BİR TEKRAR MARKASI OLARAK MONOPOLY ABAD GENEL MAHKEMESİ TARAFINDAN KÖTÜ NİYETLİ KABUL EDİLDİ



Marka sahipleri önceden tescil edilmiş markalarının aynısı için aynı mal ve hizmetleri kapsayan yeni bir marka başvurusu yaptığında, bu markalar “tekrar markası” olarak adlandırılmaktadır. Marka başvuru sahibinin önceki markasının aynısını yeniden tescil ettirmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır, ancak genellikle bu başvuruların, önceden tescilli markanın kullanmama nedeni ile iptali talebinin önünü kesme veya kullanım ispatı delili hazırlama yükünden kaçınma amaçlı olarak yapıldığını söylemek mümkün. Elbette somut olayın kendi şartları içinde değerlendirme yapılması gerekir, ancak Türkiye ve Avrupa’da tekrar markalarının hangi hallerde kötü niyetli olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin genel koşullar tartışılmaktadır. Herkesin yakından bildiği meşhur masa oyunu MONOPOLY markası da 2021 yılında işte tam bu sebeple, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesinin kötü niyetli tescil gerekçeli bir hükümsüzlük davasına konu olmasıyla gündemde.



Hasbro Inc., 1991 yılından beri MONOPOLY markasının sahibidir. Şirket 2010 tarihinde MONOPOLY kelime markası için 9, 16, 28 ve 41. sınıflardaki mal ve hizmetleri kapsayacak şekilde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisine (EUIPO) bir başvuruda bulunmuş ve söz konusu marka başvurusu 25 Mart 2011 tarihinde tescil edilmiştir. Hasbro Inc. şirketinin ayrıca 1998, 2009 ve 2010’da tescil edilmiş ve halen geçerli olan MONOPOLY markalarının da mevcut olduğunu belirtmemiz gerekir. Bu markaların kapsadığı mal ve hizmetler 2010 tarihli marka başvurusunun kapsamında yer alan mal ve hizmetlerden bazıları ile aynıdır.

25 Ağustos 2015 tarihinde DRINKOPOLY markalı masa oyununun sahibi Hırvat Kreativni Događaji doo şirketi söz konusu marka başvurusunun önceki markaların “tekrar başvurusu” olduğunu ve Hasbro Inc. şirketinin “önceki markalarının kullanımını kanıtlama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayı amaçladığını” ve bu nedenle 2011 yılında tescil edilen MONOPOLY markasının kötü niyetli tescile konu olduğunu öne sürerek hükümsüzlük talebinde bulunmuştur.

Bu noktada şunu belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği (AB) Marka Tüzüğü uyarınca, bir marka başvurusu yapıldığı sırada markanın kullanılıyor olması ya da kullanım niyetinin bulunması gerekliliği söz konusu değildir. Bir marka tescil edildikten sonra, ticari marka sahibinden markayı gerçek anlamda kullandığını (veya kullanmamanın meşru sebeplerini) kanıtlamasının istenebilmesi için beş yıllık bir sürenin geçmiş olması gereklidir.  Marka tescil tarihini izleyen beş yıllık süreden sonra söz konusu marka kullanılmadığı iddiasıyla bir iptal davasına konu olabilir. Böyle bir sistem, bir yanda marka sahibinin meşru çıkarlarını diğer yanda da rakiplerinin meşru çıkarlarını dengeler.

EUIPO İptal Dairesi 22 Haziran 2017 tarihinde hükümsüzlük talebini reddetmiş ve Hasbro’nun kötü niyetle hareket ettiğine dair hiçbir kanıt bulunmadığını ve aynı markayı 14 yıllık bir süre boyunca birden fazla başvuruyla korumanın tek başına kullanım yükümlülüğünden kaçınma niyetinin kanıtı olmadığını tespit etmiştir. Bu karara karşı Kreativni Događaji doo şirketi tarafından yapılan itiraz sonucu 22 Temmuz 2019 tarihli kararla EUIPO İkinci Temyiz Kurulu, İptal Dairesi’nin kararını kısmen iptal etmiştir. Esasen, Temyiz Kurulu, toplanan delillerin, itiraz edilen markanın ve önceki markaların kapsadığı aynı mal ve hizmetler açısından Hasbro Inc. şirketinin kötü niyetle hareket ettiğini gösterdiğini tespit etmiştir.

Bunun üzerine Hasbro Inc. şirketi AB Genel Mahkemesi’ne başvuruda bulunarak  esasen kötü niyetle hareket etmediğini aynı zamanda izlediği yöntemin diğer marka sahipleri tarafından da benimsenen stratejik bir yöntem olduğunu iddia etmiştir. Ancak bu iddiaların Genel Mahkeme’nin kötü niyete ilişkin görüşlerinin şekillenmesine hizmet ettiğini belirtmek gerekir.

Genel Mahkeme kötü niyet kavramını incelerken, kötü niyetin tespiti için marka tescilinin kötüye kullanılıp kullanılmadığının, dürüst ticari uygulamalara aykırı olup olmadığının, başvurunun yapılmasının altında yatan ticari mantık ve AB marka başvurusunun yapılması sırasında gerçekleşen tüm kronolojik faktörlerin dikkate alınması gerektiğinin altını çizmiştir.

21 Nisan 2021 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi T‑663/19 sayılı kararı ile Hasbro Inc. şirketinin temyiz itirazlarını reddetmiş ve şirketin “kasıtlı olarak kullanım kanıtı kuralını atlatmaya çalıştığını” tespit ederek Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Mahkeme, ticari markaların bu şekilde yeniden tescil edilmesine ilişkin bir yasak olmadığını, ancak somut uyuşmazlıkta Hasbro Inc. şirketinin MONOPOLY markası için  daha önceki markalarının kapsamında yer alan mal ve hizmetleri de içerecek şekilde tescil başvurusu yapmış olmasının bilinçli olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın bu strateji sayesinde itiraz davalarında itiraz edilen markanın kullanımını kanıtlamak zorunda kalmayacağını ikrar ettiğini, başvuranın marka sistemini suistimal ettiği için kötü niyetli olduğunu ve böyle bir başvuru stratejisinin gerekçesi konusunda başka bir ticari mantık görmediğini de eklemiştir. Marka sahibinin markayı kötü niyetle tescil ettirdiği sonucuna varılırken, dava konusu (tekrar) marka(sı)nın EUIPO nezdinde itiraz gerekçesi olarak gösterilmesi ve bu itirazların başarıyla sonuçlanması gibi faktörler ve bu tip tekrar markalarının birçok firma tarafından kullanılan bir strateji olduğu, idari süreçlerdeki yükü azalttığı gibi beyanlar da EUIPO Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmış ve bu değerlendirmeler Genel Mahkeme tarafından da yerinde görülmüştür.

Monopoly kararı, Avrupa Birliği markası sahiplerinin “tekrar başvuruları sonucu tescil edilmiş markaların” kendiliğinden iptal edilmeyeceğine işaret eden bir karar olmakla birlikte “tekrar başvuruları sonucu tescil edilmiş markaların” başvuru anında kötü niyetle yapılıp yapılmadığı yönünde inceleneceğini de gösteren bir karardır.  Bu nedenle marka sahiplerinin aynı markanın tekrarı niteliğinde bir başvuru yaparken kötü niyet iddiası ile karşı karşıya kalabileceklerini düşünerek daha temkinli hareket etmeleri mantıklı olacaktır.

Nihan ÖZKOÇAK

Temmuz 2021    

avnihanozkocak@gmail.com

“ROOIBOS” İLE KISA BİR ÇAY MOLASI

Tarihi 5.000 yıldan daha eskiye dayanan çay, çok özel alanlarda ve agro-ekolojik koşullarda yetiştiriliyor. İklim değişikliklerinden çabuk etkileniyor.

Çay üreten ülke sayısı 35’ten fazla. Hane sayılarıyla birlikte 13 milyonu aşan sayıda insanın geçim kaynağı. Bu sayının 9 milyonu, dünyanın en çok çay üreten ülkeleri olan Çin, Hindistan, Kenya ve Sri Lanka’da yaşıyor. 

Dünyadaki çay üretiminin değeri, 17 milyar ABD Dolarının üzerinde.

En çok içilen içecek sıralamasında, sudan sonra ikinci sırada bulunan çay, son yıllarda, kişi başına % 2,8’lik oranda tüketimini artırmış durumda.

Küçük ölçekli çiftçiler, dünyadaki çayın yaklaşık % 60’ını üretiyor. Bu sebeple çay üretimi, sürdürülebilir kalkınma hedefleri için önemli bir konumda. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda “Uluslararası Çay Günü” olarak ilan edilen 21 Mayıs, 2020 yılından itibaren kutlanıyor. Kutlamalar kapsamında, “çay törenleri” gibi ülkelerin kültürel mirasları da yer alıyor.       

Çay hakkındaki bu genel ve kısa bilgilerden sonra, yazımızın esas konusuna geçelim.

Türkiye’de “kırmızı çalı (red bush) çayı” ya da “kırmızı çay” olarak da satışı bulunan “Rooibos” çayı, Güney Afrika Cumhuriyeti’nden kaynaklanıyor.

Güney Afrika’da Rooibos sektörü, bağımsız bir sivil toplum kuruluşu olan ve SARC kısaltmasıyla bilinen Güney Afrika Rooibos Konseyi (South African Rooibos Council) tarafından temsil ediliyor. Yıllık üretimin ve satışın yaklaşık % 80’ini müştereken temsil etmek üzere, SARC’nin üyeleri arasında ürünü işleyen, ambalajlayan, ürüne markasını koyan ve ihraç eden firmalar mevcut.

SARC’nin; yerel ve küresel pazarda Rooibos’un tanıtımını yapma, koruma, geliştirme, araştırmaları destekleme, kriz ve tehdit durumlarında paydaşlarına yardım etme ve tüketici menfaatlerini gözetme, ürünle ilgili tam ve doğru bilgi sağlama gibi görevleri bulunuyor.

Avrupa Birliği’ne (AB’ye) başvurusu, menşe adı olarak Ağustos 2018’de yapılan “Rooibos / Red Bush”; Batı Cape ve Kuzey Cape Bölgelerinin belirli kısımlarında kültüre alınarak yetiştirilen veya yabani olarak yetişen Aspalathus linearis bitkisinin kurutulmuş yaprak ve köklerinden elde ediliyor. Piyasaya; yeşil (okside olmamış) halde ve okside edildikten sonra, yani iki şekilde sunuluyor.        

Yeşil (okside olmamış) “Rooibos / Red Bush”, baskın açık yeşil renktedir. Kırmızımsı kahverengi kökleri ve odunsu beyaz parçaları bulunur. Nem oranı %5’in altındadır.

Okside “Rooibos / Red Bush” ise açık kahverengi, sarı ve tuğla kırmızısı renk tonlarındadır. Kurumuş kökler nedeniyle açık renkli parçalar bulunur. Nem oranı %10’un altındadır.

“Rooibos / Red Bush”ın bazı temel duyusal özellikleri aşağıdaki gibidir.

  • Tat: bal-karamel
  • Meyvemsilik: turunçgil-dutsu-kayısı reçeli
  • Odunsuluk: çalı-sap; yanık
  • Baharat: tarçın
  • Ağızda: tatlı-acı-ekşi; yumuşak ve pürüzsüz; keskin     

“Rooibos / Red Bush”, kafeinsizdir ve düşük tanen miktarı ile Güney Afrika’nın kültürel sembollerinden biri olarak kabul edilir.

“Rooibos / Red Bush”ın elde edildiği Aspalathus linearis bitkisinin tohumları, geleneksel bir yöntemle toplanır. Karıncalar, buldukları yiyecekleri doğaları gereği yuvalarına taşırlar. Çevreye saçılmış bitki tohumlarını da bu içgüdüyle yuvalarına götürürler. Tohum toplayıcılar ise, bölgenin “geleneksel bilgi”si olarak kabul edilen bu yöntemle, karınca yuvalarında biriktirilmiş bitki tohumlarını toplayarak çiftçilere verirler. Ancak karıncaların hayatlarını sürdürebilmeleri ve döngünün tamamlanabilmesi için, tohumların hepsini almayıp bir miktar bırakırlar.    

Kültüre alınarak yetiştirilen Aspalathus linearis bitkisi, mekanik olarak ya da elle; yabani olarak yetişen ise, neslinin tükenmesi önlemek amacıyla ve bitkiye zarar vermeden sadece elle hasat edilir. Uygulanacak kurutma dâhil tüm işlemler, tarlada ya da tarla dışında bir yerde yapılabilir ancak her koşulda, coğrafi sınır içinde gerçekleştirilir.

Coğrafi sınır, yaklaşık 60.000 hektarlık bir alandır. Afrika’nın % 0,5’inden daha az bir alan olmasına rağmen, kıtanın yaklaşık % 20’lik florasına sahiptir. Güney Afrika’nın önemli bir biyoçeşitlilik merkezi olduğu ifade edilen coğrafi sınırdaki bazı bölgelerin, 2004 yılında UNESCO’nun Dünya Mirası Listesine giren “Cape Floral Region Protected Areas” içinde olduğu belirtilmektedir.  

Coğrafi sınırın toprak özellikleri ve sert iklim özellikleri; bitkinin polifenol miktarının fazla olmasına ve dolayısıyla ürünün coğrafi sınıra özgü ayırt edici özellikleri kazanmasına neden olur. “Ürün-coğrafi sınır” ilişkisi ile uygulanan işlemlerdeki ustalık becerisi, “neden-sonuç ilişkisi” içinde açıklanmaktadır. 

İnsan tüketimi amaçlı olsun ya da olmasın, “Rooibos / Red Bush” başka çaylarla,  infüzyonlarla ya da başka ürünlerle harmanlanırken, “ürünün piyasaya sunulacağı ülkedeki etiketleme kurallarına uyması” gerekir. 

“Rooibos / Red Bush” menşe adının Haziran 2020’de AB’nin Resmi Gazetesinde yayımlanması üzerine, iki ülkeden itiraz edilir.    

AB Komisyonu; İsviçre Çay, Baharat ve İlgili Ürünler Birliğinin (Swiss Association of Tea, Spices and related Products – IGTG) itirazını gerekçeli bulmadığı için başvuru yapana iletmeyeceğini bildirir. Bu bildirim üzerine itiraz sahibi, itirazını geri çeker.

Diğer itiraz ise, Birleşik Krallık tarafından yapılmış olup özellikle ürünün tanımı ve hammadde hakkındaki açıklamalar ile etiketlemeye ilişkin kurallar üzerinde odaklanmıştır. AB Komisyonu, bu itirazın gerekçelerini tatmin edici bularak tarafları anlaşmaya davet eder. Güney Afrika – Birleşik Krallık arasındaki görüşmeler uzlaşı ile sonuçlanır ve başvuru kapsamında bazı düzenlemeler yapılır. Bu düzenlemeler, AB Komisyonu tarafından da uygun bulunmasını takiben, 31 Mayıs 2021’de AB Resmi Gazetesinde yayımlanır. Yayımdan sonraki 20 nci günde yürürlüğe girer.  

SARC süreç hakkındaki açıklamalarında; “Rooibos / Red Bush” coğrafi işaretinin korunmasında sektörel işbirliğinin güçlü olmasının, kararlı biçimde hareket etmenin, destek alınabilecek kaynakların varlığının, AB ve diğer uluslararası meslektaşlar ile iyi ilişki kurulmasının, AB ile Ekonomik İşbirliği Anlaşması (Southern African Development Community Economic Partnership Agreement) yapılmasının, AB yasal düzenlemeleri ve kuralları hakkında bilgi sahibi olmanın ve iyi bir süreç yönetiminin başarılı bir sonuç elde etmek için son derece önemli olduğunu ifade eder.

Gonca ILICALI

Temmuz 2021

gilicali12@gmail.com

Kaynaklar:

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?

Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg


Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”



Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

NAZİ PARTİSİ SEMBOLÜ İÇEREN BİR MARKA AHLAKA AYKIRI MIDIR? EUIPO TEMYİZ KURULU KARARINI VERDİ



Bir topçu subayının oğlu olarak çocukluğumun en eğlenceli anlarından bazıları topların, silahların, askeri araçların etrafında ve “asker abilerin” peşinde koşturarak geçti. O zamanlar asker abilerin de benim etraflarında olmamdan keyif aldıklarını düşünüyordum; ancak sonradan farkına vardım ki, onların güler yüzü ve ilgisi, benim sevimliliğimden değil, daha çok onların komutanın zevzek çocuğundan kaynaklanabilecek gazaptan korkmalarından kaynaklanıyordu. Hatta şu an iyice eminim ki, asker abiler benim gibileri etraflarında gördüklerinde, Yiğit Özgür’ün klasik haline gelmiş “Geldi yine tipini ….” karikatüründeki anne ve babanın tepkisini veriyorlardı. (Karikatürü bilmeyenler veya hatırlamak isteyenler Google’dan arayabilir.)

Çocukluk anılarımla ne kadar ilgisi var bilmiyorum ama, geçmişten bu yana en meraklı olduğum alanlardan birisi de savaş tarihi, belgeselleri, filmleri ve özellikle de İkinci Dünya Savaşı (bundan sonra “WW2” olarak anılacaktır)’yla ilgili her şey. Bu yazıda aktaracağım karar, WW2 bağlantısı nedeniyle de anında ilgimi çekti ve yazma kararına varmam çok zaman almadı.



WW2’nin savaşın cephelerdeki akışıyla ilgili olmayan ikonik yönlerinden birisi Alman Nazi Partisi’nin propaganda ve görsel iletişim gücüdür. Nazi Partisi aynı zamanda bir propaganda canavarıdır ve Goebbels’in yönettiği propaganda mekanizması aynı zamanda görsel ihtişam, çarpıcı mimari, göz alıcı üniformalar, kıyafetler, simgeler ve sembollerle de süslenmiştir.

İnsanlık düşmanı Nazi Partisi, WW2’nin kaybedilmesiyle birlikte sadece Almanya’nın değil, dünyanın hafızasından tüm sembolleriyle birlikte temizlenmeye çalışılmaktadır. Nazi Partisi’nin sembollerinin kullanımı bazı ülkelerde yasak olsa da, Neo-Nazi gruplar bu sembolleri ısrarla kullanmaya devam etmektedir.

Bütün bunların IPR Gezgini ve yayın alanı ile ilgisi nedir sorusu kafalarda oluşmuş olabilir. Yanıt basit, aşağıya okuyacağınız EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Nazi Partisi’nin sembollerinden birisine çok benzer bir şekil unsuru içeren bir marka tescilinin, genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık nedeniyle hükümsüz kılınmasına ve buna karşı yapılan itiraza ilişkindir.



Birleşik Krallık’ta yerleşik Anglofranchise Limited firması (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) aşağıda yer alan markayı 2013 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirir. Markanın kapsamında 14., 18., 25. sınıflara dahil mallar ve 35. sınıfa dahil hizmetler bulunmaktadır.

2018 yılında İtalya’da yerleşik Yuliya Bugrey isimli bir gerçek kişi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), tescilli markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, Birlik Marka Tüzüğü’nün 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılıktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi aşağıdaki ana argümana dayanmaktadır:

Başvurunun şekil unsuru, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerce Nazi Partisi’nin amblemlerinden birisi olan “Parteiadler” olarak algılanacaktır. “Parteiadler” kelimesi “Partinin Kartalı” anlamına gelmektedir ve simge Almanya’nın devlet sembolü olan kartalın Nazi Partisi’ne uyarlanmış halidir.

Nazi Partisi’nce kullanılan Parteiadler simgesini aşağıda görebilirsiniz:

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, hükümsüzlük talebinin konusu markadaki şekil unsuru Nazi ideolojisine açıkça referans yapmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla da tescilli markanın hükümsüz kılınması gerekmektedir.

Talep sahibi iddialarını kuvvetlendirmek için çok sayıda kanıt sunmuştur, bu kanıtların bir kısmı medyadan derlenmiştir ve bazı kişi ve kuruluşların da tescilli markada yer alan ve marka sahibince yaygın biçimde kullanılan şekli, Nazi Partisi’yle özdeşleştirdiğini göstermektedir. Buna ilaveten Nazi sembollerinin kullanımını yasaklayan ulusal mevzuatlara da yer verilmiştir.

Bu iddialara, marka sahibi esasen aşağıdaki argümanlar çerçevesinde yanıt vermiştir:

Markada yer alan kartal şekli, Nazi Partisi sembollerinden değil, Roma İmparatorluğu sembollerinden esinlenmiştir. Markada yer alan şekille, Nazi sembolü “Parteiadler” arasında görsel farklılıklar vardır. Hükümsüzlük talebi sahibinin sunduğu kanıtların ispatlayıcı gücü bulunmamaktadır, markada üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına aykırı bir unsur yer almamaktadır. Son olarak, marka sahibi ifade özgürlüğü hakkını da dile getirmiştir.

EUIPO İptal Birimi, yukarıda anahatlarıyla sunulan iddia ve savunma çerçevesinde hükümsüzlük talebini incelemiştir:

İptal Birimine göre şekiller bazı farklılıklar içerse de, bu farklılıklar önemsiz düzeydedir ve bütün olarak bakıldığında şekiller neredeyse aynıdır. Kartal şekli birçok kültürde zenginlik, güç gibi kavramları sembolize etse de, inceleme kartalın genel çerçevedeki sembolik anlamı ile ilgili değil, başvurudaki kartal şeklinin özel sembolik anlamı ile ilgilidir. Hükümsüzlük talebi sahibi farklı sitelerden, gazetelerden alınmış çok sayıda makale ve haber sunmuştur, bu içerikler, yazar ve kullanıcıların inceleme konusu markayla, Nazi Partisi arasında bağ kurduğunu göstermektedir. Marka sahibi, ifade özgürlüğü hakkını savunma olarak öne sürmüş olsa da, inceleme konusu şekil argo, kötü anlama sahip bir şekil değil, insanlık tarihinin en karanlık sayfalarından birisini yaşatmış bir ideolojinin simgesi olan bir şekildir. Marka hukukunda ifade özgürlüğünün yeri bulunsa da, ifade özgürlüğünün korunması, markaların korunmasının ana amacı değildir ve 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş ret gerekçesi sadece ifade özgürlüğü hakkı öne sürülerek ortadan kaldırılamaz. Buna ilaveten, marka sicilinde tescilin reddedilmesi veya ortadan kaldırılması, bir işaretin piyasada kullanılmasını da engellemez. Bu çerçevede, tescilin kamu düzenine ve yerleşik ahlak ilkelerine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması, ifade özgürlüğünün engellenmesi anlamına gelmeyecektir. Marka sahibi, markanın Birleşik Krallık underground kültürüne referans olarak seçildiğini belirtmiş olsa da, İptal Birimine göre markanın saldırgan veya şok edici amaçla seçilmemiş olması veya underground ve punk kültüre referans içermesi hususları, kamunun ilgili kesiminin markayı olumsuz biçimde algılamasını engellemeyecektir. Hükümsüzlüğü talep edilen markayı taşıyan giysilerin dünyadaki bilinirliği, reklamları ve promosyonunun, markanın kamu düzenine ve genel kabul gören ahlak ilkelerine uygunluğu ile ilgisi de bulunmamaktadır. Bütün bu belirtilenlerin ışığında EUIPO İptal Birimi’ne göre; hükümsüzlüğü talep edilen marka, bütün olarak bakıldığında Nazi Partisi’ne referans içermektedir ve kamunun ilgili kesimince Avrupa Birliği’nin kurucu değerlerine aykırı olarak algılanacak bir şekli barındırmaktadır. Bu bağlamda marka, sadece Nazi Partisi’nce katledilen kurbanlar bakımından değil, Birlik sınırları dahilinde yaşayan markayla karşılaşabilecek ve normal düzeyde hassasiyet ve toleransa sahip herkes bakımından şok edici veya saldırgan niteliktedir. Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen marka, Tüzük madde 7(1)(f) bendi anlamında genel kabul görmüş ahlak değerlerine aykırılık içermektedir ve hükümsüz kılınmalıdır.

EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük kararına karşı marka sahibi tarafından itiraz edilir ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. İnceleme sonucunda 23 Nisan 2021 tarihinde verilen karar, aşağıda anahatlarıyla aktarılacaktır.

Marka sahibi, İptal Biriminin hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, hükümsüzlük talebi sahibince sunulan kanıtların objektif olmadığını, internette herkes tarafından yapılabilecek subjektif yorumlara dayandığını, kararın Birlik halkının genel algılayış biçimini göstermekten uzak olduğunu, aksi yöndeki yorumların karara yansıtılmadığını, kartal şeklinin Almanya dahil Birlik ülkelerinde yasaklanmadığını, kararın ifade özgürlüğünün ihlali mahiyetinde olduğunu, BOY markasının kırk yıldan uzun süredir kullanıldığını, WW2’nin bitiminden bu yana 70 yıldan fazla süre geçtiğini, markanın ticari başarısı da dikkate alındığında markanın Nazizm ile özdeşleştirilmeyeceğini, markanın bütün olarak dikkate alınmadığını, “Parteiadler”de bulunan svastika (gamalı haç) şeklinin markada bulunmadığını, bu haliyle markanın Nazi Partisi sembollerini çağrıştırmadığını, İptal Birimi kararının objektif olmadığını, markanın ticari başarısının ve ünlülerce de kullanılmasının Nazizmi çağrıştırmadığının kanıtı olduğunu öne sürmektedir. Marka sahibinin bir diğer önemli iddiası da, İtalya’da aynı markanın başka kişilerce kullanıldığı, bu kullanıma karşı marka sahibinin İtalya’da marka hakkına tecavüz süreçlerini başlattığı, hükümsüzlük talebi sahibinin bu kişilerle bağlantısının açık şekilde gösterildiği yönündedir.

Hükümsüzlük talebi sahibi, bu iddiaların tamamının yerinde olmadığı ve İptal Biriminin hükümsüzlük kararının yerinde olduğu görüşündedir. İlaveten, markanın yaratıcısı Stephane Raynor’un otobiyografik eserinde marka ile Nazi ideolojisi arasındaki ilişkiyi kabul ettiği de belirtilmektedir.

Temyiz Kurulu tarafların argümanları ve İptal Birimi kararının gerekçeleri çerçevesinde itirazı inceler. Temyiz Kurulu’na göre sunulan kanıtlar, kamunun göz ardı edilemeyecek düzeyde bir kısmının markadaki kartal şeklini “Parteiadler” sembolü olarak algılayacağını göstermektedir. Markada, “Parteiadler”de bulunan svastika şeklinin bulunmaması markanın geçerliliğini sürdürebilmesi için yeterli bir gerekçe değildir. Temyiz Kurulu, markanın Avrupa Birliği’nde Nazi Partisi sembolü olarak algılanacağı ve bu yönde İptal Birimince öne sürülen gerekçelerin yerinde olduğu görüşündedir; yazının önceki kısımlarında belirtilen bu gerekçeler, tekrardan kaçınmak amacıyla burada tekrar edilmeyecektir.

Temyiz Kurulu’nun daha detaylı biçimde altını çizdiği husus ise, markanın hükümsüz kılınmasının gerekçesinin “kamu düzenine aykırılık” değil, “genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık” olmasıdır. Kurula göre, marka bazı üye ülkelerde ceza hukuku kapsamına girebilecek şekil unsuru içerse de, hükümsüzlüğün temel gerekçesi kamu ahlakıdır. Nazi savaş suçlarının kurbanı olan kişilerin alt soyları halen bu acıyı yaşamaktadır ve bu kişilerin süregelen acıları dikkate alındığında markanın Birlik’te tescilli kalması düşünülemez. Cinsiyet, ırk, etnik köken, inanç, yaş ve cinsel tercih ayrımcılığı yapılmaması Avrupa Birliği’nin temel değerleridir ve Nazizm sembollerinin bu değerlerle uyuşmadığı açıktır. Bütün bu hususların çerçevesinde, marka kamunun ilgili kesimi bakımından Nazi ideolojisine referans olarak algılanacaktır, Avrupa Birliği’nin temel ilkelerine aykırılık içermektedir ve bu nedenle de markanın hükümsüz kılınması yönündeki karar yerindedir.

EUIPO Temyiz Kurulu belirtilen gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması yönündeki kararı onamış ve itirazı reddetmiştir.



Marka sahibinin bu karara karşı yargı yolunu kullanıp kullanmadığından şu anda emin olmamakla birlikte, eğer dava açılırsa, Genel Mahkeme kararını merakla bekleyeceğim.

Kendi adıma kararı alkışlıyorum ve dünyanın Nazizm sembollerinden arınmasını, bu da yeterli değil, ayrımcılığa ilişkin bütün sembollerden temizlenmesini tüm kalbimle arzuluyorum.

Kararı yazarken bir noktada merak ettiğimden, marka Türkiye’de de tescilli mi diye baktım ve Bingo!

Marka şekil unsuruyla birlikte yurtdışındaki sahibi adına Türkiye’de tescilli olduğu gibi, üçüncü kişiler de markanın şekil unsuruyla birlikte kendi adlarına tescili için başvurmuşlar ve bu başvurular itiraz üzerine reddedilmiş. Akla gelen soru ise şu; markada yer alan şeklin Nazi Partisi sembolü olması gerekçesiyle kamu düzenine veya genel ahlaka aykırılık temelli bir hükümsüzlük davası Türkiye’de açılsaydı, mahkemeler ne yönde karar verirdi acaba?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

KİTAP TANITIMI: İNTERNETTEN İNDİRİLEN DİJİTAL ESERLERDE YAYMA HAKKININ TÜKENMESİ İLKESİ



Ahunur Açıkgöz tarafından kaleme alınan “İnternetten İndirilen Dijital Eserlerde Yayma Hakkının Tükenmesi İlkesi” isimli çalışma On İki Levha Yayıncılık tarafından Haziran 2021 tarihinde kitap olarak yayımlanmıştır.

Eserlerin dijital kopyalarının yaygınlaşması ile birlikte fikir ve sanat eserleri hukukunda farklı menfaatler arasında dengeyi sağlayan en önemli ilkelerden biri olan yayma hakkının tükenmesi ilkesinin, taşıyıcısız bir şekilde edinilen dijital eserlere de uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gündeme gelmiştir. İlkenin düzenlendiği ilgili kanun maddeleri nispeten eski tarihli olduğu için kanun koyucunun söz konusu düzenlemeleri taşıyıcısız olarak edinilen dijital eserleri de dikkate alarak öngördüğünü söyleyebilmek zordur. Bununla birlikte, internetten indirilerek edinilen dijital eserlerin gerek nitelikleri gerekse yeniden devirleri esnasında gerçekleşen teknik süreç de, tarihsel olarak fiziksel eserlerin analog devri için öngörülen tükenme ilkesinin bu nitelikteki eserlere uygulanmasını oldukça güçleştirmektedir. Tükenme ilkesinin internetten indirilerek edinilen dijital eserlere uygulanması sorununun farklı boyutlarıyla mahkeme kararlarına da yansıdığı görülmektedir.

Alanda çalışanlara katkı sağlaması umulan bu kitapta da dijital bir tükenme ilkesinin uygulanabilip uygulanamayacağı, dijital dünyada tükenme ilkesinin uygulanmasını elverişli kılacak çözüm yöntemlerinin neler olabileceği doktrindeki görüş ve mahkeme kararları ışığında ele alınmıştır.

Toplam beş bölümden oluşan kitabın ilk bölümünde, dijital eser kavramı ve çalışmada kullanılacak olan diğer ilgili kavramlar netleştirilmeye çalışmış, ikinci bölümde internetten indirme şeklinde dijital eser sunumunun, eser sahibinin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda düzenlenen mali hakları ile ilişkisi ele alınmıştır. Özellikle, eserin internet aracılığıyla iletimlerinin FSEK m. 25/2’de düzenlenen erişim sağlama yoluyla umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilmesi ihtimali, yayma hakkı için öngörülen tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanmasını zorlaştırdığından, indirme şeklinde dijital eser sunumunun eser sahibinin farklı mali hakları ile olan ilişkisinin netleştirilmesi oldukça önem taşımaktadır.  Kitabın üçüncü bölümünde yayma hakkının tükenmesi ilkesine gerekli olduğu ölçüde değinilmiş, dördüncü bölümde ise tükenme ilkesinin dijital eserlere uygulanmasında karşılaşılan bazı hukuki zorluklar incelenmiştir. Söz konusu hukuki zorluklar, özellikle Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın dijital tükenme ilkesine bakış açısını yansıtacak kararları çerçevesinde, farklı başlıklar altında ele alınmıştır. Kitabın son bölümü olan beşinci bölümde ise bir önceki bölümde incelenen, dijital eserlere tükenme ilkesinin uygulanmasını engelleyen hukuki zorluklara ilişkin doktrinde ileri sürülen bazı çözüm önerileri incelenmiştir.

Kitabın konu ile ilgilenen herkese faydalı olmasını temenni ediyoruz.

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

COĞRAFİ İŞARET İKİLEMİ: YÖRESEL KALKINMA İÇİN YOLA ÇIKTIK, SONRA BİR BAKTIK SİCİL YÖRESEL YEMEK TARİFLERİ KİTABINA DÖNÜŞMÜŞ





Coğrafi işaret korumasının diğer fikri mülkiyet haklarından ayrıldığı temel noktalardan birisi, temel felsefesinin yeninin değil, gelenekselin korunmasına yönelik olmasıdır.

Bu yazıda, coğrafi işaret korumasının teknik yönlerinden, davalardan, kararlardan veya ilgili mevzuattan bahsedilmeyecektir. Ana argüman; coğrafi işaretlerin etkin korunması ve yaygınlaştırılması yoluyla elde edilecek temel kazanımlara, Türkiye’de mevcut anlayışla varılıp varılamayacağına ilişkin tartışma zamanının geldiğinin altının çizilmesi olacaktır.


Coğrafi işaretler; patentler, tasarımlar, eser sahibinin hakları ve hatta markalar gibi yeniliği veya özgünlüğü değil, tersine gelenekseli odak almaktadır. Kullandığım tabirler detay ve özenden uzak olsa da, durum en kaba haliyle böyle ortaya konulabilir.

Kabaca ve hiç de teknik olmayan şekilde özetleyeyim; bir ürün, coğrafi bir yörenin toprağını, havasını, suyunu veya geleneksel bilgisini emerek zamanla o bölgeyle özdeşleşebilir, oranın geleneksel ürünü haline gelebilir. Bu ürünün doğasının bozulmaması, geleneksel yöntemlerle üretiminin devam edebilmesi, üreticilerinin maddi anlamda korunması, daha fazla kazanç elde etmesini sağlayacak yollar açılması, başkalarının bu ürünü yanlış yöntem veya hammaddelerle üretmesinin önüne geçilebilmesi ve ürünün gelecek kuşaklara da aktarılabilmesi için bir koruma yöntemi gerekir. Bunu sağlayabilecek etkili hukuki yollardan birisi de coğrafi işaret korumasıdır.

Çok sempatik değil mi???

Ve hatta, patent korumasının aslında insan sağlığını ve toplumsal gelişmeyi hiçe saydığının, marka korumasının kapitalizmin vahşi yüzlerinden birisi olduğunun, tasarımın temel ihtiyaçlardan ziyade lükse ve gereksiz tüketime teşvik ettiğinin, telif hakkı korumasının bilgiye erişimi engellediğinin iddia edildiği günlerde; coğrafi işaret öze, doğallığa dönüşün bayrak gemisi konumunda sempatik bir koruma alanı olarak ortaya çıkmaktadır ve herkes bu koruma biçimine sempati ve kocaman bir gülümseme ile yaklaşmaktadır.

Coğrafi işaret koruması yoluyla kırsal-yerel kalkınmanın sağlanacağı, üreticinin daha fazla veya tatmin edici düzeyde gelir edeceği de söylenir ve verilen örnekler de bu konuda gayet ikna edici bulunur.

Yukarıdakiler söylenirken, dünyadan nasıl örnekler veriliyor peki: Rokfor peyniri, Porto şarabı, Basmati pirinci, Parmesan peyniri, Şampanya, Konyak, İskoç Viskisi… Örnekler çoğaltılabilir elbette.

Örneklerin ve rakamların cazibesine kapılmadan bir soru atlanır çoğunlukla:

“Acaba bu ürünler zaten bilindikleri ve çok taklit edildikleri için mi coğrafi işaret başarı öyküsünün konusu olarak lanse ediliyorlar, yoksa coğrafi işaret oldukları için mi daha bilinir hale geldiler?”

Bu satırların yazarı için yanıt tek ve net; başarı öyküsü olarak sunulan örnekler, çoğunlukla (belki her zaman değil, ama çoğunlukla) halihazırda dünya genelinde veya ilgili ülkede çokça bilinen ve bir yöreyle özdeşleşmiş ürünlerin isimleridir. Halihazırda zaten geniş kesimlerce bilinen bu tip ürünler, coğrafi işaret olarak tescil edilerek daha etkin bir korumadan yararlanmakta, geleneksel üreticilerin hakları daha etkin biçimde muhafaza edilmekte ve daha fazla ekonomik kazanç da bunların yanında gelmektedir.

Peki, aslında çok fazla bilinmeyen veya yerel sınırların dışına fazlaca çıkamamış ürünler, sadece üzerlerine “Coğrafi İşaretli Ürün” etiketi yapıştırıldığında anında daha fazla tüketiciyle buluşabilecek midir veya bu etiket yanında itibarı otomatikman getirecek midir?

Bu sorunun yanıtının olumlu yönde olabilmesinin tek yolu, coğrafi işaret korumasına layık görülecek ürünlerin “ciddi” şekilde belirlenmesinden, potansiyellerinin olmasından, gerçekten coğrafya ile bağlantılarının kurulabilmesinden, denetimlerinin ciddi şekilde yapılabilmesinden geçmektedir.

Coğrafi işaretli ürünlerin sayısının mümkün olduğunca artırılması yoluyla korumadan olumlu sonuçlar beklenmesi ise kanaatimizce hayalciliktir. Günümüzde Türkiye’de coğrafi işaret olma niteliği dahi tartışılır çok sayıda ürün ve özellikle de yöresel yemek (tarifi), coğrafi işaret sicilini işgal etmeye başlamıştır ve bu da korumanın gün geçtikçe sıradanlaşması, ciddiyetini ve toplum nezdindeki olumlu imajını kaybetmesi anlamına gelmektedir. Bir diğer deyişle coğrafi işaret sicili, geleneksel yemek tarifleri kitabına dönüşmektedir ve bu durum da kanaatimizce gelecekte coğrafi işaret korumasını bayağılaştırma potansiyelini yanında getirmektedir (belki de halihazırda bu gerçekleşmiştir ve köprüden önce son çıkışı da kaçırmamamız gerekmektedir).

Hiç vakit kaybetmeden örnekleyelim. Bakalım sizler de yazarla aynı fikirde olacak mısınız veya en azından kafanızda bir kuşku oluşacak mı?

İnceleyeceğimiz örnekler, 15/06/2021 tarihinde yayımlanan 2021/103 sayılı Resmi Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülteni’nde yer alan 6 adet yeni tescil edilmiş coğrafi işarettir. Aşağıda belirtilen tescillerin bültendeki fihrist sayfasını görebilirsiniz:

2021/103 sayılı Bülten’de ilan edilen coğrafi işaret tescillerinden “Aydıntepe Şeker Fasulyesi” hariç olmak üzere, kalan beşi farklı türlerde yemeklerdir: Gaziantep Alaca Çorbası, Gaziantep Kabaklama, Çankırı Tutmaç Çorbası, Gebze Bayram Çöreği ve Çarşamba Kıvratması. Yani; iki çorba, bir çörek, kabaklı bir yemek ve bir hamur işi tatlı (bilmeyenler için, kıvratma bir hamur işi imiş).

Bayburt ilinin Aydıntepe ilçesine özgü bir fasulye türü olduğu belirtilen “Aydıntepe Şeker Fasulyesi”ni, coğrafyayla organik bağı olduğundan ve bir yemek olmadığından aşağıdaki satırların kapsamı dışında tutuyoruz.

Yukarıdaki beş yöresel yemeğin, bültende yer alan açıklamalarını, yemeklerin tarifinin yapıldığı kısımları bir tarafa atarak, coğrafi yöreyle bağlantılarını anlamak gayretiyle okuduğumuzda ise karşımıza şu açıklamalar çıkmaktadır:

1- ÇARŞAMBA KIVRATMASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Çarşamba Kıvratmasının geçmişi eskiye dayanır. Özellikle hamurunun hazırlanması ve oklavaya sarılarak kendine özgü kare şeklinin verilmesine yönelik yerel üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Çarşamba Kıvratmasının üretimin tüm aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleştirilmelidir.

2- GEBZE BAYRAM ÇÖREĞİ:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gebze Bayram Çöreğinin geçmişi eskiye dayanır. Üretiminde anason, tarçın, karanfil, damla sakızı, ekşi hamur mayası ve buğday unu ile çavdar unu karışımının kullanılması coğrafi sınıra özgüdür. Ayrıca üretim metodu, özellikle kendine has şeklinin verilmesi bakımından ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Gebze Bayram Çöreğinin tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınır içerisinde gerçekleştirilmelidir.

3- ÇANKIRI TUTMAÇ ÇORBASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Çankırı Tutmaç Çorbasının geçmişi eskiye dayanır. Sosunda kavrulmuş kıyma kullanılan Çankırı Tutmaç Çorbasının coğrafi sınıra özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Bu sebeplerle coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Çankırı Tutmaç Çorbasının tüm üretim aşamaları, coğrafi sınırda gerçekleşir.

4- GAZİANTEP KABAKLAMA:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gaziantep Kabaklamanın / Antep Kabaklamanın geçmişi eskiye dayanır ve ustalık becerisi gerektiren üretim metodu, coğrafi sınıra özgü koşullar bulundurur. Bu sebeple coğrafi sınır ile ün bağı bulunan Gaziantep Kabaklamanın / Antep Kabaklamanın tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleşir.

5- GAZİANTEP ALACA ÇORBASI:

Coğrafi Sınır İçerisinde Gerçekleşmesi Gereken Üretim, İşleme ve Diğer İşlemler:
Gaziantep / Antep Alaca Çorbasının geçmişi eskiye dayanır ve Gaziantep’in mutfak kültürü içinde önemli bir yere sahiptir. Gaziantep’e özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir. Ayrıca üretimde kullanılacak dövme Gaziantep’te yetişen yumuşak buğdaydan elde edilir. Bu sebeplerle Gaziantep / Antep Alaca Çorbasının tüm üretim aşamaları, coğrafi sınırda gerçekleştirilir.

Yemeklerin tamamında coğrafi sınırla ne sıkı bağlantılar mevcut öyle değil mi?

“… geçmişi eskiye dayanır ve ustalık becerisi gerektiren üretim metodu, coğrafi sınıra özgü koşullar bulundurur. Bu sebeple coğrafi sınır ile ün bağı bulunan ………..’in tüm üretim aşamaları, belirtilen coğrafi sınırda gerçekleşir.”

“Özellikle hamurunun hazırlanması ve oklavaya sarılarak kendine özgü kare şeklinin verilmesine yönelik yerel üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir.”

“…………’in geçmişi eskiye dayanır ve …..’in mutfak kültürü içinde önemli bir yere sahiptir. ….’e özgü üretim metodu, ustalık becerisi gerektirir.”

Buna göre; yukarıdaki …… kısımlarda gerekli düzenlemeleri yaparak herhangi bir yöresel yemek tarifi ile coğrafyanın bağlantısı kurularak coğrafi işaret tescili elde edilebilir. Çoğunluğumuzun kökenleri Anadolu’nun bir köyüne veya ilçesine dayandığından ve Anadolu’da her il, ilçe veya köyün meşhur bir yemeği de olduğundan, on binlerce coğrafi işaretin tescili de teorik olarak mümkündür.

Soru da bu noktada oluşuyor. Bu tip ürünlerin, özellikle de aslında pek de bilinmeyen yöresel yemeklerin coğrafi işaret olarak tescilinin kime nasıl bir faydası olması beklenmektedir?

Tüm dünyanın tanıdığı ve milyonlarca kişinin satın almak için heveslendiği Rokfor, Şampanya, Parmesan Peyniri gibi ürünleri örnek göstererek coğrafi işaretlerin ekonomik gelişimi de yanında getirebileceği iddia ediliyorsa; kanaatimizce yapılması gereken, coğrafya ile gerçekten organik bağlantısı bulunan ve Türkiye veya yurtdışında pazar yaratması olası ürünler tespit edilerek, bunlar için coğrafi işaret tescili dahil üretim ve tanıtım yatırımı yapılmasıdır. Coğrafi işaret sicilinin yöresel yemeklerle doldurulması yönündeki yaklaşım ve pratik, ileride kaçınılmaz biçimde coğrafi işaret tescilini veya bu koruma biçiminden beklenen ekonomik veya hukuki faydaları bayağılaştıracaktır.

İyi niyetle sürdürüldüğünden şüphemizin olmadığı coğrafi işaret tanıtım ve promosyonu faaliyetlerinin devamında gerçekleşen yöresel yemek esaslı başvuru alışkanlığı, kanaatimizce artık coğrafi işaret korumasına faydadan çok zarar vermektedir. Daha fazla vakit kaybetmeden gerçekçi ve potansiyeli olan hedef ürünler esasında ilerleyen bir coğrafi işaret stratejisinin belirlenmesi ise kanaatimizce bir zorunluluktur.

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

ORTALAMA TÜKETİCİ BİR ŞEKLİN İÇİNDE GİZLİ HARFLERİ OKUYABİLEN KESİM MİDİR? ABAD GENEL MAHKEMESİ BALIK ŞEKLİ KARARI (T-354/20)

The Blink Fish | Have you ever seen a Fish blinking?


The Blink Fish isimli yapım şirketi, 9 Ekim 2017 tarihinde aşağıdaki şekil markasını tescil ettirmek için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunmuş ve marka 2018 yılının başında tescil edilmiştir.

Image not found

Marka;

  • 35. sınıfta bulunan “Reklamcılık; İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık; sekreterlik hizmeti”,
  • 38. sınıfta bulunan “Haberleşme hizmetleri”,
  • 41. sınıfta bulunan “Spor, kültür ve eğlence hizmetleri; Eğitim ve öğretim hizmetleri”

için tescil edilmiştir.

8 Mayıs 2018 tarihinde Wirtschaftsgesellschaft des Kfz-Gewerbes mbH isimli Alman şirketi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), Almanya’da tescil edilmiş “BLINKA” kelime markasıyla karıştırılma ihtimali gerekçesine dayanarak, The Blink Fish (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) adına tescil edilmiş markanın bütün hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasını talep etmiştir.

Her iki markanın aynı hizmetleri kapsadığı ilk olarak belirtilmelidir.

Hükümsüzlük talebi, EUIPO İptal Birimi tarafından 22 Ağustos 2019 tarihinde markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmaması gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu karara karşı EUIPO Temyiz Kurulu’na başvuran hükümsüzlük talebi sahibinin iddiaları Temyiz Kurulu tarafından da reddedilmiştir.

Hükümsüzlük talebi sahibinin Temyiz Kurulu’na sunduğu ana argümanlar aşağıdadır:

  • Her iki markanın etki yaratacağı yer benzer şekilde Almanya’dır ve markaların tescilli bulundukları hizmetler aynıdır.
  • Karşılaştırılan markaların hedef kitleleri aynı olmakla beraber bu kitle hem ortalama tüketici hem de işin profesyonellerinden oluşmaktadır.
  • Dava konusu marka yalnızca stilize edilmiş olan bir balık figürünü değil bunun yanı sıra “B”, “L”, “I”, “N” ve “K” harflerinden oluşan “blink” kelimesini de içermektedir ve kelime unsurları arasında benzerlik bulunmaktadır.
  • Önceki tarihli “blinka” markasının Almanca ve İngilizce ’de herhangi bilinen bir anlamı bulunmamasından dolayı benzerlik bir kat daha artacaktır.
  • Bütün bu iddialar sonucunda dava konusu marka ile eski tarihli “blinka” markası ile aralarında karıştırılma olasılığı ortaya çıkacaktır.

EUIPO Temyiz Kurulu’nun itirazın reddi yönündeki kararının gerekçelerine aşağıda yer verilmiştir:

  1. Markaların aynılık veya benzerlik incelemesinde, hükümsüzlük talebine gerekçe olarak gösterilen “blinka” markasının Almanya’da tescilli bulunmasından dolayı, dava konusu markanın tescilinin etkili olacağı coğrafi alanın Almanya ile sınırlı bulunması gerekmektedir.
  2. Tescil edilen markanın yöneltildiği hedef kitle hem bilinçli ve profesyonel kişilerden hem de ortalama tüketiciden oluşmaktadır ve bu kitle dava konusu markayı yalnızca stilize edilmiş bir balık şekli olarak algılayacaktır.
  3. Markalar arasında görsel benzerlik bulunmamaktadır ve hükümsüzlük talebinin konusu marka yalnızca stilize edilmiş bir balık şekli olarak algılanacağından, markaların işitsel ve kavramsal olarak karşılaştırılması mümkün değildir. Dolayısıyla, markalar aynı veya benzer değildir.

Bu kararı da yerinde bulmayan hükümsüzlük talebi sahibi, Temyiz Kurulu kararının iptali talebiyle uyuşmazlığı Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’ne taşımaya karar vererek dava açmıştır. ABAD Genel Mahkemesi tarafından 24 Mart 2021 tarihinde T‑354/20 sayılı kararla sonuçlandırılan davada, hükümsüzlük talebi sahibi iddialarını iki temel üstüne kurmuştur.

İlk olarak, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmasından dolayı EUIPO Temyiz Kurulu kararının haksız olduğu iddia edilmiştir. İkinci olarak, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın 2017/1001 sayılı Direktif’in 94. maddesi uyarınca yeterli gerekçe ve sebeplere dayandırılması gerekirken, işbu kararın bir sebep sonuç ilişkisi kurmaktan uzak olduğu ve Temyiz Kurulu tarafından yapılan değerlendirmenin bu maddenin gerekliliklerini sağlamadığı iddia edilmiştir.

Mahkeme değerlendirmeye ikinci iddiayı ele alarak başlamıştır. Bahsi geçen maddenin ruhunu sorgulayan Mahkeme, 94. maddenin iki unsuru sağlama amacı olduğundan bahsetmiştir. Buna göre, kararların gerekçeli olması yoluyla, bir taraftan taraflar kararların dayandığı temelleri anlayabilecek, diğer yandan mahkemeler kararların hukuka uygunluğunu denetleyebilecektir.

Maddenin ruhunun ve amacının incelenmesinden sonra, iptali talep edilen karar bu madde kapsamında değerlendirilmiştir. Mahkeme, Temyiz Kurulu kararının çok ayrıntılı olmasa da gerekçe bakımından yeterli ve 94. maddenin gereklilik ve amaçlarına uygun olduğu görüşüne varmış ve iddiayı reddetmiştir.

İkinci iddianın bu şekilde değerlendirmesinden sonra Mahkeme, hükümsüzlük talebi sahibinin ilk iddiasını incelemeye geçmiştir.

İlk olarak, tescil edilen markanın coğrafi etki alanının Almanya olduğu konusunda fikir birliğine sahip olan tarafların görüşleri teyit edilmiştir.

İkinci olarak, ilgili tüketici kesiminin dikkat seviyesinin ölçülmesi konusunda değerleme yapan Mahkeme, dava konusu markanın hedef aldığı kitlenin özel veya profesyonel kişilerle birlikte genel tüketici kesimi de olduğunu belirtmiştir.

İlgili kitlenin dikkat seviyesinin her olay için farklılık göstermesi sebebiyle belirli bir hukuki kural olarak somutlaştırılması adaletli olmayacağı için bu değerlendirmenin, ancak markaların kapsadığı mal ve hizmetler dikkate alınarak yapılmasının daha doğru olacağının altı çizilmiştir.

Mahkeme, bu doğrultuda dava konusu markanın tescil edildiği hizmet sınıflarını iki ayrı kategoriye bölmüştür. Buna göre;

  1. 35. sınıfta bulunan reklamcılık ve iş yönetimi hizmetlerinin ortalama tüketiciden ziyade dikkat seviyesi yüksek olan özel ve profesyonel kişileri hedef aldığını,
  2. 41. sınıfta bulunan haberleşme hizmetleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri, eğitim ve öğretim hizmetlerinin ise hem ortalama tüketici hem de işin profesyonellerine hitap ettiğini ve söz konusu bu kesimin her ne kadar dikkatli kişilerden oluştuğu kabul edilse dahi özellikle spor, kültür ve eğlence hizmetlerine bütün tüketici kitlesi tarafından çok fazla dikkat edilmediği ifade edilmiştir.

Bu noktada Mahkeme, markaların karıştırılması olasılığı incelenirken ortalama tüketicilerden dikkat düzeyi en düşük grubun göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. (20 Mayıs 2014, Argo Group International Holdings v OHIM – Arisa Assurances)

Sonrasında markaları karşılaştıran Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun dava konusu markanın yalnızca stilize edilmiş olan balık şeklinden meydana geldiğini, davacı Alman şirketinin “blinka” ibareli kelime markasıyla hem görsel hem de işitsel olarak benzer olmadığı görüşünü destekler bir kararı emsal göstermiştir. Bu kararda; ortalama tüketicinin bir mal veya hizmeti satın alırken dikkatli bir şekilde analiz yapmaya vakit ayırmayacağı, herhangi bir markanın görseli okunması zor ya da uğraştıracak şekilde ise tüketicinin markaya yaklaşımının ortalama dikkat seviyesinden farklı olmayacağı ve marka içerisinde okunması zor biçimde yer alan kelime unsurlarını ayrıntılı şekilde incelemesinin beklenmesinin doğru olmayacağı ifade edilmiştir. (2 Temmuz 2008, Stradivarius España v OHIM–Ricci)

İkinci iddianın değerlendirilmesi sonucunda; dava konusu markanın yalnızca bir balık şekli tasarımı olmadığı düşünülse ve balık şeklinin içine yerleştirilmiş olan “B” “L” “I” “N” “K” harflerinin tüketici kesimi tarafından dikkatli bir şekilde incelendikten sonra anlaşılması imkânsız olmasa da, bu dikkat seviyesinin ilgili tüketiciden beklenmesinin doğru olmayacağı ifade edilmiştir. Genel Mahkeme tıpkı Temyiz Kurulu gibi, inceleme konusu markaların görsel açıdan hiçbir ortak unsur içermedikleri, birisi “blinka” kelime markası iken, diğerinin stilize bir balık şekli olduğu görüşündedir. Bu nedenle markalar görsel açıdan benzer bulunmamıştır. Hükümsüzlük talebine dayanak gösterilen “blinka” kelime markasının bir anlamının bulunmaması nedeniyle markaların kavramsal olarak karşılaştırılmasının yapılamayacağı, hükümsüzlüğü talep edilen markanın telaffuz edilmesinin mümkün olmaması nedeniyle de işitsel karşılaştırmanın yapılamayacağı belirtilerek, markalar işitsel ve kavramsal açılardan da benzer bulunmamıştır.  Sonuç itibarıyla, markaların görsel, işitsel ve kavramsal açılardan aynı veya benzer olmadığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitleri Genel Mahkeme tarafından yerinde görülmüştür.

Tüm bunlara ek olarak, davacıyı temsil eden hukuk firmasının kendi çalışanları arasında yaptığını belirttiği piyasa araştırması, güvenilir ve objektif bulunmadığından dikkate alınmamıştır. Ayrıca, dava konusu markanın tasarımcısının markayı hem balık şekli hem de kelime markası olarak tasarladığı yönündeki beyanı da karara esas teşkil etmemiştir, çünkü karıştırılma olasılığı incelemesinde algısı dikkate alınması gereken kesim ilgili mal ve hizmetlerin ortalama tüketicisidir, bu anlamda markanın tasarımcısının niyetinin bir önemi bulunmamaktadır.

ABAD Genel Mahkemesi, belirtilen nedenlerle markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığı sonucuna ulaşmış, aynı yöndeki Temyiz Kurulu kararını onamış ve davayı reddetmiştir.

Onurcan TUTAR

Haziran 2021

tutaronurcan@gmail.com

İSVİÇRE SAATLERİ BAŞARISINI NEYE BORÇLU?

IPR Gezgini sitesinin kurucusu ve yazarı Önder Erol Ünsal’ın 11 Mayıs 2021 tarihli “Saatler İçin Şekil Markalarının Benzerliği ABAD Genel Mahkemesinin Önünde: Longines v. Point Tec (T-615/19)” başlıklı yazısı, bir süredir yazmayı planladığım bu yazıyı hızlandırmama vesile oldu.

Saat denilince hemen herkesin aklına ilk önce İsviçre gelir. Bu algının oluşumundaki en önemli pay, etkin biçimde işleyen yasal düzenlemelere ve üzerine düşen sorumluluğu dirayetle yerine getiren sektöre aittir.  

“İsviçre saati”ni, “Sadece İsviçre’de üretilen saattir.” şeklinde basit bir kalıba sığdırmak mümkün değil. İsviçre’de saatler üzerinde “Switzerland” (İsviçre) ve “Swiss” (İsviçreli) kelimelerinin kullanımlarına ilişkin şartlar, 28.08.1992 tarihli Marka Koruması Kanununun 50 (2) maddesi uyarınca hazırlanan 23.12.1971 tarihli “Switzerland veya Swiss Adlandırmalarının Saatler İçin Kullanımı Yönetmeliği” ile düzenlenmiş durumda.

Yönetmeliğin 01.01.2019 tarihli düzenlemesinin resmi olmayan İngilizce çevirisinden edinilen bilgiler, aşağıdaki gibidir.

  • Yönetmeliğe konu olan saat, bileğe takılan zaman ölçüm aletidir. Esas fonksiyonu zaman ölçme olan aletin hareketli mekanizmasının genişliği/uzunluğu/çapı 60 mm’yi veya eşik (bridge)-plaka (plate) arasında ölçülen kalınlık ise 14 mm’yi geçemez. Bu boyutlardan hangilerinin esas alınacağına, sadece teknik açıdan zorunluluk durumu göz önünde bulundurularak karar verilir.
  • Bir saatte “Swiss” adlandırmasının (designation) kullanılabilmesi için:
  • tamamıyla mekanik olan saatin mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılması gerekir.
  • tamamıyla mekanik olmayan saatin; mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılmasının yanı sıra basılı devrelerinin tasarımının, ekran (display) ve yazılımının, mekanizması (movement) ve mekanizmasının montajının İsviçre’de yapılması; nihai kontrollerin İsviçre’deki üreticiler tarafından yapılması ve üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamaların İsviçre’de gerçekleşmiş olması gerekir. 
  • Bir saat mekanizmasının “Swiss movement” olarak adlandırılabilmesi, aşağıdaki koşulların karşılanmasına bağlıdır.
  • Tamamıyla mekanik olan saat mekanizmasının mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılması.
  • Tamamıyla mekanik olmayan saat mekanizmasının: mekanik yapısı ve prototipinin bütünüyle İsviçre’de yapılmasının yanı sıra basılı devrelerinin tasarımının, ekran ve yazılımının, parçalarının montajının İsviçre’de yapılması; kontrollerin İsviçre’deki üreticiler tarafından yapılması; üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamanın İsviçre’de gerçekleşmiş olması; montaj ücreti hariç olmak üzere, bütün bileşen parçalarının değerlerinin en az % 50’sini temsil eden parçalarının İsviçre’de üretilmesi.
  • İsviçre’de üretilen bileşen parçalarının değerini hesaplamada uygulanan kurallar aşağıdaki gibidir.     
  • Kadranın (dial) maliyeti; kadran ancak saatin elektronik işlevini oluşturuyor ve saati, bir elektro-optik ekran veya bir güneş modülü ile donatmak için kullanılıyorsa bileşen maliyetine dâhil edilir.
  • Montaj maliyetinin dikkate alınması ancak; sınai işbirliği ile imzalanan uluslararası anlaşmalar kapsamında ve “yabancı ülkede üretilen ile İsviçre’de üretilen bileşen parçalarının kalitelerinin eşdeğer olduğu, sertifikasyon prosedürüyle belgelenirse” mümkündür.   
  • Dikkate alınabilecek montaj maliyetinin miktarı, İsviçre’de üretilen bileşen parça kalitesine eşdeğer olduğu kabul edilen bileşenin maliyetinden daha fazla olamaz.
  • Avrupa Ekonomik Topluluğu ve AB üyesi devletler ile İsviçre Konfederasyonu arasındaki, saat ve saat endüstrisi ürünlerine ilişkin Anlaşmanın, 20.07.1972 tarihli Ek Anlaşması hükümleri geçerlidir.
  • “Swiss constituent parts” (İsviçre bileşen parçaları) adlandırması ancak, bu parçaların kontrollerinin İsviçre’deki üreticiler tarafından yapılması ve üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamanın İsviçre’de gerçekleşmiş olması halinde kullanılabilir.
  • Yönetmelik uyarınca bir saatin mekanizmasının İsviçre’de monte edildiğinin kabul edilebilmesi için, bileşen parçalarının tamamının İsviçre’de birleştirilmesi gerekir. Ancak aşağıdaki bileşenlere ait alt montaj (subassembly) işlemleri İsviçre dışında yapılabilir.
  • Tamamıyla mekanik olan saat mekanizmasının dişli çarkları.
  • Tamamıyla mekanik olmayan saat mekanizmasının elektronik modülleri; elektro-optik ekran modülleri; enerji toplama modülü; düzenleyici organ; dişli çarklar; yapıldıkları rotor ve bobinler dâhil olmak üzere motorlar.
  • Doğal koşullar nedeniyle İsviçre’de üretilemeyen doğal ürünlerin maliyetleri; objektif gerekçelerle İsviçre’de yeterli miktarda bulunmayan malzemelerin maliyetleri; ambalajlama maliyetleri; ulaşım maliyetleri; ticarileşme, pazarlama ve müşteri hizmetleri maliyetleri ile batarya maliyeti, üretim maliyeti dışında bırakılır.
  • İsviçre’de yeterli miktarlarda bulunmayan malzemelerle ilgili bilgiler; 23.12.1992 tarihli Marka Koruma Yönetmeliğinin 52 (k) maddesi uyarınca ve objektifliği güvence altına alınarak İsviçre saat endüstrisi tarafından sağlanır. Sektör içinde anlaşmazlık olması durumunda bağımsız üçüncü taraflara danışılır.  
  • “Switzerland” ve “Swiss” ibareleri ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şeklinin kullanımına ilişkin koşullar, aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.
  • Yukarıda belirtilen özellikleri taşıyan saatlerin ve saat mekanizmalarının üzerinde; “Switzerland”, “Swiss”, “Swiss products” (İsviçre ürünleri), “Made in Switzerland” (İsviçre’de üretilmiştir), “Swiss quality” (İsviçre kalitesi)” vb diğer adlandırmalar ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şekli ve bunlarla ilişkilendirilebilecek nitelikteki tanımlamalar ve şekiller kullanılabilir.
  • Marka Koruması Kanununun 47 (3ter) maddesine göre “kaynak gösteren işaretler (indications of source)”; “ilgili ürünün bir bütün olarak” belirli bir coğrafi kaynaktan geldiği konusunda yanıltıcı değilse kullanılabilir. Bu kapsamda bir saat, bir bütün olarak “Swiss” olarak adlandırılma koşullarını taşımıyorsa, bileşen parçalarının yukarıda belirtilen adlandırmaları taşımalarına ancak, bu adlandırmaların tüketicinin göremeyeceği şekilde kullanılması halinde izin verilir.
  • “Swiss movement” olarak nitelendirilebilecek mekanizma içeren saatin üzerinde, “Swiss movement” adlandırması kullanılabilir. Ancak “movement” ibaresi tam olarak yazılmalı ve “Swiss” ibaresiyle aynı yazı tipi, boyu ve renkte olmalıdır.
  • Yukarıda belirtilen kurallar; söz konusu adlandırmaların başka dildeki çevirisi kullanılsa veya saatin gerçek kaynağı belirtilse yahut “tipinde, tarzında, stilinde” vb kelimelerle birlikte kullanılsa bile geçerlidir.
  • Yukarıdaki adlandırmaların doğrudan saatin veya ambalajının üzerinde kullanılmasının yanı sıra; bu adlandırmalarla birlikte saatin satışı, satışının teklifi veya saatin piyasa sürülmesi; bu adlandırmaların mağaza tabelaları, reklamlar, prospektüsler, faturalar, iş mektupları veya iş kâğıtlarında yer alması da kullanım olarak kabul edilir. 
  • Bir saat kasasının “Swiss” olarak adlandırılabilmesine ilişkin kurallar, aşağıdaki gibidir.
  • Damgalama, işleme veya parlatma gibi temel işlemlerden en az bir tanesinin İsviçre’de gerçekleşmesi.
  • İsviçre’de monte edilmesi.
  • İsviçre’deki üreticiler tarafından kontrol edilmesi.
  • Üretim maliyetlerinin en az % 60’ına karşılık gelen aşamaların İsviçre’de gerçekleşmesi.
  • “Switzerland” ve “Swiss” ibareleri ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şeklinin kullanımına ilişkin koşullar, saat kasaları için de geçerlidir.
  • “Swiss case” (İsviçre kasası) adlandırmasının, “İsviçre saati dışındaki saatler”in dış kasalarında kullanılması mümkündür. Ancak bu durumlarda, saatin veya saat mekanizmasının gerçek kaynağının, “açıkça görülebilecek biçimde saat üzerinde” belirtilmesi şartı aranır. 
  • “Switzerland” ve “Swiss” ibareleri ile “Swiss cross (İsviçre haçı)” şeklinin ve benzeri adlandırmaların saat kadranları ve diğer bileşen parçalar üzerindeki kullanımları da, temel olarak yukarıda belirtilen koşullara tabidir.
  • Saat kasaları, kadranlar, saat mekanizmaları ve diğer parçalar üzerinde; koleksiyon amaçlı tek numune olarak ihraç edilmek, İsviçre’de üretilmek ve satış amacı taşımamak kaydıyla “Swiss” ibareli adlandırmalar kullanılabilir.
  • Yönetmeliğin ihlali, Marka Koruması Kanununun cezai hükümlerine tabidir.

