Ay: Şubat 2021

BREXIT SONRASI YENİ DÖNEM: MARKA YENİLEME TARİHİNİZ DEĞİŞMİŞ OLABİLİR!

AVRUPA BİRLİĞİ MARKALARININ YENİLENMESİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

1 Ocak 2021 tarihi itibariyle İngiltere’nin Avrupa Birliği’nden (AB) resmen ve fiilen ayrılmasının ciddi olarak etkilediği alanlardan biri de sınai mülkiyet haklarıdır. BREXIT sürecinde İngiltere’nin AB’ye dâhil olduğu dönemde gerçekleşen Avrupa Birliği marka tescillerine veya başvurularına yönelik birtakım düzenlemeler yapılmış ve tüm bu düzenlemeler, ilgili otoriteler tarafından kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bu düzenlemeler, tarih, korumanın elde edildiği yöntem vb. durumlara dayalı olarak değişkenlik göstermektedir. Bu yazı kapsamında değineceğimiz husus ise AB markası (EUTM) bünyesinden ayrılarak İngiltere’de ulusal marka tescilline dönüşen markaların yenileme tarihlerinin belirlenmesinde uygulanacak kurallardır.

Bilindiği üzere, Madrid Protokolü kapsamında yapılan marka başvuruları, Dünya Fikrî Mülkiyet Ofisi (WIPO) nezdinde uluslararası marka başvurusu olarak tanımlanmaktadır. Her ülkenin veya bölgenin ulusal yahut bölgesel ofisine ayrı ayrı başvuru yapılmasına nazaran daha ekonomik bir yol olan uluslararası başvuru yöntemi, Türkiye’den yurtdışına yapılan marka başvurularında da sıklıkla tercih edilen bir yöntemdir. Bugüne kadar bu başvuru sistemi üzerinden, Türkiye’den 18.000’e yakın marka için başvuru yapılmış olup, bu başvuruların yaklaşık 3.300 tanesinde belirlenmiş akit taraf olarak AB seçilmiştir. Yani, Türkiye’den yapılan toplam başvuruların yaklaşık %18’i AB’ye (EUTM olarak)  yönlendirilmiştir.

BREXIT kapsamında alınmış kararlar doğrultusunda, İngiltere’nin AB üyeliğinden resmi olarak çıkmış olması nedeniyle 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren, başvuru yöntemi ayırt edilmeksizin Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde koruması devam eden tüm markalar, BREXIT’ten sonra korumanın İngiltere’de devam etmesine izin verecek şekilde Birleşik Krallık Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (UKIPO) aktarılmıştır. Yani, UKIPO her bir aktif AB markası için kendi veri tabanında bir kayıt açmıştır. 

Yapılan düzenlemeler neticesinde, mevcut olan AB markalarının koruma kapsamı ile ilgili olarak kazanılmış olan haklar, aynen devam edecek ve tescil edilmiş markalar açısından hakların kaybedilmesi gibi bir risk söz konusu olmayacaktır. Hatta, bu hakların korunması için ek bir aksiyon alınmasına da gerek bulunmamaktadır. EUIPO nezdinde, tescil süreci devam eden markalar açısından ise aynı hakların İngiltere’de de aktifleştirilebilmesi adına 2021 Eylül ayı sonuna kadar İngiltere’ye başvuru yapılması için süre tanınmıştır. Ana konumuz bu olmadığından bu konuda detaya girilmemiş ve BREXIT sürecinin markanınyenilenmesi üzerindeki etkisine değinilmiştir.

Markaların yenileme tarihleri konusunda, başvuru sistemine bakılmaksızın EUIPO’ya yapılan başvurunun tarihi temel alınmıştır. Bu durumu başvuru sistemine göre markaların yenileme tarihi açısından detaylandıracak olursak;

EUIPO’ya doğrudan başvurusu yapılan markalar özelinde markaların EUIPO nezdinde yenilemesinin yapılmasının yanında, İngiltere’de de korumanın devamının talep edilmesi halinde aynı bilgilere göre aktarılmış olan markanın, İngiltere’de de yenilemesinin yerel olarak yapılması gerekmektedir. EUIPO ve UKIPO’da kopyalanmış olan başvuruların tarih bilgileri aynı olacağından doğrudan EUIPO’ya yapılmış başvurular (Madrid Protokolü kapsamında yapılmayan) ile ilgili olarak İngiltere’de de marka korumasının devam etmesi isteniyorsa ayrıca bir yenileme yapılması gerektiğinin bilinmesi yeterlidir.

Ancak yukarıdaki durum, Madrid Protokolü kapsamında yapılan marka başvuruları ile ilgili olarak yine aynı mantığa dayalı olacaksa da sistemin farklılığından dolayı bazı karışıklıkların yaşanması riski bulunmaktadır. Uluslararası marka başvuru yöntemini en cazip kılan yönlerden biri şüphesiz tek bir yenileme tarihine sahip olunması ve uluslararası tescil kapsamında yer alan tüm ülkelerde veya bölgelerde aynı tarihte tek bir işlem ile yenileme yapılmasının mümkün kılınmasıdır. Bu sayede, kayıt altına alınacak tek bir tarih ve bu tarihte yapılması gereken tek bir işlem ile tüm ülke veya bölge yenilemeleri, WIPO aracılığıyla yapılabilmektedir.

BREXIT ile birlikte uluslararası marka başvuruları kapsamında verilecek karar konusunda öncelikli beklentim, tescil edilmiş ve kapsamında aktif AB markası içeren tüm uluslararası marka başvurularının, uluslararası marka kaydına İngiltere (GB) eklenerek devam etmesiydi.  Bu beklentimin ana dayanağı ise, bu beklentinin gerçekleştiği durumda marka hak sahiplerinin bir üst bölümde yer alan yenilemeye ilişkin kolaylıklardan yararlanmaya devam edecek olmasaydı. Ancak WIPO, EUIPO ve UKIPO tarafından verildiğini düşündüğümüz karar doğrultusunda belirlenmiş akit tarafı AB içeren uluslararası marka tescilleri de UKIPO tarafından kendi sicillerine aktarılmış ve ulusal başvuru olarak korumanın devamı sağlanmıştır. Verilen bu kararın doğruluğu ya da farklı bir karar verilebilmesi ihtimallerinden ziyade bu kararın yenileme bakımından nasıl sonuçlar doğuracağı oldukça önemlidir. Şöyle ki;

Uluslararası marka başvuruları ile ilgili bilindiği üzere, tek bir yenileme tarihi söz konusu olmakta ve tek bir işlem ile uluslararası sicile kayıtlı markanın yenilemesi yapılabilmektedir. Ancak, İngiltere tarafından, ulusal marka tescili olarak kendi sicillerine aktarılmış olan markaların koruma veya yenileme tarihleri, uluslararası markanın kaydına göre değil, EUIPO başvuru tarihine göre hesaplanacaktır.

Bu durumu iki örnek ile açıklayacak olursak;

Örnek 1:

18.01.2012 tarihinde AB dâhil edilmeden başvurusu yapılmış olan tescilli bir uluslararası marka için 23.02.2014 tarihinde EUIPO’ya sonraki belirleme başvurusu yapılmış olduğunu düşünelim. Bu markaya dair yenileme tarihleri şu şekilde olacaktır;

WIPO nezdinde son yenileme tarihi: 18.01.2022
UKIPO nezdinde son yenileme tarihi: 23.02.2024

Örnek 2:

15.01.2010 tarihinde AB dâhil edilmeden başvurusu yapılmış olan tescilli bir uluslararası marka için 01.03.2011 tarihinde EUIPO’ya sonraki belirleme başvurusu yapılmış olduğunu düşünelim. Bu markaya dair yenileme tarihleri şu şekilde olacaktır;

WIPO nezdinde son yenileme tarihi: 15.01.2020
UKIPO nezdinde son yenileme tarihi: 01.03.2021

Yukarıdaki örneklerden ikinci örnek, daha fazla risk içeren bir durumu göstermektedir. Bu örnek özelinde markanın yenileme işleminin WIPO nezdinde EUIPO açısından da geçerli olacak şekilde 15.01.2020 yılında yapıldığını ve uluslararası marka korumasının 15.01.2030 tarihine kadar uzatıldığını düşünelim. Ancak, EUIPO nezdinde başvuru tarihi 01.03.2011 olduğundan ve EUIPO’ya bağlı olarak İngiltere’ye aktarılmış olan markanın, İngiltere’de 10 yılın sonunda yenileme işlemi yapılması gerektiğinden, bu markanın normal süreli yenileme işleminin yapılması için son tarih 01.03.2021 tarihi olacaktır. Aslında 2020 yılında İngiltere’yi de kapsayacak şekilde yapılmış olan EUTM marka yenilemesinin bir nevi İngiltere özelinde ikinci yenilemesinin yapılması gerektiği görülmektedir.  Dolayısıyla her halükarda, UKIPO siciline aktarılmış olan markaların koruma veya yenileme tarihi, EUIPO’ya yapılan başvuru tarihi üzerinden 10 yıl olarak hesaplanacaktır. Bu tescillerin artık uluslararası marka başvurusu yenileme tarihi ile hiçbir bağı kalmamıştır.

Özetle, BREXIT nedeniyle farklılaşan bu yenileme sistemine göre kolaylık olması açısından dikkat edilmesi gereken hususlar şu şekildedir;

  • Uluslararası marka tescili kapsamında yer alan EUTM başvurusunun sonraki belirleme yoluyla eklendiği başvuruların tespit edilmesi, İngiltere özelinde son yenileme tarihlerinin hesaplanması ve kayıt altına alınması gerekmektedir.
  • Başvuru sistemine bakılmaksızın sahip olunan EUTM markalarından koruma tarihi 01.01.2021 ve sonrasında dolacak olan markaların tespit edilmesi ve bu markaların İngiltere’de yenileme işlemine ayrıca konu edilmesi gerektiğinin bilinmesi gerekmektedir.
  • Başvuru sistemine bakılmaksızın koruma tarihi 01.01.2021 ve sonrasında dolacak olan tüm EUTM markalarının yenileme işleminin başvuru sistemine göre WIPO ya da EUIPO nezdinde 01.01.2021 tarihinden önce yapılması durumunda dâhi bu yenileme İngiltere’ye kopyalanan marka için geçerli olmayacak ve İngiltere’de korumanın devam edebilmesi için ayrıca yenileme yapılması gerekecektir.

Bu hususların dikkate alınmadığı durumlar, İngiltere’de marka yenileme sürelerinin kaçırılmasına ve dolayısıyla marka sahibine zarar verebilecek sonuçların yaşanmasına neden olabilecektir.

Hakan PEHLİVAN

hakanpehli@hotmail.com

Şubat 2021

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ PATENT HAKKINA MÜDAHALE BAŞVURUSUNDA MÜLKİYET HAKKININ İHLAL EDİLDİĞİ SONUCUNA VARDI: TOKEL v. TÜRKİYE

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (“AİHM” veya “Mahkeme”) 23662/08 başvuru numaralı ve 09.02.2021 tarihli TOKEL v. TÜRKİYE kararı, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye (“Sözleşme”) Ek 1. Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesi kapsamında incelenen patent hakkı ihlaline ilişkin bir değerlendirme sunuyor. Kanaatimizce bu karar, davaya konu patentin 1991 yılında İhtira Beratı Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde elde edilmiş olması ve iç hukuk yollarının tüketilerek Mahkeme’nin kararını verdiği 2021 yılına kadar iç hukukta patent hakkını düzenleyen mevzuattaki değişikliklere tabi olması bakımından önem arz etmektedir.

Mahkeme’nin değerlendirmesini analiz etmeden önce konu bütünlüğü açısından ihtilafın geçmişini, yerel mahkeme ve Yargıtay kararlarını incelemek yerinde olacaktır.

Mustafa Tokel (“Başvuran”) tarafından Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan davada Başvuran, otomatik çay soldurma-konveyör traft sistemi olarak tanımlanan buluşu için 08.07.1991 tarihinde başvuru yaparak 26.08.1992 tarihinde yürürlükte olan 1879 tarihli İhtira Beratı Kanunu çerçevesinde buluşu korumaya imkan sağlayan, patent belgesi benzeri ihtira beratı almıştır. Ancak ihtira beratının alınmasından kısa bir süre önce Mayıs 1991 tarihinde, bir kamu iktisadi teşekkülü olan Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü (“Çaykur”), buluşu fabrikalarından birinde kullanmaya başlamış, Haziran 1991’de yayınladığı fizibilite raporunda da buluşun özelliklerini ve faydalarını açıklayarak buluşu beş senelik yatırım planı çerçevesinde fabrikalarında kullanacağını duyurmuştur.

1993 tarihinde taraflar arasındaki uyuşmazlık ilk kez Çaykur tarafından mahkeme yoluna taşınmış, Trabzon Asliye 1.Hukuk Mahkemesi’nde açılan ihtira beratının iptali davasında Çaykur; söz konusu çay soldurma sistemini davacının ihtira beratı aldığı tarihten önce kurduğunu, ihtira beratı konusu sistemin yeni buluş niteliğinde olmadığını, davacının Çaykur’a ait fabrikadaki sistemi kopyalayarak ihtira beratı aldığını ileri sürmüştür. Yerel mahkemenin “dava konusu patentin yürürlükte olan İhtira Beratı Kanunu’na göre yeni ve tekniğin bilinen durumuna dahil olmadığı, patentin haklı nedenlerle tescil edildiği” gerekçesiyle davayı reddettiği kararı[1], Yargıtay tarafından da onanarak[2], Çaykur’un karar düzeltme talebinin reddi ile kesinleşmiştir.

Bununla beraber, Mustafa Tokel’in de ilk olarak 1993 yılında olmak üzere, seneler içinde farklı mahkemeler nezdinde sistematik olarak Çaykur’un ihtira beratına konu buluşunu izinsiz olarak kullandığını ileri sürerek haksız rekabetin tespitine ve önlenmesine ilişkin talepte bulunduğu ve bu tespit kararları ile buluşun farklı illerdeki fabrikalardaki kullanımlarını engellemeye yönelik bir yol izlediği görülmektedir. Farklı yerel mahkemeler nezdinde elde edilen kararların bir kısmı, ihtira beratının iptali için açılan önce tarihli davanın reddi kararına da atıfta bulunarak, Çaykur’un fabrikalarında kullandığı çay soldurma sisteminin davacının ihtira beratı aldığı buluş ile aynı olduğu yönünde olup, davalı Çaykur’un sistemi kullanmasının men’ine karar verilmiştir.[3] Ancak, bu yerel mahkeme kararlarının aksine görüş bildiren ve bozma kararı ile sonuçlanan Yargıtay kararları[4] başvuranın uyuşmazlığı AİHM’ne taşımasına sebep olmuştur.

Söz konusu kararlarda Yargıtay, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (“PatKHK”) 77. maddesinde düzenlenen “ön kullanım hakkı”na dayanarak, bu madde ile buluşa konu patent başvurusu tarihi ile patentin verildiği tarih arasındaki iyiniyetli faaliyetlerin, faaliyet sahibi açısından ön kullanım hakkı tanıdığını, bu kapsamda buluş konusu sistem ile ilgili kullanımına ilişkin belgelerin yerel mahkemece eksik değerlendirildiğine hükmederek yerel mahkeme kararlarını bozmuştur. Bu kararlar doğrultusunda alınan bilirkişi raporlarının ise bir yeknesaklık barındırmadığı görülmektedir. Nitekim bir rapor davaya konu buluşun yenilik özelliğini içermediğini, önceden bilinen ve farklı sektördeki farklı teşebbüslerce kullanılan bir sistem olduğunu, bu nedenle buluş zaten yeni olmadığı için geçersiz olduğundan ön kullanım hakkı incelemesine yer olmadığını belirtirken; bir diğer raporda 551 sayılı KHK’nın 77. maddesinde öngörülen ön kullanım hakkına ilişkin koşulların somut olayda Çaykur lehine gerçekleştiği belirtilmiştir. Söz konusu bilirkişi raporları doğrultusunda verilen Yargıtay kararları da Başvuran aleyhine sonuçlanmıştır.  

Bu noktada, birbiri ile çelişen bilirkişi raporları ve Yargıtay kararları, Başvuran’ın çeşitli mahkemeler nezdinde elde ettiği ve kesinleşen kararlara rağmen Çaykur’un ilgili patentin izinsiz kullanımını sürdürmeye devam ettirmesi ile sonuçlanmıştır.  Nitekim, AİHM başvurusunun konusunu da; Başvuran’ın patentli buluşunun Devlet mülkiyetindeki bir teşebbüs tarafından izinsiz kullanımı ve iç hukuk yolunda başvurulan mahkemelerin davalı Çaykur’un kullanımının ön kullanım oluşturduğu yönündeki kararlarının Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkının ihlaline yol açması oluşturmuştur.

Mahkeme’nin değerlendirmesini incelemeden önce, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni temsilen taraf Hükümet’in başvurunun Sözleşme’nin 35. maddesinde düzenlenen kabul edilebilirlik koşullarına ilişkin itirazlarına, her ne kadar bu yazının esas konusunu oluşturan fikri mülkiyet hukuku bakış açısının dışında kalsa da, kararda geniş şekilde tartışıldığından değinmek yerinde olacaktır.

Hükümet öncelikle, Mahkeme’ye yapılan başvurunun, kişi bakımından (ratione personae) Protokol’ün 1. maddesi hükümleriyle bağdaşmadığını ileri sürmüştür. Bu iddia, başvuranın buluşu patentlenmesine rağmen Çaykur’un ön kullanım hakkına dayalı olarak öncelik hakkı bulunduğu ve bu durumun mahkeme kararları ile sabit olduğu; ayrıca başvuranın gerekli ücretleri ödememesi nedeniyle yirmi yıllık koruma süresi çerçevesinde 2011 yılında sona erecek olan patentin 2008 yılında sona erdiği, bu nedenle başvuran patent hakkına sahip olmadığından meşru bir beklentisinin bulunmadığı gerekçelerine dayandırılmıştır.

Mahkeme bu itiraza ilişkin olarak, sona eren patent hakkının, sona erme tarihi olan 2008 senesine kadar mevcut ve geçerli olduğunu belirtmiştir. Bu geçerlilik süresi boyunca Çaykur’un patentli buluşu patent hakkına tecavüz oluşturacak şekilde kullanması, patent sahibine bu kullanıma karşı kanun çerçevesinde yasal aksiyon alma hakkını tanıdığından başvuranın mağdur statüsü sabittir. Bu kapsamda, meşru beklentinin yalnız mevcut mülkiyet hakkından doğmayacağı, başvuranın patentin geçerlilik süresi boyunca gerçekleşen tecavüz eylemlerine karşı mülkiyet hakkına saygı gösterilmesini istemesinin meşru bir talep olduğu söylenebilecektir. Patentin süresi dolduğunda patent sahibinin tüm münhasır hakları ortadan kalkar. Bununla birlikte, ihlal, patentin aktif koruma süresi içinde gerçekleşmişse, aktif sürenin bu bölümünde meydana gelen zararlar için dava açma hakkı patent süresi dolduktan sonra da devam eder.

Hükümet’in konu bakımından bağdaşmazlık (ratione materiae) ile ilgili iddiası ise Çaykur’un kanunla kurulmuş bir kamu iktisadi teşebbüsü olmasına rağmen, özel hukuk hükümlerine tabi ve piyasada kamu yetkisini kullanmaksızın bağımsız olarak faaliyet gösteren bir teşebbüs olması nedeniyle, mevcut başvurunun iki özel hukuk süjesi arasındaki uyuşmazlığa ilişkin olduğu, bu nedenle başvurunun Protokol’ün 1. maddesi kapsamına girmeyeceği olmuştur. Bu noktada Protokol’ün 1. maddesi kapsamında bu davayı ilgilendiren devletin negatif yükümlülüğünün belirlenmesi önem arz edecektir. Maddede “Her gerçek ya da tüzel kişi, mülkiyetinden/malvarlığından müdahale edilmeksizin yararlanma hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenen, mülkiyet hakkına saygı zorunluluğu çerçevesinde, devletin negatif yükümlülüğü bireylerin malvarlığına haksız müdahalelerde bulunmamaktır.[5] Mahkeme, somut olayda emsal kararlarında ortaya konan kriterlerden hareketle Çaykur’un mevcut davadaki patent hakkına ilişkin ihlalinden Sözleşme çerçevesinde devletin sorumlu olacağı sonucuna ulaşmıştır. Çaykur’un kanun ile kurulmuş, sermayesi devlete ait bir kamu iktisadi teşekkülü olması ve Çaykur’un buluşa ilişkin ön kullanım iddiasına konu olan yatırım planının dahi devletin kontrol ve gözetiminde olması Mahkeme’yi bu sonuca ulaştıran etkenler olmuştur. Dolayısıyla Çaykur’un özel hukuk hükümlerine tabi olarak ilgili piyasada diğer teşebbüslerle birlikte kamu yetkisini kullanmadan hareket etmesi, devleti Sözleşme kapsamındaki sorumluluktan kurtarmak için yeterli olmamıştır.

Başvurunun esasen incelenmesine geçildiğinde, Mahkeme öncelikle, emsal kararlarında da açıkça kabul ettiği üzere, Protokol’ün 1. maddesinin fikri hakları da kapsadığını belirtmiştir. Bu kapsamda Çaykur’un buluş konusu sistemi başvuranın buluşu ihtira beratı ile korumasından kısa süre önce kullanmaya başladığı, bu kullanımın buluşun korunduğu 1991-2008 yılları arasında izinsiz olarak devam ettiği ve Protokol’ün 1. maddesinin ilk cümlesi anlamında mülkiyet hakkından barışçıl olarak yararlanmaya yapılan bir müdahale teşkil ettiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda, bir kamu otoritesinin mülkiyetin barışçıl bir şekilde kullanılmasına karşı gerçekleştirdiği bu müdahalenin meşru sayılabilmesi için hukukilik (lawfulness) şartını gerçekleştirmesi gerektiği vurgulamıştır.  Nitekim 1. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, “malvarlığından” yoksun bırakılma müdahalesini “hukukun öngördüğü koşullara tabi olarak” meşru saymakta; ikinci fıkrası ise Devletlerin ancak “kanunları” icra etmek suretiyle mülkiyetin kullanımını sınırlayabileceğini düzenlemektedir.[6]

Bu prensipler ışığında somut olayda yerel mahkemelerin başvuranın patent hakkına yapılan müdahaleyi 551 sayılı PatKHK’nın 77. maddesinde düzenlenen ön kullanım hakkına dayandırdıkları tespiti yapılmıştır. İlk kez 1995 tarihli 551 sayılı PatKHK ile pozitif hukuka giren ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 87. maddesinde de “Önceki Kullanımdan Doğan Hak” başlığı altında düzenlenen bu kavram, patent hakkının sınırlarından birini oluşturmaktadır. Bu kapsamda, patent başvuru tarihi/ rüçhan tarihinden önce iyi niyetli olarak patenti kullanan veya kullanma için ciddi hazırlıklar yapan 3. kişilerin kullanımına izin verilmiştir. Düzenleme, esasında hakkaniyet ilkesi çerçevesinde patent hakkının kazanılmasından önce buluş sahibinden habersiz olarak aynı buluşla ilgili çalışmalar yapan ve buluşu iyi niyetle kullanan kişilerin iyi niyetini korumaktır.[7]

Bununla beraber Mahkeme, mevcut davada Çaykur’un patent konusu buluşu kullanmaya başladığı tarih olan 1991 yılında yürürlükte olan 1879 tarihli İhtira Beratı Kanunu’nda ön kullanım hakkı düzenlemesinin yer almadığına dikkat çekmiştir. 551 sayılı PatKHK’nın önceki kanun hükümlerinin uygulanmasını düzenleyen Geçici 1. maddesinde PatKHK’nın yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış patent başvuruları hakkında, başvuru tarihindeki kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu kapsamda PatKHK’da getirilen ön kullanım hakkı sınırlamasının İhtira Beratı Kanunu’nun yürürlükte olduğu sürede başvurusu yapılmış buluşlar için uygulama alanı bulmayacağı, dolayısıyla 77. maddenin geriye yürümeyeceği sonucuna ulaşılacaktır. Bu çerçevede Mahkeme, Çaykur’un ilk kullanım tarihinde, patent sahibinin patentten doğan haklarını sınırlayan yasal bir dayanağın bulunmadığını belirterek, başvuranın mülkiyetinden barışçıl bir şekilde yararlanma hakkına yapılan müdahalenin Protokol’ün 1. maddesi anlamında hukuka uygun olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.

Görüldüğü üzere, mevcut davada Çaykur’un kullanımının ön kullanım hakkının kapsamında yer alıp almadığı, şartları sağlayıp sağlamadığı yönündeki esas değerlendirmesine gerek kalmaksızın ihlal kararı verilmiştir. Patentin başvuru tarihinde yürürlükte olan kanunda bu sınırlamanın bulunmadığı ve PatKHK’da yer alan düzenlemenin geçici maddeler vasıtasıyla geriye etkisinin de kanun koyucu tarafından tercih edilmediği görülmektedir. Yeni düzenlemenin somut olaya uygulanmaması, önceki kanun zamanında elde edilmiş kazanılmış haklara saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliği ilkesinin gerçekleştirilmesi bakımından da önem arz etmektedir. Bu durumda; sermayesi devlete ait olan ve devlet yönetim ve gözetiminde olduğuna karar verilen kamu iktisadi teşekkülünün başvuranın patentinin geçerlilik süresi boyunca mülkiyet hakkına gerçekleştirdiği müdahale, Sözleşme’ye aykırılık teşkil eden ve devletin sorumluluğunu gerektiren bir müdahaledir.

Betül ÖZBEK

Şubat 2021

betulozbek9@gmail.com


[1]Trabzon 1.Asliye Hukuk Mahkemesi 1995/182 Esas, 2001/129 sayılı ve 11.03.1993 tarihli kararı.

[2]Yargıtay 11.Hukuk Dairesi 06.11.2001 tarih ve 2001/6276-8738 sayılı kararı.

[3]Rize Asliye 2.Hukuk Mahkemesi 18.02.2003 tarih ve 1993/324 – 2003/43 sayılı karar; Of Asliye Hukuk Mahkemesi 15.04.2003 tarih ve 1993/45 – 2003/108 sayılı karar; Trabzon 3.Asliye Hukuk Mahkemesi 14.09.2006 tarih ve 2005/92 – 2006/245 sayılı karar

[4]Yargıtay 11.Hukuk Dairesi E. 2003/7154 K. 2004/1445 T. 17.02.2004 tarihli kararı; Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, E. 2007/64 K. 2008/7301 T. 03.06.2008.

[5] Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 Numaralı Protokolünün 1. Maddesi Rehberi, https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_1_Protocol_1_TUR.pdf

[6] İbid.

[7] ÇAĞLAR, Hayrettin. “Patent Hukukunda Ön Kullanım Hakkı” Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/10_4.pdf , s.81.; GÜNEŞ, İlhami. “Sınai Mülkiyet Kanunu Işığında Uygulamalı Patent ve Faydalı Model Hukuku”, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, 2018, s.243.

POZİSYON MARKALARI VE KULLANIM SONUCU AYIRT EDİCİLİK HAKKINDA UKIPO’DAN TARTIŞMALI BİR KARAR: UKIPO TEFAL KARARI (O/587/20)

tefal kırmızı nokta ile ilgili görsel sonucu

Neredeyse son bir seneyi, tüm dünyayı etkileyen Covid-19 salgını nedeniyle evlerimizde geçirdik. Bu dönemin sanıyoruz en büyük etkilerinden biri, hiç mutfağa girmeyenleri bile, kendi ekmeğini pişirecek düzeyde mutfağa ve aşçılığa yönlendirmesi oldu. Salgının etkileri geçince de evimizin aşçısı olmaya devam eder miyiz bilinmez ama Türkiye’de uzun yıllardır bildiğimiz, ortasında “kırmızı nokta” bulunan Tefal marka tava ve pişirme gereçlerini bilmeyenler varsa da herhalde son bir yıldır bunlarla haşır neşir olmuştur.

Bir Fransız markası olan Tefal, Türkiye’de de dünyanın pek çok ülkesinde olduğu yüksek tanınmışlığa sahip ve tüketiciler tarafından en çok bilinen ve kullanılan küçük ev aletleri ve mutfak gereçleri markalarından biridir.

Tefal’in thermo spot markası ile de bilinen, tava ve tencerelerin ortasına konumlandırılmış kırmızı işaret ise, esasında ilk olarak ilgili sektöre bir yenilik getirme maksadıyla ortaya çıkmıştır. Tefal tava veya tencerelerin ortasında bulunan bu kırmızı nokta işareti, ısındıkça renk değiştirerek pişirme için ideal sıcaklığa ulaşıldığının anlaşılmasını sağlamaktadır. Ancak bu kırmızı nokta işareti zaman içinde, bu çözümü sunmanın ötesine geçmiş ve Tefal ürünleri ile bir nevi özdeşleşmiştir. Ülkemizdeki ilgili tüketicinin de pişirme gereçlerinde kırmızı nokta ibaresini görür görmez Tefal’i düşünmesi ihtimali hayli yüksek olsa gerek diye düşünüyoruz. En azından bizim görüşümüz bu yönde.

İnceleyeceğimiz Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi (“UKIPO“) kararına konu olayda da Tefal, kırmızı noktaların artık yalnızca işlevsel değil marka olarak kaynak gösterme fonksiyonuna da ulaştığı düşüncesi ile Birleşik Krallık’ta bir pozisyon markası başvurusunda bulunmuştur. İlgili pozisyon markasının -veya Birleşik Krallık değerlendirmesi ile şekil markasının- thermo spot tavaların bir simgesi olduğu, hatta “Meşhur Kırmızı Nokta” mertebesine ulaştığı ve dolayısıyla pozisyon markası olarak tescilinin kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve bu noktalar kararda da detaylı olarak tartışılmıştır. Olayların nasıl geliştiğine gelirsek:

1. Marka Başvurusu

2018 yılında Tefal, tava ve tencerelerin ortasında yer alan kırmızı nokta işareti için 21. sınıfta bir pozisyon markası başvurusunda bulunmuştur.

21. sınıf: Kızartma tavaları, tencereler, kulplu tencereler, güveçler, tencereler, krep tavaları, ızgaralar, woklar.

Pozisyon markası bilindiği üzere, esasında markanın ürünün üzerinde yerleştirildiği yeri ifade etmektedir. Yani pozisyon markaları her ne kadar üç boyutlu markalara veya şekil markalarına benzeseler de, pozisyon markası dediğimizde, bir işaretin bir ürünün hep aynı yerinde kullanılmasının korunması hedeflenmektedir. Elbette, marka hukukunun genel prensipleri uyarınca, bir pozisyon markasının da korunması ve tescil edilebilmesi için ayırt edici olması ve markanın kaynağını göstermesi aranır. Ancak burada hem bir şeklin, hem de o şeklin ürün üzerinde aynı yerde konumlanmasının bir arada korunmasının ve söz konusu konumlandırmanın tüketici tarafından ilgili ürünün markası olarak algılanmasının bir arada tutturulmasının gerektiği, ayırt edicilik kriterlerinin çıtasının yüksek olduğu bir marka türünden söz ediyoruz.

Pozisyon markalarının kaderinde, bu yüksek çıta sebebi ile, genellikle ayırt edicilik açısından sorgulanmak vardır, bu yolda “kullanım sonucu ayırt edicilik” kazandıklarını ispat etme evresinde de pozisyon markaları, çeşitli mahkeme ve idari otorite kararlarına da birçok kez konu olmuşlardır.  

Tefal’in kırmızı noktasına dönecek olursak, söz konusu başvurunun türü, Birleşik Krallık sisteminde Avrupa Birliği uygulamasından farklı olarak açıkça “pozisyon markası” kavramı bulunmadığından, marka tipi karardan sonra “şekil markası” olarak değiştirilmiştir. UKIPO 0/587/20 numaralı 23 Kasım 2020 tarihli kararı ile Tefal’in “kırmızı nokta” pozisyon markası başvurusunu ayırt edicilikten yoksun olması gerekçesi ile reddetmiştir. Karar, pozisyon markalarına ve kullanım sonucu ayırt ediciliğe yönelik kapsamlı değerlendirmeler içermektedir.

2. Ret Kararı

Marka başvurusu, yapılan ilk incelemede, 1994 tarihli Markalar Kanunu’nun 3(1)(b) maddesi uyarınca ayırt edicilikten yoksun olması sebebiyle reddedilmiştir. Kararda, ilgili tüketicinin kırmızı nokta şeklini gördüğünde bunu bir marka olarak algılamayacağı ve kırmızı noktanın tavalarda yer alan “banal” bir özellik olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda incelemeyi yapan uzman, kırmızı nokta işaretinin markayı diğer markalardan ayırt etmek yönündeki temel işlevini yerine getirmediğini vurgulamıştır.  

Bu ret kararına karşılık Tefal, kırmızı noktanın Birleşik Krallık’ta kullanım sonucu ayırt ediciliğe sahip olduğunu kanıtlamak amacıyla delil olarak, Birleşik Krallık’taki ana caddelerde 250 tüketicinin katılımıyla bir anket yapılması yönündeki talebini ve hazırladığı anket sorularını ilgili uzman ile paylaşmıştır. Anketteki sorular şunlardır:

1. Pişirme gereçleri satın alıyor musunuz? (Yanıt hayır ise ankete devam edilmez, yanıt evet ise aşağıdaki soruya geçilir.)

2. Pişirme gereçleri anlamında, bu işareti gördüğünüzde aklınıza ne geliyor? (Burada anket yapılan tüketiciye markanın görseli gösterilir. Yanıt Tefal ise anket burada sonlandırılır, yanıt Tefal değil ise bir sonraki soruya geçilir.)

3. Sizce, bu işaretin yer aldığı bir ürün belirli bir şirkete mi aittir? (Yanıt hayır ise devam edilmez, yanıt evet ise son soruya geçilir.)

4. Sizce bu ürün hangi şirkete aittir?

Uzman, markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı hususunda sunulacak deliller konusunda başvuru sahibinin karar vermesi gerektiğini ve yukarıda sayılan sorulara ilişkin herhangi bir ekleme ve yorumda bulunamayacağını söyleyerek Tefal’in sunacağı deliller konusunda serbest olduğunu belirtmiştir. Ardından Tefal, kırmızı noktanın kullanım sonucu ayırt ediciliğine ilişkin anket sonuçları ile yüklü bir dosyadan oluşan somut delillerini dosyaya sunmuştur.

3. Duruşma Aşaması

UKIPO itiraz incelemesinde, bizim sistemimizden farklı olarak, bir de duruşma aşaması bulunmaktadır. Birleşik Krallık uygulamasına özgü bir aşama olan duruşma aşaması, yazımıza konu itirazda 16 Aralık 2019 tarihinde gerçekleşmiştir. Duruşmada, öncelikle markanın bir şekil mi yoksa bir pozisyon markası mı olduğu tartışılmıştır ve bunun neticesinde bir şekil markası olduğu yönünde tanımlama yapılmıştır.

Bunun akabinde marka başvurusunun asıl markaya göre ikincil konumda kullanılmasına ilişkin Tefal, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD“) Specsavers (ABAD C-252/12) ve Levi’s (ABAD C-12/12) kararlarına atıfta bulunarak, her iki kararda da ABAD’ın ikincil markanın kullanılıyor olması için ikincil markanın kendi başına kullanılmasının gerekli olmadığını değerlendirdiğini vurgulamıştır. Levi’s kararında ABAD, Levi’s kot pantolonların arka cebinde yer alan kırmızı etiketin üzerinde “Levi’s” yazmasa dahi, markanın doğrudan kullanıma konu edildiğine karar vermiştir. Bu kararlara ek olarak da, Kit-Kat (EWCA Civ 358) kararından farklı olarak ilgili marka başvurusunun reklamlarda açıkça kullanıldığına dikkat çekilmiştir. Bunlara ilaveten Tefal, kırmızı noktanın Tefal reklamlarında ve tanıtımlarında sıkça yer aldığını, yalnızca işlevsel olarak değil görsel olarak satın alırken kırmızı noktanın tüketiciler nezdinde büyük bir rol oynadığını, yüksek derecede bir değerinin olduğunu ve bu bağlamda tavanın ambalajında ve pazarlanmasında kırmızı noktanın bir marka olarak konumlandırıldığını vurgulamıştır.

Duruşmayı inceleyen uzman, Tefal tarafından dosyaya sunulan delilleri detaylıca incelemiştir. Bu hususta, anket sonuçlarına göre marka başvurusu gösterildiğinde, “Pişirme gereçleri anlamında, bu işareti gördüğünüzde aklınıza ne geliyor?” sorusuna katılımcıların %32,5’lik bir kısmının “Tefal”i işaret etmesine dikkat çekmiştir ki bu bizce de küçümsenemeyecek bir orandır. Yine burada duruşmayı inceleyen uzman, %27,5 oranında tüketicinin ancak daha fazla soru sorulması halinde Tefal’i işaret ettiğini de belirtmiştir.

Bunlara ek olarak duruşmayı inceleyen uzman, Tefal tarafından emsal gösterilen Levi’s ve Kit-Kat kararlarının somut olay açısından bağlantılı olduklarını ancak marka başvurusunun, sunulan deliller çerçevesinde Levi’s kararındaki şekilde bir kullanıma konu edilmediğini belirtmiştir. Duruşmayı inceleyen uzmana göre, (i) kullanıma ilişkin sunulan deliller arasında kırmızı nokta işaretinin tek başına bir kaynak gösterme işlevi bulunmamaktadır (bu bağlamda “kırmızı noktalı tava” gibi bir kullanım olması halinde Tefal’in tüketicilerin dikkatini işarete çekmekte başaralı olacağına değinilmiştir), (ii) ilk soruda “pişirme gereçlerinden bahsedilerek” tüketiciler “Tefal” cevabını vermeye yönlendirilmiştir ve (iii) ikinci sorunun yapısı nedeniyle tüketiciler bir “markaya” ilişkin bir cevap vermeye yönlendirilerek, işaretin bir markaya ilişkin bir işaret olduğunun algılanması desteklenmiştir.

Uzman, “Meşhur Kırmızı Nokta” ibaresinin sadece bir “sıcaklık göstergesi” olarak tanıtıldığının ve kırmızı noktaya “kendi başına” bir ayırt edici işaret olarak özellikle dikkat çekilmediğinin altını çizmiştir. Bu bağlamda “kırmızı noktalı tava” gibi bir kullanım olması halinde, Tefal’in tüketicileri işaretin onun bir markası olduğuna yönelik bilinçlendirebilmesinin/eğitebilmesinin mümkün olduğu ancak sadece “Meşhur Kırmızı Nokta” şeklinde bir kullanımın işaretin bir marka kullanımı olarak algılanmayacağı ve tam aksine kaynak gösterme yönündeki herhangi bir algıyı da engelleyeceği vurgulanmıştır. 

Duruşma sonrasında Tefal’e yeni argüman ve deliller sunmak için iki aylık bir süre tanınmıştır. Tefal, kırmızı noktalı tavaların pazarda özellikle kırmızı noktanın ortasında “T” harfi ile pazarlandığını gösteren reklam, katalog ve satışlara ilişkin delillere atıf yaparak, bu şekilde bir kullanımın kullanım sonucu ayırt edicilik açısından değerli deliller olduğuna ve Levi’s kararı ile paralel şekilde değerlendirmeleri gerektiğine vurgu yapmıştır.

Tefal ilk olarak duruşmayı inceleyen uzmanın anket sorularına ilişkin çekincelerine yönelik yorumda bulunarak, anketin metodolojisinin kusurlu olmadığını ve bir bütün olarak ele alındığında, soruların ankete katılanları Tefal lehine bir sonuca götürmediğini ileri sürmüştür. Tefal, bir bütün olarak ele alındığında, ankete katılan tüketicilerin %60,25’inin yanıtlarında Tefal’den bahsettiğine dikkat edilmesini, bu sayının istatistiksel olarak çok önemli bir veri olduğunu ve beklenebilecek herhangi bir makul düzeyin de rahatlıkla üzerinde olduğunu vurgulamıştır.

