Sınai Mülkiyet Haklarına İlişkin Hukuk Uyuşmazlıklarında Yurt Dışına Yapılan Tebligat Aşamasında Yaşanan Sorunlara İlişkin Değerlendirme

Hukuk yargılamasının temel sorunlarından biri de tebligattır. Tebligata ilişkin yaşanan sorunların, yargılamanın makul sürede tamamlanmasını engellediği durumlarla dahi karşılaşılmaktadır. Ancak, yargılamanın uzaması pahasına, tebligata ilişkin katı şekil kurallarının uygulanmasından vazgeçilmemektedir. Zira bu kurallar, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından olan hukuki dinlenilme hakkıyla doğrudan ilgilidir. Nitekim, 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.27 hükmünde; davanın taraflarının, müdahillerin ve yargılamanın diğer ilgililerinin kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip oldukları belirtildikten sonra; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasının, hukuki dinlenilme hakkı kapsamında olduğu ifade edilmektedir.

Yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunması özelinde hukuki dinlenilme hakkı; hukuk yargılamasında davalı bakımından, ilk kez dava dilekçesinin tebliği aşamasında karşımıza çıkmaktadır. Gerçekten davalı, kendisine yöneltilen iddialardan ve bu iddialara ilişkin delillerden dava dilekçesi ile haberdar olmaktadır. Dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmemesi, hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğurmaktadır.

Sınai mülkiyet hukuku alanında hak sahiplerinin Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması, sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.160/3 hükmünde; bu kişilerin Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) nezdinde gerçekleştirecekleri idari işlemler bakımından, kendilerini marka ve/veya patent vekiliyle temsil ettirmeleri bir zorunluluk olarak düzenlenmiş ve bu zorunluluğa aykırı olarak asıl tarafından gerçekleştirilen işlemlerin yapılmamış sayılacağı ifade edilmiştir. Vekille temsilin zorunlu olduğu söz konusu durumda, tebligatlar vekile yapıldığı için, yurt dışına yapılacak tebligat prosedürünün ortaya çıkaracağı sorunlar da bertaraf edilmiştir.

Sınai mülkiyet haklarına ilişkin idari işlemlerde, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişiler için düzenlenen vekille temsil zorunluluğunun, söz konusu haklara ilişkin hukuk yargılamalarında uygulanması mümkün değildir. Zira hukuk yargılamasında, kural olarak avukatla temsil zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu bağlamda davalının avukatının bulunup bulunmadığı, avukatı bulunsa bile somut uyuşmazlıkta kendini avukatla temsil ettirip ettirmeyeceği ya da mevcut avukatından başka bir avukatla temsil ettirip ettirmeyeceği bilinemeyeceği için dava dilekçesinin davalının bizzat kendisine tebliğ edilmesi zorunludur.[1] Bu zorunluluk, HMK’nin çeşitli hükümlerinde karşımıza çıkmaktadır. Bu hükümlerden bazıları şunlardır:

  • HMK m.119 hükmüne göre; dava dilekçesinin içeriğinde; davacıya ait ad, soyad ve adres bilgilerinin yer alması bir zorunluluk olarak düzenlenmişken, davacının kendini vekille temsil ettirmesi ihtimali göz önünde bulundurularak vekilin adının, soyadının ve adresinin bulunması da bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Dava dilekçesinin hazırlık ve tebliği aşamasında davalının kendini vekille temsil ettirip ettirmeyeceği bilinemeyeceği için dava dilekçesinin unsurları arasında davalı vekilinin bilgilerine yer verilmemiştir.
  •  HMK m.122 hükmünde; dava dilekçesinin, mahkeme tarafından davalıya tebliğ edileceği açıkça belirtilmiştir.
  • HMK m.129 hükmünde; davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde göstereceği adres cevap dilekçesinde bulunması gereken unsurlar arasında sayılmıştır. Bu hükümden davalının, görülmekte olan davada kendisini vekille temsil ettirmesinin bir zorunluluk olmadığı sonucuna varılmaktadır.
  • HMK m.317/2 hükmünde; davaya cevap süresinin, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olduğu belirtilmiştir.

Hukuk yargılamasında dava dilekçesinin, davalıya tebliğ edilmesinin bir zorunluluk olduğu, davalının herhangi bir avukata genel vekâlet vermiş olmasının bu durumu değiştirmeyeceği çeşitli yargı kararlarında da ifade edilmiştir. Bu kararlardan bazılarının ilgili bölümleri aşağıdadır:

  • “Bir kimsenin umumi vekil olması müvekkilin talimatı olmadan bütün davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. İcra takibine maruz kalan borçlu vekil marifetiyle takibe itiraz etmiş olsa dahi, itiraz üzerine duran icra takibine devam için alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği avukatın itirazın iptali davası için de yetkili olup olmadığı davanın açıldığı sırada belli olmadığından, itirazın iptali davası dilekçesinin vekile değil asile tebliği gerekir. Somut olayda dava dosyasına vekaletname ibraz etmeyen, itirazın iptali davasını takip konusunda yetkilendirildiği belli olmayan, icra dosyasına itiraz dilekçesi veren avukata yapılan tebligatla taraf teşkili usulen sağlanmamıştır. Bu nedenle borçluya usulen tebligat yapılıp taraf teşkili sağlanmadan ve davalının savunma hakkı kısıtlanarak karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi; 02.11.2004 tarihli ve E.2004/2041, K.2004/5550 sayılı karar.)[2]
  • “Bu halde, ön inceleme duruşması için, davalıya dava dilekçesi usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olmalı; davaya cevap için kanuni süre (HMK. md. 127), süresi içinde cevap verildiği takdirde bunun tebliğinden itibaren cevaba cevap süresi, verilmesi halinde davalının ikinci cevap verme süresi beklenmeli, bundan sonra Hukuk Muhakemeleri Kanununun 137 ila 141. maddelerinde gösterilen usul çerçevesinde ön inceleme yapılmalıdır.” (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi; 19.11.2013 tarihli ve E.2013/17182, K.2013/30242 sayılı karar.)[3]
  • “Hemen belirtilmelidir ki, yargılamanın sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunma ile ilgili delillerin eksiksiz toplanıp tartışılabilmesi davanın süratle sonuçlandırabilmesi, öncelikle tarafların yargılama gününden haberdar edilmesi ile mümkündür. Kişinin, hangi yargı merciinde duruşmasının bulunduğunu, hakkındaki iddia ve isnatların nelerden ibaret olduğunu bilebilmesi, usulüne uygun olarak tebligat yapılması ile sağlanabilir … Esasen, taraf teşkilinin sağlanması Anayasanın 90/son maddesi delaletiyle AİHS’nin 6. maddesi hükmü uyarınca adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Bu durumda dava dilekçesinin tebliğinin yöntemine uygun olduğu söylenemez. Bunun sonucu olarak davalının eldeki davada savunma hakkını kullanamadığı ortadadır. Öyle ise mahkemenin 20.11.2013 tarihli temyiz isteğinin süreden reddine ilişkin kararının ve kesinleşme şerhinin ortadan kaldırılmasına karar verildikten sonra, işin esasının incelenmesinde; davanın davalıya usulen bildirilmediği, davada taraf teşkilinin yasaya uygun biçimde sağlanmadığı sonucuna varılmaktadır. Hâl böyle olunca, davalıya usulüne uygun olarak dava dilekçesinin tebliği ile taraf teşkili sağlandıktan sonra yanların gösterecekleri kanıtların toplanması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olarak taraf teşkili sağlanmaksızın işin esası bakımından yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.” (Yargıtay 1. Hukuk Dairesi; 01.12.2015 tarihli ve E.2015/11293, K.2015/13911 sayılı karar.)[4]
  • “Vekilin umumi vekaletname ile yetkilendirilmiş olması  müvekkilin talimatı olmadan tüm davaları takip etme zorunluluğunu ona yüklemez. Örneğin; hakkında icra takibi yapılan borçlu, vekil aracılığıyla takibe itiraz etmiş olsa dahi, alacaklının açtığı itirazın iptali davası bakımından borçlunun itiraz aşamasında tayin ettiği vekilin, bu davada da yetkili bulunup bulunmadığı davanın açılması sırasında belirli olmadığından, dava dilekçesinin vekil yerine asile tebliği gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun taraf teşkili sağlanmış olmaz.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; 23.01.2018 tarihli ve E.2017/23538, K.2018/1023 sayılı karar.)[5]
  • “Taraflar duruşmaya çağrılmadan, diğer bir deyişle; taraf teşkili sağlanmadan hüküm verilememesi, Anayasa’nın 36. maddesi ile düzenlenen iddia ve savunma hakkının kullanılmasına olanak tanınması ilkesinin doğal bir sonucudur. Gerçekten savunma hakkını güvence altına alan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 27. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, mahkemece taraflar dinlenmek üzere kanuni şekillere uygun olarak davet edilmedikçe hüküm verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksi hâlde savunma hakkının kısıtlanmış sayılacağı gerek öğreti, gerekse yargısal kararlarda tartışmasız olarak kabul edilmektedir.” (Yargıtay HGK; 15.11.2018 tarihli ve E.2018/3-899, K.2018/1726 sayılı karar.)[6]

Hukuk yargılamasında dava dilekçesinin, bizzat davalıya tebliğ edilmesine ilişkin zorunluluğun, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk yargılamaları bakımından da herhangi bir istisnası bulunmamaktadır. Ancak sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk yargılamalarında davalının Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması durumuyla ve dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesi aşamasında yaşanan sorunlarla, diğer hukuk davalarına nazaran daha sık karşılaşılmaktadır. Bu nedenle zaman zaman,  dava dilekçesinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan davalıya tebliğ edilmesi zorunluluğuna, söz konusu uyuşmazlıklar bakımından istisna getirecek pozitif hukuki düzenleme yapılması teklifleriyle veya bu zorunluluğu fiilen aşmaya yönelik çözüm önerileriyle karşılaşılmaktadır.

SMK’nin hazırlık aşamasında yapılan; akademisyenlerin, yargı mensuplarının ve diğer uygulamacıların katıldığı geniş katılımlı bir toplantıda, fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından; taslak metne, Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişilerin TÜRKPATENT nezdinde yapacakları işlemler sırasında, ileride söz konusu işlemle ilgili yargılama yapılması ihtimaline binaen, yargılama makamı tarafından yapılacak tebligatlara esas olmak üzere, Türkiye’de adres bildirmesi zorunluluğunun getirilmesine ilişkin hüküm eklenmesi önerilmiş; bu sayede yurt dışına yapılan tebligatlar nedeniyle yargılama süresinin uzamasının önüne geçileceği ifade edilmiş, yerleşim yeri yurt dışında bulunan kişilerin, TÜRKPATENT nezdinde yapacakları işlemlerde marka ve/veya patent vekili ile temsil zorunluluğu bulunduğu için yargılama sırasında yapılacak tebligata esas olmak üzere belirtilmesi zorunlu adres olarak, marka ve/veya patent vekilinin adresinin belirlenebileceği de örnek olarak dile getirilmiştir. Öneri o dönem kabul görmemiş ve taslak metne alınmamıştır. Kanaatimizce; söz konusu öneri, yurt dışına yapılacak tebligatlar nedeniyle yaşanan sorunları çözüme kavuşturacak olsa da dava dilekçesinin bizzat davacıya tebliğ edilmesindeki amaç ve belirtilen adresin dava açılıncaya kadar güncelliğini yitirmesi ihtimali birlikte değerlendirildiğinde, hukuki dinlenilme hakkını ihlal eder ve bu yönüyle savunma hakkını kısıtlar niteliktedir. Ayrıca öneri, HMK’nin, dava dilekçesinin bizzat davacıya tebliğ edilmesine ilişkin sistematiğine de aykırılık teşkil etmektedir.  

Yakın zamanda kaleme alınan bir yazıda[7]; kendi adına çalışan bir avukatın, aynı zamanda marka ve/veya patent vekili olması, marka ve/veya patent vekilliğine ilişkin vekâlet ile avukatlığa ilişkin vekâletin, aynı vekâletnamede yer alması, bu vekâletnamenin, avukatlık vekâletnamesinin geçerlilik şartlarına uygun olarak hazırlanmış olması,  vekâletnamenin TÜRKPATENT’e sunulmuş, muhataba tebliğ edilmiş ve muhatabın bu konuda bilgilendirilmiş olması koşullarının birlikte sağlanması durumunda; aynı zamanda avukat olan marka ve/veya patent vekilinin, kendisine tebliğ edilen dava dilekçesini tebellüğ edebileceği ve bu tebligatın usulüne uygun yapılmış bir tebligat olarak kabul edileceği ifade edilmiştir. AvK m.56/6 hükmüne göre; vekâletnameler Türkiye için tek tip olup, vekâletnamenin biçim ve içeriği Türkiye Barolar Birliği ile Türkiye Noterler Birliği tarafından hazırlanır. Bu bağlamda avukatlığa ilişkin vekâlet ile marka ve/veya patent vekilliğine ilişkin vekâletin aynı vekâletnamede yer alması mümkün değildir. Bunun yanında yukarıda yaptığımız açıklamalar ve yargı kararları çerçevesinde; avukata verilmiş olan genel dava takip yetkisini içerir vekâletnamenin, dava dilekçesini tebellüğ etme yetkisi vermeyeceği, dava dilekçesinin asıl yerine, avukata tebliğ edilmesinin hukuki dinlenilme hakkı ile savunma hakkını ihlal edeceği ve önerinin HMK’nin sistematiğine uygun olmadığı değerlendirilmektedir.              

Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında, tarafların Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması nedeniyle tebligat aşamasında yaşanan sorunların,  her ne şartla olursa olsun, marka ve/veya patent vekiline yapılacak tebligatla aşılmaya çalışılması; hukuk yargılamasının ve tebligat uygulamalarının sistematiğine aykırı olmasının yanında, hukuki dinlenilme ve savunma hakkı gibi temel hakları da ihlal eder niteliktedir. Sonuç olarak, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında dava dilekçesinin, davalı dışında herhangi bir kişiye tebliğ edilmesi[8] hukuka aykırıdır ve usulsüz tebligat hükümleri kapsamında değerlendirilmelidir.

Osman Umut Karaca

Kasım 2020

osmanumutkaraca@hotmail.com


[1] Yönder, Gizem; Vekil Vasıtasıyla Takip Edilen İşlerde Tebligat, Nevşehir Barosu Dergisi, Sayfa 95-131, s.103.

[2] Karar için bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=24178 (16.11.2020).

[3] Karar için bkz. https://www.adaletbiz.com/images/dosyalarim/mart_ay_yarg_tay_hukuk_karar_oezetleri_1.pdf  (16.11.2020).

[4] Karar için bkz. https://adanabarosu.org.tr/tr/barodan-haberler/yargitay-1-hukuk-dairesi-esas-numarasi-2015-11293 (16.11.2020).

[5] Karar için bkz. http://www.gocuk.com.tr/takibe-vekaleten-itiraz-edilse-de-acilacak-davada-asile-teblig-gerekir/  (16.11.2020).

[6] Karar için bkz. https://cdn.istanbul.edu.tr/FileHandler2.ashx?f=karar-c%CC%A7alis%CC%A7masi-2019-2020.pdf (16.11.2020).

[7] Fidan, M. Samet; YİDK Kararının İptali ve Hükümsüzlük Davalarında Yurt Dışında Yerleşik Kişilere Tebligat, https://iprgezgini.org/2020/08/28/yidk-kararinin-iptali-ve-hukumsuzluk-davalarinda-yurt-disinda-yerlesik-kisilere-tebligat/ (16.11.2020).

[8] HMK m.52 hükmüne göre; kanuni temsilciler ile tüzel kişilerin yetkili organlarına ilişkin istisnalar saklıdır.

Zayıf Ayırt Edici Karakter Karıştırılma Olasılığını Ortadan Kaldırır mı? – FAIR v. FAIR ZONE (Adalet Divanı Genel Mahkemesi – T-589/19)

Yazıda okuyucularımıza aktaracağımız kararın dikkat çekici yönü, markaların ortak olarak içerdikleri kelime unsurunun ayırt edici karakterinin zayıf olduğu yönündeki tespite rağmen, gerek Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’nin gerekse de Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sonucuna ulaşmasıdır. Karar bu yönüyle, ayırt edici karakterin zayıflığının tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığı ana fikrini iletmektedir. 

Belirtilen husus hakkında içtihat da dahil, ayrıntılı açıklamalar getiren kararı, yazının kalan kısmında detaylarıyla ele alacağız.


FAIR ZONE kelime markasının EUIPO’da tescil edilmesi için 12 Temmuz 2017 tarihinde Oliver Gothe ve Martin Kunz tarafından başvuru gerçekleştiriliyor:

Başvuru kapsamında aşağıdaki mallar yer almaktadır:

Sınıf 21: Evde kullanım amaçlı eldivenler; Bahçede kullanım amaçlı eldivenler.

Sınıf 25: Yağmur botları; Spor ayakkabılar; Banyo terlikleri; Bahçe ayakkabıları.

Sınıf 28: Egzersiz bantları; Balonlar; Toplar; Oyuncaklar.

Başvurunun ilanına karşı Aldi Einkauf GmbH & Co. OHG adına tescil edilmiş olan “FAIR” markası ile karıştırılma ihtimali gerekçesiyle itiraz ediliyor.

İtiraza gerekçe gösterilen marka ve tescilli olduğu mallar ise şu şekilde:

Sınıf 25: Giysiler; Ayakkabılar; Baş giysileri.

Sınıf 28: Oyuncaklar; 28. sınıfa dahil jimnastik ve spor malzemeleri; Noel ağacı süsleri

İtirazın EUIPO İtiraz Birimi tarafından kabul edilmesi üzerine, başvuru sahipleri İtiraz Birimi’nin kararını EUIPO Temyiz Kurulu’na taşıyor. Temyiz Kurulu, 3 Temmuz 2019 tarihli kararla (bundan böyle “itiraz edilen karar” olarak anılacaktır) itirazı kısmen kabul ediyor.