Yukarıda ana hatlarıyla yer verilen Yönetmelik hükümlerinde; üretimde kullanılan malzemelerin ve bileşenlerin üretimi ile saatin montaj işlemlerinin “tamamıyla İsviçre’de gerçekleşmesini zorunlu kılan” düzenleme bulunmadığından, coğrafi işaret sistemine uygun olmadığını düşünen okurlarımız olabilir. Bu noktada Yönetmeliğin birçok hükmünde;

  • Nihai kontrollerin İsviçre’deki üreticilerce yapılması gerektiğine ilişkin “doğrudan” atıfların,
  • Her bir saat bileşeninin maliyeti ile üretim ve montaj maliyetlerinin hesabına dayalı şartlar hakkındaki ve İsviçre’den temin edilemeyen malzemeler hakkındaki bilgilerin, ilgili sektörden temin edilmesi gerektiğine ilişkin “dolaylı” atıfların bulunduğuna ve bu atıfların da “sektörün kapasitesi ile saat üreticilerinin mesleki bilgi ve becerileri”ne işaret ettiğine dikkatleri çekmek isteriz.

Yönetmeliğin etkin biçimde uygulanabilmesini sağlayan teknik temellerin bağlı olduğu İsviçre saat endüstrisinin yapısı hakkında kısa bir bilgi verelim.

İsviçre saat endüstrisi, yaklaşık 500 üyeye sahip olan “İsviçre Saat Endüstrisi FH Federasyonu (Federation of the Swiss Watch Industry FH)” çatısı altında örgütlenmiş durumda.

FH Federasyonu, İsviçre saat endüstrisinin gelişimi ve korunması amacıyla; dünya ölçeğinde önemli bir referans teşkil eden Switzerland veya Swiss Adlandırmalarının Saatler İçin Kullanımı Yönetmeliğinin revizyonu çalışmalarına katılım da dâhil olmak üzere, aktif olarak çok yönlü çalışmalar sürdürmekte.

FH Federasyonunun istatistiki verilerine göre Amerika Birleşik Devletleri ve Çin, İsviçre saat endüstrisi için en önemli iki pazar. Bu sebeple FH Federasyonu, bu iki ülkede saatler için Swiss adlandırmalarının sertifika markası olarak korunmasını sağlamış ve ihlaller konusunda da dünya genelinde yasal mücadele vermekte.

İsviçre saat endüstrisi, İsviçre saatlerinin sahip olduğu itibarı koruma amacıyla, saat ustalarının yetiştirilmesi için teknik eğitim verilmesini de destekliyor.        

İsviçre saati ustası yetiştirilmesine ilişkin eğitim hizmeti ile konu hakkında danışmanlık hizmeti veren kuruluşlardan biri; 1966 yılında kurulan, bağımsız olan ve İsviçre saat endüstrisi tarafından desteklenen WOSTEP Foundation’dır.

İsviçre saati ustalarının almaları gereken eğitimler hakkındaki merakımızı, WOSTEP Foundation tarafından Ağustos 2023 – Mayıs 2025 tarihleri arasında verilecek eğitim programı üzerinden karşılayabiliriz. Tam zamanlı olan eğitim, 22 ayda toplam 3000 saat. Saat üreticisi firmaların müsait olma durumlarına göre 2 haftalık iş deneyimini de içeriyor. Aralık, haziran-temmuz ayları ile İsviçre’nin resmi tatilleri dâhil olmak üzere yılda 8 haftalık tatil var.

Yoğun içerikli bu eğitime, 21 yaşından büyükler katılabiliyor. Adayın, saat üretimi sektöründe tecrübesi olması beklenmiyor ancak İngilizce dilbilgisinin, IELTS 5,0 – 6,0 veya CEFR B2 seviyesinde olması gerekiyor. Katılım sınırlı ve listeye giren adaylar, ön eleme niteliğindeki 2 günlük test sınavına tabi tutularak yetenekleri ölçülüyor.

Konaklama, sağlık sigortası, resmi ücretler vb ücretler hariç olmak üzere; genel olarak eğitim materyallerini, belirli ürünlere ilişkin özel eğitimleri, fabrika ziyaretlerini vb ücretleri kapsayan eğitim ücreti ise 34.600 CHF (İsviçre Frangı).

Mekanik ve elektronik İsviçre saatlerini konu alan yoğun eğitim programını ve sınavlarını başarıyla tamamlayan katılımcılara, İsviçre saat endüstrisi ve endüstrinin tüm dünyadaki temsilcileri tarafından tanınan bir sertifika veriliyor.

Örgütlü olarak ve bilinçle çalışan sektörün, sektör tarafından desteklenen nitelikli eğitimin ve zeminini, bu iki güce dayandıran yasal düzenlemelerin, İsviçre saatlerinin itibarını sağlayan en önemli unsurlar olduğu düşüncesiyle yazımızı sona erdiriyoruz.

Gonca ILICALI

Haziran 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/1971/1908_1915_1915/en

https://www.fhs.swiss/eng/swissmade.html https://www.wostep.ch/en

https://www.wostep.ch/en

Aşıda Patent Tartışmalarına mRNA Tabanlı Aşılar Özelinde Bir Bakış



“Bizi de çok üzdüler, ama sabah kalktık deney yaptık.”



Tesla’ya atfedilen bu sözü gerçekten Tesla mı söyledi bilmiyoruz, ama Tesla’nın söylemiş olduğuna dair inancın temelinde kuşkusuz Tesla’nın çalışkanlığı ve çığır açan buluşları yatıyor. Belgrad’daki Tesla Müzesi’nin patent bölümünde Tesla’nın ilk patent başvurusunu 26.01.1886 tarihinde yaptığı vurgulanırken, 300’den fazla patent başvurusu bulunduğu belirtiliyor.

Covid-19 pandemisinin devam ettiği bu günlerde aşı arzında yaşanan sıkıntılar, patent hukukunu tekrar tartışmaya açıyor. Biontech aşısının klinik deney sonuçlarının kamuoyuna açıklandığı günlerde aşının mucitlerinden Özlem Türeci bir röportajında yirmi beş yıldır immünoloji alanında çalıştıklarını söylüyor ve “Düğün günümüzde bile laboratuvarda çalıştık” diye ekliyor. [1]

Kimya alanında ve daha özelde farmasötik alanındaki önemli buluşların hatırı sayılır bir bölümü akademisyenlerin laboratuvarlarında veya nispeten küçük sayılabilecek biyoteknoloji şirketlerinde gerçekleşiyor. Bir ürünün ‘çekirdeği’ bu laboratuvarlarda yaratılırken, ürünün ticarileşebilmesi, pazara sunulabilmesi için büyük şirketlerle lisans anlaşmaları imzalanıyor. Bugünlerde sıkça adını duyduğumuz PCR (Polymerase Chain Reaction- Polimeraz Zincir Reaksiyonu), koronavirüs salgını nedeniyle gündeme gelse de uzun yıllardır biyokimya ve genetik laboratuvarlarında kullanılmaktadır. PCR tekniği 1983 yılında Cetus isimli küçük bir biyoteknoloji şirketinde çalışan Kary Banks Mullis isimli bir biyokimyacı tarafından bulunmuş ve bu buluşun patenti 1989 yılında tanı ürünlerinin ticarileştirilmesi amacıyla için Roche Molecular Systems’e devredilmiştir. [2]

Benzer süreçler, Biontech’in mRNA tabanlı aşı geliştirme çalışmaları için Pfizer ile yaptığı işbirliğinde olduğu gibi, detaylı klinik araştırma adımlarını içeren ilaç ve aşı buluşlarının ticarileşmesinde de sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.

Covid-19 Pandemisinin ilk günleri

31 Aralık 2019 tarihinde Çin, “viral pnömoni” vakalarıyla ilgili bir basın metni yayımlar. [3]

5 Ocak 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü (WHO), Çin’in kendilerine ‘bir dizi zatürree vakası raporlandığını’ bildirdiğinde henüz koronavirüs kaynaklı ölümler rapor edilmemişti.

10 Ocak 2020 tarihinde Çinli yetkililerin salgına yeni bir koronavirüs türünün yol açtığını duyurdu.

Ve nihayet 12 Ocak 2020 tarihinde virological.org sitesinde yayınlanan gönderide, Çinli bilim insanların koronavirüsün genom dizilimini GenBank’a yüklediği açıklandı. O tarihten bu yana, GenBank veritabanında (erişim:MN908947.3) yer alan genom dizisine otuz binden fazla erişim sağlandı, bu sayede aşı ve ilaç çalışmaları hız kazandı. [4]

Covid-19 aşılarındaki fikri mülkiyet süreçlerine değinmeden önce gündemde yer alan birkaç koronavirüs aşısından bahsetmek faydalı olacaktır. Farklı disiplinlerden gelen okuyucular için daha anlaşılabilir olmak adına, biyokimya terimleri yerine mümkün oldukça gündelik dilde aşina olunan kelimelerle devam etmeye çalışacağım.

Pandemi boyunca geliştirilen aşıların büyük bir bölümü SARS-CoV-2 virüsünün insan hücrelerine girmek için kullandığı, dış çeperinde bulunan diken şeklindeki çıkıntıları (spike proteinleri) temel alınarak oluşturulmuştur.

CoronoVac Aşısı

Sinovac firmasına ait bu aşı, diğer aşılardan farklı olarak inaktif hale getirilen SARS-CoV-2 virüsü kullanmaktadır. Bu aşının içerisinde yer alan koronavirüsler maymun böbrek hücrelerinden üretilmiş, ardından beta-propiolakton ile etkisiz hale getirilmiştir. CoronoVac aşısında koronavirüs etkisiz hale getirilirken, virüsün dış çeperinde yer alan diken şeklinde spike proteinleri korunur. Bu sayede aşının vücuda enjeksiyonu sonrası, savunma hücrelerimiz koronavirüsün spike proteinini tanımaya başlar ve bu proteini hedefleyen antikorlar üretirler. [5]

Vaxzevria Aşısı

Oxford Üniversitesi ve AstraZeneca firmasının ortak çalışması olan bu aşı, virüsün dış çeperinde bulunan diken şeklindeki proteinleri üretebilmeye yönelik genetik talimat içeren DNA kullanımını içermektedir. Koronavirüsün diken şekline sahip proteininden (spike protein) sorumlu geni, bir adenovirüse (grip benzeri semptomlara yol açan bir virüs) eklenir. Bu virüs hücrelerimize girebilir, ancak genetiği değiştirilmiş (rekombinant) bir virüs olduğu için hücrelerimizde kendini çoğaltamaz. DNA tabanlı aşıların en büyük avantajı adenovirüsün sağlam protein kılıfı ve DNA’nın RNA’ya oranla oldukça dayanıklı olması sayesinde ev tipi buzdolaplarında bile depolanabilecek kararlılığa sahip olmasıdır. [6]

Bir aşının kolumuza enjekte edildikten sonraki macerasına kısaca değinecek olursak; aşıdaki adenovirüsün yolculuğu hücre yüzeyimizdeki proteinlere tutunmakla başlar, hücrenin içine çekilmesi ile devam eder. Ardından adenovirüs hücremizin DNA’sının depolandığı çekirdeğe yerleşir ve artık biz birer “konak” oluruz. Adenovirüsün genetiğini değiştirdiğimiz için vücudumuzda kendini kopyalayıp, çoğalamaz ama hücremize emirler verebilir, örneğin ‘koronavirüsün spike proteini oluştur’ talimatı gibi. Adenovirüsün DNA’sınına, koronavirüsün spike proteini üretilmesinde kullanılacak genetik bilgiyi aşının üretim aşamasında laboratuvarda eklemiştik. Adenovirüsun bu genetik talimatları sayesinde, spike proteinin sentezlenmesi için gereken mRNA’yı (mesajcı RNA) çekirdekte üretmeye başlarız (Transkripsiyon). Aminoasitleri ‘hücrenin içinde ama çekirdeğin dışında bulunan ribozomlar’da üretebildiğimiz için adenovirüsümüzün DNA’sında bulunan genetik talimatları kendi üzerlerine yazan mRNA’lar, çekirdekten çıkararak ribozoma gelir ve koronavirüsün spike proteini oluşturan aminoasitleri üretebilmesi için gereken genetik bilgileri ribozoma aktarır (Translasyon). Artık sıra vücudumuzun kendi ürettiği (aslında koronavirüsün diken proteini ile aynı genetiğe sahip) diken proteini ile savunma hücrelerimizin tanışmasına gelir. Bu ‘tanışma’ evresinde, koronavirüsün sivri uçlarını içeren spike proteinleri savunma hücrelerimiz tarafından tanınmaya başlar ve bu sayede ileride olası bir SARS-CoV-2 temasında virüsün vücut içerisinde çoğalması önlenmiş olur.

Sputnik V Aşısı

Sputnik V aşısı, Oxford/AstraZeneca aşısına benzer bir teknik ile, koronavirüs spike protein genini, biri Ad26 ve diğeri Ad5 olarak adlandırılan iki tür adenovirüse eklenmesiyle elde edilir. Vücut içerisinde aşının izlediği yol yukarıda bahsedildiği gibidir. [7]

mRNA Tabanlı Aşılar

Bilindiği gibi mRNA tabanlı aşı geliştiren şirketlerin başlıcaları Moderna ve BioNTech’tir. mRNA tabanlı aşılar temelde;

(i) spike proteininin üretim talimatını içeren mRNAyı,

(ii) mRNA’nın hücreye teslim edilmesini sağlayan bir dağıtım sistemini,

(ii) mRNA’nın genetik bilgiyi ribozoma iletinceye kadar bozulmasını önleyen lipit nanopartikülü (LNP)

içerir.

mRNA aşılarında, aşı içeriğinde herhangi bir virüsün DNA’sı bulunmaz, koronavirüsün diken ya da taç şeklindeki proteinlerinin (spike protein) üretilmesinde kullanılacak genetik bilgiye sahip mRNA’lar bulunur. Dolayısıyla mRNA aşısında hücrenin çekirdeğine girilmez, aşıdaki mRNA hücreye girdikten sonra ribozoma koronavirüsün spike proteinini üretebilmesi için genetik talimatları iletir.

Aslında mRNA’daki her üç baz grubunun bir kodon oluşturduğu, her bir kodonun belirli bir amino asidi kodladığı ve mRNA’nın bir proteini oluşturan amino asit zincirini sırayla birleştirmek için bir şablon olarak kullanıldığı uzun yıllardır biliniyor. Her hücre kendi DNA’sı üzerinden mRNA sentezler (transkripsiyon), bu mRNA protein sentezinin yapıldığı ribozoma gider ve ribozom mRNA’daki bilgi sayesinde aminoasit sentezler (translasyon).

Peki neden bu bilgiler mRNA tabanlı aşıların geliştirilmesi için yeterli olmadı? İşte burada karşımıza çıkan üç temel teknik problem yer alıyor.

1) Koronavirüse ait spike proteinin taklit edebileceğimiz stabil bir formunu (konformasyonunu) nasıl elde edeceğiz?

2) mRNA’yı hücre içi savunma sistemlerinin saldırısından nasıl koruyacağız? mRNA’ya güvenip ribozomun protein üretmesini nasıl sağlayacağız?

3) DNA gibi dayanıklı bir yapıya sahip olmayan mRNA’yı aşının dağıtımı zinciri boyunca ve aşı enjeksiyonu sonrası vücut içerisinde bozulmadan ilgili hücreye kadar nasıl ileteceğiz?

Yukarıda bahsedilen üç teknik probleme çözüm arayan onlarca patent/patent başvurusu bulunmaktadır. Bu sebeple aşağıda mRNA tabanlı aşıların merkezinde yer alan birkaç patent/patent başvurusuna değinilecektir.

Koronavirüsün dikenli çıkıntılarının hücremize bağlanmadan hemen önceki (prefüzyon) formunu nasıl taklit edeceğiz?

US10960070 (B2) ve EP3532095 (A1) nolu patent belgeleri:

Bu patentler A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, Scripps Araştırma Enstitüsü ve Dartmouth College Mütevelli Heyeti’nin mülkiyetinde bulunmaktadır.

25.10.2017 başvuru tarihli söz konusu belgelerde olası bir koronavirüs pandemisine değinilmiştir. [8]

“SARS-CoV ve MERS-CoV’ın yüksek patojenitesi ve havadan bulaşabilirliği, başka bir koronavirüs pandemisi potansiyeli hakkında endişeleri artırdı. Yüksek vaka ölüm oranı, belirsiz bir şekilde tanımlanmış epidemiyoloji ve koronavirüslere karşı profilaktik veya terapötik önlemlerin yokluğu, etkili bir aşı ve ilgili terapötik ajanlara acil bir ihtiyaç yaratmıştır.”

Teksas Üniversitesi’nden Biyokimya Doçenti Jason McLellan ve Arkadaşları’nın buluşçu olarak yer aldığı söz konusu patent belgesi, “Prefusion coronavirus spike proteins and their use” başlığını taşımakta ve koronavirüsün spike proteinlerin prefüzyon (hücreye bağlanmadan önceki konformasyonu) formunda stabilize edildiği açıklanmaktadır.

Amerika Birleşik Devletleri Ulusal Sağlık Enstitüsü (NIH); protein mühendisliği kullanılarak koronavirüsün spike proteinini prefüzyon formunda stabilize eden, yeniden düzenlemesini önleyen ve antijenik olarak tercih edilen yüzeyleri açığa çıkaran bir CoV S protein aşı antijeni geliştirildiğini ve bu teknolojik geliştirmelerin US10960070 (B2), PCT/US2017/058370 (başvuru tarihi: 25/10/2017), US Başvuru No:16/344,774 (başvuru tarihi 24/04/2019), US Başvuru No:17/194,834 (başvuru tarihi 08/03/2021) kapsamında korunduğunu ifade eden bir bilgilendirme yayımlamıştır. [9]

Aşı tanımlarında, McLellan’nın buluşunu yani iki Prolin mutasyonu veya iki Prolin substitusyonunu kullandıklarını beyan eden Pfizer/BioNTech, Johnson & Johnson ve Moderna’nın söz konusu patentteki öğretiyi kullanabilmek için patent sahipleri olan Amerika Birleşik Devletleri Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve diğer başvurucularla, lisans anlaşmaları yapmış oldukları ve lisans ücreti ödedikleri düşünülüyor.

US10960070 (B2) nolu patentin aile üyesi olan EP3532095 (A1) nolu Avrupa Patent başvurusunun inceleme süreci Avrupa Patent Ofisi (EPO) nezdinde devam etmektedir.

mRNA’yı hücre içi savunma sistemlerinin saldırısından nasıl koruyacağız? Ribozomun, bizim üretimimiz olmayan bir mRNA’ya güvenip aminoasit üretmesini nasıl sağlayacağız?

US8278036 BB / EP2578685B1 / TR201909609 T4 nolu patent belgesi:

mRNA’nın hücre içine girip kendi üretimimiz olmayan, dışarıdan gelen mRNA’daki bilgiye güvenmesini nasıl sağlarız?’ sorusunun cevabı Pennsylvania Üniversitesi’nin mülkiyetinde bulunan ve başvuru tarihi 21/08/2006 olan US8278036 BB nolu patent belgesi ve bu patentin aile üyelerinde yer alıyor. Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) veritabanı incelendiğinde Türkiye’de TR2019/09609 tescil numaralı söz konusu patentin mülkiyetinin Pennsylvania Üniversitesi’ne ait olduğu görülmektedir.

“Modifiye edilmiş nükleosidleri içeren RNA ve kullanım yöntemleri” başlıklı patentin buluşçuları Pennsylvania Üniversitesi’nden Dr. Katalin Karikó ve Prof.Drew Weissman’dır. Söz konusu patentte, buluş konusu psödoüridin sayesinde bir canlıda bağışıklık sistemini tetiklemeksizin, mRNA’nın hücre içine girebildiği ve amino asit sentezi kapasitesinin artırıldığı açıklanmıştır. [10]

mRNA aşıların temeli sayılan söz konusu buluş sayesinde Karikó ve Weissman’in Nobel Ödülü’ne aday gösterileceğini belirten yayınlar mevcuttur. [11]

US8278036 BB için A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) veritabanı incelendiğinde, patent sahibi olan Pennsylvania Üniversitesi ile Amerika Birleşik Devletleri Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı arasında imzalanan “Confirmatory License” belgesine rastlanılmıştır. Bu lisans, federal olarak finanse edilen projelerde Bayh-Dole yasası kapsamında kalan buluşlarda, Ulusal Sağlık Enstitüleri (NIH) ve ABD Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na (HHS) münhasır olmayan, devredilemeyen, geri alınamayan, bedelinin önceden ödendiği kabulü ile buluşun bedelsiz kullanımını içeren ve devletin patentli teknolojiyi federal amaçlar için kullanabilmesine imkan veren bir lisanstır. [12]

US8748089 BB- EP3112467B1- TR201804673 T4 nolu patent belgesi:

12.07.2010 başvuru tarihli “Hücrelerin yeniden programlanması için saflaştırılmış modifiye RNA içeren RNA preparasyonları” başlıklı patent belgesinde Karikó ve Weissman da buluşçular arasında yer almaktadır. [13]

TÜRKPATENT veritabanı incelendiğinde Türkiye’de TR2018/04673 tescil numaralı söz konusu patentin mülkiyeti Pennsylvania Üniversitesi’ne aittir. USPTO kayıtları incelendiğinde ise A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (HHS)’nın “Confirmatory License” hakkını sicile kaydettirdiği anlaşılmıştır. [14]

Covid-19 aşılarını kapsayan patent ağları ile ilgili yapılan bir çalışmada, araştırmacılar A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) başvuruları incelenmiş ve 2017’de Pennsylvania Üniversitesi’nin patentlerini mRNA RiboTherapeutics’e münhasıran lisansladığı ve bu şirketin de kendi alt şirketi olan CellScript’e alt lisans verildiği bildirilmiştir. Moderna ve BioNTech’in borsaya izahnamelerini inceleyen araştırmacılar, Moderna ve BioNTech’in patentli teknolojiyi kullanabilmek için CellScript ile lisans anlaşması yaptıklarını açıklamışlardır. [15]

DNA gibi dayanıklı bir yapıya sahip olmayan mRNA’yı aşının üretimi, dağıtımı ve hedef hücreye erişimi süresince nasıl stabil tutacağız?

mRNA’nın kırılgan yapısından kaynaklı, mRNA’nın bozulmasının önlenmesi ve aşıdaki mRNA’yı hücrelere iletme işlevine sahip lipid nanopartiküllerin (LNP) Moderna ve BioNTech aşılarında kullanıldığı belirtilmektedir [16].

Lipid nanopartiküllerin (LNP) genetik materyaller ile kullanımı ile ilgili ilk patent başvurularının bazılarında British Columbia Üniversitesi ile Arbutus isimli biyoteknoloji firmasının ortak başvuru sahibi olarak yer aldığı gözlenmiştir. [15], [17]

EP2279254B1/ TR 201712994 T4 nolu patent belgesi:

15/04/2009 başvuru tarihli Arbutus’a (Protiva Biotherapeutics) ait patent belgesinde sistemik uygulama için bir kapsüllenmiş nükleik asit içeren bir gen ulaştırma sistemi açıklanmaktadır.

Buluş, genetik materyali içeren bileşimi dokulara ulaştırmak için, diğer bileşenler ile etkileşime girmeyen, yüksek ölçüde stabil partiküller sunmaktadır. Patent belgesinde açıklanan partikül aynı zamanda, istenen bir nükleik asidin hücre içine ulaştırılmasını kolaylaştırmak için hedef hücrelerle kolayca etkileşime girebilecek formda düzenlenmektedir. [18]

Arbutus’un lipit-nanopartikülleri (LNP) içeren patentleri, mRNA’yı sarmalayarak, mRNA’yı bağışıklık sisteminin saldırılarından korur ve aynı zamanda bu özel lipitler hedef hücrelerin mRNA moleküllerini protein sentezi sonrası kolayca sindirmesine imkan verir. Arbutus’un portföyünde RNA iletimi için lipozomal reaktiflerin etkisiz olduğu durumlarda tercih edilebilen, lipozomal olmayan reaktifleri açıkladığı US 9404127 B2 nolu Amerikan patenti de yer almaktadır. [19]

Patent ağları ile ilgili yapılan ve yukarıda atıf yapılan çalışmada A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) dosyaları incelenmiş ve lipid nanopartikül patentleri için British Columbia Üniversitesi’nin Arbutus’a lisans verdiği belirtilmiştir. Aynı makalede 2012 yılında Arbutus’un nükleik asitlerin iletimi ile ilgili bir dizi patenti Acuitas Therapeutics’e lisanslandığı, Acuitas’ın da Moderna’ya bir alt lisans verdiği, ancak 2016’da Arbutus’un Acuitas’ın Moderna’ya yönelik alt lisansının iptali için yargısal süreçlere başvurduğu belirtilmiştir. [15]

Moderna firması, Arbutus’un EP 2279254 B1 nolu Avrupa patentine, söz konusu patentin aile üyesi olan US 8058069 B2, US 9364435 B2 nolu patentlere ve US 9404127 B2 nolu patente karşı patentlenebilirlik kriterlerini karşılamamaktan bahisle itiraz süreçleri başlatmıştır. [20] Özellikle US 8058069 B2 ve US 9364435 B2 patentleri incelendiğinde, koruma kapsamlarının oldukça geniş olduğu, nükleik asit içeren lipit nanopartiküllerin bu kapsamda kaldığı anlaşılmaktadır.

Moderna yetkilileri, Arbutus’un patentlerinin kendi teknolojileri için engel teşkil etmediklerini belirtmiştir. Bununla birlikte 2018 tarihli bir haberde, Moderna’nın Arbutus’un patentlerine karşı design-around (Patent hukuku kapsamında korunan bir ürünün, patentin haklarını ihlal etmeksizin alternatifini geliştirmek) yapmış olabileceği ve olası bir ihlal durumu ile karşılaşmamak için Arbutus’un ilgili patentlerinin geçersiz kılınması amacıyla EPO ve USPTO nezninde prosedürel adımların atıldığı vurgulanmıştır. [20]

mRNA aşılarındaki arz sıkıntısının sebepleri ne olabilir?

mRNA aşılarında gözlenen arz sıkıntısının temel sebeplerinden biri lipid nanopartiküller (LNP) olduğu sıklıkla dile getiriliyor. LNP’nin ilaç iletimi mekanizmasında kullanımı ilk olarak A.B.D. Gıda ve İlaç Dairesi (FDA) tarafından üç yıl önce ATTR (hATTR) amiloidoz tedavisinin bir parçası olarak onaylanmıştır. Ancak dünya çapında yaklaşık 50.000 kişinin bu ilacı kullandığı düşünülürse, lipid nanopartikülleri kapsayan tedarik zincirinin, yeni bir aşı türü için gereken LNP miktarı karşısında yetersiz kalması olasıdır. [21]

mRNA’nın hücreye girişini kolaylaştıran iyonize edilebilir katyonik lipidleri üreten Precision Nanosystems’in işletme sorumlusu Padma Kodukula’ya göre bu iyonize edilebilir katyonik lipidleri, bir insana enjekte edecek saflıkta ve yaklaşık yirmi adım ihtiva eden karmaşık bir süreç sonucunda sentetik olarak üretmek oldukça zor. [21] Aşı arzını sınırlayan adımlardan biri olan LNP üretiminin az sayıda tesiste gerçekleştiği ve üretim artışı için gereken tesis iyileştirmelerinin de ayları bulabileceği belirtiliyor. Bioentech ile lipid nanopartikül patentlerini kapsadığı düşünülen bir lisans anlaşması imzalayan Acuitas Therapeutics firması “Nispeten küçük miktarlarda mRNA birçok insanı aşılamak için yeterli ama, lipid nanopartikülün bileşenlerinden biri olan olan iyonlaşabilir katyonik sıvı üretiminin talebi karşılayacak düzeyde olmaması mRNA tabanlı aşı üretiminin hız sınırlayıcı basamaklarından biri’ olduğunu belirtiyor [21].

Öte yandan Johnson&Johnson’ın geliştirmiş olduğu aşı ve Oxford/AstraZeneca aşısı, DNA’nın hücrelere iletimi için lipid nanopartiküllere ihtiyaç duymuyor. Daha önce bahsettiğim gibi bu aşılar, spike proteini kodlayan DNA’yı hücrelere iletmek için modifiye adenovirüsü kullanıyorlar ve bu sebeple LNP arzında yaşanan sıkıntıların, bu aşıların üretim miktarlarına bir etkisi bulunmuyor.

Moderna’nın mRNA-1273 aşısını kapsayan patentleri için pandemi süresince bir ihlal davası açmayacağı yönündeki beyanı

Moderna, Ekim 2020’de Covid-19 aşı üretiminde yararlanılacak patentlerin numaralarını da vererek (US 10703789, US 10702600, US 10577403, US 10442756, US 10266485, US 10064959, US 9868692) pandemi süresince patent ihlali davası açmayacağını belirtti. [22]

Bununla birlikte, bir aşının veya ilacın geliştirilmesi için kullanılan temel teknolojilerin patentle korunması tercih edilirken, aşının/ilacın ticarileşebilmesi için gereken üretim yöntemlerinin ticari sır olarak veya know-how’lar kapsamında tutulması sık başvurulan bir yoldur. Bu durum, Moderna’nın patent numaralarını internet sitesinde yayımlamasına rağmen, başka firmaların neden hala mRNA 1273 aşısını üretemediği sorusunun cevaplardan birine karşılık gelmektedir.

Öte yandan Moderna’nın patent numaralarını yayımlanmasında; A.B.D. Ulusal Sağlık Enstitüsü (NIH) Direktörü’nün “Moderna’nın koronavirüs aşısının arkasındaki fikri mülkiyet sürecinde NIH’ın belirli bir payı olduğunu belirtmesi”, daha önce NIH ve Moderna arasında imzalanmış olan bir aşı geliştirme anlaşmasının 13.01.2020 tarihinde güncellenmiş olması, Moderna ile Arbutus arasında uzun süredir devam eden ve lipid nanopartikül patentlerini kapsayan fikri mülkiyet uyuşmazlıklarının da etkili olduğu belirtiliyor. [23]

Biolyse Pharma’nın Yapmış Olduğu Zorunlu Lisans Talebi

Patent haklarından feragat etmenin konuşulduğu bugünlerde, Biolyse Pharma isimli bir Kanada firması az gelişmiş ülkelere aşı göndermek amacıyla 11 Mart 2021’de Johnson & Johnson’dan koronavirüs aşı üretimi için lisans talebinde bulunduğunu açıkladı. Devamında ise Johnson & Johnson’dan olumlu bir yanıt alamadığını, bu yüzden Kanada’nın yetkili otoritelerine zorunlu lisans talebinde bulunacaklarını ifade etti. [24] Kanada patent mevzuatında, Biolyse Pharma’nın aşı üretimi için Johnson & Johnson’dan lisans talep ettiğini gösteren belgelerin sunulması, Johnson & Johnson gönüllü lisans vermeyi kabul etmemesi ve zorunlu lisans talep edilen farmasötik ürünün Kanada içerisinde üretilerek, diğer ülkelere ihraç edilebilmesi için onaylanmış farmasötik ürünler listesinde yer alması gerekliliği gibi çeşitli prosedürel adımlar bulunmaktadı.r [24] Biolyse firmasının, jenerik aşı üretebilmek amacıyla yapmış olduğu zorunlu lisans talebinin izleyeceği süreci fikri mülkiyet alanında çalışan bizler merakla takip ediyor olacağız.

Hem tedarik zincirinde lipit nanopartikül arzında yaşanan sıkıntılardan, hem de üretim teknolojisindeki unsurlardan kaynaklı olarak, mRNA tabanlı aşılar için yakın zamanda zorunlu lisans temelli bir ‘jenerik aşı’ üretimi pek olası olmasa da, aşı arzını dengelemek için DNA tabanlı aşılar özelinde benzer bir lisans talebinin Oxford/AstraZeneca tarafından geliştirilen aşılar için de sunulması beklenen bir durumdur.

“İki iyidir, ama altı daha da iyidir”

Yazının yukarıda yer alan bölümlerinde, A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’na ait US10960070 (B2) nolu patentten bahsetmiş ve söz konusu patentin koronavirüsün spike proteinini prefüzyon yapısında stabilize ettiğini, antijenik olarak tercih edilen yüzeyleri açığa çıkardığını ve iki prolin (2P olarak da bilinir) mutasyonu sayesinde aşının etkinliğini artırdığını açıklamıştım. 2P’nin buluşçularından Jason McLellan ve arkadaşlarının Teksas Üniversitesi’nde yapmış oldukları çalışmalar sonucunda, dört Prolini daha spike proteine bağlamanın yollarını buldular ve mevcut aşılardan daha etkili olabilecek yeni bir aşıya zemin hazırladılar. “İki prolin iyidir, ama altı prolin daha iyidir” diyerek yeni buluşlarına HexaPro (Altı Prolin) adını verdiler ve HexaPro’nun ısıya ve kimyasallara daha dirençli bir form olduğu vurguladılar. [25]

Teksas Üniversitesi, HexaPro için patent başvurusu yaparak, kamu kaynaklarınca fonlanan buluşu patentle korumayı tercih etmiş, böylece gelişmiş ülkelerde faaliyet gösteren şirketlerin HexaPro’yu kullanmak istemeleri durumunda Teksas Üniversitesi’nden lisans alma zorunluluğunu getirmiştir.

Öte yandan Teksas Üniversitesi’nin, düşük ve orta gelirli ülkelerde bulunan seksen tane şirket ve laboratuvara, HexaPro buluşunu kullanabilmeleri için bedelsiz lisans verildiği açıklandı. [25]

NDV-HXP-S Aşısı ve Sürdürülebilir Aşı Erişimi

Orta ve düşük gelirli ülkelerin koronavirüs aşısına erişimlerinin, sürdürülebilir bir şekilde sağlanmasının yakın gelecekteki yolu, bu ülkelerin yerleşik teknolojileriyle üretilebilecekleri bir aşının geliştirilmesidir. Birçok ülkenin grip virüslerinin tavuk yumurtasına enjekte edilmesiyle aşı üretimi yapan fabrikaları mevcut.

New York’ta, Icahn Tıp Okulu’ndaki bir grup araştırmacı, ‘Newcastle hastalığı virüsü’ adı verilen bir kuş virüsünü kullanarak, az gelişmiş ülkelerde üretebilecek bir aşıyı -McLellan’ın HexaPro’sunun da katkısıyla- tasarladılar: NDV-HXP-S aşısı. [25] Aşının Faz II çalışmalarının Tayland’da başlamış olması, Vietnam ve Brezilya’da bu aşının ruhsatlandırılması için gerekli klinik çalışmaların yapılıyor olması ve aşıyı geliştiren New York Icahn Tıp Okulu’nun, NDV-HXP-S aşısının burun içi sprey olarak kullanımı amacıyla Meksikalı aşı üreticisi Avi-Mex’a lisans verdiğini açıklaması oldukça sevindiricidir. [26]

Sonuç

mRNA aşılarının üretilebilmesi için gereken teknoloji transferi, transfer edilen teknolojiyi kullanabilecek personelin kalifikasyonu için gereken zamanı ve tedarik zincirindeki arz sıkıntıları dikkate alındığında, zorunlu lisans uygulaması aşı ihtiyacına –kısa vadede- gidermeyecektir. Bununla birlikte DNA tabanlı aşıların veya inaktif aşı teknolojisinin birçok ülke tarafından halihazırda kullanılıyor olması sebebiyle jenerik aşı üretimi taleplerinin konusu olmaya aday görünüyor.

Özellikle NDV-HXP-S aşısı özelinde, az/orta gelişmiş ülkelere sağlanan bedelsiz lisanslar ve aşı arzını dengeleyebilecek ölçekte üretim imkanı sunulması, pandemi koşullarında aşı arzını dengeleyebilecek uygulanabilir bir çözüm olarak karşımıza çıkıyor.

SARS-CoV-2 aşıları için kullanılan üç temel teknolojinin çekirdek patentleri kamu otoritelerinde ve üniversitelerin mülkiyetinde yer almaktadır. Örneğin US10960070 (B2) / EP3532095 (A1) ve US8278036 BB / EP2578685B1 patenleri A.B.D. Sağlık ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ve Pennsylvania Üniversitesi’nin mülkiyetindedir. Moderna ve Bioentech’in A.B.D. Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu’na (SEC) sunulan bilgilendirmelerinde, bu teknolojiler için lisans anlaşmaları yaptıkları ve lisans ücretleri ödedikleri anlaşılıyor. [27]

Pennsylvania Üniversitesi’ne ait US8278036 BB nolu patentin, sadece koronavirüs aşıları için değil, mRNA tabanlı aşı/ilaç geliştirmelerinin hemen hepsinde kullanılacağı düşünülürse, Pennsylvania Üniversitesi’nin uzun yıllar boyunca söz konusu patentten gelir elde edeceği aşikardır.

Üniversitelerin ve kamu kurumlarının, kamu kaynaklarını kullanarak yaptıkları teknik geliştirmeleri sadece makalelere değil, aynı zamanda patent başvurularına da konu etmeleri, bu teknolojiyi kullanan şirketlerle lisans anlaşmaları yapmalarının ve bu buluş için kamunun üstlendiği mali yükü, buluşu kullanan aktörlere bölüştürmenin önünü açıyor.

Tesla ile başlayan yazıyı Mead’e atfedilen bir anlatıyla bitirelim:

Antropolog Margaret Mead’e uygarlığın ilk işareti nedir diye sormuşlar;
“Kırılıp iyileşmiş bir kaval kemiğidir” demiş Mead ve devam etmiş:
“Doğada hiçbir hayvan, kırık kemiği iyileşene kadar hayatta kalamaz. İyileşmiş kemik demek, birisi o insanın bacağını sarmış, onu güvenli bir yere taşımış, iyileşene kadar da ona bakmış demektir. Zor zamanında birisine yardım edilmesiyle başlar uygarlık.”

Özden BİLGİÇ

Haziran 2021

e.ozdenbilgic@gmail.com


Dipnotlar:

1-  https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-56464311

2- http://siarchives.si.edu/research/videohistory_catalog9577.html#:~:text=Kary%20Mullis%20invented%20the%20PCR,gene%20into%20a%20test%20tube.

3-  https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/interactive-timeline

4-  https://www.ncbi.nlm.nih.gov/nuccore/MN908947

5-  https://www.nytimes.com/interactive/2020/health/sinovac-covid-19-vaccine.html

6- https://www.nytimes.com/interactive/2020/health/oxford-astrazeneca-covid-19-vaccine.html

7-  https://www.nytimes.com/interactive/2021/health/gamaleya-covid-19-vaccine.html

8- https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/060382603/publication/US10960070B2?q=US10960070B2

9- https://www.ott.nih.gov/technology/e-234-2016

10- https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/037772217/publication/EP2578685B1?q=EP2578685B1

11-  https://www.theguardian.com/science/2020/nov/21/covid-vaccine-technology-pioneer-i-never-doubted-it-would-work

12- https://assignment.uspto.gov/patent/index.html#/patent/search/resultAssignment?id=28450-170

13-  https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/037772217/publication/US8748089B2?q=US8748089

14- https://assignment.uspto.gov/patent/index.html#/patent/search/resultAbstract?id=8748089&type=patNum

15-  https://www.nature.com/articles/s41587-021-00912-9

16-  https://web.archive.org/web/20201201210905/https://www.statnews.com/2020/12/01/how-nanotechnology-helps-mrna-covid19-vaccines-work/

17- https://worldwide.espacenet.com/patent/search?q=nftxt%20%3D%20%22british%22%20AND%20nftxt%20%3D%20%22columbia%22%20AND%20nftxt%20%3D%20%22arbutus%22%20AND%20desc%20%3D%20%22lipid%22%20AND%20desc%20%3D%20%22nanoparticles%22

18-  https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/041198741/publication/EP2279254B1?q=EP2279254B1

19-  https://worldwide.espacenet.com/patent/search/family/045401265/publication/US9404127B2?q=pn%3DUS9404127B2

20-  https://www.markmanadvisors.com/blog/2018/12/17/does-moderna-therapeutics-pipeline-depend-upon-its-patent-dispute-with-arbutus-biopharma-over-mrna-delivery)

21-  https://www.vox.com/22311268/covid-vaccine-shortage-moderna-pfizer-lipid-nanoparticles  

22-  https://investors.modernatx.com/news-releases/news-release-details/statement-moderna-intellectual-property-matters-during-covid-19/

23-  https://www.rfemerge.com/2020/11/09/breaking-down-modernas-covid-19-patent-pledge-why-did-they-do-it/

24-  https://medicineslawandpolicy.org/2021/05/covid-shows-the-world-it-needs-new-rules-to-deal-with-pandemics/

25-  https://www.nytimes.com/2021/04/05/health/hexapro-mclellan-vaccine.html

26-  https://covid19.trackvaccines.org/vaccines/89/

27-  https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1682852/000119312518323562/d577473dex108.htm

SÖYLEŞİYORUZ # V- Av. MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ BİZLERLE!

Şubat 2021’den beri gerçekleştirdiğimiz SÖYLEŞİYORUZ serisinin bu ayki konuğu camiamızın duayen isimlerinden ve bu yıl Haziran ayında aktif çalışma yaşamında 50. yılını kutlayan Avukat MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ.  

Aydın Bey’e bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. Bu söyleşiyi yazarlarımızdan Özlem FÜTMAN gerçekleştirdi.



Ö.F. Aydın Bey merhabalar. Camiaya katkıda bulunanlarla yapılan bir söyleşi serisini siz olmadan düşünmek imkansızdı elbette. Esasen ben katkı kelimesinin bu noktada  durumu ifade etmek için yeterli olmadığını düşünüyorum, çünkü siz ve sizin jenerasyonunuz ülkemizde Fikri Mülkiyet mevzuatının oluşturulması, meselenin anlaşılır hale gelmesi ve uygulamanın şekillenmesi konusunda çok emek verdi. TÜRKPATENT gibi sadece alana özgülenmiş bir Kurum’un mevcut olmadığı, tescil işlemlerinin Bakanlık içerisinde bir Daire eliyle yürütüldüğü, bu alanda çalışan profesyonel sayısının bir elin parmaklarını geçmediği ve dahi bilgi kaynaklarına ulaşmanın çok kısıtlı olduğu o dönemlerde gösterdiğiniz gayret ve yaptığınız çalışmalar için size ve şahsınızda sizinle aynı jenerasyona mensup meslektaşlarımıza teşekkürü bir borç bilirim.

Önceki söyleşilerdeki soru sıralamasını bozmadan evvela sizi daha yakından tanımak isteriz. Aydın Deriş kimdir, hangi tecrübeler bugünkü Aydın Deriş’i meydana getirmiştir, yaşamınızı etkileyen isimler, düşünüşler ve olaylar nelerdir? 

A.D- Söyleşi davetiniz için çok teşekkür ederim. Söyleşiye başlamadan evvel, kısaca belirtmek istediğim bir husus var.

Ben 1968’te ülkeye döndüm ve 1969’da askere gidene kadar takriben 1 sene yazıhanede çalıştım. 1971 Haziran ayı sonu askerden döndükten sonra başladığım kesintisiz çalışma hayatımın, bu sene, 50nci senesi oluyor. Bu röportajın bu seneye, hem de Haziran ayı içine denk gelmesi benim için bir nevi hediye oluyor. Bilmenizi istedim ve bunun için de ayrıca teşekkür etmek istedim.

1nci soru doğru anladı isem şayet şöyle: “Niçin hukuk, niçin sınai mülkiyet?”

Aile ve yazıhane ile bağlantılı olduğu için bu sorunun cevabı kolay. Hukukçuluk aileden geliyor. Yazıhane de öyle.

Avukatlık yazıhanesi 1912’de Avukat Celal Derviş tarafından kuruluyor. Kendisi aynı zamanda Selanik Hukuk Mektebi’nde hukuk dersleri verirmiş. Yani avukatlıkla birlikte hukuk alanında eğitim faaliyeti de var. Deriş Patent ve Marka Acentalığı’nı kuran oğlu Ethem Derviş de avukat, ben de onun oğlu olarak avukatım.

Neden fikri mülkiyet konusuna gelince, bunun da cevabı hem aileyle hem yazıhane ile bağlantılı. İkinci  Dünya Savaşının sonundan itibaren Celal Derviş’in avukatlık yazıhanesinin faaliyet alanı sadece fikri mülkiyet olarak belirlendi ve öyle kaldı. Nitekim İkinci Dünya Savaşından sonra Celal Derviş Bey’in uzun süren bir hastalık sonucu vefatıyla, yazıhanenin faaliyeti Ethem Derviş Bey tarafından yürütüldü. Bu temel üstünde bugün, Deriş Avukatlık Ortaklığı ve Deriş Patent ve Marka Acentalığı A.Ş., 2 ayrı hükmi şahsiyet olarak, sınai mülkiyet ile ilgili dava konusu ihtilafları ve de, İngilizce “prosecution” olarak tabir edilen, sınai mülkiyet haklarının tesis, yenileme ve sicil süreçlerini yürütmektedirler.

Buradan itibaren neden hukuk, neden fikri mülkiyet alanlarını seçmiş olduğum zannederim yeterince açıklanmış oluyor. Kısacası: yazıhanenin faaliyetini devam ettirebilmek için. Aynı anlayış ve seçimin sonucu olarak bugün yazıhaneyi yöneten yeğenlerim, Serra Coral ve Kerim Yardımcı, 4ncü kuşak olarak yazıhanenin faaliyetini devam ettirmekteler. 5nci kuşak olarak da Serra Coral’ın kızı Ayşecan, Deriş Patent ve Marka Acentalığı A.Ş. bünyesinde 2020 Mayıs’ından itibaren çalışma hayatına atılmış bulunuyor. Dolayısı ile şu anda Deriş Avukatlık Ortaklığı ve Deriş Patent ve Marka Acentalığı A.Ş., 5nci kuşak olarak faaliyetini sürdürüyor, bunların 4 kuşağı avukat, dolayısı ile aile geleneği hukukçuluk olarak sorunun cevabı kendiliğinden ortaya çıkmış oluyor.



Ö.F.- 1968 yılında Cenevre Hukuk Fakültesinden birincilikle mezun olduğunuzu biliyoruz. Hukuk eğitimi almaya sizi ne yönlendirdi ve muhtelif sebeplerle yurtdışında eğitim almanın pek de yaygın olmadığı o yıllarda İsviçre’de eğitim almaya nasıl karar verdiniz? Fikri Mülkiyet ile hukuk fakültesindeyken mi tanıştınız? Bu alanda çalışmaya nasıl ve ne zaman karar verdiniz? Bir de tabii şunu öğrenmek isterim; sizce hukuk fakültesini Cenevre’de okumuş olmak avukatlık kariyeriniz boyunca ve özellikle Fikri Mülkiyet alanında çalışırken bir fark yarattı mı, yarattıysa bu fark nedir?   

A.D- Sizin de sorunuz içinde işaret ettiğiniz gibi, 1970 öncesinde fikri mülkiyet çok dar bir çerçevede biliniyordu ve konu ile ilgili kaynak neredeyse yoktu. Buradan itibaren “niçin yurt dışı, niçin Cenevre” sorusunun yanıtı da ortada. Bu seçim, mümkün olduğunca geniş bilgiyi, mümkün olduğunca kaynağında, edinmekle ilgili.

Bir de tabi meselenin lisan ve insan ilişkileri boyutu var. Çünkü benim eğitim aldığım zamanlarda fikri mülkiyet ağırlıklı olarak yabancı müvekkillerin işleri etrafında dönerdi. Yabancı iş sahipleri ile iş ilişkilerini yürütebilmek için lisan gerekli idi. Dolayısı ile faaliyet alanı ve mekân seçiminin önceden bilinen bir amaç doğrultusunda yapıldığını söylemek yanlış olmaz. Ayrıca muhataplarınızın kültürünü bir miktar bilirseniz şayet, onlarla ilişkileri yürütmek haliyle daha tabi ve kolay oluyor. Bence yurt dışı eğitimin en önemli etkilerinden birisi insan ilişkileri seviyesinde görülüyor. Başka bir deyişle sizin kültürünüzden farklı kültürdeki insanlarla ilişkilerin yürütülmesi daha etkin ve daha kolay oluyor.

İsviçre ve Cenevre’nin seçiminde iki, hatta üç, neden belirleyici oldu diyebilirim.

İlk neden lisan. Orta ve lise eğitimimi İstanbul’daki Saint Benoit Lisesinde Fransızca olarak aldığım için Fransızca açısından lisan konusunda bir sıkıntım yoktu.

İkinci neden ise tamamen objektif. Türk ve İsviçre hukukları arasında paralellik olması ve özellikle de İsviçre’nin medeni hukuk, borçlar hukuku, haksız rekabet, usul gibi konularda Türk hukukunun kaynak ülkelerinden birisi olması. Bir ihtimal bu nedenle benim Cenevre’de olduğum senelerde hukuk okuyan hatırı sayılır sayıda Türk öğrenci vardı.

Tamamen şahsi bir üçüncü neden de, aile evinde yaşayarak eğitim almanın kolaylığından uzaklaşmaktı.

Sorunuzun “Cenevre’de okumuş olmamın avukatlık kariyeri açısından ve özellikle fikri mülkiyet alanında çalışırken fark yaratıp yaratmadığı” istikametindeki  bölümüne  gelince: Tabii ki yarattı. Konuları bütünsel bir görüş ile ele almayı ve konuların içindeki unsurları da bütünlükle, ilintilerini gözeterek, irdelemeyi bir şekilde galiba orada öğrendim.

İsviçre’nin ana özelliklerinden birisi, uzlaşma (consensus) üzerine kurulu olmasıdır. Yani fikir ayrılıkları olsa da, bunları temel kabul ederek, ve de bir yerde birleştirerek, bir şekilde, herkesin kabul edebileceği bir çözüm üretmek normal kabul edilir. Başka bir deyişle buna, fikir ayrılıklarının normal kabul edilerek bunlar üzerine ortak bir çözüm oluşturma kültürü denilebilir. Zannediyorum bu anlayış ve yaklaşım tarzının, en azından bende ciddi bir katkı yaptığını söyleyebilirim.

İsviçre’de insanların davranışında dikkat çeken bir hususta, siz konuşurken, sizi dinleyip ne söylediğinizi anlamaya çalışmalardır. Birbirleriyle ilişkilerinde, insanların en dikkatle yaptıkları şey sizi dinlemek. Bizim ise dinlemek ile ilgili bir davranış özürümüz var galiba. Zannediyorum insanları dikkatle dinlemenin faydalı ve gerekli olduğunu orada öğrendim diyebilirim.

İlave etmek istediğim bir nokta daha var, o da şu. Bilindiği üzere İsviçre tarafsız (neutre) bir ülkedir. Bu tarafsızlık, onların bir nevi kültürel özellikleri haline gelmiş durumda. O kadar ki, herhangi bir konuya yaklaştıkları zaman mümkün olduğunca objektif olmaya ve o konuya mesafeli yaklaşmaya çalışıyorlar. Yani, bir şekilde, hissiyattan arındırarak konuya yaklaşmakla ilgili. Bu da bence çok mühim, özellikle bizim gibi yoğun hissiyatla yaşayan ve hissiyatı kararlarda  temel alan bir ülkeden gelenler için.

Faydalandığım bir diğer husus da şu oldu. Bizim eğitim müfredatımızda fikri mülkiyet konusu vardı ve ders olarak veriliyordu. Dolayısı ile üniversiteyi bitirdiğimde fikri mülkiyetin, en azından, teorisi ve genel çerçevesi hususunda iyi bir bilgi seviyem olduğunu söyleyebilirim. Bu tabii, daha ileride fikri mülkiyet üzerinde çalışacak olan birisi için oldukça kıymetli, bir nevi, konuya giriş niteliğinde oldu.

Cenevre ile ilgili olarak belki ilave edilmesi gereken bir husus da, Cenevre’nin, Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı’nın (WIPO’nun) bulunduğu şehir olması. Üniversitede iken WIPO’nun kütüphanesini çeşitli defalar ziyaret ettiğimi ve oradaki kaynaklardan bayağı faydalandığımı da bu vesile ile söylemem gerekir.

Dolayısı ile birçok seviyede, Cenevre’de okumuş olmam fikri mülkiyetin en azından girizgâhını düzgün yapmama ve çerçevesini düzgün oturtmama, tereddütsüz, yardımcı oldu diyebilirim.



Ö.F– Cenevre dönüşü memlekette mesleği icra etmeye başladığınız zamanlarda Fikri Mülkiyetin ülkemizdeki durumu nasıldı? O dönemden olumlu-olumsuz neler hatırlıyorsunuz?

A.D- “İşe başladığımda fikri mülkiyetin ülkemizde ne durumda olduğu” hususundaki  sorunuz için söylenebilecek çok şey olması itibariyle, yer nedeniyle cevabımı mümkün olduğunca özet şeklinde vermeye çalışacağım.

Yukarıda belirttiğim gibi o tarihlerde fikri mülkiyet konusunda faaliyet, özellikle patentler konusunda, ağırlıklı olarak yabancı hak sahipleri ile ilgili idi. Örneğin patentler için Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları tarafından yapılan başvuru veya patent sayısı hakikaten yok denecek kadar azdı.

O tarihlerde, yerli iş dünyasında genel olarak bir fikri mülkiyet bilincinin olduğunu söylemek pek mümkün değildi. O zamanlarda zaten, fikri mülkiyet, şayet hakikaten gerekiyorsa, katlanılması gereken bir masraf kalemi olarak algılanırdı. Hiçbir şekilde, bunun bir rekabet unsuru ve iktisadi varlık  olduğu akla gelmezdi.

Diğer taraftan, resmî kurumlar ise, fikri mülkiyet konusuna bir nebze kuşku ile bakarlardı. Bunun da sebebi çok basitti, çünkü, o zamanlar, fikri mülkiyet, ağırlıklı olarak yabancı hak sahiplerini ilgilendirirdi. Bu anlayışın ve görüşün temeli olarak da resmî kurumlar ve özellikle karar mevkiinde olanlar, fikri mülkiyet konusuna mümkün olduğunca mesafeli olarak kalmaya dikkat ederlerdi.

O tarihlerde, haliyle, başvuruların sayısı, bugünlerin yanında çok daha azdı ve sınai mülkiyetle sağlanan korumanın çevresi daha dardı ve sadece marka ve patent ile kısıtlı idi.

Sınai mülkiyet konusunda yayınlanan kitap ve makale sayısı yok denecek kadar azdı. Hatırladığım kadarı ile, örneğin patent hukuku konusunda bir tek Profesör Nuşin Ayiter’in bir kitabı vardı. Mahkeme kararları da azdı, özellikle patent konusunda içtihat, birkaç kararla sınırlıydı.

Tabii ki, vekillik mesleği ile ilgili herhangi bir faaliyet yoktu, o zaman vekillik mesleğinin ibaresi dahi yoktu.

Dolayısı ile şu söylenilebilir. Gerek mevzuat açısından, gerek idarenin bu iş için ayırdığı kaynaklar açısından, gerek bilinç açısından, gerek yayın açısından, gerekse vekillik mesleği açısından, durum mesleki derinlikten yoksun ve oldukça hareketsiz (statik) idi. Fikri mülkiyet açısından, ortam/ülke, “hiçbir zaman, hiçbir şeyin olmadığı bir yerdi” (İngilizce tabiri ile “a place where never anything happens”) dersem çok da yanlış olmaz.

Tabii bu durum, bir yaklaşımın neticesi. O yaklaşım da yukarıda belirtmiş olduğum gibi fikri mülkiyetin, o zamanlarda, defansif gözlüklerle ele alınmasıyla ilgili idi. Halbuki 1990’lardan sonra, özellikle 1995’lerde KHK’ların yürürlüğe girmesiyle bu defansif gözlüklerin yerine daha dinamik, yani fikri mülkiyeti bir rekabet unsuru, iktisadi varlık olarak gören, gözlükler geldi.

1995’lerden sonra KHK’ların gelmesi ile, hatta 1990’lardan itibaren Türkiye bu defansif gözlüklerini değiştirdi ve fikri mülkiyet konusunda tam bir oyuncu olmaya karar verdi; bunun neticesi olarak da fikri mülkiyet mevzuatı baştan aşağı yenilendi, fikri mülkiyet ile ilgili patent kurumu organize edildi ve mesleğin de organizasyon temeli atıldı. Bu anlayış/gözlük değişimine bağlı olarak, 1990/1995’lerden itibaren Türkiye, fikri mülkiyeti, ticari ve sınai faaliyetin ayrılmaz bir parçası olarak görerek hareket etmeye başladı. Bunun da neticesi olarak mevzuatın bütünüyle değiştirilerek yenilenmesi geldi, Türkiye’nin neredeyse bütün uluslararası anlaşmalara katılması geldi, mesleğin organizasyonu geldi, kurumun tekrar yapılandırılması geldi gibi. Dolayısı ile bir paradigma değişikliği oldu denilebilir. Bu da tabii bir yerde anlaşılabilir bir şey, çünkü 1990’lardan evvel Türkiye’nin ihraç edilen ürün adedi, genellikle ziraat maddeleri dışında, çok azdı. Halbuki daha sonra bu ürün çeşidi çoğaldı, daha kompleks bir hale geldi. Kısacası Türkiye birçok alanda üretim merkezi (bu çerçevede yabancı bir yayında Türkiye’den “European China” olarak bahsedildiğini hatırlıyorum) olmaya döndüğü için, onunla birlikte olarak sınai mülkiyet faaliyetleri de sanayi gelişmesine ve iktisadi gelişmesine paralel olarak genişledi. Aslında bu paradigma değişikliği de bu genişlemenin ihtiyacı olarak ortaya çıktı ve bugünlere gelindi.



Ö.F – KHK’lar döneminde Komisyonlarda çalıştığınızı biliyoruz, o dönemlerin atmosferi nasıldı? 6769 Sayılı SMK’nın hazırlık süreciyle KHK dönemi hazırlıkları arasında nasıl farklar gördünüz?  Sizce ülkemizde Fikri Mülkiyeti ileriye götüren ya da geriye düşüren noktalar neler oldu? Bugün geldiğimiz noktayı nasıl değerlendiriyorsunuz ve sizce nelerin hala iyileştirilmeye ihtiyacı var? 

A.D.- Bunların arasında çok ciddi farklar var.

KHK’ların oluşturulması aşamasında, o zaman daha henüz Devlet Planlama Teşkilatı vardı. Devlet Planlama Teşkilatı’nın bünyesi altında bir komisyon kuruldu ve o komisyona bizler de davet edildik. 1995’te yürürlüğe giren KHK’ların hepsi o komisyonda, ve o komisyonun alt komisyonlarında hazırlandı. Bilindiği üzere, KHK’lar ile birlikte ülkeye iki yeni düzenleme geldi, hatta üç diyeceğim.

Bir tanesi tasarımların tescil yoluyla korunması, ikincisi coğrafi işaretlerin korunması, bir üçüncüsü de, -ki, onun üzerinde biz çalışmadık, onu da belirtmem lazım- entegre devre topografyalarının tescili ile ilgili olan kanun. Bütün bunlar o zaman yapıldı. Ama 4 tane KHK, patent, marka, tasarım ve coğrafi işaretler, bu komisyon çalışmaları neticesinde ortaya çıktı.

Bu komisyonun çalışmaları, takriben 3 sene gibi uzun bir süre sürdü. Bu çalışmalarla ilgili olarak, bazen ayda birkaç kez, sık sık Ankara’ya gidip geldiğimi hatırlıyorum.

Bu komisyon idare kaynaklı herhangi bir tercih ve talimat ile karşılaşmaksızın, bu çalışmalarını yürüttü ve tamamladı. Komisyonun çalışmalarını, herhangi bir müdahale olmaksızın, yapmış olması bence çok mühim.

Diğer kanunların nasıl hazırlandığını bilmiyorum ama, 1995 KHK’ları, genel olarak Türkiye’de kanunların hazırlanış tarzından tamamen farklı bir anlayış ve yapı ile hazırlandı. Bence, komisyonun bu çalışmaları, mevzuat düzenlemelerinin nasıl yapılması gerektiğine dair belki bir örnek niteliğinde oldu.

Buna mukabil 6769 sayılı SMK’nın hazırlanmasında öyle bir yol takip edilmedi. 6769 sayılı Kanun’un politik talimatlar ve tercihler doğrultusunda yapıldığı anlaşılıyor. O kadar ki, kanunun madde adedinin dahi politik olarak verilen talimatlar doğrultusunda saptanmış olduğu söyleniyor, fakat tam olarak bilemiyorum tabii. Buradan itibaren, 6769 sayılı kanunun yapılmasındaki büyük farklılık şu: Kanun İdare’nin, yani Türk Patent ve Marka Kurumu’nun, kendi öngördüğü ve kendi anlayışına uygun olan, kendisinin tatbik etmek istediği şekilde hazırlanmış oldu. Dolayısı ile idare/kurum bir nevi yürütmek istediği kanunu hazırlamış oldu, -ki, bunun en azından, ağızlardan düşmeyen, kuvvetler ayrılığı ilkesine taban tabana zıt bir durum olduğunu teslim etmek gerek. Kanun hazırlıkları esnasında kurumun daveti ile bizlerin de görüşü alındı. Bununla ilgili birkaç toplantı yapıldı. Kurumun hazırladığı tasarı üzerinden değerlendirme ve görüşler alındı. Bu görüşler neticesinde de birtakım hususların değiştiğini hatırlıyorum fakat bunlar daha ziyade detay nitelikte değişikliklerdi. Temel olarak kurumun kendi tercihlerinin ötesinde, kanunun müesseseleri açısından idarenin tercihlerinden farklı olan bir önerinin kabul edilip uygulandığını hatırlamıyorum.

Dolayısı ile 6769 ile KHK’ların arasında hazırlanma süreçleri ve metotları arasında çok ciddi farklar var. Şahsen ben KHK’ların hazırlanma metodunun daha doğru olduğunu düşünüyorum.

