1. Beklenen Haber: Moderna, Corona Virüs Aşısını Piyasaya Sürmeye Hazırlanıyor!
Corona virüs (COVID-19), Aralık 2019’da etkilerini göstermeye başlamışken, hiçbirimiz dünyanın maske imparatorluğu ardında işleyeceğini tahmin etmiyorduk. Şimdi, maske takmak, dezenfektan sıkmak, kolonyanın alkol oranlarını kontrol etmek rutinlerimiz arasında çoktan yerini aldı. Henüz tedavi haberini alamadık ama tüm dünya gözünü COVID-19 aşısına dikmiş, müjdeli haberi bekliyor!
Hepimiz “kahraman” aşıyı geliştirecek şirketi beklerken, bu sıfata en yakın gelişmeyi ABD menşeili ilaç şirketi Moderna (Moderna Therapeutics, Inc.) açıkladı; şirket yapılan veri analizi sonucunda % 94,5 oranında koruma sağlayan bir formül geliştirdiklerini müjdelediler[1]. Üstelik bu sonuca, aşının 30 bin kişinin üzerinde denenmesiyle ulaşılmıştır. Bu tatmin edici sonuç üzerine, Ulusal Alerji ve Enfeksiyon Hastalıkları Enstitüsü Direktörü Anthony Fauci yeni aşı hakkında: “Olabileceğinin en iyisi” yorumunu yapmıştır[2]. Henüz 10 yıllık bir şirket olan Moderna, piyasalar üzerindeki güçlü etkisini, teknoloji know-how’ına borçludur. Dolayısıyla, bu aşının şirket değeri üzerinde etkisi oldukça önemli görünüyor.
COVID-19 tedavisinde kullanılan bu teknoloji özetle; tedavi görecek kişinin kendi hücresinde hedeflenen proteinler üzerine terapötik etki için; lipit partikülü içerisine sarılmış mRNA (haberci RNA) ipliğinin[3] kullanılmasını konu almaktadır[4]. Geleneksel aşı yönteminden farklı olarak geliştirilen bu teknolojinin, COVID-19 tedavisinde beklenilen başarılı sonucu vermesi beklenmektedir. Zira COVID-19 tedavisi için %90 başarı oranı ile öne çıkan bir diğer şirket Pfizer de mRNA teknolojisini kullanmaktadır[5]. Bu aşının kullanıma sunulması için Amerikan İlaç ve Gıda Dairesi’nden (U.S. Food and Drug Administration) onay süreci beklenmektedir.
2. Moderna Patent Panaroması ve Yenilikçi mRNA Aşıları
Moderna ve yatırımcılarının, mRNA araştırmalarına yatırdığı sermayenin karşılığını USTPO (A.B.D. Marka ve Patent Ofisi), EPO (Avrupa Patent Ofisi), Japonya ve diğer ülkelerdeki patent ofislerindeki patentleri ile almıştır[6]. Moderna, COVID-19 aşısı için kullandığı “mRNA-1273” teknolojisi için 7 adet USTPO patentini elinde tutmaktadır[7]. Amerika menşeili şirketin patent panoraması, birçok ülkede çeşitli teknolojilere yönelik olduğu göze çarpsa da, şirket bilhassa mRNA teknolojisiyle ilgilenmektedir[8]. Bu çığır açıcı teknolojinin fark yaratan özelliği; onun hücre içine girerek hücrenin hedeflenen proteinleri üretmesi için kodlamayı yaptıktan sonra kaybolarak, vücuttan atılmasında yatıyor. Bir noktada, bu etkiyi hücresel kodlama olarak algılayabilmek mümkün olsa da, mRNA hücrede kalıcı etki yaratacağı iddiası doğru değildir[9]. Ancak komplo teorisyenlerinin bu yeni teknolojiyle bir süre daha uğraşacağını öngörmek zor değil.
3. Moderna v. Arbutus: mRNA Patent Sorunu
9 Ocak 2019 tarihinde Moderna, Arbutus’a (Arbutus Biopharma) ait, 8,058,069 nolu USTPO patentinin (‘069 patenti) yeniden incelenmesi için bir dilekçe verdi. Esasen, ABD Patent Kanunu’nda (35 U.S.C.) geçerli patentlerinin USTPO Temyiz Kurulu tarafından yeniden incelenmesi Inter Partes Review adı verilen bir mekanizma ile mümkün olabilmektedir. ABD Patent Kanunu madde 102 ve 103 vasıtasıyla üçüncü taraflara verilen bu imkân 2012 yılından sonraki patentler için geçerli olacaktır[10]. Moderna’nın Inter Partes Review dilekçesi üzerine, USTPO Patent Yargılama ve Temyiz Kurulunun 23 Temmuz 2019 tarihli kararı Arbutus’un lehine çıkmıştır. Temyiz Kurulu, Moderna’nın ‘069 patentine karşın öne sürdüğü “buluş basamağının aşılmadığı” iddiasını uygun bulmamıştır.
Moderna’nın lipid nanopartikül iletim teknolojisiyle ilgili benzer teknolojiler için Arbutus’a ait 9,404,127 ve 9, 364,435 nolu USTPO patentleri için Inter Partes Review talepleri şirket lehine sonuçlanmıştır ancak ‘069 patenti için bu talep kabul edilmemiştir[11]. Belirtmek isteriz ki, ilgili patentlerin her biri temyiz aşamasındadır. Dolayısıyla güncel tablonun ileride değişiklik göstermesi de mümkündür.
Söz konusu ‘069 patenti, lipid nanopartikül teknolojisiyle ilgilidir. Kararlı nükleik asit lipit partikülleri (Stable Nucleic Acid Lipid Particles-SNALP) yapma ve iletim metotlarına yönelik bu patent[12]; insan vücudunun, kendisi için tedavi amaçlı proteinlerinin üretilmesine olanak sağlamaktadır[13]. Bu iletim sistemleri, esasen molekülleri yağ topları içine sararak onları hem gizler, hem de bağışıklık sisteminin saldırılarını önler ve hedef hücrenin mRNA moleküllerini kolayca sindirmesine izin verir[14].
ABD patent hukukuna göre bir buluşun patentlenebilir olması için, onun yenilik (new) , aşikâr olmama (non-obvious) ve kullanışlılık (useful) kriterlerini karşılaması gerekmektedir. Moderna’nın bahse konu ‘069 patenti için yaptığı Inter Partes Review talebindeki temel dayanağı; bu patentin “aşikâr olmama” basamağını karşılamadığı yönündeydi. ABD patent hukukuna göre; buluşta teknikte uzman kişi için önemli bir yenilik varsa, bu durumda aşikâr olmama basamağının karşılandığı söylenebilecektir. Söz konusu patent basamağı kanunda ayrıntılarıyla tanımlanmamış olup, mahkeme içtihatları ile kriterler ortaya konmuştur. Hotchkiss v. Greenwood kararı, aşikâr olmama basamağının kapsamına dair güzel bir örnektir. Porselen kapı kollarının patentlenmesine ilişkin bu kararda, Mahkeme form ve malzeme değişikliğini, buluş için yeterli bulmamıştır[15].
Yüksek Mahkeme kararlarına göre aşikâr olmama basamağı incelenirken, aşağıdakilere bakılmıştır: (a) Tekniğin bilinen durumunun kapsamı ve içeriği; (b) Patent talep edilen buluş ile tekniğin bilinen durumu arasındaki fark; (c) Buluşun yapıldığı tarihte teknikte uzmanlığın bulunduğu seviye; (d) Aşikâr olmaya ilişkin objektif kanıtlar[16].
Arbutus’un ‘069 patenti, belirli yüzdelerde mol oranı verilen lipit formüllerinin tedavi edici bir nükleik asit olarak (örneğin çözünen bir RNA) kullanıldığında karaciğerde avantaj sağladığının keşfine dayanmaktadır[17]. Ancak Moderna, bu formülasyonun WO2005/007196 (‘196 PCT), U.S. 2006/0134189 ve U.S. 2006/02400554 yer alan içeriklerden hareketle, “tahmin edilebilir olduğunu” ve dolayısıyla bu bileşimin “aşikâr olduğu” iddiasında bulunmuştur. Buna göre, “teknikte uzman olmayan” bir kişi ‘196 ve ‘189 patentleri alan lipit bileşenlerinin miktarını ayarlayarak; ‘069 patentindeki formülasyona ulaşması tahmin edilebilirdir[18]. Özetle, ‘069 patentinin konusunu oluşturan 22 adet istemin “tahmin edilebilir” ve “teknikte sıradan beceriye sahip bir kişi” için açık olduğu öne sürülmüştür[19].
Temyiz Kurulu’nun 23 Temmuz 2020 tarihli kararı ise Arbutus lehine sonuçlanmıştır. Kararda kapsamlı bir şekilde ‘196 ve ‘189 patentlerinin “tekniği” ile “teknikte uzman kişi” değerlendirmesi yapılmıştır. Moderna’nın ‘069 patentinde yer alan lipit oranlarının oluşturduğu bileşimin buluş için kritik olmayacağına dair iddiası, Kurul tarafından uygun bulunmamıştır. Kurul, ‘069 patentindeki lipit oranlarının farklı olması durumunda, buluşun gösterdiği etkinin de farklı olacağına karar vermiştir. Kurul, Moderna’nın ‘196 ve ‘189 patentlerine dayanan iddiasını da problematik bulmuştur çünkü her iki patentte de lipit aralıkları açıkça belirlenmemiştir. Dolayısıyla, Moderna’nın bahse konu taleplerinde referans alınabilecek bir “tekniğin bilinen durumu” yer almamaktadır. Kurulun da referans verdiği Connell v. Sears, Roebuck & Co. kararına göre; bir buluşun önceden yapılmış olduğu iddiası için, önceki tekniğe dair tüm öğelerin açıklanması gerekmektedir[20].
4. Sonuç
Kurul’un bu kararından sonra Moderna 23 Eylül 2020 tarihinde temyiz başvurusunda bulunmuştur. Henüz bu başvuruya ilişkin karar verilmemiştir ancak Kurul’un söz konusu kararı bile şirket hisseleri üzerinde doğrudan etki yaratmıştır. Arbutus’un hisseleri iki katına çıkarken, Moderna’nın %9,5 oranında kayıp yaşamıştır[21]. Moderna’nın geliştirip, başarı sağladığı COVID-19 aşısının Arbutus’un patentlerini ihlal edip, etmediği bilinmemektedir ancak Arbutus’un Moderna’ya patent ihlali sebebiyle dava açmadığını da hatırlatmak gereklidir[22]. Moderna, COVID-19 mücadelesiyle ilgili aşı çalışmalarında sahip olduğu patentler için talepte bulunmayacağını ve aşı geliştirmeye yönelik fikri mülkiyetlerini talep üzerinde pandemi sonrasında da lisanslamaya açık olduğunu beyan etmişlerdir[23].
Özetle, gelişen yeni teknolojilerden fayda sağlamaya ve pandeminin bitişini görmeye yaklaştık sayılır. Bu koşullarda, şirketlerin de gerekli hassasiyeti göstereceği öngörülebilir. Pandemi sonrası koşullarda ise yeni mRNA aşı teknolojilerini neler bekliyor, göreceğiz.
[15] Yıldız Tuğçe Erduran, “Yaşayan Organizma Üzerinde Patentin Biyotıp Etiği ve Hukuku Açısından İncelenmesi”, On İki Levha Yayıncılık, Ankara, 2020, s.138.
[16] Atalay Berk Damgacıoğlu, “Patent Sistemlerinde Buluş Basamağının Değerlendirilmesi”, Uzmanlık Tezi, Türk Patent Enstitüsü, s. 24.
Winter is coming (kış geliyor) diye diye Game of Thrones (Taht Oyunları) dizisi bizi sekiz koca yıl boyunca ekranlara kilitledi. Zaten dizinin İzlanda ve İrlanda’da çekilen bölümleri ağır kış şartlarında çekiliyordu, daha ne kadar kış gelebilirdi ki Allah aşkına! Demir tahta kim oturacak diye aramızda bahislere tutuştuk yıllarca, benim favorim Arya Stark idi ama maalesef taht bana göre hak edene yar olmadı.
Game of Thrones dizi sektörünü dönüştürüp ona yeni bir boyut kattı ve kesinlikle çıtayı yukarı taşıdı. Dizi aynı anda dört farklı ülkede çekiliyordu, kostümler ve kullanılan her eşya özenle elde çizilip oluşturuluyordu, her sezonda sayısız yeni karakter diziye dahil ediliyor ve eski karakterlerden birçoğu öldürülüyordu, sezonlar az sayıda bölümden oluştuğu halde dinamik yapı hep korunuyordu ve her bölüm sinema filmi tadındaydı. Özellikle İzlanda’da çekilen kısımlar şahaneydi! HBO yapımı bu dizi George R. R. Martin’in epik fantezi serisi Buz ve Ateşin Şarkısı’ndan uyarlanmıştı. Aslına bakarsanız R.R. Martin “Buz ve Ateşin Şarkısı” derken İzlanda’ya referans veriyordu, zaten olaylar da İzlanda söylencelerinden/efsanelerinden temelleniyordu. İzlanda hakkında biraz bilgi sahibi olanlar burasının gerçekten de buz ve ateş ülkesi olduğunu çok iyi bilir, çünkü orada yanardağların dibinde buzul göllerine rastlanır, İzlanda bir hayal ülkesidir adeta.
Dizinin öne çıkan karakterlerinden biri Emilia Clarke tarafından canlandırılan ve “Ejderhaların Annesi” diye anılan Batıdiyarı’nın veliahtı Daenerys Targaryen idi.Kısaca “Khaleesi” diye anılan bu karakter o kadar sevilmişti ki dizinin oynadığı dönemde birçok kişi yeni doğan kız bebeklerine Khaleesi adını verdi. Kitapların ve dizinin bir özelliği de Khaleesi için hayali bir dil yaratılmasıydı.
Kaleesi, ejderhalarının düşmanlarına alev püskürtmesini istediğinde onlara “DRACARYS” diyerek komut veriyordu. Bu George R.R. Martin tarafından yaratılmış “Valyrian” dilinde bir kelime idi. Yani “DRACARYS” hayali/yaratılmış/fantezi bir dilde geçen bir kelime idi. Peki bu kelime marka olarak tescil edilebilir mi? Bu soruya Brezilya Marka ve Patent Ofisi’nin cevabı “hayır” olmuş.
Brezilya’da 16/04/2019 tarihinde DRACARYS kelimesi için 33. Sınıfta değişik alkollü içecekleri kapsayan bir marka başvurusu yapılıyor. 17/07/2019 tarihinde HBO şirketi bu başvuruya itiraz ediyor. HBO yaptığı itirazda Brezilya Fikri Mülkiyet Kanunu’nda yer alan “edebi, artistik veya bilimsel eserler ve bunların telifle korunan başlıkları, karıştırmaya sebep olacaksa veya (hak sahibiyle) bağlantılıymış izlenimi yaratıyorsa marka olarak tescil edilemez” şeklindeki maddeye dayanıyor.
Brezilya Telif Hakları Kanunu’na göre telifle korunan eserler “insan tarafından yaratılmış, herhangi bir formda ifade edilmiş veya herhangi bir formda somutlaşmış, somut veya soyut, halihazırda bilinen veya gelecekte oluşacak formlardaki eserler” olarak tanımlanırken bunlara örnek olarak edebi eserlerin metinleri, artistik veya bilimsel eserler ve görsel-işitsel işler örnek olarak verilmiş. Bu durumda DRACARYS kelimesini bu tanımlamanın içine sokmak biraz zor görünüyor aslında.
HBO şunları savunmuş itirazında temel olarak;
— DRACARYS yaratılmış bir kelime olduğundan başvuru sahibinin bu kelimeyi marka olarak tescil ettirmek için seçmesinde haklı bir neden yoktur. Başvuru sahibinin yegane amacı Game of Thrones dizisinin yarattığı şöhretten haksız faydalanmaktır.
— Bir ejderhanın ateş püskürtmesi ile alkollü bir içeceğin boğazda yarattığı yanma hissi arasında bir bağlantı vardır.
HBO’ya göre yukarıda belirtilen temel iki husus bir ilişkilendirme ihtimali ortaya çıkarmaktadır.
Dosyayı inceleyen uzman telif hakları perspektifinden itirazı kabul ediyor ve DRACARYS kelimesinin tescilinin edebi ve artistik eserlerin başkaları adına marka olarak tescil edilemeyeceği hükmüne aykırılık oluşturacağını belirtiyor. Ve ayrıca,diyor uzman, “her ne kadar “DRACARYS” sadece yaratma/hayali bir kelimeyse de bu kelime bir ürün üzerinde kullanıldığında hukuka aykırı bir bağlantı-ilişkilendirme gösterecek kadar bir bilinirliğe ulaşmış durumdadır.” Yani diğer bir anlatımla uzman diyor ki DRACARYS markasını taşıyan bir ürünle karşılaşan tüketiciler söz konusu ürünü Game of Thrones dizisi ile ilişkilendirecektir.
Başvurunun reddine dair karar Mayıs 2020 tarihinde veriliyor ve başvuru sahibi süresi içinde üst itiraza başvurmayınca dosya bu şekilde kapanıyor.
Hamiş; DRACARYS diye başvuru yapan birinin böyle bir tescili niçin almak istediği çok açık bence de, Game of Thrones dizisinin ve bunun dayandığı kitapların ününden faydalanmak. O sebeple Brezilya Marka Ofisi’nin kararının doğru olduğunu düşünüyorum. Aslına bakarsanız bu tip dosyalar dünyanın birçok ülkesinde Marka ve Patent Kurumlarının önüne gelebiliyor, başvuru sahibinin niyeti açık biçimde görülebiliyor olsa da kararın hangi maddeye dayandırılabileceği ise bazen tartışmaya neden olabiliyordur muhtemelen.