Temyiz Kurulu Kararı:

Temyiz Kurulu;

  • İlk olarak, başvurunun kapsadığı Sınıf 21’deki malların, tescilli markanın kapsadığı mallara benzer olmadığına ve dolayısıyla bu mallar bakımından karıştırılma ihtimali olamayacağına karar vermiştir.
  • Başvuruya konu markanın kapsadığı Sınıf 25 ve 28’de yer alan mallarla ilgili olarak karıştırılma ihtimali bulunduğuna karar vermiştir. Bu noktada, Avrupa Birliği’ndeki Almanca konuşan tüketicinin algısının dikkate alınması gerektiği ve ilgili kesim için de bu ürünleri satın alırken ortalama bir dikkat düzeyi gerekeceği esas alınır. Aynı zamanda, başvuruya konu markanın ilgili sınıflarında yer alan ürünler özelleştirilerek “yağmur botları, egzersiz bantları vb” şeklinde belirtilmiş olsa da, bu malların tescilli önceki tarihli markanın koruma kapsamına dahil olduğu ve dolayısıyla malların aynı olduğuna kanaat getirir.
  • Markalar arasında ortalamanın altında görsel benzerlik, ortalama derecede fonetik benzerlik ve kavramsal olarak ise işaretlerin benzer olduğunu tespit eder.
  • Önceki markanın ayırt edici karakterinin, koruma kapsamında yer alan malların adil ticaretten (fair trade) gelebileceği ölçüde, biraz zayıfladığına karar verir. Bu bağlamda “fair” kelimesinin tanımlayıcı bir çağrışımı olduğunu kabul eder.
  • Başvuruya konu markanın Sınıf 25 ve 28’deki mallar için tescil edilmesi halinde, makul ölçüde gözlemci tüketici tarafından karıştırılabileceğine kanaat getirir.
  • Nihayetinde Temyiz Kurulu, daha önceki süreçte İtiraz Birimi’nin Sınıf 21 kapsamındaki mallar için verdiği kararı kısmen iptal eder. Ancak, Sınıf 25 ve 28 kapsamındaki mallarla ilgili ret kararını onar.

Başvuru sahipleri EUIPO Temyiz Kurulu’nun kararının iptalini talep ederek dava açarlar, dava Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından görülür ve 9 Eylül 2020’de alınan T-589/19 numaralı karar ile sonuçlanır.  Mahkeme kararı aşağıdaki bağlantıdan görülebilir:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230802&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2300730

Başvuru sahiplerinin iddiaları:

–  İtiraza konu kararın gerekçelerinde bir çelişki bulunduğunu öne sürerler. Temyiz Kurulu, karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi sırasında ortalamanın üstünde bir benzerliğe atıfta bulunurken, aynı zamanda fonetik açıdan ortalama derecede benzerlik bulunduğunu bildirmiştir.

– İkincisi, Temyiz Kurulu’nun markaları karşılaştırırken ve karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesini yaparken “fair” kelimesinin tanımlayıcı yapısını yeterince dikkate almadığını öne sürerler. Esasen bu kelimenin tanımlayıcı karakterini dikkate almanın, markaların farklı olduğu ve önceki tescilli markanın ayırt edici karakterden yoksun olduğu ve dolayısıyla herhangi bir karıştırılma ihtimali olmadığı sonucuna götürmesi gerektiğini iddia ederler. Bu iddiaları desteklemek için de EUIPO İnceleme Bölümü kararında yer alan mevcut değerlendirmelere, karşı tarafın kendi markasının somut kullanımına ve Almanya’da bu kelimeyi içeren çok sayıda marka ve aynı ibareyi taşıyan etiket olduğuna atıfta bulunurlar.

EUIPO ve önceki tescilli marka sahibi elbette ki bu iddialara katılmamaktadır.

Bu mülahazalar ışığında mevcut davada, Temyiz Kurulu’nun söz konusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu doğru bir şekilde tespit edip etmediğinin değerlendirmek gerekir.

İlgili tüketici grubunun tespiti:

Yerleşik içtihata göre, karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi bağlamında, ilgili ürün kategorisinin makul ölçüde özenli ve bilgili ortalama tüketicisi dikkate alınmalıdır. Ortalama tüketicinin ilgi düzeyinin mal veya hizmetlerin kategorisine bağlı olarak değişme olasılığının yüksek olduğu da dikkate alınmalıdır.

– Mevcut davada önceki marka koruması Birliğin tamamını kapsadığından, karıştırılma ihtimali bu bölgenin tamamındaki ilgili ürün tüketicileri açısından değerlendirilmelidir. Temyiz Kurulu da itiraz edilen kararı değerlendirirken genel halkı ve ortalama dikkat düzeyini dikkate almıştır. Ayrıca, ilgili tüketici için yapılan bu tanıma başvuru sahipleri tarafından da itiraz edilmediği için kararın yerinde olduğuna kanaat getirilir.

– Ek olarak, belirtilen içtihat uygulamasında Birliğin bir bölümünde nispi bir ret gerekçesinin bulunması yeterli olduğundan, Temyiz Kurulu, söz konusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu tespit etmek amacıyla Birlik içindeki Almanca konuşan tüketicinin algısını dikkate almakta haklı görülür.

Malların karşılaştırılması:

Mevcut davada Kurul, malların aynı olduğuna dair karar vermiştir. Başvuranlar tarafından da tartışılmayan bu noktaya dair değerlendirme hatasızdır.

İşaretlerin karşılaştırılması:

İşaretlerin görsel, fonetik veya kavramsal benzerliği, özellikle işaretlerin ayırt edici ve baskın karakterleri ve onlardan edinilen genel izlenime dayandırılmalıdır.

İşaretlerin ilgili mal veya hizmetlerin ortalama tüketicisi tarafından nasıl algılandığı karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesinde belirleyici bir rol oynar.  Bu bağlamda, ortalama bir tüketici doğal olarak markayı bir bütün olarak algılar ve onun çeşitli detaylarını incelemeye girmez.

Markayı oluşturan bir unsurun ayırt edici karakterini değerlendirmek amacıyla; bu baskın unsurun belirli bir teşebbüsün markasını tescil edildiği mal veya hizmetler için tanımlıyor olmasına ve dolayısıyla bu mal ve hizmetleri diğer teşebbüslerinkilerden ayırt etme gücünün ne kadar kuvvetli olduğuna da bakılmalıdır. Bu değerlendirme esnasında özellikle söz konusu unsurun kendine özgü nitelikleri, markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerin herhangi biri için tanımlayıcı karakterinden yoksun olup olmadığı dikkate alınmalıdır.

İlgili tüketicinin bileşke bir markanın bir parçasını oluşturan tanımlayıcı bir unsuru, genel izlenimdeki ayırt edici ve baskın unsur olarak algılamayacağı genel bir kural olarak yerleşik içtihatta mevcuttur. Fakat bir işaretin herhangi bir unsurunun zayıf ayırt edici karakteri, özellikle işaret içindeki konumu, büyüklüğü gibi durumlar dikkate alındığında baskın bir unsur oluşturamayacağı anlamına gelmez.

İki marka arasındaki benzerliğin değerlendirilmesi, her bir markanın birer bütün olarak ele alınması ve incelenmesi ile yapılır ki, böylelikle işaretlerin ilgili tüketicinin hafızasında oluşturduğu genel izlenim de incelemeye dahil edilmiş olur. Benzerlik değerlendirmesinin yalnızca baskın unsur dikkate alınarak yapılabilmesi, ancak ilgili işaretlerde yer alan diğer unsurların göz ardı edilebileceği durumlarda olabilir. Bu durum da özellikle baskın unsurun ilgili tüketicinin aklında tuttuğu markanın imajına tek başına hakim olması halinde söz konusu olabilir; böylece markanın diğer unsurları onun tarafından sağlanan genel izlenimde göz ardı edilebilir. 

1) İlk olarak mevcut davada, Temyiz Kurulu’nun, iki markanın ürettiği genel izlenimi dikkate alarak işaretlerin karşılaştırmasını yaptığı açıktır.  Önceki tarihli markanın kelime unsurunun bir bütün olarak figüratif unsurdan daha önemli olduğunu tespit etmiştir. Başvuruyla ilgili olarak ise yine markanın genel izlenimini dikkate almış ve markayı oluşturan iki kelime arasında ayrım yapmamıştır.

–  Tescilli marka siyah dikdörtgen bir arka plan üzerine beyaz bir dikdörtgen çerçeve içine yerleştirilmiş beyaz büyük harflerle yazılmış “FAIR” ibaresini ve bu beyaz dikdörtgen çerçevenin ortasına entegre edilmiş, adı geçen harflerin üzerinde stilize bir karasal kürenin temsilini içermektedir. Bu tanıma, siyah arka planının bir planisferin temsilini ortaya çıkardığı da eklenmelidir.

–  Ayrıca Temyiz Kurulu ‘FAIR’ kelimesinin İngilizce’den gelmesine rağmen, Almanca’da ortak kullanıma girdiğini ve “dürüst, başkalarına karşı adil davranmak” anlamında yaygın bir şekilde kullanıldığı hususunu dikkate almıştır ve haklıdır. Ayrıca, Almanca konuşan halkın “FAIR” kelimesine dair bu anlayışına başvuranlar tarafından itiraz edilmemektedir.

Yukarıda değindiğimiz gibi başvuru sahipleri, esasen Temyiz Kurulu’nun, “FAIR” kelimesinin söz konusu ürünlerin bazı niteliklerini, yani adil ticareti tanımladığını yeterince dikkate almadığını iddia etmektedirler. Bu nedenle önceki markanın ilgili öğesinin ayırt edici karakterden yoksun olduğu ve işaretlerin karşılaştırılırken bu durumun göz ardı edilmemesi gerektiğini düşünmektedirler. Ancak ilgili iddianın dayandırıldığı temelde bir analiz, işaretlerin karşılaştırılması için yapılan incelemede izlenemez. Kabul edilmelidir ki, Temyiz Kurulu’nun kararında da belirtildiği gibi “FAIR” kelimesinin ilgili tüketici tarafından “adil ticaret” ifadesinin bir bileşeni olarak anlaşılabilmesi olasıdır, ilgili ifadenin aynı şekilde Almanya’da kullanımı yaygındır ve üreticiler için adil bir şekilde gerçekleştirilen üçüncü dünya ürünlerinin ticaretini ifade eder. İçtihat uygulamasına göre; adil ticarete atıf olarak anlaşılabilmesi bakımından “FAIR” kelimesinin ayırt edicilikten yoksun olduğu değil yalnızca zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olduğu sonucuna varılmalıdır.

Markanın bir öğesi, genel izleniminde baskın olmadığı bir durumda karşılaştırma esnasında göz ardı edilebilir, fakat incelenen ihtilaf özelinde önceki tarihli markanın kelime öğesinde için durum böyle değildir.

Diğer yandan, zayıf ayırt ediciliğine rağmen önceki tarihli markanın kelime unsurunun hem işaretin merkezindeki konumu, boyutu, siyah zemin üzerine beyaz harfle gösterimi, hem de onu çevreleyen beyaz bir çerçevenin varlığı ile birlikte tüketicinin algılayışına açık olacağı unutulmamalıdır.

Ayrıca, önceki tarihli markanın diğer unsurlarının, kelime unsurundan daha ayırt edici olmadığı da dikkate alınmalıdır. Aksine, bir kürenin temsili ve bir planisferin temsili, tüketici tarafından algılandığı ölçüde dünya ticareti veya küreselleşme fikrine atıfta bulunarak anlaşılabilir ve bu nedenle, markanın sözel unsurunun aktardığı, yani pazarlanan ürünlerin adil ticaretten geldiği fikrini güçlendirdiği düşünülebilir.

Bu nedenle, Temyiz Kurulu, tüketicinin önceki markanın kelime unsuruna daha fazla dikkat edeceğini tespit ederek haklı bir değerlendirmede bulunmuştur.

2) İkincisi, başvuru “FAIR” kelimesinden ve Almanca konuşan tüketici tarafından yine “sınırlandırılmış coğrafi alan, sınırlandırılmış boşluk” olarak algılanan “ZONE” kelimesinden oluşur.

Benzer nedenlerle, “FAIR” kelimesinin söz konusu ürünler açısından yalnızca zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olduğu dikkate alınmalıdır.  Gerçek şu ki, tıpkı önceki markada olduğu gibi, başvuruda da tüketicinin en çok dikkatini çeken asli unsuru bu ibare oluşturmaktadır.

Yerleşik içtihata göre; bir işaretin başlangıç kısmı hem görsel hem de fonetik olarak genellikle son kısmından daha güçlü bir etkiye sahiptir ve bu nedenle tüketicinin genellikle bir markanın başlangıcına sonundan daha fazla dikkat gösterdiği kabul edilir.

Öte yandan, “ZONE” kelimesi markanın kelime öğesi tarafından iletilen fikri pekiştirmeye yol açacağından, bu sonuç somut olayda daha da açıktır. Yani hem kelimenin algılanışı hem de “FAIR” kelimesinden hemen sonra yer alması, pazarlanan ürünlerin adil ticaretten geldiği fikrini pekiştirecektir.

Temyiz Kurulu işaretlerin görsel olarak karşılaştırılmasına ilişkin olarak benzerliğin ortalamanın altında olduğuna karar vermiştir. Bu noktada değerlendirmenin işaretler arasındaki benzerlik derecesini hafife aldığı açıktır.  Önceki işaretin şekli öğesi ile başvuruda “ZONE” kelimesinin varlığı, işaretler arasında yüksek düzeyde benzerliğin tespit edilmesini engelleyen farklılıklar olsa da tüketicinin özellikle “FAIR” kelimesine dair algı düzeyi nedeniyle benzerlik oranının ortalamanın altı yerine ortalama düzeyde olduğuna karar verilmeliydi.

3) Üçüncüsü, işaretlerin fonetik olarak karşılaştırılmasıyla ilgili olarak Temyiz Kurulu, ortalama derecede benzerlik olduğunu tespit etmiştir. Söz konusu işaretler ortak olarak “FAIR” kelimesine sahip oldukları, ancak “ZONE” kelimesinin telaffuzuyla farklılaştıkları sürece bu tespit hatasızdır.

4)  Dördüncüsü ise, işaretlerin kavramsal karşılaştırması ile ilgili olarak, Temyiz Kurulu başvuruya konu işaretin tek bir anlamı olmadığını ve bu işarette “ZONE” kelimesinin yer alması nedeniyle işaretlerin farklılaştıklarını, ancak ortak “FAIR” kelimesinin varlığı nedeniyle benzer olduklarını tespit etmiştir.  Bununla birlikte, ‘FAIR’ kelimesinin işaretlerdeki mevcudiyetinden kaynaklanan kavramsal benzerlik derecesi, söz konusu mallara ilişkin olarak ilettiği ‘adil ticaret’ referansı yalnızca zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olduğu ölçüde değerlendirmeye alınmalıdır. Bu da işaretlerin kavramsal benzerliğinin, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde yalnızca sınırlı bir rol oynayabileceği anlamına gelir.

Karıştırılma İhtimali:

Karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi, dikkate alınan faktörlerin ve özellikle de işaretlerin ve mal veya hizmetlerin benzerliğinin belirli bir karşılıklı bağımlılığı anlamına gelir.  Bu nedenle, mallar veya hizmetler arasındaki düşük dereceli benzerlik, markalar arasındaki yüksek derecede benzerlik ile dengelenebilir veya bunun tersi de geçerlidir.

Karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi bağlamında dikkate alınabilecek ilgili faktörler arasında, önceki markanın ayırt ediciliği de vardır. Ancak, önceki markanın ayırt edici karakteri, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde göz önüne alınması gereken tüm unsurlardan yalnızca biridir. Bu nedenle, ayırt edici karakteri zayıf bir işaretin varlığında bile, özellikle işaretlerin ve ilgili mal veya hizmetlerin benzerliğinden dolayı karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilir.

Temyiz Kurulu, “ortalamanın altında görsel benzerlik, ortalama fonetik benzerlik ve işaretler arasında kavramsal benzerlik” tespit etmiş ve ortak unsurun özünde söz konusu malların işaret ettiği özdeş bir tanımın varlığını kabul etmiştir. Önceki markanın, ilgili malların adil ticaretten gelebileceği ölçüde zayıflamış bir ayırt edici karaktere sahip olduğunu değerlendirmiş ve tüketicilerin ürünleri satın alırken ortalama düzeyde dikkat gösterdiğini dikkate almıştır. Bunların sonucunda ise, makul derecede dikkatli tüketicinin bu işaretleri aynı ticari kaynaktan gelen işaretler olarak değerlendirilebileceği ve Almanca konuşan halk için karıştırılma ihtimalinin doğabileceği tespitine ulaşmıştır.

Başvuru sahiplerinin iddiaların birisi de, itiraz edilen kararın çelişki içerdiği yönündeki iddiadır. İddiaya göre, Temyiz Kurulu kararda, önce işaretler arasında fonetik açıdan ortalama düzeyde bir benzerliğin varlığını kabul ettikten sonra yüksek düzeydeki benzerlikten bahsetmektedir. Mahkemeye göre, Temyiz Kurulu’nun kararında bir yazım hatası mevcuttur ancak bu tür hataların kararın hukuka uygunluğu açısından etkili olamayacağı açıktır.

Genel Mahkeme’ye göre:

Temyiz Kurulu’nun markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu yönündeki tespiti yerindedir. Çünkü, ret gerekçesi marka zayıf bir ayırt edici karaktere sahip olsa da, bu durum söz konusu markanın tüm ayırt edici karakterlerinin göz ardı edilmesine yol açamaz. Ayrıca, markanın tescil edilmiş olması, asgari bir ayırt edici karaktere sahip olduğu anlamına da gelmektedir.

Karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde önceki markanın zayıf ayırt ediciliğinin tespit edilmesi, karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna varmak için tek başına yeterli değildir; diğer tüm faktörlerin de dikkate alınması gerekmektedir.

Ayrıca, Temyiz Kurulu’nun tespit ettiği gibi hem malların aynılığı hem de işaretlerin ortalama görsel benzerlik derecesi, hatta işaretlerin ortalama derecede fonetik benzerliği, önceki markanın zayıf ayırt ediciliğine rağmen, en azından ilgili Almanca konuşan tüketici için karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu sonucuna varmak için yeterlidir.

Bu bağlamda, Genel Mahkeme markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunduğuna sonucuna ulaşmış, dolayısıyla Temyiz Kurulu kararını yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.

Tescilli bir markanın ayırt edici karakterinin zayıflığının, tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan bir husus olarak değerlendirilemeyeceği mesajını veren inceleme konusu kararın okuyucuların da dikkatini çekeceğini düşünüyoruz.