Tefal ayrıca, uzmanın anket sorularına ilişkin çekincelerine yönelik beyanlarda bulunmuştur. Bu hususta ikinci sorunun yapısal olarak tüketicileri “Tefal” cevabını vermeye yönlendirdiği vurgusuna cevaben, Kit-Kat kararının somut olay açısından uygulanabilir olmadığını, zira somut olayda marka başvurusunun başvuru yapılmadan önceki yıllarda başvurulan sınıflarda kullanıldığını, ancak Kit-Kat kararında marka başvurusunda bulunulan markanın başvurudan önce başvuru kapsamındaki sınıflarda kullanılmadığını belirtmiştir. Buna ilaveten somut olayda marka başvurusu uzun yıllardır satın alım esnasında tüketicilere görünür bir şekilde kullanılmıştır, ancak Kit-Kat olayında satın alım esnasında ilgili marka başvurusu tüketiciler açısından görülmemektedir ve başvuruda bulunulan çikolata şekli paket altında saklıdır. Somut olayda ise tam aksine, sunulan delillerle ortaya konduğu üzere Tefal markalı tavaların satışında özellikle tavanın paketlenmesinde tavaların ortasındaki kırmızı noktanın bulunduğu kısım yuvarlak bir şekilde kesilerek işarete vurgu yapılmaktadır. Bu açıdan Tefal’e göre, somut olaydaki deliller, tüketicilerin, kırmızı noktanın ürünler üzerinde uzun süredir devam eden, göze çarpan, bağımsız ve hemen algılanabilir varlığı nedeniyle, bir kaynak gösterdiğini göstermektedir.

Örnek:  

    

     

Tefal üçüncü soru açısından, sorunun spekülasyon konusuna yönlendirme içerse bile, sorunun tüketicileri, marka başvurusunu taşıyan bir pişirme gereci ile karşılaşmaları halindeki duruma sokmak amaçlı olduğunu belirtmiş ve üçüncü sorunun ikinci soruya göre daha az ağırlık taşıyabileceğini kabul ederek, yine de bu sorunun sonucunun Birleşik Krallık’ta tüketicilerin işareti bir kaynak işareti olarak algılamalarına ilişkin önemli bir izlenim gösterdiğine vurgu yapmıştır. Bu hususta Tefal, Levi’s kararının somut olay ile paralel ve somut olay açısından uygulanabilir olduğunun tekrar altını çizmiştir.  

4. Son İncelemeyi Yapan Uzmanın Değerlendirmeleri

a. Hukuki İncelemeler

Ne var ki, Tefal’in argümanları ve sunduğu delillere rağmen, UKIPO’nun marka başvurusuna ilişkin görüşü değişmemiştir.

Son incelemeyi yapan uzman öncelikle, markanın temel işlevinin tüketicinin veya son kullanıcının, herhangi bir kafa karışıklığı olmaksızın ürünü diğerlerinden ayırt etmesini sağlayarak, marka altında sunulan mal veya hizmetlerin kaynağını garanti etmek olduğunu ve ayırt edici karakterden yoksun işaretlerin ise bu temel işlevi yerine getirmekten aciz olduklarını vurgulamıştır. Sonrasında, marka başvurusu kapsamındaki 21. sınıftaki malların tüketicilerinin ürünün özelliklerine dikkat eden ve önem veren bir kitle olduğunu ve bu nedenle makul ölçüde dikkatli bir kesimden oluştuğunu belirlemiştir ve ardından olayın temelindeki soruyu “Tüketiciler bu işareti spesifik olarak kaynak gösteren bir marka olarak algılarlar mı?” çerçevesine oturtmuştur. Sonrasında ilk incelemeyi yapan uzman ve duruşmayı inceleyen uzmana katıldığını belirterek, marka başvurusunun ilk bakışta ayırt ediciliğe sahip olmadığından reddedilmesinin haklı olduğunu belirtmiştir. Zira uzmanın değerlendirmesine göre kırmızı nokta işareti, ürünlerin “bağımsız” bir özelliği değildir ve tavanın şekliyle benzer şekilde dairesel formda olması sebebiyle, dairesel bir tavanın ortasında üçgen veya kare şeklinde bir işaret olmasına göre daha gelenekseldir ve dolayısıyla dekoratif/işlevsel bir şekilde algılanmaktadır.

Son incelemeyi yapan uzman, kullanım sonucu ayırt edicilik bağlamında incelemelerine Windsurfing Chiemsee Produktions v. Boots (ABAD C-108/97) ve Kit-Kat (EWCA Civ 358) kararlarını inceleyerek başlamıştır.Bu kapsamda bir marka başvurusunun ayırt ediciliği değerlendirilirken: markanın sahip olduğu pazar payı, markanın ne kadar yoğun, coğrafi olarak yaygın ve uzun süredir kullanımının olduğu, teşebbüsün markayı tanıtmak için yatırdığı miktar, işareti nedeniyle malları belirli bir teşebbüs kaynaklı olarak tanımlayan ilgili kişi sınıfının oranı, ticaret ve sanayi odaları veya diğer ticaret ve meslek birliklerinin beyanları dikkate alınmalıdır [Windsurfing Chiemsee Produktions v. Boots (ABAD C-108/97)] ve kırmızı noktanın bir marka olarak tescil edilebilmesi için ilgili tüketiciyi ürünün kaynağını gösterdiği konusunda eğitmek için işaretin bir marka olarak kullanılmış olması gerekmektedir [Kit-Kat (EWCA Civ 358)]. Bu doğrultuda Kit-Kat kararı doğrultusunda işaretin bir marka olarak işlev gösterdiğinin kanıtlanamadığı halde, ilgili işaret bir marka olarak değerlendirilemeyecektir [ayrıca bkz. Nestle v. Unilever (EWCH 2709 (Ch))].

Uzman Kit-Kat kararının Tefal’in belirttiğinin aksine somut olay açısından önem taşıdığını, zira, Kit-Kat kararında olayın çikolatanın şekli olmasının farklılık göstermesine rağmen, başvuru sahibinin marka başvurusunu bir “marka olarak kullanması gerektiği” hususunda önem taşıdığının altını çizmiştir ve alt markanın kullanımının değerlendirmesi açısından UKIPO’nun O-072-18 numaralı “Birkenstock” ‘Ayakkabı Tabanı’ kararına da atıfta bulunmuştur. Bu bağlamda, “Marka sahibi, bir marka mesajı iletmesi için alt markaya güveniyor mu ve bu alt marka başvuru sahibinin pazarlamasında belirgin bir rol oynuyor mu?” sorusunun büyük bir önem taşıdığını vurgulamıştır.

Atıf yapılan kararlar çerçevesinde uzman, marka başvurusunun “Tefal” markası altında bir alt marka olarak değerlendirilmesinin mantıksız olmadığını belirtmiştir. Uzman, Levi’s kararı açısından Tefal’e bir nebze hak vererek, Tefal tarafından “T” harfli kırmızı nokta kullanımlarının, markanın kullanımı teşkil edebileceğine ve sonradan kazanılan ayırt ediciliğe ilişkin “kabul edilebilir varyantlar” ve “diğer kompozit markalarla birlikte kullanımlar” olarak kabul edilebileceğine yönelik iddiaları haklı bularak, duruşmayı inceleyen uzmana katılmadığını belirtmiştir.

b. Delillerin İncelenmesi

Hukuki anlamdaki incelemelerin ardından, Tefal tarafından dosyaya sunulan deliller detaylıca incelenmiştir. Sunulan delillere göre Tefal, 2000 yılından beri 42 milyon adet 340 milyon Euro değerinde “Meşhur Kırmızı Nokta” ibareli ürün satışında bulunmuştur ve özellikle Birleşik Krallık’ta son 10 yılda 20 milyon Pound değerinde pazarlama harcamasında bulunmuştur. “Meşhur Kırmızı Nokta” ibareli tanıtımlar Birleşik Krallık’ın en büyük dergilerinde ve en büyük televizyon kanalları ve programlarında yer almıştır ve bu tanıtımlar çok yüksek okunma ve izlenme sayılarına ulaşmıştır. Bunlara ek olarak dünyanın en tanınmış şeflerinden biri olan Jamie Oliver ile yapılan “Jamie Oliver by Tefal” işbirliğinde “Meşhur Kırmızı Nokta”nın yer aldığına ilişkin dosyaya deliller sunmuştur. Bunların yanında yukarıda sorularının detayları belirtilen anketin sonuçları da dosyaya delil olarak sunulmuştur, anket 400 kişinin katılımıyla Birleşik Krallık’ın farklı bölgelerinde gerçekleştirilmiştir.

Son incelemeyi yapan uzman, Tefal’in Birleşik Krallık mutfak gereçleri pazarında oldukça büyük bir oyuncu olduğunun kabulünün gerektiğini belirterek, “Meşhur Kırmızı Nokta”nın da hiç şüphesiz kullanıldığını ancak içtihatlar çerçevesinde bir işaretin basit bir şekilde teşhir edilmesinin, kullanım sonucu ayırt edicilik kazanıldığını kanıtlamayacağını vurgulamıştır. Bu bağlamda yapılan incelemeye göre, Tefal başvuruya konuyu markayı kırmızı noktanın teknik işlevine ağırlık vererek kullanmaktadır ve bir marka olarak kullanmamaktadır.

Bunlara ek olarak son incelemeyi yapan uzman, ankete katılan tüketicilerin %16,75’inin kırmızı noktayı “tava sıcakken kırmızı olan”, “sıcaklık gösteren nokta” gibi şekillerde tanımladıklarına da ayrıca dikkat çekmiştir; uzmanın değerlendirmelerine göre bu şekilde bir algı, işaretin teknik işlevle bütünleştiğine ancak Tefal markası ile herhangi bir şekilde bütünleşmediğine işaret etmektedir. Son incelemeyi yapan uzman, duruşmayı inceleyen uzmanın anket sorularına ilişkin değerlendirmelerine katıldığını belirterek, kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasının ilgili tüketicilerin önemli bir kısmının sadece işareti başvuru sahibiyle ilişkilendirdiklerini ve malların kaynağını gösteren bir marka olarak gördüklerini göstermediğini vurgulamıştır.

5. Karar ve Sonuç

Kararda, Tefal tarafından sunulan deliller ve duruşma esnasındaki tartışma ve incelemelerin sonunda, kullanım neticesinde ayırt edicilik hakkında kriterler detaylıca ele alınmıştır. Windsurfing Chiemsee Produktions v. Boots, Kit-Kat, Levi’s ve Birkenstock kararları doğrultusundaki incelemeler sonucunda Tefal tavaların ortasındaki kırmızı nokta işaretinin bir “sıcaklık göstergesi” olmaktan öteye geçemediği vurgulanarak, anket sonuçları ve sunulan delillerin kullanım sonucu kazanılan ayırt ediciliği kanıtlamak açısından yetersiz olduklarına kanaat getirilmiş ve ilgili marka başvurusu başvurulduğu malların tamamında reddedilmiştir.

UKIPO incelemelerine göre kırmızı nokta tüketiciler tarafından Tefal markasının bir sembolü olarak anlaşılmamakta ve tavalarda yer alan işlevsel bir unsur olarak algılanmaktadır. Bu açıdan Tefal’in pazarlama çalışmaları esnasında kırmızı noktaya farklı şekillerde referans vererek noktanın bir marka olarak kullanımını güçlendirmiş olması halinde, marka olarak algılanacağı vurgulanmıştır. Kararda, kırmızı nokta pozisyon markası başvurusunun makul derecede yüksek dikkate sahip tüketiciler nezdinde ayırt edicilikten yoksun olduğu, dekoratif, işlevsel ve teknik bir işaret olduğu ve bu nedenlerle de ticarette kaynak gösterme işlevini sağlamadığı belirtilmiştir.

6. Değerlendirmemiz

UKIPO görüşüne göre, Tefal’in kırmızı noktası, tüketici tarafından marka olarak algılanacak bir işaret olarak görülmemiştir. Pozisyon markaları ve kullanım neticesinde ayırt edicilik her olay ve başvuru özelinde, ilgili markanın kullanıldığı çevre, ürünün niteliği, hangi tüketiciye hitap ettiği, ne kadar uzun süredir kullanıldığı, ne kadar tanıtımının yapıldığı gibi pek çok sorunun cevabına bağlıdır UKIPO tarafından verilen bu karar, pozisyon markalarının tescilinde ve kullanım neticesinde kazanılan ayırt edicilik yönünden önemli değerlendirmeler içermektedir. Ne var ki bu değerlendirmelerin tartışmalara yol açabileceği ortadadır. Değerlendirmede kıyaslaması yapılan kararlara örneğin Levi’s pozisyon markasına bakıldığında, pantolon cep kısımlarında bulunan kırmızı etiket işaretinin ürünün kendisinden bağımsız olarak ayırt edici değerlendirilken, Tefal’in tava ve tencere ürünlerinde uzun yıllardır aynı noktada kullanılan işaretin kullanım neticesinde ayırt edicilik kazanmadığını söylemenin katı bir değerlendirmenin ürünü olduğunu düşünüyoruz. Sunulan delillere baktığımızda, markanın sahip olduğu pazar payı, markanın ne kadar yoğun, coğrafi olarak yaygın ve uzun süredir kullanımının olduğu, teşebbüsün markayı tanıtmak için yatırdığı miktar, işareti nedeniyle malları belirli bir teşebbüs kaynaklı olarak tanımlayan ilgili kişi sınıfının oranı gibi kriterlerin tamamının karşılanmasına rağmen, kırmızı noktanın işlevine takılmak ve ayırt edicilik kazanmadığını söylemek bizce pek mümkün değil.

Yapılan anket değerlendirmesinde ise özellikle markaların tescil kapsamında mal ve hizmetler için ayırt ediciliği aranması gerektiği dikkate alınırsa, %35’in üzerinde kişinin kırmızı nokta ve pişirme gereçleri arasındaki bağlantıyı kurarken Tefal cevabı vermesi kanaatimizce azımsanacak bir oran değildir. Özellikle de bir bütün olarak ele alındığında, ankete katılan tüketicilerin %60,25’inin yanıtlarında Tefal’den bahsetmesi bizce hatırı sayılır olmasına rağmen bu kararda, Tefal tarafından sunulan tanıtım delilleri, reklam harcamaları, tüketici anketi gibi delillere baktığımızda UKIPO’nun bu konuda biraz sert davrandığını ve Tefal’in kırmızı noktasının kullanım neticesinde ayırt edici bulunmadığına kanaat getirilmesinin tartışmaya açık olduğunu düşünmeden edemedik.  Bunca delil, reklam, yatırım, anket sonuçlarına rağmen kullanım neticesinde ayırt edicilik görülmüyorsa kim, hangi koşulda bu kriterleri sağlayabilir, bu sorunun cevabını merak ediyoruz.

Mine GÜNER SUNAY

mine.guner@gmail.com

Zeynep Deniz TOKER

zdeniztoker@gmail.com

Şubat 2021

“SKYLIFE v. SKY” – AVRUPA İLE TÜRKİYE’DE FARKLI SONUÇLANAN BİR MARKA İHTİLAFI –

“Sen kazandın, ama ben haklıydım.”

B. Brecht

Türk Hava Yolları (THY)’nın müşterilerine uçuşlarda sunduğu SKYLIFE dergisini Türkiye’de bilmeyen yoktur. THY’nin yurtdışı uçuş hat ve sayılarının son yıllardaki artışına paralel olarak dergi Türk olmayan kişiler nezdinde de daha bilinir hale gelmiştir.

1983-1989 yılları arasında “Türk Hava Yolları Magazin” ismiyle yayımlanan dergi, Aralık 1989’da “SKYLIFE” adını almıştır ve o tarihten bu yana kesintisiz olarak yayın hayatını sürdürmektedir. Türkçe ve İngilizce iki dilli yayımlanan derginin tüm sayılarını içeren arşivinin İngilizce olarak https://www.skylife.com/en/archive; Türkçe olarak ise https://www.skylife.com/tr/arsiv bağlantısından görülmesi mümkündür.

skylife january ile ilgili görsel sonucu

İçerik olarak gurur ve mutluluk veren “SKYLIFE” dergisinin, THY bakımından bir prestij yayını olduğu da şüphe götürmez. Peki “Skylife” markasının Avrupa Birliği’nde mahkeme kararıyla 27 Ocak 2021 tarihinde kısmen hükümsüz kılındığını biliyor muydunuz?

Yanıtınızın “Hayır” olduğunu tahmin ediyoruz ve de ilgili davayı size aktarıyoruz.

EUIPO Süreci

THY, “Skylife” markasını Madrid Protokolü yoluyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’nde 2006 yılında tescil ettirir.

Markanın kapsadığı mal ve hizmetler arasında, diğerlerinin yanı sıra, 41. sınıfa dahil “Eğitim ve öğretim hizmetleri; sempozyum, konferans, kongre ve seminer organizasyonu hizmetleri; dergiler, kitaplar, bültenler ve diğer basılı yayınlar için yayıncılık hizmetleri; eğlence hizmetleri; film yapımcılığı, fotoğrafçılık, radyo ve TV programları yapımcılığı, çeviri hizmetleri.” yer almaktadır.

2011 yılında, marka tescil edildikten sonraki beş yıllık süre dolmadan, İngiliz “Sky Ltd” şirketi EUIPO’ya “Skylife” markasının hükümsüz kılınması talebiyle başvuruda bulunur. Hükümsüzlük talebi, özellikle yukarıda sayılan hizmetlere ilişkindir.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, EUIPO’da 2003 yılından bu yana tescilli olan ve “Sınıf 16: Basılı yayınlar. Sınıf 41: Eğitim, öğretim ve eğlence hizmetleri.”ni kapsayan “Sky” kelime markasıyla karıştırılma ihtimalidir.

Talebi inceleyen EUIPO İptal Birimi, talebi haklı bulur ve “Skylife” markasının “Sınıf 41: Eğitim ve öğretim hizmetleri; sempozyum, konferans, kongre ve seminer organizasyonu hizmetleri; dergiler, kitaplar, bültenler ve diğer basılı yayınlar için yayıncılık hizmetleri; eğlence hizmetleri; film yapımcılığı, fotoğrafçılık, radyo ve TV programları yapımcılığı, çeviri hizmetleri.” bakımından hükümsüzlüğüne karar verir.

THY, bu karar üzerine EUIPO Temyiz Kurulu’na itiraz eder.

EUIPO Temyiz Kurulu Nisan 2018’de itirazı aşağıdaki gerekçelerle reddeder:

  • Önceki tarihli marka tüm Avrupa Birliği’ni kapsayan koruma sağlamaktadır ve karıştırılma ihtimali Birlik’teki İngilizce konuşan halk açısından incelenmiştir.
  • Hükümsüz kılınan eğitim, öğretim, eğlence hizmetleriyle aynı hizmetler hükümsüzlük gerekçesi markada yer almaktadır. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer organizasyonu hizmetleriyle önceki tarihli markada yer alan eğitim hizmetleri; film yapımcılığı, fotoğrafçılık, radyo ve TV programları yapımcılığı hizmetleriyle önceki tarihli markada yer alan eğlence hizmetleri; dergiler, kitaplar, bültenler ve diğer basılı yayınlar için yayıncılık hizmetleri önceki tarihli markada yer alan basılı yayınlar malları benzerdir.
  • “Skylife” – “Sky” işaretleri görsel ve işitsel açılardan ortalama derecede benzerlik içermektedir ve “sky” kelimesini ortak olarak içermeleri anlamında kavramsal düzeyde de benzerlik göstermektedir.
  • Mallar ve hizmetler arasındaki kısmi aynılık ve benzerlik ile işaretler arasındaki benzerlik dikkate alındığında, genel anlamda halk ve profesyonellerden oluşan ve bu nedenle dikkat düzeyi ortalamadan yükseğe dek gidebilecek kamunun ilgili kesimi açısından hükümsüzlüğü talep edilen marka ile normal düzeyde ayırt edici güce sahip önceki tarihli marka arasında karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilecektir.

Belirtilen hususları dikkate alan Temyiz Kurulu, karıştırılma olasılığının varlığı yönündeki kararı yerinde bulur ve buna ilaveten THY’nin barışçıl biçimde birlikte var olma, özel kullanım biçimleri ve “Skylife” markasının ünü / bilinirliği gerekçeli itirazlarını da reddeder.

Temyiz Kurulu’nun kararına karşı THY tarafından dava açılır ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından 27 Ocak 2021 tarihinde T-382/19 sayılı kararla sonuçlandırılır.

Yazının devamında Genel Mahkeme kararı okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.   

Genel Mahkeme Süreci

THY, Temyiz Kurulu kararının iptali ile “Skylife” markasının EUIPO nezdinde tescil edilmesine karar verilmesini talep eder. THY taleplerini şu iddialara dayandırmaktadır:

1- 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) çerçevesinde markalar arasında karıştırılma olasılığı bulunmamaktadır.

2- Aynı Tüzük madde 94’te yer alan “gerekçeleri belirtme yükümlülüğü” ihlal edilmiştir.

Genel Mahkeme, öncelikle gerekçeleri belirtme yükümlülüğünün ihlaline ilişkin itirazı değerlendirmiştir.

THY, Temyiz Kurulu’nun markalar arasında karıştırılma ihtimali olup olmadığı yönündeki değerlendirmelerini EUIPO İptal Birimi’nin değerlendirmelerine dayandırdığını, itiraz konusu markanın kullanımı ve söz konusu işaretler arasındaki görsel, işitsel ve kavramsal farklılıklar göz önünde bulundurulduğunda, Temyiz Kurulu’nun karıştırılma ihtimali bulunduğuna dair kanaatine ilişkin re’sen gerekçelendirme yapmadığını belirtmektedir.

Genel Mahkeme, bu itirazı 2017/1001 sayılı Tüzüğün 94 (1) maddesi yönünden incelemiş ve Temyiz Kurulu kararının 17 ila 37. paragraflarında, söz konusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğuna ilişkin tespitin altında yatan nedenlerin açıkça ortaya konduğunu ifade etmiştir. Özellikle Temyiz Kurulu’nun markaların hitap ettiği tüketici kesimini tanımladığını, daha sonra markaların kapsadığı mal ve hizmetlerin karşılaştırmasını yaptığını, bu işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal açıdan karşılaştırmasını gerçekleştirdiğini, son olarak önceki aşamalarda ortaya çıkan faktörler ışığında markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığına karar verdiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulu’nun, EUIPO İptal Birimi’nin bazı değerlendirmelerini açıkça onaylamış olmasının, söz konusu kararın itirazlar ışığında Temyiz Kurulu’nun değerlendirmelerini yansıtmadığı şeklinde değerlendirilemeyeceğinin altı çizilmiştir.

Bu çerçevede itiraz edilen kararın gerekli yasal standardı karşıladığı ve bu iddianın reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Devamında Genel Mahkeme, THY’nin 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü madde 8(1)(b) maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddiasını incelemiştir.

THY; “Skylife” markasının kapsadığı malların uçak yolcularına sunulduğunu ve bu tanım gereği özellikle yüksek düzeyde dikkat gösteren tüketicilere hitap edildiğini, aynı zamanda önceki markada 16. sınıfta yer alan “basılı yayınlar” ile itiraz konusu markada 41. sınıfta yer alan “yayın hizmetleri”nin farklı olduğu dikkate alındığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortadan kalktığını beyan etmiştir.

THY buna ilaveten, uçuşlarında yolcularına basılı yayınlarının diğer iki markası ve tanınmış logosu altında sağlanan ana hava taşımacılığı hizmetinin bir parçası olarak yalnızca ücretsiz sunulduğunu, bu yayınlarının satılmadığını belirtmiştir.

THY, itiraz edilen markayı 1989 yılından bu yana kullandığını eklemektedir; zira bu herhangi bir karışıklık olasılığını ortadan kaldıran barışçıl biçimde var olmanın kanıtıdır ve önceki marka sahibinin itirazlarının zaman aşımına uğradığının kabul edilmesi gerektiğini göstermektedir.

Ayrıca, THY, itiraz edilen markanın figüratif niteliği ve uzunluğu göz önüne alındığında, önceki marka ile yüksek düzeyde bir benzerliğe sahip olmadığını belirtmektedir. Dahası, markada “life” teriminin yer alması, söz konusu işaretleri işitsel ve kavramsal olarak farklı kılmaktadır. Başvuru sahibine göre, önceki tarihli “sky” markası, yalnızca İngilizce konuşan tüketicilerin değil, bir bütün olarak Avrupa Birliği halkının da farklılıkları algılama yeteneği ile birlikte düşünüldüğünde, iki işaret arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldıran zayıf bir ayırt edici karaktere sahiptir.

Bu bağlamda Tüzüğün 8/1 (b) maddesi uyarınca somut olayın incelemesine geçilmiştir.

Tüzüğün 8/1 (b) maddesinin uygulanmasının ön şartı, hem mallar ve hizmetlerin aynı ve benzer olması, hem de markaların aynı ve benzer olmasıdır. (22 Ocak 2009 tarihli Commercy v OHIM – easyGroup IP Licensing (easyHotel) kararı, T ‑ 316/07, EU: T: 2009: 14, paragraf 42 ve belirtilen içtihat)

Karıştırılma ihtimali değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak karar verilmelidir. (9 Temmuz 2003 tarihli Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01 kararı)

Ortalama tüketicilerin algısı dikkate alınarak, bu tüketicilerin markaları bir bütün olarak algıladığı ve markayı oluşturan unsurları teker teker analiz etmediği kabul edilmektedir. (12 Haziran 2007 tarihli OHIM v Shaker, C‑334 /05 P kararı)

Mahkeme, 40/94 sayılı Tüzüğün 8(1)(b) maddesine atıfta bulunarak karıştırılma ihtimalinin varlığında önceki markanın korunduğu yerin tüketicisinin dikkate alınması gerektiği belirtmiştir. Bu bağlamda somut olayda, önceki markanın bir Avrupa Birliği markası olduğu için tüm AB topraklarında korunduğunu, böyle bir durumda önceki tescilli marka açısından tüm AB devletlerinde karıştırılma ihtimalinin varlığının bulunmasına gerek olmadığını ifade etmiştir. AB markalarının üniter karakteri, önceki tarihli bir AB markasının korumasını olumsuz yönde etkileyebilecek bir diğer AB markasına karşı, Avrupa’nın yalnızca bir kısmındaki tüketicilerin algısı esas alınacak olsa bile, önceki tarihli AB markasına itiraz süreçlerinde dayanabileceği anlamına gelir. (16 Ocak 2018 tarihli karar, Sun Media v EUIPO – Meta4 İspanya (METABOX), T ‑ 204/16, EU: T: 2018: 5, paragraf 74)

Genel Mahkeme ilk olarak, önceki markada İngilizce “sky” kelimesinin yer alması faktörünü dikkate alarak, AB’nde İngilizce konuşan halk nezdinde bir karıştırılma ihtimali olup olmadığına odaklanan Temyiz Kurulu’nun incelemesinde bu yönüyle bir hata bulunmadığı kanaatine ulaşmıştır.

Ek olarak, başvuru sahibinin iddialarının aksine, Mahkeme’ye göre, karıştırılma ihtimali değerlendirmesi markanın fiili kullanımı ya da hangi mal ve hizmetlerde kullanılacağı niyetiyle ile ilgili değil, tescili talep edilen markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin ifade ediliş biçimi ile ilgilidir, zira tescilin fiili kullanımı kısıtlayan bir etkisi bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin markasını belirli bir şekilde kullanması, ilgili halkın tanımı ve dikkat düzeyi veya bu mallar/hizmetler arasındaki benzerlik gibi bir karıştırılma ihtimalinin varlığının bulunmasının altında yatan değerlendirmelerin amaçları açısından dikkate alındığında, markanın kapsadığı mal ve hizmetleri değiştirecek şekilde bir etkiye sahip değildir. (30 Haziran 2010 tarihli karar, Royal Appliance International v OHIM, C ‑ 448/09 P,  AB: C: 2010: 384, paragraf 71 ve 72)

Bu nedenle Mahkeme başvuru sahibinin markanın hava yoluyla taşıma hizmetlerinde kullanılması nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı yönündeki iddialarını yerinde görmemiştir. Ayrıca Mahkeme’ye göre, başvuru sahibinin iddialarının aksine, Temyiz Kurulu’nun “dergiler, kitaplar, gazeteler ve diğer basılı materyallere ilişkin yayın hizmetleri” ile “basılı yayınlar”ın birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri çerçevesinde benzer oldukları yönündeki tespiti yerindedir.

Mahkeme, hükümsüz kılınan marka kapsamındaki “Eğlence hizmetleri, film prodüksiyonu, fotoğrafçılık hizmetleri ve radyo ve televizyon programlarının prodüksiyonu” hizmetlerine gelince, bunların önceki marka kapsamındaki “eğlence hizmetleri”ne dahil olduklarına ve sonuç olarak aynı olduklarına karar vermiştir. (15 Eylül 2009 tarihli karar, Royal Appliance International v OHIM – BSH Bosch ve Siemens Hausgeräte (Centrixx), T ‑ 446/07, AB: T: 2009: 327, paragraf 35 ve anılan içtihat)

Markalar arasındaki benzerlik açısından ise hükümsüz kılınan marka EUIPO kayıtlarına göre bir kelime markasıdır. Temyiz Kurulu, bu markayı figüratif marka olarak tanımlasa da, Mahkeme bu farklılığın söz konusu markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesini veya mevcut davada karıştırılma olasılığının bulunup bulunmadığını etkilemediği görüşündedir.

Dahası THY, her ne kadar markasında yer alan “life” kelimesi sebebiyle markalar arasında yüksek düzeyde görsel benzerlik bulunmadığını iddia etmişse de, Mahkeme, bu iddianın özünde, Temyiz Kurulu’nun markaların “en azından ortalama derecede” görsel benzerliğe sahip olduğu kanaati ile aynı olduğunun altını çizmiştir. Ayrıca hükümsüz kılınan markanın oldukça net okunması, markada yer alan çerçevenin sıradanlığı ve “i” harfinin üzerindeki noktanın minimal stili göz önüne alındığında söz konusu değerlendirmeden dönülmesini gerektirecek bir husus bulunmadığı ifade edilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun söz konusu işaretlerin işitsel olarak ortalama derecede benzediğine ilişkin değerlendirmesini de doğru bulan Mahkeme, bu kanaatini işaretlerde “sky” ibaresinin ortak olarak bulunması ve hükümsüz kılınan markada “life” ibaresinin yer almasının tek başına işitsel benzerliği ortadan kaldırmak için yeterli olmaması nedenlerine dayandırmıştır.

Mahkeme kavramsal açıdan da durumun böyle olduğunu ifade etmiştir. Söz konusu işaretlerde ‘sky’ ibaresi ortakken, “life (yaşam)” kelimesi “sky (gökyüzü)” kelimesini “kuşlar ve hatta bir uçuşun yolcuları gibi canlı varlıkları barındırabilen bir alan” olarak tanımlayabilecek bir kavrama atıf yapmaktadır.

Mahkeme karıştırılma ihtimaline ilişkin genel değerlendirmeyle ilgili olarak; mal ve hizmetlerin aynılığı/benzerliği, işaretler arasındaki görsel, fonetik ve kavramsal benzerlik derecesiyle birleştirildiğinde ve önceki tarihli markanın ayırt ediciliğinin normal düzeyde olduğu göz önüne alındığında, Avrupa Birliği’nin İngilizce konuşan halk nezdinde karıştırma ihtimali oluşturması için yeterli olduğu kanaatine varmıştır.

Mahkeme ‘gökyüzü’ kelimesinin bir alana atıfta bulunmasının, kendi başına, önceki tarihli markanın yukarıda açıklanan mallar ve hizmetler için ayırt edici olmadığı anlamına gelmeyeceğini de belirtmiştir.

İkincisi, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesi, markaların ne şekilde tescil edilmiş olduklarına bakılarak yapılmalıdır; bu bağlamda markaların ne şekilde kullanıldıkları (tek başlarına veya diğer markalarla birlikte kullanımları gibi) incelemede önem arz etmemektedir. (18 Ekim 2007 tarihli karar, AMS v OHIM – American Medical Systems (AMS Advanced Medical Services), T‑425/03, EU:T:2007:311, paragraf 91). Dolayısıyla, THY’nin iddialarının aksine, önceki tarihli markanın, sahibine ait tanınmış olan veya olmayan başka markalarla birlikte olası kullanımının, somut olay açısından karıştırılma ihtimali değerlendirmesi ile ilgisi bulunmamaktadır.

Mahkeme, belirli bir pazarda iki markanın bir arada var olmasının ilgili kamuoyunda bu markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini azaltmaya katkıda bulunabileceğine işaret etmiştir. Karıştırılma ihtimalinin bulunmaması, özellikle söz konusu markaların ilgili piyasada barışçıl biçimde var olması sebebiyle söz konusu olabilir. Böyle bir olasılık, EUIPO önündeki süreçler sırasında, itiraz edilen marka sahibinin, bir arada var olmanın ilgili kamuoyunda karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ve ilgili tüketicinin algısını etkileyebilecek kadar uzun süre markasının fiilen kullanıldığını ispatlayabildiği ölçüde dikkate alınmalıdır.

Mahkeme, THY’nin ne İptal Birimi ne de Temyiz Kurulu nezdindeki incelemeler sırasında birlikte var olma iddialarını destekler deliller sunmadığını belirterek, bu yöndeki iddiayı da haklı bulmamıştır.

Mahkeme tarafından başvuru sahibinin zaman aşımı iddiaları da kabul edilmemiştir. 207/2009 sayılı Tüzüğün 54(1) maddesi gereği marka sahibi, markasının başka bir kişi tarafından kullanılmasına kesintisiz olarak 5 yıl boyunca ses çıkarmazsa, artık hükümsüzlük davası açamaz ve bu kullanımı engelleyemez.

Bu maddeden hareketle, önceki marka ile aynı/benzer olan sonraki markanın kullanılması durumunda, rıza gösterme sonucunda ortaya çıkan zaman aşımı süresinin başlamasından önce dört koşulun yerine getirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. İlk olarak, sonraki marka tescilli olmalıdır. İkinci olarak, tescil başvurusu iyi niyetle yapılmış olmalıdır. Üçüncüsü, sonraki marka, önceki markanın korunduğu bölgede kullanılmalıdır. Dördüncüsü, önceki marka sahibi, tescilden sonra bu markanın kullanıldığından haberdar olmalıdır. (28 Haziran 2012 tarihli karar, I Marchi Italiani ve Basile v OHIM – Osra (B.Antonio Basile 1952) ), T ‑ 133/09, AB: T: 2012: 327, paragraf 31)

Buna karşılık, Temyiz Kurulu’na önünde yapılan itirazda, hükümsüzlük talebi sahibinin ses çıkarmamasına ilişkin olarak THY tarafından herhangi bir iddia öne sürülmediği açıktır. Somut olayda bu husus hakkında dikkate alınabilecek tek şey, THY’na ait Skylife dergisinin 1989’dan beri başvuran tarafından işletilen uçaklarda sunulduğu yönündeki referanstır. Ancak, yukarıda belirtilen dördüncü şarta ilişkin herhangi bir ek açıklama içermeyen bu referans, ses çıkarmama iddiasının EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirildiği anlamında yorumlanamaz. Temyiz Kurulu önünde sunulmayan iddiaların, Genel Mahkeme incelemesinde esas alınması mümkün olmadığından, bu yöndeki iddianın Mahkeme tarafından incelenmesi de mümkün değildir.

Yukarıda detaylı olarak açıklanan nedenlerle, Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu kararını yerinde bularak davayı reddetmiştir.

Aynı İhtilaf Türkiye’de Nasıl Sonuçlanmıştı?

THY’nın ve dolayısıyla Türkiye’nin prestijli ürün ve hizmetlerinden birisi olan “Skylife” markasının kısmen hükümsüz kılınması yönündeki karar, özellikle de Temyiz Kurulu önünde sunulan THY iddialarının eksikliği ve devamında Mahkeme’ye sunulan iddiaların bazılarının, EUIPO önünde sunulmamış olma gerekçesiyle, Genel Mahkeme tarafından incelenmemesi bağlamında THY açısından üzücü ve düşündürücüdür. Çıkarılması gereken en önemli ders ise kanaatimizce, dava aşamasına daha ciddi hazırlanılmasının, ancak Temyiz Kurulu önünde eksiksiz bir itiraz yapmakla mümkün olduğu gerçeğinin bir kez daha karşımıza çıkmasıdır.

Aynı markanın (Skylife), 41. sınıfa dahil aynı hizmetleri kapsayan başvurusuna karşı, aynı markalar (Sky) gerekçe gösterilerek yapılan itiraz ise Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) nezdinde, EUIPO ve Genel Mahkeme değerlendirmesinin tam tersi yönde sonuçlanmıştır.   

2005 yılında “Skylife” markasının Türkiye’de tescili amacıyla THY tarafından yapılan başvuruya karşı, aynı taraf “Sky” markalarını gerekçe göstererek itiraz etmiştir. Kurum’a yapılan itiraz karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçelidir. Kurum, “Skylife” – “Sky” markaları arasında, “Skylife” markasının Türkiye’de THY ile özdeşleşmiş olması, eğer Türkiye’de tanınmışlıktan bahsedilecekse bunun “Sky” markalarından ziyade “Skylife” markasına ait olması gibi gerekçeleri de belirterek karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçeli itirazı reddetmiştir. Sonrasında bu karara karşı dava açılmış olsa da, dava, muhtemelen takip edilmediği için, açılmamış sayılmıştır. Bir diğer deyişle Türkiye’deki süreç, karıştırılma olasılığının varlığı açısından, EUIPO ve Genel Mahkeme sürecinin tersi yönde sonuçlanmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Şubat 2021

Yeni Makale: “Turkish law on infringement of Geographical Indications and its degree of alignment with the EU law”

Türkiye Adalet Akademisi Dış İlişkiler Daire Başkanı Dr. Hasan Kadir Yılmaztekin ile Av. Banu Eylül Yalçın’ın beraber kaleme aldığı “Turkish law on infringement of Geographical Indications and its degree of alignment with the EU law” başlıklı makale Journal of Intellectual Property Law & Practice (Oxford University Press) dergisinin internet sitesinde yayınlandı. Makale, daha sonrasında derginin özel coğrafi işaretler sayısının bir parçası olarak da okuyuculara sunulacak.

Makalede, coğrafi işaret haklarının ihlaline yönelik Türk hukuku düzenlemelerinin Avrupa Birliği (“AB”) hukuku ile ne kadar uyumlu olduğu irdeleniyor. Bu doğrultuda makalenin iki esas bölüme ayrıldığını söylemek de mümkün. İlk bölümde, Türk hukukunda coğrafi işaret tanımının kapsamı çiziliyor ve menşe ve mahreç işaret kavramları kıyaslamalı bir şekilde açıklanıyor. İkinci bölüm ise 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) ile 555 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin coğrafi işaret hakkına tecavüz ile ilgili temel hükümlerinin kıyaslanması ile başlıyor. Ardından SMK’da coğrafi işaret hakkına tecavüz olarak nitelendirilen ve AB hukukunda da ihlal olarak kabul edilen fiiller aşağıdaki sırayla hem Türk hukuku düzenlemeleri hem de Avrupa Birliği’nin 1151/2012 sayılı Regülasyonu kapsamında değerlendiriliyor:

  • Doğrudan ve dolaylı kullanım,
  • Kötüye kullanım, taklit kullanım ve coğrafi işareti çağrıştıran şekilde kullanım,
  • Yanlış veya yanıltıcı açıklama veya işarete yer verme,
  • Amblemin yanıltıcı biçimde kullanımı,
  • Tarımsal ürünlerin ikincil kullanımı.

Türk hukukunda yer alan düzenlemelerin ne kadarının AB hukukunda karşılık bulduğunu değerlendirmek adına hükümler arası bir kıyas yapılırken özellikle “çağrışım” kavramı üzerinde duruluyor. Tescilli bir coğrafi işaretin çağrıştırılması hususu AB düzenlemelerinde açık bir tecavüz sayılırken bu hususun Türk hukukundaki varlığı tartışılıyor. Makalenin yalnızca kanun hükümleri arasında bir kıyaslama yapmakla sınırlı kalmadığını ve Yargıtay ile Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarına da yer vererek okuyucularına bu bağlamda da bir kapı açtığını belirtmemiz gerekiyor.

Makalenin özetine https://academic.oup.com/jiplp/advance-article-abstract/doi/10.1093/jiplp/jpab020/6132747 bağlantısından erişim sağlamak mümkündür.

