Aylar: Temmuz 2016

556 sayılı KHK m. 8/1-(b)’ye göre “benzerlik” kavramı ile m. 8/4’e göre “benzerlik” kavramının mukayesesi

556 s. KHK’daki nispi ret nedenlerinden birisi olan karıştırılma ihtimaline ilişkin 8/1-(b) bendi ile tanınmış markalara daha geniş bir koruma sağlayan KHK’nın 8/4 bendinin uygulanabilmesi için gerekli öncelikli şartlardan birisi önceki tarihli, yani itiraza dayanak olan marka ile itiraz edilen başvuruya konu marka arasında benzerlik bulunmasıdır.

Söz konusu madde hükümlerine aşağıda yer verilmektedir.

556 s. KHK m. 8/1:

Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda, aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:

b. Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.”

556 s. KHK m. 8/4 :

Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mallar veya hizmetlerde kullanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir”.

Her iki madde hükmünde de markaların benzer olması koşuluna açıkça yer verilmekle birlikte, uygulamada zaman zaman söz konusu benzerliğin ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda belirsizlik oluşabilmektedir. Örneğin, 8/4 kapsamında aranan benzerlik, 8/1-(b) kapsamında aranan benzerliğe göre daha düşük bir benzerlik midir, ya da 8/1-(b) ye göre benzer olmayan iki markanın, 8/4’e göre benzer bulunması söz konusu olabilir mi?

Ülkemizde bu tartışmanın derinlemesine yapıldığı bir Mahkeme kararına ulaşamamış olmakla birlikte, AB hukukunda bu konulara açıklık getiren AB Adalet Divanı tarafından verilmiş çeşitli yargı kararları bulunmakta olup, tüm Avrupa Birliği üye ülkelerinde geçerli bölgesel bir hak doğuran AB markalarının tescil makamı olan EUIPO (eski adıyla OHIM) da söz konusu yargı kararları ekseninde şekillenmiş uygulama kılavuzlarında bu konuya da değinmiştir.

Bu yazıda, söz konusu mesele AB Adalet Divanı kararları ve EUIPO uygulaması referans alınarak açıklanmaya çalışılacaktır. Zira, 556 s. KHK’da yer verilen söz konusu hükümler, Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün (EUTMR) ilgili maddelerinden (m. 8(1)(b) ve 8(5)) büyük ölçüde yararlanılmak suretiyle mevzuatımıza aktarılmıştır.

(556 s. KHK’daki 8/4 bendinin,  AB Marka Tüzüğündeki karşılığı olan) EUTMR 8(5) maddesi kapsamında yapılmış bir itirazın başarılı olabilmesi için işaretler arasında belli düzeyde benzerlik bulunması zorunludur.  (AB Adalet Divanı, 24.03.2011, C-552/09 P, ‘TiMi Kinderjoghurt’, para. 53). Eğer markalar tümden farklı bulunmuşsa, itiraz başarılı olamayacağından, EUTMR (5) maddesi kapsamındaki diğer koşulların varlığına ilişkin inceleme yapılmamalıdır.

EUTMR’nin 8(5) maddesi anlamındaki “benzerlik” terimi ile 8(1)(b) maddesinde yer alan aynı ifadenin anlamı arasındaki ilişki bazı belirsizliklere konu olmaktadır. Her iki hükmün lafzından açıkça anlaşılacağı üzere, işaretler/markalar  arasındaki benzerlik (veya aynılık), hem 8(1)(b) maddesinin, hem de 8(5) maddesinin uygulanması için bir ön şarttır. Her iki hükümde de aynı terimin kullanılması, bu terimin aynı şekilde yorumlanması ihtiyacını destekleyen bir argüman olup, dava hukuku da bunu teyit etmektedir.

Bu bağlamda, EUTMR 8(5) maddesine göre benzerlik değerlendirmesi, EUTMR 8(1)(b) maddesi bağlamında uygulanan kriterler ile aynı şekilde, yani görsel,  işitsel ve kavramsal benzerlik unsurlarını göz önüne alarak yapılmalıdır. (AB Adalet Divanı, 23.10.2003, C-408/01, ‘Adidas’, para. 28; 24.03.2011, C-552/09 P, ‘TiMi Kinderjoghurt’, para. 52)

EUTMR 8(1)(b) maddesi bağlamında markaları değerlendirirken uygulanan;
örneğin tüketicilerin işareti bir bütün olarak algılaması ve oldukça nadiren farklı markalar arasında direkt bir karşılaştırma yapma şansı olması ve markalar hakkında zihninde kalan net olmayan resme itimat etmek zorunda olması gibi genel kurallar,  8(5) maddesi bağlamında da geçerlidir.

EUTMR’nin 8(1)(b) ve 8(5) maddeleri bağlamında işaretlerin benzerliği için aynı kriterler uygulanmakla birlikte, söz konusu maddelerin temeldeki amacı farklıdır: EUTMR 8(1)(b) maddesinin amacı, kullanılması halinde, ilgili tüketicileri mal veya hizmetlerin ticari kaynağı konusunda karıştırabilecek sonraki tarihli markanın tescilini engellemek olup; EUTMR 8(5) maddesinin amacı ise, kullanılması halinde, önceki tarihli tanınmış markadan haksız yarar sağlayabilecek veya markanın ününe veya ayırt edici karakterine zarar verebilecek sonraki tarihli bir markanın tescilini engellemektir.

