Bilgisayar oyunları sektörü gelişip
yeni oyunlar piyasaya sürüldükçe, oyunlarda kullanılan çeşitli öğeler yoluyla fikri
mülkiyet haklarına tecavüz iddiaları farklı boyutlarıyla karşımıza çıkmaktadır.
Fikri mülkiyet haklarına bilgisayar oyunlarında kullanım yoluyla tecavüzün son
günlerde karşımıza çıkan boyutu, dans figürlerinin izinsiz kullanımı suretiyle
telif haklarının ihlali iddiasıdır.
Bazı listebaşı şarkılar, aynı
zamanda şarkıyı söyleyen kişi veya grubun şarkıya özgü olarak ortaya çıkarttığı
yeni dans figürleriyle de ayrı bir popülarite kazanmıştır. Aklıma ilk gelenler;
Michael Jackson’un Moonwalk dans figürü, Bangles’ın muhteşem Walk Like an
Egyptian şarkısındaki Antik Mısır yürüyüşü temalı figür, dünyanın en anlamsız
sözlerine sahip olsa da aşırı eğlenceli Las Ketchup – Asereje şarkısının dansı
haline gelmiş figürler, unutulmaz Macarena (Los del Rio), son yıllardan Gangnam
Style (PSY) olacak. Bu şarkıları sevip sevmemekten bağımsız olarak,
videolarındaki dans figürlerini izlemek ayrı bir zevk vermektedir.
Epic Games firması tarafından
2017 yılında piyasaya sürülen Fortnite isimli bilgisayar oyunu dünya genelinde
popülerlik kazanmış ve 200 milyondan fazla kullanıcıya ulaşmıştır. Fortnite ücretsiz
oynanmasına rağmen, oyuncular oyundaki karakterlerini kişiselleştirmek amacıyla
oyun içinde ücret karşılığı bazı malzemeler – özellikler satın alabilmektedir.
Bunlara “emotes” denilmektedir. Satın alınabilen “emotes”lardan bazıları dans
figürleridir ve bunlardan birkaçı farklı şarkıcılar tarafından kendi dans
figürlerinin izinsiz kullanımı gerekçesiyle dava konusu edilmiştir.
Blockboy JB, A.B.D.’li bir rap
şarkıcısıdır. Blockboy JB, 2017 yılında piyasaya sürdüğü “Shoot” şarkısının
videosunda kullandığı dans figürünün, Epic Games tarafından Fortnite oyununda izinsiz
biçimde kullanıldığını ve “hype” isimli bir “emotes” haline getirilerek
oyunculara ticari kazanç amacıyla satıldığını belirtmektedir. Blockboy JB, buna
ilaveten aynı dans figürünü “Look Alive” şarkısının videosunda da kullandığını,
“Shoot” videosunun 30 milyonun üzerinde izlendiğini, ihtilafın konusu dans
figürünün kendisiyle özdeşleştiğini ve internet fenomeni haline geldiğini iddia
etmektedir. Şarkıcıya göre, Epic Games’in dans figürünü izinsiz kullanımı, kendisine
ait telif haklarının, marka hakkının ihlali niteliğindedir, haksız rekabet
teşkil etmektedir ve kendisine ait kamu imajının yanıltıcı biçimde kullanımıdır.
Blockboy JB yukarıda belirtilen
nedenlerle Epic Games aleyhine Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde dava açmıştır.
Blockboy JB’nin Shoot dans figürü aşağıdaki videoda görülebilir:
Fortnite oyunundaki “hype” emotes’u
ise aşağıdadır:
Epic Games, Fortnite oyununda “emotes” olarak satılan dans figürleri nedeniyle sadece Blockboy JB tarafından değil, aktör Alfonso Riberio tarafından da dava edilmiştir. Riberio’nun dansı ve dava ettiği emotes’u aşağıdaki videoda birlikte izleyebilirsiniz:
Bir diğer davacı Milly Rock isimli dansı yarattığını söyleyen rapçi 2 Milly’dir:
Görülen o ki, Fortnite oyunu dans
figürlerinin telif hakkıyla korunması hakkında sınırların çizilmesini sağlayan
önemli bir dönüm noktası olacak. Biz de bu davaların gidişatını takip ederek,
okurlarımızı bilgilendirmeye gayret edeceğiz.
Gene de aklımızdaki soruyu
sormadan yazıyı bitiremiyoruz! Dans figürleri nispeten uzun sekanslar değilse,
bunların ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartılan koreografiler olduğu
nasıl ispatlanabilir, dahası bir dans figürünün ilk kez bir kişi tarafından
ortaya çıkartıldığı nasıl ispatlanacaktır?
Bakalım A.B.D. mahkemeleri nasıl
bir değerlendirmede bulunacak…
İrlandalı hamburger zinciri Supermac
Ltd. 2017 yılında, McDonalds’a ait olan “BIG MAC” isimli markanın ciddi bir
biçimde kullanılmaması sebebiyle 29, 30 ve 42. sınıflardaki tescilinin iptalini
talep etmiştir. 11.01.2019 tarihli karar; ciddi ve kesintisiz kullanımın nasıl
ispatlanması gerektiğini, McDonald’s tarafından sunulan delillerin nasıl
değerlendirildiğini ve “BIG MAC” gibi tanınmış bir markanın tescilinin yetersiz
delil sebebiyle tüm Avrupa’da nasıl iptal edilebildiğini göstermektedir.
Supermac Ltd., 2017/1001 sayılı
Yönetmelik’in 58/1(a) maddesine dayanarak “BIG MAC” markasının tescil
tarihinden itibaren beş yıl içinde tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından
Birlik’te ciddi ve kesintisiz şekilde kullanılmadığını, dolayısıyla markanın
tescilinin iptal edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. İptal talebine cevaben McDonald’s
markasının ciddi kullanımını göstermek için EUIPO’ya kullanım ispatı delilleri
sunmuştur.
Talep sahibi Supermac Ltd., McDonald’s
tarafından sunulan kullanım ispatı delillerinin markanın sadece sandviçler
üzerinde kullanıldığını ispatladığını bu nedenle sunulan delillerin yetersiz
olduğunu belirtmiş, McDonald’s ise buna cevaben AB’nin ekonomik açıdan en
önemli üye ülkelerinden olan Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’ta markasının
kullanıldığını ispatlar nitelikte deliller sunduğunu ve bu delillerin markanın
Avrupa Birliği’nde kullanıldığını ispatlamaya yeter olduğunu iddia etmiştir.
Uyuşmazlık
konusu “BIG MAC” markası 22.12.1998 tarihinde tescil edilmiş, 11.04.2017
tarihinde de markanın iptali talep edilmiştir, bir diğer deyişle marka iptal
talebinin yapıldığı tarihte beş yıldan fazla süredir tescillidir. Dolayısıyla
McDonald’s iptal talebinden geriye dönük olarak beş yıl içerisinde
(11.04.2012-11.04.2017) markanın ilgili mal ve hizmetler üzerinde ciddi
kullanımını ispat etmek durumunda kalmıştır.
McDonald’s
ilgili zaman aralığında markasını kullandığını ispatlamak adına EUIPO’ya Almanya,
Fransa ve Birleşik Krallık’taki McDonald’s şirketlerinin yetkililerince
imzalanan 3 adet yeminli ifade; Big Mac et sandviçlerini gösteren Almanca,
Fransızca ve İngilizce broşürler ve reklam posterlerinin bilgisayar çıktısı ve
sandviçlerin ambalajları (kutuları); farklı ülkelerin McDonald’s web
sitelerinden alınmış ekran görüntüleri ve Big Mac hamburgerinin tarihini,
içeriğini ve besinsel değerini içeren bilgilerin yer aldığı en.wikipedia.org
sitesinden alınmış çıktılar sunmuştur.
EUIPO
sunulan delillerin tamamını incelemiş ve her birine dair kullanım ispatı
delilleri açısından marka sahiplerini oldukça ilgilendirebilecek belirli
değerlendirmelerde bulunmuştur:
EUIPO, marka sahibinin temsilcileri/çalışanları
tarafından imzalanan ve 2011-2016 yılları arasında “Big Mac” sandviçlerinin
Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’taki satış miktarının 1.4 milyardan fazla
olduğunu iddia eden yeminli ifadelerin, markanın kullanımı ispatlamak için
geçerli delil olduğunu ancak bu ifadeleri verenlerin tarafsız olmaması
sebebiyle ispat gücünün az olduğunu belirtmiştir. Bu türdeki delillerin ancak
diğer delillerle (etiketler, ambalajlar, vb.) desteklenmesi veya bağımsız
kaynaklardan elde edilmesi halinde ispat gücünün artacağını vurgulamıştır.