Ayrıca, 6769 sayılı Kanunun çok süratle hazırlandığını da belirtmek lazım. Politik olarak belirlenen, zaman hedefi baskısı nedeni ile olsa gerek, kanunun birtakım eksiklikleri var, bence en mühim eksikliklerinden biri gerekçesinin olmaması. Halen kullanılan gerekçe, 6769 sayılı kanundan evvel hazırlanan bir kanun taslağının gerekçesidir. Bir ihtimal verilen zaman sürecinde ancak kanunun kendisi yapılabildi ve de, biliyorsunuz, parlamentodaki durum itibariyle de süratle kanun geçirildi. Nitekim metinlerin hazırlanmasında, birtakım tercihlerde çok münakaşa edilecek hususlar var, şimdi burada bunların hepsine girecek zamanımız yok, ama hakikaten anlaşılmayan şeyler var.   Örnek olarak: mecburi lisans talebinin patent tescil edilmeden evvel, patent başvuruları için de yapılabilmesi hususu getirildi yeni kanunda. Gerekçede bu düzenlemenin niçin getirildiği ve ne etki yapmasının beklendiğine dair bildiğim kadarı ile hiçbir açıklama ve bilgi yok. Örnekleri çoğaltmak mümkün: Biyoteknoloji temelli buluşlar, second medical use, kamu destekli projelerde çalışan buluşları, geleneksel ürün adı ve bununla bağlantılı olarak Türk Patent ve Marka Kurumu’nun kendisini, bir nevi, “regulatory authority” olarak konumlandırması gibi.

Bence mühim diğer bir örnek de, vekillik mesleği ile ilgili. Mesleğin kanun temelinde oluşturulacak ve bağımsız olan bir yapı altında organize edilmesi fikri ortaya atıldı ancak kabul görmedi ve İdare’nin tercihi doğrultusunda, mesleğin kurum çatısı altında organize edilmesi kabul edildi. Bugün bu tercih neticesinde, resmi olarak, mesleği temsil ve organize eden bağımsız bir kuruluş olmadığından, diğer Avrupa ülkelerindeki mesleki kuruluşların tepe kuruluşu olan ANIPA’da (eski adıyla CNIPA), Türkiye’deki vekilleri temsilen katılan bir kuruluş yoktur ve de olamamaktadır. Nitekim, bu tercihin neticesi olarak, kurumdan ayrı olarak TOBB nezdindeki sektör meclisi, meslek olarak vekilleri temsil etme görevini kendisine bahşetmiş görünmektedir. Dolayısı ile, bu tercihler neticesinde, ileride, sektör meclisi de vekiller hakkında ayrıca profesyonel davranış kurallarını belirleyip, bunlar temelinde disiplin cezaları uygulamaya kalkar ise, ortada ciddi sonuçlar verebilecek bir iki başlılıkla karşılaşılacağı ortadadır. Kısacası belirtmek istediğim, mesleğin bütün unsurları ile ve bunların birbirleri ile münasebeti ile, bir bütünlük içinde ele alınarak organize edilmesi gereği hala ortada durmaktadır.



Ö.F- Sizinle yapılan bir söyleşide Fikri Mülkiyet derneklerine uzun yıllardır verdiğiniz katkı ve gençlere yaptığınız mihmandarlıktan bahsetmemek olmaz bence. Birçok Derneğin üyesisiniz ve AIPPI Türkiye’nin de kurucularındansınız.  AIPPI’nin Türkiye’de kurulması fikri nasıl filizlenip uygulamaya geçirildi ve siz burada nasıl bir rol üstlendiniz? Fikri Mülkiyet Derneklerinin ülkemizde aldığı yol ve daha nelerin yapılması gerektiği hakkındaki fikirlerinizi öğrenebilir miyiz?

A.D.- Burada çok fazla söylenecek bir şey yok aslında. İstanbul’da yapılan bir toplantıya katılan AIPPI’nin o zamanki genel sekreteri, AIPPI’nin faaliyetlerini anlattı ve Türkiye’de mesleki bir örgütlenmenin doğru olacağı istikametinde görüş verdi. Oradan itibaren de katılanların ortak görüşüne bağlı olarak AIPPI’nin Türkiye Grubu’nun kurulmasına karar verildi. Bu grup daha sonra faaliyetini daha örgütlü bir çerçevede devam ettirmek amacıyla derneğin kurulmasına karar verdi. AIPPI Türkiye grubunun ve daha sonra derneğin kurulması, meslektaşlar arasında ortaklaşa alınan kararlar ile gerçekleşti.

Dolayısı ile AIPPI Türkiye Grubunun ve de derneğin temeli, hatta, var olma nedeni, bir kere Türkiye’de mesleği icra edenlerin patent ve marka vekili olarak adetlerinin nispeten yüksek olması. İkincisi de Türkiye’de bildiğim kadarı ile o zaman PEM vardı, fakat PEM’de o zaman çok aktif değildi galiba. Onun dışında da meslek ile ilgili hiçbir yapılanma olmadığından bunun bir ihtiyaç olduğu tespit edildi. AIPPI’nin kuruluşunun arkasında bu ortak tespit ve karar yatar.

AIPPI’nin kurulmasında ben de yer aldım, benim de fikrimi sordular. Hasbel kader, birinci başkanı oldum ve iki dönem başkanlık yaptıktan sonra başkanlığı devrettim. AIPPI’nin kuruluşunda benim, diğer meslektaşlardan farklı ve daha fazla bir katkım olduğunu söylemek biraz zor. Yukarıda belirttiğim gibi meslektaşlarımızın ortak olarak aldığı bir karar neticesinde dernek kuruldu ve bir şekilde de, gene herkesin katkısı ve çalışması ile,  dernek, ciddi bir organizasyon ve etkinlik seviyesine geldi. Bu nedenle derneğin meslektaşlar arasında bir çekim gücü olduğunu görüyoruz bugün. Nitekim, benim zamanımda dernek üyesi yanılmıyorsam 130-140 kişi civarında idi şimdi 200’leri geçmiş durumda. Bu tabii çok memnuniyet verici bir şey. Ancak bunun böyle olmasının arkasında yatan neden, daha evvel de belirtmiş olduğum gibi “tahsil için niye Cenevre’ye gittiniz” diye sorduğunuz sorunun cevabı yatar: “mümkün olduğunca geniş bilgiyi, mümkün olduğunca kaynağından, temin etmek”. Bunun aynen Türkiye’deki meslek kuruluşları içinde geçerli olduğu düşüncesindeyim. Sebebi çok basit, çünkü Türkiye’de maalesef fikri mülkiyet ile ilgili bir eğitim verilmiyor. Bu eğitim ne vekillere doğru dürüst veriliyor, ne avukatlara doğru dürüst veriliyor, ne de özellikle çalışanlara, yani idari nitelikte iş yapan (formalities officers denilen) çalışanlara veriliyor. Organize ve devamlılık gösteren eğitim eksikliği nedeniyle herkes hasbel kader bir şekilde bu bilgileri kendi imkânları ile ve ilgi duyduğu kadarı ile edinmeye çalışıyor.

Yukarıda da belirttiğim gibi, bizim ilk başladığımız zamanlarda çok ciddi yayın eksikliği vardı, yani konu ile pek kimsenin ilgilendiği yoktu, dolayısı ile Meslek ile ilgili bilginin ve tecrübenin bir şekilde ülkeye aktarılması gerektiği ortada olduğundan, derneğin faaliyetlerine bu anlayış ile girmek istedim. Dernek bu perspektif ve anlayışı yansıtacak şekilde faaliyetini sürdürüyor ve mümkün olduğu kadar yurt dışı çalışmalarına aktif olarak katılmaya çalışılıyor. Şahsen bunun çok büyük bir öğrenme vasıtası olduğunu düşünüyorum. Dolayısı ile derneğin faaliyetlerinden itibaren ortaya çıkan, bir şekilde ülke dışında oluşan meslek ile ilgili bilginin ve de tecrübenin bir yerde ülkeye aktarılması oluyor. Ülke dışındaki profesyonel dernekleri, ben de biraz bu gözle görüyorum, çünkü maalesef Türkiye’de bu ihtiyacı karşılayacak bir yapılanma şu anda yok. Temennimiz bir gün olması, ancak maalesef yok. Nitekim aynı şekilde FICPI de, biliyorsunuz FICPI’nin de Türk grubu oluşturuldu, fakat o nispeten küçük bir grup olarak kaldı. Bilindiği gibi, AIPPI’nin dışında bir de PEM var. PEM’in de başında senelerdir Uğur Yalçıner Bey var, sağ olsun o uğraşıyor. Meslek ile ilgili bu derneklerin etkinliği bence mesleğe yaptıkları bilgi ve tecrübe katkısına bağlı. AIPPI’nin en önemli özelliği de bu galiba, çünkü uluslararası olarak çok ciddi bir bilgi ve tecrübe birikimi var.  AIPPI’nin bu bilgi ve tecrübesi devamlı taze tutuluyor ve yenileniyor. Bütün bu bilgi ve tecrübenin ülkemizdeki meslektaşlara yansıması bence mesleğe etkinlik ve derinlik katıyor.

En azından küresel alanda Türk Grubu bu nedenle ciddi bir oyuncu haline geldi. Nitekim AIPPI Türkiye grubunun ve derneğinin faaliyetleri ve gelmiş olduğu etkinlik ve yetkinlik düzeyi, örnek olarak diğer ülkelere de gösteriliyor, en azından mesleki yapılanmalarının gerekli olduğu düşünülen ülkelere. Şahsen, derneğin faaliyetlerini, bu açıdan mesleki olarak zenginleştirici olduğunu düşünüyorum.

Ayrıca, bilindiği üzere AIPPI, fikri mülkiyet konusunda dünyadaki en büyük ve en etkin mesleki grup ve derneklerden birisi olduğu için, sizin de uluslararası olarak bir davranış ve iletişim tarzını belirlemeniz ve onu da uygulamanız gerekiyor. Yani bir şekilde oyunun parçası haline gelmeniz lazım ve o oyunu da oynamanız lazım, ama o oyunda oynayabilecek derecede de bilgi ve yetkinlik seviyesine ulaşmanız lazım. Kuruluşundan çok uzun bir süre geçmemesine rağmen, zannediyorum, biz dernek olarak, o seviyeye gelmiş bulunuyoruz. Derneğin, çalışmalarını devamlılık ve üyelerin geniş katkısı ile yürütmesi bizler için haliyle çok memnuniyet verici.

Çalışmalardaki devamlılık ve üyelerin aktif katkısı, fikri mülkiyet hususunda AIPPI Türkiye Grubu’nun ve de derneğin, bir forum/platform fonksiyonu kazandığının göstergesi kanımca. Aslında bu forum/platform olma fonksiyonu, derneğin kuruluşundan beri en mühim hedeflerinden birisiydi. Hali ile, bu platformun canlılığı ve enerjisi mesleğin ve fikri mülkiyet konusunun derinlik kazanmasına da ciddi bir katkı yaptığı düşüncesindeyim.



Ö.F.- Aslına bakarsanız Fikri Mülkiyet mevzusu bir yana benim sizinle ilgili en merak ettiğim konu sanata olan ilginiz. Yüz yüze gelip hasbıhal etme imkanımızın olmadığı şu günlerde, Söyleşiyoruz merak ettiğim bu konuyu size sorabilmem için harika bir fırsat oldu diyebilirim!. Yıllar evvel bir dergide “Sanatçılar ve Koleksiyonerleri” gibi bir konsept içinde, benim de işlerini pek çok sevdiğim, Sn. Alev Gözonar ile birlikte yapılmış kısa bir röportajınızı hatırlıyorum. Sonraki yıllarda  sizin ve ofisinizin birçok sanat etkinliğine-sergiye sponsor olduğunuzu da gördüm. Hatta son hatırladığım sponsorluklardan biri, yanılıyorsam beni düzeltin lütfen, Karaköy’de Galata Rum Okulu binasında gerçekleşen bir sergiydi. (Base olabilir mi?) Bu konuda sizin ve ofisinizin duruşunu nasıl anlatırsınız? Hangi sanatlar ve sanatta hangi dönemler daha çok ilginizi çekiyor? Siz de sanatın herhangi bir dalıyla uğraşıyor musunuz? Sevdiğiniz eserler ve sanatçılar kimlerdir ve hangi sanat etkinliklerini takip edersiniz? Ve sizce sanat insana neden lazım?

A.D.- Takdir edersiniz ki bu, profesyonel çalışma alanının dışında olan bir konu oluyor, tamamen şahsi tercihler temelinde oluşan bir uğraşı.

Şimdi, “hangi sanat türlerini tercih edersiniz” dendiğinde, buna cevap vermekte zorlanıyorum biraz doğrusunu isterseniz. Örneğin, görsel veya plastik sanatlar hali ile insanı etkiliyor. Ancak etkiliyor dendiği zaman, bu da şahsi bir şey. Eninde sonunda eserin size hitap etmesiyle ilgili izafi bir durum. Nasıl ki,  bana hitap eden bir eser, sizin için hiçbir şey ifade etmeyebilir, veya tersi. Dolayısı ile sanat bana göre tamamen sübjektif tercihlere ve etkilere bağlı olan bir konu.

Benim sanat ile olan ilgim, eserin bana hitap etmesi ile bağlantılı oluyor. Hatta, genelde tercihlerimizi yaparken biz karım ile birlikte ortak hareket ediyoruz diyebilirim. Bize sübjektif olarak hitap eden bir eser ilgimizi çekiyor. Ama onun dışında, sanatı bir yatırım aracı olarak görenlerin de olduğunu ve tercihlerini biraz da modaya bağlı olarak yaptıklarını biliyorum. Bizim böyle bir durumumuz yok, tam tersi, bizim tercihlerimiz tamamen modadan bağlantısız.  Bizim için sanata yaklaşım tamamen sübjektif olarak, şu veya bu çalışmanın bize hitap etmesi ile ilgili ve tercihlerimizi de bu temelde yapıyoruz. Yani, tercihimizi yaparken, hiçbir zaman bunun aynı zamanda bir yatırım gözlüğü ile yapılmadığını belirtmem gerekir. Dolayısı ile bizim sanat ile olan münasebetimiz, tamamen şahsi tercihler doğrultusunda, moda yok farz edilerek ve de yatırım gözlüklerinin hiç olmadığı bir anlayış içinde oluyor. Hepsi bu kadar. Nasıl ki, bütün çiçekler güzeldir de, size göre bir çiçek, bana göre bir başka çiçek daha güzeldir ve tercih sebebidir. Bunun gibi bir şey. Her ne kadar sanat ile ilgili bazı kitaplar okuduysam da, özellikle modern sanat için geçerli olarak, neyin, nereden itibaren sanat olarak addedilmesi gerektiğini de doğrusunu isterseniz her zaman bilemiyorum. Ama bildiğim bir şey var, gördüğüm bir şeyi beğenip beğenmediğimi ve bana hitap edip etmediğini, benim üstümde etki yapıp yapmadığını biliyorum ve ona göre de karar veriyorum. Uzun lafın kısası, siz bir eserle her gün sabahtan akşama kadar yaşayabiliyorsanız, üstelikte bu beraberlik keyifli bir beraberlik ise, o zaman eser kendi kendini seçmiş oluyor, benim bakış açımla. Onun dışında çok meşhurdur, eserleri şu kadar para eder, şu kadar dolar eder denilen bazı sanatkârların eserlerini de doğrusunu isterseniz bedava verseniz odama koymam, o da ayrı mesele. Dolayısı ile pek fazla söylenecek bir şey yok burada. Şahsi tercihler doğrultusunda oluştuğundan başka.

“Hangi türleri seviyorsunuz” sorusuna gelince de, aslında galiba resim olarak “abstre” çalışmaları daha çok seviyorum, zannediyorum karım da benimle aynı fikirde. Örneğin, Klee, Miro, Fontana, Fahrinüssa Zeyd gibi. Ayrıca Tingely’nin çıkma motor ve mekanik parçalarla yaptığı hareketli/hareketsiz eserlerini severim. Mesela, “Naif” türünü severim, iyi bir naif çalışma çok güzel olabilir. Hiç rastladınız mı bilmiyorum, mesela Güney Amerika’da ve Balkanlar’da yapılan naif çalışmalar var, hakikaten çok güzeller, ama bunların adı sanı genelde bilinmez.

Alev Gözonar’ın eserleriyle aynen yukarıda belirttiğim şekilde bir ilişkimiz var. Kendisinin birçok eseri, hem evde, hem işyerinde, bizim günlük yaşamımızın bir parçası olmuş durumda. Alev Hanım, karımın ve benim, sevdiğimiz ve takdir ettiğimiz bir insan ve sanatçı. Kendisine de söyledim, bence, çalışmalarının bir bölümünün, eski Anadolu ve İstanbul mozaik sanatının yeni ve modern malzeme ile ve anlayışla sürdürülmesiyle ilgili olduğu görüşündeyim.

Mesela benim sanat babında ilgili alanımdan bir tanesi mimaridir. Mimarinin çok ehemmiyetli olduğunu düşünürüm. Temelinde mimari, sizin her gün içinde yaşadığınız alanın, yani içinde hareket ettiğiniz çevrenin oluşmasını organize ediyor. Dolayısı ile mimari, bir nevi çevrenizin estetik açıdan güzel ve de aynı zamanda fonksiyonel olmasını sağlıyor. İnsanın içinde yaşadığı çevre, güzel ve fonksiyonel olunca da biraz hayata bakış açısı da değişiyor sanki, en azından daha neşeli, daha güler yüzlü, daha pozitif oluyor diye düşünüyorum. Onun için de mimari, benim için mühim alanlardan bir tanesi.

Diğer bir alan da belki sinema mesela, onu da oldukça takip ettiğimi söyleyebilirim. Bir zamanlar ediyordum, şimdi daha az takip ediyorum.

Arada ne tür faaliyetler yaparsınız derseniz, benim aslında bol bol fotoğraf çekmek dışında bir sanat faaliyetim yok. Kaldı ki, yaptığım şekliyle fotoğraf çekmenin de bir sanat faaliyeti olduğunu düşünmüyorum.



Ö.F.- Günümüzün realitesi gereği bu soruyu sormadan olmuyor maalesef; pandemi sürecini nasıl yaşıyorsunuz? Neler değişti, dönüştü sizin için pandemiyle birlikte?  

A.D.- Pandemi sürecini doğrusunu isterseniz sıkıntı ile geçirdik ve halen de geçiriyoruz, dünyanın en keyifli süreci değil hali ile, ama bir yerde de bizim hem profesyonel olarak hem özel olarak davranışlarımızı kalıcı olarak değiştirdi galiba.

Profesyonel anlamda pandemi bir şekilde, bizim için zorlayıcı ve itici bir sebep oldu diyebilirim. Tereddüt ettiğimiz birtakım şeyleri yapmak mecburiyetinde kaldık ve bunların da profesyonel olarak yazıhaneye etkisinin oldukça başarılı olduğunu söyleyebilirim. En azından dijital dönüşümün sağlanması açısından, kağıtsız ofisin gerçekleştirilmesi açısından ve bütün bunların hiçbir aksaklık yaşanmadan ve hiçbir kesinti yaşanmadan, evden çalışma ile sürdürülebilir bir hale gelmesi açısından bize çok büyük tecrübeler kazandırdı. Bu açıdan pandeminin etkisi müspet oldu denilebilir.

Şahsi açıdan bakarsanız, sıkıntılı bir süreç olduğu ortada. Bir yerde insanın hareketlerinin kısıtlı kaldığı bir süreçti. Ne yapabileceği biraz insanın kendisine kalmış bir şey. En azından benim için faydalı oldu, çünkü okuma imkânını bulamadığım bazı kitapları okuma fırsatını buldum, ilgi duyduğum alanlara biraz bakma imkânım oldu. Tabii benim bir de eskiden kalma bir hobim vardı, gemi maketi yapardım, elimde bir tane eski bir gemi maketi vardı, epey hırpalanmış durumda idi, ilk pandemi döneminde o gemi maketimi yeniledim. Bunların dışında pek söylenecek bir şey bulamıyorum.



Ö.F- IPR Gezgini okurları/takipçileri arasında mısınız diye merak ediyorum. Siteyi takip etme fırsatınız olmuşsa bu konuda neler düşünüyorsunuz ve sizce daha başka neler yapabiliriz, bize tavsiyeleriniz olur mu?    

A.D.- Doğrusunu isterseniz IPR Gezgini’ni her zaman okumuyorum. Çünkü her şeyi okumak imkânı maalesef olmuyor, okunacak o kadar çok şey var ki. Hepimizin problemi de sanırım aynı. Ara ara okuduğum şeyler oluyor, fakat devamlı izlediğim bir yayın değil maalesef. Niçin değil derseniz onun da sebebi şöyle söylenebilir, ki, bu belki aynı zamanda bir öneri olarak da kabul edilebilir. Basit bir gözlem olarak, biz, mesela, ülkemizdeki güncel gelişmeleri veya ülkemizde enteresan bir karar çıktığı zaman veya bir durum olduğu zaman, onu bir şekilde hep yabancı kanallardan öğreniyoruz. Biliyorsunuz Lexology var, ILO var, hukuk yayınları yapan kanallar var Mondaq gibi, onlardan öğreniyoruz. Halbuki bence bunun mümkün olduğunca yerli olarak yapılabilmesi iyi olurdu. Ancak bunun dışında Türkiye’deki gelişmeleri, mesela enteresan kararları, varsa enteresan münakaşaları, bir şekilde çözülmesi gereken konuların temel olarak ele alındığı münakaşaları, genel olarak IPR Gezgini’nde her zaman bulamıyorsunuz. Yani, devamlı el altında tutulup da, bugün neler olmuş bir bakayım şuraya dediğiniz zaman başvurabileceğiniz, ortak referans teşkil eden bir kaynak yok ortada Türkiye özeline ilişkin. Olmadığı için de tabii ara ara gidip bakıyor insanlar, enteresan bir şey varsa ve kendilerine enteresan gelen yayını okuyorlar, benim de durumum biraz öyle.

Bunu öneri olarak kabul edebilirsiniz, IPR Gezgini, Türkiye’deki gelişmelerin,  hukuk alanında veya özellikle patent alanında yansıtıldığı ve devamlılık arz eden bir araç haline getirilebilirse, belki çekiciliği artar. Öyle bir referans noktası oluşturulabilirse bence ilginç olur ve çok da sorunu çözer diye düşünürüm, örneğin, markalar hususunda alınmış YİDK kararları, patentler hususunda alınmış mahkeme kararları gibi. Bunların ele alınması, bir şekilde yansıtılması iyi olur. Ama bu nasıl yapılabilir, bilemiyorum. Çünkü herkes genelde kararlarını kendine tutuyor ve bunları uluslararası alanlarda yayınlamayı tercih ediyor. Tabii ki bunun yapılabilmesi, temelde herkesin aynı görüşte birleşmesine bağlı. Mümkün olur mu bilemiyorum.



Aydın Bey’e bize ayırdığı vakit ve verdiği samimi yanıtlar için çok teşekkür ediyor, meslek yaşamında kutlanacak daha nice uzun yıllar diliyoruz. Bu söyleşi bize fikri mülkiyetin geçmiş 50 yılı hakkında güzel bir perspektif çizdiği gibi keyifli de oldu kanaatindeyiz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Takipte kalın!

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

KİTAP TANITIMI: “FİKRİ MÜLKİYET YAZILARI I – MÜTALAALARIM (2001-2020)”

Doç. Dr. Cahit Suluk’un 2001-2020 dönemine mütalaarından oluşan “FİKRİ MÜLKİYET YAZILARI I” adlı eser Seçkin Yayınlarından çıktı. Eserde telif, marka ve patent gibi konulara ilişkin somut olaylara hukuki çözümler getirilmiştir.

Kitap hakkındaki yayın bilgilerinin https://www.seckin.com.tr/kitap/881245335 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Eser yayınevince aşağıdaki cümlelerle tanıtılmıştır:

“Akademik çalışmalarda soyutlamaya gidilir. Bir genelleme yapmak gerekirse bu çalışmalar yapılırken tümden gelim yöntemi izlenir. Oysa hukuki problemler, insan hayatının karmaşasından doğar. Bu yüzden kitap ve makale gibi fikri ürünlerde hukuki problemlere doğrudan cevaplar bulunamaz. Mütalaa ve bilirkişi raporu gibi metinlerde ise somut olaylara özgü sonuçlara ulaşılır. Başka bir deyişle bu metinler, soyut bilginin somutlaşmış halleridir.

Bu eser de; yazarın 2001-2020 yılları arasında kaleme aldığı mütalaalarından oluşmaktadır. “Fikir ve Sanat Eserleri”, “Marka”, “Patent ve Faydalı Model”, “Tasarım” ve “Haksız Rekabet” olmak üzere beş başlıkta toparlanan mütalaalara aslına sadık kalınarak yer verilmiştir. Mütalaanın sonuna da o olaya özgü Yargıtay kararları işlenerek, okuyucunun somut olaya ilişkin mütalaadaki gerekçe ve sonuçlarla Yargıtay kararını karşılaştırma imkânı sağlanmıştır.”

Kitap şu bölümlerden oluşuyor:

  • TELİF
  • MARKA
  • PATENT VE FAYDALI MODEL
  • TASARIM
  • HAKSIZ REKABET

Kitabın konu ile ilgilenen herkese faydalı olmasını temenni ediyoruz.

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ # V – 4 Haziran’da Sizlerle – Av. MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ – FİKRİ MÜLKİYET İLE GEÇEN 50 YIL!

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Haziran ayı konuğu fikri haklar dünyamızın duayen isimlerinden Av. MEHMET NAZIM AYDIN DERİŞ olacak. Söyleşimizi yaparken öğrendik ki Aydın Bey, Haziran 2021’de fikri mülkiyet alanında 50. çalışma yılını dolduruyormuş. 50 yıl bir ömür demek! Böyle önemli bir yıldönümünde kendisi ile söyleşme fırsatı bulmaktan mutlu olduğumuzu belirtmek isteriz.

Mehmet Nazım Aydın DERİŞ’in, IPR Gezgini adına Özlem FÜTMAN’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi 4 Haziran Cuma günü yayında olacak!

Aydın Bey kendisiyle yaptığımız söyleşide hem sorularımıza içtenlikle yanıt verdi, hem de bize fikri mülkiyetin son 50 yılının genel bir resmini çizdi. Kendisine verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 4 Haziran Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Haziran 2021

iprgezgini@gmail.com

NFT VE TELİF HAKKI

Son zamanlarda adını iyice duymaya başladığımız Non-fungible token’lar (NFT), aslında bir süredir herkesin peşinde koştuğu kripto paralardan bir diğeri. 2009 yılında Satoshi Nakamoto’nun oluşturduğu Bitcoin ile yükselerek daha da ünlenen kripto paralar, aslında ilk olarak 1983 yılında Amerikalı kriptograf David Chaum’un ecash adını verdiği elektronik bir kripto-para birimi tasarlaması ile ortaya çıktı. Günümüzde popülaritesi giderek artan bu para biriminin hâlâ diğer ödeme biçimlerine göre nispeten yeni olması nedeniyle bu konuya ilişkin hukuki sorunlar da güncelliğini koruyor. Diğer kripto paralara göre farklı bir özelliği olan NFT’ler ise, bu farklılıkları nedeniyle diğer sanal para birimlerinin aksine telif hakkının sınırlarına girmiş durumdalar.

NFT, adından da çıkarılabileceği üzere eşi benzeri olmayan, değiştirilemez sanal bir jetondur. Diğer tokenlar bu jetonun yerine geçemez. Non-fungible tokens, esasında Ethereum blok zincirinin bir parçası olup, diğer blok zincirlerinin de NFT’lerin kendi versiyonlarını geliştirmesi mümkündür.[1]

NFT’nin telif hakkı ile bağlantısı ise bu token üzerine işlenen grafikler üzerindendir. NFT, yukarıdaki tanımda da belirtildiği üzere blok zinciri ile korunan dijital birimlerdir. NFT satın alan biri tamamen dijital bir şey elde eder, bu elde edilen veri birçok şey olabilir. Satın alan, atılan ilk tweet’in dijital parmak izi veya bir gif almış olabileceği gibi kaynağı doğrulanmış olan orijinal bir performans sanatının videosunu da almış olabilirler.[2] Görüldüğü üzere, NFT’lerin üzerine telif hakkına tabi bazı sanat eserleri de işlenebilmektedir. Bu bağlamda, NFT’nin telif hakkı ile ilişkisinde iki soru söz konusu olmaktadır: NFT’lerin içerdiği bu dijital veriler söz konusu eserin telif hakkını ihlal eder mi ve NFT’lerin kendisi telif hakkına tabi olabilir mi?

Bu soruların cevabını vermek için NFT’nin özüne dönmek gerekiyor, yukarıda bahsedildiği üzere tamamen dijital olan bu jetonların üzerine genelde söz konusu video, görüntü yahut bir başka verinin URL adresi işlenmektedir. Dolayısıyla telif hakkı ihlali ciddi bir şekilde gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, NFT’nin malikinin bu malikliğinin bazı sınırlamalarının olmasıdır. Üzerine işlenen veriyi herkes görebilse de, sahipliği size aittir, bu bağlamda söz konusu linkin erişimini kapatmanız mümkün olmayacaktır. Ayrıca söz konusu jetonu satın almanız, üzerine işlenen eserin telif hakkını size geçirmemektedir.[3] Üstelik yukarıda belirtildiği üzere isteyen herkes bir NFT yaratabileceği için, bir başkasına ait eserin bu şekilde satımı telif hakkı ihlali oluşmasına neden olmaktadır. NFT’lerin telif hakkı açısından oluşturduğu temel sorun da tamamen dijital sınırlar içerisinde gerçekleşen bu yaratım sürecinin denetlenmesinin zorluğu nedeniyle herhangi bir eserin telif hakkının kolayca ihlal edilebilmesi. Fakat henüz bu tür telif hakkı ihlalleri için engelleyici veya kısıtlayıcı bir hüküm veya içtihat bulunmadığından söz konusu problemlerin nasıl çözüleceğine dair kesin bir kanı olmadığı gibi, endişeler de büyümektedir. Bu endişelerle ilgili ilginç bir örnek ünlü film yapımcısı ve oyuncu William Shatner’dir. 2020 yılında kendi kariyerini ele alan bir NFT serisi çıkaran Shatner, bu NFT’lerin satımı sonucu ciddi miktarda para kazandı. Fakat içinde bulunduğumuz yılın Mart ayında attığı bir tweet ile NFT’ler hakkında endişeleri olduğunu dile getirerek, telif hakkı ile korunan, yüklediği resim ve tweetler gibi içeriklerin çalınarak token haline getirilip izin alınmaksızın satılmasından duyduğu rahatsızlığı belirtti.

Elbette sadece bu örneklerden yola çıkarak NFT kavramının tamamen telif hakkını ihlal eden bir oluşum olduğu söylenemez. Blockchain teknolojisinin beraberinde getirdiği avantajlardan biri telif hakkı sahibinin kim olduğunun belirlenebilmesi ve orijinal yaratıcıya ilişkin kayıtların korunmasıdır.[4] Üstelik NFT platformu sanatçılara eserlerini tanıtmak için yeni bir ortam yarattığı gibi telif hakkı sahipliği için kanıt da teşkil etmektedir. Bu tür orijinal eserlerin benzersiz dijital kopyaları gittikçe artmakta ve yeni bir sanat formunun oluşmasına neden olmaktadır. Pek çok farklı dalda görmeye başladığımız NFT’ler bu açıdan telif hakkının genişlemesi açısından da önemlidir. Örneğin yakın zamanda Gucci’nin oluşturduğu, fiziki olarak bulunmayan, NFT formundaki bir çanta açık arttırmaya çıkarılarak moda dünyasının da Blockchain sınırlarına girmesini sağlamıştır.

Söz konusu orijinal eserler de NFT’ler ile ilgili ikinci temel soruyu akla getirmektedir: Bir NFT telif hakkına tabi olabilir mi?

Bilindiği üzere bir eserin telif hakkına tabi olabilmesi için gerekli şartlardan biri orijinal ve özgün olması, bir başka eserden çalıntı olmamasıdır. NFT’lerde ise şimdiye kadar çoğunlukla başka kişilerin eserlerinin kayıtları işlenmiş veya sanatçılar kendi eserlerinin dijital kopyasını oluşturarak bunları NFT formatına sokmuştur. Dolayısıyla NFT’lerin telif hakkı ile bağlantısı şu ana kadar genellikle telif hakkının gerçek sahibinin belirlenmesi açısından ele alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir konu bir NFT satın alan kişinin, satım sözleşmesinde ayrıca taraflarca kararlaştırılmamış ise bu satım sözleşmesi ile kendiliğinden NFT üzerine işlenen eserin telif hakkının sahibi olmayacağıdır. Genel olarak NFT sahipliği, sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca söz konusu satım sözleşmesinde isteğe göre belirlenen hükümler çerçevesinde malike, eserin satın aldığı dijital kopyasının üzerinde haklar tanır. Bunun dışında genel olarak malik, satın aldığı jetonun üzerine işlenmiş olan eserin dijital kopyası üzerinde ticari amaçlı kullanmamak şartı ile münhasır olmayan bir kullanım hakkı elde etmektedir.[5] Söz konusu jetonu alan kişinin, NFT’nin üzerine işlenen verinin telif hakkını otomatik olarak alamaması dikkate alınacak olursa, her ne kadar eşi benzeri olmayan bu jetonların orijinal eser oldukları savunması yapılabilse de doğrudan bu dijital eşyanın kendisinin telif hakkının alınabileceği söylenemez. Telif hakkı, ancak bir NFT’nin üzerine telif hakkına tabi bir eserin işlenmesi ile konuya dâhil olmaktadır.

Sonuç olarak, NFT hâlen daha fikrî mülkiyet hukukunda yeri sağlam olmayan bir kavramdır. Bir yandan telif hakkının gerçek sahibinin izinin sürülerek bu hakkın korunabilmesi açısından oldukça yararlı olması, fakat diğer yandan isteyen herkesin bir NFT yapabilmesi, özellikle başka kişilerin eserlerinin veya sosyal medyada yayınladıkları çeşitli verilerin söz konusu kişilerden izin alınmaksızın bu yapım sürecinde kullanılabilmesi ve ciddi telif hakkı ihlallerine ön ayak olması sebebi ile NFT’nin telif hakkı konusunda nerede durduğu bir süre daha tartışılacak gibi görünüyor.

Deniz KARAGÖZ

Mayıs 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

[2] https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

[3] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[4] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[5] https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma



KAYNAKÇA

(1) Mitchell Clark, “NFTs, explained”,

https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

(2) Ryan W.  McBride/Siles K. Alexander, “Non-Fungible Tokens Force a Copyright Reckoning”, https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

(3)  Jonathan Bailey, “NFTs and Copyright”, 

https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

(4) Awani Kelkar, “Non-Fungible Tokens and Copyright Law: A ‘Nifty’ Dilemma”, https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

SÖYLEŞİYORUZ #IV – MEHMET KAAN DERİCİOĞLU BİZLERLE!

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı soylesiyoruz.jpeg


“Söyleşiyoruz” serisinin Mayıs ayı söyleşisiyle tekrar karşınızdayız.

Konuğumuz Türk fikri haklar camiasının duayen isimlerinden MEHMET KAAN DERİCİOĞLU!


Kaan Bey fikri haklar alanında 1960’lı yıllardan başlayan büyük bir tecrübe ve bilgi birikimine sahip ve bu birikimi aktarma konusunda da büyük emek veriyor. Kendisiyle yüz yüze sohbet şansı elde etmiş herkes Kaan Bey’in fikri haklar alanında konuşmaktan ne derecede zevk aldığının farkındadır. Kaan Bey’in deneyimini ve alana olan tutkusunu IPR Gezgini okurlarına da yansıtmak istedik, kendisine söyleşi önerimizi götürdük ve kendisi bizi geri çevirmedi.

Kaan Bey’e kendisi ile söyleşi yapma teklifimizi ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlıyoruz. Bugünkü söyleşide IPR Gezgini adına soruları Önder Erol ÜNSAL yöneltecek.



Kaan Bey, 1964 yılından beri, yani 2021 yılından geriye baktığımızda yaklaşık 60 yıldır fikri haklar camiasının içindesiniz. Bu neredeyse bir ömür demek ve bizlere inanılmaz geliyor. Fikri haklar alanına nasıl girdiniz, sektörden ayrılmayı, başka bir işle uğraşmayı hiç düşünmediniz mi, alana adanmışlığınız nereden kaynaklanıyor sorularının yanıtlarını da içerecek biçimde, bizlere biraz kendinizden, yaşam öykünüzden, zevklerinizden bahsedebilir misiniz?

Öncelikle belirteyim. Zaman o kadar dolu dolu ve hızlı geçti ki, bu kadar yılın nasıl geçtiği, bir film şeridi gibi hafızalarımızda yer alıyor.

1946 yılında İktisat ve Ticaret Vekaleti Sınai Mülkiyet Müdürlüğü’nde göreve başlayan ve emekli olana kadar Fikri Haklar konusunun içinde fiilen yer alan Rahmetli Babamız Hayri Dericioğlu’nun çırağı olarak işe başlamak büyük mutluluktu. Sınai Haklar konusunda öğrendiğimiz her şey, Hayri Dericioğlu’nun engin bilgisinden, sabırla çalışmasından ve ustalığından kaynaklanmış ve bizlere bu işi sevdirmiştir. Yazdığı kitapları ve yayınlanmış onlarca makalesi, günlük yazıları bizlere kılavuz olmuştur.

İlk yıllarda yapılacak iş sayısı çok az olmasına rağmen sektörden ayrılmayı düşünmediğimizi söyleyebilirim. O yıllarda bürokraside işler çok zordu. Ankara’da işleri olan bazı büyük şirketlerin temsilciliğini geçici bir süre için yaptığımızı bir istisna olarak belirtebiliriz.

İş sayısı çok az olmasına rağmen iş gelmesini beklemek yerine, İstanbul, Bursa, Balıkesir, Manisa, İzmir, Denizli, Afyon, Eskişehir, Antalya, Adana, Gaziantep illerindeki iş sahiplerini ziyaret ederek hizmetleri müşterilere götürerek uygulama yaptık. En yoğun iş ortamı İstanbul olduğu için, her hafta bir veya iki günü İstanbul’daki müşterilerimize ayırdık. Bu iş yapış yöntemi müşterilerde bilinçlenmeyi sağladı.

Alana adanmışlığın kaynağına ilişkin soruyu, yaşadığımız bazı sıkıntıları ve bunları çözmek için kişisel çabalarımızın bir kısmını anlatarak yanıtlamak istiyorum. 

1960 ve 1970’li yıllar, marka sayısının az olduğu fakat artmaya başladığı yıllardı. Bu artışın nedeni, 12.03.1965 tarihinde 551 sayılı Markalar Kanunu’nun yürürlüğe girmesi oldu. Aslında TBMM ne verilen tasarıda yer alan çağdaş hükümlerin birçoğunun Kanun metninden çıkarıldığı bu Kanun metni, eski Nizamnameden sonra marka konusuna gene de ivme kazandırdı.

Marka taleplerinin artması ve bazı kamu kurumlarının tescilli markayı zorunlu kılması, marka seçimini zorlaştırmıştı. Hangi markalar tescilli? Bu marka tescil edilebilir mi? gibi sorular nedeniyle, özel bir marka fihristi yapmaya karar verdik ve ilk aşamada, ilk harflerine göre her harf için ayrı defterler tutarak bütün markaları yazdık. 1995 ten önceki marka tescillerinde Nice sınıfları yer almadığı için, yaklaşık 60 binden çok önceki marka tescillerinin sınıflandırmasını yaptık. Bu defterler daha sonraki yıllarda Türkiye’nin ilk marka veri tabanını olan Maraş’ı oluşturmamızı ve uygulamamızı sağladı. 

Armut dibine düşermiş, sürekli okuyan ve yazan bir babanın çocuğu olarak, ben de sürekli okuyup yazmayı yaşam tarzı olarak seçtim. Kendi alanımda yazdığım kitaplar ve makaleler, verdiğim konferanslar, yönettiğim toplantılarda fikri haklar alanındaki bilgi açığını kapatmaya çalıştım. Birçok Holding, Şirket ve Üniversitelerde, fikri haklar ve özellikle patent konusunda alt yapı oluşturdum ve uygulamalı eğitim sundum. Üç patenti olan bir değerli şirketimizin 7000 patente ulaşımında katkım olduğunu sanıyorum. Üniversiteler ve kuruluşlarda verdiğim dersler ve eğitimler sırasında, konunun anlaşılması için bir BULUŞLAR ve PATENT SERGİSİ oluşturdum. “Siz De Buluş Yapabilirsiniz” başlığı ile sunduğum ve yüzlerce buluş ve patent örneğini içeren bu sergi bu günlerde bile ilgi çekebiliyor.

Yaşam öyküm için “her günümün fikri haklar ile dolu geçtiğini ve sürdüğünü” söyleyebilirim.


Yaklaşık 60 yıldır fikri haklar dünyasının içinde olmak Türkiye Cumhuriyeti tarihinde yürürlükte kalmış tüm fikri haklar mevzuatının canlı tanığı ve uygulayıcısı olmak anlamına geliyor. Sorunun yanıtının çok uzun olacağını tahmin etmekle birlikte, dilediğiniz şekilde özetleyerek, bizlere 1960’lardan bugüne mevzuat ve uygulamada gözlemlediğiniz ilerlemeyi ve/veya duraksamaları, eğer varsa, ilişkilendirdiğiniz temel kırılma noktaları çerçevesinde aktarabilir misiniz? 

Türkiye’de fikri haklar alanı her dönem zorluk yaşamıştır.  Bu zorluğun toplumun büyük kesiminin konunun önemini fark edememesinden kaynaklandığını sanıyorum. Türkiye’nin kalkınmasını istemeyen bazı kesimlerin lobi faaliyetlerinin de çok etkili olduğunu söylememiz yanlış olmaz.

1879 İhtira Beratı Kanunu’nun 116 yıl yaşaması ve kanunlaşamadığı için Kanun Hükmünde Kararname ile değişebilmesi; 1965 Markalar Kanunu Tasarısının TBMM de görüşülürken çağdaş denilebilecek hükümlerin tasarıdan çıkarılması; 1941 yılında Sayın Prof. Dr. Ernst Hirsch tarafından yazılan, o zamanın milletvekili Sayın Halide Edip Adıvar’ın özel çabaları ile 1952 yılında kanunlaşan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu yerine, yeni çağdaş bir kanunun hazırlanamaması; Paris Sözleşmesi’nin temel hükümlerine ve kurucu üyesi olduğumuz Avrupa Patenti Sözleşmesi’ne çok geç katılmamız;  PLT gibi bazı önemli uluslararası andlaşmanın henüz onaylanmaması, vb. konular kırılma noktaları için örnekler olabilir.

Türkiye toplumunun fikri haklar alanındaki isteksizliği, mevzuatın yenilenememesine ve Türk Sanayisinin ve uluslararası ilişkilerin olumsuz etkilenmesine yol açmıştır. Özel sektörü harekete geçirmek için sivil toplum kuruluşlarında çeşitli toplantılar yapılması planlamış ve uygulanmıştır.  Devlet Planlama Teşkilatı bünyesinde düzenlenen Kalkınma Planı çalışmalarına katılım ve ayrıntılı raporlar hazırlanması, DPT Yönetimini de harekete geçirmiş, Türk Patent Enstitüsü Kuruluş Kanunu ile Patent Kanun Tasarılarının hazırlanması için Özel İhtisas Komisyonu kurulmasını sağlanmıştır.  İhtira Beratı Kanunu gibi çok eski bir Kanunun yeni metninin hazırlanmasını sağlayan Komisyonun Raportörü ve Başkan Vekili olmak benim için büyük mutluluk olmuştur. 

Altıncı Kalkınma Planı Bilim Araştırma ve Teknoloji Ana Planı Özel İhtisas Komisyonu’nda, Raportörlüğünü yaptığım, Sınai Mülkiyet Alt Komisyonu olarak başlayan çalışmalar, Yedinci ve Sekizinci Kalkınma Planlarında bağımsız Fikri Haklar Özel İhtisas Komisyonu’na dönüştü. Kanun Tasarısı Hazırlık Özel İhtisas Komisyonu çalışmaları tamamlanmasına ve taslaklar oluşmasına rağmen bu metinler TBMM ‘den geçemedi.  Avrupa Birliği ile ilişkiler nedeniyle Patent Kanunu Tasarısı ve diğer sınai hak konuları Kanun Hükmünde Kararnameler olarak 1995 yılında gerçekleşti.

1995 yılında Kanun Hükmünde Kararname ile değişiklik olduktan sonra, buluş faaliyetlerinde artış zayıf olmuş ve 2006 yılına kadar Türkiye’de verilen yerli patent sayısı 100’den az olarak gerçekleşmiştir. 2019 yılında verilen 2003 adet yerli patent sayısı, Fransa, İngiltere, Birleşik Devletler ve Almanya’nın 1800’lü yıllarında verilen patent sayıları kadardır. 

Türkiye’de patent başvurularının uzun yıllardır yeterli sayıya ulaşamaması, bu konudaki gelişmenin başlamadığının ve duraksamanın devam ettiğinin göstergesidir.  Üzülerek söyleyebilirim, buluşlar ve patent konusundaki, Türkiye’nin bu sayısal fakirliğini Türk insanı bilmiyor.

Mevzuattaki en büyük eksiklik, değerli milletvekillerimizin hiçbir dönemde fikri haklar alanı ile ilgili Kanun Tasarılarını desteklememeleridir. 1965 Markalar Kanunu bazı değerli milletvekillerimiz tarafından hazırlanmış bir istisnadır. 2016 yılında kabul edilen Sınai Mülkiyet Kanunu bir başka istisnadır, ancak kabul edildiği günden beri ne zaman yenileneceği konuşulmaktadır.   


Sizin mesleğe ilk başladığınız yıllarda sınai mülkiyet haklarının tescil otoritesi Bakanlık bünyesinde bir Daire idi sanırım. O daire zaman içerisinde evrilerek Türk Patent ve Marka Kurumu adlı büyük bir kurum haline geldi. O dönemdeki yapı ile Kurum’un şu andaki halini kıyaslamanızı ve bizlere o dönemde devletteki fikri haklar yapısından bahsetmenizi rica edeceğiz.

1957 yılında Sanayi Vekâletinin kuruluşu ile bağımsız bir müdürlük haline gelen Sınai Mülkiyet Müdürlüğü, kadrosu 10 kişiden az, küçük bir müdürlüktü. Bu durum 1964 yılında da aynı idi.  Daha sonraki yıllarda idari yapı Sınai Mülkiyet Dairesi Başkanlığı olarak değişti.  Daire Başkanlığı döneminde yaklaşık 50 personeli olan, son yıllarına kadar hukukçusu ve mühendisi olmayan, bir yapı söz konusu idi.

1994 yılında Türk Patent Enstitüsü kuruldu ve 2017 yılında Türk Patent ve Marka Kurumu olarak adı değiştirildi.   Bugünkü durum ile önceki yapı arasında gerek idari ve gerekse yasal yapı bakımından çok fazla fark bulunmaktadır. Daire Başkanlığı döneminde yaklaşık 50 personeli olan bir yapı bugün çok değişti ve gelişti.  Ulusal yasal düzenlemeler ile, PLT hariç, uluslararası andlaşmalar onaylandı. WIPO tarafından açıklanan son göstergelere göre Türk Patent bünyesinde, patent incelemeci olarak, 118 mühendis görev yapıyor.  


Patent ve marka vekilleri dünyasında zamanda yolculuk yaparsak, 1960’lardan günümüze kısa analiziniz nasıl olur? Mevcut sınav sistemini, disiplin yönetmeliğini, mesleki kuralları nasıl değerlendiriyorsunuz? Her şey yolunda mı ve iyi yolda mı gidiyoruz yahut eğer varsa, sorunlu alanlar nelerdir sizce? Mesleğin duayenlerinden birisi olarak tabloyu patent ve marka vekilliği mesleği bağlamında nasıl görüyorsunuz?

1871 Alameti Farika Nizamnamesinin Yedinci Maddesi’nde, 1879 İhtira Beratı Kanunu’nun Altıncı Maddesi’nde ve 1965 Markalar Kanunu’nun 25. ve 29. maddelerinde “vekil” ve “vekâletname” den söz edilmektedir. 1965 Markalar Kanunu’nun 42. maddesinde Türkiye’de ikametgâhı olmayanlar için vekil tayini zorunluluk olarak belirtilmiştir.

1994 yılı öncesinde Patent ve Marka Vekilliği Mesleği ile ilgili özel bir yasal düzenleme olmadığı için, vekillerle ilgili hükümlerin Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdi ile ilgili olduğu düşünülmüştür.  

544 sayılı KHK ile Türk Patent Enstitüsü kurulduğu zaman ilk yasal hükümler, 30. madde ile oluşmuştur. 2015 ve 2017 yıllarında yayınlanan iki Yönetmelik vekillik yapacakların niteliklerini belirlemiş ve yeterlilik sınavını düzenlemiştir.  6/11/2003 tarihli ve 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanunu’nun 30 ve 30A maddeleri ile Patent ve Marka Vekilleri yasal düzenlemeye kavuşmuştur. Önceki yıllarda yayınlanan iki Yönetmelik 7.4.2021 tarihinde yeniden düzenlenmiştir. Gerek 5000 sayılı Kanun ve gerekse 7.4.2021 tarihli Yönetmelik, sınav, sicil ve disiplin konularında düzenleyici hükümler içermektedir. 

Ancak vekillerin talebi, birçok ülkede olduğu gibi, Patent ve Marka Vekillerinin bir Birlik olarak kendi mesleklerini kendilerinin yönetmesidir. Patent ve Marka Vekillerinin gelecek planlarının bu yönde olacağı açıktır.

Patent ve Marka Vekilliği Mesleğinde günümüzün en büyük sorunu, yeterlilik almamış vekil olmayanların bu meslekteki yasa dışı faaliyetleridir.  Yasa dışı faaliyetlerden her kesim zarar gördüğü için işbirliği yapılmasının zorunlu olduğunu düşünüyorum. Uzun yıllardır bu meslekte olan biri olarak işbirliği ile bu sorunun çözüleceğini düşünüyorum.

“Nasıl yapıyorlar” için birçok örnek var. Bunlardan biri: Ticaret unvanında patent bürosu veya benzeri bir ifade yazan bir limited şirket kuruluyor. Vekil olmayan bir ortak bu şirketin müdürü oluyor. Daha sonra “……. Patent Bürosu … Şirketi Müdürü” gibi unvan kullanılarak iş yapılıyor. İş yapılırken mutlaka bir vekil ile de işbirliği yapılıp vekilin adı kullanılıyor.


Fikri haklar ve koruması sizce günümüzde Türkiye’de hak ettiği değeri görüyor mu, yoksa sadece kağıt üzerinde veya söylem düzeyinde mi önemseniyor? Sizce bu alandaki önemli eksiklikler nelerdir ve halk veya ticaret dünyası bu hakların önemini içselleştirmiş durumda mı? Meslek hayatınızın başlangıcında müvekkillerinizden aldığınız reaksiyonlarla, şu an aldığınız reaksiyonlar arasında bir fark var mı?

Bu sorunun yanıtını verebilmek için bazı somut örnekleri dile getirmek gerektiğini düşünüyorum. Örneğin şu sorular önemli; Türkiye İnovasyon Endeksi’nde, Rekabet Gücü Endeksi’nde, patent başvuru sıralamasında kaçıncı sırada? Yabancılar Türkiye’den patent alıyorlar mı? Türkiye’nin ihracat birim fiyatı (Kg/$) ne kadardır? Vb.

Türkiye’nin sıralamaları: inovasyon endeksi 51., rekabet gücü 52., patent başvurusu (yerli + yurt dışına yapılan) 22., ilk sekiz ülkenin diğer ülkelere yaptığı 724784 patent başvurusundan alınan pay 11155 (%0.01), İhracat birim fiyatı 1.4 (Kg/$).

Yukarıdaki değerler, nüfusu 83,43 milyon olan Türkiye’nin fikri haklar alanında ve özellikle patent sisteminde hak ettiği değeri görüp görmediği hakkında fikir vermektedir.   Örneğin, Türkiye’den ihracat yapılırken patentli ürünleri ihraç edenlerin birim fiyatı 3 kat, özgün endüstriyel tasarımlı ürünlerin 2,6 kat, yüksek teknolojili ürünlerde 11 kat artacağı konusunda somut veriler vardır. (Bakınız: TTGV Yayınları)

Bazı bilgilerin kâğıt üzerinde ve söylem düzeyinde kalmaması için anlamlarının açıklanması gerekiyor. Örneğin, Türkiye’de 2019 yılında 118 patent incelemecinin incelediği bir yıllık patent başvuru sayısı 4508. Bu durumda her incelemeci tarafından incelenen yıllık başvuru sayısı 38 ve aylık başvuru sayısı sadece 3 adet oluyor. WIPO göstergelerinde Türkiye’de bekleyen başvurusu sayısı 21750 (Tablo A44) olarak açıklanmıştır. 

(İlk dört ülkenin incelenen ve bekleyen başvuru sayıları, bilgi için burada sunulmaktadır: Çin 1056375/992,227, ABD 895388/1059541, Japonya 226441/904,906, Kore 170160/354,302)   

Türkiye’deki en önemli eksikliğin fikri haklar konusuna ve özellikle Ar-Ge’ye, yatırım yapılmamasıdır. Türkiye 83,43 milyon nüfusu ve üretim potansiyeli ile büyük bir ülkedir. Bazı Avrupa ülkelerinin nüfusları (milyon): İsveç 10, Norveç 5,35, Hollanda 17,32, İsviçre 8,57, İspanya 47,68, Avusturya 8,8 ile, karşılaştırıldığında Türkiye’nin büyüklüğü ortaya çıkmaktadır.  Buluş yapılması ve yapılan buluşlara patent alınması Türkiye’de bir kültür olarak maalesef oluşmamıştır.  

Fikri haklar alanında dile getirilmesi en büyük eksiklik, doğru kavramlardır. Doğru bilinen yanlışlar, fikri haklar alanında çok yaygın ve uygulamada kişilere zarar da verebiliyor. Kişilere bu kavram yanlış dediğiniz zaman gereksiz eleştiri olarak algılanabiliyor.

Birçok ülkedeki uygulamaların aksine “Türkiye’de neden patent numarası verilmiyor” dediğiniz zaman, “başvuru numarasındaki yıl ile numara arasındaki (/) ‘ı kaldırmak yetmiyor mu” yanıtını alabiliyorsunuz. ABD, Kanada, Birleşik Krallık ve daha birçok ülkede niçin patent numarası veriliyor? Bu soruyu yanıtlamak gerekiyor. Patent sisteminde iki önemli numara vardır. Yıl ile başvuru sayısını arada (/) ile gösteren başvuru numarası ve kaçıncı patentin verildiğini gösteren patent numarası.  Örneğin 2020/01990 başvuru numarası ve                    TR 2020/01990 rüçhan numarasıdır. Başvuru numarası her yıl kaç başvuru yapıldığını ve patent numarası ilgili ülkede, ilk patent verilmeye başlanılan tarihten itibaren kaçıncı patentin verildiğini gösterir. Her başvuruya patent verilmediği için (/) kaldırılarak yapılan (202001990) numaralamada araştırma yapmak zordur.  ABD den alınan aşağıdaki örnekte başvuru ve patent numarası görülmektedir.

Günümüzde en çok konuşulan konulardan biri, bir Türk şirketinin 1,8 milyar dolara bir Amerikan şirketi tarafından satın alınmasıdır. Söz konusu Amerikan şirketinin 662 patentine karşılık Türk şirketinin patenti yoktur.  Çok başarılı satış işlemini, know-how olarak açıklamak mümkün olabilir. Eğer patentleri de olsa idi, belki de daha fazla değere satışı mümkün olabilecekti. 

Geçmiş yıllarda müşterilerimizden en çok şikâyet aldığımız konu işlemlerin çok gecikmesi idi.  Bazı konularda zaman sınırını ortadan kaldıran çevrimiçi uygulamalar iyice yerleşti ve benimsendi. Bu olay, gecikme nedeniyle olan şikayetlerin azalmasına yol açtı.  Örneğin; patent, marka, endüstriyel tasarım başvurularının bütün aşamalarını internet ortamında görmeniz ve incelemeniz mümkün. Müşteriler de bizler gibi internet ortamına girerek bilgilere ulaşabiliyor ve yorum talep ediyor.  Bazı ülkelerde uygulanan, ek bir ücret yatırılarak daha hızlı işlem yapılmasını talep edenler oluyor.  TÜRKPATENT’in çevrimiçi ortamı ile EPO, WIPO, EUIPO, USPTO çevrimiçi ortamları karşılaştırıldığında, söz konusu ofislerin ortamlarının Türkiye’ye göre daha müşteri odaklı olduğu görülüyor. A.B.D.’nde patent vekilliği yapan bir arkadaşımızın sözü bu konuyu doğruluyor: Göreve yeni başlayan Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisi Başkanı, “müşteri veli nimetimizdir” ifadesini kullanmış. Bunu gerçekleştirmek için, yaklaşık 8000 patent incelemeci çalıştırılıyor.


Birikimlerinizi aktarmayı, ders vermeyi, kitaplar yazmayı ve gençleri fikri haklar alanında bilinçlendirmeyi önemli bir uğraş olarak benimsediğinizi biliyoruz. Fikri haklar eğitimi ve yazınının önemi hakkında neler söylemek istersiniz.

Fikri haklar eğitimi herkes için önemli ve gerekli. İster öğrenci, ister iş insanı, ister emekli olsun herkes eser oluşturabilir, küçük de olsa bir işletme kurabilir, bir işletmeye ortak olabilir. Bu yapılarda eser, ticaret unvanı, alan adı, marka, tasarım, buluş konuları gündeme geldiğinde, bazı ön bilgilere mutlaka ihtiyaç olacaktır. Bu konudaki ön bilgiler herkese kendi mesleki eğitimleri sırasında verilebilirse, kişilerin davranışları değişecek ve hangi kaynağa bakacaklarını hatırlayabileceklerdir.  

Üniversitelerimizde her ders dönemi başında yapmaya çalıştığım bir anket olan “buluş, tasarım, eser, vb. fikir ürünleri konusunda üç soru sorunuz” konusu, üniversite 3. veya 4. sınıf öğrencilerinin konuya ilişkin bilgi düzeylerini açıklamaktadır. Sorularda genellikle eser, patent, endüstriyel tasarım ve markanın birbirleriyle karıştırıldıkları gözleniyor.  Öğrencilerin büyük çoğunluğu, Türkiye’den patent alınınca bütün ülkelerde korunuyor, sanıyor. Uzun yıllardır süren üniversite deneyimim, kavramları mutlaka örnekler vererek anlatmak gerektiğini bana öğretmiştir.

Türk toplumu az okuyan bir toplum. Yazın konusunda, okuduklarımızın kısa haber özetleri halinde haber yapılmasını tercih ediyorum. Zaman buldukça sosyal medyada bu tür haberler yapmaya çalışıyorum. Bir buluş öyküsü yerine, bir buluştan nasıl para kazanmış, daha çok ilgi çekiyor.


Türk ticari hayatının merkezi tartışmasız biçimde İstanbul; ancak siz meslek hayatınız boyunca Ankara’da kaldınız ve çalıştığınız şirketin merkezi de hep Ankara’daydı. Neden Ankara? İşleri İstanbul’a taşımayı hiç düşünmediniz mi?

Ailem Üsküdarlı. Ankara’ya yerleştikleri için, Ankara’nın tercih edilmesini doğal karşılıyorum.  Ankara’nın başkent oluşu, ilgili Bakanlığın Ankara’da oluşu kararı etkilemiş olabilir. Ticaret yaşamının merkezi İstanbul olduğu için müşteri ziyaretleri için uzun yıllar her hafta bir veya iki gün İstanbul’a gidiş söz konusu olmuştur. Mimar Sinan, Bilgi ve İstanbul Teknik Üniversiteleri’nde ders verirken bir süre İstanbul’da yaşadım. Ankara’da yaşamın daha kolay olduğu kesin.  Bugün, İstanbul’da evden çalışan ekibimiz var.   


Hoş sohbetinizi ve eğlenceli anılarınızı ben çok iyi biliyorum. Meslek hayatınızdan gülerek hatırladığınız anıların sayısının çok olduğunu tahmin etmekle birlikte, sizde en çok iz bırakan bir veya birkaç mesleki anınızı bizimle paylaşabilir misiniz?

Anımsadığım bazı olayları sunmaya çalışacağım.

Diyarbakır’dan gelen bir müşterimiz kolonya üretimi için çok renkli kutular yaptırmış. Çok masraf yaptığı kesin. Ancak kutudaki marka bir başkası adına tescilli. İki seçeneği var. Ya önceki markayı satın alacak ya da kutuları iptal ederek yeni markalı kutular ürettirecek.  Kişiye bunu söylemek çok zor. “Ankara’da bir başka işiniz varsa onu halledin, siz dönünceye kadar biz gerekli hazırlıkları yapalım” dedim. Diyarbakır’daki baskıyı yapan matbaacıyı aradım. Mevcut baskıları bozmadan üzerinde değişiklik yapılabileceğini öğrendikten sonra, markanın başına G ve sonuna Ü harfi ekleyip ekleyemeyeceğini sordum. Mümkün olduğu anlaşılınca, değerli müşterimizin markası ÖZGÜL iken GÖZGÜLÜ oldu.

Kişisel girişim olarak çamaşır suyu üretmek isteyen değerli müşterimizin tescil ettirmek istediği markadan daha çok ambalaj şekli önemli idi. Getirdiği örneği gördükten sonra, en yakın marketten X markalı bir çamaşır suyu alınmasını istedim. Sanırım pazarda en çok satan çamaşır suyu ambalajı ile değerli müşterimizin tescil istediği markadaki ambalaj aynı idi. Bunun mümkün olmadığını anlatmak biraz değil epey zor oldu.

Soyadları aynı olan iki ayrı kişi, çok farklı konularda aynı markanın tescil sahipleri. 1986 yılında tescil alan marka sahibinin yetkilisi ihtarname göndererek, müvekkilinin soyadı olan markanın tescilli olduğu 1986 yılından beri kullanıldığını belirterek kullanıma son verilmesini talep etmiş. Kullanıma son verilmesi için ileri sürülen bütün somut kanıtları da belirtmiş. Konuyu inceledikten sonra, somut kanıtların tümü için aynı düşüncelerde olunduğu, 1976 yılından beri tescilli olan söz konusu markada öncelik hakları bulunduğu, 1986 yılından beri tescilli olan sonraki markanın kullanımına son verilmesi gerektiği … ihtarnameye yanıt olarak iletilmiştir.

Yazılacak çok fazla anı var. Çok ilginç olan bir markayı da anlatarak bu konuyu kapatmak istiyorum. İstanbul Eminönü semtinde bir üretici toz deterjan için marka tescili talep etmişti. Marka OWO idi ve dikdörtgen kutu üzerinde sunulmuştu. Kutuyu ters çevirince OMO olduğu ve bu markanın tescil edilemeyeceğini söylediğim zaman, “lütfen ters çevirmeyin” ifadesini kutu üzerine yazacaklarını söylemişlerdi.   


IPR Gezgini’ni takip ediyor musunuz? Sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına katkısını olumlu veya olumsuz yönleriyle değerlendirebilir misiniz? Bizlere kendimizi geliştirmemiz için önerileriniz olur mu?

IPR Gezgini’nin her sayısı yayınlanınca öncelikle baktığım bir yayın oldu. Sitenin fikri haklar konusuna olumlu katkıları olduğu kesin. Kişisel görüşümün kanıtı olarak, önerilerime göre verilen Sertaç Köksaldı Başarı Ödülü gösterilebilir. IPR Gezgini’nin en önemli katkısı, bazı yeni konuların veya yargı kararlarının ayrıntılı olarak işlenmesidir. Bazı fikri hak konularında yalnız IPR Gezgini’nde doyurucu bilgi var.  Genç yazarlara yazı yazmak fırsatı vermeniz çok olumlu. Yayınlarımdaki kaynaklar arasında mutlaka IPR Gezgini’ni belirtiyorum.

Genelde merak edilen ve az işlenen konulara yer vermeniz çok olumlu ve öğretici. Özellikle bilgisayar yazılımları, bilgisayar programları, ara yüzler, yapay zekâ, makine öğrenimi, internet alan adı anlaşmazlıkları, ticaret sırları, haksız rekabet, patent sisteminde teknoloji transferi ve ticarileştirme, lisans sistemi, vb. konular ilgi çekecektir.   


