“İkinci Yargı Paketi” olarak adlandırılan, 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (7251 sayılı Kanun), 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
7251 sayılı Kanun’da, 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) birçok maddesinin değiştirilmesi, tüketici uyuşmazlıklarının dava şartı arabuluculuk kapsamına alınması gibi hukuk yargılamasını önemli ölçüde etkileyecek değişiklikler yer almaktadır.
7251 sayılı Kanun m.61 hükmü ile 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) “Görevli[1] ve yetkili[2] mahkeme” başlıklı m.156 hükmünde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu maddenin gerekçesinde, madde metnindeki ifadelerden farklı olarak “Bu düzenlemeler, Kanunda belirtilen dava ve işlere tüm yurtta uzman hâkimler tarafından bakılmasına hizmet edecektir.” ifadesine yer verilmiştir.
7251 sayılı Kanun’un, 20.03.2020 tarihinde 103 sayı ile TBMM Başkanlığına sunulan Teklif metninde, SMK m.156 hükmünün tamamının değiştiren daha geniş kapsamlı değişiklikler öngörülmekteydi.[3] Ancak 7251 sayılı Kanun incelendiğinde, SMK m.156 hükmünün büyük oranda önceki hâliyle varlığını sürdürdüğü, yalnız birinci fıkrada değişiklik yapıldığı tespit edilmektedir. 7251 sayılı Kanun m.61 hükmü ile SMK m.156 hükmünde yapılan değişikliğe ilişkin karşılaştırma tablosu aşağıda yer almaktadır:
7251 sayılı Kanun m.61 hükmünün, fikrî ve sınai haklar hukuk ve ceza yargılamasında, görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi aşamasında, sınırlı bir etkisi olacaktır. Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) alacağı karara göre; fikrî ve sınai haklar hukuk ve ceza mahkemeleri ile bu mahkemelerin bulunmadığı yerlerde asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırları ile bağlı kalınmaksızın belirlenebilecektir. 7251 sayılı Kanun m.61 hükmünün gerekçesi dikkate alındığında, HSK tarafından yapılacak belirleme neticesinde; il merkezlerinde yer alan belirtilen nitelikteki mahkemelerin yargı çevresinin, o ilin idari sınırlarını kapsayacağı, bu değişiklik ile fikrî ve sınai haklar alanına ilişkin hukuk ve ceza uyuşmazlıklarına, yalnız illerdeki merkez adliyelerde yer alan mahkemelerce bakılacağı, bu uygulama ile fikrî ve sınai haklar mahkemesi olmayan yerlerde, mahkemelerin yargı çevresi genişletilmesi yoluyla fiili bir ihtisaslaşmanın sağlanacağı değerlendirilmektedir. Örneğin; mevcut uygulamada Alanya Mahkemesinin yetkili olduğu fikrî ve sınai haklara ilişkin hukuk ve ceza uyuşmazlıkları bakımından, Antalya Mahkemesi yetkili hâle gelecektir.
Marka tescil başvurularının kelime unsurlarının stilize biçimde yazıldığı ve stilize yazım biçimi nedeniyle harflerin kolaylıkla ayrıştırılamadığı hallerde; kelime unsurunun ne şekilde algılanması gerektiği ve/veya algılanacağının tespiti, kimi durumlarda idari incelemenin ve yargı süreçlerinin sorunlu bir alanını oluşturmaktadır.
Türk Patent ve Marka Kurumuna yapılan başvurularda, başvuru sahipleri markanın kelime unsurunu, başvuru formunun ilgili bölümüne (bu bölüme oldukça anlamsız biçimde marka adı denilmektedir ve kanaatimizce bu adlandırma son derece yanlıştır) yazmak zorundadır. Başvuru sahipleri ve/veya vekilleri bu noktada, stilize kelime karakterinin Kurum tarafından da kendi yazdıkları şekilde algılanması yanlış beklentisi içine girmektedir. Bu beklenti hatalıdır, çünkü Kurum ve devamında yargı bakımından asıl olan husus, marka sahibinin markanın kelime unsurunu ne şekilde gördüğü veya başvuru formunda nasıl belirttiği değil, ortalama tüketicilerin kelime unsurunu ne şekilde algılayıp değerlendireceğine ilişkin tespittir.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) ve Avrupa Birliği yargısı bakımından da durum bundan farklı değildir.
Çin Halk Cumhuriyeti menşeili “Shenzhen Liouyi International Trading Co. Ltd” firması 2017 yılında aşağıda görebileceğiniz markanın 18. sınıfa dahil bazı mallar için tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.
Bu başvuruya karşı aşağıda görsellerine yer verilen iki AB markası gerekçe gösterilerek Kosta Rika menşeili “Essential Export SA” firması tarafından itiraz edilir.
EUIPO itiraz birimi ve devamında Temyiz Kurulu, itirazı başvuru ile itiraz gerekçesi markaların benzer bulunmaması ve dolayısıyla markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkmasının mümkün olmaması gerekçesiyle reddeder.
Temyiz Kurulu kararına prosedür ekonomisi çerçevesinde malların aynı olduğu varsayımıyla başlar. Devamında malların ortalama tüketicilere hitap ettiğini tespit eder. Takiben kararın kritik kısmına yani işaretlerin karşılaştırmasına geçilir.
Kurulun ilk tespiti, işaretlerin tamamının görsel olarak baskın unsurlar içermediği yönündedir.
Kurul, başvuru ile itiraz gerekçesi markaları ; başvurunun siyah çizgiler ve kırmızı noktalardan oluşan soyut bir şekil markası veya “ro” ve “ril” veya “ro” ve “rij” kelime unsurlarına eklenmiş şekil unsurları olarak algılanacağı, itiraz gerekçesi markaların ise “totto” kelimesinin stilize yazımı olarak algılanacağı gerekçeleriyle görsel açıdan benzer işaretler olarak değerlendirmez. Kurul, bu tespitler ışığında markaları işitsel olarak da benzer bulmaz ve başvurunun algılanacağı halleri bağlamında anlamının bulunmaması nedeniyle işaretleri kavramsal açıdan da benzer görmez.
İşaretlerin benzer bulunmaması nedeniyle, markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığı sonucuna varılır ve itiraz Temyiz Kurulu tarafından reddedilir.
İtiraz sahibi bu karara karşı dava açar ve EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep eder. Dava, Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülür.
Davacıya göre, başvuruya konu işaret , EUIPO’nun değerlendirdiği gibi siyah çizgiler ve kırmızı noktalardan oluşan bir şekil markası değildir, işarette yer alan siyah çizgiler ve kırmızı noktalar “T”, “O”, “T”, “U” harflerini oluşturmaktadır ve dolayısıyla başvuru “TOTU” kelime unsurunu içermektedir. Bu husus, başvuru formunda da teyit edilmektedir, EUIPO’nun eSearch plus ve TMview gibi veritabanlarına da marka “TOTU” olarak girilmiştir ve ayrıca davalı taraf itiraza karşı sunduğu cevap dilekçesinde markanın “TOTU” kelime unsurunu içerdiğini açık olarak belirtmiştir.
Bu tespitler ışığında, davacıya göre karşılaştırılması gereken unsurlar “TOTU” ile “TOTTO” kelime unsurlarıdır ve bunlar da gerek görsel gerekse de işitsel açılardan benzerdir. Bu çerçevede, malların aynı olduğu da dikkate alınarak varılması gereken sonuç karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazın kabul edilmesi olmalıyken, tersi yönde sonuç içeren Temyiz Kurulu kararı hatalıdır ve iptal edilmelidir.
Genel Mahkeme kararı, her zaman olduğu gibi, konu hakkındaki içtihatla başlar (o kısma bu yazıda yer verilmeyecektir).
Mahkemeye göre; başvuruda yer alan kırmızı noktalar, farklı renk ve şekilde olmaları nedeniyle, başvurudaki siyah çizgilerden açıkça ayırt edilmektedir ve bu husus kamunun ilgili kesimince kolaylıkla algılanacaktır. Kamunun ilgili kesimi, başvurudaki kırmızı noktaları, siyah unsurlarla birleşerek büyük harflerle “TOTU” kelimesini oluşturacak şekilde algılamaktan çok, siyah unsurları ayrıştıran ve vurgulayan biçimde değerlendirecektir. Böyle bir algı kamunun ilgili kesimi bakımından daha olasıdır, çünkü “TOTU” ibaresinin başvuru kapsamındaki mallar bakımından tüketicinin dikkatini çekecek bir anlamı da bulunmamaktadır. Bu çerçevede, EUIPO tarafından da öne sürüldüğü üzere, kamunun ilgili kesimini, işareti “TOTU” olarak algılamaya davet eden veya buna yardım eden hiçbir unsur markada yer almamaktadır.
Bu tespitlerin ışığında, kamunun ilgili kesiminin işareti “ro” – “ru” ve “rij” – “ril” şeklinde mi yoksa sadece bir şekil olarak mı algılayacağını tartışmaya da ihtiyaç bulunmamaktadır.
Başvuru sahibinin başvuru formunda veya marka tarifnamesinde markanın kelime unsurlarını “TOTU” olarak belirtmesi, kamunun ilgili kesiminin markayı ne şekilde algılayacağını etkileyen bir faktör değildir. Marka tarifnamesi, markanın başvuru sahibi tarafından nasıl algılandığını göstermektedir, amacı ve etkisi kamunun ilgili kesiminin markayı nasıl algılayacağını göstermek değildir. Karıştırılma olasılığı değerlendirmesinde esas olan ise kamunun ilgili kesiminin algısıdır. Başvurunun, EUIPO’nun eSearch plus ve TMview gibi veritabanlarına “TOTU” olarak girilmiş olması da aynı nedenle, kamunun ilgili kesiminin algısını etkileyen bir faktör değildir. Belirtilen veritabanlarında, başvuruyu yapanın başvuruyu nasıl algıladığı belirtilmektedir, kamunun ilgili kesiminin markayı ne şekilde algılayacağı bu veritabanlarında yer alan bilgiden bağımsızdır.
Sonuç olarak, Genel Mahkemeye göre, başvuru kamunun ilgili kesimince “TOTU” kelime markası olarak algılanmayacaktır, davacının bu yöndeki iddiasına bağlı tüm argümanları haksızdır, başvuru ile itiraz gerekçesi markalar benzer değildir ve bu nedenlerle de markalar arasında karıştırılma olasılığı ortaya çıkmayacaktır. Bunun neticesi de olarak da Temyiz Kurulu kararı yerinde görülmüş ve dava reddedilmiştir.
Kanaatimizce inceleme konusu Genel Mahkeme kararından çıkartılacak sonuç; stilize biçimde yazılı kelime markalarında, markanın başvuru formunda veya tarifnamesinde başvuru sahibince ne şekilde belirtilmiş olduğunun inceleme açısından değeri bulunmadığının açık olarak belirtilmesi ve incelemenin kamunun ilgili kesiminin algısı esas alınarak idare ve yargı tarafından tespit edilecek kelime unsuru esasında yapılması gerektiğinin altının çizilmesidir. Tersi yöndeki argümanların idare veya yargı tarafından kabul görmeyeceği de ortadadır.
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Genel Mahkemesi 25 Haziran 2020 tarih ve T-104/19 sayılı kararıyla[1] markanın ciddi kullanımı, kullanım ispatı delilleri ve markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması hususlarını irdelemiş ve kararında aşağıda bahsedeceğimiz önemli tespitlere yer vermiştir.
Allergan Holdings France SAS, “JUVÉDERM” kelime markasını 5. sınıfta “Cildi nemlendirmek ve kırışıklıkları azaltmak için enjeksiyonla uygulanan farmasötik ürünler” üzerinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde 13 Mart 2008 tarihinde tescil ettirmiştir. Aşağıda da görseline yer verilen JUVÉDERM markasını taşıyan ürün esasen yüz kırışıklıklarını düzeltmek için kullanılabilecek, enjekte edilebilir bir hiyalüronik asit içeren dermal dolgu maddesidir.