Geçtiğimiz günlerde marka gözlemi esnasında Türkiye’de yeni yayımlanan DEEP PURPLE başvurusunu (2020/83814) fark ettik. Grubun şu andaki üyelerinden Ian Paice, Ian Gillan ve Roger Glover tarafından yapılmış başvuruyu görünce, efsanevi İngiliz müzik grubunun kurucu üyelerinden davulcu Ian Paice ile gene kurucu üyelerden eski gitarist Richard Hugh Blackmore arasında, grubun isminin marka olarak tescili için 2018 yılında Avrupa’da yaşanan ihtilaf aklımıza geldi. Bu nedenle geriye dönüp ilgili Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararını sizlere de aktarmak istedik.
Rivayet şudur ki; 1968 yılında kurulan grubun üyeleri provalarını o dönemler gitarist Blackmore’un kulakları ağır işiten babaannesinin evinin bodrum katında yaparmış. Peter De Rose hayranı olan babaanne torununa, 1930’larda çok popüler olan “Deep Purple” adlı besteyi ne zaman çalacaklarını sorar dururmuş. “Grubun adı ne olsun” tartışmalarına da bu durum noktayı koymuş; Blackmore “Deep Purple”ı grup adı olarak önermiş ve öyle de olmuş. Oy çokluğuyla mı kabul edildi, bilemiyoruz tabii.
Ancak gel zaman git zaman gruba birileri katıldı, birileri ayrıldı… derken Blackmore da ilki 1975 (ki o arada gidip Rainbow’u kurdu), ikincisi ise 1993 yılında tamamen olmak üzere grubu terk etti.
Hayatlarına ve müziklerine dair neler anlatsak az gelir, ama konuya da artık girmeliyiz, dedirten bu harika grupta diğer mevcut üyeler ve Ian Paice halen efsaneyi yaşatmaya devam ediyor. Aktaracağımız karara yön veren olay ise şöyle gelişiyor…
Öncesinde göz atmak isterseniz yazı boyunca aktaracağımız karar için aşağıdaki bağlantıyı;
Paice ve Blackmore dahil grubun efsane kadrosu, son ayrılıktan önce bir dönem bir araya geldiklerinde (1984) hayatımıza katılan “Perfect Strangers” (Büsbütün Yabancılar) şarkısına kulak vermek isterseniz de aşağıdaki bağlantıyı;
görüntüleyebilirsiniz.
Kısa aradan sonra “Perfect Strangers” arasındaki çekişmeye geri dönersek Genel Mahkeme kararının arka planında gelişen olaylar şu şekildedir:
26 Nisan 2013 tarihinde Richard Hugh Blackmore “DEEP PURPLE” kelime markasının tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde başvuru gerçekleştiriyor.
Başvuru kapsamında aşağıdaki mal ve hizmetler yer alıyor;
Sınıf 9: Müzik performanslarının ses / video kayıtları; fonograf kayıtları; indirilebilir ve fiziksel medya sürümleri dahil müzik kayıtları; indirilebilir müzik dosyaları; internetten sağlanan indirilebilir dijital müzikler; MP3ler; mouse altlıkları; bilgisayar ortamında kaydedilmiş ses kayıtları; video kayıtları; bilgisayar donanımı ve donanım yazılımı; indirilebilir elektronik yayınlar; dijital müzik; cep telefonu aksesuarları; Güneş gözlüğü; müzik içeren ses kayıtları; müzik içeren video kayıtları; müzik içeren ses kasetleri; Müzik içeren DVD’ler; müzik içeren kompakt diskler; internetten indirilebilen dijital müzik; indirilebilir MP3 dosyaları, MP3 kayıtları, web yayınları ve müzik içeren podcast’ler; müzik içeren indirilebilir video kayıtları; müzik içeren fonograf kayıtları; müzik içeren önceden kaydedilmiş video kasetleri; sinematografik filmler; Animasyon çizgi filmleri; film şeritleri; filmler; manyetik kayıtlar; optik kayıtlar; elektronik kitaplar ve yayınlar; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; medya içeren veya kayıt, ses ve / veya video ve / veya veri ve / veya bilgi için dijital kayıtlar; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; radyo, televizyon, kablo ve uydu kayıtları; elektronik, manyetik veya optik biçimdeki kayıtlar dahil olmak üzere ses, video, veri, etkileşimli yazılım ve multimedya kayıtları; elektronik, manyetik veya optik biçimde yayınlar; önceden kaydedilmiş dijital ses ve video saklama ortamı; kompakt diskler; kompakt disk ROM’lar; mini diskler; dijital ses bantları, kasetler, bilgisayar çipleri ve diskler; dijital video kasetler, kasetler, bilgisayar çipleri ve diskler; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları; kompakt diskler, kayıtlar, önceden kaydedilmiş ses ve video bantları; bilgisayar programları; bilgisayar oyunları; önceden kaydedilmiş kompakt diskler ve kayıtlar.
Sınıf 25: Giysiler, ayakkabılar, başlıklar; dokuma gömlekler; polo gömlekler; rugby gömlekleri; gömlekler; spor gömlekler; sweatshirtler; tişörtler; beyzbol şapkaları; golf şapkaları; örme şapkalar; duş boneleri; erkek ve kadın ceketleri, paltoları, pantolonları; yağmurluklar; yağmur geçirmez ceketler; sweat ceketler; parça ceketleri; rüzgara dayanıklı ceketler.
Sınıf 41:Eğlence hizmetleri; bir müzik grubunun müzikal performansları; yayıncılık hizmetleri; müzik grubu, rock grubu gibi oluşumlar tarafından meydana getirilen görsel ve işitsel performanslara yönelik eğlence hizmetleri, canlı performanslar; müzik alanında bilgi ve müzikle ilgili yorum ve makaleler sağlamaya yönelik, tümü global bir bilgisayar ağı üzerinden çevrimiçi olarak sunulan, indirilemeyen önceden kaydedilmiş müzik eğlence hizmetleri; canlı müzik konserleri, canlı performans türünde eğlence hizmetleri; müzikle ilgili bilgilerin sağlanmasına yönelik eğlence hizmetleri; canlı gösteri performanslarının sunumu; canlı eğlenceye ilişkin bilgilerin sağlanması; radyo, televizyon, uydu, kablo, telefon, dünya çapında web ve internet yoluyla eğlence sağlanması; ses kayıtlarının ve önceden kaydedilmiş şovların, filmlerin, radyo ve televizyon performanslarının kiralanması; televizyon eğlencesi; ses kaydı, film ve video prodüksiyon ve dağıtım hizmetleri; internetten ve / veya internetteki web siteleri aracılığıyla indirilemeyen dijital müziğin sağlanması; indirilemeyen çevrimiçi elektronik yayınların sağlanması; kitap, dergi ve diğer metinlerin çevrimiçi olarak yayınlanması; hem interaktif hem de interaktif olmayan eğlence hizmetinin sağlanması; ses, video, veri, interaktif yazılım kayıtları alanında prodüksiyon ve dağıtım hizmetleri ve elektronik, manyetik, optik veya başka bir biçimde multimedya sağlanması; çevrimiçi elektronik yayınların sağlanması dahil olmak üzere yayıncılık hizmetleri; müzik yayınlama hizmetleri; eğlence hizmetleriyle ilgili olarak bir bilgisayar veri tabanından veya internetten çevrimiçi olarak sağlanan bilgilerin sunulması; stüdyo hizmetleri, müzik yayın hizmetleri, canlı müzik performanslarının sunumu hizmetleri; müzikal, konser ve film üretimi; müzik üretimi; müzik beste hizmetlerinin sağlanması.
Başvurunun ilan edilmesi üzerine “DEEP PURPLE” adını fiilen kullanmaya devam eden grubun kurucu üyelerinden davulcu Ian Paice, “tescilsiz markasına dayalı haklarını” öne sürerek EUIPO nezdinde itirazda bulunuyor. İtirazına gerekçe gösterdiği tescilsiz marka hakları ise aşağıdaki mal ve hizmetlerle ilişkili ve ilintilidir:
– müzik performanslarının işitsel/görsel kayıtları; müzik kayıtları, indirilebilen dijital müzik kayıtları, DVD’ler, CD’ler, kasetler, video kasetler, programlar;
– eğlence hizmetleri, bir müzik grubu tarafından sunulan müzik performansları, görsel işitsel performanslarla eğlence sunulması; canlı müzik performansları, hem analog hem de dijital formatlarla aktarılan eğlence hizmetleri;
– anahtarlıklar, oyun kartları;
– posterler, bilet koçanları, satış broşürleri, kitaplar, kartlar, fotoğraflar, çıkartmalar, el ilanları, araba çıkartmaları, kartpostallar, tampon çıkartmaları;
– gitar penaları, davul bagetleri;
– düğmeler, tişörtler, kumaş yamaları, rozetler, çubuk iğneler, şapkalar, ipek halılar, deri kol bantları, baş bantları; ve
– topaçlar, resimli oyun kartları, pin top oyunları, oyun kartları.
EUIPO İtiraz Birimi Süreci:
Başvuruya konu tüm mal ve hizmetlere karşı yapılan itiraz esasen “tescilsiz markanın taklit edilme suretiyle kullanılmasını engelleme hakkına sahip olunduğu” iddiasına ve Birleşik Krallık’ta bu hususa yönelik “Passing Off” haksız fiiline dayandırılır.
“Passing off”; teamül hukukunun güçlü olduğu Birleşik Krallık dahil bazı ülkelerde, tescilli olmayan markalardan kaynaklanan hakları, başkalarının benzer kullanımlarına karşı koruma ve buna ilaveten tescilsiz markanın sahibinin itibarını güvencede tutma amacını güden bir haksız fiil teamülüdür. (Yazının bundan sonraki bölümlerinde yalnızca “Passing Off” olarak anılacaktır.)
Bunun üzerine EUIPO, itirazın dayandırıldığı önceki haklara dair kanıt sunulması gerektiğini bildirir ve 2 Şubat 2014’e dek süre tanır. İtiraz sahibi, 9 Eylül 2013’te Deep Purple grubunun geçmişini anlatan ve kanıt sağlayan diğer belgeleri sunar ve verilen son tarihe dek de başka herhangi bir kanıt sunmaz. Ancak son tarih sonrasında ayrıca detaylı mütalaa ve ek kanıtlar sunar ve İtiraz Birimi tanıdığı süre sonrasında sunulan bu ek dokümanları dikkate almaz. Nihayetinde İtiraz Birimi, itirazı kısmen kabul eder ve Sınıf 41’deki tüm hizmetler ve Sınıf 9’daki bazı mallar için başvuruyu reddeder. Kısmi ret kararı sonrası başvuru kapsamında kalan 9. ve 25. sınıftaki mallar aşağıda sayılmıştır:
– mouse altlıkları; cep telefonu aksesuarları; güneş gözlükleri; bilgisayar donanımları; bilgisayar çipleri ve diskler, etkileşimli yazılımlar ve bilgisayar sabit yazılımları; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları.
Giysiler, ayakkabılar, başlıklar; dokuma gömlekler; polo gömlekleri; rugby gömlekleri; gömlekler; spor gömlekler; sweatshirtler; tişörtler; beyzbol şapkaları; golf şapkaları; örme şapkalar; duş boneleri; erkek ve kadın ceketleri, paltoları, pantolonları; yağmurluklar; yağmur geçirmez ceketler; sweat ceketleri; parça ceketleri; rüzgara dayanıklı ceketler.
Bunun üzerine Ian Paice, karara karşı itiraz eder.
Temyiz Kurulu Süreci:
EUIPO Beşinci Temyiz Kurulu, Sınıf 9’da yer alan aşağıdaki mallarla ilgili olarak itirazı reddeder:
“bilgisayar donanımları; bilgisayar çipleri ve diskler, etkileşimli yazılımlar ve bilgisayar sabit yazılımları; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları.”
Aşağıda yer alan mallar için ise itirazı kabul eder:
– 9. sınıf: “mouse altlıkları; güneş gözlükleri; cep telefonu aksesuarları”
– 25. sınıf: “Giysiler, ayakkabılar, başlıklar; dokuma gömlekler; polo gömlekleri; rugby gömlekleri; gömlekler; spor gömlekler; sweatshirtler; tişörtler; beyzbol şapkaları; golf şapkaları; örme şapkalar; duş boneleri; erkek ve kadın ceketleri, paltoları, pantolonları; yağmurluklar; yağmur geçirmez ceketler; sweat ceketler; parça ceketleri; rüzgara dayanıklı ceketler.”
Temyiz Kurulu bu kararı alırken, öncelikle Birleşik Krallık’ta yürürlükte olan yukarıda değindiğimiz “Passing Off” haksız fiilini dikkate almıştır. Temyiz sürecinde anılan fiilin dikkate alınmasında; başvuru sahibi Blackmore’un 1993’te gruptan ayrılması, sonrasında da Ian Paice ve diğer mevcut üyelerin halen Deep Purple adı altında müzikal faaliyetlerine devam etmeleri, bu adın önemli derecede itibar kazandırmış olması ve ilgili ürünler için de tüketicide grubun itibarının ilgi uyandırması hususları etkili olmuştur. Dolayısıyla, tüm bunlar göz önüne alındığında, başvurunun tescilinin “Passing Off” kapsamında kısmen engellenebilmesi mümkün görülmüştür.
Temyiz Kurulu;
– İlk olarak, sunulan kanıtların, “giyim eşyalarının” ilgili dönem boyunca grup üyeleri için önemli bir gelir akışı sağladığını ve bu malların satışının da turdaki bir rock grubunun işinin önemli bir parçası olduğunu gösterdiğini tespit etmiştir. Bu nedenle de Sınıf 25’teki mallar için markanın tescil edilmesi ve satışı halinde, grubun itibarına zarar gelebileceğinin makul bir şekilde öngörülebilir olduğuna kanaat getirir ve bu durumun da bahsi geçen “Passing Off” ile önlenmesi gerekeceğine karar verir. Ek olarak, Sınıf 9’daki birçok malın yaygın olarak ticari veya kişisel görüntülerle süslendiği bilindiğinden ve bu malların satışında da Deep Purple adına atfedilen itibarın etkili olacağı ve grubun hayranlarının ürünleri bağlılık göstergesi ya da anı olarak satın almak istemesinin alım kararına yön vereceği düşünüldüğünden, “cep telefonu aksesuarları, mouse altlıkları” malları bakımından da yanlış ve yanıltıcı ilişkilendirmenin ortaya çıkabileceği, grubun itibarının bundan zarar görebileceği sonucuna ulaşır. Aynı şekilde “güneş gözlükleri” de “giyim eşyalarıyla” birlikte aksesuar olarak kullanıldığından onların da hatalı ilişkilendirme riski kapsamında değerlendirilebileceğini tespit eder.
– İkinci olarak, Sınıf 9’daki “bilgisayar donanımı; bilgisayar çipleri ve diskleri, etkileşimli yazılım ve bilgisayar sabit yazılımı ile ilgili olarak; bilgisayar oyunları; bilgisayar, cep telefonları ve el cihazları için etkileşimli oyunlar için yazılım; dijital oyunlar, cep telefonu oyunları; DVD oyunları; bilgisayar yazılımı ve bilgisayar programları” açısından grubun bu öğelerin ticaretini gerçekleştirdiğine dair hiçbir kanıt sunulmadığını tespit eder. Ayrıca, bu ürünlerin genel olarak müzikle veya grup ile bağdaşlaştırılabilecek türden bir mal kategorisine girmediğini ekler.
Özetle, Temyiz Kurulu itirazı yukarıda ikinci kısımda bahsedilen bu mallar için kabul etmez. Buna ilaveten Temyiz Kurulu, itiraz sahibinin son tarihten sonra sunduğu ek kanıtların da kabul edilmesine karar vermiştir.
Genel Mahkeme Süreci:
Başvuru sahibi Blackmore, Temyiz Kurulu kararını Genel Mahkeme’ye taşır ve kararın iptalini talep eder.
Blackmore’un iddiaları aşağıdaki şekildedir:
Yayıma itiraz sahibi tarafından süresi içinde sunulmayan kanıtların kabul edilmesi hatalıdır.
Deep Purple grubunun itibarı aranılan yasal standartlar düzeyinde kanıtlanamamıştır.
Yayıma itiraz sahibinin itibarda pay sahibi olabilme yetkisine ilişkin için yeterli kanıt sunulmamıştır.
Karar, kısmi ret kapsamındaki mallar özelinde de hatalıdır.
Öncelikle belirtilmelidir ki; AB Marka Tüzüğü Madde 8 (4) uyarınca, tescilli olmayan bir ticari markanın sahibi, marka ancak alttaki dört koşulu yerine getiriyorsa bir AB markasının tesciline itiraz edebilir. Kaldı ki bu koşullar kümülatiftir ve biri dahi karşılanmıyor ise itiraz başarılı olamaz:
i- Marka ticari anlamda kullanılıyor olmalıdır.
ii- Markanın sağladığı itibar yerelden daha fazla öneme sahip olmalıdır.
iii- Markanın kullanıldığı Üye Devletlerin yasalarına göre edinilen tescilsiz markaya yönelik haklar, AB ticari markasının başvuru tarihinden önce edinilmiş olmalıdır.
iv- Marka, sahibine sonraki tarihli bir markanın kullanılmasını yasaklama hakkı vermelidir.