Kaan Bey, son olarak geçen ay öğrendiğimde beni gülümseten bir konuyu paylaşarak, sizden görüşünüzü öğrenmek istiyorum. 2014 yılında sizden tamamen habersiz biçimde bir konuşmanızın kaydı kullanılarak bir rap albümünün introsu hazırlanıyor, YouTube linkini aşağıda paylaşıyorum. Bunu seneler sonra tesadüfen fark edenler oluyor ve konu size ulaşıyor. Bunu dinleyince fikri haklar alanında çalışan bir kişi olarak neler hissettiniz, kariyerimin ilerleyen yıllarında Rap yıldızı da oldum dediniz mi?

Bir rap şarkısını dilemem için kayıt bana sunulduğu zaman kimin söylediğini ve neden bana dinletmek istediklerini anlamamıştım. Bir konferanstan alınmış kendi sesimi duyunca çok şaşırdım ve ilk tepkim “Böyle bir şey olamaz neden yapmışlar!” oldu. Tekrar dinledikten sonra, konferansta söylediklerimi karıştırmış olduklarını anladım. Bern Sözleşmesinde Victor Hugo ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda Halide Edip Adıvar’ın katkılarını anlatmıştım. Aslında bu konuda deneyimim vardı. Canlı yayın yapılan bir televizyon programında sanatçıdan bir şarkı istemiştim. Saz ekibi şarkının notalarını bulup çalmışlar ve sanatçı yerine bana söyletmişlerdi.  Haber verselerdi daha düzgün bir kayıt olabilirdi. Sonuçta bir rap şarkısında da yer almış oldum.  



Kaan Bey’e bize ayırdığı zaman ve verdiği samimi yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz. Fikri haklar dünyamızda geçmişten günümüze doğru yaptığımız yolculuk hepimiz için bilgilendirici ve bir o kadar da keyifli oldu umuyoruz ki.

Söyleşiyoruz’un sonraki konuğuyla yapılan şöyleşi de çok ilginizi çekecek. Görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

KİTAP TANITIMI: “DOLAYLI PATENT İHLALİ”

Dr. Öğretim Üyesi Pelin Karaaslan tarafından kaleme alınan “Dolaylı Patent İhlali” adlı kitap, Seçkin Yayıncılık tarafından Mayıs 2021 tarihinde yayımlanmıştır.

Kitap hakkındaki yayın bilgilerinin https://www.seckin.com.tr/kitap/176966391# bağlantısından görülmesi mümkündür.


Patent, yalnızca hak sahibine değil, aynı zamanda toplumun bütününe yarar sağlayan bir sistem üzerine kurulu olduğundan, etkin bir şekilde korunmayı hak etmektedir. Patentli buluşun üçüncü kişilerce dolaylı olarak kullanılmasının yasaklanması da bu hakedişi karşılamak üzere kanun koyucu tarafından öngörülmüş bir tedbirdir. Ancak bu tedbirin düzenlendiği Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 86. maddesi gerek koşulları gerekse de kanun sistematiği içerisindeki yeri ve öngördüğü hukuki sonuçlar bakımından tartışılması gereken pek çok soru barındırmaktadır. “Dolaylı Patent İhlali” adlı bu kitapta, söz konusu sorulara cevap aranmaktadır.

İfade edilen amaç doğrultusunda, patentli buluşun üçüncü kişilerce dolaylı kullanımı ve bu kullanım nedeniyle ortaya çıkan “dolaylı patent ihlali” konusu kitapta üç ana başlık altında ele alınmaktadır:

Çalışmanın birinci bölümünde, “patentli buluş” kavramı ve patentli buluş üzerinde patent sahibine tanınan inhisari kullanım yetkilerinin kapsam ve sınırları açıklanmaktadır. Bu konuda yapılan tespitler önemlidir; zira Sınai Mülkiyet Kanunu m. 86 hükmünde düzenlenen önleme hakkının uygulama koşullarına ve önleme hakkına riayet edilmemesi neticesinde ortaya çıkan dolaylı patent ihlaline ilişkin pek çok mesele, birinci bölümde ortaya konulacak olan kullanım yetkileri ve sınırları ile ilintilidir.

Patentli buluşun üçüncü kişilerce dolaylı olarak kullanılmasının önlenebilmesinin objektif ve sübjektif koşullarının ele alındığı kısım, çalışmanın ikinci bölümüdür. Söz konusu koşullar, teori ve uygulamaya dair pek çok soru barındırmaktadır. Tüm bu sorular yanıtlanırken, önleme hakkına ilişkin hükmün yasada düzenleniş şeklinin, amacının ve hukuki mahiyetinin gözetilmesi önem arz etmektedir. Bu nedenle ikinci bölüme başlarken bu hususlara da yer verilmiştir.

Çalışmanın ikinci bölümü esas olarak yalnızca Sınai Mülkiyet Kanunu m. 86 hükmünün uygulama koşulları üzerine yoğunlaşırken, üçüncü yani son bölüm, bu hüküm kapsamında düzenlenen önleme hakkına riayet edilmemesi ve dolaylı kullanım fiilinin gerçekleşmesi halinde izlenecek yolu ve bu bağlamda karşılaşılan sorunları ele almaktadır. Dolaylı kullanım fiilinin gerçekleşmesi bu çalışma kapsamında “dolaylı patent ihlali” şeklinde ifade edilmektedir. Dolaylı patent ihlalinden bahsedilebilmesi için dolaylı kullanım fiili sonrasında patent hakkının doğrudan ihlalinin gerekip gerekmediği (doğrudan patent ihlali ile dolayı patent ihlali arasındaki bağlılık ilişkisi) üçüncü bölümde ele alınması gereken meselelerin başında gelmektedir. Zira bu sorunun cevabı, dolaylı patent ihlalinin hukuki niteliğini ve buna bağlanan sonuçları da etkilemektedir. Buluşun dolaylı olarak kullanımı, Sınai Mülkiyet Kanunu’nda patent hakkına tecavüz teşkil ettiği belirtilen fiiller arasında açıkça yer almadığından, dolaylı patent ihlalinin hüküm ve sonuçları bakımından nasıl bir yol izlenmesi gerektiği, bu bölümde ele alınması öngörülen meselelerden bir diğeridir. Bu kapsamda ele alınacak tartışmalar ve yapılacak tespitler ışığında dolaylı patent ihlali halinde ileri sürülebilecek talepler incelenerek çalışma tamamlanmaktadır.


Kitaptaki ana konu başlıkları şu şekildedir:


Teori ve uygulamadaki büyük bir boşluğun doldurulmasına katkı sunmak amacıyla kaleme alınan kitabın, konu ile ilgilenen herkese faydalı olmasını temenni ediyoruz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ #IV – 21 Mayıs’ta Sizlerle – Konuğumuz MEHMET KAAN DERİCİOĞLU

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Mayıs ayı konuğu fikri haklar dünyamızın duayen isimlerinden MEHMET KAAN DERİCİOĞLU olacak. Mehmet Kaan DERİCİOĞLU’nun, IPR Gezgini adına Önder Erol ÜNSAL’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi 21 Mayıs Cuma günü yayında olacak!

Kaan Bey’e sorularımıza verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 21 Mayıs Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

COVİD-19 İNSANLIK DRAMININ ORTASINDA PATENT HAKLARI


Sitenin Notu: IPR Gezgini, fikri mülkiyet hakları konusunda yazı ilkelerine uygun olmak kaydıyla her görüşten yazılara açıktır ve fikir ve ifade özgürlüğünü temel politika olarak benimsemiştir. Bu yazı IPR Gezgini veya Editörler Kurulu’nun konu hakkındaki görüşlerini temsil etmemektedir ve yazarının bakış açısını yansıtmaktadır.



“İnsanı yaşat ki devlet yaşasın”

Şeyh EDEBALİ

“Güneşin patentini alabilir misiniz?”

Dr. Jonas SALK

Bu yazı aşağıda üç ana başlık altında belirtilen konuları inceleyecektir.

1. GİRİŞ

İnsanlık tarihi içindeki savaşlar ve salgınlardan COVİD-19 sürecine gelinen aşamada aşı, aşılanma dağılımlarını da ortaya koyarak salgın  sürecinin nasıl başladığı ve sonrasında dünyada yarattığı genel durum

2. GELİŞME

İnsanın hukuk metinleri karşısında en temel hakkı olan yaşam hakkı, sağlık hakkı ve bu konuda devletlere düşen yükümlülükler

3. SONUÇ

Devletlerin, kurumların yapabileceklerini yapmadıkları görüşü çerçevesinde  gelinen noktada alınabilecek acil önlemler ve çözümler konusunda kişisel görüşler ve öneriler.



Yaşamını sürdürebilmek için doğanın varlığına muhtaç olan insan, tarih boyunca bu varlığı acımasızca ve bencilce tüketerek, gücü daima elinde tutmaya uğraşmış ve paylaşımdan uzaklaşarak yeryüzündeki tüm kaynaklara sahip olma egosuyla ve büyük bir savurganlıkla bunları hızla tüketmiştir. Güç savaşları içinde savrulan insanlık kendi doğallığını kaybetmiş ve varlığını korumak gerekçesiyle kendi yarattığı savaşların neden olduğu dayanılmaz acı ve yıkımlar ile karşı karşıya kalmıştır.  Savaşlarda kaybedilen milyonlarca insanın yanı sıra, savaşın yarattığı açlık, hastalıklar ve savaşlar sebebiyle yayılan salgınlar yok oluşlara neden olmuştur. Tarih sahnesinde savaştan dönen askerler yanlarında sadece savaş alanlarında elde ettikleri acımasız zaferler, ganimetleri değil hastalıkları da ülkelerine taşımışlardır. Roma ordusu, milattan sonra 165 yılında Doğudan dönerken, 5 milyon insanın ölümüne neden olan bir salgın hastalığını da yanında getirmiştir. Bugünkü bilimin bilgisiyle bu hastalığın kızamık ya da çiçek olduğu öne sürülmektedir. Tarihteki ilk büyük pandemi “kara ölüm” adıyla bilinen 1346-1353 yılları arasında  Asya’ dan Avrupa’ ya yayılarak Avrupa nüfusunun yarısını yok eden vebadır. Moğol ordusu 1347’de Kırım’da bir Ceneviz ticaret merkezini kuşatmış ve vebalı cesetleri mancınıkla kentin içine atarak vebanın Çin’den tüm Avrupa’ya yayılmasına neden olmuştur 1.  Veba sadece 14. yüzyılda yaklaşık 200 milyon insanı yok etmiştir.  Bu büyük salgın Avrupa’nın sosyal temellerini de değiştirerek, Roma Katolik Kilisesinin büyük darbe almasına neden olmuştur. Kilisenin dini gücünü kullanarak başlattığı Haçlı Seferleri sırasında Orta Asya’dan gelen Moğolların, vebalı cesetleri bir savaş tekniği olarak kullanmaları nedeniyle Avrupa adeta Kara Ölüm’ e teslim olmuştur. Ne acıdır ki, bu dönemde Avrupa kendisi ile yüzleşememiş, bilakis ortaçağ karanlığı içinde Museviler, Müslümanlar, yabancılar, azınlıklar, yoksullar ve dilenciler büyük zulümlere uğramıştır. Yaşamın belirsizliği, insanın acıdan ve yokluktan düştüğü durum bir o kadar da kötülüklerin ve  zulümlerin tarihiyle yaşanmıştır. Veba dönemini en güzel anlatan eser Giovanni Boccaccio’ nun 1353 yılında yazdığı “Decameron” isimli başyapıtıdır 2.

14. yüzyılda, veba felaketine  tanıklık eden Avrupa, Rönesans döneminde yeni göç ve deniz ticareti yollarının bulunmasıyla Amerika kıtasına adımını attığı andan itibaren bu kıtanın kaynaklarını yağmalamak için harekete geçmiştir. Avrupalı askerlerin getirdiği çiçek mikrobu yüzünden Yeni Kıta’da yaşayan yerli İnka ve Aztek halkları, büyük bir kırıma uğrayarak adeta yok olmuştur. Sömürgeciliğin ilk örneğini sergileyen Hernan Cortes 3 yönetimindeki İspanyollar Amerika kıtasında 7 ila 18 milyon arasında olduğu tahmin edilen insanın hastalanıp ölmesine neden olmuştur 4.

28 Temmuz 1914 tarihinde başlayıp 11 Kasım 1918’de sona eren Avrupa merkezli Büyük Savaş’a (Harb-i Umumi, 2. Dünya Savaşı’na değin bu şekilde anılmıştır) doğu ve batı cephelerinde Birleşik Krallık orduları içinde savaşan Avustralya, Yeni Zelanda, Hindistan ve Afrika ülkelerinden gelenlerle birlikte 65 milyondan fazla asker katılmıştır. Bu savaş arkasında, resmî rakamlara göre, toplam 8.556.315 ölü, 21.219.452 yaralı ve 7.750.945 kayıp veya esir bırakmıştır 5.  A.B.D.’nin de 6 Nisan 1917 yılında Almanya’ya savaş ilan etmesinin sonuçları tüm dünyayı etkisi altına almıştır. Sanayi devrimi ve sömürgecilik sonrasında Avrupa merkezli güç mücadelesi Eski Kıta’nın çökmesine, imparatorlukların dağılmasına, savaşın yarattığı yıkım sonucunda açlık, salgın ve hastalıklar nedeniyle tüm cephelerde milyonlarca insanın ölümüne neden olmuştur.

Savaşın yarattığı acımasız tabloya “İspanyol gribi” adıyla bilinen tarihteki en büyük pandemi de eklenmiştir.  İnfluenza virüsünden kaynaklanan bu salgın Şubat 1918 – Nisan 1920 tarihleri arasında dünya nüfusunun yaklaşık üçte birini etkilemiştir. Üç dalga yapan pandemi iki yıl sürmüş ve virüsün ilk dalga sırasında geçirdiği bir mutasyonla başlayan ikinci dalga savaş nedeniyle yiyecek ve diğer kaynaklar konusunda zaten zorluk çeken Avrupa’da muazzam kayıplara neden olmuştur. İspanyol Gribi, o tarihte dünya nüfusunun üçte birini oluşturan 500 milyondan fazla kişiye bulaşırken 18 ay içinde 50 milyona yakın insanın yaşamına mal olmuştur 6. Bütün dünyayı kasıp kavuran İspanyol Gribi, o dönem düşünsel, edebiyat, resim alanında önemli birçok eserde de yer almıştır 7. 2. Dünya Savaşı sonrasında,  ikinci büyük grip dalgası Asya gribi olarak Çin’den başlamış ve 1957 – 1958 yılları arasında 1 milyondan fazla insanın ölümüne neden olmuştur.

Savaşların yarattığı yıkımlar, açlık, yokluk ve beraberinde ortaya çıkan kırımlardan, salgınlardan acı tecrübeler edinen insanlık, ancak bilimin ve uygar insan olabilme çabasının getirdiği katkılar sonucunda bu hastalıklarla baş edebilmeyi öğrenmiştir. Bilimin ışığında çalışan, mücadele eden insanların buluşlarıyla ortaya çıkan aşılar salgınlarla mücadele edebilmenin en önemli silahı olmuştur. İnsanoğlu bir yandan kendi yarattığı savaşlarla soyunu tüketirken, diğer yandan yine kendi bulduğu aşılarla varlığını devam ettirmenin yollarını inşa etmiştir.

Çin’in Hubei eyaleti Wuhan şehrinde 2019 yılı sonunda ortaya çıkan COVİD-19 hastalığı tüm dünyaya hızla yayılarak şu ana kadar 160 milyona yakın insanı etkilemiştir (tespit edilebilen resmi rakamlar bu satırların yazıldığı 07.05.2021 tarihinde 156 milyondur) . Maalesef üç milyon 272 bine yakın kişi bu hastalıktan kaybedilmiştir. Ülkemizde ise, devletin verdiği resmi rakamlara göre, vaka sayısı 5 milyona yaklaşmıştır (tespit edilebilen resmi rakamlar bu satırların yazıldığı 07.05.2021’ de 4.977.982 olarak ilan edilmiştir). Salgın, ülkemizde Sağlık Bakanlığı’nın ilan ettiği resmi rakamlara göre 42.197 insanımızın ölümüne neden olmuştur 8. Tüm dünya, COVİD-19 salgınıyla mücadele içindedir. Bu mücadeleye en büyük katkıyı cephenin en önünde yer alan doktorlar, sağlık çalışanları, laboratuvarlarda zamanla yarışan bilim insanları vermektedir. Gelişmiş ülkelerin laboratuvarlarında bilim insanları aşılar geliştirerek salgına çözüm aramaktadır.

Bilim ve tıp, savaşlarla yazılan insanlık tarihinin acı tablosunu insanların yaşam/a hakkı lehine değiştirmeye çalışmaktadır. İngiliz Doktor Edward JENNER’ in 1796 yılında 8 yaşındaki bir çocuğa deri altına enjekte ettiği materyal ile ilk aşılamayı yaptığı andan beri salgınlarla mücadelede aşıların rolü çok önemli olmuştur 9.  Çiçek hastalığından sadece 20. yüzyılda 300 milyon kişi ölmüş, hastalığa yakalananların önemli bir kısmında ciltte kalıcı izler oluşmuştur. Dünya Sağlık Örgütü’nün (DSÖ – İngilizce kısaltması WHO) 1966 yılında başlattığı aşı kampanyası sonucunda 1977 yılında dünyadan çiçek hastalığı silinmiştir. DSÖ’nün bir diğer hedefi olan çocuk felci aşısının en ücra köylerde bile uygulanmasıyla dünyada Afganistan ve Pakistan haricindeki tüm ülkelerden bu hastalık büyük bir başarı ile silinmiş durumdadır. DSÖ verilerine göre 1963’te kızamık her yıl 2 milyon 600 bin ölüme yol açarken, aşılama sayesinde 2000 – 2017 yılları arasında kızamıktan ölüm % 80 azalmıştır. Dünya genelinde 1980’de her 10 çocuktan sadece 3’ü aşılanırken bugün % 85’i aşı ile korunabilmektedir ve her yıl ortalama 3 milyon çocuğun hayatı kurtulmaktadır. Küresel boyutta ilk büyük salgın olarak addedilen  İspanyol Gribi salgınında 50 milyon insan yaşamını yitirmişken, 1957 yılındaki ikinci salgında ölüm oranının çok daha düşük olması geliştirilen aşılar, ilaçlar ve özellikle ikincil enfeksiyona (iltihap) karşı antibiyotikler ile mümkün olabilmiştir.

Aralık 2019’da ilan edilen ilk vakadan sonra tüm dünyaya hızla yayılan COVİD-19 pandemisini yenebilmek için çağımızın tüm teknolojik olanakları seferber edilmiş ve tarihte görülmemiş bir hızla geliştirilen aşılar birçok ülkede uygulanmaya başlanmıştır. COVİD-19 aşı uygulamalarıyla ilgili verilerin derlendiği ourworldindata internet sitesine göre, dünya genelinde 1,13 milyar dozdan fazla aşı yapılmış bulunmaktadır. Bu satırlar yazılırken, insanlık adeta yaşama tutunmak için aşı kuyruklarında beklemektedir. Ülkelerin nüfuslarına göre en az bir doz aşı alan kişi oranlarına bakıldığında İsrail aşılamada en başarılı ülke olarak görünmektedir, çünkü nüfusunun % 62,59’unu en az bir doz aşılamayı başarmıştır. İsrail’in ardından nüfus oranlarına göre en az bir doz aşılama yapabilmiş ülkeler sırasıyla İngiltere (% 51,46), Bahreyn (% 45,38), A.B.D. ( % 44,69), Şili, (% 43,44), Macaristan (% 43), Uruguay (% 34,95), Almanya (% 31. 3), Sırbistan (% 30,7), Fransa (% 24,64), Türkiye (% 17, 06), Hindistan (% 9,5) olarak verilebilir 10.  Ülkemizde 10.05.2021 tarihi itibarıyla 10.372.812 kişiye iki doz aşı uygulanabilmiş ve ancak nüfusumuzun % 12’sinin biraz üzerinde insan aşıya kavuşabilmiştir11. Bilim insanları, sürü bağışıklığının olabilmesi için ülke nüfusunun en azından % 60 – % 70 oranında iki doz aşılanması gerektiğini söylemektedir. Türkiye’de gelinen aşamada aşının herkese ne zaman ulaşacağı konusundaki belirsizlik sürmektedir. Aşıya ulaşamayan yoksul ülkelerin durumu ise bir felaket tablosu ortaya koymaktadır. Yoksullar ve yoksul ülkeler aşıya ulaşamamaktadır. Üretilen aşıların % 80’inden fazlasına gelişmiş ülkeler sahip olurken, yoksul ülkelerin aşıların  % 1’inin de altında (% 0,03) aşıya ulaşabilmesi eşitsizliktir. Aradaki bu inanılmaz büyük uçurum insanlık tarihi için kara ve acı bir tablodur. Dünya genelinde tüm ülkelerde, pandemiden en çok etkilenenler azınlıklar, göçmenler, yoksullar olup; sağlık sistemine ulaşmadaki eşitsizlikler, maalesef kaybedilen hasta sayısında belirgin olarak ortaya çıkmaktadır. Aşılara erişimde yaşanan küresel adaletsizlik, dünyayı bir “bağışıklık uçurumuyla” karşı karşıya bırakmaya aday görünmektedir. DSÖ Başkanı Dr. Tedros Adhanom Ghebreyesus, 18 Ocak’ta yaptığı açıklamada, dünyada aşılara erişimdeki eşitsizliği vurgulayarak bir Afrika ülkesine yalnızca 25 doz aşı gönderildiğine dikkat çekmiş ve “açık konuşmam gerekiyor, dünya feci bir ahlaki başarısızlığın eşiğinde. Bu başarısızlığın bedeli de dünyanın en yoksul ülkelerinde insanların hayatıyla ödenecek ” demiştir. Aşılara ulaşmada,  ülkeler arasındaki gelir seviyelerine bağlı oluşan bu korkunç dengesizlik, insanların en temel hakkı olan “yaşam/a hakkı”nın karşısında aşıların fikri mülkiyet hakları kapsamında patentlerinin sorgulanmasına neden olmuştur. Aşıya ulaşamayan yoksul ülkeler lehine olmak üzere salgın süresince aşı patentleri konusunda DTÖ nezdinde, Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS) korumasının askıya alınması tartışmaya açılmıştır. Aslında insanlık “İnsanlar için yaşam/a hakkı mı üstün görülecektir yoksa mülkiyet hakları içerisinde kabul edilen patent hakları mı?” sorusuyla karşı karşıyadır denebilir.

Tarihte milyonlarca insanı etkileyen, bazılarını ömür boyu sakat bırakan çocuk felci hastalığının da etkeni bir virüstür ve bu hastalıkla bahşedebilmek ancak 1952 yılında Jonas Salk’ın bulduğu aşıyla mümkün olabilmiştir. 1957 yılına gelindiğinde, Salk’ın aşısı sayesinde, ABD’de görülen çocuk felci vakaları % 80-90 oranında azalmıştır Salk, bulduğu çocuk felci aşısı için patent almamıştır. Bir röportajında aşının patentinin kime ait olduğunu soran gazeteciye Salk  “İnsanlara derim. Bu aşının patenti yok. Güneşe patent çıkarabilir misiniz?” diye cevap vermiştir 12.

En Temel Hak Olan Yaşam/a Hakkı ve Bunun Uzantısı Olan Sağlık Hakkının Temel Hukuk Metinleri Bağlamında Değerlendirilmesi

İnsan varlığının somut tezahürü yaşamıdır. İnsan biyolojik ve toplumsal bir varlık olsa da, birey olarak kendine özgü kişiliği bulunmaktadır. Bu kişilik hem insani olarak (diğer bir deyişle madden varlığıyla) hem de hukuki (diğer bir deyişle diğer insanlar ve kurumlar karşısında varlığından meydana gelmiş haklarıyla) bir değer taşır. Bunun sonucudur ki yaşam/a hakkı (right to live) en temel insani haktır. Diğer tüm hakların, ortaya çıkabilmesinin, eskinin deyişiyle tecessüm etmesinin ve kullanılabilmesinin yegâne şartı öncelikle yaşam/a hakkının varlığıdır. Bu mutlak hak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde (AİHS) dokunulmaz bir hak olarak korunmakta diğer bir deyişle hakların özü, sert çekirdeği olarak tanımlanmaktadır.

İnsanların, toplum içinde birlikte yaşamaları ve birbirlerine karşı davranışlarının oluşturduğu güç dengeleri eşitsizlikler yaratmış ve ayrımcılık karşısında direnen insanların özgürlük mücadeleleri acı tecrübeler sonucunda tarihsel gelişimini sağlayabilmiştir. Bu süreçte tüm insanların özgür ve haklar bakımından ayırım yapılmaksızın eşit olduğunun kabul edilmesi; dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, hak ve özgürlüklerinin olduğu düşüncesi sanayi döneminin başlangıcı ile birlikte insan ilişkilerinin etkin güç karşısında aydınlanma dönemi filozofların çabalarıyla 17. yüzyıl başlarında ortaya çıkarak anayasalarda yer almıştır 13.    

Yaşam/a hakkının açık biçimde tanındığı hukuk metinlerine baktığımızda karşımıza aşağıdaki metinler çıkar:

  • 1948 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Evrensel İnsan Hakları Bildirisi
  • 1966 tarihli BM Milletlerarası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (m.6)
  • 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (m.2)
  • 1969 tarihli Amerikalılararası İnsan Hakları Sözleşmesi (m.4)
  • 1981 tarihli Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı (m.4)
  • 2000 tarihli Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı (m.2) 14

Ülkemizin en temel hukuk metni olan 1982 Anayasası’nda yaşama hakkı m. 17/1’de “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.” şeklinde tüm bireylere eşit ve birincil bir hak olarak devlete, kurumlara karşı en başta korunması gereken hak olarak yerini almıştır.

Yaşam/a hakkının konusunu esasen, en başta devlet olmak üzere kamusal makamlar tarafından öldürülmeme ve yaşama yönelik her türlü tehlike ve risklere karşı yine devlet olmak üzere kamusal makamlar tarafından korunma, yani insanın varlığını sürdürebilmesinin fiziksel ve ruhsal olarak tümden güvence altına alınabilmesini kapsar. Yaşam/a hakkına sahip olan birey, yaşamsal varlığını devam ettirebilmesinin birincil temeli olan bu hakkı ile en başta kendisine karşı, sonra üçüncü kişilere karşı, tek başına ve diğer insanlarla birlikte bir bütün olarak da topluma ve devlete karşı korunmak hakkına sahiptir.  Yaşam/a hakkının korunmasında en büyük sorumluluk kamu otoritelerindedir. Kamu otoritelerinin başında da devletler gelir. Ülkelerde egemenlik otoritesinin güç temsili olan devletlerin esas varlık sebebi o ülke vatandaşlarının kişilik haklarının dokunulmaz, vazgeçilmez, devredilmez olması ve eşit, özgür olarak yaşayabilmeleri için yaşam/a hakkının varlığının ortaya konulmasıdır. Devletin varlığı ancak insanların varlığına bağlıdır. Osmanlı Devleti’nin kuruluş ruhuna önemli fikirsel güç vermiş olan Şeyh EDEBALİ’nin “İnsanı yaşat ki devlet yaşasın” sözü bu durumu çok güzel ortaya koymaktadır. İnsanı yaşatabilmek, devletin asıl, birincil vazifesidir. Devlet, esasen bunun için vardır. İnsanları yaşatamayan, insanların varlığını dikkate almayan bir devletin kendi kuruluş özüne aykırı hareket ettiği için gittikçe varlık sebebini kaybederek tarih sahnesinden kaybolup gideceği aşikârdır. Tarih, bunun sayısız örnekleri ile bize ışık tutmaktadır. İnsan hakları açısından, devletin yaşam/a hakkını korumak üzere negatif, pozitif ve usuli yükümlülükleri ayrı bir yazının konusu olabilecek kadar geniştir. Bu yazının konusuyla sınırlı kalarak kamu otoritesi olarak devletin tüm dünyanın COVİD–19 pandemisi sürecinde geçtiği bu çok sıkıntılı dönemde, insan – devlet ilişkileri açısından pozitif anlamda yapabileceklerini sorgulamak uygundur diye düşünmekteyiz.

Yaşam/a hakkının, kamu otoritesi devlet karşısındaki klasik öldürülmeme güvencesinin dışında, içinden  geçtiğimiz süreçte yaşama yönelik her türlü tehlike ve risklere karşı yine en başta devlet olmak üzere kamusal makamlar tarafından korunmanın somut uzantısı “sağlık hakkı” dır. Sağlık hakkı, diğer haklarda olduğu gibi, kamu otoritelerine saygı duyma, koruma ve yerine getirme sorumluluğunu yüklemektedir. Sağlık hakkı, ilk defa 2. Dünya Savaşı sonrasında 1946 yılında yayınlanan DSÖ Anayasası’nda yer almıştır. DSÖ15 BM’in toplum sağlığıyla ilgili uluslararası çalışmalar yapan ve küresel sağlık politikalarının belirlenmesinde rol oynayan kuruluşudur. Temel amacı, olanaklar ölçüsünde, mümkün olan en fazla sayıda insanı fiziksel, ruhsal ve sosyal anlamda sağlıklı kılmaktır.

Temmuz 1946’da New York’ta düzenlenen Uluslararası Sağlık Konferansı’nda, BM’ye üye 51 ülkenin temsilcisi ile FAO, ILO, UNESCO, OIHP (Merkezi Paris’te bulunan Uluslararası Halk Sağlığı Bürosu), Kızılhaç, Dünya İşçi Sendikaları Federasyonu ve Rockefeller Vakfı Temsilcileri DSÖ Anayasası’nı hazırlamışlardır. Aynı tarihte Türkiye dâhil 62 ülke bu Anayasa’yı imzalamıştır. Anayasa’nın yürürlüğe girme koşulu olan 26 üye ülkenin onayı 7 Nisan 1948’de gerçekleşmiş ve DSÖ bu tarihte resmen BM ihtisas kuruluşu haline gelmiştir. Halen 195’i asil, ikisi ortak [Porto Riko ve Tokelau (Yeni Zelanda’ya bağlı özerk bir ada ülkesi)] üyesi bulunmaktadır. Örgüt’ün kuruluş yıldönümü olan 7 Nisan, her yıl “Dünya Sağlık Günü” olarak kutlanmaktadır. 2 Ocak 1948 günü DSÖ kurucu anlaşmasını imzalayan Türkiye, 9 Haziran 1949 tarih ve 5062 sayılı Kanun ile Anayasası’nı onaylayarak DSÖ’ye resmen üye olmuştur.

1946 tarihli, DSÖ Anayasası başlangıç bölümünün ilk iki paragrafına göre sağlık hakkı;

“Sağlık bir bütün olarak fiziksel, ruhsal ve sosyal esenlik durumudur ve yalnızca hastalık ya da maluliyet yokluğu değildir.

Ulaşılabilir en yüksek sağlık standartlarından yararlanma, ırk, din, siyasi görüş, ekonomik ya da sosyal durum farkı gözetilmeksizin her insanın temel haklarından biridir.”

hükmü ile açıklanmıştır. Buradan anlaşılmaktadır ki, BM Şartı’nın kabulünden hemen sonra, Evrensel İnsan Hakları Bildirisi’nden önceki bir dönemde, sağlık hakkı bir “temel hak” olarak tanımlanmıştır 16. Bu belgenin en önemli özelliği uluslararası bir hukuk metninde sağlık hakkının ilk defa yer almasıdır.  

Sağlık hakkı, DSÖ Anayasası’nın ardından, 6-12 Eylül 1978 tarihlerinde düzenlenen Uluslararası Temel Sağlık Hizmetleri Konferansı’nın sonuç bildirgesi olan Alma Ata Bildirgesi’nde yer almıştır 17. Sağlık hakkının normatif olarak kapsamını belirleyen uluslararası hukuk metinleri Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi ile Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’dir. 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilmiş olan “Evrensel İnsan Hakları Bildirisi”nin (EİHB) Md. 25 şöyledir 18:

Madde 25

  1. Herkesin, yiyecek/(beslenme), giyim, konut, tıbbi bakım ve gerekli sosyal hizmetler dâhil olmak üzere, kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahını/(esenliğini)temin için, yeterli bir yaşama standardına (sahip olma) hakkı ve işsizlik, hastalık, maluliyet/(sakatlık), dulluk, yaşlılık hallerinde ya da geçim olanaklarından kendi kontrolü dışındaki koşullardan doğan diğer yoksunluk durumlarında, (sosyal) güvenceye (sahip olma) hakkı vardır.
  2. Analık ve çocukluk (durumları), (ana ve çocuğu) özel bakım ve yardım görmeye hak sahibi kılar. Tüm çocuklar, ister evlilik içinde isterse evlilik dışında doğmuş olsun, aynı sosyal korumadan yararlanacaklardır.

EİHB’ de, sağlık hakkının başlı başına bir insan hakkı olarak değil de yaşama standardı hakkının bir öznesi olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Burada, dikkat edilmesi gereken önemli bir ayrıntı da sağlık hakkının günümüzde yorumlanırken beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım ile birlikte olan bağlantılarıyla birlikte yorumlanmasıdır. Diğer bir deyişle, sağlık hakkının diğer haklarla olan bütünsel bağı açık biçimde ortaya konulmuştur.

Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 12. maddesi temel insan hakları sözleşmeleri çerçevesinde  sağlık hakkının kapsamı hakkında en geniş bilgiyi içermektedir. Yukarıda belirtilen EİHB madde 25’deki “yaşama standardının” bir öznesi olarak görülen sağlık hakkı sözleşmenin 12. maddesi ile başlı başına bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Sözleşme madde 12 aşağıdaki biçimdedir 19:

Madde 12

1. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, herkesin ulaşılabilir en yüksek düzeyde fiziksel/(bedensel) ve ruhsal sağlık standartlarından yararlanması hakkını tanır.

2. Bu Sözleşmeye Taraf Devletlerce bu hakkın tam olarak gerçekleştirilmesini sağlamak için alınacak önlemler:

(a) Ölü doğum oranının ve çocuk ölümlerinin düşürülmesi ve çocuğun sağlıklı gelişmesinin sağlanması;

(b) Çevresel ve sınai sağlık şartlarının bütün yönleriyle iyileştirilmesi;

(c) Salgın, yöresel, mesleki ve diğer hastalıkların önlenmesi, tedavisi ve denetim altında tutulması;

(d) Hastalık durumunda bütün sağlık hizmetlerini ve tıbbi bakımı temin edecek koşulların yaratılması,

için gerekli bulunan önlemleri de kapsayacaktır.

Madde 12’de yer alan vurgulamalar tarafımca yapılmış olup; sağlık hakkının normatif kapsamı belirlenirken yaşadığımız pandemi sürecinde sözleşmeye imza atan devletlerin yükümlülüklerini de açık bir biçimde ortaya koymaktadır.  Türkiye, “Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi” ni 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalamıştır. Bugüne kadar BM üyesi 193 ülkeden 137’sinin imzaladığı sözleşme, 4 Haziran 2003 tarihinde TBMM’de onaylandıktan sonra, 17 Haziran 2003 tarihinde Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından onandıktan sonra Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir 20.  

Diğer BM insan hakları belgelerinde ve bölgesel düzlemde imzalanan belgelerde de “sağlık hakkı” konusunda imzalanmış hukuk metinleri var olmasına karşın, bunlara bu yazı içerisinde değinilmeyecektir. Sağlık hakkının öznesi, hakkı kullanan ve haktan yararlanandır. Günümüz dünyasında özellikle yaşadığımız COVİD-19 sürecinde bu haktan herkes, bütün insanlar tartışmasız olarak yararlanabilmelidir zira birey olan her insan bu hakkın bizatihi öznesidir. Sağlık hakkının öznesinin birey olmasından dolayı genel özneli hukuk belgelerinin varlığı yanında ayrıca spesifik öznelerinin de normatif olarak tanındığı hukuk metinleri de mevcuttur. Bu hukuk metinlerinde başta kadınlar, çocuklar, göçmenler, engelliler, yerli halklar ve gençlere sağlık hakkının öznesi olarak öncelik verilmektedir 21.       

Sağlık hakkı, ülkemizde ilk defa 1961 Anayasası’nda “Sağlık Hakkı” başlığı altında 49. maddede yer almıştır. 1982 Anayasası’nda ise VII. bent  “Sağlık, çevre, konut” başlığı altında “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” A bendi altında 56. maddede düzenlenmiştir. 1961 Anayasası’nda düzenleniş biçimin madde başlığının doğrudan “Sağlık Hakkı” olarak belirlenmiş olmasının, 1961 Anayasası’nın insanların temel haklarına özen gösteren bir anlayışa önem verdiğinin bir kanıtı olduğunu söylemek isterim 22.

Ulusal ve uluslararası hukuk metinlerinde özellikle 2. Dünya Savaşı sonrasında yer almaya başlayan 23 sağlık hakkı, başta DSÖ olmak üzere tüm devletlerin sorumluluğu altındadır. DSÖ’nün BM çatısı altında yer alan bir uluslararası kamu otoritesi olarak, kendi kuruluş sözleşmesi 19. maddeye göre sözleşme ya da anlaşma yapma yetkisi bulunmaktadır. Üstelik DSÖ’nün normatif yetkisi sadece bununla sınırlı olmayıp, hukuki bağlayıcılığı olan düzenleyici işlemler  (regulations) yapma yetkisi de 21. maddede belirtilmiştir. DSÖ’nün bu hakkını kullanması tüm dünyanın ve insanlığın yoğun biçimde etkilendiği COVİD-19 sürecinde değerlendirilmesi gereken bir avantajdır. DSÖ, kuruluş sözleşmesinden gelen bu önemli yetkileri, kendisinden çok daha sonra 1995 yılında İsviçre, Cenevre’de kurulan, 164 ülkenin üye olduğu Dünya Ticaret Örgütü’nü ( DTÖ) (World Trade Organization WTO) de harekete geçirerek tüm dünyada “sağlık hakkı” açısından ivedi etkin ve çözüm getiren kararlara imza atacak bir dönemin içindedir. İnsanlığın, tarih sahnesinde geldiği aşama kanaatimizce bunu zaten  zorunlu kılan bir  süreci dayatmaktadır. DSÖ, Çin’de ortaya çıkan COVİD-19 salgınını 30.01.2020 tarihinde “Uluslararası Halk Sağlığı Acil Durumu” ilan etmiş ve 11 Ocak 2020 tarihinde “küresel pandemi” olarak tanımlamıştır. Sağlık hakkı, insanların yaşam/a hakkı ve diğer temel hakları ile birlikte ele alındığında; COVİD-19 pandemisi kamu otoritelerinin, kurumların, devletlerin yükümlülüklerinin somutlaşması açısından etkin biçimde anlam kazanmak zorunluluğu ile karşı karşıyadır.

Yaşam/a hakkı kapsamında bir temel hak olarak tüm bireylere tanınan “sağlık hakkı” nın COVİD-19 döneminde etkinleştirilmesi somut bir acil durumdur. Küreselleşmenin kendini  hissettirdiği iki büyük alan karşı karşıyadır: Sağlık ve Ticaret. Sağlık haklarının etkinleştirilmesinde kanaatimizce en büyük engel olan küreselleşme ve özellikle küresel ilaç endüstrisinin TRIPS kapsamındaki patent hakları ve sağlık hakkının olmazsa olmazı olan ilaçlara erişim hakkıyla ilgili hukuki sorunlar konumuz açısından özellikle önem arz etmektedir. Sağlık hakkının, etkin biçimde uygulanmasının önündeki diğer bir engel olan, ve yine küreselleşme olgusunun dayattığı, özelleştirmenin bu hak ve buna dayalı hizmetler üzerindeki etkisine bu yazının konusu olmadığı için değinilmeyecektir. Bu konu esasen muhatapları tarafından ülkemizde de son 15 yıldır yoğun biçimde tartışılmaktadır.     

Sağlık hakkı ile fikri mülkiyet haklarının (FMH) karşı karşıya geldiği ve tartışmalara neden olan konu, hepimizin bildiği üzere, ilaç patentleridir. DSÖ tarafından her yıl yayınlanan listede yer alan temel ilaçlar (essential medicines) insanların yaşam/a hakkı açısından adeta bir eşik oluşturmaktadır. Bu temel ilaçlara ulaşabilme hakkı, kamu otoritesi olan devletlerin yükümlülüğü altına alınmış olmasına rağmen ilaç patentleri bu hak karşısında bir engelleyici olarak durmaktadır. COVİD-19 pandemisi sürecinde DSÖ’nün küresel pandemi ilanı sonrasında aşıların henüz “faz 3” aşaması tamamlanmadan acil kullanım onayı almasıyla gündemde bir tartışma başlamıştır. Bu tartışmanın kaynağını, Hindistan ve Güney Afrika’nın, 2 Ekim 2020 tarihinde DTÖ, TRIPS Konseyi’ ne sundukları bir bildirim kapsamında COVİD-19 pandemisinin önlenmesi, sınırlandırılması ve tedavi edilmesi için TRIPS Sözleşmesi’nin belli hükümlerinin askıya alınarak, geçici muafiyet tanınması için görüşme açılarak karar alınmasını talep etmeleri oluşturmuştur. Bu talebi daha sonra Bolivya, Estvatini, Kenya, Moğolistan, Mozambik, Mısır, Pakistan, Venezuela, Zimbabve desteklemiştir. Bildirim metni, DTÖ’yü doğrudan ilgilendirmektedir 24. DTÖ’nün gündeminde olan bildirim, bugün itibarıyla 100’den fazla ülkenin içinde yer aldığı yoksul ülkeler başta olmak üzere, az gelişmiş ülkeler ve hatta gelişmiş ülkeler tarafından da desteklenmektedir. TRIPS’ın oluşmasında en büyük güç olan Amerika’nın konuya ilişkin görüşlerini açıklaması da gündemi daha ilgi çekici bir hale dönüştürmüştür 25.     

DTÖ kurucu anlaşmasına ek olarak kabul edilen TRIPS Konseyi’nin 10-11 Mayıs olağan toplantısının gündemine konu olacak bu mesele konunun tarafları açısından ilk defa tartışılacaktır. İlgili talep bildirgesinde özetle salgına yönelik olmak üzere aşı ve ilaçların üretimine, dağıtımına, uygulanmasına yönelik bileşenlerinin araştırılması, geliştirilmesi, uygulanmasına yönelik her türlü ürün açısından TRIPS uygulamalarının geçici olarak askıya alınması talep edilmektedir. Bildirinin içinde yer alan talepler sadece patent hakları için değil aynı zamanda belirtilen bileşen, ekipman, ürün ve mallara yönelik tasarım, telif hakkı ve kamuya sunulmamış bilgiler açısından da korumanın askıya alınması talebini içermektedir 26. TRIPS Komisyonu gündemine alınan talep bildirgesinde özetle; FMH koruması ile insan ölümleri arasında bir tercih durumunun ortaya çıktığı, bu tercihin insan ölümlerinin önlenmesi lehine kullanılması gerektiği savunulmaktadır. Bahsi geçen önerinin kabulü halinde ülkeler arasındaki gelir dağılımı uçurumundan kaynaklanan aşıya ulaşımın önündeki engellerin kalkması ve herkesin aşıya ulaşımının sağlanmasıyla ölümlerin azaltılmasının mümkün olabileceği belirtilmektedir. Bildirgeye karşı çıkarak TRIPS korumasının askıya alınmaması gerektiği görüşünü savunan grupların itirazları ise aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

  1. TRIPS korumasının kaldırılması durumunda, ileride benzer sınırlamalar ve muafiyetlerin önü açılarak fikri mülkiyet haklarına sağlanan koruma zayıflayacaktır.
  2. İlaç ve aşı patentlerinin geliştirilmesi yüksek AR-GE maliyetleri ile mümkün olabildiğinden ileride yapılacak yatırımlara olan güvenin kırılmaması, yatırımların azalmaması için koruma kaldırılmamalıdır.
  3. Aşı üretimi için oldukça kapsamlı alt yapı ve teknik donanım gerekmektedir. Özellikle yeni teknolojilerle geliştirilen (mRNA tabanlı aşılar gibi) aşılar başta olmak üzere, aşı üretilmesi konusunda teknik bilgi, donanım, yetişmiş insan gücüne sahip olmayan ülkelerde kısa ve orta vadede aşı üretiminin artırılması mümkün olamayacaktır 27.
  4. COVİD-19 ile mücadele için gerekli bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlara sağlanan TRIPS korumasının kaldırılması yerine TRIPS’in 31. maddesinde yer alan zorunlu lisans hükümlerine başvurularak çözüm bulunması önerilebilir.

Gelinen Noktada Alınabilecek Acil Önlemlere Dair Kişisel Öneriler

FMH içerisinde yer alan “patent hakkı” esasen mülkiyet hakkının bir unsuru olarak insan hakkıdır. AİHS denetim organları, vermiş oldukları yargı içtihatlarında fikri ve sınai hakları mülkiyet hakkı içinde değerlendirmiştir. AİHS’nin 1 nolu Protokolü madde 1’de düzenlenen mülkiyet hakkı, fikri mülkiyet haklarını da kapsamaktadır 28.

Patent hakkı, FMH içinde teknik özelliklerinden dolayı, diğer haklardan ayrılmaktadır. Patent hakkı, koruma kapsamındaki buluşun içerdiği teknik özelliklerden dolayı alt yapıda AR-GE çalışmaları sonucunda ortaya çıkan bir yenilik olduğu için başlı başına ekonomik bir değer  oluşturmaktadır. Ortaya çıkan somut ürünün değeri, esasen buluş olarak da tescile bağlanması sürecinde artan bir maliyetle buluşu yapana maddi olarak da getirdiği yük nedeniyle artmaktadır. Bunun içindir ki, teknolojinin ön plana çıktığı bir durumda ancak gelişmiş ülkelerde ve ekonomik bir güce sahip kişilerin patente yatırımlarının artması ile patent başvuruları çoğalmaktadır. Bunun en somut örneği ilaç şirketleridir. İlaç şirketleri, gelişmiş laboratuvar ortamlarında AR-GE çalışmalarıyla ortaya çıkardıkları patentli ürünleri ilaç mevzuatının kendi özelliklerinden dolayı (insan sağlığının ön planda olması) zorunlu olarak alınması gereken izinlerden sonra piyasaya sunmaktadırlar. Patentli ilaçların, insanlara ulaşması sırasında, ruhsat izinlerinin oluşturduğu süre kayıplarını aşmak ve bir an önce patentli ürünlerden kazanç elde ederek AR-GE’ye yatırım isteği patentli ilaçların önemini daha da artırmaktadır. Esasında, patent korumasının uluslararası boyut kazanmasının altında da A.B.D. kökenli ilaç şirketlerinin 1970’li yıllardan itibaren A.B.D.’nin yabancı ülkelerle olan ticari ilişkilerinde fikri mülkiyet haklarının da gündeme alınmasına yönelik yoğun çalışmaları yatmaktadır. 80’li yıllardan itibaren serbest piyasa ekonomisinin, 90’lı yıllarla birlikte de küreselleşme olgusunun tüm dünyada yaygınlaşmasıyla A.B.D. yönetimlerinin, başta ilaç şirketleri olmak üzere kendi şirketlerine ait FMH’nın ticaret yapılan ülkelerde korumasının artırılmasını istemesiyle FMH başka bir boyut kazanmıştır denebilir. Süreç, 1994 yılında TRIPS’in kabulüyle bir başka aşamaya geçmiştir. TRIPS Anlaşmasının 5. Bölümü 27-34 maddeleri patentleri kapsamaktadır.  Bu süreçle birlikte aynı dönemlerde DTÖ’nün kurulması ve bu örgüte üyelik şartı olarak TRIPS’e taraf olma zorunluluğu getirilmesi FMH ve dolayısıyla ilaç patentlerinin önemli bir güce dönüşmesinin başlangıcı olmuştur. A.B.D., bu konuda Avrupa Birliği ve Japonya’dan gelen eleştirilere karşı uzlaşma adına belli istisnalar tanıyarak (geçiş/uyum dönemleri, zorunlu lisanslama) ve iki taraflı ya da bölgesel anlaşmalar ile süreci yürütmüştür. TRIPS Anlaşması imzalanırken hiçbir zaman FMH üreticisi olmayan ancak bilakis bunların tüketicisi olan yoksul ve az gelişmiş ülkelerin görüşleri ve onlar için ortaya çıkabilecek sonuçlar dikkate alınmamıştır.  

Bu noktada bir müzik eseri ya da ünlü bir moda markasının bir tasarımına ilişkin FMH ile milyonlarca insanın yaşamasını sağlayacak aşıların ve ilaçların üzerindeki patent hakkının koruduğu değerin aynı olduğunu savunmak insanlık açısından mümkün görünmemektedir. 

DSÖ’nün COVİD-19 hastalığını küresel pandemi olarak ilan ettiği günden bu yana dünya neredeyse 500 gündür büyük bir felaketin içindedir. Yeryüzünde virüsün ulaşmadığı hiçbir ülke kalmamıştır. Aşıya ulaşımda büyük sorunların yaşanmasının yanı sıra, virüsün mutasyona uğraması aşılanan kişilerin dahi bu hastalıktan korunabilmesinin önünde engel oluşturmaktadır 30. Maddi gücü ve teknolojik imkânları olan büyük devletler dahi pandemiye bağlı ölümleri önleyememektedir. Dünyada gelir dağılımına bağlı büyük adaletsizlik sonucu yoksul ülkelerdeki insanların aşıya ulaşmasında yaşanan sıkıntılar büyük bir insanlık dramına neden olmaktadır.  Milyarlarca insan aşı olup bu virüsten korunmayı umut ederken,  aşı kuyruklarında yerini dahi alamayan, aşıya hiçbir zaman ulaşamayacak insanların varlığı bir gerçektir. Bunu önlemek adına DSÖ’nün içinde bulunduğu COVİD-19 Vaccines Global Access (COVAX) projesi 31 dışında somut bir çalışma bulunmamaktadır.

COVAX aşıların geliştirilmesini ve üretimini hızlandırmak ve dünyadaki her ülke için adil ve eşit erişimi garanti etmek için Nisan 2020’de başlatılmış çok uluslu bir işbirliği sistemidir. COVAX’ı DSÖ, Küresel Aşı İttifakı (GAVI) ve Epidemi Hazırlık İnovasyonları Koalisyonu (CEPI), BM Çocuklara Yardım Fonu’nun (UNICEF) partnerliğiyle yönetmektedir. Aşı uygulaması ile trajik can kayıplarının önüne geçmek yanında  her ay küresel boyutta 375 milyar doların kaybedilmesine engel olunması hedeflenmektedir.  COVAX’a üye olan 190 ülkenin 98’i yüksek gelirli ülkelerdir ve her ülkede nüfusun en azından %20’sinin aşılanabilmesi için gerekli olan aşıların temin edilmesi, pandeminin sonlandırılması ve sonrasında ekonomilerin yeniden inşa edilmesi amaçlanmaktadır. Türkiye henüz COVAX’ın yükümlülüklerini sağlayacak şekilde teminat vermediğinden üye ülkeler arasında yer almamaktadır. COVAX düşük ve orta gelirli ülkelerin aşıya ulaşabilmesini hedeflemektedir zira küresel bir pandemiyi ulusal çözümlerle yenmek mümkün değildir. Bugüne kadar dünya genelinde, DSÖ tarafından verilen bilgiler ışığında, 1 milyar 160 milyon doz aşı yapılırken, COVAX aracılığıyla dağıtılan aşı miktarı ancak 49 milyonda kalmıştır.

DTÖ’nün TRIPS Komisyonu gündeminde bulunan Hindistan ve Güney Afrika’nın sunduğu somut öneri (bkz. Dipnot 24)  dışında, kamu otoritelerinin, kanaatimizce, COVİD- 19 salgınını en azından yavaşlatmak ve aşının önündeki engelleri kaldırmak için ivedi bir çalışmasının görülmemesi düşündürücüdür. Bu noktada, salgının tüm insanlığın sorunu olduğunu dikkate alarak,  somut önerilerimizi aşağıdaki şekilde sunmak isteriz.

  • DTÖ TRIPS Komisyonu gündeminde bulunan, TRIPS hükümlerinin belli bir süre askıya alınması talebi ivedi olarak dikkate alınmalı ve aşının herkese ulaşabilmesinin önündeki engeller kaldırılarak salgının yavaşlatılabilmesi için en az 2 yıl süre ile muafiyet tanınarak ilgili TRIPS hükümlerinin uygulanmaması sağlanmalıdır,
  • DSÖ, Kuruluş Sözleşmesinin kendisine tanıdığı 19. ve 21. maddeleri işleterek gerektiğinde bu konuda devletleri ortak bir anlaşmaya dâhil etmelidir. DSÖ, aynı bağlamda DTÖ ile de bu konuyu çözmek üzere ortak bir anlaşma ortaya koyabilmelidir.
  • Aşılamanın en hızlı biçimde yapılabilmesi için yeterli aşı üretimi elzemdir. Bunun içindir ki aşı patentlerinin belli bir süre, aşıyı üretecek ülkeler tarafından kullanılmasına izin verilmesi gerekmektedir. DSÖ ve DTÖ bir aday ülke listesi ilan ederek aşı üreten tüm ülkelerin aşılarının ve aşıyla birlikte diğer bileşenlerin, ilaçlar, ekipmanlar vs. hangilerinin ülkelerin gelişmişlik düzeyine bağlı olarak hangisine dağıtılabileceğini belirlemelidir. Bu aday ülke listesi belirlendiğinde adayların, patentli aşıları nerede, nasıl ve hangi süre içinde kaç adet üreteceği şeffaf biçimde denetlenebilir olmalı ve üretimin koşullarını belirleyen herkesçe takip edilebilir bir sistem kurulmalıdır.
  • Gelişmiş ülkelerden başlamak üzere, her ülke nüfus ve yapısına uygun biçimde yoksul başka bir ülke ile eşleştirilerek “aşı kardeş ülkesi” listesi oluşturulabilir. Eşleşen ülkelerin en büyük sağlık meslek topluluklarının yer aldığı bir yapı ve o ülkenin sağlık bakanlığının halk sağlığı biriminden uzman doktorun ve DSÖ’nün belirlediği üçüncü bir ülkenin uzmanın yer aldığı beş kişilik kurullar oluşturularak ilgili yoksul ülkede öncelikli olarak aşılanması gereken kişi ve grupları belirlenerek, denetlenebilir bir yapıda aşılama takvimi ve aşı sayısı saptanabilir ve tüm verilerin DSÖ’yle paylaşıldığı ortak bir eşgüdüm çalışma mekanizması kurulabilir.
  • “Aşı Kardeş Ülkesi” listesindeki gelişmiş ülkeler, eşleştiği ve aşıya muhtaç olan ülkedeki her aşılamaya karşılık gelmek üzere kendi nüfusuna oranlı biçimde ayrıca aşı bağışı yapabilir ve aşı patentlerinin askıya alındığı süre içinde bağış yapılan aşı miktarı (dozu) kayıt altına alınabilir.
  • TRIPS hükümlerinin uygulanmadığı muafiyet süresi (kanaatimizce en az 2 yıl olmalıdır) ilgili ürünlerin, aşıların patent koruma sürelerine daha sonra + 2 yıl olarak eklenmesinin yasal koşulları DTÖ TRIPS Anlaşmasına ek madde ile ne şekilde ve hangi bölgeler için eklenebileceği (yoksul bölgelerde, ülkelerde uygulanmamak koşuluyla) hukukçulardan oluşmuş bir komisyon tarafından hazırlanabilir. Bu sayede aşı üreticileri ek süre ile patentlerini korumaya devam edebilir.
  • DSÖ, aşının yoksul ülkelere ve yoksullara ulaşımı konusunda eylem planı hazırlarken şeffaf, denetlenebilir bir yapı içinde her aşının hangi bölgeye, kaç doz gittiğinin tüm dünya kamu otoriteleri ve insanların görebileceği şekilde bir sanal aşılama izleme portalı oluşturabilir. Her ülke, eşleştiği “Aşı Kardeş Ülkesi” dışında kendi ülkesinin zenginlerini, sivil toplum örgütlerini harekete geçirerek ayrıca ek “Askıda Aşı” kampanyası başlatarak 32 bu süreç içinde aşılamanın hızlanarak ölümlerin önüne geçmek için eylem birliği içinde olmalıdır. “Askıda Aşı” kampanyasına katılan her kişiye DSÖ tarafından “Aşı İyilik Elçisi” unvanı verilerek yaşam/a hakkına sahip çıktıkları için teşekkür belgesi ile bu açık sanal portalda ortak bir bildirgeyle tüm dünyaya sürenin sonunda ilan edilebilir.    
  • “Aşı Kardeş Listesi” ve yine “Askıda Aşı” kapsamında muafiyet süresi içinde yoksullara ulaştırılan aşı miktarı (dozunun) toplam bedeli belirlenen sürenin sonunda DSÖ tarafından tüm dünyaya açıklanmalıdır. Patent sahiplerinin, aşıyı üreten şirketlerin kaybı olarak görülen bu paranın karşılığında kaç insan hayatının kurtarıldığı ve bunun ekonomiye ne kattığı da uzman ekonomist, sosyolog, psikolog, istatistik vd. bilim insanlarının hazırladığı bir rapor ile tüm dünya ile paylaşılmalıdır. Bu muafiyetten dolayı ilaç şirketlerinin AR-GE maliyetlerini azaltacağı iddiasının doğruluk payı bu rapor ışığında DSÖ ve DTÖ kurullarında gerektiğinde tartışıldıktan sonra tüm dünyaya ilan edilmelidir. Yüksek AR-GE maliyetleri sebebiyle zor durumda kalıp bu maliyetleri bir daha yüklenemeyecek şirketler varsa bunlar belirlenerek sadece bu şirketlere bilim alanındaki çalışmalarına devam edebilmesi için yine DSÖ ve DTÖ’ nün birlikte oluşturacağı bir fon yaratılarak belli oranda, vermiş oldukları katkı dikkate alınarak bir destek programı sağlanabilir.     

Aşı patenti sahiplerinin, TRIPS uygulamalarının geçici olarak askıya alınması durumunda bunun ileride de örnek teşkil edeceği yönündeki iddiası kanaatimizce insanlık tarihi açısından çok anlaşılabilir değildir.  Bu düşünce içinde olanlara söyleyebileceğimiz tek şey; içinde yaşanılan bu acı süreçte, esasen insanların yaşam/a hakkının tüm hakların üstünde olduğunun tam da şimdi herkes tarafından hatırlanması gerektiğidir. Dünya ve insanlık ancak bu kabulle iyileşmeye başlayacaktır.  

İbrahim EKDİAL (Avukat – İstanbul Barosu (1878))

Mayıs 2021

ibrahim.ekdial@gmail.com


DİPNOTLAR

1 http://news.bbc.co.uk/2/hi/health/1576875.stm

2 Decameron’u, Türkçe’ ye eksiksiz olarak tercüme eden Rekin TEKSOY’ un, Oğlak yayınlarından çıkan kitabı ilk defa 1996 yılında basılmıştır. Bu kitabın önsözü aslında edebiyatın, sanatın insanlığı nasıl etkilediğinin de güzel bir müjdesi gibidir. İtalyan yönetmen Pier Paola Pasolini, Boccaccio’nun Decameron’ unu 1971 yılında “İl Decameron” (Dekameron’un Aşk Öyküleri) adıyla sinemaya uyarlamıştır.

3 https://arkeofili.com/silahlar-virusler-ve-atlar-azteklere-karsi-cortese-zafer-getirdi/

4 https://kurious.ku.edu.tr/haberler/beyaz-adamin-hastaligi-azteklerin-sonunu-getirmis/

5 NTV Tarih Dergisi – Şubat 2009, Sayı 1, s. 21

6 M. Kemal Temel. Gelmiş Geçmiş En Büyük Katil: 1918 “İspanyol” Gribi. İstanbul, BETİM Kitaplığı, 2015.

7 Nazım Hikmet, 1965, Kuvayı Milliye Destanı. Nazım Hikmet dizelerinde İspanyol Gribine şöyle yer verir:

Biz ki İstanbul şehriyiz,

Seferberliği görmüşüz:

Kafkas, Galiçya, Çanakkale, Filistin,

Vagon ticareti, tifüs ve İspanyol nezlesi

bir de İttihatçılar, bir de uzun konçlu Alman çizmesi 1914’ten 1918’e kadar yedi bitirdi bizi.

8 https://covid19.saglik.gov.tr/

9 İngiltere’nin Osmanlı büyükelçisinin eşi Lady Mary Wortley Montagu 1717 yılında Osmanlı topraklarındayken buradaki halkın çiçek hastalığından ölen kişilerin vücudundan alınan sıvıları sağlıklı kişilerin deri altına enjekte ettiğini görmüş ve ülkesine döndüğünde bu bilgiyi doktorlarla paylaşmıştır.(https://tr.wikipedia.org/wiki/Mary_Wortley_Montagu) / Şark Mektupları, Mary Wortley Montagu, tercümesi Ahmet Refik, Timaş Yayınları, İstanbul, 1998

10 https://ourworldindata.org/covid-vaccinations  

11 https://covid19asi.saglik.gov.tr/

12 Patenting the Sun: Polio and the Salk Vaccine, 1990, IPEG

13 Cengiz Topel ÇİFTÇİOĞLU. TBB Dergisi, 2012 (103), s. 139

14 Mehmet Semih GEMALMAZ. Devlet ve Birey Özgürlük, İstanbul 2010, s.  497 – 498

15 www.who.int

16 İzzet Mert ERTAN.  Ulusal üstü İnsan Hakları Hukukunda Sağlık Hakkı ve Etkinleştirilmesi. İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2012, s.11

17 https://www.ttb.org.tr/mevzuat/index.php?option=com_content&task=view&id=521&Itemid=36

18 Mehmet Semih GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukuku Belgeleri – II. Cilt/Uluslararası Sistemler, İstanbul, Legal, 2010, s. 3-19.

 19 Mehmet Semih GEMALMAZ, Uluslarüstü İnsan Hakları Hukuku Belgeleri/II. Cilt, s. 21-50.

20 https://tihv.org.tr/iskenceye-karsi-uluslararasi-belgeler/bm-ekonomik-sosyal-ve-kulturel-haklar-uluslararasi-sozlesmesi/

21 Bu konuda kapsamlı bir değerlendirme için bkz. İzzet Mert ERTAN. Ulusal üstü İnsan Hakları Hukukunda Sağlık Hakkı ve Etkinleştirilmesi. İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Hukuku Ana Bilim Dalı, Doktora Tezi, İstanbul 2012, sayfa (19-44)

22 Anayasa metinleri için bkz. Suna KİLİ, Şeref GÖZÜBÜYÜK, Sened-i İttfaktan Günümüze Türk Anayasa Metinleri, İstanbul, Türkiye İş Bankası Yayınları, 2000.

23 Bunun tek istisnası 1925 tarihli Şili Anayasası’dır. Şili, sağlık hakkını Anayasa’sında belirten ilk ülkedir. Madde 10’ da, devletin halk sağlığını ve ülkenin sağlığa uygun esenliğini gözetim” ödevi yer almaktadır. (Aktarım, ERTAN,  Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Sağlık Hakkı ve Etkinleştirilmesi başlıklı doktora tezi, s.10)

24 İlgili metne WTÖ web sitesinden ulaşabilirsiniz.

https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True

25 https://www.who.int/news/item/05-05-2021-who-director-general-commends-united-states-decision-to-support-temporary-waiver-on-intellectual-property-rights-for-covid-19-vaccines

26 Belirtilen bildiri hakkında yapılan bir çeviri ve çalışma için bkz. Gonca Adalı BASMAKÇI / Önder Erol ÜNSAL. Dünya Ticaret Örgütü’nde Covid19 Gündemi – Salgınla Mücadelede Trips Muafiyetler Sistemi https://iprgezgini.org/son-yazilar/   

27 Belirtilen bildiri hakkında yapılan bir çeviri ve çalışma için Abdürrahim AYAZ. Covid19 Gerekçesi İle TRIPS’ in Askıya Alınması Talebi Hakkında Son Gelişmeler https://iprgezgini.org/son-yazilar/

28 AİHS kapsamında FMH ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. H. Burak GEMALMAZ. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, İstanbul, Beta Kitapevi, 2009

29 Anlaşmanın İngilizce metnine ulaşmak için;  https://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/trips_e.htm

30 Hindistan’ın içinde bulunduğu acı durumu gösteren, insanın büyük bir üzüntüyle izlemekten hicap duyduğu bir video için bkz. https://www.youtube.com/watch?v=ZhjL17Y5RIA  

31  https://www.who.int/initiatives/act-accelerator/covax

32 Kampanyanın marka hakkının herhangi bir sorun olmayacağını düşünüyorum. Türkiye’de bunun en başarılı örnekleri İstanbul, Ankara BB tarafından somut olarak verilmiştir. Dünya genelinde buna bu ad ve/veya başka bir ad altında çok daha üretken ve hızlı bir model elbette bulunabilir. Bizim, burada önerimiz sadece bu tür bir kampanyanın sonucunda bile birçok insanın aşılanarak ölümden kurtulabileceğinin ironik anlamda bir tespitinin yapılmasıdır.  