Aslı BAŞPINAR

Kasım 2020

asli.baspinar86@gmail.com

Müzik Eserlerinde Miks ve Mastering Yapanın Eser Üzerindeki Hakları

Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.

Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.

Müzik Eserinin Tanımı

Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.

Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler

Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.

Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür. 

Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.

Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi

Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.

Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.

İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.

Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.

Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.

Miks İşleminin Tanımlanması

Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir.  Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.

Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi

Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.

Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi

Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.

Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi

İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.

Mastering İşleminin Tanımlanması

Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın  en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz. 

Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.

Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.

Mastering İşleminin Esere Katkısı

Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.

Mastering İşleminin Özgünlüğü

Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.

Mastering Eser İlişkisi

Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

Sonuç

Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.

Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…

M. Samet FİDAN

Kasım 2020

msametfidan@gmail.com

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (II)

II. Kısım

Bildiğiniz üzere yazımızın ilk kısmında (https://iprgezgini.org/2020/11/09/ruth-bader-ginsburgu-hatirlamak-bazi-onemli-telif-hakki-kararlari-i/) Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerini ve kendisinin karar aşamasında yer aldığı bazı telif hakkı davalarını incelemiştik.

Yazımızın bu kısımda incelenecek olan dava ise kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek Google ve Oracle arasındaki davaya ve Ginsburg’ün yokluğunun bu davaya olası etkilerine ilişkindir.

Google v. Oracle

Yüksek Mahkeme’de halen görülmeye devam eden bilgisayar kodu ve Telif Hakkı Kanunu’nun mahiyeti konulu davadır. Bu konuyla ilgili Sn. Ekrem Erdal Bektaş tarafından kaleme alınan 2016 tarihli yazı, uyuşmazlığın geçmişine daha detaylı olarak ışık tutmaktadır:

Oracle (Oracle Corporation), Google’ın Android işletim sistemini geliştirirken Java Programlama Ara yüzlerini (“API”, “Application Programming Interface”) kullanarak Şirketin telif haklarını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Uyuşmazlığın esas konusu ise Oracle’a ait olan Java programlama dilinin uygulama programlama ara yüzü (“API”) parçalarının kullanımına ilişkindi. Google API’ları kullandığını kabul etti ve Android’i telif hakkından arındırılmış bir motora (“copyright-unburdened engine”) aktardı. Ancak orijinal API’ların da adil kullanım (“fair use”) çerçevesinde kullanıldığını savundu.

Bu noktada bir bilgi: Oracle, esasen Java’nın geliştiricisi değildir. Java, Sun Microsystems tarafından geliştirilmiştir. Sun Microsystems ise 2009 yılında 5,6 milyar dolar karşılığında Oracle tarafından satın alınmıştır.

Oracle ve Google arasındaki bu hukuki mücadele aslında iki farklı süreçten oluşmaktadır. Bu iki sürecin ilk etabı 2010-2015 yılları arasında sürmüş ve Sn. Bektaş’ın yazısında detaylı olarak incelenmiştir.

İlk Etap: API’ların Telif Hakkı Korumasına Tabiiyeti ve Patent İhlali

Oracle ilk olarak 13 Ağustos 2010 tarihinde Kaliforniya Kuzey Bölgesi Yerel Mahkemesinde telif hakkı ihlali ve patent ihlali nedeniyle Google’a karşı dava açtı. Google’ın Android’i Java lisansı olmadan geliştirdiği ve Java API’larını kopyaladığı, bu nedenle Google’ın Oracle’ın telif hakkını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Aynı zamanda Google’ın hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen materyalleri kullanmasını engellemek için hem maddi tazminat hem de ihtiyati tedbir talebinde de bulundu.

Google ise API’ların kullanıldığını ve fakat bunun sektörde teknik gelişim için yaygın bir uygulama olduğunu, bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığını ve tekrar kodlandığını belirterek telif hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini belirten bir savunma sundu.

İlk Derece Mahkemesinde görülen dava, 3 bölümde ele alınmaya başladı; telif hakkı, patent ve tazminat.

Oracle 37 farklı Java API’ının kullanıldığı yönünde iddiada bulunmakla birlikte, API’ların telif hakkına tabi olabileceğini iddia etti. Bunun yanı sıra, patent evresinde de US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Yerel Mahkeme patentlerin aynen uygulanmadığı gerekçesiyle patent hakkı ihlali bulunmadığına hükmetti.

Dosyanın telif hakkına ilişkin kısmında ise İlk Derece Mahkemesi hâkimi William Alsup ilk başta API’ların telif korumasına tâbi olmayacağını belirtmişti.

Sonrasında Federal Temyiz Mahkemesine giden davada, İlk Derece Mahkemesinin esasa konu kararı tersine çevrilerek, API’ların telif hakkına tabi olduğu kararına varılmıştır. Yüksek Mahkeme ise Federal Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını incelemeyi reddetmiştir.

İkinci Etap: Adil Kullanım

Davanın ilk aşamasında API’ların telif hakkı korumasına tabii olduğu hususu belirlenmiş ve bu da bizi Google’ın kullanımlarının adil kullanım (fair use) savunmasının incelendiği davanın ikinci aşamasına getirmiştir. 2016 yılından bu yana devam eden bu dava, günümüzde Yüksek Mahkeme tarafından incelenmektedir.

Temyiz Mahkemesince karara bağlandığı üzere, Google’ın eylemlerinin adil kullanım olup olmadığı hususuna ilişkin yeni dava da Yerel Mahkemede görülmeye başladı ve Oracle 9 Milyar ABD doları kadar tazminat talebinde bulundu. Ne var ki, İlk Derece Mahkemesi nezdinde görülen davada jüri, Google’ın Java API kullanımının adil kullanım kapsamında değerlendirileceği ve bu sebeple Oracle’ın telif haklarına herhangi bir ihlalin olmadığı yönünde oybirliği ile görüş vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararı, 2017 yılında temyiz edilmiş ve Federal Temyiz Mahkemesi tarafından incelenmeye başlamıştır. Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesi kararını bir önceki dosyada olduğu gibi bozmuştur.

Temyiz Mahkemesi’nin bozma gerekçesi ise Google tarafından işlenen fiilin adil kullanımın dört şartının (17 U.S. Code § 107) sağlamamasıdır. Bu şartlar:

1. Kullanımın amacı ve şekli (Google’ın kullanımları ticaridir ve ayrıca dönüştürücü (transformative) nitelikte değildir, zira API’lar birebir olarak alınmıştır.)

2. Telif hakkıyla korunan çalışmanın yapısı

3. Telif hakkıyla korunan çalışmanın bütününe kıyasla kullanılan kısmın miktarı ve önem derecesi (Google toplam 11.500 satır kodu doğrudan almıştır. Yargılama sürecinin öncelerinde ulaşılan bulgulara göre, Google’ın amacını yerine getirebilmek için yalnızca 170 satırlık kodun alınması yeterlidir.)

4. Kullanımın esere etkisi (Söz konusu API’lar Android işletim sistemi, yani akıllı cep telefonu pazarı için kullanılmaktadır. Google yapmış olduğu kullanımlar ile Oracle’ın bu sektöre girme şansını azaltmıştır.)

Temyiz Mahkemesi, Google’ın amacının yeni ortaya çıkan Android platformunun cazibesini genellikle Java’ya aşina olan mevcut geliştiriciler için arttırmak ve gerçekten gerekli olan 170 satırlık API ayrıntısını uygulamak için gereken kodu yeniden yazmanın zahmetinden kaçınmak olduğu tespitinde bulunmuş ve “Android’in ücretsiz olmasının Google’ın Java API paketlerini ticari olmayan şekilde kullanmasını gerektirmeyeceği” yönünde kanaate varmıştır.

Ocak 2019’da Google her iki Federal Temyiz Mahkemesi Kararının da incelenmesi talebini içerir bir dilekçeyi Yüksek Mahkemeye sunarak başvuruda bulundu. Google başvuru dilekçesinde, telif hakkının API gibi bir yazılımın ara yüzüne yayılıp yayılmadığı ve Google’ın Java API kullanımının duruşmalarda belirtilen adil kullanım kapsamına girip girmediği hususları üzerine odaklandı.

Nisan 2019’da Yüksek Mahkeme, ABD baş savcısından hükümetin ilgili davaya ilişkin görüşünü belirtmesi için görüş (“amicus curiae”) vermesini talep etti. ABD yönetimi Oracle’ın tarafında olduğunu belirtti ve Mahkeme’ye temyiz başvurusunun reddedilmesi yönünde ısrarcı şekilde tavsiyede bulundu. ABD yönetimi tarafından sunulan görüş kapsamındaki ilginç ifadelerden bir tanesi, Google’ın rakibi pozisyonundaki Apple ve Microsoft gibi şirketlerin kendi mobil işletim sistemlerini herhangi bir Java kodu kullanmaksızın başarıyla ürettiğidir.

Microsoft, Mozilla Corporation ve Red Hat Inc. gibi şirketler ise Google’ı destekleyen görüşlerde bulundu. Google’ın duruşunu desteklemek için üçüncü kişiler tarafından dosyaya sunulan görüşler arasında IBM, Microsoft, Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği, İnternet Derneği, Otomobil Bakım Derneği ve 150’den fazla akademisyen ile bilgisayar uzmanından oluşan bir kolektif grup da Oracle lehine verilebilecek bir kararın bilgi işlem dünyasının tümüne zarar vereceği konusuna dikkat çekmek üzere yer aldı.

Dava Yüksek Mahkeme tarafından Covid-19 sebebiyle, 2019-20 döneminden 2020-21 dönemine ertelendi.

7 Ekim 2020’de Yüksek Mahkemede sözlü yargılama aşaması görülen davada, hakimler duruşmaya telefon aracılığı ile çevrimiçi olarak katıldı. Sözlü yargılama aşamasının büyükçe bir kısmı, Google ve Oracle vekilleri ile yaş ortalaması hayli yüksek Yüksek Mahkeme hakimlerinin, API’ların ve Google tarafından kullanılan kodların nitelikleri konusundaki diyaloglarından oluştu. API’ları anlamanın en iyi yolu olarak metaforları benimseyen Yüksek Mahkeme hakimleri, API’ları anlamlandırırken restoran menüleri, kilitli kasalar, futbol takımları, klavye tuş dizilimleri gibi oldukça renkli metaforlar kullandı. Sözlü yargılama aşamasında Google declaring code-implementing code savunması üzerine yoğunlaştı. Bu savunmaya göre Google’ın kullanımları, declaring code yani “bir şeyi yapmanın tek yolu” olarak değerlendirilmeli ve telif hakkı korumasına değil, şartları sağlanıyorsa patent korumasına tâbi olmalıdır (ki bu olayda böyle bir patent koruması mevcut değil). Google ve Oracle vekilleri, declaring code-implementing code konusu üzerinden Kanun Koyucu’nun (Congress), telif hakkı düzenlemelerinde tam olarak neleri koruma altına alıp almadığı üzerinden bir tartışma yürüttüler.

Şu anda ise Haziran 2021 civarında verilmesi beklenen Yüksek Mahkeme kararı bekleniyor.

Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

Yukarıda yer verdiğimiz incelemeler ve yaptığımız yorumlardan, Hakim Ginsburg’ün telif haklarına bakış açısı konusunda bazı ipuçları elde edebiliriz. Yazılarımızda yer veremediğimiz; ancak atıfta bulunmakta yetindiğimiz Petrella v. MGM, NY Times v. Tasini davalarından da anlaşılacağı üzere kendisi, telif hakkı sahiplerinden yana bir duruş sergilemekteydi. Google v. Oracle dosyasının ilk etabında, API’ların telif hakkı korumasına tâbi olduğu hükmü verildiği için, Oracle’ın, davaya konu API’ların telif hakkı sahibi olduğu aşikardır. Bu noktada, kendisinin eser sahiplerinin yanında yer alma sıklığını da göz önüne alırsak, eğer Hâkim Gingsburg Google v. Oracle davasında yer alsaydı, muhtemelen Oracle lehine bir mutabık görüş hazırlayacağı kanaatindeyiz. Hakim Ginsburg’ün, eğer karar aşamasında yer alsaydı, Google’ın adil kullanım yönündeki savunmasına ikna olacağı kanaatinde değiliz. Kendisinin yer aldığı diğer kararlardaki tutumu incelendiğinde, Google’ın kullanımlarının, yukarıda “adil kullanımın dört şartı” olarak belirttiğimiz koşulların çoğunluğunu sağlamayacağı ve Kanun Koyucu pozisyonundaki ABD Kongresi’nin declaring code-implementing code şeklinde bir ayrım yapmadığı yönünde bir görüş sunması beklenebilirdi.

Öte yandan, Sayın Ginsburg’ün vefatı ile oluşan boşluğa ataması yapılan Amy Conney Barrett’in bu dosyada yer alıp almayacağı ve alsa dahi kararının ne yönde olacağı büyük bir sır perdesidir. Ataması 27 Ekim 2020’de yapılan Barrett, davanın 7 Ekim 2020’de görülen sözlü aşamasında yer alamamıştır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer almaması halinde, Yüksek Mahkeme 8 üye ile davayı karara bağlayacak ve kararın 4-4 beraberlikle sonuçlanma ihtimali doğacaktır. Bu durumda Oracle lehine verilmiş olan Temyiz Mahkemesi kararı onanmış sayılacak; ancak ortaya çıkan Yüksek Mahkeme kararı sonraki kararlar için bağlayıcı nitelikte (binding precedent) olmayacaktır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer alması halinde ise verebileceği kararı tahmin etmek, Sayın Ginsburg’e göre biraz daha zor olacaktır. Kendisinin hukuki duruşunu diğer muhafazakâr hakimler Clarence Thomas ve Samuel Alito’ya yakın görmekle birlikte, Barrett’in akıl hocası diyebileceğimiz Antonin Scalia’nın üzerindeki etkisini de dikkate almamız lazım. Antonin Scalia da Thomas ve Alito gibi muhafazakâr bir duruşa sahip olmakla birlikte, fikri mülkiyet konusunda Sayın Ginsburg’e biraz daha yakın konumda ve tabiri caizse, hukuk donanımı Alito ve Thomas’a göre daha yüksek bir isimdi. Barrett, her ne kadar çok az sayıda fikri mülkiyet kararında yer almış ise de kendisinin 2017-2020 arasındaki hakimlik süreci incelendiğinde, verdiği kararlarda büyük şirketlerin tarafında sıklıkla yer aldığı ve fikri mülkiyete ilişkin dosyalarda genelde çoğunluk görüşünü benimsediği görülmektedir. Bu bilgi kırıntılarını birleştirdiğimizde Barrett hakkında şöyle bir profil ortaya çıkıyor:

  • Antonin Scalia’nın kâtipliğini yapmış (1998-1999)
  • Trump yönetimi tarafından (son derece sansasyonel bir şekilde, alelacele) atanmış
  • Muhafazakâr nitelikte
  • Yaşı genç, hakimlik tecrübesi görece az ve önceki hakimlik görevlerinde genellikle çoğunluk görüşlerinde yer almış

Bu profil ışığında, her ne kadar böyle bir tahmini yapmak oldukça güç olsa da kendisinin bu davada karar aşamasına katılması halinde Oracle lehine bir karar verebileceğini düşünmekteyiz. Sonraki fikri mülkiyet davalarında ise kendisinin textualist-originalist görüşlerine uygun bir şekilde biraz daha “liberal”, yasamanın alanına müdahale etmekten uzak duran ve dolayısıyla statükoyu sürdürür nitelikte kararlar vermesi sürpriz olmayacaktır.

Sayın Ginsburg’un hayatına ve hukuk kariyerine bir saygı duruşu niteliğindeki bu eserde, bu önemli davaya yeterince değinemediğimizin farkındayız. Elbette bu ölçekteki bir dava, kendine özel bir makaleyi hak etmektedir.

Yazımızı noktalarken, Sayın Ginsburg’ün muhteşem hukuk kariyerine yönelik derin saygımızı bir kez daha ifade etmek isteriz. Ruhu şâd olsun.

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

Yeni Kitap: “Uzman Gözüyle Patent ve Faydalı Modelden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar”

Türk Patent ve Marka Kurumu‘nda sınai mülkiyet uzmanı olarak görev yapan Dr. Ali Rıza KÖKER ve fikri haklar camiamızın duayen isimlerinden Kurumun kurucu başkanı Uğur Gürşad YALÇINER tarafından kaleme alınan “Uzman Gözüyle Patent ve Faydalı Modelden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar” isimli kitap (Adalet Yayınevi, 2020) okuyucularıyla buluştu.

Patent alanında çalışan veya konuya ilgi duyan herkesin zevkle okuyacağını düşündüğümüz esere ilişkin kısa tanıtım aşağıda yer alıyor.

Sınai Mülkiyet Hakları günümüzde gerek ekonomik gerekse politik anlamda büyük önem taşıyan, üzerinde çok tartışılan konular arasında yer almaktadır. Sınai Mülkiyet Hukukunun en karmaşık alanının hangisi olduğu sorulduğunda çoğunluğun cevabı patent hukuku olacaktır. Belki de bu nedenle patent hukuku alanında diğer sınai mülkiyet haklarına oranla  daha az çalışmaya rastlamaktayız. Teknolojinin sürekli gelişimi neticesinde önemi her geçen gün artan, hukuki ve teknik değerlendirmelerin birlikte vücut bulduğu patent hukuku ile ilgili temel bilgilerin yanısıra bu alandaki davalara nasıl hazırlanılması gerektiğine ve nasıl değerlendirme yapıldığına dair önemli  bilgilerin yer aldığı çok sayıda uygulama örneği içeren “Uzman Gözüyle Patent ve Faydalı Modelden Kaynaklanan Uyuşmazlıklar”  isimli kitabın ilk baskısı Kasım 2020’de yayımlanmıştır.

Patent hukukuna ilgi duyanlara keyifli okumalar dileriz.

IPR Gezgini

Kasım 2020

iprgezgini@gmail.com

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (I)

Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.

Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:

1. Kısım:

– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

– Eldred v. Ashcroft davası

– Golan v. Holder davası

– MGM Studios v. Grokster davası

2. Kısım:

– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler

– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

1. Kısım

Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.

Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.

Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:

Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.

Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.

Eldred v. Ashcroft

CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.

CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.

Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.

Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.

Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:

1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.

2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.

3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.

Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.

Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler.  Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.

Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.

15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.

Golan v. Holder

Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.

Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.

Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.

Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.

Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.

Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.

Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.

Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.

Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.

MGM Studios v. Grokster

Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peerkullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.

İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.

Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.

Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.

Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.

Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”

Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.

Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.

Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi.  İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.

Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.

Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.

Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.

Yazımızın ikinci kısmında görüşmek üzere…

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

AYIRT EDİCİLİĞİN ZAYIFLAMASI: “SMART” KELİMESİ AÇISINDAN BİR İNCELEME

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI GENEL MAHKEMESİ “SMART:) THINGS” KARARI

Akıllı ürünlerin günlük hayatımıza hızlı bir şekilde adapte olmasıyla, marka başvurularında sıklıkla “akıllı” anlamına gelen “SMART” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Türkiye açısından, Türk Patent ve Marka Kurumu marka araştırma sisteminden bakıldığında SMART ibaresini içeren 3377 tane marka başvurusu yapıldığı görülebilecektir.

SMART ibaresinin kullanım alanı günlük hayatımıza bu derece etki ederken, kelimenin ayırt ediciliği ve tescil edilmek istendiği mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcılığı tartışma konusu olmaya başlamıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş olan 15 Ekim 2020 tarihli T‑48/19 sayılı “SMART:) THINGS” kararı da mahkemenin SMART ibaresi üzerinde yaptığı değerlendirme bakımından önemlidir ve ileride yapılacak incelemelere ışık tutabilecektir.

İhtilafın geçmişine odaklanıldığında, 6 Mart 2013 tarihinde, başvuru sahibi “SMART THINGS SOLUTIONS GmbH” tarafından Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne “SMART:) THINGS” marka başvurusunun 9. 20. ve 35. sınıflar bakımından yapıldığı ve markanın tescil edildiği görülmektedir.

29 Şubat 2016 tarihinde “Samsung Electronics GmbH” tarafından, söz konusu markanın tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması için EUIPO İptal Birimi’ne başvuru yapılmıştır fakat bu talep 8 Mart 2018 tarihinde reddedilmiştir. Aleyhe gelen bu karar Samsung Electronics GmbH tarafından temyiz edilmiştir. 20 Kasım 2018 tarihinde ise EUIPO Temyiz Kurulu, ilk kararı iptal etmiş ve markanın tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğü yönünde karar vermiştir.

Kararda ilk olarak, “SMART:) THINGS” ibaresinin hem ortalama tüketiciler hem daha bilinçli tüketiciler tarafından İngilizce bilinen ülkelerde anlaşılabilir kelimelerden oluşmasına, görsel ögenin ise ayırt ediciliği yüksek olmayan elektronik ortamlarda sıklıkla kullanılan bir şekil olduğuna; ikinci olarak, “SMART:) THINGS” markasının ayırt edicilikten yoksun nitelikte olduğuna işaret edilmiştir. Bu sebeple; Temyiz Kurulu, hem tescilin kapsadığı mal ve hizmetler bakımından, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaretlerden oluştuğu gerekçesiyle markayı tanımlayıcı bulmuş, hem de markanın herhangi bir ayırt ediciliğe sahip olmadığına sonucuna ulaşmıştır. Belirtilen nedenlerle, marka kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmıştır.

Bunun sonucunda ihtilaf, başvuru sahibi tarafından Avrupa Adalet Divanı Genel Mahkemesine taşınmıştır.

Genel Mahkeme öncelikle tanımlayıcılık bakımından” SMART:) THINGS” markasını incelemiştir:

Başvuru sahibi, SMART ibaresi ile “:)” şeklinin tescilin kapsadığı mal ve hizmetler bakımından doğrudan tanımlayıcı olmadığını iddia etmiştir. Ortalama tüketicilerin, başvurunun yapıldığı dönemde SMART ibaresiyle yapay zeka arasında doğrudan bağlantı kuramayacağını, bu ibarenin insanlar veya canlılarla ilişkilendirildiğini ve bu durumun olumlu duyguları ifade eden “:)” şekli bakımından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Ek olarak “:)” şeklinin, tüketicilerin algısında hiçbir şekilde mal ve hizmetin değeri veyahut kalitesi ile ilgili çağrışım yaratmayacağı, markanın içerdiği kelime kombinasyonuyla birlikte çağrışım ihtimalinin daha da düşürüldüğü savunulmuştur.

1. Genel Mahkeme ilk olarak ilgili tüketici kitlesi bakımından incelemeye başlamıştır:

  • “SMART:) THINGS” markası kapsamındaki mal ve hizmetlerin, hem ortalama tüketicileri hem de bilgi teknolojisi ve ticaret alanında uzman bir tüketici kitlesini hedeflediği; kullanılan ibarenin, bilgi teknolojisi ve televizyon veya uluslararası ticari işlemler alanlarında yaygın olarak kullanılan temel İngilizce kelime dağarcığına ait terimlerden oluştuğu için, hükümsüzlük gerekçesinin, sadece İngilizce’nin resmi dil olduğu Üye Devletlerle sınırlı olmadığı yönünde karar verilmiştir.

2. Sonrasında Genel Mahkeme SMART ve THINGS ibareleri bakımından incelemeye geçmiştir:

  • Yapılan bu incelemede özellikle “ŞEYLER” anlamına gelen “THINGS” kelimesi ve kullanımının kapsamı düşünüldüğünde, 35. sınıftaki hizmetler açısından bu ibarenin kesinlikle tanımlayıcı olduğu kanısına varılmıştır. Çünkü, THINGS ibaresinin somut olan birçok şeye atıfta bulunacağı doğal olarak tanımlayıcılık sınırını genişlettiği düşünülmüştür.
  • “SMART” kelimesi bakımından ise; başvuru sahibi tarafından iddia edilen gerekçelerin kabul edilemeyeceği, çünkü SMART kelimesinin markanın kapsadığı mal ve hizmetleri tanımladığı kabul edilmiştir. Her şeyden önce, 9. sınıftaki mallarla ilgili olarak, bu malların, akıllı işlevlere sahip olabilen elektronik veya teknolojik açıdan karmaşık mallar olduğuna atıfta bulunulmuştur.
  • 20. sınıftaki mallar bakımından da “SMART” kelimesinin tanımlayıcı bir anlamının olduğu kabul edilmiştir. Bu da belirli koşullara, elektronik olarak adapte olabilen, uzaktan kumanda ile kontrol edilebilen veya akıllı yazılım uygulamaları aracılığıyla otomatik olarak kontrol edilebilen mobilya veya aynalara atıfta bulunarak yapılmıştır. Aynı zamanda SMART ibaresinin “şık, modaya uygun” anlamında kullanılsa dahi 20. sınıfta belirtilen mantar, fildişi, kehribar veya lületaşı gibi herhangi bir teknolojik özelliğe sahip olmayan mallar bakımından da cins, vasıf, özellik belirtmesi sebebiyle tanımlayıcı olacağı yönünde karar verilmiştir.
  • Başvuru sahibinin iddia ettiği gibi SMART ibaresinin yalnızca insanlara veya canlılara atfedilen bir özellik olduğu iddiası kanıtlanamamıştır ve aynı zamanda sunulan belgeler, bu iddianın aksine, o dönemde birçok teknolojik alet için SMART ibaresinin kullanıldığını göstermiştir.

Yapılan bu değerlendirmeler sonucunda Genel Mahkeme, SMART ibaresinin, markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetleri cins, vasıf olarak nitelendirdiğine yönelik tespitin herhangi bir değerlendirme hatası içermediğini kabul etmiştir. Kaldı ki marka sahibi tarafından iddia edilen, ibarelerin kombinasyonu sonucu ayırt edici bir markanın oluşmuş olması iddiası da yerinde görülmemiştir.

3. Son olarak Genel Mahkeme markada yer alan “:)” şekli ve görsel ögeler bakımından inceleme yapmıştır:

  • Genel Mahkeme ilk olarak, markanın yazı karakterinin yaygın yazı tiplerinden biraz farklılaştığı, ancak bu farklılığın ortalama tüketiciler tarafından fark edilemeyecek kadar küçük bir ayrıntı olduğu tespitinin yerinde olduğuna karar vermiştir.
  • Başvuru sahibinin dile getirdiğinin aksine, Temyiz Kurulu “:)” ibaresini tanımlayıcı bulmamıştır, aksine ayırt edicilikten yoksun bulmuştur.
  • Başvuru sahibinin “:)” ibaresinin insanlarla ilişkilendirilen olumlu bir duyguyu temsil ettiği iddiasına gelindiğinde, bu iddianın dayanaksız olduğuna işaret edilmiştir. Temyiz Kurulu’nun da belirttiği gibi, ‘:’ ve ‘)’ karakterlerinden oluşan ifade bir gülümsemeyi temsil etmektedir ve e-posta dahil olmak üzere birçok elektronik ortamda, reklamcılıkta kullanımı yaygındır.
  • Ayrıca, “:)” şeklinin SMART kelimesi ile ilişkili olarak akıllı olan şeylerin olumlu tarafına dikkat çekerek, ilgili malların olumlu özelliklere sahip olduğunu pekiştirme amacı taşıdığı yönündeki tespit Genel Mahkeme tarafından da doğru bulunmuştur.
  • “:)” şekli, markada dikkatleri “SMART THINGS” ibarelerinin verdiği mesajdan başka bir yöne çevirememiştir.
  • Yeşil renk unsuru ile ilgili olarak, rengin kelimeleri birbirinden ayırmak için kullanıldığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitinin de yerinde olduğuna karar verilmiştir.

Sonuç olarak tanımlayıcılık incelemesi bakımından başvuru sahibinin iddiaları reddedilmiştir.

Genel Mahkeme, ikinci olarak “ayırt edicilik” bakımından “SMART:) THINGS” markasını incelemiştir:

Başvuru sahibi iddialarında, Temyiz Kurulu tarafından ayırt ediciliğin ayrıca incelenmediğini dile getirmiştir.

Genel Mahkeme, tanımlayıcılık ve ayırt edicilik gerekçelerinin birbirleriyle oldukça örtüşen iki gerekçe olduğunu ve özellikle, malların veya hizmetlerin özelliklerini tanımlayan bir kelimenin, söz konusu mal veya hizmetlerle ilgili olarak herhangi bir ayırt edici karaktere sahip olmadığının da kabul edilebileceği görüşündedir. Kaldı ki Genel Mahkeme, başvuru sahibinin aksine Temyiz Kurulu tarafından markanın ayırt ediciliğine ilişkin incelemenin yapıldığı kanaatindedir.

Temyiz Kurulu, markayı oluşturan unsurların, malları nitelendiren anlamlarının ötesinde, akılda kalıcılık bakımından da ilgili tüketicilerin işareti kolayca ve anında ezberlemesine olanak tanıyan hiçbir özelliğe sahip olmadığı görüşündedir. Tanımlayıcılık incelemesi yapılırken belirtilen gerekçeler de göz önünde bulundurulduğunda, başvuruyu oluşturan unsurların ayırt edicilikten de yoksun olduğu ve bir araya geliş biçimlerinin de markayı ayırt edici kılmaya yetmediği Genel Mahkeme tarafından da kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, “SMART:) THINGS” markasının hem tanımlayıcı olması hem de ayırt edicilikten yoksun olması nedenleriyle başvuru sahibinin talepleri reddedilmiştir.

Belirtilen tüm hususlar göz önünde bulundurulduğunda, günümüzde SMART ibaresini ayırt edici başka bir unsur olmaksızın marka olarak tescil ettirmenin kolay olmayacağı anlaşılmaktadır. Teknolojinin gelişmesi ile birçok malın ve hizmetin giderek “akıllanması”, SMART ibaresini bu tip mal ve hizmetler için tanımlayıcı hale getirmiştir.

Cansu ÇATMA BİLEN

Kasım 2020

cansucatma1@gmail.com

ESER NİTELİĞİ TAŞIYAN VE TAŞIMAYAN VERİ TABANLARI

5846 SAYILI FSEK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME

Yakın zamanda Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen bir davada, at yarışları ve antrenmanlarında tutulan galop ve sprintlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında “eser” niteliğinde korunup korunmayacağına ilişkin bir karar verilmiştir. Dava henüz kesinleşmemiş olsa da veri tabanlarının ne zaman FSEK kapsamında koruma altına alınacağını ele alacağımız bu yazıda ilgili Mahkeme kararının da yol gösterici önemli bir karar olduğunu düşünmekteyiz.

Veri tabanları kişinin ihtiyaç duyduğu bilgiye kolayca ulaşabilmesinin sağlanması amacıyla kullanılmak üzere geliştirilen vasıtalardır. Bir veri tabanı içeriğindekilerin eser niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, meydana getirilişi ve insanların istifadesine sunuluşunda yaratıcılık niteliği varsa, bunları da diğer fikir ve sanat eserleri gibi korumak gerekir. Buradaki “yaratıcılık” kavramı FSEK’teki “eser sahibinin hususiyeti” şeklinde ifade olunan eser olmanın sübjektif unsurudur. Diğer bir ifadeyle veri tabanı ancak meydana getirenin hususiyetini taşıyorsa, eser olarak nitelendirilebilir ve hukuk düzeninin eserler için öngördüğü fikri hak korumasından yararlanabilir. Veri tabanının, onu meydana getirenin fikri çalışmasının bir ürünü olmaması, yani sahibinin hususiyetini taşımaması halinde, eser korumasından yararlanması söz konusu değildir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

96/9 sayılı “Veri Tabanlarının Hukuki Koruması” başlıklı AB Direktifine göre veri tabanı, “Sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenen ve elektronik veya başka bir vasıta ile münferiden erişilebilen bağımsız eserlerin, verilerin veya diğer materyallerin bir derlemesidir.” (md. 1/2). Direktif dibacesi (recital)’inde daha geniş kapsamlı bir tarife yer verilmiştir. Dibacenin 17. paragrafında veri tabanı kavramının; edebiyat, sanat ve müzik eserleri ile diğer eserlerin koleksiyonlarını veya metinleri, sesleri, görüntüleri, sayıları, verileri ve diğer materyallerin sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenmesi suretiyle oluşturulan ve çeşitli şekillerde erişilebilen derlemeleri ifade edeceği; bu derlemenin içeriğini oluşturan kayıt ve tespitler ile görsel-işitsel, sinematografik, edebi veya müzikal eserlerin bu Direktif kapsamında korunmayacağı belirtilmiştir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

Daha açık olmak gerekirse, fikri hak, kişilerin fikri çabaları sonucu yarattıkları fikir ve sanat ürünleri üzerindeki haklardır. Dolayısıyla fikri hak sahipliğine neden olan unsur “yaratma”dır.

5846 sayılı FSEK “sahibinin hususiyetini taşıması” koşuluyla dört eser grubundan birine giren fikri ve sanatsal çabaları eser saymakta ve fikri hak korumasından yararlandırmaktadır. Buna göre bir fikri ve sanatsal çaba sahibinin hususiyetini taşımıyor ve yasada öngörülen eser gruplarından birini girmiyorsa eser sayılmayacaktır. Veri tabanları ise derleme niteliğinde fikri ürünlerdendir.

5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez). İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” şeklindedir. İlgili madde kapsamında düzenlenmek istenen veri tabanları sadece özgün nitelikteki veri tabanlarıdır. Özgün nitelik taşımayan veri tabanları, sui generis korumaya tabi olmadığından 11. bent kapsamında değerlendirilemezler. Dolayısıyla 11. bent hükmünün sadece “vücuda getirenin hususiyetini taşıyan” yani “özgün nitelikteki” veri tabanlarını kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Belirtmiş olduğumuz davada, davacı at yarışlarında koşan atların antrenmanları sırasında galop ve sprintleri tespit ederek tuttukları kayıtların, davalılara ait internet sitelerinde izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını, bu galop ve sprint tespitlerinin bir veri tabanı oluşturduğunu, ilgili veri tabanının izinsiz kullanımının 5846 sayılı FSEK anlamında ihlal teşkil ettiğini iddia ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmiştir.

Bu durumda öncelikle galop ve sprint terimlerinin ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmak gerekir.

Galop; at yarışlarından önce yapılan son idman provasıdır.

Sprint; at yarışlarında bir atın kısa zamanda yükselebileceği en yüksek hıza ulaşmasıdır.

Yarış atları hipodromlarda sabahın çok erken saatlerinde antrenmana başlamaktadır. Bu antrenmanlarda ileride gerçekleşecek yarışlara bir gösterge olması açısından atların dereceleri, yani yukarıda açıkladığımız galop ve sprintler; at sahibi, antrenör vs. tarafından tespit edilip kaydedilmektedir. Sonuç olarak elde edilen tespitler bültenler aracılığıyla paylaşılmakta, bahis sitelerine satılmaktadır.

Dava dosyası özelinde ise öncelikle “eser” ve “hususiyet” kavramlarına açıklık getirilmiştir.  “FSEK’in 1/B maddesinde eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır,” denilmiş ve devamında “Davacının web sayfasında yer verdiği, ekipleri aracılığıyla kaydını tutturduğu galop ve sprint kayıtlarının, atların antrenman ya da koşularını izleyen başka kişilerce de tespit edilebilecek sıradan bilgiler olduğu, kaydı tutanların hususiyetini taşımadığı, veri tabanına sağlanan korumanın kapsamında olmadığı ve 5846 sayılı Kanun kapsamında eser niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır…” şeklinde hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlığı yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde incelediğimizde, davacıların tuttukları galop ve sprinte ilişkin verilerin tespitten ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu rakamların tutulduğu platformun eser niteliğinde bir veri tabanı olarak nitelendirilemeyeceği söylenebilir. Zira bu kayıtlar herhangi bir özgün nitelik taşımayan, sadece atların koştukları mesafe ile hızlarını gösteren ham ölçümlerden oluşan bir listeden ibarettir.  Bu nedenle burada bir fikri yaratımdan bahsetmek söz konusu olmadığı gibi zaman tutmak suretiyle yapılan bir tespit söz konusudur.  Bu bağlamda söz konusu veri tabanının sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi kapsamında özgün nitelikte bir veri tabanı olmadığını belirtmek yerinde olacaktır.

Peki özgün olmayan bir veri tabanı hukuki olarak nasıl korunacaktır?

3.3.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.3.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile 5846 sayılı FSEK’e eklenen Ek Madde 8 ile veri tabanlarına ilişkin yeni hükümler getirilmiştir.