Mevcut davada, Birleşik Krallık “Passing Off” teamülü kapsamındaki tescilsiz markanın kullanımı hususunda yayıma itiraz sahibi aşağıdaki üç koşulun yerine getirildiğini kanıtlamalıdır:
Sunulan mal veya hizmetlere yüklenen itibarın, ilgili tüketicinin zihninde DEEP PURPLE grubu ile bağdaştırıldığı gösterilmelidir. Bu itibar da mal ve hizmetlerin sunulmaya başladığı tarihte kazanılmış olmalıdır. Ancak Tüzük madde 8 (4)’e göre bu tarih AB markası başvurusunun yapıldığı tarihtir, çünkü davalının tescil edilmemiş ulusal markası üzerinde bu başvurunun dosyalanma tarihinden önce bu haklara sahip olması gereklidir.
Aynı veya tamamlayıcı mal ve hizmetlerin, Birleşik Krallık’ta Deep Purple markasıyla sunulduğu ve bu sunumun mal ve hizmetlerin ticari kaynağı hakkında tüketiciler nezdinde yanılgıya neden olduğu gösterilmelidir.
Üçüncü olarak, yayıma itiraz sahibinin ticari zarar görme olasılığının yüksek olduğu gösterilmelidir.
Davacının yukarıda dört madde halinde belirtilen iddiaları Genel Mahkeme tarafından incelenmiştir. Mahkemenin değerlendirilmesi 2 numaralı iddiadan başlamıştır ve yazıda aynı sıralama gözetilerek okuyuculara aktarılacaktır:
İtibarın gerekli yasal standarda göre kanıtlanmamış olduğu iddiası (2):
Bu iddia ikiye ayrılmaktadır. İlk kısım, sunulan kanıtlar çerçevesinde itibarın oluştuğu sonucuna varılamayacağı iddiası; ikincisi ise, İtiraz Birimi tarafından tanınan süre sonrasında sunulan ek kanıtların kabul edilmesi suretiyle bu sonuca varılmasının hatalı olduğu iddiasıdır.
Kanıtların geçersiz olduğu iddiasına dayanak olarak davacı tarafından şu hususlar öne sürülmektedir:
– Markanın başvuru tarihinden önce yayımlanmış bir dizi basın haberi sunulmuştur ve bunlar başvuru sonrası tarihlerde planlanmış olan konserlere dairdir. Oysa ki “tescilsiz marka taklidi yasası” tespite konu itibarın, markanın başvuru tarihinden önce var olduğunu kanıtlanmasını gerektirdiğinden, o döneme yönelik ticareti gösterir kanıt oldukça azdır ve var olanlar da kanıt niteliği taşımamaktadır.
– Kanıt olarak sunulan diğer belge ise Deep Purple grubu tarafından 2003 ve 2013 yılları arasında verilen konserler için bilet satışlarına ilişkin verileri içeren bir tablodur. Ancak bu tablo, hiçbir onaylı, imzalı beyanname ya da satış makbuzu ile desteklenmemiştir. Dahası, bu tabloda yer alan bilet satışı verilerinin büyük çoğunluğu, itibarın oluşması hususuyla ilgili olmayan ve Birleşik Krallık dışında gerçekleştirilen konserlerle ilgilidir.
– 1968’den 2013’e dek 19 adet Deep Purple albüm kapağı içeren diğer kanıtlar için ise, bu belgelerin Birleşik Krallık’ta herhangi bir ticari faaliyete yönelik kanıt oluşturmadığı; çünkü ne satıldığına dair bir gösterge bulunmadığı ve yine satış makbuzu vb eklerle desteklenmediği öne sürülür.
EUIPO ve davalı bu iddialara itiraz etmektedir.
Bunun üzerine öncelikle şu husus vurgulanır; Birleşik Krallık’taki mahkemeler, önceki bazı kararları da dikkate alındığında, bir işletmenin müşterileri olmasına rağmen, itibarının olamayacağını pek varsaymaz. Buna ek olarak, itibar genellikle diğerlerinin yanı sıra ticaret faaliyetler, reklamlar ve tüketici hesaplarının da katkı sağladığı delillerle kanıtlanır. Müşteri kazanmayla sonuçlanan gerçek ticari faaliyetler, genellikle itibar elde edildiğini kanıtlamak için yeterlidir. Ayrıca, Temyiz Kurulu’nun EUIPO’ya sunulan tüm kanıtların genel bir değerlendirmesini yapması gerektiği unutulmamalıdır. Tek tek ele alındığında bu kanıtlardan her biri yetersiz olabilir, ancak bu gerçeklerin doğruluğunu kanıtlamak adına hepsinin bir arada değerlendirilmesi gerekebilir.
İddialar bu hususlar özelinde değerlendirilir ise:
– İlk olarak, yayım tarihine bakılmaksızın, 2013 yılına ait basın makalelerinin Deep Purple grubunun başvuru tarihinden önceki dönemde Birleşik Krallık’ta aktif ve sürekli bir varlığı olduğunu kanıtladığı tespit edilmelidir. Yani bu makalelerin, yalnızca grubun uzun süreli yokluğundan sonra geri döndüğüne işaret eden kanıtlar olduğu ve yayımlandıkları gazetelerin tiraj rakamları ile desteklenmediği gibi iddialar, bu kanıtları geçersiz hale getirmemektedir; kaldı ki 2003 ve 2013 yılları arasında konser biletlerinin satışını gösteren kanıtlar sunulmuştur ve makalelerin ikisi de ulusal günlük gazetelerde yayınlanmıştır.
– İkinci olarak, Deep Purple grubunun verdiği konserlerin listesi ile ilgili olarak, markanın tescil başvurusu tarihinden önceki dönemde grubun Birleşik Krallık’taki ticari faaliyetini gösterdiği tespit edilmelidir. Bu listedeki verilerin çoğunluğunu Birleşik Krallık dışında düzenlenen konserler oluştursa da 2003 ile Ekim 2013 arasında o ülkede de çok sayıda konser ve bilet satışı verisini içermektedir. Bu bulguyla birlikte, davacı “bunların ispat niteliğinde olmadıkları” iddiasına herhangi bir kanıt sunamadığından da o husus dikkate alınmamıştır.
– Üçüncü olarak, 1968-2013 yılları arasında piyasaya sürülen 19 albümün listesi dikkate alındığında, markanın başvuru tarihi itibarıyla da grubun ticari faaliyette bulunduğu tespit edilmelidir. Bu noktada, davacının “ilgili albümlerin o ülkede satılmadığı” iddiası da, grubun oradaki şöhreti, basında yer alan ve her biri 100 milyon albümün satışına atıfta bulunan makaleler dikkate alındığında mantıksızdır.
– Dördüncüsü, davacının konserler için faturalar, satış makbuzları, reklamlar sunamaması nedeniyle kanıtların ispat gücünün olmadığı iddiası yerinde değildir, çünkü basında çıkan makaleler, Deep Purple’ın en azından bu bölgede önemli ölçüde popüler olan bir Birleşik Krallık grubu olduğunun bağımsız kanıtıdır. Ayrıca, kanıtların onaylı, imzalı olmadığı için de geçersiz olması gerektiği yönündeki iddia da yine bu gerekçe ile reddedilmelidir.
Özetle, sayılan iddialar reddedilir ve kararda itibarın gerekli yasal standartlar gözetilerek kanıtlanmış olduğuna karar verilir.
Süre içinde sunulmayan kanıtların dikkate alınmasının hatalı olduğu iddiası (1):
EUIPO süreçlerini aktardığımız bölümden hatırlanacağı üzere, yayıma itiraz sahibi bazı delillerini EUIPO İtiraz Birimi tarafından verilen sürenin dolmasının ardından sunmuştur. Davacı, bu delillerin karara dayanak teşkil etmesinin hatalı olduğunu öne sürmektedir.
Öncelikli olarak, Temyiz Kurulu’nun, itiraz birimi tarafından tayin edilen süre içerisinde sunulmayıp sonradan sunulan delilleri, inceleme esnasında dikkate alıp almamaya karar verme yetkisi bulunmaktadır. Buna ilaveten, EUIPO tarafından verilen süre içerisinde delil sunulmuşsa, bunlara ek delil sunabileceği de yerleşik içtihat haline gelmiştir. İncelenen vakada, itiraz sahibi verilen süre içinde delil sunmuştur ve sonrasında da mahkeme önünde geçerliliği tartışılan ek delilleri sunmuştur.
Süresi içinde sunulmayan ek delillerin incelemeye alınıp alınamayacağı değerlendirilirken aşağıda sayılan hususlar dikkate alınmalıdır; (i) sunulan delillerin inceleme konusu talebin sonucu ile gerçekten bağı var mıdır, (ii) bunlar işlemin hangi aşamasında sunulmuştur, (iii) bunların dikkate alınmamasını gerektiren ek koşullar mevcut mudur?
Anılan hususlar incelediğinde Genel Mahkeme; sunulan delillerin inceleme konusu talebin sonucuyla gerçekten ilgili olduğuna karar vermiş ve ayrıca, davacının bunların sunulduğu aşama bağlamında incelenmemelerini gerektiren ek koşulları gösteremediğine karar vermiştir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulu’nun süresi içinde sunulmayan ek delilleri incelememesi gerektiği yönündeki iddia kabul edilmemiştir.
Yayıma itiraz sahibinin itibarda pay sahibi olabilme yetkisine ilişkin yetersiz kanıt iddiası (3):
Davacıya göre; yayıma itiraz sahibinin markanın ticari itibarında pay sahibi olabilmesi için sadece sahipliği ileri sürmesi yeterli değildir, DEEP PURPLE markasını kendisinin ayırt edici hale getirdiğini göstermelidir. Bu husus gösterilmediğinden, davacıya göre, Temyiz Kurulu kararı hatalıdır.
Davacı duruşmada, bu iddiasını farklı bir şekilde yeniden formüle etmiş ve sunmuştur.
İddianın kendisini ve duruşmada yeniden formüle edilmesini dikkate alan Genel Mahkeme, iddianın tutarlı ve akılcı biçimde sunulmamasını ve duruşmada yeniden formüle edilerek sınırlandırılmasını dikkate alarak, davacının üçüncü iddiasını da reddetmiştir.
Kısmi ret kapsamındaki mallar özelinde kararın hatalı olduğu iddiası (4):
– Yukarıdakilere ek olarak davacı, Temyiz Kurulu’nun kanıtlarla gerekçelendirilenden daha geniş mal ve hizmet grubu için tescili reddetmekte hatalı olduğunu iddia eder ve bu iddiayı kuvvetlendirmek için ilk sunulan kanıtların yalnızca canlı müzik performanslarıyla ilgili olduğunu belirtir. Ancak, tanınan süre sonrasında sunulan kanıtlarla birlikte kümülatif bir değerlendirme yapıldığından karar bu noktada hatalı değildir.
– Davacı aynı zamanda, Temyiz Kurulu’nun kazanılan itibar neticesinde Deep Purple grubu ile ilişkilendirileceğini tespit ettiği mal ve hizmetlerin, diğerleri ile çok farklı olduğu ve hepsi için tüketiciler nezdinde hatalı ilişkilendirmeye yol açmayacağını belirtir. Bu nedenle kararın, rock grupları tarafından ticarete konu edilebilen diğer tüm mal ve hizmetlere yayılmasının yanlış olduğunu iddia eder.
– Son olarak başvuru sahibi, bir müzik grubunun görüntüsünün veya adının kullanılmasının, halkta o grupla ekonomik bir bağlantı bulunduğu varsayımına yol açmayacağını ileri sürmektedir ve bu varsayımı Yüksek Adalet Mahkemesi (İngiltere & Galler) Lyngstad v Anabas [1977] kararına dayandırır.
EUIPO ve yayıma itiraz sahibi bu argümanların çoğuna itiraz etmektedir.
Öncelikle, “Passing Off” teamülü çerçevesinde, ilgili kamuoyunun mal ve hizmetlerin ticari menşeini karşı tarafa atfetme olasılığının gerçekten olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. İtibar, belirli mallar ve hizmetler için kazanıldığında ve aynı adın farklı mal ve hizmetler için kullanılması halinde hatalı ilişkilendirme olasılığının varlığını kanıtlamak daha zor olacaktır. Davalının ortak bir faaliyet alanına girmesi gerekmemekle birlikte, ortak bir faaliyet alanının varlığı da iddia edilen hatalı ilişkilendirmenin analizinde önemli bir rol oynamaktadır.
Temyiz Kurulu, başvuru sahibi ve davalı tarafından sunulan kanıtları dikkate alarak bu husus hakkında da yerinde bir değerlendirme yapmış ve giyim eşyalarının önemli bir gelir akışı oluşturduğunu tespit etmiştir. Ayrıca, grup tarafından satışıyla ilgili kanıt sağlanamamasına rağmen “güneş gözlüklerinin” de giyim eşyaları ile birlikte aksesuar olarak kullanımını; “mouse altlıkları, cep telefonu aksesuarları vb” ürünlerin de ticari veya görsel süslemeleriyle kullanımını dikkate alarak Deep Purple grubuyla ilişkilendirilebileceği ve dolayısıyla hatalı ilişkilendirmeye yol açacağına karar vermiştir.
Yukarıdaki diğer argümanlarına ek olarak Blackmore, müzik grubu ABBA ve şarkıcı Rihanna’nın daha önceki süreçlerde yine “Passing Off” haksız fiiline dayalı ihtiyati tedbir taleplerini gerekçe göstermiştir. Ancak, ABBA lehine verilen karar 1977’den yani mağazacılık kavramının henüz pek gelişmediği bir dönemden kalmadır. Rihanna’nın, fotoğrafını taşıyan bir tişörtü izni olmadan satan Topshop’a karşı açtığı davaya ilişkin olarak ise, bu davanın iki nedenden ötürü istisnai olarak Rihanna lehine sonuçlandığını söylenebilir. Birincisi, Rihanna’nın daha önce bir tanıtım kampanyası bağlamında Topshop ile yaptığı proje nedeniyle kamu nezdinde ilişkilendirilmiş olmasıdır. İkincisi ise, tişört üzerinde kullanılan görselin Rihanna’nın albümlerinden birinin tanıtımı için kullanılan bir görsele benzer olmasıdır. Bu durumda da mevcut davada, başvuru sahibi Blackmore’un, Deep Purple’ın 1993 yılına dek üyesi olması; bir dönemki Rihanna ve Topshop ilişkisi gibi düşünülebilir ve dolayısıyla bu kararı gerekçe göstermesi yine Blackmore’u haksız kılmaktadır.
Her ne kadar sıkı takipçiler Blackmore’u Deep Purple’ın kurucu üyelerinden biri olarak tanısa da, ayrılığından sonraki dönemlerde Rainbow ve başka projelerle ismi çokça duyuldu ve hatta belki de asıl bu projeleriyle tanındı. DEEP PURPLE markasının kendisi adına tescil edilmesi ve hele ki başvuru kapsamındaki malların kendisi tarafından satışa sunulması gibi bir durumda, ilgili tüketicide kafa karışıklığı yaratması ve ürünlerin özellikle grubu sevenler tarafından talep edilmesi bizce de çok olası olacaktı. Açıkçası Blackmore tarafından DEEP PURPLE markası altında mal veya hizmet sunulmaya başlandığını görseydik, birbirlerinden ayrıyken de müzikseverler için çok güzel işler çıkaran bu büsbütün yabancıların tekrar bir araya geldiğini düşünmekte bir dakika bile tereddüt etmezdik. Grubun diğer üyeleri de halen faaliyetlerine bu isim altında devam ettikleri için, biz yazarlar da Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme kararlarının yerinde olduğunu düşünüyoruz. Sanırız ki Blackmore grubun bir nevi “isim babası” olduğu için dava konusu başvuruyu yapmıştı. Fakat eğer haklar bu çerçevede tahsis edilebilseydi, DEEP PURPLE ismini de sonsuza dek Peter De Rose’a saklamamız gerekebilirdi.
Neredeyse her Rock grubunun bir ayrılık hikayesini olduğunu da aklımızda tutarak “Perfect Strangers”ın son dizeleriyle yazıyı sonlandırıyoruz:
Ve eğer rüzgar eserken konuştuğumu duyarsan(And if you hear me talking on the wind) Anlaman gerekir (You’ve got to understand) Biz büsbütün yabancılar olarak kalmalıyız.(We must remain perfect strangers)
Bugün Amerikan Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu’nun (TTAB) 05 Ağustos 2020 tarihli bir kararına bakacağız. Karar başvuru tarihinde markayı gerçekten kullanma iradesinin bulunup bulunmadığına ilişkin incelemesiyle oldukça öğretici bir özellik taşıyor.
2016 yılında Cándido Viñuales Taboada WIPO nezdinde 05-30 ve 32.sınıfa giren malları kapsar biçimde NESPORT markasının tescili için başvuruyor, ABD’yi de başvurulan ülkeler arasında seçiyor. Biliyorsunuz uluslararası başvurularda ABD seçildiğinde ek bir form var imzalanması gereken, bu form ile başvuru sahibi markayı ABD’de ticarette kullanma konusunda (gerçek) bir iradesi bulunduğunu beyan ediyor.
Société des Produits Nestlé S.A. (Nestle) bu başvuruya kendisinin önceden kazanılmış hakları ve karıştırma ihtimali + markanın sulandırılması + başvuru sahibinin bu markayı ticaret hayatında kullanmak konusunda gerçek bir niyeti/iradesi olmadığı gerekçeleriyle itiraz ediyor.