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #V- “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI”

Covid-19 pandemisi yaklaşık bir buçuk yıldır çeşitli şekillerde gündemi meşgul ederken, son bir aydır bu tartışmaların odağı, aşı patentlerine kaymıştır. IPR Gezgini tarafından düzenlenecek Clubhouse etkinliğinde; tartışmalar, konunun uzmanları tarafından ulusal ve uluslararası mevzuat bakımından incelenecek, gerçekleşebilecek senaryolar değerlendirilecek ve Covid-19 özelinde ilerleyen tartışmaların, fikrî mülkiyet hukukuna olası etkileri ele alınacaktır.

Belirtilen hususları uzmanlarından dinlemek üzere konuyla ilgilenen herkesi, Clubhouse uygulaması IPR Gezgini kulübünde 14 Mayıs Cuma gecesi saat 21.00’de gerçekleştireceğimiz “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI” etkinliğimize bekliyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını sizlerle ayrıca paylaşacağız; bu veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Katılımınız ve katkılarınız bizim için değerlidir. Etkinliğin ilgililere faydalı olmasını dileriz.

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

SAATLER İÇİN ŞEKİL MARKALARININ BENZERLİĞİ ABAD GENEL MAHKEMESİ’NİN ÖNÜNDE: LONGINES v POINT TEC (T‑615/19)

Belki biraz iddialı olacak, ama kanaatimce, akıllı telefonların hayatımızın vazgeçilmezleri arasına girmesi, kol saatlerini işlevsel cihazlar olmaktan çok günlük aksesuarlar konumuna indirgemiştir. Geçmişte neredeyse herkesin çekmecesinde birkaç tane kol saati bulunsa da, artık kol saatlerini kullananların sayısı azımsanamayacak derecede azalmıştır ve kullananların çoğunluğu da ihtiyaçtan ziyade alışkanlık veya aksesuar olarak kullanımını sürdürmektedir. Kendi adıma da uzun yıllardır kol saati kullanmadığımı ve kolumun hafiflemesinden hiç şikayetçi olmadığımı belirtmeden geçemeyeceğim.

Kol saatlerinin çoğunluğu, özellikle de tanınmış markaları taşıyanları, kadranları üzerindeki şekil markaları veya stilize yazım tarzlı kelime markalarıyla, diğer saatlerden kolaylıkla ayırt edilmektedir.

Saat kadranları üzerinde nispeten küçük halleriyle yer alan bu yazım biçimlerinin veya şekil markalarının benzerleriyle karıştırılması olasılığı kanaatimizce daha yüksek olacaktır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’nin 28 Nisan 2021 tarihli T‑615/19 sayılı kararı da saatler ve zaman ölçme cihazları bakımından şekil markalarının benzerliği meselesini incelemiş ve yukarıda bahsettiğimiz konuya bir ölçüde ışık tutmuştur.

Alman menşeili “Point Tec Products Electronic GmbH(başvuru sahibi); “Sınıf 3: Parfümeri, vücut ve güzellik bakımı müstahzarları; sabunlar, saç losyonları. Sınıf 14: Saatler ve zaman ölçme cihazları. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri.” mallarını kapsayan aşağıdaki başvurunun tescili talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunmuştur:

Image not found

Başvurunun ilanına karşı, muhtemelen çoğumuzun bildiği ünlü saat markası Longines’in sahibi, İsviçre menşeili “Compagnie des montres Longines, Francillon S.A.” (Longines) tarafından itiraz edilmiştir. İtiraz 14. sınıfa dahil “Saatler ve kronometrik cihazlar.” mallarını da kapsayan aşağıdaki Birlik markasına dayanmaktadır:

Image not found

Longines’in itirazı karıştırılma olasılığı ve tanınmışlık gerekçelerine dayanmaktadır.

EUIPO itiraz birimi, işaretlerin benzer olmaması ve tanınmışlık iddiasının ispatlanmamış olması gerekçeleriyle itirazı reddeder. Bunun üzerine Longines, bir kez daha itiraz ederek ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu önüne taşır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında; itiraz gerekçesi markanın ortalama düzeyde ayırt edici güce sahip olduğunu, sunulan kanıtların markanın üne veya güçlendirilmiş ayırt edici karaktere sahip olduğunu göstermediğini, 14. sınıfa dahil mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin dikkat düzeyinin “ortalamadan yüksek düzeye” dek çeşitlilik gösterdiğini, bu malların ucuz veya pahalı ürünler olabileceğini, bu bağlamda tüketicilerin genel anlamda halk veya daha profesyonel kesim olabileceğini, inceleme konusu markaların kapsadığı malların 14. sınıf bakımından aynı olduğunu, işaretlerin benzerliği bakımından markaların figüratif markalar olarak değerlendirilmeleri gerektiğini, dolayısıyla işitsel benzerliğin söz konusu olmadığını, buna karşın işaretlerin görsel açıdan düşük düzeyde benzer olduklarını, kavramsal açıdan ise her iki işaretin de stilize kuş kanatları veya hava kuvveti armaları olarak algılanmaları bağlamında ortama düzeyde benzer olduklarını tespit etmiştir. Temyiz Kurul, bu tespitlerin neticesinde karıştırılma olasılığını incelemiş ve markalar arasında 14. sınıfa dahil mallar bakımından karıştırılma olasılığının bulunduğuna hükmetmiştir. Karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı kabul eden ve 14. sınıfa dahil mallar bakımından başvuruyu reddeden Temyiz Kurulu, tanınmışlık gerekçeli itirazı ayrıca değerlendirmeye gerek görmemiş, ancak bu iddiayı incelemiş olsaydı dahi, ilgili hükmün kabul edilmesi için gerekli koşulların oluşmadığını da kararına eklemiştir.

Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun ret kararını ABAD Genel Mahkemesi’ne taşıyarak kısmi ret kararının iptal edilmesini talep etmiştir.

Başvuru sahibinin temel iddiaları; işaretlerin görsel ve kavramsal açılardan benzer olmadıkları, dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mümkün olmadığı, stilize kanat şeklinin saatler başta, çok sayıda mal veya hizmet için kullanılan yaygın bir şekil olması, aynı ihtilafın Alman Federal Patent Mahkemesi’nde markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı kararıyla sonuçlanmış olması, dava konusu kararın EUIPO Temyiz Kurulu’nun önceki kararıyla uyumlu olmamasıdır.

Genel Mahkeme ilk olarak, malların aynı olduğu ve 14. sınıfa dahil mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin dikkat düzeyinin ortalamadan yüksek düzeye dek değişebileceği yönündeki tespitleri onamıştır.

İşaretlerin görsel bakımdan karşılaştırılması sonucunda; ortalama düzeyde dikkat düzeyine sahip kamu bakımından işaretlerin bütüncül olarak algılanacağı, parçalara ayrıştırılmayacağı ve tüketicilerin kafasında kalacak genel izlenimin çizgilerle bölünmüş ve stilize açık kanatların ortasına yerleştirilmiş geometrik bir şekil olacağını belirtmiştir. Mahkeme, işaretlerin görsel olarak karşılaştırılması neticesinde, işaretlerin yüksek düzeyde olmasa da benzer işaretler olarak kabul edilmeleri gerektiği kanaatindedir ve aynı doğrultudaki Temyiz Kurulu değerlendirmesi onanmıştır.

Genel Mahkeme sonraki aşamada, işaretlerin kavramsal benzerliği hususunu irdelemiştir. Mahkeme; kuş kanadı veya hava kuvvetleri arması olarak adlandırılabilecek stilize açık kanat şekillerinin her iki markada da ortak olarak yer aldığını tespit etmiş ve bu şekillerin ağırlıklı olarak düz çizgilerden, benzer bağlantı elemanlarından oluşması da göz önüne alındığında işaretlerin kavramsal açıdan ortalama düzeyde benzer oldukları kanaatine ulaşmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Kurulu’nun bu yöndeki tespiti de onanmıştır.

Belirtilen tüm hususları, karşılıklı etkileşim teorisi çerçevesinde birlikte değerlendiren Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun markalar arasında 14. sınıfa dahil mallar bakımından karıştırılma olasılığının ortaya çıkabileceği yönündeki kararını yerinde bularak onamış ve davayı reddetmiştir. Genel Mahkeme, bunu yaparken Alman Federal Patent Mahkemesi’nin aynı markalara dayalı ihtilafta vardığı, markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağı yönündeki kararı kendisi açısından bağlayıcı bulmamış ve bunun nedenini; (i) Ulusal mahkemelerin kararlarının Birlik mahkemelerin kararları bakımından bağlayıcı olmaması, (ii) Alman Federal Patent Mahkemesi’nin kararının tüketicilerin profesyonel tüketiciler olduğu kabulüyle verildiği, oysa ki Temyiz Kurulu kararında tüketicilerin ortalama veya profesyonel düzeyde tüketiciler olduğu kabulüne dayandığı ve bu hususa başvuru sahibi tarafından itiraz edilmediği gerekçelerine dayandırmıştır. Genel Mahkeme, buna ilaveten EUIPO’nun ve kendisinin önceki kararlarının da incelene ihtilaf için emsal teşkil etmeyeceği görüşündedir.

Sonuç olarak; inceleme konusu şekil markaları arasında karıştırılma olasılığının bulunduğu yönündeki karar onanmıştır.

Fazla yorum yapmaksızın, EUIPO Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme’nin kararının bu satırların yazarınca da yerinde bulunduğu ifade edilmelidir. Kol saatleri için kullanılabilecek yüzlerce ve hatta binlerce şekil – stilize tasarım mevcutken, dünyaca ünlü Longines saatlerinde yer alan kanatların benzerinin veya en azından onu kuvvetlice anımsatan bir kanat şeklinin marka olarak seçilmesinin pek de savunulabilir bir yönü yok gibi gözüküyor. Siz de aynı fikirde misiniz?

Önder Erol ÜNSAL

Mayıs 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #V- “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI”

Covid-19 pandemisi yaklaşık bir buçuk yıldır çeşitli şekillerde gündemi meşgul ederken, son bir aydır bu tartışmaların odağı, aşı patentlerine kaymıştır. IPR Gezgini tarafından düzenlenecek Clubhouse etkinliğinde; tartışmalar, konunun uzmanları tarafından ulusal ve uluslararası mevzuat bakımından incelenecek, gerçekleşebilecek senaryolar değerlendirilecek ve Covid-19 özelinde ilerleyen tartışmaların, fikrî mülkiyet hukukuna olası etkileri ele alınacaktır.

Belirtilen hususları uzmanlarından dinlemek üzere konuyla ilgilenen herkesi, Clubhouse uygulaması IPR Gezgini kulübünde 14 Mayıs Cuma gecesi saat 21.00’de gerçekleştireceğimiz “COVİD-19 AŞILARI AÇISINDAN PATENT TARTIŞMALARI” etkinliğimize bekliyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını sizlerle ayrıca paylaşacağız; bu veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Katılımınız ve katkılarınız bizim için değerlidir. Etkinliğin ilgililere faydalı olmasını dileriz.

IPR Gezgini

Mayıs 2021

iprgezgini@gmail.com

HUKUKTA YAPAY ZEKÂ UYGULAMALARI ÇERÇEVESİNDE GELECEKTE HUKUK ÖĞRETİMİ VE AVUKATLIK MESLEĞİ


Hukukun bilim olup olmadığı geçmişten bu yana hukuk felsefecileri tarafından tartışılmış, ancak hukukta tek bir doğru olmadığı göz önüne alındığında bu tartışmaların da tek bir sonuca odaklanmadığı görülmüştür. Günümüzde hukukun, hukuk teknolojileri ve algoritmalar ile doğal bilimlere daha önce hiç yaklaşmadığı kadar yaklaştığı düşünülürse, bu tartışmalara yeni bir boyut eklenebilecektir. Nitekim yazının genelinde açıklanmaya çalışılan hukuk öğretimi ve hukuk uygulaması açısından tasarlanan gelecek alternatifi, hukuk öğretiminde doğa bilimleri öğretimleri gibi deneysel temelli bir yönelim benimsenmesi, hukuk mesleklerinde ise özellikle avukatlık mesleğinde avukatın rolünün değişmesi olabilecektir. Bu bağlamda tartışılması gereken başka bir konu da hukuk dilinin algoritma ile ifade edilip edilemeyeceğidir. Bu yazıda öne sürülen görüşe göre hukuk dili bilgisayar dilinden farklı olarak bir ve sıfırlar, yani doğru ve yanlışlar olarak ifade edilmenin çok daha ötesinde olmakla birlikte, bu dile geleneksel kalıptan sıyrılarak farklı bir açıdan bakılması da önem arz etmektedir.


Hukuk fakülteleri, diğer fakültelerin yanında genellikle geleneksel ve değişime kapalı olarak görülür. Benzer şekilde avukatlık mesleği de kimileri tarafından diğer meslek gruplarına nazaran daha yavaş değişen, özellikle teknolojiye ayak uyduramayan bir meslek olarak nitelendirilebilir. Ancak uzun senelerdir değişmeyen müfredat ile ilerleyen ve temelde hukuk kuralının açıklanmasına dayanan hukuk öğretimini dahi değişime zorlayabilecek bir dönüm noktası bizi bekliyor olabilir.  Bu yazıda, teknolojinin vardığı son noktada algoritmaların avukatlık hizmetinin büyük sayılabilecek bir bölümünü yerine getireceği alternatif ancak beklenen bir gelecekte hukuk fakültelerindeki öğretimin ve avukatlık mesleğinin ne yönde ve nasıl değişebileceğine ilişkin bir düşünce açıklanmaya çalışılacaktır.

I. Günümüz Hukuk Öğretimine Bir Eleştiri ve Gelecekte Hukuk Öğretimine İlişkin Bir Tahmin

James Moliterno, The Future of Legal Education isimli makalesinde, Amerikan hukuk eğitiminin 19. yüzyılın sonlarına doğru Christopher Columbus Langdell’in öncülüğünü yaptığı reformdan beri özünde aynı kaldığından bahsedilerek, “statükodan menfaati olan öğretim üyeleri ve muhalefet uğruna değişime karşı çıkan gelenekçi avukatlar” açısından hukuk öğretiminin son derece yolunda olduğunu belirterek bu değişmeyen müfredat düzeni eleştirilmiştir.[1]  

Bu noktada, pozitivist hukuk yaklaşımına sahip olan Langdell’in hukuk eğitimine getirdiği yenilikten ve Amerikan hukuk eğitiminin gelişiminden bahsetmekte fayda olacaktır. Harvard Law School’un ilk dekanı olan Langdell, 1871’de yayınladığı A Selection of Cases on the Law of Contracts adlı kitabında, bilimsel metodoloji çerçevesinde case metodunu benimseyerek hukuk eğitimini sistematik biçimde müfredata yerleştirilmiş davaların bilimsel bir şekilde incelenmesi ve tümevarım yöntemi ile davalar üzerinden hukukun genel ilkelerine varılması üzerine kurmuş ve bu sistemin ilk uygulayıcısı olmuştur.[2] Landgell’in reformundan  önceki hukuk eğitiminin anlatıldığı kaynaklarda[3] artık tarih olduğundan bahsedilen bu sistemden “Profesörler sınıflarda ders anlatır ve öğrencilerden not almalarını isterlerdi.”,  “Ders kitabının ezberlenmek üzere ayrılmış belirli kısımları hakkında öğrenciler sınava tabi tutulurlardı.”, “Hukuk kuralları üzerine tartışma nadirdi, bu kuralların anlatıldığı ders kitaplarında hukukun kurallarının mutlak doğruluğu varsayılırdı.” şeklinde bahsedildiği görülecektir.

Oysa ki, ABD’de 1870’den öncesine karşılık gelen bu hukuk eğitim modeli bugün bize oldukça tanıdıktır. Nitekim bugün Türk hukuk öğretim sistemi büyük oranda, hatta tamamen demek de fazla cesurca bir söylem olmayacaktır, Profesörlerin derste anlattıkları gerçekliği çoğunlukla sorgulanmayan pozitif hukuk kurallarının ders kitaplarından takibi ve sonrasında sınavlarda test edilmesi şeklinde tek yönlü bir anlayışla devam etmektedir.  Görüldüğü üzere, temelde belli kesimlerin menfaatlerine hizmet eden hukuk öğretiminin değişiminin itici bir güç olmadan kendiliğinden gerçekleşmesini beklemek gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır.

Ancak, bütün bir sistemi değişime zorlayabilecek güçteki değişimin çok da uzak olmayan bir gelecekte bizi beklediğini ileri sürülebilecektir. Nitekim hukuk teknolojilerinin hukuk mesleklerine entegrasyonu sonucunda ortaya çıkan değişimin, hukuk öğretimi ve pratikteki hukuk meslekleri arasında bir uçurum yaratması, hukuk öğretiminde bir değişimi zorunlu kılabilir. Bu açıdan, azalan iş olanakları neticesinde çok daha az hukuk fakültesi mezununun hukuk mesleğini geleneksel olmayan şekilde yürütme imkanı bulabileceği alternatif gelecekte, hukuk fakültelerinin öğrencileri var olan kalıpların dışında düşünmeye iterek, tartışmacı bir yaklaşım ile çözüm üretmeye yönelik geliştirmesi gerekliliği ortaya çıkacaktır. Zira geleneksel hukuk fakültelerindeki kural merkezli eğitimin, mezun olan bir öğrenciye pratik anlamda bir fayda sağlamadığı senaryoda, hukuk fakültesi mezunlarının halihazırda algoritmalar tarafından gerçekleştirilen geleneksel avukatlık hizmetinin dışında yaratıcı düşünce ve algoritmalar tarafından değerlendirilemeyecek karmaşık hukuki bilgi gerektiren görevlerde yer almaları gerekecektir.

Bununla beraber, hukuk teknolojilerinin hukuk mesleklerine entegre olması ve hukuk uygulamasının farklı boyutlara taşınması, hukuk fakültelerinde bilgisayar bilimi temelli derslerin müfredata alınması ile sonuçlanabilir. Bu yönde bir müfredatın oluşturulmasının ise ancak hukukçular ile birlikte bilgisayar bilimi gibi diğer disiplinlerin yardımı ile olacağı açıktır. Konu ile ilgili Thomas Gordon, Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools isimli makalesinde, günümüzde hukuk ve bilgisayar bilimi arasında disiplinlerarası bir konumda olan yapay zekanın, hukuk fakültelerinde hukuk teorisi (legal theory) nin bir parçası haline getirilerek hukukun bir alt dalı olması fikrini öne sürmüştür.[4] Böylece pozitivist bir bakış açısıyla legal theory’nin hukuk felsefesinden sıyrılıp daha bilimsel bir yapıya kavuşturulması önerilmiştir, ki bu da bizi Hans Kelsen’in hukuku gerçek bir bilim seviyesine yükselterek bütün bilimlerin ortak noktası olan objektifliğe ulaştırmayı hedefleyen görüşüne götürür.

Belli hukuk uygulamalarının bilgisayar diline dökülmesi ve hukuk fakültelerinde bu uygulamaların da öğretilmesi, hukuku geleneksel hukuk anlayışından uzaklaştırarak pozitif bilimlere daha çok yaklaştıracaktır. Öyle ki, hukuk fakültelerinin ikinci fakülte olduğu ABD modeli hukuk öğretiminde, gelecekte mühendislik, matematik, fizik veya bilgi teknolojileri gibi pozitif bilim öğretim geçmişi olan adayların hukuk fakültelerine girişte daha avantajlı olacağı tahmin edilmektedir.[5]

Görüldüğü üzere, gelecekte hukuk mesleklerini de yakından etkileyecek olan yapay zeka ve hukuk teknolojilerinin kötüye kullanılmaları veya kişisel verileri ihlali gibi risklerinin giderilmesi için ihtiyaç duyulan hukukçuların bu teknolojilere hakim olarak yetiştirilmeleri önem arz edecektir. Bu yönde bir gelişim için de diğer disiplinlerle işbirliği ve akademide pratikte yer alan hukuk uygulayıcılarının yer alması da hukuk öğretimi ve hukuk pratiğini birbirine yaklaştırmak için gerekli bir adım olacaktır.

II. Gelecekte Avukatlık Hizmetinin Yürütülmesi

Bu denemenin genelinde hukuk teknolojileri ve algoritmalar  açısından bahsedilen “gelecek” aslında tamamen hayal ürünü alternatif bir uzak zaman olmaktan çok şimdiyi yansıtmaktadır. Bugün söz konusu algoritmalar azımsanamayacak kadar fazla hukuk uygulayıcısı tarafından kullanılmakta olup bunların hukuk mesleklerinin geneline yayılması da teknolojinin gelişme ve ulaşılabilir olma hızı bakımından uzak görünmemektedir. Hukukçuların bu süreçteki etkisi ise, en azından şu aşamada, mesleklerinin yapay zeka tarafından ele geçirilmesi ihtimalini sorgulamaktansa, bu algoritmaların daha hızlı hizmet sunmaları karşılığında tehdit ettiği gizlilik ve kişisel özgürlükler alanlarının güvence altına alınması olmalıdır. Nitekim söz konusu uygulamaların yaygınlaşması, beraberinde getirecekleri risklerin kontrol altında tutulması için hukuk kurallarının getirilmesini de zorunlu kılacaktır.

Bununla birlikte, özellikle avukatlık mesleğinin karmaşık hukuk bilgisi gerektirmeyen ve niceliğe dayanan alanlarında algoritmalar ile otomatikleşeceği gerçeğinin de göz önüne alınması ve avukatlık hizmetinde avukatlara ihtiyaç duyulan kapsamın daralacağının kabulü gerekmektedir. Gerçekten de, yapılan araştırmalar yakın gelecekte sıradan avukatın günlük işlerinin %39’unun programlar tarafından yerine getirilebileceğini göstermektedir.[6] Bu açıdan hukuk mesleklerinin geleceğini irdelemeden önce günümüzde geliştirilen ve kullanılan algoritmaların bazılarını görmekte fayda olacaktır.[7]

Bu algoritmalardan en çok bilineni ROSS Intelligence[8] doğal dil işleme yazılımı ile kullanıcı tarafından sorulan sorulara ilişkin milyonlarca veriyi barındıran veri sisteminde yasal araştırma yapmakta ve avukatın yapacağı araştırmadan çok daha kısa sürede ve daha az maliyetle kullanıcıya sunmaktadır. Halihazırda icra-iflas, fikri mülkiyet, aile, vergi ve iş hukuku alanlarında pek çok kullanıcı tarafından kullanılmaktadır. Nitekim ABD merkezli en büyük hukuk firmalarından Baker Hostetler, ROSS Intelligence’yi icra iflas departmanına 50 avukatın hizmetinde yasal araştırmacı olarak katmıştır.[9] Medyada yer alan haberlerde  ROSS’un kariyerine yeni başlamış avukatların yerini doldurduğu vurgulanması[10] da gerekçelerimizi destekler niteliktedir.

LawGeex[11], doğal dil işleme yazılımı ile avukatlar tarafından okunması dahi günler alacak sözleşmeleri, bu sürenin yüzde seksenini tasarruf ederek incelemek, işlemek ve yorumlamak üzere geliştirilmiş iken; bir başka uygulama olan LegalZoom[12] avukat tutmak zorunda olmadan kullanıcılar için belirli yasal belgeleri oluşturabilen bir algoritmadır. Bu belgelerin arasında marka ve patent başvuru belgeleri, şirket sözleşmesi, kira sözleşmesi, hizmet sözleşmesi gibi belli başlı sözleşme tipleri bulunur. Lex Machina[13] ise sisteminde barındırdığı milyonlarca sayfalık emsal karar, hakimler, avukatlar, taraflar ve dava konuları ile geliştirdiği makine öğrenmesi ile önüne gelen olayın dava sürecini, süresini ve kazanma şansını ortaya koyar. Belirli hakimlerin daha önce benzer konularda verdiği kararları, belirli avukatların davalardaki başarı yüzdelerini saniyeler içinde kullanıcıya sunar.

Yukarıda örneklenmeye çalışılan, bugün halihazırda kullanılmakta olan ve yakın zamanda ulaşılabilirliği hızla artacak olan algoritmaların, en azından öngörülebilir süre içinde avukatlık mesleğini yok etmesi mümkün görünmese de avukatların rolünü değiştireceği yorumu gerçek dışı olmayacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, avukatlık hizmetinin, düşük karlı ve karmaşık bilgi ve yorum gerektirmeyen faaliyet alanlarında etkinliğinin söz konusu algoritmalar nedeniyle azalmasının yanında bu algoritmaların yeni faaliyet alanları ortaya çıkarması da bir ihtimal olabilir. Nitekim bu teknolojilerin kullanılması sürecinde algoritmaya yüklenen veri setlerinin kontrolü, kötüye kullanılmasının engellenmesi, kişisel verilerin korunması gibi alanlarda hukukçulara ihtiyaç artacaktır. Bu noktada yukarıda bahsedildiği gibi hukuk teknolojilerine hakim ve çözüm üretebilen hukuk fakültesi mezunları çok daha avantajlı olacaktır.

Bununla birlikte, değişimi ve teknolojik uygulamaları reddeden hukuk bürolarının hızla müvekkil kaybedeceği tahmin edilmekte olup, iddialı bir görüş de bu büroların sonunun, alanındaki yeni teknolojileri reddederek geleneksel üretim yöntemini takip eden Kodak firmasının piyasada  yok oluşuna benzetilmesi yönündedir.[14] Ancak bu senaryoyu, hukuki bir hizmeti tamamen mekanik olan bir hizmetle karşılaştırmak doğru olmayacağından eleştirmek mümkündür. Hukuk, içinde algoritmalar aracılığıyla otomatikleştirilmesi mümkün olmayan pek çok unsuru da barındırmaktadır. Bilgisayar dili, en temel anlamı ile 1 ve 0 rakamlarından oluşan kodlarla ifade edilmektedir. Bu durumda sadece iki seçenek, doğru ve yanlış bulunmaktadır. Hukuk dilini ise bu kadar rasyonel şekilde ifade etmek her zaman mümkün olmayabilir. Nitekim, hukuk kuralları içinde pek çok gri alan da barındırır.

Esasen doğal hukuk anlayışının bir yansıması olarak hukuk diline yerleşmiş ve doğal dilde dahi tanımlanması ve kapsamı belirlenemeyen bazı terimler bulunur. Bunlara örnek olarak hukuk kurallarında yer alan “hakkaniyet”, “iyiniyet”, “dürüstlük kuralı” gibi kavramlar gösterilebilir. Esasında, temelinde doğal hukuk yansıması çerçevesinde ahlak kurallarını içeren bu kavramların bilgisayar diliyle belli formüllere sığdırılması mümkün değildir. Halbuki, hukuki pozitivizmi kabul ettiğimizde ve hukuk kurallarına değer kavramı dışında biçimsel olarak yaklaştığımızda bunların bilgisayar dilinde ifadesi de mümkün olmalıdır. Zira modern hukukta “hakkaniyet”,  “iyiniyet” gibi  ilkelere yer  olmadığı dahi iddia edilebilir. Fikrimizce, hukuk ve bilimin özellikle yapay zeka uygulamaları aracılığı ile birbirine giderek yaklaştığı dönemde bu tartışmalar da geride kalacak ve hukuk kurallarının biçimsel yönü daha baskın hale gelecektir.

Özetle, avukatlık mesleği uygulaması gelecekte farklı boyutlara ulaşacak ve özellikle kariyerlerine yeni başlayan ve hukuk bürolarında junior pozisyonunda yer alan avukatların yaptıkları işlerin azımsanamayacak bir bölümü algoritmalarca büyük bir zaman tasarrufu ile yerine getirilebilecektir. Bu durum hukuk bürolarının istihdamını elbette ki etkileyecektir. Serbest avukatlıkta da benzer şekilde müvekkillerin algoritmalar sayesinde avukatla aynı bilgiye ulaşabileceği işlerin değeri kalmayacağından hukuk hizmetinin kapsamı daralacaktır. Bu kapsamda avukatlık mesleğinin daha ileri seviyeye taşınarak daha proje kapsamlı, yaratıcı çözümler ve karmaşık hukuki bilgi gerektiren bir hale gelmesi mümkün olacaktır. Ancak bu durum avukatlık mesleğinin yok olacağı şeklinde yorumlanmamalıdır, zira hukuk teknolojilerinin tüm sektörü domine ettiği uzak senaryoda dahi bu teknolojilerin kullanımına dair pek çok hukuki uyuşmazlıkta yine avukatlara ihtiyaç duyulacaktır. Her halde hukuk uygulamasında yer alan kişilerin yapay zeka ve bilgisayar teknolojilerine aşina ve bunlardan yararlanabilir hale gelmesi gelecekte hukuk mesleklerinin rolünü belirlemek adına önem arz etmektedir.

Betül ÖZBEK

Mayıs 2021

betulozbek9@gmail.com


[1] Moliterno, James E. “The Future of Legal Education Reform.” Pepperdine Law Review, vol. 40, no. 2, February 2013, p. 423-436. HeinOnline. Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jled46&div=12 (Bilkent University Library ISSN:0022-2208), p.426.

[2] Speziale, Marcia. “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory.” Vermont Law Review, vol. 5, no. 1, Spring 1980, p. 1-38. HeinOnline, Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/vlr5&div=6 , (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

[3] Kimball, Bruce A. “The Langdell Problem: Historicizing the Century of Historiography, 1906-2000s.” Law and History Review, vol. 22, no. 2, Summer 2004, p. 277-338. HeinOnline, Accessed 13.10.2020,  https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/lawhst22&i=299 (Bilkent University Library ISSN: 1939-9022) ; Redlich, Josef. Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. New York, The Foundation, Accessed 13.10.2020,  HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.beal/colacsmth0001&i=1, (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

[4] Gordon, Thomas. “Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools”, Accessed: 20.10.2020, https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88.6437&rep=rep1&type=pdf

[5] Reid, Melanie. “A Call to Arms: Why and How Lawyers and Law Schools Should Embrace Artificial Intelligence.” University of Toledo Law Review, vol. 50, no. 3, 2019, p. 477-490. HeinOnline, Accessed: 13.10.2020, p.483, (Bilkent University Library ISSN: 0042-0190)

[6] ibid, p.488.

[7] Semmler, Sean, and Zeeve Rose. “Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow.” Duke Law & Technology Review, 16, 2017-2018, p. 85-99. HeinOnline, Accessed: 20.10.2020, https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/dltr16&div=4&g_sent=1&casa_token=&collection=journals , p.88 ; Reid, Melanie, p.480-48.

[8] ROSS, https://rossintelligence.com

[9] Law Firm BakerHostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS, https://www.forbes.com/sites/amitchowdhry/2016/05/17/law-firm-bakerhostetler-hires-a-digital-attorney-named-ross/?sh=6639388578c4

[10] Meet ‘ROSS,’ The Newly Hired Legal Robot, https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/

[11] LAWGEEX, https://www.lawgeex.com

[12] LEGALZOOM, https://www.legalzoom.com

[13] LEX MACHINA, https://lexmachina.com/legal-analytics

[14] Semmler, Sean, and Zeeve Rose, p.97.


KAYNAKÇA

Gordon, Thomas. “Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools”, Accessed: 20.10.2020, https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88.6437&rep=rep1&type=pdf

Kimball, Bruce A. “The Langdell Problem: Historicizing the Century of Historiography, 1906-2000s.” Law and History Review, vol. 22, no. 2, Summer 2004, p. 277-338. HeinOnline, Accessed 13.10.2020,  https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/lawhst22&i=299 (Bilkent University Library ISSN: 1939-9022) ;

Moliterno, James E. “The Future of Legal Education Reform.” Pepperdine Law Review, vol. 40, no. 2, February 2013, p. 423-436. HeinOnline. Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jled46&div=12 (Bilkent University Library ISSN:0022-2208), p.426.

Redlich, Josef. Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. New York, The Foundation, Accessed 13.10.2020,  HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.beal/colacsmth0001&i=1, (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

Reid, Melanie. “A Call to Arms: Why and How Lawyers and Law Schools Should Embrace Artificial Intelligence.” University of Toledo Law Review, vol. 50, no. 3, 2019, p. 477-490. HeinOnline, Accessed: 13.10.2020, p.483, (Bilkent University Library ISSN: 0042-0190)

Semmler, Sean, and Zeeve Rose. “Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow.” Duke Law & Technology Review, 16, 2017-2018, p. 85-99. HeinOnline, Accessed: 20.10.2020, https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/dltr16&div=4&g_sent=1&casa_token=&collection=journals

Speziale, Marcia. “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory.” Vermont Law Review, vol. 5, no. 1, Spring 1980, p. 1-38. HeinOnline, Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/vlr5&div=6 , (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

Yararlanılan İnternet Siteleri:

ROSS, https://rossintelligence.com

LAWGEEX, https://www.lawgeex.com

LEGALZOOM, https://www.legalzoom.com

LEX MACHINA, https://lexmachina.com/legal-analytics

Law Firm BakerHostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS, https://www.forbes.com/sites/amitchowdhry/2016/05/17/law-firm-bakerhostetler-hires-a-digital-attorney-named-ross/?sh=6639388578c4 Meet ‘ROSS,’ The Newly Hired Legal Robot, https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com


[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

Covid-19 Gerekçesi ile TRIPS’in Askıya Alınması Talebi Hakkında Son Gelişmeler

Uzun süredir dünya gündeminde ilk sırayı Covid-19 Salgını (“Salgın”) işgal etmektedir. Salgının ilk günlerinde bulaşının nasıl gerçekleştiği, Salgından korunma ve tedavi yöntemleri gündemin ilk sırasında yer alırken, ilerleyen günlerde aşı çalışmalarındaki gelişmeler gündemin ilk sıralarını devralmıştır. Bugün itibarıyla sınırlı sayıda da olsa Salgını önlemeye yönelik aşılar mevcut olup aşıya erişim sorunu gündemi işgal etmektedir.

Bugün itibarıyla en az bir doz aşılanan insan sayısının nüfusa oranı İsrail’de %63, İngiltere’de %51, A.B.D.’nde %44, Şili’de %43, Kanada’da %34, Almanya’da %28, İsveç ve Norveç’te %25, Fransa’da %23, İran’da %1, Pakistan’da %0,9, Afganistan’da %0,6, Sudan’da %0,3 olup Afrika ülkelerinde ya %1’in altında ya da aşılanmaya hiç başlanılmamış durumdadır[1].

Halihazırda üretilen aşıların %80’i gelişmiş ülkeler tarafında alınmış olup, sadece %0,2’si yoksul ülkelere ulaşmıştır. Aşılara ulaşmada ülkeler arasındaki gelir seviyelerine bağlı bu muazzam dengesizlik, aşılara ilişkin patentler konusunda TRIPS korumasının askıya alınması talebi ve zorunlu lisans dahil birçok tartışmaya yol açmaktadır.

Özellikle TRIPS korumasının geçici olarak askıya alınması konusundaki gelişmeler oldukça yoğunlaşmış ve konuyla ilgili gelişmeler, IPR Gezgini’nde Önder Erol ÜNSAL ve Gonca ADALI BAŞMAKCI tarafından hazırlanan 12 Nisan 2021 tarihli makale[2] ile gündeme taşınmıştır.

Bu yazıda yine TRIPS korumasının askıya alınmasına ilişkin olup, konu hakkındaki yeni gelişmeleri ve tarafların gerekçelerini içerecektir.

Salgının durdurulması, önlenmesi ve tedavisine ilişkin ürünler için TRIPS korumasının askıya alınmasına yönelik Hindistan ve Güney Afrika Cumhuriyeti tarafından 2 Ekim 2020 tarihinde Dünya Ticaret Örgütü’ne (“WTO”) sunulan öneri[3] (“Öneri”) ilk olarak Kenya, Mozambik, Pakistan, Bolivya, Venezuela, Moğolistan, Zimbabve, Mısır, Afrika Grubu ve Az Gelişmiş Ülkeler Grubu tarafından desteklenmiş ve bugün itibarıyla 100 civarında ülke tarafından desteklenmektedir.

Bahse konu Öneri sadece Salgına yönelik ilaç ve aşıları kapsamamakta, bu aşı ve ilaçların üretimine, dağıtımına ve uygulanmasına yönelik bileşenler ve ekipmanlar, aşı ve ilaçların araştırılması, geliştirilmesi, üretilmesi, dağıtılması ve uygulanması için gerekli her tür ürün açısından da TRIPS korumasının askıya alınması istemini içermektedir. Yine öneri test kitleri, tıbbi maskeler, kişisel korunma ekipmanları (PPE) ve vantilatör gibi Salgına ilişkin olarak kullanılan birçok diğer malı da kapsamaktadır. Öneri, sadece patentlerle sınırlı olmayıp bahsedilen bileşen, ekipman ve mallara yönelik tasarım, telif hakkı ve kamuya sunulmamış bilgiler açısından da korumanın askıya alınması talebini içermektedir.

Öneriyi savunanların gerekçelerinden bazıları özet olarak şunlardır:

(1)   Fikri ve sınai hakların korunması ile insan ölümlerinin önlenmesi arasında bir tercih durumu bulunmaktadır ve bu tercih insan ölümlerinin önlenmesi yönünde kullanılmalıdır. Bu da önerinin kabul edilmesini gerektirmektedir.

(2)   Önerinin kabul edilmesi durumunda aşı üretimi artacak, aşıya ulaşım çok daha kolay ve çok daha kısa sürede olacaktır.

(3)   Aşı ve ilaca erişim konusunda ülkeler arası gelir dağılımına bağlı büyük dengesizlik azalacaktır.

(4)   Aşıya erişimin bazı ülke ve bölgelerde gecikmesi veya hiç mümkün olmaması, virüsün değişmesine ve dolayısı ile mevcut aşı ve ilaçlara karşı daha dirençli hale gelmesine imkan vermektedir.

Öneriye karşı olanların gerekçelerinden bazıları ise özet olarak şunlardır:

(1)   TRIPS korumasının kaldırılması, gelecekte de benzer sınırlamalar için emsal olarak kullanılacak ve netice olarak fikri ve sınai haklara sağlanan korumayı zayıflatacaktır.

(2)   Öneri kapsamında sadece COVID-19’la ilgili aşı ve ilaçlar bulunmamakta, bunun dışında salgınla mücadeleye ilişkin her tür bileşen, makine ve ekipman da bulunmaktadır. Aşıların üretiminde kullanılan yüzlerce bileşenden çoğu farklı birçok ilaç ve sektörde kullanılan bileşenlerdir. Öneri kapsamındaki diğer makine ve ekipmanlar için de durum farklı değildir.

(3)   COVID-19 ile mücadele için gerekli bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlara sağlanan TRIPS korumasının aşıya ve tedaviye erişimi engellediğini savunan ülkeler, TRIPS korumasının kaldırılmasını talep etmek yerine, TRIPS’in 31 inci maddesi kapsamında zorunlu lisans yoluyla zaten çözüm bulabilirlerdi. Böyle bir imkan varken bunu kullanmak yerine çok geniş kapsamdaki bileşen, cihaz ve ekipman açısından patent, tasarım, telif hakkı koruması ile kamuya sunulmamış bilgilere sağlanan korumaların askıya alınmasını talep etmek anlamlı durmamaktadır.

(4)   COVID-19 ile mücadeleye yönelik bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlar açısından TRIPS korumasının askıya alınması, gelecekte meydana gelebilecek muhtemel salgınlarla mücadele amacıyla yapılacak yatırımları azaltacak ve çözüme ulaşma sürelerini uzatacaktır. Çünkü büyük emek ve harcamalarla elde edilen yeniliklerin ellerinden alınacağı ihtimali altındaki sektör, bu emek ve harcamaları yapmaya isteksiz olacaktır.

(5)   Aşıya erişimde yaşanan sıkıntılar bahane edilerek diğer birçok ilaç ve sektöre de ilişkin olan birçok bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlar açısından TRIPS koruması askıya alınmaya çalışılmaktadır.

(6)   Aşı üretiminin azlığının birçok sebebi bulunmaktadır. Bunların başında ara mal ve malzemelerin kıtlığı, üretim için gerekli altyapı ve yetişkin insan kıtlığı, dağıtım ve uygulama sorunları yer almaktadır. Aşı bileşenlerinin bazıları birçok değişik sektörde de kullanılan bileşenler olup muazzam sayıda aşı üretimi talebi ile bu bileşenler için oluşan talep, arz miktarının çok üzerindedir. Bunların hiçbiri, TRIPS ile sağlanan koruma ile alakalı değildir.

(7)   Aşı üretimi oldukça kapsamlı altyapı ve yetişmiş insan gerektirmektedir. Alışılmış ihtiyaçlara yönelik aşı üreten tesisler, standart işlerinin yanında COVID-19 aşısını üretmeye çalışmaktadır. Yeni bir teknoloji olan mRNA aşılarının üretimi oldukça farklı altyapı ve yetişmiş insan gerektirmektedir. Dolayısı ile Önerinin kabul edilmesi, klasik teknoloji ile üretilen aşı miktarı ile yeni bir teknoloji olan mRNA aşılarının üretim miktarını da kısa ve orta vadede artırmayacaktır.

Önerinin kabul edilip edilmeyeceği hususunda ABD yönetiminin tavrının oldukça önemli olacağı anlaşılmaktadır. Öneriye Trump yönetimi açıkça karşı idi. Biden yönetimi ise henüz bir pozisyon belirlemiş değildir. Hem öneriyi destekleyenler ve hem de öneriye karşı olanlar tarafından Biden yönetimi üzerinde büyük baskı kurulmaktadır. Nisan ayı içinde Fransa eski Cumhurbaşkanı François Hollande ve İngiltere eski başbakanı Gordon Brown dahil 170’ten fazla eski devlet yöneticisi Biden’e ortak bir mektup yazarak Öneriyi desteklemesini talep etmişlerdir. ABD’de Demokrat Partili 10 Senatör ile 100’den fazla Temsilciler Meclisi üyesi de Biden’e mektup yazarak Öneriyi desteklemesini talep etmişlerdir. Ticaret ve sanayi örgütleri ile ilaç sektörü de öneriye karşı çıkılması talebiyle Biden nezdinde girişimlerde bulunmaktadır. Bu girişimlerde Öneri karşıtlarının yukarıda sayılan gerekçeleri dışında ABD’ye özgü diğer bazı nedenler de gündeme getirilmektedir. ABD’ye özgü bu diğer nedenlerden bazıları şunlardır:

(1) ABD yönetimi aşı araştırma ve geliştirmesi için ilaç şirketlerine ABD halkının 12 milyar Dolar’ını vermiştir. Bu harcamanın karşılığının ülkede kalması için Öneriye karşı çıkılmalıdır.

(2) Önerinin kabul edilmesi durumda birçok diğer ilaç, hastalık ve sektörde de kullanılan bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve malzemeler açısından TRIPS koruması kalkacağı için bu durum, ABD ilaç firmalarının birçok avantajını ortadan kaldıracak ve dolayısı ile gelecekte bu firmaların rekabet gücünü azaltacaktır[4].

Öneri, WTO TRIPS Konseyi’nin 10-11 Mayıs 2021 tarihlerindeki olağan toplantılarının ana gündemi olacaktır. Orada bir sonuca ulaşılmaması durumunda Konsey’in 8-9 Haziran 2021 tarihli toplantısında tekrar görüşülecektir.

Önerinin önümüzdeki hafta başında WTO TRIPS Konseyi’nde görüşülecek olması, tarafların ABD yönetimi nezdindeki faaliyetlerini artırmıştır. Biden yönetiminin önümüzdeki günlerde Öneri konusunda bir pozisyon belirleyip açıklaması beklenmektedir.

Abdurrahim AYAZ

Mayıs 2021

abdurrayaz@gmail.com


[1] İstatistikler, https://ourworldindata.org/covid-vaccinations  linki ile ulaşılabilecek internet sayfasından 4 Mayıs 2021  tarihinde alınmıştır.

[2] Belirtilen makaleye https://iprgezgini.org/2021/04/12/dunya-ticaret-orgutunde-covid-19-gundemi-salginla-mucadelede-trips-muafiyetleri-istemi/ linki ile ulaşılabilir.

[3] Öneri metnine WTO sitesinde https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True linki ile ulaşılabilir.

[4] ABD’nin Öneriye karşı yaklaşımına ilişkin bilgilerin bazıları New York Times’ta yayımlanan ve https://www.nytimes.com/2021/05/03/us/politics/biden-coronavirus-vaccine-patents.html linkiyle ulaşılabilecek makaleden alınmıştır.

YÜKSEK İŞİTSEL BENZERLİK VE MALLAR ARASINDAKİ AYNİYET, MARKALAR ARASINDA KARIŞTIRILMA İHTİMALİ YARATMAZ MI?

Markalar arasındaki yüksek işitsel benzerlik ve markaların kapsadıkları mallar arasındaki ayniyet, karıştırılma ihtimali için yeterli değil midir? Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi bu soruya, 10 Şubat 2021’de T-117/20 sayılı kararıyla[1] cevabını verdi.

MKR Design SRL, aşağıda görseline yer verilen işaretin AB markası olarak 25. sınıftaki “Giysiler; Baş giysileri” malları için tescili talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.

Avrupa’nın en büyük mağaza zinciri olan El Corte Inglés, SA, aşağıdaki tescilli markalarını gerekçe göstererek, bu başvurunun ilanına 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün[2] 8/1(b) maddesi uyarınca itiraz etmiştir:

  • 25. sınıfta tescilli, İspanyol markası “PANTHER”,
  • 25. sınıfta tescilli, İspanyol markası
  • 25. sınıfta tescilli, AB markası

EUIPO İtiraz Birimi, markalar arasında karıştırılma ihtimali olmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmiştir. İtiraz sahibi, bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımıştır. Kurul, markalar arasındaki işitsel benzerliğin yüksek olduğuna, ancak işaretlerin görsel ve kavramsal olarak benzer olmadığına karar vererek İtiraz Biriminin kararını onaylamıştır. İtiraz sahibi şirket, Temyiz Kurulu’nun kararına karşı ABAD Genel Mahkeme nezdinde itirazda bulunmuştur. Şirket, karşılıklı bağımlılık (interdependence) ilkesi gereğince, markaların kapsadıkları malların aynı olmasının ve markalar arasında işitsel benzerlik bulunmasının karıştırılma ihtimali için yeterli olduğunu iddia etmiştir. Temyiz Kurulu’nun görsel benzerlik incelemesine atfettiği önemi eleştiren itiraz sahibi, çoğu tüketicilerin markaları telaffuz etme eğiliminde olduğunu ve markaları sadece okumadıklarını iddia etmiştir. Ayrıca, markaların kavramsal olarak benzer olduğunu, tüketiciler tarafından “PANTHÉ”  kelimesinin “PANTHER” kelimesinin yanlış yazılmış bir hali olarak algılayacaklarını savunmuştur.

Genel Mahkeme ise uyuşmazlık hakkında özetle şu şekilde karar vermiştir:

  • Önceki tarihli itiraz gerekçesi markalarda, görsel olarak çok önemli bir yere sahip olan kedi görseli, başvuru konusu işarette yer almamaktadır.  Başvuruda yer alan “PANTHÉ”  ibaresi ile önceki tarihli markalarda yer alan “PANTHER” ibaresinin yazı tipleri ve sonları farklılık göstermektedir. Tüm bu nedenlerle başvuru konusu işaretin yarattığı genel görsel izlenim önceki tarihli markalardan farklıdır.
  • Temyiz Kurulu’nun markalar arasındaki işitsel benzerliğin yüksek olduğu yönündeki kararı yerindedir.
  • İtiraz sahibinin iddia ettiği şekilde, malların aynı ve benzer olduğu durumlarda, işaretler arasındaki işitsel benzerliğin tek başına karıştırılma ihtimali yaratabileceği olgusu doğrudur. Ancak, bu tür bir karıştırılma ihtimalinin varlığı, bu işaretler arasındaki kavramsal, görsel ve işitsel benzerliklerin bütüncül değerlendirmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkmalıdır. Yani, karşılıklı bağımlılık ilkesi nedeniyle, iki işaret arasında işitsel benzerliğin olduğu her durumda mutlaka karıştırılma ihtimalinin doğacağı sonucuna varılamaz.
  • İşaretlerin görsel, işitsel veya kavramsal yönleri her zaman aynı öneme sahip değildir. İlgili tüketici kesimi, markanın kullanıldığı emtiaları görsel olarak algılıyorsa, iki marka arasındaki işitsel benzerliğin derecesi daha az önemlidir. Genellikle giyim mağazalarında, müşteriler satın almak istedikleri ürünleri kendileri seçerler ve bu seçim genelde görsel bir inceleme sonucunda yapılır. Bu nedenle somut olayda, karıştırılma ihtimalinin global incelemesinde görsel benzerlik daha büyük bir rol oynamaktadır.
  • Söz konusu işaretlerden birisinin ilgili kesimin hemen algılayabileceği net ve spesifik bir anlamı varsa kavramsal farklılıklar, görsel ve işitsel benzerlikleri ortadan kaldırabilir. Somut olayda, önceki şekil markaları açıkça siyah kedi kavramıyla ilişkilendirilirken, başvuru konusu işaretin belirli bir anlamı olduğu kanıtlanmamıştır. Sonuç olarak, söz konusu işaretler arasındaki kavramsal benzerlik eksikliğinin, işitsel benzerliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Genel Mahkeme markalar arasındaki yüksek işitsel benzerliğe ve malların aynı olmasına rağmen karıştırılma ihtimalinin olmadığına karar vererek davayı reddetmiştir. Karma nitelikteki, yani kelime ve şekil unsurundan oluşan markaların kıyaslanmasında, genel kabul,[3] kelime unsurunun genel izlenime etkisinin daha fazla olduğu iken Genel Mahkeme’nin bu kararı, itiraz sahibini şaşırtmış olabilir. Ancak EUIPO marka inceleme kılavuzunda, kelime unsurunun her koşulda markanın genel izleniminde daha güçlü bir etkiye sahip olduğunun söylenemeyeceği; bazı hallerde karma nitelikteki markalarda yer alan görsel unsurların da kelime unsurları kadar etkili olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda da, Genel Mahkeme’nin markalarda yer alan kelime unsurları arasındaki yüksek işitsel benzerliğe rağmen, önceki tarihli markalarda yer alan baskın görsel unsurların, markaların genel izlenimine olan katkısını dikkate alarak karar verdiğini söylemek mümkündür. Genel Mahkeme, tüketicinin uyuşmazlık konusu kıyafet ürünleri sözlü bir şekilde sipariş etmek yerine mağazada kendi seçtiği için markanın görsel unsurlarına daha çok dikkat edeceğini bu nedenle de işitsel benzerliğin önemini yitirdiğini belirtmiştir. Özellikle internet üzerinden alışverişlerin arttığı ve artık mağazalarda tüketicilerin ilgili ürünleri sözlü olarak sipariş etme durumunun git gide azaldığı bir dönemde, markalar arasındaki görsel benzerliğe daha çok önem verilen kararların artması muhtemel gözükmektedir.

Banu Eylül YALÇIN

Nisan 2021

eylulyalcin96@gmail.com


[1] ABAD Genel Mahkeme’nin, T-117/20, EU:T:2021:81 sayılı, 10 Şubat 2021 tarihli, El Corte Inglés, SA, v EUIPO, MKR Design Srl kararı, <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=237627&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4156260&gt;

[2] 26.02.2009 tarih ve 207/2009 sayılı Konsey Tüzüğü

[3] Bkz. EUIPO, Guidelines for Examination in the Office, Part C Opposition, Version 1.0, 01.03.2021, s. 983

SÖYLEŞİYORUZ#III – Prof. Dr. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK BİZLERLE!

IPR Gezgini “Söyleşiyoruz” Nisan ayı söyleşimizden herkese merhabalar. Bu ayki konuğumuz Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK!


Ankara Üniversitesi’nin özel hukuk alanında yetiştirdiği değerli akademisyenlerinden biri olan Sayın ŞEHİRALİ ÇELİK’in ticaret hukuku bilim dalında ve sınai mülkiyet hukuku alanındaki eserleri ve çalışmaları ile literatüre sağladığı katkı, kendisini IPR Gezgini “Söyleşiyoruz” Nisan ayı sohbetine davet etme isteğimizi ortaya çıkardı.

Feyzan Hocamıza bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlamak istiyoruz. Bugünkü sohbetimizde IPR Gezgini adına soruları site yazarı Elif AYKURT KARACA yöneltecek.



Başında EAK yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları;  ile başlayan kısımlar ise Feyzan Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



EAK: Feyzan Hocam, öncelikle okurlarımız için kendinizden biraz bahsedebilir misiniz? Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK kimdir ve hangi tecrübeler veya deneyimler bugünkü sizi oluşturmuştur? Bu noktada varsa sizi etkileyen isimleri de öğrenmek isterim.

FÇ: Asıl ben size teşekkür ederim. İlgiyle takip ettiğim IPR Gezgini okuyucularıyla sizin aracılığınızla buluşabilmek beni çok mutlu etti.

Elif Hanım, ben bu sorunuzu hayatımın kısa özeti ve bu özette mutlaka anılması gereken olay ve kişiler olarak algılıyorum. Gerçekten, herkesin olduğu gibi benim de hayatımda önemli saydığım duraklar, iyi ki yolum kesişmiş dediğim insanlar ve tabii ki hiç yaşamamış olmayı istediğim olaylar oldu. Her bir yaşanmışlığın karakterimiz, kişisel ilişkilerimiz ve profesyonel tercihlerimiz üzerinde bir şekilde etkisi oluyor mutlaka, hatta deneyimlerimizle zaman içinde değişiyoruz. Benim yolculuğum 1973 yılında Samsun’da başladı. Babam Trabzonlu, annem Gümüşhaneli, yani tam bir Karadenizliyim. Doğup büyüdüğüm coğrafyanın mizacım üzerinde etkileri vardır herhalde. Biraz doğrucu davut, anında tepki veren, aklından geçeni açıkça söyleyen, duygularını gizleyemeyen bir yapım var. Bir de tezcanlıyımdır, belirsizlik ve sürüncemede kalan işler beni çok rahatsız eder. Bunun yanı sıra mücadeleci bir ruhum olduğunu belirtmem gerek. Kolay kolay pes etmem, zordan kaçıp kolaya sığınmam.

Çocukluğum Samsun’da geçti. 5 buçuk yaşımdayken ilkokula başladım. İlk kayda gittiğimizde, küçüğüm diye bir süre kayıtsız gelsin demişlerdi hatta. İlkokulun ardından Samsun Anadolu Lisesi’ne girdim. Okulumuz gerek fiziki şartları gerekse öğretmen kalitesiyle nitelikli bir okuldu. Benim de dâhil olduğum 1990 yılı mezunlarının neredeyse tamamının çok iyi üniversitelere yerleşmiş olmaları ve çok farklı alanlardaki meslek hayatlarında da aynı başarıyı sürdürmeleri benim için ayrı bir gurur kaynağıdır. Bu vesileyle, bizi yetiştiren bütün öğretmenlerimizi şükran ve saygıyla anmak isterim.

Üniversiteye hazırlık döneminde çok büyük bir kararsızlık yaşamadım. Fen bilimlerine hiç ilgim olmadı. Bir aralar yakın çevremden tıp okumam yönünde telkinler olsa da kan görmeye dayanamayan biri olarak bu olasılık benim için baştan elenmişti. Benim ilgim daha çok dil, sanat ve sosyal bilimlere yönelikti. Bir ara aklımdan konservatuar geçse de ilerisini tam göremediğim için buna cesaret edemedim. Sanırım haksızlığa tahammül edemeyen yapımın da etkisiyle hukuk okumaya karar verdim. 1990’da tek tercihim olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni kazandım ve Ankaralı yıllar başladı. Üniversite hayatım Cebeci’deki Fakülte ile Sıhhiye’deki Kızılay Yurdu arasında geçti. Yurt hayatının bende yeri ayrıdır. Güzelliklerinin yanı sıra zorlukları da olan bir dönemdi. Sıcak su biter, çalışma salonunda birileri sandalyeni alır gider, telefon kuyruğunda kavga çıkar, sabah erken çalışmaya kalkarsın soğuktan dişlerin takırdar, yorganın altında giyinirsin… Anlayacağınız mücadelenin tam göbeğindeyiz, başka türlüsü mümkün değil. Bu arada hâlâ sevmem kışın kaloriferin düzgün yanmamasını, kemiklerim şöyle ısınsın isterim hep. Bir de yurttaki telefon anonslarının hafızamdaki izleriyle birinden bahsederken hep ad ve soyad birlikte söylemişimdir uzun yıllar boyu. Yeni yeni kurtulabildim bu alışkanlıktan… Yurtta geçen yıllarım Ankara’daki öğrencilik dönemimim çok özel anlarıdır benim için. Belki de hayatı tanıma deneyimimin ilk ve gerçek adımı…

Fakülte yıllarımı normal bir öğrenci olarak geçirdiğimi söyleyebilirim. Belirtmem lazım, hiçbir zaman en önde oturup hocanın ağzından çıkan her kelimeyi not alan öğrencilerden olmadım. Hatta o koskocaman amfide insan kendini biraz küçük bile hissediyordu. Derste hocaya soru sormak zaten çok yüksek bir özgüven gerektirirdi ki o da pek çoğumuzda yoktu o zamanlar. Bu durum benim açımdan 1994 yılında fakülteyi bitirip yüksek lisans yapmaya başlamamla değişti. Artık zaten toplam dört kişi olarak kazandığımız ticaret hukuku yüksek lisans derslerinde hocalarla birebir iletişim halinde olmak zorundaydık. Hocalarla yakın temas kurma fırsatını yakaladığım bu dönem, benim de kendimi tanımama, akademik merak ve araştırma yönümü keşfetmeme vesile oldu. Aslında ticaret hukukunu sevmeye başlamam da ilk bu döneme rastlar diyebilirim. Belki şaşıracaksınız ama ben fakültedeki öğrencilik yıllarımda ceza hukukunu çok severdim. Hatta bir ara ceza hakimliğine bile özenmiştim. Ama gerçek doğruyu bulamama, birilerine haksızlık yapma ihtimali beni o kadar ürkütmüştü ki bırakın ceza hakimliğini, herhangi bir hakimliğin bana uygun olamayacağını taa en başta anlamıştım. Hâkim olmasam da ceza hukukunda yüksek lisans yapabilirim diye düşünürken, Cebeci Köylüler Sokak’ta bir teras katında fakülteden arkadaşlarım Özden ve Hacer’in teşvikiyle ticaret hukukuna yönelmeye karar verdim. Bu karar da, hayat çizgimin yönünü belirleyen bir duraktır benim için. Ticaret hukuku yüksek lisansıyla birlikte Ankara Barosu’nda avukatlık stajına da başladım. Şimdi olduğu gibi, o zaman da staj grupları vardı. Benim dâhil olduğum staj grubunun başkanının yüksek lisans derslerine gitmeme izin vermemesi üzerine bir çözüm bulmaya çalışırken Av. Semih Güner’le tanıştım. Semih Bey staja onun grubunda ve bürosunda devam edebileceğimi, derslere gitmemin sorun olmayacağını söyledi. Böylelikle Semih Bey’in bürosunda yüksek lisans derslerime giderek stajıma devam ettim. Semih Bey’in bürosunda geçirdiğim dönemde, sonraki meslek hayatımın temelinin atıldığını söylesem abartmış olmam. Çünkü yüksek lisans tezimi o büroda, onun bilgisayarında yazdım. Semih Bey akademik çalışmalara çok meraklıydı ve tezimi yakından takip ediyordu. En baştan beri tezin kitap olacağına inanmıştı. Dediği gibi de oldu gerçekten. Bu açıdan Semih Bey, benim akademik yönümü fark eden ilk kişilerdendir. Bir de yüksek lisans aşamasında ders aldığım Prof. Dr. Hikmet Sami Türk’ten söz etmem gerek. Hoca’nın dersinde ödev sunumumu yaparken, sınıftaki diğer arkadaşlara sorular yönelterek onları da derse dâhil etmeye çalıştığımı görünce bana “Sende bir hocalık ruhu var, asistan olmayı düşünüyor musun?” diye sormuştu. Gerçekten de araştırmayı çok seviyordum. Avukatlık stajım boyunca yapmaktan en çok keyif aldığım çalışmalar araştırma odaklı olanlardı. Semih Bey’in ve Hikmet Sami Hoca’nın öngörüleri doğru çıktı. 1997 yılının Mart ayında Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’ne araştırma görevlisi olarak akademik hayata adım attım. Asistanlığımın ilk aylarında “Patent Hakkının Korunması” adlı yüksek lisans tezim yayımlandı. O zamanlar yüksek lisans tezlerinin yayımlanması çok yaygın değildi. Belki o yüzden, belki konunun yeni olması nedeniyle hocaların da ilgisini çekti ve takdirini kazandı. Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’ün benim için o kendine özgü üslubu ve nezaketiyle “Âti vadeden bir hanımefendi” diye bahsettiğini duyduğumda nasıl mutlu olduğumu anlatamam. Bir de Prof. Dr. Sabih Arkan’ın tez savunmamdan hemen sonra “Teziniz ne zaman yayımlanacak? Size atıf yapacağım.” dediği anı hiç unutamam. Tevazunun, karşındakini önemsemenin aslında ne büyük bir erdem ve bir o kadar da özgüven olduğunu belki de ilk o zaman fark ettim bilemiyorum. Bir de yolun başındakilere verilen elin bir ömür boyu unutulmadığını… Bu sözlerin söylendiği o gün, bugün gibi aklımdadır.