İlgili iki madde hükmü bağlamında “benzerlik” kavramı arasındaki ilişki, Adalet Divanı tarafından Timi Kinderjoghurt kararında ele alınmıştır: “Öncelikle ifade edilmelidir ki … önceki tarihli marka ile itiraz edilen marka arasındaki benzerliğin varlığı, hem EUTMR 8(1)(b) hem de 8(5) maddesinin uygulanması için bir ön koşuldur.” (para. 51)

Gerek EUTMR 8(1)(b) gerekse 8(5) maddesi bağlamında, çekişme konusu markalar arasında benzerlik bulunduğuna dair tespit, özellikle, görsel, işitsel veya kavramsal benzerlik unsurlarının varlığını gerektirmektedir.  (AB Adalet Divanı, 23.10.2003, C-408/01, ‘Adidas-Salomon and Adidas Benelux’, para. 28).

Ancak, söz konusu hükümler, aranan benzerliğin düzeyi bakımından farklılaşmaktadır. Çekişme konusu markalar arasında benzerlik bulunması durumunda, EUTMR 8(1)(b) maddesi kapsamındaki koruma, halkın ilgili kesimi açısından bu markalar arasında bir karıştırılma ihtimali bulunması koşuluna bağlı iken; EUTMR 8(5) maddesi kapsamında sağlanacak koruma için böyle bir ihtimalin varlığı gerekli değildir. Dolayısıyla, EUTMR 8(5) maddesinde sayılan zarar çeşitleri[1] halkın ilgili kesiminin söz konusu markalar arasında bir bağlantı kurmasının (to establish a link between them) yeterli olması koşuluyla, çekişme konusu markalar arasında daha düşük düzeydeki bir benzerlikten kaynaklanabilir. (AB Adalet Divanı, 23.10.2003, C-408/01, ‘Adidas-Salomon and Adidas Benelux’, para 27, 29, 31; 27.11.2008, C-252/07, ‘Intel Corporation’, para. 57, 58, 66).

Bununla birlikte,  gerek ilgili madde hükümlerinin lafzı gerekse de dava hukuku, çekişme konusu markalar arasındaki benzerliğin EUTMR’nin 8(1)(b) veya 8(5) maddelerine göre farklı bir şekilde değerlendirilmesi gerektiği yönünde bir sonuca ulaşmak açısından belirgin değildir.

Özetlemek gerekirse, EUTMR’nin hem 8(1)(b) hem de 8(5) maddelerinin uygulanması, işaretler arasında benzerlik bulunmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla, 8(1)(b) maddesi kapsamındaki incelemede işaretler farklı (dissimilar) bulunmuşsa, 8(5) maddesine dayalı itiraz da muhakkak başarısız olacaktır.

Ancak, eğer işaretler benzer bulunmuşsa, 8(1)(b) veya 8(5) maddelerinden hangisi ile ilgili olduğuna bağlı olarak, uzman, ilgili hükmün uygulanması için var olan benzerlik düzeyinin yeterli olup olmadığını bağımsız olarak (ve ilgili diğer faktörlerle karşılıklı ilişki içinde) değerlendirecektir.

Dolayısıyla, ilgili tüm faktörlerin genel değerlendirilmesi neticesinde, markalar arasında EUTMR 8(1)(b) maddesine göre karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna götürecek bir benzerlik düzeyi, 8(5) maddesi bağlamında, örneğin ilgili sektörlerin tamamen farklı olması nedeniyle, işaretler arasında bir bağlantı kurulmasına yol açmayabilir.  Her durumda tam bir analiz yapılmalıdır. Şöyle ki, işaretler arasındaki benzerlik, böyle bir bağlantının bulunup bulunmadığını değerlendirirken göz önüne alınacak faktörlerden yalnızca bir tanesidir.

Vakaya göre, aşağıdaki senaryolar olasıdır:

  • Markalar farklı (dissimilar) olduğu için EUTMR 8(1)(b) maddesine dayalı itiraz başarısız olur — aynı sonucun geçerli olması nedeniyle 8(5) maddesi de aynı şekilde başarısız olur.
  • EUTMR 8(1)(b) maddesine göre karıştırılma ihtimali yoktur (örneğin mal ve hizmetlerin farklı veya çok düşük düzeyde benzer olması nedeniyle), ancak markalar benzerdir — EUTMR 8(5) maddesine göre inceleme yapılmalıdır. (bkz. AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi, T-143/11, ‘Chianti Classico’, para. 66-71).
  • Diğer ilgili faktörlerle birlikte markalar arasındaki benzerlik, 8(1)(b) maddesine göre karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna götürebilir, ancak markalar arasındaki benzerlik, diğer ilgili faktörler de göz önüne alındığında, 8(5) maddesine göre markalar arasında bağlantı (link) kurulmasına yeterli olabilir.[2]

556 s. KHK’nın 8/1-(b) ve 8/4 maddelerinin, markalarının benzerliği koşuluna ilişkin lafzı, AB Marka Tüzüğünden aynen alındığından kanaatimizce, aynı yaklaşım 556 s. KHK’nın 8/1-(b) ve 8/4 bentleri bakımından da geçerli olmalıdır. Bu nedenle, özellikle her iki nispi ret nedenine dayalı olarak yapılan itirazlarda markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesinin görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik faktörlerinin tümünü göz önüne alınarak dikkatli bir şekilde yapılması önem arz etmektedir. Bu noktada, markaların benzer olmaması (farklı olması) ile markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmaması kavramları arasındaki ilişkiye dikkat edilmesi gerekir. Şöyle ki, markaların benzer olmaması, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmaması tespitine bağlı olarak ortaya çıkan bir sonuç kesinlikle değildir. Diğer bir ifade ile, 8/1-(b) bendine dayalı inceleme yapılırken, sondan başa doğru, yani önce markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığına karar verip, bu sonuca göre markaların benzer olmadığına karar vermek hatalı bir yaklaşım olacaktır. Böyle bir durumda, 8/4 bendine dayalı itirazın da başarılı olma şansı peşinen ortadan kalkmış hale gelecektir.