Taraflar aynı marka için Avustralya’da da karşı karşıya gelmişler, Nestle o dosyaya ilişkin belgeleri de delil olarak sunuyor dosyaya. Bunun yanında Nestle’nin , tescil belgeleri dışında, sunduğu bazı başka deliller de şöyle; WayBack Machine’den alınmış başvuru sahibinin http://nesport.com web sitesinden 2016-2017 ve 2018 yıllarına ait ekran görüntüleri, yine başvuru sahibinin aynı web sayfasından 2019 yılının belli günlerinde alınmış ekran görüntüleri, başvuru sahibinin Nesport Facebook hesabından görsel vs.
Diğer alan adlarına sahip web sayfalarında, Twitter’da, Instagram’da değişik zamanlarda yapılan aramalarda herhangi bir kullanıma rastlanmamış Nestle tarafından, sadece Facebook hesabında spor giysilerin görüldüğü bir posta rastlanmış.
Başvuru sahibi de bir beyan ekinde delillerini sunuyor ve bunlar arasında; NESPORT uluslararası başvurusu, nesport.com, nesport.us, nesport.ch, nesport.jp, nesport.cn, nesport.mx, nesport.net alan adlarına ilişkin Whois kayıtları , NESPORT Avrupa Birliği marka tescili belgesi ve EUIPO’nun itiraz üzerine verdiği karar, başvuru sahibinin 2014-2015 yıllarında Barselona’da bulunan ESADE’de pazarlama ve satış yüksek lisansı yaptığını gösterir belgeler, http://nesport.com web sayfasından ekran görselleri ve sitenin en son 2018 Ocak ayında güncellendiğini gösterir WordPress kaydı, başvuru sahibinin NESPORT için ABD pazarındaki faaliyetlerine yönelik hazırladığı 6 yıllık iş planı, 2018 yılında başvuru sahibinin ABD’de bulunan üretici ve distribütörlere gönderdiği 25 eposta ile bütçe önerileri , başvuru sahibinin 2019 yılında Nestle’nin yönetim kurulu başkanı ve CEO’suna LinkedIn üzerinden iletişimleri var.
BAŞVURU SAHİBİNİN SAVUNMALARI
Başvuru sahibi tescil için neden NESPORT markasını seçtiğini, bu kelimenin nasıl yaratıldığını şöyle açıklamış; Markadaki “NE” , Near&Need (Yakın ve İhtiyaç) kelimelerinin ilk iki harfinden alınmıştır. “Near” kelimesinin seçilmesinin sebebi tüketicilere yakın olmak ve amatör seviyede bir yaşam biçimi olarak spor yapanların ihtiyaçlarına alaka göstermek olarak açıklanmış. “Need” ise insanların sağlıklı yaşam biçimini günlük yaşamlarına sokmak ihtiyacında olmasından dolayı seçilmiş, başvuru sahibinin iddiasına göre. Sport ise bildiğimiz “spor” kelimesi. Böylece Near & Need + Sport = NE+SPORT şeklinde bir marka oluşturduğunu belirtiyor başvuru sahibi.
Başvuru sahibinin temel savunmaları ise şöyle özetlenebilir;
— Ben, günden güne artan sağlıklı yaşam ve düzenli egzersiz yapma trendine uygun bir marka yaratmak istedim, diğer bir anlatımla marka kapsamındaki mallar spor yapan insanların performansını arttıracak ürünler olarak tasarlandı
— NESPORT markası ticarette kullanılmadı , bu marka altında herhangi bir satış yapılmadı ve ben ABD’de sadece bir iş geliştirmek için belli adımlar attım, ortada herhangi bir reklam veya promosyon harcaması da yok henüz,herhangi birine lisans yada distribütörlük de vermedim, kimseyle bir sözleşme de imzalamadım,
—Ürünlerin satışı için aldığım bir izin yok, henüz izin başvurum da yok, bu marka altında herhangi bir fuara vs de katılmış değilim , ürünler için tasarlanmış paket veya etiketler bulunmuyor, bu markanın kullanılmasına ilişkin planları benden başka bilen de yok,
—Ancak markayı kullanma iradem NESPORT için yaptığım sayısız marka başvurusundan ve aldığım alan adlarından anlaşılabilir. Ayrıca Nestle ile aramızda başka ülkelerde de meydana gelmiş ve devam eden ihtilaflar konusundaki tavrım da benim markayı kullanma iradesinde olduğumun bir göstergesi,
–Benim gıda ve içecek pazarlaması sektöründe 20 yılı aşkın tecrübem var ve işletme konusunda da yüksek lisans yaptım, kurslara-seminerlere katıldım. Tüm bu eğitimler sırasında gıda-içecek ve spor ürünleri konusunda sosyal bağlantılarımı güçlendirdim. Ancak ABD’de ve diğer ülkelerde Nestle’nin bana karşı hukuki yollara başvurması yüzünden ortaya bir belirsizlik çıktı ve bunun sonucunda ben markaya yatırım yapacak birilerini arama ve üretim/satış ağı oluşturma konusundaki çalışmalarımı askıya aldım.
USPTO İNCELEMESİ
TTAB ilk olarak bona fide yani gerçek bir kullanma iradesinin olup olmadığının tespitinde olaya ilişkin tüm hal ve durumlar göz önüne alınarak adil ve objektif bir değerlendirme yapılması gerektiğinin altını çiziyor. Fiili kullanım yok ama kullanma iradem var denilerek yapılan bir başvuru gerçek(ten) ve samimi bir kullanma iradesi bulunduğunun kabulü için yeterli değildir diyor.
Ortada sadece bir marka başvurusu ve alan adı tescili varsa ama gerçek kullanım iradesini gösterecek başka bir veri yoksa mesela, gerçek bir kullanma iradesinin bulunduğunun kabul edilemeyeceğini ifade ediyor, geçmişte verilen kararlarına atıf yaparak.
Ayrıca incelemede kullanım iradesini ispat için sunulan delillerin tarihinin de önemli olduğunun altını çizerek, örneğin başvuru tarihinden iki yıl geçtikten sonra oluşmuş delillerin başvuru anındaki kullanma iradesini ispatladığının kabul edilemeyeceğine işaret ediyor.
Huzurdaki dosyada USPTO Nestle’nin başvuru yapıldığı tarihte başvuru sahibinin markayı kullanmaya dair gerçek bir iradesi bulunmadığına ilişkin itirazını kabul ediyor. Marka başvurusuna bakıldığında, diyor USPTO, ilaçlardan dezenfektanlara, herbisitlerden gıda ürünlerine ve içeceklere kadar çok farklı çeşitte mal için başvuruda bulunulduğu görülüyor; her ne kadar itiraz üzerine savunmasında başvuru sahibi markanın kullanılacağı malları daraltarak beyanda bulunmuşsa da bu kadar geniş skalada ürün grubunda üretim ve satış yapma tecrübesine, kapasitesine vs sahip bulunduğuna dair bir delil sunabilmiş değil dosyaya. Başvuru sahibinin iş geçmişi, aldığı eğitimler ile ilgili beyanları da bu noktada ikna edici değil.
Diğer yandan başvuru 2016 yılının başında yapılmış ve itiraz dosyasındaki delil toplama aşaması ise 2017 yılına tekabül ediyor. Aradan geçen bu zamanda başvuru sahibi hiçbir satış ispat edemediği gibi, yaptığı bir reklam veya ticari anlaşma da yok ortada. Nestle başvuru sahibinin sosyal medyada da herhangi bir faaliyeti bulunmadığını ve tüm alan adlarındaki web sayfalarının www.nesport.com web sayfasına yönlendirildiğini ispat etmiş durumda ki zaten bu web sayfasında da herhangi bir satış veya tanıtım faaliyeti görünmüyor. 2016 ve 2017 yıllarında nesport.com sayfasında tek görünen şey “coming soon” ifadesi. Ancak 2018 yılında, itiraz dosyasındaki delil toplama aşaması tamamlandıktan sonra, bu web sayfasına bazı içerikler koyuluyor fakat bunlarda NESPORT markasının nereden geldiği/nasıl yaratıldığı ve bazı tanıtımsal metinlerden ibaret ; mesela ürün kategorilerinin isimlerine yer verilmiş fakat bunlarda çok limitli ürün kategorileri, oysa marka başvurusu çok değişik tipte birçok malı kapsıyor.
Başvuru sahibi 2018’e kadar markayı ticarileştireceğine ilişkin yeterli gayreti gösterdiğine dair delil de sunabilmiş değil. Bir iş planı, ABD’de ki üretici ve satıcılara yazılmış bazı emailler var ama bunlar başvuru yapıldıktan neredeyse iki yıl sonrasına ve Nestle’nin itirazından sonraya ait. Diğer yandan Kurul zaten sunulan iş planını da ikna edici olduğu kanaatinde değil, bunun sadece bir takım ümit vadeden rakam ve belirsiz uygulama projeksiyonları içerdiğini düşünüyor. Planda herhangi bir strateji, planın nasıl uygulanacağına dair detay, ürün paket ve etiketlerinin nasıl olabileceği , satış ve pazarlama kampanyalarının nasıl olacağı vs hiçbir detay yok. Başvuru sahibi iş planının ilk hedefini “bütün kıtalarda markanın tescil edilmesi için verilen önemli bir hukuki savaşın kazanılması” olarak ifade ediyor.
Neticeten, dediğim gibi, TTAB Nestle’nin bona fide yani başvuru tarihinde gerçek/samimi bir kullanma iradesi bulunmadığı iddiasını kabul ediyor.
Evet bir marka başvurusu yaparken mal/hizmet listesini istediğiniz gibi geniş tutabilirsiniz, WIPO başvurusu sırasında zaten mecburi olan kullanma iradesi beyanını da imzalamış olabilirsiniz. Ama gördüğünüz gibi bu sizin sonraki safhada kullanma iradesi ile ilgili bir sorunla karşılaşmayacağınız anlamına gelmiyor. Ayrıca o verilen kullanma iradesi beyanı da sadece usuli bir şey değil, anlamı ve önemi var.
Hukuk yargılamasının temel sorunlarından biri de tebligattır. Tebligata ilişkin yaşanan sorunların, yargılamanın makul sürede tamamlanmasını engellediği durumlarla dahi karşılaşılmaktadır. Ancak, yargılamanın uzaması pahasına, tebligata ilişkin katı şekil kurallarının uygulanmasından vazgeçilmemektedir. Zira bu kurallar, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan hukuki dinlenilme hakkıyla doğrudan ilgilidir. Nitekim, 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.27 hükmünde; davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları belirtildikten sonra; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasının, hukuki dinlenilme hakkı kapsamında olduğu ifade edilmektedir.
Yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunması özelinde hukuki dinlenilme hakkı; hukuk yargılamasında davalı bakımından, ilk kez dava dilekçesinin tebliği aşamasında karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten davalı, kendisine yöneltilen iddialardan ve bu iddialara ilişkin delillerden dava dilekçesi ile haberdar olmaktadır. Dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmemesi, hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.
Sınai mülkiyet hukuku alanında hak sahiplerinin Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması, sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.160/3 hükmünde; bu kişilerin Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) nezdinde gerçekleştirecekleri idari işlemler bakımından, kendilerini marka ve/veya patent vekiliyle temsil ettirmeleri bir zorunluluk olarak düzenlenmiş ve bu zorunluluğa aykırı olarak asıl tarafından gerçekleştirilen işlemlerin yapılmamış sayılacağı ifade edilmiştir. Vekille temsilin zorunlu olduğu söz konusu durumda, tebligatlar vekile yapıldığı için, yurt dışına yapılacak tebligat prosedürünün ortaya çıkaracağı sorunlar da bertaraf edilmiştir.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin idari işlemlerde, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişiler için düzenlenen vekille temsil zorunluluğunun, söz konusu haklara ilişkin hukuk yargılamalarında uygulanması mümkün değildir. Zira hukuk yargılamasında, kural olarak avukatla temsil zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu bağlamda davalının avukatının bulunup bulunmadığı, avukatı bulunsa bile somut uyuşmazlıkta kendini avukatla temsil ettirip ettirmeyeceği ya da mevcut avukatından başka bir avukatla temsil ettirip ettirmeyeceği bilinemeyeceği için dava dilekçesinin davalının bizzat kendisine tebliğ edilmesi zorunludur.[1] Bu zorunluluk, HMK’nin çeşitli hükümlerinde karşımıza çıkmaktadır. Bu hükümlerden bazıları şunlardır:
HMK m.119 hükmüne göre; dava dilekçesinin içeriğinde; davacıya ait ad, soyad ve adres bilgilerinin yer alması bir zorunluluk olarak düzenlenmişken, davacının kendini vekille temsil ettirmesi ihtimali göz önünde bulundurularak vekilin adının, soyadının ve adresinin bulunması da bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Dava dilekçesinin hazırlık ve tebliği aşamasında davalının kendini vekille temsil ettirip ettirmeyeceği bilinemeyeceği için dava dilekçesinin unsurları arasında davalı vekilinin bilgilerine yer verilmemiştir.
HMK m.122 hükmünde; dava dilekçesinin, mahkeme tarafından davalıya tebliğ edileceği açıkça belirtilmiştir.
HMK m.129 hükmünde; davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde göstereceği adres cevap dilekçesinde bulunması gereken unsurlar arasında sayılmıştır. Bu hükümden davalının, görülmekte olan davada kendisini vekille temsil ettirmesinin bir zorunluluk olmadığı sonucuna varılmaktadır.
HMK m.317/2 hükmünde; davaya cevap süresinin, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olduğu belirtilmiştir.
Hukuk yargılamasında dava dilekçesinin, davalıya tebliğ edilmesinin bir zorunluluk olduğu, davalının herhangi bir avukata genel vekâlet vermiş olmasının bu durumu değiştirmeyeceği çeşitli yargı kararlarında da ifade edilmiştir. Bu kararlardan bazılarının ilgili bölümleri aşağıdadır:
“Bir kimsenin umumi vekil olması müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. İcra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerekir. Somut olayda dava dosyasına vekaletname ibraz etmeyen, itirazın iptali davasını takip konusunda yetkilendirildiği belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili usulen sağlanmamıştır. Bu nedenle borçluya usulen tebligat yapılıp taraf teşkili sağlanmadan ve davalının savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi; 02.11.2004 tarihli ve E.2004/2041, K.2004/5550 sayılı karar.)[2]
“Bu halde, ön inceleme duruşması için, davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olmalı; davaya cevap için kanuni süre (HMK. md. 127), süresi içinde cevap verildiği takdirde bunun tebliğinden itibaren cevaba cevap süresi, verilmesi halinde davalının ikinci cevap verme süresi beklenmeli, bundan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 137 ila 141. maddelerinde gösterilen usul çerçevesinde ön inceleme yapılmalıdır.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi; 19.11.2013 tarihli ve E.2013/17182, K.2013/30242 sayılı karar.)[3]
“Hemen belirtilmelidir ki, yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi davanın süratle sonuçlandırabilmesi, öncelikle tarafların yargılama gününden haberdar edilmesi ile mümkündür. Kişinin, hangi yargı merciinde duruşmasının bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilebilmesi, usulüne uygun olarak tebligat yapılması ile sağlanabilir … Esasen, taraf teşkilinin sağlanması Anayasanın 90/son maddesi delaletiyle AİHS’nin 6. maddesi hükmü uyarınca adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Bu durumda dava dilekçesinin tebliğinin yöntemine uygun olduğu söylenemez. Bunun sonucu olarak davalının eldeki davada savunma hakkını kullanamadığı ortadadır. Öyle ise mahkemenin 20.11.2013 tarihli temyiz isteğinin süreden reddine ilişkin kararının ve kesinleşme şerhinin ortadan kaldırılmasına karar verildikten sonra, işin esasının incelenmesinde; davanın davalıya usulen bildirilmediği, davada taraf teşkilinin yasaya uygun biçimde sağlanmadığı sonucuna varılmaktadır. Hâl böyle olunca, davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesinin tebliği ile taraf teşkili sağlandıktan sonra yanların gösterecekleri kanıtların toplanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olarak taraf teşkili sağlanmaksızın işin esası bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.” (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi; 01.12.2015 tarihli ve E.2015/11293, K.2015/13911 sayılı karar.)[4]
“Vekilin umumi vekaletname ile yetkilendirilmiş olması müvekkilin talimatı olmadan tüm davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. Örneğin; hakkında icra takibi yapılan borçlu, vekil aracılığıyla takibe itiraz etmiş olsa dahi, alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği vekilin, bu davada da yetkili bulunup bulunmadığı davanın açılması sırasında belirli olmadığından, dava dilekçesinin vekil yerine asile tebliği gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun taraf teşkili sağlanmış olmaz.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; 23.01.2018 tarihli ve E.2017/23538, K.2018/1023 sayılı karar.)[5]
“Taraflar duruşmaya çağrılmadan, diğer bir deyişle; taraf teşkili sağlanmadan hüküm verilememesi, Anayasa’nın 36. maddesi ile düzenlenen iddia ve savunma hakkının kullanılmasına olanak tanınması ilkesinin doğal bir sonucudur. Gerçekten savunma hakkını güvence altına alan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 27. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, mahkemece taraflar dinlenmek üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksi hâlde savunma hakkının kısıtlanmış sayılacağı gerek öğreti, gerekse yargısal kararlarda tartışmasız olarak kabul edilmektedir.” (Yargıtay HGK; 15.11.2018 tarihli ve E.2018/3-899, K.2018/1726 sayılı karar.)[6]
Hukuk yargılamasında dava dilekçesinin, bizzat davalıya tebliğ edilmesine ilişkin zorunluluğun, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk yargılamaları bakımından da herhangi bir istisnası bulunmamaktadır. Ancak sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk yargılamalarında davalının Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması durumuyla ve dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesi aşamasında yaşanan sorunlarla, diğer hukuk davalarına nazaran daha sık karşılaşılmaktadır. Bu nedenle zaman zaman, dava dilekçesinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan davalıya tebliğ edilmesi zorunluluğuna, söz konusu uyuşmazlıklar bakımından istisna getirecek pozitif hukuki düzenleme yapılması teklifleriyle veya bu zorunluluğu fiilen aşmaya yönelik çözüm önerileriyle karşılaşılmaktadır.
