Ay: Ağustos 2022

Türk Hukukunda Online İçerik Paylaşım Hizmeti Sağlayıcıların (OİPHS) Telif Hakkı İhlallerinden Hukuki Sorumlulukları

Yazı dizimizin birinci kısmında, Türk hukukunda sosyal medya aktörleri ile ilgili olabilecek genel kavramlardan bahsedip bunları tanımlamış ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından sorumluluk konusu için bir temel giriş oluşturmuştuk. Bu doğrultuda, ikinci kısımda OİPHS’lerin telif hakkı ihlallerinden doğan hukuki sorumluluklarını Türk hukuku çerçevesinde kısaca ele almaya çalışacağız. Bu kapsamda öncelikle belirtmek gerekir ki, yazının temel konusunu oluşturan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıları kavramını hem yazının uzunluğunu dengelemek hem de okurken daha rahat olacağı düşüncesiyle buradan itibaren (birinci kısımda da olduğu gibi) OİPHS olarak kullanacağız. 

1.     Telif Hakkına Konu İçerikler, Sağlanan Koruma ve Eser Sahibinin Hakları

İnternet üzerinden, özellikle OİPHS yoluyla eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi oldukça kolaydır. Bunun başlıca sebepleri, eserlerin dijital ortamda birebir kopya edilmesi ve çoğaltılarak dağıtılmasının kolaylığı, koruma kapsamının belirsizleşmesi, internetin erişim alanı gözetildiğinde ülkesel korumaya konu eserlerin korunacağı yerin ve uygulanacak hukukun belirlenmesinin zorluğu, internette denetimin genel olarak mümkün olmaması veya zorluğu olarak belirtilebilir. Türk hukukunda da aslında diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, teknolojinin gelişimi ve internetin hayatımıza girerek yayılmasıyla bu problemlerin çözülmesi gereği doğal olarak oluşmuştur. Bu anlamda özellikle Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPs Anlaşması) fikri mülkiyet haklarının etkin biçimde korunmasında önemli bir adımdır. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü’nün (DTÖ) kurucu üyelerinden biri olup TRIPs Anlaşması’na en başından itibaren taraf olmasına rağmen gelişmekte olan ülkeler için öngörülen geçiş sürecinden faydalanmak suretiyle 2000 yılında (kuruluştan 5 sene sonra) hükümlerini uygulamaya başlamıştır. Bu anlaşmanın en önemli özelliği, kapsamlı düzenlemeler içermesi ve taraf ülkeler için asgari koruma şartları öngörmesidir.

İnternet yoluyla eser sahibinin haklarının çok kolay ihlal edilebileceğinden bahsederken en önce telif hakkının kapsamından, hangi içeriklerin eser sayılıp ne tür bir korumadan faydalanacağından ve eser sahiplerinin hangi haklara sahip olduğundan kısaca da olsa bahsetmek yararlı olacaktır. Buna göre, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında eser korumasından bahsedebilmek için ortada fikri bir çaba sonucu oluşan, sahibinin hususiyetini taşıyan ilim, edebiyat, müzik, güzel sanat ve sinema eseri türlerinden birinin kapsamına giren bir ürün, bir ifade biçimi bulunması gerekmektedir.[1] 

Eser koruması için hukukumuzda öngörülen önemli bir şart, kanunda belirtilen eser türlerinden (FSEK m. 2-6) bir tanesini oluşturmaktır (numerus clausus). Bunlardan OİPHS’in sorumluluğunu gerektirebilecek, yani internet üzerinden online içerik şeklinde paylaşılmak yoluyla ihlal edilebilecek birçok eser türü sayılabilir. Bu anlamda ister sözlü ister yazılı olsun herhangi bir şekilde dil ile ifade olunan ilim ve edebiyat eserleri, örneğin şiir veya hikayeler; danslar, sözlü veya sözsüz müzik eserleri, fotoğraflar, resimler, karikatür, heykel veya mimarlık eseri gibi güzel sanat eserleri ve elbette ilişkili hareketli görüntüler dizisi yani özgün video veya film gibi sinema eserleri şüphesiz internet ortamında korunacak eserler niteliğindedir.[2]

Eser sahibinin haklarından internet ortamında ve online içerik paylaşımı bakımından en kritik ve önemli olanlar kanaatimizce mali haklardan işleme hakkı (FSEK m. 21), çoğaltma hakkı (FSEK m. 22), umuma iletim hakkı (FSEK m. 25) ile manevi haklardan umuma arz (FSEK m. 14), eser sahibi olarak tanıtılma hakkı (FSEK m. 15) ve eserde değişiklik yapılmasını men yetkisidir (FSEK m. 16).[3] 

a.     Eser sahibinin manevi hakları

Eser sahibinin haklarının kapsamından kısaca bahsetmek gerekirse, ilk olarak manevi haklardan eseri kamuya sunma hakkı; eser sahibine ait, yarattığı eseri kendi özel alanından çıkarıp ilk defa kamuya sunma zamanını ve şeklini belirleme ve eserin içeriği hakkında bilgi verme yetkisi olarak açıklanabilir. Bir eser ancak sahibinin rızasıyla kamuya arz edilmişse aleni sayılır. FSEK m. 14/3 uyarınca ayrıca, eser sahibinin izni olsa da kamuya arz, eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde gerçekleştirilemez. 

İkinci olarak, yine manevi haklardan adın belirtilmesi veya eser sahibi olduğunun belirtilmesi hakkı eser sahibinin eserini kamuya arz ederken adını belirtip belirtmemesi, yalnızca baş harflerini kullanması veya başka bir ad/mahlas ile arz etmesi yönündeki hak ve yetkisinden oluşmaktadır. Bu hak yalnızca eser üzerinde değil eserin kullanıldığı her yerde adın belirtilmesini kapsar[4]. Kural olarak eser, üzerinde adı belirtilen kişinin sayılır ve eser sahibi eserde adının belirtilmemesini istemediği sürece adının belirtilmemesi bu hakkın ihlalini oluşturur. İnternette de herhangi bir eser yayınlandığında eser sahibinin adı belirtilmemişse aynı şekilde ihlal söz konusu olabilmektedir. Bu husus özellikle link verme durumlarında ortaya çıkabilmektedir. Zira link verilen eserin sahibinin belli olmadığı, isminin verilmediği durumlarda, özellikle derin link, çerçeve link ve gömme link söz konusu olduğunda eserin gerçek sahibinin değil de paylaşanın eser sahibi olduğu sanılabilmekte ve bu da eser sahibinin manevi haklarını ihlal edebilmektedir. 

Bahsedeceğimiz üçüncü manevi hak, eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkıdır. Buna göre, eser sahibinin izni olmadan eserin bütünlüğünü bozacak şekilde değişiklik yapılamaz. Ne var ki, FSEK m. 16 aynı zamanda bu kurala bir istisna öngörmüştür. Kanunun ve eser sahibinin izniyle eseri işleyen, çoğaltan, yayımlayan kişiler bakımından zorunlu görülen hallerde zorunlu değişimler için eser sahibinin izni aranmamaktadır. Yine de eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde değişiklik yapılması mümkün değildir, eser sahibinin böyle bir durumda yine değişikliği engelleme hakkı bulunmaktadır. 

b.     Eser sahibinin mali hakları

Eser sahibinin konuyla ilgili mali haklarından ilki olan işleme hakkı kapsamında, eserden ekonomik olarak bağımsız biçimde yeniden değerlendirilebilecek şekilde yeni bir eser oluşturulması söz konusudur. Buradaki durum, yine yaratıcı bir çabayla, bir hususiyet katılmasıyla bir tür eserden başka bir tür eser oluşturulmasıdır. İşleme eser de FSEK m. 6 kapsamında eser korumasından faydalandığından, FSEK m. 21 kapsamında oluşturulan yeni işleme eser üzerinde işleyen kişinin eser sahipliği ve bundan doğan hakları ayrıca mevcuttur. Bir eseri işleme hakkı münhasıran eser sahibine ait olduğundan izin alınması gerekse de izinsiz işleme sonucu oluşan eser de kanunda aranan şartları taşıyorsa eser niteliğinde olur ve yaratıcısı eser sahipliğinden doğan hakların sahibi olur. Eserin ihlal oluşturması onun eser niteliğini etkilemez. Önemli bir husus da işleme hakkının hangi tür için tanınmışsa onun için kullanılabileceği ve işleme eser üzerinde yeniden işleme yapılacaksa bu sefer hem esas eser sahibinden hem de işleme eser sahibinden izin alınması gerektiğidir.[5]

İkinci olarak, internette oldukça önemli olan çoğaltma hakkını açıklamak gerekmektedir. FSEK m. 22’de düzenlenen bu hak kapsamında çoğaltma tekniği ve aracı bakımından bir sınırlama söz konusu değildir, herhangi bir şekilde çoğaltma mümkündür. Eserin tamamını veya bir kısmını çoğaltmak bu hak kapsamındadır.[6] Örneğin eserin bir kopyasının bilgisayara veya USB’ye kaydedilmesi çoğaltma eylemi oluşturacaktır. Bu sebeple de internetin ortaya çıkması ve gelişmesiyle elektronik olarak çoğaltmanın çok hızlı ve kolay olması, birebir aynı kopya yaratılabilmesi gibi gelişmeler bu hakkın ihlalini çok basit ve yaygın hale getirmiştir. 

Son olarak bahsedilmesi gereken ve kanaatimizce belki de günümüz internet ortamı bakımından en önemlilerden olan mali hak, FSEK m. 25 kapsamında düzenlenen işaret, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkıdır. Her ne kadar çoğaltma da bu anlamda çok önem taşısa ve yaygın olsa da birkaç yıl öncesine kıyasla, eserlerin kopyalarının kaydedilmesine göre internet üzerinden anlık görüntüleme ve izleme eylemleri yani yayın yoluyla ihlalin ön planda olduğunu söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır. Zira internette artık kullanıcılar yeni platformlar vasıtasıyla (Netflix, YouTube, Instagram gibi) eserleri diledikleri zaman diledikleri yerde ilk kez veya tekrardan görüntüleyebildiklerinden kaydetme ihtiyacının eskiye göre biraz daha azaldığı söylenebilir. Bu nedenle de yalnızca kullanıcı veya içeriği sağlayanın değil barındıran platformların da sorumluluğuna gidilmesine yönelik düzenlemeler yapılması gerekliliği elbette doğmuştur. 

Photo by Markus Winkler on Unsplash

2.     Telif Hakkı İhlali Nedeniyle Öne Sürülebilecek Talepler ve Sorumluluk

a.     İnternet ortamındaki telif hakkı ihlalleri ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar açısından görünümleri

İnternet ortamında eser sahiplerinin hakları yukarıda da açıklandığı gibi daha kolay ve geniş çaplı ihlale uğrayabilmektedir. Bunların ne şekilde olacağı elbette internet üzerinden gerçekleştirilen eylemin mahiyetine göre de değişebilmektedir. Bu anlamda, kopyalama ya da bilgisayara indirme ve kaydetme gibi eylemler söz konusu olduğunda çoğaltma hakkının ihlali, platforma yüklemek suretiyle diğer kullanıcılarla paylaşma veya onların erişimine açma gibi durumlarda ise umuma iletim hakkının ihlalinden bahsetmek gerekecektir.[7] Bu kapsamda, internet ortamında yaygın olan eylemlerden öne çıkan birkaç tanesini aşağıda kısaca değerlendirmekteyiz.

i. Link vermek

İnternet ortamında ve OİPHS üzerinden çokça gerçekleştirilen bir eylem olan link vermenin birkaç çeşidi mevcuttur. Daha çok çeşidi teknik anlamda mevcut olsa da, burada ihlalin oluşma ihtimalini daha çok gördüğümüz çerçeveleme linkten bahsetmekle yetineceğiz. Çerçeveleme halinde linkin hedeflediği içerik başka bir sayfaya gidilmeden bulunulan sayfada görüntülenmektedir[8]. Mevcut sitede bir çerçeve açılıp içerisinde başka bir sitede yer alan içerik görüntülenmekte olup bu durumda, adres çubuğundaki adres bile değişmediğinden burada özellikle eser sahibi konusunda yanılma riski çok yüksektir. Umuma iletim açısından eser, kaynak sayfada eser sahibinin izniyle yer alıyorsa ihlalin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmekle birlikte izinsiz yer aldığı durumda kaynak da belirtilmemişse hem umuma iletim hem de adın belirtilmesi hakkı ihlal edilmiş olur[9]. Çerçeve içine alınan eserin bütünlüğü bozulmuşsa, FSEK m. 16 kapsamında bir ihlal de somut olayın koşullarına göre söz konusu olabilmektedir. Örneğin, içeriğin başka bir dile çevrilerek paylaşılması durumunda işleme hakkı ve eserin bütünlüğünün korunması hakkı zarar görebilecektir.[10] 

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı Kanun) m.4 çerçevesinde kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda içerik sağlayıcı dahi kural olarak link verdiği içerikten sorumlu olmayıp, ancak bu içeriği benimsiyor ve ulaşılmasını amaçladığı açıksa genel hükümlere göre sorumludur. Dolayısıyla yer sağlayıcının kural olarak sorumluluğunun bulunmaması bu açıdan makul gözükmektedir. İçeriği üreten veya kontrol eden OİPHS olmadığında, kendisine bildirim yapılıp hukuka aykırılığı bildiği halde içeriği kaldırmaması dışında bu açıdan sorumluluğu doğmayacağı düşünülmektedir.[11]

ii. Başkasına ait eseri ihtiva eden içerik paylaşımı

OİPHS kapsamında sunulan hizmetler düşünüldüğünde ihlal görünümlerinden ilk akla gelenlerden biri de kullanıcıların bir başkasına ait eser niteliğinde ve/veya bir eseri de içeren fotoğraf, video, müzik gibi bir içeriği izinsiz olarak platforma yüklemesidir. Bu kapsamda önemli olabilecek ihlal noktalarından ilki, daha önce bahsedildiği gibi, paylaşılan içeriğin kime ait olduğunun bildirilmemesinden ötürü adın belirtilmesi hakkının ihlalidir. Bunun yanı sıra, umuma iletim hakkının ihlal edildiği de söylenebilecektir. Örneğin bir sanatçının bir şarkısının arka plan müziği olarak kullanılması veya bir romanın/şiirin hususiyet taşıyan önemli bir bölümünün kullanılarak internette yayın yapılması umuma iletim hakkının ihlali olacaktır. Esasen, somut olayda bir işleme söz konusuysa, örneğin bir şiirin izinsiz olarak şarkı haline getirilerek söylenmesi ve buna ilişkin ses kaydının yüklenmesi durumunda işleme hakkının ihlali ya da bir eserin bütünlüğünü bozacak ve/veya bir eserin paylaşılırken şeref ve itibarı zedeleyici şekilde herhangi bir değişiklik/ekleme/çıkarma yapılması halinde manevi haklardan eserde değişikliğin yasaklanması hakkının ihlali söz konusu olabilir. Bu örnekler çoğaltılabilir, burada önemli olan herhangi bir eserin kendisinin veya işlemesinin platform üzerinden başkalarıyla izinsiz paylaşılmasının ihlal teşkil etmesidir.  

b.     Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından telif ihlallerinden doğan talepler ve sorumluluk

Bir önceki başlıkta açıklanan, FSEK kapsamında m. 2-6 arasında belirlenen eserlerden doğan maddi ve manevi hakların ihlali halinde FSEK m. 66-79 arasında belirlenen hukuki ve cezai yollara başvurulabilir. FSEK ek madde 4 kapsamında hak sahibi tarafından hukuka aykırı içeriğin kaldırılması için başvurulması mümkündür.

Her şeyden önce, telif hakları ihlalinin de bir tür haksız fiil olduğunu[12], bu sebeple de Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 49 vd. genel hükümlere de başvurulabileceğini söylemek gerekmektedir. Ancak, FSEK kapsamına giren bir durum söz konusuysa genel hükümlere gitmekten ziyade özel hükümlere başvurmak daha doğru olacaktır. 

i. FSEK kapsamındaki hukuki talepler

FSEK ve diğer kanunlar kapsamında öne sürülebilecek hukuki talepleri şu şekilde sıralayabiliriz: Tecavüzün tespiti, ref’i, men’i, tazminat, ihtiyati tedbir ve hükmün ilanı. Tecavüzün ref’ine ilişkin davalarda özel bir hüküm niteliğinde olan FSEK m. 68 çerçevesinde tüm mali haklar bakımından kusur aranmaksızın üç kata kadar telif tazminatına hükmedilebilmesi mümkündür.