Yüksek lisansımı bitirdikten sonra yine Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde ticaret hukuku doktorasına başladım. Doktora ders aşamasını bitirip yeterlik sınavını geçtiğim dönemde fakülte koridorlarında bir burs ilanı gördüm. Konrad Adenauer Vakfı’nın Almanya’ya doktora bursu ilanı… Ve başvurusu süresinin dolmasına birkaç gün kalmış. Kürsümüzün hocalarına konuyu açtığımda olumlu baktılar ve hızlıca başvuru belgelerini tamamlayıp başvurumu yaptım. Dosya üzerinde inceleme yapıldıktan sonra mülâkata çağrıldım. Hâlâ aklım almaz burs komisyonu üyeleriyle nasıl Almanca konuşabildim diye. Ama yapmıştım işte. Bursu kazandım. Bu arada ilk kez ortaokulda ikinci dil olarak öğrendiğim Almancamı fakülte ve yüksek lisans dönemimde Alman Kültür Merkezi kurslarıyla ilerletmeye çalışmam sanırım yaptığım en akıllıca işlerden biri olmuştu. Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi’nde doktora bursunu kazanmam hayatımdaki bir diğer önemli duraktır. O zamanlar şimdiki kadar kolay ve yaygın değildi yurt dışına gitmek. 26 yaşında tek başıma ve bilmediğim bir ülkedeydim. Almanca gramer bilgim çok iyiydi ama konuşma pratiği çok sınırlıydı. Biriyle telefonda konuşmam gerekecek diye aklım çıkıyordu, çünkü anlayamıyordum söylenenleri, yüz yüze olunca ağız hareketlerinin avantajını kullanmaya çalışıyordum. Almanca dinlediğim derslerden çıktığımda kafam çatlayacak gibi ağrıyordu. Münih’te geçirdiğim yaklaşık beş yıllık dönem hayatımın en zor ve bir o kadar da güzel zamanları oldu benim için. Doktoraya kabul edilmeme rağmen danışmanım Prof. Dr. Lehmann’ın isteği üzerine önce yüksek lisans, ardından doktora yaptım. Münih’te bulunduğum süre boyunca akademik çalışmalarımı fikri mülkiyet alanında faaliyet gösteren Max Planck Enstitüsü’nde yürüttüm. Bu Enstitüdeki yıllarım benim için çok değerlidir. Burada bütün dünyadan fikri mülkiyet alanının önemli isimleriyle bir arada bulunma ve insana “Aslında hiç birşey bilmiyorum” hissini veren devasa kütüphanede çalışma olanağına sahip oldum. O kütüphanede çalışırken aldığım haz inanın hiç eksilmedi, hâlâ gittiğimde aynı heyecanı ve sükûneti hissediyorum. Ama bence en büyük şansım, yolumun Dr. Eva Marina Bastian’la kesişmiş olmasıydı. Max Planck’ta akademik uzman olarak çalışan Eva, Münih’li yıllarımda benim en büyük destekçim, yardımcım ve yol göstericim oldu. Üzerimde emeği büyüktür, hakkını ödeyemem. Anmadan geçemeyeceğim bir diğer isim, dünyaca ünlü akademisyen Prof. Dr. Joseph Straus’tur. Prof. Straus, geceleri üç saat kadar uyuyan çok önemli bir patent hukukçusudur. Onunla birlikte bir seminer ödevi hazırlama şansını yakalamıştım. Amerikan patent hukukuna ilişkin olarak hazırladığım çalışmadan çok etkilenen hoca, “Bir Türk olarak bunu nasıl yazdınız?” diye sormuştu ve bana her türlü desteği vermeye hazır olduğunu söylemişti. Sonradan Almanca olarak yayımlanan bu çalışma, Prof. Straus ile yolumun kesişmesine ve beni sonraki yıllarda da hep desteklemesine vesile olmuştur. Max Planck’taki özgür ve cömert akademik ortam, hocalar ile diğer araştırmacıların her zaman iletişime açık ve erişilebilir olmaları, ben de dâhil bütün yabancı öğrenciler açısından bulunmaz fırsattı. Enstitü’deki günlerimde yaşadığım bir diğer güzel olay, Avrupa Patent Ofisi’nden Christoph Bruhn’un talebi üzerine Türkiye’nin ilk fikri mülkiyet hukuku ihtisas mahkemesi hâkimlerine Milano’da ders vermeye gitmem olmuştu. Münih Max Planck’tan gelen uzmanın bir Türk olduğunu öğrenen hâkimler ufak bir şaşkınlık yaşamışlardı tabi. Hâlâ tebessümle anarız Türkleri İtalya’da bir araya getiren bu olayı. İyi ki de gelmişiz… 2003 yılında başlayan ilişkimiz hep devam etti, aralarına çok değerli yeni isimler de katıldı. Fikri mülkiyet hukukunun teorisini uygulamasıyla onlar sayesinde buluşturabildim, ete kemiğe büründürebildim. Sanırım bu hep böyle devam edecek.

Elif Hanım, belki çok uzun anlattım Almanya yıllarımı ama inanın hâlâ heyecanlanıyorum hatırladığımda. İyi ki gitmişim, iyi ki o insanları tanımışım. Orada geçirdiğim yılların bana gerçekten çok şey kattığına, tanıdığım insanlardan ve bulunduğum çevreden çok şey öğrendiğime inanıyorum. Bir kere insanın uyum gücü yükseliyor. Farklılıkların zaten başlıbaşına bir kazanç ve öğrenilecek bir şey olduğunu düşünürüm hep. Bir de insanın dışarıdan kendisine bakabilmesini çok önemsiyorum. Ancak o zaman kendimizi tam anlamıyla görebiliyor ve objektif olarak değerlendirebiliyoruz. Alman disiplinini söylemeye gerek yok, gerçekten var böyle bir şey. Ama kendimde de bu özellik epey güçlü olduğundan ayak uydurmakta hiç güçlük çekmedim. Almanya yıllarımda beni çok etkileyen bir diğer gözlemim de, insanların yaptıkları işe önem vermeleri ve saygı duymalarıydı. Önemsiz iş yoktu, her iş yapılmak için vardı ve iyi yapılması gerekiyordu. Bu motivasyonla olsa gerek, insanların işlerini yaparken mutlu olduklarına tanıklık ettim, en çok da günde belki binlerce defa “merhaba” ve “güle güle” demelerine rağmen bir an bile suratını asmayan kasiyerlere hayret etmişimdir. Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi’nde doktoramı tamamladıktan sonra 2003 yılının ikinci yarısında Ankara’ya döndüm ve Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde bıraktığım yerden devam etmeye başladım. Daha önce de söylediğim gibi değişimleri kolay uyum sağlayabilen biriyim. Sonuçta burası kendi ülkem, burada doğdum, büyüdüm. Ama tabi ki zaman zaman olmadık sorunlarla karşılaştığımda, bazen gereksiz ya da uzmanlık alanımla ilgisiz bazı işlerle zamanım heba olup gittiğinde gerçekten üzülüyorum. Akademik hayat sabır ve emek isteyen bir meslek. Ama belki bunlardan daha çok sevgi vermek gerekiyor. Bu işi gerçekten severek yapan insanlar, herhangi bir dışsal motivasyon olmaksızın araştırmaya, öğrenmeye, anlatmaya ve yazmaya devam ediyorlar, hem de hayatlarının sonuna kadar. Benim bu meslekte en çok hayranlık duyduğum kişiler işte bu öğrenme isteğini kaybetmeyen ve düşünüp sorgulamaya devam edenler. Bu kişiler, olaylara çok yönlü bakabiliyor ve bütünün tamamını görebiliyorlar. Bana ilham kaynağı olmuş kişiler arasında mutlaka anmak istediğim bir isim Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’dır. Belki garip gelebilir size ama ben hâlâ Yaşar Hoca’nın 1960’lı yıllarda yazdıklarını okuduğumda bir şeyler öğrenebiliyorum. Bazen kafama çok basit gibi görünen ama güncel kitaplarda hiç yer verilmemiş bir şeyler takılır. Böyle anlarda onun yazdıklarıyla toparlandığım çok olmuştur. Düşünün, bir şey yazmışsınız, üzerinden yarım asrı aşkın süre geçmiş, yine de değerli, hâlâ size söylediği bir şey var. Herhalde bu mesleğin insana yaşatabileceği en büyük hazlardan biridir. Yaşar Hoca’yı en son İsmail Hoca ve Çağlar Hoca ile birlikte ona 90. Yaş armağanı olarak yazdığımız Anonim Şirketler Hukuku kitabını sunmaya gittiğimizde gördüm. Masasının üzerinde bir kavanoz Sarelle, yanında pötibör bisküvi paketi. Kendi eliyle yaptığı sandviçleri ikram etmişti bütün samimiyetiyle. Ondan geriye kalan unutulmaz bir andır benim için.



EAK: Bildiğim kadarıyla akademisyenlik kariyerinizden önce iki yıl süreyle avukat olarak çalıştınız. Ancak sonrasında, 1997’de, akademisyen olarak Ankara Üniversitesi bünyesine katıldınız. Avukatlık tecrübesinden sonra akademisyen olmaya nasıl karar verdiniz ve bizlere akademideki ilk günlerinizden bahsedebilir misiniz?

FÇ: Daha önce de söylediğim gibi 1994 yılında fakülteyi bitirir bitirmez yüksek lisansa ve aynı anda avukatlık stajına başladım. Esasen araştırma görevlisi olmadan önce Semih Bey’in bürosunda geçen zamanda oldu bu avukatlık deneyimi. Aslında tam bir deneyim olup olmadığına da emin değilim. Semih Bey’in bürosunda ağırlıklı olarak tezimi yazdım ve kısmen avukatlığın dilekçe yazma kısmıyla ve kooperatif genel kurullarıyla ilgili uyuşmazlıklara ilişkin bilirkişi raporlarıyla uğraştım. Aslında avukatlık stajını yaparken akademisyen olmak istiyordum ama sınav açılana kadar büroda zaman geçirmiş oldum. Zaten Semih Bey sürekli sen avukatlık yapmamalısın, asistan olmalısın diyordu. Az sayıdaki hacze gitme tecrübemin de hüsranla sonlandığını hatırlıyorum. Hiç unutmam bir seferinde bürodaki diğer avukat arkadaşla birlikte hacze gitmiştik. Dönüşte icra memurunun yolu uzatması üzerine adamla hafif çaplı bir gerginlik yaşanmıştı. Büroya geri geldiğimizde ikimiz iki yandan sinirle anlatıyoruz olanları. Semih Bey gülmeye başladı halimize. Bir şey yok bunda, adam yemek yedirmenizi beklemiş sadece demişti.

1997’nin başında Siyasal Bilgiler Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı araştırma görevlisi ilanı verdi. Buraya başvurdum. Aynı zamanda Hukuk Fakültesi’nin de ilanı oldu ama sınav tarihi henüz belli değildi. Daha sonra Hukuk Fakültesi’nin sınav tarihi de belli oldu, Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin sınavı ile aynı gün ve aynı saat ilan edildi. Yani birinden birini tercih etmem gerekiyordu. Siyasal’ın kürsü hocalarından aynı zamanda Fakültenin Dekanı olan Prof. Dr. Celal Göle’yi hiç görmemiştim. Prof. Dr. Zühtü Aytaç’ı ise yüksek lisans dersleri sırasında tanımıştım. SBF bende farklı bölümleriyle biraz daha renkli ve iletişim açısından biraz daha rahat bir ortam hissini yaratmıştı. Kararımı verdim. Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin sınavına girdim ve kazandım. 1997 yılı 12 Mart tarihi itibariyle Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde Ticaret Hukuku Anabilim Dalı araştırma görevlisi ve Mülkiye ailesinin bir ferdiydim. Kürsüde Prof. Dr. Sait Kemal Mimaroğlu’nun asistanlığını yapmış Celal Hoca ve Zühtü Hoca’nın dışında hâlen Anabilim Dalı Başkanımız olan Korkut Hoca vardı. Benim gelmemden kısa bir süre sonra Korkut Hoca bir yıllığına yurt dışına gitti. Bu arada doktoraya da başlamıştım. Oldukça yoğun bir dönemdi benim için. Doktora dersleri için hazırlanan ödevler, sınavlar, kürsünün işleri derken zaman nasıl geçiyor anlamıyordum hiç. Hatta az işim varmış gibi doktorada iki ayrı seminer yazmıştım. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü araştırma ve ödev hazırlama faaliyetlerimin ana merkeziydi. Cebeci Kampüsü’nde geçirdiğim süre daha da uzamıştı, yoğun ve yorucu bir dönemdi. Ama yaptığım her işi severek yaptım. Her zaman çok sıkışıktım ama çok şükür her işi süresinde halledebildim. O zamanlar asistan maaşları şimdikinden çok daha düşüktü. Maddi açıdan çok rahat bir dönem değildi ama hep ihtiyaç olunca bir yerlerden ufak tefek de olsa ekstra bir gelir olurdu. O nedenle maddi boyutunu hiç sorun etmedim kendime. Kürsü içinde uyumlu, güzel bir ortam vardı ve kendimi şanslı görüyordum. İki yıl kadar süren bu ilk asistanlık döneminden sonra Almanya’ya gittim.



EAK: Hali hazırda ticaret hukuku bilim dalında görev yapıyorsunuz. Fikri mülkiyet ile ticaret hukukunun kesişim noktasını biliyoruz ancak sizin bu alana nasıl ilgi duyduğunuzu merak ediyorum. Alana ilgi duymanızı sağlayan olay veya kişi neydi? Bu alanda eser üretmeye başlamanızdaki süreçten bahsedebilir misiniz? Ayrıca alana verdiğiniz ve vermeyi planladığınız katkılar nelerdir?

FÇ: Açıkçası benim fikri mülkiyet hukuku alanına ilgi duymam tam bir tesadüf. Yüksek lisans ders aşamasını tamamladıktan sonra tez aşamasına geçtim. Kendime bir tez konusu ve tez danışmanı bulmam gerekiyordu. 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK yeni yürürlüğe girmişti. Duymuşum bir yerlerden demek ki. Patent konusu ilginç geldi bana. Aslında konuyu bildiğimden değil, tam tersine öğrenmek istediğimden. Şimdi düşünüyorum da bu benim hep yaptığım bir şey. Öğrenmek istediğim, merak ettiğim konuları çalışmak istiyorum. O zaman da tabiri caizse cahil cesareti diyebileceğim bir atılımla bu konuya ilgi duydum. Prof. Dr. Fırat Öztan tez danışmanım olmayı kabul etti ve hangi konuda yazmak istediğimi sordu. Patent konusuna alternatif olarak bir de kıymetli evrakta defiler konusunu söylemiştim. O da “Defiler yazıldı zaten, patent ilginç konu. Yaz da biz de öğrenelim” dedi. Böylece patent hukukunda tez yazmaya başladım. Hemen aklımdayken söyleyeyim; Fırat Hoca’nın tezimin yayımlanması için Turhan Kitabevi’nin sahibiyle konuştuğu sırada “Ufak tefek olduğuna bakma, Karamürsel sepeti değil bu kız” demesi de hiç unutmadığım güzel bir anıdır.

Tezimi yazdığım dönemde İnternet yeni yeni kullanılmaya başlanmıştı ve öyle İnternetten makale bulma, veritabanı vb. yoktu. WIPO’ya mektup yazıp farklı ülkelerin patent kanunlarını istemiştim ve göndermişlerdi. Ankara’daki bütün kütüphaneleri gezip kaynak topladıktan sonra konulara göre zarflar hazırlayıp kaynaklarımı sınıflandırmıştım. Hatta bu konuda hoş bir anım var. O zamanlar Fakülteden Özden adlı bir arkadaşımla aynı evi paylaşıyorduk. Ben akşamları tez zarflarımla uğraşıyordum. Bir akşam apartmanda bir bağırış çağırış başladı, doğalgaz kaçağı varmış meğerse. Herkes ayaklandı, evler boşaltılmaya başlandı. Gelin görün ki bende tık yok. İstifimi bozmadan tezimle uğraşıyorum. Arkadaşımın beni kendime getirmesiyle toparlanmıştım, biz de inmiştik aşağıya. Hâlâ anlatır bu olayı, bu kız çalışmaya başlayınca gözü dönüyor, ben canlı tanığıyım diye.

Yüksek lisans tezimle patent hukukuyla tanışmış oldum. 551 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden sonra ilk çalışmaydı bu. Bir konuda ilk kez yazmak zor tabi ki. Acemilik de var doğal olarak. Hâlâ üzülürüm bazı dipnotların sonuna nokta koymamışım diye. Şu da bir gerçek, insan ilk çalışmalarında biraz daha rahat yazıyor. Bilgi ve kaynak arttıkça yazmakta daha temkinli olmaya başlıyoruz bir şey kaçırmamak için. Tamamen amatör bir ruhla ve zor şartlarda yazdığım bu tezden daha sonra pek çok çalışmada yararlanıldı, farklı görüşler için çıkış noktası oldu. Bu açıdan alana ilk katkımı bu tezle verdiğimi söyleyebilirim. O tarihten itibaren bu alandaki çalışmalarım devam etti. Yayın, eğitim, toplantı, tez danışmanlığı, kamu görevleri vb. farklı alanlarda katkı vermeye çalışıyorum. Ama bence bu alana yaptığım en büyük katkıyı öğrenmeye devam etmekle sağlıyorum. Çünkü öğrenmeden diğerlerinin hiçbiri olmuyor. İleride sağlığım ve gücüm elverdiği sürece, bu alana elimden gelen katkıyı sağlamaya devam etmek isterim. Özellikle de yazmaya… Yazmak benim için ayrı bir tutku. Aklım başımda olsun, ömrümün sonuna kadar yazabileyim gerçekten çok isterim. İleriye yönelik katkı planlarıma ilişkin olarak kafamda ufak bir endişe var sadece. Acaba yaş ilerledikçe şimdikinden daha da çok konuşma eğilimi olur mu diye düşünüyorum bazen. Ama bu konuyu da asistanım Gökhan’la hallettik çok şükür. Bana söz verdi. İleride biraz fazla konuşmaya başlarsam beni “Hocam isterseniz siz biraz dinlenin” şeklinde kibarca uyaracak. Umarım ihtiyaç kalmaz…



EAK: Üniversitelerdeki fikri mülkiyet hukuku eğitimlerini veya derslerini yeterli buluyor musunuz? Diğer bir ifadeyle lisans eğitiminde öğrencilerde bu alana yönelik yeteri kadar farkındalık oluşturulabiliyor mu? Ayrıca, son dönemlerde akademide Fikri Mülkiyet Hukukunun ayrı bir doçentlik alanı ve müstakil bir anabilim dalı olarak kabul edildiğini görüyoruz. Akademide bu gelişmeyi destekleyen olduğu kadar desteklemeyenlerin de varlığını görmekteyim. Sizin bu konu hakkındaki düşünceniz nedir?

FÇ: Son yıllarda üniversitelerde fikri mülkiyet hukuku derslerinde bir artış olduğunu görüyoruz. Ama hangi üniversitede, hangi dersler, hangi kapsamda veriliyor tam olarak bilemiyorum. Ankara Üniversitesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı hocalarının yaklaşık 20 yıldır Özel Hukuk Yüksek lisans/Doktora programında fikri mülkiyet alanında dersler verdiğini bizzat kendim de bu programda yer aldığım için biliyorum. Tabi her zaman yeni dersler, programlar açılabilir. Ama bundan daha önemlisi, dersin içeriği ve dersi veren kişilerin uzmanlığı. Yani biz istersek Türkiye’deki bütün üniversitelerde de fikri mülkiyet hukuku dersi açabiliriz. Ama bu dersleri verebilecek hocalarımız yoksa bu sadece kâğıt üzerinde istatiksel bir veri olarak kalır. Dolayısıyla nicelikten çok niteliğin önemli olduğunu düşünüyorum. Tıpkı son yıllarda sayıları artan hukuk fakültelerinde olduğu gibi. Anabilim dalı konusunda da benzer şeyler söyleyebilirim. Öncelikle fikri mülkiyet hukuku anabilim dalı açılmasından ne tür bir yarar beklediğimizi belirlememiz lazım. Sanırım amaç, bu alanda ders verilmesi değildir. Çünkü zaten bu dersler halihazırda veriliyor. Ülkemizde şimdiye kadar bu alanda verilen eserler de farklı anabilim dallarında çalışan akademisyenlerce yazıldı. Bunların sırf bu nedenle değersiz sayılamayacağı açık. Aksini düşünmek Ernst Hirsch, Halil Arslanlı, Nuşin Ayiter başta olmak üzere pek çok kıymetli hocamıza haksızlık olur. Unutmayalım ki bu insanlar hâlâ eserleriyle anılıyorlar, anabilim dallarıyla değil. Ve bu kişiler ticaret hukuku veya medeni hukuk alanında verdikleri çok kıymetleri eserlerin yanı sıra, fikri mülkiyet hukuku alanında da aynı derecede nitelikli eserler verebilmişlerse buna ancak saygı duymak gerekir. Öğrenci yetiştirilmesi, tez yönetilmesi konusunda da benzer bir durum var aslında. Farklı anabilim dallarında çalışmakla birlikte fikri mülkiyet alanında tez yöneten, danışmanlık yapan hocalarımız bu alanda yazmaya, ders vermeye ve öğrenci yetiştirmeye devam edeceklerdir. Bu açıdan bir değişiklik olmasını beklemiyorum. Ama bağımsız bir anabilim dalı kurulması, fikri mülkiyet hukukunun kapsamındaki genişlemeye de paralel olarak, sadece bu alanda çalışmak isteyen kişiler açısından, özellikle doçentlik başvurularında sağlanması istenen kriterlerin yerine getirilmesini kolaylaştırabilir. Tek bir alanda çalışmak isteyenlerin bütün enerjilerini bu alana aktarmaları mümkün olabilir. Şüphesiz hepimizin dileği, bu yeni açılımın ülkemize fayda sağlayacak şekilde, özellikle de nitelikli eserler verilmesine ve alanında bilgili ve yetkin kişilerin yetiştirilmesine hizmet edecek şekilde yapılandırılmasıdır. Bu şüphesiz haklı da bir beklentidir. Ama bu beklenti, ülkemizin hâlihazırda yetişmiş insan gücünden de etkin şekilde yararlandığımız varsayımına dayanmakta. Bundan da emin olmamız gerekir bana kalırsa.



EAK: Türkiye’de fikri mülkiyet hakları alanındaki gelişmeleri nasıl değerlendiriyorsunuz? 2017 yılında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) yürürlüğe girmesinden iki ay sonra Üniversiteniz bünyesinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu yapılmıştı, sizin de tebliğ sunduğunuzu ve bu sempozyumdaki tebliğlerin yayınlandığı kitabın da editörlüğünü yaptığınızı biliyorum. O nedenle özellikle SMK hakkında görüşleriniz nelerdir? Sınai Mülkiyet Hukuku alanında önemli sayılabilecek katkılar getirildi mi sizce? Yahut kanunda olmayan ama keşke düzenlenseydi dediğiniz bir husus mevcut mudur?

FÇ: 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabulü önemli bir adım. En azından bu sayede bu alan nihayet bir “Kanun” ile düzenlenebilmiş oldu. Tabi bir kanunun gerçek anlamda değerlendirilmesi zaman içinde olabiliyor. Çünkü en çok belli bir düzenlemeye odaklandığımızda ya da spesifik bir sorunun cevabını aradığımızda ayrıntıları fark edebiliyoruz. Bu kanunu da zaman içinde çok daha iyi tanıyabileceğimize inanıyoruz. Ama tabi bazı temel değişiklikler var. Tescilin savunma aracı olmamasını düzenleyen SMK m. 155 bunlardan biri. Yine üç yıllık tescilsiz tasarım hakkına ilişkin düzenleme yeni. Esasen bu hükmün kendisinden ziyade haksız rekabet hükümlerinin uygulanabilirliğine ilişkin tartışmalar açısından yeni bir dönemi açması daha önemli bence. Bir diğer husus, patent hukuku alanında Avrupa Patent Sözleşmesi’nden farklılaşan hükümler. Örneğin yenilik kapsamında tıbbi kullanımlara ilişkin düzenlemenin öngörülmemiş olması ve buluşa patent verilmesini engellemeyen açıklamalara ilişkin hükmün Avrupa Patent Sözleşmesi ve pek çok diğer ülkeden farklılaşması. Yanlış anlaşılmasın, söylemek istediğim Türk hukukunda hiçbir şekilde farklı düzenlemeler olamayacağı değil. Ancak bu konuda anlamakta güçlük çektiğim bir şey var. Avrupa Patent Sözleşmesi’ne Türkiye zaten üye ve bu patentler ülkemizin sınırları içinde geçerli. Dolayısıyla Sözleşme’ye göre patent verilebilen bir buluşa Türkiye içinde “izin vermeme” gibi bir olanağımız hukuken yok. Ulusal mevzuatımızı bu Sözleşme’den farklılaştırdığımızda sadece ulusal patent başvuruları açısından bir engel oluşturmuş oluyoruz. Bunun mantığını anlamakta güçlük çekiyorum. Bana biraz aldatıcı geliyor açıkçası. Yine grace period düzenlemesi pek çok riski barındırıyor. Bu hükme güvenerek patent başvurusunun ertelenmesi ya da yurt dışında zamanında başvuru yapılmaması farklı içerikli düzenlemeler nedeniyle hak kaybına neden olabilir. Burada da aslında avantajlı gibi görünen bir hüküm son günlerin popüler ifadesiyle “yalancı güven hissi” oluşturuyor.



EAK: Sınai mülkiyet haklarının idari ayağında yer alan bir kişi olarak TÜRKPATENT hakkındaki düşüncelerinizi merak ediyorum. Önceki adıyla Türk Patent Enstitüsü’nün kuruluş yılı olan 1994’ten bugüne kadar kat edilen yol hakkında ne düşünüyorsunuz? Ayrıca Kurul çalışanı olarak, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararları hakkındaki düşüncelerinizi öğrenmek istiyorum. Dinamik ve devamlı gelişen bir alanda çalışmak bizlerin de kendimizi geliştirmek için aksiyon almamıza sebep oluyor. Ancak, mevcut iş yükü altında zaman baskısı ve diğer bürokratik işler nedeniyle zorlandığımızı itiraf etmeliyim. Bu nedenle akademi gözünden bir idari kurum olan TÜRKPATENT’in bulunduğu konumu da merak ediyorum.

FÇ: Bence TÜRKPATENT kurulduğu günden bu yana çok aşama kaydetti. İnceleme ve araştırmalarını kendi uzmanlarıyla yapabiliyor. Çeşitli vesilelerle tanışma fırsatı bulduğum pek çok bilgili, eğitimli ve yetenekli uzmanı var. Kurum personelinin bu alanda eğitilmesine özel önem verildiğini biliyorum. Yurt dışındaki kurumlarla yapılan ortak çalışmalar da çok önemli. Şüphesiz başvuru sayılarının çokluğu zaman zaman uzmanların çalışma kapasitesi açısından sorun yaratabilir. Gerçi şu an itibariyle kişi başına ne kadar dosya düştüğünü bilemiyorum ama her kurumda olduğu gibi burada da iş yükü arttıkça çalışmanın hızlanmasına bağlı bazı aksaklıkların olması muhtemeldir diye düşünüyorum. Aynı şekilde YİDK’nın da önemli aşama kaydettiği kanaatindeyim. Kurul üyelerinin alanı takip etme ve kendilerini geliştirme çabalarına tanık oluyorum. Şüphesiz burada da iş yükü kaynaklı kapasite sorunları yaşanıyordur. Yine pek tabi, katıldığımız kararlar olduğu gibi katılmadıklarımız da olabiliyor. Ama bu çok doğal zaten. Katılmadığımız mahkeme kararları da oluyor. Önemli olan, alınan mesafedir bana kalırsa. Daha da iyi olacağına şüphem yok.



EAK: Türkiye’de Fikri Mülkiyet Hukuku alanına baktığımızda eserlerin genelde marka hukuku alanı ile ilgili olduğunu görmekteyiz. Telif hakları ve tasarım hukuku bakımından ilginin yahut katkının daha az olduğunu görmekteyiz. Siz, tasarım hukuku ile de ilgileniyor ve bu alana eserlerinizle katkı sağlıyorsunuz. Marka hukukunun aksine özellikle tasarım hukuku alanındaki bu eksikliğin sebebi hakkında ne düşünüyorsunuz?

FÇ: Bence aynı eksiklik patent ve faydalı model hukuku alanında da var. Yani aslında burada mesele tasarım hukukunda az yazılmasından ziyade, diğer alanlara oranla marka hukukunda daha çok yazılmasıyla ilgili gibi. Bunun nedeni ne olabilir diye düşündüğümde aklıma gelen iki nokta var. Marka hukukunun uygulamasının çok olması nedeniyle biraz uygulama bilgisi olan kişiler bunu değerlendirmek isteyerek bu alanda yazmak istiyor olabilirler. Bir de belki marka hukuku diğer alanlara göre kişilerin daha aşina oldukları, dolayısıyla daha kolay kavranabilir gördükleri bir alan olabilir. Mesela fikri mülkiyet hukuku alanıyla ilk kez tanışan birine bu alandaki kavramları sorsanız herhalde en doğru ya da en az hata ile tanımlayacağı kavram marka olur.



EAK: Türkiye’de fikri mülkiyet hukuku alanında akademinin katkılarını yeterli görüyor musunuz? Naçizane düşüncem bu alanla ilgilenen insanlardan özellikle özel sektörde çalışanların gerek uluslararası yargı kararlarını gerekse uluslararası ofis uygulamalarını daha fazla takip ettiğini veya en azından bu hususta daha çok yazıp çizdikleri yönünde. Sizin bu konudaki düşünceleriniz nelerdir?

FÇ: Her alanda olduğu gibi fikri mülkiyet hukuku alanında da çok değerli çalışmalar olduğu gibi, alana herhangi bir katkı sağlamayan çalışmalar da var. Ancak dürüst olmak gerekirse, akademik çalışmaların pek çoğu oldukça sınırlı etki yaratıyor. Şunu söylemek lazım, ülkemizde akademik çalışmaların niteliğinde özellikle son yıllarda önemli bir zayıflama var. Bunun nedeni üzerinde düşünmek gerekir. Aslında günümüzde kaynağa ulaşmak eskiye göre çok daha kolay. İnternet kaynakları ve veri tabanları oldukça fazla. Bizlerin yurt dışına gidip fotokopi çekmek zorunda olduğumuz pek çok kaynak şu an veri tabanlarında elimizin altında. Peki neden bu gelişmeye paralel olarak eser niteliğinde iyileşme olmuyor? Kendimi yanlış ifade etmek ya da kimseye haksızlık etmek istemem ama benim yıllardır öğrencilerle olan deneyimim, özellikle son yıllarda yüksek lisans ve doktora yapılmasının CV’de yer alması gereken bir şart olarak algılandığı yönünde. Mutlaka çok istekli, yetenekli ve çalışkan öğrencilerimiz de var tabi ki. Ama pek çok kişinin biraz yapmış olmak için lisansüstü programlara yazıldığına, derslere devamsızlık yaptığına, yapılması gereken araştırmalara pek de fazla zaman ayırmadığına sıklıkla tanık oluyoruz. Ben, akademik araştırmaya ilgi duymayan, merak etmeyen, emek vermeyen ve zaten bunlara değer de atfetmeyen kişilerin bu alana girmemelerinin daha doğru olduğunu düşünüyorum. Çünkü bu iş, daha önce de söylediğim gibi merak ve emek işi. Herkesin yüksek lisans yapması şart değil, herkesin yüksek lisans tezinin yayımlanması hiçbir şekilde şart değil. Hatırlıyorum, bizler araştırma yaparken kitaplarda ya da makalelerde yazılanları mutlak doğru olarak kabul ederdik. Kastettiğim görüş farklılıkları değil, ama bir şey yayımlanmışsa onun içinde maddi bir hata olamazdı bize göre. Maalesef yıllar içinde geldiğimiz noktada, pek çok hata içeren, daha önceden yazılanların tekrarı niteliğinde, alana herhangi bir katkı sağlamayan yayınları görüyoruz. Bu gerçekten üzücü. Bence akademik bir yayın yapmak isteyen herkes, hangi unvana sahip olursa olsun, önce yazdığı şeyi neden yazdığını sormalı kendine. Farklı bir bakış açısı getirmediğimiz sürece yazdıklarımız maalesef bir tekrardan ibaret kalıyor. Şu bir gerçek, bir şeyi ilk kez yazmak, ya da bir soruna ilk kez bir çözüm getirmeye çalışmak zor. Bir kere risk alıyorsunuz. Ama risk alınmadan ve cesaret etmeden gelişme olmaz. Bilimsel alandaki gelişme de böyledir. Biri bir şey söyleyecek ki tartışılsın, onun üzerine yeni bir bilgi konulsun. Bu noktada çok değer verdiğim Prof. Dr. İsmail Kırca hocamın bir sözünü hatırlatmak isterim. “Bütün sorunları çözmek gerekmez. Bazen sorunu ortaya koymak da bir katkıdır.” der İsmail Hoca. Gerçekten doğru. Bazen cevabını bulamadığımız soruları sadece sormak da önemli olabilir tartışma ortamı açısından. Yeter ki yazdıklarımızı özenli bir araştırmaya dayandıralım, tespitlerimizi ya da farklı görüşlerimizi düzeyli bir akademik üslupla dile getirelim. Bu hepimizin uyması gerekli bir özen yükümü.



EAK: Özellikle hukuk fakültesi lisans öğrencilerine ve sektöre yeni girenlere tavsiyeleriniz nelerdir?

FÇ: Her yıl dönemin ilk dersinde öğrencilere dersimiz hakkında bilgi verirken biraz da üniversite eğitiminden ne beklemeleri gerektiği hakkında konuşurum. Aslında fakülte hayatı öğrencilerimiz için çok büyük bir fırsat. Hocalara ulaşabilmeleri ve onlardan mümkün olabildiği kadar çok şey öğrenebilmeleri için en güzel ortam. Ama birçoğunun ilk andaki hevesi yerini zamanla derse girmemeye ve sınavdan kısa süre önce çalışmaya bırakıyor. Çoğunlukla geçebilecek kadar not alabilmeyi yeterli görüyorlar. Yani biraz çabuk ilerlemeye yönelik ve sonuç odaklı bir bakış açısı var. Bu nedenle, geçerli not alındığı sürece eksikleri tamamlama yönünde bir motivasyonları olmuyor ve mezun olana kadar biriken bütün bu eksiklikler birer “bilgi açığı” olarak geri dönüyor. Akademik bilgi açısından mevcut bu açığın yanı sıra çoğu kez sosyal ve kişisel gelişim alanında da zaman biraz hoyratça harcanıyor. Dolayısıyla asıl onlara kazanç getirecek süreci kaçırıyorlar. Çok sevdiğim bir söz vardır “Aslolan yolculuğun kendisidir” diye. Pek çok öğrencimizin bu yolculuğu ıskaladığını gözlemliyorum. Evet sadece ders notu okuyup sınıf geçenler de vardır mutlaka. Ama zaten amaç bu olmamalı. Fakülte hayatı sadece bilgi almak için yaşanan bir süreç değil. Aynı zamanda karakterimizin şekillendiği, özel zevklerimizin, ilgi alanlarımızın da oluştuğu bir dönem. Ben öğrencilerime her zaman bu süreçte yapabilecekleri herşeyi yapmalarını, farklı ilgi alanlarına odaklanmalarını, özellikle de dil öğrenmelerini öneriyorum. Hızla geçen bu yıllar sonradan çok aranıyor gerçekten. Bir diğer tavsiyem, konulara bütünsel yaklaşma, kurumlar arasında bağlantılar kurarak analiz etme yeteneklerini geliştirmeleri. Bu nedenle her alanda bence önce resmin tamamını görebilmek lazım. Ağacın önce bütününü görüp sonra dallarındaki meyvelere ya da çiçeklere odaklanmalıyız. Ağacın gövdesini ve dalların birbirileriyle ilişkisini görmeden tek bir dala bakarak onu analiz edemeyiz. Bu nedenle herhangi bir alanda uzmanlaşmak istesek de, temel hukuk nosyonunu çok iyi almamız lazım. Bu açıdan borçlar hukuku bilgisi her alan için hayati öneme sahip. Onun dışında mesela marka hukuku çalışmak isteyen birinin önce fikri mülkiyetin ve haksız rekabet hukukunun temel esaslarını anlaması gerekir. Yani herhangi bir alanda öncelikle temel ilkelerin öğrenilmesi, bundan sonra derinleşilmesi lazım. Bu da düzenlemelerin amacını ve niteliğini anlamakla, konuları özümsemekle mümkün olur. Temeli sağlam kuramazsak üstüne koymaya çalıştıklarımızdan da beklediğimiz faydayı sağlayamayız. Özümsemediğimiz, anlamadığımız bir konuyu anlatamayız, kafamızın karışıklığı satırlarımıza yansır mutlaka. O nedenle yazmaya başlamadan önce çok okuyup önce konuyu anlamamız lazım. Tam özümsemeden panik halinde hızla yazmaya başladığımız satırlar, konuyu tam olarak anladığımız andan itibaren değişmeye, hatta silinmeye mahkûmdur. Bunu unutmamak lazım. Belki de hatırlatılması gereken en önemli hususlardan bir diğeri de hukukçunun ezbere konuşmaması gerektiği. Önce araştırıp öğrenmeli, sonra konuşmalıyız. Bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olmamalıyız. Şüphesiz bu hepimiz için geçerli.



EAK: Pandemi, son bir yıldır hayatımızın merkezinde ve günlük yaşantımızı oldukça etkilemekte o nedenle bu konuda soru sormasam olmaz 🙂 Bu süreçte birçok kurum ve kuruluş evden çalışma sistemine geçti. Üniversiteler de bir yıldan fazladır kapalı. Bu süreçte yüz yüze ders vermeyi ve öğrencilerinizi özlediniz mi? Ayrıca, pandemi sürecini kişisel olarak nasıl yönettiğinizi merak ediyorum. Pandemiyi özellikle yeni eser üretimi ve kişisel gelişim bakımından fırsata çevirdiğinizi söyleyebilir misiniz?

FÇ: Pandemi 2020 yılının en kötü sürprizi oldu bizler için. En başta geçici sandığımız bu süreci pek çoğumuz evimizde ailemize zaman ayırabildiğimiz, bol bol ekmek ve pizza pişirdiğimiz bir dönem olarak gördük herhalde. Tek bir kelimeyle özetlemem gerekirse benim için bir “yavaşlama” dönemi oldu. Zamanla bu durumun uzaması ev ve iş hayatımızı yeniden yapılandırmamızı gerektirdi. Bütün kadınların ev düzeni ve yönetimi konusunda çok daha zor bir görev üstlendikleri herkesin malumu zaten. Toprak adında 10 yaşında bir oğlum var. Onun da benim de aynı anda online ders yapmamız bazı karışıklıklara neden olmadı değil. Ama idare ettik bir şekilde, ediyoruz. Online dersler pek bana hitap etmiyor açıkçası. Fiziksel ortamda öğrenciyle sinerji yaratmak önemli. Online derslerde böyle bir imkan yok. Hatta derse katılım çok düşük oluyor ve katılanlar da kameralarını açmamakta ısrarlı çoğu kez. O nedenle boşlukla konuşur hissine kapılıyor insan. Yüksek lisans derslerinde biraz daha interaktif olabiliyoruz ama yine de yeterli değil bence. Evet fiziken ders yapmayı gerçekten özledim. Oğlum da ancak birkaç hafta gidebildi okula. Tabi çocuklar için bu süreç çok daha zor. Eşimin de idari görevi olduğu için benim işlerimi çok ağırlıklı olarak evden yürütmem gerekti. Elif Hanım, ben yoğun şekilde konsantre olup çalışabilen bir insanım. Gün içindeki bölünmeler, yapılacak diğer işler ya da belirsizlikler benim konsantre olmamı güçleştirir. O nedenle pandemi sürecini akademik çalışma açısından fırsata çevirdiğimi söyleyemem. Bu açıdan, içinde bulunduğum şartlar ve sorumluluklarım nedeniyle daha çok “günü kurtarmaya çalıştığım” bir süreç yaşadım. Ancak bu dönem ev ve aile hayatı ile kişisel gelişim açısından gayet verimli geçti. Oğlum bebekliğinden beri sabahları 5’te uyanır. Biz de erkenciyiz o yüzden. Ama normal zamanda erkenden işe gitme telaşıyla sabah saatlerinin tadını çıkaramıyorduk. Pandemi sürecinde aslında çok sevdiğim sabah saatlerini hak ettiği huzurla yaşamaya başladım. Sabah gün ağarmadan kahve kokusuyla uyanmanın keyfi başka hiçbir şeyde yok inanın. Sıkı durun ama daha güzel bir keyif geliyor… Oğlumla birlikte gitar çalmak… Evet pandemiden önceki yıl başladığım gitar dersleri benim pandemi dönemindeki en büyük avantajım oldu. Bu işe kalkışırken ne bekliyordum bilemiyorum ama gerçekten bambaşka bir dünyaymış. Sanki kendimden bir parçayı kaybetmişim de yeniden bulmuşum gibi geliyor bazen. Ömrüm boyunca tekrar kaybetmek istemediğim bir parça. İtiraf etmeliyim, eşim Çelik’in teşviki olmasaydı bu kadar hızlı bir kararı girişime dönüştürmem kolay olmazdı. Girişimci ruhuyla yolumu açtı çok şükür. Sabah güne gitarla başlayıp o gün yaşanabilecek her türlü belirsizlik, ani karar ya da değişikliğe karşı psikolojimi korumaya çalıştım, çalışıyorum. Bu vesileyle gitar hocam Fırat Özaydın’a içten teşekkür ediyorum. İyi ki yolum kesişti dediğim bir diğer insan. Ömür boyu ondan öğreneceğim bir şeyler olacağına eminim. Tabi gitarla tanışıp İspanyolca’ya kayıtsız kalmak olmazdı. Bu arada bir de İspanyolca öğrenmeye başladım. Kısacası, pandemi dönemi benim açımdan biraz farklı alanlara yönelip iç huzurumu ve ruhumu beslemeye çalıştığım bir zaman dilimi oldu. Pandemiden kısa süre önce sahiplendiğimiz kedimiz Aida ile birlikte geçirdiğimiz zamanın da buna katkısını inkâr edemem. Meğer her evde bir kedi olması gerekiyormuş. Keşke daha önce farkına varsaymışız.



EAK: Türkiye’nin en geniş kapsamlı fikri mülkiyet bloğu olarak yazarlarımız ve sitemize katkı sağlayanlarımız ile birlikte güncel konu ve kararları okurlarımızla paylaşmaya çalışıyoruz. Sizin de IPR Gezgini okurları içerisinde yer alıp almadığınızı merak ediyorum. Sitemizin içerikleri ve alana yapmaya çalıştığı katkı hakkında konusunda görüşleriniz nelerdir? Öğrencilerinizi sitemizi takip etmeleri konusunda teşvik ediyor musunuz?

FÇ: Evet ben de IPR Gezgini okurları arasındayım. Sitenizi zevkle takip ediyorum. Farklı ortamlarda çeşitli vesilelerle dile getiriyorum, şimdi de tekrar edeyim. Bence IPR Gezgini fikri mülkiyet hukukuna çok önemli katkı sağlamakta. Her şeyden önce fikir başlı başına güzel. Ama biliyorsunuz pek çok parlak fikir uygulama aşamasında heba olup gidiyor. IPR Gezgini’ni farklı ve önemli kılan en önemli özelliklerinden biri, kurulduğu günden bu yana varlığını kesintisiz devam ettirebilmiş olması. Belki ilk kurulduğunda tahmin edemezdik bunu. Ama bunu başardı. Sırf bu bile takdire şayan. Bunun yanı sıra, hem konunun uzmanları hem de konuyu öğrenmeye çalışan kişilerin yararlanabileceği bir site. Günceli takip edebiliyorsunuz. Üstelik hukukçu olmayan kişilerin de okuyup anlayabileceği bir kaynak. Bu nedenle etki alanının oldukça geniş olduğunu düşünüyorum. Şahsen ben hem hukukçulara hem de hukukçu olmayan öğrencilerime öneriyorum sitenizi. Hatta geçen gün gitar hocama da önerdim. Farklı kesimlerden kişilere hitap edebilmesi çok önemli. Zira biliyorsunuz ciddi bir bilgi kirliliği var bu alanda. Bir de zaman zaman içeriklerde kullanılan özel kurgular, edebiyat ve tarih anlatıları bana çok keyif veriyor. Bu vesileyle, sitenin kurucusu Önder Erol ÜNSAL’a bir Mülkiyeli olması nedeniyle ayrıca gönül bağı hissettiğimi de belirteyim. Bu işin sevgiyle yapıldığı çok açık Elif Hanım, hepinizin emeğine sağlık…

EAK: Sizin gibi alana yetkin bir hocamızdan bunları duyduğumuz için onore olduk. Hem takip edildiğimizi bilmek hem de bu sözleri duymak tüm yazarlarımız ve katkı sağlayanlarımız için gerçekten oldukça motive edici olmuştur- kendi adıma öyle oldu diyebilirim. Nezaketiniz ve hoş sohbetiniz için tekrar teşekkür ederim.



Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği, nezaketi ve daha da önemlisi verdiği içten ve detaylı yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ#III – 30 Nisan’da Sizlerle – Konuğumuz Prof. Dr. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Nisan ayı konuğu Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK olacak. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK’in, IPR Gezgini adına Elif AYKURT KARACA‘nın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi Cuma günü yayında olacak!

Hem fikri haklar alanına hem de akademik ve kişisel hayatına dair sorduğumuz sorulara samimi ve içten yanıtlar verdiği için Feyzan Hocamıza teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 30 Nisan Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811



KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Neden 26 Nisan? Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz Kutlu Olsun!

Ve Bu Geceki Kutlamamız


Bu yazı, yazarın 26 Nisan 2019 tarihinde yayımlanmış aynı başlığa sahip yazısının güncelleştirilmiş halidir.


Bugün 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü ve dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi Türkiye’de de çeşitli etkinliklerle kutlanıyor.

Bu yazıda yıllardır kutlanan ve camiamız için özel bir gün olan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nün tarihçesinden, neden 26 Nisan’da kutlandığından bahsedecek ve son olarak IPR Gezgini 26 Nisan etkinliğini sizlere hatırlatacağız.



1999 yılının Ağustos ayında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)’nın yıllık genel kurulu öncesinde, Çin Halk Cumhuriyeti Fikri Mülkiyet Ofisi, WIPO Genel Müdürü’ne aşağıdaki yazılı teklifi gönderir.

Öneride; 21. yüzyılda fikri mülkiyetin sosyal ve ekonomik kalkınmayı destekleyen en önemli faktörlerden birisi olacağı, fikri mülkiyet haklarının gerek gelişmiş gerekse de gelişmekte olan ülkeler bakımından önemi gibi hususlardan bahsedilerek ve fikri mülkiyet hakları konusunda toplumun farkındalığının yükseltilmesi gerekliliğinin altı çizilerek, 26 Nisan gününün WIPO tarafından “Dünya Fikri Mülkiyet Günü” olarak kabul edilmesi ve her yıl anılan tarihte kutlanması önerilmektedir.

26 Nisan gününün seçilmesinin nedeni, WIPO’nun resmi anlamda kuruluşunu simgeleyen Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünü Kuran Sözleşme’nin 26 Nisan 1970 tarihinde yürürlüğe girmesidir.

Çin Halk Cumhuriyeti’nin önerisi 1999 yılı WIPO Genel Kurulu’nun gündemine alınır ve teklif kabul edilir.

2000 yılından itibaren de 26 Nisan günü tüm dünyada Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaya başlar.

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2001 yılından itibaren her yıl farklı bir temayla kutlanmaktadır. Bu temaları listeleyelim (https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/archive/):

2001 – Geleceği Bugün Yaratmak (Creating the Future Today)

2002 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2003 – Fikri Mülkiyeti İşiniz Yapın (Make Intellectual Property Your Business)

2004 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2005 – Düşün, Hayal Et, Yarat (Think, Imagine, Create)

2006 – Bir Fikirle Başlar (It Starts with an Idea)

2007 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2008 – İnovasyonu Kutlamak ve Fikri Mülkiyet İçin Saygıyı Teşvik Etmek (Celebrating innovation and promoting respect for intellectual property)

2009 – Yeşil İnovasyon (Green Innovation)

2010 – İnovasyon – Dünyayı Bağlamak (Innovation – Linking the World)

2011 – Geleceği Tasarlamak (Designing the Future)

2012 – Vizyon Sahibi Mucitler (Visionary Innovators)

2013 – Yaratıcılık – Yeni Nesil (Creativity – The Next Generation)

2014 – Sinema Filmleri Bir Küresel Tutku (Movies – a Global Passion)

2015 – Yerinden Kalk, Ayağa Kalk. Müzik İçin (Get Up, Stand Up. For Music.)

2016 – Dijital Yaratıcılık: Kültürü Yeniden Hayal Etmek (Digital Creativity: Culture Reimagined.)

2017 – İnovasyon – Yaşamı Geliştirmek (Innovation – Improving Lives)

2018 – Değişimi Güçlendirmek: İnovasyon ve Yaratıcılıkta Kadınlar (Powering Change: Women in Innovation and Creativity)

2019 – Altına Uzanmak: Fikri Mülkiyet ve Spor (Reach for Gold: IP and Sports)

2020 – Yeşil Bir Gelecek İçin Yenilik Yap (Innovate for a Green Future)

2021 – Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak (IP & SMEs: Taking your ideas to market)

WIPO internet sayfasında Dünya Fikri Günü için özel bir sayfa yer almaktadır:
https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/

Sayfa içeriğinde bu özel gün için dünya genelindeki etkinlikleri gösteren özel bir sekme de bulunmaktadır. Sekmede 2021 yılında Türkiye’de düzenlenen 3 etkinliğe yer verilmiştir. (Etkinlik organizatörleri haritaya kayıt için WIPO’ya etkinlik hakkında bildirim yapmalıdır.)

Dünya Fikri Mülkiyet Gününün kısa tarihçesini aktardığımız yazının,
26 Nisan simgesel tarihinin neden seçildiği ve günün ana teması hakkında okuyucularımıza fikir verdiğini umuyoruz.



Peki IPR Gezgini 26 Nisan’ı nasıl kutlayacak:

24 Nisan tarihinde anons ettiğimiz etkinliğimizi bir kez de burada tekrarlayalım.



26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz kutlu olsun.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #IV – 26 NİSAN DÜNYA FİKRİ MÜLKİYET GÜNÜNÜ KUTLUYORUZ!



26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirleri Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

Patent İstemlerinin Değerlendirilmesi – Bölüm II


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır.


Yazının bu ikinci ve son bölümünde üç farklı örnek durumda istemlerin nasıl değerlendirildiği yorumlanacaktır. Yazının birinci bölümüne buradan ulaşabilirsiniz.


Örnek 3:

İstemin kabul edilmeyecek şekilde genelleştirilmesine (unallowable generalization) bir örnek[1] verelim.

Tarifname

[001] Buluş, süzgeç entegre edilmiş bir tencere ile ilgilidir.

[002] Tekniğin bilinen durumundaki tencerelerde, bir üst açıklığa sahip hazne ve kullanımda, bu üst açıklığı kapatan kulplu bir kapak bulunmaktadır. Pişirme işleminden sonra, genellikle pişmiş yiyecekteki katı içeriği sıvıdan ayırmak gerekir. Bu, kapağın hazneden kaldırılması ve tencerenin tüm pişmiş içeriğinin ayrı bir süzgecin içine dökülmesiyle gerçekleştirilir. Katı içerik süzgeçte tutulurken sıvı süzülür.

Şekil 8: Örnek 3’teki buluşa ait şekil 1 ve 3

[004] Buluşun şekil 1’de (bkz. şekil 8, soldaki görsel) gösterilen birinci yapılanmasında bir hazne (10) ve bir kapak (15) içeren bir tencere görülmektedir. Hazne (10), dairesel bir üst açıklığa (70) ve bir yan duvara (25) sahiptir. Kapak (15), pişirme sırasında haznenin (10) dairesel üst açıklığının (70) kapakla (15) kapatılabileceği bir biçime sahiptir. Kapak (15), bir kulp (27) içerebilir. Hazne (10) ayrıca bir sap (20) içerebilir.

[005] Kapak (15), kapağın kenarından çıkıntı yapan bir etek (40) içerir. Etek (40), açıklıkları olmayan ve kapak (15) hazneyi kapattığında haznenin (10) iç duvarına oturan en az bir kapalı bölüme (50) sahiptir. Etek (40) ayrıca bir süzme bölümü (45) içerir. Süzme bölümünde (45), kabın sıvı içeriğinin süzülebildiği çok sayıda delik bulunur. Deliklerin tümü aynı boyuttadır ve yalnızca sıvının içlerinden geçmesine izin verecek şekilde boyutlandırılmıştır.

[014] Buluşun Şekil 3’te (bkz. şekil 8, sağdaki görsel) gösterilen üçüncü yapılanmasında, kapağın (15) eteği (40) bir süzme bölümü (45) içerir. Etek (40) ayrıca süzme bölümünün (45) deliklerinden herhangi birinden daha büyük boyutlu bir açıklığı (55) da içerir. Haznenin (10) yan duvarı (25) bir ağızı (30) içerir. Açıklığın (55) boyutu, ağızın (30) boyutundan daha büyüktür. Kapak (15) döndürülerek, açıklık (55) ve ağızın (30) hizalanmasıyla boşaltma pozisyonuna gelir. Bu boşaltma pozisyonunda, kabın (10) içeriği ağızdan (30) boşaltılabilir.

[015] Şekil 3 ayrıca üçüncü yapılanmanın kilitleme mekanizmasını da göstermektedir. Kilitleme mekanizması yan duvarın (25) iç yüzeyinde yer alan çok sayıda sabitleyiciyi (58) ve eteğin (40) üzerinde yer alan ve bu sabitleyicilere karşılık gelen L şeklindeki çok sayıda yarığı (59) içerir. Kullanıcı kapağı (15) süzme pozisyonuna döndürdüğünde sabitleyiciler (58) yarıkların (59) yatay kısımlarına geçer, böylece kapağı (15) hazneye (10) kenetler. Bunlar bayonet tipi kilitleme mekanizmasıdır.

İstemler

1. Bir hazne ve bu hazneyi kapatmak için bir kapak içeren bir sistem olup, burada kapak aynı boyutta en az iki deliğe sahiptir.

2. İstem 1’e göre bir sistem olup, bahsedilen kapak bir etek içermektedir ve bahsedilen delikler etek üzerinde düzenlenmiştir.

3. İstem 1 veya 2’ye göre bir sistem olup, kapağın hazneye sabitlenmesi için kilitleme mekanizması içerir.

4. İstem 3’e göre bir sistem olup, burada, kilitleme mekanizması bayonet tipindedir, ve kapak, haznenin yan duvarının iç yüzeyinde bulunan sabitleyicilerle birbirine kenetlenen L-şekilli yarıklara sahiptir.

5. İstem 1’e göre bir sistem olup, burada kapak, haznede pişirilecek yiyecek parçalarından daha küçük delikler içerir.

Başvuruya düzenlenen araştırmanın ardından bulunan dokümanlarla karşılaştırıldığında istem 1’in patentlenebilir bulunmadığını varsayalım. Başvuru sahibi bu nedenle istem 1’ini aşağıdaki gibi değiştirmiş olsun:

“1. Bir hazne ve bu hazneyi kapatmak için bir kapak içeren bir sistem olup, kapak, haznenin iç duvarında yer alan sabitleyicilerle kenetlenen L şeklinde yarıklara sahiptir ve bayonet tipi kilitleme mekanizması içerir.”

İstem 1’e yeni eklenen kapağın haznenin iç duvarında yer alan sabitleyicilerle kenetlenen L şeklinde yarıklara sahip olması ve bayonet tipi kilitleme mekanizması içermesi özelliklerinin dayanağı tarifname paragraf [015]’te ve şekil 3’te bulunmaktadır.

Ancak yine de bu tür bir istem değişikliği SMK m. 103(1)’e aykırıdır. Zira daha önce başvuruda bulunmayan genişlikte bir istem yazılmıştır ve bu da başvurunun kapsamının aşılması demektedir. Yeni istem 1’de genelleştirme söz konusudur, çünkü istemde kapak, süzme işlemi için aynı boyutta en az iki deliğe sahip olacak şekilde tanımlanmamıştır. Oysaki tarifname ya da resimlerde deliksiz herhangi bir kapak yapılanması yoktur. Delikler, süzmeyi sağlamak için buluşun önemli bir parçasıdır.

Burada L şeklindeki yarıklar, delik olarak kabul edilse bile, tarifnamedeki delikler suyu süzmek için uygun delikler olarak açıklanmıştır. Tarifnamede sabitleyiciler ve yarıklar hiçbir zaman süzme işlevi görecek delikler olarak tarif edilmemiştir.

Tarifnamedeki ifadeleri izole ederek yeni istem 1’deki yapılanmanın aslında tarifnamede bulunduğunu göstermeye çalışmak da doğru bir yaklaşım değildir. Örneğin başvuru sahibinin paragraf [004]’ü göstererek, burada açıklanan yapılanmada deliklerden bahsedilmediğini iddia ettiğini farz edelim. Her ne kadar gerçekten de bu paragrafta hazne, kapak ve saptan bahsedilirken deliklerden bahsedilmemiş olmasına rağmen, bu durum söz konusu yapılanmanın bununla sınırlı olduğu anlamına gelmeyecektir. Zira bu paragrafın atıfta bulunduğu şekil 1’de delikler bulunmaktadır ve devam eden paragraf [005]’te yapılanmanın detaylarına girilerek deliklerden bahsedilmektedir. Kaldı ki delikler, süzmeyi sağlamak için buluşun önemli bir parçasıdır ve onlarsız buluş probleme amaçladığı çözümü sunamaz, bu nedenle delikler buluşun esas özelliğidir.

Bu örneği bitirmeden orijinal istem 5’in açıklığını inceleyelim. Söz konusu istemde kapağın, haznede pişirilecek yiyecek parçalarından daha küçük delikler içerdiği belirtilmiştir. Ancak bu yiyecek parçaları nelerdir? Yiyeceğin pirinç ya da bütün patates olması deliklerin boyutuna etki edecektir. Bu istemdeki sorun, buluşa ait bir özelliğin buluşa ait olmayan bir unsur üzerinden tanımlanmaya çalışılmasıdır. Yiyecek parçaları standart değildir ve boyutları değişiklik gösterir. Bu nedenle, deliklerin boyutu açıkça tanımlanmamıştır.[2]

Burada tarifnamede deliklerin çapının 2-3 mm arasında olduğundan bahsedildiğini farz edelim. Uzman araştırma raporunda söz konusu istemin SMK m.92(4)’e göre açık olmadığını görüşler kısmında belirtecektir ve düzeltme isteyecektir ancak bu istem yine de araştırılacaktır, zira SMK Yönetmelik m. 97(3)’e göre araştırma raporu tarifnamenin tamamı dikkate alınarak istemler itibarıyla düzenlenir. Buna göre, uzman kapağın üzerindeki deliklerin çapının 2-3 mm olduğunu varsayarak araştırma yapacaktır ve raporda araştırmanın bu varsayım üzerinden yapıldığını belirtecektir.[3]

Ancak her açıklık sorunu bu kadar kolay çözümlenemeyebilir. Uzmanın süreç içinde başvuru belge olmadan önce istemlerde varsa açıklık sorunlarını düzelttirmesi önemlidir. Zira istemler belge olduktan sonra koruma kapsamı yorumlanırken açıklık sorunları problem yaratabilir. Her ne kadar SMK m.89(1) “Patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır” hükmünü amirse de bu, her türlü açıklık sorununda, örneğin bir unsurun teorik olarak birden fazla yoruma olanak vermesi durumunda ya da istemde bir belirsizlik olduğunda bu sorunları çözmek için tarifname ve resimlere otomatik olarak başvurulması gerektiği anlamına gelmemektedir.[4] Böyle olsaydı, istemlerin bilerek muğlak bırakılması ve süreç içinde tarifnamedeki detayların gerektiğinde öne sürülerek korumanın belirsiz tutulmasına olanak verilmesi yaygınlaşır ve bu da SMK m.89(3)’teki  “istemler üçüncü kişilere korumanın kapsamı açısından makul bir düzeyde kesinlik ifade edecek şekilde yorumlanır” hükmüne aykırılık teşkil ederdi. Bir istem temel olarak kendi özelliklerine göre yorumlanmalıdır.[5]  Zira tarifname, kendi içinde teknikte uzman kişiye açık, anlaşılır bir teknik öğreti veren bir istemdeki unsura farklı bir anlam kazandırmak için kullanılamaz. Aksi takdirde, üçüncü kişiler için bir istemin gerçekte ne ifade ettiği, neyi koruduğu anlaşılamazdı.[6] Burada SMK m.92(4)’teki “istemlerin korunması talep edilen konuyu tanımlaması, açık ve öz olması” gerekliliği görmezden gelinerek, yalnızca koruma kapsamının belirlenmesinde kullanılmak üzere geliştirilmiş m.89(1)’deki “istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır” hükmünü bağlamından izole bir şekilde her aşamada uygulamaya çalışmak bu nedenle kanaatimizce doğru olmayacaktır.[7]

Belge olmuş bir istemde açıklık sorunu bulunuyorsa, SMK m.138’de hükümsüzlük kriterleri arasında istemlerin açıklığı ile ilgili bir itiraz konusu bulunmadığı için istemin açık olmaması tek başına istemi hükümsüz kılmak için yeterli bir gerekçe olarak kabul edilmeyecektir. Ancak bu, istemin açıklığının bu bağlamda tamamen önemsiz olduğu anlamına da gelmemektedir. Mahkeme bu tür sorunlar bulunduran bir istemi yapılandırırken patent sahibinin lehine olmayan dar bir yorumu benimsemekte serbesttir.[8] İstemdeki açıklık sorunlarının belge olmadan uzman tarafından düzelttirilmesinin önemini bu açıdan da vurgulamakta fayda vardır. Bu bakımdan istemlerdeki açıklığın yalnızca araştırma aşamasında değil, inceleme esnasında yapılan değişiklikler sırasında da uzman tarafından dikkatlice değerlendirilmesi önemlidir.

Burada bir husustan bahsetmeden geçmeyelim. Üçüncü kişilerin SMK m.99 kapsamında belgeye buluş basamağı içermediği gerekçesiyle itiraz ettiğini varsayalım. Bu itiraza cevaben belge sahibi istemlerini değiştirmiş olsun, ancak istemler yeni haliyle ciddi belirsizlikler içersin ve açıklık sorunu ortaya çıkmış olsun. Böyle bir durumda her ne kadar Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) Kurulları Yönetmeliğinde Kurulun, itirazları incelerken taleple ve gerekçeyle bağlı olduğu[9] ifade edilmiş olsa da SMK m.99(5)’te açıkça belirtilen “Kurul, patentin değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna uygun olduğu görüşündeyse patentin değiştirilmiş hâlinin devamına, uygun olmadığı görüşündeyse patentin hükümsüzlüğüne karar verir”[10] hükmü nedeniyle SMK m. m.92(4)’e uygun olmayan istem değişikliklerinin kabul edilmemesi[11] gerektiği kanaatindeyiz. Zira EPO’da da itiraz işlemleri sırasında yapılan değişiklik eğer EPC m.84’e aykırılık teşkil ediyorsa bu değişiklik kabul edilmemektedir.[12] Kaldı ki Kurul, itirazları incelerken yalnızca taleple ve gerekçeyle bağlı kalırsa, değişiklik sonucu ortaya çıkan daha ciddi sorunları da ele alma imkânı kalmazdı. Örneğin, m.99 itirazı sonrası başvuru kapsamının aşılması söz konusu olursa, kanaatimizce Kurulun Kanuna uygun olmayan bu değişikliği sırf itiraz kapsamında yalnızca buluş basamağı itirazı olduğu için taleple ve gerekçeyle bağlı kalmak maksadıyla kapsam aşımı değerlendirmesini yapmaması doğru olmayacaktır. Zira burada üçüncü kişilerin kapsam aşımına itiraz etme ihtimali yoktur çünkü değişiklik itirazın ardından gerçekleşmektedir.[13] Kanaatimizce SMK m.99’da listelenen itiraz konuları üçüncü kişilerin hangi konularda itiraz yapabileceğini sınırlandırmaya yönelik olup, bu sınırlamalar Kurulu kapsamayacaktır.[14] Nitekim ilgili maddede Kurul için böyle bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Ancak burada Kurulun yapacağı ve itiraz kapsamı dışında kalan bu değerlendirme, Patent Dairesinde zaten yapılmış bir değerlendirmenin aynı şekilde ikinci kere yapılmaması adına belge sahibinin YİDD nezdinde yaptığı değişikliğin değerlendirilmesi ile sınırlı olmalıdır. Örneğin herhangi bir değişiklik yapılmamış istemlerin açıklığı yeniden değerlendirme konusu olmamalıdır. Ayrıca mevcut iki istemin birleştirilmesi, bazı istemlerin çıkarılması vb. prosedürel değişiklikler sonucu ortaya çıkan yeni istemler de değerlendirme konusu olmamalıdır. Bir istemin yalnızca esasen değiştirilmesi nedeniyle ortaya çıkan bir belirsizlik üzerine o istemle ilgili Kurul tarafından açıklık değerlendirmesi yapılmalıdır.[15]

Örnek 4:

Buluş bir sıvı sabunluk ile ilgilidir.[16] Başvuru sahibi tekniğin bilinen durumundaki sıvı sabunluklarda şişenin dibinde şişeden çıkarılamayacak kadar fazla sıvı sabun kaldığını, çünkü borunun ucunun şişenin tabanına temas etmediğini ifade etmektedir. Buluş bu probleme bir çözüm önermektedir.

Tarifname:

[005] Şekil 1 (bkz. şekil 9), buluşun birinci uygulamasına göre bir sıvı sabunluğu (10) göstermektedir. Sabunluk (10), bir şişe (11) ve bir ağızlığı (13) olan bir el pompası (12) içerir. El pompası (12) şişenin (11) açıklığı üzerine sabitlenir. Şişenin (11) tabanı (11a) düzdür. Bir boru (14), el pompasından (12) şişeye (11) uzanır ve şişenin (11) düz tabanı (11a) ile temas halindedir. Borunun (14) uç kısmı (14a), L şeklinde bir profile sahiptir, böylece bu uç kısım (14a) şişenin (11) düz tabanı (11a) boyunca uzanır.