SMK’nin hazırlık aşamasında yapılan; akademisyenlerin, yargı mensuplarının ve diğer uygulamacıların katıldığı geniş katılımlı bir toplantıda, fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından; taslak metne, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişilerin TÜRKPATENT nezdinde yapacakları işlemler sırasında, ileride söz konusu işlemle ilgili yargılama yapılması ihtimaline binaen, yargılama makamı tarafından yapılacak tebligatlara esas olmak üzere, Türkiye’de adres bildirmesi zorunluluğunun getirilmesine ilişkin hüküm eklenmesi önerilmiş; bu sayede yurt dışına yapılan tebligatlar nedeniyle yargılama süresinin uzamasının önüne geçileceği ifade edilmiş, yerleşim yeri yurt dışında bulunan kişilerin, TÜRKPATENT nezdinde yapacakları işlemlerde marka ve/veya patent vekili ile temsil zorunluluğu bulunduğu için yargılama sırasında yapılacak tebligata esas olmak üzere belirtilmesi zorunlu adres olarak, marka ve/veya patent vekilinin adresinin belirlenebileceği de örnek olarak dile getirilmiştir. Öneri o dönem kabul görmemiş ve taslak metne alınmamıştır. Kanaatimizce; söz konusu öneri, yurt dışına yapılacak tebligatlar nedeniyle yaşanan sorunları çözüme kavuşturacak olsa da dava dilekçesinin bizzat davacıya tebliğ edilmesindeki amaç ve belirtilen adresin dava açılıncaya kadar güncelliğini yitirmesi ihtimali birlikte değerlendirildiğinde, hukuki dinlenilme hakkını ihlal eder ve bu yönüyle savunma hakkını kısıtlar niteliktedir. Ayrıca öneri, HMK’nin, dava dilekçesinin bizzat davacıya tebliğ edilmesine ilişkin sistematiğine de aykırılık teşkil etmektedir.
Yakın zamanda kaleme alınan bir yazıda[7]; kendi adına çalışan bir avukatın, aynı zamanda marka ve/veya patent vekili olması, marka ve/veya patent vekilliğine ilişkin vekâlet ile avukatlığa ilişkin vekâletin, aynı vekâletnamede yer alması, bu vekâletnamenin, avukatlık vekâletnamesinin geçerlilik şartlarına uygun olarak hazırlanmış olması, vekâletnamenin TÜRKPATENT’e sunulmuş, muhataba tebliğ edilmiş ve muhatabın bu konuda bilgilendirilmiş olması koşullarının birlikte sağlanması durumunda; aynı zamanda avukat olan marka ve/veya patent vekilinin, kendisine tebliğ edilen dava dilekçesini tebellüğ edebileceği ve bu tebligatın usulüne uygun yapılmış bir tebligat olarak kabul edileceği ifade edilmiştir. AvK m.56/6 hükmüne göre; vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ile Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır. Bu bağlamda avukatlığa ilişkin vekâlet ile marka ve/veya patent vekilliğine ilişkin vekâletin aynı vekâletnamede yer alması mümkün değildir. Bunun yanında yukarıda yaptığımız açıklamalar ve yargı kararları çerçevesinde; avukata verilmiş olan genel dava takip yetkisini içerir vekâletnamenin, dava dilekçesini tebellüğ etme yetkisi vermeyeceği, dava dilekçesinin asıl yerine, avukata tebliğ edilmesinin hukuki dinlenilme hakkı ile savunma hakkını ihlal edeceği ve önerinin HMK’nin sistematiğine uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında, tarafların Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması nedeniyle tebligat aşamasında yaşanan sorunların, her ne şartla olursa olsun, marka ve/veya patent vekiline yapılacak tebligatla aşılmaya çalışılması; hukuk yargılamasının ve tebligat uygulamalarının sistematiğine aykırı olmasının yanında, hukuki dinlenilme ve savunma hakkı gibi temel hakları da ihlal eder niteliktedir. Sonuç olarak, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında dava dilekçesinin, davalı dışında herhangi bir kişiye tebliğ edilmesi[8] hukuka aykırıdır ve usulsüz tebligat hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.
Osman Umut Karaca
Kasım 2020
osmanumutkaraca@hotmail.com
[1] Yönder, Gizem; Vekil Vasıtasıyla Takip Edilen İşlerde Tebligat, Nevşehir Barosu Dergisi, Sayfa 95-131, s.103.
Yazıda okuyucularımıza aktaracağımız kararın dikkat çekici yönü, markaların ortak olarak içerdikleri kelime unsurunun ayırt edici karakterinin zayıf olduğu yönündeki tespite rağmen, gerek Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’nin gerekse de Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sonucuna ulaşmasıdır. Karar bu yönüyle, ayırt edici karakterin zayıflığının tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığı ana fikrini iletmektedir.
Belirtilen husus hakkında içtihat da dahil, ayrıntılı açıklamalar getiren kararı, yazının kalan kısmında detaylarıyla ele alacağız.
FAIR ZONE kelime markasının EUIPO’da tescil edilmesi için 12 Temmuz 2017 tarihinde Oliver Gothe ve Martin Kunz tarafından başvuru gerçekleştiriliyor:
Başvuru kapsamında aşağıdaki mallar yer almaktadır:
Sınıf 21:Evde kullanım amaçlı eldivenler; Bahçede kullanım amaçlı eldivenler.
Sınıf 25:Yağmur botları; Spor ayakkabılar; Banyo terlikleri; Bahçe ayakkabıları.
Sınıf 28:Egzersiz bantları; Balonlar; Toplar; Oyuncaklar.
Başvurunun ilanına karşı Aldi Einkauf GmbH & Co. OHG adına tescil edilmiş olan “FAIR” markası ile karıştırılma ihtimali gerekçesiyle itiraz ediliyor.
İtiraza gerekçe gösterilen marka ve tescilli olduğu mallar ise şu şekilde:
Sınıf 25:Giysiler; Ayakkabılar; Baş giysileri.
Sınıf 28:Oyuncaklar; 28. sınıfa dahil jimnastik ve spor malzemeleri; Noel ağacı süsleri
İtirazın EUIPO İtiraz Birimi tarafından kabul edilmesi üzerine, başvuru sahipleri İtiraz Birimi’nin kararını EUIPO Temyiz Kurulu’na taşıyor. Temyiz Kurulu, 3 Temmuz 2019 tarihli kararla (bundan böyle “itiraz edilen karar” olarak anılacaktır) itirazı kısmen kabul ediyor.
Temyiz Kurulu Kararı:
Temyiz Kurulu;
İlk olarak, başvurunun kapsadığı Sınıf 21’deki malların, tescilli markanın kapsadığı mallara benzer olmadığına ve dolayısıyla bu mallar bakımından karıştırılma ihtimali olamayacağına karar vermiştir.
Başvuruya konu markanın kapsadığı Sınıf 25 ve 28’de yer alan mallarla ilgili olarak karıştırılma ihtimali bulunduğuna karar vermiştir. Bu noktada, Avrupa Birliği’ndeki Almanca konuşan tüketicinin algısının dikkate alınması gerektiği ve ilgili kesim için de bu ürünleri satın alırken ortalama bir dikkat düzeyi gerekeceği esas alınır. Aynı zamanda, başvuruya konu markanın ilgili sınıflarında yer alan ürünler özelleştirilerek “yağmur botları, egzersiz bantları vb” şeklinde belirtilmiş olsa da, bu malların tescilli önceki tarihli markanın koruma kapsamına dahil olduğu ve dolayısıyla malların aynı olduğuna kanaat getirir.
Markalar arasında ortalamanın altındagörsel benzerlik, ortalama derecede fonetik benzerlik ve kavramsal olarak ise işaretlerin benzer olduğunu tespit eder.
Önceki markanın ayırt edici karakterinin, koruma kapsamında yer alan malların adil ticaretten (fair trade) gelebileceği ölçüde, biraz zayıfladığına karar verir. Bu bağlamda “fair” kelimesinin tanımlayıcı bir çağrışımı olduğunu kabul eder.
Başvuruya konu markanın Sınıf 25 ve 28’deki mallar için tescil edilmesi halinde, makul ölçüde gözlemci tüketici tarafından karıştırılabileceğine kanaat getirir.
Nihayetinde Temyiz Kurulu, daha önceki süreçte İtiraz Birimi’nin Sınıf 21 kapsamındaki mallar için verdiği kararı kısmen iptal eder. Ancak, Sınıf 25 ve 28 kapsamındaki mallarla ilgili ret kararını onar.
Başvuru sahipleri EUIPO Temyiz Kurulu’nun kararının iptalini talep ederek dava açarlar, dava Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından görülür ve 9 Eylül 2020’de alınan T-589/19 numaralı karar ile sonuçlanır. Mahkeme kararı aşağıdaki bağlantıdan görülebilir:
– İtiraza konu kararın gerekçelerinde bir çelişki bulunduğunu öne sürerler. Temyiz Kurulu, karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi sırasında ortalamanın üstünde bir benzerliğe atıfta bulunurken, aynı zamanda fonetik açıdan ortalama derecede benzerlik bulunduğunu bildirmiştir.
– İkincisi, Temyiz Kurulu’nun markaları karşılaştırırken ve karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesini yaparken “fair” kelimesinin tanımlayıcı yapısını yeterince dikkate almadığını öne sürerler. Esasen bu kelimenin tanımlayıcı karakterini dikkate almanın, markaların farklı olduğu ve önceki tescilli markanın ayırt edici karakterden yoksun olduğu ve dolayısıyla herhangi bir karıştırılma ihtimali olmadığı sonucuna götürmesi gerektiğini iddia ederler. Bu iddiaları desteklemek için de EUIPO İnceleme Bölümü kararında yer alan mevcut değerlendirmelere, karşı tarafın kendi markasının somut kullanımına ve Almanya’da bu kelimeyi içeren çok sayıda marka ve aynı ibareyi taşıyan etiket olduğuna atıfta bulunurlar.
EUIPO ve önceki tescilli marka sahibi elbette ki bu iddialara katılmamaktadır.
Bu mülahazalar ışığında mevcut davada, Temyiz Kurulu’nun söz konusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu doğru bir şekilde tespit edip etmediğinin değerlendirmek gerekir.
İlgili tüketici grubunun tespiti:
Yerleşik içtihata göre, karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi bağlamında, ilgili ürün kategorisinin makul ölçüde özenli ve bilgili ortalama tüketicisi dikkate alınmalıdır. Ortalama tüketicinin ilgi düzeyinin mal veya hizmetlerin kategorisine bağlı olarak değişme olasılığının yüksek olduğu da dikkate alınmalıdır.
– Mevcut davada önceki marka koruması Birliğin tamamını kapsadığından, karıştırılma ihtimali bu bölgenin tamamındaki ilgili ürün tüketicileri açısından değerlendirilmelidir. Temyiz Kurulu da itiraz edilen kararı değerlendirirken genel halkı ve ortalama dikkat düzeyini dikkate almıştır. Ayrıca, ilgili tüketici için yapılan bu tanıma başvuru sahipleri tarafından da itiraz edilmediği için kararın yerinde olduğuna kanaat getirilir.
– Ek olarak, belirtilen içtihat uygulamasında Birliğin bir bölümünde nispi bir ret gerekçesinin bulunması yeterli olduğundan, Temyiz Kurulu, söz konusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu tespit etmek amacıyla Birlik içindeki Almanca konuşan tüketicinin algısını dikkate almakta haklı görülür.
Malların karşılaştırılması:
Mevcut davada Kurul, malların aynı olduğuna dair karar vermiştir. Başvuranlar tarafından da tartışılmayan bu noktaya dair değerlendirme hatasızdır.
İşaretlerin karşılaştırılması:
İşaretlerin görsel, fonetik veya kavramsal benzerliği, özellikle işaretlerin ayırt edici ve baskın karakterleri ve onlardan edinilen genel izlenime dayandırılmalıdır.
İşaretlerin ilgili mal veya hizmetlerin ortalama tüketicisi tarafından nasıl algılandığı karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesinde belirleyici bir rol oynar. Bu bağlamda, ortalama bir tüketici doğal olarak markayı bir bütün olarak algılar ve onun çeşitli detaylarını incelemeye girmez.
Markayı oluşturan bir unsurun ayırt edici karakterini değerlendirmek amacıyla; bu baskın unsurun belirli bir teşebbüsün markasını tescil edildiği mal veya hizmetler için tanımlıyor olmasına ve dolayısıyla bu mal ve hizmetleri diğer teşebbüslerinkilerden ayırt etme gücünün ne kadar kuvvetli olduğuna da bakılmalıdır. Bu değerlendirme esnasında özellikle söz konusu unsurun kendine özgü nitelikleri, markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerin herhangi biri için tanımlayıcı karakterinden yoksun olup olmadığı dikkate alınmalıdır.
İlgili tüketicinin bileşke bir markanın bir parçasını oluşturan tanımlayıcı bir unsuru, genel izlenimdeki ayırt edici ve baskın unsur olarak algılamayacağı genel bir kural olarak yerleşik içtihatta mevcuttur. Fakat bir işaretin herhangi bir unsurunun zayıf ayırt edici karakteri, özellikle işaret içindeki konumu, büyüklüğü gibi durumlar dikkate alındığında baskın bir unsur oluşturamayacağı anlamına gelmez.
İki marka arasındaki benzerliğin değerlendirilmesi, her bir markanın birer bütün olarak ele alınması ve incelenmesi ile yapılır ki, böylelikle işaretlerin ilgili tüketicinin hafızasında oluşturduğu genel izlenim de incelemeye dahil edilmiş olur. Benzerlik değerlendirmesinin yalnızca baskın unsur dikkate alınarak yapılabilmesi, ancak ilgili işaretlerde yer alan diğer unsurların göz ardı edilebileceği durumlarda olabilir. Bu durum da özellikle baskın unsurun ilgili tüketicinin aklında tuttuğu markanın imajına tek başına hakim olması halinde söz konusu olabilir; böylece markanın diğer unsurları onun tarafından sağlanan genel izlenimde göz ardı edilebilir.
1) İlk olarak mevcut davada, Temyiz Kurulu’nun, iki markanın ürettiği genel izlenimi dikkate alarak işaretlerin karşılaştırmasını yaptığı açıktır. Önceki tarihli markanın kelime unsurunun bir bütün olarak figüratif unsurdan daha önemli olduğunu tespit etmiştir. Başvuruyla ilgili olarak ise yine markanın genel izlenimini dikkate almış ve markayı oluşturan iki kelime arasında ayrım yapmamıştır.
– Tescilli marka siyah dikdörtgen bir arka plan üzerine beyaz bir dikdörtgen çerçeve içine yerleştirilmiş beyaz büyük harflerle yazılmış “FAIR” ibaresini ve bu beyaz dikdörtgen çerçevenin ortasına entegre edilmiş, adı geçen harflerin üzerinde stilize bir karasal kürenin temsilini içermektedir. Bu tanıma, siyah arka planının bir planisferin temsilini ortaya çıkardığı da eklenmelidir.
– Ayrıca Temyiz Kurulu ‘FAIR’ kelimesinin İngilizce’den gelmesine rağmen, Almanca’da ortak kullanıma girdiğini ve “dürüst, başkalarına karşı adil davranmak” anlamında yaygın bir şekilde kullanıldığı hususunu dikkate almıştır ve haklıdır. Ayrıca, Almanca konuşan halkın “FAIR” kelimesine dair bu anlayışına başvuranlar tarafından itiraz edilmemektedir.
Yukarıda değindiğimiz gibi başvuru sahipleri, esasen Temyiz Kurulu’nun, “FAIR” kelimesinin söz konusu ürünlerin bazı niteliklerini, yani adil ticareti tanımladığını yeterince dikkate almadığını iddia etmektedirler. Bu nedenle önceki markanın ilgili öğesinin ayırt edici karakterden yoksun olduğu ve işaretlerin karşılaştırılırken bu durumun göz ardı edilmemesi gerektiğini düşünmektedirler. Ancak ilgili iddianın dayandırıldığı temelde bir analiz, işaretlerin karşılaştırılması için yapılan incelemede izlenemez. Kabul edilmelidir ki, Temyiz Kurulu’nun kararında da belirtildiği gibi “FAIR” kelimesinin ilgili tüketici tarafından “adil ticaret” ifadesinin bir bileşeni olarak anlaşılabilmesi olasıdır, ilgili ifadenin aynı şekilde Almanya’da kullanımı yaygındır ve üreticiler için adil bir şekilde gerçekleştirilen üçüncü dünya ürünlerinin ticaretini ifade eder. İçtihat uygulamasına göre; adil ticarete atıf olarak anlaşılabilmesi bakımından “FAIR” kelimesinin ayırt edicilikten yoksun olduğu değil yalnızca zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olduğu sonucuna varılmalıdır.
Markanın bir öğesi, genel izleniminde baskın olmadığı bir durumda karşılaştırma esnasında göz ardı edilebilir, fakat incelenen ihtilaf özelinde önceki tarihli markanın kelime öğesinde için durum böyle değildir.