Önemle belirtmek gerekir ki, tecavüzün tespiti davası FSEK’te açıkça yer almamaktadır. Yine de söz konusu davalar, haksız rekabet kapsamında Türk Ticaret Kanunu m. 54-58 uyarınca ve Türk Medeni Kanunu m. 25 kapsamında açılabilmektedir.[13] Tecavüzün men’i ve ref’i davaları ise sırasıyla eser sahibinin haklarına tecavüzün önlenmesi ve sona erdirilmesi için açılabilir (FSEK m. 69 ve 66). Men davası, tecavüz tehlikesinin veya devamının önlenmesi için açılabilirken, ref davası ise başlamış ve devam eden hak ihlalinin sona erdirilmesi için açılır; tecavüz sona ermişse açılamaz. Yine de tecavüz sona ermiş fakat hukuka aykırı eylemin sonuçları devam etmekte ise ref davası açılması mümkündür. İnternette işlenen mali ve manevi hakların tecavüzü genellikle devam eden niteliktedir, örneğin izinsiz ve kaynaksız yüklenen eser platformda durmaya devam ettiği sürece eser tekrar tekrar veya yeni kişiler tarafından görülebilir ve bu durumda sürekli ihlal mevcuttur. Bu davalarda kusur şartı aranmaz.[14]

Tazminat davaları bakımından ise, mali ve manevi haklardan hangilerinin ihlal edildiğine göre maddi veya manevi (ya da ikisi birden) tazminat talepli dava açılması FSEK m. 70 kapsamında mümkündür. Doğal olarak, FSEK m. 68 kapsamındaki telif tazminatı hariç, tazminat davasının açılabilmesi için zarar ve kusur şartları aranmaktadır. Ayrıca, FSEK m. 70/3 uyarınca tazminat davalarının yanı sıra bir de eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlal edilmesi üzerine elde edilen kârı da istemesi mümkündür. Manevi tazminat söz konusu olduğunda ise maddi tazminatın aksine mutlaka maddi ve parasal tazmin gerekli değildir, ilan veya özür gibi başka türlü manevi tazmin şekilleri de öngörülebilir[15]

Fikri hakların ihlali yönünden bir ihtiyati tedbir türünü düzenleyen ve doğrudan konuyla ilgili düzenleme olan FSEK ek madde 4 kapsamında da ihlale konu eserin hukuka aykırı içerikten çıkarılması öngörülmüştür. Bu tedbir, internetin doğası gereği hızlıca aksiyon alınabilmesi bakımından öngörülmüştür. Buna göre, önce hak sahibi içerik sağlayıcıya başvuracak, ihlal 3 gün içerisinde durdurulmuyorsa bu sefer savcılığa başvurulup 3 gün içerisinde yer sağlayıcının içerik sağlayıcıya verdiği hizmetin durdurulması talep edilecek, ihlal durdurulursa ancak o zaman içerik sağlayıcısına yeniden hizmet sağlanabilecektir. 

Ek madde 4’ün yanı sıra, telif hakkı ihlallerinde genel olarak ihtiyati tedbir talebini düzenleyen FSEK m. 77, “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer her hangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse hukuk mahkemesi, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların ya da meslek birliklerinin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verebilir.” hükmünü haizdir. Buna göre, kanunda belirtilen koşulların oluşması halinde elbette hukuk mahkemesine de başvurmak suretiyle erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması gibi ihtiyati tedbir talepleri de öne sürülebilir. 

Dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da, tedbirin ifade özgürlüğü ve diğer temel haklar bakımından dengeli olması gerektiğidir. Örneğin sosyal medya platformları açısından değerlendirildiğinde sadece ifade özgürlüğü değil, toplantı hak ve özgürlüğünün dahi etkilenmesinin mümkün olduğu düşünülmektedir. Bu sebeple de temel hak ve hürriyetler dengesi gözetilerek hakların özüne dokunulmadan ölçülü bir sınırlama yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, 2019 tarihinde birtakım suçları önlemek ve kişilik hakları ile özel hayatın gizliliğini korumak amaçlı 5651 sayılı Kanun m.8’e eklenen 17. fıkrada da öngörüldüğü gibi, yalnızca içeriğe erişimin engellenmesi ile ihlal önlenebilirse, internet sitesinin tamamına erişimin engellenmesi ölçülü olmayacaktır.[16]

FSEK çerçevesinde, yukarıda bahsedildiği gibi içerik sağlayıcının ihlal bildirimini alıp buna uygun olarak hukuka aykırı içeriği kaldırmaması durumunda sorumluluğu söz konusu olup, platformların ise yalnızca ihlalin durdurulmaması halinde içerik sağlayıcısına hizmet vermeyi durdurması kapsamında sorumluluğu öngörülmüştür. Bu kapsamda, sosyal medya platformlarının sürekli ve genel bir izleme/gözleme/filtreleme sorumluluğu söz konusu değildir.

ii. 5651 sayılı Kanun kapsamında talepler

5651 sayılı Kanunun telif hakkı ihlalleri bakımından uygulanıp uygulanamayacağı konusu tartışmalı gözükmektedir. Bu nedenle bu konuya da bir başlık açıp kısaca değerlendirmek gerekmiştir. Fakat Kanun, m.8’de katalog suçlar arasında telif suçlarını saymamış, m. 9’da kişilik hakkı ihlallerinden bahsetmiş, m.9/A’da da özel hayatın gizliliğini ihlal durumunda uygulanma alanı belirlemiştir. Kanunun düzenlenme amacı da telif suçları veya ihlallerini içermek ve önlenmesinin hedeflemekten çok diğer başka suç türleri ve kişilik haklarının ihlallerine karşı internet kullanıcılarının korunması gibi görünmektedir. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi dikkate alındığında, 5651 sayılı Kanun kapsamında; katalog suçlardan biri işlenmemişse, kişilik haklarına saldırı veya özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelenebilecek bir eylem ile birleşmedikçe eser ve bağlantılı hak sahiplerinin mali ve manevi haklarının ihlali nedeniyle erişimin engellenmesi yaptırımlarının uygulanamayacağı düşünülmektedir. Bu sebeple, kanaatimizce, söz konusu Kanuna telif hakkı ihlalleri bakımından başvurabilmek ancak ve ancak FSEK m. 14/3 ve 16/3 kapsamında şeref ve itibarın zedelenmesi halinde kişilik hakkı ihlali oluşuyorsa düşünülebilir. 

Buna göre, 5651 sayılı Kanun m. 9/1 uyarınca kişilik hakkı ihlal edilenler bakımından söz konusu durumun düzeltilmesi için iki ayrı talep mevcuttur: İhlal oluşturan içeriğin platformdan kaldırılması veya erişimin engellenmesi. Bunların işletilebilmesi için ise iki yola başvurulabilir, “uyar-kaldır” yöntemi ile içerik veya yer sağlayıcısına başvurulması ve içeriğin kaldırılmasının talep edilmesi veya bunun için doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurulması. 6518 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanununun 9/1. maddesi değiştirilmiş ve yeni halinde içerik sebebiyle hakları tecavüze uğrayan kişinin içeriğin kaldırılması için önce içerik sağlayıcısına, ona ulaşamaması durumda yer sağlayıcısına başvurup ihtarda bulunmasına (yani “uyar-kaldır” mekanizmasına) gerek olmadan doğrudan sulh ceza hakimine başvurabilmesi olanağı sağlanmıştır[17]. 5651 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 4’ün 8. fıkrası uyarınca yargı kararı ile hukuka aykırılığın tespiti halinde sosyal ağ sağlayıcı, kararın kendisine bildiriminden itibaren 24 saat içerisinde içeriği kaldırmak veya duruma göre erişimi engellemek zorundadır. Bu sorumluluğun doğması için sosyal ağ sağlayıcıdan önce içerik sağlayıcıya başvurulması gerekmemektedir. Karara rağmen hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmayan sosyal ağ sağlayıcı, hak sahibinin bundan doğan zararlarını tazmin etme yükümlülüğü altındadır.[18]

iii. Yargı kararları

Konuyla ilgili olabilecek içtihatlardan da kısaca bahsetmek gerekir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013 tarihli bir kararında, alan adı tahsisi de yapan bir yer sağlayıcı bakımından husumetin bulunmadığı yönündeki ilk derece mahkemesi kararını bozmuş, davalı yer sağlayıcısının tecavüzün durdurulması için ihtarname yoluyla bilgilendirilmesine rağmen hiçbir aksiyon almamasının husumet yarattığına karar vermiştir[19]. Elbette sorumluluğun doğmasında bildirimin varlığına ek olarak ayrıca önemli olan, bildirilen ihlal iddiasındaki içeriğin hukuka aykırı olmasıdır.[20] Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014 tarihli bir kararında, yer sağlayıcının kusura dayalı sorumluluğu olduğu ve üçüncü kişiye sağlanan hukuka aykırı içerikten iştirak halinde sorumlu olduğuna karar vermiştir. Buna göre, yer sağlayıcının tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve kaldırılması bakımından sorumlu olabilmesi için hukuka aykırılıktan haberdar edilmesine rağmen haksız biçimde içeriği kaldırmamış olması gerekir, zira hukuka aykırılığı öğrenip haklı bir neden olmaksızın harekete geçmemesi kusurludur. Haberdar edilme bakımından ihtarnamenin yanı sıra dava dilekçesinin tebliğ edilmesinin de aynı işlevi göreceği kabul edilmiştir.[21] Yine 11. Hukuk Dairesi 2020 tarihli bir kararında, TTK m. 56 uyarınca haksız rekabet davalarında tazminat dışı taleplerde fiili bizzat gerçekleştirenler bakımından kusur aranmadığı, uyar-kaldır kuralı gereği ihtarın ardından hukuka aykırı içeriğin kaldırılmamasının sorumluluk doğuracağı, yer sağlayıcının tazminat sorumluluğu bakımından haberdar edilmiş olmasının yeterli olduğu yönünde karar vermiştir.[22]

Anayasa Mahkemesi, ihlal bildirimi yapılan içeriğin kaldırılması için açıkça ihlal teşkil etmesi gerektiği, aksi halde yer sağlayıcının içeriği yayından kaldırmamasının sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatindedir.[23] İhlal bildiriminin ihlalin tespiti için yeterince açık ve anlaşılır olması gerektiği ve ihlali tam belirterek içeriğin yayından kaldırılabilmesini sağlayacak bilgileri içermesi gerektiği de vurgulanmalıdır. Yargıtay bir kararında basiretli davranış yükümlülüğünden bahsetmiştir, ne var ki bu durumda kanunun aksine yer sağlayıcıya içerik ile ilgili araştırma yapma yükümlülüğü yüklemiş bulunmaktadır. Burada yine yer sağlayıcının kanun gereği hukuka aykırılığı araştırma yükümlülüğü olmadığına dikkat edilerek ihlalin tespitinde bir denge bulunması ve bu anlamda belli derecede bir araştırma beklense de bunun en azından ihlal bildiriminden sonra yapılmasının beklenmesi gerekebilmektedir[24]

SONUÇ

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, hukukumuzda OİPHS’lerin genel bir izleme sorumluluğu olmadığı anlaşılmaktadır. Sorumluluk, hukuka aykırılığın kendilerine bildirilmesinden itibaren başlamakta olup hali hazırda neredeyse hepsinin bu sebeple hukuka aykırılıkların bildirilebilmesi için online ihtar/bildirim mekanizmaları bulunmaktadır.[25] Türk hukukunda telif hakları ihlalinden doğan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların hukuki sorumlulukları bakımından henüz FSEK veya başka bir kanun OİPHS’leri tanımlayarak bunlar için özel bir düzenleme getirmiş değilse de, mevcut rejimi değiştirecek bir düzenlemenin elbette mevzuatın bütününe uyumunu gözetmesi gerektiği ve özel hükümlerin getirildiği AB’de de henüz çok yeni olan ve iç hukuka aktarılması bile tüm üye ülkeler tarafından tamamlanmayan konuyla ilgili yeni direktifin nasıl uygulandığı, nasıl sonuçlar getirdiği gibi noktaların gözlemlenmesinin faydalı olacağı da açıktır.[26] 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com


[1] TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet HukukuBeşinci Bası, Vedat, İstanbul, 2012, ss. 103 vd.

[2] TEKİNALP, ss. 114-128.

[3] ÖZTAN, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan, Ankara, 2008, ss.286-392; BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, ss. 71-111; TEKİNALP, ss. 160-198.

[4] TEKİNALP, ss. 168-170; ÖZTAN, ss. 305-306.

[5] TEKİNALP, ss. 182-183; BOZBEL, ss. 74-75; AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin, Ankara, 2012, ss. 141-142.

[6] ÖZTAN, ss. 355-359.

[7] AYHAN İZMİRLİ, ss. 174-175, 182-184; ALICA, Türkay/YAVUZ, Levent/MERDİVAN, Fethi: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, İkinci Baskı, Seçkin, Ankara, 2014, s. 1956.

[8] LEUNG, Dawn: ‘What’s all the Hype About Hyperlinking?: Connections in Copyright’, Intellectual Property Brief 1 (7), 2020, S.63.

[9] ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1950.

[10] AYHAN İZMİRLİ, ss. 186-190; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1951.

[11] BOZBEL, ss. 320-321; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, ss. 1951-1952; YASAMAN, ss. 643-646.

[12] KAYA, Turgut: İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki ve Cezai SorumluluğuSeçkin, Ankara, 2019, s. 67; BOZBEL, s. 235.

[13] AYHAN İZMİRLİ, s. 217; BOZBEL, ss. 237-241, 252-253, 324.

[14] AYHAN İZMİRLİ, ss. 217-218; BOZBEL, s. 258.

[15] BOZBEL, ss. 254-255.

[16] ÇINAR, İsmail: “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Koruma Tedbiri Olarak İnternet Ortamında Yapılan Yayınlarda İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi” İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8 (1), 63-95, ss. 89-92.

[17] YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, ss. 610-611.

[18] YASAMAN, ss. 691-692.

[19] Yargıtay 11.H.D. 27.02.2013, 2012/3350 E. 2013/3597 K. (YASAMAN, ss. 620-621).

[20] YASAMAN, s. 611.

[21] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.01.2014, 2013/11-1138 E., 2014/16 K. (BOZBEL, ss. 323-324).

[22] Yargıtay 11. HD 21.01.2020, 2019/5303 E., 2020/629 K. (YASAMAN, ss. 652-653).

[23] AYM, Ali Kıdık Başvuru No. 2014/5552, 26.10.2017 para. 56-63 hakkında YASAMAN, s. 617.

[24] YASAMAN, ss. 618-622.

[25] YASAMAN, s. 689.

[26] ÇONKAR, s. 712.

2023 AIPPI Dünya Kongresi İstanbul’da Gerçekleştirilecek!



2023 sonbaharında dünya fikri haklar camiasının kalbi İstanbul’da atacak!

Türkiye, 2023 yılında fikri haklar alanında çok önemli bir uluslararası etkinliğin ev sahibi olacak ve Uluslararası Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle – International Association for the Protection of Intellectual Property), yani bilinen kısaltması ile AIPPI‘nin 2023 yılı Dünya Kongresi, İstanbul’da gerçekleştirilecek.

2023 yılı AIPPI Dünya Kongresi’nin İstanbul’da yapılacağına ilişkin resmi duyuru, derneğin internet sitesinde 15 Ağustos 2022 tarihinde yayımlandı.



1897 yılında kurulan ve bu yıl 125. kuruluş yıldönümünü kutlayan AIPPI, dünyanın en prestijli fikri haklar örgütlerinden birisi ve dünya genelinde fikri haklar konusundaki gelişmelere yön veren öncü sivil toplum kuruluşları arasında yer alıyor. 2008 yılında Türkiye’de kurulan Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye) ise T.C. kanunlarına göre kurulu bağımsız bir dernek olarak faaliyet gösteriyor ve uluslararası dernekle yakın temas içerisinde çalışıyor.

Türkiye’nin AIPPI Dünya Kongresi’ne ev sahibi olabilme serüveni yıllar öncesinden başlamıştı. Bu yöndeki Türkiye grubu teklifi yıllar önce kabul edilmiş olsa da, çeşitli nedenlerle gerçekleşen ertelemeler sonrasında, 2023 yılı için hedefe nihayet ulaşıldı.

AIPPI Türkiye’nin geçmiş ve mevcut yönetimleri ile bu konuda uluslararası büroda ve uluslararası büro nezdindeki komitelerde çalışan Türkiye grubu üyeleri başta olmak üzere, AIPPI Türkiye’nin tüm üyeleri, bu başarıda pay sahibi olmanın mutluluğunu yaşıyorlar.


AIPPI Dünya Kongreleri, pandemi öncesi binlerce fikri haklar çalışanına dünyanın farklı ülkelerinde ev sahipliği yapan büyük etkinlikler olarak öne çıkıyordu. Pandemi döneminde çevrimiçi olarak düzenlenen kongrelerin ardından, 2022 yılı AIPPI Dünya Kongresi Eylül ayında San Francisco’da yüz yüze olarak gerçekleştirilecek ve bu kongreye aynı zamanda çevrimiçi katılım da mümkün olacak.