Cilt bakım ürünleri üzerinde uzmanlaşmış Dermavita Co. Ltd şirketi, 1 Nisan 2016 tarihinde “JUVÉDERM” markasının kesintisiz beş yıl boyunca tescil edildiği mallar üzerinde ciddi biçimde kullanılmadığı gerekçesiyle iptali için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine marka sahibi şirket diğer delillerin yanı sıra; iki tanık ifadesini, JUVÉDERM markalı ambalaj görsellerini, faturaları, pazarlama materyallerini, Wayback Machine adlı siteden alınmış web sitesi ekran görüntülerini ve çeşitli makale/raporları kullanım ispatı olarak Ofis’e sunmuştur. EUIPO İptal Birimi, sunulan delilleri markanın tescil edildiği mallar üzerinde ciddi bir biçimde kullanıldığını ispat eder nitelikte bulmuş bu nedenle de Dermavita’nın iptal talebini reddetmiştir.
Dermavita EUIPO İptal Birimi’nin kararını temyiz etmiş ancak talebi Temyiz Kurulu tarafından reddedilmiştir. İddialarından vazgeçmeyen Dermavita, aşağıdaki üç gerekçeye dayanarak Temyiz Kurulu’nun ret kararının iptali için ABAD Genel Mahkemesi nezdinde dava açmıştır:
Uyuşmazlığa konu marka tescil edildiği mallar bakımından kullanılmamaktadır.
Marka tescil edildiği şekilde kullanılmamaktadır.
Markanın kullanımı tescil sahibi şirket tarafından gerçekleşmemiştir.
Dermavita’nın ilk iddiası Temyiz Kurulu’nun markanın tescil edildiği mallar üzerinde ciddi bir biçimde kullanıldığı tespitinin hatalı olduğudur. Zira Dermativa’ya göre marka sahibi tarafından sunulan kullanım ispatı delilleri markanın tescilli olduğu 5. sınıftaki ürünlerden ziyade 10. sınıfta yer alan “iğneler, şırıngalar ve tıbbi cihazlar” üzerinde kullanıldığını ispatlar niteliktedir. Dermavita’nın bu iddiası esasen JUVÉDERM markasıyla satışa sunulan ürünlerin niteliği ile alakalıdır. Zira bu ürünler, dudak ve ağız çevresindeki çizgilerin azaltılması için enjekte edilmesi amaçlanan farmasötik bir preparat ile önceden doldurulmuş şırıngalar ve şırıngalarla kullanılmak üzere iğnelerden oluşmaktadır.
Genel Mahkeme bu tür ürünlerin 5. sınıfa ait olduğunu zira bu ürünlerin satın alınma amacının aslında şırınga ve iğnelerin başka ürünlerle kullanılması değil, JUVÉDERM ürünüyle beraber gelen şırıngaların içerdiği farmasötik ürünün kullanılması olduğunu ifade etmiştir. Mahkemeye göre şırıngalar sadece farklı farmasötik preparatlarla kullanılmak üzere boş olarak satılıp satın alındıklarında 10. sınıfa aittir. Oysaki somut olaydaki şırıngaların tek amacı farmasötik preparatı muhafaza etmektir. Bu nedenle Genel Mahkeme tescil sahibi tarafından sunulan kullanım ispatı delillerinin markanın tescilli olduğu mallara ilişkin olduğuna kadar vererek, Dermavita’nın ilk iptal gerekçesini reddetmiştir.
Genel Mahkemece incelenen ikinci husus ise JUVÉDERM markasının tescil edildiği şekilde kullanılıp kullanılmadığıdır. Dermavita’nın iddiasına göre tescil sahibi tarafından sunulan kullanım ispatı delillerinin çoğu JUVÉDERM markasından ziyade VYCROSS®, VOLUMA®, VOLIFT®, VOLBELLA®, ULTRA, ULTRA SMILE gibi yanına ek kelime unsurları getirilmiş JUVÉDERM markalarına ilişkindir. Ayrıca, özellikle ambalaj ve broşürlerde JUVÉDERM markası tescil edildiği şekilde kelime markası olarak değil, veya şeklinde şekil unsurları ile birlikte kullanılmıştır.
207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün[2] 15. maddesi gereği markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması markanın kullanımı anlamına gelmektedir. Genel Mahkemeye göre ticarette kullanılan işaret, tescil edilen markadan yalnızca göz ardı edilebilir unsurlar bakımından farklılaşıyor ve iki işaret geniş ölçüde eşdeğer kabul edilebiliyorsa, tescilli markanın ticaret sırasında kullanıldığı haline ait deliller sicildeki kayıtlı markanın kullanıldığını ispatlamak için kullanılabilir. Genel Mahkeme, ve şeklindeki markasal kullanımlarda yer alan şekil unsurlarının kelime unsurundan daha baskın veya ayırt edici olmadığını; markaya eklenen “ultra”, “voluma” gibi kelime unsurlarının ise malların özelliklerini ifade ettiği için tali unsurlar olduğunu bu nedenle de tüm bu kullanımların JUVÉDERM markasının ayırt edici karakterini değiştirmediğini belirtmiştir. Dolayısıyla Dermavita’nın ikinci iddiası da Mahkemece reddedilmiştir.
Dermavita son olarak, tescil sahibince sunulan delillerin markanın kullanımın marka sahibi şirket tarafından gerçekleştirildiğini kanıtlamadığını, zira delillerin birçoğunun marka sahibi Allergan Holdings France SAS adına değil, Allergan Inc. adına olduğunu iddia etmiştir. Dolayısıyla Dermavita’ya göre uyuşmazlık konusu marka, marka sahibinin izni olmadan kullanılmıştır.
207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün yine 15. maddesine göre markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilmektedir. Genel Mahkeme, uyuşmazlık konusu marka, sahibinin izni dışında kullanılmış olsaydı markayı kullanan kuruluşun, markayı kullandığına dair delilleri marka sahibine vermesinin kendi lehine olmayacağını belirterek tespitlerine başlamıştır. Aynı şekilde, bu kullanımlar marka sahibinin rızası dışında gerçekleşmiş olsaydı kendisinin bu izinsiz kullanıma dair delillere sahip olmasının pek olası olmadığı kararda belirtilmiştir. Genel Mahkeme, markanın sahibine ekonomik olarak bağlı olan bir şirket tarafından markanın kullanılmasının, kullanımın marka sahibin rızasıyla gerçekleştiğini varsayan yerleşik içtihadı hatırlatmıştır. Bu nedenle de Mahkeme, marka sahibi Allergan Holdings France SAS’ın Allergan Inc.’e bağlı olduğunu tespit eden Temyiz Kurulu kararını yerinde bulmuş ve sunulan iki tanık ifadesinden bu iki şirketin aynı şirket grubuna ait olduğunun açık olduğunu belirtmiştir. Bu sebeple Dermavita’nın son iddiası da çürütülmüş olup açmış olduğu iptal davası reddedilmiştir.
AB düzenlemelerine paralel olarak mevzuatımızda da Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) madde 9, 19/2 ve SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik madde 29 ve 30’da yer alan markanın kullanılması ve kullanım ispatı hususlarına ilişkin olarak verilmiş olan bu karar markanın ciddi biçimde ve ayırt edici karakteri değiştirilmeden kullanılmasının ve bu kullanımlara dair delillerin toplanmasının önemini ortaya koymaktadır. Markanın kullanımını kanıtlayan deliller eğer marka sahibi dışındaki bir kuruluş adına ise, bu kuruluş ile marka sahibi arasındaki ilişkinin ortaya konulması bu kararda da belirtildiği üzere oldukça önemlidir. Son olarak bu karar, başvuru sahibinin sınırlı ifadeler için başvuruda bulunduğu ancak markayı diğer mallar veya daha genel bir ürün kategorisi için kullanmayı amaçladığı durumlarda göz önünde tutulmalıdır. Allergan markanın kapsamını hem faaliyet alanı ile sınırlayacak kadar dar hem de yürütülen kullanımı kapsayacak kadar geniş tutmuştur. Bu nedenle kanaatimizce yapılacak marka başvurularında mal ve hizmet listesindeki bu denge çok önem taşımaktadır.
ABD’nin federal düzeydeki en yüksek dereceli yargı organı olan ve aynı zamanda bir Anayasa Mahkemesi yetki ve görevlerine de sahip olan ABD Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United States) geçtiğimiz günlerde, marka hukukunda jenerik isimlerle ilgili önemli bir karar vermiştir.
Kararı aktarmaya geçmeden önce, “jenerik isimler” in ne olduğuna kısaca değinelim. Marka hukukunda “jenerik isim” ile kastedilen, en basit tabirle, sunulan ürün veya hizmetin doğrudan kendisine işaret eden, ilgili ürün veya hizmetin yaygın ismi haline gelmiş adlandırmalardır. Bazen başlangıçta ayırt edici olan, aslında marka olan bir isim zaman içinde tüketiciler tarafından ilgili ürün veya hizmeti tanımlamak için kullanılan, jenerik bir isim haline gelebilir. Diğer bir ifadeyle, başlangıçta ayırt edici olan bir marka, zamanla jenerik hale gelebilir. Ancak belirtilen durum bu yazımızın konusu dışındadır. Bazen de söz konusu isim, sunulan ürün veya hizmetin yaygın adı olması nedeniyle daha baştan itibaren jenerik bir isim olduğundan marka işlevi bulunmayabilir. Hemen her ülkenin marka mevzuatı, jenerik isimlerin marka olarak tescil edilemeyeceğine veya tescil edilmişse iptal edilebileceğine/hükümsüz kılınabileceğine ilişin düzenlemeler içermektedir. ABD’de ise jenerik isimlerin federal marka olarak tescili hiçbir koşulda mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle, jenerik isimler için kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnasına dayalı bir tescil imkanı da bulunmamaktadır.
Bu açıklamaların ardından, dava konusu olayın Yüksek Mahkeme’nin önüne gelene kadarki geçmişini kısaca aktaralım. Otel rezervasyonu hizmetleri sunan dijital bir seyahat şirketi olan ve booking.com[1] ismiyle faaliyet gösteren Booking.com B.V. şirketi, “booking.com” ibaresinin ABD’de federal düzeyde marka olarak tescili için Amerikan Patent ve Marka Ofisi’ne (USPTO) dört ayrı başvuruda bulunmuştur. Başvurular seyahatle bağlantılı hizmetlere yöneliktir. Her bir başvuru farklı görsel özelliklere sahip olmakla birlikte tümü “booking.com” ibaresini ortak olarak içermektedir. Başvuruyu inceleyen uzman ve devamında USPTO Temyiz Kurulu “booking.com” ibaresinin online otel rezervasyonu hizmetleri için jenerik bir isim olduğu sonucuna ulaşmış ve başvurunun reddine karar vermiştir. USPTO Temyiz Kurulu’na göre “booking” kelimesi seyahat rezervasyonu yapmak anlamına gelmektedir ve “.com” ibaresi de ticari bir internet sitesini göstermektedir. Kurula göre tüketiciler booking.com ibaresini esasen seyahatler, turlar ve konaklamalar için online rezervasyon hizmetine işaret eder şekilde anlayacaklardır. Alternatif olarak, “booking.com” ibaresinin tanımlayıcı olduğu (jenerik değil) kabul edilse dahi, ibare yine tescil edilebilir nitelikte değildir, çünkü ikincil bir anlam içermemektedir.
Booking.com USPTO’nun ret kararına karşı dava açmıştır. Yerel mahkeme (1. derece), jenerik olan “booking” kelimesinin aksine, “booking.com” ibaresinin jenerik olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur. USPTO kararı temyiz etmiştir. Davaya bakan Temyiz Mahkemesi (2. derece) de, yerel mahkemenin değerlendirmesini onamıştır. Temyiz Mahkemesi, USPTO’nun, kural olarak “booking” gibi jenerik bir isim ile “.com” internet üst seviye alan adının bir araya getirilmesinin mutlaka jenerik bir bütün oluşturacağı yönündeki tezini de haklı bulmamıştır.[2] USPTO, Temyiz Mahkemesince verilen bu kararı, en üst temyiz organı (3. derece) olan Yüksek Mahkeme nezdinde davaya götürmüştür.
Bu şekilde vaka Yüksek Mahkemenin önüne gelmiş ve Yüksek Mahkeme dava hakkındaki kararını 30 Haziran 2020 tarihinde vermiştir.[3]
Yüksek Mahkeme’nin kararına temel teşkil eden görüş, ilham verici kariyer hikâyesi 2018 yapımı “On the Basis of Sex”[4] isimli filme uyarlanan, ABD’de toplumsal cinsiyet eşitliği ve kadın haklarının gelişmesinde önemli ve etkili bir isim olan Yargıç Ruth Bader Ginsburg tarafından verilmiştir.