Yazarları çalışmalarından dolayı tebrik ediyoruz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI GENEL MAHKEMESİ “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” SLOGANINI AYIRT EDİCİ BULDU

Sanat sanat için midir sanat toplum için midir sorusu uzun yıllardır tahtını koruyadursun, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”) bu yazıda inceleyeceğimiz kararında, süt insan için midir, öyleyse ayırt edici midir sorusuna yoğunlaşıyor.

20 Ocak 2021 tarihli T-253/20 sayılı kararla Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi Temyiz Kurulu tarafından (“EUIPO Temyiz Kurulu“) “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” (SÜT GİBİ AMA İNSANLAR İÇİN YAPILMIŞTIR) sloganının ayırt edici karakterden yoksun bulunması sebebi ile reddine ilişkin kararı iptal etmiştir.  Karar, sloganlardan oluşan markaların tescil edilebilirlik şartları ile ilgili kriterler belirlemek açısından önemli değerlendirmeler içermektedir:

Genel Mahkeme Kararı Öncesi: Başvuru, Ret Kararı ve Temyiz Kurulu Değerlendirmesi

14 Mart 2019’da İsveçli bir yulaflı içecek üreticisi olan Oatly AB firması 18, 25, 29, 30 ve. 32. sınıflarda “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” sloganı için EUIPO nezdinde bir marka başvurusu  yapmıştır. Başvuru kapsamında ilgili sınıflarda süt ürünleri ve süt yerine geçen ürünler ve yulaf bazlı içecekler dahil olmak üzere bir dizi ürün bulunmaktadır.

5 Eylül 2019 tarihinde, incelemeyi yapan uzman, 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü’nün 7(1)(b) maddesi ve bunun 7(2) maddesi ile bağlantılı olarak, süt ürünleri, süt ve içecekler dahil 29. sınıftaki ürünler ile 30 ve 32. sınıftaki malların pek çoğu için markayı ayırt edici bulmayarak kısmen reddetmiştir.

Ret kararı, Temyiz Kurulu’na taşınmış ve Temyiz Kurulu tarafından da 7 Şubat 2020 tarihinde haklı bulunarak onanmıştır.

Temyiz Kurulu, ret kararını onarken ilgili toplum kesiminin toplumun geneli olduğunu ve bu noktada dikkate alınması gerekenin AB içinde İngilizce konuşan tüketicilerin algısı olduğunu belirtmiştir.  Kurul onama gerekçesinde, markanın “like milk” yani “süt gibi” kısmının pazarlanan malların süt ikameleri olduğunu işaret ettiğini; işaretin ikinci kısmı olan “but made for humans” (“ama insanlar için yapılmıştır”) kısmının ise insan tüketimine daha uygun olduklarını anlattığını; bu nedenle işaretin bir bütün olarak veya ama (but) kelimesiyle ayrılan bölümlerinin tek başlarına algılanabilir bir fark yaratmadığını dolayısıyla işaretin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğuna karar vermiştir. Kurul’a göre işaret kendisine ayırt edicilik katacak herhangi bir başka unsur da içermemektedir ve uzunluğu sebebiyle marka algısı da yaratmamaktadır.  

Temyiz Kurulu, bu sloganın laktoz intoleransı veya süte alerjisi olan veya vegan olan tüketicilere, işaretin kapsadığı ürünlerin süte çok benzediğini ve inek, keçi ve koyun sütünün aksine, özellikle insan tüketimi için üretildiğini anlatmaya yaradığını, bu nedenle söz konusu markanın, tescil edilmek istendiği malların kaynağını göstermekten ziyade, ürünün özelliklerini yücelten bir tanıtım sloganı olarak görmüştür.  Dolayısıyla, bu sloganı marka olmaya yeterli düzeyde ayırt edicilikte bulunmamıştır.

Akabinde  Oatly AB, konuyu Genel Mahkeme’ye taşımıştır.

Genel Mahkeme Kararı

20 Ocak 2021 tarihli kararında Genel Mahkeme incelemesinde önce markanın ayırt edici kabul edilmesi için gerekli kriterleri AB Marka Tüzüğü düzenlemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı içtihatları ışığında ortaya koymuştur. Buna göre bir markanın ayırt edici olarak kabul edilmesi için asgari düzeyde bir ayırt edicilik aranacaktır. Bir markanın ayırt edici karakteri, öncelikle tescil edilmek istendiği mal ve hizmetler ve ikinci olarak da hitap ettiği tüketici kitlesi yani toplumun ilgili kesiminin algı düzeyi dikkate alınarak değerlendirilir. (Audi v OHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, para. 34 Smart Technologies v OHIM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, para. 24)

Genel Mahkeme, bir işaretin ayırt edici olup olmadığının belirlenmesine ilişkin genel kriterleri ortaya koyduktan sonra, bir de slogan markaları ve reklam kampanyası mesajlarından oluşan markaların ayırt ediciliği konusunda verilmiş ABAD kararlarına atıfta bulunmuş ve bu konudaki kriterleri hatırlatmıştır. Genel Mahkeme slogan markaları konusunda şu kriterleri ortaya koymuştur.

  • Yaratılmış (uydurulmuş) işaretler veya aynı zamanda reklam sloganı olarak da kullanılan işaretler , kalite göstergesi veya markanın kapsamına giren mal ve hizmetleri satın almaya teşvik etme amaçlı işaretlerden oluşan başvurular da, bu tip kullanıma konu olmaları sebebi ile, tescilden muaf tutulamaz. (C‑64/02 P, OHIMv Erpo Möbelwerk, par. 41, and C‑398/08 P, Audi v OHIM 35)
  • Markaların ayırt edici karakteri incelenirken, slogan markalarına daha yüksek  kriterler uygulanmamalıdır. (C‑398/08 P, Audiv OHIM 35 and the case-law cited, and C‑311/11 P, Smart Technologies v OHIM, par. 25 )
  • Her ne kadar markaların ayırt ediciliğinin değerlendirilmesindeki kriterler farklı marka türleri için aynı olsa da, toplumun ilgili kesiminin dikkat düzeyi her zaman aynı değildir ve bazı marka türleri için ayırt edici karakteri ortaya koymak daha zordur. (C‑398/08 P, Audiv OHIM 37 -T‑104/16, Puma v EUIPO (FOREVER FASTER), par. 18)
  • Bir reklam sloganının asgari düzeyde ayırt edicilik içerdiğinin kabulü için hayal gücü göstermesi veya sonuçta çarpıcı bir izlenim yaratacak şaşkınlık doğuran kavramsal bir heyecan göstermesi beklenemez. (Audi v OHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, para. 39, Volkswagen v OHIM (COMPETITION), T‑550/14, EU:T:2015:640, para. 16)

Genel Mahkeme’nin değerlendirmesine göre, bir reklam sloganı, toplumun ilgili kesimi tarafından yalnızca bir tanıtım yöntemi/formülü olarak algılanıyorsa, ayırt edici karaktere sahip değildir. Buna karşılık, bu tür bir işaret, tanıtım işlevinin yanı sıra, ilgili kamuoyu tarafından ilgili mal ve hizmetlerin kaynağı olarak hemen algılanabiliyorsa, ayırt edici  karaktere sahip olarak kabul edilmelidir.

Genel Mahkeme de toplumun ilgili kesimini belirlerken, Temyiz Kurulu gibi, İngilizce konuşan kesimin algısını da dikkate alarak, toplumun ilgili kesimini ve hedef tüketiciyi, ortalama düzeyde dikkat seviyesine sahip tüketici olarak belirlemiştir. Akabinde, IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS markasının ayırt edici olup olmadığı hakkında ise gerekçeleri ile birlikte şu kararı vermiştir:

  • Sloganı “ama” bağlacı iki kısma ayırmaktadır. Ama bağlacının varlığı nedeniyle, tüketici, markanın ilk kısmı (it’s like milk/ ‘süt gibidir’) ile işaretin ikinci kısmı (“but made for humans”/ ‘insanlar için yapılmıştır’) arasında bir zıtlık algılayacaktır ki  bu da sloganı hatırlanır kıldığı gibi başvuru sahibinin mallarını piyasadaki diğerlerinden ayıracaktır. Sonuç olarak, reklam sloganı sadece söz konusu ürünlerin (gıda maddeleri) süte benzer olduğu ve insan tüketimine yönelik olduğu fikrini değil, aynı zamanda ürünün süt olmadığı mesajını da iletmektedir.
  • Söz konusu slogan, genel kabul gören ,sütün insan beslenmesinin temel bir unsuru olduğu fikrini sorgulamakta ve  böylece toplumun ilgili kesiminin zihninde bu ürünleri anımsamayı kolaylaştıran bilişsel bir süreç başlatmaktadır. Bu sebeple de slogan, marka sahibinin mallarını başka bir işletmeden ayırt etmeye yarayan bir mesaj iletmektedir.
  • Bu tespitler sütün insan tüketimine uygunluğunun tartışma konusu olmasıyla bağdaştırılmamalıdır. İlgili tüketicinin önemli bir kesiminin etik veya fizyolojik nedenlerle süt tüketmediği göz ardı edilemez. Ancak toplumun bu kısmı süt tüketimine karşı dahi olsa sütün bir insanın beslenmesi için gerekli olduğunu kabul eden genel kanının farkında olabilecek durumdadır. Marka, bu anlamda toplumun bu kesiminde de bilişsel bir süreç başlatabilecek niteliktedir.

Bu tespitlerden sonra, Genel Mahkeme “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” reklam sloganının asgari düzeyde ayırt edici karaktere sahip olduğu sonucuna varmıştır.

Sonuç

Genel Mahkeme’nin kararındaki kriterlere baktığımızda, sloganların ayırt edicilik konusunda diğer markalardan farklı ve hatta yüksek kriterlerle değerlendirilmemesi gerektiği, sloganların tüketiciyi şok etmesi veya hayranlık uyandırıcı bir yaratıcılık düzeyine sahip olmasının gerekmediği net bir biçimde ortaya konmuştur.  “It’s Like Milk But Made For Humans” sloganı ise, kanaatimizce, marka olarak hayatına devam etmesini bir “ama” bağlacına borçludur.  

Mine GÜNER SUNAY

Şubat 2021

mine.guner@gmail.com 

TÜRKPATENT’te Bilgisayar Tabanlı Buluşların Değerlendirilme Kriterleri -Bölüm III-

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz. Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.  

Bu yazı 8 – 10 Şubat 2021 tarihli aynı başlıklı yazı serisinin (Link 1, Link 2) üçüncü ve son bölümüdür.

(4.c). Adımdaki Başvuruya Örnek (İstemde teknik unsurlar yalnızca bilgisayar, cep telefonu, ağ, veritabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. yaygın olarak kullanılan ve bilinen genel amaçlı veri işleme teknolojisinin yalnızca yaygın olarak bilinen görevleri içinde ve teknik olmayan bir işleme hizmet etmek amacıyla kullanılıyor)

Eğer istemdeki teknik unsurlar yalnızca bilgisayar, cep telefonu, ağ, veritabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. yaygın olarak kullanılan ve bilinen genel amaçlı veri işleme teknolojisinin yalnızca yaygın olarak bilinen görevleri içinde ve teknik olmayan bir işleme hizmet etmek amacıyla kullanılıyorsa bu unsurları bulunduran genelgeçer bir doküman buluş basamağının olmadığını göstermede yeterli olacaktır. Bu genelgeçer doküman farklı teknik olmayan özelliklerle ilgili olsa bile, örneğin başka alanda bir iş metodu ile ilgili bile olsa, bulundurduğu teknik unsurlar itibariyle buluş basamağının olmadığını göstermede yeterli olacaktır.

Şekil 3: TÜRKPATENT’te bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirilmesi

Örnek 4.16:

İstem 1: “Bir kişiye kredi skoru oluşturmak için bir sistem olup özelliği;

  • bahsedilen kişiye özgün bir kimlik bilgisinin girilmesine izin veren bir giriş/çıkış birimini (140) içermesi;
  • bahsedilen kimlik bilgisini alan bir kredi skoru oluşturma birimini (110) içermesi;
  • bahsedilen kredi skoru oluşturma biriminin (110), kişilere özgün kimlik bilgileri ile bu kişilerin fatura ve fatura ödeme bilgilerini barındıran bir fatura veri tabanına (400) erişmesini sağlayan bir haberleşme birimini (130) içermesi; kredi skoru oluşturma biriminin (110), fatura veri tabanından (400) aldığı kimlik bilgisiyle eşleşen fatura ve fatura ödeme bilgilerini sorgulayacak şekilde düzenlenmiş olması; eşleşen fatura ve fatura ödeme bilgilerini alacak, fatura tarihleri ve ödeme tarihlerindeki sapmaları göz önünde bulundurarak bir kredi skoru oluşturacak şekilde düzenlenmiş olmasıdır.”[i]

Yukarıdaki istemde veritabanı gibi teknik unsurlar bulunması sebebiyle başvuruya araştırma raporu düzenlenmiştir. Ancak söz konusu teknik unsurlar yaygın olarak kullanılan ve bilinen genel amaçlı veri işleme teknolojisinin yalnızca bilinen görevleri içinde ve teknik olmayan bir işleme hizmet etmek amacıyla kullanılmış olmasından dolayı genelgeçer bir dokümanla buluş basamağına saldırılması mümkündür.

Örnek 4.17:

İstem 1: “Bir alışveriş yöntem ve sistemi için aşağıdaki adımları ihtiva eden bir yöntem;

  • Kişinin internet sitesi üzerinden sisteme kayıt olması(1),
  • Sistem üzerinden kullanıcı hesabının aktif edilmesi(2),
  • Hesap oluşturma aşamasında sigorta ürün önerisi için algoritmanın ihtiyaç duyacağı verinin girilmesi (yaş, cinsiyet, sağlık geçmişine yönelik kriterler, geçmişte yaşamış olduğu kaza ve sağlık operasyonlarına ait bilgileri, ırsi sağlık problemlerine yönelik bilgi)(1.1)
  • Kişinin seçtiği ürünlerin sepete eklenmesi(3),
  • Kişinin internet sitesi üzerinde yer alan sepetteki ürünleri kredi kartı veya banka hesap kartı bilgilerini girerek ödeme bölümünü oluşturması(4),
  • Sistem tarafından kişinin yapmış olduğu alışveriş tutarı ve kişinin sistemde kayıtlı sigorta kritik veri geçmişine göre çeşitli sigorta türlerini önermesi veya çekiliş hakkı tanıması(5),
  • Kullanıcının ödeme işlemini tamamlaması sonrasında firmanın ürünleri kullanıcıya fiziki olarak veya banka yoluyla ulaştırması(6),
  • Firmanın sunmuş olduğu sigorta türünün kullanıcıya tanımlanması(7) adımlarının her birini veya birkaçının kombinasyonu veya tamamını içermektedir.”[ii]

İstem internet üzerinden yapılan bir alışveriş yönteminden bahsetmektedir. Bu bakımdan teknik karaktere sahip olduğu kabul edilmekle birlikte uzman raporu, tarifnamede bahsedilen yapısal unsurları da dikkate alarak düzenlemiştir. Raporda X olarak gösterilen D1 dokümanındaki buluş, belirli risk parametrelerine göre yolcular için sigorta oranlarının belirlenmesi için bir yöntem ve sistem ile ilgilidir ve internet üzerinden sigorta satın alımı yapılmaktadır.

Örnek 4.18:

İstem 1:

“‐ Müteahhit, ürün taşeronu ve bireysel kullanıcılardan oluşan talep kullanıcılarının talep ettiği ürünleri ve veya hizmetleri kendisine özel kategorize ederek işaretleme yaparak talepte bulunduğu, ilgili taleplere gelen teklifleri satıcı profilleri ile birlikte değerlendirme öncesi gözlemledikleri bir talep oluşturma modülü,

‐ Ürün taşeronu, hizmet taşeronu, tedarikçi kullanıcılarından oluşan arz kullanıcılarının, talep kullanıcıları tarafından yayınlanan talepleri gözlemledikleri ve diledikleri talepleri yanıtladıkları bir teklif veren modülü,

‐ Kullanıcıların sisteme girişi aşamasında profillerini oluşturarak kaydını sağlayan, iletilen talepleri ve teklifleri denetleyerek onaylayan, talep oluşturma modülü ve teklif verme modülü üzerinden özel ve resmi ihalelerin bilgilendirmesini, özel talep olması durumunda ihalelerin yaklaşık maliyetini hesaplayarak sonucu talep kullanıcılarına ileten sağlayan bir yönetim kontrol modülü

içermesiyle karakterize edilen inşaat sektöründe arz talep karşılama portalı.”[iii]

Yukarıdaki istemde teknik olarak kabul edilebilecek tek unsur portaldır. Talep oluşturma modülü, teklif veren modülü, yönetim kontrol modülü olarak adlandırılan unsurların hangi teknik enstrümanlarla söz konusu işleri yaptığı belirsizdir.Uzman istemde portal unsuru bulunması sebebiyle araştırma yapmış ve genelgeçer bir doküman ile buluş basamağına saldırmıştır.

Örnek 4.19:

Aşağıdaki istem bir iş metodunun bilgisayar sisteminde uygulanmasına dayalı olduğu için genel amaçlı bir bilgisayar sistemi gösterilerek buluş basamağı içermediği ortaya konmuştur.

İstem 1: “Bir bilgi işleme aparatı olup, özelliği;

  • bir ücret planına dayalı olarak bir kullanıcı tarafından kullanılan bir hizmet için bir ücret hesaplayan bir hesaplama birimi; ve
  • bir periyot başladığında, ücretlendirme planını ilk ücretlendirme planından ikinci bir ücretlendirme planına değiştiren ve bu periyot sona erdiğinde, ücretlendirme planını ikinci ücretlendirme planından birinci ücretlendirme planına değiştiren bir değiştirme birimi içermesidir.”[iv]

İstemde geçen “hesaplama birimi” (calculation unit) ve “değiştirme birimi” (changing unit) olarak ifade edilen unsurlar teknik olarak kabul edilmemektedir. İstemdeki tek teknik unsur bilgi işleme aparatı olarak ifade edilen ve tarifnameden bir bilgisayar olduğu anlaşılan unsurdur.

(4.d). Adımdaki Başvuruya Örnek (İstemdeki teknik unsurlar teknik bir amaca hizmet ediyor mu ve teknik bir problemi çözüyor mu veya çözmeye yardım ediyor mu?):

Eğer istemdeki teknik unsurlar teknik bir amaca hizmet ediyorsa ve teknik bir problemi çözüyorsa veya çözmeye yardım ediyorsa bunların buluş basamağında değerlendirilmesi söz konusudur. Buluşun teknik niteliğine katkıda bulunmayan özellikler buluş basamağının varlığını destekleyemeyecektir.

Örnek 4.20:

Bu buluş GPS izleme ve makine öğrenmesi kullanılarak sürücü davranışına ait sigorta riskinin değerlendirilmesi için bir sistem ve yöntem ile ilgilidir. Söz konusu bilgisayar sistemi şunları içermektedir: bir işlemci, bir birinci sensör, ikinci bir sensör ile iletişim halinde sağlanan fiziksel bir arayüz ve bilgisayarda okunabilir talimatları depolayan bilgisayar tarafından okunabilir bir depolama ortamı ve böylece sigorta şirketlerinin ve filo operatörlerinin araçlardan gerçek zamanlı veriler alarak sürücü davranışının sigorta riskini tespit ederek doğru bir şekilde değerlendirmesini sağlar. Başvuruya ait istem 1 aşağıdaki gibidir:

İstem 1: “Bir bilgisayar sistemi olup, özelliği;

  • bir işlemci;
  • bir birinci sensör;
  • ikinci bir sensörle iletişim halinde olan fiziksel bir arayüz; ve
  • işlemci tarafından yürütüldüğünde işlemcinin aşağıdakileri içeren bir yöntemi gerçekleştirmesine neden olan bilgisayarda okunabilir talimatları depolayan bilgisayar tarafından okunabilen bir depolama ortamı:
    • birinci sensörden ilk verilerin elde edilmesi;
    • fiziksel arayüz yoluyla ikinci sensörden ikinci verilerin elde edilmesi;
    • konum verilerini elde edilmesi;
    • birinci verinin, ikinci verinin ve konum verisinin bir ağ konumuna gönderilmesi;
    • birinci veriye, ikinci veriye, konum verisine ve harici verilere dayalı olarak genel bir risk seviyesinin alınması;
    • belirli bir eşiği aşan genel risk seviyesinin belirlenmesi; ve
    • Genel risk seviyesinin eşiği aştığını belirlemeye dayalı olarak, olay meydana gelme verilerinin bir veritabanına kaydedilmesi.” [v]

Bu başvuru, sigorta risk analizi yapılması gibi teknik olmayan bir konuda teknik niteliğiyle ön plana çıkan buluş türüne bir örnek olarak değerlendirilebilir. İstemde hem teknik hem de teknik olmayan unsurların bir arada olduğu görülmektedir. Bu durumda teknik unsurlar tespit edilir ve teknik olmayan unsurların bunlara bir katkısının olup olmadığı bulunur. Ardından teknik unsurların teknik bir amaca hizmet edip etmediği ve teknik bir problemi çözüp çözmediği veya çözmeye yardım edip etmediği tespit edilir. Tekniğin bilinen durumunda bulunan en yakın dokümanla karşılaştırıldığında oluşan farkın buluş basamağı değerlendirmesi bu bulgular eşliğinde yapılır.

Örnek 4.21:

İstem 1: “Buluş çamaşırları daha temiz yıkayan mikroişlemci kontrollü bir çamaşır makinesi olup, özelliği çamaşır makinesi tamburunun önce sola üç devir sonra sağa beş devir yapmasını sağlamak için mikroişlemciyi kontrol eden bir programa sahip olmasıdır.”[vi]

Tekniğin bilinen durumunda mikroişlemci kontrollü bir çamaşır makinesi biliniyor olsun. Aradaki farkın salt bilgisayar programında yapılan düzenleme olduğu görülmektedir. Ancak bu düzenlemenin çamaşırların daha temiz yıkanmasını sağladığı ileri sürülmektedir. Bu teknik bir etkidir ve bu farkın buluş basamağı kriterinde değerlendirilmesi gerekir. Eğer aradaki fark teknikte uzman kişinin tekniğin bilinen durumundan aşikâr bir şekilde ortaya çıkaramayacağı nitelikte ise buluş basamağı içerdiği kabul edilecektir.

Örnek 4.22:

Başvuru konusu buluş bir futbol video oyununda kullanmak amacıyla bir kılavuz görüntüleme yöntemiyle ilgilidir.[vii] Buna göre futbol topunu bulunduran oyuncuyu buluş aşağıdaki özelliklerle karakterize edilen bir kılavuz işaretiyle tanımlamaktadır:

a) Oyuncunun kılavuz işaretinin şekli ve yeri,

b) başka bir oyuncuyu gösteren pas verme kılavuzu işareti,

c) Ekranın sonunda pas verme kılavuzu işareti görüntülenir.

Şekil 8: Tekniğin bilinen durumunda aktif oyuncunun ekranda gösterilme biçimi (solda);
EP0844580 nolu başvuruya ait Şekil 7 (sağda)
Şekil 9: Örnek 4.20’yle ilgili bazı görseller[viii]

Şimdi bu farkları inceleyelim[ix]:

a) Kılavuz işaretinin (G1 ve G2) yeri tekniğin bilinen durumunda (bkz. şekil 8, soldaki şekil, referans “m”) oyuncunun yukarısındayken, başvuruda oyuncunun (P1) aşağısına alınmıştır. Kılavuz işaretinin şekli de farklılaştırılmıştır. Ancak bu özellikler başvurunun teknik karakterine bir katkı sağlamamaktadır zira sadece tasarım ve oyunun kurallarının ortaya koyduğu seçimlerdir. Ancak şeklin daha büyük olmasının teknik katkısı vardır. Bu sayede aktif oyuncu daha kolaylıkla seçilebilmektedir. Ancak bu teknikte uzman kişinin aşikâr bir şekilde ortaya koyacağı bir fark olduğu için başvuruya buluş basamağı kazandıracak bir özellik değildir.

b) pas verme kılavuzu işareti (G3) sayesinde oyuncunun (P1) yönüne göre hangi oyuncuya (örn. P2) pas verebileceği konusunda kullanıcı yönlendirilebilmektedir ve bu da buluşa teknik bir katkı sağlar. Ancak bu özelliğin de tekniğin bilinen durumuna göre buluş basamağı kriterini sağlamadığı yönünde değerlendirme yapılmıştır.

c) pas verilecek oyuncu (P2) ekranın dışında kalmış olsa bile pas verme kılavuzu işareti (G3) ekranın söz konusu oyuncuya yakın olan ucunda gösterilmekte ve bu sayede kullanıcıya pas verilecek oyuncunun yönü tarif edilmektedir. Bu da teknik etkiye sahip bir özelliktir. Buradaki teknik problem zoom yapıldığında aktif oyuncu ekranda görülebilmekte, ancak bu durumda etraftaki oyuncuların görülmesi zorlaşmaktadır. Bu probleme sağlanan çözüm tekniğin bilinen durumundan çıkarılamamaktadır ve buluş basamağı kriterini sağlamaktadır.

Örnek 4.23:

İstem 1: “Otomatik bagaj teslim sistemi olup, özelliği,

– havalimanına (H) ait kontuar bölümünde ( K) bagaj bandı (1) üzerinde bulunan tartı cihazı (2) yardımı ile ağırlığı ölçülen bagajın (3) ağırlık bilgisini anlık olarak mobil uygulamaya (4) iletilmesini sağlayan ve üzerinde mobil uygulama ile eşleştirme amaçlı karekod (5.1.1) bulunan tablet bilgisayar (5.1), bagaj etiketinin (6) basılmasını ve/veya elektronik etiket numarasının (7) üretilmesini sağlayan yazıcı (5.2) ve bagaj bandının (1) verilen komut doğrultusunda hareketini sağlayan kontrol kartı (5.3) içeren terminal (5),

– kullanıcı /yolcu (8) tarafından taşınabilir akıllı cihaz (9) üzerine yüklenebilen ve kullanıcının (8) komutlarının uygulama sunucusuna (10) iletilmesini, uygulama sunucusundan (10) gelen bilgi ve uyarıları sesli veya görsel olarak kullanıcıya (8) aktarılmasını sağlayan mobil uygulama (4),

mobil uygulama (4) ile terminal (5) arasındaki her türlü verinin kontrolünü, aktarımını ve depolanmasını sağlayan uygulama sunucusu (10) içermesidir.”[x]

Şekil 10: TR 2019/00719 nolu başvuruya ait Şekil 1

Yukarıdaki istemde teknik özellikler bulunması sebebiyle başvuruya rapor düzenlenmiştir. Buluş temelde bir cep telefonu uygulaması olup bagaj teslimiyle ilgili bir geliştirmedir. Söz konusu geliştirmenin buluş basamağını sağlayıp sağlayamayacağı yapılan araştırma sonucu bulunan dokümanlarla karşılaştırılarak değerlendirilecektir.

Cep telefonu uygulamaları, bir bilgisayar işlevi gören akıllı telefonlara yüklü bilgisayar programları gibi düşünülebilir. Bu bağlamda herhangi bir teknik etki oluşturmayan salt bir mobil uygulama (mobile app) teknik karaktere sahip olmayacaktır. İstem eğer bir cep telefonu ile birlikte mobil uygulamayı tanımladıysa, bu da “bilgisayarda çalıştırılmak üzere bir bilgisayar programı” olarak ifade edilen istemlere benzeyecektir. Bu tür istemlerin içerdiği cep telefonu ve bilgisayar unsurları nedeniyle teknik karaktere sahip olduğu kabul edilmektedir. Ancak buluş basamağı kriterini sağlayabilmek için uygulamanın ileri bir teknik etki göstermesine ihtiyaç vardır. Bu teknik etki örneğin cep telefonunun sahip olduğu sensör, GPS alıcısı, ivmeölçer, dokunmatik ekran, mikrofon, kamera, hoparlör vb. gibi teknik unsurların kullanımıyla ya da harici bir başka cihazın sisteme dahil olmasıyla ortaya çıkabilir.[xi]

Örnek 4.24:

İstem 1: “Karayollarında meydana gelebilecek yol ile ilgili hasarların önceden tahmin edilmesini sağlayan;

  • karayolu üzerinde hareket eden araca (V) konarak araç (V) üzerinde oluşan titreşimleri ve karayolu üzerindeki bozukluk sebebiyle hareket esnasında aracın (V) süspansiyon sisteminde oluşan etkiyi toplamak üzere yapılandırılan en az bir sensör (2);
  • sensörlerin (2) tespit ettiği karayolu üzerinde oluşan titreşimleri ve karayolu üzerindeki bozukluk sebebiyle hareket esnasında süspansiyon sisteminde oluşan etkiyi kayıt altında tutmak üzere yapılandırılan en az bir veri tabanı (3) içeren,
  • veri tabanı (3) ile iletişim halinde olan, veri tabanında (3) depolanan karayolundan gelen sarsıntı sinyal verilerini; hava durumu, trafik yoğunluğu verileri ile birlikte değerlendirerek yoldaki hasarın anlık durumunu ve sonraki dönemde hasarın büyüme trendini hesaplamak üzere yapılandırılan en az bir sunucu (4) ile karakterize edilen bir karayolu bozukluğu tahmin sistemi (1).”[xii]

Yukarıdaki istem sensör, veritabanı, sunucu gibi unsurlar bulundurması sebebiyle teknik karaktere sahiptir ve başvuruya araştırma raporu düzenlenmiştir.

Örnek 4.25:

İstem 1: “POS yazılımları vasıtasıyla ödeme alan mobil cihazların (1) limit üzeri işlemlerde kart sahibini doğrulamak için güvenli bir şekilde PIN girişi sağlayan sistem olup, özelliği;

• Mobil cihaz (1) içerisinde bulunan, ödemenin alınmasını sağlayan ve sunucu uygulaması (2) tarafından yönetilen POS uygulaması (4),

• POS uygulamasının (4) kullanıcı arayüzü, deneyimi ve iş akışlarını yöneten L3 iş katmanı (8),

• POS uygulaması (4) için güvenlik, anahtar yaratımı ve kriptografik algoritmaların çalışmasını yazılımsal olarak sağlayan POS belleği (6),

• POS bellek (6) vasıtasıyla ödeme işleminin güvenli şekilde yapılmasını sağlayan POS güvenlik katmanı (10),

• Güvenli PIN girişi için kullanıcı arayüzü sunan ve güvenli bir şekilde PIN girişini POS uygulamasına (4) ileten PIN uygulaması (3),

• PIN için güvenlik, anahtar yaratımı ve kriptografik algoritmaların çalışmasını yazılımsal olarak sağlayan PIN belleği (5),

• PIN bellek (5) vasıtasıyla PIN’in güvenli şekilde alımı ve iletimini sağlayan PIN güvenlik katmanı (7),

içermesidir.”[xiii]

Yukarıdaki istemde bir mobil cihaz bulunması sebebiyle istem teknik karaktere sahiptir. Buluş üye işyerlerinin kendi akıllı telefon ya da tabletlerini, herhangi ek bir cihaza ihtiyaç duymadan POS cihazına dönüştürerek EMV uyumlu temassız kartlar, mobil cüzdanlar ya da giyilebilir ödeme araçları ile yapılan ödemeleri kabul etmesini sağlamaktadır. Başvuruya araştırma raporu düzenlenmiştir.

Örnek 4.26:

İstem 1: “Buluş, yolcu taşımacılığı yapan ticari taksi şoförleri ile müşterilerini en kısa sürede buluşturan bir internet tabanlı taksi çağırma sistemi olup, özelliği; sırasıyla;

Web sitesi (100) üzerinden giriş yapılıp,

– Müşteri (M) ve Taksi şoförünün (T) ayrı ayrı kayıt oluşturup,

– Sistem üzerinden şifre (30) oluşturup sisteme (40) giriş yapıp,

– Taksi şoförü (T) gerçek zamanlı konum bilgisi (80) ve Müşteri (M) adres ve telefon bilgisi paylaşmaları ile oluşan işlem adımlarını içermesidir.”[xiv]

Yukarıdaki istemde internet üzerinden bir taksi çağırma yöntemine ait işlem adımları belirtilmiştir. (“taksi çağırma sistemi” yerine “taksi çağırma yöntemi” ifadesi kullanılması isabetli olurdu zira bu haliyle istemin kategorisi belirsizleşmektedir.) Buna göre istemde bir bilgisayar ağı (internet) kullanılarak, yolcu taşımacılığı yapan ticari taksi şoförleri ile müşterilerini bir araya getirmek gibi bir iş metodunun otomasyonu söz konusudur.

İstemde teknik unsurlar bulunması sebebiyle başvuruya araştırma raporu düzenlenmiş ve en yakın doküman olarak KR20040079014 nolu doküman (D1) tespit edilmiştir. D1’deki buluşta sisteme üye olan müşterinin şifreyle sisteme girmesi ve telefon etmesinin ardından konumuna göre en yakın taksiyi aramak için müşterinin konum bilgisi tespit edilir ve uygun taksi şoförü bir çağrı yoluyla müşteriye bağlanması açıklanmaktadır. Buna göre D1’de de bir bilgisayar ağı (internet) kullanılarak, yolcu taşımacılığı yapan ticari taksi şoförleri ile müşterilerini bir araya getirmek gibi bir iş metodunun otomasyonu söz konusudur. İş metodundaki farklar nedeniyle D1 karşısında yeni olan istem 1, buluş basamağı kriterini sağlayamamaktadır, zira bu farklar (örneğin “müşteri adres ve telefon bilgisi” teknik olmayan bir unsurdur) buluş basamağı değerlendirmesine -teknik olmamaları gerekçesiyle- alınmamaktadır.

Ayrıca istemde geçen “giriş yapılması”, “kayıt oluşturulması”, “şifre oluşturulması”, “gerçek zamanlı konum bilgisi paylaşılması” vb. eylemlerin hangi teknik unsurlarla gerçekleştirildiği belirsizdir. Bu nedenle bu eylemler ya teknik olmayan kuralların sıradan bir otomasyonu ya da bilinen çözümler arasında yapılan bariz seçimlerden öte değildir. Örneğin D1’de bir taksi şoförünün kendi konum bilgisini bir CTI (Bilgisayar Telefon Entegrasyonu) sunucusuna kaydetmesini sağlamak için temsili bir telefon numarası kullanılması söz konusudur ve bu sunucu müşterinin konumuna göre ona en yakın taksiyi seçmektedir.

Bunların dışında istemdeki teknik ve teknik olmayan unsurların etkileşimi yoluyla daha ileri bir teknik etki (further technical effect) sağlanması da söz konusu değildir.

Şimdi de bağlı istemleri inceleyelim:

“2. İstem 1’ de bahsedilen internet tabanlı taksi çağırma sistemi olup, özelliği; Web sitesi (100) üzerinden giriş yapılıyor olmasıdır.

3. İstem 2’ de bahsedilen Web sitesi (100) olup, özelliği; Taksi şoförü (T) ve Müşterinin (M) sisteme kayıt (10, 20) olarak şifre (30) oluşturup sisteme giriş (40) yapıyor olmasıdır.

4. İstem 1’ de bahsedilen internet tabanlı taksi çağırma sistemi olup, özelliği; Taksi şoförünün (T) akıllı telefon uygulamasını (70) indirip yükleyeceği cep telefonu (60) içermesidir.

5. İstem 1’ de bahsedilen internet tabanlı taksi çağırma sistemi olup, özelliği; Müşterinin (M), taksiyi çağırmak istediği yeri bulmak için sayfa üzerinde yer alan konum haritası (80) üzerinden taksi çağırmak istediği nokta bilgisini girerek ÇAĞIR düğmesine basıyor olmasıdır.

6. İstem 1’ de bahsedilen internet tabanlı taksi çağırma sistemi olup, özelliği; Taksi şoförünün (T) müşterilerin (M) kendisine çağrı göndermesini istiyorsa uygulamadaki (70) BOŞ düğmesine, çağrı gönderilmesini istemiyorsa DOLU düğmesine basıyor olmasıdır.”

İstem 2 ve 3’ün istem 1’e teknik olarak ek bir bilgi içermediği görülmektedir. İstem 4’e yönelik olarak D1’de de cep telefonu kullanımı söz konusudur. İstem 5 ve 6’daki “ÇAĞIR” ve “DOLU” düğmelerinin telefon uygulaması üzerindeki sanal bir tuş olduğu varsayılmıştır, zira bunlarla ilgili istemlerde ya da tarifnamede herhangi bir detaydan bahsedilmemiştir. Bu bakımdan teknikte uzman kişi için işlemin yapılması için gerekli olan sıradan uygulamalar olarak değerlendirilmektedir.

Buna göre istem 1-6 buluş basamağı kriterini sağlayamamaktadır.

Yukarıdaki bir noktanın üzerinde durmakta fayda var. “giriş yapılması”, “kayıt oluşturulması”, “şifre oluşturulması”, vb. eylemlerin hangi teknik unsurlarla gerçekleştirildiğinin belirsiz olduğundan bahsetmiştik. İşlemin sanki yalnızca bir insan unsurunun yaptığı eylemi tarif edercesine yazılmasındansa eylemi gerçekleştiren teknik unsura yoğunlaşmak gerekir. Böyle bir belirsizlik karşısında uzman eğer yönteme ait teknik unsurları tarifnamenin de yardımıyla anlayabiliyorsa araştırma yapmalıdır. Ancak bu yazım tarzı yüzünden buluşun hangi teknik unsurlar kullanılarak gerçekleştirildiği anlaşılamıyorsa uzman rapor da düzenleyemeyecektir. Bu tür yazım tarzının bir diğer dezavantajı da yukarıda buluş basamağı değerlendirmesinde görüleceği üzere, yapılan işlemlerin teknik detaylarındaki yetersizlikler yüzünden buluş basamağının sağlanamamasına da sebep olabilecektir.

Uzmanın yaptığı araştırmanın kapsamı

Teknik ve teknik olmayan unsurların birlikte yer aldığı istem türünde eğer teknik olmayan unsurlar yeterince iyi tanımlanmamışsa uzman istemi nasıl araştırır? Bir örnek üzerinden gidelim[xv]:

Örnek 4.27:

İstem 1: “Bir cep telefonu olup özelliği, bir ekran ve kullanıcıyla ilgili bir parametrenin hesaplanması için araçlar içermesidir.”[xvi]

İstemden görüldüğü üzere cep telefonu, ekran ve hesaplama araçları (örn. işlemci) teknik özelliklerdir, ancak “kullanıcıyla ilgili parametre” teknik olmayan bir özelliktir ve istemden de içeriğinin ne olduğu anlaşılmamaktadır. Üstelik bu parametreyle teknik unsurların ne gibi bir ilişkisi olduğu da belirsizdir. Parametrenin hesaplanması için bir girdi (input) mi kullanılacaktır? Parametre cep telefonu ekranında bir çıktı olarak mı görülecektir? Böyle bir durumda uzmanın sadece cep telefonu, ekran ve işlemci içeren sıradan bir doküman koymak yerine, tarifnamede ilgili parametreye yönelik bir detay bulunup bulunmadığına bakmasında fayda vardır. Örneğin tarifnamede bu parametre cep telefonu kamerasından alınan girdi ile kullanıcının kalp atış hızının hesaplanması sonucu ortaya çıkıyorsa, bu parametrenin cep telefonu üzerinde teknik bir etki sağladığı ve bu nedenle araştırmanın bu yönde geliştirilmesi gerektiği anlaşılacaktır. Ancak bu, başvuru sahiplerini genel bir istem yazma konusunda teşvik etmemelidir. Aksine, özellikle teknik olmayan unsurların iyi tanımlandığından emin olunmalıdır. Zira uzmanların varsayımlara dayanarak araştırma yapma zorunluluğu yoktur. Özellikle eğer buluşta teknik olmayan unsurların teknik katkı sağlaması söz konusuysa, bunun başvuru sahibi tarafından başvuruda net bir şekilde ifade edilmiş olması önemlidir.

Peki istemdeki teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisi yoksa ve teknik bir problemi de çözmüyorsa uzman teknik olmayan bu konuyu araştırmasına dahil etmeli mi? “Teknikte uzman kişi”, ilgili teknoloji alanındaki bir uzmanı temsil eder. Buna göre bu kişinin teknik olmayan alanlarda uzman olması (örn. bir finans uzmanı) beklenmez. Zira teknik etkisi bulunmayan teknik olmayan unsurlar buluş basamağı değerlendirmesinde objektif teknik problem ortaya koyulurken, çözümü etkileyen unsur olarak değil, problemin içine alınarak değerlendirilir. Bir başka deyişle bu tür teknik olmayan unsurları teknikte uzman kişi zaten biliyormuş gibi davranılır.