Resmi duyuruda 2023 yılında İstanbul’da yapılacak AIPPI Dünya Kongresi’nin tarihi belirtilmemiş olsa da, geçmiş yıllardaki tarihler esas alındığında, kongrenin sonbahar aylarında düzenlenmesi bekleniyor.

Bu da demek oluyor ki, gelecek sonbahar dünya fikri haklar camiasının kalbi İstanbul’da atacak ve dünyanın farklı ülkelerinden binlerce IP çalışanı Türkiye’de bizlerle olacak.

IPR Gezgini olarak biz de, bu başarıda emeği geçen tüm AIPPI Türkiye üyelerini tebrik ediyor ve gelecek yıl İstanbul’da dünyanın dört bir köşesinden gelecek fikri mülkiyet çalışanlarını ağırlayacak olmanın heyecanını şimdiden yaşıyoruz.

Sanıyoruz ki, Türkiye’de şu ana dek yapılmış en büyük IP etkinliği olacak 2023 İstanbul AIPPI Dünya Kongresi hakkında daha fazla haber ve gelişmeyi gelecek günlerde IPR Gezgini’nde göreceksiniz.

IPR Gezgini

Ağustos 2022

iprgezgini@gmail.com

TİKTOK İÇERİKLERİ VE TELİF HAKLARI

Mobil uygulamalarda video içerik temini ve yayını giderek artan bir popülerliğe sahip. Bunların arasında TikTok oldukça öne çıkıyor. Peki acaba video içerik temin ve yayın platformlarının içerik ve telif hakları bakımından yasal pozisyonu nedir? TikTok özelinde bir inceleme ile konuya kısaca göz atalım.

Musical.ly uygulaması 2014 yılında piyasaya sürüldü. Daha sonra TikTok uygulamasına sahip olan ByteDance adlı Pekin’de kurulu bir teknoloji şirketi tarafından 2017 yılının sonlarında ciddi bir miktar mukabili, 1 milyar dolara satın alındı. Daha sonra, 2018’de TikTok, Musical.ly’yi bünyesine katarak Musical.ly uygulamasındaki tüm hesapları TikTok’a taşıdı. Covid-19 TikTok için adeta bir tetikleyici oldu. 2020’deki karantina döneminde TikTok, kullanıcı sayısında ve yayınlanan içerikte ciddi bir artış yaşadı. Viral dans rutinlerinden kahve tariflerine, komik parodilerden sosyal yorumlara kadar çeşitli konularla ilgili TikTok’lar oluşturmak için kullanılan viral ‘seslere’ kadar birçok trend ortaya çıktı ve halen de trend içerikleri üretmeye devam ediyor.

TikTok, sanatçıların işlerini sunma biçimlerine ilişkin açık bir değişim yarattı. Çevrimiçi tıklamalar ve akımların, bir müzik sanatçısının platformunun ve başarısının temeli haline gelmesi, birçok kişinin plak şirketleri tarafından viral TikTok’lar yaratmaya zorlandığı iddiasına yol açmaktadır. Ünlüler bu konuda paylaşımlarda bulundular, ancak elbette hepsi olumlu dönüşler almadılar. TikTok’un kullanıcı ve trafik hacmindeki artan hakimiyetini dikkate alan rakipler yani Instagram, Facebook ve YouTube gibi uygulamalar, TikTok’a çok benzer özelliklere sahip formatları benimsediler. Hatta, Instagram’daki kullanıcılar, Instagram’ın TikTok’a çok benzer şekilde içerik görüntülediği gerekçesiyle bu formatı protesto eden bir metni hikayelerinde paylaşarak protestolarda bulundular.  

Konuya telif hakları perspektifinden bakınca; uygulamada yığınla telif hakkı alınmış ya da telif hakkı alınabilir çalışmanın bulunduğu görülüyor. Viral olan dans rutinleri ve kendi şarkısına yapılmış TikTok dansını resmi müzik videosuna dahil eden şarkıcı Doja Cat söz konusu etkinin bir örneği olabilir. TikTok içeriklerinde dans rutinleriyle birlikte müzik de gelmektedir. Bunların birçoğu uygulama tarafından lisanslanmış olsa da çoğu videonun seslerinin diğer kullanıcılar tarafından kullanılabilmesi nedeniyle, bir şarkı orijinal sahiplerinin hakları olmadan kullanıldığında, diğer kullanıcılar ses hala yüklü olduğu sürece onu kullanabilir ve bu da uygulamanın viral etkisi nedeniyle adeta bir yangın gibi yayılabilmektedir.

Şu anda, çoğu müzisyen uygulamada bir ses olarak viral olma niyetiyle şarkı yapmaktadır. Kullanıcıların şarkıyı TikTok’larına bir ses olarak seçerek kullanmaya başlaması ve daha sonra danslar, kısa skeçler oluşturması veya videolarına fon müziği olarak kullanması vb faaliyetler söz konusudur. Viral hale gelen ve sanatçıya (ilk yayınlanmasından onlarca yıl sonra bile) büyük başarı getiren bir şarkı örneği Kate Bush’un ‘Running Up That Hill’ şarkısı olabilir. 1985’de yayınlanan şarkı, Netflix dizisi Stranger Things’in son sezonunda kullanıldı ve 2022’de TikTok’ta şarkının ses olarak kullanıldığı en az 2,4 milyon video ile şarkı İngiltere listelerinde 1 numaraya ulaşmış ve ABD listelerinde ilk 5’e girmiştir. Şarkısının telif hakkına sahip olan Kate Bush, Stranger Things’in lisansından 2,3 milyon dolar kazanmayı başarırken, şarkının TikTok’ta kullanılması ve lisanslanmasıyla da şarkı platformlar arasında 137 milyon dinleme elde etmiştir.

TikTok’taki diğer içerikler ise başkalarına ait, daha evvel yayınlanmış içeriklerin, daha çok videoların en popüler kısımlarının kesilerek yeniden yayınlandığı uygulamalar olup bunlardan oluşan çok sayıda hesap bulunmaktadır. Bu tür yayınların, asıl yayınların sahiplerinden izin alınmadan yapıldığı hallerde açık bir telif hakkı ihlali yaratacağı tereddütsüzdür. Peki ama bundan kaynaklanan yasal ve mali sorumluluk tek başına yayını yapan kişiye mi aittir yoksa platform olarak TikTok bu içeriğin yol açtığı ihlalde taraf mıdır?

Telif hakkı bir kişi veya kişilerin fikrî emekleri ile meydana getirdiği bilgi, düşünce ve sanat eserinin hukuken kullanılması ve kopyalanmasına ilişkin korunması olarak tanımlanabilir. Telif hakkıyla korunan içeriğin kullanımındaki bu artış, materyalin gerçekte kime ait olduğu sorusunu akla getirmektedir. TikTok popülerliğinin büyük bir kısmını kullanıcılarının yaratıcılığına, filtreleri, sesleri, stitch’leri ve uygulamanın diğer özelliklerini kullanma biçimlerine borçludur. Uygulamanın ses özelliğinin telif hakları konusunda kafa karıştırıcı olması dikkat çeken tek yönü değildir. Kullanıcılar her gün birkaç bölümden oluşan dizi bölümlerinin tamamını veya filmlerden kapsamlı klipler yayınlayarak telif hakkı ihlalinde bulunuyor ve bu da ilginç bir şekilde diğer yayın platformlarında popüler olmalarına neden olmaktadır. Bununla birlikte, sesler aracılığıyla yayınlanan müzikle ilgili olarak, orijinal telif hakkı sahibi telif haklarına sahip olmaya devam etmektedir. TikTok, genellikle, orijinal telif hakkı sahipleriyle lisans anlaşmaları veya IP anlaşmaları yapmaktadır. Dolayısıyla, bu anlaşma sayesinde, müziği kullanarak herhangi bir telif hakkını ihlal etmeden videolara ve kullanıcılara ses seçenekleri olarak göstermelerine izin verilmektedir.

Hatırlatalım ki Musical.ly’nin halihazırda çok sayıda plak şirketinden müzik lisansı vardı. Yani bu plak şirketleri tarafından üretilen müziklerin uygulamada yayınlanmasına izin veriliyordu ve içerik oluşturucular şarkıları videolarında herhangi bir hak ihlali yapmadan kullanıyordu. Bu anlaşmalar TikTok’a da uzandı ve bu müzik kullanımının popüler hale gelmesiyle birlikte, sanatçılar ve plak şirketleri viralite umuduyla müziklerini TikTok’a lisanslamaya başlamıştır.

Nihayetinde yayınlanan içerik ya içeriği paylaşanların orijinal çalışmasıdır ya da kullanımı için lisanslanmıştır. TikTok, başka bir kişinin telif hakkını ihlal eden kullanıcıların hesaplarının askıya alınması veya feshedilmesiyle içeriklerinin kaldırılabileceğini düzenleyen bir Fikri Mülkiyet Politikasına sahiptir. Ayrıca, içerik oluşturucular telif hakları dahilinde kendi içeriklerine sahipken, video veya sesin telif hakkı sahiplerinin mülkü olduğu anlamına gelir, fakat TikTok bu içeriği yeniden dağıtma hakkını saklı tutar. Görüldüğü üzere de ilk olarak TikTok’da paylaşılan içerikler hızlıca diğer platformlar üzerinden de yayılmaktadır.

Dikkat edelim ki TikTok’un Son Kullanıcı Lisans Anlaşması (EULA), TikTok’un platformdaki içeriği dağıtmasına ve paylaşmasına izin vermektedir. EULA telif hakkı ihlallerini, tersine mühendislik işlemlerini yasaklamaktadır ve kullanıcılar tarafından yapılan eylemlerin sorumluluğu ile ilgili olarak platform kullanıcılarından gelen sorumlulukla ilgilenmektedir. TikTok, kullanıcıların web sitesindeki lisanslı materyali nasıl kullandığını kontrol edememektedir. Konumları gereği bunun onlardan beklenmesi makul değildir. Bu noktada, EULA, TikTok uygulamasının Amazon Appstore veya Google Play aracılığıyla indirildiğinde kullandığı bir tür koruyucu örtüdür.

Birçok işletme, özellikle markalarını popülerleştirmek için TikTok’ta içerik yayınlamakta ve Influencer Anlaşmaları daha yaygın hale gelmektedir. Bu anlaşmalar genellikle bir telif hakkı ihlali meydana gelirse tarafların sorumluluğunu, influencer’ın ödemelerini, alacağı miktar ve yöntemlerini, işin kapsamını vb. hususları düzenlemektedir.

Uygulamadaki doğrulanmış işletmelerin videoları için müzik veya ses seçebilecekleri bir Ticari Müzik Kitaplığı mevcuttur; yani doğrulanmış bir işletme hesabının diğer kullanıcılar gibi diğer lisanslı şarkıları kullanamayacağı anlamına gelir. Daha önce, müziklerini veya genel olarak sanat eserlerinin kullanımını uygulamaya lisanslayan sanatçıların, TikTok üzerinden reklam yapan markaların hangilerinin çalışmalarında kullanabileceği konusunda hiçbir kontrolü yoktu, şimdi bu aynı fikirde olmadıkları veya imajlarının ilişkilendirilmesini istemedikleri markaların artık müziklerini kullanamayacağı anlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda doğrulanmamış işletme hesapları için de geçerlidir. TikTok For Business’a göre ‘Ticari Müzik Kitaplığı, resmi marka hesapları, promosyon ortakları, STK’lar ve devlet kuruluşları dahil olmak üzere TikTok’u pazarlama, reklam, sponsorluk, onay veya tanıtım için kullanan herhangi bir hesap içindir.’ Bu nedenle, bir hesap açıkça pazarlama, reklam, sponsorluk vb yapıyorsa, uygulamadaki genel müziği kullanmalarına izin verilmediğini söylemek mümkündür. Ancak TikTok, işletmelerin orijinal olarak üretilen müziği ses olarak kullanmakta özgür olduklarını fakat kendi telif hakkı veya lisans anlaşmalarından sorumlu olduklarını belirttiği için kullanıcılarının lisanslı müziği kendi başlarına kullanmalarını engellemiyor gibi görünmektedir. Bir içerik oluşturucunun orijinal sesi veya telif hakkıyla korunan müziği ses olarak seçildiğinde, TikTok sesin herhangi bir ihlal olmaksızın elde edildiğini garanti eden Müzik Kullanım Onayını kabul edip etmediğini sormaktadır. Ayrıca, herhangi bir videonun sesi diğer TikTok’larda kullanılabildiğinden, işletmeler telif hakkıyla korunan herhangi bir müzik veya ses içermiyorsa diğer kullanıcıların seslerini kullanmaya devam edebilmektedir.

Unutulmaması gereken önemli bir nokta, uygulamadaki tüm kullanıcıların telif hakkı yasalarının farkında olmaması ve kapsamlı müzik kitaplığının onlara tüm müziklerin yüklenmesine izin verildiği yönünde bir algı oluşturabileceğidir. Bu onları bir telif hakkı davasında zararlara maruz bırakabilecektir. TikTok meydana gelebilecek herhangi bir fikri mülkiyet sorumluluğu baskınını azaltmak için Sony, Universal ve Warner ile kısa süreli lisans anlaşmaları imzalamıştır.  

İhlalden kaynaklanan bir anlaşmazlık durumunda TikTok, adil kullanım altına sığınmaya çalışabilir. Adil kullanım doktrinine göre, belirli koşullar altında telif hakkıyla korunan eserlerin izinsiz kullanımına izin verilmektedir. İlk olarak, söz konusu kullanımın amacı ve niteliği ticari olmamalıdır, ancak TikTok For Business ve uygulama tarafından verilen Influencer Anlaşmaları ile bu koşulu karşılaması zor görünmektedir. Telif hakkıyla korunan çalışmanın niteliği, alınan çalışma bölümünün miktarı ve önemi ve potansiyel pazar üzerindeki etkisi de adil kullanım savunması için faktörlerdir. Genellikle, kullanılan müzik, nakarat gibi şarkının ana bölümüdür ve bu duruma göre değerlendirilmelidir. Ayrıca, müzik endüstrisi üzerindeki parasal etkileri de henüz netleşmiş değil. Evet, uygulamada viral olan müzik çok fazla ilgi görüyor ve belki de daha çok dinleniyor, ama bu geliri nasıl artırıyor? Bu adil kullanım faktörünü, eser sahibinin kazancı üzerindeki etkisi belirleyecektir.

Nihayet unutmayalım ki TikTok’un çevresinde çok sayıda telif hakkı ve fikri mülkiyet endişesi bulunuyor. Öte yandan, şu ana kadar herhangi bir mahkeme tarafından telif hakkı sahiplerinin uygulamadaki kullanımlarla ilgili fikri mülkiyet haklarının kapsamına ilişkin bir karar verilmemiştir.

Doç. Dr. Mete TEVETOĞLU

Ağustos 2022

metetevetoglu@gmail.com

KARIŞTIRILMA OLASILIĞI İNCELEMESİNDE KARŞILIKLI BAĞIMLILIK İLKESİ


Markalar arasındaki karıştırılma olasılığı incelemesi başta olmak üzere, bir markaya ilişkin herhangi bir husustan dolayı inceleme yapıldığında, tüm unsurların ve etkenlerin birlikte dikkate alınması, bu bağlamda bütüncül bir inceleme yapılması evrensel marka hukuku ilkelerinin temelini oluşturmaktadır. Kimi durumlarda baskın unsur, kimi durumlarda mal/hizmetler arasındaki benzerlik seviyesi, kimi durumlarda işaretler arasındaki benzerlik düzeyi, kimi durumlarda tüketici kitlesinin dikkat seviyesi , kimi durumlarda ise somut delillerin varlığı daha ağırlıklı olarak değerlendirilse de, temel prensip bütün unsurların -en azından bir seviyeye kadar- birlikte göz önünde bulundurulmasıdır.

Bunu en güzel pekiştiren prensiplerden biri de markalar arasında yapılacak karıştırılma olasılığı değerlendirmesinde dikkate alınan unsurların birbirleriyle etkileşim içinde olduğuna işaret eden ve mehaz mevzuatta “interdependence principal” olarak ifade edilen, Türkçe’ye ise “karşılıklı bağımlılık ilkesi” olarak çevrilen ilkedir.

