Aylar: Ocak 2019

Dans Figürlerinin Telif Hakkı Tartışması – Fortnite Bilgisayar Oyunu Hakkında Açılan Davalar

Bilgisayar oyunları sektörü gelişip yeni oyunlar piyasaya sürüldükçe, oyunlarda kullanılan çeşitli öğeler yoluyla fikri mülkiyet haklarına tecavüz iddiaları farklı boyutlarıyla karşımıza çıkmaktadır. Fikri mülkiyet haklarına bilgisayar oyunlarında kullanım yoluyla tecavüzün son günlerde karşımıza çıkan boyutu, dans figürlerinin izinsiz kullanımı suretiyle telif haklarının ihlali iddiasıdır.

Bazı listebaşı şarkılar, aynı zamanda şarkıyı söyleyen kişi veya grubun şarkıya özgü olarak ortaya çıkarttığı yeni dans figürleriyle de ayrı bir popülarite kazanmıştır. Aklıma ilk gelenler; Michael Jackson’un Moonwalk dans figürü, Bangles’ın muhteşem Walk Like an Egyptian şarkısındaki Antik Mısır yürüyüşü temalı figür, dünyanın en anlamsız sözlerine sahip olsa da aşırı eğlenceli Las Ketchup – Asereje şarkısının dansı haline gelmiş figürler, unutulmaz Macarena (Los del Rio), son yıllardan Gangnam Style (PSY) olacak. Bu şarkıları sevip sevmemekten bağımsız olarak, videolarındaki dans figürlerini izlemek ayrı bir zevk vermektedir.


Epic Games firması tarafından 2017 yılında piyasaya sürülen Fortnite isimli bilgisayar oyunu dünya genelinde popülerlik kazanmış ve 200 milyondan fazla kullanıcıya ulaşmıştır. Fortnite ücretsiz oynanmasına rağmen, oyuncular oyundaki karakterlerini kişiselleştirmek amacıyla oyun içinde ücret karşılığı bazı malzemeler – özellikler satın alabilmektedir. Bunlara “emotes” denilmektedir. Satın alınabilen “emotes”lardan bazıları dans figürleridir ve bunlardan birkaçı farklı şarkıcılar tarafından kendi dans figürlerinin izinsiz kullanımı gerekçesiyle dava konusu edilmiştir.

Blockboy JB, A.B.D.’li bir rap şarkıcısıdır. Blockboy JB, 2017 yılında piyasaya sürdüğü “Shoot” şarkısının videosunda kullandığı dans figürünün, Epic Games tarafından Fortnite oyununda izinsiz biçimde kullanıldığını ve “hype” isimli bir “emotes” haline getirilerek oyunculara ticari kazanç amacıyla satıldığını belirtmektedir. Blockboy JB, buna ilaveten aynı dans figürünü “Look Alive” şarkısının videosunda da kullandığını, “Shoot” videosunun 30 milyonun üzerinde izlendiğini, ihtilafın konusu dans figürünün kendisiyle özdeşleştiğini ve internet fenomeni haline geldiğini iddia etmektedir. Şarkıcıya göre, Epic Games’in dans figürünü izinsiz kullanımı, kendisine ait telif haklarının, marka hakkının ihlali niteliğindedir, haksız rekabet teşkil etmektedir ve kendisine ait kamu imajının yanıltıcı biçimde kullanımıdır.   

Blockboy JB yukarıda belirtilen nedenlerle Epic Games aleyhine Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde dava açmıştır.

Blockboy JB’nin Shoot dans figürü aşağıdaki videoda görülebilir:

Fortnite oyunundaki “hype” emotes’u ise aşağıdadır:

Epic Games, Fortnite oyununda “emotes” olarak satılan dans figürleri nedeniyle sadece Blockboy JB tarafından değil, aktör Alfonso Riberio tarafından da dava edilmiştir. Riberio’nun dansı ve dava ettiği emotes’u aşağıdaki videoda birlikte izleyebilirsiniz:

Bir diğer davacı Milly Rock isimli dansı yarattığını söyleyen rapçi 2 Milly’dir:

Görülen o ki, Fortnite oyunu dans figürlerinin telif hakkıyla korunması hakkında sınırların çizilmesini sağlayan önemli bir dönüm noktası olacak. Biz de bu davaların gidişatını takip ederek, okurlarımızı bilgilendirmeye gayret edeceğiz.

Gene de aklımızdaki soruyu sormadan yazıyı bitiremiyoruz! Dans figürleri nispeten uzun sekanslar değilse, bunların ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartılan koreografiler olduğu nasıl ispatlanabilir, dahası bir dans figürünün ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartıldığı nasıl ispatlanacaktır?

Bakalım A.B.D. mahkemeleri nasıl bir değerlendirmede bulunacak…

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2019

unsalonderol@gmail.com

Kullan Ya Da Kaybet! – McDonald’s’a ait “BIG MAC” markasının tescili ciddi kullanımı ispatlanamadığı için iptal edildi

09-19-06 Sun-Times studio, Chicago – for Eric White, Big Mac illustration – -John J. Kim/Sun-Times

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) 11.01.2019 tarihli kararında McDonald’s’ın “BIG MAC” markası ile ilgili olarak 14 788 C sayılı kararını (https://euipo.europa.eu/eSearchCLW/#basic/*///name/big%20mac [GDA1] veya https://www.docdroid.net/A5QdVFE/big-mac-tm-revocation.pdf#page=8) verdi.

İrlandalı hamburger zinciri Supermac Ltd. 2017 yılında, McDonalds’a ait olan “BIG MAC” isimli markanın ciddi bir biçimde kullanılmaması sebebiyle 29, 30 ve 42. sınıflardaki tescilinin iptalini talep etmiştir. 11.01.2019 tarihli karar; ciddi ve kesintisiz kullanımın nasıl ispatlanması gerektiğini, McDonald’s tarafından sunulan delillerin nasıl değerlendirildiğini ve “BIG MAC” gibi tanınmış bir markanın tescilinin yetersiz delil sebebiyle tüm Avrupa’da nasıl iptal edilebildiğini göstermektedir.

Supermac Ltd., 2017/1001 sayılı Yönetmelik’in 58/1(a) maddesine dayanarak “BIG MAC” markasının tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde tescil edildiği mal ve hizmetler bakımından Birlik’te ciddi ve kesintisiz şekilde kullanılmadığını, dolayısıyla markanın tescilinin iptal edilmesi gerektiğini iddia etmiştir. İptal talebine cevaben McDonald’s markasının ciddi kullanımını göstermek için EUIPO’ya kullanım ispatı delilleri sunmuştur.

