma” tarafından 1955 yılında yaratılan ve dünya genelinde üne kavuşmuş “Miffy” isimli bir çizgi karakterin kafasının görünümüdür.

Miffy’nin bütünsel görünümü ise aşağıdaki şekildedir:

Hollanda’da “Nijntje” ismiyle bilinen, ancak telaffuz zorluğu nedeniyle dünyanın kalan kısmında “Miffy” olarak adlandırılan bu çizgi karakter, çizgi romanlar, çizgi filmler ve oyuncaklarla birçok ülkede tüketicilerle buluşmuştur. Tahmin edeceğiniz üzere, hedef kitle esasen çocuklardır, “Miffy” çocuklar için masumiyetin, güvenirliğin simgesidir ve çizgi karakterin hiçbir macerasında şiddet unsurları bulunmamaktadır. Bu haliyle, “Miffy” beyaz tavşanların geçmişten gelen masumiyet ve saflık imajıyla tamamen örtüşen bir karakterdir.

Yazıda uzun uzadıya listelemeyeceğim, ancak itiraz sahibi markasının yani “Miffy” karakterinin görünümünün tanınmışlığını ispatlamak için EUIPO’ya oldukça fazla sayıda delil sunar.

İtiraz sahibinin markalarının kapsamında, başvurunun 10. sınıfına dahil mallarla aynı veya benzer mallar bulunmasa da, markalar 25. sınıfa dahil mallar bakımından aynı ve benzer malları kapsamaktadır.

Yayıma itirazı inceleyen EUIPO İtiraz Birimi, itiraz gerekçesi marka ile başvuruyu görsel açıdan ortalama derecede benzer, kavramsal açıdansa yüksek derecede benzer bulur. Kavramsal açından benzerliğin nedeni, markaların her ikisinin de tavşan çizgi karakterinden oluşmasıdır. Görsel açıdan benzerlik ise, her iki markanın çizgi karakter biçiminde, yuvarlak ve oval şekilde tasarlanmış tavşan kafalarında oluşmasıdır; çizimler arasında farklılıklar bulunsa da, bu farklılıklara rağmen markalar görsel açıdan ortalama derecede benzerdir.  

25. sınıfa dahil mallar her iki markanın kapsamında da bulunmaktadır ve aynıdır. 10. sınıfa dahil mallarla benzer mal veya hizmetler ize itiraz gerekçesi markanın kapsamında bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle, EUIPO İtiraz Birimi, karıştırılma ihtimali gerekçeli itirazı, 25. sınıfa dahil mallar bakımından kabul eder, ancak 10. sınıfa dahil mallar bakımından reddeder.

Tanınmışlık gerekçeli itiraz ise sunulan onca delile rağmen, bu delillerin markanın tanınmışlığını ispatlamadığı gerekçesiyle reddedilir.

İtiraz sahibi bu kararla tatmin olmaz ve başvurunun kalan mallar bakımından da reddedilmesi talebiyle ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu’nun önüne taşır. İtiraz esasen tanınmışlık gerekçesine dayanmakta ve 10. sınıfa dahil mallar bakımından da başvurunun reddedilmesi istemiyle sonlandırılmaktadır.

EUIPO Temyiz Kurulu, 10 Ocak 2023 tarihli kararıyla itirazı sonuçlandırır. Bu bağlantıdan erişilebilecek kararın aktarımı yazının kalan kısmını oluşturacaktır.

İtiraz sahibi, “Miffy” karakterinin çiziminden oluşan markasının tanınmışlığını göstermek için gene çok sayıda delile dayanmıştır. Bu delillerin itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığını gösterdiği iddia edilmekte ve başvurunun tescilinin tanınmış markanın itibarının zedelenmesine yol açacağı belirtilmektedir. Şöyle ki, başvuru kapsamında kalan mallar 10. sınıfa dahil “Esasen yetişkinler için cinsel amaçlı tahrik aletleri”dir. Buna karşın itiraz gerekçesi tanınmış marka çocuklara hitap eden bir çizgi karakterdir. İki marka arasında benzerlikleri nedeniyle bağlantı kuran bir çocuğun, ebeveynlerine ait cinsel amaçlı bir alet üzerinde bu markayı görmesi ve mutlulukla elinde o aletle ortaya çıkması/oynaması tahayyül edilemez bir durumdur. İtiraz sahibi tanınmış markasının hiçbir şekilde itiraza konu markayla ilişkilendirilmesini, markalar arasında bağlantı kurulmasını istememektedir. Bu tip argümanlardan hareket eden itiraz sahibi, başvurunun tanınmış markanın itibarına zarar vereceğini öne sürmekte ve başvurunun bu gerekçeyle reddedilmesini talep etmektedir.

Başvuru sahibi itiraza verdiği yanıtta temel olarak, itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığının ispatlanamadığı ve çocuk kitapları için kullanılan itiraz gerekçesi markayla, kendi başvurusunu kapsadığı mallar arasında bağlantı kurulamayacağı gerekçelerine dayanmaktadır.

EUIPO Temyiz Kurulu, itiraz ve savunma gerekçeleri kapsamında itirazı inceler ve aşağıdaki neticeye ulaşır:

Markalar arasında benzerlik bulunduğu yönündeki EUIPO İtiraz Birimi kararı yerindedir. Temyiz Kurulu’nun buna ekleyebileceği tek husus, görsel benzerliğin ortalama düzeyde değil, ortalama düzeyin üzerinde olduğudur. Bunun nedeni, markaların yüksek düzeyde benzer ana hatlara sahip olması ve her ikisinin de çok minimalist tarzda betimlenmiş olmasıdır.

Temyiz Kurulu kararın devamında tanınmışlık iddiasını sunulan belgeler çerçevesinde inceler. “Miffy” karakterinin görünümünün yaklaşık 70 yıl önce yaratılmış olması, çocuklara yönelik bir karakter olarak yüksek düzeyde bilinir olması, büyük ticari başarıya ulaşması, kesintisiz ve aynı biçimde kullanılması, 50’den fazla dile çevrilmesi, 35 civarı ülkede lisanslamaya konu olması, minimalizm alanında ikon olması, bir müzesinin bulunması, çocukların ve ebeveynlerinin gönlünde yer etmesi başta olmak üzere ve burada daha yer verilemeyecek ek gerekçelerle itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığının sunulan belgelerle gösterildiği kabul edilir. (Bu noktada şaşırtıcı olan husus, sunulan bunca delile rağmen markanın tanınmışlığının EUIPO’da ilk derecede kabul edilmemiş olmasıdır, ancak aynı tip yaklaşıma (yani sunulan delillerin genellikle ne kullanımı ne de tanınmışlığı ispatlamadığı yönündeki ulusal ofis kararlarına) aşina olan bizler bakımından durum alışılmıştır.)  

Temyiz Kurulu sonraki aşamada, tanınmış itiraz gerekçesi marka ile başvuru arasında tanınmışlık nedeniyle ne tip bir bağlantı kurulabileceğini, itiraz sahibinin temel argümanı olan ”tanınmış markanın itibarının zarar görmesi” iddiası bakımından inceler.  

Bu çerçevede; (i) markalar arasında görsel olarak ortalamanın üzerinde, kavramsal olaraksa yüksek düzeyde benzerlik bulunmaktadır, (ii) başvuru kapsamında kalan 10. sınıfa dahil “yetişkinler için cinsel amaçlı tahrik aletleri” ile itiraz gerekçesi markanın  kapsamında bulunan mallar benzer değildir, (iii) başvuru ve itiraz sahibinin malları genel anlamda aynı tüketici grubuna (çocukları veya tanıdıklarının çocukları için itiraz sahibinin ürünlerini satın alan yetişkinler ve başvuru sahibinin ürünlerini alacak yetişkinler genel anlamda aynı tüketici grubudur) hitap etmektedir, (iv) itiraz sahibinin markası çocuklar için kitaplar, giysiler, oyuncaklar mallarından kaynaklanan tanınmışlığa sahiptir.

Tanınmış markanın itibarının zarar görmesi durumu ise, itiraza konu markanın kullanımının, tanınmış (itibara sahip) markanın kamu nezdinde kazandığı imaj veya prestijin değerinin düşürülmesi olasılığı halinde ortaya çıkacaktır.

Bütün bunların sonucunda, EUIPO Temyiz Kurulu; itiraza konu markanın “yetişkinler için cinsel amaçlı tahrik aletleri” için kullanımı halinde, çocuklara yönelik ürünler için tanınmışlığa (itibara sahip) itiraz gerekçesi markanın kamu nezdinde kazandığı imaj veya prestijinin değerinin düşürülmesi olasılığının ortaya çıkacağı kanaatine ulaşmıştır. Belirtilen nedenle itiraz kabul edilmiş ve başvuru 10. sınıfa dahil “yetişkinler için cinsel amaçlı tahrik aletleri” için de reddedilmiştir.

Kanaatimizce, kararın önemi, tanınmış markanın itibarına zarar verilmesi kavramını, birbirleriyle herhangi bir şekilde benzer olmayan mallar bakımından açıklığa kavuşturmasından kaynaklanmaktadır. İtiraz sahibi, bu gerekçeyi güçlü argümanlarla ortaya koymuş ve EUIPO Temyiz Kurul da çocuklara yönelik ürünler için kullanılan ve üne kavuşmuş bir markanın itibarına, benzer bir markanın cinsel amaçlı ürünler için kullanımı halinde zarar verilebileceğini tespit etmiştir. Temyiz Kurulu’nun kararı kanaatimizce de oldukça yerindedir.

Beyaz tavşanın geçmişten gelen masumiyet, saflık kimliği, beyaz tavşana sonradan eklemlenmeye çalışılan imaja baskın gelmiştir diyerek yazıyı kendi açımızdan sonuçlandırabiliriz.

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Nisan 2023

Son Not: Geçtiğimiz günlerde katıldığım bir toplantıda, bir süredir görmediğim bazı arkadaşlarım, eskisi gibi hikayeleştirerek veya konuyu renklendirerek yazmaya tekrar ne zaman başlayacağımı sordular. Bu soru/istek, doğrusu benim de sevdiğim/özlediğim, ancak yaşadığımız coğrafyanın dertleri çerçevesinde ilham/enerji eksikliği hissederek bir süredir beceremediğim tarza tekrar dönmeye çalışmam için bana motivasyon oldu. Bu yazıyı beni bu konuda -deyim yerindeyse- fişekleyen arkadaşlarımdan Ayşe İrem Akdeniz’e armağan ediyorum.

Coğrafi İşaret Koruması

TÜRK COĞRAFİ İŞARETLERİNİN AVRUPA BİRLİĞİ’NDE TESCİLİNDE YENİ DÖNEM: GÖRÜŞLER ve “RİZE ÇAYI” İKİ UCU KESKİN BIÇAĞA DÖNÜŞEBİLİR Mİ?

Türk Patent ve Marka Kurumunun (“Kurum”) internet sitesinde “Uluslararası Coğrafi İşaret Seferberliği” başlığıyla 15 Ocak 2023 tarihinde yapılan duyuru, Türk coğrafi işaretlerinin Avrupa Birliği’nde (“AB”) korunmasına yönelik hedefler açısından bir milat noktası teşkil etmektedir.

Duyuruya göre, 10 Türk coğrafi işaretinin AB’de tescil edilmesi için Kurum tarafından Avrupa Komisyonu’na tescil başvurusu yapılmıştır. Buna ilaveten duyuruda, AB Tüzüğü gereği coğrafi işaret başvurularının, üretici grupları adına ulusal düzeyde tescili gerçekleştirilen kuruluşlar tarafından doğrudan yapılabildiği gibi, Kurum aracılığıyla da gerçekleştirilebildiği belirtilmiş ve Kurumun daha önce üretici grupları tarafından yapılan başvurulara teknik destek sağlarken, bu kez üretici gruplarıyla yakın iş birliği ve koordinasyon içerisinde gerekli tüm hazırlıkları tamamladığı bilgisi verilmiştir.

Sanıyoruz ki bu yolla güdülen amaçlar, AB’de tescil sürecinde üretici gruplarının yaşayabileceği olası sorunları Kurumun yetişmiş işgücü ve nispeten kuvvetli kaynakları yoluyla bertaraf etmek ve Türk coğrafi işaretleri için AB’de daha kolay tescil yolunu açmaktır. Duyurunun son cümlesini oluşturan “Başvuruların nitelikli hazırlanması ve AB tarafından talep edilen düzeltmelerin hızlı şekilde tamamlanması tescil sürecinin daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlıyor.” ifadesinden de önceden AB Komisyonu’na gönderilen başvurularda bu tip problemlerin bulunduğu mesajının verildiğini çıkartıyoruz.

Duyuruda yer alan bilgilerden, halihazırda AB’de tescil edilmiş 8 Türk coğrafi işaretinin bulunduğunu (Antep Baklavası, Aydın İnciri, Aydın Kestanesi, Bayramiç Beyazı, Giresun Tombul Fındığı, Malatya Kayısısı, Milas Zeytinyağı ve Taşköprü Sarımsağı) ve 5 Ocak tarihinde yapılan yeni 10 başvuruyla birlikte AB’de işlemleri devam eden başvuru sayısının 42’ye yükseldiğini de anlıyoruz. 

5 Ocak 2023 tarihinde Kurum aracılığıyla AB Komisyonu’na başvurusu yapılan 10 Türk coğrafi işareti ise aşağıda listelenmiştir: “Ayaş Domatesi, Bingöl Balı, Bursa Şeftalisi, Ezine Peyniri, Hüyük Çileği, Isparta Gülyağı, Kilis Zeytinyağı, Manisa Mesir Macunu, Rize Çayı, Urla Sakız Enginarı.”

Bu noktadan itibaren yazının konusunu teşkil eden bu önemli ve yeni gelişme hakkındaki kişisel görüşlerimizi aktarmaya gayret edeceğiz:

1- İlk olarak, başvurusu yapılan ve stratejik açıdan öncelikli olarak seçildikleri kolayca anlaşılan bu 10 coğrafi işaret arasında, Türkiye’de dahi hiçbir ekonomik değeri olmayan (ve hatta neden coğrafi işaret olarak tescil edildikleri bile anlaşılmayan) tuhaf yöresel yemek tariflerinin bulunmamasını memnuniyetle karşılıyoruz.

2- İkinci olarak başvuruların Kurum aracılığıyla hazırlanması ve yapılmasının ardında yatan motivasyonu duyuruda kullanılan ifadelerden (“Başvuruların nitelikli hazırlanması ve AB tarafından talep edilen düzeltmelerin hızlı şekilde tamamlanması tescil sürecinin daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlıyor.”) kolaylıkla anlamakla birlikte; fikri haklar ekosistemindeki alan profesyonellerine biçilen rol dikkate alındığında, Kurumun (devletin) başvuruların hazırlanması ve gönderilmesi rollerini üstlenmesinin kalıcı bir prosedür olarak mı öngörüldüğünü merak ediyoruz. Bu tip kalıcı prosedürlerin alan profesyonellerinin sistem içerisindeki etkinliğini azaltması ve rollerini bastırması potansiyeli mevcut olduğundan, bu hamleyle belki de eş zamanlı olarak ilgili alanda çalışan alan profesyonellerinin eksik oldukları düşünülen yetkinliklerle donatılacakları eğitimlerin verilmesinin de yerinde olacağını düşünüyoruz. Devletin her rolü üstlendiği kalıcı prosedürlerin ekosistemin sağlıklı işleyişini orta-uzun vadede olumlu yönde etkileyeceğini düşünmüyoruz.

3- Altını çizmek istediğimiz üçüncü ve son noktaysa, 5 Ocak 2023 tarihinde AB Komisyonu’na başvurusu yapılan 10 coğrafi işaret arasında yer alan “Rize Çayı” ile ilgilidir.

“Rize Çayı”, Türkiye’de hem marka hem de coğrafi işaret olarak tescilli özel bir örnektir.

“Rize Çayı” marka olarak 1985 yılında 89392 sayıyla “Çay” malı için tescil edilmiştir. Marka halihazırda “ÇAY İŞLETMELERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ÇAYKUR” adına tescillidir ve yenilemeler çerçevesinde şu an için 2025 yılına dek hükmünü devam ettirecektir.

Diğer yandan aynı “Rize Çayı” ibaresinin coğrafi işaret olarak tescili için 2017 yılında yapılan başvuru 2021 yılında sonuçlanmış ve anılan ibare coğrafi işaret olarak C2017/110 sayıyla tescil edilmiştir. Coğrafi işareti tescil ettiren “T.C. RİZE TİCARET BORSASI”dır. Buna ilaveten, tescil sürecinde herhangi bir ret kararı veya itirazla karşılaşılmadığı Türk Patent ve Marka Kurumu çevrimiçi kayıtlarından görülmektedir. (Coğrafi işaret kayıtları çevrimiçi olarak marka veritabanında tutulduğundan aşağıda yer alan ekran görüntülerinde markayla ilgili tabirler bulunmaktadır, bu hususun okurların kafasını karıştırmamasını umuyoruz.)

Bu bağlamda, “Rize Çayı” ibaresinin, “çaylar” için marka olarak “ÇAY İŞLETMELERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ÇAYKUR” adına tescil edildiği; buna karşın aynı ibareyi “T.C. RİZE TİCARET BORSASI”nın coğrafi işaret olarak tescil ettirdiği görülmektedir.

Bu ilginç durumun, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu hükümleri doğrultusunda mümkün olup olmadığı irdelendiğinde karşımıza, Kanunun coğrafi işaretler kitabının “Markalarla İlişki” başlıklı 48. maddesi çıkmaktadır:

“Markalarla ilişki
MADDE 48- (1) Coğrafi işaretin tescilinden sonra 44 üncü maddede belirtilen biçimlerde veya tescile konu coğrafi işaretle ilgili mal veya hizmetler için kullanılmak üzere yapılan marka başvurusu reddedilir, tescil edilmiş ise dava yoluyla hükümsüz kılınabilir.
(2) Coğrafi işaretle aynı veya benzer bir marka, coğrafi işaretin korunmasından önce iyiniyetle tescil edilmiş veya bu markanın kullanım hakkı iyiniyetle kazanılmışsa, coğrafi işaretin hak sahibine verdiği yetkiler, marka başvurusunun tesciline ve iyiniyetli kullanımına zarar vermez.
(3) Tescilli bir markanın sahip olduğu itibar, ün ve kullanım süresi de göz önünde bulundurularak bu marka ile aynı veya benzer olması sebebiyle markanın varlığına zarar verici veya gerçek kaynağı konusunda yanıltıcı olacak nitelikteki adların coğrafi işaret veya geleneksel ürün adı olarak tesciline, önceki tarihli hak sahibinin itirazı üzerine izin verilmez.”

SMK madde 48/2 hükmü incelendiğinde, coğrafi işaretle aynı veya benzer bir markanın önceden iyi niyetle tescil edilmiş olması halinde, coğrafi işaretin hak sahibine verdiği yetkilerin iyi niyetle önceden tescil edilmiş markanın kullanımına zarar vermeyeceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, önceki tarihli “Rize Çayı” markasının iyi niyetle tescil edildiği varsayımıyla, aynı ibarenin sonradan coğrafi işaret olarak tescil edilmesi nedeniyle, önceki tarihli marka tescilinin otomatikman hükümsüz kılınması veya iptal edilmesi gibi bir hal oluşmayacağı görülmektedir.

Diğer yandan madde 48/3’te yer verilen coğrafi işaretin, önceki tarihli aynı veya benzer markanın sahibince yapılacak itiraz üzerine reddedilmesi hali de, “Rize Çayı” örneğinde, marka sahibinin coğrafi işaret başvurusuna itiraz etmemesi nedeniyle ortaya çıkmamıştır.

Sonuç olarak, halihazırda “Rize Çayı” ibaresi çaylar için hem tescilli bir markadır, hem de Rize bölgesinde üretilen çayların coğrafini kaynağını gösterecek bir coğrafi işarettir.

Tescilli markanın sahibi “ÇAY İŞLETMELERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ÇAYKUR”un sermayesinin tamamı devlete ait bir İktisadi Devlet Teşekkülü olması, buna ilaveten coğrafi işaret olarak tescil ettirenin “RİZE TİCARET BORSASI” olması, kanaatimizce şu an için bir sorunun ortaya çıkmasını engelliyor gibi gözükmektedir. (Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü (ÇAYKUR) 233 Sayılı KHK. hükümlerine tabi, sermayesinin tamamı devlete ait, tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir İktisadi Devlet Teşekkülü (İDT) olup, Tarım ve Orman Bakanlığının ilgili kuruluşudur. bkz.: https://www.caykur.gov.tr/Pages/Kurumsal/KurumHakkinda.aspx)

“Rize Çayı” ibaresini Avrupa Birliği’nde coğrafi işaret olarak tescil ettirecek taraf konusunda net bir bilgimiz olmasa da, bu tarafın Türkiye’deki coğrafi işaretin sahibi olan “RİZE TİCARET BORSASI” olduğunu tahmin ediyoruz.

Bu noktada aklımıza gelen soruları sormadan edemiyoruz, çünkü konu coğrafi işaretlerin kamusal menfaat boyutu bakımından önem arz etmektedir:

— İktisadi Devlet Teşekkülleri, Türkiye’de özelleştirme tartışmalarının merkezinde yer almaktadır ve Google’da yapılacak bir araştırma özelleştirme rivayetlerinin dönem dönem “Rize Çayı” markasının sahibi ÇAYKUR için de gerçekleştiğini göstermektedir.

— “Rize Çayı” ibaresinin “çaylar” için coğrafi kaynak belirttiği ve aslında marka olarak tescil edilemeyeceği açıktır, ancak bu işaret 1985 yılında her nasılsa marka olarak tescil edilmiştir. Olası bir özelleştirme veya, oraya dek gitmeksizin, olası bir marka devri halinde, Türkiye’de aynı ibareyi coğrafi işaret olarak tescil ettirenle ihtilaf ortaya çıkabilecek midir veya varsayımsal olarak markayı yabancı bir şirketin devralması halinde, aslında bir Türk coğrafi işareti olan “Rize Çayı” ibaresi üzerinde yabancı bir şirketin markaya dayalı tekelci hakları mı ortaya çıkacaktır?

Mülga 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de yer almasına rağmen SMK’ya aktarılmayan “Markanın devri, mal veya hizmetlerin coğrafi kaynağı, kalitesi veya markanın kendisi ile ilgili olarak halkı yanılgıya düşürebilecek nitelikte ise, yeni marka sahibi halkı yanılgıya düşürmeyecek şekilde mal veya hizmetlerde marka tescilinin sınırlı bir hale getirilmesini kabul etmediği takdirde devir işlemi Enstitü tarafından yapılmaz.” hükmü yukarıda belirtilen tipte bir devirden kaynaklanabilecek sorunları halledebilecek mahiyette olsa da, artık bu içerikte bir hüküm bulunmadığından böyle bir çözümden bahsedilmesi de mümkün olmayacaktır.

— “Rize Çayı” markası, Türkiye’deki marka sahibi tarafından yurtdışında da marka olarak tescil ettirilirse, Avrupa Birliği’ndeki coğrafi işaretle, yurtdışında tescilli aynı markanın çatışması ortaya çıkabilecek midir? Kim bilir, belki Avrupa Birliği Adalet Divanı bu kez tarafları Türkiye’den olan bir ihtilaf için yorum kararı verecektir, onu yazmak da IPR Gezgini’nde bizlere düşebilir.

Kaldı ki, “Rize Çayı” markası olmasa da “Rize Turist Çayı” markası, “ÇAY İŞLETMELERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ÇAYKUR” adına Madrid Protokolü aracılığıyla (uluslararası tescil no: 1567421) yurtdışında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi dahil çok sayıda taraf ülkede halihazırda tescil edilmiştir.

Şu an için söz konusu olmayan, ama aynı işaretin hem marka hem de coğrafi işaret olarak tescil edilmiş olması nedeniyle gelecekte ortaya çıkması muhtemel sorunlar hakkında, biraz da Şeytanın Avukatı rolüne bürünerek yazdığımız yazıyı burada noktalıyoruz.

Temennimiz uluslararası pazar yaratma potansiyeline sahip Türk coğrafi işaretlerinin tescil macerasının yurtdışında da başarıyla sonuçlanmasıdır.

Son Not: Türk coğrafi işaretlerinin yurtdışında tescilindeki yeni dönem ve politikanın başlığı olarak seçilen “Uluslararası Coğrafi İşaret Seferberliği” ifadesindeki “Seferberlik” teriminin sözlük anlamı “1. isim Bir ülkenin silahlı kuvvetlerini savaşa hazır duruma getiren, ülkenin ekonomisini, yönetimini savaş gereklerine uyacak duruma sokan hazırlık ve önlemlerin tümü. 2. isim Bu durumun ilan edildiği veya savaşın sürdüğü dönem.”dir. Bu haliyle askeri – savaş haline ait bir terim olarak düşünebileceğimiz seferberlik sözcüğünün, bu girişimin başlığında yer almasını kişisel olarak garipsediğimi de ifade etmek isterim.

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2023

unsalonderol@gmail.com

Metaverse ve Fikri Haklar

METAVERSE, MARKA VE TELİF HAKLARI

Bu yazı ilk olarak İstanbul Barosu Bilişim Hukuku Komisyonu Yapay Zeka Çalışma Grubunun “Metaverse” konulu 2022 yılı ara raporunda yayımlanmıştır. (Bkz. https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/komisyonlar/yzcg/metaverse.pdf)

GİRİŞ

Metaverse evrenlerinde sürdürülecek sanal yaşamlara ilişkin haberler fazlalaştıkça, bu yeni yaşam biçiminin ne tip hukuki problemlere yol açacağına ilişkin tartışma ve görüşlerin sayısı da artmaktadır. Metaverse evrenlerinde fikri hakların olası ihlallere karşı nasıl korunabileceğine ilişkin çeşitli tartışmalar da bu tespitin bir boyutunu teşkil etmektedir. Bu bölümde, marka ve telif hakları boyutlarına öncelikle eğilerek, fikri hakların Metaverse’te korunması yollarına ve olası ihlallere karşı alınabilecek tedbirlere ilişkin görüşlerimizi aktaracağız.

A)   Metaverse Platformlarında Markalar

Metaverse evrenlerinde avatarlar yoluyla sürdürebilecek sanal yaşamlarda karşılaşılacak öğelerden birisi de gerçek hayattaki markaların sanal yansımaları olacaktır. 2021 yılının son çeyreğinden başlayarak öncelikle dünya devi markalar Metaverse evrenlerinde kullanımlarına başlamışlar ve bu kullanım biçimleri diğer firmalar için de tetikleyici olmuştur. Birçok büyük firma için, Metaverse’te kendi markalarıyla yer alma niyetinin önemli bir hedef olarak ortaya çıktığını belirtmek, içinde bulunduğumuz günlerde yanlış bir tespit olmayacaktır.

Metaverse evrenlerinde fikri hakların nasıl korunabileceğine ve olası ihlal biçimlerine geçmeden önce, hak sahiplerinin Metaverse’te markalarıyla neden yer almak istediklerini açıklamak yerinde olacaktır:[1]

  • Metaverse’te oluşturulacak ve markayı taşıyacak ürünler/mekanlar aracılığıyla tüketici davranışlarına, eğilimlerine ve özelliklerine ilişkin bilgiler toplanabilir ve yeni tüketicilere ulaşılabilir.
  • Metaverse yeni bir reklam platformu işlevi görecektir.
  • Metaverse’te oluşturulacak satış noktalarında sanal ürünlerin (veya gerçek ürünlerin) satışı yapılabilir.
  • Metaverse kullanıcılarına sunulacak sanal oyun, deneyim vb. faaliyetlerle marka – tüketici ilişkisi kuvvetlendirilebilir.
  • Metaverse’te yer alarak kitlelere yenilikçilik mesajı verilebilir.

Yukarıda belirtilen olumlu özellikler çerçevesinde birçok küresel marka, 2021 yılı sonlarından başlayarak Metaverse’te markalarıyla boy göstermeye başlamıştır. Birkaç örnek verecek olursak[2]:

Hyundai, Metaverse platformlarından birisi olan Roblox’ta Hyundai Mobility Adventure (Hareketlilik Macerası) isimli sanal bir deneyim başlatmıştır. Genç tüketicilere hitap eden bu deneyimde kullanıcılar, Hyundai’nin alanında buluşmakta, Hyundai ürünlerini ve mobil çözümlerini tanımakta, denemekte ve kullanıcıların avatarlarının Hyundai ürünleriyle özelleştirilmesine izin verilmektedir.

Gucci ise yine Roblox’ta Garden Archetypes isimli üç boyutlu sanal bir deneyimi kendi markasına uyarlatmış ve Gucci Garden adında interaktif sanal bir sergi başlatmıştır. Kullanıcıların avatarları bu sergiye üzerlerinde bir şey bulunmayan vitrin mankenleri gibi katılmakta ve sergide denedikleri/giydikleri ürünlerle avatarlarını Gucci ürünleriyle kişiselleştirmektedir.

Coca-Cola ise en büyük Metaverse platformlarından birisi olan Decentraland’de kendi ikonik ürünlerini NFT biçiminde sanal giyilebilir malzemeler olarak satan bir alan oluşturmuştur.  

1.     Markaların Metaverse’te Korunması

aa.  Metaverse Platformlarında Kullanım Amaçlı Markalarda Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılması

Bir önceki başlık altında verilen örneklerle sınırlı olmayan biçimlerde birçok marka Metaverse’te yerini almaya başlamakta veya en azından bunu hedeflemektedir. Doğal olarak ortaya çıkan ilk soru bu markaların ne şekilde korunabileceğidir.

Etkin marka korumasının ilk adımı markaların tescil edilmesi olduğundan, Metaverse’te kullanım amaçlı markaların mal ve hizmet listelerinin amaca yönelik olarak oluşturulması birincil aşama olarak ortadadır.

Metaverse’te kullanım amaçlı markaların mal ve hizmet listeleri oluşturulurken, ilk olarak yanıtlanması gereken sorular; başvuru sahibinin ne tip hizmetler sağladığı veya hangi alanda üretimde bulunduğu ve bu alanların Metaverse ile kesişiminin hangi noktada ortaya çıkacağıdır.

bb. Sanal Malların Sınıflandırılması

Metaverse’te kullanıcıların karşı karşıya olacağı ürünler, gerçek olmayan sanal ürünler (virtual products) olacaktır. Sanal ürünler, çevrimiçi topluluklarda veya oyunlarda kullanım için satın alınan fiziksel olmayan nesneler olarak tanımlanabilir ve bu ürünler esasen bilgisayar programlarıdır.[3] Sanal ürünler; Metaverse’teki sanal kimliklerin görünümünün diğer sanal kimliklerden farklılaştırılması, bunlara kişisel özellikler kazandırılması, zevklerin veya hobilerin gösterilmesi, sanal kimliğin güçlendirilmesi veya daha çekici hale getirilmesi gibi amaçlarla kullanılmaktadır.

Sanal ürünleri ve bağlantılı hizmetleri içeren marka tescil başvuruları dünyada ve Türkiye’de yapılmaya başlanmıştır. Bu tip tescil başvurularında doğru mal ve hizmetlere yer verilmesi ve mal ve hizmetlerin düzgün biçimde tanımlanması önem arz etmektedir.

Türk Patent ve Marka Kurumu, Metaverse’te kullanım amaçlı markaların kapsayacağı malların veya bağlantılı hizmetlerin sınıflandırılması konusunda, bu yazının hazırlandığı Nisan 2022 tarihi itibarıyla bir yönlendirme yapmamıştır. Dolayısıyla, doğru yönlendirme için yabancı ofis uygulamalarının ve online veri tabanlarının incelenmesi gerekmektedir.

İlk olarak belirtilmesi gereken, gerçek hayatta giysi ve ayakkabı üreten ve pazarlayan bir firmanın markasının tescil edileceği ana alan Nicé sınıflandırmasının 25. sınıfı iken, aynı firmanın markasını Metaverse’te kullanım amacıyla “sanal giysiler ve ayakkabılar” için tescil ettirmek istediğinde sınıflandırmanın 9. sınıfında bu malları içeren yeni bir başvuru yapmasının gerekeceğidir. Şöyle ki, sanal ürünler esasen bilgisayar programları olduğundan ve bilgisayar programları Nicé sınıflandırmasının 9. sınıfında yer aldığından, sanal kelimesinin ardından gelen ürünün ne olduğuna bakılmaksızın, tüm sanal ürünler sınıflandırmanın 9. sınıfında değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, esasen çok farklı sektörlerde faaliyet gösteren firmalar dahi, Metaverse’te kullanım için markalarını öncelikle 9. sınıfta tescil ettirmeyi tercih edecektir. Dolayısıyla, ilgili sınıflarda markalarını önceden tescil ettirmemiş, ancak Metaverse nedeniyle bu sınıflarda markalarını tescil ettirmesi gerekecek firmalar, markalarının bu sınıflarda tescile uygunluğunu araştırmalı ve detaylı bir ön inceleme yapmalı veya yaptırmalıdır.

Metaverse’te kullanım amaçlı marka tescil başvurularını inceleme anlamında öncü Ofis rolü üstlenen Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi (USPTO), kabul gören mal ve hizmet tanımlarını ilan ettiği Marka ID Rehberinde (Trademark ID Manual), sanal ürünlerin aşağıdaki şekilde tanımlanmaları halinde, 9. sınıfta sınıflandırabilir mal ve hizmetler olduğunu belirtmektedir:

“İndirilebilir sanal ürünler, yani çevrimiçi sanal dünyalarda kullanım için (mal adı belirtin, örneğin: sanal giysiler, sanal ayakkabılar) mallarını karakterize eden bilgisayar programları.”[4]

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) halihazırda çevrimiçi sınıflandırma aracında[5] kabul edilebilir resmi bir tabire yer vermemiş olsa da EUIPO çevrimiçi sicilinde[6] yapılan araştırma USPTO’nun 9. sınıfta kabul ettiği tanımlamanın aynen kabul edildiğini göstermektedir. Aynı durum Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) çevrimiçi sicilinde de görülmektedir[7].

cc.   Bağlantılı Hizmetlerin Sınıflandırılması

Metaverse’te markalar yalnızca sanal ürünleri kullanıcılara sağlamakla kalmayacak, aynı zamanda bu sanal ürünlere ilişkin hizmetler de verebilecektir. Bu hizmetlerin başlıca ikisi ise kanaatimizce aşağıdakiler olacaktır:

  • Sanal ürünlerin sanal pazarlarda satışa sunulmasına yönelik hizmetler.
  • Sanal ürünler yoluyla sağlanacak eğlence hizmetleri ve benzeri diğer hizmetler.

Metaverse’te sağlanacak başlıca hizmetlerden birisinin sanal pazar yerlerinde sanal ürünlerin satışa sunumu olacağı düşünüldüğünde, Metaverse’te markasıyla sanal mağazacılık hizmetleri verecek markalar için 35. sınıfın tescil edilmesi önceliklerden birisi olacaktır.

Sanal ürünlerin sanal pazarlarda satışa sunulmasına yönelik hizmetlerin sınıflandırılmasına ilişkin olarak ilgili hizmetin Nicé sınıflandırmasının 35. sınıfında yer aldığı açıktır. Hizmetleri tanımlarken kullanılması gereken başlıca tabir ise USPTO veri tabanına[8] göre aşağıdaki biçimdedir: “Çevrimiçi sanal dünyalarda kullanım için (mal adı belirterek, örneğin: sanal giysilere, sanal ayakkabılara yönelik) perakende mağazacılık hizmetleri.” Anılan hizmetler bakımından EUIPO ve WIPO bakımından da aynı tabiri içeren başvurular 35. sınıfta kabul edilebilir bir tanımlama olarak görülmektedir.

Metaverse kullanıcılarının sanal evrenlerde karşılaşmayı umdukları başlıca hususlar eğlenmek ve iyi zaman geçirmektir. Bu bağlamda sanal deneyimler yoluyla yaşanacak eğlence, sanal dünyalardan beklenilen başlıca karşılıktır.

Dolayısıyla, Nicé sınıflandırmasının 41. sınıfında yer alan “eğlence hizmetleri” ve bunun varyasyonları Metaverse’te tescil edilecek markaların birçoğunda yer alması beklenen ana hizmet kalemlerinden birisi olacaktır. 

Bu hizmeti tescil ettirirken kullanılabilecek tabirlerden birisi USPTO tarafından 41. sınıfta kabul edilen[9]; “Eğlence hizmetleri, yani eğlence amacıyla yaratılan sanal ortamlarda indirilemeyen sanal ürünlerin (mal ismi belirtin, örneğin: giysilerin, evcil hayvanların, mobilyaların) çevrimiçi biçimde sağlanması hizmetleri”dir. 

Belirttiğimiz tüm nedenlerle, Metaverse’te yer almak ve/veya Metaverse’te markasını korumak isteyen işletmelerin öncelikle 9.,35. ve 41. sınıflarda yer alan yukarıda belirttiğimiz mal ve hizmetleri tescil ettirmeleri gerektiği düşünülmektedir.

Yazılım firmaları veya sanal ürünlere ilişkin yazılımları kendileri sağlamak isteyen işletmeler için durum daha farklı olabilecektir ve yazılım geliştirilmesi ile ilgili olan 42. sınıfa dahil hizmetler için de başvuru yapılması önerilebilecektir. 

2.     Sınıflandırmayla İlgili ve Bağlantılı Sorular ve Olası Sorunlar

Önde gelen yurtdışı ofislerin uygulamaları yukarıda biçimde ortaya konulduktan sonra Metaverse’te kullanım amaçlı markaların kapsaması gereken mal ve hizmetler ve bunların belirtim biçimleri hakkında ortaya çıkan soru ve olası sorunları da belirtmek yerinde olacaktır:

  • Türk Patent ve Marka Kurumu, Metaverse’te kullanım amacıyla tescil edilmek istenen mal ve hizmetler için “kabul edilebilir mal ve hizmet ifade biçimlerini sınıf numaralarını da belirtir biçimde” yayımlayacak mıdır? Yoksa bu tanımlamalar kişiye göre değişebilecek deneme – yanılma yöntemiyle mi tespit edilecektir?
  • 9. sınıfta yer alan tüm sanal ürünler, Türk Patent ve Marka Kurumunca 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 5/1-(ç) bendi kapsamında yapılan incelemede aynı tür mallar olarak mı kabul edilecektir? Bir diğer deyişle, sanal ürünlerin tamamı bir bilgisayar programı olmaları nedeniyle aynı tür ürünler midir, yoksa malların niteliğine, amacına bakılarak aralarında birbirleriyle aynı tür veya benzer olmayan mallar olduğu da düşünülecek midir? Örneğin; “indirilebilir sanal mallar, yani çevrimiçi sanal dünyalarda kullanım için arabaları karakterize eden bilgisayar programları” ile “indirilebilir sanal mallar, yani çevrimiçi sanal dünyalarda kullanım için kozmetikleri karakterize eden bilgisayar programları” malları birbirleriyle aynı tür mallar olarak mı kabul edilecektir? Yoksa, aynı tür sanal ürünlerin tespiti için 9. sınıfta yer alan sanal ürünleri kendi içinde alt gruplara ayıran bir sistem mi öngörülecektir?

3.     Metaverse Platformlarında Tescilli Markaların Yetkisiz Kullanımı ve Hak İhlalleri

Gerçek hayattaki marka hakkı ihlallerinin çok benzerleri Metaverse platformlarında da ortaya çıkabilecektir. Metaverse’te marka hakkı ihlaline ilişkin Türkiye’de veya dünyada şu an için sonuçlanmış bilinen bir davaya veya Mahkeme/Ofis kararına bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla ulaşılamamıştır. Dolayısıyla, değerlendirmemizi olasılıklar üzerinden yapmamız gerekmektedir:

  • Tescilli bir markanın üzerinde izinsiz biçimde kullanıldığı sanal ürünler bakımından marka hakkına tecavüz incelemesine ilişkin belirsizlikler mevcuttur. Bu tip kullanım biçimlerinin marka hakkına tecavüz teşkil edip etmeyeceği değerlendirilirken yapılacak karıştırılma olasılığı incelemesine ilişkin önemli bir belirsizlik de “bir ürünün fiziki/somut hali ile sanal hali birbirine benzer mallar olarak görülecek midir?” sorusunun yanıtıdır.Örneğin, ayakkabılar ile sanal ayakkabılar birbirine benzer mallar olarak değerlendirilecek midir sorusunun yanıtı Türkiye’de ve dünyada şu an için belli değildir.
  • Özellikle 3 boyutlu şekil markalarının veya tescilli tasarımların varyasyonlarının izinsiz biçimde NFT veya sanal ürün olarak satışa sunulması içerikli hak ihlalleri. (ABD’de görülmekte olan MetaBirkins davası, detaylar için dipnottaki yazı incelenebilir[10].)
  • Metaverse’te sanal pazar yerlerinde markalı sanal ürünlerin yetkisiz kullanımından kaynaklı hak ihlalleri.
  • Tescilli ve tanınmış markaların izinsiz biçimde Metaverse’te kullanıcı/hesap sahibi adı olarak kullanılmasından ve bu kimliklerle sanal ürünlerin pazarlanmasından doğabilecek hak ihlalleri.

Halihazırda Metaverse platformları esasen ABD’de kurulu olduğu için yukarıda belirttiğimiz sorunların bir kısmının, Metaverse platformlarının, eğer varsa, ilan ettikleri kullanıcı kuralları çerçevesinde çözülmesi beklenebilir.

Bu olasılığın kabulü halinde ortaya başka sorular çıkmaktadır:

  • Yetkisiz / izinsiz kullanım durumunda Metaverse platformlarına şikâyetin veya bu şikâyetin kabul edilebilmesinin ön koşulu olarak ilgili markanın mutlak surette ABD’de tescilli olması mı gerekecektir?
  • Şikâyeti sonuçlandırmak için ilgili Metaverse platformunun kullanıcı kurallarının yeterli olmadığı veya sonuçsuz kaldığı hallerde uyuşmazlıklar ABD yargısında mı çözülecektir?
  • Dolayısıyla, markasını Metaverse’te kullanım amacıyla tescil ettirmek isteyen bir hak sahibi için yapılacak yönlendirme sadece veya esasen Türkiye’de tescil başvurusu şeklinde değil, ABD’de de markanın ilgili sınıflarda tescil ettirilmesi biçiminde mi olmalıdır?

4.     Tedbir veya Sonradan Kullanım Amaçlı Marka Tescilleri

Küresel firmaların Metaverse’te kullanım amacıyla tescil ettirdikleri markalar ve bunlara yönelik yaygın haberler Metaverse’te kullanım amacıyla markaların tescil ettirilmesi akımını ve buna yönelik pazarlama faaliyetlerini başlatmıştır.

Türkiye’de halihazırda Metaverse platformlarında markalarını kullanmaya başlayan firmaların sayısı ve kullanım alanları tam olarak bilinmemektedir.

Buna karşılık şu anda aktif kullanım bulunmasa bile gelecekte kullanım amaçlı ve yetkisiz kullanımlara engel olma stratejisi çerçevesinde sanal ürünlerin, sanal ürünlere yönelik satışa sunum hizmetlerinin ve sanal ürünler aracılığıyla eğlence hizmetlerinin artan hızla tescil edileceği düşünülmektedir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında markanın kullanılması yükümlülüğünün tescil tarihinden sonraki beş yıl içerisinde gerçekleştirilmesi gerektiğinden, tedbir amaçlı veya önleyici marka tescillerinin mevzuata aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Dolayısıyla, halihazırda ve çok kısa süre içerisinde Metaverse’te kullanılmayacak olsa da birkaç yıl içerisinde kullanım amacıyla yapılacak ve ondan önceki tarihlerde başkalarının aynı veya benzer markayı tescil ettirmesine engel teşkil edebilecek önleyici marka tescillerinin yapılması da beklenmektedir.

B)   Metaverse Platformlarında Telif Hakkı

Metaverse platformları, yeni ve hızla gelişen bir alan olarak kullanıcılarına sunduğu sınırsız fırsatla birlikte, bu merkeziyetsiz ve sınırsız yapı telif hakkı sahipleri açısından pek çok belirsizlik ve riski de akla getirmektedir. Bu bakımdan ilerleyen dönemde, söz konusu platformlarda meydana getirilecek veya sunulacak fikir ve sanat eserleri bakımından tartışmalara konu olacak uyuşmazlıkların ortaya çıkacağını öngörmek zor olmayacaktır.

Metaverse’de telif hakkının kapsamı, hukuki işlemlere konu edilmesi ve ihlali şeklinde üç başlıkta incelenecek bu yazıda mevcut yasal düzenlemeler ve tartışmalar çerçevesinde olası sorunlar ve çözüm yolları ortaya konmaya çalışılacaktır.

Bu noktada öncelikle, Metaverse platformlarında yer alan içeriklerin “eser” niteliği tartışılmalıdır.

1.     Metaverse Platformlarında Fikir ve Sanat Eserleri

Metaverse ortamında yaratılan ve sunulan içerikler bakımından, fiziki dünyada eser sayılma şartlarını sağlayan ve telif hakkına konu olan fikir ürünlerinin Metaverse’teki dijital yansımalarının da eser sayılması ve telif korumasından yararlanması önünde bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, eserlerin internet ortamına aktarılmaya ve sunulmaya ilk başlandığı dönemde doktrinde ortaya çıkan tartışmalar sonucu, eserlerin dijital ortamda yer almasının esere ilişkin telif haklarını etkilemeyeceği ve eser sahibinin mali ve manevi haklarını internet ortamında meydana gelen hak ihlallerinde de kullanabileceği ifade edilmiştir[11]. Gerçekten de dijitalleşme ile eserin sunulduğu ortamın değişmesi, eser kavramının esasında herhangi bir değişiklik meydana getirmemekte, yalnızca eserin ifade ediliş şeklinde teknik anlamda bir yeniliği ifade etmektedir[12].

Bu çerçevede Metaverse’te sunulan; eser niteliğini haiz metinler, yazılımlar, fotoğraflar, grafik çalışmalar, müzik eserleri, sahne eserleri, telif hakkının konusunu oluşturabilir. Kullanıcıya sanal deneyim yaratma amacıyla son zamanlarda sıklıkla gündeme gelen sanal konserler, müze ve sergiler, moda defileleri, sanal deneyim alanları ve sanal mağazalar ve benzeri konseptlerin içerdikleri unsurlar bakımından marka ve tasarım hakları ile beraber telif hakkını da gündeme getirebilecek karma içerikler olduğu söylenebilir. Bir başka ifade ile, bu tür içerikler, görsel ve işitsel unsurlar ile yazılım unsurları barındırması sebebiyle içerdiği tüm hak kategorileri bakımından kümülatif bir korumaya konu olabilir.

Bu noktada, bu yazının esas konusunu oluşturmamakla beraber, non-fungible tokens (NFT) kavramının da telif hukuku ile bağlantısından kısaca bahsetmek konunun bütünlüğü açısından önem arz etmektedir. Zira NFT’ler, dijital sanat eserlerini temsil etme ve eserin orijinalini kriptolama işlemi ile koruma altına alma bakımından efektif bir araçtır[13]. Eser sahibi, eseri meydana getirmesi ile ipso iure elde ettiği mali ve manevi haklar çerçevesinde orijinal esere dayalı olarak NFT yaratma konusunda da münhasır bir hakka sahiptir. Bir başka ifadeyle, eserin eser sahibi dışında üçüncü kişi tarafından NFT haline getirmesi, telif haklarının ihlalini gündeme getirecektir[14].

Bir eserin, eser sahibi tarafından NFT haline getirilmesi veya NFT aracı olmaksızın Metaverse platformlarına aktarılması, FSEK 22. maddede düzenlenen ve “bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı”[15] şeklinde tanımlanan eser sahibinin mali haklarından  çoğaltma hakkı ve FSEK 25. maddede düzenlenen “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması”[16] olarak tanımlanan umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilebilir.

Zira çoğaltma hakkı, eserin nesneleştirmesini sağlayan teknik bir işlem olarak ifade edilip, işaretin, sesin ya da görüntünün taşınmasına yarayan bir araca (ekran, bilgisayar, internet) kaydedilmesi de dahil her türlü dijital depolama çoğaltma sayılmıştır[17]. Umuma iletim hakkında da dijital iletim hakkının kapsamına dahil edilerek eserin internet ortamında yer almasının bir iletim türü olduğu kabul edilmiştir[18]. Dolayısıyla bu hakların eserin Metaverse’te sunulmasında gündeme geleceği söylenebilir.

2.     Metaverse’te Telif Hakkına İlişkin Devir ve Lisans Sözleşmeleri ve Olası Sorunlar

Metaverse’te fikir ve sanat eserlerine ilişkin devir ve lisans sözleşmelerinin kapsamı ile olası ihlallerin takibi ve tespiti başlı başına bir tartışma konusudur.

Eser üzerinde devre veya lisansa konu hakların Metaverse platformlarında kullanılmasının da sözleşmelerde düzenlenmesi mümkün olup belki de teknolojinin geldiği son noktada gereklidir. Ancak devir ve lisans sözleşmelerinin özellikle yer ve içerik bakımından sınırlandırılmasında, sanal platformun yapısı ve işleyişi nedeniyle ortaya çıkabilecek sorunlara değinilmelidir.

Metaverse, tanımlanabilir sınırlar olmaksızın platformdan platforma geçiş potansiyeline sahip bir sanal ortamdır. Bu özelliği sebebiyle doğası gereği devir veya lisansa konu hakkı Metaverse özelinde belirli bir bölge ile sınırlamak mümkün olmayabileceği gibi, sözleşmelerin platform bazında sınırları, alt platformları veya diğer bölgeleri tanımlayacak ve kapsama alacak şekilde adapte edilmesi gerekecektir[19].

Bir diğer problem, devir ve lisans ücretlerinin hesaplanmasında ortaya çıkabilecektir[20]. Devir ve lisans sözleşmelerinde, hakkın devri veya kullanımına izin verilmesi karşısında devir veya lisans alanın, kanunen zorunlu olmamakla beraber, genellikle bir bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Bu kapsamda özellikle lisans sözleşmelerinde lisans bedeli sabit bir bedel dışında, eser örneklerinin sayısına, satış miktarına, temsil sayısı ve süresi gibi kriterlere göre kararlaştırıldığı görülmektedir[21]. Ancak Metaverse’te özellikle temsil ve görüntülenme sayısı bakımından takip zorluğunun ortaya çıkması muhtemeldir. Bu durumda Metaverse platformlarının özelliklerine uygun izleme (monitoring) yöntemlerinin geliştirilmesi kaçınılmazdır.

Halihazırda yapılmış devir ve lisans sözleşmeleri açısından da sözleşmelerin Metaverse platformlarında lisanslı içeriğin kullanımını düzenlememiş olması muhtemel olduğundan, sözleşmelere konu hakların bu ortamda kullanabilmesi için sözleşme hükümlerinde değişikliğe gidilmesi gerekebilecektir[22].

Metaverse platformlarında kullanıma konu edilen telif hakkı açısından, sözleşmelerde içerik bakımından kapsam ve sınırların açıkça belirlenmesi gerekecektir. Örneğin devre veya lisansa konu hakların sözleşme konusu eserin NFT’ye dönüştürülmesini veya NFT eser açısından, bu hakların NFT aracılığıyla gerçekleştirilen hukuki işlemleri kapsayıp kapsamayacağı kararlaştırılmalıdır. Bu konuda ayrıca vurgulamak gerekir ki, eseri temsil eden NFT’nin devri, tek başına o eserden doğan telif haklarının devri anlamına gelmez[23]. Eser sahibinin esere bağlı mali hakları ile manevi haklarının kullanımının devri için kanunun öngördüğü koşullar çerçevesinde ayrıca bir lisans sözleşmesi düzenlenmelidir[24]. Bununla beraber, markaların pratikte şimdiden farklı yaklaşımlar sergilediği görülmektedir.

Örneğin, “World of Women” isimli, her biri farklı kadın sanatçı tarafından yaratılan 10,000 adet benzersiz sanat eserinden oluşan NFT koleksiyonuna ilişkin standart sözleşmesinde NFT alıcısının, NFT’ye bağlı esere ilişkin tüm kullanım, temsil, çoğaltma ve uyarlama haklarını münhasır olarak devraldığı düzenlenmiştir[25]. Benzer yaklaşım, son günlerde büyük ses getiren “Bored Ape Yacht Club” isimli NFT koleksiyonuna ilişkin sözleşmede de yer almıştır[26]. Bu derece geniş koleksiyonlarda lisans veya devralanın kullanımın sınırlarını ihlal edip etmediğinin takip ve tespit zorluğu karşısında hakların tümden devrinin tercih edilmiş olması da mümkündür. Buna karşın örneğin Adidas, “Into the Metaverse” isimli koleksiyonda NFT’ye bağlı eserin hak sahipliğini koruyarak NFT alıcılarına eserin yalnızca belirli amaçlar için sergileme hakkını içeren sınırlı, geri alınabilir ve münhasır olmayan bir lisans tanımıştır[27].

Özetle, henüz regüle edilmemiş bu alanda, olası ihlallerden kaçınmak için sözleşmelere kapsayıcı ve açık hükümler konulması önem arz etmektedir. Sözleşmelerin geleneksel yaklaşımın dışında Metaverse platformlarının özelliklerine göre yeniden şekillenmesi ise kaçınılmaz olup, akıllı sözleşmelerin de sözleşme hükümlerinin uygulanması noktasında sağlayacağı avantajlar nedeniyle daha sık gündeme geleceğini öngörmek zor olmayacaktır. Akıllı sözleşmelerin niteliği ve uygulanabilirliğinin mahkemeler tarafından yerleşik hukuk ilkeleri bağlamında nasıl değerlendirileceği ise ayrı bir merak konusudur.

3.     Telif Hakkının İhlali ve Olası Sorunlar

Metaverse’te telif haklarının ihlali eserin, hak sahibinin izni olmaksızın platforma yüklenmesi, platformdan platforma aktarılması ve elektronik yolla dağıtılması, yukarıda açıklandığı gibi NFT’ye dönüştürülerek satılması veya devir ve lisans sözleşmelerine aykırılık şeklinde ortaya çıkabilir. Daha önce de bahsedildiği üzere, bu noktada en büyük problem, Metaverse’ün merkeziyetsiz yapısı nedeniyle ihlalin, ihlal edenin ve sorumluluğun yöneltileceği tarafın tespitinin zorluğudur.

Metaverse platformlarında kullanıcıların telif hakkı ihlali teşkil eden içeriği yüklemesi, kullanıcının sorumluluğunu gündeme getirecektir[28]. Ancak pratikte kullanıcıların kimlik tespitinin neredeyse imkânsız olduğu düşünüldüğünde, ihlalin resmi dava yoluyla takibi önünde büyük bir engel bulunmaktadır. Bununla beraber, kullanıcının sorumluluğu dışında Metaverse sağlayıcılarının sorumluluğunun doğması, bu tarz sanal platformların doğası gereği mümkün görünmemektedir. Dolayısıyla, Metaverse platformlarında da sosyal medya yer sağlayıcılarının sorumlulukları çerçevesinde gündeme gelen uyar-kaldır prosedürünün devam edeceği öngörülebilir. Platformların kendi içinde oluşturduğu kullanıcı kuralları ve ihlal mekanizmaları ile dava dışı uyuşmazlık çözüm yolları, yukarıda bahsedilen çekinceler sebebiyle en efektif ve hızlı hukuki çareler olarak görünmektedir.

Ancak hak sahiplerinin, her durumda etkin bir koruma sağlayabilmek için söz konusu platformlarda meydana gelen ihlalleri tespit etmesi ve aksiyon almak için takip ve izleme yöntemlerine yatırımlar yapması gerekecektir[29]. Benzer şekilde platform sağlayıcılarının da ihlal teşkil eden içeriklerin kaldırılması için belirli ihlal bildirimlerine ilişkin mekanizmalar geliştirmesi gerekecektir. İhlal teşkil eden içeriğin platformdan platforma ve kullanıcıdan kullanıcıya takip edilemez şekilde el değiştirme ihtimalinin uyar kaldır yöntemini etkisiz kılabileceği de belirtilmelidir.

Bu çözüm yollarının yetersiz kaldığı ve ihlallerin yargıya taşındığı noktada, taraf tespitinin zorluğu ile birlikte yargılama alanı açısından da belirsizlik bulunmaktadır. Bahsi geçen olası sorunlarla beraber, fikri haklara ilişkin ulusal mevzuat ve uygulamaların farklılığının Metaverse’te hak ihlallerine yansımaları da konuyla ilgili yargı kararları verildikçe netleşecek konulardandır.

SONUÇ

Metaverse platformlarında kullanım amaçlı marka tescil başvurularının ülkemizde de artan bir hızla yapılacağı kanaatimizce açıktır. Bunun başlıca nedeni de Metaverse platformlarında marka hakkı ihlallerini ve yetkisiz kullanımları engelleme amacı olacaktır.

Türk Patent ve Marka Kurumu’nun Metaverse’te kullanım amaçlı marka başvurularında yer alacak terimlere yönelik olarak kabul edilecek veya edilmeyecek mal / hizmet tanımlarını belirlemesi, bu terimlerin aynı tür mal veya hizmetin tespitinde ne şekilde değerlendirileceğinin ilan edilmesi ve karıştırılma olasılığı değerlendirmesine malların fiziki halleri ile sanal hallerinin benzer mallar olarak görülüp görülmeyeceğinin tespit edilmesi gibi beklentilere karşılık vermesi önemli öncelikler olarak karşımıza çıkmaktadır.

Metaverse’te telif hakkının kapsamı, hukuki işlemlere konu edilmesi ve ihlali de beraberinde pek çok tartışma getiren bir konu haline gelmiştir. Eser sahiplerinin mali ve manevi haklarını Metaverse platformlarında da kullanabileceği konusunda şu an için tartışma bulunmasa da telif haklarının kapsamı, uygulanması ve ihlali bakımından Metaverse pek çok belirsizlik barındırmaktadır. Bu kapsamda ilerleyen dönemde var olan düzenlemelerin ve geleneksel yaklaşımların bu sanal ortamın ihtiyaçlarını karşılayacak ve süjelerin menfaatlerini dengeleyecek şekilde gözden geçirilmesi gerektiği şüphesizdir.

Gelecek yıllarda, önce ABD’den, devamında muhtemelen Avrupa Birliği’nden ve ulusal mahkemelerimizden gelecek yargı kararları Metaverse’te marka, telif hakları ve diğer fikri haklara ilişkin ihlallerin ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğine ışık tutacaktır.

Betül ÖZBEK

betulozbek9@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2022

DİPNOTLAR

[1] Maghan McDowell, “How to trademark the metaverse”, Erişim Adresi: https://www.voguebusiness.com/technology/how-to-trademark-the-metaverse , Erişim Tarihi: 18/02/2022.

[2] Sig Ueland, “12 Examples of Brands in the Metaverse” Erişim Adresi: https://www.practicalecommerce.com/12-examples-of-brands-in-the-metaverse,Erişim Tarihi: 07.04.2022.

[3] Susan Wu, “Virtual Goods: the next big business model”, Erişim Adresi: https://techcrunch.com/2007/06/20/virtual-goods-the-next-big-business-model/, Erişim Tarihi: 15/03/2022.

[4] A.B.D. Patent ve Marka Ofisi web sitesi, “Trademark ID Manual”, Erişim Adresi: https://idm-tmng.uspto.gov/id-master-list-public.html. “Downloadable virtual goods, namely, computer programs featuring {specify nature, type, e.g., articles of clothing} for use in online virtual worlds.”, Erişim Tarihi: 01/02/2022.

[5] Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi web sitesi, Sınıflandırma Aracı, Erişim Adresi: https://euipo.europa.eu/ec2/, Erişim Tarihi: 01/02/2022.

[6] Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi web sitesi, Çevrimiçi Marka Sicili, Erişim Adresi: https://euipo.europa.eu/eSearch/, Erişim Tarihi: 01/02/2022.

[7] Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı web sitesi, Çevrimiçi Uluslararası Marka Sicili, Erişim Adresi: https://www3.wipo.int/madrid/monitor/en/, Erişim Tarihi: 01/02/2022.

[8] A.B.D. Patent ve Marka Ofisi web sitesi, “Trademark ID Manual”, Erişim Adresi: https://idm-tmng.uspto.gov/id-master-list-public.html .“Retail store services featuring virtual goods, namely, {specify type, e.g., clothing} for use in online virtual worlds.”, Erişim Tarihi: 01/02/2022.

[9] A.B.D. Patent ve Marka Ofisi web sitesi, “Trademark ID Manual”, Erişim Adresi: https://idm-tmng.uspto.gov/id-master-list-public.html. “Entertainment services, namely, providing on-line, non-downloadable virtual {indicate goods, e.g., clothing, pets, furniture, etc.} for use in virtual environments created for entertainment purposes.”, Erişim Tarihi: 01/02/2022.

[10] Önder Erol Ünsal, “NFT İle Marka Hakları Birkin Çantaları İçin Çatışıyor: Hermès V. Metabirkins”, Erişim Adresi: https://iprgezgini.org/2021/12/30/nft-ile-marka-haklari-birkin-cantalari-icin-catisiyor-hermes-v-metabirkins/ , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

[11] Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, Arıkan Yayıncılık, 2005, s. 122-123.

[12] Tekin Memiş, İnternet Ortamında Müzik Sunumu, Seçkin Yayıncılık, 2002, s.35 (Aktaran: Ahunur Açıkgöz, İnternetten İndirilen Dijital Eserlerde Yayma Hakkının Tükenmesi İlkesi, On İki Levha Yayıncılık, 2021, s.20.)

[13] Lynne Lewis ve diğerleri. “Non-fungible tokens (NFTs) and copyright law”, Intellectual Property &Technology Law Journal, Sayı: 8, 2021, s.18.