Taraflar arasında “booking” ibaresinin online otel rezervasyonu hizmetleri bakımından jenerik bir isim olduğu konusunda bir çekişme bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın özü, USPTO tarafından ileri sürülen jenerik bir kelime ile “.com” kombinasyonunun da bütün halde jenerik olduğu yönündeki görüşün kabul edilebilir olup olmadığı noktasındadır.
Yüksek Mahkeme, ilk olarak markanın ve marka korumasının işlevlerine değinmiş ve bu konudaki ABD’deki yargı içtihatlarına atıf yapmıştır. Devamında işaretin ayırt edici niteliği ile marka koruması arasındaki ilişkiye değinmiştir. ABD’de “ana sicil” (principal register) ve “tamamlayıcı (ek) sicil” (supplemental register) olmak üzere iki marka sicili bulunmaktadır. Ana sicil, markanın geçerli bir marka olduğuna dair karine teşkil etmekte ve sahibine önemli faydalar sağlamaktadır. Tamamlayıcı sicilde bulunan bir markanın gelecekte ana sicile tescil için gerekli yeterliliği sağlaması mümkündür. Tamamlayıcı sicil, ana sicile kıyasla daha hafif faydalar sağlamaktadır. Özellikle, mal ve hizmetlere yönelik bir işaretin tamamlayıcı sicilde yer alması, benzer bir markayı/işareti kullanmak isteyenlere karşı bir duyuru niteliğindedir.
Tescil edilebilirlik koşullarının başında, markanın ayırt ediciliği gelmektedir. Ayırt edicilik giderek artan derecelerle ifade edilmektedir. Buna göre, kelime markaları (1) jenerik; (2) tanımlayıcı; (3) ima edici; (4) rastgele seçilmiş; (5) hayali olabilir. Markanın ayırt ediciliği ne kadar yüksekse, o markanın ana sicile tescil edilme yeterliliği o kadar hızlı olacaktır. Kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip markalar (4 ve 5 numaralar) ana sicile tescil edilebilir. Tanımlayıcı terimler ise, kendi içsel özelliklerine dayalı olarak ana sicile tescile uygun değildir. Bu tarz markaların ana sicile tescil edilebilmesi için, tüketicinin zihninde başvuru sahibine ait mal veya hizmetleri teşhis eder hale gelmesi gerekir. Bu nitelik, “kazanılmış ayırt edicilik” veya “ikincil anlam (kazanma)” olarak anılmaktadır. İkincil anlam kazanılmamışsa, tanımlayıcı terimler ancak tamamlayıcı sicile tescil edilebilmektedir.
Ayırt edicilik ölçeğinin en altında ise mal ve hizmetler için jenerik isimler bulunmaktadır. Jenerik isimlerin normal olarak marka korumasından yararlanması mümkün değildir. Zira, jenerik isimleri herkes serbestçe kullanabilir. Yüksek Mahkeme’ye göre jenerik isimlere ilişkin şu yol gösterici ilkeler taraflar arasında ortak müşterektir: Birincisi, jenerik bir isim, mal veya hizmetlerin belirli bir özelliğini veya örneklendirmesini değil, mal ve hizmetlerin kategorisini adlandırmaktadır. İkinci olarak, bileşke bir terim için ayırt edicilik incelemesi bileşke işareti oluşturan unsurların her birini izole ederek değil, işaretin bir bütün olarak taşıdığı anlama göre yapılır. Üçüncü olarak, bir terimin ilgili anlamı, o terimin tüketiciler nezdinde taşıdığı anlamdır. Herkesçe kabul olduğu üzere, tescile uygunluk, markanın malları “ticarette” ayırt etme kapasitesiyle ilgilidir. Bu ilkeler ışığında, “booking.com” ibaresinin jenerik olup olmadığı, ibarenin bir bütün olarak, tüketiciler tarafından online otel rezervasyonu hizmetleri kategorisini gösterir biçimde algılanıp algılanmadığına göre belirlenmelidir. Bu bağlamda Yüksek Mahkeme’ye göre, işaretin jenerik olduğundan söz edebilmemiz için, güvenilir bir online otel rezervasyonu hizmetleri kaynağı arayan bir tüketicinin, sık seyahat eden bir kişiye danışarak, onun en beğendiği “booking.com” sağlayıcısının adını sormasını beklememiz gerekir. Ancak tüketiciler aslında, “booking.com” terimini bu şekilde algılamamaktadır.[5] O halde, “booking.com” ibaresi tüketiciler açısından jenerik bir isim olmadığından, jenerik değildir.
Bu sonuca karşı çıkan USPTO’ya göre, tüketici algısına ilişkin özel delillerden bağımsız olarak, “booking.com” ibaresi tescile uygun değildir. Zira USPTO görüşüne göre, jenerik bir terimin “.com” gibi jenerik bir üst seviye alan adı ile bir araya getirilmesinden oluşan kombinasyon da jeneriktir. Diğer bir ifadeyle, kural olarak “jenerik.com” şeklinde formüle edilebilecek her bir terim, istisnai bazı haller dışında[6] jeneriktir. Ancak, Yüksek Mahkeme, USPTO’nun kendi geçmiş uygulamalarının bu yönde kapsamlı bir kuralı yansıtmadığını ifade etmiştir. Örneğin, geçmişte art.com ibaresi diğerlerinin yanı sıra, online perakende satış hizmetleri için ana sicilde; dating.com ibaresi arkadaş bulma (dating) hizmetleri için tamamlayıcı sicilde tescil edilmiştir. Eğer USPTO’nun öne sürdüğü kural geçerli olacaksa, bu kuralla uyumsuz gözüken mevcut tesciller hükümsüzlük tehlikesi altında olacaktır. Yüksek Mahkeme, “jenerik.com” şeklindeki markaların jenerik olması nedeniyle tescile uygun olmadığına ilişkin USPTO tarafından öne sürülen kurala katılmamaktadır. Yüksek Mahkeme’ye göre jenerik.com şeklindeki bir terim tüketicilere, belirli bir web sitesiyle ilişkilendirmeye bağlı olarak ticari kaynak gösterme mesajını da iletebilir. Belli bir zamanda sadece bir teşebbüs belirli bir internet alan adına sahip olabileceğinden, alan adı sisteminin bu özelliğine aşina olan bir tüketici, “booking.com” ibaresinin belirli bir teşebbüse işaret ettiği yönünde bir çıkarımda bulunabilecektir. Dolayısıyla alan adlarının münhasırlık özelliği nedeniyle, tüketiciler jenerik.com şeklindeki terimlerin, karşılık gelen internet sitesine veya söz konusu internet sitesinin sahibine işaret ettiğini düşünebileceklerdir. Bu bakımdan Yüksek Mahkeme, USPTO’nun jenerik.com şeklindeki terimlerin, online sunulan mal veya hizmetlere ilişkin bütün bir kategoriye işaret ettiği ve buna bağlı olarak kaynak gösterme işlevinden kategorik olarak yoksun olduğu yönündeki pozisyonuna karşı durduğunu ifade etmiştir.
Ancak şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki, Yüksek Mahkeme, jenerik.com şeklindeki terimlerin bütün halde jenerik olduğu yönünde USPTO tarafından savunulan kurala karşı olmakla birlikte, bu terimlerin otomatik olarak “jenerik değil” şeklinde tasnif edilmesi şeklinde bir kural da koymamaktadır. Zira Yüksek Mahkeme’ye göre, jenerik.com şeklindeki bir terimin jenerik olup olmadığı konusunda dikkate alınması gereken ölçüt, tüketicilerin bu terimi bir mal veya hizmet kategorisi olarak mı; yoksa bu kategori içindeki mal/hizmetlerin birbirinden ayırt edilmesini sağlayan bir işaret olarak mı algılayacaklarıdır.
USPTO, “booking.com” gibi bir ibareye marka koruması sağlanması durumunda rakip firmaların booking ve benzeri ibareleri kullanımını kısıtlayıcı veya engelleyici sonuçlara yol açabileceği yönünde kaygılarını da ileri sürmüştür. Yüksek Mahkemeye göre bu kaygı tüm tanımlayıcı markaları ilgilendirmektedir. USPTO’nun karşı çıktığı husus, “booking.com” ibaresinin münhasıran marka olarak kullanımı değil, benzer ibareler üzerinde (örn. booking) diğer kişilerin serbest kullanımlarının haksız şekilde kontrol edilmesidir. Yüksek Mahkemeye göre, rakip bir firmanın benzer bir ibareyi kullanımı, tüketiciler nezdinde iltibasa yol açmıyorsa, tescilli markadan kaynaklanan haklara tecavüzden söz edilemez. Zira tescilli bir markanın ayırt etme gücü ne kadar zayıfsa, sonraki bir markanın tescilli markayla karıştırılmaya yol açması ihtimali de o derece düşük olacaktır. Bir marka jenerik veya yüksek düzeyde tanımlayıcı unsurlar barındırıyorsa, sadece bu unsurun ortak olması durumunda tüketiciler sonraki bir kullanımı, tescilli marka sahibiyle ilişkilendirmeyecektir. Tüketiciler açısından bir karıştırma söz konusu olsa dahi, “adil kullanım” doktrini, tanımlayıcı bir terimi, markasal kullanım dışında, adil şekilde ve iyi niyetle, sadece kendi mallarını tanımlamak için kullanan bir kişiyi yasal sorumluluktan korumaktadır. İlaveten Yüksek Mahkeme, “booking.com” ibaresinin tescilinin, marka sahibine “booking” terimi üzerinde bir tekel hakkı oluşturmayacağını belirtmiştir. Booking.com firması, “booking.com” markasının zayıf bir marka olacağını kabullenmektedir. Zira markanın tanımlayıcı niteliği, karıştırılma ihtimalinin varlığını zorlaştırmaktadır. Ayrıca, Booking.com firması, “booking.com” markasının federal düzeyde tescilinin, rakip firmaların kendi hizmetlerini tanımlamak için “booking” kelimesini kullanmasına engel olmayacağını ikrar etmektedir.
Sonuç itibarıyla, Yüksek Mahkeme USPTO’nun dava gerekçesini haklı bulmamış ve ABD Temyiz Mahkemesinin kararını onamıştır. Dokuz yargıçtan oluşan Yüksek Mahkeme bu kararı 8’e karşı 1 oyçokluğu ile almıştır.[7] Muhalefet görüşü bildiren bir yargıcın karşı oy gerekçesi de kanaatimizce önemli görüşler içerdiğinden burada söz konusu görüşe de yer vermekte fayda vardır.