Talep sahibi Supermac Ltd., McDonald’s tarafından sunulan kullanım ispatı delillerinin markanın sadece sandviçler üzerinde kullanıldığını ispatladığını bu nedenle sunulan delillerin yetersiz olduğunu belirtmiş, McDonald’s ise buna cevaben AB’nin ekonomik açıdan en önemli üye ülkelerinden olan Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’ta markasının kullanıldığını ispatlar nitelikte deliller sunduğunu ve bu delillerin markanın Avrupa Birliği’nde kullanıldığını ispatlamaya yeter olduğunu iddia etmiştir.

Uyuşmazlık konusu “BIG MAC” markası 22.12.1998 tarihinde tescil edilmiş, 11.04.2017 tarihinde de markanın iptali talep edilmiştir, bir diğer deyişle marka iptal talebinin yapıldığı tarihte beş yıldan fazla süredir tescillidir. Dolayısıyla McDonald’s iptal talebinden geriye dönük olarak beş yıl içerisinde (11.04.2012-11.04.2017) markanın ilgili mal ve hizmetler üzerinde ciddi kullanımını ispat etmek durumunda kalmıştır.

McDonald’s ilgili zaman aralığında markasını kullandığını ispatlamak adına EUIPO’ya Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’taki McDonald’s şirketlerinin yetkililerince imzalanan 3 adet yeminli ifade; Big Mac et sandviçlerini gösteren Almanca, Fransızca ve İngilizce broşürler ve reklam posterlerinin bilgisayar çıktısı ve sandviçlerin ambalajları (kutuları); farklı ülkelerin McDonald’s web sitelerinden alınmış ekran görüntüleri ve Big Mac hamburgerinin tarihini, içeriğini ve besinsel değerini içeren bilgilerin yer aldığı en.wikipedia.org sitesinden alınmış çıktılar sunmuştur.

EUIPO sunulan delillerin tamamını incelemiş ve her birine dair kullanım ispatı delilleri açısından marka sahiplerini oldukça ilgilendirebilecek belirli değerlendirmelerde bulunmuştur:

  • EUIPO, marka sahibinin temsilcileri/çalışanları tarafından imzalanan ve 2011-2016 yılları arasında “Big Mac” sandviçlerinin Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’taki satış miktarının 1.4 milyardan fazla olduğunu iddia eden yeminli ifadelerin, markanın kullanımı ispatlamak için geçerli delil olduğunu ancak bu ifadeleri verenlerin tarafsız olmaması sebebiyle ispat gücünün az olduğunu belirtmiştir. Bu türdeki delillerin ancak diğer delillerle (etiketler, ambalajlar, vb.) desteklenmesi veya bağımsız kaynaklardan elde edilmesi halinde ispat gücünün artacağını vurgulamıştır.
  • McDonald’s’ın kendi web sitelerinden almış olduğu ekran görüntüleri ile ilgili olarak ise; markanın web sitesindeki varlığı bu markayı taşıyan ürünlerin veya hizmetlerin halka arz edildiğini gösterebilir ancak bu web sitesi yeri, zamanı ve kullanımın kapsamını göstermediği sürece tek başına markanın web sitesinde kullanılıyor olması markanın ciddi bir biçimde kullanıldığını ispatlamaya yetmemektedir sonucuna ulaşmıştır.
  • Web sitesi çıktılarının ispat gücünü arttırmak adına web sitesi aracılığıyla uyuşmazlık konusu mal ve hizmetlerin siparişinin verildiğini gösteren delillerin sunulabileceğini ifade eden EUIPO, destekleyici delillere – örnek olarak internet trafiğini veya hangi ülkelerden bu web sitelerine erişildiğini gösteren kayıtlar – ihtiyaç olduğunu belirtmiştir. Böylesi destekleyici delillerin McDonald’s tarafından sunulmadığını dolayısıyla web siteleri ile satışa sunulan (satılan) ürünlerin nihai sayısı arasında ilişki kurulamadığını belirtmiştir.
  • Sunulan ambalaj ve broşürlerin “BIG MAC” markasını taşıdığını ancak bu broşürlerin dolaşımının nasıl olduğunu, kimlere sunulduğunu ve muhtemel veya gerçek satışlara yol açıp açmadığını gösteren herhangi bir bilgi sunulmadığını belirten Kurum, sunulan materyallerin ilgili mal ve hizmetler üzerinde markanın gerçek bir ticari varlığı olduğunu gösteren herhangi bir veri içermediği sonucuna varmıştır.
  • Son olarak, en.wikipedia.org sitesinden alınan çıktıların güvenilir bir delil olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını zira Wikipedia’da yer alan yazıların her an kullanıcılar tarafından değiştirilebileceği kararda vurgulanmıştır.

Kullanım ispatı delillerini bu şekilde değerlendiren EUIPO, sonuç olarak markayı taşıyan ürünlerin gerçekten satışa sunulduğunu gösteren inandırıcı bilgilerin sağlanmadığına karar vermiştir.

Kurum, ürünler satışa sunulmuş olsa dahi, bu ürünlerin sunulan web sitesinde veya başka bir yerde ne kadar süre boyunca satışa sunulduğuna, gerçekten bir satışın yapılıp yapılmadığına veya herhangi bir müşteriyle iletişime geçilip geçilmediğine dair herhangi bir veri sunulmamıştır diyerek kararını gerekçelendirmiştir. Ayrıca karardan, markanın tescili kapsamında olan ilgili hizmetlerin “BIG MAC” markasıyla sunulduğuna dair McDonald’s tarafından tek bir delilin bile ibraz edilmediği anlaşılmaktadır.

Kurum vermiş olduğu kararda “zaman, yer, kapsam ve kullanımın niteliği unsurlarının kümülatif” olduğunu belirtip, sunulan bütün delillerin bu unsurları içermesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu unsurlardan birisini bile taşımayan kullanım ispatı delillerinin yetersiz olarak değerlendirilip reddedileceği kararda açıkça belirtilmiştir.

Sonuç olarak, McDonald’s markasının tescilli olduğu hiçbir mal ve hizmet için markasının ciddi bir biçimde kullanıldığını gösteremediği için “BIG MAC” markasının tescilinin iptaline karar verilmiş, kararın kesinleşmesini takiben, karar iptal başvurusunun EUIPO’ya sunulduğu tarihten yani 11.04.2017’den itibaren etkili olacaktır.

2017 yılında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) yürürlüğe girmesi ile birlikte gelen “kullanım ispatı” kurumunun uygulanması sırasında delillerin değerlendirilmesine ilişkin kriterlerin detaylıca irdelendiği bu karardan da anlaşılabileceği üzere, kullanım ispatı için sunulan delillerin önemi azımsanmamalıdır. Marka sahiplerince markanın kullanıldığına dair kapsamlı kayıtlar tutulmalı ve sunulan deliller objektif veriler içermelidir.