McDonald’s’ın kendi web sitelerinden almış olduğu
ekran görüntüleri ile ilgili olarak ise; markanın web sitesindeki varlığı bu
markayı taşıyan ürünlerin veya hizmetlerin halka arz edildiğini gösterebilir
ancak bu web sitesi yeri, zamanı ve kullanımın kapsamını göstermediği sürece
tek başına markanın web sitesinde kullanılıyor olması markanın ciddi bir
biçimde kullanıldığını ispatlamaya yetmemektedir sonucuna ulaşmıştır.
Web sitesi çıktılarının ispat gücünü arttırmak
adına web sitesi aracılığıyla uyuşmazlık konusu mal ve hizmetlerin siparişinin
verildiğini gösteren delillerin sunulabileceğini ifade eden EUIPO, destekleyici
delillere – örnek olarak internet trafiğini veya hangi ülkelerden bu web
sitelerine erişildiğini gösteren kayıtlar – ihtiyaç olduğunu belirtmiştir.
Böylesi destekleyici delillerin McDonald’s tarafından sunulmadığını dolayısıyla
web siteleri ile satışa sunulan (satılan) ürünlerin nihai sayısı arasında
ilişki kurulamadığını belirtmiştir.
Sunulan ambalaj ve broşürlerin “BIG MAC” markasını
taşıdığını ancak bu broşürlerin dolaşımının nasıl olduğunu, kimlere sunulduğunu
ve muhtemel veya gerçek satışlara yol açıp açmadığını gösteren herhangi bir
bilgi sunulmadığını belirten Kurum, sunulan materyallerin ilgili mal ve
hizmetler üzerinde markanın gerçek bir ticari varlığı olduğunu gösteren
herhangi bir veri içermediği sonucuna varmıştır.
Son olarak, en.wikipedia.org sitesinden alınan
çıktıların güvenilir bir delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını
zira Wikipedia’da yer alan yazıların her an kullanıcılar tarafından
değiştirilebileceği kararda vurgulanmıştır.
Kullanım
ispatı delillerini bu şekilde değerlendiren EUIPO, sonuç olarak markayı taşıyan
ürünlerin gerçekten satışa sunulduğunu gösteren inandırıcı bilgilerin
sağlanmadığına karar vermiştir.
Kurum,
ürünler satışa sunulmuş olsa dahi, bu ürünlerin sunulan web sitesinde veya
başka bir yerde ne kadar süre boyunca satışa sunulduğuna, gerçekten bir satışın
yapılıp yapılmadığına veya herhangi bir müşteriyle iletişime geçilip geçilmediğine
dair herhangi bir veri sunulmamıştır diyerek kararını gerekçelendirmiştir.
Ayrıca karardan, markanın tescili kapsamında olan ilgili hizmetlerin “BIG MAC”
markasıyla sunulduğuna dair McDonald’s tarafından tek bir delilin bile ibraz
edilmediği anlaşılmaktadır.
Kurum vermiş
olduğu kararda “zaman, yer, kapsam ve kullanımın niteliği unsurlarının
kümülatif” olduğunu belirtip, sunulan bütün delillerin bu unsurları içermesi gerektiğinin
altını çizmiştir. Bu unsurlardan birisini bile taşımayan kullanım ispatı
delillerinin yetersiz olarak değerlendirilip reddedileceği kararda açıkça
belirtilmiştir.
Sonuç
olarak, McDonald’s markasının tescilli olduğu hiçbir mal ve hizmet için
markasının ciddi bir biçimde kullanıldığını gösteremediği için “BIG MAC”
markasının tescilinin iptaline karar verilmiş, kararın kesinleşmesini takiben,
karar iptal başvurusunun EUIPO’ya sunulduğu tarihten yani 11.04.2017’den
itibaren etkili olacaktır.
2017
yılında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) yürürlüğe girmesi ile
birlikte gelen “kullanım ispatı” kurumunun uygulanması sırasında delillerin
değerlendirilmesine ilişkin kriterlerin detaylıca irdelendiği bu karardan da
anlaşılabileceği üzere, kullanım ispatı için sunulan delillerin önemi azımsanmamalıdır.
Marka sahiplerince markanın kullanıldığına dair kapsamlı kayıtlar tutulmalı ve
sunulan deliller objektif veriler içermelidir.
Zira “BIG
MAC” markasının tanınmışlığı ve marka sahibi tarafından sürekli kullanılıyor
olması her ne kadar herkesçe biliniyor olsa da, McDonald’s gibi marka sahipleri
bu kullanımlarının yerini,
zamanını ve miktarını içeren deliller sun(a)madıkları takdirde, markalarını kaybetme
riski ile karşı karşıya kalacaktır.
EUIPO İptal Birimine ait kararın McDonald’s tarafından itiraza konu edilip, Temyiz Kurulu önüne gitmesi muhtemeldir. Dolayısıyla bu defterin henüz kapanmadığını ve iki şirket arasındaki kozların bir de Temyiz Kurulu önünde paylaşılacağını söylemek mümkündür…
8 Mart 2018 tarihinde Avrupa
Birliği Adalet Divanı (ABAD), bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik
işlevden kaynaklanıp kaynaklanmadığının nasıl belirlenmesi gerektiği
konusundaki görüşünü açıklayan önemli bir karar verdi.
Taraflardan Doceram GMBH teknik seramik bileşenleri üreten ve üç farklı
geometrik şekle sahip kaynak merkezleme pimleri için topluluk tasarım
tescilleri olan bir Alman şirketidir. Diğer taraf Ceramtec GMBH de Doceram’in
tasarım tescilleri ile korunanlarla aynı türde merkezleme pimleri üreten yine bir
başka Alman şirketidir. Ceramtec, Doceram’in kendisine Düsseldorf ilk derece mahkemesi
nezdinde tasarım tecavüzü davası açması üzerine, karşı argüman olarak Doceram’in
topluluk tasarım tescillerinin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.
Bunun üzerine Mahkeme, geçersiz olduğu iddia edilen tasarımların görünüm
özelliklerinin yalnızca tasarımın teknik işlevinden ileri geldiğini ve bu
yüzden de tasarım korumasına tabi olmadığını dolayısıyla Doceram’in topluluk
tasarım tescillerinin 6/2002 sayılı
Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzüğün(CDR) 8(1)’inci maddesi kapsamında geçersiz
olduğuna hükmetmiştir. (6/2002
sayılı Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzüğün (CDR) 8(1)’inci maddesine göre,
ürünün “yalnızca teknik işlevinin zorunlu kıldığı” görünüm özelliklerine
tasarım koruması sağlanmaz.)
Doceram bu karara temyiz başvurusunda bulunmuş ve temyiz mahkemesi 6/2002 sayılı Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzüğün
(CDR) 8(1)’inci maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin iki farklı
yaklaşım olduğunu ve maddenin yorumlanmasının davanın sonucu açısından
belirleyici olduğunu göz önünde bulundurarak “yorum kararı” (preliminary ruling)
için ABAD’a başvurmaya karar vermiştir.
Peki bu iki yaklaşım nedir?
“Formların çeşitliliği” (multiplicity of forms) yaklaşımına göre eğer aynı
işlevi ifa eden alternatif bir tasarım mevcutsa, söz konusu tasarımın yalnızca
ürünün teknik işlevinden kaynakladığı sonucuna varılamaz.
“Estetik kaygının yokluğu” (no-aesthetic-consideration) yaklaşımına göre ise
sorulması gereken soru şudur; ürünün tasarımı oluşturulurken sadece teknik sebepler
mi göz önünde bulundurulmuştur. Diğer bir anlatımla, tasarımı oluştururken aynı
zamanda estetik kaygılar da göz önünde bulundurulmuş mudur sorusunun cevabı
aranmalıdır. Eğer bulundurulmuşsa, söz konusu tasarımın yalnızca ürünün teknik
işlevinden kaynakladığı sonucuna varılamaz.
Bunlar doğrultusunda ABAD’a aşağıda belirtilen sorular yöneltilmiştir:
1. 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1)’inci maddesi kapsamında koruma dışı kalan bir
ürünün görünüm özellikleri, yalnızca ürünün teknik işlevinden mi kaynaklanıyor,
aynı zamanda tasarım etkisinin ürünün görünümünde hiçbir önemi yok mu, yoksa teknik
işlev tasarımı belirleyen tek etken midir?
2. Eğer mahkemenin ilk soruya yanıtı olumlu ise; bir ürünün münferit görünüm özelliklerinin, yalnızca ürünün işlevi göz önünde bulundurularak seçilip seçilmediği hangi bakış açısından değerlendirilmelidir? “Objektif bir gözlemci” mi gerekir ve ,eğer öyleyse, böyle bir gözlemci nasıl tanımlanacaktır?