6769 Sınai Mülkiyet Kanunu’nda -son derece doğal olarak- kendine açık bir şekilde yer bulamayan bu ilke, Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) tarafından 2021 yılında yayımlanan Marka İnceleme Kılavuzu (“Kılavuz”) içinde kendine özel bir başlık elde etmiştir.  “Karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde işaretlerin aynılığı veya benzerliği ile mal ve hizmetlerin aynılığı veya benzerliğine ilişkin unsurların karşılıklı bir bağımlılık ve dengelenme ilişkisi içinde olduğu (…)” şeklinde ifade edilen ilke; -her ne kadar bazı temel objektif kriterler söz konusu olsa da- bir noktada sübjektif niteliği de bulunan markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde özellikle önem arz etmektedir. Nitekim bizatihi TÜRKPATENT tarafından Kılavuz’da belirtildiği üzere, “(…) markaların ayniyeti veya benzerliği ile mal ve hizmetlerin ayniyeti veya benzerliğine ilişkin unsurların karşılıklı bir bağımlılık ve dengeleme ilişkisi içinde olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Çünkü kimi zaman karşılaştırılan mal ve hizmetler arasındaki düşük düzeyli benzerlik, markalar (işaretler) arasında var olan yüksek düzeyde benzerlik ile ikame edilebilir.” Alıntılanan örnekte de görüldüğü üzere, hem markalar hem de mal/hizmetler arasında belirli bir derecede benzerlik bulunduğu, ancak ikisinin de aynı seviyede olmadığı ve hatta aksine biri daha yüksek seviyede iken birinin daha düşük seviyede olduğu durumlarda karşılıklı bağımlılık ilkesi önem kazanmaktadır. Dolayısıyla bu unsurlar arasında temel bir benzerlik zaten hukuki bir gereksinim olduğu gibi, benzerliğin olmadığı bir durumda bu ilkenin de uygulanabilirliği söz konusu olmayacaktır.

Karşılıklı bağımlılık ilkesi kanaatimce en çok da tüketici kitlesinin bilinç düzeyinin yüksek kabul edildiği ve dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunma oranının görece daha düşük olduğu mallar bakımından önem arz etmektedir. Kılavuz’da değinildiği üzere, “Yüksek dikkat düzeyi karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini düşüren bir husus olmasına rağmen her durumda karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağı şeklinde bir sonuç doğurmayacaktır. Karşılıklı bağımlılık ilkesi gereğince ilgili diğer tüm faktörlerin göz önünde bulundurulması gerekir. Örneğin, işaretlerin aynılığı ya da yüksek düzeyde benzerliği ve malların aynılığı gibi diğer faktörlerden dolayı ortaya çıkan güçlü bir karıştırılma ihtimali durumunda, ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyi tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan kaldıran bir husus olarak görülemeyecektir.” Prensip bu olmakla birlikte, -tüketici kitlesinin daha bilinçli kabul edildiği- 5. sınıftaki ilaç cinsi malları kapsayan markalar arasında, diğer yönlerden çok güçlü olan unsurların göz ardı edilerek, tek ses farkına dayalı olarak karıştırılma ihtimali olmadığı yönünde değerlendirme yapılabildiği de uygulamada çokça görülmektedir.

Tabii ki unutmamak gerekir ki, karşılıklı bağımlılık ilkesi dengeleme ilkesini de beraberinde getirmektedir; zira, “(…) değerlendirilen faktörlerden birinin düşük seviyede olması durumunda karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için diğer faktörlerin bu düşüklüğü bertaraf edecek düzeyde olması gereklidir.” Ancak konu 5. sınıftaki ilaç cinsi malları kapsayan markalar olduğunda; bu ilkenin -karıştırılma ihtimalinin varlığı yönünde- ne kadar göz önünde bulundurulduğu kanaatimce hala yoruma açıklığını korumaktadır.

Karşılıklı bağımlılık ilkesi Avrupa Birliği (AB) mevzuatından ulusal mevzuatımıza aktarılmış ve dolayısıyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) ve AB mahkemeleri tarafından verilen kararlarda da kendini göstermiştir. Örneğin ülkemizde yaygın olarak bilinen “Canon” (C-39/97) kararı gibi, Avrupa Birliği Adalet Divanı ya da Avrupa Birliği Genel Mahkemesi tarafından verilen pek çok emsal karar bulunmaktadır. Markalar arasındaki değerlendirmenin, unsurlar arasındaki karşılıklı bağımlılık dikkate alınarak yapılması gerektiğine değinen “Out Door” (T-224/16) kararında; yerleşik içtihatlara göre markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin, ilgili kamuoyunun söz konusu markalar ve mal/hizmetler ile ilgili algısı ile başta ilgili markalar ve mal/hizmetler arasındaki karşılıklı bağımlılık ilkesi olmak üzere, somut olayın kendi şartlarıyla ilgili tüm hususlar dikkate alınarak bütüncül seviyede değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.[1] Karşılıklı bağımlılık ilkesi ise daha sonra aynı kararda şu şekilde açıklanmıştır: “(…)karıştırılma ihtimali, ilgili kamuoyunun söz konusu işaretler, mallar veya hizmetler hakkındaki algısına göre ve olayın koşullarıyla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak bütüncül olarak değerlendirilmelidir. Karıştırma ihtimalinin bütüncül değerlendirmesi, dikkate alınan faktörler arasında ve özellikle markaların benzerliği ile markaların kapsadığı mal veya hizmetlerin benzerliği arasında bir miktar karşılıklı bağımlılık anlamına gelmektedir. Buna göre, bu mallar veya hizmetler arasındaki düşük dereceli benzerlik, markalar arasındaki yüksek dereceli benzerlik ile dengelenebilmektedir ve bunun tersi de geçerlidir.”

Dengeleme prensibi ise karşılıklı bağımlılık ilkesi ile birlikte, EUIPO tarafından yayımlanan kılavuzda şu şekilde dile getirilmektedir: “İncelemenin sonucu, her bir olayın kendi özelliklerine bağlı olmakla birlikte, genel bir kural olarak söylenebilir ki; işaretler ve mal/hizmetler arasında ortalama seviyede bir benzerlik olduğunda, ilgili halk kitlesinin dikkat düzeyi ortalama seviyedeyse ve önceki tarihli marka normal bir ayırt ediciliğe sahipse, karıştırılma ihtimali ortaya çıkacaktır. Bununla birlikte, herhangi bir unsurun etki derecesi ne kadar düşükse, (halkın artan dikkat seviyesinin ters yönde etki ettiği de göz önünde bulundurularak) karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması için diğer faktörlerin -sonuca- etki etme derecesi yüksek olmalıdır. Bu nedenle, önceki markanın ayırt edicilik seviyesinin ve halkın dikkat seviyesinin ortalama düzeyde olduğu durumda, işaretlerin aynı/yüksek derecede benzer olması, mal/hizmetler arasındaki düşük seviyede benzerliğe rağmen karıştırılma ihtimalinin kabul edilmesini haklı çıkarabilecektir.”

Görüldüğü üzere karşılıklı bağımlılık ilkesine Türk ve Avrupa mevzuatındaki yaklaşım neredeyse birebir paralel durumdadır. Her iki mevzuat da, karıştırılma ihtimaline yönelik temel değerlendirmede bütünsel anlamda bir inceleme yapılmasını, bu sırada ilgili tüm unsurların -somut olayın gerektirdiği bir oranda- dikkate alınmasını, bu süreçte kimi yüksek seviyedeki etkilerin daha düşük seviyedeki etkileri kompanse etmeye yeter bulunabileceğini öngörmektedir.

Temel yaklaşım bu olmakla birlikte, özellikle tüketicinin bilinç seviyesinin yüksek kabul edildiği mal/hizmetleri kapsayan markalar söz konusu olduğunda, bu yaklaşımın çok fazla uygulama bulmadığı; zira uygulamada çoğunlukla mal/hizmetler arasında ayniyet ile birlikte markalar arasındaki ayniyet ya da ayniyet derecesine varan bir benzerlik arandığı -ki bu durumda zaten bu ilke söz konusu olmaksızın da karıştırılma ihtimalinin var olabileceği-, dolayısıyla da bu ilkenin 5. sınıftaki ilaç cinsi mallar bakımından henüz beklenildiği kadar uygulama alanı bulmadığı görülmektedir. Bu durum ise 5. sınıftaki ilaç cinsi mallar bakımından yapılan karıştırılma ihtimali değerlendirmesini kanaatimce bütüncül incelemeden uzaklaştırmakta ve değerlendirme sırasında göz önünde bulundurulacak kriterler arasındaki dengeyi tüketici kitlesinin bilinç seviyesi lehine çokça bozmaktadır.

Karşılıklı bağımlılık ilkesinin hem EUIPO hem de TÜRKPATENT tarafından kabul edilen ve ilgili kılavuzlarda da kendine yer bulan bir ilke olduğunu nazara aldığımızda, bu ilkenin bizatihi karar mercileri tarafından kimi mallar söz konusu olduğunda göz ardı edilmesi ya da bilinçli olmaksızın dikkate alınmaması, aslında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesine yönelik kriterler arasında bir bütünlük olmasının da önüne geçmektedir. Kaldı ki, ülkemizde tüm ilaçların reçeteli satılmadığı, eczanelerin kayda değer bir kısmında eczacılar yerine eczacı kalfalarının bulunduğu, -ülkemiz gerçeği- hemen hemen pek çok evde minik bir eczane açmaya yetecek kadar ilaç olduğu ve bunların hane halkı tarafından kendi kendine kullanıldığı, yanlış ilaç kullanımından ya da temininden kaynaklı ürün sorumluluğu davalarının hatırı sayılır bir miktarda olduğu bilinen gerçeklerdir. Tüm bu gerçeklere rağmen, sırf ilaç niteliğindeki ürünlerin yadsınamaz ehemmiyetine istinaden, ideal bir dünyaya uygun kriterlerin -bugünün gerçek dünyası göz ardı edilerek ve üstelik de bizatihi TÜRKPATENT tarafından kabul edilmiş karşılıklı bağımlılık ilkesi ile dikkate alınmaksızın- uygulanmaya devam etmesi sanırım ki bir süre daha soru işaretlerinin varlığının korumasına sebep olabilecektir.

Büşra BIÇAKCI

Ağustos 2022

busrasbicakci@gmail.com


[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62016TJ0224&qid=1658585167375

TÜRK HUKUKU KAPSAMINDA İÇERİK VE YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN SORUMLULUĞU

I. GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi ve dijitalleşmenin yaygınlaşması telif hukukunu da önemli ölçüde etkilemiştir. İnternet sayesinde kullanıcılar, bilgiye hızlı ve kolay bir şekilde ulaşmaktadır.

İnternet kullanımının yaygınlaşması fikri mülkiyete konu olan eserlerin internet ortamına aktarılmasına yol açmıştır. Fikri mülkiyet hakkına konu olan eserlerin internet ortamında paylaşılması, eser sahibinin daha geniş kitlelere ulaşmasını sağlamakla birlikte birtakım sorunlara da sebebiyet vermektedir.

Günümüzde sosyal medya kullanımının, ayrılan zaman ve verilen önem gözetildiğinde yaş veya sosyal statü fark etmeksizin herkes için çok yaygın ve ön planda olduğu görülmektedir. Sosyal medya platformları; YouTube, Facebook, Twitter, Instagram gibi her türlü metin, fotoğraf, ses ve görüntü ile video paylaşımı dâhil olmak üzere eser sahibinin haklarını ilgilendiren birçok farklı uygulama içermektedir.

Commencis 2021 Sosyal Medya Raporu’na göre 2021 yılında Facebook aylık aktif kullanıcı sayısı 2,8 milyar iken Instagram için bu sayı 1 milyar olup, 2020 yılında internet kullanıcılarının sosyal medyada harcadığı günlük ortalama süre ise 145 dakikadır[1]. Statista verilerine göre Temmuz 2021 itibariyle Facebook’taki aktif kullanıcı sayısı 2.85 milyar, YouTube’daki 2.29 milyar, Instagram’daki 1.38 milyar ve Twitter’daki aktif kullanıcı sayısı ise 397 milyon olarak görülmektedir[2]. Buna göre, bir eserin söz konusu sosyal medya platformları aracılığıyla ihlal edilmesi halinde, örneğin umuma iletim hakkı kapsamında izinsiz yapılan bir paylaşımla, milyonlarca hatta milyarlarca insan tarafından ihlal konusu esere erişim söz konusu olabilecektir.

Bir eserin ihlali halinde hukuka aykırı içeriği paylaşanı tespit edip ona ulaşmak daha zor olduğundan ihlalin gerçekleşmesine imkân veren platformun sorumlu tutulması, ulaşılabilir ve belirli bir başvuruya imkân vereceğinden hak ihlallerinin önüne geçmek ve eski hale döndürme açısından önem arz edebilmektedir[3]. Bu anlamda söz konusu servis sağlayan platformların ne derece sorumlu tutulacağına ve sorumluluğun sınırlarına ilişkin hukuki ve/veya cezai düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Bu nedenle serimizde, telif hakkı ihlalleri ile sınırlı olmak üzere online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarının (OİPHS) hukuki ve cezai sorumluluğunu Türk hukukundaki düzenlemeler kapsamında inceleyeceğiz. Serimizin ilk bölümünü oluşturan okumakta olduğunuz yazımızda, konu ile ilgili genel bilgi ve kavramlara yer verilmiştir.

II. KONU İLE İLGİLİ GENEL KAVRAMLAR     

A. İnternet ve İnternet Ortamı

Genel ağ[4] olarak ifade edilen internet, Türk Dil Kurumu’nda yer alan tanıma göre bilgisayar ağlarının birbirine bağlanması sonucu ortaya çıkan, herhangi bir sınırlaması ve yöneticisi olmayan uluslararası bilgi iletişim ağıdır[5].Söz konusu tanıma göre internet, merkezi olmayan, hiç kimsenin sahibi olmadığı ve herhangi bir kişinin, kurumun veya kuruluşun kontrolünde olmayan bir ağdır[6].

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun (İnternet Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (g) bendinde internet ortamı, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır[7].

B. İnternette Yapılan Yayın

İnternet Kanunu m.2/1 (ğ) hükmüne göre, internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verilerdir.

C. İçerik Sağlayıcı

İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Bu kapsamda içerik sağlayıcı, internette yer alan bir sitenin içeriğini oluşturan veya içeriğin oluşturulmasına bilgi aktarımı yoluyla katkı sağlayan ve böylece sitede yer alan bilgiyi kullanıcıların hizmetine sunan gerçek veya tüzel kişilerdir[8]

D. Yer Sağlayıcı

Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişilere yer sağlayıcı denilmektedir. Yer sağlayıcılar, internette yer alan bir sitenin barındırıldığı sistemi sağlayan veya işletendir. Bu kapsamda, internette üçüncü kişilere yer temin ederek bu kişilerin satış yapmasına izin veren https://dolap.com/ gibi siteler kullanıcılar için “yer sağlayıcı” terimi içerisinde yer almaktadır. Ancak doğal ki bu sitelerin aktif şekilde çalışabilmesi için bulunduğu sanal ortam ise bu site açısından yer sağlayıcı konumunda olacaktır.

Yer sağlayıcı konumunda bulunanların, aynı zamanda sitede yer alan içeriği de oluşturması durumunda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı sıfatları birleşecektir. Diğer bir deyimle, içerik paylaşımı da yapan yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcı olacaktır. Üçüncü kişilere ürünlerini satma imkânı vererek yer sağlayıcı olan amazon.com, kendi sattığı ürünler bakımından aynı zamanda içerik sağlayıcı olarak değerlendirilecektir.

E. Erişim Sağlayıcı

Erişim bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasıdır. Erişim sağlayıcı ise kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişilerdir. (İnternet Kanunu m.2/1 (e)) İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik m. 3 /1(ç) hükmüne göre ise erişim sağlayıcılar, toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

F. Toplu Kullanım Sağlayıcı

Toplu kullanım sağlayıcı, kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerdir. Bu kapsamda, internet erişimini mümkün kılan iş yerleri ve okullar veya belirli bir ücret karşılığında internet kullanımı hizmeti veren ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar (örneğin internet kafeler) bu tanımın içerisinde yer almaktadır.

G. Kullanıcı

Kural olarak içeriğin hazırlanmasına ve sunulmasına katkı sağlamayan kullanıcılar, internet ağı üzerinde dolaşan, internet ortamında yer alan içeriklere ulaşabilen ve hatta herhangi bir kısıtlama bulunmaması durumunda bu içerikleri indirebilen kişilerdir[9]. Bu kapsamda kullanıcı, genel anlamda, aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın internet ortamından yararlanan gerçek veya tüzel kişilerdir.