Zira “BIG MAC” markasının tanınmışlığı ve marka sahibi tarafından sürekli kullanılıyor olması her ne kadar herkesçe biliniyor olsa da, McDonald’s gibi marka sahipleri bu kullanımlarının yerini, zamanını ve miktarını içeren deliller sun(a)madıkları takdirde, markalarını kaybetme riski ile karşı karşıya kalacaktır.

EUIPO İptal Birimine ait kararın McDonald’s tarafından itiraza konu edilip, Temyiz Kurulu önüne gitmesi muhtemeldir. Dolayısıyla bu defterin henüz kapanmadığını ve iki şirket arasındaki kozların bir de Temyiz Kurulu önünde paylaşılacağını söylemek mümkündür…

Güldeniz Doğan ALKAN

guldenizdogan@hotmail.com

Ocak 2019

DOCERAM VS CERAMTEC: BİR ÜRÜNÜN GÖRÜNÜM ÖZELLİKLERİNİN YALNIZCA TEKNİK İŞLEVDEN KAYNAKLANIP KAYNAKLANMADIĞI NASIL BELİRLENMELİDİR ÜZERİNE ABAD GÖRÜŞÜ

8 Mart 2018 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işlevden kaynaklanıp kaynaklanmadığının nasıl belirlenmesi gerektiği konusundaki görüşünü açıklayan önemli bir karar verdi.

Taraflardan Doceram GMBH teknik seramik bileşenleri üreten ve üç farklı geometrik şekle sahip kaynak merkezleme pimleri için topluluk tasarım tescilleri olan bir Alman şirketidir. Diğer taraf Ceramtec GMBH de Doceram’in tasarım tescilleri ile korunanlarla aynı türde merkezleme pimleri üreten yine bir başka Alman şirketidir. Ceramtec, Doceram’in kendisine Düsseldorf ilk derece mahkemesi nezdinde tasarım tecavüzü davası açması üzerine, karşı argüman olarak Doceram’in topluluk tasarım tescillerinin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür.

Bunun üzerine Mahkeme, geçersiz olduğu iddia edilen tasarımların görünüm özelliklerinin yalnızca tasarımın teknik işlevinden ileri geldiğini ve bu yüzden de tasarım korumasına tabi olmadığını dolayısıyla Doceram’in topluluk tasarım tescillerinin 6/2002 sayılı Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzüğün(CDR) 8(1)’inci maddesi kapsamında geçersiz olduğuna hükmetmiştir. (6/2002 sayılı Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzüğün (CDR) 8(1)’inci maddesine göre, ürünün “yalnızca teknik işlevinin zorunlu kıldığı” görünüm özelliklerine tasarım koruması sağlanmaz.)

Doceram bu karara temyiz başvurusunda bulunmuş ve temyiz mahkemesi 6/2002 sayılı Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzüğün (CDR) 8(1)’inci maddesinin nasıl yorumlanması gerektiğine ilişkin iki farklı yaklaşım olduğunu ve maddenin yorumlanmasının davanın sonucu açısından belirleyici olduğunu göz önünde bulundurarak “yorum kararı” (preliminary ruling) için ABAD’a başvurmaya karar vermiştir.

Peki bu iki yaklaşım nedir?

“Formların çeşitliliği” (multiplicity of forms) yaklaşımına göre eğer aynı işlevi ifa eden alternatif bir tasarım mevcutsa, söz konusu tasarımın yalnızca ürünün teknik işlevinden kaynakladığı sonucuna varılamaz.

“Estetik kaygının yokluğu” (no-aesthetic-consideration) yaklaşımına göre ise sorulması gereken soru şudur; ürünün tasarımı oluşturulurken sadece teknik sebepler mi göz önünde bulundurulmuştur. Diğer bir anlatımla, tasarımı oluştururken aynı zamanda estetik kaygılar da göz önünde bulundurulmuş mudur sorusunun cevabı aranmalıdır. Eğer bulundurulmuşsa, söz konusu tasarımın yalnızca ürünün teknik işlevinden kaynakladığı sonucuna varılamaz.

Bunlar doğrultusunda ABAD’a aşağıda belirtilen sorular yöneltilmiştir:

1. 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1)’inci maddesi kapsamında koruma dışı kalan bir ürünün görünüm özellikleri, yalnızca ürünün teknik işlevinden mi kaynaklanıyor, aynı zamanda tasarım etkisinin ürünün görünümünde hiçbir önemi yok mu, yoksa teknik işlev tasarımı belirleyen tek etken midir?  

2. Eğer mahkemenin ilk soruya yanıtı olumlu ise; bir ürünün münferit görünüm özelliklerinin, yalnızca ürünün işlevi göz önünde bulundurularak seçilip seçilmediği hangi bakış açısından değerlendirilmelidir? “Objektif bir gözlemci” mi gerekir ve ,eğer öyleyse, böyle bir gözlemci nasıl tanımlanacaktır?

ABAD 8 Mart 2018 tarihinde C-395/16 numaralı kararında aşağıdaki cevapları vermiştir:

Birinci soruya istinaden ABAD, hukuk sözcüsünün görüşüne paralel şekilde ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiğini ve alternatif tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığını belirterek 8(1) maddesindeki “yalnızca” kelimesinin yorumuna ilişkin yıllardır süregelen tartışmayı sonlandırmıştır.

Yani aslında üzerinde durulması gereken husus, tasarımcı konu tasarımı yaratırken, yalnızca ürünün teknik işlevini mi göz önünde bulundurmuştur yoksa tasarımın nasıl görüneceği hususunu da dikkate almış mıdır.

Yine hukuk sözcüsünün görüşüne paralel olarak ABAD;  “Formların çeşitliliği” görüşünün kabulü durumunda, bir ürünün yalnızca teknik işlevden kaynaklanan görünümlerinin farklı formlarda bir başvuru sahibi tarafından tasarım tesciline konu edilebileceğini; bu durumda tasarım tescilinin şartlarını karşılamadığı halde patent tescilinin sağladığı korumaya eşit bir koruma sağlayacağını ve bunun diğer rakip şirketler tarafından adil olmayan sonuçlara yol açacağını belirtmiştir.

İkinci soruya cevaben ABAD her münferit davada ilgili tüm objektif koşulların dikkate alınması gerektiğini, yanideğerlendirmenin, ilgili tasarımın görünüm özelliklerini belirleyen sebepleri gösteren nesnel koşullar, ürünün kullanımıyla ya da aynı teknik işlevi yerine getiren alternatif tasarımların varlığıyla ilgili bilgiler ışığında yapılması gerektiğini belirtmektedir. Ancak bu koşulların veya alternatif tasarımların varlığına ilişkin verilerin veya bilgilerin güvenilir kanıtlarla desteklenmesi şarttır. Dolayısıyla ABAD, değerlendirmenin “objektif bir gözlemci”nin algısına dayalı olarak yapılmasının gerekli olmadığını belirtmektedir.