[14] Konuyla ilgili karşıt görüşler de bulunmakta olup, bu görüşler uyarınca NFT eserin kendisi değil, eserle ilgili üretilmiş bir meta veri dizisi olduğundan eserin reprodüksiyonu veya uyarlaması olarak kabul edilemez. Bu sebeple eser sahibinin esere bağlı bir NFT’nin yaratılmasını önleme hakkına sahip olup olmadığının açık olmadığı ifade edilmiştir. Ancak bu görüşe açıklamalarımız çerçevesinde katılmamaktayız. Andrew Guadamuz, “What Do You Actually Own When You Buy An NFT?”, World Economic Forum, Erişim adresi: https://www.weforum.org/agenda/2022/02/non-fungible-tokens-nfts-and-copyright/ , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

[15] 5.12.1951 tarih ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu.

[16] 5.12.1951 tarih ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu.

[17] Tekinalp, s. 173.

[18] Tekinalp, s. 181.

[19] Hunton AndrewsKurth, “IP in the Metaverse: An Overview for Retailers in a New Landscape”, Erişim adresi: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=de9a247d-b90b-4fd7-bb7e-22d8fbe3d709, Erişim Tarihi: 06.04.2022.

[20] Ibid.

[21] Cibrail Uğur, Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Lisans Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2020, s. 195.

[22] Ben Knowles ve diğerleri, “NFTs: Gold Mine Or Minefield?”, Erişim Adresi: https://www.clydeco.com/en/insights/2022/03/nfts-gold-mine-or-minefield , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

[23] Lewis, s.19.

[24] ibid.

[25] Melanie J. Howard ve Anthony Traina, “Brands and NFTs: Licensing and Contracting Considerations”, Erişim Adresi: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1684031b-23cf-46af-98c1-a91f40350798 , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

[26] Ibid.

[27] Ibid.

[28] Anthony Lupo ve diğerleri, “Protecting and Enforcing IP Rights in the Metaverse”, Erişim Adresi: https://www.afslaw.com/perspectives/alerts/protecting-and-enforcing-ip-rights-the-metaverse , Erişim Tarihi: 24.04.2022.

[29] Hunton Andrews Kurth.

KAYNAKÇA

Kitap ve Makaleler:

AÇIKGÖZ, Ahunur. İnternetten İndirilen Dijital Eserlerde Yayma Hakkının Tükenmesi İlkesi, On İki Levha Yayıncılık, 2021.

LEWIS, Lynne ve diğerleri. “Non-Fungible Tokens (NFTs) And Copyright Law”, Intellectual Property &Technology Law Journal, Sayı: 8, 2021.

MEMİŞ, Tekin. İnternet Ortamında Müzik Sunumu, Seçkin Yayıncılık, 2002.

TEKİNALP, Ünal. Fikri Mülkiyet Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, Arıkan Yayıncılık, 2005.

UĞUR, Cibrail. Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Lisans Sözleşmesi, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, 2020.

İnternet Kaynakları:

EUIPO, “TM Class” Erişim Adresi: https://euipo.europa.eu/ec2/ , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

EUIPO, “e-Search”, Erişim Adresi: https://euipo.europa.eu/eSearch/, Erişim Tarihi: 07.04.2022.

GUADAMUZ, Andrew. “What Do You Actually Own When You Buy An NFT?”, World Economic Forum, Erişim Adresi: https://www.weforum.org/agenda/2022/02/non-fungible-tokens-nfts-and-copyright/, Erişim Tarihi: 07.04.2022.

HOWARD, Melanie J.; TRAINA, Anthony. “Brands and NFTs: Licensing and Contracting Considerations”, Erişim Adresi: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1684031b-23cf-46af-98c1-a91f40350798 , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

KNOWLES, Ben; WILLIAMS, Chris; STEWART, Alexander. “NFTs: Gold Mine Or Minefield?”, Erişim Adresi: https://www.clydeco.com/en/insights/2022/03/nfts-gold-mine-or-minefield , Erişim Tarihi: 07.04.2022.

KURTH, Hunton Andrews. “IP in the Metaverse: An Overview for Retailers in a New Landscape”, Erişim Adresi: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=de9a247d-b90b-4fd7-bb7e-22d8fbe3d709, Erişim Tarihi: 06.04.2022.

LUPO, Anthony V.; WILLIAMS, James; JASNOW, Dan. “Protecting and Enforcing IP Rights in the Metaverse”, Erişim Adresi: https://www.afslaw.com/perspectives/alerts/protecting-and-enforcing-ip-rights-the-metaverse , Erişim Tarihi: 24.04.2022.

MCDOWELL, Maghan. “How to trademark the metaverse”, Erişim Adresi: https://www.voguebusiness.com/technology/how-to-trademark-the-metaverse , Erişim Tarihi: 18/02/2022.

UELAND, Sig. “12 Examples of Brands in the Metaverse” Erişim Adresi: https://www.practicalecommerce.com/12-examples-of-brands-in-the-metaverse,Erişim Tarihi: 07.04.2022.

USPTO, “Trademark ID Manual”, Erişim Adresi: https://idm-tmng.uspto.gov/id-master-list-public.html, Erişim Tarihi: 07.04.2022.

ÜNSAL, Önder Erol. “NFT ile Marka Hakları Birkin Çantaları İçin Çatışıyor: Hermès V. Metabirkins”, Erişim Adresi: https://iprgezgini.org/2021/12/30/nft-ile-marka-haklari-birkin-cantalari-icin-catisiyor-hermes-v-metabirkins/, Erişim Tarihi: 07.04.2022.

WIPO, “Madrid Monitor” Erişim Adresi: https://www3.wipo.int/madrid/monitor/en/, Erişim Tarihi: 07.04.2022.

WU, Susan. “Virtual Goods: the next big business model”, Erişim Adresi: https://techcrunch.com/2007/06/20/virtual-goods-the-next-big-business-model/, Erişim Tarihi: 15/03/2022.

Fikri Haklar Genel Değerlendirme, Haberler ve Gündem, Uncategorized, İnovasyon ve Sürdürülebilirlik

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “FİKRİ MÜLKİYET HAKLARI YOĞUN ENDÜSTRİLER VE EKONOMİK PERFORMANSLARI” HAKKINDAKİ RAPORU

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi EUIPO; Avrupa Fikri Mülkiyet Hakları İhlalleri Gözlemevi (European Observatory on Infringements of Intellectual Property Rights) aracılığıyla ve Avrupa Patent Ofisi EPO iş birliğinde hazırladığı “AB’de Fikri Mülkiyet Hakları Yoğun Endüstriler ve Ekonomik Performansları” hakkındaki 2022 yılı analiz raporunu, 11 Ekim 2022 tarihinde yayımladı. Rapor, iklim değişikliğini azaltma teknolojilerini (climate change mitigation technologies -CCMT) konu alan patent ile yeşil marka başvuruları hakkında ilk kez yapılan analizleri de içermesi nedeniyle bir hayli önemli. EUIPO’ya yapılan ve “yeşil markalar” olarak adlandırılan markalara; 1996-2020 yılları arasındaki marka başvurularının mal ve hizmetlerine yönelik analiz içeren çalışmaya da atıfta bulunduğumuz ve 21 Temmuz 2022 tarihinde IPR Gezgini’nde yayımladığımız “Avrupa Birliği’nin Sürdürülebilir ve Döngüsel Tekstil Ürünleri Stratejisi” başlıklı yazımızda kısaca değinmiştik.  

2017-2019 dönemini kapsayan 2022 yılı raporu; 2013 (2008-2010 arası), 2016 (2011-2013 arası) ve 2019 (2014-2016 arası) yılı raporlarıyla benzer bir metodoloji içinde hazırlanmış olup marka, tasarım, patent, telif, coğrafi işaret ve bitki çeşitlerine ilişkin haklara ait çeşitli ekonomik göstergeleri içeriyor.

Raporun metodolojisi, her bir fikri mülkiyet hakkı için ayrıntılı biçimde açıklanıyor. Hepsine yazımızda yer vermek mümkün değil ancak, gerek kapsamının diğer fikri mülkiyet haklarına nazaran biraz farklı olması gerekse alanında veri toplamanın ve işlemenin çok kolay olmaması nedenleriyle, sadece coğrafi işaretlere ilişkin metodolojiyi aşağıda özetliyoruz.

Coğrafi işaret yoğun endüstrilerin tanımlanması metodolojisi, önceki üç çalışma ile benzer olup 2017 yılı için güncellenmiş ürün satış bilgileri kullanılmıştır. Metodoloji tasarlanırken temel olarak iki karakteristik özellik dikkate alınmıştır.

  • Doğası gereği coğrafi işaretlerin tek sahibi yoktur ve tescil başvurusu genellikle ilgili üretici birliği tarafından yapılır. Bu durum, ekonomik verilerle ilişkilendirilebilecek hak sahipliği bakımından mukayese edilebilirliği güçleştirir. Bu açıdan telif haklarına benzediğinden, Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı WIPO’nun, telif hakları için kullandığı yöntemler uygulanabilir niteliktedir.
  • Bu çalışmada kullanılan NACE (AB’nin, ekonomik faaliyetleri istatistiki sınıflandırma sistemi) sınıflandırmasının oranı, coğrafi işaretli ürünler bakımından AB üyesi ülkelerde birbirinden önemli ölçüde farklılaşmakta. Bu durum, aynı endüstrinin bir ülkede coğrafi işaret yoğun olmasına rağmen diğer bir ülkede yoğun olmadığı anlamına geldiğinden ve neticede, 2022 raporundaki diğer fikri mülkiyet haklarına ilişkin yaklaşımlarla tezat oluşturduğundan, coğrafi işaretlerle ilgili yaklaşım ülke bazında yapılmıştır.      

Ayrıca, coğrafi işaret endüstrileri genellikle dikey olarak entegredir. Örneğin AB için en önemli coğrafi işaret sektörü olan şarapların üretimi; belirli bir alanda yetiştirilen ve işlenen üzümlere dayanıyor, yani üzüm yetiştiriciliği ve şarap üreticiliği olmak üzere iki alana yayılan bir istihdam şekli mevcut. Bu durum, girdi-çıktı tablolarının dolaylı istihdamı hesaplamak için uygun olmadığı anlamına geliyor. Dolayısıyla tarımsal istihdam istatistiklerinde boşlukların bulunması nedeniyle, coğrafi işaret yoğun endüstrilerin istihdama katkısının hesaplanamadığı ifade edilmekte.

AB’nin coğrafi işaretli ürünlerine ilişkin verileri esasen, AB Komisyonunun Tarım Genel Müdürlüğü DG Agri tarafından sağlanmış ve EUROSTAT’ın malların uluslararası ticareti ile ilgili COMEXT veri tabanından elde edilen verilerle birleştirilmiş.

Rapordaki ilgi çekici bilgilerin bazıları, özetle aşağıdaki gibidir.

  • Raporun önsözü; inovasyonun, AB ve AB üyesi ülkelerce benimsenen büyüme stratejisinin temel bileşeni olduğunu; daha fazla istihdam ile daha rekabetçi bir ekonomi yaratma amacına hizmet eden birçok faktörün bulunduğunu ancak etkin bir fikri mülkiyet sisteminin, amacı gerçekleştirmede ilk sırada yer aldığını vurguluyor. Raporda ayrıca, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık ile Avrupa Serbest Ticaret Birliği olan EFTA ülkelerinden İzlanda, Norveç ve İsviçre’ye ait bazı veriler de mevcut.
  • 2019 yılı raporunda 353 olarak belirtilen fikri mülkiyet hakları yoğun olan sektör sayısı, 357’ye yükselmiş. Bu endüstrilerden 229’u (%64’ü) birden fazla fikri mülkiyet hakkı açısından yoğun.
  • 2022 yılı raporuna göre, fikri mülkiyet yoğun sektörlerin AB ekonomisine katkısı her açıdan 2008-2010 döneminden bu yana en yüksek seviyede. 81 milyondan fazla iş imkânı yarattığı; yüksek sayıda fikri mülkiyet hakkına sahip şirketlerin, neredeyse her 10 işten 4’ünü oluşturduğu ve diğer sektörlere göre %41 daha yüksek maaşlar ödediği; bu endüstrilerin, AB’nin gayri safi yurtiçi hasılasının (GSYİH) %47,1’lik dilimine sahip olarak 6,4 trilyon Euro değerinde olduğu ifade ediliyor.
  • AB’nin GSYİH’sının %14’ünden fazlasına sahip olan fikri mülkiyet hakları yoğun endüstriler, küresel ekonomide AB için bir rekabet avantajı oluşturuyor.
  • AB iç ticaretinin %75’inden fazlasını oluşturan fikri mülkiyet yoğun endüstriler, AB tek pazarının belkemiği olarak kabul ediliyor. AB ülkelerinde yaklaşık 7 milyon iş, diğer AB üyesi ülkelerdeki şirketler tarafından yaratıldığından ve bazı ülkelerde, fikri mülkiyet hakları yoğun sektörlerde bu tür işlerin payı %30’u aştığından, sınır ötesi iş yaratmada da önemli bir itici güç.
  • Almanya, Fransa, İtalya ve Hollanda, yeni fikri mülkiyet haklarının oluşturulmasında lider konumda.
  • Sürdürülebilir inovasyonda aktif olan fikri mülkiyet hakları yoğun endüstriler arasında, iklim değişikliğini azaltma teknolojileri içeren patentler ile yeşil markaların geliştirilmesiyle uğraşan sektörler de büyüyerek istihdamın %9,3’ünü ve GSYİH’nın %14’ünü oluşturmuş durumda. Avrupa patent başvurularının yaklaşık %10’u, sera gazı emisyonunu azaltmayı ya da önlemeyi amaçlıyor.
  • Fikri mülkiyet hakları yoğun endüstrilerin istihdam seviyesine olan katkısı İzlanda’da AB ile aynı iken Norveç, İsviçre ve Birleşik Krallık’ta AB’nin altında. GSYİH seviyesine olan katkı ise Norveç’te AB’nin üzerinde ancak diğer üç ülkede AB’nin altında kalıyor. 
  • AB’nin coğrafi işaretli ürünlerinin yaklaşık %90’ı Fransa, Almanya, İtalya, Portekiz ve İspanya tarafından üretiliyor ve AB’nin yiyecek içecek sektörü satışlarının %7,1’ini oluşturuyor. 
  • AB’nin coğrafi işaretli ürünlerinin 2017 yılı satış verilerine göre, 26.819 milyon Euro’luk üretim değeri ile Fransa ilk sırada. Fransa’nın tarımsal gıda ürünleri %15’lik, şarapları %72’lik, distile alkollü içecekleri %13’lük, gıda ve içecek sektöründeki coğrafi işaretleri %14,9’luk ve AB içi ve dışı toplam ticaretindeki coğrafi işaretleri ise %43’lük değere sahip. AB iç ve dış ticaretindeki coğrafi işaretli ürünler, AB düzeyinde toplam %39’luk paya sahip. Verilerin yer aldığı tabloda, bazı ülkelere ait bazı verilerin, gizlilik nedeniyle yayımlanmadığı belirtiliyor.
  • NACE tanımlamasına göre; “telif hakkıyla korunan eserler hariç fikri mülkiyet ve benzeri ürünlerin kiralanması”, her 1000 çalışan bakımında yapılan istihdam açısından patent, marka, tasarım ve bitki çeşitlerine ilişkin haklar yoğun sektörlerin her dördünde de ilk sırada. Telif hakları yoğun endüstrilerin ilk sırası gazete basımına ait. Coğrafi işaret yoğun endüstriler ise mandıraların işletilmesi ve peynir üretimi; alkollerin damıtılması ve harmanlanması; üzüm yetiştiriciliğinin bir kısmı da dahil olmak üzere şarap üretimi ile bira üretimi şeklinde sıralanıyor.

EUIPO ve EPO iş birliğinde hazırlanmış olan raporun, politika önerisinde bulunmak amacıyla tasarlanmadığı ancak politika yapıcılara yol gösterici niteliği bulunduğu belirtiliyor. Konuya ilgi duyan IPR Gezgini okurlarına faydalı olması dileğiyle.

Gonca Ilıcalı

Ekim 2022

Kaynaklar:

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem

TAHMİN EDİLEBİLİR KARARLAR HEDEFİNE GİDEN YOLDA MARKA İNCELEME KILAVUZLARI – DÜNYADAN ÖRNEKLER, EUIPO İLE TÜRK KILAVUZUNUN KARŞILAŞTIRMASI

Giriş

Marka tescil başvurusu sahipleri ve marka vekillerinin bir marka tescil otoritesinden (bundan sonra “Ofis” olarak anılacaktır) en önemli beklentileri, ofisin başvuru, inceleme ve tescil süreçlerinde öngörülebilir / tahmin edilebilir kararlar vermesi ve/veya çerçevesi çizilmiş işlem süreçlerine sahip olmasıdır. Ofislerin dünya genelinde kamu kurumu olmaları, dolayısıyla kamu adına faaliyet göstermeleri süreçleri tarafsız şekilde yürütme ve objektif biçimde karar verme yönündeki beklentileri daha da artırmaktadır.

Ofislerin bir kısmı bu beklentileri karşılarken kullanıcı memnuniyetini yükseltmek ve ofis nezdinde işlem yapanların karşılaşacakları olası eksiklik, yanıt ve kararları önceden tahmin edilebilir hale getirmek için inceleme kılavuzları (bundan sonra “kılavuz” olarak anılacaktır) yayımlamaktadır. Bu kılavuzların genel özelliği; ofis içi uygulamalar hakkında bilgi veren, ofisin hangi durumda ne tip kararlar vereceğini açıklayan, mevzuatın ofisler tarafından yorumlanış biçimini aktaran metinler olmalarıdır. Bu haliyle kılavuzlar, genel olarak ofis dışı kurumları veya yargıyı bağlayan metinler değildir, ancak ofisler bakımından kendilerini kısıtlayıcı ve bağlayıcı nitelikleri bulunmaktadır. Bazı ofisler belirli birimlerini kılavuzla bağlı sayarken, bazı birimlerini bağlayıcılığın dışında tutmuştur, yazı içerisinde bu durum Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi özelinde irdelenecektir.

Başvuru aşamasından başlayarak, şekli inceleme, sınıflandırma, mal ve hizmet listelerinin düzenlenmesi, resen inceleme, yayıma itiraz üzerine inceleme, karara itiraz süreçleri, uluslararası marka başvurularının incelenmesi, markanın kullanımı, ofisin o yönde yetkisi varsa hükümsüzlük / iptal işlemleri, yenileme ve tescil sonrası işlemler gibi alanlarda prosedürel veya esasa ilişkin uygulamalar ve karşılaşılabilecek olası kararlar hakkında bilgi içeren kılavuzlar, çağdaş bir ofisin mutlak surette kullanıcılara sunması gereken dokümanlardır.

Marka alanındaki kılavuzların en kapsamlı ve gelişmişleri Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) ve A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) tarafından düzenlemiş kılavuzlardır. İlgilenen okurlar bahsedilen kılavuzlara EUIPO marka kılavuzu, USPTO marka kılavuzu bağlantılarından erişebilir. 

Bu yazıda, esasen EUIPO marka kılavuzunun amacı, kapsamı, oluşturulma / güncellenme yöntemi gibi hususlar hakkında bilgi verilecek, bu kılavuz model alınarak hazırlanan Türk Patent ve Marka Kurumu marka kılavuzu ile karşılaştırmalar yapılacak ve marka karar kılavuzlarının uygulamadaki önemi ve Türk kılavuzunun eksiklikleri gibi hususlarda değerlendirmeler yapılacaktır. Son olarak ise, oldukça kısa biçimde USPTO Marka Kılavuzu ve Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın (WIPO) Uluslararası Marka Tescil Sistemi Kılavuzundan bahsedilecektir.

EUIPO Marka Kılavuzu

Yazının bu bölümünde, EUIPO marka kılavuzunun başında yer alan kılavuzun kapsamı, amacı, güncellenme yöntemi kısımları kısaca aktarılacaktır.

Yukarıda erişim bağlantısı paylaşılmış EUIPO marka kılavuzu, Giriş bölümünü takip eden altı ana bölümden müteşekkildir:

  1. Genel Kurallar: Kılavuzun bu bölümü, karara itiraz süreçleri hariç olmak üzere, marka ve tasarım konularında EUIPO tarafından yapılan tüm işlemlerde ortak olan hükümleri içerir.
  2. İnceleme: Kılavuzun bu bölümü, marka başvurusundan yayına kadar olan inceleme prosedürleri ve mutlak ret nedenleri incelemesini içermektedir. Bu aşamada EUIPO başvuruyu, başvuru tarihinin tespitine, sınıflandırmaya, rüçhan bilgilerine, ortak veya garanti markası olup olmadığına ve mutlak ret nedenlerine göre inceler.
  3. Yayıma İtiraz: Kılavuzun bu bölümü, üçüncü kişilerin önceki tarihli haklarına dayanarak bir marka başvurusunun reddini talep etmek için EUIPO nezdinde yaptıkları yayıma itirazların incelenme süreci, nispi ret nedenleri, kullanımın ispatı müessesesi hakkında bilgi içermektedir. Ofisin itiraz bölümü, önce yayıma itirazın incelenebilirliğini değerlendirir. İtiraz incelenebilir bulunursa, taraflardan görüş sunmaları beklenir ve devamında itiraz incelenir.
  4. İptal: Kılavuzun bu bölümü, tescilli bir Avrupa Birliği markanın iptali veya hükümsüzlüğü talebinin incelenme süreci ve iptal veya hükümsüzlük gerekçeleri hakkında bilgi içerir.
  5. Sicil İşlemleri: Kılavuzun bu bölümü, EUIPO nezdinde yapılan unvan değişiklikleri, adres değişiklikleri, yenileme, lisans, devir, bölünme, geri çekme gibi işlemler hakkında bilgi verir.
  6. Uluslararası Markalar: Kılavuzun bu bölümü, Madrid Protokolü aracılığı ile EUIPO’ya başvurusu yapılan markaların incelenme süreçleri hakkında bilgi aktarır.

EUIPO marka kılavuzunun kapsamı dışında tutulan karara itiraz süreçleri, bu itirazları inceleyen EUIPO Temyiz Kurulu’nun İşlem Kuralları (Rules of Procedure Before the Boards of Appeal) düzenlemesinde yer almaktadır.

EUIPO marka kılavuzu, ofis kararlarının tutarlılığını, tahmin edilebilirliğini ve kalitesini geliştirmek amacıyla hazırlanmıştır. Kılavuz; Avrupa Birliği Adalet Divanı kararları sonucu ortaya çıkan ilkeleri, EUIPO Temyiz Kurulu’nun içtihadını, ofisin ilgili birimlerinin kararlarını ve Avrupa Birliği üyesi ülkelerle yürütülen uyumlaştırma programlarının sonuçlarını bir araya getirecek şekilde tasarlanmıştır. İçtihat geliştikçe kılavuz da gelişecektir ve buna yönelik olarak kılavuzun düzenli biçimde yıllık olarak güncellenmesi hedeflenmektedir.

Marka kılavuzu çeşitli işlemlerden sorumlu EUIPO çalışanları, sistemin kullanıcıları ve profesyonel danışmanlar için hazırlanmış ve pratik kullanım sağlaması amaçlanan ana bir referans noktasıdır. En sık karşılaşılan senaryolarda ofisin uygulamalarını yansıtacak şekilde hazırlanmıştır ve vakaların özelliklerine göre uygulanması gereken genel talimatları içerir. Bu çerçevede, EUIPO marka kılavuzu yasal düzenleme niteliğinde bir metin değildir, idari bir kararla kabul edilmiş ve EUIPO’nun kendisini bağlı saydığı idari kurallar mahiyetinde bir düzenlemedir.

Kılavuz başvuru aşamasından tescile kadar geçen süreçleri, mutlak ve nispi ret nedenlerinin değerlendirilmesini, yayıma itirazların incelenmesi süreci de dahil olmak üzere kapsar. Yukarıda da bahsedildiği üzere, EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenecek olan karara itirazlara ilişkin süreçler, marka kılavuzunun kapsamı dışındadır.

Kılavuz, AB mahkemelerinin ve EUIPO Temyiz Kurulu’nun güncel kararlarını içermesi ve en doğru şekilde referans sağlaması için her yıl, bir önceki yılın içtihatlarına ve operasyonel ihtiyaçlara bakılarak güncellenir. Güncelleme süreci dört aşamadan oluşur:

  1. EUIPO tarafından “bilgi çemberi” olarak adlandırılan ve EUIPO bünyesindeki birimlerin temsilcilerinden oluşan birimce taslak bir metin oluşturulur. Taslak üretme aşaması analiz, taslak oluşturma ve tartışma bölümlerinden oluşur. Analiz aşamasında, önceki yılda verilmiş kararların eğilimleri çıkarılır, sonuçları incelenir ve kullanıcılar ile paydaşların önceki yıllardaki yorumları dikkate alınır. Akabinde bir taslak oluşturulur ve son olarak taslak bilgi çemberince tartışılır.
  2. Taslak oluşturulduktan sonra paydaşlara, ulusal ofislere, kullanıcıları temsil eden derneklere gönderilir. Taslak en az üç ay boyunca incelenir, varsa yorum ve öneriler bildirilir. Ardından bilgi çemberi yorumları inceleyerek kabul veya reddeder ve alınan yorumların sonucunu içeren bir listeyi her yıl ofisin web sitesinde yayımlar.
  3. Sonraki aşama olarak taslak, ofis dillerine çeviri için gönderilir. Çeviriler paydaşlara ve kullanıcı derneklere dağıtılır ve geri bildirim alınır. Akabinde metin EUIPO Yönetim Kurulu’na sunulur ve EUIPO Başkanı’nca kabul edilir. 5 dilde (İngilizce, Fransızca, Almanca, İtalyanca ve İspanyolca) hazırlanan güncellenmiş kılavuzların her yılın ilk çeyreğinde yayımlanması hedeflenir. Online bir sistem sayesinde kılavuza AB’nin diğer dillerinde de erişim mümkündür. Farklı dillerdeki versiyonlar arasında bir tutarsızlık olması durumunda, İngilizce olan kılavuz geçerli olarak kabul edilir.
  4. Bazı durumlarda, örneğin Adalet Divanı’nın verdiği bir karar ofis uygulamasına hemen etki edecek ise, ofis kılavuz ilkelerini hızlı bir şekilde güncelleyebilir. Ancak bu gibi durumlar istisnaidir.

Halihazırda yürürlükte olan kılavuz metni 22 Mart 2022’de güncellenmiş ve 31 Mart 2022’de yürürlüğe girmiş versiyondur.

EUIPO Marka Kılavuzunun Bağlayıcılığı

EUIPO marka kılavuzunun, EUIPO’nun resen inceleme, yayıma itiraz birimi, iptal birimleri dahil tüm operasyon birimleri açısından bağlayıcı olduğu açıktır. Buna karşın idari bir düzenleme niteliğindeki EUIPO marka kılavuzunun AB mahkemeleri açısından bağlayıcılığı söz konusu değildir, buna ilaveten AB üyesi ülkelerin ulusal ofisleri, kendileri aksi yönde bağlayıcı bir usul benimsemedikleri sürece EUIPO kılavuzuyla bağlı değildir.

Bu bağlamda, EUIPO karar kılavuzunun bağlayıcılığı açısından tartışmalı kalan tek kurum veya makam EUIPO Temyiz Kurulu olarak ortaya çıkmaktadır.

EUIPO’nun bir parçası olan, ancak üyeleri EUIPO tarafından değil AB Komisyonu tarafından seçilen Temyiz Kurulu, EUIPO’nun diğer birim veya departmanlarından farklı ve nispeten özerk bir pozisyondadır.

EUIPO Temyiz Kurulu yakın tarihli bir kararında; “… (i) Temyiz Kurulu üyeleri bağımsızdır ve kararlarında talimatnamelerle bağlı değildir, (ii) Karar kılavuzları, Ofisin uygulamayı taahhüt ettiği kurallar bütünüdür ve Ofis kendisini onlarla bağlı kılmaktadır, ancak ön kabul olarak bu kuralların mevzuatla uyumlu olması gerekir, dolayısıyla AB mevzuatının hükümleri yorumlanırken kılavuzların bağlayıcı metin olarak etkisi bulunmamaktadır.” ifadelerini kullanarak, EUIPO karar kılavuzunun kendisi açısından bağlayıcı olmadığını altını çizmiştir. (İlgili karar hakkında Önder E. Ünsal tarafından yazılmış yazı bu bağlantıdan okunabilir.)

Avrupa Birliği Adalet Divanı 2012 yılında verdiği C-53/11 sayılı kararda EUIPO karar kılavuzunun EUIPO Temyiz Kurulu’nu bağlayıcılığı konusunu özel olarak tartışmış, karar kılavuzunun EUIPO Temyiz Kurulu açısından bağlayıcı olmadığını belirtmiş ve Adalet Divanı Genel Mahkemesinin aksi yöndeki kararını iptal etmiştir. Belirtilen karar hakkında 2013 yılında bu makalenin yazarlarından Önder E. Ünsal tarafından kaleme alınmış yazıdan yapacağımız aşağıdaki alıntı okurların kararı daha iyi anlamasını sağlayacaktır. Alıntı okunurken 2013 yılında kurumun OHIM kısaltmasını kullandığı ve Topluluk Marka Tüzüğü, Topluluk Markası terimlerinin geçerli olduğu dikkate alınmalıdır.

“Davada öne sürülen argüman çerçevesinde OHIM’e göre, OHIM Marka İnceleme Kılavuzu, uzmanlar ve diğer OHIM birimlerince alınan kararlarda dayanak olarak kullanılan OHIM personeli talimatnamesi niteliğindedir. Buna karşın, OHIM uzmanları ve birimleri tarafından verilen kararların Topluluk Marka Tüzüğü ve Yönetmeliği ile uyumunu (tutarlığını) kontrol etmekle yükümlü olan OHIM Temyiz Kurulunun, bu kılavuzları uygulama zorunluluğu bulunmamaktadır. Bunun ötesinde, OHIM Temyiz Kurulunun kararları sınırları çizilmiş yetkiler çerçevesinde alınır ve bu kararlar takdir yetkisinin kullanılması olarak değerlendirilemez. Buna bağlı olarak, OHIM Temyiz Kurulunun kararlarının hukuka uygunluğu, OHIM’in önceki karar verme pratiği çerçevesinde değil, yalnızca, Avrupa Birliği Mahkemeleri tarafından yorumlandığı haliyle Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmelik çerçevesinde değerlendirilmelidir. İncelenen vakada, OHIM’e göre, tartışma konusu yönetmelik maddesi, idari talimatnamelere göre değil, Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmelikte yer alan hükümler çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Buna karşılık, “Nike International Ltd”e göre, OHIM kararlarda tutarlılık ihtiyacı doğrultusunda, az ya da çok bağlayıcılığı bulunan, uygulama kılavuzlarını kabul etmiştir ve Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmeliği, OHIM Uygulama Kılavuzunda belirtilen ilkeler çerçevesinde uygulamalıdır.

Adalet Divanı, yukarıda yer verilen argümanları değerlendirdikten sonra, konuyu takip eden biçimde yorumlamıştır:

İncelenen davada, Adalet Divanı Genel Mahkemesi, OHIM Temyiz Kurulunun OHIM İnceleme Kılavuzunu uygulaması gerektiğini belirtmiş olmakla birlikte, OHIM tarafından öne sürüldüğü üzere, bir işaretin Topluluk Markası olarak tescil edilmesiyle ilgili olarak OHIM Temyiz Kurulunun kararları, sınırları çizilmiş yetkiler çerçevesinde alınır, bu kararlar takdir yetkisinin kullanılması olarak değerlendirilmez ve buna bağlı olarak, OHIM Temyiz Kurulunun kararlarının hukuka uygunluğu, yalnızca, Avrupa Birliği Mahkemeleri tarafından yorumlandığı haliyle Topluluk Marka Tüzüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir.

Bu çerçevede, Avrupa Birliği Adalet Divanı, OHIM’in iddialarını, Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirmiş ve Adalet Divanı Genel Mahkemesinin kararını yerinde bulmamıştır.”

Bu çerçevede, EUIPO karar kılavuzu, yukarıda paylaşılan 2022 yılına ait bir Temyiz Kurulu kararında bahsedildiği ve gene yukarıda paylaşılan Adalet Divanı kararında görüleceği üzere, EUIPO Temyiz Kurulu bakımından şu anda bağlayıcı değildir. Kanaatimizce yerindeliği tartışmaya çok açık olan bu husus hakkında gelecek yıllar belki de farklı bir değerlendirme getirecektir. 

Türk Patent ve Marka Kurumu Marka İnceleme Kılavuzları

Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) internet sitesinin “marka” ana sekmesinde (https://www.turkpatent.gov.tr/marka) kılavuz ismini taşıyan üç farklı doküman bulunmaktadır: Marka İnceleme Kılavuzu-2021, Marka Başvuru Kılavuzu-2022, Marka Kullanım İspatı Kılavuzu.

Anılan dokümanlardan “Marka Başvuru Kılavuzu-2022” esas itibarıyla bir uygulama kılavuzu değil, genel işlem tanımlarının yapıldığı bilgilendirme metnidir. Dolayısıyla, bu metnin bu yazı kapsamında yer verilen diğer örnekler gibi ofis uygulamalarını, süreçlerini detaylı biçimde aktaran ve yönlendirme yapan bir metin olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Ve hatta Kurum’un uygulama kılavuzu olmayan bu metnin isminden “kılavuz” kelimesini çıkartıp, metnin ismini “Marka Genel Bilgilendirme Kitapçığı” olarak değiştirmesi kanaatimizce yerinde olacaktır.    

Marka İnceleme Kılavuzu-2021, Marka Kullanım İspatı Kılavuzu metinleri ise kapsamlı ve geniş uygulama kılavuzlarıdır. Dolayısıyla, bu metinlerin yurtdışındaki muadilleri ile karşılaştırılmaları mümkündür.

Başvuru sahipleri ve vekillerinin en yoğun olarak kullandığı kılavuz olan Marka İnceleme Kılavuzu’nun kamuya açık ilk versiyonu 2015 yılında yayımlanmıştır. Avrupa Birliği desteği ile yürütülen bir projenin meyvesi olarak ortaya çıkan kapsamlı metin, tamamen kurum uzmanlarınca hazırlanmış ve oluşturulması esnasında ulusal ve Avrupa Birliği yargısı kararları, EUIPO ve Kurum kararları ve EUIPO kılavuzu esas alınmıştır. Kılavuz aşağıda daha detaylıca bahsedileceği üzere 2017 yılında Sınai Mülkiyet Kanunu’nun yürürlüğe girmesinin ardından revizyona alınmıştır. Kılavuzun 2015 yılı ve tamamlanabildiği kadarıyla 2021 yılı versiyonları, kanaatimizce içerikleri bakımından Kurum’un övgüyü hak eden kapsamlı çalışmalarıdır. Marka Kullanım İspatı Kılavuzu da içeriği itibarıyla aynı konumdadır. Ancak, bu övgüler metinlerin kusursuz veya eksiksiz olduğu anlamına gelmediği gibi, eleştirilmesi gereken noktalar da mevcuttur ve takip eden satırlarda Kurum kılavuzunun eksiklikleri ve geliştirilmesi gereken yönleri dile getirilecektir. Yazının bu kısmının önceki bölümlerde aktarılan EUIPO marka kılavuzunun özellikleri ile karşılaştırmalı olarak okunması yerinde olacaktır.      

Marka İnceleme Kılavuzu-2021 metninin “Önsöz” kısmında kılavuzun amacı ve kapsamı belirtilmiştir.

Buna göre Kılavuzun amacı; “Bu kılavuzun amacı, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun marka tescilinde mutlak ret nedenleri başlıklı 5’inci maddesinde sayılan bentler ile marka tescilinde nispi ret gerekçeleri başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen karıştırılma ihtimali değerlendirmesine ilişkin inceleme ilkelerinin belirlenmesidir. Bu kriterin temel amacı mutlak ret gerekçeleri ile nispi ret gerekçelerinden karıştırılma ihtimali incelemesinde Kurumun karar uyumunu mümkün olan en yüksek düzeye çıkarmaktır.”

Kılavuzun kapsamı ise; “Bu kriterde yer alan ret gerekçeleri (6769 s. SMK’nın 5’inci maddesi ile 6769 s. SMK’nın 6’ncı maddesinin 1’inci fıkrası) için getirilen ilkeler çerçevesinde 2015 tarihli İnceleme Kılavuzu geçerliliğini yitirmiştir. Bu kriterde düzenlenmeyen başlıklar açısından ise 2015 tarihli İnceleme Kılavuzu geçerliliğini korumaktadır.” olarak belirlenmiştir. Buna göre, Kılavuzun şu anki kapsamı yalnızca Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5. maddesinde yer alan mutlak ret nedenleri ve 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan karıştırılma olasılığı gerekçeli ret nedenidir.

6. maddede yer alan diğer nispi ret nedenlerine ilişkin olarak SMK yürürlüğe girdikten sonra henüz kılavuz hazırlanmadığından, bu fıkralar hakkında 2015 tarihli geçmiş dönem kılavuzunun geçerli olduğu önsözde belirtilmiştir. Ancak, 2015 yılı kılavuzu Kurum sitesinden kaldırılmış olduğundan, Kurum hali hazırda 6(2) ila 6(9) sayılı nispi ret nedenleri bakımından uygulamasını kamuya duyurmamış veya en azından duyurmaktan vazgeçmiş haldedir. İlgili hükümler bakımından eski kılavuzun geçerli olduğunu duyurup, geçerli olduğu söylenen kılavuzu yayından kaldırmak ise “ilginç” bir yaklaşımdır.

Kılavuz yukarıda belirtildiği üzere 6(2) ila 6(9) sayılı nispi ret nedenleri bakımından henüz tamamlanmamıştır, bunların tamamlanmasına yönelik olarak önsözde takip eden ifade kullanılmıştır: “Belirlenen çalışma takvimi çerçevesinde inceleme kılavuzunda yer almayan başlıkların da güncelleme çalışmaları devam etmektedir.”

2017 yılında SMK’nın yürürlüğe girmesinin ardından karar kılavuzunun SMK hükümleri, yeni kararlar ve güncel ihtiyaçlar çerçevesinde güncellenmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda ilk olarak bağımsız ve ayrı bir kılavuz olarak “Kullanımın İspatı Kılavuzu” hazırlanmıştır. Bununla birlikte, Marka İnceleme Kılavuzunun, Ocak 2017-Temmuz 2022 arasında geçen 5 yılı aşkın sürede halen tamamlanmaması ve 6. maddeye ilişkin sekiz önemli fıkraya ilişkin düzenlemelerin henüz kamuya sunulmaması, düşündürücü olduğu kadar, kurumsal boyutta kullanıcı çevrelerinin eleştirilerini çeken önemli bir eksikliktir. Hele ki yeni kılavuzun birçok noktada geçmiş dönem kılavuzunun sistematiğini ve yaklaşımını takip ettiği ortadayken, eksikliklere ilişkin kısımların tamamlanarak kısa sürede kamuya sunulması beklenti olarak ortaya çıkmaktadır.           

Kılavuzunun güncellenme sıklığı ve yöntemi hakkında kılavuzun önsöz kısmında bilgi yer almamaktadır. EUIPO marka kılavuzunun giriş kısmında kılavuzun yıllık biçimde güncelleneceği, bunun yöntemi ve EUIPO dışı paydaşların görüşlerinin alınacağı ve değerlendirileceği belirtilmişken, Türk Patent ve Marka Kurumu kılavuzunun oluşturulması veya güncellenmesi aşamalarında, mesleki dernekler dahil olmak üzere kurum dışı paydaşların görüş verme, öneri sunma gibi hakları bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Türkiye’de marka inceleme kılavuzu Kurum’un tek başına ve görüş almadan oluşturduğu bir metin niteliğindedir. Bu durumun, ideal hal olan ve EUIPO’da karşımıza çıkan açıklık ve şeffaflık ilkeleriyle bağdaşmadığı ortadadır.     

Kılavuzun bağlayıcılığı hakkında Marka İnceleme Kılavuzunda herhangi bir ifade bulunmamaktadır. Bununla birlikte Kullanımın İspatı Kılavuzunda; “Ulusal ve uluslararası örnekler esas alınarak hazırlanmış olan çalışma genel bir kılavuz niteliğinde olup yasal veya bağlayıcı bir metin değildir. Taraflar ve Kurum, gerektiğinde 6769 sayılı SMK’ya, SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmeliğe ve yetkili mahkemelerin SMK’nın ilgili maddelerine ilişkin yaptığı yorumlara başvurarak işlem süreçlerini yürütür.” ifadesi yer almaktadır.

Buna göre, Kullanım İspatı Kılavuzu, Kurum tarafından hazırlanıp ilan edilmiştir, ancak bu kılavuz Kurum açısından bağlayıcı değildir. Bu durumda Kurum’un kendisini bağlı saymadığı kılavuzun varlık nedeni dahi tartışmaya açık hale gelmektedir. Biraz sarkastik bir dille ifade edecek olursak, önceki bölümlerde açıklandığı üzere EUIPO’da tartışmalar kılavuzun EUIPO’nun diğer organları kadar Temyiz Kurulu’nu da bağlayıp bağlamadığı üzerinden gerçekleşirken, Türkiye iddialı bir adım atmış ve kılavuzun onu hazırlayan Kurum’u dahi bağlamadığını ifade ederek, çıtayı hayli yükseğe taşımıştır.

Kanaatimizce, Türkiye’de marka inceleme kılavuzunun Kurum’un karar organlarını (veya bunlardan hangilerini) bağlayıcılığının kılavuzun giriş kısmında açık biçimde ifade edilmesi ve de gelişen ulusal ve uluslararası içtihat, mahkeme kararları ve ilkesel Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları doğrultusunda, paydaşların ve mesleki örgütlerin de görüşleri alınarak, kılavuzun bir yıldan uzun olmayan aralıklarla güncellenmesinin sağlanması yerinde olacaktır. Tabii ki bunun için öncelikle Türk sınai mülkiyet camiasının yıllardır özlemini çektiği kılavuzun güncel ve tam metninin ortaya çıkması gerekmektedir.

Son olarak ise; Türk kılavuzunun EUIPO kılavuzunun altı bölümünden yalnızca Mutlak Ret Nedenleri ve Yayıma İtiraz İncelemesi kısımlarının esasa ilişkin inceleme bölümüne yönelik düzenlemeleri içerdiği, Türkiye’deki marka incelemesinin diğer aşamalarının ve uluslararası marka işlemlerinin şu an için herhangi bir kılavuzla düzenlenmemiş olduğunun altı çizilmelidir. Bu hususu ilerleyen yıllarda giderilmesi gereken bir eksiklik olarak tespit etmek şu an için yeterli olacaktır.

USPTO Marka Kılavuzu

USPTO marka kılavuzunun resmi adı Marka İnceleme Prosedürleri Rehberi (Trademark Manual of Examining Procuder (TMEP))’dir. Düzenli olarak güncellenen kılavuzun son versiyonu Temmuz 2022’de yayımlanmıştır.

Kılavuz; USPTO uzmanlarına, başvuru sahiplerine ve başvuru sahiplerini temsil eden vekillere marka başvurularının incelenmesine ilişkin uygulamalar ve prosedürler hakkında bilgi sağlamak için oluşturulmuştur. Kılavuzun hitap ettiği ana kesim, ofisin marka inceleme uzmanlarıdır. Kılavuz, başvuruların incelenmesi esnasında uzmanların uymaları gereken veya yetkili kılındıkları prosedürleri ana hatlarıyla belirtir ve buna ilaveten uzmanlar için bilgi ve yorum niteliğinde materyalleri içerir. Marka inceleme uzmanları yürürlükte ve marka başvuruları açısından uygulanabilir olan yasalara, Ticaret Bakanlığı Fikri Mülkiyet Müsteşarı ve USPTO Başkanı tarafından çıkartılacak marka uygulama yönetmeliklerine, kararlara, genelge ve talimatlara bağlı olarak karar verir. Marka karar kılavuzu kanuni güç ve etkiye sahip değildir ve ofisin iç yönetiminin parçası olarak hazırlanmıştır. Bu açıdan USPTO marka kılavuzunun detaylıca hazırlanmış bir yol gösterici olduğunu söyleyebiliriz.

WIPO Madrid Sistemi Kılavuzu

WIPO’nun Madrid Protokolü kapsamında yapılan uluslararası marka başvurularının incelenmesine ilişkin kılavuzunun son versiyonu 31 Mart 2022 tarihinde yayımlanmıştır. Madrid Marka Kılavuzu’na bu bağlantıdan erişilebilir.

Kılavuz, markasını Madrid sistemi aracılığı ile korumak isteyen marka sahiplerine bilgi ve tavsiyeler vermek ve aynı zamanda sisteme üye olan ülkelerin tescil otoritelerini rol, sorumluluk ve görevleri hakkında bilgilendirmek amacıyla hazırlanmıştır. Bu kapsamda kılavuz dört ana bölümden oluşur:

Bölüm I: Bu bölüm başvuru sahipleri, marka sahipleri veya vekilleri, üye ülkelerin tescil otoritesi yetkilileri için faydalı bilgiler içeren bir giriş niteliğindedir. Madrid sistemine ve sistemin tarihçesine genel bir giriş yapar, sistemin faydaları ve iletişim yöntemleri, zaman sınırları ve dil rejimi gibi konularda bilgi verir.  

Bölüm II: Bu bölüm başvuru ve marka sahipleri açısından, Madrid sisteminin tüm yönleri ve uluslararası tescilin yaşam döngüsü hakkında bilgiler sağlar. Başvuru ve ülke ekleme prosedürü, belirlenen ülkelerin ofisleri tarafından verilen kararlar, markanın yaşadığı süre boyunca karşılaşabileceği devir, yenileme, dönüştürme vb. gibi işlemler hakkında bilgiler içerir.

Bölüm III: Bu bölüm hem menşe ofis hem de başvurulan/seçilen ofisler açısından, başvuru süreci ve koruma kapsamına dair kararlar hakkında bilgi sağlar.

Bölüm IV: Bu bölüm ise, sisteme üye olmak isteyen devletlerin veya devletlerarası kuruluşların nasıl üye olacakları hakkında detaylı bilgiler sağlar.

WIPO’nun Madrid birimi bu metne ilaveten kendi iç süreçlerinde kullanım amaçlı ve uzmanlarına yönelik olan bir kılavuza sahiptir; ancak bu kılavuz kamuya açık değildir ve sadece ofis içi kullanım amaçlıdır. Belirtilen iç rehber, uzmanlara sınıflandırma araçlarının ne şekilde kullanılacağı, ofisin sıkça karşılaştığı bazı terimlerin sınıflandırmasına yönelik politika, şekli inceleme prosedürleri hakkında detaylı bilgi vermektedir.

Sonuç

Marka tescil otoritelerinin kullanıcılarına ve genel olarak kamuya daha kaliteli ve şeffaf hizmet verebilmesini sağlayan temel araçlardan birisi günümüzde uygulama kılavuzlarıdır.

Marka uygulama kılavuzlarını sadece esasa ilişkin incelemenin çerçevesini çizen metinler olarak düşünmek yanlıştır. Başvurunun yapıldığı andan başlayan her tür ofis işleminin; şekli inceleme aşaması, uluslararası marka süreçleri ve yenileme, devir vb. süreçleri de dahil olmak üzere, kılavuzlarla çerçevesinin çizilmesi ideal durumdur. Sistem kullanıcıları bir an için düşünecek olurlarsa, en büyük belirsizlikleri yaşadıkları ve kurum çalışanlarıyla görüşerek soru yöneltme ihtiyacı hissettikleri alanların, kılavuzlarla düzenlenmemiş alanlar olduğunun ayırdına varacaklardır. 

Bu tespitten hareketle hazırladığımız yazıda, en gelişmiş ofisler olarak kabul edilebilecek EUIPO ve USPTO’nun marka inceleme kılavuzlarının çerçevesini çizmeye ve Türk marka kılavuzuyla kıyaslamalar yaparak bu alandaki eksikliklerimizi ortaya koymaya çalıştık.

Gelecek yıllarda Türkiye’de daha kapsamlı ve kullanıcı gruplarının tüm ihtiyaçlarına hizmet eden marka inceleme kılavuzlarına sahip olmak ve bunların hazırlanması aşamasında mesleki dernek ve örgütlerin de görüşlerini sunabildiklerini görmek temennileriyle yazımızı noktalıyoruz. 

Sinem GÖZÜBÜYÜK

sinem_yavas@hotmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Temmuz 2022

Haberler ve Gündem

ANAYASA MAHKEMESİ İKİ SİYASİ PARTİNİN AMBLEMLERİNDE YER ALAN GÜVERCİN ŞEKİLLERİNİN BENZERLİĞİNİ DEĞERLENDİRDİ – KARIŞTIRILMA OLASILIĞI İNCELEMESİ İLE DENEYSEL BİR EŞLEŞTİRME

IPR Gezgini’nin Instagram hesabında 1 Nisan 2022 tarihinde yaptığım aşağıdaki paylaşımda, dikkat çekici bulduğum bir haberi paylaşmış, kişisel görüşümü belirtmiş ve Anayasa Mahkemesi’nin bir nevi karıştırılma ihtimali incelemesi anlamına gelecek kararını merakla beklediğimi ifade etmiştim.

Anayasa Mahkemesi’nin merakla beklediğim kararı 17 Haziran 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandı. Mahkemenin 21 Nisan 2022 tarihli, 2022/2 (Değişik İşler) esas ve 2022/1 karar sayılı kararına okuyucularımız bu bağlantıdan erişebilir.

Kararı aktarmaya geçmeden önce ilk olarak ihtilafı hatırlatmak yerinde olacaktır.

Yeni kurulan Türkiye’nin Sesi Partisi (SES) aşağıdaki parti amblemini kullanmaya başlar:

Bu amblemde yer alan güvercin çiziminin, renk ve çizim olarak kendi partilerinin aşağıda yer verilen amblemindeki güvercin şekline çok benzediğini düşünen Demokratik Sol Parti (DSP) yetkilileri, SES Partisi’nden ilgili amblemin kullanımının durdurulmasını ister.

Partiler karşılıklı açıklamalar yapar ve nihayetinde SES Partisi amblemin kullanımının durdurulmasını talebini kabul etmez. (bkz. 1, 2)

SES Partisi’nin amblemini değiştirmemesi üzerine DSP konuyu yargıya taşır ve Parti Genel Sekreteri, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun 96. maddesine aykırılık gerekçesiyle Türkiye’nin Sesi Partisi ambleminin hükümsüzlüğüne ve siyasi parti sicilinden terkinine karar verilmesini talep eder.

Siyasal Partiler Kanunu’nun 96. maddesi “Anayasa Mahkemesince temelli kapatılan veya siyasi parti siciline kayıtlı bulunan siyasi partilerin isimleri, amblemleri, rumuzları, rozetleri ve benzeri işaretleri aynen veya iltibasa mahal verecek şekilde başka bir siyasi partice kullanılmayacağı gibi, daha önce kurulmuş Türk devletlerine ait topluma mal olmuş bayrak, amblem ve flamalar da siyasi partilerce kullanılmaz.” hükmünü içermektedir. Bu çerçevede, DSP’nin talebinin temel gerekçesi, sonradan kurulan Türkiye’nin Sesi Partisi’nin ambleminin DSP amblemi ile iltibas yaratacak şekilde benzer olmasıdır.

Anılan Kanunun ilgili bir diğer hükmü ise 104. maddenin üçüncü fıkrasıdır: “Tüzüklerinde Anayasa Mahkemesince temelli kapatılan veya siyasi parti siciline kayıtlı bulunan siyasi partilerin isimleri, amblemleri ve rumuzlarını aynen veya iltibasa mahal verecek şekilde kabul eden veya kullanan siyasi parti aleyhine Anayasa Mahkemesine, Cumhuriyet Başsavcılığınca resen veya ilgili siyasi parti tarafından doğrudan yazı ile başvurulur. Anayasa Mahkemesi başvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün içinde isim, amblem ve rumuzlarla ilgili olarak siyasi parti siciline kayıt önceliğine göre yapacağı incelemede bu Kanunun 96 ncı maddesinin birinci fıkrasına aykırılık görürse, aykırılık teşkil eden isim, amblem ve rumuzların hükümsüzlüğüne ve siyasi parti sicilinden terkinine karar verir.”

Demokratik Sol Parti’nin talebini inceleyen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı mütalaasını verir ve mütalaasında; “… her iki amblemdeki güvercin figürlerinin büyüklüklerinin birbiriyle benzer ve renklerinin beyaz olduğunu, kanatlarının açık ve aynı yöne uçar vaziyette bulunduğunu belirterek Türkiye’nin Sesi Partisi ambleminin Demokratik Sol Parti amblemiyle iltibasa mahal verecek şekilde benzerlik gösterdiğini, her iki siyasi partinin birbiri ile karıştırılmasına elverişli olduğunu ve bu nedenle Türkiye’nin Sesi Partisi ambleminin hükümsüzlüğüne ve siyasi parti sicilinden terkini talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini” ileri sürer.

SES Partisi’nin savunması ise; “… ilk bakışta fark edilebilen değişik özelliklerin bulunması hâlinde sırf aynı simgenin amblemde yer almasının iltibasa yol açacağından söz etmenin siyasi partilerin serbestçe faaliyet göstereceklerine ilişkin Anayasa ilkelerinin ve bunun uzantısı olan amblem seçme hakkının gereksiz ve ölçüsüz kısıtlanmasına yol açacağı, kendi Partileri ile Demokratik Sol Parti amblemlerinde yer alan güvercin figürlerinin kanat yapıları ve kuyruk şekillerinin farklı olduğu, dahası Partilerinin amblemindeki güvercin figürünün zeytin dalı taşıdığı, ayrıca Partileri ile Demokratik Sol Parti arasında herhangi bir tarihî veya siyasi miras açısından karışıklık doğuracak bir yakınlık bulunmadığı, dolayısıyla da Partilerinin ambleminin hükümsüzlüğü ve siyasi parti sicilinden terkini talebinin reddine karar verilmesi gerektiği” argümanları üzerine kuruludur.

Anayasa Mahkemesi, DSP’nin talebini 21 Nisan 2022 tarihli, 2022/2 (Değişik İşler) esas ve 2022/1 karar sayılı kararı sonuçlandırır ve talebi oy çokluğu ile kabul ederek, Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılmakta olan amblemin 2820 sayılı Kanun’un 96. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan Partinin ambleminin hükümsüzlüğüne ve siyasi parti sicilinden terkini talebinin kabulüne karar verir.

Anayasa Mahkemesi’nin kararında sıklıkla “iltibas” kavramından, şekillerin benzerliğinden bahsedilmesi ve bu bağlamda yapılan analizin markalar arasındaki karıştırılma olasılığı analizine yakınlaşması dikkat çekicidir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi kararının önemli kısımlarının aktarılması yerinde olacaktır:

“6. Anılan düzenlemelere göre (2820 sayılı Kanunun 96(1) ve 104(3) maddeleri, Y.N.) bir partinin siyasi parti siciline kayıtlı başka bir partinin amblemini aynen veya iltibasa yol açacak şekilde kullanması yasaklanmıştır. Siyasi parti siciline kayıtlı bir partinin ambleminde yer alan bir şekil veya figürün diğer bir parti tarafından karışıklığa yol açmaması şartıyla kullanılmasında ise herhangi bir engel bulunmamaktadır.

7. Siyasi partilerin seçmenlere vereceği mesajları daha anlaşılabilir kılması ve hitap ettikleri seçmen kitlesinin önem atfettiği değerlerin sahiplenildiğinin ifade edilmesi bakımından hedeflediği idealleri yansıtan ve özetleyen şekil veya figürleri amblemlerinde kullanmaları son derece doğaldır. Ancak partiler, bu şekil veya figürleri siyasi parti siciline daha önceden kayıtlı olan partilerin amblemleriyle iltibasa mahal vermeyecek şekilde kullanmalıdır. Bir partinin kullanacağı amblemin başka bir parti izlenimi vermemesi, yanılgı veya yanlış anlamalara sebep olmaması gerekir. Siyasi partilerin isim ve rumuzları gibi amblemleri de açık olmalı ve kişilerin bir siyasi partiyi başka bir siyasi parti ile karıştırmalarına yol açmamalıdır.

8. Talepte bulunan Demokratik Sol Partinin amblemi incelendiğinde amblemde dikdörtgen mavi zemin üzerinde her iki kanadı da açık bir güvercin figürünün yer aldığı, bu figürün beyaz dikdörtgen ile çevrelendiği görülmektedir. Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılan amblemde ise lacivert zemin üzerinde ağzında zeytin dalı bulunan ve her iki kanadı da açık bir güvercin figürü yer almaktadır. Her ne kadar Türkiye’nin Sesi Partisi’nin ambleminde diğerinden farklı olarak güvercin figürü ağzında yeşil bir zeytin dalı taşımakta ise de amblemin baskın figürünün güvercin olduğu, her iki parti ambleminde de güvercin figürünün yaklaşık olarak aynı büyüklükte, aynı renkte ve aynı yöne uçar hâlde kanatları açık bir şekilde yer aldığı gözetildiğinde amblemlerin seçmenin yanılmasına sebep olabileceği değerlendirilmiştir.

9. Bu tespitler çerçevesinde Demokratik Sol Parti ile Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılan amblemler birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılmakta olan amblemin Demokratik Sol Parti tarafından kullanılan amblemle iltibas yaratacak şekilde benzer olduğu, Demokratik Sol Parti ambleminden duraksamaya neden olmayacak şekilde ayırt edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

10. Açıklanan nedenlerle Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılmakta olan amblemin 2820 sayılı Kanun’un 96. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından anılan Partinin ambleminin hükümsüzlüğü ve siyasi parti sicilinden terkini talebinin kabulü gerekir.”

Bu noktada deneysel bir yaklaşımla, Anayasa Mahkemesi’nin siyasi parti amblemlerinin benzerliğine ilişkin analizini, karıştırılma olasılığı analizinin temel ilkeleri çerçevesinde inceleyecek olursak:

İşaretlerin Benzerliği: Anayasa Mahkemesi kararının 8. paragrafında işaretleri hangi nedenle benzer bulduğunu (her iki parti ambleminde de güvercin figürünün yaklaşık olarak aynı büyüklükte, aynı renkte ve aynı yöne uçar hâlde kanatları açık bir şekilde yer aldığı) açıklamıştır.

Baskın Unsur: Anayasa Mahkemesi kararının 8. paragrafında yeni kurulan partinin amblemindeki baskın unsuru “amblemin baskın figürünün güvercin olduğu” ifadesiyle tespit etmiştir.

Kamunun İlgili Kesimi: Kararın 7. maddesinde Anayasa Mahkemesi analizini toplumun hangi kesimi açısından yapıldığını belirtmiş ve “Siyasi partilerin seçmenlere vereceği mesajları daha anlaşılabilir kılması ve hitap ettikleri seçmen kitlesinin önem atfettiği değerlerin sahiplenildiğinin ifade edilmesi bakımından hedeflediği idealleri yansıtan ve özetleyen şekil veya figürleri amblemlerinde kullanmaları son derece doğaldır.” ifadesi kapsamında oldukça heterojen bir grup teşkil edebilecek ilgili siyasi partilerin seçmen kitlesini işaret etmiştir. Bunun marka incelemesi dilindeki karşılığı da hiç şüphesiz ortalama düzeyde dikkate sahip ortalama tüketicilerdir.

Tanınmışlık: Kararda önceki tarihli parti ambleminin toplum nezdindeki bilinirliğinden ve geçmiş yıllardan kaynaklanan ününden bahsedilmemiş ve bu bağlamda tanınmışlığa ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır.

Ayırt Edici Güç: Kararda önceki tarihli parti ambleminin özgünlüğünden kaynaklı olarak ayırt edici gücünün yüksekliği gibi bir husustan bahsedilmemiştir.

Malların ve/veya Hizmetlerin Benzerliği: İhtilafın niteliği elbette ki bu yönde bir değerlendirmeyi gerektirmemektedir.

Karıştırılma Olasılığının Varlığı: Anayasa Mahkemesi; kararının 9. paragrafında, karar boyunca saydığı gerekçe ve tespitler çerçevesinde, iltibas yaratacak derecede benzerliğin varlığını tespit etmiş ve SES Partisi ambleminin DSP ambleminden duraksamaya neden olmayacak şekilde ayırt edilmesinin mümkün olmadığını ifade etmiştir: “Bu tespitler çerçevesinde Demokratik Sol Parti ile Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılan amblemler birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılmakta olan amblemin Demokratik Sol Parti tarafından kullanılan amblemle iltibas yaratacak şekilde benzer olduğu, Demokratik Sol Parti ambleminden duraksamaya neden olmayacak şekilde ayırt edilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.”

Anayasa Mahkemesi kararını oy çokluğu ile almıştır. On beş Mahkeme üyesinden dördü karşı oy vererek, çoğunluktan ayrılmıştır. Dört karşı oy sırayla aşağıdaki gerekçelere dayanmaktadır:

1- “… Hükümsüzlüğü ve terkini talep edilen amblemin talepte bulunan partinin ambleminden birçok yönden farklı olduğu açıktır. Her şeyden evvel, güvercin figürleri ve zemin renkleri aynı olmadığı gibi, talepte bulunan partinin ambleminde yer alan beyaz dikdörtgen çerçevenin diğer partinin ambleminde olmadığı anlaşılmaktadır. Daha önemlisi, iltibasa meydan verdiğine hükmedilen amblemde, diğerinden farklı olarak, ağzında yeşil zeytin dalı olan bir güvercin figürüne yer verilmektedir. Bu zeytin dalının rengi ve büyüklüğü de dikkate alındığında iki figürün kolaylıkla ayırt edilebilir mahiyette olduğu, dolayısıyla iltibasa neden olacak şekilde benzer olmadığı görülmektedir…”

2- “… Talepte bulunan Demokratik Sol Partinin amblemi incelendiğinde amblemde dikdörtgen mavi zemin üzerinde her iki kanadı da açık bir güvercin figürünün yer aldığı, bu figürün beyaz dikdörtgen ile çevrelendiği görülmektedir. Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılan amblemde ise lacivert zemin üzerinde ağzında zeytin dalı bulunan ve her iki kanadı da açık bir güvercin figürü yer almaktadır. Her iki amblemdeki güvercin figürlerinin büyüklükleri de yaklaşık olarak aynıdır. Ancak Türkiye’nin Sesi Partisinin ambleminde yer alan güvercin figürü diğerinden farklı olarak ağzında yeşil bir zeytin dalı taşımaktadır. Zeytin dalının büyüklüğü ve rengi amblemin tamamı gözetildiğinde ilk bakışta fark edilecek ve dikkat çekecek durumdadır. Bu yönüyle amblemdeki güvercin figürünün ağzında taşıdığı zeytin dalı, güvercin figürlerinin aynı yöne bakıp bakmamasından veya kanatlarının açık olup olmamasından daha ayırt edici bir niteliğe sahiptir.