[006] Buluşun bir yapılanması bir el pompası, sıvı sabun için bir şişe, bir boru içeren bir sabunluk olup özelliği; şişenin, borunun bir kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilmektedir.

Başvuru konusu istem 1 aşağıdaki gibidir:

1.   – Bir el pompası;

– sıvı sabun için bir şişe;

– bir boru

içeren bir sabunluk olup özelliği;

şişenin, borunun bir kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilir.

Uzman yaptığı araştırma sonucunda tekniğin bilinen durumundaki en yakın doküman olarak D1’i (bkz. şekil 10) bulmuş olsun. D1’deki sabunluğun borusu tabana değmemektedir.

Buluş konusu istem ile D1 farklılıklar içerdiği için istem 1 yenidir. Şimdi de buluş basamağını irdelemek için problem çözüm yaklaşımını uygulayalım:

D1 ile istem 1 karşılaştırıldığında aradaki farkın şişenin, borunun bir kısmı (uç kısmı) ile temas halinde olan bir taban içermesi olduğu görülmektedir.

Bu fark ile elde edilen teknik etki, şişenin tabanında kalan ürün miktarının azaltılmasıdır.

Buna göre buluşun çözümünü amaçladığı objektif teknik problem şişenin tabanında kalan ürün miktarının nasıl azaltılacağıdır.

Uzman tekniğin bilinen durumundaki dokümanlarda bu problemin çözümüne yönelik bir yapılanma bulamamış olsun. En yakın doküman olarak bulduğu D1’de de probleme yönelik bir yönlendirme olmayıp, bir başka dokümanla D1’i birleştirerek de çözüme varılamadığını varsayalım. Bu durumda istem 1’in yeni olduğunu ve buluş basamağı içerdiğini kabul edecektir.

Ancak her şey burada bitmemektedir. İstem 1‘in yazılış biçimi (“borunun bir kısmı”), aynı zamanda, borunun yalnızca orta kısmının taban ile temas edebildiği şekil 11’deki benzer yapılanmaları da kapsamaktadır. Bu tür yapılanmalar, başvuru sahibinin bahsettiği problemi çözmemektedir:

Şekil 11: İstem 1’in kapsadığı bir başka yapılanma

Her ne kadar istem 1 tarifname tarafından destekleniyor görünse de (bkz. paragraf [006]) buluşun gerçekleştirdiği teknik etki yalnızca borunun uç kısmı taban ile temas halinde olduğunda elde edilmektedir. İstem 1, borunun uç kısmının şişenin tabanına göre nereye yerleştirildiğini tanımlamamaktadır.

Zira olması gerektiğinden geniş yazılmış bir istem, iddia edilen teknik etkinin elde edilmediği yapılanmaları da kapsamış olabilir.[17] Eğer istemin buluş basamağını sağlaması, belirli bir teknik etkiye ulaşılmasına dayanıyorsa, ilke olarak, söz konusu teknik etkinin tüm istem kapsamı için ulaşılabilir olması gerekir.[18] 

Şekil 11’deki yapılanma, tespit ettiğimiz objektif teknik problemi çözemediği için buluş basamağı da içermeyecektir ve salt bir tasarım farkı olarak kabul edilecektir. Bu nedenle söz konusu yapılanmanın istemin kapsamından çıkarılması gerekmektedir.

İstem 1’in belge alabilmesi için aşağıdakine benzer şekilde daraltılması gerekir:

1.   – Bir el pompası;

– sıvı sabun için bir şişe;

– bir boru

içeren bir sabunluk olup özelliği;

şişenin, borunun uç kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilir.

Bu örnekte istem 1’deki yapılanmanın aynısının tarifnamede de bulunduğunu görülmektedir (bkz. paragraf [006]). Tarifname ve istemin birbiriyle uyumlu olması adına bu yapılanma tarifnameden çıkartılmalı ya da “borunun bir kısmı” ifadesi “borunun uç kısmı” olacak şekilde düzeltilmelidir.[19]

Mevcut örnekte olduğu gibi eğer tarifnameden teknik problemin çözümüne yönelik yapılanma net bir şekilde anlaşılıyorsa (gerek tarifname paragraf 5, gerekse başvuruya ait şekil (bkz. şekil 9) çözümü desteklemekte yeterlidir) ve istemdeki sorun sadece buluş basamağı değerlendirmesi kapsamında kalıyorsa (teknik etkinin tüm istem kapsamında gerçekleşip gerçekleşmediği) teknik etki sağlamayan yapılanma istemden çıkarılarak istemin daraltılması yoluyla sorunun üstesinden gelinebilir.

Şekil 12: Örnek 4’e ait istem 1’in koruma kapsamının süreç içinde değişimi: solda başvuru aşaması, sağda ise belge almış istem 1 temsilen gösterilmiştir.

Şimdi son örneğimizde daha ciddi sorunları olan bir istemi ele alalım.

Örnek 5:

Başvuru[20] konusu buluş bir otomobilin sıkışık bir yerde hatalı hızlanmasını önlemek için geliştirilmiş bir garaj modu kontrol ünitesi, kontrol sistemi ve kontrol yöntemi ile ilgilidir.

Bilindiği gibi, bir aracı garaj gibi bir park yerine veya başka sıkışık bir yere park ederken, bazı sürücüler gerginlik veya deneyimsizlik nedeniyle yön duygusunu kaybederler, o anda tekerleklerin direksiyon açısının farkında olmayabilir veya fren yerine yanlışlıkla gaz pedalına basabilirler. Bu tür durumlar kolaylıkla aracın kontrolünü kaybederek kaza yapılmasına neden olabilir.

Mevcut buluşun amacı, bir aracı sıkışık bir yerde kontrol ederken, hatalı hızlanmayı aktif olarak önleyebilen düşük maliyetli bir garaj modu kontrol teknolojisi geliştirmektir.

Buluş konusu istem 1 ve 5 aşağıdaki gibidir:

İstem 1. “Buluş garaj modu kontrol birimi (10) olup, aşağıdakileri içerir:

araç çevre bilgisi ve araç durum bilgisini içeren tespit bilgisini almak için bir bilgi iletim portu; ve

araç çevre bilgisine göre bir aracın sıkışık bir yerde olup olmadığını tespit eden bir dahili işleme modülü, eğer aracın sıkışık bir yerde olduğu tespit edildiyse bu modül bir garaj modu kontrol sinyali üretir ve bu sinyali bilgi aktarım portu vasıtasıyla yayar,

burada garaj modu kontrol sinyali, bir garaj modu tetikleme sinyali ve garaj modunda bir araç kontrol parametresi içerir.”[21]

İstem 5. “İstem 1 ila 4’ten herhangi birine göre garaj modu kontrol birimi (10) olup, burada araç kontrol parametresi şunları içerir: bir araç hızı sınır değeri, bir hedef vites, bir hareket güç kaynağı hedef torku ve bir hedef frenleme kuvveti;

  • araç kontrol parametresi, esas olarak araç durum bilgisi temelinde belirlenir ve ayrıca araç çevre bilgisinin bir faktörünü de hesaba katabilir;
  • tercihen, dahili işleme modülü, araç durum bilgisi temelinde araç kontrol parametresini otomatik olarak ayarlar.”

Ancak istemler gerek kendi başına gerekse tarifname ışığında incelendiğinde teknikte uzman kişinin buluşun kapsamını belirlemesinde ciddi zorluklar ortaya çıkarmaktadır.

Örneğin ilk bakışta buluşun garaj gibi manevra yapması zor olan sıkışık yerlerde aracı kontrol eden bir garaj modu kontrol birimi ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak tarifnamenin tümü incelendiğinde durumun bununla sınırlı olmadığı görülmektedir. Örneğin sayfa 5’te “sıkışık bir yer”, araç kontrolünün zorluk derecesinin yüksek olduğu bir yer olarak tanımlanmaktadır. Hatta yine aynı sayfada, düşük bir ortam aydınlığının olduğu yerler veya çok miktarda yağmur yağan yer de bu kapsamda değerlendirilmektedir.

Ancak böyle bir durumda istem 1’de geçen “sıkışık bir yer” ifadesi daha geniş yorumlanabileceği için istem kapsamının genişlemesi söz konusu olacaktır. Bu da bir bakıma buluşa verilen “garaj modu kontrol birimi” ismindeki “garaj” ifadesinin anlamını kaybetmesine yol açacaktır. Böyle bir istemde herhangi bir araç kontrol parametresi istemin kapsamına girebilecektir. Örneğin karanlık olduğunda araç tepe lambasının açılmasını sağlayan bir kontrol ünitesi, ya da yağmur yağdığı zaman cam sileceklerini çalıştıran bir kontrol ünitesi istem 1’in kapsamına girecektir ki bu unsurlar bu alanda eskiden beri iyi bilinen özelliklerdir.

Ayrıca istem 5’e bakıldığında araç kontrol parametresinin çevre bilgisini dikkate almasına gerek olmadığı da görülmektedir: “araç çevre bilgisinin bir faktörünü de hesaba katabilir” ve  “tercihen, dahili işleme modülü, araç durum bilgisi temelinde araç kontrol parametresini otomatik olarak ayarlar” ifadeleri isteme bir sınırlama getirmemektedir. İstem pekâlâ araç kontrol parametresini ayarlamak için çevre bilgisinin dikkate alınmadığı yapılanmaları da kapsayabilir.

Yine tarifname sayfa 5’te aracın sıkışık bir yerde olup olmadığı belirlenirken çevresel bilgilerin isteğe bağlı olarak değerlendirildiği belirtilmiştir: “Özellikle, tespit bilgisi A1 – Ai şunları içerebilir: araç çevre bilgisi ve araç durum bilgisi”. Bu paragraf, çevre bilgisinin isteğe bağlı bir özellik olduğunu öne sürerek tarifname ile istem 1 arasında çelişki yaratmaktadır.

Mevcut istemler, tarifname ışığında yorumlanmaya çalışıldığında öyle belirsiz ve anlaşılmaz olmaktadır ki hangi kapsamda bir araştırma yapmak gerektiği tespit edilememektedir. Örneğin tarifname park etme sırasında aracın kontrol edilmesinden de bahsettiği için (bkz. sayfa 1, paragraf 2) bu yönde bir araştırma yapılırsa DE102011055495 gibi kapalı otoparka girerken, aracın hızını otomatik olarak 30 km/saatle sınırlayan bir kontrol parametresi içeren dokümanlar bulunabilecektir. Söz konusu doküman en azından istem 1’in yeni olmadığını göstermekte yeterlidir. Uzman araştırmayı kapalı garajlar için mi, açık park alanları için mi, yağmurlu havalarda mı, karanlık ortamlarda mı araç kontrolü yapan ünitelere göre ve hangi parametreleri dikkate alınarak yapmalıdır? Buna kendisinin karar vermesi mümkün değildir, zira buluşu yapan kendisi değildir. Başvuru sahibi buluşunu en iyi bilen olarak, buluşunu en iyi şekilde ifade etmekle yükümlüdür.

Sonuç olarak istemlerin ve tarifnamenin kapsamındaki belirsizlikler araştırma yapılmasına engel olmuştur.[22]

Şekil 13: Örnek 5’e ait istem 1’in koruma kapsamı temsilen gösterilmiştir.

İlgili maddeler bağlamında EPC ve PCT mevzuatına paralel hükümler içermesi bakımından ülkemizde de Örnek 5’teki gibi bir başvuruya araştırma raporu düzenlenemeyecektir. Zira SMK m.96(3) “başvuruya ait tarifnamenin ya da tüm istemlerin yeterince açık olmaması araştırma raporunun düzenlenmesini engelliyorsa araştırma raporu düzenlenmez” hükmünü amirdir.

Ancak bazı durumlarda uzman eğer isterse inisiyatif kullanarak istemleri tarifnameden anladığı kadarıyla yorumlayarak ve araştırmasını belirli bir kapsamda tutarak araştırma yapmayı deneyebilir. Fakat bu sanılanın aksine başvuru sahibinin çoğu zaman yararına değildir çünkü bu tür istemlere araştırma düzenlendiğinde başvuru sahibinin bu istemleri düzeltmesi ancak incelemeden hemen önce mümkün olabilecek ve uzmanın asıl istemlere yönelik araştırmayı yapması da bundan sonra başlayacağı için başvuru sahibi inceleme sırasında verilen bildirim haklarından birini kaybetmiş olacaktır. Oysaki uzman rapor düzenlenemediğini bildirseydi başvuru sahibi 3 ay içinde[23] düzeltilmiş istemlerini vererek araştırmaya düzgün istemlerle başlanması sağlanabilirdi. Ancak bu elbette ki en ufak bir istem belirsizliğinde rapor düzenlenmemeli anlamına gelmemelidir. İstemler tarifname ve/veya resimler yardımıyla yorumlandığında[24] korunmak istenen anlaşılabiliyorsa uzman araştırma yapmalıdır ve görüşler kısmında istem ve araştırma kapsamının ne şekilde değerlendirildiğini belirterek istemlerde düzeltme istemelidir.

Eğer başvuruda yalnızca bazı istemler araştırılamıyor, ancak diğer istemler araştırılabiliyorsa, yeterince açık olan istemler itibarıyla araştırma raporu düzenlenecektir.[25]

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Nisan 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Bu örnek EQE 2016 Pre-examination sınavından değiştirilerek alınmakla birlikte, burada yapılan değerlendirme ve kapsam tamamen farklıdır.

[2] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – Claims, 4.14 Definition by reference to (use with) another entity, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_14.htm

[3] EPO Guidelines for Examination, Part B – Chapter III – 3.2.3 Use of the description and/or drawings to establish definitions of unclear terms not defined in the claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/b_iii_3_2_3.htm

[4] T 1127/16 (Aircraft communication method/BOEING) of 18.2.2021, 2.6.1, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t161127eu1.html ; Bu örnek, istemde kullanılan virgülün yerinin bile ne kadar önemli olduğunu göstermek bakımından gerçekten ibret vericidir.

[5] Bkz. T 1279/04, Reasons 3; T 1404/05, Reasons 3.6; T 197/10, Reasons 2.3

[6] T 1018/02 Reasons 3.8

[7] Konuyla ilgili bkz: T 0454/89, T 1129/97, T56/04.

[8] BGH, GRUR (2002), 511 – X ZR 43/01 “Kunststoffrohrteil”; BGH, GRUR (2009), 653 – X ZR 95/05 “Straßenbaumaschine”.

[9] Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme Ve Değerlendirme Dairesi Kurulları Yönetmeliği, m.6(2). Bunun aksine EPC’de EPO’nun değerlendirmesinin tarafların iddiaları ile sınırlı olamayacağı ifade edilmiştir. Bkz. EPC m.114(1).

[10] Bu hüküm ile EPC m.101(3) paralellik göstermektedir.

[11] Değiştirilmiş istemlerde bu tür bir sorun varsa kanaatimizce SMK m.99(6)’da bahsedilen “Kurul, patentin değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna kısmen uygun olduğu görüşündeyse patentin bu kısım itibarıyla devamına karar verir” hükmü burada uygulanamaz. Zira bu maddede bahsedilen durum mevcut iki istemin birleştirilmesi, bazı istemlerin çıkarılması vb. prosedürel düzeltmelerdir.

[12] T 0301/87, Reasons for the Decision 3.8, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t870301ep1.html ; Ayrıca bkz: EPO Case Law of the Boards of Appeal, IV. C. 5.2.2 Extent of power to examine amended claims for compliance with Article 84 EPC, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_iv_c_5_2_2.htm ; G 3/14 ve T 0373/12.

[13] Anılan YİDD Yönetmelik maddesinin aynı fıkrasının (m.6(2)) devamında “önemli ve ağır usul hataları ile itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususları, taleple ve gerekçeyle bağlı olmaksızın, resen dikkate alabilir” hükmü bulunmaktadır. Kanaatimizce itiraz sonrası yapılan değişiklikle ortaya çıkan ve itiraz konusu olmayan hususlarla ilgili sorunlar bu madde kapsamında “itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususlar” olarak Patent Dairesine gönderilerek hususun değerlendirilmesi istenemez çünkü bu kapsamda Patent Dairesi tarafından verilmiş hatalı bir karar ya da uygulanmış yanlış bir prosedür yoktur, değerlendirilmesi gereken konu YİDD nezdinde oluşmuştur.

[14] Bkz. G 3/14.

[15] Bkz: T 0373/12 ve G 3/14: “As to the interpretation of Article 101(3) EPC, the crucial question is where the limits of examination of amended claims are to be set. The wording of Article 101(3) EPC does not limit the power to examine but states that the patent as a whole and the invention to which it relates must comply with the requirements of the EPC. In this it corresponds to the wording of Article 97 EPC, relating to the examination proceedings and thus the intention of the legislator can be inferred to confer similar powers on both the Examination and the Opposition Divisions.”;

“The main reason given in the case law for the limit on the power to examine amended claims for clarity is that Article 84 EPC is not a ground for opposition. However, Article 101 EPC makes a clear distinction between cases where no amendments are made (Article 101(2) EPC) and where amendments are made (Article 101(3) EPC). In the latter case the power to examine is not limited to the grounds for opposition. The wording of the predecessor to Article 102(3) EPC was explicitly changed to make this clear. Any amendment made to an independent claim affects all dependent claims, so all dependent claims need to be examined for clarity. G 9/91 and G 10/91 state that all dependent claims may be examined, even if the opposition is only directed to the independent claims.” ;

“Clarity or lack of support problems that were already present in the claims as granted must be objected to during examination proceedings under Article 94(1) EPC (sic). Opposition proceedings are not to be seen as a continuation of examination proceedings and are conceived as a simple, speedily conducted procedure, where relevant objections should on the one hand be given appropriate consideration while on the other a decision should be reached as quickly as possible.”

[16] Bu örnek EQE 2014 Pre-examination sınavından değiştirilerek alınmakla birlikte, burada yapılan değerlendirme ve kapsam tamamen farklıdır.

[17] “Broad claims may also cover embodiments for which a purported effect has not been achieved”:  EPO Guidelines for Examination, Part F, Chapter IV – 4.22 Broad claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_22.htm

[18] “Art. 56 EPC 1973 requires the claimed invention, i.e. the proposed technical solution for a given technical problem, not to be obvious to a skilled person from the state of the art. If the inventive step of a claimed invention is based on a given technical effect, the latter should, in principle, be achievable over the whole area claimed. “ : EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, D. Inventive step, 9.8.3 Broad claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_d_9_8_3.htm

[19] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – 4.3 Inconsistencies, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_3.htm

[20] Örnek, WO2019129414 nolu PCT başvurusuna aittir. EPO tarafından araştırma raporu düzenlenememiştir.

[21] Orijinal istem şöyledir: 1. Garage mode control unit (10), comprising:

an information transmission port, for receiving detection information, the detection information comprising vehicle environment information and vehicle state information; and

an internal processing module, which determines whether a vehicle is in a cramped place on the basis of the vehicle environment information, and upon determining that the vehicle is in a cramped place, generates a garage mode control signal and issues the garage mode control signal via the information transmission port;

wherein the garage mode control signal comprises a garage mode trigger signal, and a vehicle control parameter in a garage mode.

[22] Söz konusu PCT başvurusu araştırma raporu olmadan A.B.D., Çin, Japonya ve Almanya’ya ulusal aşamada giriş yapmıştır. Örneğin A.B.D.’ye girilirken istemlerin değiştirildiği görülmektedir ve süreç devam etmektedir. PCT uluslararası aşamada araştırma raporu düzenlenemediği için A.B.D.’de araştırma ve inceleme işlemleri yeni baştan yapılacak ve değiştirilmiş istemlerin tarifnamenin kapsamını aşıp aşmadığı, istemlerin araştırılabilir olup olmadığı vb. değerlendirmeler A.B.D. Patent yasasına göre yapılacaktır. A.B.D.’deki başvuruya ait yeni istem 1 şu şekildedir: “A controller for controlling a garage mode, the controller comprising:

an information transmission port configured to receive detection information, the detection information including vehicle environment information and vehicle state information; and

an internal processor configured to (i) determine whether a vehicle is in a cramped place based on the vehicle environment information, and (ii) in response to determining that the vehicle is in a cramped place, generate and transmit via the information transmission port a garage mode control signal, the garage mode control signal including a garage mode trigger signal and a vehicle control parameter in a garage mode.”

[23] SMK m.96(3).

[24] SMK m.89(1).

[25] SMK Yönetmelik m.99(2).

Ve Hellim Avrupa Birliği’nde Menşe Adı Olarak Tescil Edildi!

Avrupa Komisyonu, 12 Nisan 2021 tarihinde hali hazırda hem Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde hem de Türkiye Cumhuriyeti’nde Kıbrıs Türk Sanayi Odası adına menşe adı olarak koruma altında bulunan Hellim/Halloumi ürününün Avrupa Birliği’nde korunmasına ilişkin önemli bir paket kabul ettiğini duyurmuştur. Duyurunun tam metnine bu linkten ulaşabilirsiniz.

Öncelikle Avrupa Komisyonu, Χαλλούμι/Halloumi/Hellim ürününün menşe adı (PDO) olarak tescil edilmesine karar vermiş ve dayanak ülke olarak da “Kıbrıs”a yer vermiştir. (Türkiye, Kıbrıs’ı bir devlet olarak tanımadığından, Avrupa Komisyonu’nun duyurusunda Kıbrıs olarak geçen ifadeler, yazı boyunca “Güney Kıbrıs Rum Yönetimi” olarak anılacaktır. Aynı paralelde, duyuruda Türk tarafına yapılan atıflar da yazıda “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti” olarak yer alacaktır.) Söz konusu menşe adının coğrafi sınırı Kıbrıs adasının Türk ve Rum tarafının tamamı olarak belirtilmiştir. Tescile ilişkin detaylara da buradan kolaylıkla ulaşılabilecektir.

Bununla birlikte, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki üreticilerin korumadan tam olarak yararlanmasını kolaylaştırmak için Komisyon, Avrupa Birliği (AB) Gıda Güvenlik Standartlarına uygun üretilecek Hellim’in Yeşil Hat ticareti kapsamına alınarak Yeşil Hat Tüzüğü üzerinden AB’ye ticaretine olanak sağlayacak düzenlemeleri de kabul ettiğini duyurmuştur. Detayları merak edenler Yeşil Hat Tüzüğü olarak bilinen 866/2004 sayılı Tüzüğe buradan erişebilecektir.

Temelleri, 2015 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ve Güney Kıbrıs Rum Yönetimi liderleri arasında varılan ortak mutabakata dayanan paketin temel özellikleri şunlardır:

  • Sadece Kıbrıs adasında ve geleneksel tarife göre üretilen Halloumi/Hellim artık bu isim altında AB’de pazarlanabilmektedir.
  • Kıbrıs adasının her yerinde menşe adına ilişkin denetimleri yürütmek üzere uluslararası akredite bir denetim kurumu atanacaktır. (Uygulama Yönetmeliğinde Bureau Veritas’ın denetim görevinden sorumlu kurum olarak atanmasının uygun olduğu ifade edilmiştir.) Denetim Kurumu, üreticilerin geleneksel tarife uymasını sağlamaktan sorumlu olacaktır.
  • Avrupa Komisyonu tarafından yakından edilecek olan ve Kıbrıs adasının genelinde etkili olacak şekilde menşe adının kontrollerini sağlamak için yapı kurulacaktır.
  • Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki çiftliklerin ve mandıraların AB sağlık ve hijyen kurallarına uymalarını sağlamak için özel bir teftiş kurumu atanacaktır. Yeşil Hat üzerinden yalnızca tüm AB sağlık standartlarını karşılayan Hellim ticareti yapılabilir.

Bu paketi, siyasi ve ekonomik bir başarı olarak tanımlayan Avrupa Komisyonu üyeleri, bu paketin Kıbrıs adasının iki kesimi arasında güveni artırdığını, her iki kesimin de ekonomik fayda sağlayacağını ve AB’deki tüketicilerin de bu ürünü tanıyabilmelerine kolaylık getirdiğini belirtmişlerdir.

Halloumi/Hellim Menşe Adı Avrupa Birliği Tescilinin Kısa Geçmişi

Χαλλούμι/Halloumi/Hellim ürününe menşe adı (PDO) olarak tescil edilmesi için Güney Kıbrıs Rum Yönetimi tarafından 17 Temmuz 2014 tarihinde Avrupa Komisyonu’na başvuru yapılmıştır.

Söz konusu başvuruya yayınlanmasının akabinde toplam 17 itiraz gelmiştir. Bu itiraz sahipleri sırasıyla şu şekilde listelenmektedir: Dairy Australia (Avustralya); Ortak Gıda Adları Konsorsiyumu (Amerika Birleşik Devletleri); Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı (Birleşik Krallık); Süt ve Yağ Ürünleri Üretim ve Pazarlama Kooperatifi Ltd. (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Hayvan Üreticileri ve Yetiştiricileri Birliği (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Fatma GARANTİ (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Süt İmalatçıları Birliği (SUIB) (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Kıbrıs Türk Sanayi Odası (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Kıbrıs Türk Ticaret Odası (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Navimar Food Gıda İmalatı ve Gıda (Türkiye); DM Gıda Maddeleri Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti (Türkiye); Avunduk İthalat İhracat Gıda ve Zirai Aletler Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (Türkiye); UTCO Trading Company – WLL – (Kuveyt); Yeni Zelanda Süt Şirketleri Derneği (DCANZ) ve Yeni Zelanda Uzman Peynir Üreticileri Birliği (Yeni Zelanda); Dr Nutrition (Birleşik Arap Emirlikleri) ve FFF Fine Foods Pty Ltd (Avustralya).

Söz konusu itirazların bütün gerekçelerini burada işlemek çok mümkün olmamakla beraber birkaç dikkat çekici itiraz gerekçesini paylaşmak faydalı olacaktır:

  • Otlayan ve çiftlik hayvanları arasındaki beslenmede farklılığa dair hiçbir kanıt sunulmadığı ve inek sütünün hammaddelerdeki payı azalırken peynir üretim seviyesinin nasıl korunacağının belirtilmediği ifade edilmiştir.
  • Kıbrıs adasında üretilen Halloumi/Hellim ürününün % 95’inin % 80-95 oranında inek sütü içeriğine sahip olduğuna dair göstergeler olduğu iddia edilmiştir.
  • Coğrafi bölge olarak Kıbrıs adasında yapılan bu ürünün Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde yer alan üreticiler tarafından aynı geleneksel özelliklerini içermediği belirtilmiştir.     
  • Halloumi/Hellim ürününün Avrupa Birliği içerisinde Bulgaristan, Almanya ve Yunanistan’da; Avrupa Birliği dışında da Avustralya, Kanada, Körfez Arap Ülkeleri İşbirliği Konseyi ülkeleri, çeşitli Ortadoğu ülkeleri (Irak, Lübnan, Suriye), Yeni Zelanda, Türkiye ve Birleşik Krallık’ta üretilmekte olduğu ve Kıbrıs dışında üretilen bu ürünlerin çok sayıda ülkeye de pazarlandığı belirtilmiştir. Örneğin Birleşik Krallık’ta, Halloumi/Hellim adının 1980’lerden beri üretilen bazı peynirler için kullanıldığı ve tahmini olarak yılda yaklaşık 300 ton üretildiği ifade edilmiştir.
  • Çekya, Almanya, Yunanistan, Avustralya, Yeni Zelanda, İsveç, Türkiye ve Birleşik Krallık’ta Halloumi ve Hellim ibaresini içeren tescilli markalar bulunmakta olduğundan, bu menşe adının mevcut markalar ile çelişen durumunun ürünün gerçek kimliği konusunda tüketiciyi yanıltmaya neden olabileceğinden tescil edilmesinin uygun olmadığı belirtilmiştir.

Tüm bu itiraz gerekçeleri ve daha fazlasını inceleyen Komisyon, her biri için gerekçelerini belirterek bütün bu itirazların menşe adının tesciline bir engel teşkil etmediğini ifade etmiştir. Halloumi/Hellim ürününün belirli bir coğrafi bölge ile bağlantısı olmayan, yalnızca bir peynir türü olarak görülmediğinin kanıtlarla ispatlandığı; 100 yılı aşkın süredir devam eden ihracat faaliyetleri, sayısız tanıtım çalışmaları ve yine sayısız makalelerin de bu ürünün Kıbrıs adası ile olan bağlantısını şüphe götürmez bir şekilde kanıtladığının da altı çizilmiştir.

Aynı şekilde Komisyon, coğrafi işaret korumasının da bütün fikri haklar gibi ülkesel nitelikte olduğunun, bu çerçevede, bu menşe adı tescilinin de AB sınırlarında geçerliliği olduğunu, Halloumi/Hellim adını taşıyan bir peynirin üçüncü ülkelerde olası üretimi veya pazarlanmasının da bu tescil ile bağlantılı olmadığını ifade etmiştir. Bununla birlikte, hali hazırda birçok AB üyesi ülkede tescilli olan markalar için de 1151/2012 sayılı AB Tüzüğünün 14. maddesi hükümlerinin uygulanacağı ve bu markaların varlığının Halloumi/Hellim ürününün menşe adı ile korunmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

Başvuru ve itiraz süreçleri devam ederken Güney Kıbrıs Rum Yönetimi ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti liderleri arasında da yoğun müzakereler yürütüldüğünün ve sürecin her iki yönetim için de en faydalı olacak şekilde sonlandırılmaya çalışıldığını belirtmek gerekmektedir.

Χαλλούμι/Halloumi/Hellim menşe adının başvuru, itirazlar, itirazlara verilen cevaplar ve tescil detaylarını da ayrıntılı içeren 12 Nisan 2021 tarihli Komisyon Uygulama Yönetmeliği’ne (2021/591) bu linkten ulaşılması mümkündür.

Çekinceler ve Uygulamadaki Bazı Sorunlar

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti üreticileri için bu noktada, Hellim’in tescil standartlarına uyumunu denetleyecek olan uluslararası denetim kuruluşunun (uygulama yönetmeliğine göre Bureau Veritas) bu denetimlerini nasıl gerçekleştireceğinin ve Yeşil Hat üzerinden ticareti yapılacak Hellim’in gıda güvenlik denetimlerini yapacak kurumun belli olmaması önemli belirsizliklerdir.

Bunun yanında, Hellim’in karakteristik içerikleri bakımından da bazı çekinceler yer almaktadır. Menşe adı olarak tescil edilen Halloumi/Hellim ürünü içeriği dokümanda şu şekilde açıklanmıştır: “Süt (taze koyun veya keçi sütü veya bunların karışımı, inek sütü eklenmiş olsun veya olmasın), peynir mayası (ancak domuz mayası hariç), taze veya kurutulmuş Kıbrıs nane yaprakları (Mentha viridis) ve tuz. Koyun veya keçi sütünün veya karışımın oranı her zaman inek sütünün oranından daha fazla olmalıdır.” Görüldüğü üzere, koyun ve keçi sütleri ayrı ayrı kullanılabileceği gibi, koyun, keçi ve inek sütlerinin karışımının da kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu üç süt türünün tat ve aroması birbirinden çok farklı olduğu için Hellim ürününün daha standartlaşması için bu süt kullanımlarında daha net bir oranın olmasının daha faydalı olacağı görüşleri de bulunmaktadır.

Bunun yanında hem Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti hem de Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nde yer alan üreticilerin ortak çekincelerinden bir tanesi de Kıbrıs adasının tescilde belirtilen şartları fiziksel olarak karşılayıp karşılamayacağıdır. Zira, menşe adı olarak tescil edilen Halloumi/Hellim ürünün en önemli özelliklerinden biri koyun ve keçi sütünün, Kıbrıs adasının iklimine uyum sağlamış yerel ırklardan ve onların melezlerinden, belirlenen coğrafi alanda (Kıbrıs adası) elde edilmesidir. Adanın tarım arazilerinin boyutu ve hayvancılık hacmi dikkate alındığında, elde edilen hammaddenin hali hazırda yapılan ve planlanan ithalat için yeterli olmayacağı endişesi ortaya çıkmaktadır.

Peki, Türkiye’deki Hellim menşe adı tesciline ilişkin özel durum nasıl değerlendirilmelidir?

Hellim/ Halloumi, Türkiye’de 10.10.2008 tarihinden bu yana C2008/046 numarası ile tescilli bir menşe adıdır ve Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından tescil ettirilmiştir. Bu durumda, dikkat çekmek isteğimiz en önemli nokta, örneğine sık rastlanılmayan bir şekilde, aynı menşe adı farklı coğrafyalarda farklı kişiler tarafından tescil ettirilmiş hale gelmiş ve bu doğrultuda tescil ettirene ait bazı sorumluluklar da coğrafyalar farklılaşınca muhatap değiştirmiş olmuştur.

Öncelikle birkaç mevzuat hükmüne dikkat çekmek isteriz. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun coğrafi işaretlerin kullanımının denetimini düzenleyen 49. maddesi ikinci fıkrası hükmü çerçevesinde denetim, başvuruda belirtilen ve Kurum tarafından yeterliliği onaylanan denetim mercii tarafından yerine getirilir ve sicilde yer alan denetim merciinde değişiklik, Kurumun onayı ile yapılabilir. Yine aynı maddenin üçüncü fıkrası kapsamında da denetim raporları, yılda bir Kuruma sunulmak zorundadır. Ek olarak, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 45. maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları hükümlerinde de “Yapılan denetimler sonucunda hazırlanan tutanaklar denetim merci tarafından tescil ettirene bildirilir. Tescil ettiren, kendisine bildirilen tutanakları inceler ve tescile aykırı hususların bulunması halinde gerekli yasal yollara başvurur.” ve “Tescil ettiren, kendisine bildirilen denetim tutanaklarının raporlamasını yapar.” ifadeleri yer almaktadır.

Bu mevzuat açıklamaları ışığında Türkiye’deki Hellim/Halloumi menşe adı tescilinin detaylarına bakmak faydalı olacaktır. Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından tescil ettirilen ve Kıbrıs adasına özgü bitkilerle beslenen koyun, keçi ve inek sütlerinden yapılan Hellim/Halloumi, geleneksel olarak tüm adada üretilir ve denetimi Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti illerinin idari sınırları içinde, Tarım Bakanlığının tayin ettiği Yetkili Mercii tarafından gerçekleştirilir. Bu çerçevede, söz konusu tescil kapsamında yer alan denetim merciinin, tescil şartlarına uygunluğuna ilişkin denetimleri gerçekleştirmesi (denetim şartlarının kaynak ülkede sağlanmış olması yeterlidir. SMK m.39/1(b)) ve akabinde Türkiye’de tescilli bir coğrafi işaretin devamının şartlarından biri olarak denetim merciinin yapmış olduğu bu denetimlere ilişkin denetim raporunun da tescil ettiren tarafından her yıl Türk Patent ve Marka Kurumu’na sunulması gerekmektedir.

Bu durumda bazı sorular akla gelmektedir:

  • Hellim/Halloumi menşe adının Türkiye’deki tescil belgesinde belirtilen denetim mercii, AB tarafından kabul edilen uluslararası akredite denetim kurumunun yanında denetim yapmaya devam mı edecektir?
  • Bu şekilde çift başlı bir düzenin uygulamada devam etmesinin zor olduğu kabul edildiğinde, bu durumda Türkiye’deki tescil belgesinde yer alan denetim merciinin değişikliğine gidilmesi mi söz konusu olacaktır?
  • AB tescilinde yer alan denetim mekanizmasının nasıl bir denetim yapacağı hem uygulama hem de politik olarak henüz belirli olmadığından, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yetkilileri Türkiye’deki böyle bir değişikliğe sıcak bakacaklar mı?
  • Türkiye, AB üyesi olmadığından, söz konusu AB tescilinde sayılan hiçbir yükümlülüğün kapsamında olmamakla birlikte, Türkiye’deki ulusal tescilin devamı Türk hukukunun getirdiği yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlı olduğu için, aynı ürün için farklı coğrafi bölgelerde farklı mercilerin yürüttüğü süreçler uzun vadede hem idari yönden hem de üreticiler bakımından karışıklığa neden olmayacak mıdır?

Bu sorular birçok farklı kesimden kişilerin bakış açıları çerçevesinde daha artırılabilecektir.

Kıbrıs adasının politik durumu düşünüldüğünde aynı ürünün farklı coğrafyalarda farklı devletler tarafından tescil ettirilmesi gibi oldukça istisnai bir durum ile karşılaşılmasının kabul edilebilir olduğu düşünülecektir. Ancak, şu an ilk etapta karşımıza çıkan bazı karışıklıkların, özellikle üreticilerin içerisinde bulunduğu bazı belirsizliklerin ve Hellim/Halloumi menşe adının yönetim sürecindeki çift başlılığın yarattığı karışıklıkların en kısa zamanda idari kurumların da atacağı yapıcı adımlar ile çözüleceğini düşünüyor ve umuyoruz.

Hem Türkiye Cumhuriyeti hem de Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşları için önemli bir yere sahip olan Hellimin Dünya’ya en güçlü şekilde pazarlanabilmesi ve tanıtılabilmesi çok önemli bir nokta olmakla beraber hem tüketici hem de üreticiler için ürünün temel özelliklerinin değişmemesi coğrafi işaretin nesiller boyu devam edebilmesi için dikkat edilmesi gereken esas noktadır. Bu çerçevede Hellim/Halloumi ürününün koruma sürecinin de en barışçıl ve en yapıcı şekilde devam etmesi en büyük temennimizdir.

Ekin KARAKUŞ ÖCAL

Nisan 2021

ekinkarakus@gmail.com



Kaynakça:

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #III !

21 NİSAN AKŞAMI YAZILIM PATENTLERİNİ VE YAPAY ZEKANIN BULUŞ SAHİPLİĞİNİ KONUŞACAĞIZ



IPR Gezgini Clubhouse toplantılarının üçüncüsü 21 Nisan Çarşamba günü saat 21.00’de gerçekleştirilecek.

Bu haftaki toplantının konusu, bilgisayar yazılımlarının patent korumasının kapsamı içinde olup olmadığı, Avrupa Birliği nezdindeki gelişmeler ve son günlerde fikrî mülkiyet dünyasının en önemli tartışma konularından biri olarak gündemi meşgul eden yapay zekanın buluş sahipliği olacak.

Söz konusu hususlar, Clubhouse’ta 21 Nisan Çarşamba akşamı IPR Gezgini yazarlarından Elif AYKURT KARACA‘nın moderatörlüğünde Türk ve Avrupa Patent Vekili Barış ATALAY tarafından değerlendirilecektir.

Toplantı elbette katılanların soru ve yorumlarına da açık olacak.

Toplantının Clubhouse bağlantısına https://www.joinclubhouse.com/event/xlJZ9WX6 adresinden erişebilirsiniz ve bu bağlantı sosyal medya hesaplarımızda da paylaşıldı. Programı kaçırmamak ve gelecek programlarımızdan haberdar olmak için Clubhouse’da IPR Gezgini kulübümüzü takip edebilirsiniz 🙂

Konuya ilgi duyan herkesin katılımlarını ve katkılarını bekliyoruz!

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

Patent İstemlerinin Değerlendirilmesi – Bölüm I


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır.


GİRİŞ

Başvuru sahiplerinin mümkün olduğu kadar geniş kapsama sahip istemler yazmak istemelerinin gayet anlaşılır bir sebebi vardır. İstem ne kadar geniş olursa koruduğu farklı yapılanmalar da o derece fazla olur ve rakiplerin patentin etrafından dolanması da o kadar zor olur. Ancak patent sistemi başvuru sahibiyle kamunun arasında bir denge gözetir. Sistem bir taraftan buluşu yapanı ödüllendirirken öte yandan onun yaptığı buluştan fazlasını elde etmesine engel olur. Eğer bir istem olması gerektiğinden daha geniş kapsamlı yazıldıysa patentlenebilirlik kriterlerini karşılaması daha zor olacaktır. Bunun tam tersi söz konusu ise, örneğin istem dar kapsamlı yazıldıysa bu sefer de belki pratikte hiçbir fayda sağlamayacak derecede az koruma elde edilecektir. Bu bakımdan istemin genişliği iki uç arasındaki bu dengeyi gözetecek nitelikte olmalıdır. Ayrıca her başvurunun içeriği, tekniğin bilinen durumuyla arasındaki fark ve teknoloji alanı yazılacak istemin kapsamını etkileyebilir. Burada vurgulamakta fayda var ki, bu yazının istemlerin geniş yazılmaması gerektiğini (ya da aksini) iddia etmek gibi bir amacı olmayıp, yalnızca farklı spesifik durumlarda istemlerin nasıl değerlendirildiği gösterilmek istenmiştir.

Patent alma sürecinde başvuru sahibi mümkün olan en geniş korumayı elde etmek isterken, uzman ise bu korumanın olması gereken sınırlar dahilinde kalması için çalışır. Patent sürecinin bu kadar uzun sürmesinin bir nedeni de başvuru sahibi ile patent uzmanı arasındaki bu “pazarlık”tır.

Başvuru sahibi başvurusunu yaparken tekniğin bilinen durumunu net bir şekilde bilemeyebilir. Bu da istemleri tekniğin bilinen durumuna göre nasıl konumlandıracağını tespit etmesini zorlaştırır. [1] Hangi unsurların bilinen teknikten farklılık arz ettiği ya da buluşun esas unsurlarının ne olduğunu tespit etme konusunda zorluk yaşayabilirler. Bu da istemi olması gerektiği gibi yazmalarını engelleyebilir. Ayrıca, istemler olabileceğinden daha dar kaleme alınırsa sonrasında istemleri genişletme şansı olmayabilir. Zira Mevzuatımızda belge alınmadan önce istemlerin genişletilmesi tarifnamede bunun dayanağı olmasına bağlıdır.[2] Dahası, belge olmuş istemlerin (tarifnamede dayanağı olsa bile) sonradan genişletilmesi mümkün değildir.[3]

Bu bakımdan başvuru sahipleri genellikle ana istemlerini yazarken haberdar oldukları tekniğin bilinen durumuna göre ya da olması gerekenden biraz daha geniş kaleme alırlar. Aşırıya kaçılmadığı sürece bu gayet anlaşılır bir stratejidir.

Bu yazıda istemlerin nasıl değerlendirildiği örnekler üzerinden gösterilmeye çalışılacaktır. Örneklerde istem değişikliği, istemin tarifname tarafından desteklenmesi, başvurunun kapsamının aşılması, istemlerin açıklığı, istem kapsamı, istemlerin yorumlanması ve yapılandırılması gibi konular gündeme gelecektir. İstemlerin değerlendirilmesi sırasında pek çok farklı durum ve sonuç ortaya çıkabilmekte olup, yazının okunurluğuna zarar vermemek adına buradaki örnekler beş ile sınırlandırılmıştır.

İlk örnekte tekniğin bilinen durumunda bulunan doküman karşısında yeni olmaması sebebiyle istemin daraltılması söz konusudur. Bu tür bir durum en sık karşılaşılan senaryolardan biridir. Zira belge olan başvuruların çoğunluğunun ilk aşamada olumsuz rapor elde ettiği, ardından istemlerde daraltma/düzeltme yapılarak patentlenebilir hale geldiği gözlemlenmektedir. Örneğin A.B.D.’de (USPTO) ilk raporun (first office action) olumlu düzenlenme oranı sadece %11.4’tür ve bu şekilde belge olmuş başvurular, toplam belge sayısının ancak beşte birine karşılık gelmektedir.[4]

İkinci örnekte istemlerin kabul edilebilir ve kabul edilemez şekilde genişletilmesi birkaç küçük örnek üzerinden işlenmiştir.

Üçüncü örnekte de istemin kabul edilmeyecek şekilde genişletilmesi (unallowable generalization) söz konusudur.

Dördüncü örnekte istem, yeni olduğu ve buluş basamağı içerdiği kabul edilmesine rağmen, iddia ettiği teknik etkiyi sağlaması açısından olması gerektiğinden daha geniş yazılmıştır ve bu nedenle daralttırılmıştır.

Beşinci ve son örnekte gerek istemin bazı unsurlarının opsiyonel olarak kaleme alınması, gerekse tarifnamede istemdeki unsurlara verilen örneklerin istem kapsamını belirsizleştirmesi sebebiyle başvurunun araştırılması mümkün olmamıştır.

Üçüncü ve dördüncü örnekler EQE sınav sorularından adapte edilmiş hayali senaryolar iken birinci ve beşinci örnekler araştırma otoritesi olarak EPO’nun seçildiği PCT başvurularıdır. Örneklerle mevzuatımız arasında bağlantı kurabilmek adına ilk olarak mevzuatımızda istemlerle ilgili hükümler ve bunların Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC) ve Patent İşbirliği Antlaşmasındaki (PCT) karşılıklarından bahsedilecektir.

Yazının birinci bölümünde ilk iki örnek, ikinci ve son bölümünde kalan üç örnek değerlendirilecektir.

MEVZUAT

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda (SMK) istemlerin içeriği, kapsamı, nasıl değerlendirileceği ve istemlerde ne zaman, ne gibi değişiklikler yapılabileceği belirlenmiştir. Aşağıda esasa yönelik olan hükümler ve bunların EPC’deki karşılıkları dipnota alınarak sunulmaktadır.

SMK m.89:

(1) Patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır.[5]

(2) İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.[6]

(3) İstemler, başvuru veya patent sahibine hakkı olan korumayı sağlayacak ve üçüncü kişilere de korumanın kapsamı açısından makul bir düzeyde kesinlik ifade edecek şekilde yorumlanır.[7]

(4) Patent başvurusunun sağladığı korumanın kapsamı, patentin verilmesine kadar geçen süre için başvurunun yayımlanmış olan istemleri ile belirlenir. Ancak patentin verildiği hâli veya itiraz veya hükümsüzlük işlemleri sonucunda değiştirilmiş hâli, koruma alanının genişletilmemiş olması şartıyla başvurunun sağladığı korumayı geçmişe dönük olarak belirler.[8]

(5) Patent başvurusunun veya patentin sağladığı koruma kapsamının belirlenmesinde, tecavüzün varlığının ileri sürüldüğü tarihte istemlerde belirtilmiş unsurlara eşdeğer nitelikte olan unsurlar da dikkate alınır. Bir unsur, esas itibarıyla istemlerde talep edilen unsur ile aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyorsa, genel olarak istemlerde talep edilen unsurun eşdeğeri olarak kabul edilir.[9]

(6) İstemlerin kapsamını belirlemek için patentin verilmesi ile ilgili işlemler sırasında veya patentin geçerliliği süresince, koruma kapsamının belirlenmesinde patent başvurusu veya patent sahibinin beyanları dikkate alınır.

(7) Patent, buluşla ilgili örnekler içeriyorsa istemler bu örneklerle sınırlı olarak yorumlanamaz. Özellikle ürün veya usulün sahip olduğu ilave özelliklerin patentte açıklanan örneklerde bulunmaması, bu örneklerde bulunan özellikleri kapsamaması veya bu örneklerde belirtilen her amaç veya özelliği gerçekleştirememesi hâllerinde, ürün veya usul istemlerle sağlanan koruma kapsamının dışında tutulmaz.

Ayrıca SMK m.92(1)’e göre “Buluş, buluş konusunun ilgili olduğu teknik alanda uzman bir kişi tarafından buluşun uygulanabilmesini sağlayacak şekilde yeterince açık ve tam olarak patent başvurusunda, tarifname, istemler ve tarifnamede veya istemlerde atıf yapılan resimlerle açıklanır.”[10]

SMK m.92(4)’e göre ise “İstemlerin dayanağı tarifname olup, istemler korunması talep edilen konuyu tanımlamalı, açık ve öz olmalı ve tarifnamede tanımlanan buluşun kapsamını aşmamalıdır.”[11]

Bu hükümde geçen “istemlerin dayanağının tarifname” olduğunu belirten ifade tarifnamede açıklanan buluşun esas özellikleri olarak belirtilen teknik özelliklerin, istemlerde buluşu tanımlamak için kullanılanlarla aynı olması gerektiği anlamına gelmektedir.[12] İstemlerde buna uyulmaması başvuruya araştırma raporu düzenlenmesine engel olabilir.

SMK m.96(3)’e göre “başvuruya ait tarifnamenin ya da tüm istemlerin yeterince açık olmaması araştırma raporunun düzenlenmesini engelliyorsa araştırma raporu düzenlenmez.”[13]

SMK Yönetmelik m. 99(2): Başvuruda, … yeterince açık olan istem veya istemlerin bulunması durumunda araştırma raporu bu istemler itibarıyla düzenlenir.[14]

SMK Yönetmelik m. 97(3): Araştırma raporu tarifnamenin tamamı dikkate alınarak istemler itibarıyla düzenlenir.[15]

SMK m.103:

(1) Patent başvurusu, Kurum nezdinde yapılan işlemler süresince başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşmamak şartıyla, başvuru sahibi tarafından değiştirilebilir.[16]

(2) Patente itiraz edilmişse Kurum tarafından itiraza ilişkin nihai karar verilinceye kadar patentin sağladığı korumanın kapsamını aşmamak şartıyla patent, patent sahibi tarafından değiştirilebilir.[17]

(3) Patent başvurusu veya patent dokümanlarında yer alan imla hataları ve açık maddi hatalar talep üzerine düzeltilir.

SMK m.138:

(1) Kurumun nihai kararından sonra;

c) Patent konusu, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşıyorsa …,

d) Patentin sağladığı korumanın kapsamı aşılmışsa,

patentin hükümsüz kılınmasına ilgili mahkeme tarafından karar verilir.

Tablo 1’de mevzuatta istemlerle ilgili esasa yönelik maddelerin SMK, EPC ve PCT’deki karşılıkları gösterilmiştir. Tabloda aynı satırdaki maddelerin içerikleri birbirinin aynı olduğu anlamına gelmeyip, sadece birbiriyle ilgili oldukları ifade edilmektedir. İçerikleri karşılaştırmak için 5-17 nolu dipnotları inceleyiniz.

Tablo 1: İstemlerle ilgili esasa yönelik maddelerin SMK, EPC ve PCT’deki karşılıkları

Şimdi ilk örneğimize geçelim.

Örnek 1:

Buluş, bulaşık makinesine (100) hangi tip yıkama sepetinin (140) yerleştirildiğini otomatik olarak tespit etmek için bir detektör (160) içeren, tencere yıkamaya yönelik bir bulaşık makinesi (100) ile ilgilidir.[18]

Buluş sayesinde, daha hassas tabak ve çanakların zarar görmemesi için su basıncının ve granül kontrolünün otomatik olarak seçilmesi sağlanmaktadır. Detektör, yıkama sepetinin ayırt edici bir elemanını (141) tespit eden bir indüktif sensör (160) olabilir. Yıkama sepeti, daha güvenilir bir tespit sağlamak için bir veya birkaç ayırt edici eleman içerebilir. Buluşun bir yapılanmasında bulaşık sepeti (140, 143) döner bir sepet taşıyıcı (145) üzerine yerleştirilmiştir.

Şekil 1: Solda WO2008090180 nolu başvuruya ait tencere yıkama sepeti yerleştirilmiş bulaşık makinesi, sağda ise tabak ve çanak yerleştirilmiş bulaşık makinesi görülmektedir.

Başvurunun istem 1’i aşağıdaki gibidir:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve

dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiştir.[19]

Uzman yaptığı araştırmanın ardından tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak US5131419 nolu dokümanı (D1) bulmuştur.

Şekil 2: D1 dokümanına ait şekil 2 ve 3

D1’deki bulaşık makinesindeki sensör (36), indikatör (35) ile beraber çalışarak makinede çatal bıçak takımı mı yoksa tencere ve tava yıkama çevriminin mi devreye gireceğini tespit etmektedir.

Teknikte uzman kişi, D1’deki bulaşık makinesinin granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içerdiğini (D1 sütun 7, satır 4-13) ve

dedektörün bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edildiğini (D1 sütun 4, satır 51-62; sütun 7, satır 14-29; sütun 9, satır 5-10; şekil 2-3) görecektir.

Uzman bu nedenle araştırma raporunda istem 1’in D1 karşısında (bazı unsurların ifade edilmiş olmasa bile doğası gereği bulunduğunu kabul ederek) yeni olmadığını ileri sürmüştür.

Ardından başvuru sahibi istemlerinde değişiklik yaparak PCT ön-inceleme[20] talebinde bulunmuştur. Eski istem 3’teki unsurun istem 1’e dahil edildiği ve bazı unsurların istem 1’den çıkarıldığı yeni istem 1 aşağıdaki gibidir:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve ayrıca

yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) içermesidir.[21]

Şekil 3: WO2008090180 nolu başvuruya ait Şekil 1 ve 2

Yeni istem 1’de “dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiş olması” özelliğinin çıkarıldığı görülmektedir. Bunun yerine sepet taşıyıcıyı (145) döndürmeyi sağlayan tahrik mekanizması isteme eklenmiştir. (bkz. şekil 3)

Uzman daha önce kullandığı D1 dokümanını istem 1’e karşı yine en yakın doküman olarak almıştır. Yeni istem 1 ile D1 arasındaki fark yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) unsurudur. Bu nedenle istem 1 yenidir.

Bu farkın yarattığı teknik etki, makineye konulan sepetin türünün daha güvenilir bir şekilde tespit edilebilmesidir. Buna göre objektif teknik problem tencere yıkamak için kullanılan bulaşık makinelerinde hangi tür sepetin kullanıldığının daha güvenilir bir şekilde nasıl tespit edileceğidir.

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri D1’deki bulaşık makinesinin ne şekilde modifiye edilerek yukarıda tanımlanan objektif teknik problem için sunulan çözüme ulaşılabileceğini ortaya koyamamaktadır. Bu nedenle istem 1’in buluş basamağı içerdiği kabul edilmiştir.

Ardından başvuru olumlu ön-inceleme raporuyla bölgesel aşamada EPO’ya giriş yapmıştır. EPO nezdinde başvuru işlemleri devam ederken üçüncü kişiler başvuruya itirazda bulunmuştur. İtirazda orijinal istemden silinen “dedektörün bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmesi” özelliğinin buluşu tanımlayan önemli bir özellik olduğu ve bunun silinmesiyle yeni istemin tarifname tarafından desteklenmediği ileri sürülmüştür.

Uzman bu iddiayı yerinde bulmuş ve söz konusu özelliğin buluşun esas bir özelliği olması sebebiyle istemden çıkarılamayacağını belirtmiştir. Zira bu özelliğin çıkarılması, orijinal tarifnamede bulunmayan ve daha geniş kapsamlı bir yapılanmanın korunmasına neden olacak ve bu da EPC m.123(2)’ye (bizde SMK m.103(1)) aykırılık teşkil edecektir.

Burada uzmanın ön-inceleme sırasında bu kapsam aşımını fark ederek, ön-inceleme raporu düzenlemeden önce PCT Yönetmelik m.66.2(a)(iv) kapsamında bir ara yazışma (IPEA/408) ile kapsam aşımı olduğunu ve istemlerin yeniden düzenlenmesi gerektiğini başvuru sahibine bildirmesi daha yerinde olurdu kanaatindeyiz. Böylece düzeltilmiş istemlere ön-inceleme raporu düzenlenebilir ve başvuru sahibi ulusal aşamada girdiği ofislerde bu düzeltmeyi ayrı ayrı yapmak zorunda kalmazdı.

Mevzuatımıza göre de örneğin inceleme aşamasında böyle kapsam aşımına neden olacak bir değişiklik yapıldığında uzman kapsam aşan istemleri incelemek yerine SMK m.98(3)’e göre başvuru sahibine, görüşlerini sunması ve başvurunun kapsamını aşmaması şartıyla değişiklikler yapması konusunda bildirim yaparak istemlerin düzeltilmesini isteyecektir.

Sonrasında başvuru sahibi daha önce istem 1’den silinen bahsi geçen özelliği tekrar istem 1’e dahil etmiştir. İstem aşağıdaki son haliyle belge olmuştur:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve ayrıca

yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) içerir, ve

dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiştir.[22]

Şekil 4: Örnek 1’e ait istem 1’in koruma kapsamının süreç içinde değişimi: solda başvuru aşaması, ortada ön-inceleme raporu sonrası, sağda ise belge almış istem 1 temsilen gösterilmiştir.

Bu örnekte üçüncü kişilerin patent başvuru süreci devam ederken istemin tarifname tarafından desteklenmediği ve başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşıldığı iddiasında bulunduğunu gördük. Ülkemizde de üçüncü kişiler SMK m.97(2)’ye göre, başvurunun yayımlandığı tarihten itibaren patent başvurusuna konu olan buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilmektedir. Bu anlamda patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönünde görüşlerini patent başvuru sürecinde sunarlarsa uzman bu görüşleri de dikkate alabilir.[23] Üçüncü kişiler için bir diğer olasılık ise patent belge olduktan sonra, patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde ücretini ödeyerek SMK m.99(1)(c) kapsamında patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönündeki itirazlarını Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesine yaparak belgenin hükümsüzlüğünü talep etmesidir. Böyle bir durumda Kurul kararı öncesi belge sahibi patentte değişiklik yapabilir ve görüşlerini sunabilir.[24] Kurulun m.99 kapsamında verdiği karara Kurum nezdinde bir daha itiraz hakkı bulunmamakta olup taraflar Mahkeme yoluna başvurabilir.[25]

Eğer süresi içinde belgeye m.99 kapsamında Kurum nezdinde itiraz yapılamamışsa, üçüncü kişiler için bir diğer ihtimal de SMK m.138(1)(c) kapsamında Mahkemeye başvurarak patentin hükümsüz kılınmasının talep edilmesidir.

Örnek 2:

Başvuru sahipleri tekniğin bilinen durumundan farklılaşabilmek adına zaman zaman tarifnamede net bir şekilde gösterilmemiş yapılanmaları isteme alabilmektedir. Örneğin istem 1’de A+B+C unsurları bulunuyor olsun. Tarifnamede bu yapılanmanın dışında A’+ B’ + C’ + D’ (ikinci yapılanma) ve A’’ + B’’ + C’’ + D’’ (üçüncü yapılanma) olmak üzere iki yapılanma daha bulunsun. İstem 1’in yeni olmadığı ortaya çıktıktan sonra istem 1 ikinci yapılanmadaki unsur kullanılarak A+B+C’ şeklinde oluşturulabilir mi?[26] Genellikle “ara genelleme” (intermediate generalisation) olarak ifade edilen bu durumda, eğer söz konusu yapılanma tarifnameden doğrudan ve açık bir şekilde (directly and unambiguously) ortaya konabiliyorsa bu sorunun yanıtı evet olabilir.[27] Başvuruda yapılan herhangi bir değişikliğin kabul edilebilir olup olmadığının tespitinde uygulanacak kriter şöyle özetlenebilir:

Başvuruda yapılan herhangi bir değişiklik, değişikliğin bağlamına bakılmaksızın, yalnızca teknikte uzman kişinin başvuru tarihindeki tekniği ve başvurunun tümünü dikkate alarak doğrudan ve açık bir şekilde elde edeceği sınırlar dahilinde ve yaygın genel bilgiler kullanılarak yapılabilir.[28]

Ayrıca eğer istemdeki bir unsur çıkarılacaksa veya bir başka unsurla değiştirilecekse, bu unsurun tarifnamede esas (essential) bir özellik olarak belirtilmemiş olması gerekir. Teknikte uzman kişinin bu unsurun buluşun probleme sunduğu çözümün gerçekleşmesinde vazgeçilmez bir özellik olmadığını doğrudan ve açık bir şekilde bilmesi gerekir. Yine bu değişiklik bazı unsurların modifikasyonunu gerektirmemelidir.[29] EPO’nun buradaki yaklaşımının diğer Avrupa ülkelerine göre daha katı olduğu söylenebilir.[30]

İstemin kabul edilebilir şekilde genişletilmesine bir örnek verelim:

Başvuru pnömatik kırıcı delici matkaplarla ilgilidir.[31] İstem 1’in ilk hali aşağıdaki gibi olsun:

1.       Bir pnömatik kırıcı delici matkap olup özelliği; ileri geri hareket eden bir tahrik, bir matkap ucu ve en az iki tutamağa sahip olmasıdır.

Tarifnamede “pnömatik kırıcı delici matkap en az iki tutamağa sahip olabileceği gibi alternatif olarak farklı sayıda tutamağa sahip olabilir ya da hiç tutamak bulundurmayabilir” açıklaması bulunuyor olsun.

Başvuru sahibi istem 1’in patentlenebilir olduğunu gördükten sonra tutamak sayısını istemde belirtmenin istemi gereksiz sınırlandırdığını fark ederek bu özelliği istemden çıkarmak istesin ve istemi şu şekilde değiştirsin:

1.       Bir pnömatik kırıcı delici matkap olup özelliği; ileri geri hareket eden bir tahrik ve bir matkap ucuna sahip olmasıdır.

Bu haliyle istem daha genişlemiştir ancak patent belgesi elde edilmeden önce yapıldığı sürece istemin bu şekilde genişletilmesi kabul edilebilirdir zira bu genişlemenin tarifnamede açıkça ve doğrudan desteği bulunmaktadır.

Şekil 5: İki tutamağa sahip pnömatik kırıcı delici matkap

EPO Temyiz Kurulu tarafından yeni alınan bir kararda ortaya çıkan ve tarifnamede açıkça ve doğrudan desteği bulunmayan bir istem değişikliğine örnek verelim[32]:

Üçüncü kişilerin itirazının ardından belge sahibi istem 1’de orijinal tarifname paragraf 16, 22 ve 29’daki bazı özellikleri birleştirmiştir: A + B + F + H + J + K

Paragraf 16 şöyledir: “Mevcut buluşun yine diğer yapılanmaları şunları bulundurur: C + D… Bu yapılanmaların bazılarında yöntem şunları içerir: E + F…”

Paragraf 22: “Buna ek olarak… G + H”,

Paragraf 29 ise “Bazı yapılanmalarda…J + K” şeklinde özellikleri saymaktadır.

Her ne kadar tarifnameden yöntem adımlarının, sadece belirli bir yapılanma için değil, aynı zamanda buluşun olası diğer yapılanmaları için de geçerli olabileceği anlaşılıyor olsa da Kurul bu tür ifadelerin yeni oluşturulan yapılanmayı desteklemediğine karar vermiştir. Buna göre orijinal tarifnamede, istem 1’e eklenen belirli yöntem adımları kombinasyonunu destekleyebilecek hiçbir açık gösterge yoktur. Burada önemli olan, teknikte uzman kişinin birleştirmeyi düşünebileceği yapılanma değil, orijinal tarifnameden doğrudan ve açık bir şekilde ortaya konulan yapılanmadır.

Başvuru sahiplerinin tarifnamenin sonuna zaman zaman aşağıdakine benzer bir paragraf eklediği görülmektedir:

“Buluşun tarifnamede yukarıda bahsedilen yapılanmaları, örnekleme ve açıklama amacıyla sunulmuş olup buluş açıklanan örneklerle sınırlanamaz. Teknikte uzman kişiler, yukarıdaki öğretinin ışığında birçok modifikasyon, varyasyon, ikame, değişiklik ve eşdeğerin mümkün olduğunu bilecektir. Bu nedenle, buluş konusu istemlerin, buluşun gerçek özüne giren tüm bu tür modifikasyonları ve değişiklikleri kapsadığı anlaşılmalıdır.”

Bu tür bir paragraf, koruma talep edilen konunun, istemlerde tanımlanandan farklı olabileceğini ifade etmesi sebebiyle koruma kapsamında belirsizliğe yol açabilecektir. Bu tür ifadeler uzman tarafından tarifnameden çıkarttırılır.[33] Kaldı ki söz konusu ifadeler zaten istemlerde yapılan değişikliklerde ortaya çıkan ara genellemeleri destekleyemeyeceği için pratikte hiçbir faydası yoktur.