Anılan kararında “estetik kaygının yokluğu” yaklaşımını benimseyen ABAD, alternatif tasarımların varlığının otomatikman bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işlevden kaynaklanmadığı anlamına gelmeyeceğini söylemektedir. Bununla beraber ABAD bir ürünün görünüm özelliklerinin, yalnızca ürünün teknik işlevi göz önünde bulundurularak seçilip seçilmediği konusundaki değerlendirilmede alternatif tasarımların varlığının dikkate alınacak objektif koşullar arasında yer alabileceğini ifade etmiştir.

Damla DUYAN

damladuyan@yahoo.co.uk

Ocak 2019

Kullanımın İspatında Sunulan Delillerin İspat Gücü: ABAD – VOGUE Kararı, PLATON – İDEALAR KURAMI ve QUEEN – BOHEMIAN RHAPSODY

Görsel https://paulspassingthoughts.com/tag/platos-theory-of-forms/ adresinden alınmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile marka tescil sistemimize tanıtılan “kullanımın ispatı” müessesesi, kanunun yürürlüğe giriş tarihinden iki yıl geçtikten sonra, yavaşça teorik boyutundan ziyade uygulamaya ilişkin yönleriyle tartışılmaya başlanmıştır.

Tartışmanın önemli boyutlarından birisi, kullanımı ispatlamak için sunulan delillerin ispat gücü hususudur. İspat için aranan delillerin, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) karar ve kılavuzlarından esinlenen niteliği ve değerlendirmesi, bizleri Türkiye’nin kendi ticari alışkanlıkları çerçevesinde, kimi zaman gerçekten kullanılan markaların dahi kullanımının ispatının oldukça zor olduğu sonucuna götürmektedir.

Antik Yunan Filozofu Platon’un felsefe dünyasına en önemli katkılarından birisi “İdealar Kuramı”dır. Platon’a göre, bütün duyulur/görünür şeylerin, düşüncelerimizin ve kavramlarımızın, duyulur dünyanın ötesinde ve ondan bağımsız bir varlığa sahip gerçeklikle yani idealarla ilişkisi bulunmaktadır[1]. Platon’un kuramında, bir tarafta değişmez, sonsuz ve mükemmel gerçeklerden oluşan “İdealar Evreni”, diğer tarafta ise bu gerçeklerin gölgelerinden, anımsanan hallerinden oluşan içinde yaşadığımız “Nesneler Evreni” vardır. İnsan ruhu bir dönem idealar evreninde bulunmuştur ve içinde yaşadığı nesneler evreninde karşılaştığı tüm düşünce, nesne ve kavramları; mükemmel ideaları hatırladığı şekliyle yorumlamaktadır.

Platon parantezini açmamızın nedeni, ABAD ve EUIPO kararları çerçevesinde kullanımın ispatı için çizilen tabloyu “İdealar Evreni” yani mükemmel idealar olarak değerlendirmemiz; bunun karşısında Türkiye’de kullanımın ispatı için sunulan belgeleri ve bunların incelenmesi sonucunda ortaya çıkan tabloyu genel niteliği itibarıyla, içinde yaşadığımız “Nesneler Evreni” olarak görmemizdir.

Türkiye’de kullanımın ispatı için sunulan belgeler; arşivleme alışkanlığının bulunmaması, arşivlenmiş olsalar bile çoğunlukla objektif anlamda kullanım tarihini, yerini gösterebilir içerikte olmamaları veya kullanımın ispatı için aranan eşiği, aranılan kullanım yoğunluğu bakımından geçememeleri nedenleriyle, çoğunlukla ispat gücü bakımından yetersiz belgeler olarak görülmektedir. Bu durum, kullanımın ispatı için sunulan delillerin yetersizliği nedeniyle itirazların büyük oranda reddedilmesi sonucunu yanında getirmektedir. Birçok mal ve hizmetin öylesine tescil edildiği markalar bakımından bu durum, beklenen ve tercih edilen bir sonuç olmakla birlikte; aynı durum, gerçekten kullanılan ancak kullanımın ispatı için aranan eşiğin veya bu eşiğin yorumlanma biçiminin yüksekliği nedeniyle reddedilen itirazlar bakımından arzu edilen bir sonuç değildir.   

Takip eden satırlarda yer vereceğimiz Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin “VOGUE” kararı kullanımın ispatı için çizilen tabloyu kanaatimizce “İdealar Evreni” boyutunda tanımlamaktadır ve kararda yer alan kanıtların değerlendirmesini Türkiye’de içinde yaşadığımız “Nesneler Evrenini” düşünerek yorumlamanız yerinde olacaktır.    


Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) VOGUE kelime markasının 9.,14.,16.,25. ve 41. sınıflara dahil mallar ve hizmetler tescil edilmesi talebiyle Advance Magazine Publishers, Inc. tarafından başvuru yapılır. Başvurunun 25. sınıfında “giysiler” malları bulunmaktadır.

Başvurunun ilanına karşı Portekiz menşeili J. Capela & Irmãos, Lda. tarafından itiraz edilir. İtiraz diğer gerekçelerin yanısıra VOGUE Portugal kelime markasıyla karıştırılma ihtimali gerekçesine dayanmaktadır. İtiraz gerekçesi marka “ayak giysileri” mallarını kapsamaktadır.

Başvuru sahibi yayıma itiraz incelemesi esnasında itiraz gerekçesi markanın 25. sınıfa dahil mallar bakımından kullanımının ispatlanmasını talep eder. Başvuru sahibi verilen süre içerisinde ciddi kullanıma ilişkin kanıtlarını sunar.

Sunulan kanıtlar EUIPO İtiraz Birimi tarafından yeterli bulunur, ciddi kullanımın ispatlandığı kanaatine varılır, markalar ve mallar da benzer görülür ve karıştırılma olasılığının varlığı nedeniyle itiraz kabul edilerek başvuru 25. sınıfa dahil mallar bakımından reddedilir.

Başvuru sahibinin bu karara karşı yaptığı itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından reddedilir ve başvuru sahibi EUIPO kararının iptali talebiyle dava açılır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi davayı 18 Ocak 2011 tarihli T‑382/08 sayılı kararı ile sonuçlandırmıştır.

Genel Mahkeme kararında öncelikli olarak kullanımın ispatı uygulamasına ilişkin gerekçe ve hükmün genel uygulama alanından bahsedilmiştir.