Bu tespitler çerçevesinde Demokratik Sol Parti ile Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılan amblemler birlikte değerlendirildiğinde, Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılmakta olan amblemin Demokratik Sol Parti tarafından kullanılan amblemle iltibas yaratacak şekilde benzer olmadığı, Demokratik Sol Parti ambleminden duraksamaya neden olmayacak şekilde ayırt edilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmıştır…”

3- “Türkiye’nin Sesi Partisinin amblemine karşı itirazda bulunan Demokratik Sol Partinin amblemine baktığımızda amblemde dikdörtgen mavi zemin üzerinde her iki kanadı da açık bir güvercin figürünün yer aldığı, bu figürün beyaz dikdörtgen ile çevrelendiği görülmektedir. Türkiye’nin Sesi Partisi tarafından kullanılan amblemde ise lacivert zemin üzerinde ağzında zeytin dalı bulunan ve her iki kanadı da açık bir güvercin figürü yer almaktadır. Her iki amblemdeki güvercin figürlerinin büyüklükleri de yaklaşık olarak aynıdır. Ancak Türkiye’nin Sesi Partisinin ambleminde yer alan güvercin figürü diğerinden farklı olarak ağzında yeşil bir zeytin dalı taşımaktadır. Zeytin dalının büyüklüğü ve rengi amblemin tamamı gözetildiğinde ilk bakışta fark edilecek ve dikkat çekecek bir durum taşımaktadır. Ek olarak Türkiye’nin Sesi Partisinin amblemi daha koyu bir mavi üzerinde bulunmaktadır ve partinin tam adı da kısaltmanın altında yazılmıştır. Bütün bunlar itirazda bulunan Demokratik Sol Partinin amblemi ile Türkiye’nin Sesi Partisinin amblemini farklılaştırmaktadır.

Seçmenler çeşitli nedenlerle parti adlarını, kısaltmalarını ve amblemlerini karıştırabilir. Sırf isim ve kısaltma benzerliğinden dolayı Anayasanın tanıdığı en temel haklardan olan siyasi parti kurma ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kısıtlanmamalıdır. Bir siyasi partinin kendisini en iyi ifade ettiğini düşündüğü ismi, kısaltmayı ve amblemi terk etmeye zorlanması ifade ve örgütlenme özgürlüğü ve demokrasi esaslarıyla bağdaşmayan ölçüsüz bir müdahale anlamına gelmektedir.”

4- Gerekçeler 2 numaralı görüşle temel olarak aynıdır.

Çoğunluk görüşü ve karşı oylar birlikte okunduğunda, hiyerarşik olarak Türkiye’nin en yetkin hukuk insanları arasında bulundukları kabul edilmesi gereken Anayasa Mahkemesi üyelerinin dahi, işaretlerin benzerliği konusunda birbirlerinden ayrıştıkları görülmektedir. Bu husus bile tek başına, markaların karıştırılma olasılığı incelemesinin çoğunlukla öznel bakışın önem kazandığı, nesnelliğin nispeten zor sağlanabileceği bir alan olduğunu göstermektedir.

İhtilaf hakkında, daha önce sosyal medyada belirttiğim kendi görüşümü tekrarlayacak olursam; beyaz güvercin sembolünün evrensel olarak barışı simgeleyen, bu yönüyle dünya genelinde ve Türkiye’de yaygın olarak kullanılan bir siyasal sembol olmasından, dolayısıyla siyasal partilerce sembol olarak seçiminin gayet kabul edilebilir gerekçeleri bulunmasından, evrensel olarak barışı simgeleyen beyaz güvercin şeklini kullanan siyasi örgütlerin güvercin sembolünün başkalarınca kullanımını da makul karşılaması gerektiğinden ve her iki siyasal partinin amblemlerindeki güvercin şekillerinin kolaylıkla ayırt edilebilir biçimde stilize edilmiş olmalarından hareket ederek, amblemleri karıştırılabilecek veya iltibasa yol açabilecek derecede benzer olarak değerlendirmemiştim ve halen de aynı görüşteyim.

Bizim açımızdan ilgi çekici bu tip ihtilafların Anayasa Mahkemesi’ne daha sık ulaşması temennisiyle yazımı noktalıyorum. Okuyucuların amblemlerin benzerliği konusunda hakkında ne düşündüğünü de merak ediyorum doğrusu!

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2022

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri

MARKA YAYIMA İTİRAZ GEREKÇELERİNİN YORUM YOLUYLA GENİŞLETİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR? EUIPO TEMYİZ KURULU SON NOKTAYI KOYDU

Marka başvuru, tescil işlemlerinin yanısıra itiraz işlemlerinin de çevrimiçi yollarla yapılmaya başlanması başvuru sahiplerine, vekillere ve ofislere büyük kolaylıklar sağlamıştır. Kolaylıklara eşlik eden beklenmedik olumsuz bir etki ise, işleri çabuk ve kolayca halletme refleksinin yanında gelen ve çoğunlukla formları okumamakla da ilgili olan, eksik veya yanlış kutucuk tıklama hataları ve bunlardan kaynaklanan problemlerdir.

Bu yazının konusu olan EUIPO Temyiz Kurulu kararı, karar içeriğinde açıkça yazmasa da kanaatimizce yanlış kutucuğa tıklama eyleminin sonucudur ve ödenecek bedel yayıma itiraz sahibi bakımından acı verici olmuştur.

Bakalım çıkaracağımız dersler var mı?

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu tarafından 1 Nisan 2022 tarihinde verilen “Hacker Space” kararı, EUIPO’nun itiraz gerekçesi mevzuat maddelerini veya daha genel bir ifadeyle itiraz gerekçelerini değerlendirirken yapabileceği yorumun sınırlarını çizmiştir. Son söyleyeceğimi en baştan belirtmem gerekirse Temyiz Kurulunun çizdiği sınır son derece belirgindir ve esnetilmeye hiç uygun değildir.

“Hacker Space” başvurusunun 29.,32. ve 33. sınıflarda tescil edilmesiyle amacıyla Çekya vatandaşı “Jana Vandelikova” tarafından yapılan başvuruya karşı, Almanya’da kurulu “Hacker Pschorr Brau Gmbh” tarafından yapılan itiraz, EUIPO ve Almanya’da önceden tescil edilmiş “Hackerbrau”, “Hacker”, “Hacker Pschorr” markalarına dayanmaktadır.

Yayıma itiraz sahibi, itiraz ederken EUIPO’nun çevrimiçi uygulamasını kullanmış ve uygulamada itiraz dayanağı tüm markalar için Birlik Marka Tüzüğünün 8(1)(a) maddesini itiraz gerekçesi olarak tıklamıştır. İtiraz bildiriminde itirazın gerekçelerine ilişkin ilave beyan/açıklama sunulmamıştır.

Yayıma itiraz süresi dolduktan sonra, EUIPO, taraflara bilgi vererek, yayıma itiraz sahibine itiraza ilişkin gerekçelerini detaylandırması ve ek materyal sunması için süre vermiştir. İtiraz sahibi bu süre içerisinde EUIPO’ya bildirim yapmıştır. Bu bildirimde, yayıma itiraz sahibi yalnızca, başvurunun karıştırılma olasılığı gerekçesiyle (Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(b)) reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.   

Bu noktada Birlik Marka Tüzüğünün 8(1)(a) ve 8(1)(b) maddelerinin ve aralarındaki farklılığın açıklanması gerekmektedir.   

Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(a); yayıma itiraz edilmesi halinde, önceden tescil edilmiş bir markayla aynı olan ve aynı mal veya hizmetleri kapsayan yeni tarihli marka başvurusunun reddedileceği hükmünü içermektedir. Hepimizin bildiği gibi, Tüzük madde 8(1)(a), önceki ve sonraki tarihli markaların ve kapsadıkları malların / hizmetlerin aynı olması halindeki, yani çifte aynılık (double identity) durumundaki ret halini düzenlemektedir.  

Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) ise; önceki ve sonraki tarihli markaların aynı veya benzer, kapsadıkları malların / hizmetlerin aynı veya benzer olması ve bu nedenlerle kamunun ilgili kesimi nezdinde karıştırılma olasılığının ortaya çıkması halinde yeni tarihli marka başvurusunun reddedileceği hükmünü içermektedir. Bu bağlamda, Tüzük madde 8(1)(b) karıştırılma olasılığı durumundaki ret halini düzenlemektedir.  

İki düzenlemeyi daha detaylı biçimde karşılaştırmayı yazının sonraki kısımlarına bırakarak, başvurunun geçirdiği süreci aktarmaya devam edelim.

Yayıma itiraz sahibinin görüşüne karşı, başvuru sahibi de karşı argümanlarını öne sürer.

Görüşlerinin toplanmasının ardından EUIPO İtiraz Birimi başvuruyu Tüzük madde 8(1)(b)’yi gerekçe göstererek kısmen reddeder.

EUIPO İtiraz Birimi kararında aşağıdaki hususları da özellikle dikkat çekilmiştir:

  • Yayıma itiraz sahibi, çevrimiçi itiraz formunda yalnızca 8(1)(a) maddesini seçmiştir. 8(1)(a) ve 8(1)(b) maddeleri arasında farklılıklar bulunsa da, bu iki madde birbirleriyle ilişkilidir.
  • Bu ilişkinin sonucu olarak, 8(1) maddesi kapsamındaki itirazlarda, eğer 8(1)(a) maddesi tek itiraz gerekçesi olarak gösterilmişse ve Ofis incelemede markalar ve mallar/hizmetler arasındaki aynılığı tespit edememişse, itiraz 8(1)(b) maddesi kapsamında da karıştırılma olasılığı bakımından incelenecektir. Bu husus EUIPO İnceleme Kılavuzunda yer almaktadır (bkz. aşağıdaki ekran görüntüsü). Dolayısıyla, markalar arasında 8(1)(a) maddesi kapsamında çifte aynılık halini tespit edemeyen İtiraz Birimi, incelemeye 8(1)(b) maddesi kapsamında karıştırılma olasılığı bakımından devam etmiş ve markalar arasında karıştırılma olasılığının varlığını tespit ettiğinden itirazı kısmen kabul etmiştir.  

Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve kararın iptalini talep eder. EUIPO Temyiz Kurulu’nun önüne gelen itiraz hakkındaki karar 1 Nisan 2022 tarihinde verilmiş ve İtiraz Biriminin kararı aşağıdaki gerekçelerle iptal edilmiştir. (Markanın kayıtlarını ve Temyiz Kurulu kararını görmek için bu bağlantıyı kullanabilirsiniz.)

AB Marka Tüzüğü madde 2(2)(c)’ye göre, yayıma itiraz sahibi itirazını dayandırdığı mevzuat hükümlerini (Tüzük madde 8(1), 8(3), 8(4), 8(5) veya 8(6)) beyan etmek zorundadır. Bu beyan sonraki işlemlerin çerçevesini çizeceği için sonradan değiştirilemez. Tüzüğün Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik madde 2(4) kapsamında, yayıma itiraz sahibi, itirazının dayanaklarına ilişkin gerekçeli beyanlar sunabilir, ancak bunların sunulması itirazın incelenebilmesinin ön şartı olmadığı gibi, zorunlu da değildir.

Bu bağlamda, yayıma itiraza ilişkin işlemlerin kapsamı tümüyle yayıma itiraz sahibinin elindedir ve yayıma itiraz sahibi belirli bir itiraz gerekçesini seçtiğinde işlemlerin iskeletini de belirlemiş olur. Devamında başvuru sahibi itiraz bildirimini alır, olası riskleri değerlendirir ve uzlaşma süreci de dahil olacak şekilde, ilk stratejisini hazırlar.

Yayıma itiraz gerekçeleri arasına yeni markalar da dahil olmak üzere, itiraz gerekçeleri eklemek yayıma itirazın kapsamını genişletmek anlamına gelecektir ve buna izin verilmesi mümkün değildir.

Bu çerçevede, incelenen itirazın sonuçlandırılabilmesi için yanıtlanması gereken soru, Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(a)’nın aynı zamanda madde 8(1)(b)’yi kapsar şekilde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.

Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(a) ile madde 8(1)(b)’nin yakından ilişkili olduğu doğru olsa da, iki madde bazı önemli noktalarda birbirinden ayrılır. Madde 8(1)(a)’nın uygulanabilmesi için markaların ve malların / hizmetlerin her ikisinin de aynı olması (çifte aynılık – double identity) şarttır. Buna karşın madde 8(1)(b)’nin uygulanabilmesi için markaların aynı veya benzer olması, malların / hizmetlerin aynı veya benzer ve karıştırılma olasılığının ortaya çıkması gerekir.

Bu çerçevede, Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(b)’nin madde 8(1)(a)’yı kapsadığı ortadadır; ancak tersinin söylenmesi, yani madde 8(1)(a)’nın madde 8(1)(b)’yi kapsadığının kabul edilmesi mümkün değildir.

Yasa koyucunun kullandığı ifade tarzı açıktır. Yasa koyucu, madde 8(1), yani aynı fıkra (paragraf) içerisinde yer vermiş olsa da, Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(a) ile madde 8(1)(b)’yi ayırarak iki farklı hukuki norm oluşturmuştur. Bunlardan biri (madde 8(1)(a)) çifte aynılık halini içerirken, diğeri (madde 8(1)(b)) karıştırılma ihtimalinden bahsetmektedir.

Bu bağlamda yoruma da yer yoktur. Adalet Divanı içtihadına göre, bir normun lafzi anlamı açıksa, anlamsal yorum, her zaman olası herhangi bir amaçsal yorumun önünde yer alacaktır. Dolayısıyla, incelenen vakada Temyiz Kurulunun varabileceği tek sonuç, Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(a)’nın yayıma itiraz sahibi tarafından tek itiraz gerekçesi olarak belirlendiğidir. Bu bağlamda, Ofisin madde 8(1)(b)’nin uygulanabilirliğini inceleme yetkisi bulunmamaktadır.

Yasa koyucu, EUIPO’nun her zaman iki durumu birlikte incelemesini istemiş olsaydı, Kanun buna imkan verecek açıklık ve kesinlikte yazılırdı. Aynı durum EUIPO ve elektronik formları için de geçerlidir. Eğer Ofis, yayıma itiraz sahiplerinin itiraz ederken madde 8(1)(a) ve (b) arasında ayrım yapmasını istememiş olsaydı, çevrimiçi uygulamasına bu maddeler için iki farklı kutucuk koymaz ve formda iki farklı itiraz gerekçesine yer vermezdi.

Buna ilaveten, yayıma itiraz süresi dolduktan sonra sunulan ek beyanlarda madde 8(1)(b)’den bahsedilmesi suretiyle, yayıma itiraz sahibi, itirazın kapsamını genişletmiştir ve bunun kabul edilmesi de mümkün değildir.

EUIPO Marka İnceleme Kılavuzunda; “8(1) maddesi kapsamındaki itirazlarda, eğer 8(1)(a) maddesi tek itiraz gerekçesi olarak gösterilmişse ve Ofis incelemede markalar ve mallar/hizmetler arasındaki aynılığı tespit edememişse, itiraz 8(1)(b) maddesi kapsamında karıştırılma olasılığı bakımından incelenecektir” denilmiş olsa da, (i) Temyiz Kurulu üyeleri bağımsızdır ve kararlarında talimatnamelerle bağlı değildir, (ii) Karar kılavuzları, Ofisin uygulamayı taahhüt ettiği kurallar bütünüdür ve Ofis kendisini onlarla bağlı kılmaktadır, ancak ön kabul olarak bu kuralların mevzuatla uyumlu olması gerekir, dolayısıyla AB mevzuatının hükümleri yorumlanırken kılavuzların bağlayıcı metin olarak etkisi bulunmamaktadır.

Bütün bunların sonucunda, Temyiz Kuruluna göre;

  • İtiraz Birimi inceleme konusu vakada, Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) kapsamında da inceleme yapıp, itirazı kısmen kabul ederek kendisine tanınan yetkinin sınırlarını aşmıştır.
  • İncelenen vakada, markalar arasında aynılık şartı gerçekleşmemiştir ve dolayısıyla Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(a) kapsamında itirazın kabul edilmesi de mümkün değildir.    
  • Sayılan nedenlerle, İtiraz Biriminin Birlik Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) kapsamında yayıma itirazın kısmen kabulü yönündeki kararı iptal edilmiş ve yayıma itirazın bütünüyle reddedilmesine karar verilmiştir.  

Bu yazıda aktarmaya gayret ettiğimiz Temyiz Kurulu kararı birkaç yönüyle önemlidir:

Temyiz Kurulu, EUIPO’nun itiraz gerekçesi mevzuat hükümlerini saptarken amaca yönelik değerlendirme yapamayacağını ve mevzuatın lafzını sıkıca takip etmek zorunda olduğunu açık olarak belirtmiş, tersi yönde düzenlenmiş karar kılavuzunun uygulanmasının da mümkün olmadığını belirtmiştir.

Kurul bunları söylerken, EUIPO karar kılavuzunun, Temyiz Kurulu bakımından bağlayıcı olmadığını ve kanun yorumlanırken kılavuzun esas alınamayacağını da yinelemiştir.

Türkiye’ye dönecek olursak öncelikle hatırlamalıyız ki, 556 sayılı KHK’da şu anda AB Marka Tüzüğünde var olan ayrım mevcuttu, yani çifte aynılık (madde 8/1-a) ve karıştırılma olasılığı madde (8/1-b) iki ayrı bent altında iki ayrı ret gerekçesi olarak düzenlenmişti.

6769 sayılı SMK hazırlanırken, kanaatimizce pratikte hiçbir yararı olmayan bu ayrım terk edilmiş ve çifte aynılık ile karıştırılma ihtimali halleri tek bir fıkra (madde 6/1) altında birlikte ifade edilmiştir: “Madde 6-(1): Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.”

Bu bağlamda, okurlara aktardığımız kararın 6769 sayılı SMK’nın uygulanması bakımından gerçek bir karşılığı bulunmamaktadır. Buna karşın, elektronik yollarla itirazın geliştiği günlerde yanlış veya eksik itiraz gerekçesi seçiminin yol açtığı sorunlar Türk Patent ve Marka Kurumunun da gündemini işgal etmektedir (Kurum YİDK’nda 15 yıl görev yapmış eski bir kurum uzmanı olarak bunu bilmem veya bu gibi durumlarla fiiliyatta karşılaşmış olmam tabii ki sürpriz değildir). Hal böyleyken benzer durumlarda EUIPO Temyiz Kurulunun olabilecek en katı yorumu benimsemesi, aynı görüşü paylaşmayan benim için sürpriz olmuştur. Türkiye’deki benzer tartışmalara da referans teşkil edebilecek karar hakkında okurların görüşlerini de merak ediyorum.

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2022

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem

Neden 26 Nisan? Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz Kutlu Olsun!
IPday2022-theme-E-1080.jpg

Bu yazı, yazarın 26 Nisan 2019 tarihinde yayımlanmış aynı başlığa sahip yazısının güncelleştirilmiş halidir.

Bugün 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü ve gün dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi Türkiye’de de çeşitli etkinliklerle kutlanıyor.

Bu yazıda camiamız için özel bir gün olan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nün tarihçesinden ve neden 26 Nisan’da kutlandığından bahsedeceğiz.

1999 yılının Ağustos ayında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)’nın yıllık genel kurulu öncesinde, Çin Halk Cumhuriyeti Fikri Mülkiyet Ofisi, WIPO Genel Müdürüne aşağıdaki yazılı teklifi gönderir.

Öneride; 21. yüzyılda fikri mülkiyetin sosyal ve ekonomik kalkınmayı destekleyen en önemli faktörlerden birisi olacağı, fikri hakların gerek gelişmiş gerekse de gelişmekte olan ülkeler bakımından önemi gibi hususlardan bahsedilerek ve fikri haklar konusunda toplumun farkındalığının yükseltilmesi gerekliliğinin altı çizilerek, 26 Nisan gününün WIPO tarafından “Dünya Fikri Mülkiyet Günü” olarak kabul edilmesi ve her yıl anılan tarihte kutlanması önerilmektedir.

26 Nisan gününün seçilmesinin nedeni, WIPO’nun resmi anlamda kuruluşunu simgeleyen Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünü Kuran Sözleşme’nin 26 Nisan 1970 tarihinde yürürlüğe girmesidir.

Çin Halk Cumhuriyeti’nin önerisi 1999 yılı WIPO Genel Kurulunun gündemine alınır ve teklif kabul edilir.

2000 yılından itibaren de 26 Nisan günü tüm dünyada Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaya başlar.

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2001 yılından itibaren her yıl farklı bir temayla kutlanmaktadır. Bu temaları listeleyelim (https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/archive/):

2001 – Geleceği Bugün Yaratmak (Creating the Future Today)

2002 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2003 – Fikri Mülkiyeti İşiniz Yapın (Make Intellectual Property Your Business)

2004 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2005 – Düşün, Hayal Et, Yarat (Think, Imagine, Create)

2006 – Bir Fikirle Başlar (It Starts with an Idea)

2007 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2008 – İnovasyonu Kutlamak ve Fikri Mülkiyet İçin Saygıyı Teşvik Etmek (Celebrating innovation and promoting respect for intellectual property)

2009 – Yeşil İnovasyon (Green Innovation)

2010 – İnovasyon – Dünyayı Bağlamak (Innovation – Linking the World)

2011 – Geleceği Tasarlamak (Designing the Future)

2012 – Vizyon Sahibi Mucitler (Visionary Innovators)

2013 – Yaratıcılık – Yeni Nesil (Creativity – The Next Generation)

2014 – Sinema Filmleri Bir Küresel Tutku (Movies – a Global Passion)

2015 – Yerinden Kalk, Ayağa Kalk. Müzik İçin (Get Up, Stand Up. For Music.)

2016 – Dijital Yaratıcılık: Kültürü Yeniden Hayal Etmek (Digital Creativity: Culture Reimagined.)

2017 – İnovasyon – Yaşamı Geliştirmek (Innovation – Improving Lives)

2018 – Değişimi Güçlendirmek: İnovasyon ve Yaratıcılıkta Kadınlar (Powering Change: Women in Innovation and Creativity)

2019 – Altına Uzanmak: Fikri Mülkiyet ve Spor (Reach for Gold: IP and Sports)

2020 – Yeşil Bir Gelecek İçin Yenilik Yap (Innovate for a Green Future)

2021 – Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak (IP & SMEs: Taking your ideas to market)

2022 – Fikri Mülkiyet ve Gençlik: Daha İyi Bir Gelecek İçin İnovasyon (IP and Youth: Innovating for a Better Future)

WIPO internet sayfasında Dünya Fikri Günü için özel bir sayfa yer almaktadır:

https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/index.html#vote

Sayfa içeriğinde bu özel gün için dünya genelindeki etkinlikleri gösteren özel bir sekme de bulunmaktadır: https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/2022/events_calendar.html

Sekmede 2022 yılında Türkiye’de düzenlenen bazı etkinliklere de yer verilmiştir. (Etkinliğin eklenmesi için organizatörler WIPO’ya etkinlik hakkında bildirim yapmalıdır.)

Dünya Fikri Mülkiyet Gününün kısa tarihçesini aktardığımız yazının, 26 Nisan simgesel tarihinin neden seçildiği ve günün ana teması hakkında okuyucularımıza fikir verdiğini umuyoruz.

Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz kutlu olsun!

Güncel Not: Ne WIPO ne de Türkiye’de fikri haklar alanında faaliyet gösteren ana kurumlar olan Türk Patent ve Marka Kurumu ile Telif Hakları Genel Müdürlüğü “Patent Haftası” isminde bir hafta ilan etti. Türkiye’de sosyal medyada görmeye başladığımız “Patent Haftası” isimlendirmesi ve kullanımı tamamen bireyseldir ve resmi veya uluslararası bir karşılığı 2022 yılı itibarıyla yoktur.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2021

unsalonderol@gmail.com

Madrid Protokolü - Uluslararası Marka Tescili

TÜRKİYE İÇİN MADRİD PROTOKOLÜ BAŞVURU ÜCRETLERİNDE SON İNDİRİM, ÜCRETLENDİRME SİSTEMİNİN GENEL YAPISI, TARİHÇESİ, TERCİHLER ve SORULAR
DL-303 Specialized Course on the Madrid System for the International Registration of Marks

A- 15 Şubat 2022 Tarihli WIPO Bildirimi Doğrultusunda Türkiye İçin Madrid Protokolü Ücretlerinde Yapılacak İndirim

Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO), 15 Şubat 2022 tarihinde yaptığı MADRID/2022/7 sayılı duyuru ile Türkiye için 15 Mart 2022 tarihinden itibaren Madrid Protokolü kapsamında uluslararası marka başvuru, yenileme ve ek sınıf ücretlerinde değişiklik yapılacağını açıkladı. Anılan duyuru bu bağlantıdan görülebilir.

Duyuruya göre, 15 Mart 2022 tarihinden itibaren Türkiye için bir sınıflık uluslararası marka başvurusu ücreti 35 İsviçre Frangı (CHF), bir sınıftan fazla her sınıf için ödenecek ek ücret 7 CHF, Türkiye’de bir uluslararası tescilin yenilenmesi ücreti ise 34 CHF olacaktır. Belirtilen işlemler için önceden talep edilen ücretler sırasıyla 59 CHF, 12 CHF ve 58 CHF olduğundan, bu değişiklikle ücretlerde yaklaşık %40 indirim yapıldığı anlaşılmaktadır.

Yazının devamının daha kolaylıkla anlaşılması için bu yazının hazırlandığı 24 Şubat 2022 tarihinde, 1 İsviçre Frangı’nın yaklaşık 15,25 Türk Lirası olduğu bilgisini veriyorum. Bunu yuvarlayarak 15 TL olarak alıyorum ve yazının devamı boyunca 15 TL karşılığını kullanacağım. Dolayısıyla; Türkiye’nin 15 Mart 2022 tarihinden itibaren -24 Şubat 2022 kuruyla- Madrid Protokolü kapsamında bir sınıflık marka başvurusu için 35 CHF=525 TL, her ek sınıf için 7 CHF=105 TL, marka yenilemesi için 34 CHF=510 TL talep edeceğini okurların hafızalarında tutmalarını rica ediyorum.

15 Şubat 2022 tarihli MADRID/2022/7 sayılı WIPO duyurusu

B- Madrid Protokolü Kapsamında Seçilen Ülkeler İçin Ücretlendirme

B.1- WIPO Standart Tarifesi

Daha anlaşılır olmak için öncelikle, Madrid Protokolü kapsamında yapılan uluslararası marka başvurularında seçilen ülkeler için öngörülmüş ücretlendirme sisteminin açıklanması gerekmektedir.

Madrid Protokolü tarafı ülkeler, kendileri Individual Fee (Bireysel Ücret) sistemine geçmeyi talep etmedikleri sürece, WIPO tarafından belirlenen standart ücretlendirme tarifesine tabiidir. Standart ücretlendirme sistemini tercih eden ülkeleri uluslararası marka başvurularına ekleyen talep sahipleri, bu tarifede yer alıp seçilen her ülke için 100 CHF tutarında Complementary Fee (Tamamlayıcı Ücret) ödemek zorundadır. Ek ve önemli bir not olarak, Complementary Fee’nin hem başvuru hem de tescil aşamasını kapsadığı ve ülkelerin tescil için ayrı bir ücret istemelerinin mümkün olmadığı belirtilmelidir. Bu ücret üç sınıfa kadar olan başvurular içindir. Üç sınıfın üzerindeki her sınıf başına da ek 100 CHF tutarında Supplementary Fee (Ek Ücret) ödenmesi gerekmektedir, ancak Supplementary Fee ülke başına ödenen bir ücret değildir. Bu ücretlere ilaveten WIPO’nun kendi kasasına koyduğu Basic Fee (Esas Ücret) vardır, ancak Basic Fee bu yazının konusuyla ilgili olmadığından ayrıca açıklanmayacaktır.

WIPO; standart ücret sistemine dahil olan ülkelere, her yılın sonunda seçilme sayıları çarpı 100 CHF tutarında ödeme yapmaktadır. Bu ücrete ilaveten, her yenileme için aynı tutarda (100 CHF) ücret ve diğer bazı ücretler de taraf ülkelere sene sonunda WIPO tarafından ödenmektedir.

B.2- Bireysel Ücret (Individual Fee) Sistemi

Madrid Andlaşması ile kurulan standart ücretlendirme sistemine 1996 yılında yürürlüğe giren Madrid Protokolü ile opsiyonel bir yenilik getirilmiştir. Madrid Sistemine dahil ülkeler için seçildikleri her başvuru başına öngörülen standart ücret (1996-2008 yılları arasında 73 CHF, 2008 sonrası 100 CHF), sisteme girme niyetinde olan birçok ülke tarafından yeterli bulunmadığından, Protokol’le Individual Fee (Bireysel Ücret) denilen yeni bir seçenek sunulmuş ve bu yolla sistemin cazibesi artırılmaya çalışılmıştır.

Individual Fee (Bireysel Ücret) seçeneğinde ülkeler WIPO standart tarifesi ile bağlı değildir. Bu seçenek taraf ülkeler tarafından Protokol’e katılım aşamasında veya katılımdan sonra herhangi bir anda yapılacak bir bildirim ile tercih edilebilir. Individiual Fee sistemini seçen ülkeler; başvuru, ek sınıf ücreti ve yenileme ücretlerini belirleyerek, bu ücretleri kendi ulusal para birimleri cinsinden WIPO’ya bildirmekte, WIPO o dönemde geçerli resmi Birleşmiş Milletler döviz kuru üzerinden bu tutarları CHF cinsine çevirmekte ve bu tutarlar ilgili ülkenin Individual Fee ücretleri olarak CHF cinsinden ilan edilmektedir. Individual Fee sisteminde bir sınıftan fazla her ek sınıf için ek ücret istenmesi de mümkündür.

Individual Fee sistemini seçen ülkelerin uluslararası marka başvuruları (tescil aşaması dahil), ek sınıflar veya yenileme için belirledikleri ücretler, kendi ulusal ofislerine doğrudan yapılacak aynı amaçlı talepler için öngörülen ulusal ücretlerden daha yüksek olamaz. Örneğin, Türkiye’nin üç sınıflı uluslararası marka başvuruları için talep edebileceği Individual Fee, Kurum’a doğrudan yapılacak üç sınıflı marka tescil başvurusu ücreti ve buna eklenecek marka tescil ücretinin CHF kurunda karşılığından yüksek olamaz.

Bir örnekle açıklayacak ve bu bağlantıdan görülebilecek 2022 Kurum marka işlem ücretlerini esas alacak olursak;

2022 yılı için Türkiye’de tek sınıflı bir marka başvurusu ve tescil ücreti:

  • 380 TL (marka başvuru ücreti) + 1020 TL (marka tescil ücreti) = 1400 TL‘dir.

2022 yılı için Türkiye’de üç sınıflı bir marka başvurusu ve tescil ücreti ise:

  • 380 TL (marka başvuru ücreti) + 760 TL (iki ek sınıf ücreti) + 1020 TL (marka tescil ücreti) = 2160 TL‘dir.

Dolayısıyla, Madrid Protokolü başvuruları için Individual Fee sistemini seçen Türkiye’nin tek sınıflı bir başvuru için talep edebileceği ücret 1400 TL’nin, üç sınıflı bir başvuru için talep edebileceği ücret ise 2160 TL’nin CHF cinsinden karşılığının üzerinde olamayacaktır.

B.3- Individual Fee Sisteminin Protokol ve WIPO Kılavuzundaki Karşılığı

Individual Fee sistemine ilişkin hüküm Madrid Protokolü’nün 8(7)(a) maddesinde yer almaktadır:

Madrid Protokolü madde 8(7)(a)

İlaveten, WIPO tarafından yayımlanan Madrid Sistemi Rehberinin 2021 yılı baskısının 18. sayfasında (bkz. bu bağlantı), Individual Fee sistemine ve ücret sınırına ilişkin açıklama aşağıdaki şekilde yapılmıştır:

Bu açıklamalar çerçevesinde, Individual Fee sisteminde belirlenecek ücretlerin ulusal yolla yapılacak aynı talepler için istenebilecek ücretlerden yüksek olamayacağı ortadadır. Bununla birlikte, ulusal ücretlerden daha düşük düzeyde Individual Fee belirlenmesi mümkündür.

Düşük ücret belirlenmesi, Madrid Protokolü kapsamında gelecek başvurular için şekli inceleme, sınıflandırma yapılmaması veya bazı ülkelerin başvuruları ilan etmemesi nedenleriyle açıklanabilir. Türkiye uluslararası tescilleri ilgili her hususu kendi Ulusal Marka Bülteninde ilan ettiğinden, ilan masrafının olmaması Türkiye için ücret düşüklüğünün geçerli bir gerekçesi olamayacaktır.

B.4- Individual Fee Tutarının Güncellenmesi

Madrid Protokolü madde 8(7) Individual Fee tutarının sonradan yapılacak beyanlarla değiştirilebileceğini açık olarak belirtmektedir.

Madrid Protokolü madde 8(7) – Türkçesi için bkz. bu yazının bir önceki bölümü

Bu hükmü daha geniş anlamda yorumlama amacını gözeterek bir tarafa bırakıyor ve Uygulama Yönetmeliği hükümlerine öncelikli olarak bakıyoruz.

Madrid Protokolü’ne ilişkin Uygulama Yönetmeliği’nin 35. maddesi (2) numaralı paragrafının (a) ila (d) sayılı alt paragrafları Individual Fee tutarının belirlenmesi ve güncellenmesine dair düzenlemeleri içermektedir. Madrid Protokolü Yönetmeliğinin bu yazının hazırlandığı Şubat 2022’de geçerli olan hali bu bağlantıda görülebilir.

Yönetmelik madde 35(2)(a)’ya göre, Individual Fee sistemini seçen bir ülke ilk olarak, talep ettiği Individual Fee tutarlarını kendi ulusal ofisince kullanılan para biriminin cinsinden WIPO Uluslararası Bürosu’na bildirecektir.

Yönetmelik madde 35(2)(b)’ye göre, takip eden aşamada yukarıda belirtilen tutar Birleşmiş Milletler resmi döviz kuruna göre CHF cinsine çevrilecek ve WIPO Genel Müdürü’nün ilgili ulusal ofisle yapacağı görüşmenin ardından ilgili ülkenin Madrid Protokolü Individual Fee tutarı olarak belirlenecektir.

Yönetmelik madde 35(2)(c) ve (d) ise Individual Fee tutarının döviz kurundaki değişiklikler nedeniyle ilgili ülkenin Marka Ofisi (Ofis) veya WIPO tarafından güncellenmesine ilişkin hükümleri içermektedir.

Yönetmelik madde 35(2)(c) çerçevesinde; birbirini takip eden üç aydan fazla süre boyunca, Birleşmiş Milletler döviz kuruna göre, ilgili ülkenin Individual Fee tutarını belirttiği para birimi ile CHF arasındaki kurda, Individual Fee tutarı hesaplanırken esas alınan bir önceki kura kıyasla en az %5 oranında artış veya azalma meydana geldiyse, ilgili ülkenin Ofisi, WIPO Genel Müdüründen yeni döviz kuru esas alınarak yeni bir Individual Fee tutarı belirlenmesini talep edebilir. WIPO Genel Müdürü bu talebe uygun şekilde işlem yapmak zorundadır.

Yönetmelik madde 35(2)(d) çerçevesinde; birbirini takip eden üç aydan fazla süre boyunca, Birleşmiş Milletler döviz kuruna göre, ilgili ülkenin Individual Fee tutarını belirttiği para birimi ile CHF arasındaki kurda, Individual Fee tutarı hesaplanırken esas alınan bir önceki kura kıyasla en az %10 oranında azalma meydana geldiyse, WIPO Genel Müdürü yeni döviz kurunu esas alarak yeni bir Individual Fee tutarı belirleyecektir.

WIPO Genel Müdürüne, ilgili ülke ofisine danışma veya öncelikli bildirimde bulunma yükümlülüğü getirmeden ücret güncelleme yetkisi veren Yönetmelik madde 35(2)(d) özellikle dikkat çekicidir ve okuyucularımızın yazının devamı boyunca bu durumu göz önünde bulundurması gerekmektedir.

C- Türkiye’nin Madrid Protokolü Kapsamında Ücretlendirme Tarihçesi

Türkiye, Madrid Protokolü’ne katılacağını 1996 yılında bildirmiş ve 1 Ocak 1999 tarihinde Protokol’e taraf ülkelerden birisi olmuştur. Türkiye, katılım aşamasında Individual Fee sistemini tercih etmemiş ve WIPO’nun standart ücret tarifesini uygulayan ülkeler arasında yerini almıştır (Bunun nedenini bilmiyoruz.) . O dönemde WIPO standart ücret tarifesinde seçilen ülkeler için ödenecek ücret 73 CHF tutarındaydı.

1999 yılındaki katılımın ardından Kurum’un ilgili birimi, 73 CHF tutarındaki standart ücretin, Türkiye’ye ulusal yolla yapılacak marka başvuru ve tescil ücretinin altında kaldığını görmüş ve Kurum ulusal başvuru + tescil ücretinin toplamının CHF cinsinden karşılığına göre tayin edilecek Individual Fee sistemine geçilmesini önermiştir. Individual Fee sistemine geçişin ancak Dışişleri Bakanlığınca yapılacak resmi bildirimle mümkün olması ve bürokratik prosedürler nedeniyle Individual Fee sistemine geçiş 2005 yılında mümkün olmuştur.

Türkiye’nin Individual Fee sistemine geçişine ilişkin MADRID/2005/15 sayılı 5 Ekim 2015 tarihli WIPO duyurusu bu bağlantıdan görülebilir.

5 Ekim 2015 tarihli MADRID/2005/15 sayılı WIPO duyurusu

D- Türkiye’nin Madrid Protokolü Kapsamında 17 Yıllık Individual Fee Tarifeleri, Sürekli İndirimler ve Ulusal İşlem Ücretleriyle Karşılaştırma

2005 yılında geçilen Individual Fee sisteminde Türkiye için belirlenen ilk ücretler: Bir sınıflı marka başvurusu için (tescil ücreti de dahil olacak şekilde düşünülmelidir) 491 CHF, her ek sınıf başına 96 CHF ve yenileme için 481 CHF’dir. (Not: İnternetten 2005 yılında 1 CHF’nin ortalama 1,08 TL olduğunu görebiliyoruz.)

Bu noktada, okuyucularımıza yukarıda Yönetmelik hükümleri çerçevesinde belirlenen sistemi bir kez daha hatırlatıyoruz: Individual Fee tutarının belirlenebilmesi için, 2005 yılında Türkiye, kendi tek sınıflık marka başvuru + tescil ücreti, ek sınıf ücreti ve yenileme ücretini Türk Lirası cinsinden WIPO’ya bildirmiştir. WIPO bu ücretleri Birleşmiş Milletler döviz kurunu esas alarak CHF’ye çevirmiş ve Türkiye için belirlenen Individual Fee tutarını ilan etmiştir.

WIPO kayıtlarına göre 2005-2022 yılları arasında Türkiye için uluslararası marka başvuruları, ek sınıflar ve yenileme için talep ettiği Individual Fee tutarlarında 11 kez değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerin tamamı indirim şeklindedir ve resmi bildirimler/indirim tutarları WIPO internet sitesinde bu bağlantıda görülebilir.

Tek sınıflı uluslararası marka başvurusu (tescil ücreti de dahil olacak şekilde düşünülmelidir) için Ekim 2005’te 491 CHF olarak başlanmış, bu ücret sırayla 424 CHF (Kasım 2006), 353 CHF (Haziran 2009), 323 CHF (Haziran 2011), 248 CHF (Ocak 2012), 207 CHF (Haziran 2014), 178 CHF (Ekim 2015), 143 CHF (Nisan 2017), 125 CHF (Temmuz 2018), 73 CHF (Kasım 2018), 59 CHF (Ocak 2021) ve nihayetinde 35 CHF (Mart 2022) olarak değiştirilmiştir. Ek sınıf ücretleri ve yenileme ücretlerinde yapılan indirimler de yukarıda verdiğimiz bağlantıdaki bildirimlerde görülebilir.

Anılan değişiklik bildirimleri incelendiğinde, Individual Fee tutarında yapılan değişikliklerin tamamının Madrid Protokolü Yönetmeliği madde 35(2)(d) kapsamında yapılan indirimler olduğu görülmektedir. Bu yazının B.4 sayılı başlığında açıklandığı üzere, Yönetmelik madde 35(2)(d) çerçevesinde, birbirini takip eden üç aydan fazla süre boyunca, Birleşmiş Milletler döviz kuruna göre, ilgili ülkenin Individual Fee tutarını belirttiği para birimi ile CHF arasındaki kurda, Individual Fee tutarı hesaplanırken esas alınan bir önceki kura kıyasla en az %10 oranında azalma meydana geldiyse, WIPO Genel Müdürü yeni döviz kurunu esas alarak yeni bir Individual Fee tutarı belirleyecektir.

Dolayısıyla, Türkiye için yapılan indirimlerinin tamamının Türk Lirasının CHF karşısındaki değer kaybından kaynaklanan ve WIPO tarafından Yönetmelik madde 35(2)(d) çerçevesinde yapılan değişiklikler olduğu anlaşılmaktadır.

Örnek: Türkiye için 2014 yılı Individual Fee tutarı indirim bildirimi, diğer tüm bildirimlerde olduğu gibi Yönetmelik madde 35(2)(d) dayanak gösterilmiştir.

Bu değişiklikler sonucunda; 2005 yılında 491 CHF olarak başlayan Madrid Protokolü kapsamında Türkiye için tek sınıflı marka başvurusu ücreti (tescil ücreti de dahil olacak şekilde düşünülmelidir), 2022 yılı 15 Mart tarihi itibarıyla 35 CHF’ye inecektir.

Ancak, aynı dönemde Türk Patent ve Marka Kurumu’na ulusal yolla yapılacak marka başvurusu ve tescil ücreti sabit kalmamış ve artmıştır. Tek sınıflı marka başvurusu + tescil ücreti 2005 yılında 500 TL civarında iken (57,29 + 352,71 + Harç ve KDV), 2022 yılında 1400 TL (380+1020) olmuştur. Bu bağlamda, 2005-2022 yılları arasında Madrid Protokolü kapsamında Türkiye için belirlenmiş Individual Fee yaklaşık 14 kat azalmış, ancak ulusal yolla yapılacak başvurular için öngörülen ücretler yaklaşık üç kat artmıştır.

Aynı dönem boyunca, 2005 yılında WIPO’ya bildirilen ulusal işlem ücretleri tahmin ettiğimiz kadarıyla güncellenmemiştir ve/veya Türkiye, Protokol madde 8(7) kapsamında yeni bir beyanda bulunarak yıllar içerisinde değişen ulusal işlem ücretlerine paralel olarak Individual Fee tutarını değiştirmemiştir. Bu bağlamda da ulusal işlem ücretleri yükselirken; WIPO, Türkiye için CHF cinsindeki Individual Fee tutarlarını 2005 yılı marka işlem ücretlerinin Türk Lirası değeri üzerinden hesaplamaya devam ettiğinden, CHF cinsindeki Individual Fee tutarları geçen yıllar içerisinde sürekli düşerek ulusal işlem ücretlerine kıyasla birkaç kat ucuz hale gelmiştir.

2005 yılı marka ücret tarifesi (Bkz. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2005/04/20050409-6.htm)
2022 yılı marka ücret tarifesi (Bkz. https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/fees/informationDetail?id=101)

Tüm bunların sonucunda ise, 15 Mart 2022 tarihinde Türkiye için Madrid Protokolü kapsamında tek sınıflı marka başvurusu yapmanın ve bunu tescil ettirmenin maliyeti, aynı tek sınıflı başvuruyu ulusal yolla doğrudan Türk Patent ve Marka Kurumuna tescil ettirmenin maliyetinden yaklaşık 2,6 kat daha ucuza gelecektir.

  • 2022 yılı itibarıyla doğrudan Türk Patent ve Marka Kurumuna yapılacak tek sınıflı marka başvurusu + tescil ücreti maliyeti: 1400 TL (380+1020)
  • 24 Şubat 2022 itibarıyla 1 CHF=15 TL olarak kabul edilerek, 2022 yılında Madrid Protokolü yoluyla Türkiye de seçilerek yapılacak bir marka başvurusunun + tescilinin Türkiye özelindeki maliyeti: 35 CHF*15=525 TL
  • 1400/525=2,6 kat fark

Madrid Protokolü kapsamında Türkiye için 15 Mart 2022 tarihinden itibaren geçerli olacak ek sınıf ücretinin yalnızca 7 CHF olmasının (24 Şubat itibarıyla TL karşılığı=105), buna karşın 2022 Ücret Tebliğinde bu ücretin her ek sınıf başına 380 TL olmasının otomatik sonucu da sınıf sayısı artıkça Madrid Protokolü kapsamındaki ücretlerin daha da ucuz hale gelmesidir.

  • 2022 yılı itibarıyla doğrudan Türk Patent ve Marka Kurumuna yapılacak üç sınıflı marka başvurusu + ek sınıf ücreti + tescil ücreti maliyeti: 2160 TL [380 TL (marka başvuru ücreti) + 760 TL (iki ek sınıf ücreti) + 1020 TL (marka tescil ücreti)]
  • 20 Şubat 2022 itibarıyla 1 CHF=15 TL olarak kabul edilerek, 2022 yılında Madrid Protokolü yoluyla Türkiye de seçilerek yapılacak üç sınıflı marka başvurusunun + tescilinin Türkiye özelindeki maliyeti: 35 CHF + 14 CHF (2 ek sınıf) = 49 CHF*15=735 TL
  • 2160/735=2,9 kat fark

Dolayısıyla, ek sınıf için belirlenen ulusal ücret (380TL) ile Madrid Protokolü için belirlenen ek sınıf ücretinin (7 CHF) arasında -Şubat 2022 CHF/TL döviz kuru itibarıyla- yaklaşık 3,6 kat fark bulunması nedeniyle, marka başvurusundaki sınıf sayısı artıkça, Türkiye’ye Madrid Protokolü kapsamında başvuru yapmanın maliyeti, Türkiye’ye ulusal yolla başvuru yapmanın maliyetine kıyasla daha da uygun hale gelecektir.

E- Madrid Sisteminde WIPO Standart Ücretlerine ve Ülkelerin Talep Ettikleri Ücretlere Genel Bakış

Türkiye bakımından durumu bu şekilde açıkladıktan sonra Madrid Sistemi geneline bir bakış da faydalı olacaktır:

1- WIPO standart ücret tarifesi çerçevesinde Madrid Protokolü’nün yürürlüğe girdiği 1996 yılından 2008 yılı Eylül ayına dek 73 CHF olarak uygulanan Complementary Fee, Eylül 2008 tarihinden sonra 100 CHF’ye yükseltilmiştir. Bu yolla, Individual Fee sistemine girmemiş ülkelerin sistemden kazançları da artırılmıştır.

2- 2022 yılı itibarıyla Individual Fee sisteminde olan ülkelere bakıldığında (bkz. bu bağlantı), başvuru ücreti en düşük olan ülke 59 CHF ile Türkiye’dir ve bu ücret 15 Mart 2022’de 35 CHF’ye inecektir. Sistemde başvuru ücreti 100 CHF’nin altında olan sadece 6 ülke mevcuttur ve bunlardan ücreti Türkiye’ye en yakın ülkeler olan Zambiya ve Yeni Zelanda’nın ücretleri de 65 ve 63 CHF’dir (yani 35 CHF’nin yaklaşık iki katı).

3- Madrid Protokolü tarafı olan ülkelerin Individual Fee talep etmesi halinde bu ücretin kendi ulusal başvuru ve tescil ücretlerinden yüksek olmaması şartı varken, WIPO standart ücreti olan 100 CHF’nin seçilmesi halinde böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. Mevcut durumda 100 CHF tutarındaki standart ücret uygulaması bile, 15 Mart 2022 tarihi itibarıyla Türkiye’nin alacağı 35 CHF tutarındaki Individual Fee’nin yaklaşık üç katı olacaktır. Bu halde, Türkiye bakımından ücretler güncellenmediği sürece Individual Fee sisteminde kalmanın mantığı kendiliğinden sorgulamaya açık hale gelmektedir.

F- WIPO İstatistikleri

Madrid Protokolü kapsamında Türkiye’nin seçilmiş olduğu uluslararası marka başvuruları için WIPO internet sitesindeki istatistikler bölümünde yapılan araştırma, Türkiye’nin ücretlerinin 2006 yılından bu yana sürekli biçimde düşmesine rağmen Madrid Protokolü kapsamında Türkiye’ye yapılan başvuru sayısının yıllardır 10.000-10.500 bandında kaldığını göstermektedir. Hatta Türkiye için ücretlerin 73 CHF’den 491 CHF tutarına çıkartıldığı 2005 yılı sonundan başlayan dönemde dahi başvuru sayısında düşüş olmamış, aksine artış trendi gerçekleşmiştir. Bir diğer deyişle, Türkiye için başvuru yapan uluslararası marka sistemi kullanıcıları, Türkiye’nin ücretlerinde meydana gelen artış veya indirimden ziyade kendi ticari planları doğrultusunda hareket etmektedir.

Madrid Sistemi istatistikleri için https://www.wipo.int/madrid/statistics/?lang=en bağlantısından arama yapılması mümkündür. Aşağıdaki tablo 2005-2022 yılları arasında Madrid Protokolü yoluyla Türkiye’ye yönlendirilen toplam uluslararası tescil başvurusu (sonraki belirlemeler dahil) sayılarını yıllara göre göstermektedir (Görseli üzerine tıklayarak büyütebilirsiniz.).

2005-2021 yılları arasında Türkiye’ye Madrid Protokolü kanalıyla yapılan uluslararası marka başvurusu (sonraki belirlemeler dahil) sayısı. Kaynak: WIPO web sayfası Madrid istatistikleri bölümü – https://www.wipo.int/madrid/statistics/?lang=en

G- Genel Değerlendirme ve Öneri

Türkiye için Madrid Protokolü Yönetmeliği madde 35(2)(d) kapsamında yapılan ve Madrid Protokolü başvuru, ek sınıf ve yenileme ücretleri için 15 Mart 2022 tarihinden itibaren geçerli olacak %40 civarındaki indirim, Türkiye’nin uluslararası marka tescil sisteminde tescil maliyeti en düşük ülke unvanını perçinlemiş ve ülkemizi 110 üyeye sahip ve yaklaşık 126 ülkeyi kapsayan sistem içerisindeki maliyetleri en düşük ikinci ülkeden bile neredeyse %50 ucuz hale getirmiştir.

24 Şubat 2022 tarihli CHF/TL kuru esas alındığında, normal şartlarda Türkiye için Individual Fee tarifesi tek sınıflı başvuru + tescil için 93 CHF (1400 TL karşılığı), ek sınıf ücreti için 25 CHF (380 TL karşılığı), yenileme için 85 CHF (1280 TL karşılığı) olabilecekken, WIPO tarafından yapılan duyuru çerçevesinde bu ücretler 15 Mart 2022 tarihi itibarıyla sırasıyla 35 CHF, 7 CHF, 34 CHF olacaktır.

Bu çerçevede Mart 2022 tarihinde yürürlüğe girecek ücretler esas alındığında, Madrid Protokolü kapsamında yapılacak tek sınıflı bir uluslararası marka başvurusunda Türkiye’nin seçilmesi halinde, Türkiye için ortaya çıkacak başvuru ve tescil maliyeti, Türkiye’de ulusal yolla bir marka başvurusu yapılması halinde ortaya çıkacak başvuru ve tescil maliyetinden yaklaşık 2,6 kat ucuzdur ve marka başvurusundaki sınıf sayısı artıkça Madrid Protokolü’nü kullanmak maliyetleri daha da düşürecektir. Çarpıcı olması maksadıyla örneklendirirsek, bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı, Madrid Protokolü’nü kullanarak yurtdışından Türkiye’ye bir marka tescil başvurusu yaptığında, bu kişinin Türkiye seçimi için ödeyeceği ücret, bu vatandaşın doğrudan Türk Patent ve Marka Kurumu’na başvuru yapması halinde ödeyeceği ücretten en az 2,6 kat düşük olacaktır.

Peki bu tuhaf durumu ortadan kaldırmak için ne yapılması gerekmektedir? Madrid Protokolü ve Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde bu konudaki kişisel görüşümüz aşağıdaki şekildedir:

Madrid Protokolü Yönetmeliğinin Individual Fee tutarlarının belirlenmesi ve güncellenmesi ile ilgili hükümleri (madde 35(2)) dikkate alındığında, Türkiye ile ilgili ücret değişikliklerinin Türk Lirası’nın değer kaybından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Yönetmelik madde 35(2)(c) bendi kapsamında Ulusal Ofisçe WIPO’ya yapılacak bildirim yoluyla Individual Fee tutarının güncellenmesi mümkün olsa da, Türk Lirası değer kaybetmeye devam ettiği sürece Individual Fee tutarının madde 35(2)(c) kapsamında yükseltilmesi mümkün olmayacaktır.

Buna karşın, WIPO Uluslararası Bürosu’na 2005 yılında bildirilen ve WIPO’nun ücret hesaplamalarında esas alınan Türk Lirası bazındaki işlem ücretleri değişmiştir ve 2005 yılında tek sınıflı marka başvurusu ve tescili için yaklaşık 500 TL civarında olan ücret, 2022 yılında aynı tip işlem için 1400 TL olmuştur. Aynı durum yenileme ve ek sınıf ücretleri için de geçerlidir. Dolayısıyla, 2005 yılında WIPO’ya Yönetmelik madde 35(2)(a) çerçevesinde yapılan bildirimde TL bazında bildirilen ve Individual Fee tutarlarının CHF bazında belirlenmesine esas teşkil eden ulusal işlem ücretleri yaklaşık 3 kat artmıştır.

WIPO Uluslararası Bürosu, Türkiye için Individual Fee güncellemelerini halen 2005 yılında bildirilen ulusal işlem ücretleri esasında yapmaktadır -anladığımız kadarıyla durum böyledir ve aksini gösteren kanıt sunulması halinde yazı düzeltilecektir- ve değişen döviz kurları çerçevesinde TL bazındaki 2005 yılı ulusal işlem ücretlerini CHF karşılığına dönüştürerek ücretleri güncellemektedir. Bu nedenle de Türkiye’de ulusal işlem ücretlerinde gerçekleşen artış Individual Fee tutarlarına yansımamaktadır. Türk Lirası da yıllar içerisinde önemli düzeyde değer kaybettiğinden, Madrid Protokolü ücretleri ile ulusal işlem ücretleri arasında yukarıdaki paragraflarda açıkladığımız tuhaf durum ortaya çıkmaktadır.

Kanaatimizce takip edilebilecek en akılcı yol, 2005 yılında Türkiye tarafından Yönetmelik madde 35(2)(a) kapsamında WIPO’ya bildirilen ve WIPO’nun Individual Fee tutarlarını CHF cinsinden belirlemesine / güncellemesine esas teşkil eden ulusal işlem ücretlerinin, 2022 ulusal işlem ücretleri esas alınarak WIPO nezdinde güncellenmesidir. Madrid Protokolü Yönetmeliği, tespit edebildiğimiz kadarıyla, madde 35(2)(a) kapsamında bildirilen ulusal ücretlerin ne şekilde güncelleneceğine ilişkin açık bir hüküm içermese de, Madrid Protokolü’nün kendisi madde 8(7)’de Individual Fee tutarının sonraki beyanlarla değiştirilebileceğini belirtmektedir. Dolayısıyla, Protokol madde 8(7) kapsamında yapılacak bir beyanla, Yönetmelik madde 35(2)(a)’da belirtilen ve ulusal ofisçe kendi para biriminden WIPO’ya bildirilen işlem ücretleri güncellenebilecek, bir diğer deyişle 2022 güncel işlem ücretleri Türk Lirası bazında WIPO’ya bildirilebilecektir. WIPO da Individual Fee tutarlarını CHF bazında hesaplayıp ilan ederken, güncel işlem ücretlerini dikkate alacak ve bu yolla Türkiye bakımından şu an karşımızda bulunan ulusal başvuru ücretleri ile Madrid Protokolü başvuru ücretleri arasındaki yaklaşık 2,6 kat oranındaki farklılık kanaatimizce ortadan kaldırılabilecektir.

Madrid Protokolü ücretlendirme sistemini açıklayarak, biraz tarihçeye yer vererek, mümkün olduğunca örneklendirerek ve erişilebilir/somut WIPO dokümanlarına/verilerine dayandırarak hazırladığım yazıyı bu noktada sonlandırıyor ve değerlendirmeyi okuyuculara bırakıyorum.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2022

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Tasarım Koruması

ABAD Genel Mahkemesine Göre Tasarım Mevzuatındaki Bilgilenmiş Kullanıcı Kimdir? (T-192/18 sayılı VW Caddy Kararı)

Bu yazı ilk olarak Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye)’nin Fikri Gündem dergisinin Şubat 2022 tarihli 22. sayısında yayımlanmıştır. (Bkz.: https://www.aippiturkey.org/fikri-gundem/)

Tasarım mevzuatında yer alan “bilgilenmiş kullanıcı” kavramının aslında kimi işaret ettiği ve bu kavramın marka mevzuatı ve uygulamasında karşımıza çıkan “ortalama tüketici” kavramından hangi yönüyle ayrıldığı hususunda da açıklamalar içeren bir Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararı bu yazıda okuyuculara aktarılacaktır. Yazar, konunun aslen ABAD ve Avrupa perspektifinden aktarılması amacıyla, konuya ilişkin öznel değerlendirmelerden kaçınarak, mahkeme kararını nesnel bir dille açıklama gayretini gösterecektir.

“Volkswagen AG” (bundan sonra “tasarım sahibi”) olarak anılacaktır aşağıdaki görünümden oluşan tasarımı Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) 2010 yılında tescil ettirir. Tescilli tasarımın uygulanacağı ürünler Locarno Sınıflandırmasının 12.08 sayılı sınıfında yer alan “motorlu taşıtlar”dır.

2015 yılında “Rietze GmbH & Co. KG” (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır) yukarıdaki tasarımın hükümsüz kılınması talebini EUIPO’ya sunar. Hükümsüzlük talebi sahibi, tescilli tasarımın yeni ve ayırt edici olmadığı iddialarına dayanmaktadır.

Hükümsüzlük talebi sahibinin temel argümanları; tescilli tasarımın ticari amaçlı bir taşıt olan VW Caddy’nin görünümü olması, bu aracın tescilli tasarımın sahibince 2011 yılında piyasaya sürülmesi, buna karşın tasarımın kamuya daha önceki tarihte gene tescilli tasarımın sahibince sunulmuş olmasıdır. Hükümsüzlük talebi sahibi bu yöndeki iddialarını kanıtlamak için VW Caddy’nin Life modelinin 2004 yılındaki tasarımının görsellerini, 2003 yılında EUIPO tarafından tescil edilmiş bir tasarımı (önceki tasarım) sunmuştur.

EUIPO İptal Birimi bu iddiaları kabul ederek, tescilli tasarımı ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle hükümsüz kılmış olsa da, tasarım sahibi bu karara karşı itiraz etmiş ve itirazı inceleyen EUIPO Temyiz Kurulu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli hükümsüzlük kararını kaldırmıştır. Yazının ilerleyen bölümlerinde detaylarıyla aktarılacağı üzere, Temyiz Kuruluna göre hükümsüzlüğü talep edilen tasarım Topluluk Marka Tüzüğü anlamında hem yeni hem de ayırt edicidir.

Hükümsüzlük talebi sahibi Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi istemiyle uyuşmazlığı yargıya taşır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesince görülen dava 6 Haziran 2019 tarihinde T-192/18 sayılı karar ile sonuçlandırılır. Kararın tüm metni bu bağlantıdan görülebilir ve yazının devamında belirtilen karar anahatlarıyla okuyuculara aktarılacaktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi, Temyiz Kurulu kararının iptalini ve tescilli tasarımın hükümsüzlüğünü dört ana argüman çerçevesinde talep etmektedir:

  1. Temyiz Kurulu, tasarımlar arasındaki farklılıkları sıralamakla yetinmiş, ancak bunların ağırlıklarını belirtmediği gibi, estetik ve teknik özellikler bakımından farklılıkları ayırt etmemiştir.
  2. Temyiz Kurulu, bilgilenmiş kullanıcının dikkat düzeyini gereğinden fazla yüksek tutarak inceleme yapmış ve tasarımlar arasındaki farklılıklara gereğinden fazla önem atfetmiştir.
  3. Temyiz Kurulu, tasarımcının seçenek özgürlüğünü hatalı biçimde değerlendirmiştir.
  4. Temyiz Kurulu, bazı delilleri dikkate almamıştır.

Genel Mahkeme incelemesine “bilgilenmiş kullanıcının dikkat düzeyinin” sorgulandığı ikinci argümandan başlamıştır.