III. ONLINE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ SAĞLAYICILAR KAVRAMI, TANIMI VE ÖZELLİKLERİ

Öncelikle, sorumluluklarına geçmeden, online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcı sosyal medya platformlarını tanımlamak gerekmektedir. Sosyal medya, kullanıcıların eşzamanlı ve karşılıklı olarak bilgi ve içerik paylaşımı yapabildiği ve sanal etkileşim içerisinde olmalarına yarayan dijital platformlar bütünüdür[10]. OİPHS ise kavram olarak Türk pozitif hukukunda henüz bir tanıma kavuşmuş değildir.  Bu kavram esasen Avrupa Birliği (AB) hukukunda yer almakta olup oraya da 2019 tarihli Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin kabulü ile girmiştir. Bu Direktifin 2/6 (1). Maddesine göre bunlar, ana faaliyeti kullanıcıları tarafından yüklenen ve eser mahiyeti de taşıyabilen içeriklerin depolanması, kâr amacıyla düzenlenmesi ve tanıtılması ile toplumun erişimine sunulması olan hizmet sağlayıcılarıdır[11].

Hukukumuzda söz konusu terimin tanım olarak karşılığının tam olmasa da ancak yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı kapsamında yapılabileceği kanaatindeyiz. Yer sağlayıcılar, teknik altyapı ile internet üzerinde paylaşılan içeriği barındırma hizmeti verenlerdir. Bu anlamda yer sağlama hizmeti de “internet ortamına yüklenerek kullanıcıların erişimine sunulan üçüncü kişiye ait bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kaydedilmesi” ve bunların internet kullanıcılarına erişilebilir kılınmasını hizmetini tanımlamaktadır. Bunlar, internet üzerinden sunulan bilgi, belge gibi içerikleri barındıran platformlardır. Dolayısıyla kullanıcıları tarafından üretilen içerikleri barındıran YouTube, Twitter, Instagram, Facebook gibi platformların da bu anlamda yer sağlayıcı olarak kabulü gerekmektedir[12].

IV.   TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER

Yukarıda da bahsedildiği gibi, hukukumuzda OİPHS kavramı doğrudan yer almamaktadır. Bu anlamda,  5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (m) bendinde yer sağlayıcı, “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ve 2020 yılında eklenen (s) bendiyle tanımlanan sosyal ağ sağlayıcı, “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder şekilde tanımlanmıştır. Aynı şekilde, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3.maddesinin 1.fıkrasının (s) bendine göre yer sağlayıcı, “İnternet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Türk hukukunda sosyal medya platformlarında paylaşılan içeriklerin eserden doğan hakları ihlal etmesi halinde uygulanacak kanun hükümleri ise, esas itibariyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda (FSEK) yer almaktadır. Fakat, FSEK’te bu kavramların tanımı yapılmamıştır.

Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların da kullanıcılarının içerik yüklemesi için yer sağlamasından ötürü aslında bir çeşit yer sağlayıcıları olduğunu söylemek mümkündür[13]. Bu anlamda belirtmek gerekir ki yer sağlayıcı kavramı, OİPHS kavramını da içerisine alabilecek çok daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle, her yer sağlayıcı OİPHS değilken her OİPHS bir yer sağlayıcıdır denebilir. Bu sebeple, YouTube, Instagram, Facebook ve Twitter gibi platformlar hem AB hukuku bakımından OİPHS hem de Türk hukuku bakımından yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcı kategorisinde sayılmalıdır[14].

Bunların yanı sıra, 2004 yılında FSEK’e eklenen ek madde 4’ün 2. Fıkrası kapsamında, “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.” düzenlemesi mevcuttur. Bu hüküm kapsamındaki uygulamaya “uyar-kaldır” da denmektedir.

5651 sayılı Kanuna 2020 yılında eklenen ek madde 4’ün 3.fıkrasında, “Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 uncu ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya da olumsuz cevap vermekle yükümlüdür. Olumsuz cevaplar gerekçeli olarak verilir.” ve aynı hükmün 8 ve 9.fıkralarında ise “Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmaz … Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü mevcuttur. Bu hükümden anlaşılan, sosyal ağ sağlayıcı için kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda ayrı bir sorumluluk kategorisi öngörüldüğü ve içerik sağlayıcıdan bağımsız olarak sosyal ağ sağlayıcının da sorumluluğuna gidilebileceğidir. Sosyal ağ sağlayıcının sorumluluğu, kişilik hakkı ihlali hakkında uyarıldığı veya bilgilendirildiği halde içeriği kaldırmaması veya erişimi engellememesi durumunda doğmaktadır. Bu kapsamda kendiliğinden bir kontrol yükümlülüğü bulunmamakla birlikte ihlale karşı bilgilendirildiğinde derhal harekete geçmesi gerektiği öngörülmüştür. 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com


[1] Commencis, Sosyal Medya Raporu, 2021, https://www.commencis.com/wp-content/uploads/2021/04/Sosyal-Medya-Raporu.pdf?vgo_ee=AhACHX%2FapfgiEVdUWnBzwGSrDNXGZ4J4MbttW3gYmMM%3D, son erişim tarihi 09.08.2021, ss. 20-22.

[2] Statista Research Department: “Global social networks ranked by number of users 2021” Statista, 2 Ağustos 2021, https://www.statista.com/statistics/272014/global-social-networks-ranked-by-number-of-users/, son erişim tarihi 09.08.2021.

[3] AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin,Ankara, 2012, s. 64-65; YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, s. 586, 687.

[4] Bkz. Güncel Türkçe Sözlük https://sozluk.gov.tr/

[5] Bkz. https://sozluk.gov.tr/

[6] Kaya, Turgut, İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk ABD, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.6.

[7] Söz konusu tanım gereğince, haberleşme ile kişisel ve kurumsal iç ağlarda herkese açık olmayan yayınlar mevzuat kapsamı dışında tutulmuştur. Bkz. Durnagöl, Yasemin: “5651 Sayılı Kanun Kapsamında İnternet Aktörlerine Getirilen Yükümlülükler ile İdari ve Cezai Yaptırımlar”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, Yıl:2, Sayı:4, 20 Ocak 2011, s. 381, chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.ajindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934986.pdf adresinden alınmıştır.

[8] Özbakır, Ali Fuat, İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış yüksek Lisans Tezi, Ocak, 2016, s.50.

[9] Özbakır, s.59.

[10]  ALTUNÇ, Fatoş Altunç: “Sosyal Medya Üzerinden Umuma İletim – Genel Çerçeve”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 45; MERDİVAN, Fethi: “Eser ve Bağlantılı Hak Sahiplerinin Umuma İletim Hakkı ve Sosyal Medyada Telif Temizliği/Telif Sözleşmeleri”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 53; ÇOLAK, Uğur: “Sosyal Medyada Telif Hakkı İhlalleri ve Hukuki Çareler”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 65; YASAMAN, s. 686.

[11] ÇONKAR, Halil: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar”, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu Özel Hukuk, (ed.Arslan Kaya vd.), İstanbul Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020, s.699.

[12] YASAMAN, ss.571-573; Yargıtay 4. HD 18.12.2017, 2016/6124 E., 2017/8379 K. (YASAMAN, s. 688); BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, s. 318-319.

[13] BAISTROCCHI, Pablo Asbo: “Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce”, Santa Clara High Tech. L.J., 19 (1), 111-130, http://digitalcommons.law.scu.edu/chtlj/vol19/iss1/3, s. 116, 122; YASAMAN, s. 646.

[14] GÖNÜLAL, Ece: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar Yönergesi ile Beraberinde Getirdiği Tartışmalar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/2, 783-808, s.794.

YENİLEBİLİR BÖCEKLER: YENİ Mİ GELENEKSEL Mİ?

Dünyanın, 2050 yılına kadar 9 milyar insana ev sahipliği yapacağı tahmin ediliyorken; tükenmekte olan ve kirlenen doğal kaynaklar ve artan maliyetler nedeniyle gıda üretimi konusunda yaşanan endişeler, alternatif besin kaynaklarına duyulan ihtiyacı artırıyor.  

Entomofaji, yani böceklerin besin kaynağı olarak tüketilmesi, çok eski zamanlara dayanıyor. Bu konudaki geleneksel bilgilerin, beslenmede yeni alternatiflere zemin oluşturması da gittikçe yaygınlaşıyor.

Birleşmiş Milletler’in Gıda ve Tarım Örgütü FAO (Food and Agriculture Organization of the United Nations) tarafından hazırlanan 2013 tarihli “Yenilebilir Böcekler: Gıda ve Yem Güvenliği İçin Gelecek Beklentileri” (Edible Insects: Future Prospects for Food and Feed Security) ve 2021 tarihli “Yenilebilir Böceklere Gıda Güvenliği Perspektifinden Bakış. Sektör için Sorunlar ve Fırsatlar” (Looking at edible insects from a food safety perspective. Challenges and opportunities for the sector) isimli yayımlar, konu hakkında kapsamlı çalışmalar ve ilginç veriler içeriyor.

MÖ 8. yüzyıl ile Orta Doğu, entomofaji için kaydedilen en eski tarih ve yer. Bu gelenek batılı ülkelerde pek yaygın olmasa da, özellikle Asya, Avustralya ve Afrika olmak üzere yaklaşık 140 ülkede mevcut ve tüketilen böcek türü sayısı yaklaşık 2111. Bunların %92’si yaban hayattan hasat edilirken, %6’sı yarı evcil ve %2’si ise çiftlikte yetiştiriliyor. Yaban hayattan hasat edilenlerin %88’i karasal kökenli, geri kalanı su ekosistemi içinde. İpek ve bal gibi ticari değeri yüksek ürünlerin üretimi için yetiştirilen böcekler de var, esas olarak evcil hayvan ve balık yemi olarak kullanılmak üzere yetiştirilenler de. Son zamanlarda Amerika Birleşik Devletleri’nde endüstriyel üretimi gerçekleşen cırcır böceği (Acheta domesticus), hayvan yemi olarak yetiştirilenlere örnek.

Böcek türüne göre değişmekle birlikte, yenilebilir böcekler iyi bir protein, yağ asidi, demir, çinko, magnezyum, manganez, fosfor, selenyum, çinko, vitamin ve mineral kaynağı. Hayvan yemi olarak böcek unu, balık unu ve soya ununun aminoasit profilleri oldukça benzer.

Böcekler; hızlı büyüme ve çoğalma ile düşük karbon, su ve ekolojik ayak izleri özellikleri nedeniyle çevresel sürdürülebilirlik açısından da oldukça cazip. Üstelik tüm yıl boyunca yetiştirilebiliyor ve vücutlarının büyük kısmı tüketilebiliyor.

Yaban hayatından toplanan böcekler için, diğer doğal kaynaklarda olduğu gibi, kontrolsüz ve plansız hareket edilmesi, biyoçeşitliliği ve ekosistemi zamanla tehdit eder hale getirecek ve dolayısıyla sürdürülebilirlik problemine de yol açacak. Bazı topluluklarda bu tür sorunların çözümü; geleneksel liderlerin böcek hasat döneminde kısıtlayıcı tedbirler getirmesiyle sağlanmakta, Namibya’nın Uukwaluudhi Koruma Bölgesindeki mopan solucanlarında olduğu gibi.

Tayland’ın kırsal bölgelerinde kurulu 20 binden fazla cırcır böceği çiftliğinden, yılda 3 milyon USD kazanç elde ediliyor. 2018’de 688 milyon USD olan yem amaçlı küresel böcek pazarının, 2024 yılına kadar 1,4 milyar USD’ye, yenilebilir böcek küresel pazarının ise 2030 yılına kadar 8 milyar USD’ye ulaşacağı tahmin ediliyor.  

Tropikal ve subtropikal bölgelerde yaşayan insanlar, sadece beslenmek için değil, sosyo-kültürel uygulamalar ve dini inançları bakımından da böcek tüketiyor.

Böceklerin atıkları, toprak verimliliğinin artırılmasında da kullanılabiliyor.

Böcek yetiştiriciliği uygulamaları arasında; gıda, kozmetik, tekstil ve farmasötik alanlarında kullanılan kitin ve lipidler ile biyoyakıt üretimi de yer alıyor. Böceklerin, topraktaki bulaşan maddeleri taşıma özelliğinin ilham kaynağı olarak kullanıldığı bazı uygulamalardan da bahsediliyor ancak bu şekilde kullanılan böceklerin, daha sonra insan ve hayvanlar tarafından tüketilemeyeceğine dikkat çekiliyor. Çünkü böcekler; bakteri ve virüs gibi biyolojik ajanlar, pestisit ve toksik maddeler gibi kimyasal kirleticiler ile alerjenler dahil olmak üzere insanlar için sağlık tehditleri oluşturabilirler.

Diğer çiftlik hayvanlarının aksine, böcekler genellikle kendi bütünlükleri içinde tüketiliyor. Bu sebeple Avrupa Gıda Güvenliği Otoritesi olan EFSA (European Food Safety Authority), insan ve hayvan için besin maddesi olarak kullanılacak böceklerin türleri ve substratlarının, yetiştirilme-hasat-işleme şekillerinin önemli olduğunu ve ancak kontrollü bir süreci geçirmeleri halinde sağlık riskleri bakımından kabul edilebilir olacaklarını belirtiyor. Ayrıca özellikle kabuklulara ve ev tozu akarlarına karşı alerjisi olan tüketiciler için, bazı böcek türleri potansiyel alerjik risk olabilir.

Böcek yetiştiriciliği, AB için henüz oldukça küçük bir niş pazar. Sektörün, 2025 yılına kadar birkaç bine ulaşacak sayısıyla, ekonomiye anlamlı bir katkıda bulunması bekleniyor. Ancak özellikle böceklerin, sosyo-ekonomik olarak hassas gruplar tarafından gıda kıtlığı zamanında tüketildiği kanısının yol açtığı neofobinin üstesinden gelinmesi gerektiği ifade ediliyor.

AB’de, yeni gıdalara ilişkin ilk Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 15 Mayıs 1997 tarihinden önce AB’li tüketiciler tarafından önemli ölçüde tüketilmeyen gıdalar, “yeni gıda” (novel food) olarak adlandırılıyor.

Yeni geliştirilmiş, inovatif, yeni teknolojiler kullanılarak üretilmiş ya da işlenmiş yahut AB’de olmasa bile diğer ülkelerde geleneksel olarak tüketilmekte olan gıdalar “yeni gıda” olup böcekler de bu kapsamda değerlendiriliyor.

1 Ocak 2018’den beri geçerli olan yeni Yeni Gıda Yönetmeliği ise, eski yönetmelikten farklı olarak, bütün haldeki böcekleri yeni gıda olarak kabul ediyor.

Yeni gıdalara örnek olarak; yeni K vitamini (menakinon) kaynakları, mevcut gıdalardan elde edilen özütler (Euphausia superba’dan elde edilen fosfolipit açısından zengin Antarktika Krill yağı), üçüncü ülkelerden gelen tarım ürünleri (chia tohumları, noni meyve suyu) ve yeni metotlarla üretilen gıdalar (UV ile işlenmiş gıdalar: süt, ekmek, mantar ve maya) verilebilir.

AB’de yeni gıdaların piyasaya çıkmaları ön izne tabi olup aşağıda belirtilen “olmazsa olmaz” koşulları sağlamaları gerekli.

  • Tüketiciler için güvenli olmalı.
  • Tüketicileri yanıltmamak için uygun şekilde etiketlenmeli.
  • Yeni gıdanın başka bir gıdanın yerini alması amaçlanıyorsa, yeni gıdanın tüketimi, tüketici için besinsel açıdan dezavantajlı olacak şekilde farklılık göstermemeli.

AB’nin yeni ürün kataloğuna, https://webgate.ec.europa.eu/fip/novel_food_catalogue/  bağlantısından erişim sağlanıyor.

2015/2283 sayılı AB Tüzüğü kapsamında; kurutulmuş Tenebrio molitor larvası (Haziran 2021), Locusta migratoria’nın dondurulmuş, kurutulmuş ve toz formları (Kasım 2021) ve sarı un kurdunun (yellow mealworm- Tenebrio molitor larva) dondurulmuş, kurutulmuş ve toz formları (Şubat 2022), yeni gıda olarak AB pazarına çıkma izni almış durumda. EFSA’dan izin almayı bekleyen başvuru sayısı ise 9. 

Gıda, tekstil ve farmasötik alanlarında kullanılan ve kırmızı renk veren karmin boyasının üretiminde, Hemiptera (yarım kanatlılar) takımında olan koşnil (cochineal) böceği kullanılıyor.

FAO’nun her iki yayımında da, özellikle Batılı ülkelerde besin kaynağı olarak böcek kullanımı konusunda bir direnç olduğu ifade ediliyor. Starbucks’ın deneyimini, bu konu için örnek olarak verebiliriz.