Söz konusu hüküm ile “veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna nitelik ve nicelik açısından esaslı bir nispet dahilinde yatırım yapan veri tabanı yapımcısı, ayrıca veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmının veya tamamının;

a. Herhangi bir araç ile herhangi bir şekilde sürekli veya geçici olarak başka bir ortama aktarılması,

b. Herhangi bir yolla dağıtılması, satılması, kiralanması veya topluma iletilmesi” yasaklanmıştır.

Ancak bu yasağın bu Kanun’da öngörülen istisnaları dışında, kamu güvenliği, idari ve yargı işlemlerinin gerektirdiği istisnalarının olduğu kabul edilmiştir. Maddede veri tabanı yapımcısına sağlanan koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren on beş yıl olduğu kabul edilmiştir.

Söz konusu düzenleme 96/9 sayılı Direktifin 7. vd maddelerinde düzenlenen sui generis veri tabanı korumasına ilişkin hükümlerin hukukumuza aktarımı amacıyla getirilmiştir. Direktifin 7/1 maddesinde, “Üye ülkeler, içeriğinin elde edilmesinde, doğrulanmasında veya sunulmasında nitelik ve/veya nicelik itibariyle esaslı bir yatırımın yapılmış olduğunu gösteren veri tabanının yapımcısına, veri tabanının nitelik ve/veya nicelik bakımından değerlendirilebilen içeriğinin tamamı veya önemli bir kısmının başka bir ortama aktarılması ve/veya yeniden kullanılmasına engel olma hakkı tanıyacaklardır.” denilmektedir.

Bunlar dışında maddenin son fıkrasında, bu maddede tanınmış hakları ihlal edenler hakkında 72. maddenin 3. fıkrası hükmünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Yani, veri tabanı yapımcısı olası bir ihlal halinde cezai yollara başvurabilecektir. Ne var ki kanun koyucu hukuki yollara ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Özgün olmayan veri tabanı sahibi FSEK kapsamında eser sahibi sayılmadığından bu kanun çerçevesinde hukuki korumadan yararlanamayacaktır. Bu durumda veri tabanı sahibi hukuki taleplerini FSEK hükümleri yerine Borçlar Kanunun genel hükümlerine veya şartları gerçekleşmiş ise Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayandırabilecektir.

Nihan ÖZKOÇAK

Kasım 2020

avnihanozkocak@gmail.com

Fincan? Kupa? Mug? Kahveyi Kupasından Tanır mısınız?

Honoré de Balzac günde 50 fincan kahve içen bir kahve bağımlısıymış. Kahve yapacak vakti olmadığında da kahve çekirdeklerini çiğnermiş. Orhan Veli de kahveyi fincanla içmek yetmediğinden, bira bardaklarına doldurarak içermiş. Kahve tiryakisi olunduğunda kahveyi hangi fincandan içtiğinizin bir önemi olmayabilir. Ancak söz konusu fikri mülkiyet hukuku olduğunda, kahve kupası tasarımının veya şeklinin marka olarak tescil ettirilerek korunması son derece önemli olabilir.

Örneğin incelememize konu kararda, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) Temyiz Kurulu, 8 Ocak 2019[1] tarihinde, Alman menşeli kahve üreticisi Jacobs Douwe Egberts DE GmbH (“Jacobs”) şirketine ait ve 30. sınıftaki başta “kahve” ve benzeri mallar için tescil edilmek istenen ve Dünya Fikri Mülkiyet Ofisi (“WIPO”) nezdinde başvuruya konu edilen (IR no. 1367933) ve Almanya’da hâlihazırda marka olarak tescilli olan ünlü yeşil kahve kupası şeklinin tescil istemi reddetmiştir.

Jacobs’un EUIPO nezdinde Avrupa Birliği (“AB”) markası olarak tescil edilmesi istemiyle yaptığı başvuru, marka inceleme uzmanı tarafından ilk aşamada reddedilmiştir. Uzman özetle:

  • Siluetin temel kahve kupası şeklinden ayrılmadığı ve ne “J” harfi şeklindeki kulpun ne de zeytin yeşili renginin ve kupanın şeklinin bunu değiştirdiği,
  • Kulpun “J” harfi şeklinin belli belirsiz olduğu ve bu nedenle söz konusu başvuruya bir ayırt edicilik katmadığı ve “J” harfi şeklinin sıradan bir kahve kupasının kulpunun şeklinden ilgili başvuruya ayırt edicilik kazandıracak kadar farklı olmadığını,
  • İlgili şeklin Topluluk tasarımı[2] (başvuru numarası 001170781) olarak tescil edilmiş olmasının AB markası olarak tescil edilmesi isteminin incelenmesinde dikkate alınmayacağı

değerlendirmelerinde bulunmuştur.

Bunun üzerine başvurucu Jacobs, özellikle kahve kulpunun “J” harfi şeklinde oluşunun, üç boyutlu şekli diğer benzerlerinden tamamen ayırdığı ve şekilde ilk dikkat çeken özellik olduğu, zeytin yeşili rengin başvuru sahibinin markasının temel unsurlarından biri haline geldiği iddiaları ile ret kararını Temyiz Kurulu’na taşımıştır. Temyiz Kurulu’nun temel olarak üzerinde durduğu sorunlar, yorumlarımız ile birlikte aşağıda şekil ve renk unsurları kapsamında iki başlık altında incelenecektir.

I. Kahve Kupasının Kulpunun Şekli

Üzerinde durulan temel soruların ilki kahve kupasının kulpunun “J” harfi şeklinde olması ve bu unsurun ilgili marka başvurusunu diğer benzerlerinden ayırıp ayırmadığına ilişkindir. EUIPO nezdinde bir araştırma yapıldığında;

  • Kulpu insan eline benzeyen [3],
  • Kulpu “A” harfi şeklinde olan [4],
  • Yine bir kahve üreticisi olan Illy’e ait ve kulpu “o” şeklinde olan [5]

üç boyutlu şekil markalarının tescilli olduğu görülecektir.

İlgili kararda EUIPO Temyiz Kurulu, başvuruya konu kahve kupasının kulpunun “J” harfi şeklinde olmasının ilgili başvuruyu benzerlerine kıyasla ayırt edici kılmadığı ve “J” harfi şeklinin sıradan bir kahve kupasının şeklinden çok bir farkının olmadığı üzerinde durmuştur. Özellikle başvuru sahibi Jacobs’un aslında “J” harfi şeklinde olan kulpun ayırt edici olduğunu ispatlamaya yönelik olarak sunmuş olduğu kahve kupası görsellerini incelemiş ve ilgili görsellerdeki bazı kupa kulplarının da “J” harfine benzediğini belirtmiştir. Kararda yer alan ve inceleme sırasında işaretlenmiş görsel (üç ayrı kupanın kulpları “J” harfine benzer görülerek işaretlenmiş), aşağıda dikkatinize sunulmuştur:

II. Kahve Kupasının Rengi

İlgili kararda üzerinde durulan bir diğer sorun, Jacobs’un markası ile özdeşleştiğini iddia ettiği zeytin yeşili renginin, başvuruya konu kahve kupasına ayırt edici nitelik kazandırıp kazandırmadığıdır.

Temyiz Kurulu değerlendirmesinde, marka inceleme uzmanının zeytin yeşili renkle ilgili olarak rengin kahve kupaları için sıra dışı olmadığı ve tüketicilerin anında ürünün kaynağını ayırt etmesini sağlamadığı yönündeki değerlendirmelerini benimsemiştir.

Konu kahve kupasının renginin ayırt ediciliği olduğunda, Société des Produits Nestlé S.A. şirketinin “Nescafe” markası ile bütünleşen ünlü kırmızı kahve kupası akıllara gelebilir. Belirtilmelidir ki, görselini sağ tarafta görebileceğiniz kırmızı kahve kupası, EUIPO[6] ve pek çok AB üye devletinin fikri mülkiyet ofisleri nezdinde tescillidir. Ayrıca, ilgili kahve kupası şekli Türkiye’de 2014 43176 ve 2004 09724 sayıları ile tescillidir.

Jacobs, bu ve buna benzer pek çok kahve kupasının ayırt edici bulunarak EUIPO nezdinde tescil edilmiş olmasının kendi başvuruları için emsal teşkil etmesi gerektiği savunmasında bulunmuştur. Temyiz Kurulu, ilgili tescillerin bazılarının eski tarihli olduğunu ve her ne kadar kararlarında tutarlı olması gerektiği doğruysa da, her zaman markaların tescil edilebilirliği ile ilgili güncel gelişmeler ışığında yeni yaklaşımlar benimsenebileceğini savunmuştur.

EUIPO, özellikle kelime veya çizim içermeyen yalın haldeki üç boyutlu şekillerin marka olarak tescili konusunda ayırt ediciliği başlı başına bir ret nedeni olarak ele aldığı oldukça katı yaklaşımını bu kararında bir kez daha vurgulamıştır.

Yine de üç boyutlu şekillerin EUIPO nezdinde AB markası olarak tescil edilmesinin mümkün olmadığını söylemek doğru olmayacaktır. Yukarıda da örnek olarak bahsettiğimiz tesciller ele alındığında, üç boyutlu şekillerin:

  • Önemli ölçüde ayırt edici nitelik taşıması,
  • Uzun süreli ve yaygın kullanılan ve böylece piyasada ayırt edici hale geldiği açık şekilde ispat edilebilir olması

hallerinde, şekil markası olarak tescillerinin mümkün olduğu söylenebilecektir.

Söz konusu Temyiz Kurulu kararın akabinde, Jacobs’un üç boyutlu kahve kupası markası reddedilmiştir. Sonuç olarak, incelediğimiz söz konusu karar ışığında EUIPO’nun şekil markalarının tescilinde aradığı, uzun süreli ve yaygın kullanım sonucu piyasada ayırt edici hale geldiği açık şekilde ispat edilebilir olma kriterini dar yorumladığı çıkarımı yapılabilecektir.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Kasım 2020

guldenizdogan@hotmail.com


[1]https://euipo.europa.eu/copla/trademark/data/W01367933/download/CLW/APL/2019/EN/20190108_R1682_2018-2.pdf?app=caselaw&casenum=R1682/2018-2&trTypeDoc=NA

[2] https://www.tmdn.org/tmview/#/dsview/detail/EM700000001170781-0001

[3] https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/EM500000010086072

[4] https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/EM500000002768216

[5] https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/EM500000015733471

[6] https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/EM500000002801702

HASHTAG MARKALARI (TAGMARKS) – II


Bu yazı IPR Gezgini’nde 16 Ekim 2020 tarihinde yayımlanmış “HASHTAG MARKALARI (TAGMARKS) – I” başlıklı yazının ikinci bölümüdür.


3. #İçtihat Hukuku

a.#ABD Hukuku- Eksouzian v. Albanese: CLOUD PEN v. #cloudpen

USPTO ölçütlerinin belirlenmesinin hemen iki yıl ardından gerçekleşen ABD Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nin 2015 tarihli bu kararına[1] konu olan olayda her ikisi de kompakt buharlaştırıcı kalem üreten, (başlangıçta ortak olan, ancak sonradan ayrılmış) (Vahan Eksouzian) Cloud V. Enterprises ve (Brett Albanese), Cloud Vapez firmaları arasında 2014 tarihinde, tarafların markalarında “cloud” ibaresinin kullanılmasının sınırlandırılmasını öngören bir sözleşme akdedilmiştir. Buna göre taraflar “cloud” ibaresini sadece üniter bir markanın[2] parçası olarak kullanabilecektir ve taraflarca yasaklanmış kelimelerin yanında “cloud” ibaresi kullanılamayacaktır. Bununla birlikte iki ay sonra, taraflar arasında uyuşmazlık ortaya çıkmıştır. Buna göre, “cloud” ibaresinin yanında “pen” ya da “pens” ibareleriyle birleştirilerek Hashtag ile “#cloudpen” ve “#cloudpens” olarak, Instagram’da resimleri etiketlemek ve çekilişlere katılmak isteyen hayranların bu Hashtag’leri kendi gönderilerinde kullanmalarını zorunlu kılmak da dâhil olmak üzere, sosyal medyada kullanıldığının ve bu suretle taraflar arasındaki anlaşmanın ihlâl edildiği ileri sürülmüştür (Şekil 1).

Şekil-1  (Kaynak:https://blog.ericgoldman.org/archives/2015/08/hashtags-are-not-trademarks-eksouzian-v-albanese-guest-blog-post-2.htm.)

Mahkemenin kararı ise,  hashtag markalarının tescil edilmesine ilişkin USPTO 1202.18, 1202.18(a) ve 1202.18(b) hükümlerinden farklı yönde olmuştur. Buna göre, mahkeme hashtag’lerin sadece sınıflandırmayı kolaylaştıran, fonksiyonel bir araç olabileceklerine işaret etmiş ve bu işaretlerin gerçek anlamda marka oluşturamayacağını belirtmiştir. Buna dayalı olarak da taraflar arasındaki “cloud” ibaresinin kullanılmayacağına yönelik sözleşmenin ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır. Bu doğrultuda, hashtag’in başka birinin tescilli markasını oluşturmasına rağmen, tüketicileri yönlendirmek için kullanılan “yalnızca işlevsel bir araç” olduğunu ve kafa karışıklığına neden olması muhtemel bir ihlâl eylemi olmadığını belirtilmiştir.

Ancak bu kararla birlikte, USPTO’nun bir önceki yazımızda belirtilen Hashtag markalarına ilişkin hükümleri ve Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nin söz konusu kararı bir arada değerlendirildiğinde hashtag markalarının korunup korunmaması gerektiği hususunda ABD hukukunda fikir birliği olmadığı açıktır[3]. Bu yüzden, bu kararın marka hukukunun genel öğretisiyle uyuşmadığı ve çok katı sınırlar çizdiği gerekçesiyle eleştirildiği görülmektedir[4].

b. #ABAD Yaklaşımı Nasıldır?  C-541/18 “#darferdas?” kararı

Kararın incelemesi, Alman Federal Mahkemesi’nin (BGH-Bundesgerichtshof)  Avrupa Birliğinin İşleyişine İlişkin Antlaşma (Treaty on the Functioning of the European Union) m. 267 hükmüne dayalı olarak “AS” isimli işletme ve Alman Marka ve Patent Ofisi arasındaki, #darferdas? işaretinin marka olarak tescil başvurusuna yönelik 12.09.2019 tarihli ön yorum kararı talebi ile gündeme gelmiştir.

Konunun AB hukuku bakımından incelenmesinde, her ne kadar yürürlükte olan Direktif, 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi olsa da esas yargılamada anlaşmazlığa yol açan olayların tarihi dikkate alınarak 2008/95 sayılı Direktif hükümlerine göre inceleme yapılmıştır. Direktif m. 3/1-b bendinde ayırt ediciliği haiz olmayan işaretlerin tescil edilemeyeceği veya tescil edilmişse hükümsüz kılınabileceği belirtilmiştir. Diğer yandan ulusal mevzuat niteliğindeki MarkenG (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen-Markaların ve Diğer İşaretlerin Korunmasına İlişkin Kanun)[5] m. 8(2)(1) hükmü de “İlgili mal veya hizmetler bakımından ayırt edici karakteri bulunmayan işaretler marka olarak tescil edilemez.” ifadelerini içermektedir.

 Esas Davadaki Anlaşmazlık ve Yorum Kararına Konu Olan Soru

AS, Nice Sınıflandırmasında 25. sınıfta yer alan mallar için bir hashtag sembolünü de içeren, “#darferdas?” işaretini marka olarak tescil ettirmek üzere Alman Patent ve Marka Ofisi’ne (DPMA- Deutsches Patent- und Markenamt) başvuruda bulunmuştur. Tescili talep edilen mallar “Giysiler, özellikle tişörtler; ayak giysileri, baş giysileri” şeklindedir ve işaretin tişörtlerin ön yüzünde kullanılması hedeflenmektedir.

Ancak tescil talebi DPMA tarafından, söz konusu işaretin MarkenG m. 8(2)(1) kapsamında ayırt edici karakteri bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuru sahibi AS, bu karara karşı Alman Federal Patent Mahkemesi’nde (Bundespatentgericht) dava açmıştır. Mahkeme 3 Mayıs 2017 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Mahkemeye göre, söz konusu işaret esasen ortak Almanca kelimelerden oluşan bir dizi karakter ve kelimeden oluşmaktadır. Hashtag işaretinin ise sadece “Darf er das?”(Can he do it?) şeklinde bir soru vasıtasıyla halkı bir tartışmaya davet etme anlamına geldiği belirtilmiştir. Halk nezdinde bu sorunun, sadece tişörtlerin önüne yerleştirilen bir cümle olarak anlaşılacağı ifade edilmiştir.

Ardından, bu karar da başvuru sahibi AS tarafından, Alman Federal Adalet Mahkemesi’ne (Bundesgerichtshof) taşınmıştır. Federal Mahkeme ise söz konusu işaretin tişörtlerin ön kısmına yerleştirilerek kullanımının, markanın kullanım çeşitlerinden biri olduğunun göz ardı edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

Mahkeme ayrıca bu işaretin, giysinin içine dikilmiş bulunan etikette de kullanılabileceğini; böyle bir durumda ise halk nezdinde bu işaretin bir marka, yani malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak algılanabileceğini de vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca, kendi içtihat hukukuna göre de bir işaretin ayırt edici karaktere ve sonuç olarak da marka olarak tescil edilebilirliğe sahip olması için,  bu işaretin akla gelebilecek her kullanımının markasal kullanım olmasının gerekli olmadığını vurgulamıştır. Kullanımın makul olması ve koruma talep edilen mallarda veya hizmetlerde markanın kullanılmasının pratikte mümkün olabileceğini, böylece halk tarafından kolayca “marka” olarak anlaşılabileceğini belirtmiştir.

Ancak yine de Federal Mahkeme, 2008/95 sayılı Direktif m. 3(1)(b) maddesi kapsamında, ABAD’a ön yorum talebiyle, markanın kullanım şeklinin ayırt edicilik bakımından değerlendirilmesinde şu soruyu yöneltmiştir:

Bir işaretin mallar veya hizmetler bakımından kaynak göstergesi olarak kullanılması için, uygulamada önemli ve makul başka olasılıklar varken, en uygun kullanım şekli bu olmasa bile, bu kullanımıyla da ayırt edici bir karaktere sahip midir?

Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir:

“Şunu hatırlatmak gerekir ki 2008/95 sayılı Direktif m. 2 uyarınca bireysel marka tescili başvurusuna konu olan her işaretin tescil edilebilir olması için, bir teşebbüsün mallarını veya hizmetlerini diğer teşebbüslerinkilerden ayırt edebilme de dâhil, bazı şartları sağlamalıdır.

Esas davadaki meselede olduğu gibi, hashtag içeren bir işaretin, belli bir teşebbüsten kaynaklandığı için tescil edilmek istenen mallar veya hizmetlerde ayırt ediciliğinin bulunduğu ve bu yüzden tescil edilebilirliği sağladığı yönünde bir ön kabulde bulunulamaz. Durumun gerçekten bu şekilde olup olmadığını belirlemek için, idari ve adli merciiler söz konusu işaretin 2008/95 sayılı Direktifin 3. maddesi anlamında “ayırt edici karaktere” sahip olup olmadığını araştırmalıdır. Bu ayırt edici karakter m. 3(1)(b) kapsamında kendiliğinden de olabilir; m. 3(3) anlamında kullanım yoluyla da kazanılabilir. (Özellikle bkz. 19.06. 2014, Oberbank and Others, C‑217/13; C‑218/13, EU:C:2014:2012, para.38; 16.09.2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, para. 60-62).

İşaretin ayırt edici karaktere sahip olup olmadığı; ilk olarak söz konusu mallar veya hizmetlere ilişkin ve ikinci olarak, ilgili kitlenin algısı, yani söz konusu mallar ve hizmetler kategorisi bakımından makul düzeyde iyi bilgilendirilmiş, makul ölçüde dikkatli ve tedbirli olan ortalama tüketici perspektifinden değerlendirilmelidir. (Özellikle bkz. 8.04. 2003, Linde and Others, C‑53/01 to C‑55/01, EU:C:2003:206, para. 41; 12.02. 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, para. 34; 10.07. 2014, Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, para. 22).

Ortalama tüketicinin algısının değerlendirilmesi ise, somut olarak, tüm ilişkili faktörler ve koşullar dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Bu algıyı değerlendirirken “ilişkili faktörler ve koşullara” gelince, şuna işaret etmek gerekir ki bir marka tescil başvurusunda bulunan kişinin, başvurunun yapıldığı tarihte veya bu başvurunun incelenmesi esnasında, gerçekleştireceği kullanımı belirtmesi hatta tam olarak bilmesi gerekmemektedir. Hatta markanın tescilini takip eden süreçte de marka sahibinin markasını esas fonksiyonuna uygun bir şekilde, ciddi kullanması için 5 yıllık süresi daha bulunmaktadır. (15.01.2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, para. 3 ve17 ve burada atıf yapılan içtihatlar; ayrıca bkz. Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the [European Union] trade mark (OJ 2009 L 78, p. 1), 21.12.2016, Länsförsäkringar, C‑654/15, EU:C:2016:998, paragraf. 26).  Ayrıca, başvuru tarihinden önce marka olarak tescili talep edilen işaretin ciddi bir şekilde kullanılmadığı durumlar da olabilir. Bu gibi durumlarda, tescili talep edilen bir işaretin ayırt edici özelliğini belirleyecek olan yetkili makamlar, başvurulan markanın ve dolayısıyla, tescil edilmiş olması halinde bu markanın ortalama tüketiciye gösterilme şekli, ilgili ekonomik sektörün geleneklerinden kaynaklananlar dışındaki herhangi bir değerlendirme faktörünü de göz önünde bulundurarak,  kendilerini yetki alanları dışında bir durumda bulabilirler.

Söz konusu sektörde birkaç kullanım türünün pratikte önemli olduğu görülüyorsa, bu makamlar, başvuruya konu işaretin ayırt edici karakterini tüm ilgili gerçekler ve koşullar ışığında inceleme yükümlülüklerine uygun olarak, bu kullanım türlerini de kapsanan mal veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin bu işareti bu mal veya hizmetlerin ticari menşeinin bir göstergesi olarak algılayıp algılamayacağını belirlemek için dikkate almalıdır.

Öte yandan, başvuru sahibi söz konusu sektörde alışılmadık bir kullanım türünün kendi bünyesinde gerçekleştiğine dair özel göstergeler sunmadığı sürece, yetkililer, söz konusu sektörde düşünülebilen, ancak pratik olarak önemli olmayan ve bu nedenle olası görünmeyen kullanım türlerini “ilgisiz” olarak vasıflandırmalıdır.

İşlevsel ve belirli olması zorunlu olan markalar sicilinde[6] marka sahibinin gerçekleştirmesi pek mümkün olmayan, yalnızca çok özel bir kullanım durumunda ayırt edicilik işlevini yerine getirebilecek olan işaretlerin marka olarak tescilinden kaçınmak gereklidir.

Bu bağlamda, hukuki güvenilirlik ve uygun yönetim nedenlerinden ötürü, herhangi bir tescil başvurusunun incelenmesinin, markaların uygunsuz bir şekilde tescil edilmesini önlemek için yalnızca kapsamlı bir şekilde değil, aynı zamanda katı olması gerektiği unutulmamalıdır (bkz. özellikle, 6 Mayıs 2003 tarihli kararlar, Libertel, C ‑ 104/01, EU: C: 2003: 244, paragraf 59 ve 10 Mart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v OHIM, C ‑ 51/10 P, EU: C: 2011: 139, paragraf 77).

Mevcut davada, başvuran mahkeme, giyim sektöründe, işaretin hem malların dış kısmına hem de içlerine dikilmiş etiketlere yerleştirilmesinin yaygın olduğunu belirtmiş ve sektörde pratik önemi olan iki tür uygulama belirlemiştir. Böyle bir durumda, ortalama tüketicinin algısını incelemekten sorumlu yetkililer, bu tür kullanımları dikkate almalı ve ortalama tüketicinin, giysiye her iki tür etiket iliştirilmesinin mi yoksa en az birini gördüğünde söz konusu işareti bir marka olarak mı algılayacağını değerlendirmelidir.

Yetkili ulusal mahkeme bu nedenle, ortalama bir tüketicinin #darferdas işaretini bir tişörtün önünde veya içteki etikette gördüğü zaman, bunu sadece dekoratif bir unsur olarak veya bir sosyal iletişim mesajı olarak değil, bu malların ticari kaynağının bir göstergesi olarak algılayıp algılamayacağına karar vermelidir.

Yukarıdakilerin tümü göz önünde bulundurulduğunda, yöneltilen sorunun cevabı, 2008/95/EC Direktifinin 3 (1) (b) maddesi, ayırt edici karakterin incelenmesinde şu anlama gelecek şekilde yorumlanmalıdır: Marka olarak tescili talep edilen bir işaret için, başvurulan markanın tüm olası kullanım türleri dahil olmak üzere tüm ilgili gerçekler ve koşullar dikkate alınmalıdır. Ayrıca, başka belirtiler olmadığında, bunlar, ilgili ekonomik sektörün gelenekleri kapsamında pratik olarak önemli olabilecek kullanım türlerine karşılık gelir.”

4. #Sonuç Yerine

  • ABAD’ın bahsi geçen kararı, markada hashtag kullanımının gerçek bir kullanım oluşturup oluşturmayacağına ilişkin tartışmalara katkı sunmaktadır. İlgili ekonomik sektörde çeşitli kullanım türlerinin pratik olarak önemli olduğu durumlarda, bunların tümü ayırt edici karakterin değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır[7].  Marka sahiplerinin veya gelecekteki başvuru sahiplerinin, olağan gözükmeyen bir kullanımın aslında ekonomik sektörlerinde olağan olduğunu gösteren somut kanıtlar sağlamadıkça, bunun “ilgisiz” olarak değerlendirileceğini hatırlamaları da önem arz etmektedir[8].
  • Avrupa Birliği Adalet Divanı içtihat hukukuna göre, ayırt ediciliğin incelenmesi, işaretin olası tüm kullanım biçimlerine dayanmalıdır[9].
  • Bir işaretin Hashtag markası olarak tescil edilebilirliğinde ise; bu işaretin (#) özelliğinden ötürü, başlıca kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmesi önem arz etmektedir[10]. Keza Hashtag markalarının tescili de diğer markalarla aynı işlem ve prosedürlere tâbidir.
  • Bu yüzden eğer hashtag bir şirketin sosyal medya kampanyasına göndermede bulunmak ya da sosyal bir mesaj vermek için kullanılıyorsa, en  başta kaynak gösterme işlevini yerine getirmediği için hashtag markası olamayacaktır. Örneğin USPTO § 1202.18’de verilen #SEWFUN ibareli marka başvurusu, sadece kullanıcıların yorumlarının yer aldığı ve kaynak gösterme işlevini sağlamadığını, bu yüzden hizmet markası olmak için gerekli işlevlere sahip olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir[11].
  • ABD Marka Hukuku öğretisinde dikkat çeken bir uyarı ise; hash sembolünün konumlandırılmasında görülmektedir. Eğer hashtag sembolü, hashtag sembolünün diğer kısmından ayrılabilir nitelikteyse bu durumda hashtag markası olarak kabul edilemeyeceği öğretide ileri sürülmüştür . Örneğin “# INGENUITY ibaresi sadece hash sembolünden sonra boşluk olduğu için hashtag markası olarak kabul edilmemiştir .

Elanur TAMER

Ekim 2020

tamerelanur@gmail.com


[1] Eksouzian v. Albanese, NO. CV 13-00728-PSG-MAN (C.D. Cal. Aug. 7, 2015) https://casetext.com/case/in-re-eksouzian/case-details?PHONE_NUMBER_GROUP=P&NEW_CASE_PAGE=N

[2]Unitary Trademark” USPTO hükümlerinde “Markayı oluşturan ögelerin çok benzer şekilde sıralandığı ve ortalama tüketicinin bu sözcüklerin veya sembollerin aynı marka olarak değerlendirebileceği markalar” olarak tanımlanmıştır.

[3] Chu, Debbie, #CautionBusinesses: Using Competitors’ Hashtags Could Possibly Lead to Trademark Infringement, Catholic University Journal of Law and Technology, Volume 25, Issue 2, 2017, (s. 387-413), s. 389.

[4] MacFarlane, L./ Stobbe, R., #Hashmarks: Can A Hashtag Be A Trademark? 07 November 2018, https://www.mondaq.com/canada/trademark/751984/hashmarks-can-a-hashtag-be-a-trademark

[5] http://www.gesetze-im-internet.de

[6] Bu husus 12 Aralık 2002 tarihli “Sieckmann” kararında (C‑273/00, paragraf 50), yetkili otoritelerin; tescil için yapılan başvuruların incelenmesinde, bunların yayımlanmasında ve bu kapsamda uygun ve açık bir ticaret sicilinin sürdürülebilmesi için, markayı oluşturan işaretlerin yapısının tam ve kesin olarak bilinmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.

[7] https://www.citma.org.uk/resources/darferdas-drives-new-discussion-on-hashtag-distinctiveness.html

[8] https://www.fieldfisher.com/en/services/intellectual-property/intellectual-property-blog/darferdas-%E2%80%93-distinctiveness-clarified-by-the-cjeu

[9] vgl. EuGH, GRUR 2019, 1194 Rn. 33 – AS/DPMA [#darferdas?

[10] How To Trademark A Hashtag Application Process in 2020| Trademark Lawyer-https://www.youtube.com/watch?v=XNxDns8nVMg

[11] Chu, s. 402.


KAYNAKÇA

Chu, Debbie, #CautionBusinesses: Using Competitors’ Hashtags Could Possibly Lead to Trademark Infringement, Catholic University Journal of Law and Technology, Volume 25, Issue 2, 2017, (s. 387-413).

Çolak, U., Türk Marka Hukuku, İstanbul 2018.

Michels, R., Branded Hashtags: The Next Big Thing?, WIPO Magazine, September 2014, https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/05/article_0008.html

Roberts, Alexanda J., Tagmarks, California Law Review, June 2017, Vol. 105, No. 3, (s. 599-660).

Sherwin, Robert T., #HaveWeReallyThoughtThisThrough?: Why Granting Trademark Protection To Hashtags Is Unnecessary, Duplicative, and Downright Dangerous, 29 Harvard Journal of Law & Technology, 456, 458-59 (2016).

Goldman, Eric, Hashtags Are Not Trademarks, Eksouzian v. Albanese, https://blog.ericgoldman.org/archives/2015/08/hashtags-are-not-trademarks-eksouzian-v-albanese-guest-blog-post-2.htm.

https://www.dictionary.com/browse/hashtag

USPTO Trademark Manual of Examining Procedure, October 2018, m. 1202.18 (https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current)

http://www.gesetze-im-internet.de

https://www.merriam-webster.com/dictionary/hashtag

Butwin, Betsy A. (2016) #TrademarkLaw: Protecting and Maximizing the Value of Trademarks in an Evolving Social Media Marketplace, Cybaris®: Vol. 7: Iss. 1, Article 3., (s. 110-129)

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=085cde98-c26a-44aa-90a7-97280d27265e

Daniele, D., The Rise of the #Hashtag, https://www.socialmedialawbulletin.com/2013/07/the-rise-of-the-hashtag/

https://www.lifewire.com/history-of-hashtags-3288940

Chu, Debbie. “# CautionBusinesses: Using Competitors’ Hashtags Could Possibly Lead to Trademark Infringement.” Cath. UJL & Tech 25 (2016): (s. 387- 413)

Jones, C., Hashtag Trademarks: What Can Be Protected? WIPO Magazine, 2017/5,  https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0009.html

https://www.inta.org/INTABulletin/Pages/AreHashtagsCapableofTMProtectionunderUSLaw-.aspx

https://clarivate.com/compumark/article/hashtag-trademark-applications-rise-64-just-one-year/

https://www.internetandtechnologylaw.com/the-evolving-role-of-the-hashtag-in-trademark-law/

https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e1.html

https://www.inpi.fr/fr/valoriser-vos-actifs/le-mag/toutsurlehashtag

https://casetext.com/case/in-re-eksouzian/case-details?PHONE_NUMBER_GROUP=P&NEW_CASE_PAGE=N

https://www.citma.org.uk/resources/darferdas-drives-new-discussion-on-hashtag-distinctiveness.html

https://www.fieldfisher.com/en/services/intellectual-property/intellectual-property-blog/darferdas-%E2%80%93-distinctiveness-clarified-by-the-cjeu

How To Trademark A Hashtag Application Process in 2020| Trademark Lawyer-https://www.youtube.com/watch?v=XNxDns8nVMg

vgl. EuGH, GRUR 2019, 1194 Rn. 33 – AS/DPMA [#darferdas?

https://trademarks.ipo.gov.uk/ipo-tmcase/page/Results/1/UK00003015353

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=bb5d72f2-7ab4-429e-aed4-89a101a8db50

“Güçte Bir Dalgalanma Hissediyorum” – STAR WARS Evreni Marka Hukuku ile Karşılaşınca: MILLENNIAL FALCON v MILLENNIUM FALCON İhtilafı

Prenses Leia, “Star Wars: Yeni Bir Umut (1977)” filminde Millennium Falcon’a bakar ve Han Solo’ya: “Bu şeyle mi geldiniz? Düşündüğümden daha cesursunuz![1] der.

Millennium Falcon gemisinin, filmin devamında bu küçümsemeyi boşa çıkartacak üstünlüklerini sergilemesi çok zaman almayacaktır.

Star Wars serisini bilmeyen sanırız yoktur. Serinin kurgusu, karakterleri, müziği ve hikayesine ilaveten, serideki bazı nesneler de (X-Wing Avcı Gemileri, Işın Kılıcı, İmparatorluk TIE Avcı Gemileri, Death Star gibi) ikonik hale gelmiştir. Bu ikonlardan bir diğeri ise “Millennium Falcon” uzay gemisidir.

Han Solo ve Chewbacca tarafından kullanılan Millennium Falcon, Cumhuriyet Donanmasının en hızlı gemisidir, ışık hızının ötesine geçmektedir ve seri boyunca sayısız savaş ve kovalamacadan başarıyla çıkacaktır.

Han Solo, “Star Wars: Yeni Bir Umut (1977)” filminde Millennium Falcon hakkında şunları söyler: “Hızlı gemi? Siz Millennium Falcon’u hiç duymadınız mı? … İmparatorluk gemilerini geride bıraktım. Aklınıza gelen yerel kargo gemilerinden değil, büyük Corellian gemilerinden bahsediyorum… Çok öyle gözükmez, ama yeri geldiğinde ihtiyacın olan her şeye sahiptir. Onda kendim birçok özel değişiklik yaptım.[2]

Star Wars serisinin sadece isminin veya hikayesinin değil; karakterlerinin, yaratılan ırkların, kullanılan kıyafet ve aksesuarların, film müziklerinin ve serideki nesnelerin de ikonik hale geldiğini söylemiştik. Serinin dünya genelindeki hayranları, seriye ait her türü ürüne büyük ilgi göstermektedir ve film serisinin hak sahipleri de elbette ki, neredeyse her karakter ve nesneyi kullanarak farklı sektörlerde lisanslı ürünler üretilmesini ve ticarileşmeyi sağlamaktadır. Eğlence devi Disney’in serinin prodüksiyon, pazarlama, dağıtım ve satış haklarını 2012 yılında satın almasından sonra ticarileşme çok daha yoğun biçimde yaşanmıştır.

Seriyle ilgili markaların benzerlerine karşı korunması ise seriye ilişkin hukuki mücadelenin bir boyutunu oluşturmaktadır. Bu yazıda inceleyeceğimiz ihtilaf belirtilen boyuta ilişkindir.



“Kaptan Acil Durum” takma adıyla da anılan “Ilan Moskowitz” (başvuru sahibi), “MILLENNIAL FALCON” kelime markasını tescil ettirmek için A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO)’ne başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında 41. sınıfa dahil “Müzik gruplarının canlı performansları anlamında eğlence hizmetleri, ses ve müzik kayıtlarının prodüksiyonu hizmetleri” olarak özetlenebilecek hizmetler yer almaktadır.