ABAD 8 Mart 2018 tarihinde C-395/16 numaralı
kararında aşağıdaki cevapları vermiştir:
Birinci soruya istinaden ABAD, hukuk sözcüsünün görüşüne paralel şekilde ürünün
görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini
tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiğini ve alternatif
tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığını belirterek 8(1)
maddesindeki “yalnızca” kelimesinin
yorumuna ilişkin yıllardır süregelen tartışmayı sonlandırmıştır.
Yani aslında üzerinde durulması gereken husus,
tasarımcı konu tasarımı yaratırken, yalnızca ürünün teknik işlevini mi göz
önünde bulundurmuştur yoksa tasarımın nasıl görüneceği hususunu da dikkate
almış mıdır.
Yine hukuk sözcüsünün görüşüne paralel olarak
ABAD; “Formların çeşitliliği” görüşünün
kabulü durumunda, bir ürünün yalnızca teknik işlevden kaynaklanan görünümlerinin
farklı formlarda bir başvuru sahibi tarafından tasarım tesciline konu
edilebileceğini; bu durumda tasarım tescilinin şartlarını karşılamadığı halde
patent tescilinin sağladığı korumaya eşit bir koruma sağlayacağını ve bunun
diğer rakip şirketler tarafından adil olmayan sonuçlara yol açacağını
belirtmiştir.
İkinci soruya cevaben ABAD her münferit davada ilgili tümobjektif
koşulların dikkate alınması gerektiğini,
yanideğerlendirmenin, ilgili tasarımın
görünüm özelliklerini belirleyen sebepleri gösteren nesnel koşullar, ürünün kullanımıyla
ya da aynı teknik işlevi yerine getiren alternatif tasarımların varlığıyla
ilgili bilgiler ışığında yapılması gerektiğini belirtmektedir. Ancak bu
koşulların veya alternatif tasarımların varlığına ilişkin verilerin veya
bilgilerin güvenilir kanıtlarla desteklenmesi şarttır. Dolayısıyla ABAD,
değerlendirmenin “objektif bir gözlemci”nin algısına dayalı olarak yapılmasının
gerekli olmadığını belirtmektedir.
Anılan kararında “estetik kaygının yokluğu” yaklaşımını benimseyen ABAD, alternatif tasarımların varlığının otomatikman bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işlevden kaynaklanmadığı anlamına gelmeyeceğini söylemektedir. Bununla beraber ABAD bir ürünün görünüm özelliklerinin, yalnızca ürünün teknik işlevi göz önünde bulundurularak seçilip seçilmediği konusundaki değerlendirilmede alternatif tasarımların varlığının dikkate alınacak objektif koşullar arasında yer alabileceğini ifade etmiştir.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu
ile marka tescil sistemimize tanıtılan “kullanımın ispatı” müessesesi, kanunun
yürürlüğe giriş tarihinden iki yıl geçtikten sonra, yavaşça teorik boyutundan
ziyade uygulamaya ilişkin yönleriyle tartışılmaya başlanmıştır.
Tartışmanın önemli boyutlarından birisi, kullanımı ispatlamak için sunulan delillerin ispat gücü hususudur. İspat için aranan delillerin, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) karar ve kılavuzlarından esinlenen niteliği ve değerlendirmesi, bizleri Türkiye’nin kendi ticari alışkanlıkları çerçevesinde, kimi zaman gerçekten kullanılan markaların dahi kullanımının ispatının oldukça zor olduğu sonucuna götürmektedir.
Antik Yunan Filozofu Platon’un felsefe dünyasına en önemli katkılarından birisi “İdealar Kuramı”dır. Platon’a göre, bütün duyulur/görünür şeylerin, düşüncelerimizin ve kavramlarımızın, duyulur dünyanın ötesinde ve ondan bağımsız bir varlığa sahip gerçeklikle yani idealarla ilişkisi bulunmaktadır[1]. Platon’un kuramında, bir tarafta değişmez, sonsuz ve mükemmel gerçeklerden oluşan “İdealar Evreni”, diğer tarafta ise bu gerçeklerin gölgelerinden, anımsanan hallerinden oluşan içinde yaşadığımız “Nesneler Evreni” vardır. İnsan ruhu bir dönem idealar evreninde bulunmuştur ve içinde yaşadığı nesneler evreninde karşılaştığı tüm düşünce, nesne ve kavramları; mükemmel ideaları hatırladığı şekliyle yorumlamaktadır.
Platon parantezini açmamızın nedeni, ABAD ve EUIPO kararları çerçevesinde kullanımın ispatı için çizilen tabloyu “İdealar Evreni” yani mükemmel idealar olarak değerlendirmemiz; bunun karşısında Türkiye’de kullanımın ispatı için sunulan belgeleri ve bunların incelenmesi sonucunda ortaya çıkan tabloyu genel niteliği itibarıyla, içinde yaşadığımız “Nesneler Evreni” olarak görmemizdir.
Türkiye’de kullanımın ispatı için sunulan belgeler; arşivleme alışkanlığının bulunmaması, arşivlenmiş olsalar bile çoğunlukla objektif anlamda kullanım tarihini, yerini gösterebilir içerikte olmamaları veya kullanımın ispatı için aranan eşiği, aranılan kullanım yoğunluğu bakımından geçememeleri nedenleriyle, çoğunlukla ispat gücü bakımından yetersiz belgeler olarak görülmektedir. Bu durum, kullanımın ispatı için sunulan delillerin yetersizliği nedeniyle itirazların büyük oranda reddedilmesi sonucunu yanında getirmektedir. Birçok mal ve hizmetin öylesine tescil edildiği markalar bakımından bu durum, beklenen ve tercih edilen bir sonuç olmakla birlikte; aynı durum, gerçekten kullanılan ancak kullanımın ispatı için aranan eşiğin veya bu eşiğin yorumlanma biçiminin yüksekliği nedeniyle reddedilen itirazlar bakımından arzu edilen bir sonuç değildir.
Takip eden satırlarda yer vereceğimiz Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin “VOGUE” kararı kullanımın ispatı için çizilen tabloyu kanaatimizce “İdealar Evreni” boyutunda tanımlamaktadır ve kararda yer alan kanıtların değerlendirmesini Türkiye’de içinde yaşadığımız “Nesneler Evrenini” düşünerek yorumlamanız yerinde olacaktır.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet
Ofisi’ne (EUIPO) VOGUE kelime markasının 9.,14.,16.,25. ve 41. sınıflara
dahil mallar ve hizmetler tescil edilmesi talebiyle Advance Magazine
Publishers, Inc. tarafından başvuru yapılır. Başvurunun 25. sınıfında “giysiler”
malları bulunmaktadır.
Başvurunun ilanına karşı Portekiz
menşeili J. Capela & Irmãos, Lda. tarafından itiraz
edilir. İtiraz diğer gerekçelerin yanısıra VOGUE Portugal kelime
markasıyla karıştırılma ihtimali gerekçesine dayanmaktadır. İtiraz gerekçesi
marka “ayak giysileri” mallarını kapsamaktadır.
Başvuru sahibi yayıma itiraz incelemesi esnasında itiraz gerekçesi markanın 25. sınıfa dahil mallar bakımından kullanımının ispatlanmasını talep eder. Başvuru sahibi verilen süre
içerisinde ciddi kullanıma ilişkin kanıtlarını sunar.
Sunulan kanıtlar EUIPO İtiraz Birimi tarafından yeterli bulunur, ciddi kullanımın ispatlandığı kanaatine varılır, markalar ve mallar da benzer görülür ve karıştırılma olasılığının varlığı nedeniyle itiraz kabul edilerek başvuru 25. sınıfa dahil mallar bakımından reddedilir.
Başvuru sahibinin bu karara karşı yaptığı itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından reddedilir ve başvuru sahibi EUIPO kararının iptali talebiyle dava açılır.
Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi davayı 18 Ocak 2011 tarihli T‑382/08 sayılı kararı ile sonuçlandırmıştır.
Genel Mahkeme kararında öncelikli
olarak kullanımın ispatı uygulamasına ilişkin gerekçe ve hükmün genel uygulama
alanından bahsedilmiştir.
Kullanımın ispatına ilişkin
kanıtlar; kullanımın yerini, zamanını, miktarını ve neye (hangi mala
veya hizmete) ilişkin olduğunu göstermelidir.
Kullanımın ispatı uygulamasının
amacı, markanın piyasada fiili kullanımının bulunmadığı, dolayısıyla ticari bir
haklı sebebin bulunmadığı hallerde, markalar arasında ortaya çıkabilecek
ihtilafların sayısının azaltılmasıdır.
Markanın ciddi kullanımı,
markanın fiilen kullanılmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla, tek amacı
markadan kaynaklanan hakları sürdürmek olan göstermelik kullanım ciddi kullanım
olarak kabul edilemez.
Ciddi kullanım, markanın esas
işlevine, yani tescile konu mal veya hizmetlerin kaynağını ayırt etme işlevine
uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.