Hükümsüzlük talebi sahibine göre; Temyiz Kurulu tasarımlar arasındaki farklılıkları incelerken, teknik ve estetik özellikler arasındaki niteliksel farklılığı göz önüne almamıştır. Şöyle ki; kararda dile getirilen farklılıklar, motorlu taşıtların normal özellikleri hakkında belirli düzeyde bilgi sahibi olan kişilerce anlaşılamayacaktır ve daha çok teknik özelliklerle ilgilidir. Bunlar da tampon, far, sinyal ve arka bagaj kapağındaki farklılıklardır. Buna ilaveten; hükümsüzlük talebi sahibine göre, bir üreticiye ait bir araba modelinin yıllar içerisinde yeni versiyonları geliştirildiğinde, bilgilenmiş kullanıcılar tasarımdan çok teknik özelliklerdeki gelişmelere (sürüş güvenliği, performans, konfor, vs) konsantre olacaktır. Daha da ötesinde, bir alıcının VW Caddy markalı bir aracı satın alması kararı, aynı aracın önceki yıllardaki serileriyle karşılaştırmaya değil, diğer üreticilerin araçlarıyla karşılaştırmaya dayanmaktadır.

Genel Mahkeme bu iddiaları incelerken ilk olarak “bilgilenmiş kullanıcı” terimini içtihat çerçevesinde açıklamıştır. İçtihada göre; “kullanıcı” statüsü, tasarımın uygulandığı ürünü, ürünün amacına uygun olarak kullanan kişilere karşılık gelmektedir. “Bilgilenmiş” terimi ise bu kişilerin; tasarımcı veya teknik uzman olmasa da, ilgili sektördeki farklı tasarımları bilen, bu tasarımların normalde içerdiği özellikler hakkında belirli düzeyde bilgi sahibi olan ve bu ürünlere ilişkin ilgisinin sonucu olarak, bunları kullanırken nispeten yüksek düzeyde dikkat düzeyi gösteren kişiler olduğunu işaret etmektedir.

“Bilgilenmiş kullanıcı” kavramı, marka hukukunda yer alan “ortalama tüketici” ile “sektör uzmanı” arasında bir yerde bulunur biçimde değerlendirilmelidir. “Ortalama tüketici” özel bir bilgisi olmayan ve ihtilaf konusu markalar arasında doğrudan karşılaştırma yapmayan bir kişiyken, “sektör uzmanı” detaylı teknik uzmanlığa sahip kişidir. Bu çerçevede, “bilgilenmiş kullanıcı” kavramı ortalama düzeyde dikkate sahip olan bir kişi olarak değil, ilgili sektör hakkındaki kişisel deneyimi veya yoğun bilgisi nedeniyle özel düzeyde gözlemci olan kişiler olarak anlaşılmalıdır.

Son olarak, içtihada göre, bilgilenmiş kullanıcının bir özelliği de önceki tarihli tasarım ile incelemeye konu tasarım arasında doğrudan karşılaştırma yapabilmesidir.

İncelenen vakada; EUIPO Temyiz Kurulu, motorlu taşıtların bilgilenmiş kullanıcısını, bu taşıtlara ilgisi olan, onları süren veya kullanan, ilgili dergileri okuyan, ilgili fuarlara, gösterilere, bayilere giden, piyasadaki modeller hakkında bilgi sahibi olan kişiler olarak değerlendirmiştir. Bu kişiler, üreticilerin piyasada bilinen modellerin teknik özelliklerini ve görünümlerini düzenli olarak yenilediklerini farkındadır. Bu kişilerin bildikleri bir diğer husus da, düzenli olarak yapılan bu “makyajın” amacı, araç modellerinin karakteristik tasarım özelliklerini değiştirmeksizin, belirli moda eğilimlerini bu modellere uygulamaktır. Temyiz Kuruluna göre incelenen vakada karşılaşılan farklılıkların hiçbirisi bu şekilde tanımlanmış bilgilenmiş kullanıcılarının dikkatinden kaçmayacaktır.

Genel Mahkeme, hükümsüzlük talebi sahibinin bilgilenmiş kullanıcıların kararda belirtilen tamponlar, farlar, sinyaller, arka bagaj kapağındaki farklılıkları algılamayacağı, bunların teknik detaylar olduğu yönündeki iddiasını haklı bulmamıştır. Her şeyden önce, Temyiz Kurulu sinyallerdeki farklılıklardan bahsetmemiştir ve esasa gelindiğinde tamponlar, farlar, arka bagaj kapağındaki farklılıklar teknik detaylarla değil, görsel özelliklerle ilgilidir. Bu nedenle bilgilenmiş kullanıcı bu farklılıkları algılayabilecektir.

Hükümsüzlük talebi sahibinin, bir üreticiye ait bir araba modelinin yıllar içerisinde yeni versiyonları geliştirildiğinde, bilgilenmiş kullanıcıların tasarımdan çok teknik özelliklerdeki gelişmelere (sürüş güvenliği, performans, konfor, vs) konsantre olacağı yönündeki iddiası da kabul edilmemiştir. Şöyle ki, bu argümanın tasarımların karşılaştırılmasında bilgilenmiş kullanıcının dikkat düzeyine ilişkin Temyiz Kurulu değerlendirmesini etkileyecek bir yönü bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle bilgilenmiş kullanıcının dikkat düzeyine ilişkin olarak öne sürülen iddialar haklı bulunmamış ve belirtilen argüman Genel Mahkeme tarafından reddedilmiştir.

Genel Mahkeme kararın devamında tasarımların karşılaştırılmasına ilişkin itirazları değerlendirmiştir.

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, Temyiz Kurulu, öncelikle tasarımlar arasındaki benzerliklere konsantre olmalıyken ve bunları doğru analiz ederek, tasarımların neredeyse aynı oldukları sonucuna varmalıyken; tasarımlar arasındaki farklılıkları sıralamakla yetinmiş, ancak bunların ağırlıklarını belirtmediği gibi, estetik ve teknik özellikler bakımından farklılıkları ayırt etmemiştir. Bunun sonucunda vardığı karar da elbette ki hatalı olmuştur.

Temyiz Kurulu incelemesinde, inceleme konusu tasarımın ayırt edici niteliği değerlendirilirken, hükümsüzlüğü talep edilen tasarıma ve önceki tarihli tasarıma ilişkin olarak aşağıdaki görünümler esas alınmıştır:

Bu incelemenin sonucunda Temyiz Kurulu, tasarımlar arasında belirgin farklılıklar bulunduğu sonucuna ulaşmıştır.

Bu farklılıklar kararda uzunca biçimde aktarılmıştır: Kaputta, genel görünümde, farlarda, ön tamponda, arka bagaj kapağında, arka tamponda bulunan farklılıklar. Temyiz Kuruluna göre, bu farklılıkların hiçbirisi bilgilenmiş kullanıcının dikkatinden kaçmayacaktır ve hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın genel görünümünün, önceki tarihli tasarımın genel görünümünden farklılaşması sonucuna yol açacaktır. Özellikle, farların farklı biçimi ve konumlandırılması taşıta farklı bir görünüm vermektedir ve bu da bütünsel izlenimi etkilemektedir.

Bu çerçevede ve kararda detaylıca açıklanan nedenlerle hükümsüzlük talebi sahibinin bu yöndeki argümanları da reddedilmiştir. 

Hükümsüzlük talebi sahibinin üçüncü argümanı, Temyiz Kurulunun tasarımcının seçenek özgürlüğünü hatalı biçimde değerlendirdiği yönündedir. Ancak, bu argümanı desteklemek için Temyiz Kurulunun bu konuya ilişkin tespitlerini sorgulayan bir iddia öne sürülmediğinden, hükümsüzlük talebi sahibinin bu yöndeki argümanı da kabul edilmemiştir.

Son olarak, hükümsüzlük talebi sahibi, Temyiz Kurulunun, bazı delilleri dikkate almadığını iddia etmektedir ki, bu yazıda ayrıca belirtilmeyecek nedenlerle, bu yöndeki argüman da reddedilmiştir.

Sonuç olarak Genel Mahkeme, hükümsüzlük talebi sahibinin tüm iddialarını reddederek, tasarımın ayırt edici nitelikte olduğuna hükmetmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu kararını onamıştır.

ABAD Genel Mahkemesinin bu yazı boyunca aktardığımız kararı, Tasarım Hukukunda yer bulan bilgilenmiş kullanıcı kavramına ve bu kavramın motorlu taşıtlar ürünleri bakımından değerlendirilmesine yönelik saptamaları bakımından dikkat çekicidir. Tasarım Hukukunda yer alan bilgilenmiş kullanıcı kavramının, Marka Hukukunda yer alan ortalama tüketici kavramından farklarının da altını çizen kararın uygulayıcılar bakımından faydalı olacağını düşünüyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2022

unsalonderol@gmail.com

NFT ve Fikri Mülkiyet

NFT ile MARKA HAKLARI BIRKIN ÇANTALARI İÇİN ÇATIŞIYOR: HERMÈS v. METABIRKINS
MetaBirkins" and bootleg fashion in the metaverse - HIGHXTAR.

2021 yılında hayatımıza hızlı bir giriş yapan NFT (non-fungible token) kavramının ne olduğu, nasıl kullanılacağı, gelecekte hayatımızı hangi biçimde şekillendirebileceği ve en nihayetinde ne tip hukuki sorunlara yol açabileceği konusunda bugüne dek çok sayıda yazı yazıldı ve konu hakkında kısa sürede, soyutlamalar düzeyinde de olsa, bir yazın oluştu.

Gelinen günde NFT’lere ilişkin hukuki sorunlar, bizim ilgi alanımız olan fikri mülkiyet hakları konusunda yavaşça kendini göstermeye başladı. IPR Gezgini’nde geçtiğimiz günlerde NFT’lerin telif hakları boyutunda yol açtığı güncel bir ihtilaf (Quentin Tarantino v. Miramax) sizlere aktarılmıştı. Bu yazıda ise NFT’lerin marka haklarıyla çatışmasına ilişkin güncel bir ihtilaf okuyucularla paylaşılacaktır.

Tekrarlardan kaçınmak ve meselenin özünü en yalın haliyle aktarabilmek amacıyla, bu yazıda NFT kavramına ilişkin tanımlar, açıklamalar yapılmayacaktır; bunları okuyup öğrenmek isteyenlerin IPR Gezgini’nde önceden yayımlanan “NFT ve Telif Hakkı” veya “NFT ve Sanal Mülkiyet” başlıklı yazıları incelemeleri yerinde olacaktır.

NFT’lerin tescilli marka haklarıyla çatışmasına ilişkin ilk ve dikkat çekici ihtilaflardan birisi Aralık 2021 itibarıyla, dünyaca ünlü moda devi “Hermès” ile NFT yaratıcısı “Mason Rothschild” arasında yaşanmaktadır. İnternette NFT alım satımına aracılık eden “OpenSea” isimli satış platformu da ihtilafın tarafların birisidir.

Hermès’in en ünlü ürünlerinden birisi “Birkin” modeli kadın çantalarıdır. İsmini İngiliz aktris/şarkıcı Jane Birkin’den alan çantalar, statü sembolü haline gelmiş, oldukça pahalı (fiyatlar yaklaşık 10.000 Dolar’dan başlamaktadır) ve kimi modelleri için yıllarca süren bekleme listelerine sahip ürünlerdir. Elbette ki, Birkin çantaların taklitleri de bir hayli fazladır ve Hermès bu taklitlerin engellenmesine yönelik büyük çaba harcamaktadır.

Types Of Birkin Bags Online Sale, UP TO 50% OFF

Mason Rothschild, MetaBirkins isimli NFT serisinin yaratıcısıdır ve kendisini sanatçı olarak tanımlamaktadır. MetaBirkins, bir NFT pazarı olan OpenSea’de satışa sunulmuş 100 adet Birkin çanta görünümlü NFT’den oluşan bir koleksiyondur.

MetaBirkins’in ilk NFT satışı yaklaşık 10 Ethereum’a (yaklaşık 40.000 Dolar) yapılmıştır.

Rothschild, bu satışın ardından 6 Aralık 2021 tarihinde Yahoo Finance’e verdiği görüntülü röportajda (röportaj için bkz.: https://news.yahoo.com/nft-artist-metabirkins-project-aims-200930209.html) Birkin çanta temalı NFT’leri yaratmasının nedenini “… benim için Hermes’in Birkin çantalarından daha ikonik bir şey yok. Çantaların gerçek hayatta sahip olduğu illüzyonun aynısını dijital toplulukta yaratıp yaratamayacağıma ilişkin bir deney yapmak istedim.” sözleriyle açıklamaktadır. Rothschild aynı röportajda kendisine ait MetaBirkins koleksiyonunun Opensea’da satışa sunulmasının ardından kendi koleksiyonunu taklit eden NFT’lerin ortaya çıktığını belirterek bu durumdan da şikayet etmekte ve taklit bir ürüne 40.000 Dolar harcanmaması gerektiğini ifade etmektedir. (…Actually, like before my collection dropped, there was a bunch of like counterfeit NFTs that weren’t from my collection. We’re in the process of like verifying mine on OpenSea. But we had like $35,000, $40,000 in volume of people buying fake versions of my MetaBirkin. So, yeah, like counterfeits are definitely there. I’m hoping that these platforms have more of a connection with the artists moving forward, so, you know, they don’t lose out on that kind of hype and people don’t get scammed and end up spending, you know, $40,000 on a fake.)

Rothschild’ın MetaBirkins ismiyle piyasaya girişi, Birkin modeli çantaların NFT’lerini satışa sunması, Yahoo Finance’e röportaj vermesi ve bu röportajda taklitlerden şikayet etmesi(!) gibi hususlar, Hermès’i bu konuda bir açıklama yapmaya ve devamında tedbir almaya yöneltmiştir.

Bir Hermès yetkilisi 10 Aralık tarihinde Financial Times’a yaptığı açıklamada, Hermès’in Mason Rothschild’ı Birkin çantalarını metaverse’de ticarileştirmek konusunda yetkilendirmediğini veya buna onay vermediğini belirterek, Rothschild’in NFT’lerinin Hermès’in fikri mülkiyet ve marka haklarını ihlal ettiğini ve Hermès ürünlerinin metaverse’teki taklitlerine örnek teşkil ettiğini ifade etmiştir. (bkz. https://decrypt.co/88431/birkin-handbag-creator-hermes-calls-metabirkin-nfts-trademark-infringement)

Hermès’e göre, MetaBirkins tüketicileri yanıltacak ve MetaBirkins NFT’leri resmi Hermès ürünleri olmakları halde müşterilerde o yönde bir algıya yol açacaktır. Diğer yandan da olayın maddi bir boyutu vardır, MetaBirkins koleksiyonunun değeri OpenSea’ye göre yaklaşık 936.000 Dolar’dır ve hukuki tedbir almadığı takdirde Hermès bu paradan tek bir Dolar bile alamayacaktır.

Hermès bu açıklamayla yetinmemiş, OpenSea ve Rothschild’a ihtarname göndermiştir. Bu ihtarnameler sonucunda OpenSea’de MetaBirkins satışları durdurulmuştur.

Rothschild, bunun üzerine 23 Aralık 2021 tarihinde Instagram’daki kişisel ve MetaBirkins hesaplarından herkese açık 3 ayrı mektup yayımlar. Mektuplardan biri OpenSea’ye, biri Hermès’e, birisi de genel olarak kullanıcılara yöneliktir. Sırayla okuyalım:

1- OpenSea mektubu:

Rothschild bu mektupta; OpenSea’nin MetaBirkins koleksiyonunu ihtarnameyi aldıktan sonra ve fakat bir yargı kararı olmadan platformdan kaldırmasını ve kendisine bu aksiyon öncesinde bir uyarı gönderilmemesini eleştirmektedir. Buna ilaveten OpenSea’nin sanatçılar ve koleksiyonerler için yenilikçi bir platform olarak oluşturulmuşken ve gelişimi sanat camiasının desteğine bağlıyken, sanatçıların yanında durması gerektiğini de ifade etmektedir.

2- Hermès mektubu:

Rothschild, “atarlı” olarak tarif edebileceğimiz ve fakat Hermès’e işbirliği için göz kırpan mektubunda, kendisinin sanatçı kimliğini ve sanatçının özgürlüğü fikrini ön plana çıkartmakta, Hermès’e de dünyadaki gelişmeleri kaçırmamasını önermektedir.

Satırbaşları:

– İhtarnamenizi aldım. Sanatımdan rahatsızlık duyduysanız üzgünüm, ama bir sanatçı olarak sanatımı yarattığım için özür dilemeyeceğim.

– Farkında olduğunuz gibi Anayasa bana dünyayı yorumlama biçimim temelinde sanat yaratmaya ilişkin her hakkı vermektedir… Bu anlayış çerçevesinde MetaBirkins bir moda – kültür simgesinin oyun içeren bir soyutlamasıdır. Ünlü bir kültürel temas noktasının biçimini, maddeselliğini ve ismini yeniden yorumladım… Amacım her zaman kültüre olumlu katkısı bulunan sanat projeleri yaratmaktır.

– Sanat söz konusu olduğunda, MetaBirkins’lerimi NFT olarak satmak onları fiziksel sanat ürünleri olarak satmak gibidir. Dünyadaki ve sanat kültüründeki gelişmeler hakkında sizi eğitmek benim işim olmamalıdır.

– Hareket halinde olan bir yenilik ve evrim dalgası var, moda alanında bir güç merkezi olarak rolünüz, yaratıcıların ve sanatçıların başını ezmek değil, onları güçlendirmek olmalıdır. Yapacaklarınız, metaverse’de sanatın geleceğinin belirlenmesine yardım edecektir. Bu inanılmaz hareketin parçası olabilirsiniz.

3- Halka sesleniş:

Rothschild son olarak kamuya seslenmektedir:

– … Bana güvendiğiniz ve bu yolculuğun bir parçası olduğunuz için teşekkür ederim.

– Sanat ve NFT alanında önemli bir geçiş anına çok çabuk ulaştık. Burada karşımıza iki seçenek çıkıyor.

– İlki benim Hermès’in tehditleri karşısında geri adım atmam ve MetaBirkins’e son vermem. İkincisi ise benim de takip etmeye meyilli olduğum seçenek, yani bulunduğum noktada direnmem.

– Büyük bir kurumsal şirket olarak Hermès benim kaynaklarımı gölgede bırakıyor, ancak güçlerini kötüye kullanmalarına izin verilemez.

– O halde buradan nereye gidiyoruz? Bu soru sadece ben, siz, NFT yaratıcıları veya onların patronlarından oluşan topluluk için değil. Bu soru yeni ve gelişen alanlarda güçlü oyuncular olmak isteyen platformlar ve şirketler için.

– Hermès’le birlikte tüm seçenekleri incelemeye hazırım. Bununla birlikte, sanat camiasının bir platformla, örneğin OpenSea’yle, bir ilişki kurduğunda ve bu ilişkiyi büyüttüğünde, ilgili platformun da karşılık olarak sanatın ve sanatçıların güçlenebileceği güvenli bir ekosistem yaratacağından emin olmak istiyorum.

Rothschild üç ayrı mektubuyla üç ayrı gruba kendi mesajlarını iletmiş ve kendisine çok açık biçimde, bir sanat özgürlüğü öncüsü rolü biçmiştir.

Benim bulunduğum yerden ise tablo tam anlamıyla öyle gözükmemektedir. Şöyle ki, Rothschild’in bahsettiği Anayasa’da da yer alan ifade / sanatçı özgürlüğü kavramının, fikri mülkiyet haklarıyla çatışma oluşması halindeki konumu, yani bu olaydaki yeri, ilgili olayın kendi koşulları çerçevesinde farklılık gösterebilmektedir. Bu noktada, yazıyı daha da uzatmamak için olası argüman ve savunmaları başka bir yazıya bırakarak duruyoruz.

Hermès ihtarnamesinin ardından şu ana dek bir dava açmamıştır, ancak açacağı olası davanın gidişatının ve kararın tüm fikri mülkiyet camiası tarafından merakla takip edileceği açıktır. Bununla birlikte, NFT karşısında marka hakkı konulu davaların yakın gelecekte karşımıza sıklıkla çıkacağı bugünden kolaylıkla kestirilebilir. Buna ilaveten, tüm dünyada ikon haline gelmiş bir lüks tüketim ürününü, üründen daha pahalıya (incelenen olayda yaklaşık 40.000 Dolar’a) NFT olarak satmak mümkünse, NFT pazarının lüks markalara, lüks tüketim ürünlerine benzerlikleri ön plana çıkartarak gelecekte daha da genişleyeceğini tahmin etmek hiç güç değildir.

Bana öyle geliyor ki, yakın gelecekte, özellikle tanınmış markaların sahiplerine, yeni başvurular yapmaları ve önceden tescilli ettirdikleri markaların mal listelerine ilgili malın sanal veya NFT versiyonunu da eklemelerini önermek gerekecek.

Bakalım dünyada ve Türkiye’de NFT ve marka haklarının çatışması konusunda yakın gelecekte ne gibi ihtilaflar ve davalar göreceğiz. Yakın takipte kalacağız!

Önder Erol ÜNSAL

Aralık 2021

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem

Marka ve Patent Vekilliği Sınavları Hakkında Birkaç Not ve İzlenim

Marka ve/veya Patent Vekilliği unvanını elde etmek Türkiye’de son yıllarda bir hayli zorlaştı. 2015 yılı öncesinde başvuru kitapçıklarına kısaca göz gezdirerek katılan neredeyse herkesin kazandığı sınavlar, 2015 yılından bu yana % 3- 4 arasında gezinen başarı oranlarıyla iyice göz korkutur hale dönüştü. Bu yazıda, 2015 yılı sonrasında sınavların evrildiği hal, çoğunlukla serbest akış biçiminde bir tarzla değerlendirilecektir.

5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun’un 30. maddesine göre; “Sınai mülkiyet hakları ve geleneksel ürün adları ile ilgili danışmanlık yapma ve Kurum nezdinde başvuru sahipleri adına işlem yapma yetkisinde olan gerçek veya tüzel kişiler patent, faydalı model ve entegre devre topoğrafyası konularında patent vekilleri; marka, coğrafi işaret ve geleneksel ürün adları konularında marka vekilleri; tasarım konusunda ise hem patent vekilleri hem de marka vekilleridir.”

Aynı maddenin ikinci fıkrasının (f) bendine göre, gerçek kişilerin patent vekili veya marka vekili olabilmesi için gerekli şartlardan birisi de “Patent vekilliği veya marka vekilliği sınavlarında başarılı olmak”tır. Dördüncü fıkraya göre patent vekilliği ve marka vekilliği sınavları, iki yılda bir Türk Patent ve Marka Kurumu Yönetim Kurulu kararıyla yapılır. Anılan sınavlara ilişkin usul ve esaslar ise Kanuna göre bir Yönetmelik’le düzenlenecektir.

Sınavlara ilişkin düzenlemeleri de içeren Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav, Sicil ve Disiplin Yönetmeliği ise https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=38501&MevzuatTur=7&MevzuatTertip=5 bağlantısından görülebilir.

2015 yılından bu yana sınavlar iki aşamalı olarak düzenlenmektedir. Çoktan seçmeli sorulardan oluşan Genel Yeterlik Sınavının ardından, bu sınavda başarılı olanların katılabileceği açık uçlu sorulardan oluşan Mesleki Yeterlik Sınavı yapılmaktadır. Mesleki Yeterlik Sınavında da başarılı olanlar başarılı oldukları sınavın türüne göre Marka veya Patent Vekilliği unvanını kullanmaya hak kazanmaktadır.

Patent ve Marka Vekilliği Sınavlarının soruları 2015 yılından bu yana Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) tarafından hazırlanmaktadır ve anılan yıldan bu yana sınav soruları önceki yıllara kıyasla oldukça zorlaşmıştır. 2015 yılı öncesinde çeşitli üniversiteler tarafından hazırlanan sınavlar, gerek soruların özensizliği ve basitliği, gerekse de maddi hatalar nedeniyle iptal edilen soru sayısının fazlalığı gibi gerekçelerle yoğun biçimde eleştirilmiş ve Kurum son kertede sınav sorularını kendisi hazırlamaya başlamıştır.

2015 yılı öncesinde sınavlara biraz hazırlanarak giren neredeyse herkesin başarılı olduğu bir zorluk derecesi söz konusu iken; 2015, 2017, 2019 ve son olarak 2021 yılı sınavları birbirinden zorlu olmuştur ve başarı oranı 2015 yılı öncesine kıyasla dramatik derecede düşmüştür.

Sınav sorularının 2015 yılı öncesine kıyasla nitelikli hale gelmesi neredeyse kimse tarafından eleştirilmese de, başarı oranlarının 2015 yılından bu yana %5’in altında olması ve soruların büründüğü zorluk derecesi özellikle sınavlara girenler tarafından kıyasıya eleştirilmektedir.

Yazının devamında 2015 sonrası dönemdeki sınavlara ilişkin izlenimler maddeler halinde belirtilecektir. Bu noktada, bu satırlarının yazarının 2017 yılında Marka Vekilliği Sınavına girip başarılı olduğu, gerek geçmiş gerekse de güncel dönem soruları hakkında bilgi sahibi olduğu da belirtilmelidir.

A- Genel Yeterlik Sınavında başarı oranı bu denli düşükken Mesleki Yeterlik Sınavına neden ihtiyaç duyulmaktadır?

İki aşamalı sınavların mantığı genel olarak; ilk aşamada genel bilgi düzeyinin ölçülmesi ve yeterli düzeyde genel bilgiye sahip olmayan grubun elenmesinin ardından, ikinci aşamaya kalan adayların teknik/mesleki yeterliği sahip olup olmadığının ölçülmesidir.

2015, 2017, 2019 ve başarı oranını henüz bilmesek de tahmin ettiğimiz kadarıyla 2021 yılı Marka ve Patent Vekilliği Sınavlarında birinci aşama sınavları o denli zor ve başarı oranları öylesine düşüktür ki, ikinci aşama sınavlara neden ihtiyaç duyulduğu sorusu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

Sınavlara katılan kişi sayısı Marka veya Patent başlıklarına göre değişmekle birlikte, kabaca 3000-4000 kişi arasından yalnızca 100-200 kişinin birinci aşamayı geçtiği sınavlar açısından, ikinci aşama sınavının varlık nedeni sorgulamaya açık hale gelmektedir.

B- Yeni ve Zor vs Eski ve Kolay

“Kazanılmış hak” veya “dün dündür bugün bugündür” denilebilir ve elbette ki kazanılmış haklara saygı gösterilmesi gerekir; ama hakkaniyet gereği bu meselenin üzerinde ciddi biçimde düşünülmelidir. Şöyle ki, 2015 öncesi dönemde patent veya marka vekilliği unvanını elde etmiş olanların yeni sınav dönemi soruları ile karşılaşması halinde dramatik sonuçların görüleceği çok açıktır.

Türkiye, 2010’lu yıllardan başlayarak sınai mülkiyet hakları başvurularındaki sayıların artışı ile gururlanmakta ve bunu olumlu bir gösterge olarak kullanmaktadır. Bunun karşısında ise 2015 yılından başlayarak vekillik unvanını elde edebilenlerin sayısında büyük bir azalma bulunmaktadır. Bu durum uzun vadede piyasanın bozulmasını ve sektörde çalışıp vekillik unvanını elde edemeyenlerin rekabet gücünün düşmesi sorununu yanında getirebilir mi emin değiliz. Ancak, şunu görebiliyoruz ki, sektörde faaliyet gösteren veya göstermek isteyen bazı firmalar, sadece adlarını ve elektronik imzalarını kullanacakları yetkili vekiller aradıklarını belirterek internette ilan vermeye başlamıştır.

Bir diğer deyişle, sınavların zorluk derecesinin yükseltilmesi daha nitelikli başvuru veya işlem yapılması sonucunu otomatikman sağlamamakta, sektör kendi dinamikleri içerisinde farklı ve daha tehlikeli arayışlar içerisine de girmektedir.

Tehlikeli sulara girmeden burada duruyorum, ancak üzerinde düşünmeye ve çalışmaya değer bir konu öyle değil mi?

C- Sınırlı Mevzuat vs Yeni Soru Üretilmesi İkilemi

2021 yılı Marka Vekilliği Genel Yeterlik Sınavına baktığımızda çok sayıda sorunun Kurum İnceleme Kılavuzu esas alınarak hazırlandığını kolaylıkla görebiliyoruz.

Kurum İnceleme Kılavuzunun, Mahkemeleri bağlamadığı açıkken ve bu tip Kılavuzların sınai mülkiyet ofislerinin Temyiz Kurulları bakımından bağlayıcı olup olmadığı tartışılırken (https://iprgezgini.org/tag/marka-inceleme-kilavuzu/), yanıtları ancak bu Kılavuzlarda bulunabilecek soruların objektif ölçücülüğü kanaatimizce tartışmaya açıktır.

Diğer yandan mevzuatın kapsamı ve sınırları belliyken çoktan seçmeli yeni soru hazırlamanın zorluğu da ortadadır.

Bu noktada, açık uçlu ve uygulamaya yönelik soruların yoğunlaştığı Mesleki Yeterlik Sınavının, yani ikinci basamak sınavının daha belirleyici olduğu bir sınav yöntemi kurgulanması gerekliliği kanaatimizce ortaya çıkmaktadır. Burada asıl ölçümün ikinci basamak sınavında yapılması üzerine kurgulanmış bir sınav sisteminden bahsetmekteyiz. Aksi durum gelecek yıllarda birinci aşama sınavında aynı zorluk derecesinin korunması endişesiyle, yanıtını Kurum veya WIPO uzmanlarının bile bir anda veremeyeceği sorular türetilmesi anlamına gelecektir.

D- Yanıtını kimsenin bilemediği soru iyi ve ölçücü bir soru mudur?

Soru; yabancıların dediği şekliyle self-explanatory yani kendisini açıklıyor.

Sınavlara katılanlar sınav süresi, soruların uzunluğu ve zorluğu gibi hususları sıklıkla şikayet konusu etmektedir. Sektörde 20 küsur yıldır çalışan, devlet, özel sektör ve uluslararası örgüt tecrübesi olan birisi olarak rahatlıkla söyleyebilirim ki sorular Türkiye standartları ve hakkaniyet çerçevesinde gerçekten oldukça zordur. Soruların zor olması elbette sınavdaki başarı düzeyinin düşüklüğünün tek başına açıklaması olmayacaktır (o zaman daha fazla çalışılsın denebilir). Bununla birlikte; bu tip sorular için verilen sınav süresinin darlığı ile soruların uzunluk ve zorluk derecesinin karşılaştırılması ve sürenin buna göre tayin edilmesi yerinde olacaktır.

E- Gerçekçi Hazırlık Yöntemleri

Birinci aşama soruları, yani Genel Yeterlik Sınavı soruları ise ilan edilmektedir. Bu sınava hazırlık için; sınava hazırlık kitapları ve kurslar bulunmaktadır.

Sınav sorularına kabaca baktığımızda, soruların detaylarda, Kurum Kılavuzunda yoğunlaştığı ve gittikçe zorlaştığı görülmektedir. Buna karşın, piyasada mevcut hangi kursun veya kitabın bu soruların yanıtları hakkında bilgi içerebileceği konusunda gerçekten kuşkumuz mevcuttur. Şöyle ki, marka vekilliği sınavı esas alınırsa, sınav sorularının marka mutlak ve nispi ret nedenlerinin ve uluslararası marka tescilinin detayları konularında yoğunlaştığı bir sınav bakımından, marka mutlak ve nispi ret nedenlerinin ve uluslararası marka tescilinin birkaç saatlik PPT sunumlarıyla aktarıldığı bir kursun veya üçer-beşer sayfayla anlatıldığı bir kitabın, mevcut sınav formatı bakımından amaca hizmet ettiğinin iddia edilmesi imkansızdır. Bu noktada susup, yanıtı sınava hazırlanan ve girenlere bırakmak yerinde olacaktır.

İkinci aşama, yani Mesleki Yeterlik Sınavı soruları kamuya ilan edilmediğinden ve halihazırda 2021 yılında bu sınavlar için hazırlıklar devam ettiğinden, konu hakkında bu aşamada yorum yapmamayı tercih ediyoruz.

Başlıkların ve tartışılması gereken konuların sayısı kesinlikle artırılabilir, ancak yazdıklarımızı bir başlangıç noktası olarak kabul ederek bu aşamada ekleme yapmayacağız.

Buna ilaveten, Aralık ayı sonunda Mesleki Yeterlik Sınavına katılacak tüm adaylara başarılar diliyor ve sonraki yılların sınavlarında yukarıda bahsettiğimiz, kanaatimizce yapısal hale dönüşmüş sorunların giderilmesini umuyoruz.

Tehlikesiz sulara ve birinci dünya sorunlarına dönelim; nerede kalmıştık, yapay zeka eser veya buluş sahibi olabilir mi acaba :))

Önder Erol ÜNSAL

Aralık 2021

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması

COĞRAFİ YER ADLARININ TANIMLAYICILIĞI – EUIPO TEMYİZ KURULU BÜYÜK KURULU “INMOBILIARIA PORTIXOL” KARARI
Portixol | Neighborhood Guide

Bu yazı ilk olarak Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye)’nin Fikri Gündem dergisinin Kasım 2021 tarihli 21. sayısında yayımlanmıştır. (Bkz.: https://www.aippiturkey.org/fikri-gundem/)

A- GİRİŞ

Münhasıran coğrafi yer adlarından oluşan veya coğrafi yer adlarını asli ayırt edici unsur olarak marka tescil başvurularının hangi hallerde tanımlayıcı markalar olarak kabul edileceği, marka incelemesinin tartışmalı alanlarından birisini oluşturmaktadır.

Bu yazıda incelenecek olan Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu Büyük Kurulu “INMOBILIARIA PORTIXOL” kararında; konu, tescili talep edilen coğrafi yer adının kamunun ilgili kesimince bilinirlik düzeyinin ne olması gerektiği sorusu ekseninde incelenmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu uygulamasını birleştirme yönünde bir adım atılmıştır. Yazıda belirtilen karar, arka planı ve gerekçeleri çerçevesinde detaylarıyla aktarılmaya çalışılacaktır. 

B- HÜKÜMSÜZLÜĞÜ TALEP EDİLEN MARKA ve EUIPO İPTAL BİRİMİ İNCELEMESİ

26 Kasım 2013 tarihinde Concominvest SLU tarafından “INMOBILIARIA PORTIXOL” kelime markasının 36. sınıftaki “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” bakımından tescili için başvuru yapılmıştır. 11 Nisan 2014 tarihinde bu başvuru tescil edilmiştir.

12 Haziran 2015 tarihine gelindiğinde, Mallorca Mietboerse S.L. tarafından söz konusu markanın tescilli olduğu tüm hizmetler bakımından hükümsüzlüğü talep edilmiştir. Hükümsüzlük talebinin dayandırıldığı sebeplerin başında; “PORTIXOL” ibaresinin İspanya’nın Palma de Mallorca şehrinde bulunan eski bir yerleşim yerinin adı olması ve bu yerin, bu bölgeden taşınmaz satın almak isteyen yabancılar tarafından da oldukça iyi bilinen bir yer olmasından dolayı “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” bakımından tanımlayıcı olması ve ayırt ediciliğe sahip olmaması iddiaları gelmektedir.

Hükümsüzlük talebinde söz konusu markanın sadece hizmetin verildiği coğrafi yere atıfta bulunduğu ve kullanılan grafik unsurların da markaya ayırt edicilik kazandırmadığı belirtilmiştir. “Emlakçı” anlamına gelen “INMOBILIARIA” kelimesi ile bir coğrafi yer adı olan “PORTIXOL” kelimesinin bir araya getirilmesiyle oluşturulan “INMOBILIARIA PORTIXOL” ibaresi; hükümsüzlük talebi sahibine göre, aynı hizmetle iştigal eden üçüncü kişilerin kendi işleri kapsamında genel bir ifadeyi kullanmasını engelleyeceğinden, tek bir kişinin tekeline verilemeyecek niteliktedir ve tescil edilmesi hukuka aykırıdır. Ayrıca Mallorca Mietboerse S.L, 15 yılı aşkın süredir bu ibareyi kullanarak hizmet verdiğini ve marka sahibinin bundan haberdar olarak aynı sektörde aynı ibarenin tescilini talep ettiğini bu sebeple, kötü niyetli olduğunu da vurgulamıştır. Talep sahibi, belirtmiş olduğumuz iddiaları kanıtlamak adına birçok delil sunulmuştur.

İptal Birimi tüm iddiaları, sunulan delilleri ve bunlara karşı verilmiş olan cevapları incelemiş ve 17 Aralık 2015 tarihinde bir karar vermiştir. Bu karar sonucunda;

Tanımlayıcılık ve ayırt edicilik bakımından

  • Sunulan deliller ile markayı oluşturan ibarelerden coğrafi yer adı olan “PORTIXOL”’un, halk arasında yaygın olarak bilindiğine dair bir kanı oluşmadığına ve bu yaygın bilinirlik ve kullanımın kanıtlanamadığına karar verilmiştir.
  • Ayrıca tescil kapsamındaki “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” ile markanın arasındaki ilişkiyi kanıtlamak amacıyla sunulan delillerin, hizmetler ile marka arasındaki ilintiyi ve ileride tüketiciler bakımından ortaya çıkabilecek olan ilişkilendirmeye dair öngörülebilir bir tehlikenin söz konusu olduğunu ispat edecek yeterlilikte olmadığı belirtilmiştir. “PORTIXOL” ibaresinin de “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” ile doğrudan bağlantılı olmadığı ve bu ibareyi gören tüketicilerin aklında “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri”nin canlanmadığı kanısına varılmıştır.

Her ne kadar “INMOBILIARIA” ibaresi taşıdığı anlam gereği “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” bakımından tanımlayıcı olsa da incelemeye konu markanın bütünsel olarak incelenmesi gerektiğinden markanın tanımlayıcı olmadığına ve ayırt edici olduğunun kabulüne karar verilmiştir.

Kötü niyet iddiaları bakımından

Kötü niyetin kabul edilmesi için aranan koşulların oluşmadığı ve Mallorca Mietboerse S.L. tarafından kötü niyetin yeterli deliller ile kanıtlanmadığı görüldüğünden bu iddianın da reddine karar verilmiştir.

Tescilsiz kullanıma dayalı hak sahipliği iddiaları bakımından

Mallorca Mietboerse S.L., tescilsiz kullanımına ve korunmasına ilişkin koşullar hakkında hiçbir bilgi vermediğinden, dayanmış olduğu iddialarını kanıtlayamamıştır. Bu nedenle söz konusu iddia reddedilmiştir.

C- TEMYİZ KURULU BÜYÜK KURULU İNCELEMESİ

16 Şubat 2016 tarihinde Mallorca Mietboerse S.L. aleyhine verilmiş olan karara karşı itiraz etmiştir. Bu aşamada İptal Birimine sunulan deliller tekrar sunulmuş ve markanın tanımlayıcı olduğuna, ayırt edici olmadığına ilişkin iddialar ile kötü niyet iddiası yinelenmiştir. Sunulan tüm bilgi ve belgeler ışığında Temyiz Kurulu inceleme aşamasına geçmiştir.

İtirazın havale edildiği EUIPO 1. Temyiz Kurulu, münhasıran coğrafi yer adlarından oluşan veya bir coğrafi yer adını ayırt edici unsur olarak içeren markaların tanımlayıcılığı hakkında önceden verilmiş birbirleriyle çelişen kararların varlığını tespit ettiğinden ve bu konuda bir uygulama birliğinin bulunmadığını tespit ettiğinden, itiraz hakkında bir karar vermeden itilafı EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’na iletmiştir.

Bu noktada, Grand Board olarak da anılan EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’nun, dokuz üyeden oluşan ve Temyiz Kurullarının çözümlemekte güçlük çektiği, önemli bulduğu veya çelişki tespit ettiği meseleleri taşıdığı bir nevi üst kurul olduğu belirtilmelidir. Belirtilen Kurul, bu yazının devamında kısaca “Büyük Kurul” olarak anılacaktır.

Büyük Kurul’un itiraz hakkında, 10 Haziran 2021 tarihinde verdiği, https://euipo.europa.eu/eSearchCLW/#basic/*///number/0368%2F2016 bağlantısından görülebilecek karar, aşağıda ana hatlarıyla özetlenecektir:

İptal Birimi tarafından, “INMOBILIARIA” ibaresinin ayırt edici olmadığı, birçok farklı dilde benzer şekilde kullanımların söz konusu olduğu ve her birinin “gayrimenkul hizmetleri (emlakçılık) ofisi” anlamı taşıdıkları, bu sebeple tanımlayıcı olup, ayırt edici olmadığı yönünde yapılmış olan değerlendirme Büyük Kurulca da onaylanmıştır.

“PORTIXOL” ibaresi ile ilgili olarak yapacağı incelemede ise; bir ibarenin ayırt edici olup olmadığının değerlendirilmesinde dikkat edilmesi gereken kriterler olduğunu vurgulayan Büyük Kurul, Mallorca Mietboerse S.L. tarafından “PORTIXOL” ibaresi bakımından tüketici kitlesinin ‘Portixol’ bölgesinde bir mülk satın almak veya kiralamak isteyen ortalama tüketici olduğuna dikkat çekilmiş olmasına rağmen; hükümsüzlüğü talep edilen markanın bir Avrupa Birliği Markası olması nedeniyle, Avrupa Bölgesindeki ilgili tüm tüketicilerin ortalama tüketici kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu nedenle, hükümsüzlük talebinde bulunanın iddialarının aksine, mevcut değerlendirmenin, Avrupa Birliği kapsamındaki ilgili tüketici kitlesinin yalnızca küçük bir bölümünü oluşturan “Portixol” bölgesinde yer alan mülklerle ilgilenen tüketicilerle sınırlı tutulamayacağını kabul etmiştir. Ayrıca gayrimenkul sektöründen hizmet alacak olan tüketicilerin tamamının oldukça yüksek düzeyde dikkatli bir tüketici kitlesi olduğunun kabul edilmiş bir gerçek olduğu da vurgulamıştır.

Coğrafi yer adlarının tescil edilebilirliği ile ilgili olarak da iki kriterin altı çizilmiştir:

  1. İlk olarak, coğrafi yer adlarının tescili, ilgili mal veya hizmet kategorisi için halihazırda ünlü veya bilinir olan ve bu nedenle ilgili tüketicilerin zihninde o kategoriyle ilişkilendirilmiş olan coğrafi yer adları bakımından mümkün değildir.
  2. İkinci olarak, ilgili mal veya hizmet kategorisinin coğrafi menşeinin göstergesi olarak herkes tarafından kullanılması olası olan ve bu nedenle herkesin kullanımına açık kalması gereken coğrafi yer adlarının tescili mümkün değildir.

Fakat bu kriterler kapsamına girmeyen, ilgili tüketici kesimi tarafından malların veya hizmetlerin coğrafi kaynağı olarak bilinmeyen ya da ilgili tüketici kesimince hiç bilinmeyen coğrafi yer adlarının tescil edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen “INMOBILIARIA PORTIXOL” markasının tanımlayıcılığına ve ayırt ediciliğine ilişkin değerlendirmede bu ana ilkeler çerçevesinde yapılmalıdır.

Hükümsüzlük talebi sahibi “PORTIXOL” isimli bölgenin bilinir bir turistik lokasyonun adı olduğunu iddia etse de Büyük Kurul, tıpkı İptal Birimi, bu görüşü paylaşmamaktadır. Büyük Kurul’a da göre de incelemede görüşü esas alınması gereken kesim Avrupa Birliği’ndeki genel kamudur ve bu kamunun bu kesimi Palma de Mallorca şehrinin bir bölgesi (köyü) olan “PORTIXOL” ibaresini bilinen bir coğrafi yer adı olarak tanımamaktadır. Palma de Mallorca şehrinin genel tüketici kesimi tarafından bilinmesi veya yerel halkın “PORTIXOL” ibaresini bir coğrafi yer adı olarak bilmesi faktörleri de bu yöndeki tespiti değiştirmeyecektir, çünkü “PORTIXOL” ibaresinin tek başına coğrafi bir yer adı olarak Avrupa Birliği’nin genel tüketicilerince bilindiğini ispatlar kanıtlar sunulmamıştır.

Sunulan deliller ışığında yapılan değerlendirmede; “PORTIXOL” ibaresi ile sunulacak olan hizmetin ilişkinin ve coğrafi yerin tüketiciler arasında bilinirliğinin somut deliller ile kanıtlanmadığı göz önünde bulundurulduğunda tanımlayıcılığa ve ayırt edicilikten yoksunluğa dair iddiaların reddedilmesi gerekmiştir. Kaldı ki, Mallorca Mietboerse S.L. tarafından bir bütün olarak itiraz edilen “INMOBILIARIA PORTIXOL” ibaresi ile “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetlerinin” gelecekte de ilişkilendirilme ihtimallerinin olacağına dair yeterli delil sunulmamış, sunulan deliller de başvuru tarihinde “gayrimenkul (emlakçılık) hizmetleri” ile ilgili olarak marka ile hizmetlerin ilişkilendirildiğini kanıtlayamamıştır.

Kötü niyetin somut şartlarının olmadığı görüldüğünden İptal Birimi tarafından verilmiş olan, kötü niyetli iddiasının reddedilmesi yönündeki karar da yerinde bulunmuştur.

Ayrıca eskiye dayalı hak sahipliği iddiasıyla ilgili olarak, hükümsüzlük talebi sahibi yeni bir delil sunmamış ve itirazında ayırt edicilik ve tanımlayıcılık kavramları üzerinde durmuştur. Bu sebeple Büyük Kurul İptal Biriminin bu konuda verdiği kararı da onamıştır.

Büyük Kurul, itirazı reddederken marka sahiplerinin, üçüncü kişilerin dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde markayı kullanımının engellenemeyeceği hususu üzerinde özellikle durmuştur. Bu hususun incelenen vakadaki yansıması üçüncü bir kişinin ticarette “Portixol” kelimesini tanımlayıcı bir şekilde kullanması halidir ve bu kullanımın da dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Büyük Kurul, üçüncü kişilerin belirtilen şekildeki kullanımının marka tescilli olsa da marka sahibince engellenemeyeceğini kararında özellikle belirtmiştir.

Sonuç olarak, Büyük Kurul tescilli markanın hükümsüz kılınmasına dair tüm iddiaları haksız bularak, itirazı reddetmiş ve İptal Birimi’nin kararını onamıştır.

D- SONUÇ

EUIPO Temyiz Kurulu Büyük Kurulu’nun “INMOBILIARIA PORTIXOL” kararı, coğrafi yer adlarından oluşan veya bunları asli ayırt edici unsur olarak içeren markaların değerlendirilmesinde ele alınması gereken faktörlerden birisinin, inceleme konusu coğrafi yer adının, kamunun ilgili kesimince bilinirlik düzeyi olduğunu belirgin biçimde ortaya koymuştur. Bu bağlamda, kamunun ilgili kesimi bir coğrafi yer adını yeteri derecede bilmediği sürece, bu yer adının mal ve hizmetlerle bağlantısı bulunsa dahi, başvurunun tanımlayıcılık gerekçesiyle reddedilmesi (veya tescil edilmişse hükümsüz kılınması) mümkün olmayacaktır.

Cansu ÇATMA BİLEN

cansucatma1@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2021

Haberler ve Gündem

KURUM KAMPÜSÜNÜN İNSAN OLMAYAN KADROSUYLA TANIŞMA VAKTİ

Türk Patent ve Marka Kurumunun (Kurum) da içinde bulunduğu kampüsün simge kedisi Mualla’yı geçtiğimiz aylarda bir trafik kazasında kaybettik. Kurum bahçesine, Kuruma, İhtisas Mahkemelerine yolu düşen herkes Mualla’yı bahçede, Kurum girişinde veya mahkeme koridorlarında dolanırken en az bir kez olsun görmüştür.

Mualla aramızdan ayrıldı, ama onun açtığı yol başka dostlarımızın Kurum bahçesinde nispeten rahat bir yaşam sürdürmesine neden oldu. Tabii ki bu yolun açılması çok kolay ve pürüzsüz olmadı. Dostlarımıza biraz olsun yaşam alanı açılmasını isteyenler Mualla için gerçek bir mücadele verdiler. Şanslıydık ki, Kurum Başkanı Prof. Dr. Habip ASAN bu konuda bizlere destek oldu ve Mualla sayesinde aşağıda bazılarının fotoğraflarını görüp hikayelerini okuyacağınız başka diğer dostlarımız da kampüste hayatlarını sürdürebiliyorlar.

Kurumda dostlarımızla ilgilenen bir grup var. Bu yazıyı okuyanlardan sahiplenme veya başka yollarla onlara destek olmak isteyenler çıkarsa, IPR Gezgini bu konuda aracı olmaktan onur duyacak. Bize iprgezgini@gmail.com adresinden ulaşabilirsiniz.

Dostlarımız için büyük çaba gösteren Kurum uzmanlarından Şermin SAATÇİOĞLU SUNAY takip eden satırları paylaşıyor. Keyifle okuyacağınızı umuyoruz.

Mualla… Kurumda her fırsatta bina içine girmesinden, fare formunda minik ödüller getirmesinden bıkan da oldu, onu gördükçe hayvan sevgisini tadan da. Belki başka kardeşlerinin yuvalanmasına bile neden olmuşluğu vardır. Kurum bahçesinde (kimi zaman içerisinde) geçirdiği 2 küsur yıldan sonra bir kaza sonucu aramızdan ayrıldı. Gerçek bir kediydi, bir karakterdi. Varlığıyla, öğrettikleriyle ve onu korumak için verdiğimiz mücadeleyle birçok insanda iz bıraktığını düşünüyorum… Onun ardından bizimle beraber yaşamayı seçen birçok kedimiz oldu, ama hala Kurum girişindeki kapının önünde, ısıtıcının dibinde veya girişteki halıların altında gözlerin onu aradığı kesin…

Ardından gelen kediler demişken, onları da tanıtmakta fayda var zira Kurumun çeşitli yerlerinde karşınıza çıkabilirler. Örneğin kantin kedisi Sakız Hanım. Traşlı karnı ve patisiyle bir gün Kurum girişinde belirdi. Kemikleri sayılacak kadar zayıftı, tahminimizce uzun süre aç kalmıştı… Burada yiyecek olduğunu fark ettikten sonra bir daha hiç ayrılmadı, kendine yaşam alanı olarak da kantini seçti.

Büyük, nam-ı diğer Mahur Bey, de Sakız Hanım’la aynı zamanlarda bahçemize teşrif etti. O da ağzında yaralarıyla… Bir süre tedavi gördü, veteriner hekimler kısırlaştırılmış, bakımlı ve insancıl olmasından ötürü evden kaçtığını veya terk edildiğini düşünüyor. Ama şu an için bütün kedilerin patronu edasıyla dolandığı bahçemizde keyfi yerinde gibi duruyor.

Hophop ve Bitter, Büyük ile aynı zamanlarda geldiler, benzer hikayeleri paylaştıklarını düşünüyoruz zira onlar da bakımlı ve kendilerini sevdirmeye, karınlarını açıp önümüzde yuvarlanmaya bayılıyorlar.

Çolak ise ayrı bir hikaye, aslında Nisan ayında 4-5 aylıkken kırık bacağıyla Kuruma sığındı. Günlerce peşinden koşturdu, ağaçlara çıkarttırdı bizi. Yakalanmadı, ama bacağı kendi kendine kaynadı. Şimdi oldukça sağlıklı güzel bir erkek olarak, bahçedeki tüm yavrulara abilik yapıyor.

Sarılar ailesini temsilen Minicik Hanım ve Suratsız’ın görselini paylaşabiliyoruz, çünkü hepsi buralarda doğup büyüdükleri halde oldukça yabaniler. Minicik Hanım en güzelleri olmakla birlikte, en az 8 sarmanımız daha var.

Gelelim Kimoş ve Kömür‘e… Bu yavrular iki ay kadar önce Kurumun arka bahçesinde belirdi. Aileleri burada değil. Kimoş mesafeli ama sürekli miyavlayarak birşeyler isteyen tavrıyla, Kömür ise sürekli yanında insan istemesiyle dikkat çekmekte. Kömür’ün de diğerleri gibi bir ev geçmişi olduğunu düşünüyoruz, klinikte tedavi gördüğü sırada yuva da aradık ancak bulamadık. Tekrar Kurum bahçesine getirmek durumunda kaldık ama bütün öğle aralarında, çay molalarında insanların kucağına tırmanıyor. Belki bu yazıyı okuyan bir şanslı kişiyle yollarımız kesişir, Kömür de çok istediği insanına kavuşur.

Ufaklık neredeyse 2 yıldır bizimle, bizi terk eden köpeğimiz Kutup gibi yaramaz çıkmadı. Bahçeden hiç ayrılmıyor ve tam bir koruma köpeğine evrildi. Ürkek bakışlarla yaklaşıp biraz güvenince kendini sevdirmeye başlıyor ve mutlu olduğundan eminiz.

Son olarak da ciddi bir trafik kazası geçiren Pamuk‘tan bahsetmek istiyorum… Kurum önünde iki defa üst üste araba çarptığı için haberimiz oldu bu köpekten, belediye ekipleri gelip aldılar ancak ciddi kırıkları olduğu, bu durumun belediyeyi aştığı söylendi bize. Bunun üzerine Pamuk’u barınaktan teslim alıp özel bir klinikte ameliyat ettirdik. Kendini topladı, tedavisi hala sürüyor, bacakları iyileşene kadar klinikte kalmaya devam edecek. Sonrasında da sokakta tekrar benzer bir kaza geçirmesi Pamuk için çok riskli olacağı için ona uygun bir yaşam alanı arayışında olacağız.

Bu kısa yazıda dostlarımızın sadece bir bölümüne yer verdik ve de Mualla’yı andık. Sahiplenmek başta, dostlarımıza destek olmak isteyenler olursa bizlerle temasa geçebilir. Fikri Mülkiyet camiamız sadece kurumlardan, ofislerden ve insanlardan ibaret değil; insan olmayan dostlarımız iş yerlerimizdeki, sokaklardaki ve evlerimizdeki varlıklarıyla, bu camianın da huzurla dönmesini sağlıyorlar. Sizce de öyle değil mi?

Şermin SAATÇİOĞLU SUNAY

saatcioglusermin@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2021

Haberler ve Gündem

Avrupa Birliği 2021 Yılı Türkiye İlerleme Raporu’nun Fikri Mülkiyet Hakları Bölümü

Türkiye, Avrupa Birliği (AB)’ne üyelik hedefinden uzaklaştıkça, AB’nin Türkiye hakkında her yıl hazırladığı İlerleme Raporları da ses getirici etkisini nispeten kaybetmektedir. Bununla birlikte, Türkiye’nin hemen her alanda AB tarafından ne şekilde görüldüğünün yıllara göre fotoğrafı olarak da kabul edilebilecek İlerleme Raporları’nın ilgili alanların çalışanları bakımından dikkatlice incelenmesinde ve yıllara göre karşılaştırılmasında fayda bulunmaktadır. AB’nin Türkiye İlerleme Raporları’nın 1998 yılından başlayarak https://www.ab.gov.tr/ilerleme-raporlari_46224.html bağlantısından görülmesi mümkündür.

2021 yılı Türkiye İlerleme Raporu 19 Ekim 2021 tarihinde yayımlanmıştır ve bu rapor da İngilizce olarak https://www.ab.gov.tr/siteimages/birimler/kpb/turkey-report-2021-v2.pdf bağlantısında erişilebilir durumdadır.

İlgi alanımız Fikri Mülkiyet Hakları olduğundan, 2021 raporunun bu konuda çizdiği genel çerçeveyi bu yazı boyunca ana hatlarıyla özetlemeye çalışacağız.

Pandemi nedeniyle yaşamın diğer alanlarda olduğu gibi fikri mülkiyet alanında da Türkiye’de mevzuat ve yeni uygulamalar anlamında fazlaca gelişme olmadığından, raporun fikri mülkiyet hakları kısmı önceki İlerleme Raporlarından önemli düzeyde ayrışmamaktadır.

Raporun fikri mülkiyet kısmını maddeler halinde özetlemeye çalışırsak:

Türkiye fikri mülkiyet mevzuatı (sınai mülkiyet hakları da dahil olacak şekilde geniş anlamda fikri mülkiyet hakları kavramından bahsedilmektedir) bakımından iyi durumdadır, ancak raporlama döneminde mevzuatın geliştirilmesi anlamında bir yenilik olmamıştır. Gümrük çalışanlarına verilen eğitimlere ve hak sahiplerinin kullanabileceği online araçlarda gelişmelere rağmen, Türkiye kaynaklı taklit ürünlerde artış olmuştur.

Türkiye, taklit ve korsan ürünlerin online satışları dahil, fikri mülkiyet hakları ihlalleriyle mücadele etmek için daha etkili hak koruma önlemleri almalıdır, ihtisas mahkemelerinin uzmanlaşması ve arama-el koyma izinlerinin alt derece mahkemelerden elde edilebilmesi prosedürleri geliştirilmelidir. Türkiye bu hususlara ilaveten, kullanılmayan tescilli markaların iptali talepleri ve hızlı ve basitleştirilmiş imha prosedürleri hususları başta olmak üzere, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun verimli ve etkili biçimde uygulanabilmesi için fikri mülkiyet haklarının sahipleriyle yapıcı diyaloğu devam ettirmelidir (desteklemelidir). Fikri mülkiyet haklarına ilişkin eksikliklerin daha kolaylıkla analiz edilmesini sağlayacak doğru istatistiki bilgilerin (özellikle de fikri ve sınai mülkiyet hakları hakkındaki yargı kararlarının uygulanması konusunda) toplanması ve işlenmesi sağlanmalıdır.

Telif hakları ve bağlantılı haklar alanında, uzun süredir askıda olan taslak Telif Hakları Kanunu konusunda hiçbir gelişme olmamıştır. Kolluk güçleri ve korsan ürün karşıtı komisyon üyeleri için bazı eğitimler yapılmıştır. AB müktesabatına uyum düzeyi yüksek olsa da, kolektif hak yönetimine ilişkin sistematik bazı hususlar, telif hakları sisteminin bütüncül etkinliğini negatif yönde etkilemektedir. Pandemi nedeniyle sokaklarda korsan ürünlerin satışı azalsa da, bu tip ürünlerin online platformlarda kullanımı artmıştır. Korsan ürünleri pazarlayan tacirler iyi bilinen e-ticaret sitelerinde e-dükkanlar açmaktadır. Tüketicilerin ve üreticilerin ekonomik çıkarlarına, etkin bir telafi olmaksızın tecavüz edilmiştir.

Sınai mülkiyet hakları alanında uzun zamandır beklenen marka ve patent vekilleri hakkında düzenleme kabul edilmiş ve vekillerin denetimi dikkat çekici düzeyde geliştirilmiştir. Raporlama dönemi boyunca markaların etkin koruması daha hızlı ve etkin hale gelmiştir. Türk Patent ve Marka Kurumu online başvuruların kullanımını ve çağrı merkezi hizmetini geliştirmiştir.

Fikri haklar ihtisas mahkemelerinin deneyimli yargıç ve savcıları artık görevde değildir ve ihtisas mahkemelerinin sayısı yeterli değildir. Daha yüksek yaptırımların talep edilmesi mümkün olsa da, ceza mahkemeleri nadiren caydırıcı para cezalarına hükmetmektedir. Taklit malların aranmasına ve bunlara el konulmasına ilişkin talimatların alınmasında güçlükler, özellikle İstanbul’da artmıştır. Etkin koruma otoriteleri, başta kolluk güçleri ve hakimler, fikri hak tecavüzlerine ilişkin etkin önlemler alınması hususunda kaynaklar ve eğitim konusunda eksiklikler yaşamaktadır. Sınai mülkiyet mevzuatı hızlandırılmış imhaya izin verse de, bu yöndeki hükümler halen tam olarak uygulanmamaktadır. Türkiye’de fikri mülkiyet hakları; uzun yargı süreçleri, yetersiz düzeydeki tazminatlar, cezalar hakkında ertelenmiş hükümler ve hak sahipleri tarafından ödenen malların depolanması masrafları nedeniyle kösteklenmeye devam etmektedir. Markalara ilişkin iptal, hükümsüzlük ve itiraz prosedürleri orantısız derecede pahalı ve gereğinden fazla uzundur. Hakimler gerekli düzeyde uzmanlaşmamış olduğunda, yoğun biçimde bilirkişi görüşü almaya devam etmektedir. Bilirkişilerin çıkar çatışması meselesi halen çözülmemiştir.

Türkiye; taklit içeceklerin, parfümlerin, kozmetikleri, ayakkabıların, giysilerin ve kişisel aksesuarların başta gelen üreticilerinden birisi olmaya devam etmektedir. Taklit malların iyi bilinen web sitelerinde satışı ve bunlar hakkında şikayetler artmıştır. 100 civarında marka sahibinin katılımıyla gümrük memurlarına eğitimler verilmiştir. Tam olarak hazırlanmış fikri mülkiyet istatistikleri sağlanamamaktadır. Bunun ötesinde fikri mülkiyet hakkındaki yargı istatistiklerine kamu tarafından erişim mümkün değildir. Fikri mülkiyet yoğun sektörlerin ekonomik faydalarına, taklit ve korsan ürünlerin kamu sağlığına ve tüketici güvenliğine zararları hakkında fikri mülkiyetle ilgili kamu kurumları tarafından yürütülecek bilinçlendirme kampanyalarına ihtiyaç duyulmaktadır.

AB İlerleme Raporu’nun ilgili kısmı, 2021 yılı itibarıyla Türkiye’nin fikri mülkiyet hakları alanında yaşadığı bazı yapısal sorunları özet biçimde ortaya koymaktadır. Raporu bu yazıyla IPR Gezgini okuyucularının da bilgisine sunuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2021

unsalonderol@gmail.com

Yeni Kitaplar ve Makaleler

Kitap Tanıtımı – “SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ” (Mevzuat; Patent, Faydalı Model ve Entegre Devre Topoğrafyası; Marka; Tasarım; Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı)

Türk Patent ve Marka Kurumu Başkanı Prof. Dr. Habip ASAN, Kurum uzmanlarından Gülsevi Esra BAL, Gonca ILICALI, Dr. Ayben Işılay ÖZDOĞAN, Erman VATANSEVER ve uzun yıllar Kurum’da uzman olarak görev yapmasının ardından kariyerine özel sektörde devam etmekte olan Önder Erol ÜNSAL tarafından yazılan ve beş ayrı kitaptan oluşan “SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ” başlıklı eser Eylül 2021’de Lykeion Yayıncılık tarafından yayımlanarak ön satışa sunuldu.