Kullanımın ispatına ilişkin kanıtlar; kullanımın yerini, zamanını, miktarını ve neye (hangi mala veya hizmete) ilişkin olduğunu göstermelidir.

Kullanımın ispatı uygulamasının amacı, markanın piyasada fiili kullanımının bulunmadığı, dolayısıyla ticari bir haklı sebebin bulunmadığı hallerde, markalar arasında ortaya çıkabilecek ihtilafların sayısının azaltılmasıdır.

Markanın ciddi kullanımı, markanın fiilen kullanılmasını gerektirmektedir. Dolayısıyla, tek amacı markadan kaynaklanan hakları sürdürmek olan göstermelik kullanım ciddi kullanım olarak kabul edilemez.

Ciddi kullanım, markanın esas işlevine, yani tescile konu mal veya hizmetlerin kaynağını ayırt etme işlevine uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.

Kullanımın ciddi olup olmadığı değerlendirilirken, markanın ticari kullanımını oluşturan tüm faktör ve durumlar dikkate alınmalıdır.

Kullanımın ciddi kabul edilebilmesi için her zaman miktar olarak çok büyük olması gerekmez, bu husus ilgili piyasada, inceleme konusu mal ve hizmetlerin özelliklerine bağlıdır.

Bir markanın ciddi kullanımı olasılıklar ve varsayımlar aracılığıyla ispatlanamaz. Ciddi kullanım, markanın ilgili piyasadaki etkin ve yeterli kullanımını gösteren somut ve objektif kanıtlarla ispatlanmalıdır.

Yayıma itiraz sahibince sunulan kanıtlar, Genel Mahkeme tarafından yukarıda belirtilen ilkeler kapsamında değerlendirilmiştir.

Yayıma itiraz sahibinin delilleri aşağıdaki unsurlardan oluşmaktadır:

  • 15 ayakkabı imalatçısından alınan beyanlar.
  • Yayıma itiraz sahibinin yönetici ortağından alınan beyan.
  • Ayakkabı imalatçıları tarafından yayıma itiraz sahibine kesilen yaklaşık 670 adet faturanın kopyası.
  • VOGUE ayakkabı modellerine ait 35 adet fotoğraf.
  • VOGUE işletme ismini taşıyan dükkanların fotoğrafları.
  • Porto şehrinde «sapataria (ayakkabıcı) Vogue» isimli iki ayakkabı mağazasının bulunduğunu gösteren telefon rehberi kopyaları.

Yukarıda yer verilen kanıtlar EUIPO İtiraz Birimi ve Temyiz Kurulu tarafından VOGUE markasının ciddi kullanımını ispatlar deliller olarak kabul edilmiş ve yayıma itiraz kabul edilerek başvuru reddedilmiştir.

Ancak, Genel Mahkeme’nin değerlendirmesi aynı yönde değildir. Kanıtları tek tek değerlendiren Mahkeme aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur.

Yayıma itiraz sahibi, EUIPO’ya VOGUE markasının, Portekiz’de yıllardır ayak giysileri üretiminde itiraz sahibi tarafından kullanıldığını ifade eden, 15 farklı ayakkabı üreticisinden alınmış beyanları sunmuştur.

Bu beyanlar, markanın kullanıldığı zamanı, yeri ve malları içermektedir. Bununla birlikte belirtilen beyanlar, kullanım miktarına ilişkin veri içermemektedir. Bu bağlamda, belirtilen beyanlar tek başına markanın ciddi kullanımını ispatlayan deliller olarak kabul edilemez.

İtiraz sahibi firmanın yönetici ortağından alınan beyanın ispat gücü, diğer üreticilerden alınan beyanlara göre daha düşüktür, şöyle ki bu kişi itiraz sahibi firmanın yöneticisidir. Her koşulda bu beyanda da markanın kullanım miktarına ilişkin veri bulunmadığından, bu beyan da tek başına markanın ciddi kullanımını ispatlayan delil olarak kabul edilemez.

VOGUE markasını taşıyan ayakkabı ve ayakkabı tabanı fotoğrafları, markanın ne için kullanıldığını gösterse de, kullanım yeri, zamanı ve miktarını gösterir kanıtlar değildir.

VOGUE isimli ayakkabı mağazalarına ait fotoğraflar ve telefon rehberi kopyaları, markanın ne için, ne zaman, hangi yoğunlukta ve hatta nerede kullanıldığını göstermemektedir. Bu kanıtlardan itiraz sahibinin VOGUE markalı ayakkabıları pazarladığının anlaşılması mümkün değildir. İncelenen vakada «VOGUE» ibaresinin bir işletme ismi olarak kullanımının, ibarenin tescilli markanın kapsadığı mallar (ayak giysileri) bakımından marka olarak kullanım olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Çeşitli ayakkabı üreticileri tarafından ilana itiraz sahibi adına kesilmiş 670 adet faturanın hiçbirinde «VOGUE» markalı ayakkabılar yer almamaktadır ve dolayısıyla bu faturaların anılan markanın kullanımını göstermesi mümkün değildir. Faturalarda yer alan «VOGUE» ibaresi itiraz sahibinin «VOGUE Sapataria» şeklindeki işletme ismi bağlamında görülmektedir; bu çerçevede faturalar ayakkabıların «VOGUE» markalı olduğunu ispatlamamaktadır, faturaların gösterdiği tek husus ilana itiraz sahibi için farklı üreticilerce ayakkabı üretildiğidir. 

Faturalarda marka yer almasa da bazı durumlarda, markanın ciddi kullanımının ispatlandığı sonucuna ulaşılabilir. Bu tür durumlarda faturalarda listelenen malların neler olduğunun başka kanıtlarla gösterilmesi gereklidir. İncelenen vakada böyle bir tespit yapılmasını sağlayacak ek kanıtlar bulunmamaktadır. Kaldı ki, farklı üreticilerce ilana itiraz sahibi adına kesilen faturalar, ayak giysilerinin ilana itiraz sahibine satışına ilişkindir ve ilana itiraz sahibinin nihai tüketicilere mal satışını göstermemektedir.

Dava dosyasında bulunan kanıtların hiçbirisi, ilana itiraz sahibinin «VOGUE» markalı ürünleri kullanım miktarını göstermemektedir.

Davalının kullanım miktarını gösterebilecek kasa fişi, fatura, hesap bilgileri, broşür, katalog veya reklam gibi kanıtların, ilana itiraz sahibince temin edilmesi ve sunulması Mahkeme’ye göre güç değildir; ancak bu tip kanıtlar EUIPO’ya sunulmamıştır.