Ancak uzmanlar buluşun içeriğine göre istemdeki teknik etkisi bulunmayan teknik olmayan unsurları da zaman zaman araştırabilirler. Örnek 4.9’daki internetten açık eksiltme yöntemini ele alalım. Uzman en yakın doküman olarak internet üzerinden bir açık arttırma yöntemini göstererek buluş basamağı olmadığını ileri sürebilir. Ancak eğer isterse araştırmasına açık eksiltme özelliğini de dahil ederek istemin yeni olmadığını da göstermeye çalışabilir. Zira bu, araştırmada ona fazla vakit kaybına yol açmayacaktır. Ama eğer bu teknik olmayan unsurlar pek çok adımdan oluşan bir iş metodunu içeriyorsa ya da karmaşık bir matematiksel formül ile ilgiliyse uzman büyük ihtimalle bunları araştırmasına dahil etmeyecektir ve istemi yeni kabul edip buluş basamağına saldıracaktır.

Nasıl itiraz etmeli?

Başvurunuza araştırma raporu düzenlenemediğine dair bir bildirim aldınız ve gerekçe olarak da istemlerde ve tarifnamede herhangi bir teknik unsur bulunmadığı ileri sürülmüş olsun. Ancak siz uzmanla aynı şekilde düşünmüyorsunuz ve buluşunuzun teknik karaktere sahip olduğunu göstermek istiyorsunuz. Bunu nasıl yapabilirsiniz?

Açık konuşmak gerekirse, eğer buluşunuz gerçekten net bir şekilde teknik karaktere sahip değilse, uzmanın görüşünü değiştirecek bir argüman sunma ihtimaliniz yok gibidir. Buluşun teknik olduğunu göstermeye çalışılırken sıklıkla karşılaştığımız argümanlardan biri, uzman tarafından başvuruya IPC sınıfı verildiği, IPC’nin patent dokümanlarını teknik alanlara göre ayırdığı, bu nedenle başvurunun da bir IPC sınıfı olduğuna göre buluşun teknik olduğu argümanıdır. Ancak bu iddia çok temelsizdir, zira TÜRKPATENT’te yapılan (teknik karaktere sahip olsun ya da olmasın) tüm patent başvurularına istatistiksel ve yayınla ilgili nedenlerden ötürü IPC sınıfı verilmektedir. Bu tür bir argümanla uzmanın ikna edilmesi mümkün değildir.

Buluşun çok önemli ticari gelir sağlayacağı, daha önce bir benzerinin yapılmadığı vb. genel ifadeler de teknik karakter bulunduğunu ispatlamada yetersizdir. Zira başvurunun konusu çok orijinal ve kimsenin aklına gelmeyen çok şaşırtıcı bir fikir de olabilir ancak bu, başvurunun teknik olduğunu ispatlamakla ilgili değildir. Başvurunuzun teknik olduğunu ispatlamak için buluşunuzdaki teknik unsurlardan bahsetmelisiniz ve bu unsurların hangi teknik problemi, hangi teknik enstrümanlar vasıtasıyla çözdüğünün altını çizmelisiniz. Ancak bu şekilde uzmanı ikna edici bir argüman elde edebilirsiniz.

Bir diğer durumu inceleyelim. Uzman buluşunuzun teknik karakteri olduğunu kabul etmiş ve araştırma raporu düzenlemiş, inceleme aşamasında da buluş basamağı olmadığını ileri sürmüş olsun. Böyle bir durumda uzmanın buluşun yeni olduğunu kabul etmesi üzerinden geliştireceğiniz argümanlar çok sağlam temelli olmayacaktır. Zira daha önce bahsedildiği üzere teknik olmayan özellikler de isteme yenilik özelliği kazandırabilmekte, ancak buluş basamağı değerlendirmesinde bu özelliklerin olumlu bir etki sergilemesi kolay olmamaktadır. Bu nedenle “uzman buluşun yeni olduğunu kabul etmiştir, buluşumuz aynı zamanda buluş basamağına da sahiptir” tarzında herhangi bir gerekçe ya da destek sunulmadan ileri sürülen argümanlar fazla ciddiye alınmayacaktır.

Eğer uzman istemdeki teknik olmayan özelliklerin istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisi olmadığını ve teknik bir problemi de çözmediğini ileri sürmüşse, itirazınızı bu unsurlar üzerinden temellendirmelisiniz. Örnek 4.9’daki internetten açık eksiltme yöntemini ele alalım. Uzman açık arttırma ya da açık eksiltme özelliğinin seçilmesinin buluşa teknik bir katkısı olmadığını ileri sürmüş olsun. Bu durumda siz itirazınızı “uzman buluşun teknik olmadığını ileri sürmüştür, halbuki buluşumuz internet üzerinden gerçekleştirilmekte olup teknik özelliğe sahip bir buluştur” biçiminde sunarsanız bu da çok etkili bir argüman olmayacaktır, zira uzman buluşun teknik olduğunu zaten kabul etmiş ve araştırma raporu düzenlemiştir ve burada teknik katkısı olmadığını ileri sürdüğü unsurlar teknik olmayan unsurlardır ve itirazın bu bağlamda yapılması gerekir. Başvurunuzun buluş basamağı içerdiğini ispatlamak için buluşunuzdaki teknik unsurların hangi teknik problemi, hangi teknik enstrümanlar vasıtasıyla çözdüğünün altını çizmelisiniz. Eğer teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisi varsa ya da teknik bir problemi çözüyorsa bunlardan bahsetmelisiniz. Ancak bu şekilde uzmanı ikna edici bir argüman elde edebilirsiniz.

İstem kategorileri:

Bilgisayar tabanlı buluşlarda oldukça farklı türde istem kategorileri kullanılabilmektedir. Eğer istemin içeriği teknik karaktere sahipse, istemin patentlenemez buluş konusu olmadığı kabul edilir ve yenilik/buluş basamağı kriterlerinin değerlendirilmesine geçilir. Aşağıda bazı istem kategorileri listelenmiştir:

  • Bir veri işleme sistemini çalıştırma yöntemi (a method of operating a data processing system)
  • Bir veri işleme sistemi (a data processing system)
  • Bir bilgisayar programı ürünü (a computer program product)
  • Bir bilgisayar programı (a computer program)
  • Bir bilgisayarda okunabilir bir depolama ortamı (a computer readable storage medium)
  • Bir bilgisayar uygulamalı yöntem (computer-implemented method)

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Şubat 2021

guneycaliskan@gmail.com


[i] TR 2018/06917 nolu başvuru.

[ii] TR 2018/06221 nolu başvuru.

[iii] TR 2018/07886 nolu başvuru.

[iv] EP3188109 nolu başvuru.

[v] EP3416114 nolu başvuru

[vi] Requirements for the Patentability of Computer Implemented Inventions at the European Patent Office, Conference on Patentability of CII Eva Hopper and Edoardo Pastore, Patent Examiners, Cluster Computers, European Patent Office, Ankara, 1 – 2 June 2010.

[vii] EP0844580 nolu başvuru.

[viii] Görseller sırasıyla şu web sitelerinden alınmıştır:

https://www.neogeokult.com/neo-geo-reviews-us/ultimate-eleven-us/

https://www.balls.ie/football/10-things-playstation-football-games-will-remember-293662

https://dds.konami.com/games/manual/pes2019/PS4/en/screen.html

[ix] T928/03, Video game/Konami.

[x] TR 2019/00719 nolu başvuru.

[xi] Is my Smartphone App Patentable?, Kristian Henningsson, HØIBERG A/S, April 2015, s.2,https://hoiberg.com/om-hoeiberg/artikler/is-my-smartphone-app-patentable/download/Article_Model_Article_Section/192/is-my-smartphone-app-patentable.pdf

[xii] TR 2019/05010 nolu başvuru.

[xiii] TR 2019/05756 nolu başvuru.

[xiv] TR 2015/16197 nolu başvuru. Ayrıca bkz. PCT/TR2016/000141 nolu PCT başvurusu.

[xv] Searching claims comprising non-technical features at the European Patent Office, Igor Dydenko, European Patent Office, World Patent Information 54 (2018) S44-S50, 19 September 2016, s. S45-S46.

[xvi] A mobile phone comprising a display and means for computing a user-related parameter.

SÖYLEŞİYORUZ – I: Av. Dr. REMZİ TAMER PEKDİNÇER Bizlerle!

IPR Gezgini bu aydan itibaren fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle SÖYLEŞİYORUZ başlığı altında sohbetlere başlıyor. Ayda bir söyleşi olarak planladığımız faaliyetimizde, IPR Gezgini adına bir yazarımız konuğumuza sorular yöneltecek ve onun yanıtlarını sizlerle paylaşacağız.

Konuklarımıza yönelteceğimiz sorular, fikri haklar alanında yoğunlaşacak, ancak bununla sınırlı kalmayacak, konuklarımızı hem daha yakından tanımak hem de okuyucularımıza tanıtmak amacıyla kişisel sorular da yönelteceğiz.

Pandemi nedeniyle söyleşilerimizi başlangıçta yüz yüze gerçekleştiremeyeceğiz, gelecek aylarda bunu değiştirebilmeyi umuyoruz.

İlk konuğumuz, Türkiye’de fikri haklar alanında çalışan herkesin ismine aşina olduğu Avukat Dr. Remzi Tamer PEKDİNÇER.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1-108-1024x683.jpg

Tamer Hocamızın akademik yönü, fikri haklar alanına eserleriyle yaptığı katkı, fikri ve sınai haklar mahkemeleri için yazdığı sayısız bilirkişi raporu ve tüm bunlara ilaveten yaklaşık iki yıldır yürüttüğü İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Başkanlığı görevi, bir diğer deyişle fikri haklar alanına çok yönlü katkısı ilk söyleşiyi onunla yapma isteğimizi belirginleştirdi. Kendisi de bizi kırmadı ve teklifimizi kabul etti. Kendisine bizi geri çevirmediği için bir kez daha teşekkür ediyoruz. İlk sohbetimizde IPR Gezgini adına soruları site kurucusu ve yazarı Önder Erol ÜNSAL yöneltecek.

Turuncu renkli ve başında IG yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları; mavi renkli ve TP ile başlayan kısımlar ise Tamer Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



IG: Tamer Hocam, görüşmemizin sohbet havasında geçmesini arzuluyor ve bu nedenle de yüz yüze yapmak istiyorduk, ama malum pandemi koşullarında bunu yapmak mümkün olmadı maalesef. Dolayısıyla da, kaçınılmaz biçimde ilk sorumuz pandeminin sizin hayatınıza etkisi ekseninde olacak.

Pandemi sizi ve çalışma hayatınızı ne yönde etkiledi? Birçok kişi pandemiyi daha fazla okuma ve üretme fırsatına çevirdiğini söylüyor, kendi adıma bunu söylemem mümkün değil, çünkü odaklanma güçlüğü ve yılgınlık yaşayanlardanım. Siz bu dönemi nasıl geçiyorsunuz? 

TP: Öncelikle sözlerime başta siz olmak üzere bütün IPR Gezgini ekibine göstermiş olduğunuz ilgi için teşekkür ederek başlamak istiyorum.

Pandemi sürecinin başlangıcında olayın ciddiyetini ve ne kadar süreceğini tahmin etmemiz mümkün değildi. Yurtdışı yayınların çoğu yıl sonuna doğru çıktığından geçen yıl Ocak ayında Fransa’ya gitmiştim. Beğendiğim kitapların bir kısmını almıştım, bir kısmını ise Nisan veya Mayıs ayında alırım diye satın almamıştım. Şubat ve özellikle Mart ayında her ne kadar sağlıklı bilgiler alamasak da salgının boyutunun ciddiyetini anlamaya başladık. Açıkçası en başta evde ve ofiste olmak gayet keyifli idi. Ancak her geçen hasta sayısının artması ve yakın çevremizdeki insanları etkilemesi ve bunun endişesi depresif bir ruh haline bürünmemize neden oldu. Bu durum da belirttiğiniz üzere odaklanma güçlüğüne ve hayatın anlamını, önceliklerimizin ne olması gerektiği gibi konuları gözden geçirmemize yol açtı. Yaz aylarındaki görece rahatlama ve normale dönme aceleciliği de maalesef bugünlerde içinde bulunduğumuz 2. dalganın orta çıkmasına yol açtı. Kendimi sürecin fazla uzaması ve daha ne kadar devam edeceğinin belirsiz olmasından dolayı rahatsız hissediyorum.

Bu ruh halimin dışında pandemi dönemini verimli geçirdiğimi düşünüyorum. Uzun zamandır çıkartmayı planladığımı iki eseri yayınladım. Bilirkişi olarak tayin edildiğim dosyalarının raporlarını tamamlayabilme fırsatım da oldu.

İstanbul Barosu Fikri Sınai Haklar Komisyonu olarak da bu süreci etkin geçirdiğimizi düşünüyorum. 14 makale, bir karar inceleme ve karar tercümesinin yer aldığı 270 sayfalık çalışmayı Ağustos 2020 itibarı ile  e-yayın olarak yayınladık. Bunun dışında da her onbeş günde bir Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukuna ilişkin güncel sorunları konunun uzmanları ile ele aldığımız etkinlikler düzenliyoruz.

IG: Can sıkıcı ve hepimizi yıpratan pandemi sürecini bir tarafa bırakıyor ve sizi daha yakından tanımak isteyen okuyucularımız olduğunu düşünerek, biraz kendinizden bahsetmenizi istiyoruz. Tamer PEKDİNÇER kimdir, nerelerde büyüdü, nasıl zaman geçirmeyi sever, kişisel zevkleri nelerdir ve sizi en çok etkileyen kişi kimdir?

TP: İnsanın kendisinden bahsetmesi, kendisini anlatması bence çok zor . Ama kısaca belirtmem gerekirse İstanbul doğumluyum. Bütün hayatım İstanbul Kadıköy ilçesinde geçti. İlkokulum bu güzel ilçenin güzel bir okulu idi (İlhami Ahmet ÖRNEKAL), Orta ve Lise eğitimimi ise bütün hayatımı etkileyecek olan Saint Benoit Fransız Erkek Lisesi’nde tamamladım. Bunu özellikle belirtmek istiyorum, zira bizim eğitim aldığımız dönemde 2 sene hazırlık okunduktan sonra 3’er yıl süren orta ve lise eğitimi başlıyordu. Böylece toplam 8 yılımız sadece hemcinslerinizle geçiyordu (en az). Okulumuzun kız bölümü de vardı ama tamamen farklı bir binada eğitim yapılıyordu. Ancak yıllar sonra sosyal medyanın sunduğu imkanlarla tanışmamız da hoş bir sürpriz oldu. Orta öğretim sürecini yaşıtlarımızdan daha büyük bir yaşta tamamlamamızın meslek seçiminde büyük bir avantaj sağladığını düşünüyorum. Fen Bölümü’nden mezun olmama rağmen 1. Tercihim olan İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni rahatlıkla kazandım. Hukuk Fakültesini tercih etmemin (ve sonrasında akademik hayata girmemin) hayatımdaki en güzel ve en doğru tercihler olduğunu rahatlıkla söyleyebilirim. Hem rahmetli babam (Zekai PEKDİNÇER) hem de rahmetli amcam (Sezai PEKDİNÇER) 1950’li yıllarda İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olmalarına rağmen her ikisi de bütün meslek hayatlarını devlet memuru olarak (Babam Denizcilik Bankasında, amcam ise İstanbul Belediyesinde) geçirdiklerinden onların bu tercihi beni de etkilemiştir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1-125-1-1024x683.jpg

Doğayı ve doğaya ait olan her şeye çok değer veririm. Annemden geçen bir hayvan sevgimi ise herkes bilir. Çocukluğumda bırakın sokakta hayvan besleyenleri, evde bile hayvan besleyenlere pek olumlu bakılmazdı. Ama kendimi bildim bileli evde en az bir kedimiz, sokakta ise sayısı belli olmayan kedi ve köpeklerimiz hep oldu. Şu anda da ofisimizde Haydarpaşa Kampüsünden aldığımız bir ayağı kesilmek zorunda kalan bir kedimiz bize eşlik ediyor. Çevreye ve özellikle hayvanlara yönelik yapılan her türlü vahşet ve bunlara toplumun sessiz kalması beni kahrediyor. Kadıköy ama özellikle Moda semti  dört ayaklı dostlarımız ve tabii ki bizim için  Cennetten bir köşe. Eğitim seviyesinin en yüksek olduğu bir ilçenin farklı olması da beklenilemezdi.

Kişisel zevklerimin başında benim için çok değerli olan kalem koleksiyonumu sayabilirim. Gerek yurt içinde gerekse yurt dışında gittiğim şehirlerde ilk ziyaret ettiğim yerler kırtasiyelerdir. Belki çocukluk yıllarımızdaki yoksunluk da buna yöneltiyor ama en zevk aldığım yerler kaliteli ürünlerin olduğu kırtasiye dükkanlarıdır. Dolmakalem ve rahatlığını geç fark ettiğim versatil kalemleri araştırıp farklı özelliklerini inceleyip satın almaktan çok keyif alıyorum. Mesleki anlamda ise -özellikle son yıllarda- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisinin  ne kadar önemli olduğunu ve bu konulara yeterince yoğunlaşılmadan asla ve asla iyi bir hukukçu olunamayacağını düşündüğümden özellikle “Hukuk ve Adalet” kavramlarının incelendiği kitapları okumaktan keyif alıyorum.

Hukuk Fakültesindeki öğrencilik yıllarımdan itibaren özellikle Ticaret Hukuku, Fikri Sınai Mülkiyet Hukuku ve Borçlar (Genel ve Özel) Hukuku alanında çıkan her yayını aldığımdan yerli ve yabancı eserlerden oluşan yaklaşık 4.000 civarı kitaptan oluşan bir kütüphanem var. Önüme gelen bir hukuki uyuşmazlıkta en büyük keyfim konuyu araştırıp kendimce bir çözüm yolu bulmaktır. Anıların anlatıldığı kitaplar beni çok etkiler. En son hocam da olan Sn. Prof. Dr. Teoman AKÜNAL’ın İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesindeki yıllara ilişkin anılarını kaleme aldığı, “Anılarda Yaşayan Portreler” adlı değerli eserini (Oniki Levha, İstanbul, Ekim 2020) keyifle okudum. Bu arada Türkiye için hem Ticaret Hukuku hem de  Fikri Sınai Mülkiyet Hukuku olarak da öneme sahip olan Ord. Prof. Dr. Ernst HIRSCH’in anılarını anlattığı eserde (Anılarım Kayzer Dönemi, Weimar Dönemi, Atatürk Ülkesi, TÜBİTAK Yayınları) bahsettiği ilginç anısı geldi aklıma. Lozan Antlaşması gereğince TEKEL’in KONYAK (COGNAC) ibaresini kullanmadığını, ama aynı tür içkiler için KANYAK ibaresini kullandıklarını Fransızların da bundan  rahatsız olup, Türkiye’yi  Lozan Antlaşması’nın hükümlerini çiğnemekle suçlamalarına karşılık, Türk tarafının gayet sakin bir şekilde “Kanyak” ibaresinin Kan ve Yakmak sözcüklerinden (KAN YAKICI özelliğinden dolayı) tescilli bir marka olduğunu savunduklarını ve başarıya ulaştıklarını anlatmıştı.

Her büyük şehirde yaşayan insan gibi sakin ve sessiz bir yaşam özlemi de duyduğumdan 5 yıl önce (Eski) Datça’da bir ev alma şansına sahip oldum. Fırsat buldukça gitmeye çalışıyorum. Ama üzülerek belirtmek isterim ki bu geçen kısa süre zarfında tıpkı İstanbul gibi orasının da hızla yağmalandığına şahit oluyorum. Muhtemelen yakın bir gelecekte oraların da kaçmayı düşündüğümüz yerlerden pek farkı kalmayacak diye endişe ediyorum.

Beni en çok etkileyen kişi kimdir diye düşündüğümde aklıma birçok hocam geliyor. İlk olarak eski kürsü başkanımız Prof. Dr. Merih Kemal OMAĞ hocam geliyor. Kendisiyle tamamen tesadüfen tanışma imkanım ve kendisinin desteği olmasaydı meslek hayatım boyunca yaşadığım her türlü güzellikten mahrum olacaktım. Kendisine her zaman minnet duyguları ile bağlıyım. Onun dışında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 1995 yılında -sınai mülkiyete ilişkin KHK’ların çıkmasından kısa bir süre sonra-   Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku dersini zorunlu ders olarak müfredatına alma kararı bütün meslek hayatımı etkilemiştir. Zira YÖK gereğince mevcut ders saatleri çoğaltılamadığından Ticaret Hukuku ve Medeni Hukuk derslerinden birer saat alınarak bütün yıl boyunca okutulan 2 saatlik derste ilk günden beri değerli hocam Prof. Dr. Osman Berat GÜRZUMAR ile çalışma imkanı buldum. Kendisinin hem eşsiz bilgisi hem de derslerine gösterdiği ciddiyet ve titizlik benim için çok büyük bir şans olmuştur.

En son olarak Fakültemizin Ticaret Hukuku Anabilim Dalı olarak yeri asla doldurulamayacak olan ve maalesef çok genç yaşta (44 yaşında) kaybettiğimiz Doç. Dr. Mehmet SOMER’İ de anmak isterim. Kürsüye girdiğim ilk günden itibaren sıcak ve samimi ilgisi, her daim gösterdiği desteği ile hayatımdaki en belirleyici hocamdı. Bir hocanın başarısı öğrencilerinin derslere gösterdiği ilgisi ile ölçülüyorsa (Merih Kemal OMAĞ hocamızın deyişiyle en iyi müfettiş öğrenci ise) Mehmet Hocamız öğrencilerin teftişinden üstün başarı ile geçmiştir. Zira girdiği her Ticaret Hukuku dersi tıklım tıklım dolu olurdu. Bu doluluk dersin zorluğundan ziyade öğrencilerin konuyu güzel ve etkili (zira uygulamaya da hakimdi) anlatan bir hocadan öğrenme isteğinden kaynaklanıyordu. Mekanı cennet olsun.

IG: Hukukçu ve akademisyen kimliğiniz ile fikri haklar alanı ne zaman ve nerede kesişti? Fikri haklar alanına ilginiz veya bu bir tutkuysa tutkunuz neden kaynaklanıyor? Bizlere bunu anlatabilir misiniz?

TP: Bir önceki sorunuzda da değindiğim üzere en büyük şansım, Fakültemizin Sınai Mülkiyete ilişkin KHK’ların yürürlüğe girdiği 27.06.1995 tarihinden kısa bir süre sonra Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku’nu zorunlu ders olarak müfredata alması ve benim de çok ilgi duyduğum bir alan olduğunu herkese söylemem nedeniyle, bu derse Prof. Dr. Osman Berat GÜRZUMAR hocam ile katılmak oldu. Asistanlığımın ilk günlerinden itibaren yoğun olarak bilirkişilik yapmam da bu alana ilgi duymamda etkili olmuştur. O yıllarda İhtisas Mahkemeleri kurulmamış olduğundan Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukundan doğan uyuşmazlıklar Ticaret Mahkemelerinin görev alanına giriyordu. O yıllarda hem avukatların Fikri Sınai Mülkiyet Hukukunu yeterince bilmemeleri hem de Ticaret Mahkemelerinin ağırlıklı olarak Ticaret Hukuku uyuşmazlıklarına daha fazla önem vermelerinden dolayı, uygulama hak ettiği değerin çok gerisinde idi. Bunu içtihatlarda ve yazılan bilimsel eserlerde de açıkça görmek mümkün idi. Ayrıca o dönemde Anadolu yakasında (Kadıköy)  sadece 3 tane Ticaret Mahkemesi bulunmakta idi. Her biri birbirinden değerli olan hakimler (Toplu mahkemeler oldukları için 3 hakimden oluşuyorlardı) bizlere çok saygı duyduklarını hep hissettirirlerdi. O nedenle de sıkça sohbet ederler ve Yüksek Mahkeme kararlarını birlikte değerlendirirdik. Tabii bu uygulamayı görmek ve öğrenmek için bulunmaz bir şanstı. Ayrıca bu sohbetlerde ilgi alanlarımızı sorarlardı. Ben en baştan beri haksız rekabet ve marka hukuku ile ilgilendiğimi söylediğim için bu tarz davalara sıkça bilirkişi olarak tayin edilirdim. Marka Hukukunda ilk bilirkişi atandığım dosya Sultanahmet Köftecisi Selim Usta markası ile ilgili idi. Bu markanın yıllar sonra da çeşitli markalarında bilirkişilik yaptığımda yazdığım ilk raporun Yargıtay tarafından (Y.11.HD.si) onandığını dosyadaki belgelerden görüp mutlu olmuştum. Açıkça belirtmek isterim ki FSMH’na ilişkin ne öğrendi isem büyük kısmı bilirkişilik sayesindedir. Rahmetli hocamız Prof. Dr. Ömer Teoman’ın da belirttiği gibi Yaşayan Ticaret Hukuku gibi yaşayan ve sürekli gelişen bir Fikri Sınai Mülkiyet Hukuku da mevcut. 2000 yılında  Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin (İhtisas Mahkemesi olarak kurulmasına karar verildiğini öğrenir öğrenmez (O yıllarda  bir adet toplu mahkeme vardı ve Sultanahmet Adliyesi’nde idi) hemen gidip kendimi tanıtıp bilirkişilik yapma isteğimi söyledim. Tabii ilk yıllarda tam bir kargaşa hakimdi. Zira İhtisas Mahkemesinin kurulması ile birlikte, İstanbul’daki bütün Ticaret Mahkemelerinde görülen Fikri ve Sınai Mülkiyete ilişkin bütün uyuşmazlıklar, hangi aşamada olursa olsun hemen bu mahkemeye gönderilmişti. Mahkemenin ilk başkanı tecrübeli bir Ticaret Mahkemesi Başkanı olanı Haşmet AKŞENER idi. Kısa bir süre görev yaptıktan sonra görevi kendisini her zaman saygı ile andığım Sayın Cemal IŞIK’a devretti. Kendisi son derece iyi niyetli, kibar ve tecrübeli bir hakim idi. Bu arada kendisi ile ilgili beni hep gülümseten bir anımı da aktarmak isterim. İhtisas Mahkemesinin kurulduğu ilk yıllarda nerede ise günde 1-2 dosyaya bilirkişi olarak tayin ediliyordum. Hem dosyaların hacmi çok büyüktü hem de TPE de henüz aktif olarak faaliyette olmadığından dosyaların çoğunda belgelerde ciddi eksiklikler bulunuyordu. Bu durum da raporların gecikmesine yol açıyordu. (Tabii o yıllarda mahkemelerin yılda bir duruşma yaptığını da belirtmeliyim). Sayın Cemal IŞIK geciktiğim bir dosya için ailemle ikamet ettiğimden ev telefonumdan durumu hatırlatmak için beni aramış, kendisini de tanıtırken -son derece normal olarak- mahkeme başkanı olduğunu söylemiş ve dosyanın geciktiğini, acil olduğunu belirtmiş. Eve geldiğimde annem konuyu tam olarak anlamadığından panik bir şekilde mahkeme başkanı seni aradı çok acil bir durum varmış mahkemeye gitmelisin demişti. Tabii insanın aklına bin tane garip düşünce geliyor. Neyse ki sonra arayanın Sayın Başkan olduğunu anlayınca hızlı bir şekilde raporu tamamlamıştım. Daha sonraki yıllarda ise – şimdi dostum olarak gördüğüm ve kendisine her zaman saygı duyduğum- bir başka FSHM Hakimi ise yine geciken bir rapor nedeniyle tarafların herhangi bir talebi ve isteği olmadan hakkımda Savcılığa görevi ihmal nedeniyle suç duyurusunda bulunmuştu. Türk Yargı sistemindeki “Maşa var iken ateşin elle tutulamayacağı” görüşü ile savcı hakkımda dava açmış ve yaklaşık 3 yıla yakın yargılamadan sonra beraat kararı verilmişti. 25 yıllık bilirkişilik hayatım boyunca muhtemelen 5000 civarı dosyada rapor sunan bir akademisyen olarak en büyük mutluluğum bu süreç zarfında hakkımda bir kez bile olsun taraflı veya eksik inceleme iddiasıyla tek bir davanın bile açılmamış olmasıdır.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı tp-kursu-2.jpg

Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku alanı benim için gerçekten büyük bir tutkudur. Bu nedenle hazırladığım her dosya ve uzman görüşünün akıbetini mutlaka takip ederim Bu alanda çıkan yayınları ve konuya ilişkin yüksek mahkeme kararlarını da yakından takip ederim. Fikri ve sınai Mülkiyet Hukuku’nun adeta bir Okyanus olduğunu, bu alana gönül vermiş herkesin de (Einstein’ın dediği gibi) kıyıda oynadığımızı düşünüyorum. Özellikle teknolojik gelişmelerin her geçen gün hızla ilerlediği günümüz dünyasında FS Hakların daha çok başındayız. Örneğin Sosyal Medya kullanımındaki FSM alanındaki hak ihlalleri mevcut durumda çok yoğun.

IG: Türkiye KHK’ler döneminden yani 1995’ten başlayarak fikri haklar alanında önemli yol aldı, gelişme fikri mülkiyetin özellikle sınai haklar alanında yoğunlaştı ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabul edilmesi de önemli yol taşlarından birisi oldu. Siz alanın tecrübeli isimlerinden birisi olarak, özellikle 1990’lu yıllardan günümüze dek geçen yolu nasıl görüyorsunuz? Sizce Türkiye iyi yol aldı mı bu süreçte?

TP: 25.06.1995 tarihli olan KHK’ler hiç kimsenin beklemediği bir şekilde REFAHYOL (Refah Partisi ve Doğruyol Partisi) diye ifade edilen iktidar döneminde hafta başına denk gelen bir günde çıktı. Marmara Üniversitesi rektörlük binasında o günlerde  gerçekleştirilen bir bilimsel etkinlikte Enstitü Başkan Yardımcısı olan Sn. Erdoğan KARAAHMET’in bu süreci anlattığını hatırlıyorum. Avrupa Birliği’nin  Sınai Mülkiyete ilişkin düzenlemelerin çıkması için yoğun baskı yaptığını, bunun neticesinde de hazırlanmış ama bir kenara kaldırılmış düzenlemelerin KHK şeklinde hızla çıkartıldığını belirtmişti. Fakültedeki öğrencilik yıllarımızdan beri bize öğretilen KHK’lerin en önemli özelliğinin sadece acil konularda ve geçici bir süre için çıkartılan düzenlemeler olduğu ve bunların kısa bir süre sonra Kanunlaştırılması gerektiğidir (Parlamenter rejim sisteminde). Ancak 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girdiğini dikkate alırsak KHK’ların 22 yıl gibi bir süre yürürlükte kaldığını söyleyebiliriz.

Bu durum maalesef özellikle son yıllarda çok ciddi sorunlara yol açtı. Evrensel bir hukuk ilkesi olan “Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesi” (Kanunilik İlkesi)nin gözetilmemesi ve bunu aşmak için ceza hükümlerinin “KHK’larda değişiklik yapan Kanun” gibi bir yöntemle çözülmeye çalışılması KHK’lerde ilk garabeti yarattı. Yani bir alt normu, bir üst hukuk normu ile değiştirilerek yola çıkıldı. 2014 yılına kadar AYM çeşitli hükümlerini iptal etse de KHK’ler bir şekilde uygulanıyordu. Ancak bu tarihte İstanbul 4. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi (şimdilerde emekli) Sn. Uğur ÇOLAK verdiği bir kararın (556 Sayılı KHK m.42/c bendine ilişkin kararın) Yargıtay’ca (11. HD.si) bozulması üzerine konuyu AYM’nin önüne taşıdı. Ancak AYM’nin kararı tamamen farklı olunca KHK’ların da ömrünün tamamlandığı kanaatimce netleşmişti ama ona rağmen 3 yıl daha uygulanması hukuki yönden şaşırtıcı idi. Zira AYM kararında “Tescilli bir markanın AY anlamında mülkiyet hakkı oluşturduğu, mülkiyet hakkının ise Bakanlar Kurulu Kararnamesi olan KHK’lar yolu ile sınırlandırılamayacağını bunu yalnızca TBMM’de kabul edilmiş kanunlar ile düzenlenebileceğini” belirtti. Şahsi kanaatim o günlerde ifade ettiğim üzere KHK’ler döneminin bu karar ile  aslında sona erdiği idi. Zira KHK’deki hangi hüküm için herhangi bir gerekçe ile AYM’ne gidilse idi sonuç aynı olacaktı. Nitekim de öyle oldu. Buna rağmen İhtisas Mahkemeleri ara bir çözüm bulmak adına 42/c bendinin atıf yaptığı 14. maddeyi (iptal edilmediği gerekçesiyle) uyguladılar. Ancak en son olarak bu hükmün de AYM’nin 06.01.2017 tarihinde iptal edilmesi üzerine 4 gün sonra halihazırdaki 6769 Sayılı SMK yürürlüğe girdi.. Sizin bir yazınızda belirttiğiniz üzere 22 yıllık bu süreçte KHK’ler bir çok uzvunu kaybetti ama belirttiğim son kararlar ile kalbini kaybetti.

Her şeye rağmen 1995 yılından bugüne kadar geçen sürede FSH adına hepimizin (yani mahkemelerin, akademisyenlerin, uygulamacıların) müthiş bir yol kaydettiğine inanıyorum. Ancak 2000 yılında kurulan FSHM’leri ile sürekli oynanmasını son derece hatalı, gereksiz ve bu alanın yargısal boyutunun gelişmesi önündeki en büyük yanlış olarak görüyorum. Özellikle İstanbul’daki ihtisas mahkemelerinin kapatılması çok büyük hata idi. Nitekim kısa bir süre sonra yapılan bu yanlış anlaşıldı ve tekrar bu mahkemeler -bir şekilde- açıldı. Ancak bu hatanın bedelini başta vatandaşlar olmak üzere, hakimler, avukatlar ve kalem mensupları ödediler. Bu yanlışlığın temel sebebi Bakanlığın Fikri ve Sınai Haklar Mahkemelerindeki davalara sadece “ADET” olarak bakmalarından kaynaklanıyordu. Dosya sayısı diğer mahkemelere görece az olunca böyle bir karar alındı. Ama FSH ile biraz bile ilgili olan herkesin bileceği üzeri bu dosyalarının çoğunun kapsamı son derece teknik ve hukuki bir incelemeyi gerektirir. Salt sayı olarak bakılırsa son derece haksızlık yapılmış olur. Nitekim de öyle oldu ve kapanmalarından 2-3 yıl sonra tekrardan açıldılar ama mevcut yığılma daha da arttı. Türkiye’nin FSMH alanında iyi yol alabilmesi için bu alanda çalışacak hakimlerin bu alana ilgi duyanlar arasından, yani istekli olanlar arasından belirlenmesi ve en önemlisi de uzun yıllar bu alanda görev yapmalarının ilk şart olduğunu düşünüyorum. Bu göreve geldikten kısa bir süre bile olsa tayinini isteyen hakimler ihtisas mahkemeleri önünde en büyük tehlikedir.

IG: Fikri mülkiyet alanında Türkiye’de her olumlu gelişme bizleri de çok sevindiriyor, ancak tablonun olumsuz tarafları da olduğunu gözlemliyoruz. Sizin bu konuda dikkatinizi çeken, fikri haklar eko-sistemimizdeki olumsuz yönler olarak niteleyebileceğiniz durumlar mevcut mu ve eğer varsa, mevzuat alanındaki eksiklikler de dahil olmak üzere, bunları nasıl özetlersiniz?

TP: Kesinlikle Fikri Mülkiyet Hukuku alanındaki her olumlu gelişme bu alana gönül ve emek veren bizleri çok sevindiriyor. Olumsuz yön olarak gördüğüm ilk husus 2000’li yılların başından beri bu mahkemelerde görev yapan (hem İstanbul hem de Ankara’da) birbirinden değerli hakimlerin emeklilik haklarını alır almaz -tahminen mesleki olarak yaşadıkları sorunlar nedeniyle- en verimli olacakları dönemde emekli olmalarıdır. Bugünlerde sıkça dile getirilen Hukuk Reformu’nun sözde kalmamasının en önemli şartı hakimlerin güvencede olması ve liyakatın esas alınmasıdır.

Sayıları 130 civarı olan Hukuk Fakültelerinde (belirttiğim birkaç istisna dışında) FSMH zorunlu bir ders olmadığı gibi çok azında seçmeli ders olarak okutulmaktadır. Bu nedenle ihtisas mahkemelerine tayin edilen hakimlerin büyük bir çoğunluğu ancak göreve başladıktan sonra bu konulara yönelebiliyorlar. Belli bir süre geçtikten sonra tam konuya hakim olmaya başladıkları bir dönemde de görev yerleri değiştirilince mahkemelerde ciddi gerileme söz konusu oluyor.

Mevzuat alanına ilişkin olarak da aktif bir alan FSHda eksikliklerin her zaman olabileceğini ama bunun da hızla çözülebileceğini düşünüyorum. Asıl mesele mevcut düzenlemelerin hukuk güvenliğini sağlayacak bir şekilde uygulanmasıdır. Örneğin FSH konusunda son derece önemli bir konu olan ihtiyati tedbir müessesesi her mahkeme tarafından farklı uygulanmamalıdır.

TPE’nin ilk kurulduğu günlerde Kızılay’da bir apartman dairesinde faaliyet geçtiğinde ziyaret etmiştim. Hukukçu olarak kimsenin görev yapmadığını duyunca şaşırmıştım. Ama sonraki yıllarda bu alana büyük emek veren çalışanları sayesinde önemli gelişmeler gösterdiğini düşünüyorum. Bununla birlikte önüme gelen uyuşmazlıklarda ve uygulamadan gördüğüm örneklerde marka tescil başvurularına yönelik incelemelerde bir standart oluşturulmadığından belli sorunlar olduğunu düşünüyorum. Rahatlıkla tescil edileceğini düşündüğüm markaların bir kısmı res’en reddedilirken, tescil olasılığını çok düşük gördüğümüz marka başvuruları ise rahatlıkla ilana çıkabiliyor.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1-115-1-683x1024.jpg

İhtisas mahkemelerinin çok önemli olduğu ve mutlaka var olması gerektiği kanaatindeyim. FSMH’nun 2000’li yıllardan önceki halini gayet iyi bilen bir hukukçu olarak rahatlıkla belirtmek isterim ki bu alandaki davalar Ticaret Mahkemelerinde görülürken hak ettiği önemi görmek bir yana önemsenmiyordu. Zira gerçek anlamda ayrı bir Dünya olan Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerinin yanında çok da ciddiye alınan davalar değildi. Halbuki bugün için FSM hakları (özellikle de markalar) işletmenin çok önündedir. O nedenle de İhtisas Mahkemelerinin bu konuları ciddiye alan, emek veren ve sürekli olarak kendilerini geliştiren mahkemeler olarak görev yapmalarını çok önemsiyorum. Bir ara idari olarak kapatılmasına yönelik bir görüş vardı ki, bu son derece üzücü ve tehlikeli idi.

Son olarak belirtmek isterim ki FSHM (özellikle İstanbul’dakiler) sadece sınai mülkiyet kaynaklı uyuşmazlıklara değil çok ciddi sayıda FSEK kaynaklı davalara da bakmaktadır. Bunun meslek birliklerinin çoğunun merkezinin ve sanat camiasının da ağırlığının İstanbul’da olmasından dolayı olduğu açıktır.

IG: Ülkemizde sınai haklar alanındaki kurumsal yapı Türk Patent ve Marka Kurumu ve temel yargı organı da Fikri ve Sınai Haklar İhtisas Mahkemeleri, gerek akademisyen gerekse de hukukçu kimliğinizle bu kurumsal yapılar hakkındaki görüşleriniz nedir? İyi işleyen veya aksayan noktalar var mı sizce?