Şimdi de ara genellemeye özel-genel materyal kullanımı üzerinden bir örnek verelim:

Başvurunun tarifnamesinde ve istemlerinde yalnızca paslanmaz çelikten yapılmış bir bisiklet iskeleti yapılanması varsa, iskeletin çelik olduğunu belirten bir istem değişikliğine izin verilmeyecektir çünkü “çelik”, “paslanmaz çelik”ten daha geniştir ve bu değişiklik başvurunun kapsamının aşılmasına neden olur. Tersine, “demir esaslı metal”den bahsedilen bir tarifnamede istemi “çelik” olarak değiştirmeye de izin verilemeyecektir, zira çelik, demir esaslı metalden daha dar (spesifik) kapsama sahiptir.[34]

Şekil 6: Demir esaslı metaller

Peki, tarifnamedeki “Demir esaslı metal, örneğin paslanmaz çelik” açıklaması, istemde “çelik” olarak değişiklik yapmak için bir dayanak oluşturabilir mi?

Hayır. Çelik, geniş (demir esaslı metal) ve dar (paslanmaz çelik) açıklama arasında kapsam açısından orta düzeydedir. Değişiklik, dar örneğin bir genellemesidir, ancak kapsam açısından iki örnek arasındadır ve bu nedenle dayanağı bulunmamaktadır. Bu örnekte, çeliğin bir tür demir esaslı metal olduğu ve paslanmaz çeliğin bir çelik türü olduğu açık olmasına rağmen, her iki örnekte de çelik için doğrudan ve kesin bir dayanak yoktur. Zira demir esaslı metaller arasında paslanmaz çelik dışında yumuşak çelik, karbon çeliği, dökme demir vb. de bulunur.

Peki, süreç içinde değişiklik yapma opsiyonlarımızı açık tutmak için tarifnamede mümkün olduğunca çok örnek vermek mi doğrudur?[35] Daha önce belirtildiği gibi patent sistemi başvuru sahibi ile kamu arasında bir denge gözetir ve bu nedenle tıpkı üzerinize örttüğünüz size uygun boydaki yorganı kafanıza doğru çok çekerseniz ayağınız açıkta kalacağı gibi, patent sürecinde de bir tarafa doğru çok gittiğinizde, bir başka taraftan kaybetmeye başlarsınız. Şimdi tarifnamede “demir esaslı metaller, örneğin çelik, yumuşak çelik, karbon çeliği, dökme demir, paslanmaz çelik” açıklaması yaptığımızı varsayalım. İstemde de yalnızca “paslanmaz çelik” özelliğini kullanmış olalım. Bu durumda başvuru süreci devam ederken istemdeki bu özelliği “çelik” olarak değiştirmek mümkün olacaktır, çünkü tarifnamede açık bir biçimde “çelik” örneğini vermişiz. Ancak, eğer bu haliyle belge alınırsa, ileride bu isteme yönelik yapılan bir ihlale ilişkin görülecek davada ihlale konu ürün “dökme demir” özelliğine sahipse, başvuru sahibi eşdeğerler doktrinini kullanarak çelik ve dökme demirin birbirinin eşdeğeri olduğunu (her iki unsurun aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyor olduklarını varsayalım[36]) ileri sürmesi mümkün olmayacaktır. Zira tarifnamesinde demir esaslı metallere örnek olarak dökme demiri de vermiş olmasına rağmen istemlerde sadece “çelik” özelliğinin koruma altına alınması bilinçli bir şekilde “dökme demir”in korumanın dışında tutulduğunu gösterecektir. Zira “istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.”[37] Oysaki istemdeki özellik “çelik” olarak yazılsaydı ve tarifnamede de örnekler yerine sadece çelikten bahsediliyor olsaydı, başvuru sahibi istemin “dökme demir” özelliğine sahip ihlale konu ürünü de eşdeğerlik bağlamında kapsadığını ileri sürebilecekti.[38] Ancak elbette ki bu, okuyucuyu tarifnamede örnek verilmemesinin tavsiye edildiği yönünde bir yanlış algıya sevk etmemelidir. Zira örnek verilmemesi, yukarıda bahsedildiği gibi, istemlerde değişiklik yapılmak istendiğinde bunları yapmanıza engel olabileceği gibi, ekstrem durumlarda tarifname yetersizliğine kadar gidebilecek sorunlara da yol açabilir. Bu nedenle başvurunun hazırlanma aşamasından itibaren süreç boyunca tarifname ve istemlere eklenecek ya da çıkarılacak her ifade, örnek ve yapılanma çok ince elenip sık dokunarak planlı bir şekilde oluşturulmalıdır. Eşdeğerler doktrininin farklı ülkelerde farklı şekillerde uygulandığı ve hatta aynı ülke içinde farklı Mahkemelerce farklı değerlendirmelerin yapıldığı da unutulmamalıdır. Bu bakımdan, bu paragrafta yapılan yorumlar yalnızca tarifname ve istemlerin birbiriyle olan ilişkisinin ne kadar farklı sonuçlar doğurabileceğini göstermek amacıyladır. Bu yazıdaki örneklerde konuyu dağıtmamak ve anlatılmak istenene yoğunlaşmak adına pek çok diğer etken yok sayılarak hareket edildiği için, gerçek hayattaki örneklerde farklı ikincil koşulların çok farklı sonuçlara yol açabileceği unutulmamalıdır. Her başvurunun kendine has durumu olması sebebiyle, aynı gibi görünen durumların farklı sonuçlar doğurması söz konusu olabilir. Örneğin istemde önce “çelik” özelliği bulunurken, sonradan patentlenebilirlik kriterlerini sağlamak amacıyla istem daraltılarak “paslanmaz çelik” şeklinde belge alındıysa (tarifnamede dayanağı olduğunu varsayalım), ileride bir ihlal davasında “çelik” eşdeğer olarak kabul edilmeyecektir, zira istemlerin koruma kapsamının belirlenmesinde başvuru sahibinin beyanları dikkate alınır.[39] Burada başvuru sahibi patent alabilmek için istemini daraltmıştır ve sonrasında ihlal sırasında isteminin eski genişliğinde yorumlanmasını istemesine izin verilmeyecektir.

Şekil 7: Patent verilirken başvuru sahibinin iddia ettiği koruma kapsamı (solda), ihlal sırasında iddia ettiği koruma kapsamı (sağda) Ankara kedisi analojisi kullanılarak temsilen ifade edilmiştir.

Burada Mario Franzosi’nin ünlü Ankara kedisi benzetmesinden bahsetmeden geçmeyelim. Patent sahibi Ankara kedisi gibidir. Patentlenebilirlik kriterlerini sağlamak söz konusu olduğunda koruma kapsamının çok küçük olduğunu iddia eder, tıpkı kürkü düzleşmiş, uykulu ve sakin bir Ankara kedisi gibi. İhlal davasında ise gözleri parlayan, dişlerini gösteren ve kabaran tüyleriyle normalin iki katına çıkan bir cüsseye dönüşür.[40]

Zaman zaman tarifname kapsamı (başvuru kapsamı) ile istem kapsamının karıştırılması söz konusu olabilmektedir. Oysaki bu ikisi birbirinden ayrı kavramlardır. Örneğin –genellikle– isteme bir unsur eklenmesi istemin kapsamını daraltırken, bir unsurun çıkarılması istemin kapsamını genişletecektir. Ancak bu durum tarifname için de aynı şekilde geçerli değildir. Zira tarifnameye yeni bir unsur/yapılanma eklenirse tarifname kapsamı aşılmış olur. Bir örnek verelim:

Tarifnamede A+B+C ve A+B+D yapılanmaları bulunsun. İstem 1’de de A+B+C yapılanması olsun. Başvuru sahibi eğer istem 1’i A+B+C+D olarak daraltmak isterse, bu –büyük ihtimalle- tarifname kapsamının aşılması anlamına gelir. Görüldüğü gibi istemin kapsamı daraltılsa bile tarifname kapsamının genişlemesi söz konusudur.

Yeri gelmişken meşhur “kaçınılmaz tuzak”tan (inescapable trap) da bahsedelim. Uzmanın önceki paragrafta verilen örnekte tarifnamedeki kapsam aşımını fark etmeyerek istem değişikliğini yanlışlıkla kabul ettiğini ve istem 1’in A+B+C+D olarak belge olduğunu farz edelim. Bu durumda üçüncü kişiler SMK m.99(1)(c) kapsamında patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönünde itiraz edebilecektir. Eğer belge sahibi istemlerinde herhangi bir değişiklik yapmazsa belge başvuru kapsamının aşılmış olması gerekçesiyle hükümsüz kılınacaktır. Ancak belge sahibi belge olmuş istemini eski haline (A+B+C) döndürmek isterse, bu sefer de m.103(2)’ye göre patentin sağladığı korumanın kapsamını genişleteceği için bu değişikliği de yapamayacaktır. Kaçınılmaz son belgenin hükümsüzlüğü olacaktır.[41] Aynı durum SMK m.138(1)(c) ve (d) kapsamında hükümsüzlük davalarında da ortaya çıkabilmektedir. Bu durumun üzücü yanı, eğer başvuru kapsamı aşılmamış olsaydı belki buluş patentlenebilecekti. Başvuru sahibinin böyle bir duruma düşmemesi için hem kendisinin hem de uzmanın patent verilme sürecinde başvuru kapsamının aşılıp aşılmadığını çok dikkatli bir şekilde değerlendirmesinde fayda vardır.

Yazının ikinci ve son bölümünde üç örnek daha değerlendirilecektir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Nisan 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Burada kastedilen istemde bulunması istenen unsurların tespitidir. Yoksa istemin kapsamını tespit etmek için uygulanan istemi yapılandırma işlemi sırasında tekniğin bilinen durumuna göre bir yorumlama yapılmaz. Eğer öyle olsaydı, bulunan her doküman karşısında istemin kapsamını farklı değerlendirmek gerekirdi.

[2] SMK m.103(1).

[3] SMK m.103(2).

[4] What is the Probability of Receiving a U.S. Patent?, Michael Carley, Deepak Hegde, Alan Marco, 17 Yale J.L. & Tech., s.208, https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer&httpsredir=1&article=1113&context=yjolt

[5] EPC. m.69: (1) The extent of the protection conferred by a European patent or a European patent application shall be determined by the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims.

[6] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.1 (ilk iki cümle): Article 69 should not be interpreted as meaning that the extent of the protection conferred by a European patent is to be understood as that defined by the strict, literal meaning of the wording used in the claims, the description and drawings being employed only for the purpose of resolving an ambiguity found in the claims. Nor should it be taken to mean that the claims serve only as a guideline and that the actual protection conferred may extend to what, from a consideration of the description and drawings by a person skilled in the art, the patent proprietor has contemplated.

[7] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.1 (son cümle): On the contrary, it is to be interpreted as defining a position between these extremes which combines a fair protection for the patent proprietor with a reasonable degree of legal certainty for third parties.

[8] EPC. m.69: (2) For the period up to grant of the European patent, the extent of the protection conferred by the European patent application shall be determined by the claims contained in the application as published. However, the European patent as granted or as amended in opposition, limitation or revocation proceedings shall determine retroactively the protection conferred by the application, in so far as such protection is not thereby extended.

[9] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.2: For the purpose of determining the extent of protection conferred by a European patent, due account shall be taken of any element which is equivalent to an element specified in the claims.

[10] EPC m.83: The European patent application shall disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for it to be carried out by a person skilled in the art.

[11] EPC m.84: The claims shall define the matter for which protection is sought. They shall be clear and concise and be supported by the description.

[12] T 0939/92. Ayrıca bkz. T 133/85, OJ EPO 1988, 441, reasons No. 2, ve T 409/91, OJ EPO 1994, 653, reasons No. 3.2.

[13] EPC Yönetmelik m.63(1): If the European Patent Office considers that the European patent application fails to such an extent to comply with this Convention that it is impossible to carry out a meaningful search regarding the state of the art on the basis of all or some of the subject-matter claimed, it shall invite the applicant to file, within a period of two months, a statement indicating the subject-matter to be searched.

[14] Bkz. EPC Yönetmelik m.63(2)(3).

[15] EPC m.92: The European Patent Office shall, in accordance with the Implementing Regulations, draw up and publish a European search report in respect of the European patent application on the basis of the claims, with due regard to the description and any drawings.

[16] EPC m. 123: (1) The European patent application or European patent may be amended in proceedings before the European Patent Office, in accordance with the Implementing Regulations. In any event, the applicant shall be given at least one opportunity to amend the application of his own volition.

(2) The European patent application or European patent may not be amended in such a way that it contains subject-matter which extends beyond the content of the application as filed.

[17] EPC m. 123: (3) The European patent may not be amended in such a way as to extend the protection it confers.

[18] WO2008090180 nolu PCT başvurusu.

[19] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

is adapted to enable use of granules and the higher water pressure if the detector (160) detects a pot-washing basket, and the low water pressure and disabling use of granules if not.

[20] International Preliminary Examination

[21] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

further comprising a rotatable drive (104) for rotating a basket carrier (145), such that the washing basket is rotatable relative to the detector.

[22] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

further comprising a rotatable drive (104) for rotating a basket carrier (145), such that the washing basket is rotatable relative to the detector, and

that the dishwasher is adapted to enable use of granules and the higher water pressure if the detector (160) detects a pot-washing basket, and the low water pressure and disabling use of granules if not.

[23] Burada Kanundaki hükmün yorumlanmasıyla ilgili farklı görüşler olabilir. “Buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşler” ifadesindeki patent verilebilirlik hangi kapsamda yorumlanmalıdır? “Patent verilebilirlik”, Kanunda “Patentlenebilirlik Şartları” başlığı altında sunulan 82-84 nolu maddelerdeki hükümlerle mi sınırlıdır yoksa m.103(1)’de geçen başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması da itiraz konusu olabilir mi? Söz konusu maddenin EPC m.115 ile paralel olması ve EPC sisteminde de başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması itiraz konusu olabilmesi bakımından yazar bu tür bir itirazın SMK kapsamında da yapılabileceği görüşündedir. Buna göre yenilik, buluş basamağı, sanayiye uygulanabilirlik, açıklık, tarifname yetersizliği, patent verilebilir buluş konuları ve başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması konuları m.97(2)’ye konu olabilir. Bkz. EPO Guidelines for Examination, Part E – Chapter VI – 3. Observations by third parties, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/e_vi_3.htm

[24] SMK m.99(4).

[25] SMK m.100(1).

[26] Intermediate Generalisations – How far can you go where?, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle), February 13, 2014, Kluwer Patent Blog, http://patentblog.kluweriplaw.com/2014/02/13/intermediate-generalisations-how-far-can-you-go-where/

[27] EPO Guidelines for Examination, Part H – Chapter V – 3.2.1 Intermediate generalisations, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/h_v_3_2_1.htm

[28] G 2/10, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g100002ex1.html

[29] EPO Guidelines for Examination, Part H – Chapter V – 3.1 Replacement or removal of features from a claim, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/h_v_3_1.htm

[30] Intermediate Generalisations – How far can you go where?, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle), February 13, 2014, Kluwer Patent Blog, http://patentblog.kluweriplaw.com/2014/02/13/intermediate-generalisations-how-far-can-you-go-where/

[31] EIPR Practice Series, A Practical Guide to Drafting Patents, Gwilym Roberts, Sweet & Maxwell, Book 3 2006, s.40.

[32] Anlaşılırlığa zarar vermemek adına özellikler harflerle ifade edilmiştir. Orijinal durum için bkz. T 0014/18, Reasons for the Decision 4.2-4.4, 31.3.2021, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t180014eu1.html

[33] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – Claims , 4.4 General statements, “spirit of the invention”, claim-like clauses, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_4.htm

[34] Added Matter (4) – Intermediate generalization, 24 November 2020, simmons+simmons, https://www.simmons-simmons.com/en/publications/ckhw4j60o13710936v9pwmo3y/added-matter-4-intermediate-generalisation

[35] Burada başvurulabilecek bir başka yöntem de çoklu bağımlı istem yazmak suretiyle mümkün olduğu kadar çok kombinasyonu korumaya çalışmaktır. Ancak eğer çok fazla olasılık ortaya çıkarsa Mahkeme her olası yapılanmanın tarifnamede dayanağının bulunduğunu kabul etmeyebilir. Ayrıca bazı ülkelerde çoklu bağımlı istemlerin ücrete tabi olduğu ve bazı kısıtlamaların bulunduğu unutulmamalıdır.

[36] Buradaki malzemeler gerçek hayatta birbirinin yerine kullanılmıyor olabilir, ancak bu örnekte bundan bağımsız olarak yalnızca kapsamın genişletilmesi ve daraltılmasını gözümüzde canlandırmak amacıyla bu şekilde sunulmuştur.

[37] SMK m.89(2); ayrıca bkz. BGH, (2011) 42 IIC 851 – X ZR 16/09 “Okklusionsvorrichtung”; GRUR (2012), 45 – X ZR 69/10 “Diglycidverbindung”

[38] Düsseldorf LG – 4b O 114/12: Bir patent, bir aktif farmasötik bileşenin (örneğin, pemetreksed dicalium) belirli bir tuzunu açık bir şekilde talep ediyor, ancak başka herhangi bir tuzu açıklamıyor veya talep etmiyorsa, aynı özelliğe ve etkiye sahip başka bir iyi bilinen tuzun açık bir varyantını da eşdeğer olarak kapsar. (örn. pemetrexed disodyum) Yine buradaki örnekte dökme demir ile çeliğin buluş kapsamında aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyor olduklarını varsayalım.

[39] SMK m.89(6).

[40] Angora cats have their day in court, Jeremy Phillips, March 25, 2008, https://ipkitten.blogspot.com/2008/03/angora-cats-have-their-day-in-court.html

Ayrıca bkz. European Central Bank vs. Document Security Systems Incorporated, Court of Appeal for England and Wales, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/192.html

[41] Bu durum esasen EPC m.123(2) ve (3) bağlamında mevcuttur. Bkz. EPO Case Law of the Boards of Appeal, II. E. 3.1. Inescapable trap, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_ii_e_3_1.htm

FOREX TANIMLAYICI BİR TERİM MİDİR? ABAD GENEL MAHKEMESİ KARARINI VERDİ (T-26/20)

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 2 Aralık 2020 tarihinde bir uluslararası döviz piyasası olan “Forex” hakkında önemli bir karara imza atmıştır. Bilindiği üzere; Forex yatırım, hedging, spekülasyon amacıyla yapılan hareketlerin gerçekleştiği bir döviz piyasasıdır. “Forex” bir ülkenin para birimi ile başka bir ülkenin para birimi arasındaki değişim oranından faydalanılarak, döviz ticaretinin yapıldığı uluslararası piyasaların tamamını ifade eder. Türkiye vatandaşlarının gereğinden fazla ilgilenmek zorunda kaldığı döviz piyasalarından birisi olan Forex, yatırımcılarına kaldıraçlı işlem yapma imkânı sunan dünyanın en büyük pazarları arasındadır.

Genel Mahkeme’nin kararını incelemeden önce Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) tarafından işbu uyuşmazlık için verilen karara değinmenin, Mahkeme hükmünün anlaşılması açısından önem arz ettiği kanaatindeyim.

İsveçli Forex Bankası 25 Ocak 2006 tarihinde Forex markasının tescili için EUIPO’ya başvuruda bulunmuş, marka 29 Kasım 2006 tarihli bültende yayımlanarak tescil edilmiştir.

FOREX

Marka Nice sınıflandırmasında;

  • 6. sınıfta bulunan “Para, değerli belgeler ve diğer değerli eşyaların güvenliğini sağlamak için aparat ve aletler şeklindeki güvenlik ekipmanları”,
  • 9. sınıfta bulunan “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; fonların ve değerli eşyaların transferi ve güvenli bir şekilde saklanması için alarm cihazları şeklinde güvenlik ekipmanı; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları”,
  • 16. sınıfta bulunan “Basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar ve değerli belgeler; plastik ve / veya kâğıt kodlanmamış banka kartları”,
  • 36. sınıfta bulunan “Faktoring; gayrimenkul kiralama, emlak acenteleri; gayrimenkul yönetimi, gayrimenkul değerleme; nümismatik değerlendirme, kaza sigortası; rehin komisyonculuğu hizmetleri” kapsamında tescil edilmiştir.

17 Kasım 2016 tarihinde İngiltere menşeli Coino şirketi, tescilli Forex markasının kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması istemiyle EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur. Marka hükümsüzlüğü isteminin temel dayanağı olarak 2017/1001 sayılı Tüzüğün 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan (b),(c) ve (d) bentlerini göstermiştir.

Hükümsüzlük iddiasının temelinde Coino şirketinin Forex ibaresine yönelik olarak, bu ibarenin markanın kapsadığı mal ve hizmetler bakımından;

  1. Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmadığı,
  2. Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç̧, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirttiği,
  3. Mevcut dilde veya ticaretin yerleşik uygulamalarında alışılmış hale gelen işaretlerden oluştuğu,

iddiaları vardır.

Bu argümanları 2. maddede belirtilen tanımlayıcılık iddiası bakımından haklı bulan EUIPO, markanın 9. sınıfta bulunan “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları” ve 16. sınıfta bulunan “Basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar” malları bakımından kısmen hükümsüz kılınması yönünde karar vermiştir.

Buna karşın, EUIPO kararında söz konusu ibarenin 36. sınıfta yer alan “Faktoring; gayrimenkul kiralama, emlak acenteleri; gayrimenkul yönetimi, gayrimenkul değerleme; nümismatik değerlendirme, kaza sigortası; rehin komisyonculuğu hizmetleri” açısından tanımlayıcı olmadığı, para birimindeki dalgalanmaların gayrimenkul üzerinde bir etkisi olabileceği gerçeği kabul edilmiş olsa dahi, bu durumun hizmetlerle “FOREX” ibaresi arasındaki bağlantının kurulması için yeterli olmadığının altını çizmiştir.

Kararın yerinde olmadığını düşünen Forex Bank şirketi kararı itiraz ederek EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımış, ancak itiraz Temyiz Kurulu tarafından haklı bulunmamıştır. Bunun üzerine, uyuşmazlık Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Forex Bank davada, ilk olarak, dava konusu markanın tescilli bulunduğu sınıflar göz önüne alındığında genelde daha bilgili ve yüksek dikkat düzeyine sahip profesyonellerden oluşan tüketici kesimine hitap ettiğini öne sürerek, Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesinin doğru olmadığını iddia etmiştir.

Buna karşılık olarak, EUIPO 16. sınıfta yer alan malların hem profesyonel hem de ortalama tüketici kesimine hitap ettiğini ifade etmiş ve “para, değerli belgeler ve diğer değerli eşyaların güvenliğini sağlamak için aparat ve aletler şeklindeki güvenlik ekipmanlarının” yalnızca yüksek dikkat düzeyine sahip profesyoneller tarafından tercih edilmediğini belirtmiştir.

Hükümsüzlük kararı kapsamında hizmetlerin bulunmamasını dikkate alan Mahkeme, davacı Forex Bank’ın finansal kararların dikkatli inceleme sonucu verilen günlük alışkanlıklar olarak değerlendirilemeyeceği iddiasının, somut olay değerlendirmesi açısından yersiz olduğu kanaatine varmış ve Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesini haklı bulmuştur.

İkinci olarak, Forex kelimesinin ilgili tüketici kesimi tarafından nasıl algılandığı ele alınmıştır. Temyiz Kurulu bu değerlendirmesini yaparken ana dili İngilizce olan ortalama ve profesyonel tüketiciyi dayanak almıştır. Buna göre, Kurul kararında Forex ibaresinin Foreign-Exchange (yani yabancı para alış-verişi) kelimelerinin bir araya gelmesi ile oluşturulduğu ve bunun tüketiciler tarafından rahatça anlaşılabilir olduğu ifade edilmiştir.

Buna karşılık olarak, Forex Bank markayı oluşturan ibarenin birçok sözlükte karşılığı bulunması durumunda dahi, bunun kelimenin anlamının toplumun her kesimi tarafından bilindiği anlamına gelmeyeceğini, bunu anlayan kesimin ise yalnızca bu işi profesyonel şekilde yapan ticaret insanlarından oluştuğunu savunmuştur. Davacı iddialarını desteklemek adına bir araştırmayı delil olarak sunmuştur. Bu araştırmaya göre, 2019 tarihinde Danimarka ve Finlandiya’da dava konusu ibarenin Foreign-Exchange olarak anlaşılma oranının yalnızca %10-15 aralığında olduğu ortaya konulmuştur.

Mahkeme; davacının delil olarak sunduğu araştırmanın, EUIPO Temyiz Kurulu’na yapılan itirazda sunulmamış olduğundan değerlendirmede dikkate alınmaması gerektiğini, kaldı ki değerlendirilmiş olsaydı dahi araştırmanın yalnızca Danimarka ve Finlandiya vatandaşlarının 2019 yılındaki bilgi dağarcığını gösterdiğini, araştırmada söz konusu ibarenin bilinirliği açısından profesyonel kesim ve toplumun geri kalanı hakkında bir ayrıma gidilmediğini, bu yüzden de somut olayı aydınlatma noktasında yeterli görülemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca Mahkeme, söz konusu araştırmanın ana dili İngilizce olan toplumların yaşadığı ülkelerde yapılmadığını, bu iki ülke vatandaşlarının en genel İngilizce kelime ve ibarelerine hâkim olabileceğini, dolaysıyla Forex ibaresi bilmemelerinin doğal olduğunu vurgulamıştır.

Tüm bu nedenlerle Mahkeme davacının bu görüşünün gerçekle bağdaşmadığı ve Forex ibaresinin bir kısaltma olduğunu bilenlerin toplumun yalnızca işin profesyonellerinden oluşan bir kesimi ile sınırlı kaldığını gösteren somut delillerin bulunmadığı kanaatine vararak, Temyiz Kurulu’nun yaptığı değerlendirmenin doğru olduğuna karar vermiştir.

Mahkemenin ikinci olarak ele aldığı konu 9. sınıfta yer alan malların “Foreign Exchange” yani yabancı para alışverişi kapsamına girip girmediğidir. Buna göre, “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları” içeren ürünlerin yabancı para alışverişinin merkezinde yer aldığı ve esas işlemlerin gerçekleştirilmesini sağlayan araçların bu konu kapsamında değerlendirmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu sebepledir ki, Forex’in açılımı olarak kabul edilen “foreign exchange” ibaresinin yukarıda sayılan mallar açısından tanımlayıcı olduğu görüşü Mahkeme tarafından benimsenmiştir.

Benzer şekilde bir değerlendirme 16. sınıfta yer alan mallar açısından da yapılmıştır. Yabancı para transferinin esas olarak “basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar” aracılığı ile yapıldığı vebu ticaretin daha hızlı ve efektif bir şekilde yapılmasında büyük katkısı olduğu görüşünde olan Temyiz Kurulu ile aynı fikirde olan Mahkeme söz konusu mallar bakımından da Forex ibaresini tanımlayıcı bulmuştur.

Özetlemek gerekirse; Forex ibareli markanın hem hükümsüzlük konusu mallar hem de toplumda bilinen anlamı üzerinden bir değerlendirme yapılarak, toplum tarafından markanın “Foreign Exchange” yani yabancı para transferi ibaresinin kısaltması olarak anlaşıldığı, inceleme konusu mallar bakımından yabancı para transferi ibaresinin tanımlayıcı olduğu kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla da, Temyiz Kurulu kararı onanarak dava reddedilmiştir.

Onurcan TUTAR

Nisan 2021

tutaronurcan@gmail.com

Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik’te 14.04.2021 Tarihinde Gerçekleşen Değişiklikler ve Bu Değişikliklerin Muhtemel Etkileri

30.12.2004 tarihli ve 25686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik (Yönetmelik), 2015 yılında iki, 2018 ve 2019 yıllarında ise birer kez değişikliğe uğramıştır. Yönetmelik’teki son değişiklik ise 14.04.2021 tarihli ve 31454 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Daire Yönetmelik’le gerçekleştirilmiştir.

Yönetmelik’te yapılan değişiklikler genel anlamda; Türk Patent Enstitüsü’nün, Türk Patent ve Marka Kurumu adını almasına ilişkin hükümler içeren 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile Bakanlar Kurulunun lağvedilerek, bir kısım görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanı’na devredilmesine ilişkin hükümler içeren 21.01.2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a terminolojik uyumun sağlanmasına yöneliktir.

Yönetmelik’te terminolojik uyum amacı dışında, esasa yönelik yapılan tek değişiklik, 22.04.2004 tarihli ve 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun’un (5147 sayılı Kanun) entegre devre topoğrafyası tescil başvurusunun tüzel kişi adına yapılması hâlinde imza sirküleri sunma zorunluluğuna ilişkin m.14/1,g hükmünü yürürlükten kaldıran, 28.01.2021 tarihli ve 7263 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7263 sayılı Kanun) m.16 hükmüne uyum sağlanması için Yönetmelik m.8/4,g hükmünün yürürlükten kaldırılmasıdır.[1]


Osman Umut KARACA

Nisan 2021

osmanumutkaraca@hotmail.com

[1] 7263 sayılı Kanun ile 5147 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. https://iprgezgini.org/2021/02/03/entegre-devre-topografyalari-2021-yilinin-sinai-mulkiyet-alanindaki-ilk-kanun-degisikligi-ile-varligini-hatirlatti/ (14.04.2021)

MODÜLER ÜRÜNLERİN BAĞLANTI PARÇALARI VE TASARIM KORUMASI: ABAD GENEL MAHKEMESİ LEGO TUĞLALARI KARARI (T-515/19)

GİRİŞ

Danimarkalı oyuncak üreticisi Lego, dünya çapında milyonlarca çocuğun aşina olduğu renkli plastik yapı tuğlalarının tasarım haklarını güvence altına alma mücadelesinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin desteğini kazandı.

24 Mart 2021 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi, T-515/19 sayılı kararı ile Lego’nun tasarımının hükümsüzlüğünü talep eden  Alman oyuncak ve donanım üreticisi Delta Sport Handelskontor’un lehine karar veren Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nin (EUIPO) 2019 tarihli kararını “bir ara bağlantının yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olduğu için tasarım koruması dışında bırakılması gerekse bile, modüler ürünler için bir ara bağlantı olduğu iddiası kanıtlandığında, onun için koruma elde etmenin yine de mümkün olduğu” gerekçesiyle iptal etti.

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

Lego A / S, 2 Şubat 2010 tarihinde EUIPO’ya bir Birlik tasarımının tescili için başvuruda bulunmuştur.

Söz konusu tasarım aşağıdadır:

Locarno Sınıfı 21.01 ‘Oyuncak inşa setinden yapı taşları’ için tescil ettirilmek istenen tasarım, 2010 yılında tescil edilmiştir.

Delta Sport Handelskontor GmbH şirketi, 8 Aralık 2016 tarihinde, 6/2002 Sayılı Tüzüğün 52. maddesi uyarınca söz konusu tasarımın hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

Delta Sport özellikle, tasarımın yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğunu ve bu nedenle Tüzüğün 8 (1) maddesi uyarınca koruma dışında bırakılması gerektiğini iddia etmiştir.

30 Ekim 2017’de EUIPO İptal Birimi, Delta Sport’un talebini reddetmiş ve itiraz edilen tasarımın geçerli olduğuna kanaat getirmiştir.

Delta Sport bu kararın iptali için EUIPO Temyiz Kurulu’na başvurmuş ve Kurul, İptal Birimi’nin kararını iptal ederek tasarımın geçersiz olduğu sonucuna varmıştır. Mevcut tasarım için Temyiz Kurulu tasarımdaki;

  • Tuğlanın üst yüzündeki dikmeler sırası,
  • Tuğlanın alt yüzündeki daha küçük daireler dizisi,
  • Tuğlanın alt yüzündeki iki sıra daha büyük daire,
  • Tuğlanın dikdörtgen şekli,
  • Tuğla duvarlarının kalınlığı,
  • Dikmelerin silindirik şekli,

olan 6 özellikten hepsinin yalnızca diğer tuğlaların montajına ve sökülmesine izin verme işlevi gördüğüne, esas itibarıyla hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğuna kanaat getirmiştir. 

Lego A/S bu kararı ABAD Genel Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir.

GENEL AÇIKLAMALAR

Lego A/S davadaki iddialarını 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(3), 8(1) ve 62. maddelerine dayandırmıştır. 

Bilindiği üzere tasarım hukukunda temel kural ürünü değil, ürün ya da ürün parçasının tasarımını korumaktır. Bu nedenle fonksiyonel tasarımlar tasarım hukuku kapsamında korunamaz. Birlik Tüzüğü’nün 8(1) maddesi “Teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı ürün görünümüne ilişkin özellik Topluluk tasarımının konusu olmaz” şeklinde başlar. Bu demek oluyor ki, bir ürün teknik fonksiyonu sebebiyle zorunlu olarak o biçimde üretiliyorsa bu ürünün tasarımı korumadan yararlanamayacaktır. Söz konusu madde ile vurgulanmak istenen şudur; tasarımcının tasarımını geliştirirken seçenek özgürlüğü olması gerekir. Şayet o tasarımı ortaya çıkardığında rekabet edebileceği başka bir seçenek yoksa, o tasarımın ayırt ediciliği sorgulanmalıdır.

Peki seçenek özgürlüğü bırakmayan ürünlerin tasarımı korumadan yararlanamazken, seçenek özgürlüğü bırakmayan bir modüler ürünlerin bağlantı parçaları tasarım korumasından faydalanabilir mi? Çünkü Tüzüğün 8(2) maddesi işlevsel zorunluluk arz eden parçaların tasarım korumasından yararlanamayacağını vurgulamaktadır. Öyleyse, modüler ürünlerin bağlantı parçaları da işlevsel zorunluluk arz etmesine rağmen tasarım korumasından yararlanmayı hak eder mi? İşte tüm somut uyuşmazlık bu tartışma üstünde toplanmaktadır ve Genel Mahkeme Lego’nun modüler ürünlerindeki bağlantı parçalarının tasarım korumasından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin kararını aşağıdaki gibi kurmuştur.

GENEL MAHKEME’NİN DEĞERLENDİRMESİ

6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1) maddesinin ihlali ve 8(3) maddesinin çekişmeli tasarıma uygulanabilirliği:

Lego A/S, Temyiz Kurulu’nun Tüzüğün 8(1) maddesini ihlal ettiği ve itiraz konusu tasarımın 8(3) maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddialarını aşağıdaki argümanlara dayandırmaktadır:

Öncelikle Temyiz Kurulu hükümsüzlüğü talep edilen tasarımla ilgili ürünün özelliklerini yanlış yorumlamıştır. İkincisi, Temyiz Kurulu’nun tartışmalı tasarımın yaratıcı yönlerini, özellikle üst taraftaki dört dikme sırasının her iki tarafındaki pürüzsüz yüzeyini göz ardı ettiğini ileri sürmektedir. Üçüncüsü, başvuran, Temyiz Kurulu’nun “tuğlanın alt yüzündeki iki sıra daha büyük dairenin” işlevsel doğasına ilişkin bulgularının çelişkili ve yetersiz olduğunu iddia etmektedir. Dördüncüsü, başvuran nihayet, hükümsüzlük talebi sahibi böyle bir işlevin varlığını kanıtlayamamış olmasına rağmen, hükümsüzlük talebi konusu tasarımın tamamen teknik bir işlevinin olmadığına ilişkin ispat yükünü kendisine yüklediği için Temyiz Kurulu’nu eleştirmiştir.

Adalet Divanı, bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olup olmadığını belirlemek için, bu özellikleri belirleyen tek faktörün teknik fonksiyon olduğunun tespit edilmesinin yanı sıra alternatif tasarımların varlığının da tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. (8 Mart 2018 tarihli karar, DOCERAM, C ‑ 395/16, AB: C: 2018: 172, paragraf 32).

Kısacası, bir tasarımın özelliklerinin bu gerekliliğe aykırı düşmesi için, bu özelliklerin şeklini belirleyen tek faktörün teknik fonksiyon olduğu kanıtlanmalıdır. Yani, görsel yönlerle ilgili düşünceler tasarımcının seçiminde bir rol oynamamalıdır.

Mevcut tasarım için Temyiz Kurulu, tasarımdaki tüm özelliklerin yalnızca diğer tuğlaların montajına ve sökülmesine izin verme işlevi gördüğü, teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğu sonucuna varmıştır ve dolayısıyla tasarımın geçersiz olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirilen altı özelliğin, tasarımın tüm özelliklerinin kapsamlı bir listesi olmadığını vurgulamıştır. Özellikle, tuğlanın üst yüzeyindeki dikmelerin her iki tarafındaki pürüzsüz yüzey, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirme yapılırken dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, Kurul, tasarımın tamamının yalnızca işlevsel zorunluluk sebebiyle ortaya çıktığı sonucuna varmamalıdır. Karar bu yönüyle Genel Mahkeme tarafından iptal edilmiştir.

Temyiz Kurulu ayrıca, Tüzüğün 8(2) maddesi gereği “Bir Topluluk tasarımı, tasarlanan veya tasarımın uygulandığı ürünün, mekanik olarak bağlandığı veya içine, çevresine ya da karşısına yerleştirildiği diğer ürünün fonksiyonunu yerine getirebilmesi için aynı şekil ve boyutlarda yeniden üretilmeleri kesin zorunluluk arz eden ürünlerin görünüm özelliklerini korumaz” maddesinden yola çıkarak itiraza konu tasarımın bu tür özelliklerin bağlantı parçasının özelliklerini oluşturması ve ürünün montaj ve sökülme işlevini yerine getirmesi nedeniyle, yalnızca ürünün teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerinden olduğunu vurgulamış  8(1) maddesi yanında hem de madde 8(2) kapsamına gireceğini belirtmiştir.

Ancak bu maddenin de istisnası 8(3) maddesidir ve bu maddeye göre “2. fıkraya rağmen, 5 ve 6. maddelerde belirtilen koşullarda (yenilik ve ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla), bir modüler sistem içinde çoklu montaja ve karşılıklı değiştirilebilir bağlantılara izin veren bir işlevi gerçekleştiren bir tasarım, Topluluk tasarımı olarak korunur.”

Hemen belirtelim ki modüler ürünlerdeki bağlantı parçalarına ait tasarımların hepsi söz konusu istisna hüküm kapsamında değerlendirilmeyecektir. Bu hüküm ile sadece modüler sistemde çoklu montaja imkân veren tasarımlarla değiştirilebilir bağlantı parçalarının tasarımları korunmaktadır. Modüler ürünlerdeki diğer bağlantı parçaları, yani iç içe geçebilme ve değiştirilebilme özelliği olmayan bağlantı parça tasarımları 8(2) maddesi kapsamında değerlendirilmeli ve tasarım korumasından yaralanmamalıdır. Vurgu yapmak gerekirse, modüler ürünlerin sadece kendi içinde değiştirilebilirlik özelliğini yansıtan tasarımları korunur. (Av. Dr. Cahit SULUK, Avrupa Topluluğu Hukukunda Tasarımların Korunması Topluluk Tasarımı (Community Design), s.40)

Lego A/S, söz konusu istisnanın oyuncak tuğla için geçerli olduğunu savunmaktadır. Ancak bu savunma, Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmamıştır.

Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun bu savunmayı dikkate almamakla hata yaptığı sonucuna varırken, yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip bir tasarımın bu savunma tarafından kurtarılıp kurtarılamayacağını değerlendirmiştir.

İlk olarak, teknik fonksiyonla bağlantı parçası arasında örtüşme olduğu kabul edilmiştir. Bir bağlantı parçasının görsel düşüncelerle tasarlanmış bir forma sahip olmasının da mümkün olduğuna işaret edilmiştir. Böyle bir bağlantı parçası için yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olduğu söylenemeyecektir.

Genel Mahkeme, modüler ürünlerdeki bağlantı parçalarının görünümleri teknik zorunluluktan kaynaklanıyor olsa dahi tasarım koruması elde etme olasılığı olduğunu göstermiştir. Bu, Tüzüğün 11 numaralı Modüler ürünlerin mekanik parçalarının, her şeye rağmen, modüler ürünlerin en önemli yenilik özelliklerinden olması ve büyük bir pazar değeri oluşturması nedeniyle korunmalıdır” gerekçesi ile uyumludur.

Bu nedenle, bir bağlantı parçasının yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olması sebebiyle tasarım koruması dışında bırakılması gerekse bile, modüler ürünler için bir bağlantı parçası olduğu iddiası kanıtlandığında, onun için koruma elde etmek yine de mümkün görünmektedir.

Mahkeme, başvuru sahibinin, hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın Tüzüğün 8(3) maddesi kapsamına girdiği kanaatine varmıştır. Sonuç olarak, Temyiz Kurulu hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın madde 8(3)’ün gerekliliklerini karşılayıp karşılamadığını değerlendiremediği için hata yapmıştır.

SONUÇ

Bu çerçevede Genel Mahkeme; 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1) maddesi uyarınca bir ürünün ancak tüm görünüm özelliklerinin yalnızca teknik zorunluluktan kaynaklanması halinde tasarım korumasından yararlanamayacağını, ancak somut olayda Temyiz Kurulu’nun itiraz konusu tasarım ürünün tüm özelliklerinin teknik zorunluluktan kaynaklandığını kanıtlayamadığını ve yine Temyiz Kurulu’nun 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(3) maddesinin uygulama koşullarını incelemeyerek hataya düştüğünü belirterek kararın iptaline karar vermiştir.

Nihan ÖZKOÇAK

Nisan 2021    

avnihanozkocak@gmail.com                                                                                                                                                   

DÜNYA TİCARET ÖRGÜTÜ’NDE COVID 19 GÜNDEMİ – SALGINLA MÜCADELEDE TRIPS MUAFİYETLERİ İSTEMİ

World Trade Organization - Home page - Global trade

Bu yazı ilk olarak AIPPI Türkiye’nin Fikri Gündem dergisinin Mart 2021 tarihli 20. sayısında yayımlanmıştır.


Covid 19 salgını diğerlerinin yanında fikri mülkiyet alanında da birçok tartışmayı yanında getirmiştir. Özellikle salgının tedavisinde kullanılacak aşıların ve diğer tıbbi ekipmanın geliştirilmesi, dağıtımı ve bunların devamında aşılara erişimde fikri mülkiyet boyutlu tartışmaların artarak devam edeceği de kolaylıkla öngörülebilir.

Bu yazının hazırlandığı Ocak 2021’de farklı yetkili otoriteler tarafından onaylanan birkaç aşı dünyanın çeşitli ülkelerinde uygulanmaya başlamış olsa da, aşı veya diğer tedavi / önlem yöntemlerine ilişkin uluslararası boyuttaki tartışmalar, daha önceden, 2020 yılı içerisinde başlamıştır.

Yazımızda bu tartışmaların Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)’ne yansıyan fikri mülkiyet haklarıyla ilgili boyutundan bahsedeceğiz.



DTÖ’ndeki tartışmalara geçmeden önce, diğer iki önemli gelişmenin daha altını çizmek yerinde olacaktır.

Bunlardan ilki, Avrupa Birliği Gümrükleri‘nce, Covid 19 bağlantılı ürünlerin sahiplerine yapılan Aralık 2020 tarihli çağrıdır[1]. Avrupa Birliği Gümrükleri bu çağrıda, hak sahiplerinin gümrüklere Covid 19 bağlantılı ürünleri için müdahale talimatlarını acilen iletmelerini ve talimatlarında ürünlerine ilişkin lojistik, paketleme ve fikri mülkiyet hakları bilgilerine yer vermelerini talep etmiştir. Bu yolla gümrük idareleri Covid 19 tedavisine ilişkin ürünlerin taklitlerinin Avrupa Birliği sınırlarından sokulması çabalarıyla daha etkin ve kolay biçimde mücadele edebilecektir.



Aralık 2020’de karşımıza çıkan bir diğer önemli gelişme ise Avrupa Polis Teşkilatı (EUROPOL) tarafından yapılan “Covid 19 salgını sırasında aşı bağlantılı suçlar” başlıklı erken uyarı bildirimidir[2].

EUROPOL bu bildirimde, dünya kamuoyunda Covid 19 aşılarına yönelik büyük bir beklenti ve acil ihtiyaç oluştuğunu, yeni geliştirilen aşıların kullanıma sunulmasıyla birlikte, organize suç örgütlerinin sahte Covid 19 aşısı üretimine ve bunları piyasaya sürmeye başlayabileceklerini belirtmiştir. Meksika’da Ekim 2020’de yakalanan sahte grip aşıları bu yöntemin Covid 19 aşıları için de kullanılabileceğinin göstergesidir. Şu anda çok yoğun biçimde olmasa da Dark Web’de sahte Covid 19 aşılarının sağlanabileceğine ilişkin ilanlar dolaşıma girmiştir ve gerçek aşıların kullanıma daha yaygın biçimde sunulmasıyla eş zamanlı olarak sahte aşıların da artan oranda piyasaya ve dolaşıma sokulacağı tahmin edilmektedir. EUROPOL bu tespitlere ilaveten bazı detaylı bilgilere de yer verdiği erken uyarı bildirimini ilgili ulusal teşkilatları, gümrükleri ve kamuoyunu bilgilendirmek için gecikmeksizin yapmıştır.



Covid 19 salgınının fikri mülkiyet korumasına ilişkin bir diğer boyutunu DTÖ nezdinde süren uluslararası tartışmalar oluşturmaktadır.

Tıbbi teknolojilerin, inovasyonun öncülüğünü yapan ve tartışmasız biçimde bu alanlara diğerlerinden daha çok yatırım yapan ülkeler aşı ve diğer mücadele yöntemlerini dünyanın kalan kısmının önünde götürmektedir. Covid 19 aşılarının geliştirilerek kullanıma sunulması aşamasında ortaya çıkan önemli sorun ise sınırlı arzdır ve dünya nüfusunun aşılanması sürecinde ülkeler arasında ortaya çıkacak dengesizlik kolaylıkla öngörülebilmektedir. Bu bağlamda; Covid 19 aşılarının ve bağlantılı diğer tıbbi müstahzarların fikri mülkiyet korumasını mümkün olduğunca hafifletecek tedbirler DTÖ nezdinde, Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS)’nın geçici olarak esnetilmesi bağlamında talep edilmiştir. 

Hindistan ve Güney Afrika, 2 Ekim 2020 tarihinde DTÖ TRIPS Konseyi’ne sundukları bir bildirimle, Covid-19’un önlenmesi, sınırlandırılması ve tedavisi için TRIPS Sözleşmesinin belirli hükümlerinden geçici olarak muafiyet tanınmasını talep etmiştir. Bu talep akabinde Kenya, Eswatini, Pakistan, Mozambik, Bolivya, Venezüella, Zimbabve, Moğolistan ve Mısır tarafından da desteklenmiştir. Bildirimin özet içeriği aşağıda yer almaktadır:

“Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), Çin’de ortaya çıkan Covid 19 salgınıyla ilgili “Uluslararası Halk Sağlığı Acil Durumu” ilan edildiğini 30.01.2020 tarihinde duyurmasının ardından, 11 Ocak 2020 tarihinde küresel pandemi ilan etti.

DTÖ pandemi nedeniyle küresel ekonomi ve uluslararası ticaretin eşi görülmedik şekilde etkileneceği hem üretim hem de tüketim tarafında ciddi bir daralma olacağı konusunda uyarıda bulundu. Tedarik zincirlerinin azalması, arz talep dengesinde açığın büyümesine neden olacaktır.

Bu küresel acil durum sürecinde Covid 19 ile mücadele için gerekli olan ilaç ve aşılar dahil tüm tıbbi ürünlerin araştırılması, geliştirilmesi ve üretimi için gerekli malzemelerin tedarikinin zamanında sağlanması için patentler, endüstriyel tasarımlar, telif hakkı ve ticari sır niteliğindeki bilgilerin korunması gibi fikri mülkiyet haklarının engel teşkil etmemesi adına DTÖ üyelerinin birlikte çalışması önemlidir.

Ekim 2020 itibarıyla küresel çapta onaylanmış 333,722,075 vaka ve 1,009,270 Covid 19 kaynaklı ölüm raporlanmıştır. Bu sayılar gün geçtikçe artış göstermektedir. Pek çok gelişmiş, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülke, büyüyen salgını durdurmak amacıyla ulusal bir acil durum ilan etti ve DSÖ’nün tavsiye ettiği gibi toplum ve ekonomi için önemli sonuçları olan sosyal mesafe önlemlerini uyguladı.

Covid 19 sebebiyle yaşanan bu süreçte, teşhis kitleri, tıbbi maskeler, diğer kişisel koruyucu ekipmanlar, ventilatörler ve aşılar dahil uygun fiyatlı tıbbi ürünlere hızlı erişimin önemi artmıştır.

Salgın, küresel talepte hızlı bir artışa neden oldu, birçok ülke akut kıtlıklarla karşı karşıya kaldı ve salgına etkili bir şekilde yanıt veremedi. Bu ürünlerin kıtlığı başta sağlık çalışanları olmak üzere tüm zaruri görevlerde çalışanların hayatlarını riske atmış ve aslında birçok önlenebilir ölüme yol açmıştır. Ayrıca bu durum salgının uzamasına sebebiyet verebilir. Mevcut küresel kriz ne kadar uzun sürerse, sosyo-ekonomik sarsıntı o kadar büyük olacaktır. Bu da salgını hızla kontrol altına almak için uluslararası işbirliği yapmayı zorunlu ve acil hale getirir.

Covid 19 için yeni tanılar, terapötikler ve aşılar geliştirildikçe, bunların küresel talebi karşılamak için yeterli miktarlarda ve uygun fiyatla nasıl hızlı bir şekilde sunulacağı konusunda önemli endişeler ortaya çıkmıştır.

Artan arz-talep açığını karşılamak için, birkaç ülke tıbbi ürünlerin yerli üretimini başlattı ve / veya Covid 19 hastalarının tedavisi için mevcut tıbbi ürünleri değiştiriyor. Üretimin küresel olarak hızlı bir şekilde artırılması, tıbbi ürünlere ihtiyaç duyan tüm ülkelerin ilgili ürünlere zamanında ulaşabilmesi için hayati bir ihtiyaçtır. Fakat fikri mülkiyet haklarının da uygun fiyatlı tıbbi ürünlerin hastalara zamanında ulaşmasını engellediğini veya engelleyebileceğini belirten çeşitli raporlar bulunmaktadır. Ayrıca bazı DTÖ üyelerinin ulusal patent kanunlarında zorunlu lisans uygulamasını kolaylaştırmakla ilgili acil değişiklikler yaptıkları da bildirilmiştir.

Patent korumasının yanısıra, diğer fikri mülkiyet hakları da engel oluşturabilir. Ayrıca, birçok ülke, özellikle gelişmekte olan ülkeler, TRIPS Anlaşması’nda bulunan esneklikleri kullanırken kurumsal ve yasal zorluklarla karşılaşabilir. Üretim kapasitesi yetersiz olan veya hiç olmayan ülkeler için Madde 31bis’in gereklilikleri ve dolayısıyla farmasötik ürünlerin ithalatı ve ihracatı özellikle zahmetli ve uzun süreçtir.

Sonuç olarak Covid 19’un küresel boyutta hızlı şekilde ele alınması ve acil çözümlerin eş zamanlı olarak yerine getirilebilmesi için teknolojinin ve uzmanlık bilgilerinin paylaşımı önem arz etmektedir.

Bu olağanüstü koşullarda Hindistan ve Güney Afrika temsilcileri olarak, Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi için TRIPS Konseyi’nin mümkün olan en kısa sürede Genel Konsey’e TRIPS Anlaşmasının II. Bölümünün 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinin uygulanması ve icra edilmesinden feragat edilmesini tavsiye etmesini talep ediyoruz. Muafiyet, dünya çapında yaygın aşılama yapılıncaya ve dünya nüfusunun çoğunluğu bağışıklık geliştirene kadar devam etmelidir, Bu nedenle muafiyetlerin kabul edildiği tarihten itibaren [x] yıllık bir başlangıç ​​süresi öneriyoruz.

TRIPS Konseyi’nin, Genel Konsey’e ekteki karar metninin kabulünü acilen tavsiye etmesini talep ediyoruz.”

Alınması istenen kararlar:

  1. DTÖ üyelerine; Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi kapsamında TRIPS Anlaşmasının II. Kısmının 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinden[3] veya bu bölümlerin etkili hale getirilmesiyle ilgili III. Kısmının[4] uygulanması ve icra edilmesinden (X) yıl süreyle muafiyet tanınmalıdır.
  2. Paragraf 1’deki muafiyet, TRIPS Anlaşmasının 14. maddesi kapsamında İcracıların, Fonogram Yapımcılarının ve Yayın Kuruluşlarının Korunması için geçerli olmayacaktır.
  3. Bu karar, TRIPS Anlaşmasının 66. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki az gelişmiş üye ülkelerin haklarına halel getirmez.
  4. Bu muafiyet, DTÖ Anlaşmasının IX. maddesinin 4. fıkrası hükümlerine uygun olarak, Genel Konsey tarafından verildikten sonra en geç bir yıl içinde ve sonrasında muafiyet sona erene kadar yıllık olarak gözden geçirilecektir.
  5. Üyeler bu kararda yer alan muafiyet hükümlerine uygun olarak alınan önlemlere, GATT 1994’ün XXIII. maddesinin 1 (b) ve 1 (c) alt paragrafları uyarınca veya DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması yoluyla itiraz edemezler.

Hindistan ve Güney Afrika öncülüğünde gündeme getirilen TRIPS muafiyeti talebi açık olarak TRIPS’in Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklı bölümlerinin ve/veya bunların hukuken icra edilmesinin Covid 19 salgını boyunca uygulanmaması içeriklidir.  

Bu bildirime karşı Avustralya, Kanada, Şili ve Meksika devletleri, bildirimi kaleme alan ülkeler ve destekçilerine bazı sorular yöneltmiştir.[5]

TRIPS Konseyi 15-16 Ekim 2020 tarihindeki toplantılarında ve devamında Kasım – Aralık 2020 aylarındaki gayriresmi toplantılarda TRIPS muafiyeti hususunu görüşmüş, ancak bir sonuca varılamamıştır.[6]

Konu Aralık 2020’de DTÖ Konseyinde de gündeme getirilmiş ve konu hakkında DTÖ üyeleri arasında henüz bir uzlaşma olmadığı için görüşmelerin devam ettiği belirtilmiştir.

Kanaatimizce Hindistan ve Güney Afrika tarafından gündeme getirilen muafiyet taleplerinin kabul edilmesi büyük sürpriz olacaktır, bununla birlikte fikri mülkiyetin korumasının kamu sağlığı nedeniyle esnetilmesi, tedaviye yaygın erişimin önünde fikri mülkiyetin bariyer teşkil etmesinin engellenmesi talepleri önemli tartışmalardır ve Türkiye tarafından da yakından izlenmelidir.

Gonca ADALI BAŞMAKCI

goncadali@yahoo.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Nisan 2021


[1] https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/web/observatory/ip-enforcement-portal-news-page/-/asset_publisher/Pr33r7NW36eL/content/eu-customs-urgent-call-to-rights-holders-of-covid-19-related-products-to-file-customs-applications-for-action-afas-?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Feuipo.europa.eu%2Fohimportal%2Fen%2Fweb%2Fobservatory%2Fip-enforcement-portal-news-page%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_Pr33r7NW36eL%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D3

[2] https://www.europol.europa.eu/publications-documents/early-warning-notification-vaccine-related-crime-during-covid-19-pandemic

[3] TRIPS II. Kısım “Fikir Mülkiyeti Haklarının Kullanımı, Kapsamı ve Yararlanılmasına İlişkin Standartlar” başlıklıdır. 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümler sırasıyla Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklıdır.

[4] TRIPS III. Kısım “Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanması” başlıklıdır.

[5] https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=270209,270165,270173,270168,269875,269476,269346,269188,268935,268754&CurrentCatalogueIdIndex=8&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishRecord=True

[6] https://www.keionline.org/34811

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

PATENT VEKİLLİĞİ VE MARKA VEKİLLİĞİ SINAV, SİCİL VE DİSİPLİN YÖNETMELİĞİNDE GETİRİLEN TEMEL YENİLİKLER

Atama kararları Resmi Gazete'de yayımlandı | NTV

Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav, Sicil ve Disiplin Yönetmeliği 07/04/2021 tarihli ve 31447 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[1]. Bu Yönetmelikle birlikle 27/6/2015 tarihli ve 29399 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine Dair Yönetmelik ve 18/5/2017 tarihli ve 30070 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilleri ve Marka Vekilleri Meslek Kuralları ve Disiplin Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır (m. 27).

Yönetmeliğin temelde iki kısımdan oluştuğu, ilk kısımda marka ve patent vekillerinin sınav ve sicil işlemlerinin düzenlendiği, ikinci kısımda ise disiplin hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

Önceki düzenlemelerle kıyaslandığında, yeni Yönetmelikte vekillik sınavına ilişkin esas ve usul yönünden bir takım değişiklikler getirildiği görülmektedir. Bu kapsamda dikkati çeken ilk düzenleme sınav ilan tarihlerine ilişkindir. Sınavın, sınav tarihinden en az 30 gün önce ilan edilmesine ilişkin düzenleme, en az 60 gün olarak değiştirilmiştir. Bu sayede sınava hazırlanacak adayların önceden bilgilendirilmeleri sağlanmıştır. Yeni Yönetmelikte, sınav başvurularının fiziki olarak alınması yöntemi kaldırılmış, sadece online başvuru alınmasına imkan verilmiştir (m. 7). Bu alandaki en önemli yenilik ise ilk aşama olan genel yeterlilik sınavında başarılı olan adayın bir sonraki sınav döneminde mesleki yeterlilik sınavına doğrudan girmesine imkân sağlanması olmuştur (m. 13/4). Bu hak 2019 yılında yapılan genel yeterlilik sınavında başaralı olan adaylara da tanınmıştır (Geçici m. 2). Bu kapsamda, 2019 yılında yapılan genel yeterlilik sınavını geçmiş ancak ikinci aşamayı geçememiş olan adaylar, bu yıl açılması planlanan ilk sınavda mesleki yeterlilik sınavına doğrudan katılabileceklerdir.

Yönetmelikte, sınavlardaki konu dağılımlarının ve yeterlilik puanlarının değiştirilmediği görülmektedir. Sınav sorularına ve sonuçlara itiraz yöntemi ise değiştirilmiş ve ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, önceki düzenlemeden farklı olarak, sınav sonuçlarına değil, öncelikle sorulara itiraz etme hakkı tanınmıştır. Buna göre, genel yeterlilik sınavının sonuçlarının ilanından önce soruların ilan edilmesi ve sorulara itiraz edilmesi imkânı getirilmiştir (m. 10). Bu aşamada öncelikle sorular üzerindeki ihtilaflar giderilecektir. Yanlış olduğu tespit edilen sorular herkes için doğru kabul edilecek ve genel yeterlilik sınav puanı bu yeni duruma göre hesaplanıp ilan edilecektir. Adaylara açıklanan bu sonuçlara itiraz etme hakkı da tanınmıştır. Ancak bu aşamada sorulara yeniden itiraz etme hakkı verilmemiştir (m. 11). Mesleki yeterlilik sınavında ise eski uygulama devam etmektedir. Sadece sınav sonuçlarına itiraz edilmesi imkânı bulunmaktadır (m. 13).

Yönetmelikte, sicil işlemleri konusunda en önemli yeniliğin gerçek kişi vekiller yönünden yapıldığı görülmektedir. Sicile kayıt için aranan ve gerçek kişi vekillerin başka bir gerçek kişinin yanında vekil olarak çalışmasına imkan veren “ğ) Gerçek kişi yanında çalışan vekilin, yanında çalıştığı kişiyi (Değişik ibare:RG-5/5/2017-30057) Kurum nezdinde temsile yetkili olduğunu gösterir noter onaylı belge.” hükmü yeni Yönetmeliğe alınmamıştır[2]. Bu durumda çalışan mevcut vekiller için ise “Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde Sicile kayıtlı olup da vekillik yetkisini başka bir gerçek kişi yanında çalışarak kullanan vekil, 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan belgeyi, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde Kuruma sunmak zorundadır.” hükmüyle 6 aylık bir geçiş süresi öngörülmüştür (Geçici m. 3). Buna göre, söz konusu kişilerin süresi içerisinde bağlı oldukları vergi dairesinden alınmış yazıyı Kuruma sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin madde 18 vd. disiplin hükümlerine ayrılmıştır. Önceki düzenlemeden farklı olarak, Yönetmelikte disiplin hükümlerine ilişkin genel ilkeler belirlenmiştir (m. 18). Ancak, vekillik meslek kurallarının içeriğinde önemli bir değişikliğe gidilmediği görülmektedir (m. 19).  Önceki Yönetmelikte yer alan “h) Vekil, kendi hizmeti karşılığı dışında müvekkilinden herhangi bir ücret talep edemez.” yönündeki meslek kuralının “Vekil, Kurumun yapacağı hizmetler karşılığında alacağı ücretlere ve harçlara ilaveten kendi hizmeti karşılığı dışında müvekkilinden herhangi bir ücret talep edemez” şeklinde değiştirildiği görülmektedir. “Kurum tarafından müvekkiline yapılan talepleri iletmek ve gerekli irtibatı kurmak zorundadır.” yönünde, esasen vekilin özen yükümlülüğü kapsamında değerlendirilebilecek bir duruma ise Yönetmelikte açıkça yer verilmiştir (m. 19/1-o). Meslek kurallarında yapılan diğer bir değişikliğin, dosyanın başka bir vekil tarafından devralınması durumunda, yeni vekile yapılacak bildirime ilişkin olduğu görülmektedir. Yeni Yönetmelikte öncekinden farklı olarak, yetki alan vekilin halihazırdaki vekile bu durumu gecikmeden bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu durumda, halihazırdaki vekil dosyanın takibi için gerekli tüm belgeleri, önceki düzenlemeden farklı olarak, talep edilmesi halinde yeni vekile iletmek zorundadır (19/1-m) Yönetmelikte gerekli belgeler konusunda ise bir istisna ya da sınırlandırmanın getirilmediği görülmektedir. Vekilin reklam yapma hakkı ve sınırları her iki yönetmelikte de yer almakla beraber, önceki yönetmelikte yer alan “kurumların açıkça izni olmaksızın adını ve logosunu kullanmak,” şeklindeki sınırlandırma (m. 5/1-e), “kurum ve kuruluşların adını veya logosunu yanıltıcı biçimde kullanmak” şeklinde değiştirilmiştir (m. 19/1-e).

Uygulanacak disiplin cezaları ve Disiplin Kurulunun yapısı 5000 sayılı Kanunda belirlenmiş olup, bu konularda Yönetmelikte önceki düzenlemeden ve Kanundan farklı bir değişiklik yapılmadığı görülmektedir. Buna karşın, şikayet hakkı olanlar yeni Yönetmelikte açıkça düzenlenmiştir. Kural olarak herkes şikayet hakkına sahiptir. Ancak, Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde yer alan (b), (f), (g), (ğ), (j) ve (k)  bentlerinde yazılı meslek kurallarına aykırı davranıldığı gerekçesiyle sadece hakları ihlal edilenler şikâyet başvurusunda bulunabilirler (m. 23). Buna göre, somut bir müvekkil veya başka bir vekille olan ilişkilerde ilgililere şikayet hakkının tanındığı, diğer durumlarda ise herkese bu hakkın tanındığı görülmektedir.

Yönetmelikle soruşturma usulü değiştirilmiştir. Bu kapsamda, Disiplin Kurulu, usulüne uygun yapılmamış, gerekçesiz ve delil içermeyen başvuruları soruşturma açmadan reddedebilecektir (m. 24/2). Disiplin Kurulu şikayetçinin yapacağı hukuki nitelendirmeyle bağlı değildir. Kendisi re’sen tespitte bulunabileceği gibi gerek görmesi halinde soruşturmayı da genişletebilecektir (m. 24/3). Yeni düzenleme ile Kurula re’sen inceleme yapma ve soruşturmayı genişletebilme imkanının verildiği görülmektedir. Bu maddeyle de bağlantılı olacak şekilde, başvuru veya taleplerle ilgili belgelerin Kurum tarafından doğrulanabilmesi durumunda taraflardan istenmeyeceği düzenlenmiştir (m. 26/3). Ayrıca, başvuru ve taleplerin elektronik ortamda sunulması imkanı da getirilmiştir (m. 26/1).

Son olarak, önceki Yönetmelik döneminde Sicile kayıt veya Sicil yenileme için yapılmış başvuruların, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hüküm altına alınmıştır (Geçici m. 1).

Gökhan ERGÜL

Nisan 2021

gokhan.ergul60@gmail.com


[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/04/20210407-19.htm

[2] Mülga Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine Dair Yönetmelik m. 12/2-ğ