Şu halde, 8/1-(b) bendine dayalı bir itirazda öncelikle markaların benzerliği değerlendirilmeli, eğer benzerlik mevcutsa, 8/1-(b) bendine göre markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığına, diğer ilgili faktörler (mal/hizmetlerin benzerliği, önceki markanın ayırt edici niteliği, ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyi, vb. ) göz önüne alınarak yapılacak genel bir değerlendirme sonucunda karar verilmelidir.

Toparlamak gerekirse, markaların belli düzeyde benzer olması, markalar arasında mutlak surette karıştırılma ihtimali de bulunduğu anlamına gelmemektedir. Ancak, markaların farklı olması hem karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmakta, hem de 8/4’e dayalı bir itirazın da başarısız olması sonucuna götürmekte olduğundan, “markaların benzerliği” ve “karıştırılma ihtimali” kavramlarının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi, şayet markalar benzer ise (bu benzerliğin karıştırılma ihtimaline yol açıp açmadığından bağımsız olarak), 8/4 bendine dayalı incelemenin, ilgili maddenin kendi koşul ve dinamiklerine göre ayrıca irdelenmesi yerinde bir yaklaşım olacaktır.

 

Tolga Karadenizli

Temmuz 2016, Ankara

karadenizlit@gmail.com

 

[1] Yazarın notu: tanınmış markadan haksız yarar sağlama, tanınmış markanın itibarına veya ayırt edici karakterine zarar verme

[2] EUTMR 8(5) maddesine göre markalar (işaretler) arasındaki bağlantı (link) konusu ayrı bir yazıda ele alınacaktır.

Kaynak:

European Union Intellectual Property Office (EUIPO), Guidelines for Examination of European Union Trade Marks, Part C, Opposition, Section5, Trade Marks with Reputation- Article 8(5) EUTMR, version 1.0, 01/08/2016, s. 36-37

Askeri Timlerin İsimleri Marka Olarak Tescil Edilebilir mi? USPTO Temyiz Kurulu “SEAL TEAM” Kararı

seal2

 

15 Temmuz 2016 darbe girişiminin (daha doğru bir tabirle terör saldırısının) hepimizde bıraktığı etki çok tazeyken ve her geçen dakika bu korkunç girişim hakkındaki yeni gerçekleri öğrenirken, zihni toparlayarak başka konulardan bahsetmek oldukça güç. Suçluların yakalanıp yargılanması ve cezalandırılması, bu yapılırken de hukuk devleti ilkelerinin gözetilmesi şu an için en büyük temenni ve beklentimizi oluşturuyor.

Zihnimiz bu konuyla meşgulken ve her dakika MAK (Muhabere Arama Kurtarma Timi), SAT (Sualtı Taarruz Timi), JÖH (Jandarma Özel Harekat Timi), PÖH (Polis Özel Harekat Timi) gibi kimilerimizin önceden pek de aşina olmadığı isim veya kısaltmaları duyarken, bugün ele alacağımız kararın da gündemle bir şekilde bağlantısının bulunmasını tercih ettik. Tam da bu noktada, Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi Temyiz Kurulu’nun, “Seal Team Physical Training, Inc.” başvurusu hakkında 30 Haziran 2016 tarihinde verdiği oldukça yeni bir kararla karşılaştık. A.B.D. donanmasının en elit birliği olan “SEAL Timi (SEAL TEAM)”ni çağrıştırdığı gerekçesiyle USPTO tarafından reddedilen bu marka tescil başvurusu hakkında USPTO Temyiz Kurulu’nun verdiği karar, bu yazının konusunu oluşturacak. Merak eden okuyucularımız kararın İngilizce tüm metnine http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-86420547-EXA-23.pdf bağlantısı aracılığıyla erişebilirler.

“Seal Team PT Incorporated” unvanlı başvuru sahibi 10 Ekim 2014 tarihinde aşağıda görseline yer verdiğimiz marka tescil başvurusunu USPTO’ya yapar. Başvuru kapsamında 41. sınıfa dahil “Fitness ve egzersiz konularında danışmanlık hizmetleri ve fiziksel fitness eğitimi hizmetleri.” yer almaktadır.

seal

USPTO uzmanı başvuruyu, A.B.D. marka kanunu madde 2(a) uyarınca, başvurunun A.B.D. donanmasının seçkin “SEAL Timleri”yle yanlış bir bağlantı kurulmasına imkan sağlaması nedeniyle reddeder. Başvurunun bir diğer ret gerekçesi ise önceden tescilli “SEAL” markasıyla karıştırılma olasılığıdır.

Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca değerlendirilerek 30 Haziran 2016 tarihinde sonuçlandırılır.

Temyiz Kurulu kararında ilk olarak, marka kanunu madde 2(a)’nın kapsamını tarif eder. Buna göre, madde kapsamında “Kişiler, kuruluşlar, inançlar veya ulusal sembollerle yanlış biçimde bağlantı kurulmasını sağlayacak unsurlardan oluşan veya bu tip unsurları içeren markalar tescil edilmeyecektir”. Kurula göre, maddede adı geçen “kuruluşlar”, “devlet kurumlarını” da kapsamaktadır.