Diğer yandan, zayıf ayırt ediciliğine rağmen önceki tarihli markanın kelime unsurunun hem işaretin merkezindeki konumu, boyutu, siyah zemin üzerine beyaz harfle gösterimi, hem de onu çevreleyen beyaz bir çerçevenin varlığı ile birlikte tüketicinin algılayışına açık olacağı unutulmamalıdır.
Ayrıca, önceki tarihli markanın diğer unsurlarının, kelime unsurundan daha ayırt edici olmadığı da dikkate alınmalıdır. Aksine, bir kürenin temsili ve bir planisferin temsili, tüketici tarafından algılandığı ölçüde dünya ticareti veya küreselleşme fikrine atıfta bulunarak anlaşılabilir ve bu nedenle, markanın sözel unsurunun aktardığı, yani pazarlanan ürünlerin adil ticaretten geldiği fikrini güçlendirdiği düşünülebilir.
Bu nedenle, Temyiz Kurulu, tüketicinin önceki markanın kelime unsuruna daha fazla dikkat edeceğini tespit ederek haklı bir değerlendirmede bulunmuştur.
2) İkincisi, başvuru “FAIR” kelimesinden ve Almanca konuşan tüketici tarafından yine “sınırlandırılmış coğrafi alan, sınırlandırılmış boşluk” olarak algılanan “ZONE” kelimesinden oluşur.
Benzer nedenlerle, “FAIR” kelimesinin söz konusu ürünler açısından yalnızca zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olduğu dikkate alınmalıdır. Gerçek şu ki, tıpkı önceki markada olduğu gibi, başvuruda da tüketicinin en çok dikkatini çeken asli unsuru bu ibare oluşturmaktadır.
Yerleşik içtihata göre; bir işaretin başlangıç kısmı hem görsel hem de fonetik olarak genellikle son kısmından daha güçlü bir etkiye sahiptir ve bu nedenle tüketicinin genellikle bir markanın başlangıcına sonundan daha fazla dikkat gösterdiği kabul edilir.
Öte yandan, “ZONE” kelimesi markanın kelime öğesi tarafından iletilen fikri pekiştirmeye yol açacağından, bu sonuç somut olayda daha da açıktır. Yani hem kelimenin algılanışı hem de “FAIR” kelimesinden hemen sonra yer alması, pazarlanan ürünlerin adil ticaretten geldiği fikrini pekiştirecektir.
Temyiz Kurulu işaretlerin görsel olarak karşılaştırılmasına ilişkin olarak benzerliğin ortalamanın altında olduğuna karar vermiştir. Bu noktada değerlendirmenin işaretler arasındaki benzerlik derecesini hafife aldığı açıktır. Önceki işaretin şekli öğesi ile başvuruda “ZONE” kelimesinin varlığı, işaretler arasında yüksek düzeyde benzerliğin tespit edilmesini engelleyen farklılıklar olsa da tüketicinin özellikle “FAIR” kelimesine dair algı düzeyi nedeniyle benzerlik oranının ortalamanın altı yerine ortalama düzeyde olduğuna karar verilmeliydi.
3) Üçüncüsü, işaretlerin fonetik olarak karşılaştırılmasıyla ilgili olarak Temyiz Kurulu, ortalama derecede benzerlik olduğunu tespit etmiştir. Söz konusu işaretler ortak olarak “FAIR” kelimesine sahip oldukları, ancak “ZONE” kelimesinin telaffuzuyla farklılaştıkları sürece bu tespit hatasızdır.
4) Dördüncüsü ise, işaretlerin kavramsal karşılaştırması ile ilgili olarak, Temyiz Kurulu başvuruya konu işaretin tek bir anlamı olmadığını ve bu işarette “ZONE” kelimesinin yer alması nedeniyle işaretlerin farklılaştıklarını, ancak ortak “FAIR” kelimesinin varlığı nedeniyle benzer olduklarını tespit etmiştir. Bununla birlikte, ‘FAIR’ kelimesinin işaretlerdeki mevcudiyetinden kaynaklanan kavramsal benzerlik derecesi, söz konusu mallara ilişkin olarak ilettiği ‘adil ticaret’ referansı yalnızca zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olduğu ölçüde değerlendirmeye alınmalıdır. Bu da işaretlerin kavramsal benzerliğinin, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde yalnızca sınırlı bir rol oynayabileceği anlamına gelir.
Karıştırılma İhtimali:
Karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi, dikkate alınan faktörlerin ve özellikle de işaretlerin ve mal veya hizmetlerin benzerliğinin belirli bir karşılıklı bağımlılığı anlamına gelir. Bu nedenle, mallar veya hizmetler arasındaki düşük dereceli benzerlik, markalar arasındaki yüksek derecede benzerlik ile dengelenebilir veya bunun tersi de geçerlidir.
Karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi bağlamında dikkate alınabilecek ilgili faktörler arasında, önceki markanın ayırt ediciliği de vardır. Ancak, önceki markanın ayırt edici karakteri, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde göz önüne alınması gereken tüm unsurlardan yalnızca biridir. Bu nedenle, ayırt edici karakteri zayıf bir işaretin varlığında bile, özellikle işaretlerin ve ilgili mal veya hizmetlerin benzerliğinden dolayı karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilir.
Temyiz Kurulu, “ortalamanın altında görsel benzerlik, ortalama fonetik benzerlik ve işaretler arasında kavramsal benzerlik” tespit etmiş ve ortak unsurun özünde söz konusu malların işaret ettiği özdeş bir tanımın varlığını kabul etmiştir. Önceki markanın, ilgili malların adil ticaretten gelebileceği ölçüde zayıflamış bir ayırt edici karaktere sahip olduğunu değerlendirmiş ve tüketicilerin ürünleri satın alırken ortalama düzeyde dikkat gösterdiğini dikkate almıştır. Bunların sonucunda ise, makul derecede dikkatli tüketicinin bu işaretleri aynı ticari kaynaktan gelen işaretler olarak değerlendirilebileceği ve Almanca konuşan halk için karıştırılma ihtimalinin doğabileceği tespitine ulaşmıştır.
Başvuru sahiplerinin iddiaların birisi de, itiraz edilen kararın çelişki içerdiği yönündeki iddiadır. İddiaya göre, Temyiz Kurulu kararda, önce işaretler arasında fonetik açıdan ortalama düzeyde bir benzerliğin varlığını kabul ettikten sonra yüksek düzeydeki benzerlikten bahsetmektedir. Mahkemeye göre, Temyiz Kurulu’nun kararında bir yazım hatası mevcuttur ancak bu tür hataların kararın hukuka uygunluğu açısından etkili olamayacağı açıktır.
Genel Mahkeme’ye göre:
Temyiz Kurulu’nun markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu yönündeki tespiti yerindedir. Çünkü, ret gerekçesi marka zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olsa da, bu durum söz konusu markanın tüm ayırt edici karakterlerinin göz ardı edilmesine yol açamaz. Ayrıca, markanın tescil edilmiş olması, asgari bir ayırt edici karaktere sahip olduğu anlamına da gelmektedir.
Karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde önceki markanın zayıf ayırt ediciliğinin tespit edilmesi, karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna varmak için tek başına yeterli değildir; diğer tüm faktörlerin de dikkate alınması gerekmektedir.
Ayrıca, Temyiz Kurulu’nun tespit ettiği gibi hem malların aynılığı hem de işaretlerin ortalama görsel benzerlik derecesi, hatta işaretlerin ortalama derecede fonetik benzerliği, önceki markanın zayıf ayırt ediciliğine rağmen, en azından ilgili Almanca konuşan tüketici için karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu sonucuna varmak için yeterlidir.
Bu bağlamda, Genel Mahkeme markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunduğuna sonucuna ulaşmış, dolayısıyla Temyiz Kurulu kararını yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.
Tescilli bir markanın ayırt edici karakterinin zayıflığının, tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan bir husus olarak değerlendirilemeyeceği mesajını veren inceleme konusu kararın okuyucuların da dikkatini çekeceğini düşünüyoruz.
Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.
Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.
Müzik Eserinin Tanımı
Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.
Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler
Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.
Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür.
Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.
Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi
Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.
Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.
İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.
Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.
Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.
Miks İşleminin Tanımlanması
Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir. Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.
Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi
Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.
Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi
Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.
Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi
İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.
Mastering İşleminin Tanımlanması
Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz.
Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.
Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.
Mastering İşleminin Esere Katkısı
Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.
Mastering İşleminin Özgünlüğü
Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.
Mastering Eser İlişkisi
Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.
Sonuç
Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.
Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.
İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…
Yazımızın bu kısımda incelenecek olan dava ise kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek Google ve Oracle arasındaki davaya ve Ginsburg’ün yokluğunun bu davaya olası etkilerine ilişkindir.
Google v. Oracle
Yüksek Mahkeme’de halen görülmeye devam eden bilgisayar kodu ve Telif Hakkı Kanunu’nun mahiyeti konulu davadır. Bu konuyla ilgili Sn. Ekrem Erdal Bektaş tarafından kaleme alınan 2016 tarihli yazı, uyuşmazlığın geçmişine daha detaylı olarak ışık tutmaktadır:
Oracle (Oracle Corporation), Google’ın Android işletim sistemini geliştirirken Java Programlama Ara yüzlerini (“API”, “Application Programming Interface”) kullanarak Şirketin telif haklarını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Uyuşmazlığın esas konusu ise Oracle’a ait olan Java programlama dilinin uygulama programlama ara yüzü (“API”) parçalarının kullanımına ilişkindi. Google API’ları kullandığını kabul etti ve Android’i telif hakkından arındırılmış bir motora (“copyright-unburdened engine”) aktardı. Ancak orijinal API’ların da adil kullanım (“fair use”) çerçevesinde kullanıldığını savundu.
Bu noktada bir bilgi: Oracle, esasen Java’nın geliştiricisi değildir. Java, Sun Microsystems tarafından geliştirilmiştir. Sun Microsystems ise 2009 yılında 5,6 milyar dolar karşılığında Oracle tarafından satın alınmıştır.
Oracle ve Google arasındaki bu hukuki mücadele aslında iki farklı süreçten oluşmaktadır. Bu iki sürecin ilk etabı 2010-2015 yılları arasında sürmüş ve Sn. Bektaş’ın yazısında detaylı olarak incelenmiştir.
İlk Etap: API’ların Telif Hakkı Korumasına Tabiiyeti ve Patent İhlali
Oracle ilk olarak 13 Ağustos 2010 tarihinde Kaliforniya Kuzey Bölgesi Yerel Mahkemesinde telif hakkı ihlali ve patent ihlali nedeniyle Google’a karşı dava açtı. Google’ın Android’i Java lisansı olmadan geliştirdiği ve Java API’larını kopyaladığı, bu nedenle Google’ın Oracle’ın telif hakkını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Aynı zamanda Google’ın hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen materyalleri kullanmasını engellemek için hem maddi tazminat hem de ihtiyati tedbir talebinde de bulundu.
Google ise API’ların kullanıldığını ve fakat bunun sektörde teknik gelişim için yaygın bir uygulama olduğunu, bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığını ve tekrar kodlandığını belirterek telif hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini belirten bir savunma sundu.
İlk Derece Mahkemesinde görülen dava, 3 bölümde ele alınmaya başladı; telif hakkı, patent ve tazminat.
Oracle 37 farklı Java API’ının kullanıldığı yönünde iddiada bulunmakla birlikte, API’ların telif hakkına tabi olabileceğini iddia etti. Bunun yanı sıra, patent evresinde de US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Yerel Mahkeme patentlerin aynen uygulanmadığı gerekçesiyle patent hakkı ihlali bulunmadığına hükmetti.
Dosyanın telif hakkına ilişkin kısmında ise İlk Derece Mahkemesi hâkimi William Alsup ilk başta API’ların telif korumasına tâbi olmayacağını belirtmişti.
Sonrasında Federal Temyiz Mahkemesine giden davada, İlk Derece Mahkemesinin esasa konu kararı tersine çevrilerek, API’ların telif hakkına tabi olduğu kararına varılmıştır. Yüksek Mahkeme ise Federal Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını incelemeyi reddetmiştir.
İkinci Etap: Adil Kullanım
Davanın ilk aşamasında API’ların telif hakkı korumasına tabii olduğu hususu belirlenmiş ve bu da bizi Google’ın kullanımlarının adil kullanım (fair use) savunmasının incelendiği davanın ikinci aşamasına getirmiştir. 2016 yılından bu yana devam eden bu dava, günümüzde Yüksek Mahkeme tarafından incelenmektedir.
Temyiz Mahkemesince karara bağlandığı üzere, Google’ın eylemlerinin adil kullanım olup olmadığı hususuna ilişkin yeni dava da Yerel Mahkemede görülmeye başladı ve Oracle 9 Milyar ABD doları kadar tazminat talebinde bulundu. Ne var ki, İlk Derece Mahkemesi nezdinde görülen davada jüri, Google’ın Java API kullanımının adil kullanım kapsamında değerlendirileceği ve bu sebeple Oracle’ın telif haklarına herhangi bir ihlalin olmadığı yönünde oybirliği ile görüş vermiştir.
İlk Derece Mahkemesinin bu kararı, 2017 yılında temyiz edilmiş ve Federal Temyiz Mahkemesi tarafından incelenmeye başlamıştır. Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesi kararını bir önceki dosyada olduğu gibi bozmuştur.
1. Kullanımın amacı ve şekli (Google’ın kullanımları ticaridir ve ayrıca dönüştürücü (transformative) nitelikte değildir, zira API’lar birebir olarak alınmıştır.)
2. Telif hakkıyla korunan çalışmanın yapısı
3. Telif hakkıyla korunan çalışmanın bütününe kıyasla kullanılan kısmın miktarı ve önem derecesi (Google toplam 11.500 satır kodu doğrudan almıştır. Yargılama sürecinin öncelerinde ulaşılan bulgulara göre, Google’ın amacını yerine getirebilmek için yalnızca 170 satırlık kodun alınması yeterlidir.)
4. Kullanımın esere etkisi (Söz konusu API’lar Android işletim sistemi, yani akıllı cep telefonu pazarı için kullanılmaktadır. Google yapmış olduğu kullanımlar ile Oracle’ın bu sektöre girme şansını azaltmıştır.)
Temyiz Mahkemesi, Google’ın amacının yeni ortaya çıkan Android platformunun cazibesini genellikle Java’ya aşina olan mevcut geliştiriciler için arttırmak ve gerçekten gerekli olan 170 satırlık API ayrıntısını uygulamak için gereken kodu yeniden yazmanın zahmetinden kaçınmak olduğu tespitinde bulunmuş ve “Android’in ücretsiz olmasının Google’ın Java API paketlerini ticari olmayan şekilde kullanmasını gerektirmeyeceği” yönünde kanaate varmıştır.
Ocak 2019’da Google her iki Federal Temyiz Mahkemesi Kararının da incelenmesi talebini içerir bir dilekçeyi Yüksek Mahkemeye sunarak başvuruda bulundu. Google başvuru dilekçesinde, telif hakkının API gibi bir yazılımın ara yüzüne yayılıp yayılmadığı ve Google’ın Java API kullanımının duruşmalarda belirtilen adil kullanım kapsamına girip girmediği hususları üzerine odaklandı.
Nisan 2019’da Yüksek Mahkeme, ABD baş savcısından hükümetin ilgili davaya ilişkin görüşünü belirtmesi için görüş (“amicus curiae”) vermesini talep etti. ABD yönetimi Oracle’ın tarafında olduğunu belirtti ve Mahkeme’ye temyiz başvurusunun reddedilmesi yönünde ısrarcı şekilde tavsiyede bulundu. ABD yönetimi tarafından sunulan görüş kapsamındaki ilginç ifadelerden bir tanesi, Google’ın rakibi pozisyonundaki Apple ve Microsoft gibi şirketlerin kendi mobil işletim sistemlerini herhangi bir Java kodu kullanmaksızın başarıyla ürettiğidir.
Microsoft, Mozilla Corporation ve Red Hat Inc. gibi şirketler ise Google’ı destekleyen görüşlerde bulundu. Google’ın duruşunu desteklemek için üçüncü kişiler tarafından dosyaya sunulan görüşler arasında IBM, Microsoft, Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği, İnternet Derneği, Otomobil Bakım Derneği ve 150’den fazla akademisyen ile bilgisayar uzmanından oluşan bir kolektif grup da Oracle lehine verilebilecek bir kararın bilgi işlem dünyasının tümüne zarar vereceği konusuna dikkat çekmek üzere yer aldı.
Dava Yüksek Mahkeme tarafından Covid-19 sebebiyle, 2019-20 döneminden 2020-21 dönemine ertelendi.
7 Ekim 2020’de Yüksek Mahkemede sözlü yargılama aşaması görülen davada, hakimler duruşmaya telefon aracılığı ile çevrimiçi olarak katıldı. Sözlü yargılama aşamasının büyükçe bir kısmı, Google ve Oracle vekilleri ile yaş ortalaması hayli yüksek Yüksek Mahkeme hakimlerinin, API’ların ve Google tarafından kullanılan kodların nitelikleri konusundaki diyaloglarından oluştu. API’ları anlamanın en iyi yolu olarak metaforları benimseyen Yüksek Mahkeme hakimleri, API’ları anlamlandırırken restoran menüleri, kilitli kasalar, futbol takımları, klavye tuş dizilimleri gibi oldukça renkli metaforlar kullandı. Sözlü yargılama aşamasında Google declaring code-implementing code savunması üzerine yoğunlaştı. Bu savunmaya göre Google’ın kullanımları, declaring code yani “bir şeyi yapmanın tek yolu” olarak değerlendirilmeli ve telif hakkı korumasına değil, şartları sağlanıyorsa patent korumasına tâbi olmalıdır (ki bu olayda böyle bir patent koruması mevcut değil). Google ve Oracle vekilleri, declaring code-implementing code konusu üzerinden Kanun Koyucu’nun (Congress), telif hakkı düzenlemelerinde tam olarak neleri koruma altına alıp almadığı üzerinden bir tartışma yürüttüler.