Kullanımın ciddi olup olmadığı
değerlendirilirken, markanın ticari kullanımını oluşturan tüm faktör ve
durumlar dikkate alınmalıdır.
Kullanımın ciddi kabul
edilebilmesi için her zaman miktar olarak çok büyük olması gerekmez, bu husus
ilgili piyasada, inceleme konusu mal ve hizmetlerin özelliklerine bağlıdır.
Bir markanın ciddi kullanımı
olasılıklar ve varsayımlar aracılığıyla ispatlanamaz. Ciddi kullanım, markanın
ilgili piyasadaki etkin ve yeterli kullanımını gösteren somut ve objektif
kanıtlarla ispatlanmalıdır.
Yayıma itiraz sahibince sunulan
kanıtlar, Genel Mahkeme tarafından yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında
değerlendirilmiştir.
Yayıma itiraz sahibinin delilleri
aşağıdaki unsurlardan oluşmaktadır:
15 ayakkabı imalatçısından alınan beyanlar.
Yayıma itiraz sahibinin yönetici ortağından
alınan beyan.
Ayakkabı imalatçıları tarafından yayıma itiraz
sahibine kesilen yaklaşık 670 adet faturanın kopyası.
VOGUE ayakkabı modellerine ait 35 adet fotoğraf.
VOGUE işletme ismini taşıyan dükkanların
fotoğrafları.
Porto şehrinde «sapataria (ayakkabıcı)
Vogue» isimli iki ayakkabı mağazasının bulunduğunu gösteren telefon rehberi
kopyaları.
Yukarıda yer verilen kanıtlar
EUIPO İtiraz Birimi ve Temyiz Kurulu tarafından VOGUE markasının ciddi
kullanımını ispatlar deliller olarak kabul edilmiş ve yayıma itiraz kabul
edilerek başvuru reddedilmiştir.
Ancak, Genel Mahkeme’nin
değerlendirmesi aynı yönde değildir. Kanıtları tek tek değerlendiren Mahkeme
aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur.
Yayıma itiraz sahibi, EUIPO’ya VOGUE markasının, Portekiz’de yıllardır ayak giysileri üretiminde itiraz sahibi tarafından kullanıldığını ifade eden, 15 farklı ayakkabı üreticisinden alınmış beyanları sunmuştur.
Bu beyanlar, markanın
kullanıldığı zamanı, yeri ve malları içermektedir. Bununla birlikte belirtilen
beyanlar, kullanım miktarına ilişkin veri içermemektedir. Bu bağlamda,
belirtilen beyanlar tek başına markanın ciddi kullanımını ispatlayan deliller
olarak kabul edilemez.
İtiraz sahibi firmanın yönetici
ortağından alınan beyanın ispat gücü, diğer üreticilerden alınan beyanlara göre
daha düşüktür, şöyle ki bu kişi itiraz sahibi firmanın yöneticisidir. Her
koşulda bu beyanda da markanın kullanım miktarına ilişkin veri bulunmadığından,
bu beyan da tek başına markanın ciddi kullanımını ispatlayan delil olarak kabul
edilemez.
VOGUE markasını taşıyan ayakkabı
ve ayakkabı tabanı fotoğrafları, markanın ne için kullanıldığını gösterse de,
kullanım yeri, zamanı ve miktarını gösterir kanıtlar değildir.
VOGUE isimli ayakkabı
mağazalarına ait fotoğraflar ve telefon rehberi kopyaları, markanın ne için, ne
zaman, hangi yoğunlukta ve hatta nerede kullanıldığını göstermemektedir. Bu
kanıtlardan itiraz sahibinin VOGUE markalı ayakkabıları pazarladığının
anlaşılması mümkün değildir. İncelenen vakada «VOGUE» ibaresinin bir işletme
ismi olarak kullanımının, ibarenin tescilli markanın kapsadığı mallar (ayak
giysileri) bakımından marka olarak kullanım olarak kabul edilmesi mümkün
değildir.
Çeşitli ayakkabı üreticileri
tarafından ilana itiraz sahibi adına kesilmiş 670 adet faturanın hiçbirinde
«VOGUE» markalı ayakkabılar yer almamaktadır ve dolayısıyla bu faturaların
anılan markanın kullanımını göstermesi mümkün değildir. Faturalarda yer alan
«VOGUE» ibaresi itiraz sahibinin «VOGUE Sapataria» şeklindeki işletme ismi
bağlamında görülmektedir; bu çerçevede faturalar ayakkabıların «VOGUE» markalı
olduğunu ispatlamamaktadır, faturaların gösterdiği tek husus ilana itiraz
sahibi için farklı üreticilerce ayakkabı üretildiğidir.
Faturalarda marka yer almasa da bazı durumlarda, markanın ciddi kullanımının ispatlandığı sonucuna ulaşılabilir. Bu tür durumlarda faturalarda listelenen malların neler olduğunun başka kanıtlarla gösterilmesi gereklidir. İncelenen vakada böyle bir tespit yapılmasını sağlayacak ek kanıtlar bulunmamaktadır. Kaldı ki, farklı üreticilerce ilana itiraz sahibi adına kesilen faturalar, ayak giysilerinin ilana itiraz sahibine satışına ilişkindir ve ilana itiraz sahibinin nihai tüketicilere mal satışını göstermemektedir.
Dava dosyasında bulunan
kanıtların hiçbirisi, ilana itiraz sahibinin «VOGUE» markalı ürünleri kullanım
miktarını göstermemektedir.
Davalının kullanım miktarını
gösterebilecek kasa fişi, fatura, hesap bilgileri, broşür, katalog veya reklam
gibi kanıtların, ilana itiraz sahibince temin edilmesi ve sunulması Mahkeme’ye
göre güç değildir; ancak bu tip kanıtlar EUIPO’ya sunulmamıştır.
İlana itiraz sahibi tarafından
EUIPO’ya sunulan kanıtların yukarıda yer verilen bütüncül değerlendirmesi,
Mahkeme’ye göre ciddi kullanım için aranması gereken hukuki standartları
sağlamamaktadır. Dolayısıyla, «VOGUE» markasının ilgili dönemde Portekiz’de
ayak giysileri için ciddi kullanımının ispatlanamadığı sonucuna varılması
gerekirken, tersi yönde verilen EUIPO Temyiz Kurulu kararı yerinde değildir ve
kararın iptal edilmesi gerekmiştir.
Karardan çıkartacağımız başlıca
sonuçlar aşağıdaki şekildedir:
Markanın ciddi kullanımın ispatı,
hafife alınacak ve sıradan birkaç kanıtla ispatlanabilecek bir husus değildir.
Deliller özenle hazırlanmalı ve
markanın kullanımının ispatına ilişkin kanıtlar; kullanımın yerini,
zamanını, miktarını ve neye (hangi mala veya hizmete) ilişkin olduğunu
mutlak surette göstermelidir.
Faturalarda markanın ve mal /
hizmetlerin belirtilmesi hususuna dikkat edilmelidir. Bu tip unsurların
bulunmadığı hallerde faturanın kullanımı ispat gücü zayıftır, dolayısıyla ek
dokümanlar kullanılmalıdır. (Faturada yer
alan ürün numarasının karşılık geldiği ürünü gösteren listeler, kataloglar,
vb.)
Faturanın kullanımı
gerçekleştirdiği iddia edilen kişi tarafından kesilmesi, ispat gücünü
artıracaktır. Kullanımı gerçekleştiren kişi tarafından değil, onun adına başkalarınca
kesilmiş faturalar, kullanımın nihai tüketicilere ulaştığını gösterme
bakımından ispat gücü zayıf belgelerdir.
Katalog, broşür, fotoğraf gibi
belgeler mümkün olduğu ölçüde tarih ve yer bilgisi içerecek şekilde
sunulmalıdır.
Deliller kümülatif olarak
değerlendirilmelidir ve bir delil tipinin ispat gücünün yetersizliği başka tip
delillerle telafi edilebilir. Dolayısıyla, delil tiplerinin birbirini
tamamlayarak, kullanımı bütünsel olarak ispatlama gücü bulunabilir.
“Nesneler Evreni” olarak
tanımladığımız Türkiye’de sorunlu alanlardan birincisi, sunulan delillerin
özensiz biçimde hazırlanması ve yetersiz delile dayanılmasıdır.
Arşivleme ve belgeleme
alışkanlığının bulunmaması, ciddi kullanımı bulunan markaların kullanımının
dahi ispatlanamaması sonucuna yol açmaktadır.
Birincil ve yapıcı sorumluluk,
marka sahiplerince sunulacak delillerin doğru şekilde toparlanıp sunulmasını
sağlayacak marka vekillerine aittir.