Karşı oy görüşü bildiren yargıca göre, jenerik bir isme “.com” eklenmesinin, korunabilir bir markaya yol verebileceği şeklinde ortaya çıkan sonuç, marka ilkeleriyle ve sağlam marka politikasıyla uyumsuzdur. Bir işaretin marka işlevi görebilmek için yeterli ayırt ediciliğe sahip olduğunu belirlemek bakımından, mahkemeler genel olarak işareti beş kategoriden birine yerleştirmektedir.[8] Bu beş kategoriden dördü, işareti federal marka tesciline uygun kılmaktayken, bir tanesi (jenerik isimler) tescile uygun değildir. Jenerik isimler, malların kategorisini tanımlayan terimler olarak anılmaktadır. Jenerik terimler ile tanımlayıcı terimlerin ayrımı her zaman kolay değildir. Özellikle, bir firma iki veya daha fazla jenerik terimi bir araya getirerek bileşke bir terim oluşturduğunda bu ayrım zorlaşmaktadır. Eğer oluşan bütün, kendisini oluşturan parçaların toplamının ötesinde bir anlama yol açmıyorsa, bileşkenin kendisi de jeneriktir. Geçmişte Yüksek Mahkeme, jenerik bir isme eklenen “Company”, “Corp.”, “Inc.” gibi kurumsal ifadelerin korunabilir bir bütün oluşturmadığına karar vermiştir. Bu davada da benzer ilkeler, alan adları bakımından geçerli olmalıdır. Karşı oy görüşü belirten yargıca göre, jenerik bir terime “.com” eklenmesi, bu unsurların ayrı ayrı anlamlarının ötesinde bir anlama yol açmamaktadır. Tıpkı “company” gibi kurumsal ifadelerde olduğu gibi “.com” şeklindeki internet üst seviye alan adlarının da mal ve hizmetlerin kaynağını gösterme ve ayırt etme işlevi bulunmamaktadır. Bu unsur sadece herhangi bir internet sitesinin gerekli bir unsurudur. Jenerik bir isme “.com” eklenmesi, sadece jenerik ismin nitelediği mal/hizmetlerle ilgili bir internet sitesi işletildiği mesajını vermektedir. Nasıl ki, “Wine Company” ibaresi, şarap işiyle uğraşan bir şirket şeklinde jenerik bir kavram belirtiyorsa, “wine.com” da aynı işi yapan bir internet sitesini göstermektedir. Aynısı “booking.com” için de geçerlidir. Karşı oy bildiren yargıç, tüketici anketlerinin, jenerik terimlerle tanımlayıcı terimleri birbirinden ayırt etmek konusunda çok küçük bir değere sahip olduğu görüşündedir. Ankete katılan tüketicilerin büyük kısmı booking.com ibaresinin bir marka adı olduğunu düşünmektedir, çünkü reklam, vs. yoluyla bu ismi duymuşlardır. Buradan hareketle, herhangi bir jenerik.com şeklindeki terim de yoğun reklam yatırımları yoluyla benzer bir sonuç elde edebilecektir. Ancak bu durum, işaretin jenerik doğasını dönüştürecek midir? Yargıç, bu soruyu “elbette hayır” şeklinde yanıtlamaktadır. Zira, anket, işaretin kendisiyle ilgili bir şeyi test etmemekte, sadece tüketicilerin booking.com ibaresini belirli bir şirketle ilişkilendirip ilişkilendirmediğini test etmektedir. Ancak böyle bir ilişkilendirme, terimin jenerik olmadığı anlamına gelmemektedir. Yargıç, ayrıca, jenerik.com şeklindeki bir ifadenin, lehe anket sonuçlarıyla desteklenmesi durumunda, korunabilir bir marka haline dönüşmesi konusundaki eleştirilere de kulak asılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu hususla ilgili olarak, jenerik.com şeklindeki ibarelere marka koruması sağlanması halinde, online pazarda rekabeti engelleyici ciddi sonuçlar doğması tehlikesine de dikkat çekmektedir. Zira kısa, jenerik alan adları sahipleri, marka hukukundan bağımsız olarak bir takım avantajlardan halihazırda yararlanmaktadır. Şöyle ki, bu gibi isimler anında işin doğasını gösterdiğinden, tüketicilerin bilgilendirilmesine yönelik efor ve harcama çok daha az olmaktadır. İlaveten alan adı sahipleri, marka hukukundan bağımsız olarak, otomatikman münhasır bir hak elde etmektedir. Zira alan adı tek bir kişi adına tahsis edilmekte ve marka sisteminden farklı olarak bu münhasır özellik dünya çapında geçerli olmaktadır. Jenerik alan adlarının tüketiciler tarafından bulunması kolaydır. Anahtar kelimeyi (örneğin, “wine”) arama motoruna yazan bir tüketici kolaylıkla jenerik alan adına (wine.com) yönlendirilebilecektir. Jenerik alan adı sahibi bu gibi faydalardan, sunduğu mal ve hizmetlerin kalitesi veya iyi niyeti sayesinde değil, sadece böylesi kıymetli bir online taşınmazı kendi adına tahsis ettiren şanslı (veya sezgili) ilk kişi olmasından ötürü yararlanmaktadır. Bu faydalara ek olarak bir de jenerik.com şeklindeki isimlere marka koruması sağlanması halinde, bu markaların sahibine, başkalarının benzer alan adlarını kullanmasına engel olma hakkı gibi ek diğer rekabet avantajları sağlayacaktır. Örneğin federal marka tescili, davalıya “Bookings.com”, “eBooking.com”, “Booker.com”, “Bookit.com” gibi alan adlarını kullanan rakiplere karşı marka davası açma imkânı sağlayacaktır. Her ne kadar davalı böyle bir yola başvurmayacağı söylese de, ileride jenerik.com şeklinde bir ismi tescil ettiren diğer firmalar bu kadar kontrollü davranmayabilecektir. Sonuç olarak, muhalefet görüşü bildiren yargıç, böylesi isimlere marka koruması sağlanmasının rekabeti zedeleyici sonuçlara yol açabileceğine dikkat çekerek “booking.com” ibaresinin bir bütün olarak internet üzerinden rezervasyon (booking) hizmetlerine, yani davalının ve rakiplerinin sunduğu hizmetlere işaret eden, jenerik bir terim olduğu ve bu nedenle de marka korumasına uygun bir isim olmadığı yönündeki görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
Gerek çoğunluk gerekse muhalefet görüşünde öne sürülen gerekçe ve argümanlar dikkat çekici ve kayda değerdir. Tekrar belirtelim ki, Yüksek Mahkeme bu kararıyla jenerik.com şeklinde isimlerin marka korumasına uygun olduğunu söylememektedir. Yüksek Mahkeme, jenerik.com şeklindeki isimlerin bütün halde jenerik olduğu yönünde genel bir kural konulmasına karşı çıkmaktadır. Mahkemeye göre böyle bir ibarenin jenerik olup olmadığı konusunda belirleyici olan temel kıstas, tüketicilerin ibareyi ne şekilde algıladıklarıdır.
İbare jenerik olmasa bile tanımlayıcı olabilir ve buna bağlı olarak reddedilebilir; o halde jenerik olup olmadığı tartışması neden bu kadar önemli diye düşünen okurlar olabilir. Hatırlatalım ki, bu ayrım ABD’de federal marka koruması elde etmek açısında oldukça önemlidir. Çünkü ABD’de jenerik bir ibarenin hiçbir surette marka koruması elde etmesi mümkün değilken, jenerik olmayıp da tanımlayıcı olan bir ibarenin tescil şansı, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnasına / ikincil anlam kazanmaya bağlı olarak mevcuttur.
Kanaatimizce Türkiye’de jenerik.com şeklinde formüle edilmiş ibarelerin bütün halde jenerik mi yoksa tanımlayıcı mı olduğu konusundaki bir tartışmadan çıkacak sonuç, çok da belirgin bir ayrıma yol açmayacaktır. Çünkü ABD’den farklı olarak, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 5’inci maddesi sayılan mutlak ret nedenleri bağlamında jenerik ibareler ile tanımlayıcı ibarelere farklı bir hukuki sonuç bağlanmış değildir. Zira, SMK m. 5/1-(b) veya (d) bentleri kapsamında değerlendirilebilecek jenerik bir ibarenin kendiliğinden ve başlangıçta tescili mümkün olmasa dahi, m. 5/2 kapsamındaki istisna çerçevesinde kullanım sonucu ayırt edicilik kazanarak marka işlevi görmesi durumunda tescil edilmesi olasılık dahilinde olacaktır. Şüphesiz, mal veya hizmetin belirli bir özelliğini (örn. amacını, miktarını, coğrafi kaynağını, vb.) tanımlayan işaretlere kıyasla, sunulan malın veya hizmetin direkt olarak kendisine işaret eden bir ibarenin kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanması çok daha zor ve ancak fazlasıyla istisnai durumlarda mümkün olabilecektir. Ancak her halde, kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasının dengeli rekabet sistemini, olası bir marka korumasının doğurabileceği etkileri ve sağlanacak olası bir korumanın kapsam ve sınırlarını da göz önünde bulundurmak suretiyle incelenmesi büyük önem arz etmektedir.
H. Tolga Karadenizli
Temmuz 2020, Ankara
karadenizlit@gmail.com
Dipnotlar:
[1]www.booking.com aynı zamanda Booking.com BV şirketine ait internet sitesinin alan adıdır.
[4] Film ülkemizde “Eşitlik Savaşçısı” ismiyle sinemalarda gösterilmiştir. https://www.imdb.com/title/tt4669788/ Gerçek hayat hikâyesini esas alan filmlerden veya hukuk, toplumsal cinsiyet eşitliği, kadın hakları, vb. konulardan hoşlanan sinemaseverlere tavsiye olunur.
[5] Bu yöndeki tüketici anketleri önceki aşamalarda Booking.com tarafından sunulmuştur. Ankete göre tüketicilerin %74.8’i booking.com ibaresinin bir marka adı olduğunu, %23.8’i ise jenerik bir isim olduğunu düşünmektedir.
[6] Bu hususla ilgili USPTO tarafından belirtilen olası bir istisna şudur: Bazen jenerik bir terime jenerik üst seviye alan adının eklenmesi, kelime oyunu meydana getirebilmektedir. (örneğin bütün halde tenis ağı/filesi anlamına gelen tennis.net gibi)
[7] Çoğunluk görüşünü oluşturan sekiz yargıçtan bir tanesi mutabık görüş bildirmiştir.
[8] Yazının önceki kısımlarında belirtilen (1) jenerik; (2) tanımlayıcı; (3) ima edici; (4) rastgele seçilmiş; (5) hayali şeklindeki kategoriler.
Adalet Divanı Genel Mahkemesi NOSTER – FOSTER Kararı (T-550/19)
Markalar arasında karıştırılma olasılığı incelemesi Nicé sınıflandırmasının 5. sınıfında yer alan mallara yönelik olduğunda karşımıza çıkan klişe tespit; “5. sınıfa dahil malların tüketici kesiminin dikkat düzeyi yüksek kişilerden oluştuğu, dolayısıyla karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için işaret ve mallar arasında daha yüksek düzeyde -kimi zaman aynılık düzeyinde- benzerlik bulunması gerekliliğidir.”
Bu tespiti klişe olarak adlandırmamızın nedeni, tespite dayanak varsayımın, yani 5. sınıftaki malların tüketici grubunun dikkat düzeyi yüksek kişilerden oluştuğu varsayımının, kanaatimizce 5. sınıfa dahil tüm mallar bakımından doğru olmamasıdır.
Neden mi?
Nicé sınıflandırmasının 5. sınıfının sınıf başlığı “İlaçlar, tıbbi ve veterinerlikle ilgili müstahzarlar; tıbbi amaçlı hijyenik müstahzarlar; tıbbi veya veterinerlik amaçlı diyetetik gıdalar ve maddeler, bebek mamaları; insanlar ve hayvanlar için diyetetik takviyeler; yakılar, pansuman malzemeleri; diş dolgu malzemeleri, diş mumu; dezenfektanlar; haşaratları yok etmek için müstahzarlar; fungisitler, herbisitler.” şeklindedir.
Bu bağlamda, ilgili sınıfın kapsamı çok geniştir; kafamıza göre satın alabileceğimiz diyetetik takviyeler ve vitaminler, herkesin satın alabileceği yara bantları, her kadının kullandığı ve marketlerden alınabilen hijyenik pedler, çocuklu her ailenin temel ihtiyacı olan bebek mamaları, yazın sıklıkla kullandığımız sivrisinek kovucu losyonlar gibi ortalama veya ortalamanın altı dikkate sahip tüketicilere hitap eden malların yanısıra, dikkat düzeyi yüksek alıma konu reçeteli veya reçetesiz ilaçlar, diş dolgu malzemeleri gibi mallar, 5. sınıfta bir arada bulunmaktadır.
Belirttiğimiz tespit, 5. sınıftaki malların tamamının dikkat düzeyi yüksek tüketicilere yönelik olmadığını ve bu sınıftaki malların hem ortalama hem de dikkat düzeyi yüksek tüketicilere hitap ettiğini göstermektedir. Bu çerçevede, sıklıkla duyduğumuz ve itiraz dilekçelerinin yanısıra Kurum – Mahkeme kararlarında da karşımıza sürekli çıkan 5. sınıf klişesinin, aslında gerçeklikle bağlantısının zayıf olduğu ortadadır.