Kendi adıma fikri haklar alanında en sorunlu gördüğüm alanlardan birisi bilirkişilik sistemi; şöyle açıklayayım, özellikle Ankara’da Türk Patent ve Marka Kurumu kararlarına karşı açılan davalarda, iptali talep edilen kararı bir uzmanlık kuruluşu veriyor ve dava gene bir uzmanlık makamı olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri’nde, yani ihtisas mahkemelerinde görülüyor. Ancak, mahkemeler bir ihtisas kurumunun kararlarını, kendi ihtisas alanlarında kendileri değerlendirmek yerine bilirkişilere yönlendirerek çoğunlukla onların raporları doğrultusunda karar veriyor. Örneğin, marka alanında iki marka arasında karıştırılma olasılığının bulunup bulunmadığına karar vermek için sizce ihtisas mahkemelerinin bilirkişi değerlendirmesine ihtiyacı var mıdır? Yahut bir uzmanlık kuruluşunun Kurul halinde verdiği bir kararı, alanda birkaç yıllık tecrübe dışında birikimi bulunmayan bir bilirkişinin değerlendirmesi sizce doğru bir yöntem midir?

TP: Bilirkişilik konusunun bütün hukuk alanında olduğu gibi belki de hepsinden çok daha fazla FSMH alanında çok ciddi bir sorun teşkil ettiği kanaatindeyim. Ancak 25 yıldır bu alanda emek veren birisi olarak bunun temelini oluşturan birden çok faktörün olduğunu söyleyebilirim. Kısaca da olsa bunlara değinmek isterim.

Bu hataların en temelinde dosyaların bilirkişilere “iddia ve savunmanın” dikkate alınarak rapor alınması denilmesiyle başladığını düşünüyorum. Bence mutlaka bilirkişiden neyin incelemesinin istenildiği ve sınırlarının açıkça belirtilmesi büyük önem taşıyor.

İkinci temel yanlış ise “Hukukçu bilirkişi olmayacağının” ifade edilmesidir. Bunun fiiliyatta olmayacağı ilk günden beri açık olduğu ortada iken -mümkün mertebe sözlerime dikkat ederek belirtmek isterim -bazı hukukçu akademisyenlerin kendilerine uzman görüşü yaratabilmek için bunu savunduklarını düşünüyorum. Zira bilirkişilik ücretinden onlarca kat bedel alınarak hazırlanan  uzman görüşleri ciddi bir kazanç yolu oluşturuyor. Uyuşmazlıktaki bir taraf dosyasına bir uzman görüşü koyduğunda karşı taraf da mutlaka başka bir uzman görüşü sunuyor.

Hukukçu bilirkişi atanamayacağına ilişkin açık hükme rağmen mahkemelerde özellikle Ticaret ve Fikri Sınai Haklar Mahkemelerinde sıkça hukukçu bilirkişiye gidildiği ortadadır. Bunun da son derece normal olduğunu düşünüyorum. Zira 4 yıllık bir hukuk eğitimi alan bir hakimin her hukuki konuda derinlemesine bilgi sahibi olmasını beklemek (özellikle belirttiğim alanlarda) tam bir hayalperestliktir. Nasıl ki 6 yıllık Tıp eğitimi alan bir doktora sen temel eğitimini aldın artık doktorsun bundan sonra ortopedi ameliyatı da yapacaksın, beyin ameliyatı da yapacaksın, göz ameliyatı da yapacaksın diyemiyorsak, bu konularda da en azından hakimlerin her konuyu bilmelerini bekleyemeyiz. Bazı hukuk alanlarında (İş Hukuku gibi) bunu söyleyebilmek mümkün iken, Ticaret Hukuku ve FSMH gibi alanlarda faaliyet gösteren mahkemelerdeki hakimlere bunu söylemenin çok büyük bir haksızlık olacağı kanaatindeyim. Örneğin Fikri Mülkiyet Hukuku ile birlikte en büyük ilgi alanım olan haksız rekabet hukuku alanından bir örnek vermek isterim; 1535 maddeden oluşan TTK’nun en uzun maddesi uygulamada en sık rastlanılan haksız rekabet hallerini örnek vermek amacıyla sayan (yani sınırlı olmayan 21 bendden oluşan  55.maddesidir. Her bir bend için gerek yurt içinde gerekse yurt dışında sayısız bilimsel makale ve monografik eser yazılmıştır. Burada FSM haklarına ilişkin açılan bir davada  haksız rekabet talebinde de bulunulmuş ise mahkemenin bunu da incelemesi gerektiğini unutmamak gerekiyor. Bu konudaki fikrim, mehaz İsviçre Hukukunda olduğu üzere ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gereken Haksız Rekabet hallerinden doğan uyuşmazlıkların da FSHH Mahkemelerinin görev alanına dahil edilmesinin çok isabetli olacağı yönündedir. Zira şu ana gözlemim Ticaret Mahkemeleri ve Fikri Sınai Haklar Mahkemelerinin görev konusunun çok ciddi hak kayıplarına yol açtığıdır. Ticaret Mahkemesinde Bilirkişi olarak görev yaptığım bir dosyanın Mahkemece uzun yıllar sonra (6 yıl gibi) karar verilmesinden sonra Yüksek Mahkemece de sadece görev yönünden bozulduğunu öğrenmiştim. (Davada bir firma ürünlerinin sadece eczanede satışına ilişkin bir pazarlama yöntemi benimsiyordu. Buna rağmen bir parfümeri deposu bu markalı orijinal ürünlerin satışını yapıyordu. Davacı firmada parfümeri deposuna karşı haksız rekabet davası açıyordu (Marka hakkına dayanmadan). Yüksek Mahkeme burada markanın tükenmesi ilkesinin incelenmesi gerekir görüşüyle davayı ihtisas mahkemelerine göndermişti).

Bilirkişilik ile bir diğer önemli sorun bilirkişi listelerine yazılmanın ve bu yazılma sırasında kendini uzman olarak kaydettirmenin son derece kolay olması ve hiçbir şekilde ciddi bir inceleme yapılmamasıdır.  Temel eğitim adı altında verilen ancak çoğu göstermelik eğitimleri tamamlayan herkes bu listelere yazılabilirken, yıllarını üniversitelerde bu alanda çalışarak geçiren akademisyenler bu eğitimi almadıkları için bilirkişi olarak tayin edilemiyorlar. Bazı bilirkişilerin uzmanlık alanlarının genişliği ise gerçekten acı acı tebessüm ettiriyor. Örnekler için bilirkişi listelerine bakmanız yeterli.

Bir diğer sorun ise bilirkişi ücretlerinin dosyanın hacmi ve öneminden  bağımsız bir şekilde tespit edilmesidir. İstanbul’dan örnek vermem gerekirse basit bir delil tespiti için tayin edilen ücret ile 7-8 klasörden oluşan ve yıllardır süren bir davada hakim tarafından takdir edilen bilirkişi ücretinin aynı olması. Özellikle İhtisas Mahkemelerinde bunun örneklerini sıkça görüyoruz. Tabii bu gibi durumlarda davanın avukatlarının da sessiz kalmalarını anlayabilmek mümkün değil.

Bu alanda çalışan bir akademisyen yılda sadece 2 uzman görüşü bile verse muhtemelen 100 tane bilirkişi dosyasından elde edeceği gelirden daha çok kazanır. Her ikisini de çok sayıda yapan bir hukukçu olarak belirtmek isterim ki Uzman Görüşü hazırlamak bilirkişi raporu hazırlamaktan belli yönlerde çok daha kolay. Zira uzman görüşü genelde sadece görüş talep eden tarafın iddialarını dikkate alarak hazırlanıyorken bilirkişi raporu her iki tarafın da iddia ve savunmaları dikkate alınarak hazırlanıyor. Ben prensip olarak kendi adıma inanmadığım dosyalar için uzman görüşü hazırlamaktan imtina ettiğim için açıkçası uzman görüşü hazırlamak çoğu zaman mesleki yönden de daha keyifli oluyor.

Sormuş olduğunuz soruya ilişkin değerlendirmem ise aslında bilirkişi listelerine kaydedilmenin kolay olması ile yakın ilişkili. Bunun son derece yanlış olduğu da belirttiğim nedenlerden dolayı açıktır.

Bilirkişi raporlarını özellikle Ankara FSHM nezdindeki büyük çoğunluğunun TPE kararlarının iptali ağırlıklı olmasından dolayı burada hakimin kendi takdiri ile çözebileceği nitelikte olduğu, en fazla ilgili sektör bilirkişilerinin görüşlerini almasının yeterli olacağını düşünüyorum.

Ancak İstanbul’daki davaların çeşitliliği ve kapsamı hukukçu bilirkişilerin bilirkişi heyetinde bulunmasını zorunlu kılabilir. Bilirkişi heyetinde bulunan hukukçuların görüşünün hukuki olması kaçınılmazdır. Ama bu görüşlerin hem taraf vekilleri hem de davanın her aşamasında hukuk eğitimi alan hakimler tarafından (İlk Derece Mahkemesi, İstinaf ve Yüksek Mahkeme) değerlendirileceği açıktır. O nedenle hukukçu bilirkişinin görüşü her zaman denetlenmeye müsait olduğundan bir sorun yaratmayacaktır. Ancak uygulamada sıkça rastladığımız hukukçu olmayan bilirkişilerin özellikle muhasip ve teknik üyelerin hukuki görüş yazmaları hem kendileri hem de taraflar açısından ciddi sıkıntı yaratacak niteliktedir.

Bütün bu açıklamalarımdan hukukçu bilirkişinin olması gerektiğini savunduğum sonucu sakın çıkmasın. Tam aksine mevcut koşullarda bunun çok eksik ve yanlış olduğunu düşündüğümü özellikle vurgulamak isterim. Ama sadece uzman görüşünü yüceltilmesinin, buna karşılık adli yargıdaki her türlü hatanın bilirkişilik müessesinde görülmesinin yanlış olduğunu vurgulamak istiyorum.

Özet olarak baştan aşağı sorunlu, vasıflı hiç kimsenin uğraşamayacağı sorunlar taşıyan bir sistem, ama düzeltilmesi yerine yama yaparak ayakta tutulmaya çalışılıyor. Bu nedenle bilirkişi listesinden kaydımı sildirdim ama bu sefer de vermiş olduğum raporların ücretlerini alamıyorum.

IG: Yaklaşık iki yıldır İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Başkanlığı görevini yürütüyorsunuz. Hedefleriniz nelerdi, bunların ne kadarını gerçekleştirdiniz ve başka projeleriniz var mı?   

TP: Öncelikle belirtmek isterim ki İstanbul Barosu FSH Komisyonu Başkanı seçilmemden çok daha önce hep bu komisyonda aktif olarak bir akademisyendim. Son seçimler öncesinde de üstlenmek istediğimi başta öğrencilerim olmak üzere yakın çevreme söylemiştim. Başkan olurken temel hedefim bu alanda genç meslektaşlarımızın zaten mevcut olan ilgisini  daha da arttırmak ve bu alanda çalışan bütün meslektaşlarımızın bilgi ve tecrübelerini paylaşacağı bir ortam oluşturmak idi. Seçildikten sonra ilk hayal kırıklığımı, etkinlikler için Baronun belli bir bütçesinin olmadığını görmekle yaşadım. Zira etkinlik yapabilmemiz için mutlaka belli bir bütçe zorunlu idi. Bunu öğrendikten sonra marka ve patent vekilliği sınavı öncesi geçmiş yıllara göre daha kapsamlı ücretli  bir eğitim yaptık. Yaklaşık 300 meslektaşımızın izlediği ve katıldığı bu programa kayıtlar 3 gün içinde doldu. Ciddi sayılacak bir gelir elde ettik. Amacımız bu gelirle Mayıs 2020 tarihinde bir ulusal/uluslararası sempozyum düzenlemek idi. Maalesef pandemi nedeniyle bunu gerçekleştiremedik. Onun dışında gerek akademisyenlerin gerekse meslektaşlarımızın katılımı ile yaklaşık 200 sayfalık bir e-kitap yayını İstanbul Barosunda gerçekleştirdik. Pandemi öncesi konun uzmanlarını davet ettiğimiz Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukuna ilişkin 3 etkinlik yapmıştık. Pandemi döneminde ise 15 günde bir güncel bir konuyu ele aldığımız bu alandaki uzmanları davet ettiğimiz (YouTube vd  ortamlarda) programlar yapıyoruz. Bütün zorluklara rağmen güzel ve verimli bir 2 yıl geçirdiğimizi düşünüyorum.

IG: Türkiye’de akademinin fikri haklar alanına katkısını yeterli görüyor musunuz? Alanın akademi dışındaki uzmanları, konuya meraklı avukat veya araştırmacılar, özellikle yurtdışı gelişmeleri ve literatürü takip anlamında, Türk akademisinin birkaç adım önünde gidiyor gibi geliyor bana. Akademinin içinden gelen birisi olarak bu konuda sizin gözlemleriniz nelerdir?

TP: Esasında çok zor bir soru bu. Yıllarca görev yaptığım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi yönünden buna cevap vermem gerekirse,  lisansüstü eğitim programlarında 2000’li yıllardan beri birçok YL tez çalışmasını yönettiğimi (bunların büyük bir çoğunluğunun da kitap olarak basıldığını) gururla söyleyebilirim. Bu eserlerin sayısı 20’nin üzerindedir. Tez konularının büyük bir çoğunluğunu da adaylara önerdiğimi de belirtmek isterim. Onun dışında FSMH’nun lisans eğitimi sürecinde zorunlu ders olmasının birçok öğrencimizin bu alanda çalışmasına ve uzmanlaşmasına yol açtığını düşünüyorum. Gerçekten de bu alanda çalışan meslektaşlarımızın ciddi bir bölümünün Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden olduğunu ve bunun da aldıkları lisans ve lisansüstü dersler sayesinde olduğunu kendi adıma gururla söyleyebilirim. Ancak son yıllarda Üniversitelerimizde yaşanan ciddi kayıplar ve akademik hayatın her alanda kan kaybetmesi 20 yıldan beri zorunlu ders olan FSMH’unu önce zorunlu seçimlik derse, şimdilerde ise tamamen seçimlik derse indirgediğini üzülerek görüyorum. Buna inanmakta zorluk çeksem de maalesef son durum bu. Büyük emekler ile bir noktaya getirdiğimiz Fikri Mülkiyet Hukuku dersi ve elde ettiğimiz kazanımlar yok olma noktasında. Uzun yıllar görev yaptığım Fakültemde durum böyle iken diğer Üniversitelerde durumun pek farklı olmadığını sadece değerli birkaç akademisyenin bireysel çaba ve emeği ile güzel çalışmalar yapıldığını gözlemlemekteyim. Bunlardan ilk aklıma gelen Prof. Dr. Tekin MEMİŞ ve Prof. Dr. Gül OKUTAN hocalarımızdır. Bunun dışında Fikri Sınai Mülkiyet Hukuk alanında konuya meraklı avukatların ve araştırmacıların yurtdışındaki gelişmeleri ve literatürü yakından takip ettiklerine ilişkin tespitinize katılıyorum. Zira bu alana ilgi duyan genç meslektaşlarımızın hem teknolojiye hem de yabancı dillere ilgisi çok daha fazla olduğundan gelişmeleri yakından takip ediyorlar. Tabii burada büyük önderimiz Mustafa Kemal ATATÜRK’ün bilim tercüme ile değil tetkik ile olur şeklindeki veciz sözünü de hatırlatmak isterim. Bu nedenle tercüme edilen kararlar ve literatürün de incelenmesi çok değerli.

IG: IPR Gezgini’ni takip ediyor musunuz? Sizce sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına etkileri olumlu veya olumsuz boyutlarıyla ne yönde? Alana daha fazla katkı sağlamak için bizlere öneri veya tavsiyeleriniz olur mu?

TP: IPR Gezgini’ni yayın hayatına başladığı ilk günden itibaren ilgi ile yakından takip ettiğim gibi öğrencilerime de tavsiyelerde bulunduğum bir site. Yazarlarınızın inceledikleri konulara hakimiyeti çok açık. FSMH alanındaki hemen hemen her gelişmeyi ilk kez sizler gündeme getiriyorsunuz. Bunun uzun yıllardan beri devam etmesi de en önemli  fark ve yaratıcı özellik diye düşünüyorum.

Katkı sağlayacağımı düşündüğüm önerim ise Türk Mahkemelerinin vermiş olduğu kararları inceleyecek, bu kararların anlamını yorumlayacak önceki kararlar ile benzerliklerini ve farklılıklarını ortaya koyacak yazılara  daha çok (muntazam olarak) yer verilmesi olabilir. Hep söylediğim gibi yaşayan bir hukuk dalı.



Tamer Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği ve daha da önemlisi verdiği içten ve detaylı yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

KİTAP TANITIMI: MARKA HUKUKUNDA AYIRT EDİCİLİK VE MARKANIN AYIRT EDİCİLİĞİNİN ZEDELENMESİ

Dr. Dilek İMİRLİOĞLU tarafından kaleme alınan “Marka Hukukunda Ayırt Edicilik ve Markanın Ayırt Ediciliğinin Zedelenmesi” isimli eserin 1. Baskısı Mayıs 2017, 2. Baskısı ise Nisan 2018’de Adalet Yayınevi tarafından yayımlanmıştır.

Yazarın kaleminden kitabın kapsamı ve amacı aşağıda yer almaktadır:

Sanayi Devrimi sonrası tarıma ve zanaata dayalı bir ekonomi sisteminden, makine üretiminin egemen olduğu bir sisteme geçiş süreci ister istemez tüm ülkeleri yeni pazarlar arama ve bulma yoluna sevk etmiştir. Teknolojinin ilerlemesiyle birlikte söz konusu süreçte, mal ve hizmetler arasındaki farkın gün geçtikçe azalmasıyla, mal ve hizmetler arasındaki farklılığı sağlayan unsur olarak marka kavramı öne çıkmıştır.

Günümüzde marka en önemli ekonomik güçlerden biri olarak; üretim, pazarlama, satış ve tanıtım aşamalarının ayrılmaz bir parçası hâline gelmiştir. Mevcut piyasa koşularında çok sayıda mal ve hizmet bulunduğundan teşebbüsler, marka ile mal ve hizmetlerine bir kimlik kazandırmaya ve diğer kimliklerden ayrılabilmek için stratejiler yaratmaya çalışmaktadırlar. Bu noktada, markanın ayırt edici niteliğinin önemi ortaya çıkmaktadır. Markanın ayırt ediciliği sadece başvuru tescil safhasında gözetilmesi gereken bir önkoşul değil; markanın var olduğu süre boyunca diğer mal ve hizmetlerle karıştırılmada, ihlâl ve itirazlara konu olma süreçlerinde de göz önüne alınması gereken bir unsurdur.

Marka Hukukunda Ayırt Edicilik ve Markanın Ayırt Ediciliğinin Zedelenmesi adlı çalışmanın amacı, markadaki ayırt edicilik tespitlerinin sübjektif temeller yerine objektif görüş ve ilkeler çerçevesinde değerlendirilmesine katkıda bulunarak, marka ile ilgili kişilerin eşit işlem ilkesinden yararlanmalarının önünü açmaktır. Anılan ilkeler, söz konusu işlemlerin keyfi uygulamalar ya da kararlarla güvensizlik yaratmalarının önüne geçebilmek ve marka hukukunun her aşamasında ayırt ediciliğin ne şekilde saptanabileceğini gösterebilmek için; AB, ABD, yabancı ülkelerin iç hukuk düzenlemeleri, ülkemiz mevzuatıyla irdelenerek belirlenmeye ve ulusal-uluslararası yargı ve patent- marka ofis kararları ile tasniflendirilmeye çalışılmıştır.

Ayrıca ülkemiz mevzuatı, 1995 yılından günümüze kadar olan süreçte yürürlükte olan 556 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname ile 10.01.2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında karşılaştırılmalı olarak aktarılmaya çalışılmış, anılan hükümler arasındaki farklılıklar ve aynen korunan düzenlemeler belirtilmiştir.

Kitap üç bölümden oluşmaktadır:

Birinci bölümde; marka kavramı, markanın fonksiyonları, unsurları ve marka olabilecek işaretler açıklanmış; ikinci bölümde ise ayırt edicilik hususu mutlak ret nedenleri bakımından incelenmiştir. Ayırt edicilikle ilişkilendirilemeyen mutlak ret nedenleri ise konu kapsamı dışında bırakılmıştır. Ayrıca mutlak ret nedenlerine ilişkin hükümde düzenlenen kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanılması konusuna da yer verilmiştir. Üçüncü ve son bölümde ise, ayırt edici karakterin zedelenmesi kavramı açıklanmış, bu kavram için bir önkoşul olan tanınmışlık düzeyine ulaşılma kavramı üzerinde durulmuş, ayırt edicilik ile ayırt edici karakterin zedelenmesi arasındaki ilişki vurgulanarak, söz konusu duruma ilişkin örnek kararlar aktarılmaya çalışılmıştır.

Eserin konuyla ilgili çalışanlara faydalı olacağını düşünüyoruz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

TÜRKPATENT’TE BİLGİSAYAR TABANLI BULUŞLARIN DEĞERLENDİRİLME KRİTERLERİ -BÖLÜM II-

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz. Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.

Bu yazı 8 Şubat 2021 tarihli aynı başlıklı yazının ikinci bölümüdür.

(4). Adımdaki Başvuruya Örnekler (İstemde hem teknik hem de teknik olmayan özelliklerin birlikte bulunması):

Daha önce bahsedildiği üzere bilgisayar tabanlı buluşlarda genellikle istemde hem teknik hem de teknik olmayan özellikler birlikte bulunur. Şimdi bu tür istemlerin nasıl değerlendirildiğini örneklerle inceleyelim.

Şekil 3: TÜRKPATENT’te bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirilmesi

Örnek 4.1:

İstem 1: “Bankada (2) altın ya da diğer tür mevduatı olan müşterinin (3), kuyumcular (1) tarafından hazırlanan takı kataloğu içinde sunulan takılardan, istediği kadarını belirli bir süre için alıp kullanabilmesini sağlayan, takı kiralama sistemi olup, özelliği;

– kuyumcular (1), bankalar (2), müşterilerin (3) ara yüzler üzerinden kullandığı, işletim sistemine haiz tüm akıllı cihazlara yüklenen takı kiralama sistemine ait uygulama, takı kataloğunun ve algoritmaların kaydedildiği bir veri tabanına (4.1) sahip sunucu (4) içermesidir.”[i]

Yukarıdaki istem takı kiralamaya yönelik bir iş metodunun teknik unsurlarla uygulamaya geçirilmesi sebebiyle hem teknik hem de teknik olmayan unsurların bulunduğu isteme örnektir. Ancak, söz konusu teknik unsurlara sahip herhangi başka bir buluş (örneğin araç kiralama ya da başka bir iş faaliyeti gerçekleştiren ve akıllı cihaz, uygulama, veritabanı ve sunucu içeren bir sistem) başvurunun buluş basamağı niteliği olmadığını göstermeye yeterli olacaktır.

Örnek 4.2:

İstem 1: “Buluş sosyal medyayı çok fazla kullanan ve bağımlılığının farkında olmayan kişiler için sosyal medya kullanım alışkanlıklarını ölçen ve sosyal medya kullanımına bağlı olumsuz sonuçların önlenmesini sağlamak amacı ile bir veri toplayıcı ile bir merkezde toplayan, analiz eden ve yöneten sistem olup özelliği

– Kullanıcıya ait, cep telefonu, tablet pda ve benzeri mobil cihaz ile mobil operatör, data hattı ve/veya kablosuz internet bağlantısı vasıtasıyla server üzerinden ulaşılan uygulamanın yüklenmesini sağlayan yükleme modülü,

– Yükleme modülü vasıtasıyla indirilen uygulama üzerinde kullanıcı hesabı oluşturulması kullanıcı bilgilerinin saklanmasını veri kaydını ve güvenliğini sağlayan kişisel hesap modülü,

– Bahsedilen kişisel hesap modülüne kişisel verilerin girilmesini yetki ve izinlerin verilmesini sağlayan kullanıcı modülü,

– Verilen yetki ve izinler dahilinde kullanıcının mobil cihazı üzerinden yaptığı sosyal medya aktiviteleri ile oluşan verileri toplayan ve anlamlandıran, kategorize ederek olumlu olumsuz tanımlamaları yapan derecelendirme modülü,

– Elde edilen veriler ve kullanıcı profili ile birlikte değerleme yapan uzman katkısı ile birlikte ve kullanıcı takvimi, aktivite programını oluşturan raporlama modülü,

– Raporlama modülü kapsamında oluşturulan kullanıcı takvimi, aktivite programına kullanıcının uyup uymadığını izleyen, uyarı sistemleri ile uyarı ve bilgilendirmeyi yapan, tüm aktivitelerin geri bildirimini yerine getiren yapan analiz ve takip modülü,

içermesi ile karakterize edilmesidir.”[ii]

İstemde teknik unsurlar bulunması sebebiyle uzman araştırma raporu düzenlemiştir.

Örnek 4.3:

İstem 1: “Kullanıcılara sanal gerçeklik arayüzü vasıtasıyla iş görüşmesi deneyimi sağlayan;

– kullanıcının (K) etkileşime girdiği, kullanıcıya (K) sanal mülakat ortamı sunan ve kullanıcının (K) mimik ve hareketlerini ölçebilen en az bir kullanıcı arayüz birimi (2),

– kullanıcı arayüz biriminden (2) kullanıcının (K) oluşturduğu bilgileri alan ve kullanıcı arayüz birimine (2) sanal ortam ve mülakat bilgilerini ileten en az bir sunucu (3),

– sektör bazlı farklı iş görüşmeleri için farklı senaryolar içeren iş görüşmesi içerik bilgilerini kayıt altında tutan en az bir mülakat bilgileri veri tabanı (4),

– kullanıcı arayüz biriminin (2) içerdiği donanımlar vasıtasıyla kullanıcının (K) sesli veya metin formatında oluşturduğu cevapları sunucudan (3) alan ve tercihe bağlı olarak metinden sese ve sesten metine dönüşüm sağlayan en az bir dil işleme birimi (5),

– sunucu (3) ve raporlama birimi (8) ile iletişim halinde en az bir davranış analiz birimi (6),

– sunucu (3) ile iletişim halinde en az bir sanal mülakat birimi (7),

– dil işleme birimi (5), davranış analiz birimi (6) ve sanal mülakat biriminin (7) kullanıcıya (K) ait verileri kullanarak oluşturdukları değerlendirme verilerini alan, depolayan ve iletişimde olduğu birimler ile paylaşan raporlama birimi (8),

– kullanıcıların (K) iş görüşmesi deneyimleri sonuçlarını paylaşabilmeleri için sosyal medya platformları ile entegrasyon kuran en az bir sosyal medya entegrasyon birimi (9) içeren ve

– kullanıcı arayüz biriminde (2) sanal mülakat ortamının oluşturulması için dil işleme birimi (5), davranış analiz birimi (6) ve sanal mülakat birimi (7) ile kullanıcı arayüz birimi (2) arasında gerekli veri trafiğini yöneten sunucu (3),

– kullanıcı arayüz biriminin (2) içerdiği donanımlar vasıtasıyla alınan kullanıcı (K) görüntülerinin analizini gerçekleştirerek kullanıcının (K) jest ve mimiklerini içerdiği tanımlı kurallar doğrultusunda yorumlayan davranış analiz birimi (6),

– kullanıcı arayüz biriminin (2) içerdiği donanımların sanal gerçeklik ortamı ve karakterlerinin oluşturması için gerekli verileri içeren sanal mülakat birimi (7) ile karakterize edilen bir sistem (1).”[iii]

Yukarıdaki istemde veritabanı, sunucu gibi teknik unsurlar bulunduğu için istem teknik karaktere sahiptir ve araştırma raporu düzenlenmiştir.

Örnek 4.4:

İstem 1: “Yeni mağaza/işletme yatırım planlaması yapan kullanıcının (1), seçtiği lokasyonda ilgili ticari potansiyeli görebilmesini ve değerlendirebilmesini sağlayan sistem olup, özelliği;

– Kullanıcı (1) tarafından takip ve veri girişi işlemlerinin yapılmasını sağlayan kullanıcı ara birimi (2),

– Üçüncü Parti Mobil Uygulama Marketi (12) üzerinden satın alınan rapor kotasının yüklendiği Kullanıcı Hesap Bakiyesi (4),

o Kullanıcı hesap bakiyesini (4) kontrol eden,

o Harita vektör veritabanından (6) harita/bölge verilerini alan,

o Konum Ticari Değer Belirleme Algoritması/Modeli (7) vasıtasıyla hesaplanan yeni mağaza konumundaki yatırım skoru verisini alan,

o Seçilen yeni mağaza konumu çevresinde seçilen sektöre uygun demografi ve nokta veritabanında (8) önceden tanımlı sorguları yaparak bölge ile ilgili demografik bilgileri alan bahsedilen verileri kullanarak kullanıcının (1) seçtiği lokasyondaki ticari potansiyelin gösterildiği raporun üretilmesini sağlayan Harita Analiz Uygulaması (5),

– Kullanıcıdan (1) bilgilerin alınması, iletilmesi ve harita analiz uygulamasında (5) rapor üretilmesi için gerekli olan altyapıyı sağlayan Uygulama Sunucusu (11) içermesidir.”[iv]

Şekil 4: TR 2019/00905 nolu başvuruya ait Şekil 1

Yukarıdaki istemde veritabanı, sunucu gibi teknik unsurlar bulunduğu için istem teknik karaktere sahiptir ve araştırma raporu düzenlenmiştir.

Örnek 4.5:

İstem 1: “Konusuna göre kategorize edilmiş halde olan konusunda uzman kişilerin veya kurumların bilgisinin tutulduğu harici bir veri tabanı içeren ve

kullanıcının sisteme kişisel bilgilerini girerek kayıt olmasıyla, bilgi edinmek istediği konu hakkında uzman kişiyi belirleyerek, görüşmek için randevu talebi oluşturmasını, randevu sonucunun bilgisini edindiği, randevu zamanında uzman kişi ile sesli, görsel, mesaj şeklinde görüşme yaparak istedikleri bilgileri edinmelerine olanak veren bir kullanıcı ara yüz modülü ve

veri tabanında kayıtlı olan uzman kişilerin giriş yaptıkları, kullanıcıların kendilerine ilettikleri randevu taleplerini cevapladıkları, kullanıcılar ile sesli, görsel, mesaj şeklinde görüşme yapabilmesine olanak veren bir uzman kişi ara yüz modülü ve

sisteme ait olan yöneticilerin giriş yaptıkları, kullanıcı ara yüz modülünü, uzman kişi ara yüz modülünü, randevu taleplerini, görüşmeleri, görüşmelerin program ilkelerine uygunluk ve aykırılığını ve veri tabanını yöneten bir yönetici ara yüz modülü

içermesiyle karakterize edilen bilgi edinmeyi sağlayan mobil uygulamadır.”[v]

Yukarıdaki istemde kullanıcı arayüzü, veritabanı gibi teknik unsurlar bulunduran bir mobil uygulamadan bahsedilmekte olup istem teknik karaktere sahiptir ve araştırma raporu düzenlenmiştir.

Örnek 4.6:

İstem 1: “Buluş ihracat-ithalat yapmak isteyen şirketleri ve serbest (freelance) çalışma şekli ile çalışmak isteyen kişileri web sayfası veya mobil uygulama vasıtasıyla buluşturan bir sistem ve yöntem olup, özelliği; Serbest (Freelance) Dış Ticaret Çalışanlarının Kaydedildiği Veritabanı(1), İhracat-İthalat Yapmak isteyen İşletmelerin Kaydedildiği Veritabanı(2) , Cep Telefonu-Tablet (Mobil) Uygulamaları veya Web Sitesi (3), bahsedilen Cep Telefonu-Tablet (mobil) uygulamaları veya web sitelerine (3) bağlı çalışan e-mail, telefon, internet üzerinden anlık yazışma ile sunan haberleşme uygulaması-eklentisi (4), İnternet Sağlayıcı (5), Web Servisi (6) elemanlarını içermesidir.”[vi]

Yukarıdaki istemde internet, veritabanı gibi teknik unsurlarla etkileşimde olan bir mobil uygulamadan bahsedilmekte olup istem teknik karaktere sahiptir ve araştırma raporu düzenlenmiştir. Bu uygulamanın istemde mevcut teknik unsurlara sahip başka uygulamalardan farkının olup olmadığı ya da buluş basamağı içerip içermediği değerlendirilecektir.

Örnek 4.7:

İstem 1: “Alıcıların (çocukların) yaptığı alışverişlerin bir denetleyici (ebeveynleri) tarafından kontrolüne ilişkin bir alışveriş kontrol sistemi olup, özelliği;

– alıcının kontrol sistemine tanımlayıcı yöntemler ile önceden tanıtılmasını ve alışveriş sırasında alıcının sistem tarafından tanınmasını sağlayan bir tanıma sistemi,

– satışa sunulan ürünlere ait görsel içerik, son tüketim tarihi, kalori bilgisi, gıda içeriği, fiyat gibi detaylı bilgileri içeren, bu bilgileri denetleyicilerin incelemesine sunan bir ürün bilgi sistemi,

– denetleyici tarafından alıcının satın almak istediği ürünlere satın alma işlemleri için onay verme ya da onay vermeme işlemlerinin gerçekleştirilmesini ve bu işlemlerin kaydedilmesini sağlayan bir onay sistemi içermesidir.”[vii]

İstem 1’de hiçbir teknik özellik bulunmadığı görülmektedir. Zira tanıma sistemi, ürün bilgi sistemi, onay sistemi olarak geçen unsurların hangi teknik özelliklere sahip olduğu ya da teknik bir özelliğe sahip olup olmadığı belirsizdir. Denetleyici ve alıcı unsurları da insanları temsil etmektedir. Bununla birlikte uzman yine de araştırma raporu düzenlemiştir çünkü istem 1’e bağlı olan istemlerde teknik unsurlar (çevrimiçi ödeme, karekod okutma, akıllı telefon vb.) da bulunmaktadır. Bir başka deyişle, bağlı istemler hem teknik hem de teknik olmayan unsurların birlikte olduğu istem türündedir. Bu tür bir raporda uzman eğer istem 1’i bağlı istemleri göz önüne alarak teknik olarak yorumlayabiliyorsa araştırma raporuna istem 1’i de dahil edebilir ve durumu raporun görüşler kısmında açıklayabilir, ancak istem 1 anlamlı bir araştırma yapmayı mümkün kılacak nitelikte değilse istem 1 araştırılmaz, bağlı istemler araştırılır.

Bazı istemlerin araştırıldığı bazılarının araştırılamadığı bu tür raporlar kısmi araştırma raporu olarak adlandırılır.[viii] Buna bir başka örnek daha verelim:

Örnek 4.8:

İstem 1: “Buluş konusu ürün teknoloji yönetimi için bir karar destek sistemi için bir yöntem olup özelliği;

– bir teknoloji taksonomisi [101] modülü bulundurması, bu teknoloji taksonomisi [101] içerisinde organizasyonun ilgili olduğu teknoloji alanlarının kayıtlı olması;

– bir teknoloji hazırlık seviyesi [102] modülü bulundurması, bu teknoloji hazırlık seviyesi [102] modülü içerisinde her bir teknoloji taksonomisi [101]alanı için kullanıcılar tarafından yapılan değerlendirmelerin saklanması;

– bir yetkinlik modülü [103] bulundurması, bu yetkinlik modülü [103] içerisinde her bir insan kaynağının önceden yetkilendirilmiş başka bir kullanıcı tarafından değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin saklanması;

– bir ürün modülü [104] bulundurması, bu ürün modülü [104] içerisinde ürün bilgilerinin en az dört kademeli ve bu kademeler teknoloji, proje, ürün ve market olacak biçimde saklanması;

– bir proje modülü [105] bulundurması, bu proje modülü [105] İçerisinde projelerin genel bilgilerinin ve projelere ait teknoloji hazırlık seviyesi [102] ve projelerin ilgili olduğu teknoloji taksonomisi [101] sınıflarının saklanması;

– bir teknoloji varlık kütüphanesi [106] bulundurması, bu teknoloji varlık kütüphanesi [106] içerisinde varlıkların bilgilerinin saklanması yoluyla kullanıcıların organizasyonun varlıklarım tek noktada görebilmesi;

– bir market taksonomisi [107]modülü bulundurması, bu market taksonomisi[107] modülü içerisinde pazar bilgilerinin girilmesi ve saklanması;

– bir teknoloji yol haritası [108] bulundurması, bu teknoloji yol haritası [108] içerisinde ürün modülünden [104] çekilen ürün bilgilerinin, proje modülünden [105] çekilen proje bilgilerinin, market taksonomisi modülünden [107] çekilen pazar bilgilerinin teknoloji taksonomisi [101] ile eşleştirilmiş olarak gösterilmesi ve versiyonlar halinde saklanması;

– en az bir dış kaynaklı analiz [109] bulundurması, bu dış kaynaklı analizi [109] grafik bir hale getirip teknoloji taksonomisi [101] ile eşleştirerek teknoloji radarı [110] olarak kullanıcıya sunması; ile karakterize edilmesidir.”[ix]

Yukarıda görüldüğü üzere istem bir karar destek sistemi için bir yöntem olup içerdiği modüller ve bu modüllerde verilerin saklanmasından bahsedilmektedir. Ancak bu modüllerin ne gibi bir teknik unsur içerdiği ve verileri nasıl sakladığı belli değildir. İstemin teknoloji yönetimi ile ilgili olması teknik olduğu anlamına gelmemektedir. Araştırma raporunda istem 1 ve ona bağlı 2-19 nolu istemlerde korunmak istenen tek unsurun iş metodu olduğu ve söz konusu istemlerde herhangi bir teknik karakter bulunmadığı ifade edilmiştir. İstem 20’nin ise teknik unsur bulundurduğu ifade edilmiş ve sadece bu istem için kısmi araştırma raporu düzenlenmiştir. Bağımsız istem 20 ise aşağıdaki gibidir:

İstem 20: “Buluş konusu ürün bilgisayar tarafından okunabilen bir hafıza elemanı olup özelliği;

– bir teknoloji taksonomisi [101] modülü bulundurması, bu teknoloji taksonomisi [101] içerisinde organizasyonun ilgili olduğu teknoloji alanlarının kayıtlı olması;

– bir teknoloji hazırlık seviyesi [102] modülü bulundurması, bu teknoloji hazırlık seviyesi [102] modülü içerisinde her bir teknoloji taksonomisi [101] alanı için kullanıcılar tarafından yapılan değerlendirmelerin saklanması;

– bir yetkinlik modülü [103] bulundurması, bu yetkinlik modülü [103] içerisinde her bir insan kaynağının önceden yetkilendirilmiş başka bir kullanıcı tarafından değerlendirilmesi ve bu değerlendirmenin saklanması;

– bir ürün modülü [104] bulundurması, bu ürün modülü [104] içerisinde ürün bilgilerinin en az dört kademeli ve bu kademeler teknoloji, proje, ürün ve market olacak biçimde saklanması;

– bir proje modülü [105] bulundurması, bu proje modülü [105] içerisinde projelerin genel bilgilerinin ve projelere ait teknoloji hazırlık seviyesi [102] ve projelerin ilgili olduğu teknoloji taksonomisi [101] sınıflarının saklanması;

– bir teknoloji varlık kütüphanesi [106] bulundurması, bu teknoloji varlık kütüphanesi [106] içerisinde varlıkların bilgilerinin saklanması yoluyla kullanıcıların organizasyonun varlıklarını tek noktada görebilmesi;

– bir market taksonomisi [107] modülü bulundurması, bu market taksonomisi [107] modülü içerisinde pazar bilgilerinin girilmesi ve saklanması;

– bir teknoloji yol haritası [108] bulundurması, bu teknoloji yol haritası [108] içerisinde ürün modülünden [104] çekilen ürün bilgilerinin, proje modülünden [105] çekilen proje bilgilerinin, market taksonomisi modülünden [107] çekilen pazar bilgilerinin teknoloji taksonomisi [101] ile eşleştirilmiş olarak gösterilmesi ve versiyonlar halinde saklanması;

– en az bir dış kaynaklı analiz [109] bulundurması, bu dış kaynaklı analizi [109] grafik bir hale getirip teknoloji taksonomisi [101] ile eşleştirerek teknoloji radarı [110] olarak kullanıcıya sunması;

işlemlerinin yapılması için gerekli komut dizisini içermesi ile karakterize edilmesidir.”