Fatura odaklı anlayış, diğer
delillerin ispat gücünü ve önemini azaltmamaktadır. Diğer deliller de en az
faturalar kadar önemlidir ve aralarında çoğunlukla tamamlayıcılık ilişkisi
bulunmaktadır.
Delillerin düzenli, istenilen
yoğunluk ve içerikte sunul(a)maması çoğu kez gerçek kullanımı bulunan markalara
dayalı itirazların da, gerçek kullanımın ispatlanamaması nedeniyle reddedilmesi
sonucuna yol açmaktadır.
Bu noktada mutlak surette sorulması gereken birkaç soru ortaya
çıkmaktadır:
ABAD ve EUIPO karar ve kılavuzları çerçevesinde, kullanımın ispatı için ortaya konulan “İdealar Evreni” standartları, Türkiye açısından ne derecede gerçekçidir?
İçinde yaşadığımız “Nesneler Evreni”nde, yani Türkiye’de, karşılaştığımız ticari gerçeklikler ve tacir alışkanlıkları, “İdealar Evreni”nin çok eksik bir resmi değil midir?
“Nesneler Evreni”ni kendi gerçeklikleri çerçevesinde değerlendirmek, markasını fiilen kullanan ancak bunu ispatlama eşiğini geçme anlamında güçlük çeken tacirlerin haklarının korunması anlamında, bizi daha gerçekçi ve marka korumasının özüyle daha bağdaşan sonuçlara götürmeyecek midir?
Bu soruların yanıtlarını
okuyucularımıza bırakıyoruz.
Yazıyı, 2018 yılında gösterime giren “Bohemian Rhapsody” filmi nedeniyle, tekrardan ve hak edilmiş biçimde popüler olan “Queen” grubunun, filmle aynı adı taşıyan en bilinen şarkısının başlangıç kısmıyla bitirmek bizce yerinde olacak:
Is this the real life?
(Bu gerçek yaşam mı?)
Is this just fantasy?
(Yoksa sadece hayal mi?)
Caught in a landslide
(Bir heyelan altında kaldım)
No escape from reality
(Gerçeklikten hiç kaçış yok)
Kanaatimizce, gerçek yaşamda (Nesneler Evreni) karşımıza çıkan biçim ile ideal gerçekliğin (İdealar Evreni) biçimini birbirleriyle çok karıştırmamak, beklentileri “Nesneler Evreni”nin gerçekçi standartları düzeyinde tutmak, yerinde bir yaklaşım olacaktır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet
Kanunu’nun (SMK) 6(5) maddesi, tanınmış markaların belirli koşullar dâhilinde, markanın
tanınmışlığa sahip olduğu mallardan farklı türdeki mal veya hizmetler için de
korunmasına imkân tanıyan bir yasal düzenlemedir ve bu düzenleme içerik
itibarıyla AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün 8(5) maddesiyle çok büyük benzerlik
göstermektedir. Diğer bir ifadeyle, ilgili kanun maddesi, aynı konuya ilişkin
AB düzenlemesi mehaz alınarak hazırlanmış desek herhalde yanlış olmaz.
Bugünkü yazımızın konusu tanınmış
markalara diğer markalardan daha geniş çaplı bir koruma sağlanmasına imkân
tanıyan bu yasal düzenlemenin uygulamasına ilişkin olacak. Süreç içinde AB
Adalet Divanı’na iki kere giden, dolayısıyla iki Adalet Divanı kararı ve
toplamda üç ayrı EUIPO Temyiz Kurulu kararıyla neticelenen bu uyuşmazlık,
konunun bilhassa ispata yönelik deliller bakımından olmak üzere farklı
yönleriyle ele alınması bakımından kanaatimce önemli bir karar.
Yazının başlığını görünce,
Coca-Cola ve Master markasının ne gibi bir benzerliği olabilir diyebilirsiniz.
Ancak, yazıyı okuyunca bu soru yanıt bulacaktır diye tahmin ediyorum.
Olay şu şekilde cereyan ediyor;
10 Mayıs 2010 tarihinde Suriye’de
yerleşik Modern Industrial & Trading Invesment firması (MITICO), AB Fikri
Mülkiyet Ofisi EUIPO’ya aşağıdaki markanın tescili için başvuruda bulunur:
Başvuru kapsamında 29, 30 ve 32.
sınıflarda yer alan çeşitli gıda ürünleri, su, maden suyu, meyve suları ve
diğer alkolsüz içecekler gibi çeşitli mallar bulunmaktadır.
Başvurunun ilan edilmesi üzerine,
Coca-Cola firması, karıştırılma ihtimali ve tanınmışlık gerekçelerine dayalı
olarak itirazda bulunur. İtirazına dayanak olarak aşağıda görsellerine yer
verilen AB nezdinde tescilli markalarını gösterir:
Coca-Cola, itiraz sürecinde, markasından
haksız yarar sağlanabileceğini göstermek maksadıyla, MITICO’nun, Master
markasını ticari olarak ve www.mastercola.com
internet sitesinde, Coca-Cola markasını andıracak biçimde kullandığını öne
sürer ve buna ilişkin bazı delilleri dosyaya sunar:
EUIPO İtirazlar Birimi ve devamında
EUIPO Temyiz Kurulu itirazı reddeder. Temyiz Kurulu kararında, markaların
benzer olmadığı ve bu nedenle markalar arasında karıştırılma ihtimali
bulunmadığı gerekçesine yer verir. Temyiz Kurulu, Coca-Cola markasının
tanınmışlığını kabul etmekle birlikte, markaların benzer olmaması nedeniyle,
tüketicilerin markalar arasında bağlantı kurmayacağı sonucuna ulaşır. Ayrıca,
haksız yarar sağlamaya ilişkin olarak, Coca-Cola tarafından sunulan kanıtların
başvuru konusu markaya ilişkin olmaması nedeniyle bunları olayla alakalı görmez
ve bu delillere itibar etmez.
Coca-Cola, Temyiz Kurulu kararına
karşı dava açar. Davada Coca-Cola, Temyiz Kurulu’nun 8(5) maddesine ilişkin
değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayanır. Bu hususla ilgili
olarak, başvuru sahibinin Coca-Cola markasının tanınmışlığından haksız yarar
sağlamaya yönelik niyetini göstermek amacıyla, Master markasının ticari
kullanıma ilişkin olarak sundukları delillere EUIPO tarafından itibar
edilmediğini öne sürer. Kararın karıştırılma ihtimaline yönelik kısmını ise dava
konusu yapmaz.
Davayı gören AB Adalet Divanı
Genel Mahkemesi, 11 Aralık 2014 tarih ve T-480/12 sayılı kararında özetle
aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunur:
Markalar arasında görsel benzerlik unsurları
mevcuttur. Bu, sadece markaların ilk harfleri olan C ve M harflerinin, bir imza
tarzında, kuyruklu olarak yazılmış olmasından değil, ayrıca ticari hayatta
yaygın olarak kullanılmayan bir yazım fontunun (Spenserian script) da ortak
olarak kullanılmış olmasından kaynaklanmaktadır.
Benzerlik düzeyi düşük olmasına rağmen bu
benzerlik, tüketicilerin markalar arasında bağlantı kurması için yeterlidir. Bu
nedenle, EUIPO’nun 8(5) maddesinde sayılan diğer koşullar bakımından bir
inceleme yapması gerekirdi.
EUIPO, 8(5) maddesi kapsamındaki itirazla ilgili
olarak, Coca-Cola tarafından sunulan belgeleri dikkate almayarak hata
yapmıştır.
Bu hususlar çerçevesinde Adalet
Divanı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptaline karar verir ve mahkeme kararı
ekseninde Temyiz Kurulu itirazı tekrar inceler ve yeni bir karar verir. Ancak,
karar yine itirazın reddi yönündedir. Temyiz Kurulu kararında bu defa aşağıdaki
gerekçelere dayanır:
Coca-Cola tarafından sunulan delillerin
hiçbirisi AB’ye ilişkin değildir. Şöyle ki, Master Cola markalı ürünler Suriye
ve Orta Doğu ülkelerinde satılmaktadır. Başvuru sahibi firmanın web sitesinde
AB pazarına yönelik herhangi bir bilgi mevcut değildir. Ürünlerin, web sitesi
üzerinden sipariş edilerek AB’ye gönderilebileceğine dair bir emare de yoktur.
Sadece AB markası başvurusu yapılmış olması,
başvuru sahibinin markayı Avrupa’da da aynı şekilde kullanacağına işaret etmez.
Coca-Cola firması, Temyiz
Kurulu’nun bu kararına karşı da dava açar. Coca-Cola davada, EUIPO’nun, sunulan
delillerin olayla bağıntısını dikkate almamakla hatalı bir değerlendirme yapmış
olduğunu ve EUIPO’nun mahkeme kararına uymadığını veya kararı doğru şekilde
uygulamadığını ileri sürer.