Başvurunun mal listesi, reçeteyle satılan özel kullanıma mahsus ilaçlar veya alıcısı sadece diş hekimleri – klinikleri olan diş dolgu malzemelerinden ibaret olursa, elbette ki 5. sınıfa dahil “bazı” malların ortalamanın üzerinde dikkate sahip tüketicilere yönelik olduğu iddia edilebilir. Ancak, benzeri durum Nicé sınıflandırmasının farklı sınıflarına dahil birçok mal için de geçerlidir; örneğin genel hatlarıyla oyunları, oyuncakları, spor ve jimnastik aletlerini içeren 28. sınıf, ortalama dikkate sahip tüketicilere hitap eden bir sınıf olarak düşünülse de, bu sınıfta yer alan “curling sporu süpürgeleri”nin Türkiye’deki tüketicilerinin, curling sporunun Türkiye’de hiç yaygın olmaması nedeniyle daha bilinçli ve seçici tüketiciler olduğu düşünülebilecektir.
Kısacası, ortalama dikkate sahip tüketiciler ile ortalamanın üstünde dikkat düzeyine sahip tüketiciler arasında ayırım yapılırken esas alınması gereken husus; kanaatimizce malların Nicé sınıfı numaraları değil, malların ve hizmetlerin kendileri ve bunların ne şekilde ifade edildiğidir.
Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 25 Haziran 2020 tarihli T-550/19 sayılı kararında, 5. sınıfa dahil “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları ile gene 5. sınıfa dahil “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” mallarının benzerliğini ele almıştır.
“NOSTER” kelime markasına karşı “FOSTER” kelime markası gerekçe gösterilerek itiraz edilmiş, EUIPO itiraz birimi itirazı reddetmiş, EUIPO Temyiz Kurulu ise itirazı kısmen kabul ederek başvuruyu “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları da dahil olmak üzere 5. sınıfa dahil bazı mallar bakımından reddetmiştir. İtiraza gerekçe markanın kapsamında “farmasötik müstahzarlar ve maddeler; solunumla ilgili hastalıkları tedavi etmek için farmasötik ürünler” malları bulunmaktadır. Temyiz Kurulu sayılan mallar arasında düşük derecede benzerlik bulunduğu tespitine ilaveten, “NOSTER” – “FOSTER” işaretleri arasında ortalama düzeyde görsel ve işitsel benzerlik bulunduğuna da hükmederek, karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı anılan mallar da dahil 5. sınıfa dahil bazı mallar bakımından kabul etmiştir.
Başvuru sahibi karara karşı davayı yalnızca “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları bakımından açmış ve bu malların ret gerekçesi markanın kapsamında bulunan “farmasötik müstahzarlar ve maddeler; solunumla ilgili hastalıkları tedavi etmek için farmasötik ürünler” malları ile benzer olmadığını, dolayısıyla markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığını öne sürmüştür.
Bu yazıda, kararın yalnızca malların benzerliği ile ilgili kısmı okuyuculara aktarılacaktır.
Davacıya göre; “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları kadınlar tarafından regl dönemlerinde kullanılmaktadır ve regl bir sağlık problemi olmadığından farmasötik müstahzarlarla (ilaçlarla) tedavi edilmemektedir. Buna karşılık, “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” genellikle kimyasal terkiplerdir ve amaçları sağlık sorunlarını çözmektir. Ayrıca; “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları genellikle perakende satış noktalarında satışa sunulan günlük tüketici malları iken, “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” malları genellikle eczanelerde satılmaktadır. Davacı, belirtilen nedenlerle yukarıda bahsi geçen mallar arasında benzerlik bulunmadığını öne sürmektedir.
Genel Mahkeme, bu iddiaları incelerken ilk olarak, “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” mallarının genel olarak hijyenik ürünler olarak adlandırılabileceğini belirtmiştir.
Mahkeme’ye göre; hijyenik ürünlerin hem süpermarketlerde hem de eczanelerde satıldığı incelemede göz önünde bulundurulmalıdır. Bunun ötesinde, çok sayıda eczane çocuk bezi, diş solüsyonu, diş macunu, diş fırçası, vücut losyonu, hijyenik bezler gibi hijyenik ürünleri satmaktadır. Süpermarketler kapalı olduğunda birçok tüketici hijyenik ürünleri eczanelerden satın almaktadır. Bu bağlamda Temyiz Kurulu’nun eczanelerin sadece ilaç satmadıkları, aynı zamanda hijyenik bezler sattıkları yönündeki tespiti yerindedir. Genel Mahkeme’nin önceki kararlarında da, farmasötik müstahzarlar ile hijyenik bezler arasında çok düşük derecede de olsa benzerlik bulunduğu belirtilmiştir. Bu tespitler ışığında Genel Mahkeme, “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları ile “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” malları arasında çok düşük derecede de benzerlik bulunduğu yönündeki Temyiz Kurulu tespitini haklı bulmuştur.
Genel Mahkeme kararın devamında, “NOSTER” ile “FOSTER” işaretlerini görsel ve işitsel açılardan ortalama düzeyde benzer işaretler olarak değerlendirmiştir.
Buna ilaveten; inceleme konusu mallar bakımından tüketicilerin ortalama düzeyde dikkate sahip olacakları da belirtilmiştir.
Bu tespitler ışığında markalar arasında davaya konu edilen “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları bakımından karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği yönündeki Temyiz Kurulu kararı yerinde bulunmuş, karar onanmış ve dava reddedilmiştir.
Karar; 5. sınıftaki malları kapsayan markalar arasında karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için, bu sınıftaki malların tüketicilerinin dikkat düzeyinin yüksekliğini de dikkate alarak, mallar arasında ayniyet, işaretler arasında ise çok güçlü düzeyde bir benzerliğin bulunması gerektiğini düşünen kişilere çok da anlamlı gelmeyebilir. Çünkü, ilk harflerinin farklı olması bağlamında, NOSTER – FOSTER ibareleri üst düzeyde benzer işaretler olarak görülmeyebilir ve “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları ile “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” mallarının aynı olmadığı da çok açık.
Ancak üzgünüz, hem EUIPO Temyiz Kurulu, hem de Genel Mahkeme, bizim yerleşik klişemizi kabul etmiyor, 5. sınıfa dahil belirtilen mallar arasında çok düşük düzeyde de olsa benzerliğin varlığını kabul ediyor, bu ürünlerin tüketicilerinin malların ifade ediliş tarzı itibarıyla ortalama dikkat düzeyine sahip olduğunu kabul ediyor ve işaretleri de görsel ve işitsel açılardan ortalama düzeyde benzer olarak kabul ediyor.
Yazının başlangıcına dönecek olursak; 5. sınıf kapsamında yer alan malların tamamı dikkat düzeyi yüksek tüketicilere yönelik değildir; 5. sınıfta yer alan kalp ilaçları ile kanser tedavisinde kullanılan ilaçlar ortalamanın üzerinde dikkate sahip tüketicilere hitap edebilir, ancak aynı tespit 5. sınıfta bulunan bebek mamaları ile sivrisinek kovucu losyonlar bakımından geçerli değildir, çünkü sonradan saydığımız malların tüketicileri ortalama dikkat düzeyine sahip kişilerdir. Bu bağlamda da 5. sınıftaki malların -ayrım yapılmaksızın tamamının- ortalamanın üzerinde dikkat düzeyine sahip kişilere hitap ettiği klişesi, mallara göre değerlendirilme yapılmadığı sürece yerinde değildir.
Sonuç olarak; klişelerden arınmak ve malların ve hizmetlerin ortalama tüketici gruplarının tespitine yönelik değerlendirmeyi, sınıf numarası esasında değil, malların veya hizmetlerin kendilerini değerlendirerek yapmak eminim ki, sistemin bütünü bakımından çok daha yararlı olacaktır.
Belli bir nesnenin hareketinden, yani nesne ve hareketin gözle algılanabilir bir kombinasyonundanoluşan; bu suretle nesne veya görüntülerin hareketi yoluyla bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlayan markalar “hareket markası” (motion mark) olarak anılmaktadır.
Marka tesciline yetkili makamlar, geleneksel markalara (kelime, şekil) kıyasla başvuru sayısı halen oldukça az olmakla birlikte zaman zaman geleneksel olmayan marka çeşitlerinden birisi olan “hareket markası” başvurularıyla da karşılaşmaktadır.
Bu yazımızın konusunu da AB Fikri Mülkiyet Ofisine (EUIPO) yapılmış ve ilk inceleme neticesinde reddedilmiş bir hareket markası başvurusu hakkında verilen EUIPO Temyiz Kurulu kararı (28 Nisan 2020 tarih ve R 1636/2019-2 sayılı) oluşturmaktadır.
2016 yılında Amazon Technologies, Inc. (başvuru sahibi) aşağıdaki işaretin marka olarak tescili için EUIPO’ya başvuruda bulunur:
Başvurunun eşya listesinde Nice Sınıflandırmasının 9, 35, 41, 42 ve 45. sınıflarında yer alan çeşitli mal ve hizmetler bulunmaktadır. Başvuru dilekçesinde marka aşağıdaki şekilde tarif edilmiştir:
“Marka akış halindeki dairesel mavi halkadan oluşan bir hareket markasıdır. Mavi renk(ler) markanın bir unsuru olarak talep edilmektedir. Halkanın içindeki beyaz dairesel disk markanın bir unsuru değildir ve bu unsur sadece arka zemini gösterme amacı taşımaktadır”
Başvuruyu inceleyen uzman, marka örneğinin, korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması koşulunu yerine getirmediği gerekçesiyle başvuruyu AB Marka Tüzüğünün 4(b) ve 7(1)(a) bentleri uyarınca reddeder. Karara itiraz üzerine Temyiz Kurulu, başvurunun sicilde gösterim için aranan şartları yerine getirdiği kanaatine varır ve ret kararını iptal eder. Bununla birlikte Temyiz Kurulu, başvurunun ayırt edicilik açısından incelenmesi için dosyanın ilk karar uzmanına havalesine karar verir.
Dosyanın kendisine geri gönderilmesi üzerine başvuruyu tekrar inceleyen uzman, başvuruyu bu defa ayırt edicilikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder. Uzmana göre tescil talebine konu hareket akılda kalıcı değildir ve sıradandır.
Başvuru sahibi ayırt edicilikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararına karşı itiraz eder. Başvuru sahibi tarafından karara itirazda öne sürülen başlıca gerekçeler şunlardır:
İşaret özgündür ve ilgili mal ve hizmetler bakımından dünyanın herhangi bir yerinde herhangi bir üçüncü kişi tarafından kullanılmamaktadır. Bu nedenle, işaretin en azından minimum düzeyde ve kendiliğinden ayırt edici niteliği vardır.
Kararda ileri sürülen, hareketin sıradan olduğu yönündeki görüş yeterince gerekçelendirilmemiştir.
Uzman, her bir mal ve hizmet için işaretin ayırt edici olmadığına dair gerekçelendirme yapmak yerine başvuruyu tümüyle reddetmiştir.
İşaret ABD ve Almanya’da yetkili makamlar tarafından tescile uygun kabul edilmiştir.
Ofis geçmişte benzer nitelikteki çeşitli sayıda hareket markasını tescil etmiştir.
İtiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenmiştir. Temyiz Kurulu mevzuattaki koşullara uygun bulunan gösterim ve tarifnameden hareketle, işareti şu şekilde tanımlamıştır:
İşaret, saat 6 konumundan tam bir daireye doğru eş zamanlı olarak hem saat yönünde, hem de saat yönünün tersinde yukarı doğru çıkan iki renkten oluşmaktadır. İlk olarak, “açık mavi” renk her iki yönde yükselmektedir. Sonrasında, açık mavi renk sırasıyla saat 3 ve saat 9 konumuna ulaştığında, mor renk ilerleyen açık mavi kısımları takip etmekte ve nihayetinde tüm çemberi her iki yandan tamamlamaktadır.
Temyiz Kurulu, AB Marka Tüzüğünün 7(1)(b) bendi anlamında ayırt edici karakterin, belli düzeyde sanatsal yaratıcılığın veya hayal gücünün varlığı koşuluna bağlı olmadığını belirtmiştir. İşaretin ilgili tüketici kesiminin mal veya hizmetlerin kaynağını belirleyebilmesine imkân tanıması ve bu mal veya hizmetleri diğer teşebbüslerinkilerden ayırt etmeyi sağlaması yeterlidir. Başvuru sahibi tarafından da belirtildiği üzere, tescile uygunluk açısından asgari düzeyde bir ayırt edicilik yeterli olmaktadır. Ne var ki, yerleşik içtihada göre, şekilden oluşan işaretler bakımından asgari düzeydeki ayırt edicilikten söz edebilmek için inceleme konusu işaretin kolaylıkla ve derhal akılda kalmasını, mal ve hizmetlerin ticari kaynağını gösteren bir işaret olarak derhal algılanmasını sağlayabilecek bazı unsurların varlığı gereklidir.