Başvuruya konu işaretin bir kişi veya kuruluşla yanlış bir bağlantı kurulmasını sağlayıp sağlamadığını değerlendirirken inceleme uzmanı aşağıdaki hususları dikkate almalıdır:

a-    Başvuruya konu işaret, başka bir kişi veya kuruluş tarafından önceden kullanılan isim veya kimliğin aynısı veya yakın derecede benzeri midir?

b-    Başvuruya konu işaret, münhasıran ve açıkça ilgili kişi veya kuruluş olarak mı anlaşılacaktır?

c-     Başvuru sahibinin faaliyetlerinin, başvuru konusu markanın işaret ettiği kişi veya kuruluşla bağlantısının bulunmaması gereklidir.

d-    İlgili kişi veya kuruluş o denli bilinir veya üne sahip olmalıdır ki, başvuruya konu marka, başvuru sahibinin malları veya hizmetleri için kullanıldığında, ilgili kişi veya kuruluşla bağlantı kurulacağı varsayılabilmelidir.

Temyiz Kurulu, başvuruyu yukarıda yer verilen ilkeler kapsamında değerlendirir ve ret kararının yerindeliğini bu değerlendirme sonucunda tespit eder.

Değerlendirilen ilk husus başvuruya konu işaretin, A.B.D. donanmasının elit “SEAL Timi”nin ismiyle aynı veya yakın derecede benzer olup olmadığıdır.

Türkçe karşılığı “SEAL Timi” olan “SEAL Team” ibaresi, inceleme uzmanına göre, A.B.D. donanmasının özel silahlarla operasyon konusunda uzmanlaşmış taktik birim ve timlerinin bilinen adıdır. “Sea-Air-Land Teams” teriminin kısaltması niteliğindeki “SEAL Teams” ibaresi, “SEAL” veya “NAVY SEALS” olarak da bilinmektedir.

Başvuru sahibi, başvuruda yer alan “Inc.” (bu kısaltma İngilizce’de şirket kelimesinin kısaltması olarak kullanılmaktadır) kısaltmasının başvurunun devlet bağlantılı olmadığını göstermek için yeterli olduğunu ve başvuruda takım veya tim anlamlarına gelen “Team” kelimesinin kullanılmasının fitness egzersizlerinin takım halinde yapıldığını işaret etme amaçlı olduğunu belirtmektedir. Bu çerçevede başvuru sahibine göre, başvurusu donanmayı veya donanma timlerini işaret etmemektedir.

Temyiz Kurulu’na göre, bir kuruluşun ismine ilave unsurların eklenmesi, ilgili başvurunun söz konusu kuruluşun isminin yakın derecede benzeri olduğu yönündeki ticari algıyı ortadan kaldırmayacaktır. Bu çerçevede Kurul, başvuruyu A.B.D. donanmasının “SEAL” isimli seçkin timlerinin yakın derecede benzeri olarak değerlendirmiştir.

Kurul takiben, “Başvuruya konu işaret, münhasıran ve açıkça ilgili kişi veya kuruluş olarak mı anlaşılacaktır?” sorusunun yanıtını araştırmıştır.

Başvuru sahibi başvurusunun sadece A.B.D. donanmasının “SEAL” isimli seçkin timlerini işaret etmediğini ispatlamak için USPTO sicilinden “SEAL TEAM” ibaresini içeren iki önceki tarihli tescil sunmuştur.

Temyiz Kurulu her ikisi de aynı kişiye ait olan önceden tescilli markaların, donanmanın seçkin “SEAL” timleriyle başvuru arasında münhasır ve açık bağlantı kurulması hususunu ortadan kaldırmayacağı değerlendirmesini yaparak, başvuru sahibinin tersi yöndeki iddiasını reddetmiştir.

Bu noktada, inceleme uzmanının ret kararını verirken, “SEAL TEAM” ibaresinin donanma “SEAL” timini işaret etmekte olduğunu gösteren çok sayıda medya çıktısı, ticari kullanım örneği ve etiket, çıkartma gibi ticari dolaşıma sokulmuş ürünler sunduğu da belirtilmelidir.

Temyiz Kurulu üçüncü olarak, “Başvuru sahibinin faaliyetlerinin, başvuru konusu markanın işaret ettiği kişi veya kuruluşla bağlantısının bulunmaması gereklidir.” ilkesi çerçevesinde değerlendirme yapmıştır.

Başvuru sahibi, donanma veya SEAL timleriyle herhangi bir bağlantısı olmadığını belirtmiştir ve dolayısıyla bu beyanın ötesinde bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.

Temyiz Kurulu son olarak, “İlgili kişi veya kuruluş o denli bilinir veya üne sahip olmalıdır ki, başvuruya konu marka, başvuru sahibinin malları veya hizmetleri için kullanıldığında, ilgili kişi veya kuruluşla bağlantı kurulacağı varsayılabilmelidir.” ilkesi bakımından değerlendirmelerde bulunmuştur.

Kurul burada, donanma “SEAL Timleri”nin halk nezdindeki bilinirliğinin sonucu olarak, tüketicilerde başvuruya konu “Seal Team Physical Training, Inc.” markasının, donanmayla ve onun elit “SEAL” timleriyle bağlantısı bulunduğu algısının oluşup oluşmayacağını değerlendirmiştir.

Okuyucularımızın muhtemelen çoğu Hollywood aksiyon filmlerine aşinadır ve bu filmlerde “SWAT”, “SEAL” ve diğer birçok A.B.D. operasyon timlerinin isimlerini duymuştur. Temyiz Kurulu da, aynı varsayımdan hareketle, “SEAL” ibaresinin çok sayıda kitap, film ve yayında kullanılması, “SEAL” timlerinin Bin Ladin’i öldüren birim olarak isminin son yıllarda dünyada sıklıkla geçmesi, bu timlerin dünyanın çeşitli yerlerinde ismi sıklıkla duyulan operasyonlar yapmaları gibi faktörler ışığında, “SEAL TEAM” ibaresinin donanma elit birimlerini doğrudan çağrıştıran bir terim olduğu sonucuna ulaşmıştır.