İlana itiraz sahibi tarafından EUIPO’ya sunulan kanıtların yukarıda yer verilen bütüncül değerlendirmesi, Mahkeme’ye göre ciddi kullanım için aranması gereken hukuki standartları sağlamamaktadır. Dolayısıyla, «VOGUE» markasının ilgili dönemde Portekiz’de ayak giysileri için ciddi kullanımının ispatlanamadığı sonucuna varılması gerekirken, tersi yönde verilen EUIPO Temyiz Kurulu kararı yerinde değildir ve kararın iptal edilmesi gerekmiştir.


Karardan çıkartacağımız başlıca sonuçlar aşağıdaki şekildedir:

Markanın ciddi kullanımın ispatı, hafife alınacak ve sıradan birkaç kanıtla ispatlanabilecek bir husus değildir.

Deliller özenle hazırlanmalı ve markanın kullanımının ispatına ilişkin kanıtlar; kullanımın yerini, zamanını, miktarını ve neye (hangi mala veya hizmete) ilişkin olduğunu mutlak surette göstermelidir.

Faturalarda markanın ve mal / hizmetlerin belirtilmesi hususuna dikkat edilmelidir. Bu tip unsurların bulunmadığı hallerde faturanın kullanımı ispat gücü zayıftır, dolayısıyla ek dokümanlar kullanılmalıdır. (Faturada yer alan ürün numarasının karşılık geldiği ürünü gösteren listeler, kataloglar, vb.)

Faturanın kullanımı gerçekleştirdiği iddia edilen kişi tarafından kesilmesi, ispat gücünü artıracaktır. Kullanımı gerçekleştiren kişi tarafından değil, onun adına başkalarınca kesilmiş faturalar, kullanımın nihai tüketicilere ulaştığını gösterme bakımından ispat gücü zayıf belgelerdir.

Katalog, broşür, fotoğraf gibi belgeler mümkün olduğu ölçüde tarih ve yer bilgisi içerecek şekilde sunulmalıdır.

Deliller kümülatif olarak değerlendirilmelidir ve bir delil tipinin ispat gücünün yetersizliği başka tip delillerle telafi edilebilir. Dolayısıyla, delil tiplerinin birbirini tamamlayarak, kullanımı bütünsel olarak ispatlama gücü bulunabilir.


“Nesneler Evreni” olarak tanımladığımız Türkiye’de sorunlu alanlardan birincisi, sunulan delillerin özensiz biçimde hazırlanması ve yetersiz delile dayanılmasıdır.

Arşivleme ve belgeleme alışkanlığının bulunmaması, ciddi kullanımı bulunan markaların kullanımının dahi ispatlanamaması sonucuna yol açmaktadır.

Birincil ve yapıcı sorumluluk, marka sahiplerince sunulacak delillerin doğru şekilde toparlanıp sunulmasını sağlayacak marka vekillerine aittir.

Fatura odaklı anlayış, diğer delillerin ispat gücünü ve önemini azaltmamaktadır. Diğer deliller de en az faturalar kadar önemlidir ve aralarında çoğunlukla tamamlayıcılık ilişkisi bulunmaktadır.

Delillerin düzenli, istenilen yoğunluk ve içerikte sunul(a)maması çoğu kez gerçek kullanımı bulunan markalara dayalı itirazların da, gerçek kullanımın ispatlanamaması nedeniyle reddedilmesi sonucuna yol açmaktadır.


Bu noktada mutlak surette sorulması gereken birkaç soru ortaya çıkmaktadır:

ABAD ve EUIPO karar ve kılavuzları çerçevesinde, kullanımın ispatı için ortaya konulan “İdealar Evreni” standartları, Türkiye açısından ne derecede gerçekçidir?

İçinde yaşadığımız “Nesneler Evreni”nde, yani Türkiye’de, karşılaştığımız ticari gerçeklikler ve tacir alışkanlıkları, “İdealar Evreni”nin çok eksik bir resmi değil midir?

“Nesneler Evreni”ni kendi gerçeklikleri çerçevesinde değerlendirmek, markasını fiilen kullanan ancak bunu ispatlama eşiğini geçme anlamında güçlük çeken tacirlerin haklarının korunması anlamında, bizi daha gerçekçi ve marka korumasının özüyle daha bağdaşan sonuçlara götürmeyecek midir?

Bu soruların yanıtlarını okuyucularımıza bırakıyoruz.


Yazıyı, 2018 yılında gösterime giren “Bohemian Rhapsody” filmi nedeniyle, tekrardan ve hak edilmiş biçimde popüler olan “Queen” grubunun, filmle aynı adı taşıyan en bilinen şarkısının başlangıç kısmıyla bitirmek bizce yerinde olacak:

Is this the real life? (Bu gerçek yaşam mı?)

Is this just fantasy? (Yoksa sadece hayal mi?)

Caught in a landslide (Bir heyelan altında kaldım)

No escape from reality (Gerçeklikten hiç kaçış yok)

Kanaatimizce, gerçek yaşamda (Nesneler Evreni) karşımıza çıkan biçim ile ideal gerçekliğin (İdealar Evreni) biçimini birbirleriyle çok karıştırmamak, beklentileri “Nesneler Evreni”nin gerçekçi standartları düzeyinde tutmak, yerinde bir yaklaşım olacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2019

unsalonderol@gmail.com


[1] http://www.felsefe.gen.tr/filozoflar/platon_un_idealar_kurami_ogretisi_nedir_ne_demektir.asp

Tanınmış markadan haksız yarar sağlanabilecek olması koşulunun ispatına ilişkin deliller: Coca-Cola, Master markasına karşı

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 6(5) maddesi, tanınmış markaların belirli koşullar dâhilinde, markanın tanınmışlığa sahip olduğu mallardan farklı türdeki mal veya hizmetler için de korunmasına imkân tanıyan bir yasal düzenlemedir ve bu düzenleme içerik itibarıyla AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün 8(5) maddesiyle çok büyük benzerlik göstermektedir. Diğer bir ifadeyle, ilgili kanun maddesi, aynı konuya ilişkin AB düzenlemesi mehaz alınarak hazırlanmış desek herhalde yanlış olmaz.    

Bugünkü yazımızın konusu tanınmış markalara diğer markalardan daha geniş çaplı bir koruma sağlanmasına imkân tanıyan bu yasal düzenlemenin uygulamasına ilişkin olacak. Süreç içinde AB Adalet Divanı’na iki kere giden, dolayısıyla iki Adalet Divanı kararı ve toplamda üç ayrı EUIPO Temyiz Kurulu kararıyla neticelenen bu uyuşmazlık, konunun bilhassa ispata yönelik deliller bakımından olmak üzere farklı yönleriyle ele alınması bakımından kanaatimce önemli bir karar.