Bu standartlar, kıyasen inceleme konusu hareket markasına da uygulanabilir durumdadır. Zira ayırt ediciliğin değerlendirilmesine ilişkin kriterlerin farklı marka kategorileri için esas olarak aynı olduğu belirtilmelidir. İlaveten, söz konusu hareket markası temelde iki boyutlu resimlerin akış halindeki bir diziliminden ibarettir. Bu nedenle, Temyiz Kuruluna göre başlangıçta, figüratif markalara uygulanan standartlardan farklı bazı standartlar uygulamaya gerek yoktur.
Tescil talebine konu mal ve hizmetler tüketici elektroniği, kişisel kullanım için yazılım, enformasyon ve eğlence hizmetleri, sipariş ve kişisel hizmetler gibi mal/hizmetlerden oluşmaktadır. Bu mal ve hizmetlerin ilgili tüketici kesimi, Avrupa Birliği halkının genelinden oluşmaktadır.
Temyiz Kurulu, inceleme konusu işaretin kolaylıkla ve derhal akılda kalmasını, mal ve hizmetlerin ticari kaynağını gösteren bir işaret olarak derhal algılanmasını sağlayan belirli bazı unsurları taşımadığı kanaatindedir. Tescili istenen işaret doğası gereği başvuru dilekçesinde tanımlandığı ve gösterildiği üzere bir akış hareketini ifade etmektedir, bu bakımdan sadece bir daireden oluştuğu söylenemez. Diğer taraftan, genel olarak ayırt ediciliği bulunmayan sıradan daire şeklinin işaretin merkezinde olduğu da inkar edilemez. İşaretin dairesel ana hattı, tescil talebine konu işaretin başlangıcından itibaren fark edilebilir durumdadır. Devamında hareket sırasında, renkli çizgiler tümüyle renkli bir çembere dönüşmekte ve işaret nihai durumuna gelmektedir. Dolayısıyla, tescili talep edilen hareket ile sonlanan şekil, bu haliyle, derhal malların ticari kaynağını gösteren bir unsur değildir. Hareketin kendisi, sonuçlanan şekle kıyasla, halkın algısında sadece sınırlı bir düzeyde etkiye sahiptir ve ayırt edici bir özellik olarak algılanmamaktadır. İlk olarak hareket, ince çizgiler üzerinde somutlaşmaktadır. Çizgilerin göründüğü renkler ve bunların hareket motifi dikkat çekici bir nitelikte değildir. İkinci olarak, başvurunun yapıldığı Ağustos 2016 tarihinde, bir cismin zaman içindeki gelişimini gösteren görselleştirme, güncel ve yaygın bir özelliktir. Multimedya pazarlama ve ürün tasarımının yaygınlığı karşısında, tüketici bir ürün dış görünümünün / süslemesinin hareketli (animasyonlu) olmasını bekleyebilecek durumdadır. Elektronik tasarıma ilişkin çok çeşitli seçenekler bulunduğundan, eş zamanlı olarak yükselen çizgilerle bir çemberin tamamlanması, bir çember oluşturmak için oldukça doğal ve basit bir özelliktir. Bu bağlamda, başvuru tarihi itibariyle işaretin dairesel akışı, bu işaretin derhal ticari kaynak gösterir biçimde algılanmasını sağlayan bir unsur değildir. İşaret, müstakil olarak ayırt edilmesini sağlayacak başka bir unsur içermemektedir.
Tescili talep edilen hareket, 9. sınıfa dâhil mallar bakımından, marka olarak algılanmaksızın, özellikle dekoratif bir özellik olarak kullanılabilecek niteliktedir. Elektronik cihazlar ve yazılımlar, doğaları gereği bir akışı görselleştirmeye yarayan donatıya sahiptirler.
Başvuru konusu markanın ayırt ediciliği bulunmadığını göstermek için, o şeklin ticaret alanında yaygın olduğunu göstermek zorunlu değildir. Bu bağlamda, başvuru sahibinin işaretin özgün olduğu yönündeki iddiası etkisizdir. İşaretin ayırt edici niteliğinin bulunmaması, işaretin basitliğinden kaynaklanmaktadır ki bu husus, tüketicilerin söz konusu hareketi daha önce görmemelerinden değil, genel hayat tecrübelerinden aşikâr biçimde çıkarılabilecek bir sonuçtur.
İlaveten, tescili istenen işaret bir talebin, elektronik bir sistem tarafından anlaşıldığına ve işleme konulduğuna da işaret edebilecektir. Elektronik cihaz ve yazılımlar sıklıkla, yükleme veya arama işlemi gibi bir elektronik aktivitenin varlığını ve süresini görselleştirmek amacıyla çubuk, daire veya diğer basit geometrik şekiller dâhilindeki hareketleri kullanmaktadır. Başvuruya konu edilen çember şekli içinde yukarı doğru çıkan çizgilerin hareketi, bu tarz bir işlevi yerine getirir şekilde algılanabilecektir. Dolayısıyla, bu tarz özellikler içeren mal ve hizmetler bakımından başvuru konusu işaret belirtilen gerekçelerle ayırt edicilikten yoksun bulunmuştur.
Başvurunun eşya listesinde bulunan 9. sınıfa dâhil bazı mallar (ses kontrollü enformasyon cihazları, ses kontrollü hoparlörler; ses, veri veya görüntü aktarımı için kablosuz iletişim cihazları, vb.) elektronik sürecin çalıştığını veya ne kadar süreceğini (örneğin bir işletim yazılımının başlatılması / booting esnasında) belirten özellikler barındırabilir. Bu sınıftaki diğer bazı mallar bakımından, tescili istenen işaret bir cihazın kullanıcı ara yüzü üzerinde, bir uygulamanın açıldığını ve/veya uzun bir işlemin (örneğin arama, kod çözme, veri transferi, içerik kaydetme gibi) yürütülmekte olduğunu göstermektedir.
Başvuru kapsamında 35. sınıfta yer alan hizmetler internet üzerinden, aktive edilmesi gereken ve yürütülmesi belli bir süre gerektirebilen bir yazılım tarafından sağlanabilir. Bu bağlamda başvuru konusu işaret, ilgili yazılımın girdiyi tanıdığına ve halen yürütmekte olduğuna dair bir reaksiyon biçiminde algılanacaktır.
Başvuru kapsamındaki 41. sınıfa dâhil hizmetler bakımından tescili istenen hareket, bir uygulamanın açılması ve/veya işlemde olduğuna (örn. bir yayın hizmeti yoluyla müzik, podcast veya bilgi sağlanması) işaret edecek biçimde algılanabilecektir. 42. sınıfa dâhil hizmetler bakımından tescili istenen hareket, yazılımın karşılık verdiğine işaret eder biçimde algılanacaktır. Benzer şekilde, hareket, bir kullanıcı girdisinin işlendiği (örneğin bir arama talebinin yürütülmekte olduğu veya bir danışma talebinin bittiği) biçiminde algılanabilecektir. Son olarak 45. sınıftaki konsiyerj hizmetleri de çevrimiçi olarak sipariş edilebilir veya çevrimiçi olarak sağlanabilir. (örneğin, bir müşteri için konser veya tiyatro bileti alınması) Böyle bir durumda, başvuruya konu hareket, hizmetin aktivasyonuna veya müşteri tarafından yapılan çevrimiçi talebe karşılık verildiğine işaret eder biçimde algılanacaktır.
Belirtilen tüm gerekçelerle EUIPO Temyiz Kurulu itirazın reddine karar vermiştir.
Görüldüğü üzere hareket markaları açısından koruma konusunun açık ve kesin olarak sicilde gösterilmesi şartının sağlanması, işaretin mutlaka ayırt edici olduğu anlamına gelmemektedir. Tescili istenen hareketin, başvuruya konu mal ve hizmetler ile ilgili tüketici kesiminin algısı bakımından ayırt edici olup olmadığı da her somut olay özelinde dikkatlice değerlendirilmelidir.
Paris İstinaf Mahkemesi (Cour d’Appel de Paris, bundan böyle “Mahkeme”) 15 Mayıs 2020 tarihinde verdiği karar[1] ile kısa kelime markaları arasındaki benzerlik incelemesinin nasıl yapılması gerektiğini ortaya koymuştur.
Karara konu olayda “MOYA” işaretinin 18 ve 25. sınıflarda tescili için yapılan marka başvurusuna, 18 ve 25. sınıflarda tescilli “MONA” markası gerekçe gösterilerek itiraz ediliyor.
Fransız Ulusal Sınai Mülkiyet Enstitüsü (Institut National de la Propriété Industrielle, bundan böyle “Enstitü”) itiraza gerekçe markanın tescilli olduğu mal veya hizmetler ile tescil başvurusu yapılan mal veya hizmetlerin benzer olduğuna karar veriyor. Ancak devamında itiraza konu markanın, itiraza gerekçe marka ile benzerlik taşımadığına ve karıştırılma tehlikesi bulunmadığına karar vererek itirazı reddediyor. Akabinde Enstitü kararı yargı merciinin önüne geliyor.
Mahkeme mal veya hizmetlerin benzer olduğu noktasında bir ihtilaf bulunmadığından, bu noktada bir incelemeye girişmeden doğrudan işaretler arasındaki benzerlik incelemesine geçiyor ve bu bağlamda görsel, işitsel ve kavramsal planda üç aşamalı bir inceleme icra ediyor.
Görsel planda, iki işaret de dört harften müteşekkil olup sadece üçüncü harfleri farklılaşmaktadır. Önceki işaretin üçüncü harfi “N” iken itiraza konu işaretin üçüncü harfi “Y”dir. Mahkemeye göre her iki işaret de kısa olduğu için bir harf değişikliği dahi ortalama tüketici gözünde işaretin farklı algılanmasına sebebiyet verebilir. Bunun yanında Fransız dilinde sesli veya yarı sessiz olarak nitelenen “Y” harfinin kullanımı az iken, ünsüz bir harf olan “N” harfinin en çok kullanılan beşinci harf olması da ortalama tüketicinin gözünde bu değişikliğin algılanmasını kolaylaştırmaktadır.
İşitsel planda, iki işaret de “MO” ile başlayıp “A” ile sona ermesine rağmen bir diftong[2] olan “YA” ile diş hecesi[3] olan “NA” söz konusu işaretleri farklılaştırmaktadır.
Kavramsal planda ise “MONA” işaretinin bir kadın ismini çağrıştırdığı; “MOYA”nın ise 20. yüzyılın başlarında nadir bir kullanım alanı bulmasına rağmen bir isim olarak kullanılmadığı ve giderek “MOYA”nın anlamsız veya İspanya kökenli bir aile adı olarak algılanabileceği sonucuna varılıyor.
Sonuç olarak, her iki işaretin ayırt edici kısımları hesaba katılarak yapılan bütüncül değerlendirmede işaretler arasında karıştırılma tehlikesi olmadığı sonucuna varılacak dava reddediliyor.
Görüleceği üzere, kısa kelime markaları arasında yapılacak incelemede bir harfin değişmesi dahi, kimi durumlarda, işaretler arasındaki karıştırılma tehlikesini bertaraf etmeye yeterlidir. Bu bağlamda özellikle kavramsal planda meydana gelen farklılaşmanın etkisinin daha ehemmiyetli olduğunu ifade etmek gerekir. Ancak işitsel ve görsel değerlendirmenin de yalnızca bir harf değişikliği olarak görülmemesi, dilbilgisi kurallarının ve dilin inceliklerinin bu minvalde değerlendirmeye dahil edilmesi gerektiği de üzerinde durulması gereken bir husus olarak gün yüzüne çıkmaktadır.
[1] Cour d’Appel de Paris, Pôle 5, 2. ch., “Robert Klingel SNC c. Directeur Général de l’INPI, Esther P”, 15 Mayıs 2020, n° RG 19/10979. Karar için bkz PIBD 2020, 1141-III-2.