2012 yılı başlarında Starbucks firması; çilekli Frappuccino ürününü renklendirmek için daha önce kullandığı yapay katkı maddeleri yerine, daha doğal olan koşnil böceği kullanmaya başladığını açıklayınca bir tartışma başlar. Böcekler de dahil olmak üzere hayvansal kaynaklı hiçbir ürünü beslenmelerinde kullanmayan bir grup Amerikalı vegan tüketicinin, sosyal medyada viral olan tepkileri üzerine firma, koşnil kullanmayı bırakır ve domates bazlı renklendirici kullanmaya başlar. Burada belirtmekte fayda var; Amerika ve Kanada’da koşnil özütü kullanmak, ilgili otoriteler tarafından izne tabi.  

Tarım ve gıda ürünleri için esas olarak coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı korumasını konu alan 1151/2012 sayılı AB Tüzüğünde, “hayvansal kaynaklı hammadde” olarak koşnil ürünü için bir kategori mevcut. AB’nin, coğrafi işaret ve geleneksel ürün adlarına ilişkin Eambrosia veri tabanında yaptığımıza araştırmada, bu kategoride korunan tek bir coğrafi işarete rastladık. Coğrafi sınırı Kanarya Adaları olan “Cochinilla de Canarias”, menşe adı olarak 2016 yılında tescil edilmiş durumda. 

Bir tür tırtıl (gusano) olan kırmızı maguey solucanları, Meksika’nın Oaxaca bölgesinden kaynaklanan bir distile alkollü içki olan Mezcal’in şişelerinde bulunuyor. Mezcal üreticileri, üretim için önemli olan bu solucanların kaçak olarak avlanmalarını engellemek amacıyla, yağmurlu dönemlerde agav tarlalarına güvenlik gönderiyorlar. Mezcal, AB-Meksika arasında imzalanan bazı coğrafi işaretlerin karşılıklı korunması hakkındaki anlaşma kapsamında, 31 Ocak 2020 tarihinden itibaren AB’de de korunuyor. 

Sardinya Adasından kaynaklanan ve Casu marzu, Casu martzu, Casu modde, Casu cundídu ve Casu fràzigu adlarıyla bilinen koyun peyniri, peynir sineği larvaları tarafından çürüme aşamasına kadar mayalandırılıyor. Bu aşamada larvalar da kurtçuk haline geliyor ve peynir, genellikle kurtçuklarla birlikte yeniyor. Kurtçukları temizleyip yiyenler de oluyormuş ancak kurtçuklar öldükten sonra tüketilmesinin tehlikeli sayıldığı ifade ediliyor. İnternet üzerinde yapılan araştırmada Casu marzunun, insan sağlığı için risk oluşturması nedeniyle bazı ülkelerde yasaklanmış olduğuna dair birçok habere rastladığımız gibi, yenilebilir böceklerle ilgili AB’de yaşanan gelişmelerden dolayı yeşil ışık yanma olasılığının bulunduğundan bahsedenler de var. eAmbrosia veri tabanında Casu marzu, Casu martzu, Casu modde, Casu cundídu ve Casu fràzigu adları için yaptığımız araştırmada, ne coğrafi işaret ne de geleneksel ürün adına rastlamadık. Yaşanacak gelişmeleri merakla beklediğimizi belirterek yazımıza noktayı koyuyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2022


Kaynaklar

VADEDİLEN DÜNYADA MARKALAR: FIRSATLAR & RİSKLER


Bu yazı ilk olarak Fikri Mülkiyet Hakları Koruma Derneği (AIPPI Türkiye)’nin Fikri Gündem dergisinin Temmuz 2022 tarihli 23. sayısında yayımlanmıştır. (Bkz.: https://www.aippiturkey.org/fikri-gundem/)


Gerçek ve sanal dünyanın birleştiği dijital dünya[1]

Dijital bir köprü[2]

Sosyal medyanın arttırılmış gerçeklikle zenginleştirilmiş yeni ve oyuncaklı bir versiyonu[3]

Fiili ve sanal gerçeklikleri gerçek zamanlı olarak karıştıran dijital bir ekosistem[4]

İnternetin üç boyutlu sanal mekanları içeren bir versiyonu[5]

Yapay zeka (AI), yaygın bağlantılılık, arttırılmış gerçeklik (AR) ve sanal gerçeklik (VR) aracılığıyla bilgisayarlarla bağlanmanın yeni yolu”[6]

Arttırılmış gerçeklik, sanal gerçeklik ve blockchain gibi teknolojiler kullanılarak fiziksel dünyayla eş zamanlı ve entegre olarak deneyimlenebilecek ortak bir sanal evren[7]

ve daha birçok çeşitli tanımlama… Anlaşılan o ki Metaverse özellikle gerçek yaşamla sanal yaşamın iç içe geçeceği sanal ve üç boyutlu bir evren olacak.

Metaverse şu anki yoğunluğuyla hayatımıza özellikle de Facebook’un adını değiştirerek “META” unvanını almasıyla çok yeni ve çok hızlı bir giriş yaptı; ancak hepimizin şuradan ya da buradan okuduğu gibi Metaverse kavramı aslında o kadar da yeni bir kavram değil.

Metaverse kavramı ilk olarak 90’ların başında, Yazar Neal Stephenson’ın 1992 yılında yayımladığı “Snow Crash” adlı bilimkurgu romanı ile karşımıza çıkıyor. 2011 yılında ise 2018 yılında Steven Spielberg tarafından beyaz perdeye uyarlanan ve oldukça ses getiren “Ready Player One” filminin kaynak kitabında Yazar Ernest Cline tarafından bu dünyaya dikkat çekiliyor.

2045’teki bir distopyayı konu alan Ready Player One, Wade Watts’ın dünya çapında bir sanal gerçeklik oyununda hazine niteliği taşıyan bir paskalya yumurtası arayışını konu alıyor. Romandaki herkes gözlüklerini takıp içinde bulundukları gerçek dünyadan çalışabildikleri, alışveriş yapabildikleri, eğlenebildikleri, seyahat edebildikleri ve sosyalleşebildikleri sanal bir dünyaya giriş yapıyorlar. Her ne kadar film bugünden çok uzak, ileriki bir zamana işaret ediyor gibi görünse de aslında içinde bulunduğumuz şu zaman dilimi bile toplumun büyük bir kesiminin sanal dünyanın birer parçası olmaya ne kadar hevesli ve hazır olduğunu gösteriyor. Zira SIMS 4’ün kullanıcı sayısı 2021’de 33 milyonu aştı[8], Ready Player One’dan alınan ilhamla piyasaya sürülen Second Life ise 2021 yılında 65 milyona yakın aktif kullanıcısı olduğunu duyurdu[9].

Bir yandan Metaverse’ün temel taşları olduğu düşünülen oyun ve yazılımlara ilgi bu kadar yüksekken işin donanım tarafıysa biraz daha sorunlu. Zira Metaverse’e giriş için ihtiyaç duyulacağı ifade edilen teknolojilere erişim henüz herkes için pek mümkün değil. Zira gözlük setleri 300 USD’den başlıyor ve Türkiye’deki internet alt yapısının da Metaverse’ü destekleyebilmek için henüz tam olarak yeterli gelişmişlikte olmadığı ifade ediliyor.

Her ne olursa olsun, kavramın “NFT” kavramı ile beraber 2021’in son çeyreğinden beri hem sosyal hayatımıza hem de hukuk tartışmalarına bomba gibi düştüğü bir gerçek. Zaman içerisinde bu popülaritenin sönüp sönmeyeceği tartışması bir yana dursun, ticaret hayatında belirli bir yere gelmiş tüm şirketler Metaverse kavramının yarattığı hareketlilikle kendilerine yeni bir pozisyon arayışı içine girdiler. Kimi firmalar basit bir NFT koleksiyonu çıkartıp ardından güçlü bir basın bülteni ve sosyal medya paylaşımıyla yenilikçi şirket ve günceli yakalayan marka imajını yakalamaya çalışırken bazı firmalar da Metaverse içinde kendilerine alan satın alarak burada yaptıkları etkinliklerle kendi kitlelerine ulaşmaya çalışıyor.

Peki bu sonsuz olasılıklar dünyasında bireyler ve şirketler ne gibi imkanlardan yararlanabilecek?

Meta Türkiye Ticari Direktörü İlke Çarkçı Toptaş, Metaverse’ü insanlarla fiziksel olarak bir araya gelemediğimizde, buna en yakın deneyimi sunacak üç boyutlu bir dijital köprü olarak tanımlıyor ve ekliyor: “Burası sadece arkadaşlarımızla vakit geçirebileceğimiz bir alan olmakla kalmayıp aynı zamanda birlikte çalışabileceğimiz, üretebileceğimiz, alışveriş yapabileceğimiz ve daha fazlasını gerçekleştirebileceğimiz bir yer olacak. İçerik üreticileri ve sanatçılar, izleyicileriyle yeni yollarla bağlantı kurabilecek ve onları bu paylaşılan deneyimlere dahil edebilecek.[10]. Nitekim Meta’nın da tüm bu sayılanlar için alt yapı hazırlıkları içerisinde olduğunu biliyoruz.

Bu noktada vadedilen dünya, bireyler için sosyalleşebilme, çalışabilme, üretebilme ve alışveriş yapabilme imkânı tanıyan yeni bir yaşam alanı oluşturmasıyla beraber şirketler açısından hem iletişim, reklam ve pazarlama açısından hem de satış ve hizmet tedariki açısından yeni fırsatlar sunuyor. Bu kapsamda Metaverse’ün perakende, moda veya eğitim sektörleri[11] başta olmak üzere birçok sektörü değişen koşullara göre yeniden yapılandırılacağı düşünülüyor.

Gerçek dünya ve Metaverse hukuk kuralları açısından bambaşka iki evren mi? Yoksa, gerçek dünyadaki kurallar vadededilen dünyadaki ihtilaflarda da uygulama alanı bulabilecek mi?

Metaverse’ün hayatın bir gerçeği haline gelip gelmeyeceği tartışıladursun, Metaverse’te hangi hukuk kurallarının uygulanacağı, Metaverse’ün ayrı hukuk kurallarına ihtiyaç duyup duymadığı, Metaverse’teki hukuki meselelerin yalnızca ilgili platformun sahibinin koyacağı kurallara mı tabi olacağı gibi meseleler hukukçuların gündemine girdi.

Elbette konu yepyeni bir konu olduğu için bir düşüncenin diğerinden daha doğru olduğunu iddia edebilmek şu aşamada mümkün değil. Bu sebeple yazı içerisindeki tespit ve değerlendirmelerin de şahsi düşüncelerimden ileri gitmediğini ve her türlü ekleme ve tartışmaya da açık olduğunu belirtmek isterim.

Metaverse teknik olarak, bireylere kendilerini ortaya koymada gerçek dünyaya nazaran daha geniş bir özgürlük alanı sunuyor. Hatta bu, belirli bir seviyeye kadar anonim kalabilme yani gizli olabilme imkânı ile de beraber geliyor. Bu anonimlik/gizlilik de bireylerin davranışlarına doğrudan etki ediyor. İlaveten, mesafelerin ortadan kalkması, fiziksel zayıflık ve eksikliklerin anlamını yitirmesi yahut değiştirmesi de gerçek dünya ve Metaverse’ü birbirinden ayıran temel hususlardan birkaçı. Bireyler açısından durum böyleyken, şirketler açısından da Metaverse belki daha düşük maliyetle daha çok ses getirebilen ve zamanla da daha büyük kitlelere ulaşmayı sağlayabilecek imkanlar sunması ve tüketiciyi de deneyimlere dahil etmek suretiyle daha etkin bir tanıtım ve pazarlamayı sağlaması sebepleriyle gerçek dünyadan ayrılıyor olabilir. Ancak her ne kadar bu noktalarda gerçek dünya ve Metaverse birbirinden ayrılıyor olsa da kanaatimce köklerini gerçek dünyadan alan öğeler içermekte olduğundan Metaverse’ün gerçek dünyadaki kurallardan bağımsız, bambaşka bir evren olduğundan söz etmek mümkün olamayacaktır.

Zira her ne kadar bazı noktalarda anonim/gizli kalabilme imkânı dahi olsa; Metaverse’teki avatarların sahipleri gerçek insanlar olduğundan bu kişiler bu sıfatları dolayısıyla eylemleri mevzuattaki tanımlara uygun düştüğü ölçüde Metaverse’te gerçekleştirecekleri eylemlerden dolayı da gerçek dünyada sorumlu olacaklardır. Bu durum şirketler açısından ise daha belirgin şekilde ortaya çıkmaktadır. Zira Metaverse’te satış yahut pazarlama yapmak isteyen şirketler zaten kendilerini anonimleştirmeyecek, tam tersine kendilerini ortaya koyacaklardır.

Diğer yandan şimdiye kadarki tecrübeler devletlerin de Metaverse’te meydana gelen eylemleri kontrol edebilmek yahut bunu kolaylaştırabilmek adına Metaverse platformlarına çeşitli yükümlülükler yükleyeceğini göstermektedir. Her ne kadar bunların da bir kısmının kendilerini ortaya koymaksızın internette var olacakları iddia edilebilirse de halihazırda “dark web” gerçeğiyle karşı karşıya olduğumuzun da unutulmaması gerekiyor.

Görüldüğü üzere Metaverse, aslında internetin geldiği noktada sosyal medya gibi yeni bir sanal “kamusal alan”dır. Bu sebeple, halihazırda, uygun düştüğü ölçüde, gerçek hayattaki vakıalar için yapılan düzenlemelerin ve internete ve/veya sosyal medyaya ilişkin olarak getirilen özel düzenlemelerin Metaverse’te de geçerliğini koruyacağını belirtmek mümkündür. Ancak Metaverse açısından hiçbir yeni düzenlemeye ihtiyaç duyulmayacağını söylemek de mümkün değildir. Zira Metaverse’le hayatımıza giren yahut kullanım alanı genişleyen teknolojik yeniliklerin irdelenmesi gereken birçok yeni hukuki mesele ortaya çıkardığı da şüphesizdir.

Reklam Hukuku özelinde Metaverse’ü nereye koymalı?

Metaverse’ün markalar ve şirketler bakımından en önemli fonksiyonlarından biri reklam fırsatıdır. Yukarıda da işaret edildiği üzere, kanaatimce içerik olarak uygun düştüğü ölçüde tüm hukuk kurallarının Metaverse’te de uygulama alanı bulunmaktadır.

Günümüzde reklama ilişkin hukuki kurallar, Türkiye’de temel olarak Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (“TKHK”) ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği (“Reklam Yönetmeliği”) ile düzenlenmektedir. Bu kapsamda ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurular olarak tanımlanmaktadır. Mecra kavramı ise reklam ve tanıtım mesajını ileten ve o mesajı alma durumunda olan kişi, grup ya da topluluğun buluştuğu yeri ve ortamı; televizyon, her türlü yazılı basın, internet, telefon, radyo, sinema gibi iletişim kanalları ile açık hava, basılı materyal gibi iletişim araçlarını ifade etmektedir.

Bu kapsamda Metaverse dünyasının da aslında “mecra” kavramının temel çerçevesi içerisinde yer aldığı ve bu doğrultuda “pazarlama iletişimi niteliğinde duyuru” yapılması halinde Metaverse’teki eylemlerin de TKHK ve Reklam Yönetmeliği hükümlerine tabi olduğu söylenebilecektir.

Metaverse’te meydana gelebilecek marka ihlallerine karşı aksiyon alınabilecek mi?

“Marka” kavramı halihazırda hukukumuzda mecrasından bağımsız bir şekilde tanımı ve düzenlemeleri bulunan bir müessesedir. SMK m.29’da marka tecavüzü halleri sayılmıştır. Bununla beraber maddenin atıf yaptığı SMK m.7 uyarınca da marka sahibinin izni olmaksızın “Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” ve “Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması” halinde bunu önleme hakkı vardır.

Maddenin devamında herhangi bir mecra sınırlaması olmaksızın

  • işareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi,
  • işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi,
  • işaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması,
  • işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması

açıkça yasaklanmıştır.

Metaverse ortamının teşebbüslerin gerçek yahut sanal mallarını satacakları ve/veya bunların reklamını yapacakları bir mecra da olacağı göz önünde bulundurulduğunda, yukarıda sayılan tanımlara giren eylemlerin Metaverse ortamında gerçekleştirilse dahi marka tecavüzü teşkil edebileceği unutulmamalıdır. Elbette markaları yalnızca gerçek hayatta elle tutulabilir mallar üzerinde tescilli olan teşebbüslerin markalarının yahut benzerlerinin sanal mallar üzerinde kullanılması halinde karıştırma ihtimalinin doğup doğmayacağı ve bu sebeple de marka ihlali gerçekleşip gerçekleşmeyeceği sorgulanabilir.