Eserin, beş kitabın tamamından oluşan komple bir set veya birbirlerinden ayrı bağımsız kitaplar olarak satın alımı mümkündür. Serinin indirimli ön satışının bir hafta süreceği notuyla birlikte, aşağıda seri ve kitaplar hakkında detaylı bilgi ve bağlantıları sunuyoruz.

SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ (KOMPLE SET)

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap/

MEVZUAT

Serinin “Mevzuat” başlıklı birinci kitabı tüm yazarlar tarafından derlenmiş ve kitapta sınai mülkiyet ile ilgili tüm ulusal ve uluslararası mevzuat bir araya getirilmiştir.

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/sinai-mulkiyet-hukuku-ile-ilgili-mevzuat-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-1/

PATENT, FAYDALI MODEL ve ENTEGRE DEVRE TOPOĞRAFYASI

İkinci kitap: “Patent, Faydalı Model ve Entegre Devre Topoğrafyası” – Prof. Dr. Habip ASAN, Dr. Ayben Işılay ÖZDOĞAN

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/patent-faydali-model-ve-entegre-devre-topografyasi-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-2/

Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları Serisinin bu kitabı; ekonomik kalkınmanın en önemli göstergelerinden olan patent, faydalı model ve entegre devre topoğrafyası ile ilgilidir. Bu alanlarda yapılacak başvurularda, güçlü bir koruma elde edilebilmesi için iyi bir strateji oluşturulmalı ve başvuru öncesinde detaylı çalışmalar yapılmalıdır.

Kitapta, başvurular için gerekli ön bilgilerden ve başvuru süreçlerinden bahsedilmiştir. Aynı zamanda, salt patent hukukunu içeren kitaplardan farklı olarak pratikte yararlanılabilecek bilgiler de verilmiş ve hâlihazırda var olan başvurulardan örnekler sunulmuştur. Ayrıca kitapta, uluslararası ofis uygulamaları ve mahkeme kararlarını içeren bilimsel örneklere de yer verilmiştir. Bu alanda çalışan, kariyer hedefleyen veya konuya ilgi duyan herkesin yararlanabileceği bir kaynak oluşturulmuştur.

MARKA

Üçüncü kitap: “Marka” – Prof. Dr. Habip ASAN, Önder Erol ÜNSAL, Erman VATANSEVER

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/marka-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-3/

Sınai mülkiyet haklarından başvuru ve tescil sayısı en yüksek olan ve en fazla sayıda ihtilafa konu olan markaya ilişkindir. Marka hakkıyla ilgili gündemin Türkiye’deki yoğunluğu ve dinamizmi, konu hakkında canlı ve gelişen bir literatür oluşmasına sebep olmuştur. Marka alanında yapılan çalışmalar genel olarak incelendiğinde, alanın hukuki ve kavramsal boyutu yoğun olarak tartışılsa da literatürde Türk Patent ve Marka Kurumu ve uluslararası ofis uygulamaları ile ilgili önemli bir eksiklik olduğu düşünülmektedir. Bu kitap, anılan boşluğu doldurma amacıyla kaleme alınmış ve teori ile uygulamanın kesişim noktasında konumlandırılmıştır.

Marka kitabının, marka tescil sürecinin başarılı biçimde yürütülebilmesine katkı sağlamasının yanında, marka hukukuna ilişkin olarak teori kısmını bilip konunun ofis uygulamalarına yansımalarını öğrenmek isteyenler, marka alanındaki uluslararası antlaşmalar ve uygulamalar konusunda bilgilerini derinleştirmek arzusunda olanlar ve konuya ilgi duyan herkes bakımından faydalı olacağı düşünülmektedir.

TASARIM

Dördüncü kitap: “Tasarım” – Prof. Dr. Habip ASAN, Gülsevi Esra BAL

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/tasarim-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-4/

Tasarıma ilişkin kavramlar bile henüz tartışmalıyken, sınai mülkiyet hakkı olarak tasarımların kaynaklarda genellikle hukuki yönden ele alındığı ve farklı alanlardan uygulayıcılara hitap edemediği görülmektedir. Son yıllarda artan başvurular sebebiyle, sağlıklı ve yeterli bir biçimde inceleme yapılabilmesinin yanı sıra, başvuru sahiplerine de yol gösterici kılavuzlara ihtiyaç duyulduğu açıktır. Bu sayede başvuruların eksiksiz ilerlemesi sağlanabilecek ve tescil belgesi süreci de hızlandırılmış olacaktır.

Mevcut ihtiyaçlar ve eksiklikler gözetilerek, mevzuattan başlanarak oluşturulan bu serinin 4. Kitabı olan “Tasarım” cildinde yalnızca tasarım başvurusunda uyulması veya yapılması gerekenler değil, aynı zamanda oluşabilecek hatalara ilişkin olarak öngörüler de paylaşılarak, başvuru sahiplerine rehberlik etmek ve sürecin akıcı bir biçimde ilerlemesi amaçlanmıştır. İşbu çalışma çerçevesinde, mehaz düzenlemelerle ortaya çıkan farklılıklara da değinilmiş ve Kurum uygulamaları çerçevesinde okuyucuya katkı sağlayabilecek öneri ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.

COĞRAFİ İŞARET ve GELENEKSEL ÜRÜN ADI

Beşinci kitap: “Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı” – Prof. Dr. Habip ASAN, Gonca ILICALI

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/cografi-isaret-ve-geleneksel-urun-adi-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-5/

Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları Serisinin bu kitabı; sınai mülkiyet haklarından olan ve üretimi, belirli bir coğrafi alanla sınırlandırılan ürünleri gösteren coğrafi işaret ile, sınai mülkiyet haklarından olmayan ve üretimi bakımından belirli bir coğrafya ile sınırlandırılmayan ürünleri gösteren geleneksel ürün adı konularına yöneliktir.

Türk Patent ve Marka Kurumuna tescil ettirilmek suretiyle korunan coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı; tescil kapsamlarındaki tüm hususlara uygun üretim yapmaları kaydıyla ilgili ürünün tüm üreticilerinin tescilli adı kullanım hakkının bulunması ve bu kapsamda da sadece tescil ettirene münhasır hak olmaması; ayrıca tescile konu ürünlerin üretimlerinin, tescilden sonra denetlenmesine ilişkin yasal zorunluluk bulunması nedenleriyle diğer sınai mülkiyet haklarından farklı yapıya sahiptirler. Dolayısıyla başvurunun hazırlık aşamasında başlayıp tescilden sonra da devam eden sürecin titizlikle takip edilmesi gerekmektedir.

Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı koruması sürecinin başarılı biçimde yürütülebilmesine katkı sağlamak amacıyla yazılan kitabın ana hedefleri; konu hakkında okuryazarlık kazandırılması ve farklı disiplinlerdeki bilgilerden faydalanılarak stratejik hedefler belirlenmesi için yol göstermektir.

Yazarları çalışmalarından dolayı tebrik ediyor, kitap yazarlarından Önder Erol ÜNSAL ve Gonca ILICALI’nın aynı zamanda IPR Gezgini yazarlarından olmalarından dolayı ayrıca memnuniyet duyduğumuzu belirtiyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“MY NAME IS BOND, JAMES BOND” – JAMES BOND FİLM SERİSİ TEMA MÜZİĞİ, SES MARKASI BAŞVURUSU OLARAK EUIPO TEMYİZ KURULU’NUN ÖNÜNDE
007 : James Bond : Theme - YouTube

İngiliz yazar Ian Fleming tarafından 1953 yılında ilk kitabı yayımlanan James Bond serisi, aynı ismi taşıyan bir İngiliz Gizli Servis ajanının maceraları üzerine kuruludur. Büyük ilgiyle karşılanan kitap serisinin devamı, kitaplardan daha büyük ilgi gören Bond filmleri serisi olmuştur. Serinin televizyon, radyo, çizgi film, bilgisayar oyunu uyarlamaları da yapılmış, ancak en büyük ilgi tartışmasız biçimde sinema filmlerince yaratılmıştır.

Ian Fleming was a THIEF' James Bond idea stolen from Phyllis Bottome | Books | Entertainment | Express.co.uk

Kısaca “007” olarak da anılan James Bond’u filmlerde kimin canlandıracağı dünya çapında önemle takip edilen bir konu haline de gelmiştir. Sean Connery, Roger Moore, Timothy Dalton, Daniel Craig, Pierce Brosnan gibi ünlü aktörler filmlerde James Bond’u canlandırmıştır.

James Bond Actors Will Not Reunite At The Academy Awards - CINEMABLEND

Buna ilaveten Bond kızları olarak anılan ve bu rol sayesinde oyunculuk kariyerlerinde önemli bir başarı yakalayan aktrisler de, aynı zamanda ünlü bir çapkın da olan Bond’un filmlerdeki sevgililerini oynamıştır. Film serisinin müzikleri de dünya çapında hitler olmuştur; hemen aklınıza gelecek birkaç örnek verelim: Goldeneye – Tina Turner, Skyfall – Adele, A View to a Kill – Duran Duran, You Know My Name – Chris Cornell, Another Way to Die – Alicia Keys, Diamonds are Forever – Shirley Bassey, Live and Let Die – Paul McCartney…  

James Bond serisinin filmleri, kitapları, aktörleri, aktrisleri, müzikleri dahil neredeyse tüm unsurlarıyla dünya popüler kültürünün en önemli kültlerinden birisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, dışarıda bırakılmaması gereken bir diğer önemli unsur daha var kesinlikle: James Bond Tema Müziği.

Muhtemelen tüm okurların aşina olduğu bu tema müziği, 1962 yılında Monty Norman tarafından yazılmış ve John Barry tarafından düzenlenmiştir. Eser sonrasında Norman ve Barry arasında telif haklarına ilişkin bir davanın konusu olsa da, bu yazı belirtilen davayla ilgili değildir. Bu yazıda, James Bond tema müziğinin bir ses markası olarak tescili talebine ilişkin olarak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nca 12 Mart 2021 tarihinde verilen karar incelenecektir. İlgilenen okurlarımız kararın tam metnini bu bağlantıdan görebilirler.

Günümüzde, piyasada artan rekabet koşullarında gelişen pazarlama teknikleri sayesinde, teşebbüsler markalarını tüketici nezdinde daha hatırlanır kılmak için geleneksel olmayan marka türlerine daha sık başvurmaktadır. Özellikle, yazımızda ayrıntı ile incelenecek olan ses işaretleri, dinleyicilerin işitsel duyularını harekete geçiren ve işitsel hafızayı tetikleyen karakterleri nedeniyle markayı tüketici nezdinde özdeşleştirmek için etkili bir araç haline gelmiştir.[1]

Şirketler için önemli bir ticari değer halinde gelen bu markaların fikri mülkiyet hukukuna yansıması da kaçınılmaz olmuştur. Geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliği pek çok tartışmanın konusu olsa da, ses markaları da dahil olmak üzere büyük bir kısmının marka olmanın temel fonksiyonu olan “bir  teşebbüse  ait  mal  veya  hizmeti,  diğer teşebbüslere ait mal veya hizmetten ayırt etme” ve sicilde gösterilme kriterlerini taşıdığı koşulda tescil edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu markaların ayırt edici niteliğinin belirlenmesi konusunda hala bazı tartışmalar mevcuttur.

EUIPO Temyiz Kurulu’nun yazımıza konu ve ses markaları ile ilgili farklı bir bakış açısına yer verdiği kararı, James Bond filminin herkesin aklında canlanan film müziğinin ses markası olarak tescili başvurusu[2] sürecini konu almaktadır.

Tescili talep edilen müzik eseri kesitinin https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977 bağlantısından dinlenilmesi mümkündür.

Başvuru sahibi, James Bond filmlerinin fikri haklarının yönetimini elinde bulunduran Danjaq LLC, film müziğinden yirmi beş saniyelik bir kesit içeren ses markasının 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıflardaki mallar için Avrupa Birliği (AB)’nde tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:

İlgili ses markası başvurusu, AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün, ayırt edici nitelikten yoksun markaların tescil edilemeyeceğini düzenleyen 7/1-b maddesi nedeniyle tüm sınıflar bakımından reddedilmiştir. Başvuru sahibinin, EUIPO İnceleme Birimi’nin ses markalarına karşı katı bir yaklaşım uyguladığı ve tescil için asgari düzeyde ayırt ediciliğin yeterli olduğu gerekçesi ile gerçekleştirdiği itiraz sonucu Temyiz Kurulu ilgili ret kararını iptal etmiştir.

Bu noktada, marka başvurusunun reddine konu karara esas gerekçeler ve Temyiz Kurulu’nun bu değerlendirmelere yaklaşımını bazı soru başlıkları altında toplamak mümkündür.

1- Ses markaları ayırt edicilik incelemesinde daha katı değerlendirmeye tabi tutulmalı mıdır?

Ses markalarının ayırt edicilik kriterleri incelenmeden önce, EUIPO’nun ortak uygulama kılavuzlarından Nisan 2021 tarihli Common Practice 11: New Types of Marks: Examination of Formal Requirements and Grounds for Refusal çerçevesinde EUIPO’nun ses markalarına yaklaşıma değinilecektir. Somut olaya konu kararda da pek çok kez atıf yapılan bu Kılavuz, karar tarihinde taslak halinde olduğundan Kurul’un kararında bağlı olmadığı vurgulanmıştır. Bununla beraber, Kılavuz geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliğine ilişkin önemli değerlendirmeler içermektedir.

Kılavuzda ses markaları ile ilgili “içerisindeki sesin türü ne olursa olsun, bir veya daha fazla ses içeren herhangi bir işaret” şeklinde doktrinde de ortak olarak kabul edilmiş bir tanımlama yapılmıştır. Bununla beraber, ses markalarının tescili için gereken ayırt edicilik derecesi de tüketici algısı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu kapsamda seslerin ticarette sıklıkla kullanılan, dolayısıyla tüketiciler tarafından da marka olarak algılanması kolay hale gelmiş işaretler olduğu belirtilmiştir. Gerçekten de, ticarette markalaşma ve pazarlama stratejisinin bir parçası olarak sesler giderek daha fazla kullanıldığından, tüketicilerin bunları ticari menşe işaretleri olarak algılaması daha olasıdır.

Bu husus, ses markaları açısından referans kararlardan olan “Son D’un Jingle Sonore Plim”[3] kararında ortaya konmuştur. Kararda, öncelikle ayırt edicilik kriterlerinin tüm marka kategorilerine eşit şekilde uygulanması gerektiği; ancak bu kriterler uygulanırken tüketicinin farklı marka kategorilerini farklı şekillerde algıladığının da göz ardı edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, tüketici nezdinde ticari menşe algısı yaratması, kelime veya şekilden oluşan işaretlere oranla daha zor olan marka kategorilerinde ayırt ediciliğin kanıtlanması da ayrı bir gözlem gerektirmektedir. Yine de, ses markalarında özellikle radyo-televizyon yayıncılığı ve bağlantılı medya sektöründe, jingle ve çeşitli melodiler aracılığıyla söz konusu ürün veya hizmetin belirli bir teşebbüsten geldiğini işitsel olarak tanımlamak için sıklıkla kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu durum, ses markalarını diğer geleneksel olmayan markalara nazaran ayırt ediciliğin tespitinde daha avantajlı bir noktada konumlandırmaktadır.   

Ayırt ediciliğin belirlenmesi için öngörülen “tüketici nezdinde ticari menşe gösterme” kriteri Kılavuzda farklı ses markaları için değerlendirilmiştir. Bu noktada örneğin; bir veya birden fazla notadan oluşan melodiler ve ilgili sınıflar için kendi içinde ayırt edici kabul edilebilen sözlü bir unsurdan oluşan sesler kural olarak ayırt edici kabul edilmiştir. Buna karşın tescili talep edilen mal veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini yansıtan sesler, örneğin sıradan bir elektrik süpürgesi sesi, bu mallar için tüketici tarafından mal veya hizmetin işlevsel niteliği olarak algılanacağından kural olarak ayırt edici kabul edilmemiştir. Benzer şekilde, notaların herhangi bir rezonans olmaksızın birleşiminden oluşan sesler ve ayırt edicilikten yoksun veya tanımlayıcı sözlü unsurların ayırt edici bir ses ögesi olmaksızın telaffuzundan oluşan ses markaları da de ticari bir kaynak algısı yaratmayacağından ayırt edici bulunmamıştır.

Somut olayda, yukarıda örnekseme yoluyla sayılan ses markalarının ayırt edicilikten yoksun kabul edildiği durumlardan herhangi biri bulunmamaktadır. Ancak karara konu ses markasının ayırt edici niteliği değerlendirilirken EUIPO İnceleme Birimi ile Temyiz Kurulu’nun farklı yaklaşımlar sergilediği görülecektir.

2- Ses markalarının ayırt ediciliği mal ve hizmet sınıflarına göre değişir mi?

Bilindiği üzere ayırt edicilik değerlendirmesi başvurusu talep edilen mal ve hizmet sınıflarından bağımsız olarak gerçekleştirilemez. Zira bir sınıf için ayırt edici kabul edilen bir işaret başka bir sınıf için ayırt edici kabul edilmeyebilir. Ses markalarında özellikle, tescili talep edilen mal veya hizmetin karakteristik özelliklerinden oluşan seslerin ilgili sınıf için ayırt edicilikten yoksun olduğu kabul edilmektedir.[4]

EUIPO İnceleme Birimi, ses markası için başvurusu talep edilen 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıfları açısından ayırt edicilik değerlendirmesi yaparken, başvura sahibinin iddialarının aksine, bu ürünlerin tamamının James Bond filmi ile bağlantılı olarak ticarileştirmeye uygun ürünler olmadığını belirtmiştir. Bu duruma örnek olarak, 3. sınıfta yer alan temizlik amaçlı maddeler; 21. sınıfta yer alan ev gereçleri; 32. sınıfta yer alan alkollü içecekler ve 34. sınıfta yer alan tütün ürünleri verilmiştir.

Dolayısıyla, her ne kadar başvuruya konu film müziği tüketicinin bir bölümünde akılda kalıcı olsa da başvuru kapsamında yer alan bazı emtialar açısından doğrudan marka algısı yaratmayacağından bahsedilmiştir. Ancak ret kararında, özellikle televizyon yayıncılığı/eğlence sektörü ile bağlantısı kurulamayan ve ses markası bakımından ticari kaynak göstermeyeceği düşünülen birtakım mallardan bahsedilse de, ses markasının tüm mallar bakımından reddine karar verilmesi yolu tercih edilmiştir. Bu durum, ayırt ediciliğin tescili talep edilen mal ve hizmetler bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kuralı karşısında eleştirilebilecektir.

EUIPO Temyiz Kurulu da, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin olarak, kararda başvurunun belirli mallar için neden ayırt edicilikten yoksun olduğunun detaylı olarak açıklanmadığı tespitini yapmıştır. Farklı tüketici çevrelerini de hedefleyen ve farklı amaçlara hizmet eden heterojen mal ve hizmet grupları nedeniyle bu şekilde genel bir değerlendirme yapılması doğru bulunmamıştır.

Bu doğrultuda Temyiz Kurulu, aşağıda 3. soruda açıklanan değerlendirme ile de bağlantılı olarak, başvurunun tescili talep edilen mallarda ticari menşe gösterme niteliğinin olduğuna karar vermiştir. Kurul’a göre tüm filmlerde çeşitli versiyonları ile ve “007” veya “James Bond” gibi ögelerle yer alan James Bond film müziği, yalnız sanatsal değil ticari kaynak gösterme niteliğini de kazanmıştır. Bu nedenle başvurusu talep edilen ve ticari ürünlerden oluşan sınıflar açısından film müziği sesinin ayırt edici olduğu sonucuna varılmıştır. Gerçekten de, modern pazarlama stratejileri incelendiğinde Dünyaca tanınmış özellikle seri filmlere ait kelime, şekil ve ses markalarının ticari alanda yaygın şekilde kullanıldığı ve ayrı bir sektör oluşturulduğu ortadadır.

3- Ses markalarında sesin uzunluğu ayırt edicilik değerlendirmesinde bir kriter olmalı mıdır?

Karara konu ses markası, James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden oluşmaktadır. Film müziğinin bu kesiti, trampet temposu girişi, yavaş bir sekans ve gitar solosu şeklinde birbiri ile karakteristik şekilde bağlanan üç kısım olarak tanımlanmıştır.

EUIPO İnceleme Birimi, ses markasının tüketicilerin bunu talep edilen malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak hemen algılamasını zorlaştıran bir müzikal segment yapısından oluştuğu ve melodinin uzunluğu itibarıyla akılda az kalıcı olduğu sonucuna varmıştır. Ancak yapılan bu değerlendirme de öncekiler gibi detaylı bir gerekçelendirme içermemektedir. Ofisin bu tutumu, ayırt edicilik değerlendirmesindeki ilkelerden olan, tüketicilerin markaların zihinlerinde bıraktıkları genel izlenimle hareket ettikleri yaklaşımı ile çelişki içermektedir. Nitekim bu yaklaşım esas alındığında, tüketicinin bir markanın tüm unsurlarını ve detaylarını aklında tutması beklenemeyeceğinden, marka ile karşılaştığında zihninde derhal bir ticari köken oluşup oluşmadığı önemlidir. Bu durumda, ses markaları için de markanın tüm segmentleri ve notalarının zihinde canlanması beklenmeyip, markanın bir bütün olarak tüketicinin zihninde malların ticari kökenine dair bir algı oluşturması yeterlidir.

EUIPO Temyiz Kurulu, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin isabetli şekilde AB Marka Tüzüğü’nde veya içtihat hukukunda hangi uzunlukta veya nitelikteki işaretlerin ayırt edici kabul edileceğine dair bir test bulunmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda herhangi bir ses markasının hangi özellikleri taşırsa akılda kalıcı ve ayırt edici olduğuna dair daha katı bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, 25 saniye ve daha uzun pek çok sesin de EUIPO nezdinde marka olarak tescil edildiği vurgulanmıştır. Kurul’a göre ses işaretinin ayırt ediciliğine dair çekince ortaya çıkaran durumlar genellikle iki ekstrem uç, yani rezonans oluşturmayacak kadar kısa sesler ile, bir eserin tümünden oluşan ve yalnız profesyonel müzisyenlerin hatırlayabileceği uzunluktaki seslerdir. Karara konu sesin James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden ve profesyonel olmayan bir tüketicinin dahi aklında kalabilecek bir melodiden oluştuğu düşünüldüğünde bu iki sınırın arasında yer aldığı söylenebilir. Ayrıca, başvuruya konu melodinin baştan sona hatırlanamayacağı varsayımında dahi, tüketicinin markaların genellikle baş kısmını hatırladığı yaklaşımından hareketle melodinin başında yer alan karakteristik trompet sesi de markanın ayırt edici kabul edilmesi için yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu ses markası, ilgili tüm sınıflar için ayırt edici kabul edilmiş ve EUIPO İnceleme Birimi’nin ret kararı Temyiz Kurulu’nca iptal edilmiştir.

Seslerin uzunluğunun ayırt edici niteliği üzerindeki etkisi ile ilgili doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bazı yazarlar, belirli bir süreden uzun seslerin soyut ayırt ediciliğinin bulunmadığını iddia etmekle beraber, kaç saniyeden uzun seslerin bu tescil engeli ile karşılaşacağına dair ortak bir görüş bulunmamaktadır. Seslerin uzunluğuna ilişkin bir üst veya alt sınıra AB Marka Tüzüğü veya pek çok ulusal mevzuatta da yer verilmemesinin bilinçli bir tercih olması muhtemel görünmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, ses markalarının tescil edilebilirliği için süre sınırlamaları getirmek marka hukukunun doğasına ve değişen teknoloji ve ticari hayatın gerekliliklerine uygun düşmeyecektir.[5] Nitekim sesler, tüketicide farklı algılar uyandırabilen işaretler olup, bir ses süre olarak uzun olmasına rağmen basit bir ritim ve az sayıda tınıdan oluştuğu için ilgili tüketici tarafından kolayca algılanabilir ve hatırlanabilirken; karmaşık ve çok sesli yapıda olan süre olarak kısa bir ses de tüketiciler için alışılmamış bir ritimde ve ahenkte ise daha zor hatırlanabilir. Veya tersi bir senaryoda, süre olarak uzun sesler müzisyenlerden oluşan bir tüketici çevresinde çok rahat algılanabilir ve hatırlanabilirken, çok kısa süreli bir ses, ortalama tüketicilerden oluşan bir çevrede tam olarak algılanamayabilir veya daha sonra hatırlanamayabilir. [6]

Seslerin kendine özgü bu yapıları dolayısıyla ayırt edicilik değerlendirmesinde her ses markası özelinde bir değerlendirme yapmak, bu yaklaşım her ne kadar ortak bir kural koymayı zorlaştırsa da, daha etkili olacaktır.   

Özetle, günümüzde medya ve reklamcılık gibi görsel ve işitsel araçları beraber kullanan sektörlerde sesler, geleneksel olarak tanımlanan kelime ve şekil işaretleri ile beraber önem kazanmıştır. Ticari hayatta kazanılan bu özellik, seslerin marka olarak korunması noktasında da kendini göstermiş, ancak bu işaretlerin tüketici nezdinde geleneksel markalara kıyasla algılanma şekli çeşitli tartışmalara yol açmıştır. Seslerin ayırt edici niteliğine ilişkin çeşitli değerlendirmeler pek çok kararda karşımıza çıkmış, yazımızda EUIPO Temyiz Kurulu’nun 25 saniye uzunluktaki James Bond film müziği ile ilgili kararının incelemesine yer verilmiştir. Kararda, ses markalarının günümüz ticari hayatında işletmeler için artan değeri de göz önünde bulundurularak kanaatimizce yerinde bir değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda nispeten uzun sayılabilecek ancak yüksek oranda tanınmış bir sesin somut olayın özelliklerine göre ilgili tüketici nezdinde tescili talep edilen mal ve hizmetler için ticari kaynak gösterme özelliğini haiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Betül ÖZBEK

betulozbek9@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Ağustos 2021

DİPNOTLAR

[1] Sound Mark and Intellectual Property, erişim: https://abounaja.com/blogs/sound-mark

[2] http://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977

[3] 13/09/2016 tarihli, T-408/15 sayılı, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM kararı.

[4] Karasu, Rauf.” Ses Markaları”. Ankara Barosu FMR Dergisi, 2007, Sayı:2, s.47.

[5] Kılıç, Denis. “Ses Markaları”. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2019, s. 107.

[6] Karasu, s. 37.

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?
Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg

Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”

Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan “Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

NAZİ PARTİSİ SEMBOLÜ İÇEREN BİR MARKA AHLAKA AYKIRI MIDIR? EUIPO TEMYİZ KURULU KARARINI VERDİ

Bir topçu subayının oğlu olarak çocukluğumun en eğlenceli anlarından bazıları topların, silahların, askeri araçların etrafında ve “asker abilerin” peşinde koşturarak geçti. O zamanlar asker abilerin de benim etraflarında olmamdan keyif aldıklarını düşünüyordum; ancak sonradan farkına vardım ki, onların güler yüzü ve ilgisi, benim sevimliliğimden değil, daha çok onların komutanın zevzek çocuğundan kaynaklanabilecek gazaptan korkmalarından kaynaklanıyordu. Hatta şu an iyice eminim ki, asker abiler benim gibileri etraflarında gördüklerinde, Yiğit Özgür’ün klasik haline gelmiş “Geldi yine tipini ….” karikatüründeki anne ve babanın tepkisini veriyorlardı. (Karikatürü bilmeyenler veya hatırlamak isteyenler Google’dan arayabilir.)

Çocukluk anılarımla ne kadar ilgisi var bilmiyorum ama, geçmişten bu yana en meraklı olduğum alanlardan birisi de savaş tarihi, belgeselleri, filmleri ve özellikle de İkinci Dünya Savaşı (bundan sonra “WW2” olarak anılacaktır)’yla ilgili her şey. Bu yazıda aktaracağım karar, WW2 bağlantısı nedeniyle de anında ilgimi çekti ve yazma kararına varmam çok zaman almadı.

WW2’nin savaşın cephelerdeki akışıyla ilgili olmayan ikonik yönlerinden birisi Alman Nazi Partisi’nin propaganda ve görsel iletişim gücüdür. Nazi Partisi aynı zamanda bir propaganda canavarıdır ve Goebbels’in yönettiği propaganda mekanizması aynı zamanda görsel ihtişam, çarpıcı mimari, göz alıcı üniformalar, kıyafetler, simgeler ve sembollerle de süslenmiştir.

İnsanlık düşmanı Nazi Partisi, WW2’nin kaybedilmesiyle birlikte sadece Almanya’nın değil, dünyanın hafızasından tüm sembolleriyle birlikte temizlenmeye çalışılmaktadır. Nazi Partisi’nin sembollerinin kullanımı bazı ülkelerde yasak olsa da, Neo-Nazi gruplar bu sembolleri ısrarla kullanmaya devam etmektedir.

Bütün bunların IPR Gezgini ve yayın alanı ile ilgisi nedir sorusu kafalarda oluşmuş olabilir. Yanıt basit, aşağıya okuyacağınız EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Nazi Partisi’nin sembollerinden birisine çok benzer bir şekil unsuru içeren bir marka tescilinin, genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık nedeniyle hükümsüz kılınmasına ve buna karşı yapılan itiraza ilişkindir.

Birleşik Krallık’ta yerleşik Anglofranchise Limited firması (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) aşağıda yer alan markayı 2013 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirir. Markanın kapsamında 14., 18., 25. sınıflara dahil mallar ve 35. sınıfa dahil hizmetler bulunmaktadır.

2018 yılında İtalya’da yerleşik Yuliya Bugrey isimli bir gerçek kişi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), tescilli markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, Birlik Marka Tüzüğü’nün 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılıktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi aşağıdaki ana argümana dayanmaktadır:

Başvurunun şekil unsuru, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerce Nazi Partisi’nin amblemlerinden birisi olan “Parteiadler” olarak algılanacaktır. “Parteiadler” kelimesi “Partinin Kartalı” anlamına gelmektedir ve simge Almanya’nın devlet sembolü olan kartalın Nazi Partisi’ne uyarlanmış halidir.

Nazi Partisi’nce kullanılan Parteiadler simgesini aşağıda görebilirsiniz:

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, hükümsüzlük talebinin konusu markadaki şekil unsuru Nazi ideolojisine açıkça referans yapmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla da tescilli markanın hükümsüz kılınması gerekmektedir.

Talep sahibi iddialarını kuvvetlendirmek için çok sayıda kanıt sunmuştur, bu kanıtların bir kısmı medyadan derlenmiştir ve bazı kişi ve kuruluşların da tescilli markada yer alan ve marka sahibince yaygın biçimde kullanılan şekli, Nazi Partisi’yle özdeşleştirdiğini göstermektedir. Buna ilaveten Nazi sembollerinin kullanımını yasaklayan ulusal mevzuatlara da yer verilmiştir.

Bu iddialara, marka sahibi esasen aşağıdaki argümanlar çerçevesinde yanıt vermiştir:

Markada yer alan kartal şekli, Nazi Partisi sembollerinden değil, Roma İmparatorluğu sembollerinden esinlenmiştir. Markada yer alan şekille, Nazi sembolü “Parteiadler” arasında görsel farklılıklar vardır. Hükümsüzlük talebi sahibinin sunduğu kanıtların ispatlayıcı gücü bulunmamaktadır, markada üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına aykırı bir unsur yer almamaktadır. Son olarak, marka sahibi ifade özgürlüğü hakkını da dile getirmiştir.

EUIPO İptal Birimi, yukarıda anahatlarıyla sunulan iddia ve savunma çerçevesinde hükümsüzlük talebini incelemiştir:

İptal Birimine göre şekiller bazı farklılıklar içerse de, bu farklılıklar önemsiz düzeydedir ve bütün olarak bakıldığında şekiller neredeyse aynıdır. Kartal şekli birçok kültürde zenginlik, güç gibi kavramları sembolize etse de, inceleme kartalın genel çerçevedeki sembolik anlamı ile ilgili değil, başvurudaki kartal şeklinin özel sembolik anlamı ile ilgilidir. Hükümsüzlük talebi sahibi farklı sitelerden, gazetelerden alınmış çok sayıda makale ve haber sunmuştur, bu içerikler, yazar ve kullanıcıların inceleme konusu markayla, Nazi Partisi arasında bağ kurduğunu göstermektedir. Marka sahibi, ifade özgürlüğü hakkını savunma olarak öne sürmüş olsa da, inceleme konusu şekil argo, kötü anlama sahip bir şekil değil, insanlık tarihinin en karanlık sayfalarından birisini yaşatmış bir ideolojinin simgesi olan bir şekildir. Marka hukukunda ifade özgürlüğünün yeri bulunsa da, ifade özgürlüğünün korunması, markaların korunmasının ana amacı değildir ve 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş ret gerekçesi sadece ifade özgürlüğü hakkı öne sürülerek ortadan kaldırılamaz. Buna ilaveten, marka sicilinde tescilin reddedilmesi veya ortadan kaldırılması, bir işaretin piyasada kullanılmasını da engellemez. Bu çerçevede, tescilin kamu düzenine ve yerleşik ahlak ilkelerine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması, ifade özgürlüğünün engellenmesi anlamına gelmeyecektir. Marka sahibi, markanın Birleşik Krallık underground kültürüne referans olarak seçildiğini belirtmiş olsa da, İptal Birimine göre markanın saldırgan veya şok edici amaçla seçilmemiş olması veya underground ve punk kültüre referans içermesi hususları, kamunun ilgili kesiminin markayı olumsuz biçimde algılamasını engellemeyecektir. Hükümsüzlüğü talep edilen markayı taşıyan giysilerin dünyadaki bilinirliği, reklamları ve promosyonunun, markanın kamu düzenine ve genel kabul gören ahlak ilkelerine uygunluğu ile ilgisi de bulunmamaktadır. Bütün bu belirtilenlerin ışığında EUIPO İptal Birimi’ne göre; hükümsüzlüğü talep edilen marka, bütün olarak bakıldığında Nazi Partisi’ne referans içermektedir ve kamunun ilgili kesimince Avrupa Birliği’nin kurucu değerlerine aykırı olarak algılanacak bir şekli barındırmaktadır. Bu bağlamda marka, sadece Nazi Partisi’nce katledilen kurbanlar bakımından değil, Birlik sınırları dahilinde yaşayan markayla karşılaşabilecek ve normal düzeyde hassasiyet ve toleransa sahip herkes bakımından şok edici veya saldırgan niteliktedir. Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen marka, Tüzük madde 7(1)(f) bendi anlamında genel kabul görmüş ahlak değerlerine aykırılık içermektedir ve hükümsüz kılınmalıdır.

EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük kararına karşı marka sahibi tarafından itiraz edilir ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. İnceleme sonucunda 23 Nisan 2021 tarihinde verilen karar, aşağıda anahatlarıyla aktarılacaktır.

Marka sahibi, İptal Biriminin hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, hükümsüzlük talebi sahibince sunulan kanıtların objektif olmadığını, internette herkes tarafından yapılabilecek subjektif yorumlara dayandığını, kararın Birlik halkının genel algılayış biçimini göstermekten uzak olduğunu, aksi yöndeki yorumların karara yansıtılmadığını, kartal şeklinin Almanya dahil Birlik ülkelerinde yasaklanmadığını, kararın ifade özgürlüğünün ihlali mahiyetinde olduğunu, BOY markasının kırk yıldan uzun süredir kullanıldığını, WW2’nin bitiminden bu yana 70 yıldan fazla süre geçtiğini, markanın ticari başarısı da dikkate alındığında markanın Nazizm ile özdeşleştirilmeyeceğini, markanın bütün olarak dikkate alınmadığını, “Parteiadler”de bulunan svastika (gamalı haç) şeklinin markada bulunmadığını, bu haliyle markanın Nazi Partisi sembollerini çağrıştırmadığını, İptal Birimi kararının objektif olmadığını, markanın ticari başarısının ve ünlülerce de kullanılmasının Nazizmi çağrıştırmadığının kanıtı olduğunu öne sürmektedir. Marka sahibinin bir diğer önemli iddiası da, İtalya’da aynı markanın başka kişilerce kullanıldığı, bu kullanıma karşı marka sahibinin İtalya’da marka hakkına tecavüz süreçlerini başlattığı, hükümsüzlük talebi sahibinin bu kişilerle bağlantısının açık şekilde gösterildiği yönündedir.

Hükümsüzlük talebi sahibi, bu iddiaların tamamının yerinde olmadığı ve İptal Biriminin hükümsüzlük kararının yerinde olduğu görüşündedir. İlaveten, markanın yaratıcısı Stephane Raynor’un otobiyografik eserinde marka ile Nazi ideolojisi arasındaki ilişkiyi kabul ettiği de belirtilmektedir.

Temyiz Kurulu tarafların argümanları ve İptal Birimi kararının gerekçeleri çerçevesinde itirazı inceler. Temyiz Kurulu’na göre sunulan kanıtlar, kamunun göz ardı edilemeyecek düzeyde bir kısmının markadaki kartal şeklini “Parteiadler” sembolü olarak algılayacağını göstermektedir. Markada, “Parteiadler”de bulunan svastika şeklinin bulunmaması markanın geçerliliğini sürdürebilmesi için yeterli bir gerekçe değildir. Temyiz Kurulu, markanın Avrupa Birliği’nde Nazi Partisi sembolü olarak algılanacağı ve bu yönde İptal Birimince öne sürülen gerekçelerin yerinde olduğu görüşündedir; yazının önceki kısımlarında belirtilen bu gerekçeler, tekrardan kaçınmak amacıyla burada tekrar edilmeyecektir.

Temyiz Kurulu’nun daha detaylı biçimde altını çizdiği husus ise, markanın hükümsüz kılınmasının gerekçesinin “kamu düzenine aykırılık” değil, “genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık” olmasıdır. Kurula göre, marka bazı üye ülkelerde ceza hukuku kapsamına girebilecek şekil unsuru içerse de, hükümsüzlüğün temel gerekçesi kamu ahlakıdır. Nazi savaş suçlarının kurbanı olan kişilerin alt soyları halen bu acıyı yaşamaktadır ve bu kişilerin süregelen acıları dikkate alındığında markanın Birlik’te tescilli kalması düşünülemez. Cinsiyet, ırk, etnik köken, inanç, yaş ve cinsel tercih ayrımcılığı yapılmaması Avrupa Birliği’nin temel değerleridir ve Nazizm sembollerinin bu değerlerle uyuşmadığı açıktır. Bütün bu hususların çerçevesinde, marka kamunun ilgili kesimi bakımından Nazi ideolojisine referans olarak algılanacaktır, Avrupa Birliği’nin temel ilkelerine aykırılık içermektedir ve bu nedenle de markanın hükümsüz kılınması yönündeki karar yerindedir.

EUIPO Temyiz Kurulu belirtilen gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması yönündeki kararı onamış ve itirazı reddetmiştir.

Marka sahibinin bu karara karşı yargı yolunu kullanıp kullanmadığından şu anda emin olmamakla birlikte, eğer dava açılırsa, Genel Mahkeme kararını merakla bekleyeceğim.

Kendi adıma kararı alkışlıyorum ve dünyanın Nazizm sembollerinden arınmasını, bu da yeterli değil, ayrımcılığa ilişkin bütün sembollerden temizlenmesini tüm kalbimle arzuluyorum.

Kararı yazarken bir noktada merak ettiğimden, marka Türkiye’de de tescilli mi diye baktım ve Bingo!

Marka şekil unsuruyla birlikte yurtdışındaki sahibi adına Türkiye’de tescilli olduğu gibi, üçüncü kişiler de markanın şekil unsuruyla birlikte kendi adlarına tescili için başvurmuşlar ve bu başvurular itiraz üzerine reddedilmiş. Akla gelen soru ise şu; markada yer alan şeklin Nazi Partisi sembolü olması gerekçesiyle kamu düzenine veya genel ahlaka aykırılık temelli bir hükümsüzlük davası Türkiye’de açılsaydı, mahkemeler ne yönde karar verirdi acaba?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

Coğrafi İşaret Koruması

COĞRAFİ İŞARET İKİLEMİ: YÖRESEL KALKINMA İÇİN YOLA ÇIKTIK, SONRA BİR BAKTIK SİCİL YÖRESEL YEMEK TARİFLERİ KİTABINA DÖNÜŞMÜŞ
https://ci.turkpatent.gov.tr/#

Coğrafi işaret korumasının diğer fikri mülkiyet haklarından ayrıldığı temel noktalardan birisi, temel felsefesinin yeninin değil, gelenekselin korunmasına yönelik olmasıdır.

Bu yazıda, coğrafi işaret korumasının teknik yönlerinden, davalardan, kararlardan veya ilgili mevzuattan bahsedilmeyecektir. Ana argüman; coğrafi işaretlerin etkin korunması ve yaygınlaştırılması yoluyla elde edilecek temel kazanımlara, Türkiye’de mevcut anlayışla varılıp varılamayacağına ilişkin tartışma zamanının geldiğinin altının çizilmesi olacaktır.

Coğrafi işaretler; patentler, tasarımlar, eser sahibinin hakları ve hatta markalar gibi yeniliği veya özgünlüğü değil, tersine gelenekseli odak almaktadır. Kullandığım tabirler detay ve özenden uzak olsa da, durum en kaba haliyle böyle ortaya konulabilir.

Kabaca ve hiç de teknik olmayan şekilde özetleyeyim; bir ürün, coğrafi bir yörenin toprağını, havasını, suyunu veya geleneksel bilgisini emerek zamanla o bölgeyle özdeşleşebilir, oranın geleneksel ürünü haline gelebilir. Bu ürünün doğasının bozulmaması, geleneksel yöntemlerle üretiminin devam edebilmesi, üreticilerinin maddi anlamda korunması, daha fazla kazanç elde etmesini sağlayacak yollar açılması, başkalarının bu ürünü yanlış yöntem veya hammaddelerle üretmesinin önüne geçilebilmesi ve ürünün gelecek kuşaklara da aktarılabilmesi için bir koruma yöntemi gerekir. Bunu sağlayabilecek etkili hukuki yollardan birisi de coğrafi işaret korumasıdır.

Çok sempatik değil mi???

Ve hatta, patent korumasının aslında insan sağlığını ve toplumsal gelişmeyi hiçe saydığının, marka korumasının kapitalizmin vahşi yüzlerinden birisi olduğunun, tasarımın temel ihtiyaçlardan ziyade lükse ve gereksiz tüketime teşvik ettiğinin, telif hakkı korumasının bilgiye erişimi engellediğinin iddia edildiği günlerde; coğrafi işaret öze, doğallığa dönüşün bayrak gemisi konumunda sempatik bir koruma alanı olarak ortaya çıkmaktadır ve herkes bu koruma biçimine sempati ve kocaman bir gülümseme ile yaklaşmaktadır.

Coğrafi işaret koruması yoluyla kırsal-yerel kalkınmanın sağlanacağı, üreticinin daha fazla veya tatmin edici düzeyde gelir edeceği de söylenir ve verilen örnekler de bu konuda gayet ikna edici bulunur.

Yukarıdakiler söylenirken, dünyadan nasıl örnekler veriliyor peki: Rokfor peyniri, Porto şarabı, Basmati pirinci, Parmesan peyniri, Şampanya, Konyak, İskoç Viskisi… Örnekler çoğaltılabilir elbette.

Örneklerin ve rakamların cazibesine kapılmadan bir soru atlanır çoğunlukla:

“Acaba bu ürünler zaten bilindikleri ve çok taklit edildikleri için mi coğrafi işaret başarı öyküsünün konusu olarak lanse ediliyorlar, yoksa coğrafi işaret oldukları için mi daha bilinir hale geldiler?”

Bu satırların yazarı için yanıt tek ve net; başarı öyküsü olarak sunulan örnekler, çoğunlukla (belki her zaman değil, ama çoğunlukla) halihazırda dünya genelinde veya ilgili ülkede çokça bilinen ve bir yöreyle özdeşleşmiş ürünlerin isimleridir. Halihazırda zaten geniş kesimlerce bilinen bu tip ürünler, coğrafi işaret olarak tescil edilerek daha etkin bir korumadan yararlanmakta, geleneksel üreticilerin hakları daha etkin biçimde muhafaza edilmekte ve daha fazla ekonomik kazanç da bunların yanında gelmektedir.

Peki, aslında çok fazla bilinmeyen veya yerel sınırların dışına fazlaca çıkamamış ürünler, sadece üzerlerine “Coğrafi İşaretli Ürün” etiketi yapıştırıldığında anında daha fazla tüketiciyle buluşabilecek midir veya bu etiket yanında itibarı otomatikman getirecek midir?

Bu sorunun yanıtının olumlu yönde olabilmesinin tek yolu, coğrafi işaret korumasına layık görülecek ürünlerin “ciddi” şekilde belirlenmesinden, potansiyellerinin olmasından, gerçekten coğrafya ile bağlantılarının kurulabilmesinden, denetimlerinin ciddi şekilde yapılabilmesinden geçmektedir.

Coğrafi işaretli ürünlerin sayısının mümkün olduğunca artırılması yoluyla korumadan olumlu sonuçlar beklenmesi ise kanaatimizce hayalciliktir. Günümüzde Türkiye’de coğrafi işaret olma niteliği dahi tartışılır çok sayıda ürün ve özellikle de yöresel yemek (tarifi), coğrafi işaret sicilini işgal etmeye başlamıştır ve bu da korumanın gün geçtikçe sıradanlaşması, ciddiyetini ve toplum nezdindeki olumlu imajını kaybetmesi anlamına gelmektedir. Bir diğer deyişle coğrafi işaret sicili, geleneksel yemek tarifleri kitabına dönüşmektedir ve bu durum da kanaatimizce gelecekte coğrafi işaret korumasını bayağılaştırma potansiyelini yanında getirmektedir (belki de halihazırda bu gerçekleşmiştir ve köprüden önce son çıkışı da kaçırmamamız gerekmektedir).

Hiç vakit kaybetmeden örnekleyelim. Bakalım sizler de yazarla aynı fikirde olacak mısınız veya en azından kafanızda bir kuşku oluşacak mı?

İnceleyeceğimiz örnekler, 15/06/2021 tarihinde yayımlanan 2021/103 sayılı Resmi Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülteni’nde yer alan 6 adet yeni tescil edilmiş coğrafi işarettir. Aşağıda belirtilen tescillerin bültendeki fihrist sayfasını görebilirsiniz:

2021/103 sayılı Bülten’de ilan edilen coğrafi işaret tescillerinden “Aydıntepe Şeker Fasulyesi” hariç olmak üzere, kalan beşi farklı türlerde yemeklerdir: Gaziantep Alaca Çorbası, Gaziantep Kabaklama, Çankırı Tutmaç Çorbası, Gebze Bayram Çöreği ve Çarşamba Kıvratması. Yani; iki çorba, bir çörek, kabaklı bir yemek ve bir hamur işi tatlı (bilmeyenler için, kıvratma bir hamur işi imiş).

Bayburt ilinin Aydıntepe ilçesine özgü bir fasulye türü olduğu belirtilen “Aydıntepe Şeker Fasulyesi”ni, coğrafyayla organik bağı olduğundan ve bir yemek olmadığından aşağıdaki satırların kapsamı dışında tutuyoruz.

Yukarıdaki beş yöresel yemeğin, bültende yer alan açıklamalarını, yemeklerin tarifinin yapıldığı kısımları bir tarafa atarak, coğrafi yöreyle bağlantılarını anlamak gayretiyle okuduğumuzda ise karşımıza şu açıklamalar çıkmaktadır:

1- ÇARŞAMBA KIVRATMASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Çarşamba Kıvratmasının geçmişi eskiye dayanır. Özellikle hamurunun hazırlanması ve oklavaya sarılarak kendine özgü kare şeklinin verilmesine yönelik yerel üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Çarşamba Kıvratmasının üretimin tüm aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleştirilmelidir.

2- GEBZE BAYRAM ÇÖREĞİ:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gebze Bayram Çöreğinin geçmişi eskiye dayanır. Üretiminde anason, tarçın, karanfil, damla sakızı, ekşi hamur mayası ve buğday unu ile çavdar unu karışımının kullanılması coğrafi sınıra özgüdür. Ayrıca üretim metodu, özellikle kendine has şeklinin verilmesi bakımından ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Gebze Bayram Çöreğinin tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınır içerisinde gerçekleştirilmelidir.

3- ÇANKIRI TUTMAÇ ÇORBASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Çankırı Tutmaç Çorbasının geçmişi eskiye dayanır. Sosunda kavrulmuş kıyma kullanılan Çankırı Tutmaç Çorbasının coğrafi sınıra özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Çankırı Tutmaç Çorbasının tüm üretim aşamaları, coğrafi sınırda gerçekleşir.

4- GAZİANTEP KABAKLAMA:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gaziantep Kabaklamanın / Antep Kabaklamanın geçmişi eskiye dayanır ve ustalık becerisi gerektiren üretim metodu, coğrafi sınıra özgü koşullar bulundurur. Bu sebeple coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Gaziantep Kabaklamanın / Antep Kabaklamanın tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleşir.

5- GAZİANTEP ALACA ÇORBASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gaziantep / Antep Alaca Çorbasının geçmişi eskiye dayanır ve Gaziantep’in mutfak kültürü içinde önemli bir yere sahiptir. Gaziantep’e özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Ayrıca üretimde kullanılacak dövme Gaziantep’te yetişen yumuşak buğdaydan elde edilir. Bu sebeplerle Gaziantep / Antep Alaca Çorbasının tüm üretim aşamaları, coğrafi sınırda gerçekleştirilir.

Yemeklerin tamamında coğrafi sınırla ne sıkı bağlantılar mevcut öyle değil mi?

“… geçmişi eskiye dayanır ve ustalık becerisi gerektiren üretim metodu, coğrafi sınıra özgü koşullar bulundurur. Bu sebeple coğrafi sınır ile ün bağı bulunan ………..’in tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleşir.”

“Özellikle hamurunun hazırlanması ve oklavaya sarılarak kendine özgü kare şeklinin verilmesine yönelik yerel üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir.”

“…………’in geçmişi eskiye dayanır ve …..’in mutfak kültürü içinde önemli bir yere sahiptir. ….’e özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir.”

Buna göre; yukarıdaki …… kısımlarda gerekli düzenlemeleri yaparak herhangi bir yöresel yemek tarifi ile coğrafyanın bağlantısı kurularak coğrafi işaret tescili elde edilebilir. Çoğunluğumuzun kökenleri Anadolu’nun bir köyüne veya ilçesine dayandığından ve Anadolu’da her il, ilçe veya köyün meşhur bir yemeği de olduğundan, on binlerce coğrafi işaretin tescili de teorik olarak mümkündür.

Soru da bu noktada oluşuyor. Bu tip ürünlerin, özellikle de aslında pek de bilinmeyen yöresel yemeklerin coğrafi işaret olarak tescilinin kime nasıl bir faydası olması beklenmektedir?

Tüm dünyanın tanıdığı ve milyonlarca kişinin satın almak için heveslendiği Rokfor, Şampanya, Parmesan Peyniri gibi ürünleri örnek göstererek coğrafi işaretlerin ekonomik gelişimi de yanında getirebileceği iddia ediliyorsa; kanaatimizce yapılması gereken, coğrafya ile gerçekten organik bağlantısı bulunan ve Türkiye veya yurtdışında pazar yaratması olası ürünler tespit edilerek, bunlar için coğrafi işaret tescili dahil üretim ve tanıtım yatırımı yapılmasıdır. Coğrafi işaret sicilinin yöresel yemeklerle doldurulması yönündeki yaklaşım ve pratik, ileride kaçınılmaz biçimde coğrafi işaret tescilini veya bu koruma biçiminden beklenen ekonomik veya hukuki faydaları bayağılaştıracaktır.

İyi niyetle sürdürüldüğünden şüphemizin olmadığı coğrafi işaret tanıtım ve promosyonu faaliyetlerinin devamında gerçekleşen yöresel yemek esaslı başvuru alışkanlığı, kanaatimizce artık coğrafi işaret korumasına faydadan çok zarar vermektedir. Daha fazla vakit kaybetmeden gerçekçi ve potansiyeli olan hedef ürünler esasında ilerleyen bir coğrafi işaret stratejisinin belirlenmesi ise kanaatimizce bir zorunluluktur.

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri

SAATLER İÇİN ŞEKİL MARKALARININ BENZERLİĞİ ABAD GENEL MAHKEMESİ’NİN ÖNÜNDE: LONGINES v POINT TEC (T‑615/19)

Belki biraz iddialı olacak, ama kanaatimce, akıllı telefonların hayatımızın vazgeçilmezleri arasına girmesi, kol saatlerini işlevsel cihazlar olmaktan çok günlük aksesuarlar konumuna indirgemiştir. Geçmişte neredeyse herkesin çekmecesinde birkaç tane kol saati bulunsa da, artık kol saatlerini kullananların sayısı azımsanamayacak derecede azalmıştır ve kullananların çoğunluğu da ihtiyaçtan ziyade alışkanlık veya aksesuar olarak kullanımını sürdürmektedir. Kendi adıma da uzun yıllardır kol saati kullanmadığımı ve kolumun hafiflemesinden hiç şikayetçi olmadığımı belirtmeden geçemeyeceğim.

Kol saatlerinin çoğunluğu, özellikle de tanınmış markaları taşıyanları, kadranları üzerindeki şekil markaları veya stilize yazım tarzlı kelime markalarıyla, diğer saatlerden kolaylıkla ayırt edilmektedir.

Saat kadranları üzerinde nispeten küçük halleriyle yer alan bu yazım biçimlerinin veya şekil markalarının benzerleriyle karıştırılması olasılığı kanaatimizce daha yüksek olacaktır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’nin 28 Nisan 2021 tarihli T‑615/19 sayılı kararı da saatler ve zaman ölçme cihazları bakımından şekil markalarının benzerliği meselesini incelemiş ve yukarıda bahsettiğimiz konuya bir ölçüde ışık tutmuştur.

Alman menşeili “Point Tec Products Electronic GmbH” (başvuru sahibi); “Sınıf 3: Parfümeri, vücut ve güzellik bakımı müstahzarları; sabunlar, saç losyonları. Sınıf 14: Saatler ve zaman ölçme cihazları. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri.” mallarını kapsayan aşağıdaki başvurunun tescili talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunmuştur:

Image not found

Başvurunun ilanına karşı, muhtemelen çoğumuzun bildiği ünlü saat markası Longines’in sahibi, İsviçre menşeili “Compagnie des montres Longines, Francillon S.A.” (Longines) tarafından itiraz edilmiştir. İtiraz 14. sınıfa dahil “Saatler ve kronometrik cihazlar.” mallarını da kapsayan aşağıdaki Birlik markasına dayanmaktadır:

Image not found

Longines’in itirazı karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçelerine dayanmaktadır.

EUIPO itiraz birimi, işaretlerin benzer olmaması ve tanınmışlık iddiasının ispatlanmamış olması gerekçeleriyle itirazı reddeder. Bunun üzerine Longines, bir kez daha itiraz ederek ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu önüne taşır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında; itiraz gerekçesi markanın ortalama düzeyde ayırt edici güce sahip olduğunu, sunulan kanıtların markanın üne veya güçlendirilmiş ayırt edici karaktere sahip olduğunu göstermediğini, 14. sınıfa dahil mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin dikkat düzeyinin “ortalamadan yüksek düzeye” dek çeşitlilik gösterdiğini, bu malların ucuz veya pahalı ürünler olabileceğini, bu bağlamda tüketicilerin genel anlamda halk veya daha profesyonel kesim olabileceğini, inceleme konusu markaların kapsadığı malların 14. sınıf bakımından aynı olduğunu, işaretlerin benzerliği bakımından markaların figüratif markalar olarak değerlendirilmeleri gerektiğini, dolayısıyla işitsel benzerliğin söz konusu olmadığını, buna karşın işaretlerin görsel açıdan düşük düzeyde benzer olduklarını, kavramsal açıdan ise her iki işaretin de stilize kuş kanatları veya hava kuvveti armaları olarak algılanmaları bağlamında ortama düzeyde benzer olduklarını tespit etmiştir. Temyiz Kurul, bu tespitlerin neticesinde karıştırılma olasılığını incelemiş ve markalar arasında 14. sınıfa dahil mallar bakımından karıştırılma olasılığının bulunduğuna hükmetmiştir. Karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı kabul eden ve 14. sınıfa dahil mallar bakımından başvuruyu reddeden Temyiz Kurulu, tanınmışlık gerekçeli itirazı ayrıca değerlendirmeye gerek görmemiş, ancak bu iddiayı incelemiş olsaydı dahi, ilgili hükmün kabul edilmesi için gerekli koşulların oluşmadığını da kararına eklemiştir.

Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun ret kararını ABAD Genel Mahkemesi’ne taşıyarak kısmi ret kararının iptal edilmesini talep etmiştir.

Başvuru sahibinin temel iddiaları; işaretlerin görsel ve kavramsal açılardan benzer olmadıkları, dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mümkün olmadığı, stilize kanat şeklinin saatler başta, çok sayıda mal veya hizmet için kullanılan yaygın bir şekil olması, aynı ihtilafın Alman Federal Patent Mahkemesi’nde markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kararıyla sonuçlanmış olması, dava konusu kararın EUIPO Temyiz Kurulu’nun önceki kararıyla uyumlu olmamasıdır.

Genel Mahkeme ilk olarak, malların aynı olduğu ve 14. sınıfa dahil mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin dikkat düzeyinin ortalamadan yüksek düzeye dek değişebileceği yönündeki tespitleri onamıştır.

İşaretlerin görsel bakımdan karşılaştırılması sonucunda; ortalama düzeyde dikkat düzeyine sahip kamu bakımından işaretlerin bütüncül olarak algılanacağı, parçalara ayrıştırılmayacağı ve tüketicilerin kafasında kalacak genel izlenimin çizgilerle bölünmüş ve stilize açık kanatların ortasına yerleştirilmiş geometrik bir şekil olacağını belirtmiştir. Mahkeme, işaretlerin görsel olarak karşılaştırılması neticesinde, işaretlerin yüksek düzeyde olmasa da benzer işaretler olarak kabul edilmeleri gerektiği kanaatindedir ve aynı doğrultudaki Temyiz Kurulu değerlendirmesi onanmıştır.

Genel Mahkeme sonraki aşamada, işaretlerin kavramsal benzerliği hususunu irdelemiştir. Mahkeme; kuş kanadı veya hava kuvvetleri arması olarak adlandırılabilecek stilize açık kanat şekillerinin her iki markada da ortak olarak yer aldığını tespit etmiş ve bu şekillerin ağırlıklı olarak düz çizgilerden, benzer bağlantı elemanlarından oluşması da göz önüne alındığında işaretlerin kavramsal açıdan ortalama düzeyde benzer oldukları kanaatine ulaşmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Kurulu’nun bu yöndeki tespiti de onanmıştır.

Belirtilen tüm hususları, karşılıklı etkileşim teorisi çerçevesinde birlikte değerlendiren Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun markalar arasında 14. sınıfa dahil mallar bakımından karıştırılma olasılığının ortaya çıkabileceği yönündeki kararını yerinde bularak onamış ve davayı reddetmiştir. Genel Mahkeme, bunu yaparken Alman Federal Patent Mahkemesi’nin aynı markalara dayalı ihtilafta vardığı, markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağı yönündeki kararı kendisi açısından bağlayıcı bulmamış ve bunun nedenini; (i) Ulusal mahkemelerin kararlarının Birlik mahkemelerin kararları bakımından bağlayıcı olmaması, (ii) Alman Federal Patent Mahkemesi’nin kararının tüketicilerin profesyonel tüketiciler olduğu kabulüyle verildiği, oysa ki Temyiz Kurulu kararında tüketicilerin ortalama veya profesyonel düzeyde tüketiciler olduğu kabulüne dayandığı ve bu hususa başvuru sahibi tarafından itiraz edilmediği gerekçelerine dayandırmıştır. Genel Mahkeme, buna ilaveten EUIPO’nun ve kendisinin önceki kararlarının da incelene ihtilaf için emsal teşkil etmeyeceği görüşündedir.

Sonuç olarak; inceleme konusu şekil markaları arasında karıştırılma olasılığının bulunduğu yönündeki karar onanmıştır.

Fazla yorum yapmaksızın, EUIPO Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme’nin kararının bu satırların yazarınca da yerinde bulunduğu ifade edilmelidir. Kol saatleri için kullanılabilecek yüzlerce ve hatta binlerce şekil – stilize tasarım mevcutken, dünyaca ünlü Longines saatlerinde yer alan kanatların benzerinin veya en azından onu kuvvetlice anımsatan bir kanat şeklinin marka olarak seçilmesinin pek de savunulabilir bir yönü yok gibi gözüküyor. Siz de aynı fikirde misiniz?

Önder Erol ÜNSAL

Mayıs 2021

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem

Neden 26 Nisan? Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz Kutlu Olsun!

Ve Bu Geceki Kutlamamız

Bu yazı, yazarın 26 Nisan 2019 tarihinde yayımlanmış aynı başlığa sahip yazısının güncelleştirilmiş halidir.

Bugün 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü ve dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi Türkiye’de de çeşitli etkinliklerle kutlanıyor.

Bu yazıda yıllardır kutlanan ve camiamız için özel bir gün olan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nün tarihçesinden, neden 26 Nisan’da kutlandığından bahsedecek ve son olarak IPR Gezgini 26 Nisan etkinliğini sizlere hatırlatacağız.