Şu anda ise Haziran 2021 civarında verilmesi beklenen Yüksek Mahkeme kararı bekleniyor.
Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz
Yukarıda yer verdiğimiz incelemeler ve yaptığımız yorumlardan, Hakim Ginsburg’ün telif haklarına bakış açısı konusunda bazı ipuçları elde edebiliriz. Yazılarımızda yer veremediğimiz; ancak atıfta bulunmakta yetindiğimiz Petrella v. MGM, NY Times v. Tasini davalarından da anlaşılacağı üzere kendisi, telif hakkı sahiplerinden yana bir duruş sergilemekteydi. Google v. Oracle dosyasının ilk etabında, API’ların telif hakkı korumasına tâbi olduğu hükmü verildiği için, Oracle’ın, davaya konu API’ların telif hakkı sahibi olduğu aşikardır. Bu noktada, kendisinin eser sahiplerinin yanında yer alma sıklığını da göz önüne alırsak, eğer Hâkim Gingsburg Google v. Oracle davasında yer alsaydı, muhtemelen Oracle lehine bir mutabık görüş hazırlayacağı kanaatindeyiz. Hakim Ginsburg’ün, eğer karar aşamasında yer alsaydı, Google’ın adil kullanım yönündeki savunmasına ikna olacağı kanaatinde değiliz. Kendisinin yer aldığı diğer kararlardaki tutumu incelendiğinde, Google’ın kullanımlarının, yukarıda “adil kullanımın dört şartı” olarak belirttiğimiz koşulların çoğunluğunu sağlamayacağı ve Kanun Koyucu pozisyonundaki ABD Kongresi’nin declaring code-implementing code şeklinde bir ayrım yapmadığı yönünde bir görüş sunması beklenebilirdi.
Öte yandan, Sayın Ginsburg’ün vefatı ile oluşan boşluğa ataması yapılan Amy Conney Barrett’in bu dosyada yer alıp almayacağı ve alsa dahi kararının ne yönde olacağı büyük bir sır perdesidir. Ataması 27 Ekim 2020’de yapılan Barrett, davanın 7 Ekim 2020’de görülen sözlü aşamasında yer alamamıştır.
Barrett’in Google v. Oracle kararında yer almaması halinde, Yüksek Mahkeme 8 üye ile davayı karara bağlayacak ve kararın 4-4 beraberlikle sonuçlanma ihtimali doğacaktır. Bu durumda Oracle lehine verilmiş olan Temyiz Mahkemesi kararı onanmış sayılacak; ancak ortaya çıkan Yüksek Mahkeme kararı sonraki kararlar için bağlayıcı nitelikte (binding precedent) olmayacaktır.
Barrett’in Google v. Oracle kararında yer alması halinde ise verebileceği kararı tahmin etmek, Sayın Ginsburg’e göre biraz daha zor olacaktır. Kendisinin hukuki duruşunu diğer muhafazakâr hakimler Clarence Thomas ve Samuel Alito’ya yakın görmekle birlikte, Barrett’in akıl hocası diyebileceğimiz Antonin Scalia’nın üzerindeki etkisini de dikkate almamız lazım. Antonin Scalia da Thomas ve Alito gibi muhafazakâr bir duruşa sahip olmakla birlikte, fikri mülkiyet konusunda Sayın Ginsburg’e biraz daha yakın konumda ve tabiri caizse, hukuk donanımı Alito ve Thomas’a göre daha yüksek bir isimdi. Barrett, her ne kadar çok az sayıda fikri mülkiyet kararında yer almış ise de kendisinin 2017-2020 arasındaki hakimlik süreci incelendiğinde, verdiği kararlarda büyük şirketlerin tarafında sıklıkla yer aldığı ve fikri mülkiyete ilişkin dosyalarda genelde çoğunluk görüşünü benimsediği görülmektedir. Bu bilgi kırıntılarını birleştirdiğimizde Barrett hakkında şöyle bir profil ortaya çıkıyor:
Antonin Scalia’nın kâtipliğini yapmış (1998-1999)
Trump yönetimi tarafından (son derece sansasyonel bir şekilde, alelacele) atanmış
Muhafazakâr nitelikte
Yaşı genç, hakimlik tecrübesi görece az ve önceki hakimlik görevlerinde genellikle çoğunluk görüşlerinde yer almış
Bu profil ışığında, her ne kadar böyle bir tahmini yapmak oldukça güç olsa da kendisinin bu davada karar aşamasına katılması halinde Oracle lehine bir karar verebileceğini düşünmekteyiz. Sonraki fikri mülkiyet davalarında ise kendisinin textualist-originalist görüşlerine uygun bir şekilde biraz daha “liberal”, yasamanın alanına müdahale etmekten uzak duran ve dolayısıyla statükoyu sürdürür nitelikte kararlar vermesi sürpriz olmayacaktır.
Sayın Ginsburg’un hayatına ve hukuk kariyerine bir saygı duruşu niteliğindeki bu eserde, bu önemli davaya yeterince değinemediğimizin farkındayız. Elbette bu ölçekteki bir dava, kendine özel bir makaleyi hak etmektedir.
Yazımızı noktalarken, Sayın Ginsburg’ün muhteşem hukuk kariyerine yönelik derin saygımızı bir kez daha ifade etmek isteriz. Ruhu şâd olsun.
Türk Patent ve Marka Kurumu‘nda sınai mülkiyet uzmanı olarak görev yapan Dr. Ali Rıza KÖKER ve fikri haklar camiamızın duayen isimlerinden Kurumun kurucu başkanı Uğur Gürşad YALÇINER tarafından kaleme alınan “Uzman Gözüyle Patent ve Faydalı Modelden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar” isimli kitap (Adalet Yayınevi, 2020) okuyucularıyla buluştu.
Patent alanında çalışan veya konuya ilgi duyan herkesin zevkle okuyacağını düşündüğümüz esere ilişkin kısa tanıtım aşağıda yer alıyor.
Sınai Mülkiyet Hakları günümüzde gerek ekonomik gerekse politik anlamda büyük önem taşıyan, üzerinde çok tartışılan konular arasında yer almaktadır. Sınai Mülkiyet Hukukunun en karmaşık alanının hangisi olduğu sorulduğunda çoğunluğun cevabı patent hukuku olacaktır. Belki de bu nedenle patent hukuku alanında diğer sınai mülkiyet haklarına oranla daha az çalışmaya rastlamaktayız. Teknolojinin sürekli gelişimi neticesinde önemi her geçen gün artan, hukuki ve teknik değerlendirmelerin birlikte vücut bulduğu patent hukuku ile ilgili temel bilgilerin yanısıra bu alandaki davalara nasıl hazırlanılması gerektiğine ve nasıl değerlendirme yapıldığına dair önemli bilgilerin yer aldığı çok sayıda uygulama örneği içeren “Uzman Gözüyle Patent ve Faydalı Modelden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar” isimli kitabın ilk baskısı Kasım 2020’de yayımlanmıştır.
Patent hukukuna ilgi duyanlara keyifli okumalar dileriz.
Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.
Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:
1. Kısım:
– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış
– Eldred v. Ashcroft davası
– Golan v. Holder davası
– MGM Studios v. Grokster davası
2. Kısım:
– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler
– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz
1. Kısım
Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış
Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.
Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.
Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:
Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.
Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.
Eldred v. Ashcroft
CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.
CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.
Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.
Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.
Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:
1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.
2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.
3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.
Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.
Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler. Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.
Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.
15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.
Golan v. Holder
Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.
Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.
Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.
Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.
Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.
Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.
Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.
Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.
Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.
MGM Studios v. Grokster
Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peer – kullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.
İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.
Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.
Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.
Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.
Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”
Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.
Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.
Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi. İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.
Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.
Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.
Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.
AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI GENEL MAHKEMESİ “SMART:) THINGS” KARARI
Akıllı ürünlerin günlük hayatımıza hızlı bir şekilde adapte olmasıyla, marka başvurularında sıklıkla “akıllı” anlamına gelen “SMART” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Türkiye açısından, Türk Patent ve Marka Kurumu marka araştırma sisteminden bakıldığında SMART ibaresini içeren 3377 tane marka başvurusu yapıldığı görülebilecektir.
SMART ibaresinin kullanım alanı günlük hayatımıza bu derece etki ederken, kelimenin ayırt ediciliği ve tescil edilmek istendiği mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcılığı tartışma konusu olmaya başlamıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş olan 15 Ekim 2020 tarihli T‑48/19 sayılı “SMART:) THINGS” kararı da mahkemenin SMART ibaresi üzerinde yaptığı değerlendirme bakımından önemlidir ve ileride yapılacak incelemelere ışık tutabilecektir.
İhtilafın geçmişine odaklanıldığında, 6 Mart 2013 tarihinde, başvuru sahibi “SMART THINGS SOLUTIONS GmbH” tarafından Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne “SMART:) THINGS” marka başvurusunun 9. 20. ve 35. sınıflar bakımından yapıldığı ve markanın tescil edildiği görülmektedir.
29 Şubat 2016 tarihinde “Samsung Electronics GmbH” tarafından, söz konusu markanın tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması için EUIPO İptal Birimi’ne başvuru yapılmıştır fakat bu talep 8 Mart 2018 tarihinde reddedilmiştir. Aleyhe gelen bu karar Samsung Electronics GmbH tarafından temyiz edilmiştir. 20 Kasım 2018 tarihinde ise EUIPO Temyiz Kurulu, ilk kararı iptal etmiş ve markanın tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğü yönünde karar vermiştir.
Kararda ilk olarak, “SMART:) THINGS” ibaresinin hem ortalama tüketiciler hem daha bilinçli tüketiciler tarafından İngilizce bilinen ülkelerde anlaşılabilir kelimelerden oluşmasına, görsel ögenin ise ayırt ediciliği yüksek olmayan elektronik ortamlarda sıklıkla kullanılan bir şekil olduğuna; ikinci olarak, “SMART:) THINGS” markasının ayırt edicilikten yoksun nitelikte olduğuna işaret edilmiştir. Bu sebeple; Temyiz Kurulu, hem tescilin kapsadığı mal ve hizmetler bakımından, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaretlerden oluştuğu gerekçesiyle markayı tanımlayıcı bulmuş, hem de markanın herhangi bir ayırt ediciliğe sahip olmadığına sonucuna ulaşmıştır. Belirtilen nedenlerle, marka kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmıştır.
Bunun sonucunda ihtilaf, başvuru sahibi tarafından Avrupa Adalet Divanı Genel Mahkemesine taşınmıştır.
Genel Mahkeme öncelikle tanımlayıcılık bakımından” SMART:) THINGS” markasını incelemiştir:
Başvuru sahibi, SMART ibaresi ile “:)” şeklinin tescilin kapsadığı mal ve hizmetler bakımından doğrudan tanımlayıcı olmadığını iddia etmiştir. Ortalama tüketicilerin, başvurunun yapıldığı dönemde SMART ibaresiyle yapay zeka arasında doğrudan bağlantı kuramayacağını, bu ibarenin insanlar veya canlılarla ilişkilendirildiğini ve bu durumun olumlu duyguları ifade eden “:)” şekli bakımından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Ek olarak “:)” şeklinin, tüketicilerin algısında hiçbir şekilde mal ve hizmetin değeri veyahut kalitesi ile ilgili çağrışım yaratmayacağı, markanın içerdiği kelime kombinasyonuyla birlikte çağrışım ihtimalinin daha da düşürüldüğü savunulmuştur.
1. Genel Mahkeme ilk olarak ilgili tüketici kitlesi bakımından incelemeye başlamıştır:
“SMART:) THINGS” markası kapsamındaki mal ve hizmetlerin, hem ortalama tüketicileri hem de bilgi teknolojisi ve ticaret alanında uzman bir tüketici kitlesini hedeflediği; kullanılan ibarenin, bilgi teknolojisi ve televizyon veya uluslararası ticari işlemler alanlarında yaygın olarak kullanılan temel İngilizce kelime dağarcığına ait terimlerden oluştuğu için, hükümsüzlük gerekçesinin, sadece İngilizce’nin resmi dil olduğu Üye Devletlerle sınırlı olmadığı yönünde karar verilmiştir.
2. Sonrasında Genel Mahkeme SMART ve THINGS ibareleri bakımından incelemeye geçmiştir:
Yapılan bu incelemede özellikle “ŞEYLER” anlamına gelen “THINGS” kelimesi ve kullanımının kapsamı düşünüldüğünde, 35. sınıftaki hizmetler açısından bu ibarenin kesinlikle tanımlayıcı olduğu kanısına varılmıştır. Çünkü, THINGS ibaresinin somut olan birçok şeye atıfta bulunacağı doğal olarak tanımlayıcılık sınırını genişlettiği düşünülmüştür.
“SMART” kelimesi bakımından ise; başvuru sahibi tarafından iddia edilen gerekçelerin kabul edilemeyeceği, çünkü SMART kelimesinin markanın kapsadığı mal ve hizmetleri tanımladığı kabul edilmiştir. Her şeyden önce, 9. sınıftaki mallarla ilgili olarak, bu malların, akıllı işlevlere sahip olabilen elektronik veya teknolojik açıdan karmaşık mallar olduğuna atıfta bulunulmuştur.
20. sınıftaki mallar bakımından da “SMART” kelimesinin tanımlayıcı bir anlamının olduğu kabul edilmiştir. Bu da belirli koşullara, elektronik olarak adapte olabilen, uzaktan kumanda ile kontrol edilebilen veya akıllı yazılım uygulamaları aracılığıyla otomatik olarak kontrol edilebilen mobilya veya aynalara atıfta bulunarak yapılmıştır. Aynı zamanda SMART ibaresinin “şık, modaya uygun” anlamında kullanılsa dahi 20. sınıfta belirtilen mantar, fildişi, kehribar veya lületaşı gibi herhangi bir teknolojik özelliğe sahip olmayan mallar bakımından da cins, vasıf, özellik belirtmesi sebebiyle tanımlayıcı olacağı yönünde karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddia ettiği gibi SMART ibaresinin yalnızca insanlara veya canlılara atfedilen bir özellik olduğu iddiası kanıtlanamamıştır ve aynı zamanda sunulan belgeler, bu iddianın aksine, o dönemde birçok teknolojik alet için SMART ibaresinin kullanıldığını göstermiştir.
Yapılan bu değerlendirmeler sonucunda Genel Mahkeme, SMART ibaresinin, markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetleri cins, vasıf olarak nitelendirdiğine yönelik tespitin herhangi bir değerlendirme hatası içermediğini kabul etmiştir. Kaldı ki marka sahibi tarafından iddia edilen, ibarelerin kombinasyonu sonucu ayırt edici bir markanın oluşmuş olması iddiası da yerinde görülmemiştir.
3. Son olarak Genel Mahkeme markada yer alan “:)” şekli ve görsel ögeler bakımından inceleme yapmıştır:
Genel Mahkeme ilk olarak, markanın yazı karakterinin yaygın yazı tiplerinden biraz farklılaştığı, ancak bu farklılığın ortalama tüketiciler tarafından fark edilemeyecek kadar küçük bir ayrıntı olduğu tespitinin yerinde olduğuna karar vermiştir.
Başvuru sahibinin dile getirdiğinin aksine, Temyiz Kurulu “:)” ibaresini tanımlayıcı bulmamıştır, aksine ayırt edicilikten yoksun bulmuştur.
Başvuru sahibinin “:)” ibaresinin insanlarla ilişkilendirilen olumlu bir duyguyu temsil ettiği iddiasına gelindiğinde, bu iddianın dayanaksız olduğuna işaret edilmiştir. Temyiz Kurulu’nun da belirttiği gibi, ‘:’ ve ‘)’ karakterlerinden oluşan ifade bir gülümsemeyi temsil etmektedir ve e-posta dahil olmak üzere birçok elektronik ortamda, reklamcılıkta kullanımı yaygındır.
Ayrıca, “:)” şeklinin SMART kelimesi ile ilişkili olarak akıllı olan şeylerin olumlu tarafına dikkat çekerek, ilgili malların olumlu özelliklere sahip olduğunu pekiştirme amacı taşıdığı yönündeki tespit Genel Mahkeme tarafından da doğru bulunmuştur.
“:)” şekli, markada dikkatleri “SMART THINGS” ibarelerinin verdiği mesajdan başka bir yöne çevirememiştir.
Yeşil renk unsuru ile ilgili olarak, rengin kelimeleri birbirinden ayırmak için kullanıldığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitinin de yerinde olduğuna karar verilmiştir.
Sonuç olarak tanımlayıcılık incelemesi bakımından başvuru sahibinin iddiaları reddedilmiştir.
Genel Mahkeme, ikinci olarak “ayırt edicilik” bakımından “SMART:) THINGS” markasını incelemiştir:
Başvuru sahibi iddialarında, Temyiz Kurulu tarafından ayırt ediciliğin ayrıca incelenmediğini dile getirmiştir.