Söz konusu bir tanınmış marka ise kullanım, markanın itibarından haksız bir yarar elde edilmesine yahut itibarına zarar gelmesine veya ayırt edici karakterinin zedelenmesine sebep olacak nitelikteyse kullanımın aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın yasaklanabileceği göz önünde bulundurulduğunda Metaverse’te gerçekleşecek sanal bir mal üzerindeki kullanımın da tecavüz teşkil edeceği kanaatindeyim. Zira, gerçek hayattaki bir çanta ile sanal bir çantanın “içine konulacak eşyaları taşıma” anlamındaki işlevi birebir aynı değilse de tanınmış markalı bir çantanın sahibine sağladığı itibarın transferi söz konusu olduğundan işlevler bu noktada benzeşmektedir. Benzer bir örnek otomobiller üzerinden de verilebilir. Her ne kadar sanal bir otomobil kişileri bir yerden bir yere taşıma amacına hizmet etmese de sahibine otomobilin sağlayacağı itibarı sağlayabilir. Bu sebeple markası “BUGATTI” olan bir sanal otomobilin, sanal otomobiller üzerinde tescilli olmaması halinde dahi “BUGATTI” markasına tecavüz ettiğinin kabulü gerekecektir.

Her ne kadar burada söz konusu olanın bir NFT olduğu ve yapılanın da bir sanat olduğu iddiası ile karşılaşılabilirse de buradaki mesele Andy Warhol’un Campbell markalı çorba konservelerinden esinlenerek oluşturduğu pop art eserindeki durumdan biraz farklıdır. Zira gerçek hayatta bir tabloda kullanılan marka –duruma göre o halin de tecavüz teşkil edebileceği notuyla– tablo olarak birinin evinde yahut ofisinde sergilenebilecekken bir ürünün markasının aynısını taşıyan “sanal bir ürün” kişilerin sanal kimlikleri için gerçek hayattakine benzer sanal bir vazife de görebilecektir. Elbette tüm bu hususların somut olayın şartlarına göre değerlendirilmesi gerektiği hususunun da altını çizmek gerekmektedir.

Bu değerlendirmeleri yaparken 2021 yılının aralık ayında başlayan ve 2022 yılının ilk çeyreğinde de büyük yankı uyandıran “METABIRKIN” meselesine de değinmeden geçmek olmaz. Çoğumuzun yakından takip ettiği, Değerli Önder Erol Ünsal’ın da IPR Gezgini’nde gelişmeleri bizlerle paylaştığı üzere mesele NFT yaratıcısı Mason Rothshild’in “METABIRKIN” isimli NFT çantaları üretip OpenSea üzerinden satışa sunması ile başlıyor. Hermès’in gönderdiği ihtarname üzerine OpenSea NFT’lerin satışını platformdan kaldırsa da uyuşmazlık burada sona ermiyor ve Mason Rothshild Hermès’e, OpenSea’ye ve sanatseverlere hitaben üç açık mektup yazıyor ve bunları internet üzerinden paylaşıyor. Her biri farklı üç hedef kitleye hitap eden ve içerikleri farklı olan üç yazının da ortak özelliği sanat yapma özgürlüğüne engel olunmaması gerektiği yönünde. Sanatçı kendisine dava açıldıktan sonra sosyal medya üzerinden yaptığı paylaşımlarda diğer sanatçıların BIRKIN çantalarından ilhamla yarattıkları eserlere de yer verdi. Dava henüz yargılama aşamasında. Bu davada alınacak karara göre Metaverse’de marka kullanımları biraz daha netlik kazanmış olacak.

Metaverse’te markalar/şirketler için ne gibi fırsatlar var?

Metaverse’ün fonksiyonlarından bazıları şirketler açısından tüketiciyle bağ kurabileceği bir iletişim kanalı, tüketicilere doğrudan satış yapabilecekleri bir satış kanalı ve ürünlerinin tanıtımını yapabilecekleri bir reklam mecrası olmasıdır. Metaverse’ün bu fonksiyonları şirketleri, faaliyet alanları ne olursa olsun bu alanda aksiyon almaya itiyor. Nitekim çikolata üreticilerinden kozmetik üreticilerine kadar tüm sektörlerden firmalar Metaverse’ten “arsalar” satın almaya, Metaverse üzerinde kendilerine ait dünyalar kurmaya, etkinlikler yapmaya, bu alanlarda kullanmak üzere marka tescil başvuruları gerçekleştirmeye dahi başladılar.

Daha açık bir ifadeyle şirketler tüketici ile iletişimde kalma ve ürünlerinin satış ve pazarlamasını yapabilmek amacıyla Metaverse’ün yarattığı fırsatlardan faydalanıyorlar. Birkaç örnek vermek gerekirse markalar

  • gecikmeden Metaverse’te yer alarak “yenilikçi” marka imajını kuvvetlendirmek,
  • sanal mağazalar/platformlar oluşturarak gerçek ürün satışı yapmak,
  • showroomlar kurarak sanal ürün satışı yapmak,
  • konserler/sergiler/toplantılar ve benzeri etkinlikler düzenleyerek tüketici ile dolaylı yoldan bağ kurmak,
  • oyun platformları aracılığıyla tüketiciyi daha uzun süre etki altında tutabilmek,
  • deneyim alanları ile tüketici nezdindeki marka bilinirliği ve bağlılığını kuvvetlendirmek,
  • kendi kripto paralarını/NFT koleksiyonlarını oluşturarak ticarete farklı bir noktadan daha katılmak

da dahil olmak ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere birçok yöntemle yeni çağın trendinin nimetlerinden faydalanabiliyorlar yahut faydalanmak üzere hazırlanıyorlar.

Metaverse’ün bu fırsatlarından faydalanırken markalar/şirketler hangi riskleri dikkate almalılar?

Metaverse’ün sağladığı faydalar kadar beraberinde getirdiği birtakım potansiyel riskler de bulunuyor. Kanaatimizce bu potansiyel riskler üç başlık altında incelenebilecektir. Başlıklardan ilki “Metaverse’ün Hukuki Anlamda Fiziki Hayattan Farklı Bir Yer Olduğuna Dair İnanışın Yaratabileceği Sorunlar” olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere çoğu kişi gerçek evren ile sanal evren arasında kesin bir çizgi olduğu ve gerçek yaşantımızda geçerli kuralların sanal ortamda geçerli olmayacağı yanılgısına düşmektedir. Bu yanılgının esasen geleneksel yargı ve kolluk mercilerinin sanal ve yeni gelişen mecralara hızlıca adapte olamaması sebebiyle gözden kaçan hukuka aykırılıklardan kaynaklandığı düşünülmektedir. Ancak daha önce de belirtildiği gibi hukuka aykırılıkların henüz fark edilmiyor olması “hukuka aykırılığın varlığı” gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Bu kapsamda Metaverse’te de klasik internette olduğu gibi “Üçüncü Kişilerin Fikri Mülkiyet Haklarına”, “Üçüncü Kişilerin Kişilik Haklarına” ve reklam yaparken veya proje geliştirirken halihazırda varolan “Regülasyona Uyum” konularına dikkat edilmesi gerekmektedir. Söz gelimi şirketlerin kendi ürünlerinin tanıtımı sırasında üçüncü kişilerin fikri mülkiyet haklarına tecavüz edecek şekilde karşılaştırmalı reklam yapmaları, üçüncü kişilere ait popüler marka ve figürleri kullanmak suretiyle bu ticari değerler üzerinden tanıtımlarını gerçekleştirmeleri, üçüncü kişilerin kişilik haklarına tecavüz edecek şekilde reklam yüzü olarak seçtikleri avatarları kasıtlı olarak gerçek hayattaki kişilere benzetmeye çalışmaları yahut bu kişilerin isimlerini kullanmaları, tanıtım yahut satışın etki edeceği coğrafyada uygulanan temel hukuk kurallarına ve/veya reklam hukukuna aykırı şekilde hareket etmeleri halinde mevzuata aykırılık bulunacağı açıktır. Özellikle oyunlaştırma usulüyle tanıtım yapılan kampanyalarda oyunun içeriği, bunun “kumar” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususu özellikle önem kazanmaktadır.

Dikkat edilmesi gereken bir diğer risk ise “Ülkesellik, Uygulanacak Hukuk ve Yargı Yetkisine İlişkin Sorunlar” olarak başlıklandırılabilecektir. Bu kapsamda özellikle Marka Hukuku açısından markaların yalnızca tescilli oldukları ülkeler nezdinde korunduğu gözetildiğinde tüm coğrafyaların üzerinde bir mecra niteliğinde olacak Metaverse’te markanın korunmadığı bir ülkede satış, tanıtım ve pazarlama faaliyetlerinin yapılıp yapılamayacağı veya yapılamayacaksa da nasıl engelleneceği tartışma konusu haline gelebilecektir. Her ne kadar gerçek ürünlerin satışına dair hususlar tıpkı içinde bulunduğumuz internet çağında çözüldüğü gibi çözülebilecekse de sanal ürünler değerlendirmeye alındığında sınırlar anlamını yitireceğinden sorun bir nebze daha belirgin hale gelmektedir. Şöyle ki; örneğin “X” markalı bir gömleğin Almanya’da ayrı Türkiye’ye ayrı bir kişi adına usulüne ve hakkaniyete uygun şekilde tescil edildiği varsayımında, şirketler diğer pazara girmeden evvel bir ön inceleme yaparak marka bir başka kişi adına tescilli ise bu pazara satış yapmama yönünde bir ticari karar alabilirler; ancak bu firmaların kendi ülkelerinde aynı markayı “sanal gömlekler” üzerinde tescil ettirmeleri ve Metaverse üzerinden bu “sanal gömlekler”i satmaya başlamaları halinde marka hakları çatışabilecektir. Zira Metaverse üzerinden sanal ürünleri satarken satın alan kişilerin nerede olduğunun bilinmesi mümkün olmayabilir. Yahut gerçek hayatta belirli bir lokasyonda oldukları tespit edilebilir olsa da tüm kişilerin avatarlarını Metaverse ortamında istedikleri şekilde seyahat ettirebilecekleri varsayımında markalar arasında engellenemez bir karıştırma ihtimali de gündeme gelebilir. Tüm bunlar ülkesellik, uygulanacak hukuk ve yargı yetkisine dair birtakım sorunları da beraberinde getirmektedir. Bu sorunların hukuki yahut teknik olarak çözülüp çözülemeyeceğini zaman içinde hep beraber göreceğiz.

Keza hakların coğrafi ve teknik sınırları da sorun yaratabilecek noktalardan biri olarak görünmektedir. Örneğin bir şirketin yalnızca Türkiye içinde kullanım için aldığı lisans hakkına dayanarak Metaverse üzerinde gerçekleştirdiği kullanım, somut olayın şartlarına göre lisans hakkının genişletilmesi olarak yorumlanabilir. Benzer şekilde lisanslarda belirtilen mecraların niteliğine göre Metaverse’ün ayrıca sayılması bir ihtiyaç haline gelebilir.  

Risk oluşturabilecek bir başka husus ise “Metaverse’te Marka Hakkının Yetkisiz Kullanımına İlişkin Sorunlar”dır. Nitekim mahkemelerin şu anda Metaverse’te gerçekleşecek kullanımlara ilişkin uygulamasının nasıl olacağı belirsizdir. Daha açık bir ifadeyle markaların karıştırılması ihtimali ve marka tecavüzü gibi eylemlerin hangi kriterler üzerinden değerlendirileceği konusunda bir netlik bulunmamaktadır. Marka hakkının korunması bakımından özellikle “Gerçek mallar ile sanal mallar arasında karıştırma ihtimali olabilir mi?” sorusunun cevaplandırılma şekli, gelişen yeni dünyada yeni fırsatlara kapı mı açılacağı yoksa geleneksel marka sahiplerinin sahip olduğu münhasır hakkın devam mı edeceği noktasında önemli bir karar noktası olacaktır. Bu kapsamda markanın tanınmışlığının etkisinin de göz ardı edilmemesi gerekir. Gerçek dünyada da tanınmış markanın daha geniş bir koruma kapsamıyla, tescilli olmadığı sınıflarda dahi korunabileceği kabul edilmektedir. Benzer bir yaklaşımın burada da kabul edilmesi gerektiği kanaatindeyim.

Son olarak marka hakkının yetkisiz kullanımı bakımından en büyük sorun yaratabileceği düşünülen nokta ise kullanıcıların gizli kalabilmesi nedeniyle ihlalin ve tazmininin tespitinde yaşanabilecek olası problemlerdir. Ancak marka tecavüzünün söz konusu olduğu hallerde tecavüz eylemini gerçekleştiren kişilerin de ticari bir gaye ile platformda bulundukları, bu sebeple de bir seviyeye kadar takip edilebilir olacakları düşünülmektedir. Halihazırda bu imkânın bulunmayacağı haller için dahi zaman içerisinde gerek teknolojik olarak gerekse hukuki mevzuatın oturmasıyla ve muhtemelen Metaverse’e erişim sağlanacak platformlara getirilecek yeni düzenlemeler ve yüklenecek sorumluluklarla bu sorunun da aşılabileceği düşünülmektedir.

Olası risklerden korunmak için ne gibi önlemler düşünülebilir?

Sayılan tüm bu risklerden korunmak için Metaverse’e giriş yapacak markaların da gerekli adımları önceden atması ve daha hukuki sorunlar ortaya çıkmadan sonuçlarını minimize etmeye çalışmaları önemlidir. Bu kapsamda Metaverse’e girmeden evvel markasal anlamda kullanımın sakıncalarına yönelik bir ön araştırma yapılması, birlikte var olma sözleşmeleri açısından Metaverse içerisinde de geçerliliğin değerlendirilmesi, üçüncü kişilere ait haklar bakımından lisans sözleşmelerinin Metaverse’ü de kapsayacak şekilde revizyonu ve yapılacak reklam kampanyaları ve projeler için üçüncü kişilere ait fikri mülkiyet ve kişilik haklarının değerlendirilmesi ile halihazırda yürürlükte olan regülasyonlara uyumun değerlendirilmesi markalar açısından faydalı olacaktır.

Keza Metaverse’te marka ihlallerine karşı daha etkin şekilde korunabilmek için marka tescillerinin de Metaverse veya internete yönelik koruma sağlayacak şekilde sanal ürünler ve bu alana dair hizmetler açısından da tescil edilmesi marka sahipleri açısından daha güvenli bir başlangıç sağlayabilecektir. Bu kapsamda genel olarak

  • Sınıflandırma özelinde 9, 35, 41 ve 42. sınıflarda gerçekleştirilecek tesciller önem arz etmektedir. Özellikle 9. sınıfta yer alan “sanal mallar”, 35. sınıfta “sanal mağazalar”, 41. sınıfta yer alan “eğlence hizmetleri” ve bunun Metaverse’e uyarlanabilecek versiyonları ile yazılım alanında çalışan şirketler açısından 42. sınıfta yer alan hizmetlerin tescil kapsamına alınmasında fayda bulunmaktadır.
  • İşaret seçimi özelinde de geleneksel olmayan markaların önem kazanacağı düşünülmektedir. Söz gelimi hareket, renk ve ses markaları Metaverse açısından gerçek dünyada olduğundan daha önemli hale gelebilir. Donanım alanının gelişmesiyle farklı duyulara hitap eden farklı tip markalar da daha sık gündeme gelebilecektir.
  • Lokasyon özelinde ise özellikle Metaverse platformlarının yerleşik olduğu ülkeler ile kalabalık kullanıcı gruplarının olduğu bölgelerde tescilin önem taşıyacağı düşünülmektedir.

Metaverse’ün içerisinde ise artık marka ihlallerine karşı korunabilmek için marka sahiplerinin ayrı bir çaba göstermesi gerektiği tartışmasızdır. Zira daha önce de belirtildiği üzere geleneksel yargı ve kolluk mercilerinin bu gibi platformlarda gerçekleşecek ihlalleri tespit etmesi zor olacağından marka sahiplerinin Metaverse’te düzenli izleme ve takip hizmetleri alarak olası ihlalleri kendilerinin tespit etmesi zaruridir. Bu kapsamda gelişmiş arama yöntemlerinin kullanılması, sanal izleme ve araştırma yöntemlerinin de Metaverse ile uyumlu hale getirilmesi ve hatta çok boyutlu araştırmaların mümkün kılınabildiği yeni teknolojilerin geliştirilmesi gerekecektir. Tüm bunların yanında söz konusu markaların korunması dijital ortamda önem arz ettiğinden yeni dönemde markaların siber güvenlik uzmanlarıyla iş birliği içerisinde olması da önem arz edecektir[12].

Bu noktada ortaya çıkabilecek sorunların çözülmesinde belki de en büyük görevlerden biri de kendi “evrenlerine” sahip şirketlere düşmektedir. Zira artık kendi gerçekliği ve sosyal kuralları bulunan bir kamusal alanı yöneten şirketlerin gerek anonimlik gerekse ülkesellikten doğan sorunların çözümü noktasında devletlerle gerekli iletişimi sağlaması ve hatta fikri hakların korunması noktasında kendi bünyesinde yeni araçlar geliştirilmesi açısından aktif rol alması gerekecektir.