“SEAL” timlerinin üstün fiziki beceri gerektiren testlerden geçmeleri, bunun için sürekli ve düzenli spor ve egzersiz yapmaları, timlerin resmi web sayfasında bu egzersizlerin sayılması, egzersiz bilgilerine pdf formatındaki dosyalarda yer verilmesi, aynı sayfada egzersiz videolarının yayımlanmış olması, başvuru sahibi dahil olmak üzere, çok sayıda fitness kulübünün “SEAL” timlerinin kullandığı egzersiz yöntemlerini kullanarak eğitim verdikleri yönünde kanıtların bulunması, vd. hususların değerlendirilmesi neticesinde Temyiz Kurulu, halkın “Fitness ve egzersiz konularında danışmanlık hizmetleri ve fiziksel fitness eğitimi hizmetleri.” için yapılmış “SEAL TEAM” ibaresini içeren başvuru ile donanmanın seçkin “SEAL” timleri arasında bağlantı kurabileceği neticesine varmıştır.

Başvuruya konu işaretin, bir kişi veya kuruluşla yanlış bir bağlantı kurulmasını sağlayıp sağlamadığını değerlendirirken kullanılan testte aranılan kriterlerin tümünün yerine getirilmiş olması nedeniyle Temyiz Kurulu, başvurunun reddedilmesi yönündeki kararı yerinde bulmuştur. Madde 2(a) çerçevesinde verilen ret kararı yerinde bulunduğundan karıştırılma olasılığı ret kararına karşı yapılan itirazın incelenmesine ihtiyaç duyulmamıştır. Sonuç olarak başvuru sahibi adına yapılan itiraz reddedilmiştir.

MAK (Muhabere Arama Kurtarma Timi), SAT (Sualtı Taarruz Timi), JÖH (Jandarma Özel Harekat Timi), PÖH (Polis Özel Harekat Timi) gibi isim ve kısaltmaları artık haberlerde değil, sadece film veya dizilerde duyacağımız barış ve huzur dolu günlerin özlemiyle ve ülkemizin içinde bulunduğumuz iç karartıcı günler ve gündemden hızlıca kurtulması dileğiyle yazımızı sonuçlandırıyoruz.

Önder Erol Ünsal

Temmuz 2016

unsalonderol@gmail.com

IT Şirketleri Yargıyı Ele Geçiriyor: Nefret Söylemi çerçevesinde AB Komisyonu Kuralları

euinternetforum

 

Av. Selin Kaledelen[1]

Selin.KALEDELEN@ext.euipo.europa.eu

 

Avrupa Komisyonu; günümüzde teknoloji ve internet sektörünün ağababalarından sayılan Facebook, Twitter, Youtube ve Microsoft’un (“IT Şirketleri”) ile beraber Avrupa’da internette nefret söylemiyle (“hate speech”) savaş kapsamında bir dizi yükümlülüğü içeren Kuralları (“code of conduct”)  31 Mayıs 2016 tarihinde yayımladı.

Fakat servis veya hosting sağlama hizmeti veren IT Şirketleri’nin görevleri söz konusu kuralların yayımlanmasından çok önceye dayanmaktadır. 2000/31/EC sayılı E-Ticaret Direktifi’nin [2]14.  maddesi internetten içerik kaldırmaya dair yöntemleri ve hangi içeriklerin kaldırılabileceğini ve buna ilişkin sorumlulukları belirlemektedir. Irkçı, çocuk istismarına yönelik veya spam barındıran içerikler gibi.

2015 yılının Ekim ayında Avrupa’da karşılıklı işbirliğini artırarak temel hak ve özgürlüklerin koruması ve söz korumanın geliştirilmesi için ilk defa bir Kolokyum[3]’  gerçekleştirilmiştir. Bir anlamda diyalog niteliği taşıyan söz konusu toplantı; politikacılar, AB kurum ve enstitüleri, üniversiteler ve sivil toplum arasındaki iletişimi güçlendirmek ve güncel hak ve özgürlük problemleri masaya yatırmak, hak ve özgürlükler kapsamındaki yasal boşlukları veya ihtiyaçların belirlenmesi amacını gütmekti. İşte bu Kolukyum’da internette insan odaklı tartışmalarda IT Şirketleri ile diyalog kurulması ve söz konusu şirket ve teşebbüslerin internetteki şiddet ve nefret içerikli davranış ve söylemlerin engellenmesinde büyük rolü olduğunun altı çizilmiştir.

2015 yılında hiç boş durmayan AB Komisyonu, Aralık ayında Avrupa Güvenlik Gündemi[4]nde yer alan en önemli taahhütlerden biri olan AB Internet Forumu[5] gerçekleştirerek AB diplomatları ile büyük IT şirketleri, Europol, AB Parlamentosu gibi katılımcıları bir araya getirmiş ve internette var olan zararlı içeriklere karşı standart bir yaklaşım geliştirilmesi için özel teşebbüs ile AB kurum ve kuruluşlarının bir araya gelmesine vesile olmuştur. Nefret söylemine karşı geliştirilecek metotların dışında Forum’da kamunun internet aracılığıyla yayılan terörist propagandadan nasıl korunması gerektiği ve bu mücadeleye dair nasıl önlemler alınabileceği de tartışılmıştır.