Yazının başlığını görünce, Coca-Cola ve Master markasının ne gibi bir benzerliği olabilir diyebilirsiniz. Ancak, yazıyı okuyunca bu soru yanıt bulacaktır diye tahmin ediyorum.

Olay şu şekilde cereyan ediyor;

10 Mayıs 2010 tarihinde Suriye’de yerleşik Modern Industrial & Trading Invesment firması (MITICO), AB Fikri Mülkiyet Ofisi EUIPO’ya aşağıdaki markanın tescili için başvuruda bulunur:

Başvuru kapsamında 29, 30 ve 32. sınıflarda yer alan çeşitli gıda ürünleri, su, maden suyu, meyve suları ve diğer alkolsüz içecekler gibi çeşitli mallar bulunmaktadır.

Başvurunun ilan edilmesi üzerine, Coca-Cola firması, karıştırılma ihtimali ve tanınmışlık gerekçelerine dayalı olarak itirazda bulunur. İtirazına dayanak olarak aşağıda görsellerine yer verilen AB nezdinde tescilli markalarını gösterir:

Coca-Cola, itiraz sürecinde, markasından haksız yarar sağlanabileceğini göstermek maksadıyla, MITICO’nun, Master markasını ticari olarak ve www.mastercola.com internet sitesinde, Coca-Cola markasını andıracak biçimde kullandığını öne sürer ve buna ilişkin bazı delilleri dosyaya sunar:

EUIPO İtirazlar Birimi ve devamında EUIPO Temyiz Kurulu itirazı reddeder. Temyiz Kurulu kararında, markaların benzer olmadığı ve bu nedenle markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı gerekçesine yer verir. Temyiz Kurulu, Coca-Cola markasının tanınmışlığını kabul etmekle birlikte, markaların benzer olmaması nedeniyle, tüketicilerin markalar arasında bağlantı kurmayacağı sonucuna ulaşır. Ayrıca, haksız yarar sağlamaya ilişkin olarak, Coca-Cola tarafından sunulan kanıtların başvuru konusu markaya ilişkin olmaması nedeniyle bunları olayla alakalı görmez ve bu delillere itibar etmez.

Coca-Cola, Temyiz Kurulu kararına karşı dava açar. Davada Coca-Cola, Temyiz Kurulu’nun 8(5) maddesine ilişkin değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesine dayanır. Bu hususla ilgili olarak, başvuru sahibinin Coca-Cola markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlamaya yönelik niyetini göstermek amacıyla, Master markasının ticari kullanıma ilişkin olarak sundukları delillere EUIPO tarafından itibar edilmediğini öne sürer. Kararın karıştırılma ihtimaline yönelik kısmını ise dava konusu yapmaz.

Davayı gören AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 11 Aralık 2014 tarih ve T-480/12 sayılı kararında özetle aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunur:

  • Markalar arasında görsel benzerlik unsurları mevcuttur. Bu, sadece markaların ilk harfleri olan C ve M harflerinin, bir imza tarzında, kuyruklu olarak yazılmış olmasından değil, ayrıca ticari hayatta yaygın olarak kullanılmayan bir yazım fontunun (Spenserian script) da ortak olarak kullanılmış olmasından kaynaklanmaktadır.
  • Benzerlik düzeyi düşük olmasına rağmen bu benzerlik, tüketicilerin markalar arasında bağlantı kurması için yeterlidir. Bu nedenle, EUIPO’nun 8(5) maddesinde sayılan diğer koşullar bakımından bir inceleme yapması gerekirdi.
  • EUIPO, 8(5) maddesi kapsamındaki itirazla ilgili olarak, Coca-Cola tarafından sunulan belgeleri dikkate almayarak hata yapmıştır.

Bu hususlar çerçevesinde Adalet Divanı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptaline karar verir ve mahkeme kararı ekseninde Temyiz Kurulu itirazı tekrar inceler ve yeni bir karar verir. Ancak, karar yine itirazın reddi yönündedir. Temyiz Kurulu kararında bu defa aşağıdaki gerekçelere dayanır:

  • Coca-Cola tarafından sunulan delillerin hiçbirisi AB’ye ilişkin değildir. Şöyle ki, Master Cola markalı ürünler Suriye ve Orta Doğu ülkelerinde satılmaktadır. Başvuru sahibi firmanın web sitesinde AB pazarına yönelik herhangi bir bilgi mevcut değildir. Ürünlerin, web sitesi üzerinden sipariş edilerek AB’ye gönderilebileceğine dair bir emare de yoktur.
  • Sadece AB markası başvurusu yapılmış olması, başvuru sahibinin markayı Avrupa’da da aynı şekilde kullanacağına işaret etmez.
  • Sunulan deliller, 29, 30 ve 32. sınıflara dâhil mallarda Coca-Cola markasından haksız yarar sağlanması riskinin bulunduğunu göstermemektedir.

Coca-Cola firması, Temyiz Kurulu’nun bu kararına karşı da dava açar. Coca-Cola davada, EUIPO’nun, sunulan delillerin olayla bağıntısını dikkate almamakla hatalı bir değerlendirme yapmış olduğunu ve EUIPO’nun mahkeme kararına uymadığını veya kararı doğru şekilde uygulamadığını ileri sürer.

Davayı gören AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 7 Aralık 2017 tarih ve T-61/16 sayılı kararında özetle aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunur:

  • Mahkeme kararına uyulmadığı iddiası haklı değildir.
  • EUIPO’nun, Master markasının AB dışındaki ticari kullanımını, işaretin gelecekte AB’deki kullanımının Coca-Cola markasından haksız yarar sağlama riski bulunup bulunmadığını belirlemek açısından dikkate alması gerekir.
  • İlke olarak, bir AB marka tescil başvurusundan hareketle, başvuru sahibinin mallarını AB pazarına sürme niyetinde olduğu, mantıksal olarak çıkarılabilir.
  • Markanın AB dışındaki kullanım biçimi, Coca-Cola markasından AB’de haksız yarar sağlanabileceği riskine işaret edebilir. Zira MITICO, AB’deki muhtemel ticari niyetlerinin Suriye ve Orta Doğu’dakinden farklı olacağına dair bir delil sunmamıştır.
  • EUIPO, Master markasının, AB dışındaki ticari kullanımına dair delillere yönelik değerlendirmesinde, Coca-Cola markasının AB’de haksız yarar sağlanması riski bulunduğu sonucuna ulaştırabilecek mantıksal çıkarımları ve ihtimal analizlerini göz ardı etmekle hata yapmıştır.

Sonuç olarak, AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi, Temyiz Kurulu’nun ikinci kararının da iptaline karar verir ve dosya üçüncü defa Temyiz Kurulu’nun önüne gelir.