ABD’yi saran ve dünyaya yayılan ırkçılık karşıtı eylemlerin uzantısı olarak pek çok şirket, markalarında yer alan ve ırkçı stereotiplerin varlığını sürdürmesini destekleyen ırkçı izleri kaldırmaya yönelik çabalar sarf etmeye başladı. Bu doğrultuda ırkçı izler barındıran bir takım markaların artık kullanılmayacağı şirketler tarafından peşpeşe kamuoyuna açıklanıyor. Bu durum pek çokları tarafından alkışlanan bir gelişme olduysa da, bir yandan ırkçı markalara yönelik yeni ama etik yönü tartışmalı bir talep oluştuğunu da görüyoruz.
Örneğin 1889’dan beri pankekler, pankek şurupları vb. için kullanılan tescilli Aunt Jemima[1]markası ile; 1921’den beri dondurmalar, dondurma karışımları vb. için kullanılan “Eskimo turtası” anlamındaki tescilli Eskimo Pie[2]markalarının artık kullanılmayacağının açıklanmasının ardından çok geçmeden bu markaların yeni talipleri çıktı bile.
Leo Stoller “Aunt Jemina”, Eric Karich ve RetroBrands U.S.A. LLC şirketi ise “Aunt Jemima” markaları için USPTO nezdinde 1B başvuruları dosyaladılar. Leo Stoller ve RetroBrands U.S.A. LLC şirketi aynı zamanda “Eskimo Pie” markası için 1B başvurusu yaptılar.
RetroBrands U.S.A. LLC şirketi, websitelerinde “ilk sahipleri için artık önemli olmayan ancak [onlar] için önemli olabilecek ünlü markaları aktif olarak aradıklarını” ifade ediyor. Şirket, nostaljinin Amerikalılar için çok önemli olduğunun altını çizerek mazideki anıların konfor ve tebessüm getirdiğini ve RetroBrands U.S.A. LLC şirketinin misyonunun “terk edilmiş” ikonik markaları canlandırarak pazara yeniden getirmek olduğunu açıklıyor.[3]
2017 tarihli Matal v. Tam kararı ile ABD Yüksek Mahkemesi (SCOTUS); Lanham Act’in aşağılayıcı markaların tescilini yasaklayan 2(a) maddesinin, ABD Anayasası’nın ifade özgürlüğünü düzenleyen Birinci Ek Maddesi’ne aykırı olduğuna hükmetmişti. Bu karar ile “çekikler” anlamına gelen “The Slants” markasının Uzak Doğu kökenli Amerikalı üyelerden oluşan rock grubu için tescili mümkün olmuştu.
Bu karar ışığında, USPTO’nun iltibas ihtimali veya başkaca bir ret sebebi görmemesi halinde, sahipleri tarafından ırkçı stereotiplerin ortadan kaldırılması amacıyla kullanımı bırakılan markaların tekrardan tescil edilmesi mümkün olabilecek.
Tüketicinin bu gelişmelere nasıl tepki vereceğini ise bekleyip göreceğiz. Irkçı markalar ekonomik değerini koruyacak mı, yoksa bu markaların pazarda tutulmasına yönelik atılan adımlar geri mi tepecek? Sosyal bir deney halihazırda sürmekte…
[1] Tartışmalı logodaki Aunt Jemima karakterinin, ABD’de köle çalıştıran beyaz ailelerin çocuklarına bakan ve ev işleriyle ilgilenen siyahi kadın (“mammy”) arketipine dayandığı kabul ediliyor. Bu algının doğruluğu, şirket yetkililerinin yaptığı açıklama ile de desteklenmiştir.
[2] Eskimo kelimesinin etimolojisine yönelik farklı görüşler var, ancak Arktik bölgenin pek çok kısmında yaşayanlara göre bu kelime, yerli olmayan ırkçı sömürgeciler tarafından yaygınlıkla kullandığı için aşağılayıcı kabul ediliyor. Hatta çoğu kişi bu kelimenin barbarlık ve vahşet anlamlarına işaret eden “çiğ et yiyici” anlamına geldiğini düşünüyor. Eskimo kelimesi kimi uzmanlara göre “aforoz edilmiş olanlar” anlamındaki Latince excommunicati kelimesinden, kimi uzmanlara göre ise “kar ayakkabısı ören” anlamına gelen Fransızca esquimaux kelimesinden geliyor. Kaynak: https://www.npr.org/sections/goatsandsoda/2016/04/24/475129558/why-you-probably-shouldnt-say-eskimo (27/06/2020 tarihinde ulaşıldı.)
6.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un, ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa ilişkin m.20 ve m.21 hükümlerinin 1.1.2019 tarihinde yürürlüğe girmesi ile dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması bir kısım sınai mülkiyet uyuşmazlıkları bakımından da dava şartı hâline gelmişti. Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmak üzere dava şartı arabuluculuğa ilişkin söylenecek her şey söylendi, müessesenin olumlu ve olumsuz yanları ile ortaya çıkaracağı muhtemel sorunlar değerlendirildi diye düşünürken, karşılaştığımız yargı kararları, konunun aslında hâlâ belirsizlikler içerdiğini ve güncelliğini koruduğunu ortaya koymaktadır. Bu yazının konusu da Haziran ayında verilen benzer nitelikte bir Yargıtay kararıdır.
Marka hakkına tecavüz nedeniyle; tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, el konulan ürünlerin imhası, davacının ticaret unvanından tecavüz teşkil ettiği iddia edilen ibarenin çıkarılması, marka hakkına tecavüz oluşturduğu iddia edilen unsurlar içeren Instagram[1] hesabının kullanımının durdurulması, davalılar adına yapılan marka tescil başvurusunun üçüncü kişilere devrinin önlenmesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesi ile maddi ve manevi tazminat ve maddi tazminatın hesabına esas olmak üzere lisans bedelinin tespitine karar verilmesinin talep edildiği bir davada, ilk derece mahkemesi tarafından; 14.2.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.5/A hükmüne göre konusu bir miktar alacak ve tazminat olan davalar yönünden arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olduğu, somut olayda davacının, diğer taleplerinin yanında maddi ve manevi tazminat taleplerinin de bulunduğu ve tazminat taleplerinin zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacının diğer talepleri de aynı iddiadan kaynaklandığından uyuşmazlığın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, dava şartı olan arabuluculuk süresinin işletilmemiş olduğu gerekçeleriyle davanın; 14.2.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.115/2 ve 7.6.2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m.18/A hükmü gereğince usulden reddine karar verilmiştir. Anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.
Bölge adliye mahkemesinin esastan ret kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından yapılan incelemede; somut olayda HMK m.110 hükmünde düzenlenen davaların yığılmasının söz konusu olduğu, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat taleplerine ilişkin davalar, dava şartı olan arabuluculuğa tabi olsa da ticaret unvanının terkini, markaya tecavüzün tespiti ve menine ilişkin davaların, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığı, bu durumda dava şartı olan arabuluculuk kapsamında yer almayan bir taleple birlikte ileri sürülen tazminat talebinin de arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağı, bu nedenle işin esasına girilerek, tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru görülmediği ifade edilerek, 10.6.2020 tarihli ve E.2019/4851, K.2020/2732 sayılı karar ile ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozularak kaldırılmasına karar verilmiştir. [2]
Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesi, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından verilen her üç karar da hatalıdır.[3] Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.149 hükmünde düzenlenmiştir. Söz konusu talepler, birbirinden bağımsız nitelikte asli taleplerdir ve ayrı ayrı dava konusu yapılabilmektedir. Bu talepler arasında SMK m.149/1,ç hükmünde düzenlenen maddi ve manevi zararın tazmini de yer almaktadır. TTK m.5/A hükmüne göre; TTK m.4 hükmünde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Bu noktada SMK m.149/1,ç hükmünde düzenlenen sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle ileri sürülecek maddi ve/veya manevi tazminat taleplerinin dava şartı arabuluculuk kapsamında yer aldığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim incelemekte olduğumuz davada verilen kararların tamamında da belirtilen konuda benzer yönde bir görüş birliği söz konusudur.
İncelemekte olduğumuz kararların hukuka aykırı yönleri, davaların yığılması ya da objektif dava birleşmesinin koşullarına değil, sonuçlarına ilişkin hatalı değerlendirmelerde ve bu hatalı değerlendirmeler sonucu verilen kararlarda karşımıza çıkmaktadır. Davaların yığılması HMK m.110 hükmünde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır. HMK m.110 hükmüne göre; davaların yığılmasının söz konusu olabilmesi için aşağıdaki koşulların varlığı gerekmektedir:[4]
Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olmalıdır.
Talepler arasında aslilik – ferîlik ilişkisi kurulmamış olmalıdır.
Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer almalıdır.
Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunmalıdır.
Davaların yığılmasının, HMK m.110 hükmünde düzenlenen koşulları incelendiğinde, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin, SMK m.149 hükmünde düzenlenen birden çok asli talebini, davaların yığılması kapsamında aynı davada ileri sürebilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Gerçekten incelemekte olduğumuz davada verilen kararlarda da bu taleplerin asli nitelikte olduğu, aynı davada davaların yığılması kapsamında ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
Davaların yığılmasında taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eşdeğer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yöneliktir. Bu yapıda, görünüşte tek dava ve tek hüküm olsa da aslında talep sayısı kadar dava ve hüküm vardır. Her bir talep için vakıaların ayrı ayrı belirtilmesi, ispat edilmesi davacı bakımından bir zorunlulukken; taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar verilmesi ve bunların hüküm fıkrasında gösterilmesi de mahkeme bakımından bir zorunluluktur. Bu bağlamda dava şartları da her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenmelidir.[5]
Somut uyuşmazlıkta, yalnız tazminat talepleri bakımından dava şartı olan, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması; gerek ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi gerekse Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bakımından, diğer asli talepleri de kapsayacak şekilde bir bütün olarak ele alınmıştır. İlk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi; dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmamış olmasını, dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan taleplere de teşmil ettirerek, iradelerini tüm talepler bakımından davanın reddedilmesi şeklinde ortaya koyarken, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığı taleplere ilişkin hukuki durumu, dava şartı arabuluculuk kapsamındaki tazminat taleplerine teşmil ettirerek, diğer taleplerle birlikte ileri sürülen tazminat talepleri bakımından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığına hükmetmiştir. Her iki değerlendirme de davaların yığılması müessesesinin hüküm ve sonuçlarına aykırılık oluşturmaktadır. Zira her bir asli talep bakımından dava şartları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Sınai mülkiyet haklarına tecavüz hâlinde, maddi ve/veya manevi tazminat talepleri ile dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan diğer taleplerden biri ya da birkaçının aynı davada ileri sürülmesi ve dava açılmadan önce tazminat talepleri bakımından arabulucuya başvurulmamış ya da başvurulmuş olsa bile arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmemiş olması hâlinde; HUAK m.18/A/2 hükmüne göre; mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilmesi, verilen kesin süre içinde eksikliğin giderilmemesi hâlinde, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın, tazminat talepleri yönünden HMK m.167 hükmüne göre davanın tefrik edilmesi, tefrik edilen bu davanın usulden reddine karar verilmesi ve dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan talepler yönünden davanın görülmesine devam edilmesi gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesi tarafından verilen davanın reddi ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunu esastan reddeden bölge adliye mahkemesi kararlarında olduğu gibi, dava şartı arabuluculuğa tabi talepler bakımından bu şartın yerine getirilmemesi nedeniyle davanın, diğer talepleri de kapsayacak şekilde külliyen reddedilmesi, diğer talepler bakımından kanunda öngörülmemiş bir dava şartının fiilen uygulanması sonucunu doğuracağı için hukuka aykırıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu kararın gerekçesinde ifade edildiği gibi, dava şartı arabuluculuk kapsamında yer almayan asli taleplerle birlikte, dava şartı arabuluculuğa tabi bir başka asli talebin aynı davada ileri sürülmesi hâlinde, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu talep bakımından, söz konusu dava şartının aranmayacağı yönündeki değerlendirmeler ve bu değerlendirmelere neticesinde verilen karar ise TTK m.5/A, HMK m.114/2, HMK m.115, HMK m.167, HUAK m.18/A hükümlerine aykırıdır.