1999 yılının Ağustos ayında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)’nın yıllık genel kurulu öncesinde, Çin Halk Cumhuriyeti Fikri Mülkiyet Ofisi, WIPO Genel Müdürü’ne aşağıdaki yazılı teklifi gönderir.

Öneride; 21. yüzyılda fikri mülkiyetin sosyal ve ekonomik kalkınmayı destekleyen en önemli faktörlerden birisi olacağı, fikri mülkiyet haklarının gerek gelişmiş gerekse de gelişmekte olan ülkeler bakımından önemi gibi hususlardan bahsedilerek ve fikri mülkiyet hakları konusunda toplumun farkındalığının yükseltilmesi gerekliliğinin altı çizilerek, 26 Nisan gününün WIPO tarafından “Dünya Fikri Mülkiyet Günü” olarak kabul edilmesi ve her yıl anılan tarihte kutlanması önerilmektedir.

26 Nisan gününün seçilmesinin nedeni, WIPO’nun resmi anlamda kuruluşunu simgeleyen Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünü Kuran Sözleşme’nin 26 Nisan 1970 tarihinde yürürlüğe girmesidir.

Çin Halk Cumhuriyeti’nin önerisi 1999 yılı WIPO Genel Kurulu’nun gündemine alınır ve teklif kabul edilir.

2000 yılından itibaren de 26 Nisan günü tüm dünyada Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaya başlar.

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2001 yılından itibaren her yıl farklı bir temayla kutlanmaktadır. Bu temaları listeleyelim (https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/archive/):

2001 – Geleceği Bugün Yaratmak (Creating the Future Today)

2002 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2003 – Fikri Mülkiyeti İşiniz Yapın (Make Intellectual Property Your Business)

2004 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2005 – Düşün, Hayal Et, Yarat (Think, Imagine, Create)

2006 – Bir Fikirle Başlar (It Starts with an Idea)

2007 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2008 – İnovasyonu Kutlamak ve Fikri Mülkiyet İçin Saygıyı Teşvik Etmek (Celebrating innovation and promoting respect for intellectual property)

2009 – Yeşil İnovasyon (Green Innovation)

2010 – İnovasyon – Dünyayı Bağlamak (Innovation – Linking the World)

2011 – Geleceği Tasarlamak (Designing the Future)

2012 – Vizyon Sahibi Mucitler (Visionary Innovators)

2013 – Yaratıcılık – Yeni Nesil (Creativity – The Next Generation)

2014 – Sinema Filmleri Bir Küresel Tutku (Movies – a Global Passion)

2015 – Yerinden Kalk, Ayağa Kalk. Müzik İçin (Get Up, Stand Up. For Music.)

2016 – Dijital Yaratıcılık: Kültürü Yeniden Hayal Etmek (Digital Creativity: Culture Reimagined.)

2017 – İnovasyon – Yaşamı Geliştirmek (Innovation – Improving Lives)

2018 – Değişimi Güçlendirmek: İnovasyon ve Yaratıcılıkta Kadınlar (Powering Change: Women in Innovation and Creativity)

2019 – Altına Uzanmak: Fikri Mülkiyet ve Spor (Reach for Gold: IP and Sports)

2020 – Yeşil Bir Gelecek İçin Yenilik Yap (Innovate for a Green Future)

2021 – Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak (IP & SMEs: Taking your ideas to market)

WIPO internet sayfasında Dünya Fikri Günü için özel bir sayfa yer almaktadır:
https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/

Sayfa içeriğinde bu özel gün için dünya genelindeki etkinlikleri gösteren özel bir sekme de bulunmaktadır. Sekmede 2021 yılında Türkiye’de düzenlenen 3 etkinliğe yer verilmiştir. (Etkinlik organizatörleri haritaya kayıt için WIPO’ya etkinlik hakkında bildirim yapmalıdır.)

Dünya Fikri Mülkiyet Gününün kısa tarihçesini aktardığımız yazının,
26 Nisan simgesel tarihinin neden seçildiği ve günün ana teması hakkında okuyucularımıza fikir verdiğini umuyoruz.

Peki IPR Gezgini 26 Nisan’ı nasıl kutlayacak:

24 Nisan tarihinde anons ettiğimiz etkinliğimizi bir kez de burada tekrarlayalım.

26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz kutlu olsun.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2021

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Patent Koruması

DÜNYA TİCARET ÖRGÜTÜ’NDE COVID 19 GÜNDEMİ – SALGINLA MÜCADELEDE TRIPS MUAFİYETLERİ İSTEMİ
World Trade Organization - Home page - Global trade

Bu yazı ilk olarak AIPPI Türkiye’nin Fikri Gündem dergisinin Mart 2021 tarihli 20. sayısında yayımlanmıştır.

Covid 19 salgını diğerlerinin yanında fikri mülkiyet alanında da birçok tartışmayı yanında getirmiştir. Özellikle salgının tedavisinde kullanılacak aşıların ve diğer tıbbi ekipmanın geliştirilmesi, dağıtımı ve bunların devamında aşılara erişimde fikri mülkiyet boyutlu tartışmaların artarak devam edeceği de kolaylıkla öngörülebilir.

Bu yazının hazırlandığı Ocak 2021’de farklı yetkili otoriteler tarafından onaylanan birkaç aşı dünyanın çeşitli ülkelerinde uygulanmaya başlamış olsa da, aşı veya diğer tedavi / önlem yöntemlerine ilişkin uluslararası boyuttaki tartışmalar, daha önceden, 2020 yılı içerisinde başlamıştır.

Yazımızda bu tartışmaların Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)’ne yansıyan fikri mülkiyet haklarıyla ilgili boyutundan bahsedeceğiz.

DTÖ’ndeki tartışmalara geçmeden önce, diğer iki önemli gelişmenin daha altını çizmek yerinde olacaktır.

Bunlardan ilki, Avrupa Birliği Gümrükleri‘nce, Covid 19 bağlantılı ürünlerin sahiplerine yapılan Aralık 2020 tarihli çağrıdır[1]. Avrupa Birliği Gümrükleri bu çağrıda, hak sahiplerinin gümrüklere Covid 19 bağlantılı ürünleri için müdahale talimatlarını acilen iletmelerini ve talimatlarında ürünlerine ilişkin lojistik, paketleme ve fikri mülkiyet hakları bilgilerine yer vermelerini talep etmiştir. Bu yolla gümrük idareleri Covid 19 tedavisine ilişkin ürünlerin taklitlerinin Avrupa Birliği sınırlarından sokulması çabalarıyla daha etkin ve kolay biçimde mücadele edebilecektir.

Global operation sees a rise in fake medical products related to COVID-19
https://www.interpol.int/News-and-Events/News/2020/Global-operation-sees-a-rise-in-fake-medical-products-related-to-COVID-19

Aralık 2020’de karşımıza çıkan bir diğer önemli gelişme ise Avrupa Polis Teşkilatı (EUROPOL) tarafından yapılan “Covid 19 salgını sırasında aşı bağlantılı suçlar” başlıklı erken uyarı bildirimidir[2].

EUROPOL bu bildirimde, dünya kamuoyunda Covid 19 aşılarına yönelik büyük bir beklenti ve acil ihtiyaç oluştuğunu, yeni geliştirilen aşıların kullanıma sunulmasıyla birlikte, organize suç örgütlerinin sahte Covid 19 aşısı üretimine ve bunları piyasaya sürmeye başlayabileceklerini belirtmiştir. Meksika’da Ekim 2020’de yakalanan sahte grip aşıları bu yöntemin Covid 19 aşıları için de kullanılabileceğinin göstergesidir. Şu anda çok yoğun biçimde olmasa da Dark Web’de sahte Covid 19 aşılarının sağlanabileceğine ilişkin ilanlar dolaşıma girmiştir ve gerçek aşıların kullanıma daha yaygın biçimde sunulmasıyla eş zamanlı olarak sahte aşıların da artan oranda piyasaya ve dolaşıma sokulacağı tahmin edilmektedir. EUROPOL bu tespitlere ilaveten bazı detaylı bilgilere de yer verdiği erken uyarı bildirimini ilgili ulusal teşkilatları, gümrükleri ve kamuoyunu bilgilendirmek için gecikmeksizin yapmıştır.

darkwebvendor
https://blog.malwarebytes.com/scams/2020/12/buying-covid-19-vaccines-from-the-darkweb/

Covid 19 salgınının fikri mülkiyet korumasına ilişkin bir diğer boyutunu DTÖ nezdinde süren uluslararası tartışmalar oluşturmaktadır.

Tıbbi teknolojilerin, inovasyonun öncülüğünü yapan ve tartışmasız biçimde bu alanlara diğerlerinden daha çok yatırım yapan ülkeler aşı ve diğer mücadele yöntemlerini dünyanın kalan kısmının önünde götürmektedir. Covid 19 aşılarının geliştirilerek kullanıma sunulması aşamasında ortaya çıkan önemli sorun ise sınırlı arzdır ve dünya nüfusunun aşılanması sürecinde ülkeler arasında ortaya çıkacak dengesizlik kolaylıkla öngörülebilmektedir. Bu bağlamda; Covid 19 aşılarının ve bağlantılı diğer tıbbi müstahzarların fikri mülkiyet korumasını mümkün olduğunca hafifletecek tedbirler DTÖ nezdinde, Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS)’nın geçici olarak esnetilmesi bağlamında talep edilmiştir. 

Hindistan ve Güney Afrika, 2 Ekim 2020 tarihinde DTÖ TRIPS Konseyi’ne sundukları bir bildirimle, Covid-19’un önlenmesi, sınırlandırılması ve tedavisi için TRIPS Sözleşmesinin belirli hükümlerinden geçici olarak muafiyet tanınmasını talep etmiştir. Bu talep akabinde Kenya, Eswatini, Pakistan, Mozambik, Bolivya, Venezüella, Zimbabve, Moğolistan ve Mısır tarafından da desteklenmiştir. Bildirimin özet içeriği aşağıda yer almaktadır:

“Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), Çin’de ortaya çıkan Covid 19 salgınıyla ilgili “Uluslararası Halk Sağlığı Acil Durumu” ilan edildiğini 30.01.2020 tarihinde duyurmasının ardından, 11 Ocak 2020 tarihinde küresel pandemi ilan etti.

DTÖ pandemi nedeniyle küresel ekonomi ve uluslararası ticaretin eşi görülmedik şekilde etkileneceği hem üretim hem de tüketim tarafında ciddi bir daralma olacağı konusunda uyarıda bulundu. Tedarik zincirlerinin azalması, arz talep dengesinde açığın büyümesine neden olacaktır.

Bu küresel acil durum sürecinde Covid 19 ile mücadele için gerekli olan ilaç ve aşılar dahil tüm tıbbi ürünlerin araştırılması, geliştirilmesi ve üretimi için gerekli malzemelerin tedarikinin zamanında sağlanması için patentler, endüstriyel tasarımlar, telif hakkı ve ticari sır niteliğindeki bilgilerin korunması gibi fikri mülkiyet haklarının engel teşkil etmemesi adına DTÖ üyelerinin birlikte çalışması önemlidir.

Ekim 2020 itibarıyla küresel çapta onaylanmış 333,722,075 vaka ve 1,009,270 Covid 19 kaynaklı ölüm raporlanmıştır. Bu sayılar gün geçtikçe artış göstermektedir. Pek çok gelişmiş, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülke, büyüyen salgını durdurmak amacıyla ulusal bir acil durum ilan etti ve DSÖ’nün tavsiye ettiği gibi toplum ve ekonomi için önemli sonuçları olan sosyal mesafe önlemlerini uyguladı.

Covid 19 sebebiyle yaşanan bu süreçte, teşhis kitleri, tıbbi maskeler, diğer kişisel koruyucu ekipmanlar, ventilatörler ve aşılar dahil uygun fiyatlı tıbbi ürünlere hızlı erişimin önemi artmıştır.

Salgın, küresel talepte hızlı bir artışa neden oldu, birçok ülke akut kıtlıklarla karşı karşıya kaldı ve salgına etkili bir şekilde yanıt veremedi. Bu ürünlerin kıtlığı başta sağlık çalışanları olmak üzere tüm zaruri görevlerde çalışanların hayatlarını riske atmış ve aslında birçok önlenebilir ölüme yol açmıştır. Ayrıca bu durum salgının uzamasına sebebiyet verebilir. Mevcut küresel kriz ne kadar uzun sürerse, sosyo-ekonomik sarsıntı o kadar büyük olacaktır. Bu da salgını hızla kontrol altına almak için uluslararası işbirliği yapmayı zorunlu ve acil hale getirir.

Covid 19 için yeni tanılar, terapötikler ve aşılar geliştirildikçe, bunların küresel talebi karşılamak için yeterli miktarlarda ve uygun fiyatla nasıl hızlı bir şekilde sunulacağı konusunda önemli endişeler ortaya çıkmıştır.

Artan arz-talep açığını karşılamak için, birkaç ülke tıbbi ürünlerin yerli üretimini başlattı ve / veya Covid 19 hastalarının tedavisi için mevcut tıbbi ürünleri değiştiriyor. Üretimin küresel olarak hızlı bir şekilde artırılması, tıbbi ürünlere ihtiyaç duyan tüm ülkelerin ilgili ürünlere zamanında ulaşabilmesi için hayati bir ihtiyaçtır. Fakat fikri mülkiyet haklarının da uygun fiyatlı tıbbi ürünlerin hastalara zamanında ulaşmasını engellediğini veya engelleyebileceğini belirten çeşitli raporlar bulunmaktadır. Ayrıca bazı DTÖ üyelerinin ulusal patent kanunlarında zorunlu lisans uygulamasını kolaylaştırmakla ilgili acil değişiklikler yaptıkları da bildirilmiştir.

Patent korumasının yanısıra, diğer fikri mülkiyet hakları da engel oluşturabilir. Ayrıca, birçok ülke, özellikle gelişmekte olan ülkeler, TRIPS Anlaşması’nda bulunan esneklikleri kullanırken kurumsal ve yasal zorluklarla karşılaşabilir. Üretim kapasitesi yetersiz olan veya hiç olmayan ülkeler için Madde 31bis’in gereklilikleri ve dolayısıyla farmasötik ürünlerin ithalatı ve ihracatı özellikle zahmetli ve uzun süreçtir.

Sonuç olarak Covid 19’un küresel boyutta hızlı şekilde ele alınması ve acil çözümlerin eş zamanlı olarak yerine getirilebilmesi için teknolojinin ve uzmanlık bilgilerinin paylaşımı önem arz etmektedir.

Bu olağanüstü koşullarda Hindistan ve Güney Afrika temsilcileri olarak, Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi için TRIPS Konseyi’nin mümkün olan en kısa sürede Genel Konsey’e TRIPS Anlaşmasının II. Bölümünün 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinin uygulanması ve icra edilmesinden feragat edilmesini tavsiye etmesini talep ediyoruz. Muafiyet, dünya çapında yaygın aşılama yapılıncaya ve dünya nüfusunun çoğunluğu bağışıklık geliştirene kadar devam etmelidir, Bu nedenle muafiyetlerin kabul edildiği tarihten itibaren [x] yıllık bir başlangıç ​​süresi öneriyoruz.

TRIPS Konseyi’nin, Genel Konsey’e ekteki karar metninin kabulünü acilen tavsiye etmesini talep ediyoruz.”

Alınması istenen kararlar:

  1. DTÖ üyelerine; Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi kapsamında TRIPS Anlaşmasının II. Kısmının 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinden[3] veya bu bölümlerin etkili hale getirilmesiyle ilgili III. Kısmının[4] uygulanması ve icra edilmesinden (X) yıl süreyle muafiyet tanınmalıdır.
  2. Paragraf 1’deki muafiyet, TRIPS Anlaşmasının 14. maddesi kapsamında İcracıların, Fonogram Yapımcılarının ve Yayın Kuruluşlarının Korunması için geçerli olmayacaktır.
  3. Bu karar, TRIPS Anlaşmasının 66. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki az gelişmiş üye ülkelerin haklarına halel getirmez.
  4. Bu muafiyet, DTÖ Anlaşmasının IX. maddesinin 4. fıkrası hükümlerine uygun olarak, Genel Konsey tarafından verildikten sonra en geç bir yıl içinde ve sonrasında muafiyet sona erene kadar yıllık olarak gözden geçirilecektir.
  5. Üyeler bu kararda yer alan muafiyet hükümlerine uygun olarak alınan önlemlere, GATT 1994’ün XXIII. maddesinin 1 (b) ve 1 (c) alt paragrafları uyarınca veya DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması yoluyla itiraz edemezler.

Hindistan ve Güney Afrika öncülüğünde gündeme getirilen TRIPS muafiyeti talebi açık olarak TRIPS’in Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklı bölümlerinin ve/veya bunların hukuken icra edilmesinin Covid 19 salgını boyunca uygulanmaması içeriklidir.  

Bu bildirime karşı Avustralya, Kanada, Şili ve Meksika devletleri, bildirimi kaleme alan ülkeler ve destekçilerine bazı sorular yöneltmiştir.[5]

TRIPS Konseyi 15-16 Ekim 2020 tarihindeki toplantılarında ve devamında Kasım – Aralık 2020 aylarındaki gayriresmi toplantılarda TRIPS muafiyeti hususunu görüşmüş, ancak bir sonuca varılamamıştır.[6]

Konu Aralık 2020’de DTÖ Konseyinde de gündeme getirilmiş ve konu hakkında DTÖ üyeleri arasında henüz bir uzlaşma olmadığı için görüşmelerin devam ettiği belirtilmiştir.

Kanaatimizce Hindistan ve Güney Afrika tarafından gündeme getirilen muafiyet taleplerinin kabul edilmesi büyük sürpriz olacaktır, bununla birlikte fikri mülkiyetin korumasının kamu sağlığı nedeniyle esnetilmesi, tedaviye yaygın erişimin önünde fikri mülkiyetin bariyer teşkil etmesinin engellenmesi talepleri önemli tartışmalardır ve Türkiye tarafından da yakından izlenmelidir.

Gonca ADALI BAŞMAKCI

goncadali@yahoo.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Nisan 2021

[1] https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/web/observatory/ip-enforcement-portal-news-page/-/asset_publisher/Pr33r7NW36eL/content/eu-customs-urgent-call-to-rights-holders-of-covid-19-related-products-to-file-customs-applications-for-action-afas-?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Feuipo.europa.eu%2Fohimportal%2Fen%2Fweb%2Fobservatory%2Fip-enforcement-portal-news-page%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_Pr33r7NW36eL%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D3

[2] https://www.europol.europa.eu/publications-documents/early-warning-notification-vaccine-related-crime-during-covid-19-pandemic

[3] TRIPS II. Kısım “Fikir Mülkiyeti Haklarının Kullanımı, Kapsamı ve Yararlanılmasına İlişkin Standartlar” başlıklıdır. 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümler sırasıyla Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklıdır.

[4] TRIPS III. Kısım “Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanması” başlıklıdır.

[5] https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=270209,270165,270173,270168,269875,269476,269346,269188,268935,268754&CurrentCatalogueIdIndex=8&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishRecord=True

[6] https://www.keionline.org/34811

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Markanın Kullanımı

2024 Kışı ve Beklenen Fırtına Yaklaşıyor: Marka İdari İptal Süreci Hakkında Sorular ve Sorunlar
Ivan Aivazovsky (1817-1900) – Stormy Sea At Night

Tescilli markaların idari yollarla iptali yönündeki hüküm 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 26. maddesiyle Türk marka mevzuatına girmiştir. 26. maddeye göre; markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl süreyle ciddi kullanımının bulunmaması, tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından jenerik hale gelmesi, kullanımı neticesinde yanıltıcı hale gelmesi gibi hallerde, marka talep üzerine Kurum tarafından iptal edilecektir.

Bununla birlikte, ilgili hükmün yürürlüğe girişi için SMK madde 192/a’da Kanunun yayım tarihinden başlayan yedi yıllık süre öngörülmüştür. SMK Geçici madde 4 uyarınca, yedi yıllık süre dolana dek iptal yetkisi mahkemeler tarafından kullanılacaktır.

Bütün bu düzenlemeler dahilinde, SMK’nın yayımlanma tarihi olan 10 Ocak 2017 tarihinden başlayan yedi yıllık süre 10 Ocak 2024 tarihinde dolunca, tescilli markaların iptali yetkisi Türk Patent ve Marka Kurumu’na geçecektir.

SMK’nın yürürlüğe girmesinden içinde bulunduğumuz 2021 yılında dek dört yıl gayet hızlı şekilde geçmiştir ve idari iptal yetkisinin Kurum tarafından kullanılmaya başlanmasının önünde üç yıldan kısa bir süre kalmıştır.

Tescil tarihinden bu yana geçen beş yıllık süre içerisinde ciddi kullanımı bulunmayan markaların iptal edilmesi yetkisinin 2024 yılı başında Kurum’a geçmesi; Kurum açısından yeni bir uygulama olması, muhtemelen büyük bir iş yükü ortaya çıkartacak olması ve tescilli bir hakkın iptal edilmesi niteliği çerçevesinde önemli bir yetki olması bağlamlarında, uygulamanın başlamasından önce ciddi ve detaylı tartışmaları hak eden bir konudur.

Gelinen günde, SMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana konu hakkında somutlaşmış bir altyapı hazırlığı, incelemenin yapılacağı yapının biçimi – katmanları ve takip edilecek yola ilişkin canlı tartışmalar veya en azından bunlara ilişkin bir yol haritası görülmemektedir. Zamanın ne derecede hızlı geçtiğinin ve konunun öneminin farkında olarak, bu konudaki hazırlık ve tartışmaların bir an önce başlamasını temenni ediyor ve kendi görüşlerimi yazarak farkındalık yaratmayı umuyorum.

İdari İptal Müessesesi Nasıl ve Neden Ortaya Çıktı?

İdari iptal müessesesi, SMK kapsamına öylesine veya bunu da bir deneyelim denilerek konulmuş bir hüküm değildir.

Bilindiği üzere, Türk marka mevzuatı hazırlanırken temel alınan ana metin, Avrupa Birliği (AB) marka mevzuatının temel çerçevesini çizen 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi‘dir.

2015/2436 sayılı Direktif’in giriş bölümünün 38. paragrafında tüm AB üyesi ülkelerin tescilli markaların iptali ve hükümsüzlüğü için bir idari prosedür oluşturmaları gerektiği belirtilmiş ve üye ülkelere bu prosedürlerin hazırlanması için Direktif’in yürürlüğe girişinden başlayacak yedi yıllık geçiş süresi verilmiştir. (38. Furthermore, in order to offer efficient means of revoking trademarks or declaring them invalid, Member States should provide for an administrative procedure for revocation or declaration of invalidity within the longer transposition period of seven years, after the entry into force of this Directive.)

Direktif’in 45. maddesi, idari iptal ve hükümsüzlük süreçleri hakkında detaylı hükümleri içermektedir.

45. maddesinin birinci paragrafına göre; üye ülkeler, tarafların kararları mahkemeye götürme hakları saklı kalmak şartıyla, marka tescil ofislerinde tescilli markaların iptal edilebileceği veya hükümsüz kılınabileceği etkin ve süratli idari süreçleri oluşturacaktır. (1. Without prejudice to the right of the parties to appeal to the courts, Member States shall provide for an efficient and expeditious administrative procedure before their offices for the revocation or declaration of invalidity of a trademark.)

45. maddenin ikinci paragrafı, üye ülkelerin getireceği idari iptal süreçlerinin ciddi kullanımın yokluğu ve markanın yanıltıcı hale gelmesi konularını kapsamasının; idari hükümsüzlük süreçlerinin ise mutlak ret nedenlerine göre hükümsüzlük hallerini ve eskiye dayalı kullanımdan kaynaklı hükümsüzlük halini kapsamasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. Bir diğer deyişle, yukarıda sayılan haller için AB üyesi ülkeler, marka tescil ofislerinde idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak zorundadır. Diğer iptal ve hükümsüzlük şartları için idari süreçleri oluşturup oluşturmamak ise üye devletlerin tercihine bırakılmıştır.

Direktif madde 54/1 çerçevesinde, üye ülkelere, ulusal mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmak ve idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak için verilen süre ise Direktif’in yayımlandığı tarihten itibaren yedi yıl sonunda dolacaktır. (…Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions to comply with Article 45 by 14 January 2023…)

Bu halde, 14 Ocak 2023 tarihi itibarıyla tüm AB üyesi ülkeler, yukarıda açıkladığımız kapsamda ulusal ofislerinde inceleme ve karar organı olarak idari iptal ve hükümsüzlük incelemesiyle yetkili süreç ve birimleri oluşturmak zorundadır.

Üye ülkelerin hiçbirisine bu konuya ilişkin bir istisna tanınmamıştır. Bir diğer deyişle en köklü ve gelişmiş AB ofislerinden olan Almanya, Fransa, İsveç gibi ofisler nasıl idari iptal ve hükümsüzlük sistemi ve inceleme biçimini oluşturacaksa, görece küçük ve belki de kapasiteleri nispeten sınırlı AB üyesi ülkelerin ofisleri de aynı incelemeyi yapmakla yükümlü olacaktır.

Son olarak Direktif madde 45, idari iptal ve hükümsüzlük prosedürlerinin “Ofis (Office)” nezdinde yapılmasını şart olarak koşmuştur. Direktif madde 2’de yapılan tanımlar çerçevesinde “Ofis”in üye ülkenin sınai mülkiyet ofisi olduğu açıktır. (‘office’ means the central industrial property office of the Member State or the Benelux Office for Intellectual Property, entrusted with the registration of trade marks.) Bu bağlamda, AB mevzuatı çerçevesinde, idari iptal müessesesi için sınai mülkiyet ofisi dışında, başkaca bir idari yöntem (başka bir Kurum, özel bir yarı yargısal organ vb.) öngörüldüğü de söylenemez.

Açık olarak anlaşılır ve ortadadır ki, 6769 sayılı SMK madde 26 çerçevesinde getirilen idari iptal mekanizması, AB uyum hedef ve çabalarıyla aynı paraleldedir. Türk sınai mülkiyet sistem ve uygulamalarının ulaştığı hacim ve Ofis kapasitesinin geldiği nokta da dikkate alındığında, idari iptal sistemini Türkiye’nin kuramayacağını ve/veya yürütemeyeceğini iddia etmek ve bundan kaçınmak;

(i) AB’nin en ufak üye ülkesinin yapmak zorunda olduğu bir sistemden kaçınmak, bu bağlamda da, kanaatimizce, Türkiye’nin potansiyelinin üzerini örtmek,

(ii) Uzun zaman alan ve yüksek maliyetli yargı süreçlerinin üstesinden gelmek için Avrupa’da da bir zorunluluk olarak öngörülmüş etkin ve süratli idari yolları tercih etmeyerek, talep sahiplerini maliyet, zaman ve emek bakımından zorda bırakmak,

anlamlarına gelecektir.

2024 Gelmek Üzereyken İdari İptal Hakkında Sorular ve Bilinmezler

İdari iptal müessesesinin SMK’da neden öngörüldüğünü ve kanaatimizce kaçınılmazlığını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, 2021 yılında içinde bulunduğumuz günlerde, uygulamanın yaklaştığı varsayımıyla günün fotoğrafını çekmek ve bu fotoğraf bağlamında kafamızdaki temel soruları ortaya koymak gerekmektedir.

Öncelikle günün fotoğrafını çekelim.

Bildiğimiz kadarıyla, gelinen günde Türkiye’de konu hakkında görüşlere açılmış veya gündeme gelmiş ilerleme veya tartışma bulunmamaktadır. Dolayısıyla, mevcut durumun fotoğrafı, bir an için John Locke’u anımsarsak, Tabula Rasa (Boş Kağıt (Levha)) halidir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1024px-Wachstafel.jpg

O halde kendi görüşlerimiz çerçevesinde, ilk aşamada yanıtlanması gereken soruları ortaya koyalım:

İnceleme Aşamaları

İdari iptal süreçleri; iptal taleplerinin Kurum nezdindeki incelemesi Markalar Dairesi Başkanlığı bünyesinde oluşturulacak İptal Birimi kararları ve sonrasında buna karşı yapılacak itirazların inceleneceği Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları çerçevesinde mi oluşturulacaktır? Yani, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) benzeri iki aşamalı bir sistem mi öngörülecektir, yoksa taleplerin doğrudan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi kararlarıyla inceleneceği bir sistem mi öngörülecektir?

Kendi görüşümüz elbette ki iki aşamalı bir sistemin daha yerinde ve Kurum pratiklerine uygun olacağı yönündedir.

İncelemenin Niteliği

Kullanmama nedeniyle iptal kararlarının incelenmesi içerik bakımından Kurum açısından yeni ve zorlu bir süreç mi olacaktır?

Kanaatimizce, incelemenin içeriği bakımından bu sorunun yanıtı “Hayır” yönündedir.

Kurum halihazırda, kullanımın ispatı taleplerini incelemekte ve markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı yönünde kararlar vermektedir. Dolayısıyla, markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı incelemesi Kurum’un yaklaşık dört yıldır pratiğini yaptığı bir süreçtir ve kullanmama nedeniyle iptal süreçlerinde, bu gerekçe bakımından yapılacak incelemenin, kullanımın ispatına yönelik incelemeden içerik itibarıyla herhangi bir farkı yoktur.

Bununla birlikte, kullanımın ispatı değerlendirmesinde varılan sonuç, yayıma itirazın incelenip incelenmemesi ile ilgiliyken, idari iptal sürecinin sonucu tescilli bir markanın iptal edilmesine yönelik olacağından, sonuçlar bakımından büyük fark ortaya çıkacaktır. Kısaca, tescil edilmiş bir marka hakkı 2024 yılından itibaren Kurum tarafından iptal edilebilecektir ve bu anlamda Kurum’dan beklenti ve üstlenilen yükümlülükler çok daha ağır olacaktır.

Buna ilaveten, Türkiye özelinde, birçok marka ilgili sınıfta yer alan kullanılan – kullanılmayan neredeyse her mal ve hizmet için tescil edildiğinden, iptal taleplerinin çoğunluğunun markaların tamamen veya kısmen iptali ile sonuçlanacağını öngörmek için de deha olmaya gerek bulunmamaktadır.

İncelemenin Kapsamı

Detaylandırmadan basit bir soruyla geçiyorum, çünkü detaylar sorunun özünü unutmamıza yol açabilir.

Bir marka giysiler için tescilli ve sadece gömlekler için kullanılırken iptal talebi ile karşılaşırsa; ciddi kullanımın varlığı gömlekler için kabul edildiğinde, kısmi iptal talebi verilerek marka gömlekler dışındaki mallar için iptal mi edilecektir, yoksa gömleklerin kullanımı nedeniyle giysiler için kullanımın gerçekleştiği varsayımıyla iptal talebi ret mi edilecektir?

Talep Yoğunluğuna Yönelik Beklenti

Mal ve hizmetlerin listelerinin genişliği de dikkate alındığında, Türkiye’de tescilli olduğu halde hiç veya kısmen kullanılmayan ve dolayısıyla da iptal tehdidine açık tescilli marka sayısı çok fazla, muhtemelen yüzbinlercedir. Bu konuda kimsenin şüphesinin olduğunu sanmıyorum.

Kullanılmayan bu tip markalar, ya resen ret ya da yayıma itiraz süreçlerinde, gerçek kullanım niyeti bulunan kişilerin marka başvurularının önüne engel olarak da çıkmaktadır.

Hal böyleyken, idari iptal yoluyla, talep sahipleri kendi markaları için ret tehdidi oluşturan ve kimi zaman tehdit aracı olarak da kullanılan markaların iptalini yoğunlukla isteyecektir. Bundan hiç şüphe duymuyoruz.

Dolayısıyla, 10 Ocak 2024 tarihinden başlayarak, Kurum kayıtlarında çok kısa sürede binlerce iptal talebiyle karşılaşmak, bence büyük sürpriz olmayacaktır.

Bu nedenle, iptal taleplerinin incelenmesi için istenecek Kurum ücretinin dikkatlice belirlenmesi de kanaatimizce özel önem taşımaktadır. (Çok düşük tutulacak idari iptal inceleme ücreti, bir anda binlerce iptal talebinin alınmasına yol açabilecektir.)

Yineleme Başvuruları ve Kötü Niyet Meselesi

Kullanmama nedeniyle iptal sonucundan ve/veya kullanımın ispatı yükümlülüğünden kaçınmak için çok sayıda yineleme tescili gerçekleştirildiği bilinmektedir. İdari iptal müessesesinin yaklaşması ve yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu tip başvuru ve tescillerin sayısının artması da kaçınılmazdır. Bu bağlamda, yineleme markalarının hangi hallerde kötü niyetli kabul edileceğine ilişkin yerleşik bir uygulama ve içtihadın gelecek yıllarda netleşmesi zorunluluk haline gelmiştir.

İdari iptal müessesesi ile ilgili kafalarda çok daha fazla soru işareti olduğundan eminim ve daha da emin olduğum husus, uygulamanın yürürlüğe giriş zamanı yaklaşmışken, artık bir yol haritasının ortaya çıkmasının ve tartışmaların başlamasının kaçınılmaz hale geldiğidir.

Bu amaçla; 2024 kışı gelmeden ve beklenen fırtına henüz kopmadan, ancak dalgalar büyümeye başlamışken, kendi kayığımdan bir işaret fişeği fırlatıyorum. Bakalım fırtınaya ne derecede hazırlıklı yakalanacağız ve dahası fırtınayı açık denizde mi yoksa güvenli bir koyda mı karşılayacağız?

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2021

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri

“SKYLIFE v. SKY” – AVRUPA İLE TÜRKİYE’DE FARKLI SONUÇLANAN BİR MARKA İHTİLAFI –

“Sen kazandın, ama ben haklıydım.”

B. Brecht

Türk Hava Yolları (THY)’nın müşterilerine uçuşlarda sunduğu SKYLIFE dergisini Türkiye’de bilmeyen yoktur. THY’nin yurtdışı uçuş hat ve sayılarının son yıllardaki artışına paralel olarak dergi Türk olmayan kişiler nezdinde de daha bilinir hale gelmiştir.

1983-1989 yılları arasında “Türk Hava Yolları Magazin” ismiyle yayımlanan dergi, Aralık 1989’da “SKYLIFE” adını almıştır ve o tarihten bu yana kesintisiz olarak yayın hayatını sürdürmektedir. Türkçe ve İngilizce iki dilli yayımlanan derginin tüm sayılarını içeren arşivinin İngilizce olarak https://www.skylife.com/en/archive; Türkçe olarak ise https://www.skylife.com/tr/arsiv bağlantısından görülmesi mümkündür.

skylife january ile ilgili görsel sonucu

İçerik olarak gurur ve mutluluk veren “SKYLIFE” dergisinin, THY bakımından bir prestij yayını olduğu da şüphe götürmez. Peki “Skylife” markasının Avrupa Birliği’nde mahkeme kararıyla 27 Ocak 2021 tarihinde kısmen hükümsüz kılındığını biliyor muydunuz?

Yanıtınızın “Hayır” olduğunu tahmin ediyoruz ve de ilgili davayı size aktarıyoruz.

EUIPO Süreci

THY, “Skylife” markasını Madrid Protokolü yoluyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’nde 2006 yılında tescil ettirir.

Markanın kapsadığı mal ve hizmetler arasında, diğerlerinin yanı sıra, 41. sınıfa dahil “Eğitim ve öğretim hizmetleri; sempozyum, konferans, kongre ve seminer organizasyonu hizmetleri; dergiler, kitaplar, bültenler ve diğer basılı yayınlar için yayıncılık hizmetleri; eğlence hizmetleri; film yapımcılığı, fotoğrafçılık, radyo ve TV programları yapımcılığı, çeviri hizmetleri.” yer almaktadır.

2011 yılında, marka tescil edildikten sonraki beş yıllık süre dolmadan, İngiliz “Sky Ltd” şirketi EUIPO’ya “Skylife” markasının hükümsüz kılınması talebiyle başvuruda bulunur. Hükümsüzlük talebi, özellikle yukarıda sayılan hizmetlere ilişkindir.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, EUIPO’da 2003 yılından bu yana tescilli olan ve “Sınıf 16: Basılı yayınlar. Sınıf 41: Eğitim, öğretim ve eğlence hizmetleri.”ni kapsayan “Sky” kelime markasıyla karıştırılma ihtimalidir.

Talebi inceleyen EUIPO İptal Birimi, talebi haklı bulur ve “Skylife” markasının “Sınıf 41: Eğitim ve öğretim hizmetleri; sempozyum, konferans, kongre ve seminer organizasyonu hizmetleri; dergiler, kitaplar, bültenler ve diğer basılı yayınlar için yayıncılık hizmetleri; eğlence hizmetleri; film yapımcılığı, fotoğrafçılık, radyo ve TV programları yapımcılığı, çeviri hizmetleri.” bakımından hükümsüzlüğüne karar verir.

THY, bu karar üzerine EUIPO Temyiz Kurulu’na itiraz eder.

EUIPO Temyiz Kurulu Nisan 2018’de itirazı aşağıdaki gerekçelerle reddeder:

  • Önceki tarihli marka tüm Avrupa Birliği’ni kapsayan koruma sağlamaktadır ve karıştırılma ihtimali Birlik’teki İngilizce konuşan halk açısından incelenmiştir.
  • Hükümsüz kılınan eğitim, öğretim, eğlence hizmetleriyle aynı hizmetler hükümsüzlük gerekçesi markada yer almaktadır. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer organizasyonu hizmetleriyle önceki tarihli markada yer alan eğitim hizmetleri; film yapımcılığı, fotoğrafçılık, radyo ve TV programları yapımcılığı hizmetleriyle önceki tarihli markada yer alan eğlence hizmetleri; dergiler, kitaplar, bültenler ve diğer basılı yayınlar için yayıncılık hizmetleri önceki tarihli markada yer alan basılı yayınlar malları benzerdir.
  • “Skylife” – “Sky” işaretleri görsel ve işitsel açılardan ortalama derecede benzerlik içermektedir ve “sky” kelimesini ortak olarak içermeleri anlamında kavramsal düzeyde de benzerlik göstermektedir.
  • Mallar ve hizmetler arasındaki kısmi aynılık ve benzerlik ile işaretler arasındaki benzerlik dikkate alındığında, genel anlamda halk ve profesyonellerden oluşan ve bu nedenle dikkat düzeyi ortalamadan yükseğe dek gidebilecek kamunun ilgili kesimi açısından hükümsüzlüğü talep edilen marka ile normal düzeyde ayırt edici güce sahip önceki tarihli marka arasında karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilecektir.

Belirtilen hususları dikkate alan Temyiz Kurulu, karıştırılma olasılığının varlığı yönündeki kararı yerinde bulur ve buna ilaveten THY’nin barışçıl biçimde birlikte var olma, özel kullanım biçimleri ve “Skylife” markasının ünü / bilinirliği gerekçeli itirazlarını da reddeder.

Temyiz Kurulu’nun kararına karşı THY tarafından dava açılır ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından 27 Ocak 2021 tarihinde T-382/19 sayılı kararla sonuçlandırılır.

Yazının devamında Genel Mahkeme kararı okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.   

Genel Mahkeme Süreci

THY, Temyiz Kurulu kararının iptali ile “Skylife” markasının EUIPO nezdinde tescil edilmesine karar verilmesini talep eder. THY taleplerini şu iddialara dayandırmaktadır:

1- 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) çerçevesinde markalar arasında karıştırılma olasılığı bulunmamaktadır.

2- Aynı Tüzük madde 94’te yer alan “gerekçeleri belirtme yükümlülüğü” ihlal edilmiştir.

Genel Mahkeme, öncelikle gerekçeleri belirtme yükümlülüğünün ihlaline ilişkin itirazı değerlendirmiştir.

THY, Temyiz Kurulu’nun markalar arasında karıştırılma ihtimali olup olmadığı yönündeki değerlendirmelerini EUIPO İptal Birimi’nin değerlendirmelerine dayandırdığını, itiraz konusu markanın kullanımı ve söz konusu işaretler arasındaki görsel, işitsel ve kavramsal farklılıklar göz önünde bulundurulduğunda, Temyiz Kurulu’nun karıştırılma ihtimali bulunduğuna dair kanaatine ilişkin re’sen gerekçelendirme yapmadığını belirtmektedir.

Genel Mahkeme, bu itirazı 2017/1001 sayılı Tüzüğün 94 (1) maddesi yönünden incelemiş ve Temyiz Kurulu kararının 17 ila 37. paragraflarında, söz konusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğuna ilişkin tespitin altında yatan nedenlerin açıkça ortaya konduğunu ifade etmiştir. Özellikle Temyiz Kurulu’nun markaların hitap ettiği tüketici kesimini tanımladığını, daha sonra markaların kapsadığı mal ve hizmetlerin karşılaştırmasını yaptığını, bu işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal açıdan karşılaştırmasını gerçekleştirdiğini, son olarak önceki aşamalarda ortaya çıkan faktörler ışığında markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığına karar verdiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulu’nun, EUIPO İptal Birimi’nin bazı değerlendirmelerini açıkça onaylamış olmasının, söz konusu kararın itirazlar ışığında Temyiz Kurulu’nun değerlendirmelerini yansıtmadığı şeklinde değerlendirilemeyeceğinin altı çizilmiştir.

Bu çerçevede itiraz edilen kararın gerekli yasal standardı karşıladığı ve bu iddianın reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Devamında Genel Mahkeme, THY’nin 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasını incelemiştir.

THY; “Skylife” markasının kapsadığı malların uçak yolcularına sunulduğunu ve bu tanım gereği özellikle yüksek düzeyde dikkat gösteren tüketicilere hitap edildiğini, aynı zamanda önceki markada 16. sınıfta yer alan “basılı yayınlar” ile itiraz konusu markada 41. sınıfta yer alan “yayın hizmetleri”nin farklı olduğu dikkate alındığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortadan kalktığını beyan etmiştir.

THY buna ilaveten, uçuşlarında yolcularına basılı yayınlarının diğer iki markası ve tanınmış logosu altında sağlanan ana hava taşımacılığı hizmetinin bir parçası olarak yalnızca ücretsiz sunulduğunu, bu yayınlarının satılmadığını belirtmiştir.

THY, itiraz edilen markayı 1989 yılından bu yana kullandığını eklemektedir; zira bu herhangi bir karışıklık olasılığını ortadan kaldıran barışçıl biçimde var olmanın kanıtıdır ve önceki marka sahibinin itirazlarının zaman aşımına uğradığının kabul edilmesi gerektiğini göstermektedir.

Ayrıca, THY, itiraz edilen markanın figüratif niteliği ve uzunluğu göz önüne alındığında, önceki marka ile yüksek düzeyde bir benzerliğe sahip olmadığını belirtmektedir. Dahası, markada “life” teriminin yer alması, söz konusu işaretleri işitsel ve kavramsal olarak farklı kılmaktadır. Başvuru sahibine göre, önceki tarihli “sky” markası, yalnızca İngilizce konuşan tüketicilerin değil, bir bütün olarak Avrupa Birliği halkının da farklılıkları algılama yeteneği ile birlikte düşünüldüğünde, iki işaret arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldıran zayıf bir ayırt edici karaktere sahiptir.

Bu bağlamda Tüzüğün 8/1 (b) maddesi uyarınca somut olayın incelemesine geçilmiştir.

Tüzüğün 8/1 (b) maddesinin uygulanmasının ön şartı, hem mallar ve hizmetlerin aynı ve benzer olması, hem de markaların aynı ve benzer olmasıdır. (22 Ocak 2009 tarihli Commercy v OHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel) kararı, T ‑ 316/07, EU: T: 2009: 14, paragraf 42 ve belirtilen içtihat)

Karıştırılma ihtimali değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak karar verilmelidir. (9 Temmuz 2003 tarihli Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01 kararı)

Ortalama tüketicilerin algısı dikkate alınarak, bu tüketicilerin markaları bir bütün olarak algıladığı ve markayı oluşturan unsurları teker teker analiz etmediği kabul edilmektedir. (12 Haziran 2007 tarihli OHIM v Shaker, C‑334 /05 P kararı)

Mahkeme, 40/94 sayılı Tüzüğün 8(1)(b) maddesine atıfta bulunarak karıştırılma ihtimalinin varlığında önceki markanın korunduğu yerin tüketicisinin dikkate alınması gerektiği belirtmiştir. Bu bağlamda somut olayda, önceki markanın bir Avrupa Birliği markası olduğu için tüm AB topraklarında korunduğunu, böyle bir durumda önceki tescilli marka açısından tüm AB devletlerinde karıştırılma ihtimalinin varlığının bulunmasına gerek olmadığını ifade etmiştir. AB markalarının üniter karakteri, önceki tarihli bir AB markasının korumasını olumsuz yönde etkileyebilecek bir diğer AB markasına karşı, Avrupa’nın yalnızca bir kısmındaki tüketicilerin algısı esas alınacak olsa bile, önceki tarihli AB markasına itiraz süreçlerinde dayanabileceği anlamına gelir. (16 Ocak 2018 tarihli karar, Sun Media v EUIPO – Meta4 İspanya (METABOX), T ‑ 204/16, EU: T: 2018: 5, paragraf 74)

Genel Mahkeme ilk olarak, önceki markada İngilizce “sky” kelimesinin yer alması faktörünü dikkate alarak, AB’nde İngilizce konuşan halk nezdinde bir karıştırılma ihtimali olup olmadığına odaklanan Temyiz Kurulu’nun incelemesinde bu yönüyle bir hata bulunmadığı kanaatine ulaşmıştır.

Ek olarak, başvuru sahibinin iddialarının aksine, Mahkeme’ye göre, karıştırılma ihtimali değerlendirmesi markanın fiili kullanımı ya da hangi mal ve hizmetlerde kullanılacağı niyetiyle ile ilgili değil, tescili talep edilen markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin ifade ediliş biçimi ile ilgilidir, zira tescilin fiili kullanımı kısıtlayan bir etkisi bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin markasını belirli bir şekilde kullanması, ilgili halkın tanımı ve dikkat düzeyi veya bu mallar/hizmetler arasındaki benzerlik gibi bir karıştırılma ihtimalinin varlığının bulunmasının altında yatan değerlendirmelerin amaçları açısından dikkate alındığında, markanın kapsadığı mal ve hizmetleri değiştirecek şekilde bir etkiye sahip değildir. (30 Haziran 2010 tarihli karar, Royal Appliance International v OHIM, C ‑ 448/09 P,  AB: C: 2010: 384, paragraf 71 ve 72)

Bu nedenle Mahkeme başvuru sahibinin markanın hava yoluyla taşıma hizmetlerinde kullanılması nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı yönündeki iddialarını yerinde görmemiştir. Ayrıca Mahkeme’ye göre, başvuru sahibinin iddialarının aksine, Temyiz Kurulu’nun “dergiler, kitaplar, gazeteler ve diğer basılı materyallere ilişkin yayın hizmetleri” ile “basılı yayınlar”ın birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri çerçevesinde benzer oldukları yönündeki tespiti yerindedir.

Mahkeme, hükümsüz kılınan marka kapsamındaki “Eğlence hizmetleri, film prodüksiyonu, fotoğrafçılık hizmetleri ve radyo ve televizyon programlarının prodüksiyonu” hizmetlerine gelince, bunların önceki marka kapsamındaki “eğlence hizmetleri”ne dahil olduklarına ve sonuç olarak aynı olduklarına karar vermiştir. (15 Eylül 2009 tarihli karar, Royal Appliance International v OHIM – BSH Bosch ve Siemens Hausgeräte (Centrixx), T ‑ 446/07, AB: T: 2009: 327, paragraf 35 ve anılan içtihat)

Markalar arasındaki benzerlik açısından ise hükümsüz kılınan marka EUIPO kayıtlarına göre bir kelime markasıdır. Temyiz Kurulu, bu markayı figüratif marka olarak tanımlasa da, Mahkeme bu farklılığın söz konusu markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesini veya mevcut davada karıştırılma olasılığının bulunup bulunmadığını etkilemediği görüşündedir.

Dahası THY, her ne kadar markasında yer alan “life” kelimesi sebebiyle markalar arasında yüksek düzeyde görsel benzerlik bulunmadığını iddia etmişse de, Mahkeme, bu iddianın özünde, Temyiz Kurulu’nun markaların “en azından ortalama derecede” görsel benzerliğe sahip olduğu kanaati ile aynı olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca hükümsüz kılınan markanın oldukça net okunması, markada yer alan çerçevenin sıradanlığı ve “i” harfinin üzerindeki noktanın minimal stili göz önüne alındığında söz konusu değerlendirmeden dönülmesini gerektirecek bir husus bulunmadığı ifade edilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun söz konusu işaretlerin işitsel olarak ortalama derecede benzediğine ilişkin değerlendirmesini de doğru bulan Mahkeme, bu kanaatini işaretlerde “sky” ibaresinin ortak olarak bulunması ve hükümsüz kılınan markada “life” ibaresinin yer almasının tek başına işitsel benzerliği ortadan kaldırmak için yeterli olmaması nedenlerine dayandırmıştır.

Mahkeme kavramsal açıdan da durumun böyle olduğunu ifade etmiştir. Söz konusu işaretlerde ‘sky’ ibaresi ortakken, “life (yaşam)” kelimesi “sky (gökyüzü)” kelimesini “kuşlar ve hatta bir uçuşun yolcuları gibi canlı varlıkları barındırabilen bir alan” olarak tanımlayabilecek bir kavrama atıf yapmaktadır.

Mahkeme karıştırılma ihtimaline ilişkin genel değerlendirmeyle ilgili olarak; mal ve hizmetlerin aynılığı/benzerliği, işaretler arasındaki görsel, fonetik ve kavramsal benzerlik derecesiyle birleştirildiğinde ve önceki tarihli markanın ayırt ediciliğinin normal düzeyde olduğu göz önüne alındığında, Avrupa Birliği’nin İngilizce konuşan halk nezdinde karıştırma ihtimali oluşturması için yeterli olduğu kanaatine varmıştır.

Mahkeme ‘gökyüzü’ kelimesinin bir alana atıfta bulunmasının, kendi başına, önceki tarihli markanın yukarıda açıklanan mallar ve hizmetler için ayırt edici olmadığı anlamına gelmeyeceğini de belirtmiştir.

İkincisi, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesi, markaların ne şekilde tescil edilmiş olduklarına bakılarak yapılmalıdır; bu bağlamda markaların ne şekilde kullanıldıkları (tek başlarına veya diğer markalarla birlikte kullanımları gibi) incelemede önem arz etmemektedir. (18 Ekim 2007 tarihli karar, AMS v OHIM – American Medical Systems (AMS Advanced Medical Services), T‑425/03, EU:T:2007:311, paragraf 91). Dolayısıyla, THY’nin iddialarının aksine, önceki tarihli markanın, sahibine ait tanınmış olan veya olmayan başka markalarla birlikte olası kullanımının, somut olay açısından karıştırılma ihtimali değerlendirmesi ile ilgisi bulunmamaktadır.

Mahkeme, belirli bir pazarda iki markanın bir arada var olmasının ilgili kamuoyunda bu markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini azaltmaya katkıda bulunabileceğine işaret etmiştir. Karıştırılma ihtimalinin bulunmaması, özellikle söz konusu markaların ilgili piyasada barışçıl biçimde var olması sebebiyle söz konusu olabilir. Böyle bir olasılık, EUIPO önündeki süreçler sırasında, itiraz edilen marka sahibinin, bir arada var olmanın ilgili kamuoyunda karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ve ilgili tüketicinin algısını etkileyebilecek kadar uzun süre markasının fiilen kullanıldığını ispatlayabildiği ölçüde dikkate alınmalıdır.

Mahkeme, THY’nin ne İptal Birimi ne de Temyiz Kurulu nezdindeki incelemeler sırasında birlikte var olma iddialarını destekler deliller sunmadığını belirterek, bu yöndeki iddiayı da haklı bulmamıştır.

Mahkeme tarafından başvuru sahibinin zaman aşımı iddiaları da kabul edilmemiştir. 207/2009 sayılı Tüzüğün 54(1) maddesi gereği marka sahibi, markasının başka bir kişi tarafından kullanılmasına kesintisiz olarak 5 yıl boyunca ses çıkarmazsa, artık hükümsüzlük davası açamaz ve bu kullanımı engelleyemez.

Bu maddeden hareketle, önceki marka ile aynı/benzer olan sonraki markanın kullanılması durumunda, rıza gösterme sonucunda ortaya çıkan zaman aşımı süresinin başlamasından önce dört koşulun yerine getirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İlk olarak, sonraki marka tescilli olmalıdır. İkinci olarak, tescil başvurusu iyi niyetle yapılmış olmalıdır. Üçüncüsü, sonraki marka, önceki markanın korunduğu bölgede kullanılmalıdır. Dördüncüsü, önceki marka sahibi, tescilden sonra bu markanın kullanıldığından haberdar olmalıdır. (28 Haziran 2012 tarihli karar, I Marchi Italiani ve Basile v OHIM – Osra (B.Antonio Basile 1952) ), T ‑ 133/09, AB: T: 2012: 327, paragraf 31)

Buna karşılık, Temyiz Kurulu’na önünde yapılan itirazda, hükümsüzlük talebi sahibinin ses çıkarmamasına ilişkin olarak THY tarafından herhangi bir iddia öne sürülmediği açıktır. Somut olayda bu husus hakkında dikkate alınabilecek tek şey, THY’na ait Skylife dergisinin 1989’dan beri başvuran tarafından işletilen uçaklarda sunulduğu yönündeki referanstır. Ancak, yukarıda belirtilen dördüncü şarta ilişkin herhangi bir ek açıklama içermeyen bu referans, ses çıkarmama iddiasının EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirildiği anlamında yorumlanamaz. Temyiz Kurulu önünde sunulmayan iddiaların, Genel Mahkeme incelemesinde esas alınması mümkün olmadığından, bu yöndeki iddianın Mahkeme tarafından incelenmesi de mümkün değildir.

Yukarıda detaylı olarak açıklanan nedenlerle, Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu kararını yerinde bularak davayı reddetmiştir.

Aynı İhtilaf Türkiye’de Nasıl Sonuçlanmıştı?

THY’nın ve dolayısıyla Türkiye’nin prestijli ürün ve hizmetlerinden birisi olan “Skylife” markasının kısmen hükümsüz kılınması yönündeki karar, özellikle de Temyiz Kurulu önünde sunulan THY iddialarının eksikliği ve devamında Mahkeme’ye sunulan iddiaların bazılarının, EUIPO önünde sunulmamış olma gerekçesiyle, Genel Mahkeme tarafından incelenmemesi bağlamında THY açısından üzücü ve düşündürücüdür. Çıkarılması gereken en önemli ders ise kanaatimizce, dava aşamasına daha ciddi hazırlanılmasının, ancak Temyiz Kurulu önünde eksiksiz bir itiraz yapmakla mümkün olduğu gerçeğinin bir kez daha karşımıza çıkmasıdır.

Aynı markanın (Skylife), 41. sınıfa dahil aynı hizmetleri kapsayan başvurusuna karşı, aynı markalar (Sky) gerekçe gösterilerek yapılan itiraz ise Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) nezdinde, EUIPO ve Genel Mahkeme değerlendirmesinin tam tersi yönde sonuçlanmıştır.   

2005 yılında “Skylife” markasının Türkiye’de tescili amacıyla THY tarafından yapılan başvuruya karşı, aynı taraf “Sky” markalarını gerekçe göstererek itiraz etmiştir. Kurum’a yapılan itiraz karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçelidir. Kurum, “Skylife” – “Sky” markaları arasında, “Skylife” markasının Türkiye’de THY ile özdeşleşmiş olması, eğer Türkiye’de tanınmışlıktan bahsedilecekse bunun “Sky” markalarından ziyade “Skylife” markasına ait olması gibi gerekçeleri de belirterek karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçeli itirazı reddetmiştir. Sonrasında bu karara karşı dava açılmış olsa da, dava, muhtemelen takip edilmediği için, açılmamış sayılmıştır. Bir diğer deyişle Türkiye’deki süreç, karıştırılma olasılığının varlığı açısından, EUIPO ve Genel Mahkeme sürecinin tersi yönde sonuçlanmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Şubat 2021

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

BÜTÜN MARKA BAŞVURULARI EŞİTTİR, AMA BAZI MARKA BAŞVURULARI DİĞERLERİNDEN DAHA EŞİTTİR!

EUIPO TEMYİZ KURULU GEORGE ORWELL, 1984 VE ANIMAL FARM BAŞVURULARINI BÜYÜK KURUL’A HAVALE ETTİ

1903 – 1950 yılları arasında yaşamış ünlü İngiliz yazar George Orwell (gerçek adı Eric Arthur Blair), ülkemizde ve dünyada en çok 1984 ve Hayvan Çiftliği (Animal Farm) isimli eserleriyle tanınmaktadır.

Doğumunun 112. Yıl Dönümünde Edebiyatın Dahi Kalemi George Orwell - onedio.com

Kara ütopya türünün başyapıtlarından ve türün belki de en bilinen eseri olan 1984, günlük hayatımız üzerindeki kontrolün gelişen teknolojiler aracılığıyla artmasına paralel olarak yıllar geçtikçe daha da güncellik kazanmaktadır.

Hayvan Çiftliği ise siyasi hiciv türünün en önemli eserlerinden biri ve dönemi için keskin bir Stalinizm eleştirisidir. 20. yüzyıl siyasi tarihini az buçuk bilen herkes çiftliğin kahramanlarını ve dahası romandaki hayvan türlerini tarih içerisinde kolaylıkla bir kimlik veya kurumla özdeşleştirebilecektir.

Her iki eserin hatırlarda kalan en vurucu (ve de sanırım hiç eskimeyen) sloganlarını belirterek okuyucularımızın hafızalarını da tazeleyelim:

ANIMAL FARM: “Bütün hayvanlar eşittir, ama bazı hayvanlar diğerlerinden daha eşittir.” (All animals are equal, but some animals are more equal than others.)

George Orwell (author), said, 'All animals are equal, but some animals are more equal than others.' What does that mean? - Quora

1984: “Savaş barıştır, Özgürlük köleliktir, Cahillik güçtür.” (War is Peace, Freedom is Slavery, Ignorance is Strength)

The Meaning of: “War is Peace, Freedom is Slavery, Ignorance is Strength” | by Hugo | Medium

George Orwell ve eserleri hakkında söylenecek çok şey var ve hiç şüphesiz bunların başında hayranlık geliyor; ancak bunların yeri burası olmadığı gibi, yazının amacı da George Orwell’ı ve eserlerini tanıtmak değil. Dolayısıyla, daha fazla oyalanmadan yazının olaylar kısmına geçiyoruz.

Başvurular ve Kapsamları

“The Estate of the Late Sonia Brownell Orwell” (bundan sonra “başvuru sahibi” olarak anılacaktır), yani George Orwell’ın 1980’de vefat etmiş eşi Sonia Orwell’in mal varlığını yöneten yapı, 6 Mart 2018 tarihinde “GEORGE ORWELL”, “1984” ve “ANIMAL FARM” kelime markalarını tescil ettirmek için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne üç ayrı başvuruda bulunur.

Başvuruların tamamının kapsamında, diğerlerinin yanısıra, 9., 16. ve 41. sınıflara dahil “elektronik, manyetik ve dijital kayıt taşıyıcılar, dijital medya ve kayıtlar, elektronik yayınlar, bilgisayar oyunları, sinema filmleri, ses ve görüntü kayıtları; basılı yayınlar, kitaplar, dergiler, gazeteler, posterler, eğitim ve öğretim malzemeleri, çizimler, resimler; eğlence, eğitim ve kültürel faaliyetler hizmetleri, online eğlence hizmetleri, elektronik medya, video, sinema, TV programları, vs aracılığıyla sağlanan eğitim, eğlence, kültürel etkinlik hizmetleri.” malları  ve hizmetleri bulunmaktadır. “ANIMAL FARM” başvurusunda bunlara ilaveten 28. sınıfa dahil “oyunlar, oyuncaklar, elektronik oyunlar” gibi mallar da bulunmaktadır.

Bu aşamada dikkat çekmek istediğimiz noktalardan birisi, başvuruların yapıldığı Mart 2018’de George Orwell’in ölüm tarihinin üzerinden henüz 70 yıl geçmediği ve eserlerinin Türkiye’de olduğu gibi birçok Avrupa Birliği ülkesinde de halen telif hakkı koruması altında olduğudur. Yazarın ölüm tarihine eklenen 70 yıl, içinde bulunduğumuz 2021 yılında dolmuştur ve Orwell’in eserleri şu anda birçok ülkede kamuya ait hale gelmiş haldedir. Bu husus, marka tescil başvurularının yapılmasının altındaki amaç ve zamanlama konusunda kanaatimizce okurlara fikir verebilecektir.

EUIPO Kararları ve Gerekçeleri

EUIPO Marka Birimi, her üç başvuruyu da yukarıda anahatlarıyla belirtilen mallar ve hizmetler bakımından ayırt edici nitelikten yoksunluk ve tanımlayıcılık gerekçeleriyle kısmen reddeder.