Buraya kadar aktarılanlardan, AB Adalet Divanı’nın EUIPO Temyiz Kurulu kararlarının hukuka uygunluğunu incelediği, ancak Temyiz Kurulu’nun tam bir inceleme ve değerlendirme yapmadığı bir konuda kendisi esastan inceleme yaparak ve uyuşmazlığı kendisi sonlandıracak şekilde nihai bir karar vermediği anlaşılmaktadır. Bu yönüyle, EUIPO Temyiz Kurulu kararlarının iptali istemiyle açılan davalarda AB yargı süreci ve işleyişinin, ülkemizde TÜRKPATENT YİDK kararlarının iptali talebiyle açılan davalardan bazı farklılıklar gösterdiği söylenebilir. Ancak, yazımızın konusu bu olmadığından, belirtilen hususlara sadece bir parantez açmak maksadıyla değinmekle yetinelim.

Olaya dönecek olursak, AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin bozma kararı doğrultusunda, EUIPO Temyiz Kurulu, yakın bir zaman önce, 4 Ekim 2018 tarihinde uyuşmazlık hakkında üçüncü kez karar vermiştir. (R/ 693/2018-5 sayılı karar)

Kararda, ilk olarak olayın safahatı özetlendikten sonra, markalar arasında bağlantı bulunduğunun Mahkemece hâlihazırda teyit edilmiş olması ve itiraz gerekçesi markaların tanınmışlığı konusunda da bir çekişme bulunmaması nedeniyle, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirilecek tek koşulun, başvuru konusu markanın, önceki markanın tanınmışlığından haksız yarar sağlama veya ayırt edici karakterine ya da ününe zarar verme riski bulunduğu hususunun itiraz sahibince ispatlanıp ispatlanamadığı olduğu belirtilmiştir.

Yerleşik içtihatlara göre, önceki markanın sahibi fiili ve mevcut zararı göstermek zorunda olmasa da, gelecekte böyle bir zararın meydana gelebileceğine dair ciddi risk bulunduğunu kanıtlamak zorundadır. Tanınmış markadan haksız yarar sağlanması riski bulunduğuna, sadece farazi (tahmine, varsayıma dayalı) olmamak koşuluyla, olasılık analizinden doğan mantıksal çıkarımlara dayalı olarak, ilgili ticari sektörün yaygın pratikleri ve olayın diğer özellikleri göz önüne alınmak suretiyle karar verilebilir.

Genel Mahkeme kararında da ortaya konduğu üzere, marka hukukundaki ülkesellik prensibi, AB başvurusuna konu markanın AB dışındaki ticari kullanımına dair delil sunulması; gelecekte AB’de gerçekleşebilecek muhtemelen kullanımın önceki markanın tanınmışlığından haksız yarar sağlama riski bulunduğunu ortaya koymak için yapılacak mantıksal çıkarıma dayanak teşkil etmesine herhangi bir biçimde engel olmamaktadır. Aslında, dünyanın herhangi bir yerindeki fiili kullanıma dair deliller, aynı markanın AB’de gerçekleşmesi muhtemel kullanıma yönelik bir gösterge olabilir ve haksız yarar sağlanması riski bulunduğuna karar vermede yardımcı olabilir. (07/12/2017, T-61/16, EU:T:2017:877, § 94)

Bu bağlamda, www.mastercola.com internet sitesinin statik olmadığına ve örneğin, bir veya daha fazla AB resmi dilinin site içeriğine eklenmesi suretiyle sitenin AB tüketicilerini de hedefleyecek şekilde değiştirilebileceği belirtilmelidir.  

İspat yükü açısından, başvuru sahibinin AB’deki ticari niyetinin farklı olacağını kanıtlaması, itiraz sahibinin AB’deki muhtemel ticari niyetinin, AB dışındaki fiili ticari pratiğiyle benzer olacağını kanıtlamasından daha kolay olacaktır. Ancak, başvuru sahibi, AB’deki muhtemel ticari niyetlerinin, üçüncü ülkelerdekinden farklı olacağına dair herhangi bir özel bilgi sunmamıştır.  Dolayısıyla, Kurul, Genel Mahkeme tarafından belirtildiği üzere, gelecekte AB’de haksız yararlanmasına dair “farazi olmayan” risk bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için “Master” markasının mevcut kullanım biçiminin dikkate alınmasının uygun olduğu kanaatine varmıştır. Bu, somut olayda olduğu gibi, fiili kullanım delillerine konu markanın, başvurusu yapılan markanın kabul edilebilir bir varyasyonu olması halinde de geçerlidir.

Markanın tanınmışlığından haksız yarar sağlanması koşulunda, tanınmış markadan bir imaj transferi söz konusu olduğundan, öncelik tanınmış markanın sahip olduğu imajın ortaya konulması gerekmektedir.  Bu hususlarla ilgili olarak Temyiz Kurulu, Coca-Cola tarafından dosya kapsamında sunulmuş olan deliller arasında, markanın imajını ortaya koyan bilgi ve belgelere de kararında atıf yapmıştır.

Bu çerçevede, yukarıda belirtilen hususlar, sunulan deliller ve Genel Mahkeme’nin uyuşmazlığa ilişkin yol gösterici tespit ve değerlendirmeleri ışığında Temyiz Kurulu, başvuru konusu markanın, Coca-Cola markasının alkolsüz içecekler sektöründeki öne çıkan konumu, ciddi yatırımlar, pazarlama çabaları ve dünya çapında pazardaki uzun süreli varlığı sonucu elde ettiği bilinirlikten haksız yarar sağlama riski bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla, AB Marka Tüzüğü 8(5) maddesi kapsamındaki itiraz haklı bulunmuş ve başvuru konusu markanın reddine karar verilmiştir.

Suriyeli firmanın Suriye’deki iç savaş patlak vermeden önce AB’de yaptığı marka başvurusuna yapılan itirazla başlayan hukuki süreç, aradan geçen 8 yıldan uzun sürenin ardından ancak neticelenmiş görünüyor.

Kanaatimce, uyuşmazlıkta Genel Mahkemenin tanınmış markadan haksız yarar sağlanması riski bulunduğu hususunun ispatına ilişkin deliller hakkındaki değerlendirmeleri oldukça önemli ve dikkate değer nitelikte. Muhtemeldir ki, Mahkeme kararındaki önemli yorum ve değerlendirmeler, EUIPO’nun tanınmış markalara ilişkin uygulama kılavuzlarının güncel versiyonlarında kendine yer bulacaktır ve bundan sonra, EUIPO nezdindeki benzer uyuşmazlıklarda da Genel Mahkeme’nin Master / Coca-Cola kararına sıklıkla atıflar yapılacaktır.

H. Tolga Karadenizli

Ocak 2019, Ankara

karadenizlit@gmail.com