Bu yıl süregelen önce Paris daha sonrasında Brüksel’de gerçeklesen terör saldırılarının yarattığı panik ortamı sadece toplum ile sınırlı kalmamış, AB kurum ve kuruluşlarını saldırıları hem online hem de offline olarak önlemeye dair tedbirlerin alınması gerektiğinin sinyalini vermiştir. Bu nedenle, 24 Mart 2016 tarihinde AB Adalet ve İçişleri Bakanlar Kurulu birlikte bir bildiri[6] yayınlamıştır.  Bildiri,  22 Mart 2016 tarihinde Brüksel’de gerçeklesen terör saldırısının ardından online terör ile mücadelede alınması gereken önlemler 10 madde ile sayılmıştır. Önlemlerin içerisinde hepimizin uçak bileti alırken çoğu kez karşılaştığı fakat ne anlama geldiğini bilmediği PNR yani Yolcu İsim Kaydı[7] Direktifi’nin Nisan 2016’dan itibaren ivedilikle yürürlüğe girmesi ve yolcu bilgi birimlerinin söz konusu veri değişimlerini yapabilmesini de içeren maddelere yer verilmiştir. Başka bir deyişle, AB’nin IT şirketleri ile terörist propaganda ve internette nefret söylemine karşı Haziran 2016 tarihi ile mutabakata vardığı Kurallar, AB ile özel sektörün işbirliğini daha da yoğunlaştıracaktır.

31 Mayıs’ta yapılan basın açıklamasında, IT Şirketleri’nin internette nefret söyleminin engellenmesi ve nefret söylemine karşı mücadelede aynı zamanda internet ortamında ifade özgürlüğünün genişletilmesi bağlamında ortak sorumluluklarının olduğunu, söz konusu mücadelenin etkili olabilmesi için AB üyesi devletlerin milli hukuklarında internette nefret söylemi, ırkçılık (“racism”) ve yabancı düşmanlığını (“xenophobia”) suç olarak tanımlayarak fiziki dünyada olduğu kadar sanal dünyada da söz konusu yaptırımların uygulanması vurgulanmaktadır. İnternet ortamında sayılan suçlara karşı etkili tedbirlerin alınması ve üye devletin milli hukuklarına uyarlanması da,  tahmin edilebileceği üzere çeşitli sosyal medya platformlarının üye devletler ile karşılıklı işbirliği ile mümkün olabileceğinin altı çizilmiştir.

Avrupa Adalet Komisyonu üyesi Vĕra Jourová süreci şöyle özetlemektedir:

En son yaşanan terör saldırıları, bizlere internette yer alan nefret söylemi hususunu acilen irdelememiz gerektiğini hatırlattı.  Maalesef sosyal medya terörist grupların, şiddet ve ırkçı söylemlerini gençleri radikalleştirme de kullandığı araçlardan biri haline geldi. Söz konusu Kurallar, AB hukukunun ruhuna ve lafzına uygun olarak internetin özgür ve demokratik ifade için bir mecra olarak kalmasının güvence altına alınması için önemli bir adımdır. Gereken durumlarda, nefret söylemi yer alan içeriklere dair uyarıların incelenerek 24 saat içerisinde kaldırılması veya söz konusu içeriğe erişimin engellenmesine dair IT Şirketleri’nin verdikleri taahhütlerden memnuniyet duyuyorum.”

Twitter’dan Karen White[8] ise şunları belirtmektedir:

Nefret içerikli hareket veya ifadelerin Twitter’da yeri yoktur ve bu konuyla ilgili endüstride ve sivil toplumda yer alan işbirlikçilerimiz ile mücadelemize devam edeceğiz. Kullanıcılarımıza taahhüt ettiğimiz gibi Tweet akışı devam edecektir. Fakat ifade özgürlüğü ile şiddet ve nefreti kışkırtan davranışlar arasında açık bir ayrım bulunmaktadır

Bu konu hakkında Avrupa Komisyonu, üye devletler, endüstride ve sivil toplumda yer alan ortaklarımız ile teknoloji sektöründe yer alan meslektaşlarımız ile birlikte kurulacak olan yapıcı diyalog ve iletişimin devamını sabırsızlıkla bekliyoruz.”

Lie Junis[9] ise Karen White’in sözlerine şöyle destek çıkmaktadır:

Kullanıcılarımıza servislerimiz aracılığıyla bilgiye erişimi vadetmemize rağmen platformlarımızda nefret söylemini her zaman yasakladık ve yasaklamaya devam edeceğiz. 24 saat içerisinde uyarıları inceleme ve kaldırmaya yönelik etkili sistemlerimiz mevcut. Nefret söylemine karşı olan savaşta Komisyon ile çalışmaktan mutluluk duyuyoruz.“

IT Şirketleri aşağıda sıralanan bu Davranış Kuralları ile nefret söylemine ilişkin mücadeleye dair çabalarını sürdüreceklerini taahhüt etmektedirler:

  • IT Şirketleri’nin platformlarında veya servislerinde yer alan ve nefret söylemi barındıran içerikleri kaldırmaları veya erişimi engellemeleri için bildirimleri değerlendirme hususunda açık ve etkili metotları geliştireceklerdir. IT Şirketleri, Topluluk Kurallarında ve Kılavuzlarında açıklandığı üzere şiddet ve nefret içerikli davranışları tahrik edici her türlü teşviki yasaklayacaklardır.
  • Geçerli kaldırma bildiriminin ulaşmasıyla beraber, sadece bu iş için var olan takımları tarafından, içeriğin kaldırılması veya içeriğe erişimin engellenmesini kendi şirket kuralları, Topluluk ilkeleri ve 2008/913/JHA numaralı çerçeve kararın ışığında ve gerekli olduğu hallerde milli hukuk temel alınarak değerlendireceklerdir.
  • IT Şirketleri, 24 saat içerisinde nefret söyleminin kaldırılmasına dair geçerli bildirimleri değerlendirmek ve kaldırılması gereken hallerde ise söz konusu içeriğe erişimi engellemek ile yükümlüdür.
  • Yukarıda sayılanlara ek olarak, Şirket içi kurallar ve Topluluk ilkeleri altında yasaklanan içerik tiplerine ilişkine dair kullanıcılarını bilgilendirerek kullanıcı farkındalığını artıracaklardır.
  • Özellikle nefret söylemi içeren içeriklere ilişkin bildirimler ve bu içeriklere erişimin engellenmesi hususunda üye devletler ve IT şirketleri arasındaki iletişimi hızlandırmak ve daha etkili olmasını sağlamak adına IT Şirketleri bildirimlerin nasıl ve hangi yöntemlerle yapılmasına dair bilgi sağlayacaktır. Söz konusu bilgi üye devlerle ve IT Şirketlerinin kararlaştırdıkları iletişim noktaları kanalıyla yapılacaktır. Bu sistem ise, özellikle kolluk kuvvetleri olmak üzere üye devletlerin online nefret söylemini teşhis etmek ve şirketlere bildirimde bulunma yöntemlerine aşina olmasını mümkün kılacaktır.
  • IT Şirketleri, kamu görevlileriyle[10] işbirliği yaparak ve şirket içi politikaları ışığında Topluluk ilkelerince belirlenen bildirim ve raporlama kurallarını de göz önüne alarak, uzmanlarca saptanan şiddet ve nefret içerikli davranış ve söylemleri barındıran ve bunları teşvik eden içeriklerin belirlenmesi (flagging) ve bildirimini teşvik edeceklerdir. IT Şirketleri bir çok bölge ve coğrafyada kamu görevlileriyle olan işbirliklerini daha da yaygınlaştırmak ve güçlendirmek için çaba gösterecek ve uygun görülen hallerde, kamu görevlilerinin bağımsızlıklarını ve güvenirliklerini koruyarak onların “onaylanmış ve güvenilir raportör[11] veya eşdeğeri olarak faaliyet göstermeleri için destek sağlayıp eğitim vereceklerdir.
  • IT Şirketleri düzenli olarak çalışan kadrolarına güncel toplumsal gelişim ve değişimler ışığında eğitimler vererek fikir alışverişi için ortam sağlayacaklardır.
  • IT Şirketleri kendi aralarında ve diğer sosyal medya şirketleri ile işbirliklerini arttıracaklardır.
  • IT Şirketleri ve Avrupa Komisyonu, nefret söylemi ve önyargısına karşıt bağımsız ifade ve argümanlara önem vererek, faaliyetlerine söz konusu bu bağımsız söylemleri tanıma, teşvik etme ve eleştirel düşünceyi destekleyen eğitimler ile devam edeceklerdir.
  • Şirketler, kamu görevlilerine nefret söylemi ve önyargıya karşı eğitim ve uygulama bağlamında elinden gelen tüm çabayı göstererek onlara proaktif kampanyalarında destek vereceklerdir. Komisyon, Üye Devletlerle beraber kamu organlarının ve görevlilerinin ihtiyaçlarını belirleyerek gerekli adımların atılmasını teşvik etmek için katkıda bulunacaklardır.
  • Komisyon, Üye Devletlerle beraber koordineli olarak diğer ilgili platformlar ve sosyal medya şirketleri de dahil olmak üzere işbu davranış kuralları altındaki taahhütlere bağlılığı teşvik edeceklerdir.

Şirketler ve Komisyon işbu Kurallar altında hükme bağlanan taahhütleri değişen zaman şartlarına göre kuralların etkileri de dahil olmak üzere düzenli değerlendirilmesi hususunda karşılıklı anlaşmışlardır. İleriki safhalarda şeffaflığı ve alternatif yolları nasıl teşvik edeceklerini taraflar karşılıklı olarak tartışacaklardır. Bu amaçla düzenli toplantılar yapılarak ilk incelemeler 2016 yılının sonunda rapor haline getirilecektir.

Bahsi geçen Kuralların AB’de gelişen ve değişen olaylar ve en önemlisi ardı arkasına gelen terör eylemlerinin de sebebiyet vermesiyle tepeden inme değil aksine kronolojik geçmişi olan bir kurallar dizisi olduğu açıkça görülmektedir.

İnternette terörist grupların üye – mürit kazanarak güç toplaması ve nefret söyleminin yayılmasının insan hak ve ilkeleri ile bağdaşmadığı herkesçe kabul edilen bir hadisedir. Fakat söz konusu tehlikelere karşı gönüllülük esasına dayalı IT şirketlerine dayatılan bu davranış kuralları aslında görüldüğü kadar pozitif midir?

Nefret söylemi 2008 yılında 2008/913/JHA sayılı Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı AB Çerçeve Kararı’[12]nda tanımlanmıştır. Söz konusu karara göre üye devletler nefret söylemi için milli hukuklarında caydırıcı ve cezalandırıcı önlemler almak ile yükümlüdür. Bahsi gecen Kurallar ise bu gözetleme ve yaptırım uygulama yükümlülüğünü kısmi ve zımni olsa “IT Şirketleri nefret söyleminin yaygınlaşmasına dair verilecek mücadelenin öncülüğünü yapacaktır” maddesiyle IT Şirketlerine devretmektedir. Halbuki, söz konusu mücadelenin öncülüğünü özel sermayeli ABD menşeli şirketler değil üye devletler ve Komisyonun kendisi yapması gerekir. Özel şirketlere böyle bir rol ve görev atfedilmesi hukuk devleti ilkesine hem de AB hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Aksi halde, bireylerin arasındaki iletişim araçlarının keyfi olarak sansürlenmesi ve kesintiye uğraması kuvvetle muhtemeldir. Her ne kadar söz konusu çerçeve kararlarda sınırlar belirtilse de nefret söylemi ve internette şiddet kavramlarının ucu açık olması ve belirsizliği bu ihtimali daha da artırmaktadır. Böylesine bir hukuki yorumlamayı IT Şirketleri’nin iradesine bırakmak evrensel hukuk ilkelerinin ruhu ve lafzıyla bağdaşmamaktadır.