İstem 20 yukarıda görüldüğü üzere bilgisayar tarafından okunabilen bir hafıza elemanı olarak tanımlanmış ve bu elemanda bulunan modüller ve bunların yaptığı işler sıralanmıştır. Bu hafıza elemanı (örn. bir CD, hard disk ya da USB bellek olabilir) teknik bir unsur olarak kabul edilmiştir. Ancak bu hafıza elemanının yaptığı işlem bir iş metodunun bilgisayarda çalıştırılmasından öte değildir. Bu haliyle herhangi bir iş metodunu gerçekleştirmek için bilgisayar tarafından okunabilen bir hafıza elemanı içeren bir doküman (4.c) adımındakine benzer şekilde başvurunun buluş basamağı içermediğini göstermeye yeterli olacaktır. Raporda bir karar destek sistemine ait işlem adımlarını çalıştıran –ve hard disk içeren– bir bilgisayar içeren doküman bunun için kullanılmıştır.[x]

(4.b). Adımdaki Başvuruya Örnekler (İstemde teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisi var mı ya da teknik bir problemi çözüyor mu?):

Özellikle iş metotlarında teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisi nadiren söz konusu olur. Bir iş metodunun kullanışlı ya da pratik olması veya satışı kolay olması, bu iş metodunun istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisi olduğu anlamına gelmeyecektir.

İstemde teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisinin olup olmadığı ve teknik bir problemi çözüp çözmediğinin irdelendiği başvurulara örnek olarak aşağıdakiler verilebilir:

Örnek 4.9:

İstem 1: “İnternet üzerinden ürün satmak için bir internet müzayedesi olup, özelliği en yüksek fiyat teklifi ile başlayıp aşağı doğru inen açık eksiltme yönteminin kullanılmasıyla karakterize edilen bir müzayede olmasıdır.”[xi]

Bu buluş internet üzerinden gerçekleştirildiği için, teknik özellik içermektedir, zira bu, çok sayıda bilgisayar ve bir ağ anlamına gelir.

Tekniğin bilinen durumunda ise bu tür müzayedelerde internet üzerinden açık arttırma yöntemi (D1) biliniyor olsun. Aradaki fark yalnızca bir iş metoduyla ilgilidir ve bu farkın buluşa teknik bir etkisi de yoktur. Bu durumda D1 dokümanı başvurunun buluş basamağı içermediğini göstermeye yeterli olacaktır.

Örnek 4.10:

Bir işlemde ya da unsurda farklı renklerin kullanılması çoğu durumda teknik bir fark olarak kabul edilmez. Örneğin binaları modellemeye yönelik bir bilgisayar programında “stres seviyeleri” mavi renk düşük stres değerini, kırmızı renk yüksek stres değerini gösterecek şekilde renkli olarak sunulması yalnızca insan zihnini hedefleyen bilginin bir sunumudur ve teknik değildir.[xii] Bu tür istemler genellikle bir ekran bulundurmasından dolayı teknik karaktere sahiptir, ancak buluş basamağı kriteri değerlendirilirken tekniğin bilinen durumuyla aradaki tek fark eğer örneğin renklerin sunumu ile ilgili ise bu farkın buluşa teknik bir etkisi olmadığı ve istemin buluş basamağı içermediği ortaya çıkacaktır.

Örnek 4.11:

Ekrandaki bilgilerin vektörel olarak sunumu, müşteriyi, yalnızca istenen bir ürünü seçmek ve bir satın alma kararı vermek amacıyla bir ürünün özellikleri hakkında bilgilendirmesi teknik değildir ve tamamen zihinsel bir seçim yapma etkinliğidir.[xiii] Bu istem de bir ekran bulundurmasından dolayı teknik karaktere sahiptir ve teknik olmayan özellikler de bulundurmasından dolayı (ürünün özellikleri hakkında bilgilendirme) hem teknik hem teknik olmayan unsurları bir arada bulunduran bir istem türüdür. Buluş basamağı kriteri değerlendirilirken tekniğin bilinen durumuyla aradaki tek fark eğer bu bilgilendirme ile ilgili ise bu farkın buluşa teknik bir etkisi olmadığı ve istemin buluş basamağı içermediği ortaya çıkacaktır.

Örnek 4.12:

Başvuruda[xiv] vücut dışında yapılan kan tedavisi ile ilgili makineye ait, makineyi kullanıma hazır hale getirmek için çalıştırma talimatlarını içeren dokunmatik ekranlı kullanıcı arayüzü bulunmaktadır.[xv]

Şekil 5: EP1668556 nolu başvuruya ait Şekil 4

Ekranda sunulan bilgi, teknik sisteme ait bir çalışma durumu, bir koşul veya bir olay oluşturuyorsa, örneğin sistem kullanıcısını, düzgün çalışmasını sağlamak için onunla etkileşim kurmaya yönlendiriyorsa bu teknik bir özelliktir. Ancak, ekrandakiler teknik sistem üzerinde çalıştırılan teknik olmayan bir uygulamanın durumunu temsil ediyorsa bu özellik teknik olarak kabul edilmez. Zira bu durumda görüntülenen bilgi, makinenin herhangi bir içsel durumuna bağlı olmayan önceden depolanmış statik bilgileri oluşturmaktadır ve makinenin mevcut çalışma durumu hakkında herhangi bir ayrıntı sağlamamaktadır.

Bir bilginin sunumu söz konusu olan buluşlarda önemli olan neyin sunulduğu değil, bilginin nasıl sunulduğudur. Özellikle kullanıcı arayüzüne (GUI) yönelik buluşlarda genellikle bir ekran bulunduğu için bu tür buluşlar teknik karaktere sahip olmaktadır. Ancak, buluş basamağı kriteri değerlendirilirken neyin sunulduğu değil, bilginin nasıl sunulduğu önem kazanmaktadır.

Örnek 4.13:

Buluş operatöre yardımcı olmak için kurulum prosedürü ekranlarına sahip bir diyaliz sistemi ile ilgilidir.[xvi] İstemde görüntüleme cihazının, bir operatör girişi gerektiren çok sayıda diyaliz tedavisi kurulum prosedürünü ve diyaliz tedavisindeki ilerlemeyi adım adım gerçek zamanlı ve grafiksel olarak gösteren çok sayıda diyaliz tedavisi ekranını gösterdiğinden bahsedilmektedir.

Şekil 6: EP1509261 nolu başvuruya ait Şekil 30A-C

Burada, istemdeki unsurlar yalnızca insan zihnine yönelik bir bilgi içeriğinden daha fazlasına sahiptir; salt bilginin sunulmasından öte, sistemin işleyişi ile ayrılmaz bir şekilde bağlantılıdır, zira operatör girişi olmadan sistemin çalışması mümkün olmayacaktır. Gerçek zamanlı (realtime) diyaliz tedavi ekranları, tedavi sırasında diyaliz sisteminin durumuna ilişkin teknik bilgiler sunar ve operatöre, sistemin doğru çalışmasını izlemesine yardımcı olur, sistem ve operatör arasındaki bu etkileşim teknik bir niteliğe sahiptir.[xvii]

Kullanıcı arayüzüyle ilgili buluşlarda istemde buluş basamağı açısından değerlendirilen unsurlar, yalnızca bir grafik kullanıcı arabirimi (GUI) üzerindeki görsel verilerin kullanıcıya sunulmasına dayanıyorsa, bu özellik salt bilginin sunumu kabul edilecektir ve teknik olmadığı için, başvuruya buluş basamağı niteliği kazandırmayacaktır.[xviii]

Bir başka örnekte buluş, dosyaların kullanıcı seçimi için ekranda unsurlar olarak temsil edilmesini içeren, bilgisayar tabanlı bir veri tabanındaki veri dosyalarına erişim için bir sistem ve yöntem ile ilgilidir. Buluşun tek yeni özelliğinin görüntülenen öğelerin hareketiyle ilgili olduğu ve doğrudan bilgi arama ve erişimle ilgili bir sorunu çözmediği tespit edilmiştir. Dahası, kullanıcının bir dosyaya karşılık gelen bir öğeyi seçmesi yalnızca zihinsel bir eylemdir. Bu nedenle buluş basamağına katkıda bulunan herhangi bir teknik özellik bahsedilemez ve başvuru buluş basamağı kriterini sağlayamaz.[xix]

Örnek 4.14:

Buluş, kullanıcının bir cep telefonu uygulaması vasıtasıyla satın almak istediği ürünleri seçmesi ve bu ürünlerin bulunduğu en yakın mağazaların kullanıcıya en uygun alışveriş rotasını oluşturacak şekilde sunulmasıyla ilgilidir.[xx]

İstem 1: “Buluş mobil cihazlarda alışverişi kolaylaştırma yöntemi olup, özelliği;

a) Kullanıcının satın alınacak iki veya daha fazla ürünü seçmesi,

b) mobil cihazın, seçilen ürünlerin bilgilerini ve cihaz konumunu bir sunucuya iletmesi,

c) sunucunun, seçilen ürünlerden en az birini sunan satıcıları belirlemek için bir satıcı veritabanına erişmesi,

d) sunucunun, cihaz konumuna ve tanımlanan satıcılara bağlı olarak, önceki talepler için belirlenen en uygun alışveriş rotalarının bulunduğu bir önbelleğe erişerek seçilen ürünleri satın almak için en uygun bir alışveriş rotasını belirlemesi ve

e) sunucunun, en uygun alışveriş rotasını kullanıcının görmesi için mobil cihaza iletmesi.

adımlarını içermektedir.”[xxi]

Şekil 7: EP1216450 nolu başvuruya ait Şekil 1

İstemde görüldüğü üzere buluşa ait bilgi işlem altyapısı (cep telefonu, sunucu, veritabanı) başvuruya teknik karakter kazandırmaktadır.

Tekniğin bilinen durumunda D1 ve D2 dokümanları bulunmuştur. D1 dokümanı buluştaki aynı teknik altyapı ile benzer bir teknik olmayan amaca hizmet etmektedir. İstem 1 ile D1 arasındaki farklar şunlardır:

(1) kullanıcı (tek bir ürün yerine) iki veya daha fazla istenen ürünü seçebilmektedir

(2) kullanıcıya ürünleri satın alması için “en uygun alışveriş rotası” sağlanmaktadır

(3) en uygun alışveriş rotası, önceki talepler için belirlenen en uygun alışveriş rotalarının depolandığı bir önbelleğe erişilerek sunucu tarafından belirlenmektedir.

(1) ve (2)’deki farklar iş metodunda yapılan değişiklikleri kapsamaktadır ve bir pazarlama uzmanı tarafından ortaya konabilecek, teknik yönü bulunmayan farklılıklardır. Bunlar teknik probleme bir katkı sağlamamaktadır ve bu nedenle buluş basamağı değerlendirmesinde hesaba katılmaz, ancak teknik problem formüle edilirken problemin içine alınabilir.

(3)’teki fark ise bilgisayar uygulamasının teknik yönüyle ilgilidir. Buradaki teknik etki, en uygun alışveriş rotasının hızlı bir şekilde belirlenmesidir.

Buna göre, objektif teknik problem (1) ve (2)’deki iş metodunu teknik olarak verimli bir şekilde uygulamak için D1 yönteminin nasıl değiştirileceği olarak formüle edilebilir.

(1)’deki fark göz önüne alındığında kullanıcının tek bir ürün yerine iki veya daha fazla istenen ürünü seçebilmesini sağlamak için D1’de kullanılan mobil cihazı uyarlamak teknikte uzman kişi (programcı) için aşikârdır.

Sunucuya (2)’deki en uygun alışveriş rotasını belirleme görevinin atanması D1’deki en yakın satıcının belirlenmesine benzer şekilde yapılacağından, bu özellik de aşikârdır.

Teknik olarak nasıl verimli bir uygulama sağlanacağı sorulduğunda, teknikte uzman kişi bir rotanın belirlenmesine yönelik verimli teknik uygulamaları arayacaktır.

D2 dokümanı ise, bu sorunu bir seyahat planlama sistemi bağlamında ele almaktadır. D2 önceki sonuçları saklayan bir önbellek kullanımını önermektedir. Teknikte uzman kişi, objektif teknik problemi çözmek için D1’i D2’de önerildiği gibi bir önbellek kullanacak şekilde uyarlamayı düşünecek ve böylelikle istem 1’in tüm özelliklerine sahip bir yönteme ulaşmış olacaktır. Dolayısıyla, istem 1 buluş basamağı kriterini sağlayamamaktadır.

Şimdi teknik katkıyı biraz daha detaylı inceleyelim. Satıcıların seçimi ve bunun sunucu vb. teknik unsurlarla etkileşimi buluşun teknik karakterine katkıda bulunuyor mu? Hayır, çünkü bir  “teknik sızıntı yanılgısı” (technical leakage fallacy), söz konusudur, yani burada özünde teknik olmayan bir problem vardır ve teknik olmayan unsurların teknik unsurlarla etkileşimi tüm süreci teknik hale getirmek için yeterli değildir.

“Bir yere gitme” fiziksel eylemi teknik karakter kazandırır mı? Hayır, zira burada “kırılmış teknik zincir yanılgısı” (broken technical chain fallacy) vardır, yani bilgi sağlanmasından bunun teknik bir süreçte kullanımına kadar olan etki zinciri, bir kullanıcının müdahalesi ile kırılmaktadır. Bu yüzden olası herhangi bir teknik etki, kullanıcının seyahat rotasına tepkisine bağlıdır.

D1 sistemi birden fazla ürünü sipariş etmek için kullanılacaksa, yalnızca tüm kalemleri tedarik edebilecek tek bir satıcı hakkında bilgi verecektir.

Başvuru sahibi buluşun, bir siparişi yerine getirmeye yönelik başarısız girişimlerin sayısını azaltma sorununu çözdüğünü ileri sürmektedir. Ancak bu da “teknik olmayan önyargı yanılgısı”dır (non-technical prejudice fallacy) ve bu argüman, temelde teknik olmayan yönleri, önceki tekniğin değiştirilmemesinin bir nedeni olarak ortaya çıkarır.[xxii]

Örnek 4.15:

İstem 1: Buluş, internet sitesi ve mobil uygulamalar üzerinden sağlanan yeni bir elektronik satış sistemi olup özelliği;

− Müşteri tarafından E-Ticaret platformuna (web, mobil uygulama vb.) girilmesi,

− Eksiksiz girilen bilgiler ile üyelik kaydı oluşturulması,

− Satın almak istenilen ürünler ya da ürün gruplarının müşteri tarafından belirlenen ya da satıcı tarafından önceden oluşturulmuş paketlerin biri ya da birkaçına göre belirlenmesi,

− Belirlenen ürünlerin toptan paket fiyatına göre bedelinin ödenmesi,

− Belirlenen serinin/paketin/ürün grubunun/kombinasyonun E-Ticaret platformunda perakende fiyat üzerinden satışa sunulması,

− Satışa sunulan ürünlerin perakende fiyatı üzerinden satılması

− Satılan ürünlerin bedelinin müşteriye aktarılması işlem adımlarını içermesidir.[xxiii]

Yukarıdaki istemdeki satış sistemi (yöntemi), internet üzerinden yapılan bir e-ticaret sistemine ait işlem adımları olduğu için teknik karaktere sahiptir. Başvuru konusu buluş satıcı/üretici ile müşteri arasında kâr ortaklığı bulunan bir satış-pazarlama modelleri ile ilgilidir. Buna göre müşteri satın almak istediği ürünleri belirleyerek bir paket oluşturuyor ya da satıcının önceden oluşturduğu ürün paketlerinden seçim yapıyor ve bunların ücretini ödüyor, sonrasında bu ürünlerle oluşturduğu paket kombinasyonlarını satışa sunuyor ve buradaki satışla kâr elde ediyor. Başvuruya araştırma raporu düzenlenmiş ve en yakın doküman (D1) olarak gösterilen Shopify web sitesi ise müşterilerin üye olarak perakende satış yapabilecekleri bir e-ticaret internet sitesidir. İstem 1 ve D1 karşılaştırıldığında aradaki farkın satıcının kendi ürününü satmak yerine, internetten o anda aldığı ürünü satması söz konusudur. Ancak bu teknik olmayan ve tamamen bir ticari faaliyet ile ilgili düzenlemedir. Buradaki problem müşterinin nasıl kâr edeceğidir ve bu da müşteriyi hem alıcı hem de satıcı yerine koyarak gerçekleştirilmektedir. Bu problem teknik olmayıp ticari bir problemdir ve bu probleme sunulan çözüm de ticari nitelikte bir çözümdür. Bu sebeple D1’den farklı olan söz konusu özellikler buluş basamağı kriterinin değerlendirmesinde hesaba katılmamaktadır. Sonuç olarak istem D1 karşısında buluş basamağını sağlayamamaktadır.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Şubat 2021

guneycaliskan@gmail.com


[i] TR 2018/09974 nolu başvuru.

[ii] TR 2018/04507 nolu başvuru

[iii] TR 2017/05553 nolu başvuru.

[iv] TR 2019/00905 nolu başvuru.

[v] TR 2019/02348 nolu başvuru.

[vi] TR 2019/09905 nolu başvuru.

[vii] TR 2017/11668 nolu başvuru.

[viii] 6769 SMK Yönetmelik m.99(2).

[ix] TR 2018/06846 nolu başvuru.

[x] Bkz. TR 2018/06846 nolu başvurunun rüçhan olarak gösterildiği PCT/TR2019/050334 nolu uluslararası patent başvurusunda bulunan yazılı görüş.

[xi] Examples of Computer Implemented Inventions, Michael Alex Kemény, EPO, March 2011.

[xii] T 1567/05.

[xiii] T 125/04.

[xiv] EP1668556 nolu başvuru.

[xv] T 336/14.

[xvi] EP1509261 nolu başvuru.

[xvii] T 690/11.

[xviii] T 1562/11 (Closing out white space/SAP).

[xix] T 1143/06 (Data selection system/BRITISH TELECOMMUNICATIONS.

[xx] T 1670/07 Shopping with mobile device/NOKIA, BoA 3.5.01 (2013)’dan sadeleştirilerek oluşturulmuştur. Bkz: EPO Guidelines on “mixed inventions”: What’s is going on?, Miguel Domingo Vecchioni, EPO Directorate 1.5.07 (Computers/Berlin), NPO Expert Seminar, Bern, 25-27 October 2016.

[xxi] EP1216450 nolu başvuru.

[xxii] Technical & non-technical features, DG3 case law, Dr. Frédéric Bostedt, Lawyer Legal Research Service of the Boards of Appeal Bern, 25 October 2016, s.38-40.

[xxiii] TR 2018/06280 nolu başvuru; Ayrıca bkz. PCT/TR2018/050910 nolu PCT başvurusu.

“SÖYLEŞİYORUZ” IPR Gezgini’nde 12 Şubat’ta Başlıyor!

IPR Gezgini, 12 Şubat 2021 tarihinden itibaren fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle söyleşilere başlıyor.

“Söyleşiyoruz” ismiyle başlangıçta ayda bir röportaj olarak planladığımız serimizde, IPR Gezgini adına bir yazarımızın konuğumuza yönelttiği soruları ve konuğumuzun yanıtlarını sizlerle paylaşacağız.

İlk konuğumuz, Türkiye’de fikri haklar alanında çalışan herkesin ismine aşina olduğu Avukat Dr. Remzi Tamer PEKDİNÇER olacak.

Konuklarımıza yönelteceğimiz sorular, fikri haklar alanında yoğunlaşacak, ancak bununla sınırlı kalmayacak, konuklarımızı hem daha yakından tanımak hem de okuyucularımıza tanıtmak amacıyla kişisel sorular da yönelteceğiz.

Pandemi nedeniyle söyleşilerimizi başlangıçta yüz yüze gerçekleştiremeyeceğiz, gelecek aylarda bunu değiştirebilmeyi umuyoruz.

Sözün kısası, 12 Şubat 2021 Cuma gününün bir kısmını “Söyleşiyoruz” için şimdiden ayırabilirsiniz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

TÜRKPATENT’TE BİLGİSAYAR TABANLI BULUŞLARIN DEĞERLENDİRİLME KRİTERLERİ – Bölüm I –

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz. Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.

 

“Yazılımlara patent veriyor musunuz?”, “Bir mobil uygulama yaptım, patentini alabilir miyim?” gibi sorularla sıkça karşılaşıyoruz. Buluşunuzun teknik niteliğine, istemler ve tarifnameyi nasıl hazırladığınıza bağlı olarak bu sorulara evet ya da hayır diye cevap verebiliriz. Bu yazı dizisinde bilgisayar tabanlı buluşların TÜRKPATENT’te değerlendirilme kriterlerini inceleyeceğiz.

Teknoloji geliştikçe ve yeni teknoloji alanları ortaya çıktıkça patent mevzuatının (özellikle inceleme kılavuzlarının) da bu yeni teknolojilere uygun konumlanması ihtiyacı doğmaktadır. Örneğin bilgisayar tabanlı buluşlar, yapay zeka ve bulut bilişim teknolojilerine yönelik buluşlar için pek çok ofiste mevcut kılavuzların yeniden revize edildiği görülmektedir. Patent kanunlarında “teknik” ifadesinin tanımının yapılmayışının altında yatan temel neden de budur. Zira mevzuatta tekniğin sabit bir tanımı yapıldığında, zaman içinde gelişecek teknoloji alanlarının tekniğin bu tanımının dışında kalması kuvvetle muhtemel olacaktır. Mevzuatı yeni teknolojilere uyarlamak bu durumda yalnızca kılavuzlara ek yaparak değil, her yeni teknoloji çıktığında kanunu yeniden değiştirerek mümkün olacaktır. Bu nedenledir ki mevzuatta tekniğin net bir tanımı yapılmaz, ancak nelerin patentlenemeyeceğinden bahsedilir.

Şekil 1: Yıllara göre dünya çapında G06Q sınıfında yapılan (yayınlanmış) başvuru sayısı[i]

Günümüz dünyasında bilgisayarlar ve akıllı telefonlar hayatımızın her alanında pek çok işlemi kolayca gerçekleştirmemizi sağlamakta ve her geçen gün hayatımızın daha da vazgeçilmez bir parçası haline gelmektedir. Hal böyleyken bu alanda yapılan başvuru sayılarının son yıllarda hızla artmış olması beklenmedik bir durum değildir. Dünyada bu alandaki başvuru sayısı 6 yılda iki katına çıkarken (bkz. şekil 1), ülkemizdeki artış daha da dramatik bir şekilde gerçekleşmiş ve başvuru sayısı 4 yılda üç katına çıkmıştır. (bkz. şekil 2)

Şekil 2: Yıllara göre Türkiye’de G06Q sınıfında yapılan başvuru sayısı[ii]

 “Bilgisayar tabanlı buluşlar” (computer-implemented inventions – CII) ifadesi, bilgisayarları, bilgisayar ağlarını veya diğer programlanabilir aygıtları içeren, en az bir özelliğin bir program aracılığıyla gerçekleştirildiği buluşları kapsamaktadır.[iii] Bu bağlamda akıllı telefonların da birer bilgisayar olduğu ve bu telefonlardaki uygulamaların (mobile app) da bilgisayar programı olduğu kabul edilebilir.

Bilgisayar tabanlı buluşların patentlenebilirlik kriterlerini düşük tutmak, çok temel sayılabilecek konularda geniş bir koruma sağlamaya neden olabilecektir. Örneğin birimlerin bir sistemden diğerine dönüştürülmesi, örneğin metrik sistemden İngiliz İmparatorluk sistemine dönüştürmeyi sağlayan bir bilgisayar programına patent verildiğini varsayalım. Bu tür bir buluş, patent sahibine, belirli bir teknoloji uygulama alanından bağımsız olarak geniş bir alanda buluşun kullanılmasını engelleme hakkı sağlayacaktır. Potansiyel kullanıcılar, uzay teknolojisi (örneğin bir NASA uzay programı projesindeki kullanıcılar), otomotiv teknolojileri (örneğin, farklı ülkelerde aynı otomobile ait küçük farklılıklara sahip hız göstergeleri (km / mil) bulunan otomobilleri pazarlayan otomobil üreticileri), internet hava durumu veri platformları (örneğin, birden çok ülkedeki kullanıcılara hava durumu verileri (°C, °F) sağlama) vb. gibi farklı ve çeşitli uygulama alanlarında buluşu kullanmaktan alıkonulacaktır.[iv] Ancak bilgisayar vasıtasıyla gerçekleştirilen buluşlara ait başvuruları tümüyle patent koruması dışında bırakmak ya da patentlenebilirlik kriterlerini çok yüksek tutmak da doğru değildir. Bu da buluş sahibinin hak ettiği korumayı vermemek anlamına gelecektir. Bu nedenle bu iki uzak ucun orta yolunu hem kamuyu hem de mucidi mağdur etmeyecek şekilde düzenlemek önem arz eder.

Tablo 1: G06Q sınıfına sahip yayınlanmış tüm Türk başvurularına ait altsınıf dağılımı[v]

Bilgisayar tabanlı buluşlar genellikle G06 patent sınıfına dahildir. Bu sınıfta özellikle G06Q  (idari, ticari, finansal, yönetici, denetleyici veya tahmin amaçları için özel olarak uyarlanmış veri işleme sistemleri veya yöntemleri; veya bu amaçlara özel uyarlanmış sistemler veya yöntemleri) ve G06F (dijital veri işleme) altsınıflarında yoğunlaştıkları görülmektedir. Tablo 1’de görüldüğü üzere TÜRKPATENT’e yapılan G06Q sınıfına sahip başvurular arasında ticaret, yönetim ve ödeme sistemleri gibi konular başı çekmektedir.

Bilgisayar tabanlı buluşların ortaya çıkmasından itibaren patent alanında uzun yıllar bu tür buluşların ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğine net olarak karar verilememiştir. İşin içine yazılımların ve iş metotlarının patentlenebilirliği de dahil olunca, aynı patent ofisi için bile yalnızca yıllar içinde değil, aynı zamanlarda bile farklı değerlendirmelerin söz konusu olduğu görülmüştür. Günümüzde hala çoğu ülkede bu alanda patentlenebilirlik sınırları net değildir ve yeni alınan mahkeme kararları veya kanun değişiklikleriyle kriterler sıkılaştırılmakta ya da gevşetilmektedir. Bu alanda detaylı kılavuzları mevcut olan en önemli ofisler arasında EPO[vi] ve USPTO[vii] sayılabilir. Özellikle EPO’nun bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirmesinde yıllar boyunca daha tutarlı bir çizgide ilerlemeyi sürdürdüğü söylenebilir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun (SMK) ilgili maddelerinin Avrupa Patent Sözleşmesindekilere (EPC) benzer olması sebebiyle TÜRKPATENT de bu alanda EPO’ya oldukça paralel değerlendirme kriterlerine sahiptir. Bu yazıda önce TÜRKPATENT’in bilgisayar-tabanlı buluş başvurularına yaklaşımı adım adım ifade edilecek, ardından her adıma uygun EPO’dan[viii] ve TÜRKPATENT’ten[ix] örnekler verilecek ve bunlar üzerinden yorum yapılacaktır.

TÜRKPATENT’in konuya yaklaşımına geçmeden önce bu tür buluşların değerlendirmesinde EPO’nun geçmişte yaşadığı bir dönüm noktasına değinelim. 1980’lerin sonunda EPO ilk olarak birkaç kararda[x] detaylarını ortaya koyduğu “teknik katkı yaklaşımı”nı (technical contribution approach) geliştirmiştir. Buna göre bir istemin teknik karakteri gerçek anlamda irdelenmeksizin önce buluş basamağı kriteri değerlendiriliyordu. Eğer istem tekniğin bilinen durumuna gerekli teknik katkıyı sağlıyorsa buluş basamağını da sağlayacak ve buluş patentlenebilir kabul edilecektir. Bir başka deyişle bu yöntemde buluşun tekniğin bilinen durumuna yaptığı katkının niteliği, teknik karakterini tespit etmek için kriter olmaktadır. Bu katkı teknik ise, istem de teknik karaktere sahiptir, eğer katkı teknik değilse, istem teknik karaktere sahip değildir.[xi]

Teknik katkı yaklaşımı, EPC m.52 (2) ile hariç tutulmayan bir faaliyet alanında alışılagelmiş olmayan bir sonucu gerektirerek teknik karakter tespitinde yüksek bir standart düzeyi belirlemiştir. Bu yaklaşım genellikle, teknik olmayan ya da genelgeçer özellikleri sayesinde yenilik veya buluş basamağı sağlayabilen bilgisayar sistemlerinin patentlenebilirliğini reddetmek için uygulanmıştır.

Tüm içerik yaklaşımı” (whole contents approach) ya da “ileri teknik etki” (further technical effect) olarak adlandırılan yaklaşım ise 2000’lerin başında ortaya çıkmıştır. Bunun ilk emareleri T 1173/97 (Computer program product/IBM) kararında görülmektedir.[xii] Bu kararda bilgisayar tabanlı buluşların patentlenebilirliğinde önemli olan kriterin “teknik karakter” olduğu vurgulanmıştır. Buluş konusu bir bütün olarak düşünüldüğünde teknik bir problemi teknik yollardan çözüyorsa ya da teknik bir etki yaratıyorsa teknik karaktere sahip kabul edilmektedir. Buna göre istemler bir bütün olarak değerlendirilmelidir ve bazı unsurların yeni olup olmadığı ya da patentlenebilirlik kapsamı dışında olup olmadığı onları teknik karakter değerlendirmesi dışında bırakmamalıdır.[xiii]

İleri teknik etki yaklaşımı, eğer buluşun ilk teknik etkisi sıradan bir etki ise onu göz ardı etmektedir. Örneğin bir bilgisayar programının bilgisayara takılmasıyla oluşan elektrik akımı bilgisayar programına yönelik bir istem için ilk teknik etki olarak kabul edilir ve dikkate alınmaz. Böyle bir durumda buluş ikinci bir teknik etki yaratabiliyorsa patentlenebilirliği söz konusu olacaktır.[xiv]

TÜRKPATENT’İN YAKLAŞIMI

6769 sayılı SMK m.82’de patentlenebilir buluşlar ve patentlenebilirliğin istisnaları belirtilmiştir. Buna göre:

Aşağıda belirtilenler buluş niteliğinde sayılmaz. Patent başvurusu veya patentin aşağıda belirtilen konu veya faaliyetlerle ilgili olması hâlinde, sadece bu konu veya faaliyetlerin kendisi patentlenebilirliğin dışında kalır:
a) Keşifler, bilimsel teoriler ve matematiksel yöntemler.
b) Zihni faaliyetler, iş faaliyetleri veya oyunlara ilişkin plan, kural ve yöntemler.
c) Bilgisayar programları.
ç) Estetik niteliği bulunan mahsuller, edebiyat ve sanat eserleri ile bilim eserleri.
d) Bilginin sunumu.

Madde bu haliyle EPC m.52’nin benzeridir. Bu maddeye dayanarak Kurumumuzda örneğin yalnızca iş metoduna dayalı olup teknik karaktere sahip olmayan başvurulara patent verilmemektedir. Ancak çoğu zaman başvurularda teknik olmayan unsurların (örn. iş metodu) teknik unsurlarla harmanlandığı görülmektedir.

Yukarıda anılan Kanun maddesinde belirtildiği üzere (sadece bu konu veya faaliyetlerin kendisi patentlenebilirliğin dışında kalır), içinde “bilgisayar programı”, “yazılım”, “matematiksel yöntem” ya da “iş metodu” unsurlarının geçiyor olması bir istemin bu madde kapsamında reddedilmesi için yeterli değildir. Ancak bu durum, söz konusu unsurları bulunduran her türlü istemin patentlenebileceği anlamına da gelmemektedir. Aşağıda bir istemin içerdiği unsurlara göre teknik karaktere sahip olup olmadığı genel anlamıyla örneklendirilmiştir. Değerlendirmenin nasıl yapıldığını yazının devamında örneklerle inceleyeceğiz:

İstem: matematiksel yöntem + iş metodu => teknik karaktere sahip değil

İstem: teknik unsur + iş metodu => teknik karaktere sahip

İstem: bilgisayar programı + iş metodu => belli koşullar altında teknik karaktere sahip

İstem: teknik unsur + bilginin sunumu + iş metodu => teknik karaktere sahip

İstem: matematiksel yöntem + bilimsel teori => teknik karaktere sahip değil

İstem: bilgisayar programı + bilgisayar + iş metodu => teknik karaktere sahip

İstem: mobil uygulama + iş metodu => belli koşullar altında teknik karaktere sahip

İstem: mobil uygulama + cep telefonu + iş metodu => teknik karaktere sahip

Bir bilgisayar vasıtasıyla gerçekleştirilen buluşlarda sıklıkla, yukarıdaki metrik sistem örneğinde olduğu gibi bir iş metodunun, bir ticari faaliyetin ya da benzer bir teknik olmayan işlemin bilgisayarda uygulanması söz konusu olmaktadır. Bu da buluşun teknik karakterinin dikkatlice incelenmesini gerekli kılmaktadır.

EPO’da olduğu gibi TÜRKPATENT’te de bir buluşun patentlenebilir olması için ön koşul buluşun teknik karaktere sahip olmasıdır. Ancak bu özelliği sağlamak zor değildir, zira bilgisayar, cep telefonu, veritabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. teknik bir unsurun bulunması buluşun teknik karakter kazanmasına yeterli olmaktadır. Ancak bu, buluşun kolaylıkla patentlenebileceği anlamına gelmemektedir. Teknik karakteri sadece yukarıda sayılan yaygın teknik unsurların teknik olmayan işlemleri gerçekleştirmekten ibaret olan başvurular genellikle içerdikleri detaylarla EPO’da ve TÜRKPATENT’te çoğu zaman yenilik kriterini de kolaylıkla sağlamakla birlikte buluş basamağı kriterini karşılamada ciddi zorluk yaşarlar.[xv]

EPO buluşun teknik karakterine katkısı olmayan teknik olmayan unsurların yenilik değerlendirmesine alınamayacağına hüküm vermiş olsa[xvi] da EPO uzmanlarının yaptığı raporlarda bu tür buluşlarda genellikle yeniliği fazla irdelemeyip, doğrudan buluş basamağı kriterini değerlendirdiği gözlemlenmektedir. Bunun bir nedeni buluş basamağıyla ilgili argümanların daha güçlü olacağına dair inanç olabilir.

TÜRKPATENT’te ise istem ile tekniğin bilinen durumundaki tek fark teknik olmayan unsurlar ise istemin yeni olduğu kabul edilmektedir. Bir başka deyişle teknik olmayan unsurlar isteme yenilik kazandırabilmektedir. Ancak bu tür istemlerin buluş basamağı kriterini sağlaması oldukça zordur. Örneğin teknik olmayan unsurların patentlenmesi konusunda daha yumuşak bir yaklaşımı olduğu düşünülen USPTO’da bile 2006-2018 arasında veri işleme (data processing) alanındaki başvuruların belge olma oranları %30’lar civarındadır.[xvii] İş metotlarında bu oran daha da azdır.[xviii] TÜRKPATENT’te bu oranın daha da düşük olduğu tahmin edilmektedir.[xix]

TÜRKPATENT’e 2017-2020 arası yapılan bilgisayar-tabanlı buluş başvurularından (G06Q sınıfı) araştırma raporu yapılan 688 başvuruya karşılık, 57 başvuruya rapor düzenlenememiştir. Bir başka deyişle bu alandaki başvuruların %7.6’sına araştırma raporu düzenlenememiştir.[xx] Önceleri içinde yazılım kelimesi geçen istemler doğrudan reddedilirken, son on yılda bakış açısı giderek yumuşamıştır ve yukarıda bahsedildiği gibi, yaygın olarak kullanılan bir teknik unsurun istemde geçiyor olması isteme teknik karakter kazandırmaya yetmektedir.

Bilgisayar tabanlı buluşlar ve iş metotlarının değerlendirmesinde TÜRKPATENT’te aşağıdakine benzer bir prosedür uygulanmaktadır:

1- İstemde[xxi] yalnızca teknik unsurlar varsa (tarifname iş metodu içerse bile) başvuru iş metodu olarak değerlendirilmeyip normal başvuru prosedürü uygulanır.

2- Hem istemde hem de tarifnamede yalnızca teknik olmayan unsurlar varsa (başvuruda hiçbir teknik karakter yoksa) SMK m. 96(3)’e göre araştırma raporu düzenlenmeyip başvuru sahibinden itirazlarını veya değişikliklerini üç ay içinde sunması istenir. Bu sürede itirazda bulunulmaması veya itirazın ya da yapılan değişikliklerin kabul edilmemesi hâlinde başvuru reddedilir. İtirazın ve varsa yapılan değişikliklerin kabul edilmesi hâlinde araştırma raporu düzenlenir. (SMK m.103’e göre başvuru kapsamının aşılmasına izin verilmediği için bu tür başvurularda yapılan değişikliklerin kabul edilme ihtimali oldukça düşüktür)

3- İstemde yalnızca teknik olmayan unsurlar varsa, ancak tarifnamede teknik unsurlar bulunuyorsa 2. adımdaki prosedür uygulanır ve rapor düzenlenmez. (Eğer uzman tarifnameden faydalanarak istemi teknik olarak kolayca ve net bir şekilde yorumlayabiliyorsa, bu yorum üzerinden araştırma raporunu düzenleyebilir, gerekli açıklamaları raporun görüşler kısmında belirtir) Gönderilen yazıda tarifnamedeki teknik özelliklerin istemlere alınması tavsiye edilebilir. Eğer teknik unsurlar da isteme dahil edilirse 4. adımdan devam edilir.

4- İstemde hem teknik hem de teknik olmayan unsurlar birlikte yer alıyorsa, istem teknik karaktere sahiptir ve aşağıdaki prosedür uygulanır[xxii]:

a- İstemdeki teknik unsurlar tespit edilir. Bu teknik unsurlar buluş basamağı değerlendirmesinde dikkate alınır.

b- İstemdeki geri kalan teknik olmayan unsurların istemin teknik unsurlarına teknik bir etkisinin olup olmadığı ya da teknik bir problemi çözüp çözmediğine bakılır.  Eğer teknik kısımla teknik olmayan kısmın herhangi bir etkileşimi yoksa ya da bu etkileşim çözüme bir katkı sağlamıyorsa teknik olmayan kısım buluş basamağı kriterinde değerlendirilmez.

c- Eğer teknik unsurlar yalnızca bilgisayar, cep telefonu, ağ, veritabanı, sunucu, işlemci, bellek vb. yaygın olarak kullanılan ve bilinen genel amaçlı veri işleme teknolojisinin teknik olmayan bir mahiyette kullanılmasını kapsıyorsa, bir başka deyişle bu unsurlar yalnızca yaygın olarak bilinen görevleri içinde ve teknik olmayan bir işleme hizmet etmek amacıyla kullanılıyorsa, bahsi geçen teknolojinin, başvuru tarihinde yaygın biçimde bilinen ve kullanılan bir bilgi teknolojisi olması sebebiyle tekniğin bilinen durumunda benzer unsurlar içeren genel bir doküman bulmak ve buluş basamağı değerlendirmesinde bunu kullanmak yeterli olacaktır.

İstemde kullanılan cihaz, aparat, modül, birim (device, apparatus, module, unit) vb. unsurların, içerikleri ve işlevleri salt bir teknik olmayan bir konuyu (örn. iş metodunu) uygulamaya yönelik ise, bu ifadelerin isteme eklenmesi isteme teknik karakter kazandırmayacaktır. Doğasında teknik karakter bulunmayan bir başvuruya ait unsurların isimlerini teknik terimlerle adlandırmak başvuruya teknik karakter kazandıramayacaktır. Örneğin “sistem” kelimesi teknik unsur içeren bir sistem değil de finansal bir organizasyonu ifade ediyorsa, bu kelime isteme teknik karakter kazandıramayacaktır.

d- Eğer teknik unsurlar c.’de belirtildiği gibi olmayıp teknik bir amaca hizmet etmekte ve teknik bir problemi çözmekte veya çözmeye yardım etmekteyse kapsamlı bir araştırma ile buluş basamağı değerlendirmesi yapılır. Teknik olmayan unsurların teknik unsurlara katkısı söz konusu ise bu katkı da dikkate alınır.

Şekil 3: TÜRKPATENT’te bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirilmesi

ÖRNEKLER

Şimdi yukarıdaki prosedüre ait adımlara örnekler vererek tek tek inceleyelim.

(1). Adımdaki Başvuru:

(1). adımdaki başvuruya (istemde yalnızca teknik unsurlar bulunan başvuru örneği) örnek verilmeden geçilecektir zira örneğin mekanik alanındaki hemen hemen her başvuruda istemlerde yalnızca teknik unsurlarla karşılaşılmaktadır. Burada tarifname iş metodu içerse bile istemlerde yalnızca teknik unsurlar bulunuyorsa normal başvuru değerlendirme prosedürü uygulanır.