[3] Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olan arabuluculuğun etkilerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz; Dava Şartı Olan Arabuluculuk Kapsamındaki Sınai Mülkiyet Uyuşmazlıkları, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Yıl 20, Cilt 21, Sayı 2019/1, s.47-57, ,http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/frmmakale/2019-1/2.pdf, (02.07.2020).
[4]Pekcanıtez H. / Atalay O. / Özekes M., Medenî Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara 2013, s.478.
DÖVME SANATÇILARI İLE BİLGİSAYAR OYUNU FİRMALARI A.B.D. YARGISINDA KARŞI KARŞIYA (Solid Oak Sketchers LLC v. Take-Two Interactive Software)
Pandemi döneminde gıda ve temizlik ürünlerinden sonra en çok satılan ürünler oyun konsolları ve hobi ürünleri olmuş. Hadi itiraf edin siz de belki başlarda bir puzzle aldınız yaptınız ya da bitiremeden sıkılıp kaldırdınız. Sonuçta kimimiz bu süreçte bir ekmek uzmanına dönüşürken kimi kendisini dijital dünyaya kaptırdı; bazılarımız kenarda yarım kalan kitaplarına başladı; bazılarımızsa sporunu aksatmadı. Ya da belki hiçbir şey yapmadınız, hiçbir şey yapmıyor olmanın dayanılmaz hafifliği. Bence muhteşem.
İşte oyun konsollarının satışının patladığı bir dönemde gelin beraber bir video oyunuyla ilgili verilen kararı inceleyelim. Belki sizler de ben gibi hayatınızın bazı dönemlerinde, saat farkından dolayı perişan olmayı göze alıp sabahın 4’üne alarm kurarak uyanıp Kaan Kural ve Murat Kosova ikilisinin müthiş yorumları eşliğinde play-offları izlemişsinizdir. Ya da bir kuşak öncesindeyseniz Murat Murathanoğlu ve İsmet Badem’in enteresan diyaloglarını hatırlarsınız. İşte konumuz da bu basketbol.
10-15 yıl öncesi oyun karakterlerinin yüzlerini seçemediğimiz piksel piksel görüntü ile oynadığımız oyunları şu an çok daha üst düzey kaliteyle oynar olduk. Artık oyun karakterlerinin bütün detayları gerçeğiyle neredeyse birebir aynı oldu. (Hatta bu yazı için fotoğraf ararken oyuncuların gerçek hali diye fark etmeyip oyundaki avatarlarını koymuştum önce.) İşte tam da bu noktada yepyeni bir tartışmamız oldu.
Bu noktada dövmelerle ilgili ansiklopedik bilgiler verip sizleri sıkmak istemiyorum sadece çoook eski bir sanat olduğunu hatta MÖ 2000’lerdeki Antik Mısır mumyalarında bile dövme olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim.
Dövme sanatçılarının şirketi olan Solid Oak Sketchers LLC, NBA2K oyununun yapımcısı Take-Two Interactive Software ve 2K Games Inc’ye telif hakkı ihlali iddiasıyla dava açtı. Yakın zamanda sonuçlanan bu dava dünya basınında da kendine geniş bir yer bulmayı başardı.
Her yıl güncellenen versiyonları ile yayınlanan NBA2K, oyuncuların gerçeğe en yakın görüntüleri ile oluşturulmuş bir basketbol oyunu. İşte bu gerçeğe en yakın görüntüleri dediğimiz nokta dövmeleri de kapsıyor. Bu nedenle Solid Oak, NBA oyuncularından Eric Bledsoe, LeBron James ve Kenyon Martin’e yaptıkları toplamda 5 adet dövmenin kendilerinden izin alınmadan bir oyunda kullanılıyor olmasının telif hakkı ihlaline neden olduğunu iddia etti.
Take-Two ise NBA 2K’in mümkün olan bütün gerçekliklerle beraber hazırlandığını vurguladı ve oyundaki bütün detaylara önem verildiğini belirtti. Düdük sesleri, taraftarlar, parkede ayakkabının çıkardığı sesler (çok severim bu sesi nedense), oyun saati, skor tabelası, koçlar, amigolar, hakemler, basketbol topları, stadyum, formalar, oyuncuların aksesuarları gibi her şeyin gerçek bir NBA maçındaki gibi olması için uğraştıklarından bahsetti. Dolayısıyla böyle bir gerçeklik algısı ile yaratılan oyundaki karakterlerin dövmelerinin bu konsept dışında bırakılamayacağını belirtti.
Ancak maç esnasında bu dövmelerin net bir şekilde görülemediğini, NBA2K oynayan birinin bu dövmeleri sadece 400 oyun karakteri arasından LeBron James,’i Kenyon Martin’i veya Eric Bledsoe’yu seçtiği ihtimalde görebileceğini vurguladı. Ayrıca oyun verilerinin sadece % 0.000286 ila% 0.000431’i gibi çok küçük bir bölümünün dövmelere ayrıldığına ve dövmeli bir oyuncu seçildiğinde bir bilgisayar veya televizyon ekranında dövmenin boyutunun çok küçük olacağına değindi. Dövmelerin maç esnasında oyuncunun saç stilinden daha çok dikkat çekmeyeceğini, zaten çoğu zaman başka bir oyuncunun vücudu ile kapatılacağından ve oyuncuların çok hızlı hareket etmesi nedeniyle net olarak seçilemeyeceğinden bahsetti. Hatta anlatılanları gösteren bir videoyu da mahkemede izletti. Video, oyuncuların dövmelerinin oyunun odak noktası olmadığını, izleyicilerin dövmeleri doğru düzgün göremediğini gösterdi.
Take-Two’nun savunmasında değindiği bir diğer önemli nokta ise oyuncuların dövmelerinin oyunun satışında önemli bir rol oynamadığı oldu. Bu oyunu satın alan tüketicinin pek çok nedenle bu oyunu almayı seçebileceğini ancak LeBron James’in dövmesi için almayacağını belirtti. (Oyundaki simülasyonun dövmesine bakıp da ben bu oyunu alayım diyen normal bir insan olacağını ben de düşünmüyorum şahsen. Yani umarım yoktur.) Bu nedenlerle dövmelerin video oyunu için lisanslanmasına gerek olmadığı belirtildi.
İddiaları inceleyen mahkeme 3 ana noktaya değinerek kararını verdi;
Söz konusu dövmelerin video oyununda kullanımı “De Minimis” bir kullanımdır.
Dövme sanatçıları zımni olarak izin vermişlerdir. Davalı oyun yapımcısı şirket de zımni lisans sahibidir.
Eserin kullanımı adil kullanım ilkelerine uygundur.
“De Minimis” kavramı
Latince bir ifade olan De Minimis “çok küçük şeyler hakkında, minimal” anlamlarında düşünülebilir. Bir mahkemenin davayı karara bağlarken görmezken gelebileceği kadar küçük şeyleri ifade eder.
A.B.D. yasalarına göre de minimis telif hakkı ihlali dava edilemez. Mahkeme, davacının iddialarına dair sunduğu kanıtların telif hakkı ihlaline neden olduğunu ispat edemediğine ve oyuncuların vücudundaki dövmelerin Take-Two tarafından oyunda kullanımının “de minimis” olduğuna karar vermiştir.
Zımni İzin/Lisans
Davalı Take-Two, dövmeleri oyunda kullanmak için zımni lisans sahip olduğunu, çünkü dövmelerin oyunculardan ayrı düşünülemeyeceğini, onlardan bir parça olduğunu ve oyuncuların gerçekliğini yansıtmaya dair izinlerini olduğunu belirtmiştir.
Oyuncuların her biri dövme sanatçılarından bu dövmeleri yapmalarını istemiş, sanatçılar bu dövmeyi oluşturmuş, tasarımları oyuncuların vücuduna işlemişlerdir. Dövme sanatçıları oyuncuların tanındığını, onların kamusal alanlarda, televizyonlarda veya reklamlarda göründüğünü bilerek bu dövmeleri onlara yapmıştır. Dolayısıyla görünüşlerinin bir parçası olacağını biliyorlardı. Oyuncular dövme sanatçıları tarafından dövmelerinin sergilenmesi konusunda kısıtlanmamışlardır. Davalı şirketlerin de oyuncuların görünüşlerini kullanırken dövmeleri de kullanabileceklerine dair zımni bir lisansı vardır. Nitekim oyuncular görünüşlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasına dair NBA’e izin vermişler, NBA de bu yetkiyi Take-Two’ya vermiştir. Aynı zamanda oyuncular da doğrudan Take-Two ya görünüşlerinin kullanılmasına dair izin vermişlerdir. Bu nedenle davalılar dövmeleri NBA2K oyununda kullanma hakkına hem dolaylı olarak hem doğrudan sahiptir.
Adil Kullanım
Amerika Birleşik Devletleri Kanununun 107. maddesi adil kullanım ilkesini düzenlemektedir. Bu madde çerçevesinde bir kullanımın adil kullanım ilkesine uyup uymadığı incelenirken aşağıdaki 4 husus ön planda tutulur:
Bir kullanımın ticari nitelikte olup olmadığı veya kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığı dahil olmak üzere kullanımın amacı ve niteliği.
Telif hakkı alınmış çalışmanın doğası.
Bir bütün olarak telif hakkı alınmış çalışmayla ilgili olarak kullanılan bölümün miktarı ve önemi.
Kullanımın, telif hakkı alınmış çalışmanın potansiyel pazarı veya değeri üzerindeki etkisi.
Olayımızda davalılar; dövmeleri kullanma amacının, dövmelerin yapılış amacıyla aynı olmadığını savundular. Yani dövme, vücut sanatı ile kendini ifade etmek için bir araçken, davalıların bu dövmeleri oyunda kullanma amaçları oyuncuları en doğru ve iyi şekilde tasvir edebilmekti. Ayrıca oyundaki dövmeler normaldeki boyutlarından çok daha küçük yaratıldıkları için, oyuncuların dövmeyi oyun oynarken görme ihtimalleri çok azdır. Kaldı ki ayakkabılardan çıkan parke seslerine kadar düşünülerek yaratılan bu oyunda dövmelerin kullanılma sebebi de etkileyici estetik değerleri değil, yine oyuncuların en gerçek halini yansıtmaktır. Yani NBA2K oynayanlar maç esnasında bu dövmeleri görse bile, dövmelerin detaylarını görme ihtimalleri yoktur. Bu nedenledir ki bu dövmelerin oyuna eklenme sebepleri ticari bir getiri uğruna değildir.
Ayrıca dövmelerin doğası incelendiğinde, LeBron James’in oğlunun portresi, 303 sayısı ve alev şekli, büyücü dövmesi, yıldızlar, dalgalar, kuşlar gibi unsurlardan oluşan bütün dövmelerin aslında eşsiz olmadığı, bu motiflerin dövme sanatçıları tarafından çok yaygın olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak Amerika Bölge Mahkemesi bu kararı ile oyun yapımcısı şirketin yanında durmuş ve davayı reddetmiştir. Benim de şahsi fikrim mahkemeyle aynı aslında. Dövmeler yaptırdıktan sonra pişman da olsak (bende bu pişmanlıktan iki tane var) karakterimizin de vücudumuzun da bir parçası ve şahsen böyle bir parçayı kendimden bağımsız düşünmem çok zor.
Yazıyı davacı Solid Oak’ın da dövme yaptığı bir başka unutulmaz NBA oyuncusu Kobe Bryant’tan bahsetmeden bitirmeye gönlüm elvermedi. Yakın zamanda kaybettiğimiz Kobe Bryant, Michael Jordan’ın basketbolu bırakmasından sonra bütün dünyada basketbolun yüzü olmuş ve pek çok gence ilham vermişti. İşte o çocuklardan biri de LeBron James’ti. LeBron’un Black Mamba lakablı Kobe için yaptırdığı dövmeyi buraya bırakıyorum.
Ve yine yakın zamanda kaybettiğimiz İsmet Badem’in her maç sonu söylediği klasik kapanış cümlesi ileyazımı sonlandırıyorum.
“Dudaklarınızdan tebessüm, kalplerinizden basketbol sevgisi eksik olmasın.”
veya 
şeklinde şekil unsurları ile birlikte kullanılmıştır.