 Bir diğer örnek ise “IT Şirketleri hukuka uygun kaldırma talebinin ulaşmasıyla beraber, sadece bu is için var olan takımları tarafından,  içeriğin kaldırılması veya içeriğe erişimin engellenmesini kendi şirket kuralları, Topluluk ilkeleri ve 2008/913/JHA numaralı çerçeve kararın ışığında ve gerekli olduğu hallerde milli hukuk temel alınarak değerlendireceklerdir.” maddesidir. Bu taahhüt, şirketlere keyfi olarak nefret söylemi olarak addedilen içeriği kendi yorumlarına göre silme veya kaldırma yetkisi vermektedir. Böylelikle silinen veya kaldırılan içeriğe dair hiçbir kanıt veya bilgi AB’nin bağlı makam veya otoritelerinin değerlendirilmesine sunulmadan yok edilecektir. İtiraz yolunun önü tıkanmakta ve ispat hukukunun yükümlülüklerini lağvetme riski oldukça yüksektir. Nefret söylemi veya içerik sahibi kişi cezalandırılmama ihtimalinin önü açılmaktadır. Çünkü söz konusu içerik makamlara iletilmeden IT Şirketleri’nin kendi tasarruf yetkisi altında silinebilecektir. Kaldı ki en önemlisi ‘‘gerekli olan hallerde milli hukuk‘‘ göz önüne alınacaktır. Başka bir deyişle şirket kuralları veya hizmet kuralları yeterli olduğu sürece milli hukuk içeriğin nefret söylemi olup olmadığı değerlendirmede dikkate bile alınmayacaktır.

Davranış kuralları IT Şirketlerinin yani sıra sivil toplum örgütlerini de bir işbirlikçi olarak, şiddet veya nefret barındıran içeriklerin belirlenmesi ve kaldırılması için raportör olarak teşvik etmektedir. Fakat sivil toplum örgütlerinin söz konusu içeriklerin muhteviyatını belirlemek hususunda eğitimi veya alt yapısı yoktur.

Yukarıda bahsettiğim IT Şirketlerini adeta mahkeme addeden bu denli hassas bir konunun yorumlanması ve üzerinde yaptırım uygulanması hususunda şirketlere geniş bir yetki verilmesi, söz konusu kuralların yasallığı ve geçerliliği hususunda akılda birçok soru işareti bırakmaktadır. AB hukukunun temel prensip ve normları hiçe sayılmış,  mahkeme ve yerel makamların önderlik edeceği ve yaptırım uygulayacağı nefret söyleminin içeriğinin belirlenmesi ve akabinde yaptırım uygulanması konusunda IT Şirketlerinin bu çapta geniş kapsamlı söz sahibi olmasına benim gibi anlam veremeyen EDRI, Access Now gibi dijital hakların korunmasına dair çalışmalar yapan organizasyonlar yukarıda anlattığım meselelerde endişelerini dile getirerek EU Internet Forum oluşumundan kendilerini geri çekmişlerdir.

Benzer kurallar daha öncelerde de örneklerini gördüğümüz üzere kopyala-yapıştır tekniği ile Türk mevzuatına ya eklenecek ya da zımni olarak bir şekilde yürürlüğe girecektir. Her ne kadar buna benzer bir kurallar bütününün Türk pratiğine uygulanması için önümüzde zaman olsa da, bu hali ile yürürlüğe girme ihtimali bile zaten hukuksuz sansür, bloklama, filtreleme uygulamalarını seven Türk hukuku uygulayıcıları için oldukça cezbedici olacaktır.  Benzer kuralların Türk hukukuna uygulanması ilkel ve manevra yeteneği zayıf kanunlarımızın üzerinde emanet gibi duracak ve sonucunda birçok kere toplum olarak tecrübe ettiğimiz üzere bilgi edinme ve ifade özgürlüğüne darbe vuracak ve bireyleri katı bir oto-sansüre itecektir.

 

[1] İstanbul Barosu’na bağlı avukat. Şu an Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde ( EUIPO) faaliyet göstermektedir.

[2] DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)

[3] Annual Colloquium on Fundamental Rights in the EU. Bahsi geçen Kolukyum’un konusu Tolerans ve saygı: Avrupa’da Müslüman ve Yahudi odaklı nefreti önleme ve mücadele (“Tolerance and respect: preventing and combating antisemitic and anti-Muslim hatred in Europe”) idi.

[4] The European Agenda on Security, 28.04.2015, http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/e library/documents/basic-documents/docs/eu_agenda_on_security_en.pdf

[5] EU Internet Forum: Bringing together governments, Europol and technology companies to counter terrorist content and hate speech online

[6] Joint Statement of EU Ministers for Justice and Home Affairs and representatives of EU institutions on the terrorist attacks in Brussels on 22 March 2016

[7] Passenger Name Record

[8] Twitter Head of Public Policy for Europe

[9] Google’s Public Policy and Government Relations Director

[10] Community Service Officer (CSO)

[11] Trusted Reporter

[12] Framework Decision on combating certain forms and expressions of racism and xenophobia by means of criminal law; 2008/913/JHA