(2). Adımdaki Başvuruya Örnekler (Hem istemde hem de tarifnamede yalnızca teknik olmayan unsurlar bulunan başvuru):

Örnek 2.1:

İstem 1: “Oyuncak satışlarını teşvik etmek için bir yöntem olup, özelliği bir oyuncakçı dükkânında oyuncakları çocuklar için erişimin kolay olduğu daha alt raflara yerleştirilmesidir.”[xxiii]

Başvurunun tarifnamesinde de yönteme ait yalnızca teknik olmayan detaylara yer verilmiştir. Bu tür bir başvuruya araştırma raporu düzenlenmez ve düzeltme için üç aylık süre verilir. Ancak başvuru kapsamının aşılmasına izin verilmediği için başvuruya teknik unsur eklemek de mümkün olmayacağı için başvurunun reddedilmesi kesin gibidir.

Örnek 2.2:

İstem 1: “Bir piyango oyunu oynama yöntemi olup, özelliği;

  • kişinin bir numara içeren piyango bileti satın alması,
  • yapılan çekilişin ardından belirlenen numaranın kişinin kaybettiğini veya kazandığını göstermesi,
  • kişinin, yetkili bir dağıtıcıda numaranın kazanan numara olup olmadığını doğrulaması

işlem adımlarını içermesidir.”

İnsanların yaptığı işlemler (bilet satın almak, bayiye gitmek vb.) teknik olarak kabul edilmez. Bu işlemler teknik bir unsurla etkileşim içinde olsa bile, sistemi teknik hale getirmeyecektir.[xxiv]

Örnek 2.3:

İstem 1: “Bu buluş, ödünç para veren mali sistem ile ilgili olup, özelliği; ödünç paraya ihtiyacı olan kişilere ödünç para verilmesini sağlayan mali ve parasal sistem ile ilgilidir.”[xxv]

İstem teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir.

Örnek 2.4:

İstem 1: “Buluş, her alanda kullanılabilir tercihen sağlık kurumlarında çalışmalar yapacak sağlık personeli adaylarının atanmalarını daha kolay hale getiren belli bir algoritmaya sahip akıllı bir atama sistemi olup, içerisinde kura usulü yerleştirme durumlarında ve yerleştirmelerin değerlendirme puanlarında göre yapılmasına göre iki adet metot barındırması ile karakterize edilir.”[xxvi]

Bağlı istemlerde de algoritmaya ait teknik olmayan özelliklerden bahsedilmiştir. İstemler teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir. Algoritma, akıllı atama sistemi gibi ifadeler tek başlarına teknik bir unsuru ifade edemezler. Başvuru sahiplerinin sıklıkla yaptığı hatalardan biri buluşlarında aslında teknik unsurlar bulunmasına rağmen bunları başvuruda bahsetmeyi unutmaktır. Belki başvuru sahibi yukarıdaki istemde bunun bir bilgisayarla yapılacağını düşünmüştür ancak başvuruda bu ifade edilmediği için, sistemin bilgisayarda çalıştığını varsayamayız, zira isteme göre pekâlâ bir kişi bu atama işlemini zihinsel olarak da yerine getirebilir.

Örnek 2.5:

İstem 1: “Buluş, dinamik risk yönetimi modellemesi ve senaryo bazlı muhasebe alt yapısına paralel senaryoların çalıştırılmasına ilişkin bir yöntem olup;

  • Risk kataloglarının oluşturulması(1),
  • Risk indikatörü(verilerinin) belirlenmesi(2),
  • Risk karşılama senaryolarının hazırlanması(3),
  • Veri test ve düzenlemelerinin gerçekleştirilmesi(4),
  • Verilerin tek düzen hesap planı alt yapısı ile ilişkilendirilmesi(5),
  • Senaryoların testinin gerçekleştirilmesi ve uygulamaya alınması(6) adımlarından biri, birkaçının kombinasyonu veya tamamının bir arada kullanılmasını ihtiva etmektedir.”[xxvii]

İstemde ve tarifnamede herhangi teknik bir unsur bulunmadığı için buluş teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir.

Örnek 2.6:

İstem 1: “Buluş; sigmoid volvulus gibi kötü huylu olmayan fakat tedavisi birçok parametreye bağlı olan bir hastalığa sahip hastalara zaman kaybetmeden en doğru müdahalenin uygulanmasını sağlamak üzere bir hasta sınıflama metodu olup, özelliği; sınıflama yapılırken, hasta yaşı (A), barsak canlılığı (B) ve American Society of Anesthesiology (ASA) Skorlama Sistemi olmak üzere üç parametrenin aynı anda değerlendirilmesiyle oluşturulmasıdır.”[xxviii]

İstemde ve tarifnamede herhangi teknik bir unsur bulunmadığı için buluş teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir. Konunun bilimsel bir alandan olması teknik olduğu anlamına gelmemektedir.

Örnek 2.7:

İstem 1: “Bir lisans veren ile bir lisans sahibi arasında bir fikri mülkiyet varlığı için bir lisansın değerini hesaplama yöntemi şu adımlardan oluşur:

  • sözü geçen lisans veren kişiye sözü edilen lisansın asgari değerinin hesaplanması;
  • bir lisans sahibine sözü edilen lisansın azami bir değerinin hesaplanması;
  • bahsedilen lisansın bahsedilen maksimum değerden çıkarılmasıyla bahsedilen lisansın bir net değerinin hesaplanması;
  • sözü edilen lisans üzerindeki lisans veren yatırımın belirlenmesi;
  • sözü geçen lisans üzerindeki lisans alan yatırımcının belirlenmesi; ve
  • sözü geçen lisans verene ve sözü geçen lisans sahibine eşit oranda geri dönüş sağlayan eşit bir geri ödeme ödeneği hesaplama.” [xxix]

İstemlerde ve tarifnamede herhangi teknik bir unsur bulunmadığı için buluş teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir. İstem salt bir iş metodu içermektedir.

Örnek 2.8:

İstem 1: “Buluş down sendromlu, engelli bireylerin toplumla entegrasyonu ve sürdürülebilir kazanç kaynağı için ticari bir iş yöntemi ile ilgili olup, özelliği;

  • İlgili dernek ile sözleşme yapılarak ticari işletme kurulması
  • Down sendromlu ve engelli kişinin işe alınması
  • Down sendromlu ve engelliler için iş konusu üzerine eğitim programı uygulanarak sertifika verilmesi
  • Down sendromlu veya engelli birey için ve de çalışan aileleri için çalışma ücreti verilmesi
  • Ticari işletmenin ürün ve malzeme tedarikinin bir kısmının ev hanımlarından, üretici köylüden sağlanması
  • Ticari işletmenin çalışanlarının, down sendromlu birey ve ailesi veya engelli birey ve ailesinin aynı ortamda çalışması
  • Ticari işletmenin gelirinin bir kısmının anında makbuz karşılığında herhangi bir derneğe veya sosyal sorumluluk projesine bağışlanması
  • Daha sonraki açılacak ticari işletmeler için katkı payı şeklinde yeni işletmelerin yatırımında çoklu ortaklık sistemi uygulanması işlem adımlarından oluşmasıdır.”[xxx]

İstemlerde ve tarifnamede herhangi teknik bir unsur bulunmadığı için buluş teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir. İstemde de vurgulandığı üzere salt bir ticari iş yöntemi söz konusudur.

Örnek 2.9:

İstem 1: “Finansal Sağlık Skoru Endeksi Modeli buluşu, bireylerin finansal sağlık skorlarını hesaplama yöntemi olup; değişkenleri ve katsayıları şu şekilde oluşmaktadır:

– FSEM =2,5 Gelir Düzeyi + 2,5 Bütçe Uygulamaları + 0,833 Finansal Bilgi Düzeyi + 0,3571  Finansal Davranış Düzeyi + 0,833 Finansal Tutum Düzeyi + 2,5 Finansal Erişim Düzeyi + 1,25 Borç Düzeyi + 1,25 Tasarruf Düzeyi.”[xxxi]

İstem finans alanında bir hesaplama yöntemi olup teknik karaktere sahip değildir ve araştırma raporu düzenlenememiştir.

Örnek 2.10:

İstemde kullanılan matematiksel bir formülün etkisine göz atalım. Bilindiği üzere matematiksel yöntemler teknik niteliği bulunmaması nedeniyle tek başlarına patentlenemezler.[xxxii]

1. “Buluş bir hisse senedi opsiyonu fiyatını belirleme yöntemi olup özelliği, hesaplamanın

 Yukarıdaki istemde tümüyle bir iş metoduna yönelik bir işlemin matematik formülü kullanılarak hesaplanması söz konusudur. Böyle bir durumda istemin teknik karakter içerdiğinden söz edilemez. Zira hem iş metodu hem de matematik formülü teknik olmayan unsurlardır.

Ancak matematiksel bir yöntem yardımıyla buluş, örneğin RFID cihazlarında daha düşük bir enerji tüketimi gerçekleştirilmesini sağlıyorsa[xxxiii] ya da bir robot kolun hareketini kontrol etmeyi sağlıyorsa burada teknik olmayan unsurun (matematiksel yöntem) teknik bir katkı (daha düşük bir enerji tüketimi gerçekleştirilmesi) sağladığından söz edebiliriz. Bu da söz konusu matematiksel yöntemin buluş basamağı kriteri değerlendirmesine dahil edilmesini sağlar.[xxxiv]

Burada bir açıklama yapmakta fayda vardır. Teknik olmayan bir probleme teknik bir çözüm getirilebilir. Ancak teknik olmayan bir çözüm (örneğin matematiksel algoritma) öneriliyorsa, problemin teknik olması gerekir.[xxxv]

İstemlerin teknik olmayan bir alanda elde edilecek bir amaca yönelik olduğu durumlarda, bu amaç, özellikle bir kısıtlama olarak, çözülmesi gereken teknik problemin bir parçası olacak şekilde objektif teknik problemin formülasyonunda kullanılabilir.[xxxvi]

Şimdi yukarıda sayılan örneklerdeki iş metotlarına ait işlemlerin bir bilgisayar programıyla yapıldığını farz edelim. Bu durumda başvurular teknik karakter kazanır mıydı? Bir örnek üzerinden değerlendirelim:

Örnek 2.11:

İstem 1: “İçerik ödemesini ve dağıtımını kontrol etmek için geliştirilen bir bilgisayar programı olup, özelliği:

  • sağlayıcının bir kullanıcıdan içerik talebi alması;
  • sağlayıcının istenen içeriği tanımlayan içerik bilgisine erişmesi;

….

işlem adımlarına sahip bir algoritma içermesidir.”

Bu istem SMK m.82(2)(c) kapsamına girecek ve m.96(3)’e göre araştırma raporu düzenlenemeyecektir. Zira istem bu haliyle teknik yönü bulunmayan bir iş metodunun bilgisayar programı vasıtasıyla uygulanmasıdır ve burada “başvurunun bir bilgisayar programı olması hâlinde, sadece bu konu veya faaliyetlerin kendisi patentlenebilirliğin dışında kalır” hükmü geçerlidir.

Salt bir bilgisayar programının patentlenebilmesi için programda yapılan işlemin ileri bir teknik etkisi olması gerekir. Bu tür programlar teknik karaktere sahip kabul edilir ve buluş basamağı kapsamında değerlendirilir. Teknik karaktere sahip bilgisayar programlarına örnek şunlar verilebilir: araba freninin kontrolünü sağlayan program, cep telefonları arasında daha hızlı iletişim sağlayan program, güvenli veri aktarımı (verinin şifrelenmesi) gerçekleştiren bir program, işletim sisteminde kaynak tahsis edilmesine yönelik bir program. Ancak yeni bir açık arttırma işlemini gerçekleştiren bilgisayar programı ya da emekli maaşı katkılarının hesaplanmasını sağlayan bir bilgisayar programı tek başına teknik bir karaktere sahip değildir.[xxxvii]

İstemde kullanılan cihaz, aparat, modül, birim (device, apparatus, module, unit) vb. unsurların içerikleri ve işlevleri salt iş metoduna yönelik ise, bu ifadelerin isteme eklenmesi isteme teknik karakter kazandırmayacaktır. Yine “sistem” kelimesi de teknik bir sistem değil de finansal bir organizasyonu ifade ediyorsa, bu kelime isteme teknik karakter kazandıramayacaktır.

Örneğin aşağıdaki cihaz isteminde sıralanan modüller yalnızca bir iş metodunu tanımlamakta ve isteme teknik bir özellik getirmemektedir.

Örnek 2.12:

İstem 1: “Risk bilgilerini çıkarmak için bir cihaz olup, özelliği:

  • bir veya daha fazla risk faktörünü içeren önceden belirlenmiş bir risk kontrol kuralına dayalı olarak, risk faktörlerinden bir hizmetin bir risk kontrol karar sonucuna karşılık gelen bir risk faktörünü belirlemek için yapılandırılmış bir risk faktörü belirleme modülü;
  • risk faktörüne karşılık gelen bir risk bilgisi setini belirlemek için konfigüre edilmiş bir birinci risk bilgisi belirleme modülü, burada karşılık gelen risk bilgisi seti, farklı ayrıntılandırma derecelerine sahip birden fazla risk bilgisi seviyesi içerir ve risk bilgisi, risk kontrol karar sonucunun nedenini açıklamak için kullanılır;
  • hizmet sahibinin risk bilgisi gereksinim düzeyine bağlı olarak, birden çok risk düzeyinden bir hizmet sahibinin bir risk bilgisi gereksinim düzeyiyle eşleşen iyileştirme derecelerine sahip bir veya daha fazla risk bilgisi düzeyini belirlemek için yapılandırılmış ikinci bir risk bilgisi belirleme modülü; ve
  • hizmet sahibinin belirlenen risk bilgisini elde etmesi için belirlenen risk bilgisini çıkarmak üzere konfigüre edilmiş bir risk bilgisi çıktı modülü

içermektedir.”[xxxviii]

Yukarıdaki istem tamamıyla iş metoduna yönelik olup herhangi bir teknik karakter içermemektedir. Zira istemde bahsi geçen modüller teknik birer unsur olmayıp yalnızca iş metoduna ait parçalardır. Bahsedilen istemin bir “cihaz” olarak ifade edilmiş olması isteme teknik karakter kazandırmaya yeterli değildir, zira teknik olmayan yapılanmalara teknik isimler vermek suretiyle teknik karakter kazandırmak mümkün değildir.

Ancak, farz edelim ki söz konusu başvurunun tarifnamesinde cihazın program çalıştıran bir bilgisayar sistemi olduğundan bahsetmiş olsun. İstemin daha sonra “cihaz” yerine “Risk bilgilerini çıkarmak için bir program çalıştıran bir bilgisayar sistemi” olarak değiştirildiğini farz edelim. Bu durumda herhangi bir iş metodunu gerçekleştiren bir program çalıştıran bir bilgisayar sistemi öldürücü doküman olarak kullanılarak başvurunun buluş basamağı içermediği gösterilebilecektir. Zira istemde “program çalıştıran bir bilgisayar sistemi” dışındaki tüm unsurlar tamamen risk yönetimi yapmak ve risk bilgilerini çıkarmak için geliştirilmiş bir iş metoduyla ilgili olup, bilgisayar sistemine teknik bir katkı sağlamamaktadır, bu nedenle de buluş basamağı değerlendirmesinde kullanılamamaktadır.

Yukarıdaki istemle karşılaştırma yapmak amacıyla, “modül” kelimesinin teknik bir unsuru ifade ettiği bir örnek aşağıda verilmektedir:

İstem 1. “Bir otomobile (3) monte edilmek üzere uyarlanmış ve sürüldüğünde otomobile (3) ilişkin sürüş bilgilerini kaydetmek için yapılandırılmış bir mobil telekomünikasyon cihazı (17), olup özelliği:

  • bir görüntü sensörü (21), bir ses sensörü (27), bir ivme ölçer (23) ve bir konumlandırma modülü (25) dahil olmak üzere bir grup sensörden seçilen çok sayıda sensör içeren bir sensör seti;
  • bahsedilen sürüş bilgisini türetmek için sensör setinden sensör verilerini işlemek için bir işlemci (33);
  • bahsedilen türetilmiş sürüş bilgisini depolamak için bir hafıza (34); ve
  • bir uygulamayı indirmek için çalıştırılabilen bir kablosuz telekomünikasyon modülü (31)

içermesidir.” [xxxix]

Örnek 2.13:

Aşağıdaki istemde ise teknik varlıklar bulunmasına rağmen bu varlıkların teknik olmayan bir işten bahsedilirken kullanılması söz konusudur:

İstem 1. “Müşterinin operatörden sabit telefon, data,  fiber, radyo link ve benzeri bir devre hizmet isteğinin girişinin yaptığı en az bir talep birimi (2) içeren,

-talep birimi (2) ile bağlantıda olan ve talep biriminden (2) girilen isteğe bağlı olarak hizmetin hangi alt yapı ile verilebileceğinin belirlendiği en az bir alt yapı belirleme birimi (3),

-alt yapı belirleme biriminin (3) kullanacağı; verilecek hizmet ile ilgili güzergah, fiber kablo, yol, kaldırım, bina, radyo link kapsama alanları, radyo link bağlantı noktalarına ilişkin verilere ait kayıtların tutulduğu en az bir kayıt birimi (4),

-alt yapı belirleme biriminde (3) belirlenen bağlantı tercihlerine göre, operatörün ana toplama merkezine bağlantı tercihleri çeşitleri ile ulaşmak için, kayıt biriminde (4) yer alan kayıtlar üzerinde coğrafi analizler yaparak her bağlantı türü için bir maliyet hesabı yapan en az bir hesaplama birimi (5) ve

-kural bazlı destek karar sistemini kullanarak hesaplama biriminde (5) bağlantı tercihleri için elde edilen maliyetler arasından en uygun olanını seçen en az bir karşılaştırma birimi (6) ile karakterize edilen bir maliyet değerlendirme birimi (1).”[xl]

Yukarıdaki istemde geçen sabit telefon, data, fiber, radyo link unsurları teknik varlıklardır ancak bunlar istemde bir hizmetin adı olarak teknik olmayan bir mahiyette geçmektedir. Bu nedenle bu unsurların isteme teknik karakter kazandırması mümkün değildir.

TÜRKPATENT’te eğer bir istemde en azından bir teknik unsur bulunuyorsa ve bu unsur teknik anlamıyla kullanılıyorsa o istem için araştırma raporu düzenlenecektir. Buna istisna, yalnızca teknik olmayan unsurları (örneğin bir iş metodunu) çalıştırmaya hizmet eden bilgisayar programlarıdır. Daha önce belirtildiği üzere, bir bilgisayar programının teknik karakterinden bahsedebilmek için ileri bir teknik etki üretiyor olması gerekir.

(3). Adımdaki Başvuruya Örnekler (İstemde yalnızca teknik olmayan unsurlar bulunan ancak tarifnamesinde teknik unsurlar içeren başvuru):

Örnek 3.1:

İstem 1: “Müşterileri firmaya sadık olmaya teşvik etme yöntemi olup, özelliği müşterilere gelecekteki alışverişleri için indirim imkânı sağlanmasıdır.”[xli]

İstem 1’de herhangi bir teknik unsur bulunmadığı görülmektedir. Başvurunun tarifnamesinde ise önceden ürün satın almış olan müşterileri içeren bir veritabanına sahip olanve veritabanındabulunanmüşterinin sonraki alışverişine indirim uygulayan bir bilgisayar’dan bahsediliyor.

Bu örnekte bilgisayar ve veritabanı teknik özellikleri istemde bulunmadığı için ilk etapta başvuruya araştırma raporu düzenlenemeyecektir. Ancak söz konusu unsurlar istemlere dahil edildikten sonra da başvurunun buluş basamağı kriterini sağlayamayacağı ve (4.c) adımındaki durumun söz konusu olduğu görülecektir.

Örnek 3.2:

İstem 1: “İçerik ödemesini ve dağıtımını kontrol etmek için bir yöntem olup, özelliği:

  • sağlayıcının bir kullanıcıdan içerik talebi alması;
  • sağlayıcının istenen içeriği tanımlayan içerik bilgisine erişmesi;
  • sağlayıcının ödeme ve talep edilen içeriğin içerik bilgileriyle ve kullanıcının coğrafi bilgileriyle ilgili en az bir düzenlemeyi açıklayan düzenleme bilgilerine erişmesi;
  • kullanıcının coğrafi konumunun belirlenmesi;
  • sağlayıcının talep edilen içeriğin en az bir düzenlemeyi karşılayıp karşılamadığını belirlemesi;
    • eğer öyleyse, istenen içeriğin kullanıcıya ücretsiz olarak gönderilmesi;
    • değilse, kullanıcıya bir ödeme talebinin iletilmesi

işlem adımlarını içermesidir.”[xlii]

Yukarıdaki istemde herhangi bir teknik unsur bulunmadığı görülmektedir, zira iş metodu ne kadar detaylı olursa olsun eğer teknik unsur içermiyorsa başvuruya o istem kapsamında araştırma raporu düzenlenmesi mümkün olmayacaktır. Bu örnekte sağlayıcının teknik bir unsur olup olmadığı anlaşılamamakta (belki bir insan olabilir), gerçekleştirilen işlemlerin hiçbirinin hangi teknik enstrümanlar kullanılarak yapıldığı belirsizlik arz etmektedir.

Şimdi başvurunun tarifnamesinde istemde bahsedilen işlem adımlarının hangi teknik unsurlarla gerçekleştirildiğinden bahsedildiğini farz edelim. Başvuruya araştırma raporu düzenlenemediğine dair bildirimin ardından başvuru sahibi tarifnamedeki teknik unsurları istemlere ekleyerek istemi aşağıdaki gibi yeniden düzenlemiş olsun:

Yeni istem 1A: “Bir kullanıcı terminali, bir sağlayıcı sunucusu ve bir iletişim ağı yoluyla bağlanan bir veritabanı içeren bir bilgisayar sistemi içindeki içeriğin ödemesini ve teslimatını kontrol etmek için bilgisayarda uygulanan bir yöntem olup, özelliği:

  • sağlayıcı sunucunun kullanıcı terminalinden bir içerik talebi alması;
  • sağlayıcı sunucunun talep edilen içeriği bulunduran veritabanı içerik bilgisine erişmesi;
  • sağlayıcı sunucu, talep edilen içeriğin ödeme ve içerik bilgisi ve kullanıcının coğrafi bilgileriyle ilgili en az bir düzenlemeyi açıklayan veritabanındaki düzenleme bilgilerine erişmesi;
  • kullanıcının coğrafi konumunun belirlenmesi;
  • sağlayıcının sunucu talep edilen içeriğin en az bir düzenlemeyi karşılayıp karşılamadığını belirlemesi;
    • eğer öyleyse, istenen içeriğin kullanıcı terminaline gönderilmesi
    • değilse, kullanıcı terminaline bir ödeme talebinin iletilmesi.

işlem adımlarını içermesidir.”

Yeni istemde sunucu (server), iletişim ağı (communication network), terminal, veritabanı (database), bilgisayar sistemi (computer system), bilgisayarda uygulanan bir yöntem (a computer-implemented method) unsurları teknik özellikler olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu haliyle istem teknik ve teknik olmayan unsurların bir arada olduğu istem türüne (mixed-type claims) bir örnektir. Ancak bahsi geçen teknik unsurların istemlere dahil edilmesinden sonra da başvurunun buluş basamağı kriterini sağlayamayacağı ve (4.c) adımındaki durumun söz konusu olduğu görülecektir. İş metodu içerik sipariş edilmesi ve fiyatının hesaplanması ile ilgilidir. Tekniğin bilinen durumunda bir iletişim ağıyla bağlanmış bir sunucu, veritabanı ve terminalden oluşan bilgisayar sistemleri yaygın bir şekilde bilinmektedir. Buna göre istem ile tekniğin bilinen durumu arasındaki tek fark anılan iş metodu olmaktadır. Bu iş metodunun yukarıdaki bilgisayar sisteminde otomatikleştirilmesi bir veri işleme uzmanı için aşikâr bir otomasyon uygulaması olmanın ötesinde değildir. İstemde yer alan iş metodunun (bkz. istemin ilk hali) eklenen teknik unsurlara teknik bir katkı sağlamadığı, ya da teknik bir problemin çözümüne yardım etmediği, başvuruda salt bir iş metodunun genelgeçer teknik unsurlar kullanılarak uygulamasının yapıldığı görülmektedir.

Şimdi başvuru sahibinin yukarıda istemde yaptığı değişiklik yerine, tarifnamede bulunan başka teknik özellikleri de isteme ekleyerek düzeltme yaptığını varsayalım (italik olarak gösterilen kısım da eklenmiştir):

Yeni istem 1B: “Bir kullanıcı terminali, bir sağlayıcı sunucusu ve bir iletişim ağı yoluyla bağlanan bir veritabanı içeren bir bilgisayar sistemi içindeki içeriğin ödemesini ve teslimatını kontrol etmek için bilgisayarda uygulanan bir yöntem olup, özelliği:

  • sağlayıcı sunucunun kullanıcı terminalinden bir içerik talebi alması;
  • sağlayıcı sunucunun talep edilen içeriği bulunduran veritabanı içerik bilgisine erişmesi;
  • sağlayıcı sunucu, talep edilen içeriğin ödeme ve içerik bilgisi ve kullanıcının coğrafi bilgileriyle ilgili en az bir düzenlemeyi açıklayan veritabanındaki düzenleme bilgilerine erişmesi;
  • kullanıcının coğrafi konumunun belirlenmesi; burada kullanıcının coğrafi konumu x, y, z yöntem adımları kullanılarak kullanıcı terminalinin IP adresi ile belirlenir
  • sağlayıcının sunucu talep edilen içeriğin en az bir düzenlemeyi karşılayıp karşılamadığını belirlemesi;
    • eğer öyleyse, istenen içeriğin kullanıcı terminaline gönderilmesi
    • değilse, kullanıcı terminaline bir ödeme talebinin iletilmesi.

işlem adımlarını içermesidir.”

Yukarıda görüldüğü üzere kullanıcının coğrafi konumu x, y, z yöntem adımları kullanılarak kullanıcı terminalinin IP adresi ile belirlenmektedir. Böyle bir durumda daha önce bahsedilen genelgeçer bir bilgisayar sistemi ile başvurunun öldürülmesi mümkün olmayacaktır ve söz konusu x, y, z yöntem adımlarının buluş basamağı açısından değerlendirilmesi için detaylı araştırma yapılması gerekecektir. Örneğin tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak terminalin konumunu belirleyebilen bir iletişim ağıyla bağlanmış bir sunucu, veritabanı ve terminalden oluşan bilgisayar sistemi tespit edilmiş olsun. Bu durumda kullanıcının coğrafi konumunu belirlemek için geliştirilen bu alternatif yöntemin (x,y,z adımları) teknikte uzman kişi için aşikâr olup olmadığı (4.d) adımında olduğu gibi değerlendirilecektir.

Örnek 3.3:

İstem 1: “Buluş bir gayrimenkul ağını kontrol etme yöntemi olup, karakterize edici özelliği;

  • bahsedilen gayrimenkul ağı sadece gayrimenkulleri üye olarak kayıt eder; ve
  • bahsedilen gayrimenkul ağı bir gayrimenkulü sadece bir kez üye olarak kayıt eder, bu sayede bahsedilen gayrimenkul ağı üye gayrimenkulün birden fazla üyeliğine izin vermez.”[xliii]

Yukarıdaki istem salt bir iş metoduna yöneliktir ve teknik karakter içermemektedir. Söz konusu başvuruya araştırma raporu düzenlenememiştir. Ardından başvuru sahibi istemleri aşağıdaki gibi değiştirmiştir:

Yeni İstem 1: “Kamu kuruluşlarına (11), özel kuruluşlara (12), gayrimenkul sahiplerine (7) ve/veya umuma (9), üye gayrimenkul ile ilgili bilgilere internet (1) üzerinden erişim, kullanım ve/veya bildirimlere olanak sağlayan, bir gayrimenkul ağını kontrol etme ve birlikte çalışmasını sağlama yöntemi olup özelliği bahsedilen gayrimenkul ağının;

  • sadece gayrimenkullerin üye olarak kayıt edildiği ve bir gayrimenkulün sadece bir kez üye olarak kayıt edilerek gayrimenkul bilgilerinin bütün olarak saklandığı veri tabanı sunucuları (5);
  • bahsedilen üye gayrimenkul bilgilerinin alışveriş edildiği web sunucuları (4);
  • bahsedilen veri tabanı sunucuları (5) ve bahsedilen web sunucularını (4) güvenlik duvarı (3) üzerinden internete (1) bağlayan modemler (2) ile bahsedilen veri tabanı sunucuları (5) ve bahsedilen web sunucularında (4) yerleşik üye gayrimenkullerin bilgi alışverişi ve bilgi girişi süreçlerinin üzerinden yönetilmesine olanak sağlayan yazılım (6) içermesi;
  • bahsedilen gayrimenkul ağı ile kiosklar, masaüstü bilgisayarlar, dizüstü bilgisayarlar, tablet bilgisayarlar, akıllı telefonlar ve mobil cihazlar gibi internet bağlantısı olan çok sayıda cihazlar ile internet (1) üzerinden erişim sağlanması; ve
  • bahsedilen üye gayrimenkul ile ilgili bilgilerin kısmen veya tamamen bahsedilen gayrimenkul ağı dışında kullanılabilecek şekilde baskı veya elektronik mesaj veya başka bir şekilde çıktısına olanak sağlanmasıdır.”

Yeni istemler tarifnameden alınan teknik unsurların eklenmesiyle hem teknik hem de teknik olmayan özelliklerin birlikte bulunduğu bir isteme dönüşmüştür. Bundan sonra 4. adımdaki prosedür uygulanmış ve uzman araştırma raporunu düzenlemiştir.

Örnek 3.4:

İstem 1: “Buluş çalışan bağlılığı ve mutluluğu yönetiminin bir sistem olup karakterize edici özelliği; Çalışanın ne hissettiğini girmeği sağlayan Modum modülü(1), Çalışanların iş arkadaşlarına pozitif veya gelişime açık yönleri için geri bildirimlerini yaptıkları Geri Bildirim modülü(2), çalışanların görev aldıkları projeler ile ilgili duygu durumlarını bildirdikleri ve proje ile ilgili geri bildirimde bulundukları Projeler modülü(3), Her çalışanın kendine ait profil sayfasını içeren çalışanın duygu durumu, başarıları (aldığı pozitif geri bildirimler), gelişime açık yönleri (aldığı geri bildirimlere göre) ve Yönetici ise, departmanına ait tüm geri bildirimler ve departman duygu durumunu gösteren Performans modülü(4), Çalışanların uygulamayı kullandıkça kazandıkları puanlara karşılık gelen ve işletme tarafından belirlenen hediyeleri talep ettikleri Ödüller modülü(5), Çalışanlar, departmanlar, projeler programın kullanımına göre kazanılan Puan durumlarının başarı sırasına göre sıralandığı Pulse Check Sıralama modülü(6), İK veya üst yönetim tarafından yapılan Duyurular modülü(7), İK tarafından kullanılacak olan Anketler modülü(8), Tüm detaylı çalışan raporlamalarını gösteren Analitik Raporlar modülü(9)  içermesidir.”[xliv]

Yukarıdaki istemde bahsedilen sisteme ait modüllerin teknik birer unsur olup olmadığı ve hangi teknik enstrümanlarla bahsedilen işleri gerçekleştirdiği belirsizdir. Başvuruya herhangi bir teknik karakter bulunmadığı sebebiyle araştırma raporu düzenlenememiştir. İşlemlerin bir bilgisayar programı vasıtasıyla yapıldığı tarifnameden anlaşılmakla birlikte, bilgisayarın isteme dahil edilmesi isteme teknik karakter kazandırsa da genelgeçer bir doküman başvurunun buluş basamağı kriterini sağlamadığını göstermeye yetecektir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Şubat 2021

guneycaliskan@gmail.com


[i] Kaynak: EPODOC veritabanı (ocak 2021).  2020 yılı başvurularının bir kısmı henüz yayınlanmamış olduğu için grafikte 2020’nin gerçek değerinin daha çok olması beklenmektedir.

[ii] Kaynak: TÜRKPATENT veritabanı, Ocak 2021.

[iii] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – 3.9 Claims directed to computer-implemented inventions, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_3_9.htm

[iv] The trends and current practices in the area of patentability of computer implemented inventions within the EU and the U.S., Prof. Alain Strowel, Dr. Sinan Utku, European Union, 2016, s.12.

[v] 2001-2020 arası yapılmış 3376 başvuruya ait istatistiklerdir. Kaynak: TÜRKPATENT veritabanı.

[vi] EPO: Avrupa Patent Ofisi: Index for Computer-Implemented Inventions in the Guidelines for Examination, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/j.htm

[vii] USPTO: A.B.D. Patent ve Marka Ofisi: 2019 Revised Patent Subject Matter Eligibility Guidance, https://www.federalregister.gov/documents/2019/01/07/2018-28282/2019-revised-patent-subject-matter-eligibility-guidance ;

Examining Computer-Implemented Functional Claim Limitations for Compliance With 35 U.S.C. 112, https://www.federalregister.gov/documents/2019/01/07/2018-28283/examining-computer-implemented-functional-claim-limitations-for-compliance-with-35-usc-112

[viii] Örneklerin bir kısmı EPO uzmanlarınca verilen seminerlerden, diğer bir kısmı da gerçek EP başvurularından derlenmiştir.

[ix] Örnekler gerçek TR başvurularından derlenmiştir.

[x] T 38/86 (Text processing/IBM), T 208/84 (Computerrelated invention/VICOM) ve T 26/86 (X-ray apparatus/KOCH & STERZEL)

[xi] Technical Character in European Patent Law, Matthieu DHENNE, PhD (Panthéon-Assas University), s.25.

[xii] Software Patents, Åsa Hellstadius, Linköping University Electronic Press, Information & communication technology : legal issues, Peter Wahlgren, pp. 362-396, Stockholm: Jure, 2010, s.378, https://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:875232/FULLTEXT02.pdf

[xiii] Pila, Justine, Dispute over the meaning of ‘invention’ in Art. 52 EPC – the patentability of

computer-implemented inventions in Europe, IIC 2005, 36(2) pp. 173-191, s. 176.

[xiv] Technical Character in European Patent Law, Matthieu DHENNE, PhD (Panthéon-Assas University), s.31.

[xv] The trends and current practices in the area of patentability of computer implemented inventions within the EU and the U.S., Prof. Alain Strowel, Dr. Sinan Utku, European Union, 2016, s.17.

[xvi] T 0154/04 (Estimating sales activity / DUNS LICENSING ASSOCIATES) of 15.11.2006, Reasons 5.f: Novelty and inventive step, however, can be based only on technical features, which thus have to be clearly defined in the claim. Non-technical features, to the extent that they do not interact with the technical subject matter of the claim for solving a technical problem, i.e. non-technical features “as such”, do not provide a technical contribution to the prior art and are thus ignored in assessing novelty and inventive step.

[xvii] Allowance Rate by USPC Class, https://developer.uspto.gov/visualization/allowance-rate-uspc-class

[xviii] Business Methods Allowance Rate, https://www.uspto.gov/patents/basics/types-patent-applications/utility-patent/business-methods-27

[xix] İgili istatistikler için bkz: BİLGİSAYAR TABANLI BULUŞLARDA YENİLİK VE BULUŞ BASAMAĞI KRİTERLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ, UZMANLIK TEZİ, AYŞEN CEMRE PEKAK, ANKARA – 2018, 2008-2017 Yılları Arasında TÜRKPATENT’e Yapılan Bilgisayar Tabanlı Buluş Başvurularında Tescil İstatistikleri, s.37, https://www.teknolojitransferi.gov.tr/TeknolojiTransferPlatformu/resources/temp/0753EF09-2AF6-4CDC-94CC-E105AC1EE0D5.pdf.

[xx] Kaynak: TÜRKPATENT veritabanı, Ocak 2021.

[xxi] Burada başvurunun tüm istemleri kastedilmektedir. İlk istemde hiçbir teknik özellik olmasa bile ona bağlı bir istemde teknik özellikler varsa istemlerde (istemlerin bir kısmında) teknik özellik olduğu kabul edilir. Hiç teknik özellik bulunmayan istemlere 2. adımdaki prosedür uygulanır, hem teknik hem teknik olmayan unsurların bulunduğu istemlere 4. adımdaki prosedür uygulanır. Bazı istemlerde teknik özelikler var, bazılarında yoksa, teknik yönün bulunan istemlere araştırma düzenlenir, diğer istemler için düzenlenmez. Buna “kısmi araştırma raporu” denir. Bkz. 6769 SMK Yönetmelik m.99(2).

[xxii] Buradaki prosedür EPO Guidelines for Examination, Part G, VII, 5.4 baz alınarak oluşturulmuştur.

[xxiii] Requirements for the Patentability of Computer Implemented Inventions at the European Patent Office, EPO Conference on Patentability of CII, Ankara, 1 – 2 June 2010.

[xxiv] Konuyla ilgili bkz. T 1670/07 : “broken technical chain fallacy” ve “broken technical chain fallacy”: interaction with technical elements is not enough to make whole process technical.

[xxv] TR 2016/15674 nolu başvuru.

[xxvi] TR 2019/18703 nolu başvuru.

[xxvii] TR 2018/16498 nolu başvuru.

[xxviii] TR 2018/06184 nolu başvuru.

[xxix] TR 2017/21327 nolu başvuru.

[xxx] TR 2017/12240 nolu başvuru.

[xxxi] TR 2019/01768 nolu başvuru.

[xxxii] 6769 SMK, m.82(2)(a).

[xxxiii] TR 2018/05933 nolu başvuru.

[xxxiv] EPO, T 1814/07: Teknik bir proseste matematiksel bir yöntem kullanılıyorsa ve bu işlem, yöntemi uygulayan bazı teknik yollarla fiziksel bir varlık üzerinde yürütülürse ve sonuç olarak o varlıkta bir değişiklik sağlarsa, bir bütün olarak buluşun teknik karakterine katkıda bulunur. Ancak, daha hızlı veya bellek açısından daha verimli bir algoritma mutlaka buluş basamağı kriteri sağlamayabilir. Bkz. EPO T 1227/05,  T 1784/06, T 1954/08.

[xxxv] EPO, Case Law of the Boards of Appeal, I.D.9. Assessment of inventive step, 9.1.3 Problem and solution approach when applied to “mixed” inventions, c) Non-technical features and technical contribution, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_d_9_1_3_c.htm

[xxxvi] T 641/00, Comvik (headnote II).

[xxxvii] Drafting of Claims for Computer Implemented Inventions, EPO Conference on Patentability of CII, Ankara, 1 – 2 June 2010.

[xxxviii] EP3435260 nolu başvuru.

[xxxix] EP3255613 nolu başvuru

[xl] TR 2015/16906 nolu başvuru değiştirilerek oluşturulmuştur.

[xli] Requirements for the Patentability of Computer Implemented Inventions at the European Patent Office, EPO Conference on Patentability of CII, Ankara, 1 – 2 June 2010.

[xlii] Search and Examination Practice of Computer Implemented Inventions at the European Patent Office, Eva Hopper and Edoardo Pastore, Patent Examiners, Conference on Patentability of CII, Ankara, 1 – 2 June 2010.

[xliii] TR 2018/09275 nolu başvuru.

[xliv] TR 2017/06600 nolu başvuru.

Kitap Tanıtımı: “Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali”

Dr. Zeynep Yasaman’ın Marmara Üniversitesi Avrupa Araştırmaları Enstitüsü Avrupa Birliği Hukuku Anabilim dalında tamamladığı “Infringement of Trademark Rights on the Internet in the European Union and Turkish Law”  başlıklı doktora tezi Türkçe olarak Aralık 2020’de yayımlandı. Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali başlığıyla kitap olarak basılan doktora tezi 31 sayfası Kaynakça olmak üzere toplamda 756 sayfalık içeriğiyle meseleyi karşılaştırmalı olarak geniş bir perspektiften ele alıyor.   

Kitabın birinci bölümünde, Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda marka hakkının ihlali için gerçekleşmesi gereken genel şartlar olan marka sahibinin izni olmadan kullanım, ticaret alanında kullanım, mal veya hizmetler ile ilgili kullanım, ticari etki yaratacak şekilde kullanım ile aynen, benzer ve tanınmış marka kullanımına dair şartlara yer verilmiş.