Davayı gören AB Adalet Divanı
Genel Mahkemesi, 7 Aralık 2017 tarih ve T-61/16 sayılı kararında özetle
aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunur:
Mahkeme kararına uyulmadığı iddiası haklı
değildir.
EUIPO’nun, Master markasının AB dışındaki ticari
kullanımını, işaretin gelecekte AB’deki kullanımının Coca-Cola markasından
haksız yarar sağlama riski bulunup bulunmadığını belirlemek açısından dikkate
alması gerekir.
İlke olarak, bir AB marka tescil başvurusundan
hareketle, başvuru sahibinin mallarını AB pazarına sürme niyetinde olduğu,
mantıksal olarak çıkarılabilir.
Markanın AB dışındaki kullanım biçimi, Coca-Cola
markasından AB’de haksız yarar sağlanabileceği riskine işaret edebilir. Zira
MITICO, AB’deki muhtemel ticari niyetlerinin Suriye ve Orta Doğu’dakinden
farklı olacağına dair bir delil sunmamıştır.
EUIPO, Master markasının, AB dışındaki ticari
kullanımına dair delillere yönelik değerlendirmesinde, Coca-Cola markasının
AB’de haksız yarar sağlanması riski bulunduğu sonucuna ulaştırabilecek
mantıksal çıkarımları ve ihtimal analizlerini göz ardı etmekle hata yapmıştır.
Sonuç olarak, AB Adalet Divanı
Genel Mahkemesi, Temyiz Kurulu’nun ikinci kararının da iptaline karar verir ve
dosya üçüncü defa Temyiz Kurulu’nun önüne gelir.
Buraya kadar aktarılanlardan, AB
Adalet Divanı’nın EUIPO Temyiz Kurulu kararlarının hukuka uygunluğunu
incelediği, ancak Temyiz Kurulu’nun tam bir inceleme ve değerlendirme yapmadığı
bir konuda kendisi esastan inceleme yaparak ve uyuşmazlığı kendisi
sonlandıracak şekilde nihai bir karar vermediği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle,
EUIPO Temyiz Kurulu kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda AB yargı
süreci ve işleyişinin, ülkemizde TÜRKPATENT YİDK kararlarının iptali talebiyle
açılan davalardan bazı farklılıklar gösterdiği söylenebilir. Ancak, yazımızın konusu
bu olmadığından, belirtilen hususlara sadece bir parantez açmak maksadıyla
değinmekle yetinelim.
Olaya dönecek olursak, AB Adalet
Divanı Genel Mahkemesi’nin bozma kararı doğrultusunda, EUIPO Temyiz Kurulu,
yakın bir zaman önce, 4 Ekim 2018 tarihinde uyuşmazlık hakkında üçüncü kez
karar vermiştir. (R/ 693/2018-5 sayılı karar)
Kararda, ilk olarak olayın safahatı
özetlendikten sonra, markalar arasında bağlantı bulunduğunun Mahkemece hâlihazırda
teyit edilmiş olması ve itiraz gerekçesi markaların tanınmışlığı konusunda da
bir çekişme bulunmaması nedeniyle, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirilecek
tek koşulun, başvuru konusu markanın, önceki markanın tanınmışlığından haksız
yarar sağlama veya ayırt edici karakterine ya da ününe zarar verme riski
bulunduğu hususunun itiraz sahibince ispatlanıp ispatlanamadığı olduğu
belirtilmiştir.
Yerleşik
içtihatlara göre, önceki markanın sahibi fiili ve mevcut zararı göstermek
zorunda olmasa da, gelecekte böyle bir zararın meydana gelebileceğine dair
ciddi risk bulunduğunu kanıtlamak zorundadır. Tanınmış markadan haksız yarar
sağlanması riski bulunduğuna, sadece farazi (tahmine, varsayıma dayalı) olmamak
koşuluyla, olasılık analizinden doğan mantıksal çıkarımlara dayalı olarak,
ilgili ticari sektörün yaygın pratikleri ve olayın diğer özellikleri göz önüne
alınmak suretiyle karar verilebilir.
Genel Mahkeme
kararında da ortaya konduğu üzere, marka hukukundaki ülkesellik prensibi, AB başvurusuna
konu markanın AB dışındaki ticari kullanımına dair delil sunulması; gelecekte
AB’de gerçekleşebilecek muhtemelen kullanımın önceki markanın tanınmışlığından haksız
yarar sağlama riski bulunduğunu ortaya koymak için yapılacak mantıksal çıkarıma
dayanak teşkil etmesine herhangi bir biçimde engel olmamaktadır. Aslında,
dünyanın herhangi bir yerindeki fiili kullanıma dair deliller, aynı markanın AB’de
gerçekleşmesi muhtemel kullanıma yönelik bir gösterge olabilir ve haksız yarar
sağlanması riski bulunduğuna karar vermede yardımcı olabilir. (07/12/2017,
T-61/16, EU:T:2017:877, § 94)
Bu bağlamda, www.mastercola.com internet sitesinin
statik olmadığına ve örneğin, bir veya daha fazla AB resmi dilinin site içeriğine
eklenmesi suretiyle sitenin AB tüketicilerini de hedefleyecek şekilde
değiştirilebileceği belirtilmelidir.
İspat yükü açısından, başvuru
sahibinin AB’deki ticari niyetinin farklı olacağını kanıtlaması, itiraz
sahibinin AB’deki muhtemel ticari niyetinin, AB dışındaki fiili ticari
pratiğiyle benzer olacağını kanıtlamasından daha kolay olacaktır. Ancak,
başvuru sahibi, AB’deki muhtemel ticari niyetlerinin, üçüncü ülkelerdekinden
farklı olacağına dair herhangi bir özel bilgi sunmamıştır. Dolayısıyla, Kurul, Genel Mahkeme tarafından
belirtildiği üzere, gelecekte AB’de haksız yararlanmasına dair “farazi olmayan”
risk bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için “Master” markasının mevcut kullanım
biçiminin dikkate alınmasının uygun olduğu kanaatine varmıştır. Bu, somut
olayda olduğu gibi, fiili kullanım delillerine konu markanın, başvurusu yapılan
markanın kabul edilebilir bir varyasyonu olması halinde de geçerlidir.
Markanın tanınmışlığından haksız
yarar sağlanması koşulunda, tanınmış markadan bir imaj transferi söz konusu
olduğundan, öncelik tanınmış markanın sahip olduğu imajın ortaya konulması
gerekmektedir. Bu hususlarla ilgili
olarak Temyiz Kurulu, Coca-Cola tarafından dosya kapsamında sunulmuş olan
deliller arasında, markanın imajını ortaya koyan bilgi ve belgelere de
kararında atıf yapmıştır.
Bu çerçevede, yukarıda belirtilen
hususlar, sunulan deliller ve Genel Mahkeme’nin uyuşmazlığa ilişkin yol
gösterici tespit ve değerlendirmeleri ışığında Temyiz Kurulu, başvuru konusu
markanın, Coca-Cola markasının alkolsüz içecekler sektöründeki öne çıkan
konumu, ciddi yatırımlar, pazarlama çabaları ve dünya çapında pazardaki uzun
süreli varlığı sonucu elde ettiği bilinirlikten haksız yarar sağlama riski
bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla, AB Marka Tüzüğü 8(5) maddesi
kapsamındaki itiraz haklı bulunmuş ve başvuru konusu markanın reddine karar
verilmiştir.
Suriyeli firmanın Suriye’deki iç savaş patlak vermeden önce AB’de yaptığı marka başvurusuna yapılan itirazla başlayan hukuki süreç, aradan geçen 8 yıldan uzun sürenin ardından ancak neticelenmiş görünüyor.
Kanaatimce, uyuşmazlıkta Genel
Mahkemenin tanınmış markadan haksız yarar sağlanması riski bulunduğu hususunun
ispatına ilişkin deliller hakkındaki değerlendirmeleri oldukça önemli ve
dikkate değer nitelikte. Muhtemeldir ki, Mahkeme kararındaki önemli yorum ve değerlendirmeler,
EUIPO’nun tanınmış markalara ilişkin uygulama kılavuzlarının güncel
versiyonlarında kendine yer bulacaktır ve bundan sonra, EUIPO nezdindeki benzer
uyuşmazlıklarda da Genel Mahkeme’nin Master / Coca-Cola kararına sıklıkla
atıflar yapılacaktır.
Fikri Mülkiyet Hakları camiamızın duayen ismi M. Kaan Dericioğlu bir yazısını IPR Gezgini’nde yayınlama nezaketini gösterdi ve bizleri çok mutlu etti. Yeni yılın ilk yazısını Sayın Dericioğlu’nun kaleminden okuyacaksınız, kendisine teşekkürlerimizi sunuyoruz.