Kısmi ret kararlarının gerekçeleri aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

  • GEORGE ORWELL markası bakımından: Yazarların isimleri kitaplar ve filmler bakımından münhasıran tescil edilemez nitelikte olmasa da, George Orwell 1950 yılında ölmüş çok ünlü bir yazardır. Dünya çapında klasikler olarak kabul edilen 1984, Hayvan Çiftliği gibi eserlerinin yanısıra başka romanları ve deneme, anı, politik yorum gibi kitapları da mevcuttur. Tek bir kitapla tanınan (örneğin Anne Frank) bir yazar değil, farklı türlerde eserler vermiş, 20. yüzyılın en önemli edebi figürlerinden birisidir. Bu bağlamda, GEORGE ORWELL ismi kısmi ret kararının konusu mallar ve hizmetler bakımından ilgili tüketicilerde ayırt edici bir marka algısı yaratmayacak, onların GEORGE ORWELL’dan geldiğini veya onunla ilgili olduğunu belirten tanımlayıcı bir işaret olarak algılanacaktır. Tek bir eserle ün kazanan yazarların eserlerine ilişkin kararların (örneğin Anne Frank’ın Günlüğü) incelenen başvuru için emsal teşkil etmesi mümkün değildir; buna karşın “SIBELIUS” kararı (ünlü besteci Sibelius) emsal olarak alınabilir. Telif hakkının varlığı ise, sonsuza dek sürebilecek marka hakkının sağlanması için meşru bir gerekçe değildir.
  • 1984 ve ANIMAL FARM markaları bakımından: Her iki başvuru çok ünlü sanat eserlerinin (romanların) adıdır ve bu nedenle kısmi ret kararının konusu mallar ve hizmetler bakımından kamu tarafından ticari kaynak gösteren markalar olarak değil, eserlerin ismi olarak algılanacaktır. Bazı hikayeler veya bunların isimleri geçen zaman içerisinde o denli bilinir hale gelirler ki, kitabın içeriğinden bağımsız olarak tematik önemleri nedeniyle dile yerleşirler. 1984 ibaresi, kitabı okumamış olanlar tarafından dahi anında belirli kavramlarla ilişkilendirilebilir haldedir ve ötesinde kitaptaki bazı kavramlar günlük dile de girmiştir. EUIPO tarafından tescil edilmiş bazı kitap isimleri olduğu gibi, reddedilmiş olanlar da vardır (THE JUNGLE BOOK, PINOCCHIO). 1984 ve ANIMAL FARM’ın da reddedilecekler kategorisine girdiği düşünülmektedir, bu nedenle tescil edilmiş örneklerin emsal olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Eserlere ilişkin telif hakkının varlığı ise mutlak ret nedenlerine göre yapılan incelemenin mahiyetini etkilemeyecektir. Bu hususlara ilaveten ANIMAL FARM markası 28. sınıfa dahil mallar bakımından “HAYVAN ÇİFTLİĞİ” anlamı itibarıyla da tanımlayıcı görülmüştür.

Kararlara İtirazlar ve Temyiz Kurulu Geçici Kararları

Başvuru sahibi üç kısmi ret kararına karşı itiraz eder ve itirazların tamamı EUIPO 5. Temyiz Kurulu’na havale edilir.

EUIPO 5. Temyiz Kurulu, başvuru sahibine gönderdiği yazışmayla 1984 ve ANIMAL FARM markaları bakımından ek ret gerekçeleri bildirir ve onlara karşı görüş talep eder:

  • 1984 sayısı, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerin önemli kısmı bakımından başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin içeriğine veya konusuna ilişkin bir yılın bildirimi olarak algılanabilecektir (ilgili yılda gerçekleşmiş bir ekinlik veya olay gibi). Bu bağlamda, 1984 yılında çok önemli veya dikkat çekici bir olayın gerçekleşmesi veya kamunun bu özel olayın farkında olması da gerekli değildir. Dolayısıyla, bir zaman diliminin belirtilmesi (bu vakada 1984) tek başına bile, başvurunun tanımlayıcı olduğu anlamına gelmektedir.
  • “ANIMAL FARM” ifadesi araştırıldığında görülmüştür ki, bu ibare yayınlar, oyunlar, eğlence ve eğitim sektöründe popüler ve iyi bilinen bir konudur. Ana teması veya konusu çiftlikler veya hayvanlar olan çok sayıda oyun veya oyuncak da bulunmaktadır. Dolayısıyla, başvuru kısmi ret kararı kapsamındaki mal ve hizmetlere ilişkin olarak ünlü bir eser adı olmasına ilaveten, iyi bilinen ve klasik bir konuyu da işaret etmektedir ve bu husus tek başına bile, başvurunun tanımlayıcı olduğu anlamına gelmektedir.

Başvuru sahibi ilk kararlara ve ilave gerekçelere itirazlarında esasen aşağıdaki argümanları öne sürmektedir:

  • GEORGE ORWELL markası bakımından: GEORGE ORWELL markası başvuru sahibi tarafından tüketicilerin yazarın orijinal eserlerini kolaylıkla tanımasını sağlayan bir işaret olarak kullanılmakta ve kontrol edilmektedir, bu yolla alıcılar, eserlerin yazardan veya onunla ekonomik olarak bağlantılı işletmelerden geldiğini anlamaktadır. Bu hususu gösteren; ticari belgeler, Orwell Vakfı ve Orwell Ödülleri hakkında bilgi ve George Orwell eserlerinin lisanslı kullanımına ilişkin örnekler itiraz ekinde sunulmuştur. Başvuru, bir besteci ismi olan ve farklı hizmetleri içeren “SIBELIUS” markası hakkındaki kararla değil, “Le Journal de Anne Frank” markasıyla benzerlik göstermektedir ve o karar emsal alınmalıdır. F. SCOTT FITZGERALD, IAN FLEMING, ALBERT CAMUS gibi ünlü yazarların isimleri de marka olarak tescil edilmiştir.  
  • 1984 markası bakımından: Sadece rakamlardan oluşan markalar tescil edilebilir ve yıl belirten çok sayıda marka da EUIPO tarafında tescil edilmiştir. 1984 sayısı kısmi ret konusu mal ve hizmetler bakımından herhangi bir bilgi veya özellik belirtmemektedir. Tüketicilerin çok satan bir kitabın türünü veya niteliğini bilmesi o kitabın adının marka olamayacağı anlamına gelmemektedir. Ki tersi olsaydı nispeten popüler hiçbir kitabın adının marka olarak tescil edilmemesi gerekirdi. Buna ilaveten “PINOCCHIO”, “THE JUNGLE BOOK” gibi basit fabllar ile daha karmaşık öyküler arasında fark vardır. Ayrıca, daha ünlü ve iyi bilinen “LORD OF THE RINGS”, “LE PETIT PRINCE”, “THEN THERE WERE NONE” gibi eser adları marka olarak tescil edilmiştir. Başvuru sahibi, şu ana dek 1984’ün adaptasyonlarını kontrol altında tutmuş ve bu yolla orijinal esere sadakat sağlanmıştır. 1984 sayısı bir kitap türünü veya başvuru kapsamındaki diğer mal ve hizmetlerin türünü değil, başvuru sahibinin kontrolünde sunulan veya kullanılan bir ürünü veya hizmeti işaret etmektedir. Dolayısıyla da marka işlevini yerine getirmektedir. Son olarak başvuru sahibi, 1984’ün yıl belirtmesi nedeniyle ortaya çıkabilecek karşı argümanları bertaraf etmek için “takvimler” malının mal listesinden çıkartılmasını ve reddedilen her sınıfın sonuna “tamamı politik veya sosyal kurgusal eserle ilgilidir” ifadesinin eklenmesini talep etmiştir. İlave bir ret gerekçesi söz konusu olduğundan kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik hususunu gösterir kanıtlar sunulabileceği de belirtilmiştir.
  • ANIMAL FARM markası bakımından: Esasen 1984 itirazındaki argümanlar tekrarlanmış, 28. sınıfa dahil mallar bakımından da başvurunun tanımlayıcı olmadığı iddia edilmiş ve reddedilen her sınıfın sonuna “hiçbiri oyuncaklar çiftliklerle ilgili değildir” ve “tamamı politik veya sosyal kurgusal eserle ilgilidir” ifadesinin eklenmesini talep edilmiştir. İlave bir ret gerekçesi söz konusu olduğundan kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik hususunu gösterir kanıtlar sunulabileceği de belirtilmiştir.

Temyiz Kurulu, bu aşamadan sonra üç ret kararına karşı yapılan itirazları incelemeye başlar.

Kurul; inceleme esnasında ünlü kişilerin, ünlü kitapların veya eserlerde yer alan ünlü karakterlerin isimlerinin sinema filmleri, videolar, basılı yayınlar, fotoğraflar, kitaplar, tablolar, oyunlar, oyuncaklar, oyuncak figürler gibi mallar ve eğlence, kültür, eğitim hizmetleri bakımından tescil edilebilirliği konusunda EUIPO ve Temyiz Kurulu tarafından verilmiş çok sayıda çelişkili kararın varlığını tespit eder. Bu kararların bir kısmında ilgili kişi, karakter veya eser isimleri, doğrudan veya ret kararları kaldırılarak tescil edilmiş, bir kısmında ise ayırt edici nitelikten yoksunluk ve tanımlayıcılık gerekçeleriyle reddedilmiştir.   

Bu verilerin ışığında 5. Temyiz Kurulu, her üç itirazı da Büyük Kurul’a havale etmiş ve Büyük Kurul’dan tescil talebine konu “GEORGE ORWELL”, “1984”, “ANIMAL FARM” markalarının kısmi ret kararı kapsamındaki mallar ve hizmetler bakımından ayıt edici ve tanımlayıcı olup olmadıkları hakkında değerlendirme talep etmiştir. (5. Temyiz Kurulu’nun geçici kararları, bu bağlantılardan görülebilir: GEORGE ORWELL, 1984, ANIMAL FARM)

EUIPO Temyiz Kurulu yapısını bilmeyen okurlarımız için, Büyük Kurul’un dokuz üyeden oluşan ve Temyiz Kurullarının çözümlemekte güçlük çektiği, önemli bulduğu veya çelişki tespit ettiği meseleleri taşıdığı bir nevi üst kurul olduğu notunu da paylaşalım.

Büyük Kurul’un “GEORGE ORWELL”, “1984”, “ANIMAL FARM” markaları hakkında vereceği kararları, hem konuya olan özel ilgim hem de yazarın ve ilgili romanların hayranı olarak ben de merakla bekleyeceğim. Kararlardan haberdar olduğumda da vakit geçirmeksizin okuyucularla paylaşacağım.

Türkiye’de Durum ve Uygulama

Son olarak, benzeri konuların Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından nasıl değerlendirildiği meselesine gelelim.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5-1/(b) bendi hükmü gereğince herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler marka olarak tescil edilemezler. Ayrıca kanunun 5/1-(ğ) bendi “… kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler marka olarak tescil edilemez.” hükmünü içermektedir.

Bu hükümlerin Kurum tarafından nasıl değerlendirileceğini düzenleyen Kurum inceleme kılavuzunda, maruf kitap adları konusunda “Maruf bir hikâye veya kitap adı başlığını münhasıran içeren markalar, söz konusu hikâye veya kitabın konusunu teşkil edebilecek mallar veya hizmetler için ayırt edici kabul edilmezler. Buradaki hareket noktası, bu tür hikâye veya kitapların oldukça uzun süreden beri var olmaları ve bilinmeleri sonucunda günlük dile girmiş olmaları ve bu nedenle de söz konusu hikâye ya da kitap adından öte herhangi bir algılamaya neden olma yeterliliklerinin olmamasıdır. Bu şekildeki başvuruların reddedilebilmesi için, söz konusu işaretin ilgili tüketici kesimi tarafından yeterince bilinirliğe sahip bir kitap/hikâye adını ifade etmesi ve başvuru konusu mal veya hizmetlerin de bunların konusunu ifade edebilecek nitelikte mallar veya hizmetler olması (basılı yayınlar, filmler, TV – tiyatro gösterileri gibi) gerekmektedir. Telif hakları korumasına tabi olan kitap/hikâye adları bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.” değerlendirmesi yer almaktadır.

Bu değerlendirme kapsamında, Türkiye’de de çok satan kitaplar / klasikler arasında bulunan 1984 ve Hayvan Çiftliği (Animal Farm) markalarının olası başvurularının basılı yayınlar, filmler, TV – tiyatro gösterileri gibi mal ve hizmetler bakımından reddedileceğini öngörmek güç değildir. Ancak, bu değerlendirmenin ön şartı Kurum tarafından belirlendiği haliyle ilgili eserin telif hakkı korumasına konu olmamasıdır. Bu şart kanaatimizce tartışmaya çok açıktır. Bir eserin klasik hale gelmesi veya adının günlük dile girmesi için yayın tarihinin üzerinden zaman geçmesi gerektiği açık olmakla birlikte, bu hususun tespitinin söz konusu eserin telif hakkına konu olup olmaması ile bize göre bağlantısı bulunmamaktadır. 

Ünlü yazar adları konusuna gelince; Kurum uygulama kılavuzunda “Tarihi veya kültürel değerler bakımından halka mal olmuş ünlü Türk büyüklerinin isim ve fotoğraflarıyla, toplumun önemli bir kesimine hitap etmiş ve geniş kitlelerce bilinen sanatçı, yazar isimleri bu kapsamda değerlendirilir… Ancak, yaşayan ünlü sanatçı, sporcu, yazar, oyuncu, ressam gibi kişilerin adları bu kapsamda değerlendirilmez.” değerlendirmesi yer almaktadır.

Aynı kılavuzda yer alan bir başka değerlendirme ise “Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, tarihi veya kültürel değer atfedilen kişi isimlerini içeren başvurular için, söz konusu şahsiyet ile ilgili kişi, kurum veya kuruluşun kendisi tarafından yapılan başvurular bu kapsamda değerlendirilmez.” şeklindedir.

Bu durumda karşımıza çıkan tabloya göre, ünlü bir yazarın isminden oluşan başvurunun Kurum tarafından kültürel bir değer olarak kabul edilip reddedilebilmesi için ilgili yazarın ölmüş olması gereklidir. Buna ilaveten, ünlü şahısla ilgili kişi, kurum veya kuruluşlar tarafından yapılan başvurular reddedilmeyecektir.

Ölmüş olma şartı kanaatimizce tartışmaya açıktır. Şöyle ki, bir yazar başarıları ve toplumsal kabul düzeyi çerçevesinde elbette ki hayattayken de kültürel bir değer haline gelmiş olabilir. (Sanatçıların ölümlerinden sonra sıklıkla dile getirilen “Yaşarken değeri bilinmedi” cümlesi burada vaka olarak karşımızdadır, çünkü bir yazar ancak ölmüşse Kurum tarafından kültürel bir değer olarak kabul edilmektedir.). Ünlü şahısla ilgili kişi veya kuruluşlarca yapılacak başvuruların reddedilmemesi yönündeki düzenleme ise bize göre son derece yerindedir.  

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2021

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Tasarım Koruması

TASARIMLARIN AYIRT EDİCİLİĞİ ABAD GENEL MAHKEMESİ ÖNÜNDE *(T-352/19)

Bu yazı Temmuz 2020’de hazırlanmış ve ilk olarak Aralık 2020’de Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nde yayımlanmıştır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin 12 Mart 2020 tarihli T-352/19[1] sayılı kararının aktarımı bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Karar aktarılırken, karar metni Türkçe’ye birebir çevrilmeyecek, kararın arka planındaki süreç ve kararın gerekçelerinin anlatımı yöntemi tercih edilecektir. Bu bağlamda; numaralandırılmış 53 paragraftan oluşan karar, numaralandırılmış paragraflar düzeninde değil, karar metninin akışına sadık kalınmış bir metin örgüsü içerisinde paylaşılacaktır. 

DAVANIN KONUSU:

Birlik tasarımları, Hükümsüzlük süreçleri, Gıda maddeleri ambalajından oluşan tescilli Birlik tasarımları, Önceki tarihli tasarım, Hükümsüzlük nedenleri, Ayırt edici nitelikten yoksunluk, Bütünsel izlenimin farklı olmaması, 6/2002 sayılı Birlik Tüzüğü maddeler 6(1)(b), 25(1)(b).

TARAFLAR:

Davacı: Gamma-A SIA (bir Letonya firması)

Davalı: Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)

Müdahil: Zivju pārstrādes uzņēmumu serviss SIA (bir Letonya firması)

MAHKEME:

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (Beşinci Dairesi)

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ:

Davacı Gamma-A SIA, aşağıdaki üç farklı açıdan görünüme sahip Birlik tasarımının tescili için 10 Nisan 2012 tarihinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunur ve tescili elde eder.

Tasarım, Locarno Sınıflandırması’nın 9-3 sınıfındaki “Gıda maddeleri için ambalajlar.” ürünlerine uygulanmak için tescil edilmiştir.

Müdahil Zivju pārstrādes uzņēmumu serviss SIA (önceki unvanı Piejūra SIA), 3 Mart 2017 tarihinde yukarıdaki tescilli tasarım 6/2002 sayılı Birlik Tüzüğü’nün 52. maddesi uyarınca hükümsüz kılınması için EUIPO’ya talepte bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçeleri; tescilli tasarımın 6/2002 sayılı Birlik Tüzüğü’nün 5. ve 6. maddeleri anlamında yeniliğe ve ayırt ediciliğe sahip olmamasıdır.

Hükümsüzlük talebi sahibi talebini aşağıdaki iddia ve kanıtlar üzerine kurmuştur: “Hükümsüzlüğü talep edilen tasarım; kaldırılabilir şeffaf bir kapağa sahip gıda maddeleri için kullanılacak bir ürünle aynı olması anlamında yeni değildir veya bilgilenmiş tüketici üzerinde aynı bütünsel izlenimi yaratacaktır, önceki tasarım CANPEEL® olarak bilinmektedir ve “O. Kleiner AG” firması tarafından geliştirilmiştir. Önceki tasarımın kamuya daha önce sunulduğunu gösterir bir beyan O. Kleiner’den alınmıştır, bu beyanda tasarımın Düsseldorf’taki Interpack Fuarı’nda 2008 yılında sergilendiği belirtilmektedir, şirketin Aralık 2008 tarihli gazetesinde tasarımın 2008 yılında birkaç ambalaj ödülü kazandığı bilgisi verilmiştir ve 2011 yılında Letonya menşeili bir konserve balık firmasının deneme amaçlı olarak O. Kleiner’den birkaç kutu CANPEEL® ambalajı aldığına yönelik yazışmalar sunulmuştur.” Yukarıda belirtilen şirket gazetesinde yer alan ambalaj şekli aşağıdadır:

EUIPO Hükümsüzlük Birimi 21 Kasım 2017 tarihinde verdiği kararla hükümsüzlük talebini reddeder. Birime göre; inceleme konusu tasarımlar açma halkalarındaki farklılıklar ve ambalaj içinde yer alan birlikte kullanılacakları gıda maddeleri dikkate alındığında aynı değillerdir ve dolayısıyla hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın yeni olmadığı yönündeki iddia yerinde değildir. Ayırt edici karaktere yönelik hükümsüzlük iddiası ise; hükümsüzlük talebine konu ambalajın içindeki gıda maddelerinin görünür olması, bu bağlamda tasarımın parçasını oluşturması ve dolayısıyla tasarımlar arasındaki farklılıkların, bilgilenmiş tüketiciler nezdinde farklı bütünsel izlenim oluşturmak için yeterli düzeyde olması nedeniyle kabul edilmemiş ve talebe konu tasarımın ayırt edici karakteri olduğu sonucuna varılmıştır.

Talep sahibi, bu karara karşı aynı gerekçelerle itiraz eder ve itirazı EUIPO Temyiz Kurulu tarafından 25 Mart 2019 tarihinde karara bağlanır.

Temyiz Kurulu, Hükümsüzlük Birimi’nin kararını hükümsüzlük talebine konu tasarımın ayırt edici karakterin bulunmaması nedeniyle bozar. Temyiz Kurulu’na göre; hükümsüzlük talebine konu tasarım bilgilenmiş tüketici üzerinde önceki tarihli tasarımla aynı bütünsel izlenimi yaratacaktır, bunun nedeni tasarımların görünümlerine ilişkin olarak aynı karakteristik özelliklere sahip olmalarıdır. Kurul’a göre, tasarımın uygulanacağı ürünler ambalajlar olduğu için dikkate alınması gereken ambalajların görünümüdür. Buna karşılık, ambalajın veya kapağının şeffaf olması nedeniyle ambalaj içindeki gıdaların görünmesi hususuna bağlı olmaksızın, ambalajların içinde yer alan gıda ürünlerinin görünümlerinin önemi bulunmamaktadır. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu, EUIPO Hükümsüzlük Birimi’nin kararını iptal etmiş ve ayırt edici karakterin bulunmaması nedeniyle ihtilaf konusu tasarımı hükümsüz kılmıştır.

Gamma-A SIA, Temyiz Kurulu’nun kararına karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nde kararın iptali talebiyle dava açar. Davacı tarafından iptal talebine dayanak olarak tasarımların bilgilenmiş kullanıcı üzerinde aynı genel izlenime yol açmadığı ve tasarımın ayırt edici karakterden yoksun olmadığı iddia edilmektedir.  

Bir tasarımın 6/2002 sayılı Tüzük kapsamında koruma alanı bulabilmesi için tasarımın söz konusu yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen ayırt edici karaktere sahip olması şarttır. 6/2002 sayılı Tüzüğün 6(1)(b) maddesine göre; bir topluluk tasarımının bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bıraktığı genel izlenimin söz konusu tasarımın başvuru tarihinden önce kamuya sunulmuş herhangi bir tasarımın bıraktığı genel izlenimden farklı olması gerekmektedir. Ayrıca, 6/2002 sayılı Tüzüğün 6(2) maddesi de bir tasarımın ayırt edici olup olmadığı değerlendirirken tasarımcının, bu tasarımı geliştirirken sahip olduğu seçenek özgürlüğünün dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir.

İçtihatlara göre; bir tasarımın ayırt edici kabul edilebilmesi için, tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimin önceki bir tasarımla karşılaştırıldığında ufak farklılıklardan ziyade genel görünüm üzerinde belirgin bir farklılık yaratması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Yine, bir tasarımın ayırt edici karakterinin bulunup bulunmadığına ilişkin yapılacak olan değerlendirmede, tasarıma konu edilen ürünün doğası ve özellikle ait olduğu endüstri kolu, tasarımcının tasarımı geliştirmekteki seçenek özgürlüğü, bilgilenmiş kullanıcıyı karşılaştırılan tasarımlardaki farklılıklara karşı daha özenli hale getirebilecek teknoloji doygunluğuna ulaşılıp ulaşılmadığı ve ürünün kullanım şekli dikkate alınmalıdır.

Dolayısıyla, somut uyuşmazlıkta ihtilaf konusu topluluk tasarımının 6/2002 sayılı Tüzük kapsamında ayırt edici karaktere sahip olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Mevcut davaya konu edilen kararda Temyiz Kurulu, ihtilaf konusu tasarıma ilişkin olarak bilgilenmiş kullanıcının dikkate alınacağı sektörün endüstriyel gıda ambalajı sektörü olduğunu ifade etmiştir.

Temyiz Kurulu, ihtilaf konusu tasarımın kullanılması amaçlanan ürünlerin işlevinin gıda maddeleri için ambalajlama olduğunu ve ihtilaf konusu tasarımın bilgilenmiş kullanıcısının, kabı gıda ile dolduran gıda işleme endüstrisinin profesyonelleri, özellikle balık konserveleri ve diğer yandan, içeriğini tüketmek için kabı açan ortalama konserve tüketicisi olduğunu belirtmiştir. Söz konusu kararda Temyiz Kurulu ayrıca ihtilaf konusu tasarımın tasarımcısının geniş bir seçenek özgürlüğüne sahip olduğunu, zira ürünün işlevini sınırlamaksızın farklı şekil ve malzemelerle farklı görünümlere sahip kaplarda yiyeceklerin korunmasının mümkün olduğunu belirtmiştir.

Temyiz Kurulu dava konusu kararda; bilgilenmiş kullanıcı üzerinde ihtilaflı tasarımın ürettiği genel izlenimi değerlendirmesinin ardından, söz konusu tasarımın önceki tasarıma göre bir ‘déjà vu’ izlenimi ürettiği sonucuna varmıştır. Temyiz Kurulunun bu konudaki tespiti uygun bulunmuştur. Gerçekten de ihtilaf konusu ambalaj tasarımının, daha önceki tasarım ile aynı özelliklere sahip olduğu her ikisinin de yarı saydam, tırnaklı şeffaf bir kapağı olan metal konteynırdan oluştuğu görülmektedir.

Söz konusu tasarımlara bakan bilgilenmiş kullanıcı, metal kapların aynı dairesel kesite sahip olduğunu, çap ve yüksekliklerinin aynı olduğunu, renklerin aynı olduğunu -her iki tasarım da tabanda altın, üst kenarda gümüş renktedir- kolaylıkla fark edecektir. Ayrıca, kapak ve tırnak, söz konusu tasarımların fonksiyonel elemanları olmasına rağmen, kapak kabın kenarına yapıştırılmış saydam bir film ve tırnak ise küçük, yarı saydam bir çıkıntıdır. Bu durum aynı zamanda, daha önceki tasarıma ilişkin olarak ihtilaf konusu tasarımın bilgilenmiş kullanıcısı perspektifinden ‘déjà vu’ izlenimi üretilmesine katkıda bulunmaktadır.

Davacı, tasarımın üzerinde kullanılması amaçlanan ürünün ‘gıda maddeleri için ambalaj’ olarak belirtilmesinin, söz konusu ambalaj içeriklerinin görünür olması koşuluyla tasarım koruma kapsamının, ambalajın içeriğini de kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceğini belirtmiştir.

Bu bağlamda, ilk olarak, bir tasarımın üzerinde kullanılması amaçlanan ürünlerin sınıflandırması, tek başına, 6/2002 sayılı Tüzüğün 36(6) maddesi uyarınca, tasarımın sağlayacağı korumanın kapsamını belirlemeye yetmez, ancak tasarımın önceki tarihli bir tasarıma göre ayırt edici karaktere sahip olup olmadığını değerlendirmek amacıyla, bilgilenmiş kullanıcı üzerinde tasarımın oluşturduğu genel izlenimin belirlenmesine katkıda bulunabilir.

6/2002 Sayılı Tüzükte de belirtildiği gibi, bir tasarımın ayırt edici karaktere sahip olup olmadığına ilişkin değerlendirme, tasarımı inceleyen bilgilenmiş bir kullanıcı üzerindeki genel izlenim ile diğer unsurların yanı sıra tasarımın üzerinde kullanılması amaçlanan ürünün doğası da göz önüne alınarak mevcut tasarım grubu tarafından üretilenden açıkça farklı olup olmadığına dayanmalıdır. Ayrıca, tasarımın üzerinde kullanılacağı ürünün tanımlanmasının, tasarımın ayırt edici karakterini değerlendirmek hususunda yardımcı olduğunun vurgulandığı içtihat[2] da mevcuttur.

Bu nedenle, Temyiz Kurulu, ihtilaf konusu tasarımın önceki tasarıma göre ayırt edici olup olmadığını, tasarımların bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bıraktıkları genel izlenimi değerlendirirken tasarımın üzerinde kullanılacağı ürün grubunu -huzurdaki davada gıda ürünleri için ambalajlar- dikkate alma hakkına sahiptir. Ayrıca, davacının iddiasının aksine, üzerinde kullanılması amaçlanan ürünün ambalajın içerisinde görünür olması, ihtilaf konusu tasarıma verilen korumayı bu içeriklere göre genişletmemektedir. Gerçekten de ihtilaf konusu tasarıma konu ambalajın içeriğinin görünür olmasına ilişkin söylenebilecek tek şey gıda ambalajının amacına yönelik daha iyi bir görüntü sağlaması olabilir.

Davacının iddiası Temyiz Kurulu kararının, ihtilaf konusu tasarımın içeriğinin gözükmesi hususunu kapsam dışı bırakılması sebebiyle hatalı olduğuna ilişkindir. Bu bağlamda davacıya göre, tasarımlar tarafından ortaya konulan genel izlenimlerin karşılaştırılmasının sadece gerçekte korunan unsurlarla ilgili olması gerektiğine dikkat edilmelidir.

Temyiz Kurulu tarafından verilen kararda haklı olarak vurgulandığı üzere, ihtilaf konusu tasarım koruması, belirli özelliklere ve bileşenlere sahip gıda maddesi ambalajı görünümüne, yani yarı saydam tırnaklı şeffaf bir kapağı olan metal bir kaba ilişkindir. Bu nedenle, kabın içindeki gıda maddeleri, 6/2002 sayılı Tüzüğün 6(1) maddesinde atıfta bulunulan “genel izlenimi” değerlendirme noktasında dikkate alınmamalıdır.

Davacı, tasarımların bilgilenmiş kullanıcılar tarafından birbirinden ayırt edilebileceğini, zira şeffaf kapakların gıda ambalajının içerisinde yer alan gıdayı spesifik olarak düzenlendiği şekliyle gösterdiğini ve bu durumun önceki tasarımdan farklı olarak ihtilaf konusu tasarıma daha çekici bir görünüm kazandırdığını belirtmektedir. Davacı, bilgilenmiş tüketicinin, tasarıma konu kapların içerdiği gıdayı tüketmek için seçim yapacağını, gıda işleme endüstrisi profesyonellerinin bile ihtilaf konusu edilen tasarıma konu kapları boş ve gıdasız görmeyeceğini, sonuç olarak tasarıma konu kapların içerisinde yer alan gıda maddelerinin, bilgilenmiş kullanıcı üzerinde oluşan genel izlenimin ayrılmaz bir parçası olduğunu belirtmiştir.

Belirtmek gerekir ki, yukarıdaki paragraflarda “ortalama konserve tüketicisi” şeklinde ortaya konan bilgilenmiş kullanıcı, markalar arasındaki ayırt edicilik değerlendirilirken kıstas kabul edilen makul derecede bilgilendirilmiş ve makul derecede gözlemci, ihtiyatlı olduğu kabul edilen ‘ortalama tüketiciye’ karşılık gelmemektedir.  

İçtihatlara göre; “bilgilenmiş kullanıcı” markalarda kıstas alınan ortalama tüketici gibi belirli bir bilgiye sahip olması gerekmeyen ve doğrudan bir karşılaştırma yapmayan tüketici gibi tanımlanmamakla beraber sektör uzmanı yahut teknik bilgiye sahip kişi de değildir. Tasarım karşılaştırmasında bakış açısı ortaya konan “bilgilenmiş kullanıcı” bunların ikisi arasında bir yerde durmaktadır. Dolayısıyla, bilgilenmiş kullanıcı kavramı, ortalama düzeyde ilgi gösteren bir kullanıcıya değil, kişisel deneyimi veya sektördeki geniş bilgi birikiminden dolayı özellikle gözlemci olan bir kişi şeklinde anlaşılabilir. Genellikle bilgilenmiş kullanıcı, markadaki ortalama tüketiciden farklı olarak tasarımların doğrudan karşılaştırmasını yapabilir.

“Bilgilenmiş kullanıcı”; tasarımcı yahut teknik bilgiye sahip kişi değil ancak, ilgili sektörde var olan çeşitli tasarımları bilen, bu tasarımların içerdiği özelliklere dair belirli bir bilgisi olan, söz konusu ürünlere olan ilgisinin bir sonucu olarak, mevcut davada olduğu gibi tasarımı kullanırken nispeten yüksek düzeyde dikkat gösteren kişilerdir.

Bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bir tasarımın bıraktığı genel izlenim, bu tasarım ile temsil edilen ürünün kullanım şeklini/amacını da içerir.

Buna göre; ihtilaf konusu tasarımın bilgilenmiş kullanıcısı ister konserve tüketicisi ister gıda işleme endüstrisi profesyoneli olsun, tasarımın üzerinde kullanılacağı ürünlerin amacına uygun olarak, yani gıda ürünleri için ambalaj olarak değerlendirme yapacak ve bu ambalaj ile ambalajın içeriğindeki ürün arasında ayrım yapabilecektir.

Bu nedenle, Temyiz Kurulu kararında haklı olarak belirtildiği üzere, tasarımın üzerinde kullanıldığı ürünün ve bu ürünün aranjmanının görünür olması ihtilaf konusu tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde bıraktığı genel izlenime etki etmemektedir.

Davacı, sadece ürünlerin görünür kısımları veya parçalarına ilişkin tasarım koruması elde edilebileceği yönündeki 6/2002 sayılı Tüzüğün ilgili hükümlerine ve ABAD içtihatına[3] atıfla argümanlarını desteklemektedir. Davacı, ihtilaf konusu tasarımda kabın şeffaf kapağı sayesinde içindeki ürünlerin görünür olmasının bilgilenmiş kullanıcı tarafından bu ürünlerin kalitesi ve aranjmanına ilişkin değerlendirmede bulunulmasını sağlayacağını ve bu durumun ürünün satın alınıp alınmamasındaki en önemli etken olacağını belirtmektedir. Bu noktada unutulmamalıdır ki, davacı tarafından atıfta bulunulan hükümler, birleşen parça ve görünür olmayan özelliklerin tasarım koruması kapsamı dışında bırakılmasına ilişkindir. Somut olayda hem ihtilaf konusu tasarımın hem de önceki tasarımın içerdiği ürünler görünür olmasına rağmen, bu ambalajdaki gıda maddeleri tasarımın genel görünümünü etkilememektedir. Nitekim, söz konusu tasarımların spesifik özelliği saydam tırnaklı şeffaf bir kapağı olan metal kap olmasıdır.

Davacı ayrıca, tasarımın korunmasına ilişkin 13 Ekim 1998 tarih ve 98/71/EC sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifinin 11. maddesine dayanmaktadır (OJ 1998 L 289, s. 28). Davacı bu madde kapsamında başvuruda kısmen veya tamamen başvuru sahibi tarafından görünür olarak gösterilen özelliklerin tasarım korunması kapsamında bulunduğunu belirterek, ihtilaf konusu tasarımda tasarımın üzerinde kullanacağı ürünün gözüktüğünü ve dolayısıyla bu ürünün de tasarımın bir parçası olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Ancak, davacının bu hükme dayanması da mümkün değildir. Zira 98/71 sayılı Direktif, Üye Devletlerin tasarım yasaları arasındaki farklılıkların giderilmesine katkıda bulunmaktadır ve bu nedenle Üye Devletlerin mevzuatında yer alan tasarım korumasındaki yasal farklılıklar iç pazardaki rekabeti bozmamaktadır. Somut olayda, söz konusu tasarımlar arasında hükümsüzlük için bağımsız zemin oluşturan 6/2002 sayılı Tüzüğün 25(1)(d) maddesi anlamında bir ihtilaf olup olmadığını değerlendirmek gerekli değildir çünkü bir üye ülkenin kendi yasaları kapsamında korunan bir tasarım gündeme getirilmemiştir. Öte yandan, 6/2002 sayılı Tüzük ve içtihatlara göre; bir tasarımın ayırt edici kabul edilebilmesi için, tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimin önceki bir tasarımla karşılaştırıldığında ufak farklılıklardan ziyade genel görünüm üzerinde belirgin bir farklılık yaratması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Temyiz Kurulu kararında, somut olaya emsal teşkil etmesi açısından otomobil örnek olarak gösterilmiş ve camları ile tavanı cam olan bir arabanın içindeki yolcular gözükmesine rağmen tasarımın ayırt ediciliği değerlendirilirken bu hususun dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Ancak, davacı bu örneğe itiraz etmiş ve bir arabanın içindeki yolcularla satılmayacağını dolayısıyla otomobil örneğinin somut olaya emsal teşkil etmeyeceğini belirtmiştir. Şüphesiz ki davacının da belirttiği gibi hiçbir otomobil içindeki yolcularla birlikte satışa sunulmamaktadır. Fakat, yukarıda da ayrıntılı olarak yer verildiği gibi, ihtilaf konusu tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerindeki genel izlenimi değerlendirilirken, ambalajın veya kapağın şeffaf olmasına, içerdiği gıda maddelerinin özelliklerine, kalitesine ve düzenlenmesine bakılmaksızın yalnızca ambalaj tasarımının görünen özellikleri dikkate alınmalıdır.

Davacı, tasarımların yalnızca içinde yer alan ürünler anlamında farklılaşmadığını, onları ayıran diğer unsurların da birlikte değerlendirilmesi neticesinde bilgilenmiş kullanıcı nezdinde farklı algı yaratacağını iddia etmektedir. Davacı bu iddiasını desteklemek için kapağı açma tırnaklarının farklı olduğunu ihtilaf konusu tasarımda söz konusu tırnağın daha küçük ve görünmez olduğunu buna karşılık önceki tasarımda büyük olduğunu, tam anlamıyla şeffaf olmadığını belirtmiştir. Bu noktada belirtmek gerekir ki tasarımcının tasarımı geliştirme özgürlüğü ne kadar kısıtlanırsa tasarımlar arasındaki küçük farklılıklar bilgilenmiş kullanıcı üzerinde farklı bir genel izlenim oluşturmak için o kadar yeterli olabilecektir. Öte yandan, tasarımcının tasarım geliştirmekteki seçenek özgürlüğü ne kadar fazlaysa, söz konusu tasarımlar arasındaki küçük farklılıkların bilgilenmiş bir kullanıcı üzerinde farklı bir genel izlenim yaratmak için yeterli olma olasılığı o kadar düşüktür.[4]

Tasarımcının ihtilaf konusu tasarımı geliştirmekteki seçenek özgürlüğü dikkate alındığında davacının belirttiği tırnak boyutu küçüklüğü yahut şeffaflığı ile ilgili olarak gündeme getirilen farklılık genel görünüme etki etmemektedir ve sonraki tasarımı farklılaştırmaya yetmemektedir.

Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere Temyiz Kurulu’nun ihtilaf konusu tasarımın ayırt edici karaktere sahip olmadığına ilişkin olarak verdiği kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davanın tüm talepleri bakımından reddi gerekmektedir.

Gülçen ATASEVER

gulcenatasever@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2020

[1] Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=51A8CF1C8121623AE7EF2CB8E02D7DD3?text=&docid=224390&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7456881

[2] (bkz. 13 Mayıs 2015 tarihli karar, Group Nivelles v OHIM – Easy Sanitairy Solutions (Duş drenaj kanalı), T ‑ 15/13, AB: T: 2015: 281, paragraf 133).

[3] 9 September 2014, Biscuits Poult v OHIM — Banketbakkerij Merba (Biscuit) (T‑494/12, EU:T:2014:757)

[4] bkz. 18 Temmuz 2017 tarihli karar , Chanel – EUIPO – Jing Zhou ve Golden Rose 999 (Süsleme), T ‑ 57/16, AB: T: 2017: 517, paragraf 30

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

ABAD “BROMPTON BİSİKLETİ” KARARI – BİR TEKNİK SONUCU ELDE ETMEK İÇİN GEREKLİ ÜRÜN BİÇİMLERİNİN TELİF HAKKI KAPSAMINDA KORUNMASI *(C-833/18)
Brompton Bicycle Model Year 21

* Bu yazı Temmuz 2020’de hazırlanmış ve ilk olarak Aralık 2020’de Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nde yayımlanmıştır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 11 Haziran 2020 tarihli C-833/18[1] sayılı yorum kararının aktarımı bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Karar aktarılırken, karar metni Türkçe’ye birebir çevrilmeyecek, yorum kararının arka planındaki süreç ve yorumun gerekçelerinin anlatımı yöntemi tercih edilecektir. Bu bağlamda; numaralandırılmış 39 paragraftan oluşan karar, numaralandırılmış paragraflar düzeninde değil, karar metninin akışına sadık kalınmış bir metin örgüsü içerisinde paylaşılacaktır. 

KONU:

Yorum kararı, Fikri ve Sınai Mülkiyet, Telif hakları ve bağlantılı haklar, 2001/29 sayılı Direktif, Faydacıl nesneler, Eser kavramı, Eserlerin telif hakkıyla korunması, Bir teknik sonucu elde etmek için gerekli ürün biçimleri, Katlanabilir bisiklet.

TARAFLAR:

  • SI; Brompton Bicycle Ltd
  • Chedech/Get2Get

MAHKEME:

Avrupa Birliği Adalet Divanı (Beşinci Daire)

İLGİLİ MEVZUAT

  • Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi
  • WIPO Telif Hakları Anlaşması
  • 2001/29 sayılı Avrupa Birliği Direktifi
  • 6/2002 sayılı Avrupa Birliği birlik Tasarımları Tüzüğü

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

SI tarafından kurulan bir Birleşik Krallık firması olan Brompton Bicycle Ltd, mevcut biçimi 1987 yılında verilmiş katlanabilir bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Brompton bisikleti” olarak anılacaktır.

Brompton bisikletinin belirgin özelliği üç farklı pozisyon alabilmesidir; “katlanmış pozisyon”, “açık pozisyon” ve “bisikletin zemin üzerinde dengede durduğu pozisyon”. Bisikletin bu özellikleri, inceleme tarihinde süresi dolmuş bir patentle geçmişte korunmaktaydı.

İhtilafın diğer tarafı Get2Get, Brompton bisikletine görsel olarak çok benzeyen ve aynı üç pozisyona katlanabilen bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Chedech bisikleti” olarak anılacaktır.

SI ve Brompton Bicycle Ltd; Chedech bisikletinin Brompton Bicycle Ltd firmasının telif haklarını ve SI’nın manevi haklarını ihlal ettiğinin tespiti, ihlal teşkil eden faaliyetlerin durdurulması ve ürünün satış noktalarından geri çekilmesi talepleriyle, Belçika’da Liege Şirketler Mahkemesi’nde Get2Get firmasına karşı dava açar.

Get2Get savunmasında, Chedech bisikletinin görünümünü aranan teknik çözümün zorunlu kıldığını ve bahsedilen teknik çözümün bisikletin üçe katlanması olduğunu belirtir. Bu çerçevede, görünüm ancak patent mevzuatı çerçevesinde korunabilecektir, telif hakkı mevzuatı bağlamında korunabilecek bir hak söz konusu değildir.

SI ve Brompton Bicycle Ltd ise; bisikletin katlama esaslı üç pozisyonunun, bisikletin ilk yaratıcısı tarafından oluşturulan biçimler dışındaki şekillerde de gerçekleştirilebileceğini, dolayısıyla Brompton bisikletinin katlanması esaslı biçiminin telif hakkıyla korunabileceğini iddia etmektedir.

Liege Şirketler Mahkemesi, Belçika mevzuatı çerçevesinde, herhangi bir yaratımın belirli bir biçimde ifade edilmesi ve orijinal olması halinde telif hakkıyla korunacağını kabul etmektedir. Bu durumda, bisikletler gibi faydacıl nesneler de belirtilen şartları sağlamaları halinde telif hakkı korumasına konu olacaktır. Bu bağlamda, bir teknik sonucu elde etmek için gerekli olan biçimler telif hakkı koruması dışında bırakılmış olsa da, aynı teknik sonucun başka biçimlerle elde edilebilmesi halinde kuşku ortaya çıkmaktadır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı, tasarım konusunda verdiği 8 Mart 2018 tarihli C-395/16 sayılı DOCERAM[2] kararında 6/2002 sayılı Direktifin 8(1) maddesinin, ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiği ve alternatif tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir.

Bu bağlamda, Liege mahkemesi, telif hakkı koruması talep edilen ürünün görünümünün belirli bir teknik etkiyi oluşturmak için gerekli olması halinde DOCERAM kararıyla benzer bir yaklaşımın telif hakkı alanında geçerli olup olmayacağını sormaktadır.

Dolayısıyla, Liege Şirketler Mahkemesi yargılamayı durdurarak aşağıdaki sorular hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yorum kararı talep etmiştir:

  • Telif hakkı sahiplerine münhasır haklar sağlayan Avrupa Birliği mevzuatı ve özellikle 2001/29 sayılı Direktif’in 2. ila 5. maddeleri, teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olan bir biçimin telif hakkı korumasına konu olamayacağı şeklinde mi yorumlanmalıdır?
  • Bir biçimin teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olup olmadığı değerlendirilirken aşağıdaki kriterler mi dikkate alınmalıdır?
  • Aynı teknik sonucu elde etmek için olası diğer biçimlerin var olup olmadığı?
  • Söz konusu sonucu elde etmekte biçimin etkisinin bulunup bulunmadığı?
  • Varsayılan tecavüzcünün söz konusu sonucu elde etmekteki niyeti?
  • Aranan teknik sonucu elde etme sürecinde önceden var olan, ancak süresi dolmuş bir patentin bulunup bulunmadığı?   

ADALET DİVANININ DEĞERLENDİRMESİ

Beraber incelenmesi uygun olacak olan bu iki soru için Liege mahkemesi, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddeleri çerçevesinde “biçimin, kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olduğu ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağını” sorgulamaktadır.

Adalet Divanı incelemesine öncelikle 12 Eylül 2019 tarihli Cofemel kararında detaylıca bahsedilen “eser” kavramını ele alarak başlar.

Bu bağlamda Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir şeyin ‘eser’ olarak kabul edilmesi için özgün olması gerekir. Diğer bir deyişle, yazarın kendi fikri yaratımı ve bu yaratımın bir ifadesi olmalıdır. Böyle bir durumda konu özgür ve yaratıcı seçimlerin bir ifadesi olarak yazarının kişiliğini yansıtacaktır. Bu koşullar hem gerekli hem de yeterlidir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C ‑ 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 30 ve belirtilen içtihat)

Dolayısıyla bir konu yaratıcı özgürlüğe yer bırakmayan teknik hususlar, kurallar ve diğer sınırlamalar belirlenerek ortaya konulduğunda özgün olmayacaktır ve sonucunda telif hakkı için gereken korumayı da elde edemeyecektir. Son olarak, konunun yeterli kesinlik ve nesnellik ile tanımlanabiliyor olması gerekir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C ‑ 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 32 ve belirtilen içtihat)

Mahkeme devamında şu sonuca varır: “Özgünlük koşulunu yerine getiren bir konu teknik hususlar çerçevesinde ortaya konulsa dahi özgür ve yaratıcı seçimlerinin bir ifadesi olarak yazarın kişiliğini o konuya yansıtmasını engellemediği sürece o konu telif hakkı korumasından yararlanmaya uygun olabilir. Bu nedenle, konu sadece teknik fonksiyon tarafından belirlendiğinde, telif hakkından söz edilemeyecektir.  Mahkeme varmış olduğu bu sonucu WIPO Telif Hakkı Antlaşması’nın 2. maddesi ile desteklemiş ve fikirlerin telif hakkı ile korunmadığını, aksi bir durumun fikirlerin tekelleştirilmesine, özellikle de teknik ilerlemenin ve endüstriyel gelişmenin zarar görmesine neden olacağını ayrıca bu bileşenlerin ifadeleri teknik işlevleri tarafından belirlendiğinde, bir fikri uygulamadaki farklı yöntemlerin oldukça sınırlı olması nedeniyle fikrin ve ifadenin birbirinden ayrılamaz hale geleceğini belirtmiştir.

Ulusal mahkeme sorularında bisikletin yeterli kesinlik ve nesnellikle tanımlanabilir olması gerekliliğine değinmediğinden Mahkeme anılan bisikletin bu testi geçtiğini düşünmektedir. Bu nedenle doğrulamanın tek koşulu bisikletin özgün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, Brompton bisikletinin biçiminin belirli bir teknik sonuç elde etmek için oluşturulduğu (bisiklet üç yerden katlanabilir, bunlardan biri zeminde dengede tutulmasına izin verir) düşünülse dahi, hâlâ özgün kalabileceği düşüncesindedir. Fakat bu hususun ulusal mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğinin de altını çizmiştir.

Mahkeme daha sonra analizin ikinci kısmına geçer, özünde teknik bir sonuca ulaşmak için bir biçimin gerekli olup olmadığını değerlendirirken dikkate alınması gereken kriterler hakkında ulusal mahkemenin sunduğu ikinci soruya yanıt verir.

İlk olarak özellikle birden fazla biçimin aynı teknik sonucu elde edebilse dahi ürünün özgünlüğü açısından belirleyici bir etken olmadığını, ulusal mahkemenin atıfta bulunduğu biçim çeşitliliği teorisini dolaylı olarak reddettiğini belirtmektedir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ürünün biçiminin özgün olup olmadığına karar verirken kriter olarak hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen kişinin niyetinin önemsiz olduğunu ifade eder ve değerlendirmeye almaz.

Son iki kritere gelince; teknik sonucu elde etme sürecinde süresi dolmuş bir patentin varlığı ve biçimin aynı teknik sonuca ulaşılmasındaki etkisi söz konusu ürünün biçimini seçerken neyin göz önüne alındığını ortaya koymayı mümkün kıldığı sürece dikkate alınmalıdır.

Son olarak Mahkeme, esas davada söz konusu katlanır bisikletin özgün bir yaratım olup olmadığını ve dolayısıyla telif hakkı ile korunup korunmadığını değerlendirmek için ulusal mahkemenin söz konusu ürünün tasarlanması sırasında mevcut olan tüm faktörleri dikkate alması ve bunu yaparken ürünün yaratımı dışındaki ve sonrasında ortaya çıkan faktörlerden bağımsız olarak karar vermesi gerektiğinin altını çizmiştir.

Nihayetinde, Adalet Divanı, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddelerinin, biçimi kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olan ürünlerin fikri yaratım sonucu ortaya çıkan özgün bir eser olması, bu nedenle yazarı, yaratıcılığını özgün bir şekilde özgür ve yaratıcı seçimler yaparak bu biçimin kişiliğini yansıtacak şekilde ifade etmesi koşuluyla telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanabileceği kanaatine varmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2020

[1] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FEA23FABCC11D04F98BFDD3DE60B9431?text=&docid=227305&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7605721

[2] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200064&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7631266

Haberler ve Gündem, Markanın Kullanımı

TAKİPÇİLERİNİ TOPLA ÇIKIŞTA TWİTTER’A GEL: TÜRKİYE’DE PODCAST İSİM SAVAŞLARI

Çoğunlukla evlerimize kapalı olarak geçirdiğimiz Pandemi günlerinin hayatımıza daha yoğun biçimde kattığı alışkanlıklardan birisi de bilgisayar veya cep telefonları aracılığıyla dinlediğimiz veya izlediğimiz podcastler, YouTube kanalları, online sohbet programları oldu.

Bu tip programların bir kısmının amacı canlı veya kaydedilmiş sohbetler aracılığıyla dinleyenleri güldürmek, kafa dağıtmalarını sağlamak iken, bazıları daha tematik konular çerçevesinde hitap ettiği kitleyi bilgilendirmeyi de amaçlamaktadır.

Geçtiğimiz iki hafta içinde bu alanda faaliyet gösteren iki önemli ismin dahil olduğu iki ayrı tartışma Türkiye’nin gündemlerinden birisini oluşturdu. Her iki tartışma da programların ismi yani markası üzerinde yoğunlaştığından IPR Gezgini’nin radarına takıldı.

Bu yazıda, iki tartışmayı farklı başlıklar altında sizlere özetleyeceğiz ve devamında tartışmaların ortak ruhu bağlamında konuyu kendimizce yorumlayacağız.

Tartışma 1 – Nilay ÖRNEK v. Ferman Akgül & Üsküdar Belediyesi

Gazeteci Nilay Örnek yaklaşık iki yıldır “Nasıl Olunur?” isimli bir podcast yapmaktadır.

Resim

İlki Mart 2019’da yayınlanan podcast serisinin 94. bölümü 11 Aralık 2020 tarihinde yayımlanmıştır. Programın formatı https://nasil-olunur.simplecast.com/ ‘den alıntılayacak olursak, “Nilay Örnek mikrofonu mesleklerini ustalıkla icra ettiğini düşündüğü insanlara yöneltip onlara aynı soruyu soruyor; Nasıl Olunur?” şeklindedir.

Nilay Örnek, “Nasıl Olunur?” podcast serisiyle, Türkiye’de bu alanda önde gelen isimlerden, hatta öncülerden birisi haline gelmiştir ve programın sadık bir dinleyici kitlesi de bulunmaktadır.

Aralık 2020’ye gelindiğinde Üsküdar Belediyesi sosyal medya hesaplarında aşağıdaki duyuruyu yapar (https://twitter.com/hilmiturkmen34/status/1335510090301005829?s=20):

“Anadolu’nun binlerce yıllık yemek kültürünün izini süren önemli bir isim Ömür Akkor. 27 araştırma kitabı var, ünlü de bir şef. Ferman Akgül, güzel işlerle topluma örnek olan isimlere “Nasıl Olunur” diyor bizim için. İlk konuk Ömür Akkor. Bugün 16:00’da canlı yayına bekliyoruz.”

Resim

Programın moderatörü olarak belirtilen Ferman Akgül, ünlü Manga grubunun solistidir.

Kendi podcast serisiyle aynı isme (Nasıl Olunur?) sahip olan ve tanıtım bilgileri çerçevesinde (… güzel işlerle topluma örnek olan isimlere “Nasıl Olunur” diyor) ana temasının da aynı olduğu anlaşılan yeni programdan arkadaşları ve sosyal medya aracılığıyla haberdar olan ve bundan rahatsızlık duyan Nilay Örnek, Üsküdar Belediyesi ve programın moderatörü Ferman Akgül’e ulaşmaya çalışarak, konuyu konuşmak ve dostane uyarılarda bulunmak ister. (https://twitter.com/nilayornek/status/1335565782718230530?s=20)

Süreci detaylarıyla Nilay Örnek’in kaleminden okumak isteyenler, http://nilayornek.com/nasil-olunmaz-bence/ bağlantısını kullanabilir.

Ancak çabaları sonuçsuz kalır ve programın ilk bölümü planlanan günde gerçekleştirilir. (https://twitter.com/hilmiturkmen34/status/1335638914045014019?s=20)

Resim

Nilay Örnek programın yayımlanması, dahası online yayın esnasında durumu protesto eden çok sayıda mesajın silinmesi ve sonrasında yayının yorumlara kapatılması üzerine daha da hayal kırıklığına uğrar. (https://twitter.com/nilayornek/status/1335643239668469762?s=20):

Resim

Nilay Örnek’in çağrılarına bildiğimiz veya gördüğümüz kadarıyla Üsküdar Belediyesi veya Ferman Akgül tarafından yanıt verilmez.

Bunun üzerine Nilay Örnek, “Nasıl Olunur?” markasının kendisi adına tescil edilmesi için Türk Patent ve Marka Kurumu’na marka tescil başvurusunda bulunur. (Başvurunun kendisi tarafından yapıldığı Nilay Örnek tarafından teyit edilmiştir.)

Üsküdar Belediyesi sosyal medya hesaplarından ve bildiğimiz kadarıyla Ferman Akgül tarafından konu hakkında şu ana dek açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla, konunun kendileri tarafından ne şekilde değerlendirildiğini şu an için bilmiyoruz.

Bu aşamada, ilk tartışmaya şimdilik noktayı koyup, diğer tartışmayı aktarmaya geçiyoruz.

Tartışma 2 – Gereği Düşüldü v. FluTV

İlker Canikligil, Türkiye’de online yayıncılığın önde gelen isimlerinden birisidir ve kendisinin kurup sahibi olduğu FluTV kanalıyla internet üzerinden Türkiye için yeni çok sayıda içerik üretmektedir. FluTV, Türkiye için çok önemli sayılabilecek sayıda takipçiye sahiptir ve farklı alanlarda üretilen çok sayıda içerik takipçilere sunulmaktadır.

FluTV, 9 Aralık 2020 tarihinde aşağıdaki duyuruyu sosyal medya kanallarından yapar:

“Gün geçmiyor ki FluTV size yeni yeni sürprizler hazırlamasın! Bugün saat 16.00’da yeni programımız “Gereği Düşünüldü”nün ilk bölümüyle yayındayız! #AvukatOğuzMüftüoğlu @ilkercanikligil”

Resim

Farklı Kaydet isimli bir podcast kanalı bünyesinde yayın yapan ve kendisini “İki avukat kardeş @nobusra ve @furkanmoglu’nun hazırlayıp sunduğu @farklikaydet bünyesinde yer alan hukuk podcasti.” olarak tanımlayan Gereği Düşünüldü duyurulardan haberdar olur ve kendi iddialarına göre FluTV’de “Gereği Düşünüldü” programını yapacak Oğuz Müftüoğlu ile temasa geçerek bu ismin kullanılmaması konusunda uyarıda bulunur. Gereği Düşünüldü’nün sürece yönelik iddiaları, kendi Twitter hesaplarından alındığı haliyle, aşağıdadır: (https://twitter.com/DusunulduGeregi/status/1337112869637402627?s=20)

İlker Canikligil bu açıklamaya aşağıdaki yanıtı verir ve bu yanıt meseleyi takip edenlerin bazıları tarafından küçümseyici bir söylem olarak görülür: (https://twitter.com/ilkercanikligil/status/1337114198254489601?s=20)

Hatta, Farklı Kaydet kanalı yetkilisi olduğu anlaşılan bir kişi Twitter’da topu Nilay Örnek’e de atar, ancak Nilay Örnek topu temkinle karşılar ve durumların farklı olabileceği yönünde bir yanıt vermeyi tercih eder:

Bu arada İlker Canikligil Twitter hesabından, program isimlerinin (markalarının) kendisi için çok da önemli olmadığı mesajını veren bir Tweet gönderir: (https://twitter.com/ilkercanikligil/status/1337161594602721280?s=20)

Türk Patent ve Marka Kurumu web sayfasına bakıldığında ise 10 Aralık 2020 tarihinde iki tane farklı “Gereği Düşünüldü” başvurusunun yapıldığını görüyoruz. Bunlardan ilki anladığımız kadarıyla Gereği Düşünüldü kanalı sahiplerine, diğeri ise Canikligil’e ait olmalı. Bu bağlamda Twitter’daki söyleminin aksine gerçeklik düzleminde İlker Canikligil’in olaya bırakınız yapsınlar, bırakınız geçsinlerin ötesinde bir anlam yüklediği de söylenebilir.

İkinci tartışmayı da bu şekilde özetledikten sonra kendi gözlem ve çıkarımlarımıza geçiyoruz.

Gözlemler, Çıkarımlar ve Tespitler

Türkiye’nin en popüler içerik üreticilerinden iki ismin tarafı olduğu iki ayrı tartışmada, tartışmalardan birinin muhatabı eşit derecede (belki de daha) ünlü bir müzisyen ile birlikte bir Belediye’dir. Diğer tartışmada ise ünlü bir içerik üreticisinin karşısında hitap ettiği kitle ve takipçi sayısı sınırlı ünsüz bir diğer içerik üreticisi bulunmaktadır.

Her iki tartışmayı sosyal medyadan takip ettiğimiz kadarıyla, tartışmanın muhataplarının hitap ettiği kitleler de tartışmanın bir tarafında yer almayı tercih etmişlerdir. Örneğin, Nilay Örnek sosyal medya hesaplarının altı Manga grubu severlerin mesajları ile dolmuş, Nilay Örnek takipçileri ise canlı yayının yorum bölümünde ve Üsküdar Belediyesi hesaplarında sitemlerini belirtmiştir. Diğer tartışmada ise FluTV severler, Gereği Düşünüldü podcasti yayıncılarını tavırlarından dolayı sosyal medya üzerinden eleştirmişlerdir. Gereği Düşünüldü ve taraftarları ise sosyal medya üzerinden kendi haklılıklarını savunmuştur. Okuduklarımın ve söylem biçimlerinin bazıları beni de tahrik etse de, Twitter’ın cezbedici linç etme atmosferine girmeksizin ve aynı zamanda yazının objektifliğini koruma gayreti bağlamında, tartışmanın o kısmına dahil olmayı hiç istemiyorum.

Tartışmalarda göze çarpan birkaç husus özellikle yorumu hak etmektedir:

1- Marka mı Telif Hakkı mı?

İhtilaflar hakkında sosyal medyada yorum yapan birçok kişi “telif hakkı ihlali”nin varlığı veya yokluğu sorusu üzerinden gitmiş olsa da, her iki tartışma da asıl olarak marka hakkının korunması ile ilgilidir ve burada markalar programların isimleridir. “Nasıl Olunur?” veya “Gereği Düşünüldü” gibi ifadelerin telif hakkı bağlamında korunması mevcut meselelerdeki haller bağlamında mümkün değildir. Program formatlarına gelince, bunların temel olarak uzman bir konukla gerçekleştirilen sohbetler olduğu düşünülecek olursa, program formatlarının ilk kez karşılaşılan formatlar olmadığı açıktır. (Bu noktada her programa kendi özgünlüğünü katan sohbetlerin, soru biçimlerinin ve içeriklerin benzerliği, programların akış şekli gibi ek benzerlikler varsa, bunlar da elbette göz önüne alınmalıdır; ancak elimizdeki veriler bağlamında şu an için böyle bir yoruma girmiyoruz.)

Dolayısıyla, ihtilafların programların ismi temelinden kaynaklandığını, aynı program isminin benzer iletim medyası (internet kanalı, podcast) kullanılarak sunulmasından orataya çıktığı söylenebilir. Bu durumda karşımıza çıkacak temel fikri hak koruması biçimi ise markadır.

Zaten, tartışma taraflarından üçünün marka tescili başvurusunda bulunması da, tarafların bu doğru sonuca ulaştığının göstergesidir.

2- Program İsminin Korunması İçin Orijinal Olması mı Gereklidir?

Marka tescili için tescil başvurusuna konu işaretin anlamsız veya orijinal bir kelime olması gerekmez. Dünyanın en önemli markalarından birisi olan Apple, Elma anlamına gelen temel bir sözcüktür, Türkiye’deki pek çok ünlü markayı hafızanıza çağırın, farklı bir sonuca ulaşmayacaksınız.

Temel olan husus, başvuruya konu işaretin tescil talebinin konusu mallar veya hizmetler bakımından ayırt edici olması veya tanımlayıcı (niteleyici) olmamasıdır.

“Nasıl Olunur?” sorusunun çok özgün / anlamsız bir ifade olmadığı açık olsa da, bu ifadenin TV – radyo – podcast yayıncılığı gibi hizmetler bakımından tanımlayıcı olduğunu öne sürmek hayli güç olacaktır. Kaldı ki, bu tip programların isimleri genellikle içeriği biraz da olsun çağrıştırmalıdır ki, hitap ettiği kitle program hakkında biraz fikir sahibi olabilsin. Kanaatimizce, “Nasıl Olunur?” ifadesi anılan hizmetler bakımından tanımlayıcı değildir, en fazla çağrıştırıcı olarak nitelendirilebilir ve çok güçlü bir marka olmasa da ayırt ediciliğe sahiptir. Buna ilaveten ayırt edici olmayan veya tanımlayıcı işaretlerin, kullanım suretiyle ayırt edici nitelik kazanmaları da mümkündür ve Nilay Örnek bu hususu kolaylıkla iddia edebilecektir.