Genel Mahkeme, tanımlayıcılık ve ayırt edicilik gerekçelerinin birbirleriyle oldukça örtüşen iki gerekçe olduğunu ve özellikle, malların veya hizmetlerin özelliklerini tanımlayan bir kelimenin, söz konusu mal veya hizmetlerle ilgili olarak herhangi bir ayırt edici karaktere sahip olmadığının da kabul edilebileceği görüşündedir. Kaldı ki Genel Mahkeme, başvuru sahibinin aksine Temyiz Kurulu tarafından markanın ayırt ediciliğine ilişkin incelemenin yapıldığı kanaatindedir.
Temyiz Kurulu, markayı oluşturan unsurların, malları nitelendiren anlamlarının ötesinde, akılda kalıcılık bakımından da ilgili tüketicilerin işareti kolayca ve anında ezberlemesine olanak tanıyan hiçbir özelliğe sahip olmadığı görüşündedir. Tanımlayıcılık incelemesi yapılırken belirtilen gerekçeler de göz önünde bulundurulduğunda, başvuruyu oluşturan unsurların ayırt edicilikten de yoksun olduğu ve bir araya geliş biçimlerinin de markayı ayırt edici kılmaya yetmediği Genel Mahkeme tarafından da kabul edilmiştir.
Sonuç olarak, “SMART:) THINGS” markasının hem tanımlayıcı olması hem de ayırt edicilikten yoksun olması nedenleriyle başvuru sahibinin talepleri reddedilmiştir.
Belirtilen tüm hususlar göz önünde bulundurulduğunda, günümüzde SMART ibaresini ayırt edici başka bir unsur olmaksızın marka olarak tescil ettirmenin kolay olmayacağı anlaşılmaktadır. Teknolojinin gelişmesi ile birçok malın ve hizmetin giderek “akıllanması”, SMART ibaresini bu tip mal ve hizmetler için tanımlayıcı hale getirmiştir.
Yakın zamanda Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen bir davada, at yarışları ve antrenmanlarında tutulan galop ve sprintlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında “eser” niteliğinde korunup korunmayacağına ilişkin bir karar verilmiştir. Dava henüz kesinleşmemiş olsa da veri tabanlarının ne zaman FSEK kapsamında koruma altına alınacağını ele alacağımız bu yazıda ilgili Mahkeme kararının da yol gösterici önemli bir karar olduğunu düşünmekteyiz.
Veri tabanları kişinin ihtiyaç duyduğu bilgiye kolayca ulaşabilmesinin sağlanması amacıyla kullanılmak üzere geliştirilen vasıtalardır. Bir veri tabanı içeriğindekilerin eser niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, meydana getirilişi ve insanların istifadesine sunuluşunda yaratıcılık niteliği varsa, bunları da diğer fikir ve sanat eserleri gibi korumak gerekir. Buradaki “yaratıcılık” kavramı FSEK’teki “eser sahibinin hususiyeti” şeklinde ifade olunan eser olmanın sübjektif unsurudur. Diğer bir ifadeyle veri tabanı ancak meydana getirenin hususiyetini taşıyorsa, eser olarak nitelendirilebilir ve hukuk düzeninin eserler için öngördüğü fikri hak korumasından yararlanabilir. Veri tabanının, onu meydana getirenin fikri çalışmasının bir ürünü olmaması, yani sahibinin hususiyetini taşımaması halinde, eser korumasından yararlanması söz konusu değildir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)
96/9 sayılı “Veri Tabanlarının Hukuki Koruması” başlıklı AB Direktifine göre veri tabanı, “Sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenen ve elektronik veya başka bir vasıta ile münferiden erişilebilen bağımsız eserlerin, verilerin veya diğer materyallerin bir derlemesidir.”(md. 1/2). Direktif dibacesi (recital)’inde daha geniş kapsamlı bir tarife yer verilmiştir. Dibacenin 17. paragrafında veri tabanı kavramının; edebiyat, sanat ve müzik eserleri ile diğer eserlerin koleksiyonlarını veya metinleri, sesleri, görüntüleri, sayıları, verileri ve diğer materyallerin sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenmesi suretiyle oluşturulan ve çeşitli şekillerde erişilebilen derlemeleri ifade edeceği; bu derlemenin içeriğini oluşturan kayıt ve tespitler ile görsel-işitsel, sinematografik, edebi veya müzikal eserlerin bu Direktif kapsamında korunmayacağı belirtilmiştir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)
Daha açık olmak gerekirse, fikri hak, kişilerin fikri çabaları sonucu yarattıkları fikir ve sanat ürünleri üzerindeki haklardır. Dolayısıyla fikri hak sahipliğine neden olan unsur “yaratma”dır.
5846 sayılı FSEK “sahibinin hususiyetini taşıması” koşuluyla dört eser grubundan birine giren fikri ve sanatsal çabaları eser saymakta ve fikri hak korumasından yararlandırmaktadır. Buna göre bir fikri ve sanatsal çaba sahibinin hususiyetini taşımıyor ve yasada öngörülen eser gruplarından birini girmiyorsa eser sayılmayacaktır. Veri tabanları ise derleme niteliğinde fikri ürünlerdendir.
5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez). İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” şeklindedir. İlgili madde kapsamında düzenlenmek istenen veri tabanları sadece özgün nitelikteki veri tabanlarıdır. Özgün nitelik taşımayan veri tabanları, sui generis korumaya tabi olmadığından 11. bent kapsamında değerlendirilemezler. Dolayısıyla 11. bent hükmünün sadece “vücuda getirenin hususiyetini taşıyan” yani “özgün nitelikteki” veri tabanlarını kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.
Belirtmiş olduğumuz davada, davacı at yarışlarında koşan atların antrenmanları sırasında galop ve sprintleri tespit ederek tuttukları kayıtların, davalılara ait internet sitelerinde izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını, bu galop ve sprint tespitlerinin bir veri tabanı oluşturduğunu, ilgili veri tabanının izinsiz kullanımının 5846 sayılı FSEK anlamında ihlal teşkil ettiğini iddia ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmiştir.
Bu durumda öncelikle galop ve sprint terimlerinin ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmak gerekir.
Galop; at yarışlarından önce yapılan son idman provasıdır.
Sprint; at yarışlarında bir atın kısa zamanda yükselebileceği en yüksek hıza ulaşmasıdır.
Yarış atları hipodromlarda sabahın çok erken saatlerinde antrenmana başlamaktadır. Bu antrenmanlarda ileride gerçekleşecek yarışlara bir gösterge olması açısından atların dereceleri, yani yukarıda açıkladığımız galop ve sprintler; at sahibi, antrenör vs. tarafından tespit edilip kaydedilmektedir. Sonuç olarak elde edilen tespitler bültenler aracılığıyla paylaşılmakta, bahis sitelerine satılmaktadır.
Dava dosyası özelinde ise öncelikle “eser” ve “hususiyet” kavramlarına açıklık getirilmiştir. “FSEK’in 1/B maddesinde eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır,” denilmiş ve devamında “Davacının web sayfasında yer verdiği, ekipleri aracılığıyla kaydını tutturduğu galop ve sprint kayıtlarının, atların antrenman ya da koşularını izleyen başka kişilerce de tespit edilebilecek sıradan bilgiler olduğu, kaydı tutanların hususiyetini taşımadığı, veri tabanına sağlanan korumanın kapsamında olmadığı ve 5846 sayılı Kanun kapsamında eser niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır…” şeklinde hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlığı yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde incelediğimizde, davacıların tuttukları galop ve sprinte ilişkin verilerin tespitten ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu rakamların tutulduğu platformun eser niteliğinde bir veri tabanı olarak nitelendirilemeyeceği söylenebilir. Zira bu kayıtlar herhangi bir özgün nitelik taşımayan, sadece atların koştukları mesafe ile hızlarını gösteren ham ölçümlerden oluşan bir listeden ibarettir. Bu nedenle burada bir fikri yaratımdan bahsetmek söz konusu olmadığı gibi zaman tutmak suretiyle yapılan bir tespit söz konusudur. Bu bağlamda söz konusu veri tabanının sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi kapsamında özgün nitelikte bir veri tabanı olmadığını belirtmek yerinde olacaktır.
Peki özgün olmayan bir veri tabanı hukuki olarak nasıl korunacaktır?
3.3.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.3.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile 5846 sayılı FSEK’e eklenen Ek Madde 8 ile veri tabanlarına ilişkin yeni hükümler getirilmiştir.
Söz konusu hüküm ile “veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna nitelik ve nicelik açısından esaslı bir nispet dahilinde yatırım yapan veri tabanı yapımcısı, ayrıca veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmının veya tamamının;
a. Herhangi bir araç ile herhangi bir şekilde sürekli veya geçici olarak başka bir ortama aktarılması,
b. Herhangi bir yolla dağıtılması, satılması, kiralanması veya topluma iletilmesi” yasaklanmıştır.
Ancak bu yasağın bu Kanun’da öngörülen istisnaları dışında, kamu güvenliği, idari ve yargı işlemlerinin gerektirdiği istisnalarının olduğu kabul edilmiştir. Maddede veri tabanı yapımcısına sağlanan koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren on beş yıl olduğu kabul edilmiştir.
Söz konusu düzenleme 96/9 sayılı Direktifin 7. vd maddelerinde düzenlenen sui generis veri tabanı korumasına ilişkin hükümlerin hukukumuza aktarımı amacıyla getirilmiştir. Direktifin 7/1 maddesinde, “Üye ülkeler, içeriğinin elde edilmesinde, doğrulanmasında veya sunulmasında nitelik ve/veya nicelik itibariyle esaslı bir yatırımın yapılmış olduğunu gösteren veri tabanının yapımcısına, veri tabanının nitelik ve/veya nicelik bakımından değerlendirilebilen içeriğinin tamamı veya önemli bir kısmının başka bir ortama aktarılması ve/veya yeniden kullanılmasına engel olma hakkı tanıyacaklardır.” denilmektedir.
Bunlar dışında maddenin son fıkrasında, bu maddede tanınmış hakları ihlal edenler hakkında 72. maddenin 3. fıkrası hükmünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Yani, veri tabanı yapımcısı olası bir ihlal halinde cezai yollara başvurabilecektir. Ne var ki kanun koyucu hukuki yollara ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Özgün olmayan veri tabanı sahibi FSEK kapsamında eser sahibi sayılmadığından bu kanun çerçevesinde hukuki korumadan yararlanamayacaktır. Bu durumda veri tabanı sahibi hukuki taleplerini FSEK hükümleri yerine Borçlar Kanunun genel hükümlerine veya şartları gerçekleşmiş ise Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayandırabilecektir.
Honoré de Balzac günde 50 fincan kahve içen bir kahve bağımlısıymış. Kahve yapacak vakti olmadığında da kahve çekirdeklerini çiğnermiş. Orhan Veli de kahveyi fincanla içmek yetmediğinden, bira bardaklarına doldurarak içermiş. Kahve tiryakisi olunduğunda kahveyi hangi fincandan içtiğinizin bir önemi olmayabilir. Ancak söz konusu fikri mülkiyet hukuku olduğunda, kahve kupası tasarımının veya şeklinin marka olarak tescil ettirilerek korunması son derece önemli olabilir.
Örneğin incelememize konu kararda, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) Temyiz Kurulu, 8 Ocak 2019[1] tarihinde, Alman menşeli kahve üreticisi Jacobs Douwe Egberts DE GmbH (“Jacobs”) şirketine ait ve 30. sınıftaki başta “kahve” ve benzeri mallar için tescil edilmek istenen ve Dünya Fikri Mülkiyet Ofisi (“WIPO”) nezdinde başvuruya konu edilen (IR no. 1367933) ve Almanya’da hâlihazırda marka olarak tescilli olan ünlü yeşil kahve kupası şeklinin tescil istemi reddetmiştir.
Jacobs’un EUIPO nezdinde Avrupa Birliği (“AB”) markası olarak tescil edilmesi istemiyle yaptığı başvuru, marka inceleme uzmanı tarafından ilk aşamada reddedilmiştir. Uzman özetle:
Siluetin temel kahve kupası şeklinden ayrılmadığı ve ne “J” harfi şeklindeki kulpun ne de zeytin yeşili renginin ve kupanın şeklinin bunu değiştirdiği,
Kulpun “J” harfi şeklinin belli belirsiz olduğu ve bu nedenle söz konusu başvuruya bir ayırt edicilik katmadığı ve “J” harfi şeklinin sıradan bir kahve kupasının kulpunun şeklinden ilgili başvuruya ayırt edicilik kazandıracak kadar farklı olmadığını,
İlgili şeklin Topluluk tasarımı[2] (başvuru numarası 001170781) olarak tescil edilmiş olmasının AB markası olarak tescil edilmesi isteminin incelenmesinde dikkate alınmayacağı
değerlendirmelerinde bulunmuştur.
Bunun üzerine başvurucu Jacobs, özellikle kahve kulpunun “J” harfi şeklinde oluşunun, üç boyutlu şekli diğer benzerlerinden tamamen ayırdığı ve şekilde ilk dikkat çeken özellik olduğu, zeytin yeşili rengin başvuru sahibinin markasının temel unsurlarından biri haline geldiği iddiaları ile ret kararını Temyiz Kurulu’na taşımıştır. Temyiz Kurulu’nun temel olarak üzerinde durduğu sorunlar, yorumlarımız ile birlikte aşağıda şekil ve renk unsurları kapsamında iki başlık altında incelenecektir.
I. Kahve Kupasının Kulpunun Şekli
Üzerinde durulan temel soruların ilki kahve kupasının kulpunun “J” harfi şeklinde olması ve bu unsurun ilgili marka başvurusunu diğer benzerlerinden ayırıp ayırmadığına ilişkindir. EUIPO nezdinde bir araştırma yapıldığında;
Yine bir kahve üreticisi olan Illy’e ait ve kulpu “o” şeklinde olan [5]
üç boyutlu şekil markalarının tescilli olduğu görülecektir.
İlgili kararda EUIPO Temyiz Kurulu, başvuruya konu kahve kupasının kulpunun “J” harfi şeklinde olmasının ilgili başvuruyu benzerlerine kıyasla ayırt edici kılmadığı ve “J” harfi şeklinin sıradan bir kahve kupasının şeklinden çok bir farkının olmadığı üzerinde durmuştur. Özellikle başvuru sahibi Jacobs’un aslında “J” harfi şeklinde olan kulpun ayırt edici olduğunu ispatlamaya yönelik olarak sunmuş olduğu kahve kupası görsellerini incelemiş ve ilgili görsellerdeki bazı kupa kulplarının da “J” harfine benzediğini belirtmiştir. Kararda yer alan ve inceleme sırasında işaretlenmiş görsel (üç ayrı kupanın kulpları “J” harfine benzer görülerek işaretlenmiş), aşağıda dikkatinize sunulmuştur:
II. Kahve Kupasının Rengi
İlgili kararda üzerinde durulan bir diğer sorun, Jacobs’un markası ile özdeşleştiğini iddia ettiği zeytin yeşili renginin, başvuruya konu kahve kupasına ayırt edici nitelik kazandırıp kazandırmadığıdır.
Temyiz Kurulu değerlendirmesinde, marka inceleme uzmanının zeytin yeşili renkle ilgili olarak rengin kahve kupaları için sıra dışı olmadığı ve tüketicilerin anında ürünün kaynağını ayırt etmesini sağlamadığı yönündeki değerlendirmelerini benimsemiştir.
Konu kahve kupasının renginin ayırt ediciliği olduğunda, Société des Produits Nestlé S.A. şirketinin “Nescafe” markası ile bütünleşen ünlü kırmızı kahve kupası akıllara gelebilir. Belirtilmelidir ki, görselini sağ tarafta görebileceğiniz kırmızı kahve kupası, EUIPO[6] ve pek çok AB üye devletinin fikri mülkiyet ofisleri nezdinde tescillidir. Ayrıca, ilgili kahve kupası şekli Türkiye’de 2014 43176 ve 2004 09724 sayıları ile tescillidir.
Jacobs, bu ve buna benzer pek çok kahve kupasının ayırt edici bulunarak EUIPO nezdinde tescil edilmiş olmasının kendi başvuruları için emsal teşkil etmesi gerektiği savunmasında bulunmuştur. Temyiz Kurulu, ilgili tescillerin bazılarının eski tarihli olduğunu ve her ne kadar kararlarında tutarlı olması gerektiği doğruysa da, her zaman markaların tescil edilebilirliği ile ilgili güncel gelişmeler ışığında yeni yaklaşımlar benimsenebileceğini savunmuştur.
EUIPO, özellikle kelime veya çizim içermeyen yalın haldeki üç boyutlu şekillerin marka olarak tescili konusunda ayırt ediciliği başlı başına bir ret nedeni olarak ele aldığı oldukça katı yaklaşımını bu kararında bir kez daha vurgulamıştır.
Yine de üç boyutlu şekillerin EUIPO nezdinde AB markası olarak tescil edilmesinin mümkün olmadığını söylemek doğru olmayacaktır. Yukarıda da örnek olarak bahsettiğimiz tesciller ele alındığında, üç boyutlu şekillerin:
Önemli ölçüde ayırt edici nitelik taşıması,
Uzun süreli ve yaygın kullanılan ve böylece piyasada ayırt edici hale geldiği açık şekilde ispat edilebilir olması
hallerinde, şekil markası olarak tescillerinin mümkün olduğu söylenebilecektir.
Söz konusu Temyiz Kurulu kararın akabinde, Jacobs’un üç boyutlu kahve kupası markası reddedilmiştir. Sonuç olarak, incelediğimiz söz konusu karar ışığında EUIPO’nun şekil markalarının tescilinde aradığı, uzun süreli ve yaygın kullanım sonucu piyasada ayırt edici hale geldiği açık şekilde ispat edilebilir olma kriterini dar yorumladığı çıkarımı yapılabilecektir.