WIPO tarafından hazırlanan ve
2017 yılı verilerini içeren, Dünya Fikri Haklar Göstergeleri 2018, 3 Aralık 2018 günü duyuruldu.
Patent, faydalı model, marka,
endüstriyel tasarım, bitki çeşitleri, coğrafi işaretler konularındaki 2017
yılında yapılan başvurular ve verilen belgeler bu yayında yer almıştır. Geçmiş
yıllardaki verilere ek olarak, bu yıl, yaratıcı ekonomi kapsamında, ticaret,
eğitim, bilim, teknik ve tıp sektörlerine ilişkin yayın ve gelir verileri ile, özel
tema olarak, patent davası sistemi karakteristikleri belirtilmiş, Birleşik
Krallık ile Amerika Birleşik Devletleri örnek alınarak istatistikler açıklanmıştır.
2017 yılında başvurusu yapılan;
patent, faydalı model, marka, endüstriyel tasarım, bitki çeşitlerine ilişkin
Dünya çapında toplam başvuru sayıları ile ilk üç ülke sayıları, giriş bölümünde
sunulmuştur.
2017 yılı sayıları, 2016 yılı
sayıları ile karşılaştırıldığı zaman, 2015 ve 2016 yıllarında olduğu gibi,
marka başvuruları dışındaki konularda, önemli bir sayısal artışın olmadığı
gözlenmiştir. Aşağıda sunulan tablo üç yılın Dünya çapında yapılan toplam başvuru
sayılarını vermektedir:
2017 yılı göstergelerinde dikkat
çeken bir konu, en çok patent başvurusu yapan ilk üç ülkenin, Çin, Birleşik
Devletler ve Japonya’nın olmasıdır. Çin tüm fikri haklar alanlarında sayı
üstünlüğünü sürdürmektedir.
WIPO yayınından elde edilen
veriler alınarak, patent başvuru
sıralamasına göre patent sayılarına ve verilen
patent sıralamasına göre işlem sayılarına ilişkin iki tablo hazırlanmış ve
aşağıda sunulmuştur.
Patent
Başvuru Sıralamasına Göre Patent Sayıları 2017
WIPO, gösterge listelerinin
hazırlanması sırasında, söz konusu ülkenin patent kurumuna doğrudan yapılan (by
Office) başvurularını dikkate almaktadır. Bu konu Türkiye açısından
değerlendirildiğinde, Türk Patent ve Marka Kurumu’na 2017 yılında yapılan 8,175
ulusal patent başvurusu ile 380 uluslararası patent başvurusu toplamı 8,555
toplam patent başvurusu olarak ele alınmaktadır. WIPO, Avrupa patent başvurularını, patent
Avrupa Patent Ofisi tarafından verildiği için, (by Office) olarak dikkate
almamaktadır.
(A59-60) Patent Başvuru Sıralamasına Göre Patent Sayıları 2017
Kaynak: WIPO, World Intellectual Property Indicators, 2018
WIPO tarafından yayımlanan
listede, patent başvurusu sıralamasında Türkiye 19. sırada yer almıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından yayımlanan
istatistiklerde EPC 450 olan Avrupa Patenti başvurusu da bu sayıya eklendiği
için 2017 yılında yerli patentbaşvuru
sayısı 8,625 (TR 8,125 + PCT 380 +
EPC 450 = 8,625) olarak açıklanmıştır.
WIPO’nun 2017 yılı verilen
patentler listesinde, Türkiye’de 1,757 yerli ve 143 yabancı olmak üzere toplam
1,900 patent verildiği ve 68,886 yaşayan patenti olduğu açıklanmıştır.
Avrupa Patenti başvurularında tüm işlemler Avrupa Patent Ofisi bünyesinde gerçekleştirilmektedir. Avrupa Patenti verildikten sonra belirlenen üye ülkelerde Avrupa Patenti ’nin sicile işlenmesi işlemi yapılmaktadır. WIPO ülkelerin listelerinin hazırlanmasında Avrupa Patenti dışındaki başvuruları değerlendirdiği için, yukarıdaki liste, bu verilere göre hazırlanmıştır.
(A61)
“Patent Office Procedural Data-Patent Ofisi İşlem Verileri 2017”
WIPO, 2016 ve 2017 yılları
göstergelerinde “Patent Office
procedural data-Patent ofisi işlem verileri” bilgilerini de açıklamaktadır.
Yedi sütunda verilen veriler, ilgililer ve başvuru tercihi yapacaklar için,
aydınlatıcı niteliktedir.
A61 işareti ile yayımlanan tabloda,
bir yıllık dönemde işlem yapılan başvuru verileri değerlendirilmiş, Türkiye’de işlem
yapılan 2,422 başvurudan 2,100 başvuru değerlendirilerek patent verilmiş, 257
başvuru reddedilmiş ve 65 başvuru sahipleri tarafından geri çekilmiştir. 2,422 sayısı, önceki yıllarda yapılan ve henüz
değerlendirilmemiş başvurular içinden işlem
yapılan başvuru sayısıdır.
Örneğin, Birleşik Devletler ’de
2017 yılında 922,829 işlem yapılmış, 318,829 patent verilmiş, 469,976 başvuru
reddedilmiş ve 134,055 başvuru sahipleri tarafından geri çekilmiştir.
Aşağıda verilen liste, buradaki “verilen patent” sıralamasına göre düzenlenmiştir.
Patent başvuru sıralamasına göre
yapılan listede 19. sırada yer alan Türkiye, verilen patent sıralamasına göre
yapılan listede 23. sırada yer almıştır. Bu listeden ülkeler seçilirken,
Türkiye’deki 2100 sayısı esas alınmış ve ülkeler buna göre sıralanmıştır.
Listede, bölgesel nitelikli
olan, (EPO) Avrupa Patent Ofisi ile (GCC) Gulf Cooperation Council verileri de kullanılmıştır.
Bazı ülkelerde bazı veriler 2017
yılı listesinde yer almamıştır. 2016 yılında bu konularda olan veriler tabloya (*)
işareti ile eklenmiştir.
A60 ve A61 işaretli tablolarda
2017 yılı içinde ve bazı ülkelerde verilen patent sayılarının birbirlerini
tutmadığı dikkat çekmiştir. Bu ülkeler: Japonya, Kore Cum., Rusya, Fransa,
Meksika, Endonezya, Vietnam, Türkiye ve Brezilya. WIPO bu konuyu, “bazı ülkelerin
farklı zamanlarda sunduğu verilerde farklılık olması” olarak açıklamaktadır.
Örneğin Türkiye için bu farklılık, Avrupa
Patenti verilen yerli patent sahiplerinden kaynaklanmaktadır. Farklı sayılar ( ) içinde belirtilmiştir.
WIPO verilen patent
sayılarındaki farklılığı şu şekilde açıklamaktadır: “Patent verilmesine ilişkin veriler, farklı veri
süzme tarihleri nedeniyle bu raporun başka bir yerinde bildirilen patent verme
verilerinden biraz farklılık göstermektedir. Prosedürlere
ilişkin verilerin ortak tanım ve kavramlara dayalı olarak derlenmesi için her
türlü çaba harcanmıştır, ancak işlemsel farklılıklar bu
tür verilerin tam olarak uyumlaştırılmasını son derece zorlaştırmaktadır …..”
Patent başvuru yapacaklar için A61
işaretli tabloda yer alan, “ilk karar süreleri”
çok önemlidir. İlk kararın, rüçhan hakkı
süresi olan 12 aydan önce verilmesi, patent başvuru sahiplerinin diğer ülkelere
de başvuru yapmak kararlarını olumlu etkilemektedir.
Listedeki verilere göre ilk
kararı 12 ay içinde verdiğini beyan eden ülkeler, yalnız 9.2 ay ile Rusya ve
11.8 ay ile İspanya’dır. 18 ay içinde ilk kararı verdiğini beyan eden ülkeler
ise; 14.6 ay ile Japonya, 15.9 ay ile ABD ve Kore Cumhuriyeti, 17.4 ay ile
Türkiye’dir.
İlk kararı iki yıllık sürede verdiklerini beyan eden ülkeler: Avustralya (19.0), Norveç (20.4 ay), İsrail (21.0 ay) , Çin (22.0 ay), EPO (22.1 ay), Yeni Zelanda (24.1 ay).
İlk kararı üç yıllık sürede ve daha sonra verdiklerini
beyan eden ülkeler: Kanada (27.9 ay), İsveç (29.9 ay), Meksika (36.0 ay),
Birleşik Krallık (36.0 ay), Polonya (36.0 ay). GCC (46.0 ay), Tayland (57.0 ay),
Vietnam (57.3 ay), Hindistan (64.0 ay), Brezilya (95.1 ay).
İlk karar için 12 aydan daha uzun süreler
beklenilmesi, patent alınıncaya kadar teknolojinin eskimesi sorununu oluşturabilmektedir.