Genel ihlal kriterleri ortaya konduktan sonra bunlar internet ortamında gerçekleştirilen kullanımlar bakımından incelenmiş. İnternet ortamındaki kullanımların marka sahibince engellenebilmesi Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 7. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması” şeklinde düzenlenmiş olup, bu eylemlerin marka sahibince engellenebileceği ifade edilmiştir. Ancak burada kritik nokta, SMK m.7/3-d’nin uygulanabilmesinin ancak 7. maddenin 2. fıkrasında yer alan şartların sağlanması halinde mümkün olmasıdır. Bu bakımdan, bir ihlalden bahsedebilmek için markanın alan adı, yönlendirici kod, anahtar kelime veya benzeri şekillerde salt kullanılması değil, ticaret alanında mal veya hizmetler ile ilgili ve ticari etki yaratacak şekilde kullanımın yanı sıra m.7/2’de belirtilen şartları da karşılayan bir kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Kitapta, internet üzerinde gerçekleştirilen kullanımlar tüm bu şartlar ışığında değerlendirilmektedir.  

SMK m.7/3-d ile paralel olarak eserde öncelikle, markanın üçüncü kişilerce izinsiz bir şekilde alan adı, anahtar kelime ve yönlendirici kod olarak kullanılması hususu inceleme konusu yapılmış. Diğer yandan, alan adları ile ilgili ihtilaflar sadece yerel mahkemeler önünde değil, çeşitli alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları kapsamında da çözümlendiğinden, başta ICANN’in Alan Adı Uyuşmazlık Çözümü Yeknesak Kuralları (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy – UDRP) olmak üzere Türk ve AB alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları kapsamında öngörülen ihlal şartları da inceleme kapsamına alınmış.

Markanın anahtar kelime ve yönlendirici kod kullanımları açısından, özellikle Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 2010 yılında Google France kararı ile başlayan içtihatları ve bundan sonraki AB Üye Ülke kararları incelenerek Türk yargı kararları arasındaki farklılıklar ortaya konmuş. Bu hususta, marka hukukunun genel ilkelerini internet üzerinde ortaya çıkan yeni kullanım türlerine adapte eden AB içtihatlarının üzerinde önemle durulduğu ve kitapta bu hususa ilişkin  birçok karara yer verildiği görülmektedir.  

Diğer yandan markanın online pazar yerleri ile online sosyal medyadaki kullanımları da çalışmaya dahil edilerek uygulamada ortaya çıkan ihtilaflardan markanın online pazar yerlerinde satışa sunulan mallar ile ilgili kullanımı, online pazar yerlerinin gerek Google gibi arama motorlarındaki, gerek kendi bünyelerinde yer alan arama motorlarındaki kullanımları, markanın sosyal medyada kullanıcı adında ve hashtag’lerde kullanımı, sanal gerçeklik dünyalarında ve mobil uygulamalarda kullanımı suretiyle ihlal şartları da incelenmiş.

İhlal iddialarına karşı ileri sürülebilecek savunmalardan meşru hak veya menfaat, dürüst kullanım, ifade ve bilgi alma özgürlüğü, marka hakkının tükenmesi, gerçek hak sahipliği, sessiz kalma yoluyla hak kaybı ve karşılaştırmalı reklam hususlarına da kitapta yer verilmiş.

Kitabın son bölümü internet hizmet sağlayıcılarının sorumluluklarına ayrılmış. Bu bağlamda, marka ihlali teşkil eden içeriklere dair hizmet sunan erişim sağlayıcılar, ön belleğe alma sağlayıcıları, yer sağlayıcılar ve bu içerikleri oluşturan içerik sağlayıcıların sorumlulukları incelemeye konu edilmiş. Bu kapsamda, gerek 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, gerek 2000/31 sayılı E-Ticaret Yönergesi anlamında “güvenli liman” kapsamında kalan ve kalmayan internet hizmet sağlayıcıları arasında ayrım yapılarak ihlal teşkil eden kullanımlardan doğan sorumluluklar değerlendirilmiş. En son olarak, markanın alan adında, anahtar kelime olarak, online pazar yerleri ile sosyal medyadaki kullanımları suretiyle sorumlulukları doğabilecek aktörler ayrı ayrı incelenmiş.

Kitapta yer alan Konu Başlıkları şöyle:

Birinci Bölüm

Marka Hakkının İhlali

§1. Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Marka Hakkının İhlali İçin Genel Şartlar

  1. Marka Hukuku Anlamında Kullanım
  2. Marka Sahibinin İzni Olmaksızın Kullanım
  3. Ticaret Alanında Kullanım
  4. Mal veya Hizmetler ile İlgili Kullanım
  5. Ticari Etki Yaratacak Şekilde Kullanım
  6. İhlal Teşkil Eden Kullanım Türleri
  7. Aynen Kullanım
  8. Benzer Kullanım
  9. Tanınmış Marka Kullanımı

İkinci Bölüm

Marka Hakkının İnternet Üzerinde İhlali

§2. Genel Olarak İnternet Üzerinde Marka İhlali

§3. İnternet Üzerinde Gerçekleşen Marka İhlal Halleri

  1. Markanın Alan Adında Kullanılması
  2. Alan Adları
  3. Markanın Alan Adında Kullanılması Suretiyle İhlali
  4. Markanın Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmaları Kapsamında İhlali
  5. Markanın Online (Arama Bazlı) Reklamlarda Kullanılması
  6. Markanın Anahtar Kelime Reklamcılığı Kapsamında Kullanılması
  7. Markanın Yönlendirici Kod Olarak Kullanılması
  8. Markanın Online Pazar Yerlerinde Kullanılması
  9. Markanın Online Sosyal Medyada Kullanılması

§4. İnternet Kullanımlarında İleri Sürülebilecek Savunmalar

  1. Meşru Hak veya Menfaat (Alan Adına Özgü Düzenlemeler)
  2. Dürüst Kullanım
  3. İfade ve Bilgi Alma Özgürlüğü
  4. Marka Hakkının Tükenmesi
  5. Gerçek Hak Sahipliği
  6. Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı
  7. Karşılaştırmalı Reklamlar

Üçüncü Bölüm

Sorumluluk

§5. İnternet Aktörleri

  1. Erişim Sağlayıcılar
  2. Ön Belleğe Alma Sağlayıcıları
  3. Yer Sağlayıcılar
  4. İçerik Sağlayıcılar

§6. İnternette Sorumluluk

  1. “Güvenli Liman” kapsamında İnternet Hizmet Sağlayıcılarının Sorumlulukları
  2. Erişim/Basit İletim Sağlayıcılarının Sorumlulukları
  3. Ön Belleğe Alma Sağlayıcılarının Sorumlulukları
  4. Yer Sağlayıcıların Sorumlulukları
  5. “Güvenli Liman” Kapsamı Dışında İnternet Hizmet Sağlayıcılarının Sorumlulukları
  6. İçerik Sağlayıcıların Sorumlulukları
  7. “Güvenli Liman” Kapsamında Kalmayan Teknik Aracı Hizmet Sağlayıcıların Sorumlulukları

§7. Markanın İnternette Çeşitli Şekillerde Kullanımından Sorumlu Kişiler

  1. Alan Adı Kullanımından Doğan Sorumluluk
  2. Alan Adı Sahipleri
  3. Alan Adı Tahsis Kuruluşları
  4. Yeni Jenerik Birinci Seviye Alan Adı Tahsis Kuruluşları
  5. Alan Adı Alım-Satımı Yapan Kuruluşlar & Parking Site Operatörleri
  6. Arama Motoru Reklamlarındaki Kullanımdan Doğan Sorumluluk
  7. Reklam Veren
  8. Reklam Alan Arama Motoru
  9. Online Pazar Yerlerindeki Kullanımdan Doğan Sorumluluk
  10. Sosyal Medyadaki Kullanımdan Doğan Sorumluluk
  11. Sosyal Ağ Siteleri
  12. Sanal Dünyalar
  13. Mobil Uygulamalar

Bu kapsamlı çalışmanın Fikri Mülkiyet alanında çalışanlar için faydalı bir kaynak kitap olacağı kanaatindeyiz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKUNDA BAĞLANTILI HAK SAHİPLERİ

BAĞLANTILI HAK KAVRAMI

Eser sahibi yanında bir eserin yayınlanması, tanıtılması, oynanması, çalınması suretiyle eserin kamuoyuna ulaştırılmasına hizmet eden kişiler de vardır[1]. Eserle yakın ilişki içerisinde olan ve eserin kitlelere ulaşmasına doğrudan aracılık eden kişilere tanınan hakkı ifade eden bağlantı haklar, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.1/B/1(j) hükmünde; eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcılarının sahip oldukları haklar olarak tanımlanmıştır. Esasen FSEK hükmünde yer alan ifade bir tanım yapmaktan çok bağlantılı hakların kapsamını belirlemektedir. Bağlantılı haklar, eser sahibinin maddî ve manevî haklarına zarar vermemek şartıyla ve kanunî sınırlamalar çerçevesinde, icracı sanatçıların, fonogram yapımcılarının, radyo televizyon kuruluşlarının ve film yapımcılarının yapmış oldukları faaliyetler sonucu ortaya çıkan haklar olarak tanımlanabilir[2].

Türk Hukuku’nda ilk kez 1995 yılında 4110 sayılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile FSEK’te yapılan değişiklikle düzenlenen bağlantılı haklar, ilk olarak eser sahibinin haklarına komşu haklar olarak düzenlenmişken daha sonra 21/02/2001 tarihli 4630 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile yapılan değişiklikle bağlantılı hak terimine açıkça yer verilmiştir.

Bağlantılı haklar FSEK m.80 hükmünde, komşu haklar (icracı sanatçılar, fonogram yapımcısının hakları ile radyo ve televizyon kuruluşlarının hakları) ve film yapımcılarının hakları olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

1. KOMŞU HAK SAHİPLERİ

Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği (KHY) m.4/1(a) hükmüne göre komşu hak,  eser sahibinin haklarına zarar vermeden ve onun rızası ile bir eseri özgün biçimde icra eden veya icrasına katılan, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden, yayınlayan gerçek ve tüzel kişilerin münhasıran sahip oldukları; icrayı tespit etme, çoğaltma, kiralama, telli-telsiz her türlü araçla yayınlama ve kamuya açık yerlerde temsil suretiyle bundan faydalanma haklarını ifade etmektedir. Bu kapsamda komşu hakları, eser sahibinin hakları saklı kalmak kaydıyla, eser üzerinde, eser sahibinin haklarıyla komşuluk ilişkisi içinde bulunan ve bu eserle ilgili çeşitli korumalardan yararlanan haklar olarak tanımlamak mümkündür[3]. Komşu haklar klasik olarak eserin korunması amacıyla değil, eserin icrası, tanıtımı ve yayını amacıyla harcanan fikri emeklerin korunması gereğinden ortaya çıkmıştır[4].

FSEK m.80 hükmüne göre; icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve radyo televizyon kuruluşları komşu haklar kavramının içerisindedir.

i. İcracı Sanatçılar

Bağlantılı hak sahipleri düzenlenirken ilk belirtilen grup olan icracı sanatçılar; eseri, eserin sahibi tarafından yaratılmış şekliyle fakat kendi sanatçılık becerisi ile başkalarına aktararak eserin topluma tanıtılmasına ve yayılmasına katkı sağlayan kişilerdir[5]. FSEK m.80/1 hükmüne göre  eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçılar, icracı sanatçılar olarak belirlenmiştir. KHY m.4/1(b) hükmüne göre, sanat eserleri ile folklor eserlerini düzgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden oyuncular, ses sanatçıları, müzisyenler ve dansçılar vb. icracı sanatçıdır. Bu kapsamda, piyano, keman, bağlama, arp, davul, saz, mandolin gibi müzik aletlerini çalanlar; orkestra şefleri[6]; şarkıcılar; dansçılar; tiyatro yönetmenleri; şiir ve hikaye okuyanlar gibi eserin özgün biçimde icrasında katkı ve rol sahibi olan kimselerin tamamı icracı sanatçı kapsamında değerlendirilmektedir. İcracı sanatçıların yaratıcılığı yorumlarından kaynaklandığından, ses düzeneği kuranlar gibi sadece tekniği uygulayan kişiler bu kapsamda değerlendirilmemektedir. İcracı sanatçıların harcadığı emek eserin yaratılması için değil ancak tanıtılması ve yayılması içindir [7].

İcranın, özgün olması gerektiği KHY m.4 hükmünde belirtilmiştir. Özgünlükten kasıt, icrada kişisel – sanatsal özelliklerinin ortaya çıkarılması ve icranın diğer icralardan ayrılmasını ifade etmektedir. İcrada özgünlük yorum ile ortaya çıkmaktadır[8]. FSEK ve ilgili mevzuat kapsamında sağlanan korumanın nedeni icradaki özgünlük olduğundan, alelade her icra ve icracı korumadan yararlanamayacaktır[9]. İcracı sanatçının kendisine manevi haklar tanınan tek bağlantılı hak sahibi olmasının nedeni de icrasındaki özgünlüktür[10]. Bu nedenle herkesin yapabileceği şekilde gerçekleştirilen icralar ve yorumlar, sağlanan hukuksal korumadan faydalanamayacaktır[11].

Yargıtay 11. HD  18/02/2017 tarihli 2016/5259 E., 2017/7348 K. sayılı kararında  “…bir sinema eserinde rol alan ancak icrasını alelade ifa eden kişilerin “özgün biçimde icra” unsurundan yoksun olan oyunculuklarının da FSEK 80/1.maddesi anlamında “icracı sanatçı” olarak nitelendirilemeyeceği aşikardır. Ancak, az önce de açıklandığı üzere bir sinema eserinde komşu hak sahibi icracı sanatçı olarak 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma sağlanmasının temel koşulu, o sinema eserine temel oluşturan yazılı ya da sözle ifade edilen ilim ve edebiyat eserinin veya yönetmenin fikri çabası ve yorumuna göre gerçekleştirilen icranın “özgün bir biçimde” ifa edilmesidir. Bu bakımdan, bir sinema eserinde rol alan kişilerin icracı sanatçı sıfatını kazanıp kazanamayacakları hususu bu eserde rol alan kişilerin asıl ya da yardımcı oyuncu olup olmadıklarından ziyade icranın “özgün bir biçimde” gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği dikkate alınarak ve her somut olay bakımından ayrı ayrı tartışılıp belirlenmelidir…” ifadelerine yer vererek ancak özgün olan icraların korumadan yararlanabileceğini belirtmiştir.

4110 sayılı Kanun’dan önceki bir tarihte yapılan icralarda, kişinin icracı sanatçı olarak komşu hak sahipliği bulunmamakla birlikte, 4110 sayılı Kanun ile değişik FSEK m. 80 hükmüyle icracı sanatçılara tanınan haklar, FSEK’in  21/02/2001 tarih ve 4630 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile değişik ek m.2 hükmü uyarınca 12/06/1995’ten önceki icraları da kapsamaktadır. Yargıtay  4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce yapılan icralar bakımından icracı sanatçı ve yapımcı arasında akdedilen sözleşmelerin kural olarak belirli bir sonucun taahhüt edildiği iş görme sözleşmesi niteliği taşıdığını ve 4630 sayılı Kanunla sinema eserlerini de kapsayacak şekilde icracı sanatçılara bağlantılı hak sahipliği tanınmış olmasının da eser sahibi olan film yapımcısının mali haklarına herhangi bir kısıtlama getirmeyeceğini ifade etmektedir[12].

İcracı sanatçı olabilmek için bir eserin varlığı ve bunun icrası zorunludur[13] [14]. Ancak bu eserin kimin eseri olduğunun bir önemi olmadığından bir kişi sahibi olduğu bir eseri de icra edebilir. Bu durumda hem asıl eser sahipliği hem de icracı sanatçı sıfatları tek bir kişi üzerinde toplanmış olmaktadır[15] [16]. Örneğin, Tarkan’ın söz ve müziği kendisine ait olan “Kuzu Kuzu” şarkısını seslendirmesi halinde hem musiki eserin sahibi hem de icracı sanatçı olacaktır. Ayrıca, bu eserin bir folklor eseri de olabileceği KHY kapsamında belirtildiğinden bir destanın veya kutsal kitabın okuma yöntemlerden biri ile okunması durumunda da okuyan kişi icracı sanatçı sayılmalıdır[17].

İcracı sanatçı tarafından icra edilen eserin koruma süresinin devam etmesi gerekmemektedir. Koruma süresi dolan bir eseri yorumlanması sonucu meydana gelen icralar da FSEK m.80 hükmü kapsamında olacaktır.

İcracı sanatçının da eser sahibi gibi icrası üzerinde mali ve manevi hakları bulunmaktadır. Manevi haklar bakımından, icracı sanatçı, eser sahibinin sahip olduğu tüm manevi haklara sahip değildir. İcracı sanatçının manevi hakları; icra sahibi olarak tanınma ve icrasının değiştirilmesini men etme (tahrifat veya bozmaya karşı çıkma) diğer bir ifadeyle icranın bütünlüğünün korunması haklarıdır[18]. İcracı sanatçının mali hakları ise; icranın tespit edilmesi, icranın canlı verilmesi, temsili; tespitin çoğaltılması, kiralanması ve veya ödünç verilmesi dahil olmak üzere yayılması; radyo-TV, uydu veya kablo gibi telli veya telsiz yayın kuruluşlarında yayını ve yeniden yayını; işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayın veya yeniden yayını; dijital ortamda umumun erişimine açma; telli ve telsiz araçlarla umuma iletim haklarıdır.

İcracı sanatçıların hakları, icranın tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak, yetmiş yıl devam eder. İcra tespit edilmemiş ise bu süre icranın ilk aleniyet kazanmasıyla başlar.

ii. Fonogram Yapımcıları

Fonogram, FSEK m.1/B (f) hükmüne göre, sinema eseri gibi görsel-işitsel eserler içindeki ses tespitleri hariç olmak üzere, bir icrada yer alan seslerin veya diğer seslerin veya ses temsillerinin tespit edildiği ses taşıyıcısı fiziki ortamı olarak ifade edilmiştir. Ses taşıyıcısı, bir icranın, seslerin ya da elektronik bir yöntemle eserlerin üzerine tespit edildiği her türlü aracı ifade etmektedir. FSEK m. 80 hükmüne göre fonogram yapımcıları ise, eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan sonra bir icra ürünü olan sesleri veya sair sesleri ilk defa tespit eden kişiler olarak tanımlanabilir. KHY m.4/1(c) hükmüne göre fonogram yapımcısı sözlü ya da sözsüz tüm seslerin ilk tespitini yapan, bu durumun hukuksal sorumluluğunu üstlenen kişi olarak tanımlanmıştır. Bu durumda fonogram yapımcısının, eser sahibinden eserin çoğaltılması, icracı sanatçıdan icranın tespiti için izni alması gerekmektedir.

Fonogram yapımcısı olarak sağlanan korumadan tespiti ilk yapan kişi yararlanmaktadır. Bu nedenle ilk tespitten sonra yapılan çoğaltmalarda veya eski tarihlerde yapılan tespitin yeni ve daha teknolojik araçlara aktarılarak iyileştirilmesi durumları bu kapsamda sayılmamaktadır. Fonogram yapımcısının korunması için tespitin çoğaltılması da gerekli değildir. Çoğaltma olmasa da ilk tespiti yapan kişi, fonogram yapımcısına sağlanan haklardan yararlanacaktır[19].

Fonogram yapımcılarına sağlanan korumanın konusu, icrayı oluşturan sesleri, görüntüler veya her ikisini birden içeren plak, CD, kaset ve benzeri şekilde somutlaşmış ürün yani tespit olup plak, CD, DVD gibi nüsha korunmamaktadır[20].

Fonogram yapımcılarının manevi hakları bulunmamaktadır. Çünkü fonogram yapımcısının korunmasının temelinde yapımcının şahsına değil tekniğe ve organizasyona bağlı hususlar göz önünde bulundurulmuştur[21]. Mali hakları ise, tespitin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi, tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi ve yeniden iletimidir. Fonogram yapımcısı, mali haklarının üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına yazılı olarak izin verebilecektir[22]. Fonogram yapımcısı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme ve yasaklama hakkına sahiptir. Yapımcıların hakları, ilk tespitin yapıldığı tarihten başlayarak 70 yıl devam eder.

iii. Radyo ve Televizyon Kuruluşları

Bir programın yayınlanabilmesi için gereken masraflı ve zorlu organizasyonu ve teknik alt yapıyı sağlayan radyo ve televizyon kuruluşları da FSEK kapsamında bağlantılı hak sahipleri arasında sayılmıştır. KHY m.4/d hükmüne göre radyo ve televizyon kuruluşları, yayın yapan kuruluşlardır. Yayın ise yine aynı maddenin (g) bendine göre, seslerin ya da görüntülerin ya da her ikisinin toplumun yararlanacağı şekilde radyo ve televizyon araçlarıyla telli ya da telsiz olarak kamuya sunulmasıdır.

Radyo ve televizyon kuruluşlarının da tıpkı fonogram yapımcıları gibi sadece mali hakları bulunmaktadır. Bu kuruluşlara tanınan mali haklar yayınların tespiti, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimi, gecikmeli iletimi, yeniden iletimi, uydu veya kablo ile dağıtımı, özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılması ve dağıtımı, yayınlarının umuma açık mahallerde iletimi, tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimi, haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletimi ve şifreli yayınlarının çözülmesidir. Radyo ve televizyon kuruluşlarının hakları programın ilk yayınlandığı tarihten başlayarak 70 yıl devam eder.

2. FİLM YAPIMCILARI

Sermayesi, işletmesel örgütlenme gücü ve yeteneği ile bir filmin ilk tespitini gerçekleştiren kişilere film yapımcısı denmektedir[23]. Bu durumda, sesli olup olmamasına bakılmaksızın, görüntüleri anlaşılabilecek, çoğaltılabilecek veya iletilebilecek şekilde bir araca ilk kez kaydeden ve işin mali külfeti ile tespitin hukuki sorumluluğunu üstelenen kişiler film yapımcısı olarak tanımlanabilecektir[24]. Statüsü itibariyle fonogram yapımcısına benzeyen film yapımcıları, fonogram yapımcılarından farklı olarak seslerin değil görüntülerin ilk kez tespitini gerçekleştirmektedir[25].

Film yapımcısının bağlantılı hak sahibi olarak FSEK hükümleriyle sağlanan korumadan yararlanabilmesi için eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devralması gerekmektedir[26]. Film yapımcısına, ilk tespitin çoğaltılması, satılması, dağıtılması, kiralanması veya ödünç verilmesi, umama iletilmesi ve yeniden iletilmesi ve temsili hakları tanınmıştır[27]. Bu kapsamda korumanın konusu sadece ilk tespittir[28]. FSEK m.80 hükmüne göre film yapımcısı; tespitin, doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi; tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi ve yeniden iletimi; yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış film tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması, haklarına sahiptir. Film yapımcıları ayrıca tespitlerinin telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda tespitlerine ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. Film yapımcısının haklarının doğabilmesi için eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakların kullanma yetkisini devralmalıdır. Koruma süresi, ilk tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak yetmiş yıldır.

SONUÇ

Ortaya koydukları icra ve yatırımların nedeniyle korunan bağlantılı hak sahipleri, eserin tanıtılmasına ve geniş kitlelere yayılmasına katkı sağlamaktadır. Eser sahibinin haklarına zarar verici nitelik taşımaması şartına tabi olan bağlantılı haklar, eser sahibinin hakları gibi mutlak haklardandır. Hakkın doğumu için gerekli olan eylemin yapılması sonucunda doğan bağlantılı hak, kanundan kaynaklanmaktadır. Bağlantılı hak sahipliğinin kazanılması, kendisinden önceki hak sahibinin haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Aynı zamanda hak sahipleri arasında müşterek ve iştirak halinde bir ortaklık da bulunmamaktadır.

Ulusal ve uluslararası düzenlemelerde yeni ortaya çıkan bir kavram olduğu için hala bazı düzenlemelere gerek bulunsa da bu hakların FSEK kapsamında düzenlenmiş olması isabetli olmuştur.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Şubat 2021


[1] Bülter, A., Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, Sayı 59, 2005, s.90- 107, s.91.

[2] Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905, s.861.

[3] Kılıç, M. İcracı Sanatçılar ve Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1998/2, s.594-610, s.595.

[4] Apaydın, E. Fikir Haklarına Komşu Haklar, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C.1, Sa.4, s.75-103, 2001, s.85.

[5] Can, M.E. Radyo Ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.48, Sa.1-4, 1999  s.291-348, s.321; Erel, Ş. N. (2009). Türk Fikir ve Sanat Hukuk, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, s.208; Kılıç M., s.596; Türker, G. Bağlantılı Haklar ve Bu Hakların Fikri Hukuk Alanındaki Yeri. Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı 2019, s.83-126, s.104.

[6] Orkestra şefi ve tiyatro yönetmenleri, icraya doğrudan katılmamakla birlikte, icraya yön verdikleri ve onun daha estetik olmasını sağladıkları için icracı sanatçılar kapsamında yer almaktadır. (Apaydın, s.88)

[7] Baygın, C. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, Sa.1-4, 2001, s.297- 329, s.300; Bülter, s.95.

[8] Türker, s.106.

[9] Bozbel, S (2015). Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayınları, İstanbul, s.162; Can, s.322; Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s.862; Erel, s.209; Güneş, İ. FSEK’te Yer Alan İcracı Hakları Ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s.169-181 (Basım Yılı: 2013), s.174.

[10] Güneş, s.174; Tekinalp, s.273.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, C. 2,  Güncelleştirilip Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, s.1556.

[12] Bkz. Yargıtay 11. HD 21/11/2017 tarihli 2016/3915 E.,  2017/6598 K. sayılı kararı.

[13] Türker, s.107.

[14] Eser üzerinde yapılan çalışma sonucu ortaya çıkan çalışma yeni bir eser ise bu durumda işleme eser hükümleri uygulanır. (Erdil, C. 2,  s.1556.)

[15] Güneş, s.175; Türker, s.108.

[16] Kılıç’a göre, eserin sahibi, eser sahipliği sıfatıyla korunduğundan icracı sanatçı olarak ek bir korumaya gerek duymamaktadır. Bu nedenle icracı sanatçının başkasına ait eseri yani kendisine ait olmayan eseri icra etmelidir. (Bkz. Kılıç M., s.596) (Bkz. Aynı Yönde Apaydın, s.86)

[17] Bozbel, s.161.

[18] Güneş, s.178.

[19] Bozbel, s.166; Koyuncu, s.32; Öztan, F.(2008). Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, s.729; Türker, s.112.

[20] Tekinalp, Ü (2012). Fikri Mülkiyet Hukuku. Güncellenmiş Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s.280; Türker, s.111.

[21] Öztan, s.733.

[22] Apaydın, s.95.

[23] Erdil, C. 2,  s.1568.

[24] Bülter, s.102; Türker, s.119.

[25] Bülter, s.102.

[26] Bozbel, s.171.

[27] Tekinalp, s.284.

[28] Öztan, s.746.


KAYNAKÇA

Apaydın, E. Fikir Haklarına Komşu Haklar, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C.1, Sa.4, s.75-103, 2001.

Baygın, C. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, Sa.1-4, 2001, s.297- 329.

Bozbel, S (2015). Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayınları, İstanbul.

Bülter, A., Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, Sayı 59, 2005, s.90- 107.

Can, M.E. Radyo Ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.48, Sa.1-4, 1999,  s.291-348.

Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, C. 2,  Güncelleştirilip Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık.

Erel, Ş. N. (2009). Türk Fikir ve Sanat Hukuk, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara.

Güneş, İ. FSEK’te Yer Alan İcracı Hakları Ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s.169-181 (Basım Yılı: 2013).

Kılıç, M. İcracı Sanatçılar Ve Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1998/2, s.594-610.

Öztan, F.(2008). Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara.

Tekinalp, Ü (2012). Fikri Mülkiyet Hukuku. Güncellenmiş Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul.

Türker, G. Bağlantılı Haklar ve Bu Hakların Fikri Hukuk Alanındaki Yeri. Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı Bildiriler Kitabı, s.83- 16-19 Aralık 2019.

Entegre Devre Topoğrafyaları 2021 Yılının Sınai Mülkiyet Alanındaki İlk Kanun Değişikliği ile Varlığını Hatırlattı

Entegre devre topoğrafyaları, Türk sınai mülkiyet hukukunda hemen hemen hiç uygulaması olmayan, buna rağmen diğer sınai mülkiyet haklarının kanun hükmünde kararnamelerle düzenlendiği dönemde dahi münhasır bir Kanun olan, 22.04.2004 tarihli ve 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun’la (5147 sayılı Kanun) düzenlenen, eğitimlerde isminin anılmasıyla yetinilen bir sınai mülkiyet hakkıdır. Diğer sınai mülkiyet haklarına yönelik mevzuat değişiklikleriyle uyum sağlanması için entegre devre topoğrafyası mevzuatında da değişiklik yapılması gerekliliğinin ortaya çıktığı durumlar, söz konusu hakkın gündeme geldiği bir başka istisnai hâldir.

22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK), diğer sınai mülkiyet haklarına ilişkin tescil başvurularında, başvuru sahibinin tüzel kişi olması durumunda imza sirkülerinin sunulması bir zorunluluk olarak düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, 5147 sayılı Kanun m.14/1,g hükmüne göre; entegre devre topoğrafyası başvurusunun tüzel kişi adına yapılması durumunda, imza sirkülerinin Türk Patent ve Marka Kurumuna (TÜRKPATENT) sunulması bir zorunluluk olarak varlığını sürdürmekteydi. 03.02.2021 tarihli ve 31384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 28.01.2021 tarihli ve 7263 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7263 sayılı Kanun) m. 16 hükmü ile 5147 sayılı Kanun m.14/1,g hükmü yürürlükte kaldırılmıştır. 7263 sayılı Kanun m.16 hükmünün gerekçesinde; TÜRKPATENT tarafından sunulan sınai mülkiyet haklarına ilişkin sicil hizmetlerinin, 1 Ocak 2020 tarihinden itibaren tamamen e-Devlet Kapısı üzerinden yürütülmeye başlandığına, bürokrasinin azaltılmasına yönelik çalışmalar kapsamında entegre devre topoğrafyası başvurularının tüzel kişi tarafından gerçekleştirilmesi durumunda imza sirkülerinin talep edilmesinin uygulamaya dönük bir fayda sağlamadığına, bu uygulamanın gereksiz evrak yükü oluşturduğuna işaret edilmiştir. Değişikliğin 5147 sayılı Kanun m.14 hükmüne etkisi aşağıdaki tabloda yer almaktadır.

Entegre devre topoğrafyaları, diğer sınai haklara ilişkin uygulamalarla uyumun sağlanması amacıyla ve hemen hemen hiç uygulaması olmayan bir uygulamanın kaldırılmasıyla bir kez daha adından söz ettirmiş ve varlığını sürdürdüğünü bizlere hatırlatmıştır. 7263 sayılı Kanun m.16 hükmünün bir başka önemi ise 2021 yılında sınai mülkiyet alanında gerçekleştirilen ilk mevzuat değişikliği olmasıdır.

Osman Umut KARACA

Şubat 2021

osmanumutkaraca@hotmail.com

MONOPOLY: EFSANEVİ OYUNUN İRONİK HİKAYESİ

Nice kavgalara sebep olan; ancak oynaması bir o kadar da keyifli Monopoly, Hasbro tarafından satışa sunulan ve artık herkes tarafından bilindiği üzere; oyuncuların oyun tahtası üzerinde iki adet zar ile oynadıkları, mülk alıp sattıkları, aldıkları arsalar üzerinde ev ve otel sahibi olarak da gelirlerini arttırdıkları emlak ticareti konulu bir masaüstü oyunudur.

Günümüzde popüler kültürün bir parçası haline gelmiş, yüz üçten fazla ülkede lisanslı ve otuz yediden fazla dilde yayınlanmış olan Monopoly, kelime olarak İngilizce’de “tekel” anlamına gelmektedir. Oyunun amacı ise mümkün olduğunca çok mülk satın alıp (arsa, istasyon, iskele, kamu kuruluşu gibi) diğer oyunculardan toplanan kira gelirleri ile onların iflas etmesini sağlamak ve oyunda kalan son oyuncu olarak oyunu bitirmektir.

Kendi alanında efsaneler arasına giren Monopoly oyununun hikayesi ve geçmişi ise şu anki halinden oldukça farklıdır. Günümüzde, Monopoly adıyla bilinen bu oyuna ilişkin ilk kuralları icat eden kişi, çoğunluk tarafından bilinenin aksine Washington’da yaşayan Lizzie Magie (Elizabeth J. Magie) adındaki Amerikalı yazar, sanatçı, oyun tasarımcısı bir kadındır. 1903 yılında, Lizzie Magie, The Landlord’s Game (Ev Sahibi Oyunu) adını vererek tasarladığı bu oyunun patentini almak için başvuruda bulunan ilk kişidir.

Lizzie Magie’nin, sonradan Monopoly’e dönüşecek olan The Landlord’s Game’i yaratma hikayesinden önce, döneminin şartlarına göre (hatta günümüz şartlarına göre) son derece sıra dışı bir kişiliğe sahip olan bu kadından biraz bahsetmek daha doğru olacaktır.

Lizzie Magie, stenograf ve sekreter olarak çalışan; ancak bununla birlikte şiir ve kısa hikayeler yazan, kendi komedi şovlarını sahneleyen bir sanatçıydı. 1886 yılında doğan Magie, gazeteci babası James Magie’nin etkisiyle küçük yaştan itibaren habercilik ve siyasi tartışma ortamlarına aşina bir şekilde yetişmiştir. Tekelcilik karşıtı (anti-monopolist) Henry George’un “Progress and Poverty” (İlerleme ve Yoksulluk) isimli eseri, baba James ve kızı Lizzie’yi oldukça derinden etkilemiştir. Henry George’un eseri ile dönemin yoksulluk içindeki şartlarının birleşimi, Magie’lerin anti-monopolist görüşler benimsemesine yardımcı olmuş ve ironik bir şekilde, Monopoly oyununun ilk hali olan The Landlord’s Game’in esin kaynağı olmuştur.

Elizabeth Magie

Oyun, aslında Lizzie Magie tarafından ilk başta, haksız şekilde başkasının toprağını elde eden kimsenin sebep olduğu trajik etkileri göstermek amacıyla tasarlanmıştır. Magie’nin 1904 yılında patentini aldığı The Landlord’s Game adlı bu kare şeklindeki masaüstü oyunu, “Go To Jail” (“Kodese Git”) ve “Public Park” (“Umumi Park Yeri”) isimli köşelerden ve bu köşeler arasına yerleştirilmiş dokuz adet dikdörtgen şeklindeki haneden oluşmaktaydı. Bu dokuz hanenin tam ortasında demiryolu bulunmakta, onların yanında da kiralık ve satılık mülklerin bulunduğu haneler yer almaktaydı. Oyuncular bu oyunda, bulundukları dikdörtgen hanelere göre mülk, kamu hizmetleri ve demiryolu satın alıyor, vergi ödüyor, kira veriyorlardı. Lizzie Magie bu oyunu, biri “anti-monopolist” ve diğeri “monopolist” olan birbirinden farklı kurallara sahip, iki varyasyondaki oyunlar olarak tasarlamıştı. Oyunun ilk versiyonunda, zengin olmak tüm oyuncuların zenginliğini arttırmasına bağlıyken; ikinci versiyonunda, tek bir oyuncunun zengin olup diğer rakiplerini alt etmesi gerekmekteydi.

Magie’nin oyunu iki farklı versiyonu ile tasarlamasındaki amaç ise insanların ahlaki açıdan daha üstün olan ve çoğunluk menfaati güden “anti-monopolist” oyununu oynadıktan sonra “monopolist” oyunu ile başkalarını yok etmek pahasına büyük miktarlarda servet elde etmenin kötülüğünün ve ahlaksızlığının boyutunu gösterebilmekti. Oyun, kısa sürede elden ele yayılarak büyük bir popülerlik kazandı. Ancak, Magie’nin beklentisinin aksine, “monopolist” oyunu daha büyük rağbet görmeye başlamıştı. Magie’nin oyunun patentini almasından yaklaşık iki sene sonra ise Economic Game Company isimli New York merkezli bir şirket tarafından yayınlandı.

The Landlord’s Game oyununun tahtası

Ev yapımı kopyalarıyla kampüslerde ve farklı çevrelerde yayılmaya başlayan oyun, Charles Darrow’a kadar ulaştı. Charles Darrow, oyunun daha basit olan kendi versiyonunu geliştirerek bu oyuna “Monopoly” adını verdi ve bunun için 1933 senesinde patent başvurusunda bulundu. Charles Darrow, Magie’nin kendi oyununun patentini almasından tam otuz bir sene sonra, 1935 yılında, Monopoly’i Parker Brothers Şirketi’nin sahipleri olan George ve Fred Parker’a sattı. Darrow tarafından Parker Brothers’a verilen oyun, dünya çapında yüz milyonlarca kopya sattı ve Darrow ömrü boyunca kendisine ödenen telif ücretlerinden faydalandı. Parker Brothers, oyun patentinin ilk kez 1904 senesinde, Lizzie Magie tarafından alınmış olduğunu öğrenmesinin üzerine, oyunun tüm haklarını elde edebilmek için Magie’ye, The Landlord’s Game ve diğer iki oyun fikri için 500$ değerinde bir ücret ödedi. Ancak Şirket, bunun dışında Magie’ye hiçbir telif hakkı ücreti ödemedi.

Charles Darrow tarafından başvurusu yapılan Monopoly oyununun patent başvurusundan bir görsel

Parker Brothers, oyuna ait tüm hakları elde ettikten sonra geniş bir çevreye yayılan pazarlama çalışmalarını başlatarak, oyunun hem standart hem de lüks versiyonlarını piyasaya sürdü. Şirket, daha sonra ahşap oyun tahtası ile pirinç oyun parçalarını içeren altı farklı versiyona sahip ve daha pahalı olan Monopoly oyunlarını da üretti. Oyun ile Magie arasındaki bağ ise giderek kayboldu ve Charles Darrow, oyunun mucidi ve hatta ilk milyoner oyun tasarımcısı olarak anılmaya başladı.

Monopoly’ye ilişkin bu bilinmeyen ve oyun yapımcıları tarafından da kabul edilmeyen hikâye ise 1970’li senelerde Ralph Anspach isimli bir profesörün “Anti-Monopoly” adındaki tekelciliğin ilkelerini göstermek ve ortadan kaldırmak amacıyla kendi tahta oyununu tasarlaması sonucunda ortaya çıkmış oldu. Parker Brothers, Anspach tarafından kullanılan oyunun ismi nedeniyle, kendisine karşı marka hakkına tecavüz davası açtı. Anspach, Parker Brothers tarafından kendisine açılan, oldukça maliyetli bu davayı kazanmak için bu oyunun kökenini araştırmaya başlamış ve bu araştırmalar sonucunda, Monopoly oyununun bu yazıda da aktarılan hikayesini ortaya çıkartmıştır. Parker Brothers tarafından açılan dava 1979 yılında Kaliforniya Yerel Mahkemesi tarafından, Monopoly ibaresinin jenerik olduğu gerekçesiyle reddedilmiş ve Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi (Supreme Court) tarafından da onanmıştır. Bu karar sonrasında Anspach, Parker Brothers ile uzlaşmaya varmış ve Anti-Monopoly isimli oyununu başka bir şirket aracılığıyla satabilmiştir. Uzlaşmanın sonuçlarından bir diğeri ise Anspach’ın, oyunun gerçek kökenine ilişkin bilgileri halka açıklayabilmesi olmuştur. Anspach, bu süreçten sonra Monopoly’nin gerçek tarihini ve kendi yasal mücadelesini anlattığı, “The Billion Dollar Monopoly Swindle” isimli kitabı kaleme almış, Monopoly’e dair bilinmeyen gerçekleri gün yüzüne çıkarmıştır. Monopoly’nin şu anki yayın sahibi olan Hasbro ise halen oyunun patentinin 1935 senesinde alındığını kabul etmekte ve oyunun 1935 öncesi tartışmalı geçmişini tanımamaktadır.

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Ocak 2021