Hala gelişmekte olan Metaverse’ün oluşma sürecinde ise kanaatimce geçerliğini koruyan hukuki sorulara karşı olabildiğince mevcut mevzuatın somut olaylara uygulanmaya çalışılması, boşluk olduğu konusunda şüphe olan hususlar için ise özel regülasyon çalışmalarının ivedilikle tamamlanması gerekmektedir. Ancak bu çalışmalar tamamlanana kadar Metaverse platformlarının da iç regülasyonlarını düzenlemesi ve bunun için tüm paydaşlar arasında doğru iletişim kurulması da olmazsa olmazdır.

Deniz Merve ERSOY PINAR

Ağustos 2022

deniz.ersoypinar@gmail.com


[1] ERKUL, Erdem; Metaverse ve İş Dünyası; Mediacat; Sayı: 322; Şubat, 2022; s. 56.

[2] ÇARKÇI TOPTAŞ; İlke; Dijital Bir Köprü: Metaverse; Mediacat; Sayı: 322; Şubat, 2022; s. 58.

[3] KALAFATOĞLU, Yiğit; Metaverse Ne Olmamalı?; Mediacat; Sayı: 322; Şubat, 2022; s. 60.

[4] THNG, Aaron; SAW Cristine; Virtual Trade Marks and the Metaverse: Where does IP fit into all of this?; Lexology; https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=62f61694-0c83-409e-8e4e-d948f65dafb3

[5] Collins Dictionary

[6] KASNEVICH, Andrew D.; IP in the Metaverse: An Overview for Retailers in a New Landscape; The National Law Review; https://www.natlawreview.com/article/ip-metaverse-overview-retailers-new-landscape

[7] ÜNSAL, Önder Erol; Metaverse, NFT ve Hukuki Sorunlar konulu İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Canlı Yayını; https://www.youtube.com/watch?v=dH8TUU1aJTI

[8] https://www.pcgamesn.com/the-sims-4/steam-player-count#:~:text=The%20Sims%204%20has%20surpassed,30%20million%20in%20July%202020.

[9] https://www.xrtoday.com/virtual-reality/second-life-user-traffic-jumps-35-percent-in-2021/#:~:text=As%20of%202021%2C%20Second%20Life,for%20enterprise%2Dgrade%20virtual%20events.

[10] ÇARKÇI TOPTAŞ, İlke; Metaverse’e Adım Atarken; MediaCat, Sayı: 322; Şubat 2022, s.48.

[11] ERKUL, Erdem; Metaverse ve İş Dünyası; Mediacat; Sayı: 322; Şubat, 2022; s. 56.

[12] ERKUL, Erdem; Metaverse ve İş Dünyası; Mediacat; Sayı: 322; Şubat, 2022; s. 56.

Dergi Tanıtımı: Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi – 2022/1



Ankara Barosunun üç süreli yayınından biri olan, yirmi üç yıldır yayınlanmaya devam eden ve Dergi’nin yayınlanan ilk sayısında “Türkiye’de fikrî mülkiyet ve rekabet hukuku alanında bu formatta çıkarılan ilk dergi” olarak ifade edilen, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nin (kısa adıyla FMR Dergisi) yeni sayısı çıktı.

Yayımlandığı ilk günden beri; avukatlar, marka ve/veya patent vekilleri, alan uzmanları, yargı mensupları ve akademisyenlerin yazılarının yer aldığı FMR Dergisi’nin son sayısında da hemen hemen benzer bir yazar dağılımı göze çarpmaktadır. Dergi’de yer alan çeşitlilik yalnız yazarlarla sınırlı kalmamakta, Dergi’de işlenecek konu bakımından da çeşitliliğe dikkat edilmektedir.

FMR Dergisi’nin, incelememize konu 2022/1 sayılı olanı da dâhil olmak üzere, tüm sayılarına, takip eden bağlantıdan çevrim içi olarak erişim sağlanması mümkündür. (http://www.ankarabarosu.org.tr/e-yayin/dergi/fmr.html) Yayın geçmişi boyunca birçok önemli eserin yer aldığı FMR Dergisi’nin, tüm sayılarına ücretsiz ve çevrim içi erişim imkânı bulunması, Dergi’nin Türk fikrî mülkiyet ve rekabet hukuku literatüründeki yerini ve değerini artırmaktadır.

Dergi’nin son sayısı içeriğinde yer alan yazıların başlık ve yazarları aşağıda yer almaktadır:

Ankara Barosunu, FMR Dergisi’nin yayınlanmasında emeği geçenleri ve yazarları tebrik ediyor, bu denli önemli bir yayının varlığını devam ettirmesini ve ilgililere yararlı olmasını diliyoruz.

IPR GEZGİNİ

Ağustos 2022

iprgezgini@gmail.com

ÜÇ BOYUTLU MARKA TESCİLİ HAKKINDA BİR EUIPO KARARI – ŞİŞE ŞEKLİ MARKASI

Geleneksel olmayan markalardan kabul edilen üç boyutlu şekil markaları, genellikle ürün şekli ve ambalajlar bakımından tescil edilmek istendiğinde zorluklarla karşılaşılabilmektedir. Bunun asıl sebebi de şeklin, marka olarak tescil edilebilmesi için ayırt edici olması ve piyasadaki diğer aynı tür şekillerden ayrılarak kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmesi gereğidir. Aksi halde, ayırt edici olmadığı gerekçesiyle ret kararı ile karşılaşılabilmektedir.

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Beşinci Temyiz Kurulu, 3 Haziran 2022 tarihinde R 1839/2021-5 sayılı kararında Absolut votka şişelerinin üç boyutlu şekil markası olarak ayırt ediciliğini değerlendirmiştir. 

Uyuşmazlığın Özeti

The Absolut Company Aktiebolag, 15 Şubat 2019 tarihinde 33. sınıftaki alkollü içeceklerden votka malları üzerinde aşağıdaki AB üç boyutlu şekil markasına başvurmuş olup İsveç markasının öncelik hakkına dayanmıştır:

EUIPO marka uzmanı markayı incelediğinde kafasında işaretin ayırt edici karakterine ilişkin soru işaretleri oluşmuş, bunun sonucunda da uzman AB Marka Tüzüğü m. 7/1(b) uyarınca ayırt ediciliği haiz olmadığı için başvuruyu reddetmiştir. Kararın gerekçesi olarak, ilgili tüketicilerin işareti bir bütün olarak ayırt edici görmeyeceği ve belirli bir marka sahibine ait bir marka olarak algılamayacağı belirtilmiştir. İşaretteki unsurların, markayı ilgili sektördeki teamül ve normlardan önemli ölçüde ayıracak şekilde genel bir izlenim oluşturmak bakımından öne çıkan, dikkat çekici veya göz alıcı olmadığına karar verilmiştir. Başvuru sahibinin, ayırt ediciliği iddia etmesi halinde bunu kanıtlaması gerektiği belirtilmiştir. Bunun için de başvuru sahibi, sektörden votka ve alkollü içecekler şişeleri örnekleri sunmuş, işaretin bunlardan farklı özelliklerini açıklamış ve iddialarını destekleyecek örnek içtihat ile AB marka başvuruları sunmuştur. Ayrıca, ürünün piyasaya sürülmesi ile ilgili bilgiler ve uzman görüşü sunmuştur. Ne var ki bunlar uzman tarafından yeterli görülmemiştir. Çünkü, votkanın çok tüketilen bir ürün olduğu ve ilgili tüketicinin dikkat seviyesinin ortalama düzeyde olduğu belirlenmiştir. Piyasada var olan çok farklı çeşitte, çok farklı renk, şekil ve unsur içeren şişeler karşısında böylesi rekabetçi bir ortamda ayırt edilebilecek farklılıkta bir işaret olmadığı sonucuna varılmış, ortalama tüketicinin bu işareti bir marka olarak değil, yalnızca bir ambalaj varyasyonu olarak algılayacağına karar verilmiştir. Başvuru sahibi bu kararı temyiz etmiştir. 

Temyiz Kurulu Kararı

Temyiz Kurulu, markadaki renkli unsurların farklı tonlar içerdiğini değerlendirmiştir. Buna göre, işarette yalnızca bakır rengi değil, bakırdan kahverengiye ve altın rengine değişik tonlar mevcuttur. Bu anlamda başvuru sahibinin markanın piyasadakilerden tamamen farklı olarak tek başına bakır rengi içerdiği argümanı kabul edilmemiştir. 

AB Marka Tüzüğü m. 4 uyarınca bir AB markası ürün veya ambalajın şeklinden oluşuyorsa bunun bir işletmenin mallarını diğerlerinkinden ayırt edebilecek şekilde olması gereklidir. Madde 7/1(b)’deki ayırt ediciliği olmayan ve bu sebeple tescil edilemeyecek markalar, markanın temel işlevi olan kaynak gösterme fonksiyonunu sağlayamayan ve dolayısıyla tüketicilerin satın alma deneyimlerini iyi ve kötü olmasına göre tekrar edip etmemelerini sağlayamayan işaretlerdir. Üç boyutlu şekil markalarının ayırt edicilikten yoksun olmaması ve karıştırılma ihtimali yaratmaması için ilgili sektördeki teamül ve normlardan önemli ölçüde ayrılması ve ticari kaynağını gösterebilmesi aranmaktadır. Ancak, üç boyutlu şekil markalarının ayırt ediciliğinin incelenmesindeki kriterler, diğer marka çeşitlerinden farklı veya daha fazla değildir. Yine de ilgili ortalama tüketicinin dikkat seviyesi ve markaları ayırt etme bakımından algısı ile ilgili sektör dikkate alındığından ve de genelde tüketicilerin herhangi bir yazılı veya görsel unsur olmadan sadece ürün veya ambalaj şekli üzerinden markayı tahmin etme alışkanlığı olmadığı gözetildiğinde, üç boyutlu şekil markalarının ayırt ediciliğini ortaya koymak kelime veya diğer şekil markalarına göre biraz daha zor olabilmektedir. 

FreeVector.com

Kurul, markanın yalnızca sınırlı votka malları üzerinde değil, 33. sınıfta yer alan alkollü içecekler bakımından incelenmesi gerektiğini belirtmiştir. Bunun sebebi de daha önceki bir Genel Mahkeme kararı çerçevesinde, tüketicilerin spesifik içki türlerinin pazarlamasından yalnızca onlar yönünden değil, diğer benzer içki türleri bakımından da etkilenmesi olarak verilmiştir. 

Ayırt ediciliğin değerlendirmesinde her unsurla birlikte genel izlenim incelenmelidir. Unsurlar tek tek değerlendirilmiştir. Kapağın sadece teknik işlev olarak sıvıyı içeride tutmak için var olan normal bir kapak olduğu, sadece bakır değil bakır-kahverengi-altın tonları içerdiği, kare şişe tabanı şekillerinin viski ve cin içkileri bakımından çok yaygın olduğu ve çok benzerlerinin sert alkollü içeceklerde bulunduğu, daha kısa boyun, şişe yapısı ve ölçüleri gibi özelliklerin de ön plana çıkmadığı ve geniş pazarda varyasyonlarının mevcut olduğu belirtilmiştir. Şişedeki labirent yapısının da yeni veya orijinal olmadığı ve yüzey tasarımının sadece süs olduğunu, kaynak gösterme fonksiyonu olmadığı, ayrıca seçilen yüzey tasarımının çok karmaşık ve bakılan açıya göre değişen şekilde olması nedeniyle ticari kaynağını göstermekten ziyade dekoratif olduğu nitelendirmesi yapılmıştır. Aynı şekilde, tasarımın karmaşıklığı ve dış yüzeye uygulanması gibi nedenlerle, ilgili pazarda kolaylıkla ve anında ayırt edilebilecek şekilde olmadığı ve akılda kalmayacağı değerlendirilmiştir. Fakat, arka kısımda yer alan iki büyük kare bakır-kahverengi-altın tonlu kısmın ise her yönden görülebilir olduğu ve bununla birlikte öndeki etiketin ve boyun kısmındaki sargının tüketicilerce fark edileceği düşünülmüştür. Bu ek unsurların tüm şişe şekli üzerinde güçlü etkileri olduğu ve tüketicilerin şişeyi bunlardan dolayı hatırlayacağı ve votka üreticisiyle bağı kuracağı kanaatine varılmıştır. 

Sonuç olarak Temyiz Kurulu, tüketicilerin söz konusu markaya dayanarak ürünü alma deneyimlerini tekrar edebilmesi veya bundan kaçınabilmesinin mümkün olduğuna karar vermiştir. Söz konusu şeklin, özellikle de renkli arka kısım, boyun ve etiket dikkate alındığında, sektördeki diğerlerinden önemli ölçüde ayrıldığı ve ayırt edici olduğu sonucuna varılmıştır. 

Önemli Noktalar

Kurul, işarette hiçbir kelime olmadığından, ayırt edicilik değerlendirmesinde dikkate alınacak ilgili tüketicinin tüm AB topluluğu olması gerektiğini belirtmiştir.

Marka somut olaydaki gibi pazarlanabilmesi bakımından paketlenmesi gereken bir ürünün üç boyutlu ambalaj şeklinden oluştuğunda (renksiz bir sıvı olduğu için ambalajın şeklini alması nedeniyle), bu ambalaj şekli ürünlerin imajını çizmektedir. Bu nedenle de Kurula göre, bu tarz ürünlere dair markalar incelenirken ilgili sektördeki aynı türdeki ve aynı tüketicilere hitap eden diğer ambalajlar ile sektördeki norm ve teamüller de dikkate alınmalıdır.  

Benzerlerinin bulunması halinde, hangi marka olduğu hemen algılanabilir ve akılda kalıcı, kaynak gösteren ambalajların ayırt edici olduğu kabul edilir. Yani farklılıkların öne çıkması gerekmektedir. Farklı renkler ve tonlarının varlığı ile bunların çok yer kaplaması önemli görülmüştür. Hatta, tek rengin tek başına ayırt ediciliği olmadığı kabul edildiğinden burada aslında rengin farklı tonları içermesi ve geniş alan kaplaması da kararın başvuru sahibi bakımından olumlu çıkmasında etkili olmuştur. Ancak dikkat edilmesi gereken bir nokta da unsurların ve oluşturduğu şeklin çok kompleks/karışık/güç anlaşılır şekilde olmamasıdır. Zira bu durumda şeklin tüketicilerin aklında kalmayacağı değerlendirilmektedir. 

Türk Patent ve Marka Kurumunun hazırladığı 2021 tarihli Marka İnceleme Kılavuzunda da üç boyutlu şekil markaları ile ilgili olarak şu ifadelere yer verilmiştir: “Teorik olarak şekil markalarının görsel benzerlik değerlendirmesinde uygulanan kriterler üç boyutlu markaların benzerlik değerlendirmesinde de aynı şekilde uygulanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus çekişme konusu unsurların ayırt edici niteliğe sahip unsurlar olup olmamasıdır. Genel kural olarak, ayırt edici nitelikten yoksun veya minimum düzeyde ayırt edici nitelikte olan ortak unsurlar söz konusu olduğunda markalar arasında karıştırılma ihtimali olmayacağı sonucuna ulaşılır. Ortak unsur konumunda yer alan şekil şayet özgün nitelikte ise işaretlerin görsel açıdan benzer oldukları kabul edilir.

Yine kılavuzda konuya örnek olarak verilen Ankara 1. FSHH Mahkemesi 2011/94E., 2013/63K. sayılı kararında mahkemenin şu değerlendirmelerine atıfta bulunulmuştur: “davacının markasında yer alan üç boyutlu şeklin, özgün bir şekil olduğu, şekerleme veya çikolataların bu şekilde üretilmesi gibi bir zorunluluk olmadığı gibi, sektörde yaygın kullanılan bir şekil de olmadığı, dolayısıyla davacının markasında yer alan ve ihtilaf konusu olan şeklin, davalı markası kapsamındaki tüm mallar açısından ayırt edici nitelik taşıdığı ve markasal işlev gördüğü… bu nedenle; davalı markasının davacının markaları ile KHK m. 8/1-b anlamında benzer nitelikte olduğu …”

Sonuç olarak üç boyutlu şekil markalarında, özellikle de ambalaj ve ürün şekli söz konusu olduğunda dikkate alınması gereken en önemli hususun aslında şeklin fazla karmaşık olmadan ilgili sektördeki norm ve teamüllerden ayrılarak farklılaşması olduğu ve ancak o zaman ayırt ediciliğin var olduğunun kabul edileceği söylenebilir. 

Alara NAÇAR SEÇKİN

nacar.alara@gmail.com

Temmuz 2022