“Gereği Düşünüldü” ifadesi bakımından da durum kanaatimizce farklı değildir. Şöyle ki, “Gereği Düşünüldü” hukuki hizmetler için değil, podcast yayın hizmetleri için kullanılmaktadır ve bu nedenle de anılan hizmetler için ne tanımlayıcıdır ne de ayırt edici nitelikten yoksundur. Hukuk konusunda yayın yapmak isteyen bir kişinin “Gereği Düşünüldü” markasını (program ismini) seçmesi veya kullanması gibi bir zorunluluk da bulunmamaktadır. Tartışılan program ismi “Hukuki Haberler” veya “Hukuk Sohbetleri” olsa böyle bir iddia ortaya atılabilirdi, ancak kanaatimizce “Gereği Düşünüldü” terimi açısından böyle bir argüman çok iddialı olacaktır.

3- Ünlü Bir Yayıncı İstediği Program İsmini Kullanabilir mi?

Yanıt çok basit, elbette ki “Hayır.”

Bir hesabın/kanalın takipçi sayısının az olması, onun haklarının bulunmadığı veya haklarının takipçi sayısı daha fazla olanca serbestçe kullanılabileceği anlamına gelmez. Önemli olan ciddi sayılabilecek kullanımın bulunup bulunmadığıdır ve düzenli biçimde sürdürülen bir yayın söz konusu ise bu kolaylıkla iddia edilebilir.

Kullanım yoksa veya sadece göstermelik ise, aslında benim de kullanımdan kaynaklı hakkım var iddiasını öne sürmek pek anlamlı olmayacaktır.

4- O Zaman Ne Yapmalı?

Bir podcast, YouTube kanalı veya benzer yollarla içerik üretmek istiyorsanız, seçtiğiniz program/kanal ismi için öncelikle arama yapmanız yerinde olacaktır.

Google veya başka bir arama motoru benzer isimli programları çok muhtemelen karşınıza getirecektir ve ihtiyaç duyarsanız bu programın sahibiyle temasa geçebilmeniz için ihtiyaç duyabileceğiniz iletişim kanallarını size gösterecektir.

Çok bilmişler için baştan (gerçi yazının sonuna geldik) söyleyelim: Fikri Mülkiyet Hakları liberalizmde serbest rekabetin sınır taşlarından birisini teşkil etmektedir. Serbest rekabet başkalarının fikri mülkiyet haklarına serbestçe tecavüz edebileceğiniz anlamına gelmemektedir, fikri mülkiyet korumasının en güçlü olduğu ülkeler, günümüzde serbest rekabetin ve liberal teorinin şampiyonluğunu yapan ülkelerdir.

Sonuç

Program isimleri, programları yapanların veya yapımcıların markalarıdır ve bir hizmetin internet üzerinden sağlanması onun isminin serbestçe kullanılabileceği anlamına gelmez.

Markalar tescil edilmedikleri hallerde bile haksız rekabet çerçevesinde korunabilir, ancak tescilin sağladığı koruma çok daha geniş ve kolaylaştırıcıdır.

Podcast veya YouTube kanalınıza / programınıza isim seçerken, aynı isimli başka programların olup olmadığını araştırmanız ve gerekirse izin istemeniz kesinlikle yerinde olacaktır. Aksi durumlarda, ihtilafın diğer tarafı takipçilerini toplayıp (çağırmasına gerek yok, onlar kendileri toplanıyor), sosyal medyada sizinle buluşabilir ve devamı Twitter’da linç olabilir, bu da son günlerin en korkutucu olgusu bana sorarsanız.

Son Söz

Bu tartışmaların hukuki platformlara taşınmadan nezaket ve karşılıklı anlayış çerçevesinde de çözülebileceğine yönelik Nilay Örnek bakışı, benim de bakış açımı yansıtıyor. Objektif şekilde yazmaya çalıştım, ama Nilay Örnek’in aşağıdaki satırlarına harfiyen katıldığımı belirtmeden bitirmeyeceğim.(https://twitter.com/nilayornek/status/1337134178169741313?s=20)

Önder Erol ÜNSAL

Aralık 2020

unsalonderol@gmail.com

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu

UYGULAMA KANUNUN ÜSTÜNDE MİDİR?

MARKA SAHİBİ NUMARASI UYGULAMASINA ELEŞTİREL BAKIŞ VE ÖNERİLER

Türkiye’de önceki tarihli bir markayla aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer bir başvurunun, aynı veya aynı tür mal veya hizmetler için tescili amacıyla yapılan sonraki tarihli başvuru, önceki tarihli markanın varlığı gerekçe gösterilerek inceleme otoritesi olan Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) tarafından 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-(ç) bendi uyarınca resen reddedilmektedir.

Bu uygulamanın istisnalarından birisi, önceki ve sonraki tarihli markaların aynı sahip adına kayıtlı olmasıdır. Bir diğer deyişle marka sahiplerinin aynı olması halinde, sonraki tarihli başvuru, önceki tarihli marka nedeniyle reddedilmemektedir.

Kurum, marka sahiplerinin aynı olup olmadığını kendi veritabanında sahipler için atanan yedi basamaklı bir sayı olan “sahip numarasını” esas alarak tespit etmektedir.

Bu yazıda, sahip numarası esas alınarak uygulanan sistemde karşımıza çıkan başlıca aksaklıklar örnekleriyle ortaya konulacak ve sistemin daha kullanıcı dostu hale getirilmesi için önerilerde bulunulacaktır; çünkü halihazırda uygulanan sistem kendi içsel yanlışlıkları nedeniyle istenmeyen ve beklenmedik sonuçlara yol açabilmektedir.

Yukarıda belirtilen amaca ilaveten, daha genel sorular da yöneltilecektir. İlerleyen bölümlerde yapacağımız açıklamalar çerçevesinde okuyucuların zihninde açıklığa kavuşacak soruları baştan yöneltelim ve böylelikle yazının amacının anlaşılmasını sağlayalım:

  • Tüzel kişi başvuru sahibi, önceden tescilli bir markanın da sahibi ise, aynı tüzel kişinin Kurum sicilindeki adreslerinin başvuruda farklı, önceki tarihli markada farklı olması nedeniyle başvurunun reddedilmesi doğru veya hukuka uygun mudur?
  • Bir tüzel kişinin tek bir adresi olması gerektiği, yeni bir başvurudaki adresin farklı olması halinde markaların farklı sahiplere ait markalarmış gibi değerlendirilmesi gerektiği veya adreslerdeki ufak farklılıkların (örneğin posta kodunun varlığı veya yokluğu) tüzel kişileri varsayımsal olarak farklı hale getirdiği yönündeki uygulama hangi hukuki temele dayanmaktadır?
  • Marka sahipleri aynı iken, sahip numarasındaki farklılık gerekçe gösterilerek başvuruların reddedilmesi 6769 sayılı SMK kapsamında mümkün müdür veya sahip numarası farklılığı içerikli bir ret gerekçesi SMK kapsamında bulunmakta mıdır?
  • Bütün bunların sonucunda, sahip numarası sistemi gerekçe gösterilerek, bir başvurunun aynı sahibe ait başka bir marka nedeniyle reddedilmesi yönündeki uygulama, SMK’da düzenlenmemiş bir ret gerekçesinin Kurum uygulaması öne sürülerek Kanuna fiilen eklemlenmesi midir? 

Detaylı açıklamalara geçmeden, yazı boyunca vereceğimiz örneklerin 5/1-(ç) uygulaması özelinden hareket edeceğini, ancak sahip numarası sisteminin uygulama biçiminden kaynaklanan sorunların yayıma itiraz, devir gibi süreçlerde de hak sahibinin mağduriyetine yol açtığı belirtilmelidir. Bu durumlara örnekler de yazının sonunda verilecektir.

GENEL TABLO

Kurumun mevcut uygulamasında aynı sahip numarası altında kayıtlı olmak için aranan şart, sahip gerçek kişi ise sahibin isim ve soyisminin, tüzel kişi ise ticaret unvanının ve buna ilaveten sahibin adresinin birebir aynı olmasıdır.

Gerçek kişinin isminde, tüzel kişinin ticaret unvanında veya adreste farklılıklar olması halinde, aynı sahibe farklı bir sahip numarası tahsis edilmektedir.

Bununla birlikte, Türk marka sahipleri açısından, başvuru esnasında verilen vergi numarası, T.C. kimlik numarası bilgileri, Kurum sahip numarası sisteminde kayıtlı önceki sahip numaralarıyla eşleştirilmektedir ve dolayısıyla, aynı sahip için mükerrer kayıt oluşturulması gibi sorunlar yaşanmamaktadır. Dolayısıyla da, söz konusu olan Türk başvuru sahipleri olduğunda, marka sahip numarasının farklılığı nedeniyle marka sahibinin kendi markaları nedeniyle sorun yaşaması pek olası olmamaktadır.

Ve fakat, söz konusu olan yabancı başvuru sahipleri olduğunda, sahip numarası sisteminde önemli sorunlar yaşanmaktadır. 

Şöyle ki; defalarca tecrübe edilen birçok halde, aynı sahibe Kurum tarafından farklı numaralar tahsis edilmekte, bu hususun apaçık olduğu sayısız örnekte resen veya iletişim yoluyla kaydın düzeltilmesi yolu değil, yeni başvurunun aynı sahibe ait önceki tarihli marka nedeniyle reddedilmesi yolu tercih edilmekte ve talep sahiplerinin (Kurum müşteri kelimesini de kullanmaktadır) işlemleri, aslında çok da gerekli olmayan şekilde, uzatılmaktadır.

Özellikle, Madrid Protokolü kanalıyla vekilsiz olarak Türkiye girişi yapılan uluslararası başvuruların marka sahiplerine, önceden Kurum sahip veritabanında farklı bir sahip numarasıyla kayıtlı olmalarına rağmen yeni numaralar verilmekte ve bu mükerrer kayıtların inceleme aşamasında çeşitli gerekçelerle düzeltilmemesi nedeniyle yanlış ret kararları verilmekte ve sonrasında bu ret kararlarının düzeltilmesi veya kaldırılması gerek Kurum gerekse de başvuru sahibi / vekili açısından emek, zaman ve maddi kayıplara yol açmaktadır.

Birkaç senaryo eşliğinde açıklayacak olursak:

Senaryo 1 – UNVAN VEYA ADRESTEKİ YAZIM KARAKTERLERİ, NOKTALAMA İŞARETLERİ FARKLILIKLARI:

Yabancı dillerde “İ” ve “ı” karakterleri bulunmamaktadır (küçük “i” ve büyük “I” harfleri mevcuttur) ve bu veya bunun gibi aslında karşılığı aynı olan, büyük – küçük harf farklılıkları nedeniyle marka sahibi numarası farklılaşabilmektedir.

Örneğin; önceki markanın sahibi “LAVIRY AGENTS S.A.” firması Kurum veritabanında bir sahip numarasıyla kayıtlıdır.

Madrid Protokolü kapsamında yapılan yeni başvuruda ticaret unvanı “Laviry Agents S.A.” olarak belirtilir.

Yeni başvurunun sahibi Kurum kayıtlarında birebir eşleşmediği için yeni bir sahip numarası alır.

Aynı durum adreslerde kullanılan harfler bakımından da geçerlidir.

Aşağıda verilen örnekteki 3 farklı sahip numarası Kurum veritabanından 6 Aralık 2020 tarihinde alınmıştır ve büyük – küçük harf farklılıkları nedeniyle aynı sahip için verilen farklı sahip numaralarından bir örneği göstermektedir:

Aynı uygulamanın devamı olarak örneklendirmek gerekirse; Kurum marka araştırma sisteminde marka sahibi esas alınarak yapılan araştırmada, aranan terim “ferrarı veya FERRARI” ise 128 ayrı marka kaydı; aranan terim “ferrari veya FERRARİ” ise yalnızca 3 marka kaydı çıkmaktadır.

Bu durum istisnai bir hal olmadığından, tek çözüm olarak arama yapanlardan dikkat beklemek ciddi bir kamu kurumu refleksi olmayacaktır, çünkü marka araması Kurum online veritabanı aracılığıyla alan profesyoneli olan veya olmayan yüzbinlerce kişi tarafından yapılmaktadır ve kullanıcıların (müşterilerin) en doğru sonuçlara erişimini sağlamak idarenin görev ve sorumluluğudur.

Senaryo 2 – ADRESTEKİ ÖNEMSİZ FARKLILIKLAR:

Varsayımsal bir örnek üzerinden giderek, daha açık olalım:

Yabancı bir tüzel kişinin bir markası Kurum kayıtlarında 1995 yılından bu yana tescillidir ve bu markada sahibin adresi “Carnabiss Strasse 15, 32257 Düsseldorf – Almanya” olarak kayıtlıdır. Marka sahibi bu markasıyla ayırt edilemeyecek derecede benzer yeni bir markasını tescil ettirmek için Kuruma başvuruda bulunur, şirketin unvanı aynıdır, ancak Avrupa Birliği’nde posta kodu yazım sistemi değiştiğinden 32257’nin başına DE harfleri gelmiştir. Bu markanın başvurusu yerli bir vekil kullanılmadan Madrid Protokolü aracılığıyla yapılır ve adres “Carnabiss Strasse 15, DE-32257 Düsseldorf – Almanya” olarak yazılır.    

Kurum yazılımı veya kayıt personeli bu marka için adresteki farklılık nedeniyle ayrı bir sahip numarası verirler. Bunun ötesi beklenemez, çünkü yazılım veya kayıt personeli karar merci değildir.

Yeni başvuru karar için havale edilir, ayırt edilemeyecek derecede benzer olan ve aynı tür malları içeren iki markanın unvanları aynıdır, adresleri arasındaki tek fark ise Almanya’nın uluslararası kodu olan DE’nin bir adreste bulunup diğer adreste bulunmamasıdır ve tabii ki sahip numaraları da farklıdır.

Bu husus tespit edilmesine rağmen inisiyatif alınmaz, resen birleştirme yapılmaz veya önceki markanın vekiliyle temasa geçilip durum kontrol edilerek, sahiplerin birleştirilmesini talep edilmez, ret kararını verilip, itiraz edin konu YİDK’nda çözülsün denmesi tercih edilir. Marka sahibi aylarca itirazının Kurul’da incelenmesini bekler. (Bu yöndeki kontrolü yapmayı tercih ederek yapıcı yaklaşımı tercih eden çok sayıdaki Kurum çalışanı elbette ki bunun dışındadır.)

Sorun anlatıldığı zaman alınacak yanıt bellidir; “Sahip numaraları farklı olduğu için o yönde karar verildi, Kurum uygulaması bu yönde, hata söz konusu değil, itiraz edilmeli.”

Peki, şimdi sorular geliyor:

  • 5. maddede sayılı ret gerekçeleri arasında sahip numaralarının farklılığı gibi bir hal bulunmakta mıdır?
  • Kurum sahip numaralarının farklılığı / adreslerin farklılığı şeklindeki ret gerekçesini SMK’nın hangi maddesine dayandırmaktadır?
  • Sahip numarası sistemi Kurumun iç uygulamasıdır ve sahip numarasının farklı olması marka sahibinin de farklı olduğu anlamına gelmez. Eğer öyle bir kabul varsa da Kuruma düşen bunu tetkik ederek ona göre karar vermektir. 
  • Marka sahiplerinin unvanı aynı iken bunların adreslerinin minör farklılıklar içermesi marka sahiplerinin farklı tüzel kişiler olduğu anlamına mı gelmektedir?
  • Kurum her tür iletişim aracına sahipken bu tip durumları başvuru sahiplerine veya vekillerine sorarak, yapıcı bir yaklaşım izlemeyi tercih etmek yerine neden başvuruları reddederek, aylar sürecek itiraz – YİDK süreçlerini işletmeyi tercih etmektedir?

Senaryo 3 – TİCARET UNVANLARINDA KULLANILAN KISALTMALAR:

Açık olma endişesiyle gene varsayımsal bir örnek üzerinden gidelim:

Yabancı bir tüzel kişi 2000 yılında bir marka tescil ettirmiştir ve bu markadaki unvanı “CLASSIC NUTS LTD.” şeklindedir.

2020 yılında birebir aynı adresle “CLASSIC NUTS LIMITED” unvanıyla bir başvuru yapılır. Bu başvuru önceki markayla ayırt edilemeyecek derecede benzerdir ve aynı tür malları içermektedir.

Kurum yazılımı veya kayıt görevlisi “LTD.” – “LIMITED” farkından dolayı sahiplere farklı numaralar verir ve yukarıda Senaryo 2’de aktardığımız akış aynen devam eder.

Oysa ki; LTD kısaltmasının açılımının LIMITED olduğu açık ve kolaylıkla erişilebilir malum bir bilgidir; aynı durum CORP (CORPORATION), S.A. (SOCIETE ANONYME), S.A.S. (SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE), SARL (SOCIETE A RESPONSABILITE LIMITEE), S.P.A. (SOCIETA PAR AZIONI), CO (COMPANY), GMBH (GESELLSCHAFT MIT BESCHRANKTER HAFTUNG), AG (AKTINGESELLSCHAFT) gibi yaygın kullanılan ve bilinen ve Kurumun karşısına neredeyse her gün çıkan kısaltmalar için de geçerlidir.

Hal böyleyken ve kısaltmanın karşılığının ne olduğunu saptamak / bilmek Kurum bakımından günlük işin bir parçası olarak malum bir veriyken, marka sahibinin ticaret unvanının açık ve kısaltma hallerine iki ayrı sahip numarası verilmesinin ardından, inceleme esnasında bunların resen birleştirilmemesi veya başvuru sahibi vekili ile temasa geçilip bu yönde işlem yapılmaması ve devamında yeni tarihli başvurunun marka sahibinin kendi markası nedeniyle reddedilmesi kanaatimizce, başlıbaşına kamu otoritesinin haksız kullanımı suretiyle hak sahiplerinin mağdur edilmesidir.   

Senaryo 4 – “UNVANLARDA FARKLILIK VAR, UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ YAPIN”:

Yukarıda verdiğimiz örneklerin devamı niteliğindeki kimi hallerde kısaltmanın açık hale getirilip (veya tam tersi) sahiplerin birleştirilmesi için unvan değişikliği işlemi yapılması talep edilmektedir.

Bu yöndeki talep gerçekleştirilebilir nitelikte değildir, çünkü çoğu halde ortada bir unvan değişikliği bulunmamaktadır. 

“CLASSIC NUTS LIMITED” ile “CLASSIC NUTS LTD.” aynı ticaret unvanıdır, birinde şirketin nevi açık yazılmıştır, diğerinde ise kısaltma halinde yazım söz konusudur. Bu şekilde yazılmış sahiplerin birleştirilmesi için unvan değişikliği yapılması istenmesi mantıklı değildir, çünkü ortada bir unvan değişikliği bulunmamaktadır. Tüm dünyanın açılımını bildiği bir kısaltmanın açık halde yazılıp sahip numaralarının birleştirilmesi yeterli olacakken, gerçekleşmemiş bir işlemin belgesi talep edilerek ve sahip birleştirmesinin ancak bu halde gerçekleşeceği belirtilerek işlemler çıkmaza sürüklenebilmektedir.

Senaryo 5 – UNVAN DEĞİŞİKLİĞİ İÇİN UNVAN DEĞİŞİKLİĞİNİ GÖSTERİR BELGE TALEP EDİLEBİLİR Mİ?:

Türkiye’nin 2005 yılından bu yana tarafı olduğu Marka Kanunu Andlaşması madde 10(4), unvan değişikliği işlemi için unvan değişikliğini gösterir belgenin istenmesini açık şekilde yasaklamaktadır.

(https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/resources/temp/3C2EBCFA-8D1E-4BD1-A344-C0C1E308B39A.pdf)

“(4) [Prohibition of Other Requirements] No Contracting Party may demand that requirements other than those referred to in paragraphs (1) to (3) be complied with in respect of the request referred to in this Article. In particular, the furnishing of any certificate concerning the change may not be required.

(5) [Evidence] Any Contracting Party may require that evidence be furnished to the Office where the Office may reasonably doubt the veracity of any indication contained in the request.”

(https://wipolex.wipo.int/en/text/294358)

Madde 10(5)’te yer alan hüküm ise kanıtın ancak makul nedenle şüpheye düşülmesi kanıt istenebileceğini düzenlemektedir ve istisna hükmüdür.

Buna karşılık SMK Yönetmelik madde 128 hükmü aşağıdaki şekildedir:

“Unvan, tür ve adres değişiklikleri

MADDE 128 – (1) Bir sınai mülkiyet hakkı sahibinin unvanının veya türünün değişmesi halinde bu değişikliğin ilgili Sicile kaydedilmesi için aşağıda sayılan belgelerle birlikte Kuruma başvuruda bulunulması gereklidir:

a) Talep formu.

b) Unvan veya tür değişikliğini gösterir Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi bilgisi veya belgesi veyahut yetkili mercilerce onaylanmış belge ile unvan veya tür değişikliğini gösterir belgenin yabancı dilde olması halinde yeminli tercüman tarafından onaylanmış Türkçe tercümesi.”

Bu haliyle SMK Yönetmelik madde 128 (1)(b) hükmü açık biçimde Marka Kanunu Andlaşması’nın ve Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerinin ihlali mahiyetindedir. İstisna hükmünün genel uygulamaya dönüştürülmesi gibi bir halin kabul edilmesi elbette ki mümkün değildir.

Yaptığımız tespit, bu yazının bağlamından, yani marka sahibi numarası sisteminin etkilerinden ve aksaklıklarından daha üst düzeydeki bir sorunu işaret etmektedir ve kanaatimizce ivedilikle düzeltilmelidir.

Senaryo 6 – SAHİP NUMARASI SİSTEMİNDEN KAYNAKLI SORUNLAR 5/1-(Ç) BENDİ İLE SINIRLI MIDIR?:

Sahip numarası sisteminin yol açtığı ve yukarıda farklı senaryolar eşliğinde detaylıca açıklamadığımız sorunlar, yalnızca 5/1-(ç) incelemesinde değil, sahibin önceki haklarıyla ilgili tüm işlerde ortaya çıkmaktadır.

Örneğin; yayıma itiraz işlemlerinde marka sahibinin yalnızca tek numarasına kayıtlı markaların gerekçe gösterilebilmesi, farklı adresler nedeniyle aynı sahibe ait diğer markaların sanki başka birisine aitlermiş gibi işleme alınmaması ve burada sıralamakla yazıyı daha fazla uzatmayacağımız diğer işlemlerde yaşanan sorunlar mevcuttur.

SONUÇ

Sahip numarası sisteminden kaynaklı sorunları detaylı ve örnekleriyle birlikte ortaya koyduğumuz yazıya, bütün yazdıklarımızın tekrarı mahiyetinde bir sonuç yazmayı tercih etmeyeceğiz.

Sahip numarası sisteminden kaynaklı sorunlar, sorun halletme refleksi ile çalışan yapıcı Kurum çalışanları sayesinde bazı hallerde ortadan kaldırılmaktadır. Buna karşın sistemin kendisi kurulduğu haliyle yapısal, işleyişe ilişkin ve mantıksal sorunlar içermektedir ve marka sahipleri birçok halde unvanları dahi aynıyken kendi önceki markaları nedeniyle beklenmedik sorunlarla karşılaşmaktadır. Dolayısıyla, sahip numarası sisteminin akış, işleyiş ve sorunlu durumlara müdahale anlamında ciddi bir revizyona tabii tutulması kanaatimizce yerinde olacaktır.

Diğer taraftan, SMK Yönetmelik madde 128(1)(b) hükmü, Marka Kanunu Andlaşması’na ve Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine açık biçimde aykırıdır ve Yönetmelik hükmünün acilen gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Önder Erol ÜNSAL

Aralık 2020

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Kötü Niyetle Yapılan Marka Tescil Başvuruları

Kötü Niyetle Gerçekleştirilen Marka Tescilleri Bir Kez Daha ABAD Önüne Geldi -TARGET VENTURES Kararı (T-273/19)

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 28 Ekim 2020 tarihli T-273/19 sayılı kararında kötü niyetle yapılan marka başvuruları hususunu bir kez daha değerlendirmiştir.

“TARGET VENTURES” kararı olarak anacağımız bu kararda; marka sahibinin marka tescil başvurusunu yaptığı andaki niyeti tespit edilirken, üçüncü kişilerin önceki kullanımlarını bilmesi veya bilmesi gerekliliği hususuna ilişkin önemli saptamalar yapılmıştır. Genel Mahkeme bu saptamalarında, EUIPO Temyiz Kurulu’nun sınırlayıcı yaklaşımını yerinde bulmamış, üçüncü kişilerin önceki kullanımlarını bilme veya bilme gerekliliği hususunu dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisi olarak belirtmiş ve markayı işlevlerine uygun biçimde kullanma niyetinin var olup olmamasını ön plana çıkartmıştır.

Tespitleri bakımından son derece önemli gördüğümüz bu kararı, bu yazı boyunca sizlere aktarmaya çalışacağız. 

İhtilafın Arka Planı

Almanya’da kurulu “TARGET PARTNERS GMBH” girişim sermayesi fonu olarak faaliyet göstermektedir. Firma 2002 yılından bu yana “targetventures.com”, 2009 yılından bu yana ise “targetventures.de” alan adlarının sahibidir, ancak bu alan adları yalnızca firmanın “www.targetpartners.de” alan adlı resmi web sitesine yönlendirmedir ve içerikleri anılan siteyi göstermektedir.

İngiliz Virjin Adaları’nda kurulu “TARGET VENTURES GROUP” da bir girişim sermayesi fonudur. Bu firma “Target Ventures” markasıyla Rus girişim sermayesi pazarında 2012 yılından bu yana, Avrupa Birliği’nde ise ilk olarak 8 Mart 2013 tarihinden başlayarak faaliyette bulunduğunu iddia etmektedir. TARGET VENTURES GROUP, 23 Aralık 2013 – 18 Aralık 2014 tarihleri arasında markasıyla AB’nde beş şirkete finansal ve parasal hizmetler sağladığını, bunun karşılığında kendi yatırımcıları adına bu şirketlerde hisse sahibi olduğunu belirtmektedir. Bu yatırımların alanda faaliyet gösteren uzmanlık internet sitelerinde ve yatırım yapılan işletmelerin web sitelerinde onaylı olarak görülebileceği de iddia edilmiştir. 

Kasım 2014’te her iki firmanın temsilcileri Londra’da finans alanında dünyaca ünlü bir konferansa katılmışlardır; bu konferansa katılan bir start-up temsilcisi, her iki firmanın temsilcilerinin @targetpartners.de, @targetventures.ru eklentileriyle biten e-posta adreslerinin yer aldığı iki e-postayı alıcılar beraber olacak şekilde göndermiştir.

Ocak 2015’te “TARGET PARTNERS GMBH”, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunarak “TARGET VENTURES” kelime markasının tescilini talep etmiştir. Mayıs 2015’te tescil edilen markanın kapsamında “Sınıf 35: Reklamcılık, iş yönetimi, iş idaresi, ticari danışmanlık, büro işleri hizmetleri. Sınıf 36: Finansal işlemler, ödeme sistemleri ve ödemelerle veya para temini ile ilgili elektronik iletişim sistemleri hariç olmak üzere parasal işlemler hizmetleri.” yer almaktadır.     

Temmuz 2015’te Berlin’de promosyon etkinliği düzenleyen bir müşterisinden firmaları karıştırdığı yönünde bir e-posta aldığını ileri süren “TARGET PARTNERS GMBH”, “TARGET VENTURES GROUP”a ihtarname gönderir.

“TARGET VENTURES GROUP” bunun üzerine EUIPO’ya başvuruda bulunarak “TARGET VENTURES” markasının kötü niyetle tescil edildiğini, bu gerekçeyle hükümsüz kılınmasını talep eder.  

EUIPO Temyiz Kurulu Kararı

EUIPO İptal Birimi ve Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini reddeder.

EUIPO Temyiz Kurulu talebin reddedilmesinde esasen aşağıdaki gerekçelere dayanmaktadır:

  1. Hükümsüzlüğü talep edilen markanın sahibinin, hükümsüzlük talebi sahibinin Avrupa Birliği’nde “TARGET VENTURES” işaretiyle gösterdiği faaliyetler hakkında bilgi sahibi olduğu ispatlanamamıştır. Şöyle ki, hükümsüzlük talebi sahibinin “TARGET VENTURES” işaretiyle AB’nde sağladığı hizmetler yaygın değildir ve yaygın hizmet sağlanmaması halinde, marka sahibinin tescil başvurusunu yaptığı anda, kullanıma konu işaretin ilgili tüketiciler veya rakipler tarafından bilinir veya tanınır hale gelmiş olduğu varsayılamaz.
  2. “TARGET VENTURES” işareti, başvuru tarihinden (Ocak 2015) önce AB’nde kısa süre kullanılmıştır ve yüksek yoğunlukta kullanım veya geniş medya tanıtımı da mevcut değildir. Bu bağlamda, marka sahibinin başvuru tarihinden önce, hükümsüzlük talebi sahibinin ticari faaliyetlerinden haberdar olduğu veya olması gerektiği beklenemez.
  3. Marka sahibinin başvuru tarihinden önce, hükümsüzlük talebi sahibinin ticari faaliyetlerinden haberdar olduğu veya olması gerektiği ispatlanmış olsaydı bile, marka sahibinin markayı kullanım niyetinin bulunmadığı, markayı hükümsüzlük talebi sahibinin Avrupa pazarına girişini engellemek amacıyla tescil ettirdiği ispatlanamamıştır. Tersine, marka sahibi tescil ettirmekte meşru bir ticari faydası bulunduğunu kanıtlarıyla göstermiştir.
  4. Sonuç olarak Temyiz Kurulu’na göre; hükümsüzlük talebinin konusu marka, “TARGET” ayırt edici unsurunu “TARGET PARTNERS” şeklinde kullanan marka sahibinin, tali bir unsur olan “VENTURES” ibaresiyle de birlikte kullanmak istemesi, bu yolla da müşterilerinde oluşabilecek olası karıştırma hallerini engelleme amacını gütmesi nedenleriyle tescil ettirilmiş olabilir ve bu yönüyle de ticari ve meşru bir mantık söz konusudur.

Genel Mahkeme Kararı

“TARGET VENTURES GROUP” bu karara karşı dava açar. Dava, Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülür ve 28 Ekim 2020 tarihli T-273/19 sayılı kararla sonuçlandırılır. Yazının devamında Genel Mahkeme kararı okuyuculara aktarılacaktır.

Davacının temel iddiaları iki ayrı kısımdan oluşmaktadır:

  1. Tescil başvurusunun yapıldığı tarihte marka sahibinin, davacının söz konusu işaretle Avrupa Birliği’ndeki ticari faaliyetlerini bilip bilmemesi hususu Temyiz Kurulu’nca yanlış değerlendirilmiştir. Şöyle ki, marka sahibi, davacının ilgili işaretle varlığını / faaliyet gösterdiğini içeren iki e-posta almıştır ve davacı ilgili işareti AB dışında yoğun olarak uzun süredir, AB içinde ise başvuru tarihinden bir yıl önceye dayanacak şekilde girişim sermayesi hizmetleri için kullanmaktadır. Davacının iddiası, “TARGET VENTURES” işaretiyle girişim sermayesi sektöründe büyük bir aktör olarak bilindiğidir.
  2. Davacının ikinci temel iddiası, marka sahibinin tescil ettirdiği markayı hiç kullanmadığı ve kullanım niyetinin bulunmadığıdır. Marka sahibi, başvuru tarihinden 13 yıl önce “targetventures.de” alan adını kaydettirmiş olsa da, bu alan adı gerçekte hiç kullanılmamıştır ve marka sahibinin “www.targetparners.de” sitesine yönlendirme işlevi görmektedir. Bu yönlendirme çok zorlama biçimde “bir miktar kullanım” olarak kabul edilebilir. Marka sahibi, markasını “TARGET PARTNERS” markasının korumasını güçlendirmek ve başkalarının, özellikle de davacının “TARGET VENTURES” markasının kullanımını engellemek için tescil ettirmiştir. Buna ilaveten Temyiz Kurulu olayların kronolojisini de doğru biçimde değerlendirmemiştir. Sonuç olarak, markanın başvurusunun yapıldığı anda marka sahibinin kötü niyetle hareket etmediği sonucuna varan Temyiz Kurulu kararı hatalıdır.

EUIPO ve marka sahibi, davacının iddialarına karşı çıkmaktadır ve özellikle AB markasının tescil edilmesinden önce, marka sahibinin ilgili işareti kullanmasını meşru bir ticari yararın varlığını gösteren bir hal olarak kabul etmektedir. 

Genel Mahkeme, belirtilen iddialar ve karşı argümanlar çerçevesinde incelemesini gerçekleştirir.

AB markaları bakımından kötü niyet bir hükümsüzlük gerekçesidir. Kötü niyet halinin varlığından bahsedebilmek için, AB markasının sahibinin tescil başvurusunu; rekabete adil biçimde katılmak amacıyla değil, üçüncü kişilerin çıkarlarının aleyhine dürüst olmayan biçimde veya özel bir üçüncü kişiyi gözetmeksizin, bir markayı işlevlerine uygun olmayacak şekilde kullanma niyetiyle elde etme amacıyla yapması gerekmektedir.

İncelenen vakada Temyiz Kurulu kötü niyet kavramını çok kısıtlayıcı yorumlamıştır. Oysa ki yukarıda da bahsedildiği üzere, belirli bir üçüncü kişiyi gözetmeksizin, bir markayı işlevlerine, özellikle de kaynak gösterme işlevine, uygun biçimde kullanma niyeti olmaksızın elde etme hali, marka tescil başvurusunun kötü niyetle yapıldığı sonucuna varmak için yeterlidir.

Kötü niyet olarak kategorize etmek için marka sahibinin belirli bir üçüncü kişiyi hedef alması şart olmasa da, bu tip hallerde marka sahibinin üçüncü bir tarafın ihtilaf konusu markayı kullanımı hakkında bilgi sahibi olduğu gösterilmelidir. Bu bağlamda, marka sahibinin bu konuda bilgisi varsa, başvuru kaçınılmaz biçimde bahsedilen üçüncü kişiyi hedef alacaktır.

Bu çerçevede; marka sahibinin, işaretin davacı tarafından önceki kullanımına ilişkin fiili veya varsayılabilecek düzeyde bilgi sahibi olduğunu gösterir kanıtlar sunulmaması tespitinin, hükümsüzlük talebini reddetmek için yeterli olduğunu bildiren Temyiz Kurulu kararı hatalıdır. Marka sahibinin, işaretin üçüncü bir kişi tarafından önceki kullanımını bilmesi veya bilmesi gerekliliği, kötü niyet incelemesinde dikkate alınması gereken hususlardan sadece birisidir. İncelenen vakada, Temyiz Kurulu incelenen vakaya ilişkin diğer halleri dikkate almamıştır.

İnceleme konusu ihtilafta, marka sahibinin tescil başvurusunu yaptığı andaki niyetinin markayı işlevlerine uygun biçimde kullanma sokmak olmadığı objektif, ilgili ve istikrarlı göstergeler çerçevesinde açıktır.

Temyiz Kurulu kararında, “TARGET” ayırt edici unsurunu “TARGET PARTNERS” şeklinde kullanan marka sahibinin, ayırt edici unsuru tali bir unsur olan “VENTURES” ibaresiyle de birlikte kullanmak istemesinin, bu yolla da müşterilerinde oluşabilecek olası karıştırma hallerini engelleme amacını gütmesinin ticari ve meşru bir mantık olabileceği belirtilmiştir.

Ancak, bu durum Genel Mahkeme’ye göre, markanın işlevleri ve özellikle kaynak gösterme işlevi ile bağlantısızdır ve hükümsüzlüğü talep edilen marka tescil edilmeden önce veya tescil edildikten sonra marka sahibi tarafından hizmetleri için kullanılan tek marka olan “TARGET PARTNERS” markasının güçlendirilmesi ve korunması amacına hizmet etmektedir. Marka sahibinin “www.targetventures.de” ve “www.targetventures.com” web sitelerinin sadece ana web sitesi olan “www.targetpartners.de” sitesine yönlendirme amacına hizmet etmesi de, ana markanın güçlendirmesi amacının göstergesidir ve bu husus duruşmada da marka sahibi tarafından dile getirilmiştir.

Belirtilen tüm hususlar ışığında ve marka sahibinin “TARGET VENTURES” ibaresini kullanım biçiminin markanın tescil edilmesinden önce veya sonra değişmemesi de dikkate alınarak, marka sahibinin ihtilaf konusu markayı ticarette adil biçimde kullanmak amacıyla değil, özel bir üçüncü kişiyi hedef alınmasa da, markanın kaynak gösterme işlevi başta olmak üzere, markanın işlevleri arasında yer almayan bir amaca yönelik münhasır haklar elde etme amacıyla tescil ettirdiği anlaşılmaktadır.

Marka sahibinin “TARGET” ayırt edici unsuruna ilave edeceği “VENTURES” gibi tali unsurlarla kullanımını genişletme niyeti anlaşılır olsa da; marka tescil edilmeden önce veya sonra bu yönde hiç kullanım olmaması, duruşmada marka sahibinin tescile yönelik amacını ana markanın güçlendirilmesi olarak beyan etmesi ve marka sahibinin tüketicilerin zihinlerinde yalnızca “TARGET PARTNERS” markasıyla yerleştiğinden emin olması hususları, bu niyetle çelişmektedir.

Temmuz 2015’te Berlin’de promosyon etkinliği düzenleyen bir müşterisinden firmaları karıştırdığı yönünde bir e-posta aldığını bildiren marka sahibi, bu e-postaya verdiği yanıtta kendisinin de “TARGET VENTURES” markasını kullandığı yönünde beyanda bulunmamıştır. Sunulan kanıtlar ve beyanlar açık olarak marka sahibinin “TARGET VENTURES” markasını hiç kullanmadığını, kullandığı markanın “TARGET PARTNERS” olduğunu göstermektedir.

Bu çerçevede Temyiz Kurulu kararı, marka sahibinin tescil başvurusunun yapılmasının altındaki niyetin, kullanımı “TARGET VENTURES” ibaresine genişletmek olabileceği öngörüsüne (ön kabulüne) dayanması bakımından da hatalıdır.

Önceden de belirtildiği üzere; marka sahibinin, işaretin üçüncü bir kişi tarafından önceki kullanımını bilmesi veya bilmesi gerekliliği, kötü niyet incelemesinde dikkate alınması gereken hususlardan sadece birisidir. Bu nedenle inceleme konusu olaydaki vakaların kronolojik olarak incelenmesi de şart değildir. Ancak, incelenen ihtilafta Temyiz Kurulu, bilme veya bilme gerekliliğini bir koşul olarak ortaya koymuştur. Dolayısıyla da, bunu yapmışsa, vakada olayların kronolojik akışını incelemiş olmalıydı. Bu incelemede, davacının markasının ilk olarak Avrupa Birliği sınırları dışındaki kullanımının ve devamında da olayların kronolojisinin incelenmesini gerektirirdi.

Adalet Divanı’nın C-104/18 sayılı Koton kararı çerçevesinde, marka sahibinin üçüncü bir kişinin markayı önceki kullanımı hakkında bilgi sahibi olması için, önceki kullanımın Avrupa Birliği sınırları dahilinde gerçekleşmesi şart değildir. Hatta, C-529/07 sayılı Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli kararında belirtildiği üzere kötü niyetli marka başvurusunun varlığından bahsetmek için üçüncü bir kişinin Birlik pazarında önceki kullanımı da şart değildir. Bunların ışığında incelenen vakada, Temyiz Kurulu “TARGET VENTURES” markasının üçüncü kişilerce kullanımından kaynaklanacak bilme veya bilme gerekliliği halini Avrupa Birliği sınırlarına özgüleyerek, incelemeyi eksik biçimde yapmıştır. Buna ilaveten, Temyiz Kurulu incelenen ihtilafta olayların kronolojisini de dikkate almamıştır. Temyiz Kurulu kararı bu yönüyle de hatalıdır.

Bahsedilen tüm nedenlerle, Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu kararını iptal etmiştir.

Sonuç

“TARGET VENTURES” kararı ışığında Adalet Divanı’nın kötü niyetli başvuruların tespiti hususunda sınırlayıcı yaklaşımı kabul etmediğini, tek bir faktörün eksikliğinde kötü niyetin ortaya çıkmayacağı yönündeki yaklaşımdan uzakta durduğunu, marka sahibinin kullanım niyetinin olmamasına, yani markanın temel işlevlerine aykırı bir yaklaşıma öncelikle önem verdiğini, inceleme konusu vakalar özelinde detaylı değerlendirme yapılması gerektiğini işaret ettiğini, üçüncü kişilerin önceki kullanımlarının incelenmesi hususunu sadece Avrupa Birliği sınırları ile kısıtlı tutmadığını, olayların kronolojik akışının da dikkate alınması gerekliliğini işaret ettiğini söyleyebiliriz.

“TARGET VENTURES” kararı bu yönleriyle kötü niyetli marka tescili hakkındaki önemli kararlardan birisi olarak içtihatta yerini almıştır ve kanaatimizce ilerleyen zamanlarda atıf yapılan temel kararlardan birisi olarak sıklıkla karşımıza çıkacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Aralık 2020

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri

“Büsbütün Yabancılar” Adalet Divanı Genel Mahkemesi – Deep Purple Kararı (T‑344/16)

Geçtiğimiz günlerde marka gözlemi esnasında Türkiye’de yeni yayımlanan DEEP PURPLE başvurusunu (2020/83814) fark ettik. Grubun şu andaki üyelerinden Ian Paice, Ian Gillan ve Roger Glover tarafından yapılmış başvuruyu görünce, efsanevi İngiliz müzik grubunun kurucu üyelerinden davulcu Ian Paice ile gene kurucu üyelerden eski gitarist Richard Hugh Blackmore arasında, grubun isminin marka olarak tescili için 2018 yılında Avrupa’da yaşanan ihtilaf aklımıza geldi. Bu nedenle geriye dönüp ilgili Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararını sizlere de aktarmak istedik.

Rivayet şudur ki; 1968 yılında kurulan grubun üyeleri provalarını o dönemler gitarist Blackmore’un kulakları ağır işiten babaannesinin evinin bodrum katında yaparmış. Peter De Rose hayranı olan babaanne torununa, 1930’larda çok popüler olan “Deep Purple” adlı besteyi ne zaman çalacaklarını sorar dururmuş. “Grubun adı ne olsun” tartışmalarına da bu durum noktayı koymuş; Blackmore “Deep Purple”ı grup adı olarak önermiş ve öyle de olmuş. Oy çokluğuyla mı kabul edildi, bilemiyoruz tabii.

Ancak gel zaman git zaman gruba birileri katıldı, birileri ayrıldı… derken Blackmore da ilki 1975 (ki o arada gidip Rainbow’u kurdu), ikincisi ise 1993 yılında tamamen olmak üzere grubu terk etti.

Hayatlarına ve müziklerine dair neler anlatsak az gelir, ama konuya da artık girmeliyiz, dedirten bu harika grupta diğer mevcut üyeler ve Ian Paice halen efsaneyi yaşatmaya devam ediyor. Aktaracağımız karara yön veren olay ise şöyle gelişiyor…

Öncesinde göz atmak isterseniz yazı boyunca aktaracağımız karar için aşağıdaki bağlantıyı;

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=206484&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13374453

Paice ve Blackmore dahil grubun efsane kadrosu, son ayrılıktan önce bir dönem bir araya geldiklerinde (1984) hayatımıza katılan “Perfect Strangers” (Büsbütün Yabancılar) şarkısına kulak vermek isterseniz de aşağıdaki bağlantıyı;

görüntüleyebilirsiniz.

Kısa aradan sonra “Perfect Strangers” arasındaki çekişmeye geri dönersek Genel Mahkeme kararının arka planında gelişen olaylar şu şekildedir:

26 Nisan 2013 tarihinde Richard Hugh Blackmore “DEEP PURPLE” kelime markasının tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde başvuru gerçekleştiriyor.

Başvuru kapsamında aşağıdaki mal ve hizmetler yer alıyor;

Sınıf 9:  Müzik performanslarının ses / video kayıtları; fonograf kayıtları; indirilebilir ve fiziksel medya sürümleri dahil müzik kayıtları; indirilebilir müzik dosyaları; internetten sağlanan indirilebilir dijital müzikler; MP3ler; mouse altlıkları; bilgisayar ortamında kaydedilmiş ses kayıtları; video kayıtları; bilgisayar donanımı ve donanım yazılımı; indirilebilir elektronik yayınlar; dijital müzik; cep telefonu aksesuarları; Güneş gözlüğü; müzik içeren ses kayıtları; müzik içeren video kayıtları; müzik içeren ses kasetleri; Müzik içeren DVD’ler; müzik içeren kompakt diskler; internetten indirilebilen dijital müzik; indirilebilir MP3 dosyaları, MP3 kayıtları, web yayınları ve müzik içeren podcast’ler; müzik içeren indirilebilir video kayıtları; müzik içeren fonograf kayıtları; müzik içeren önceden kaydedilmiş video kasetleri; sinematografik filmler; Animasyon çizgi filmleri; film şeritleri; filmler; manyetik kayıtlar; optik kayıtlar; elektronik kitaplar ve yayınlar; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; medya içeren  veya kayıt, ses ve / veya video ve / veya veri ve / veya bilgi için dijital kayıtlar; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; radyo, televizyon, kablo ve uydu kayıtları; elektronik, manyetik veya optik biçimdeki kayıtlar dahil olmak üzere ses, video, veri, etkileşimli yazılım ve multimedya kayıtları; elektronik, manyetik veya optik biçimde yayınlar; önceden kaydedilmiş dijital ses ve video saklama ortamı; kompakt diskler; kompakt disk ROM’lar; mini diskler; dijital ses bantları, kasetler, bilgisayar çipleri ve diskler; dijital video kasetler, kasetler, bilgisayar çipleri ve diskler; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları; kompakt diskler, kayıtlar, önceden kaydedilmiş ses ve video bantları; bilgisayar programları; bilgisayar oyunları; önceden kaydedilmiş kompakt diskler ve kayıtlar.

Sınıf 25: Giysiler, ayakkabılar, başlıklar; dokuma gömlekler; polo gömlekler; rugby gömlekleri; gömlekler; spor gömlekler; sweatshirtler; tişörtler; beyzbol şapkaları; golf şapkaları; örme şapkalar; duş boneleri; erkek ve kadın ceketleri, paltoları, pantolonları; yağmurluklar; yağmur geçirmez ceketler; sweat ceketler; parça ceketleri; rüzgara dayanıklı ceketler.

Sınıf 41: Eğlence hizmetleri; bir müzik grubunun müzikal performansları; yayıncılık hizmetleri; müzik grubu, rock grubu gibi oluşumlar tarafından meydana getirilen görsel ve işitsel performanslara yönelik eğlence hizmetleri, canlı performanslar; müzik alanında bilgi ve müzikle ilgili yorum ve makaleler sağlamaya yönelik, tümü global bir bilgisayar ağı üzerinden çevrimiçi olarak sunulan, indirilemeyen önceden kaydedilmiş müzik eğlence hizmetleri; canlı müzik konserleri, canlı performans türünde eğlence hizmetleri; müzikle ilgili bilgilerin sağlanmasına yönelik eğlence hizmetleri; canlı gösteri performanslarının sunumu; canlı eğlenceye ilişkin bilgilerin sağlanması; radyo, televizyon, uydu, kablo, telefon, dünya çapında web ve internet yoluyla eğlence sağlanması; ses kayıtlarının ve önceden kaydedilmiş şovların, filmlerin, radyo ve televizyon performanslarının kiralanması; televizyon eğlencesi; ses kaydı, film ve video prodüksiyon ve dağıtım hizmetleri; internetten ve / veya internetteki web siteleri aracılığıyla indirilemeyen dijital müziğin sağlanması; indirilemeyen çevrimiçi elektronik yayınların sağlanması; kitap, dergi ve diğer metinlerin çevrimiçi olarak yayınlanması; hem interaktif hem de interaktif olmayan eğlence hizmetinin sağlanması; ses, video, veri, interaktif yazılım kayıtları alanında prodüksiyon ve dağıtım hizmetleri ve elektronik, manyetik, optik veya başka bir biçimde multimedya sağlanması; çevrimiçi elektronik yayınların sağlanması dahil olmak üzere yayıncılık hizmetleri; müzik yayınlama hizmetleri; eğlence hizmetleriyle ilgili olarak bir bilgisayar veri tabanından veya internetten çevrimiçi olarak sağlanan bilgilerin sunulması; stüdyo hizmetleri, müzik yayın hizmetleri, canlı müzik performanslarının sunumu hizmetleri; müzikal, konser ve film üretimi; müzik üretimi; müzik beste hizmetlerinin sağlanması.

Başvurunun ilan edilmesi üzerine “DEEP PURPLE” adını fiilen kullanmaya devam eden grubun kurucu üyelerinden davulcu Ian Paice, “tescilsiz markasına dayalı haklarını” öne sürerek EUIPO nezdinde itirazda bulunuyor. İtirazına gerekçe gösterdiği tescilsiz marka hakları ise aşağıdaki mal ve hizmetlerle ilişkili ve ilintilidir:

– müzik performanslarının işitsel/görsel kayıtları; müzik kayıtları, indirilebilen dijital müzik kayıtları, DVD’ler, CD’ler, kasetler, video kasetler, programlar;

– eğlence hizmetleri, bir müzik grubu tarafından sunulan müzik performansları, görsel işitsel performanslarla eğlence sunulması; canlı müzik performansları, hem analog hem de dijital formatlarla aktarılan eğlence hizmetleri;

– anahtarlıklar, oyun kartları;

– posterler, bilet koçanları, satış broşürleri, kitaplar, kartlar, fotoğraflar, çıkartmalar, el ilanları, araba çıkartmaları, kartpostallar, tampon çıkartmaları;

– gitar penaları, davul bagetleri;

– düğmeler, tişörtler, kumaş yamaları, rozetler, çubuk iğneler, şapkalar, ipek halılar, deri kol bantları, baş bantları; ve

– topaçlar, resimli oyun kartları, pin top oyunları, oyun kartları.

EUIPO İtiraz Birimi Süreci:

Başvuruya konu tüm mal ve hizmetlere karşı yapılan itiraz esasen “tescilsiz markanın taklit edilme suretiyle kullanılmasını engelleme hakkına sahip olunduğu” iddiasına ve Birleşik Krallık’ta bu hususa yönelik “Passing Off” haksız fiiline dayandırılır.

“Passing off”; teamül hukukunun güçlü olduğu Birleşik Krallık dahil bazı ülkelerde, tescilli olmayan markalardan kaynaklanan hakları, başkalarının benzer kullanımlarına karşı koruma ve buna ilaveten tescilsiz markanın sahibinin itibarını güvencede tutma amacını güden bir haksız fiil teamülüdür.  (Yazının bundan sonraki bölümlerinde yalnızca “Passing Off” olarak anılacaktır.)

Bunun üzerine EUIPO, itirazın dayandırıldığı önceki haklara dair kanıt sunulması gerektiğini bildirir ve 2 Şubat 2014’e dek süre tanır. İtiraz sahibi, 9 Eylül 2013’te Deep Purple grubunun geçmişini anlatan ve kanıt sağlayan diğer belgeleri sunar ve verilen son tarihe dek de başka herhangi bir kanıt sunmaz. Ancak son tarih sonrasında ayrıca detaylı mütalaa ve ek kanıtlar sunar ve İtiraz Birimi tanıdığı süre sonrasında sunulan bu ek dokümanları dikkate almaz. Nihayetinde İtiraz Birimi, itirazı kısmen kabul eder ve Sınıf 41’deki tüm hizmetler ve Sınıf 9’daki bazı mallar için başvuruyu reddeder. Kısmi ret kararı sonrası başvuru kapsamında kalan 9. ve 25. sınıftaki mallar aşağıda sayılmıştır:

– mouse altlıkları; cep telefonu aksesuarları; güneş gözlükleri; bilgisayar donanımları; bilgisayar çipleri ve diskler, etkileşimli yazılımlar ve bilgisayar sabit yazılımları; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları.

Giysiler, ayakkabılar, başlıklar; dokuma gömlekler; polo gömlekleri; rugby gömlekleri; gömlekler; spor gömlekler; sweatshirtler; tişörtler; beyzbol şapkaları; golf şapkaları; örme şapkalar; duş boneleri; erkek ve kadın ceketleri, paltoları, pantolonları; yağmurluklar; yağmur geçirmez ceketler; sweat ceketleri; parça ceketleri; rüzgara dayanıklı ceketler.

Bunun üzerine Ian Paice, karara karşı itiraz eder.

Temyiz Kurulu Süreci:

EUIPO Beşinci Temyiz Kurulu, Sınıf 9’da yer alan aşağıdaki mallarla ilgili olarak itirazı reddeder:

“bilgisayar donanımları; bilgisayar çipleri ve diskler, etkileşimli yazılımlar ve bilgisayar sabit yazılımları; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları.”

Aşağıda yer alan mallar için ise itirazı kabul eder:

– 9. sınıf: “mouse altlıkları; güneş gözlükleri; cep telefonu aksesuarları”

– 25. sınıf:  “Giysiler, ayakkabılar, başlıklar; dokuma gömlekler; polo gömlekleri; rugby gömlekleri; gömlekler; spor gömlekler; sweatshirtler; tişörtler; beyzbol şapkaları; golf şapkaları; örme şapkalar; duş boneleri; erkek ve kadın ceketleri, paltoları, pantolonları; yağmurluklar; yağmur geçirmez ceketler; sweat ceketler; parça ceketleri; rüzgara dayanıklı ceketler.”

Temyiz Kurulu bu kararı alırken, öncelikle Birleşik Krallık’ta yürürlükte olan yukarıda değindiğimiz “Passing Off” haksız fiilini dikkate almıştır. Temyiz sürecinde anılan fiilin dikkate alınmasında; başvuru sahibi Blackmore’un 1993’te gruptan ayrılması, sonrasında da Ian Paice ve diğer mevcut üyelerin halen Deep Purple adı altında müzikal faaliyetlerine devam etmeleri, bu adın önemli derecede itibar kazandırmış olması ve ilgili ürünler için de tüketicide grubun itibarının ilgi uyandırması hususları etkili olmuştur. Dolayısıyla, tüm bunlar göz önüne alındığında, başvurunun tescilinin “Passing Off” kapsamında kısmen engellenebilmesi mümkün görülmüştür.

Temyiz Kurulu;

–   İlk olarak, sunulan kanıtların, “giyim eşyalarının” ilgili dönem boyunca grup üyeleri için önemli bir gelir akışı sağladığını ve bu malların satışının da turdaki bir rock grubunun işinin önemli bir parçası olduğunu gösterdiğini tespit etmiştir. Bu nedenle de Sınıf 25’teki mallar için markanın tescil edilmesi ve satışı halinde, grubun itibarına zarar gelebileceğinin makul bir şekilde öngörülebilir olduğuna kanaat getirir ve bu durumun da bahsi geçen “Passing Off” ile önlenmesi gerekeceğine karar verir. Ek olarak, Sınıf 9’daki birçok malın yaygın olarak ticari veya kişisel görüntülerle süslendiği bilindiğinden ve bu malların satışında da Deep Purple adına atfedilen itibarın etkili olacağı ve grubun hayranlarının ürünleri bağlılık göstergesi ya da anı olarak satın almak istemesinin alım kararına yön vereceği düşünüldüğünden, “cep telefonu aksesuarları, mouse altlıkları” malları bakımından da yanlış ve yanıltıcı ilişkilendirmenin ortaya çıkabileceği, grubun itibarının bundan zarar görebileceği sonucuna ulaşır. Aynı şekilde “güneş gözlükleri” de “giyim eşyalarıyla” birlikte aksesuar olarak kullanıldığından onların da hatalı ilişkilendirme riski kapsamında değerlendirilebileceğini tespit eder.

–    İkinci olarak, Sınıf 9’daki “bilgisayar donanımı; bilgisayar çipleri ve diskleri, etkileşimli yazılım ve bilgisayar sabit yazılımı ile ilgili olarak; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları” açısından grubun bu öğelerin ticaretini gerçekleştirdiğine dair hiçbir kanıt sunulmadığını tespit eder. Ayrıca, bu ürünlerin genel olarak müzikle veya grup ile bağdaşlaştırılabilecek türden bir mal kategorisine girmediğini ekler.

Özetle, Temyiz Kurulu itirazı yukarıda ikinci kısımda bahsedilen bu mallar için kabul etmez. Buna ilaveten Temyiz Kurulu, itiraz sahibinin son tarihten sonra sunduğu ek kanıtların da kabul edilmesine karar vermiştir.

Genel Mahkeme Süreci:

Başvuru sahibi Blackmore, Temyiz Kurulu kararını Genel Mahkeme’ye taşır ve kararın iptalini talep eder.

Blackmore’un iddiaları aşağıdaki şekildedir:

  1. Yayıma itiraz sahibi tarafından süresi içinde sunulmayan kanıtların kabul edilmesi hatalıdır.
  2. Deep Purple grubunun itibarı aranılan yasal standartlar düzeyinde kanıtlanamamıştır.
  3. Yayıma itiraz sahibinin itibarda pay sahibi olabilme yetkisine ilişkin için yeterli kanıt sunulmamıştır.
  4. Karar, kısmi ret kapsamındaki mallar özelinde de hatalıdır.

Öncelikle belirtilmelidir ki; AB Marka Tüzüğü Madde 8 (4) uyarınca, tescilli olmayan bir ticari markanın sahibi, marka ancak alttaki dört koşulu yerine getiriyorsa bir AB markasının tesciline itiraz edebilir. Kaldı ki bu koşullar kümülatiftir ve biri dahi karşılanmıyor ise itiraz başarılı olamaz:

i- Marka ticari anlamda kullanılıyor olmalıdır.

ii- Markanın sağladığı itibar yerelden daha fazla öneme sahip olmalıdır.

iii- Markanın kullanıldığı Üye Devletlerin yasalarına göre edinilen tescilsiz markaya yönelik haklar, AB ticari markasının başvuru tarihinden önce edinilmiş olmalıdır.

iv- Marka, sahibine sonraki tarihli bir markanın kullanılmasını yasaklama hakkı vermelidir.

Mevcut davada, Birleşik Krallık “Passing Off” teamülü kapsamındaki tescilsiz markanın kullanımı hususunda yayıma itiraz sahibi aşağıdaki üç koşulun yerine getirildiğini kanıtlamalıdır:

  • Sunulan mal veya hizmetlere yüklenen itibarın, ilgili tüketicinin zihninde DEEP PURPLE grubu ile bağdaştırıldığı gösterilmelidir. Bu itibar da mal ve hizmetlerin sunulmaya başladığı tarihte kazanılmış olmalıdır. Ancak Tüzük madde 8 (4)’e göre bu tarih AB markası başvurusunun yapıldığı tarihtir, çünkü davalının tescil edilmemiş ulusal markası üzerinde bu başvurunun dosyalanma tarihinden önce bu haklara sahip olması gereklidir.
  • Aynı veya tamamlayıcı mal ve hizmetlerin, Birleşik Krallık’ta Deep Purple markasıyla sunulduğu ve bu sunumun mal ve hizmetlerin ticari kaynağı hakkında tüketiciler nezdinde yanılgıya neden olduğu gösterilmelidir.
  • Üçüncü olarak, yayıma itiraz sahibinin ticari zarar görme olasılığının yüksek olduğu gösterilmelidir.

Davacının yukarıda dört madde halinde belirtilen iddiaları Genel Mahkeme tarafından incelenmiştir. Mahkemenin değerlendirilmesi 2 numaralı iddiadan başlamıştır ve yazıda aynı sıralama gözetilerek okuyuculara aktarılacaktır:

İtibarın gerekli yasal standarda göre kanıtlanmamış olduğu iddiası (2):

Bu iddia ikiye ayrılmaktadır. İlk kısım, sunulan kanıtlar çerçevesinde itibarın oluştuğu sonucuna varılamayacağı iddiası; ikincisi ise, İtiraz Birimi tarafından tanınan süre sonrasında sunulan ek kanıtların kabul edilmesi suretiyle bu sonuca varılmasının hatalı olduğu iddiasıdır.

Kanıtların geçersiz olduğu iddiasına dayanak olarak davacı tarafından şu hususlar öne sürülmektedir:

–  Markanın başvuru tarihinden önce yayımlanmış bir dizi basın haberi sunulmuştur ve bunlar başvuru sonrası tarihlerde planlanmış olan konserlere dairdir. Oysa ki “tescilsiz marka taklidi yasası” tespite konu itibarın, markanın başvuru tarihinden önce var olduğunu kanıtlanmasını gerektirdiğinden, o döneme yönelik ticareti gösterir kanıt oldukça azdır ve var olanlar da kanıt niteliği taşımamaktadır.

– Kanıt olarak sunulan diğer belge ise Deep Purple grubu tarafından 2003 ve 2013 yılları arasında verilen konserler için bilet satışlarına ilişkin verileri içeren bir tablodur. Ancak bu tablo, hiçbir onaylı, imzalı beyanname ya da satış makbuzu ile desteklenmemiştir. Dahası, bu tabloda yer alan bilet satışı verilerinin büyük çoğunluğu, itibarın oluşması hususuyla ilgili olmayan ve Birleşik Krallık dışında gerçekleştirilen konserlerle ilgilidir.

– 1968’den 2013’e dek 19 adet Deep Purple albüm kapağı içeren diğer kanıtlar için ise, bu belgelerin Birleşik Krallık’ta herhangi bir ticari faaliyete yönelik kanıt oluşturmadığı; çünkü ne satıldığına dair bir gösterge bulunmadığı ve yine satış makbuzu vb ek