Başvuruya karşı “Lucasfilm Entertainment Company Ltd. LLC” (itiraz sahibi), 28. sınıfa dahil “Oyuncak araçlar” malları için tescilli “MILLENNIUM FALCON” markasını ve eskiye dayalı kullanımı gerekçe göstererek karıştırılma olasılığı ve tanınmış markanın ününü bulandırarak sulandırma nedenleriyle itiraz eder.

İtiraz USPTO Temyiz Kurulu tarafından incelenir ve 16 Ekim 2020 tarihinde karara bağlanır. Temyiz Kurulu kararının bu bağlantıdan görülmesi mümkündür.

Başvuru ve itiraz sahipleri, itiraza ilişkin olarak çeşitli kanıt ve dokümanlar sunar. İtiraz sahibinin sunduğu kanıtlar arasında başlıcaları; MILLENNIUM FALCON markasının kendisince veya lisans alanlarca kullanımını gösteren dokümanlar, web sitesi çıktıları, haberler, ürün görselleri ve beyanlardır. Başvuru sahibi ise MILLENNIAL FALCON markasını kullanımına ilişkin olarak broşürler, reklamlar, web sitesi çıktıları ve beyanlar sunmuştur.

Tarafların birbirlerinin delillerine itirazları bulunmakla birlikte, yazıda bu tartışmadan bahsedilmeyecektir.

Temyiz Kurulu kararının devamında, başvuru sahibi ve itiraz sahibine ilişkin kısa bilgi verilmiştir.

Buna göre başvuru sahibi, “MILLENNIAL FALCON” markasını kendi sergilediği müzik performansları için Mayıs 2016 tarihinde marka olarak kullanmaya karar veren bir icracıdır. Başvuru sahibinin belirtilen markayla gerçekleştirdiği müzikal performansları; kurumsal kültüre ve özellikle kendi tabiriyle “geçmiş yıllarda bütün Star Wars ayrıcalıklarını yutan” eğlence canavarı Disney’in kültürüne karşı bir parodi ve satirik bir yorumdur. Başvuru sahibi; müzik grubunu bir çeşit korsan gemisi olarak tasarlamıştır, gemide kendisi kaptandır (Kaptan Acil Durum) ve kendisiyle aynı zihniyette müzisyenler tayfaları oluşturmaktadır. Kaptan ve tayfalar, Millennial Kuşak temsilcileridir ve grubun isminin Disney ve Star Wars kurumsal kültürüne karşı millennial kuşağın beyanı olması istenmiştir. Başvuru sahibi, MILLENNIAL FALCON markasını müzik performanslarına ilişkin olarak, başvuruyu yaptıktan sonra 5 Ağustos 2016 tarihinde kullanmaya başlamıştır.  

İtiraz sahibi “Lucasfilm Entertainment Company Ltd. LLC”, 1971 yılında kurulmuştur ve Star Wars filmlerinin sahibidir. İlki 1977 yılında çekilen Star Wars serisi günümüze dek 10 sinema filmiyle devam etmiştir. Kurgusal bir evrende geçen Star Wars serisi Luke Skywalker, Darth Vader, Yoda, Obi-Wan Kenobi, Princess Leia, Han Solo, Chewbacca, R2-D2, Rey, Lando Calrissian gibi ana karakterler ve Millennium Falcon, Death Star, Işın Kılıcı, Güç, Jedi, Sith gibi nesne veya kavramlar üzerine kuruludur.

Film serisi yüz milyonlarca dolar gelir elde etmiş ve Akademi ödülleri dahil olmak üzere birçok ödülün sahibi olmuştur. Film serisinin müzikleri de büyük başarı elde etmiş, filmin soundtrack albümü tarihi, kültürel ve estetik öneminden dolayı 2005 yılında Kongre Kütüphanesine kaydedilmiştir. Millennium Falcon dahil filmin çeşitli unsurlarıyla tanıtımı yapılan Star Wars konserleri de düzenlenmiştir.

İtiraz sahibinin kendisi veya lisans verdikleri, Millennium Falcon gemisinin oyuncaklarını, modellerini, bu geminin ismini veya görünümünü içeren onlarca türde farklı ürün veya hizmeti piyasaya sürmüştür. Bu ürün ve hizmetler arasında; eğlence hizmetleri, tiyatro yapımları, televizyon programları, sinema filmleri, çizgiromanlar, kitaplar, oyuncaklar, oyuncak bebekler, spor malzemeleri, çantalar, kişisel bakım ürünleri, çarşaflar, havlular, giysiler, gıdalar, online oyunlar, bilgisayar oyunları, video oyunları, müzik ve mobil uygulamalar da yer almaktadır.

Bu hususlara ilaveten Millennium Falcon terimi, film serisinin sountrack albümlerinde iki şarkının isminde kullanılmıştır: “The Millennium Falcon / Imperial Cruiser Pursuit” (1997, Star Wars: A New Hope soundtrack albümü; “L3 & Millennium Falcon” (2018, Solo: A Star Wars Story soundtrack albümü).

İtiraz sahibi, kendisinin veya lisans verdiklerinin kullanım biçimlerini gösteren görsellere itirazında yer vermiştir ve bunların bir kısmı Temyiz Kurulu kararında da yer almaktadır.

Temyiz Kurulu yukarıda özetlenen bilgi, iddia, delil ve dokümanların ışığında itirazı incelemiştir.


Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığının kabul edilebilmesi için Ofis tarafından göz önünde bulundurulan ve somut olay bakımından sırasıyla inceleyeceğimiz DuPont faktörleri karıştırılma ihtimalinin tespitinde oldukça önemli bir yere sahiptir. Bu inceleme taraflarca sunulan deliller dikkate alınarak yapılmaktadır. Ofis ilk olarak itiraz sahibinin öncelik hakkını incelemiş ve her ne kadar eski tarihli marka “oyuncak arabalar” için tescilli olsa da sunulan deliller doğrultusunda birçok farklı ürün üzerinde “MILLENNIUM FALCON” ibaresinin kullanımını, itiraz sahibinin eski tarihli markasının tescil tarihinden itibaren yoğun bir şekilde olması sebebiyle, kullanım olarak kabul etmiştir.  

Bunun sonucu olarak sırasıyla DuPont faktörleri bakımından incelemeye geçilmiştir.

1- Markalar Arasındaki Benzerlik

İlk DuPont faktörü; markalar arasındaki görsel, işitsel, kavramsal ve ticari izlenim olarak ortaya çıkan benzerlikler ve farklılıklar bakımından yapılacak olan değerlendirmedir. Somut olayda bu değerlendirme eski tarihli MILLENNIUM FALCON ile yeni marka başvurusu MILLENNIAL FALCON arasında yapılmıştır. Her iki markanın da görsel, işitsel, çağrıştırdığı anlam ve ticari izlenim bakımından aynı olduğu kanısına varılmıştır. Çünkü;

  • İki ibare arasındaki tek farklılığın sondaki 2 harf bakımından ortaya çıktığı belirtilmiştir.
  • MILLENNIUM isminin “1000 yıllık bir zaman periyodu” anlamında kullanılmaktayken, MILLENNIAL ibaresinin MILLENNIUM ibaresinin sıfat hali olduğu ve “MILLENNIUM ile ilişkili” anlamına geldiği ve bu sebeple birbirlerini kavramsal olarak çağrıştırdıkları ve ticari izlenim olarak aynı oldukları belirtilmiştir.

Bu çıkarımlar göz önünde bulundurularak Ofis tarafından, başvuru sahibinin parodi iddialarına karşı “önemli olanın başvuru sahibi tarafından amaçlanandan ziyade olası tüketici kitlesinin bakış açısı” olduğu belirtilmiştir. Markaların olası tüketici kitlesi gözünde herhangi bir farklılığa sahip olmamaları ve parodi iddiasının geçerli olması için gereken durumu taşımamaları sebebiyle parodi savunmasının reddedilmesine karar verilmiştir. Sonuç olarak ilk DuPont faktörü bakımından markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma ihtimaline sebep olacağı kanısına varılmıştır.

2- Mal ve Hizmetlerin Benzerliği

İkinci DuPont faktörü incelemesi ise başvurularda belirtilen mal ve hizmetlerin benzerliği ya da farklılığı üzerine yapılmıştır.

Bu noktada Ofis özellikle mal ve hizmetler arasında bir karışıklık olasılığı için mal ve hizmetlerin aynı hatta ilişkili olması gerekmediğini belirtmektedir.

Yapılan inceleme sonucunda;

  • Her ne kadar mal ve hizmetler birbiriyle aynı olmasalar d eski tescil sahibinin markasını, filmlerini ve müziklerini tanıtmak amacıyla tescilli olduğu ürünlerden farklı olarak başka ürünler üzerinde lisans yoluyla kullandırdığı görülmüştür.
  • Söz konusu kullanımların, MILLENNIUM FALCON ibaresi dahil olmak üzere, Star Wars evrenine ait birçok karakter ve ögeye eğlence hizmetleri, tiyatro prodüksiyonları, giyim, yiyecek, çevrimiçi oyunlar, bilgisayar oyunları gibi çok geniş bir ürün yelpazesine uzandığı deliller ile kanıtlanmıştır.
  • MILLENNIUM FALCON ibaresi müzik kayıtları ve konserler için doğrudan kullanılmasa da sunulan kanıtlardan yola çıkılarak oldukça ünlü olan Star Wars’ın bir unsuru olan MILLENNIUM FALCON’un kolaylıkla başvuruyla “aynı kaynaktan gelmiş izlenimi yaratarak” ilişkilendirilebilir olduğu kanısına varılmıştır.

Böylece ikinci DuPont faktörü de karıştırılma ihtimali olasılığını desteklemiştir.

3- Ticari Kanalların Benzerliği ve Alıcı Sınıfları

Üçüncü faktöre ilişkin incelemede, benzer ibareleri taşıyan ürünlerin aynı ya da benzer alıcı sınıflarına hitap edip etmediği ve ticaret kanallarının benzer olup olmadığı üzerinde durulmaktadır.

Başvuru sahibi ticaret kanallarının birbirinden son derece farklılaştığını, çünkü MILLENNIAL FALCON’un sıklıkla gece kulüpleri, barlar gibi yetişkinlere hitap eden yerlerde tüketicilere ulaşacağını, itiraz sahibinin MILLENNIUM FALCON ibareli ürünlerinin aksine oyuncak dükkânı gibi Disney tarafından sunulan ürünlerin olduğu yerlerde tüketicilere ulaşmayacağını iddia etmiştir. Ancak yapılan incelemelerde;

  • MILLENNIUM FALCON markasının sadece kapsamındaki oyuncaklar bakımından değerlendirilmemesi gerektiği, çünkü delillerde de görüleceği üzere Star Wars evreninin bir parçası olarak çok geniş bir yelpazede lisanslı ürünler üzerinde kullanıldığı görülmüştür. Kaldı ki başvuru sahibinin yaptığı sınırlamanın kabul edilemeyeceği ve markanın uygun olan tüm ticaret kanallarından olası tüketicilere ulaşabileceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
  • Aynı zamanda başvuru sahibi tarafından belirtilen müzikal hizmetlerin sağlandığı mekanlar, itiraz sahibinin Star Wars müzikallerini gerçekleştirdiği mekanlar ile benzerlik içermektedir ve aynı kanallar aracılığıyla olası tüketicilerine ulaştığı tespit edilmiştir.

Bu tespitler sonucunda üçüncü DuPont faktörü de itiraz sahibinin lehine sonuçlanmıştır.

4- Satın Alma Koşulları ve Müşterilerin Kitlesi

Bu incelemede tüketicilerin satın alma koşulları ile ürünün/hizmetin sunulacağı müşteri kitlelerinin özellikleri bakımından karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenmektedir.

Dördüncü faktör bakımından başvuru sahibi MILLENNIAL FALCON grubunun dinleyici kitlesini sofistike bir dinleyici kitlesi olarak tanımlamış ve bu kişilerin MILLENNIUM FALCON ile MILLENNIAL FALCON ibarelerini karıştırmayacak kadar farkındalık sahibi olduklarını ve parodiyi anlayabileceklerini belirtmiştir. Ancak bu iddiasını kanıtlayacak deliller sunmamıştır.

  • Bunun sonucuna Temyiz Kurulu, müşteri kitlesinin bilgili ya da kavram karmaşasından muaf olduğunun bilinemeyeceğini, söz konusu hizmetin kaynağını karıştırabileceklerini belirtmiştir. Kaldı ki bazı durumlarda sofistike müşteri kitlelerinin dahi, markaların benzerliği sonucu karıştırma eğilimi gösterebilecekleri ifade edilmiştir. Bu sebeple yapılacak incelemede “sofistikelik bakımından en az gelişmiş olan müşterilerin” dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
  • Üçüncü faktörde tartışıldığı gibi, itiraz sahibinin markasının mal ve hizmetlerinin sadece oyuncak arabalarla sınırlandırılarak, bu ürünlerin hitap ettiği müşterilerle, başvuru sahibinin sunduğu hizmetlerin hitap ettiği yetişkin müşteriler arasındaki farklılık bulunduğunun öne sürülmesi yönündeki iddia bir kez daha reddedilmiştir. Çünkü MILLENNIAL FALCON markasının yetişkin tüketicilere hitap etmesi, onların MILLENNIUM FALCON’un tanınmışlığının farkında olmadığı anlamına gelmeyecektir.  MILLENNIUM FALCON uzay gemisi Star Wars’ın bilinen bir ögesidir ve başvuru sahibinin hizmetinden yararlanan yetişkin tüketiciler de söz konusu terimin farkında olacaktır.

Bunun sonucu olarak satın alma koşulları ve müşteri kitlesi bakımından da karıştırılma ihtimalinin varlığı kabul edilmiştir.

5- İtiraz Sahibinin Markasının Gücü

Beşinci DuPont faktörüne göre, bir markanın tanınmışlığı, ayırt ediciliğine (ilişkin satış/pazarlama, reklam ve kullanım süresi vb.) ilişkin deliller o markanın gücünü ortaya çıkarır ve markanın sağladığı korumanın genişlemesine yardımcı olur. Ancak bu iddiayı kanıtlamak açıkça itiraz sahibinin görevidir.  Bir markanın ticari gücünü ölçebilmek için ise satış hacmine, satılan ürünler ile bağlantılı olan reklam harcamalarına ve markanın kullanım süresi gibi kanıtlara ihtiyaç duyulmaktadır.

  • Ofis ilk olarak MILLENNIUM FALCON ibaresinin hayali bir terim olarak itiraz sahibi tarafından yaratıldığını, bu sebeple de doğası gereği ayırt edici ve güçlü bir ibare olduğunu tespit etmiştir.
  • Star Wars filmlerinin başarısı söz konusu ibarenin bilinirliği için önemli bir delildir. MILLENNIUM FALCON ibaresinin de 1977 yılından bu yana Star Wars evreninde kullanılan ve tanınmış hale gelen bir ibare olduğunun tartışmaya yer bırakmadığı ifade edilmiştir. Aynı zamanda sunulan satış rakamları, gazete haberleri, sayısal veriler ile desteklenerek bu iddiaların kanıtlanmaktadır.

Sonuç olarak beşinci DuPont faktörü de itiraz sahibinin lehine sonuçlanmıştır.

6- Fiili Karıştırılma

Altıncı faktörde markalar arasındaki fiili karıştırılma incelenmektedir. Fiili karışıklığı, “olasılık” kavramından daha ciddi bir karıştırılma durumu olarak yorumlamamız mümkündür. Fiili karışıklık “karıştırılma olasılığı” bakımından ciddi bir kanıt oluşturmaktadır. Söz konusu fiili karışıklık durumunda, karıştırılma durumu tartışmaya gerek duymaksızın ortadadır.

Temyiz Kurulu bu faktöre ilişkin değerlendirmesini yaparken, söz konusu durumun ölçülebilmesi için başvuru sahibinin MILLENNIAL FALCON ibaresini önemli bir süre boyunca, ciddi kullanım sayılacak şekilde, itiraz sahibinin MILLENNIUM FALCON markasıyla aynı pazarda kullanmış olması gerektiğini belirtmiştir.

  • Başvuru sahibinin oldukça az sayıda performans sergilemesi, tek bir şehre bağlı kalması ve katılım sayıları, gişe fişleri, satış rakamları verilerinden hareketle, bu verilerin fiili karıştırmanın varlığının ölçülmesine imkân sağlayabilecek düzeyde olmadığı kararına varılmıştır.

Bu durum göz önünde bulundurulduğunda Temyiz Kurulu altıncı DuPont faktörü bakımından nötr kalmıştır.

7- Kötü Niyet

On üçüncü DuPont faktörü altında ise kötü niyet iddiaları incelenmektedir. Kötü niyet durumu karışıklığın varlığına ilişkin güçlü bir kanıttır ve taklitçinin kafa karışıklığı beklentisi sebebiyle böyle bir yorum yapılmaktadır.

İtiraz sahibi, başvuru sahibinin kötü niyetli olduğunu iddia etmektedir, çünkü başvurunun tarihinin manidar olduğu düşüncesindedir. Başvuru tarihi ile yakın tarihlerde gösterime giren Star Wars’ın yeni filmi Force Awakens’da MILLENNIUM FALCON’un oldukça önemli bir yere sahip olduğu belirtilmiştir.

  • Aynı zamanda başvuru sahibinin Facebook sayfasında Star Wars evrenine ait bir diğer uzay gemisi olan X-WING’in sahne şovu sırasında da kullanıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi bu iddialara, dekorun mekân sahibi tarafından konumlandırıldığı ve kendisiyle ilgili olmadığı şeklinde cevap vermiştir.
  • İtiraz sahibi kötü niyete kanıt olarak yine başvuru sahibinin Facebook sayfasında yayınlanan konser afişini sunmuştur. Bu afişte yine Star Wars evreniyle bütünleşmiş iki karakterin resmi ve MILLENNIAL FALCON ibaresinin bir arada kullanıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi, buna cevap olarak söz konusu ibarenin parodi nedeniyle bu şekilde kullanıldığını belirtmiştir.

Ancak Temyiz Kurulu, söz konusu delilleri sadece başvuru sahibinin parodi girişiminde başarısız olduğunun bir kanıtı olarak görmüştür.

Bu sebeple de kötü niyet iddiası bakımından nötr kalınmıştır.