ABD, İsveç ve Avusturya gibi, ek
ücret ödenerek hızlandırılmış araştırma yapan ülkeler, 12 aylık sürede kararlar
için çözüm üretmişlerdir.
Ülkeler arasında ikili anlaşmalarla yürütülen Patent Prosecution Highway (PPH) – Hızlandırılmış İnceleme İşlemleri uygulamasına göre, 2017 yılında toplam 30,642 işlem yapılmıştır. (Bakınız: Indicators 2018 Table A52.) PPH Sisteminde, yapılan bir başvurunun istemlerinden en az birinin patent verilebilir olarak değerlendirilmesi halinde, bu başvurunun karşılığının yapıldığı ikinci başvurunun inceleme işlemleri, başvuru sahibinin talebi üzerine, ikinci ofiste hızlandırılmaktadır. Türk Patent ve Marka Ofisi, İspanya ve Japonya Patent Ofisleri ile PPH konusunda ikili anlaşma imzalamıştır.
(A61)Verilen Patent Sıralamasına Göre İşlem Sayıları 2017
Sıra
Ülke
İşlem yapılan başvuru
VerilenPatent
Reddedilen
Başvuru
Geri Çekilen
Başvuru
İncelemeci Sayısı
İlk karar
(ay)
Son karar (ay)
1
Çin
–
420,144
–
–
2,302
22.0
–
2
ABD
922,859
318,828
469,976
134,055
8,279 *
15.9 *
22.6 *
3
Japonya
246,500
183,919
(199,577)
60,613
1,968
1,696
14.6
9.4
4
Kore Cum.
177,118
110,408
(120,662)
62,869
3,841
66
15.9
10.3
5
EPO
–
105,645
–
–
4,378
22.1
4.8
6
Rusya
45,217
33,988
(34,254)
1,147
10,082
587
9.2
9.0
7
Kanada
–
24,099
–
13,952
322
27.9
10.7
8
Avustralya
29,773
22,742
21
7,010
379
19.0
7.5
9
Almanya
36,833
15,653
8,356
12,824
721
–
–
10
Hindistan
45,379
12,387
3,203
29,789
571
64.0
52.0
11
Fransa
14,646
12,205
(11,865)
1,841
600
92
–
–
12
Meksika
13,921
8,843
(8,510)
120
4,958
125
36.0
3.0
13
B. Krallık
9,500 *
6,311
18,644
3,938 *
318
36.0
20.0
14
İsrail
7,659
4,815
12
2,832
114
21.0
28,5
15
Endonezya
4,383
3,578
(2,309)
41
774
–
–
–
16
Polonya
4,937
3,097
1,185
655
78
36.0
0.1
17
Tayland
14,204
3,080
906
10,218
73
57.0
21.0
18
Ukrayna
3,818
2,734
178
906
115
14.4
11.0
19
Yeni Zelenda
–
2,430
–
1,438
43
24.1
2.3
20
Vietnam
3,386
2,309
(1,745)
727
350
62
57.3
41.6
21
GCC
5,548
2,240
56
3,252
40
46.0
14.0
22
Norveç
4,073
2,148
14
1,911
75
20.4
6.5
23
Türkiye
2,422
2,100(1,900)
257
65
112
17.4
3.6
24
İspanya
2,965
2,011
462
492
176
11.8
3.8
25
İsveç
2,313
1,031
25
1,257
111
29.9
7.6
26
Brezilya
532
5
(5,450)
4
523
183
95.1
89.0
(*) 2016 yılı sayıları ve ( ) içindekiler A60 daki sayılardır. Kaynak: WIPO
Indicators 2018 Tablo A31, teknoloji alanlarında 2006, 2011 ve
2016 yılına ait yapılan patent başvuru sayılarını da yayınlamıştır. 2016
yılında değişik teknoloji alanlarında 2,648,466
patent başvurusu yapılmıştır. Bir yıllık dönemde patent başvuru sayılarındaki
artışı belirtmek bakımından listeye 2015 yılı verileri de eklenmiştir.
Başvuru sayıları 100,000 den fazla olan ilk yedi teknik alan
şu şekildedir:
A31 tablodaki veriler, patent başvurularının: elektrik mühendisliği, ölçüler, kimya, makine mühendisliği, diğer alanlarda (mobilya, oyunlar, diğer tüketici eşyaları, inşaat mühendisliği) yoğunlaştığını göstermektedir.
WIPO göstergelerinde özellikle vurgulanan istatistiklerden biri de YAŞAYAN PATENT sayılarıdır. “In Force by Office” olarak A60 tabloda ve ayrıca özel bilgi olarak verilmektedir. Dünya çapında yaklaşık olarak 13,718,050 yaşayan patent olduğu A60 tabloda açıklanmıştır. Yaşayan patent sayılarında 68,886 ile Türkiye’nin 22. sırada yer almış olup, ilk 20 ülke arasına girememiştir. (Bakınız: A42. Patents in force at the top 20 offices, 2017)
Yukarıda verilen, A59-60 listesinin 30. sırasında yer alan
Monako’nun yaşayan patent sayısının 88,453
ile Türkiye’den fazla olması ilginçtir.
Yaşayan patent kavramı, yıllık ücretleri yatırılan ve
koruması devam eden patent sayılarını belirtmektedir.
(IPC) Uluslararası Patent Sınıflandırması, tüm teknoloji alanlarını 8
bölüme, (CPC) Birleştirilmiş Patent Sınıflandırması 9 bölüme ayırır. CPC de Y
kategorisi olarak “Yeni Teknolojik Gelişmeler”, bölümlere eklenmiştir. Patent başvuruları ve verilen patentler bu
sınıflandırma sistemlerine göre kayıt edilir.
BÖLÜM A İnsan İhtiyaçları
BÖLÜM B İşlemlerin Uygulanması;
Taşıma
BÖLÜM C Kimya; Metalürji
BÖLÜM D Tekstil; Kağıt
BÖLÜM E Sabit Yapılar (İnşaat)
BÖLÜM F Makine Mühendisliği;
Aydınlatma; Isıtma; Silahlar;
BÖLÜM G Fizik
BÖLÜM H Elektrik
Türkiye’de yapılan patent başvuruları ile verilen patentlerin IPC sınıflarına göre dağılımı, aşağıdaki iki tabloda gösterilmiştir. (Kaynak: Türk Patent, Resmi İstatistikler)
İki tablodaki veriler, Türkiye’de en çok patent başvurusu
yapılan ve en çok patent verilen teknik alanlarda, yerli ve yabancı olarak farklılık
göstermektedir. Yabancı başvuru ve
patentlerin sıralaması: A, C, B, F, H, G, E, D olmasına karşılık yerli patent
başvuruları ve verilen patentleri sıralaması birbirinden farklıdır. Yerli
patent başvuruları A, G, B, H, D, E, C ve yerli verilen patentler A, B, F, G,
H, C, D, E şeklinde sıralanmaktadır. Bu
verilere göre Türkiye’de insan ihtiyaçları en çok patent başvurusu yapılan ve
patent verilen teknik alan olmaktadır.
WIPO Dünya Fikri Haklar Örgütü, her yıl ülke profili istatistikleri
(Statistical Country Profiles) yayınlamaktadır.
Türkiye ile ilgili olarak, 2001 ila 2015 yıllarının verilerini içeren
istatistikte, Türkiye’de en çok patent başvurusu yapılan teknik alan, %11,65 ile diğer tüketici malları (other consumer goods) olarak
açıklanmıştır. Bunu, eczacılık, mobilya,
inşaat izlemektedir.
WIPO, 2016 ve 2017 yılında bu tür istatistik yayınlamamıştır.
Diğer tüketim malları konusunda çeşitli yorumlar vardır. “Other consumer goods: this field primarily represents less research-intensive sub-fields. Diğer tüketim malları: Bu alan öncelikli olarak daha az araştırma-yoğun alt alanları temsil etmektedir.” WIPO kayıtlarında yer almaktadır.
WIPO Dünya Fikri Haklar Örgütü son iki yıldır kadın
buluşçular hakkında istatistikler yayınlamaktadır. Patent başvurularında
buluşçuların cinsiyeti belirtilmediği için WIPO tarafından “gender-name
dictionary” adlı özel bir program geliştirilmiştir. Bu program ile PCT –
Uluslararası Patent başvurularında kadın veya erkek buluşçular konusunda
istatistik bilgiler elde edilmektedir.
Dileğimiz Türkiye’nin uluslararası patent platformunda ilk
sıralarda yer almasıdır.
M. Kaan DERİCİOĞLU
Ankara Patent Bürosu Kurucu Ortak ve Onursal Başkan
Kaynaklar: (1) WIPO, World Intellectual Property Indicators, 2018
(2) Türk Patent ve Marka Kurumu, Resmi İstatistikler