Temyiz Kurulu, yazı boyunca sıralanan gerekçeler çerçevesinde, itiraz sahibinin karıştırılma olasılığının varlığı yönündeki iddialarının yerinde olduğu kanaatine ulaşmış ve başvuru sahibinin karıştırılmaya neden olmayacak bir marka seçme yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna varmıştır. Temyiz Kurulu, karıştırılma olasılığı iddiasını kabul ettiğinden, tanınmış markanın sulandırılması yönündeki iddiayı ayrıca incelememiştir.

Star Wars evreninin önemli parçalarından birisi olan MILLENNIUM FALCON, karardan anlaşılacağı üzere zaferlerine yeni birisini daha eklemiştir. Başvuru ile itiraz gerekçesi markanın kapsadığı mallar arasında açık bir benzerlik bulunmadığı halde, MILLENNIUM FALCON’un çok sayıda farklı mal ve hizmet için marka sahibince veya lisanslı kullanımı, bilinirliği, itiraz sahibi ile özdeşleşmesi, başvuru ile itiraz gerekçesi marka arasındaki yüksek derecedeki benzerlik gibi hususlar kazanılan zaferin ana gerekçeleri olmuştur.  

Son bir alıntıyla bitirelim: “Sinema tarihinde uzay gemisi içeren filmlerdeki gemiler arasında MILLENNIUM FALCON hepsinin üstünde yer alır.[3]

Biz yazarlar da aynı fikirdeyiz!

Cansu ÇATMA BİLEN

cansucatma1@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Ekim 2020


[1] You came in that thing? You’re braver than I thought.”

[2] “Fast ship? You’ve never heard of the Millennium Falcon?…I’ve outrun Imperial starships. Not the local bulk cruisers mind you, I’m talking about the big Corellian ships now…She may not look like much, but she’s got it where it counts, kid. I’ve made a lot of special modifications myself.”

[3] https://www.inafarawaygalaxy.com/2015/12/quotes-about-millennium-falcom-from.html#:~:text=These%20ships%20might%20come%20marginally,to%20Rey%2C%20it%20will%20do!

Markanın Ciddi Kullanımının Kanıtlanmasında Geniş Tabirler Yerine Alt Kategoriler mi Değerlendirilmelidir?

Adalet Divanı Genel Mahkemesi Syrena Kararı (T-677/19)

Yazımın konusu olan davaya geçmeden önce sizinle kısa bir beyin jimnastiği yapmak isterim. Kendinizi 1957 yılında araba üreten bir firmanın yöneticisi olarak hayal edin. Ülkenizde tamamen yerli araba üreten ilk firmasınız. 521,311 adet arabanın üretimini yalnızca 30 yıl içerisinde yapmışsınız. Şimdi kulağa küçük bir sayı gibi gelebilir, ancak 1950’lerin teknolojisi düşünüldüğünde gayet etkileyici bir miktar olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Yıllar üzerinden bir karşılaştırma yapacak olursak; 1950-1980 yılları arasında Dünya’da ortalama 20 milyon civarı araba varken, günümüzde bu sayı 2 milyara yaklaşmaktadır. Yani aslında şu anda kulağa çok fazla gibi gelmeyen 521 bin adet araba, o zamanlar için ciddi bir sayıydı.

Güzel bir başarı hikayesi değil mi? Ancak, yine geçmişten günümüze gelecek olursak, firmanızın ülkenizde yaşadığı bu kadar başarıya rağmen, sizin ve ülkenizin simge arabaları 2020 yılında hukuki anlamda adeta yok olmuş sayılabilir.

Bahsettiğim şirket, Polonya’nın tamamen yerli ilk arabası olan ve dilimizde “deniz kızı” anlamına gelen “Syrena“yı üreten “Fabryka Samochodów Osobowych”dir. İlk olarak 1955 yılında Polonya’nın en büyük endüstri fuarı olan The Poznań International Fair’de tanıtımı yapılan bu araba günümüz için bile çok zarif olan tasarımı ile göz kamaştırmaktadır.

Yeniden hayata döndürülmek istenen Syrena için 2010 tarihinde bir marka başvurusu yapılmış ve marka 9., 12., 28. sınıflardaki mallar için tescil edilmiştir.

İhtilaf esasen, 12. sınıfa dahil mallara ilişkin olduğu için, tescilli markanın anılan sınıfa ilişkin olarak “Kara yoluyla hareket için motorlu taşıtlar ve bu sınıfta yer alan parçaları.” mallarını kapsadığını belirtmek yerinde olacaktır.

22 Nisan 2016 tarihinde Polfarmex isimli şirket bu markanın iptali için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunmuştur. Marka iptali isteminin temel argümanı markanın ciddi biçimde kullanımının bulunmamasıdır.

2018 yılında EUIPO, iddiaları kısmen haklı bularak “arabalar” haricinde markanın ciddi bir şekilde kullanılmadığına karar vermiştir. Bu noktada, markanın mal listesi 12. sınıfta “Kara yoluyla hareket için motorlu taşıtlar ve bu sınıfta yer alan parçaları.” iken, ciddi kullanımın yalnızca bu listede ismen yer almayan “arabalar” bakımından kabul edilmiş olması hususuna özellikle dikkat edilmelidir. Bir diğer deyişle “Kara yoluyla hareket için motorlu taşıtlar ve bu sınıfta yer alan parçaları.” genel ifadesi içinde kategorizasyon yapılmış ve “spor arabalar, yarış arabaları ve elektrikli arabalar” için ciddi kullanımın gerçekleştiği tespitinden hareketle, ciddi kullanımın listede ismen yer almayan “arabalar” kategorisi için gerçekleştiği kabul edilmiştir.

İki tarafın da kararı temyiz etmesi üzerine uyuşmazlık EUIPO Temyiz Kurulu’nun önüne gelmiştir. Yapılan itirazları haksız bulan Kurul, incelenen kanıtlar ışığında marka sahibinin Syrena markalı arabaların üretimine tekrar başlamak için hazırlık yaptığını söyleyerek kararı onamıştır. Bunun üzerine, itirazı reddedilen Polfarmex firması uyuşmazlığı mahkemeye götürme kararı almıştır.

Dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından görülmüş ve T-677/19 sayılı kararla 23 Eylül 2020 tarihinde karara bağlanmıştır. Karar metninin  bu bağlantıdan görülmesi mümkündür.

Davada Polfarmex şirketi beş ana iddia üzerinde durmuştur. Genel olarak açıklamak gerekirse birinci ve ikinci iddiaya göre Kurul, sunulan delilleri doğru analiz edememiştir. Deliller, Syrena markalı herhangi bir arabanın piyasaya çıktığını kanıtlamamasına rağmen, dava konusu markanın ciddi kullanımının bulunduğuna karar verilmesinin yanlış olduğu iddia edilmiştir. Yine bağlantılı olan üçüncü ve dördüncü argümanda ise Kurul’un 12. sınıfta yer alan malları doğru kategorize edemeyerek hatalı bir değerlendirme yaptığı ifade edilmiştir. Beşinci ve son olarak, sunulan delillerin bir kısmının dikkate alınmaması gerektiği halde Kurul’un bunları incelemeye alarak kararı haksız yönde etkilediği iddiasına yer ver verilmiştir.  

Bu iddiaları tek tek değerlendiren Genel Mahkeme yorumlamaya beşinci iddiaya cevap vererek başlamıştır:

Öncelikle söylenmesi gerekir ki, marka sahibi yaklaşık 20 adet delili Kurul’a gerektiğinden geç bir tarihte sunmuştur. Davacıya göre, söz konusu deliller 2017/1001 sayılı Tüzüğün 94/1 maddesi gereğince dikkate alınmamalıdır, nitekim incelemeye alınsa bile davacı Polfarmex firması bu delilleri görmemiş ve üzerinde yorum şansı bulamamıştır. Bu sebeplerden dolayı haksız bir karar verildiği iddia edilmiştir.

Bu iddiaya karşılık olarak; söz konusu delillerin ek delil olarak nitelendirildiği ve halihazırda geç gelen bu belgelerin mahkemenin kararını etkileyecek düzeyde de olmadığı ifade edilmiştir. Buna ek olarak, her ne kadar Kurul davacının karşı görüşünün alınması konusunda hata yapmış olsa da, itiraz  aşamasında davacı tarafın bu şansı elde ettiğine, ancak yine de bu deliller hakkında herhangi bir görüş bildirmediğine dikkat çekilerek, bu iddiaların yersiz olduğuna karar verilmiştir. 

Mahkeme, ikinci olarak davacı şirketin ciddi kullanımın gerçekleşmediği iddialarını değerlendirilmiştir. Davacı, marka kullanımının henüz hazırlık aşamasında olduğunu, hiçbir somut ürünün piyasaya sürülmediğini ve davalı tarafın aldığı bu aksiyonların markanın ciddi kullanımı olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiş, buna rağmen Kurul’un hataya düşerek bu hazırlık aşamalarını markanın ciddi kullanımı olarak değerlendirerek hatalı bir değerlendirme yaptığını ifade etmiştir.

Mahkeme; Temyiz Kurulu’nun aksine 12. sınıfta yer alan mallar arasında bir ayrıma gitmeden önce, geçmiş tarihli bir kararı dayanak göstererek arabanın tanımını yapmıştır. Buna göre, araba, sürücü ve sınırlı sayıda yolcu taşıyan özel bir ulaşım aracıdır.

Bu kararın ışığında ciddi kullanımı değerlendirmeye başlayan mahkeme ilk olarak yarış arabaları alt kategorisini incelemiş;

  1. Davalının 2013 ve 2015 tarihleri arasında Syrena marka arabaların üretimi için üçüncü kişiler ile sözleşmeler yaptığını,
  2. Yine 2015 tarihinde Warsaw Barborka rallisinde arabanın tanıtımının yapıldığını,
  3. Syrena model arabaların hem görsellerinin hem de fiyatının yer aldığı My Rally Challenge isimli bir broşürün basıldığını,
  4. Sarl Alpmediterranee isimli bir şirketin 5 adet Syrena marka araba için sipariş verdiğini gösteren belgeler bulunduğunu,

ve tüm bunların yanında medyada da söz konusu arabalar hakkında birçok haber yapıldığını tespit etmiştir. Bu tespitler ışığında mahkeme, Syrena markasının yarış arabaları için ciddi kullanımının bulunduğuna karar vermiştir. Nitekim, mahkeme arabaların henüz üretim aşamasında dahi olmamasına karşın, arabaların sipariş edilebilme ve ileride satışa sunulabilme imkânının bulunmasının ciddi kullanım olarak sayılması gerektiğini, içtihat niteliğinde olan birçok kararı da örnek göstererek vurgulamıştır.

Ancak Syrena markasının yarış arabaları için ciddi kullanımının bulunduğu kanaatine varan mahkeme, tam aksi bir yaklaşımla dava konusu markanın yine 12. sınıfta yer alan spor arabaları için ciddi kullanımının bulunmadığı kararına varmıştır. Mahkemeye göre, Temyiz Kurulu’nun karara esas aldığı deliller, sadece çok spesifik bir pazar olan yarış arabalarını kapsamaktadır ve markanın yarış arabaları için ciddi kullanımının bulunması, markanın aynı sınıf içinde yer alan spor arabaları için de kullanımının bulunduğu anlamına gelmemektedir. Bu yaklaşımın gerekçesi, yarış arabaları ile spor arabalarının kullanım amaçlarının tamamen farklı olması, spor arabaların herkese açık yollarda kullanılmasına karşın, yarış arabalarının sadece özel tasarlanmış ve toplumun geri kalanına kapalı olan özel yollarda kullanılmasıdır.  Bu bağlamda mahkeme, yarış arabaları için ciddi kullanımın varlığı değerlendirmesinin, geniş yorumlanmaması gerektiğini ve spor arabalara genişletilmesinin doğru olmadığını karara bağlamıştır.

Buna ek olarak, yine 12. sınıfta yer alan başka bir araba klasmanı olan elektrikli arabalar için mahkeme ayrı bir yorum daha yapmış ve sunulan deliller ışığında ilgili tarihler aralığında başvuru sahibinin Polonya Kalkınma Bakanlığı’yla Syrena marka arabalar için görüştüğünü, ancak bu toplantıda elektrikli araçlar bakımından davalının herhangi bir plan yahut çizim göstermediğinin altını çizmiştir.

Nihayetinde Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun kararını kısmen bozarak markanın sadece “yarış arabaları” açısından ciddi kullanımının bulunduğuna kanaat getirerek 12. sınıfta yer alan diğer “arabalar” açısından markanın iptal edilmesine karar vermiştir.

Sonuç olarak;

EUIPO Marka İptal Birimi ve Temyiz Kurulu’nun görüşünün aksine, Genel Mahkeme kendine tebliğ edilen delillerin spesifik şekilde incelenmesi gerektiğinin altını çizerek, 12. sınıfta yer alan arabaların çok geniş bir alan olduğunu ve bu sebeple kullanım delillerinin alt kategoriler çerçevesinde incelenmesinin marka hukukunun ruhu açısından mühim olduğunu vurgulamıştır.

Buna göre; her ne kadar “yarış arabaları” bir çeşit “araba” olsa da, markanın ciddi kullanımı açısından geniş kategori çerçevesinde yorum yapılmaması gerektiği, hatta tam tersine olabildiğince alt kategoriler halinde incelemenin bir gereklilik olduğu bu karara yansımıştır.

Anlaşılacağı üzere, markanın ciddi kullanımının kanıtlanması noktasında, mal ve hizmet listelerindeki kapsamı geniş tabirlerin dar biçimde ifade edilmesi ihtiyacı günden güne artmaktadır. İnsanların her geçen gün değişen ihtiyaçlarını karşılamak için farklı mal ve hizmetler ortaya çıkmakta iken, marka tescilinde kullanılan geniş tabirlerin ömrü kanaatimizce geçen yıllar içerisinde kısalmaktadır.

Kim bilir, belki 10 yıl içinde araba kavramı yerde ve havada giden arabalar olarak da ayrılabilir…

Onurcan TUTAR

Ekim 2020

tutaronurcan@gmail.com

Malların Benzerliği Değerlendirmesi ve Toplumsal Tüketim Alışkanlıkları

USPTO Elma Şarabı ile Kahvenin Benzerliğini Değerlendirdi

Gıda ve içecek sektörlerine ait malların ve hizmetlerinin benzerliği değerlendirmesi, inceleme konusu ürünler aynı olsa da, toplumsal tüketim alışkanlıklarına göre değişik coğrafyaların tescil ofislerinde farklılık gösterebilmektedir. Örneğin; Türkiye’de kahvaltıda yaygın biçimde tüketilen zeytinin, bir diğer Türk ana kahvaltı ürünü olan peynirle benzerliği Türkiye’de güçlü biçimde savunulabilecekken, aynı argüman çok muhtemelen diğer birçok ülkede anlamlı olmayacaktır.

Bu yazıda aktaracağımız A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu kararı, kanaatimizce Türkiye’de benzer olarak değerlendirilmesi mümkün olmayan mallara ilişkin olduğundan, yukarıda yer verilen iddiamızın somutlaştığı bir örnek olarak değerlendirilebilir.


Cooper Moon Coffee LLC (başvuru sahibi), “BEAN BLOSSOM” kelime markasını 30. sınıfa dahil “Alkollü içecekleri içermeyen kahve” için tescil ettirmek amacıyla USPTO’ya başvuruda bulunur.

BEAN BLOSSOM

USPTO, başvuruyu 33. sınıfa dahil “Elma şarabı (hard cider)” mallarını kapsayan önceden tescilli “BEANBLOSSOM” markasıyla karıştırılma olasılığı gerekçesiyle reddeder.

BEANBLOSSOM

Başvuru sahibi, kararın iptali için itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Temyiz Kurulu kararına okuyucularımız bu bağlantıdan erişebilirler.

Başvuru sahibi karara itirazında esasen; markaların aynı ve malların benzer olmadığı iddialarını öne sürmüştür.


Başvuru “BEAN BLOSSOM” ile ret gerekçesi marka “BEANBLOSSOM” Temyiz Kurulu’nca da neredeyse aynı işaretler olarak değerlendirilmiş ve buna ilaveten ret gerekçesi “BEANBLOSSOM” markasının ayırt ediciliği yüksek bir marka olduğu kanaatine varılmıştır.

Kararın devamında, başvuru sahibinin asıl iddiası yani, malların (kahve – elma şarabı) benzer olmadığı yönündeki argüman değerlendirilmiştir.

Temyiz Kurulu’nun bu hususa ilişkin değerlendirilmesi, ilgili içtihatı aktarmakla başlamıştır:

“Bu vakada olduğu gibi neredeyse aynı markalar incelenirken, karıştırılma olasılığı sonucuna varmak için mallar arasında aranacak benzerliğin derecesi azalır. Mallar veya hizmetler birbirleriyle rekabet eder veya doğaları gereği bağlantılı olmasa da aynı markaların kullanımı halinde ticari kaynağın aynı olduğu yönünde bir varsayım ortaya çıkabilir. Neredeyse aynı markalar söz konusu ise karıştırılma olasılığının sonucuna ulaşmak için mallar arasında tutarlı bir ilişkinin varlığı yeterlidir. Malların veya bunların pazarlanması yollarının bir şekilde bağlantılı olması yeterlidir…”

Kurul, sonraki safhada “kahve – elma şarabı” mallarının benzerliği / ilişkisi bakımından detaylı değerlendirmeye geçmiştir.

Başvuru sahibi; karşılaştırma konusu malların doğalarının farklı olduğunu sürmektedir. Kurulun bu iddiaya yönelik tespitleri aşağıdaki gibidir:

Elma şarabı, etanol içeren alkollü bir içecektir ve etanol yatıştırıcı etkiye sahiptir; buna karşın kahve yüksek oranda kafein içermektedir, kafein dünyanın en yaygın kullanıma sahip psikoaktif maddesidir ve uyarıcı işlevine sahiptir. Alkollü içeceklerin kullanımı yasal olarak sadece yetişkinlerle sınırlıdır, buna karşın yüksek kafein içeren kahvelerin sadece yetişkinlerce kullanımı konusunda Amerika Pediatri Akademisi’nin tavsiyesi bulunmaktadır. Her iki içecek de tarihsel ve dini açıdan kısıtlamaların konusu olmuştur. Uyarıcı veya yatıştırıcı maddeler içermeyen diğer içeceklerin tersine, bu tip maddeleri içeren elma şarabı ve kahve arasında belirtilen nedenle bir bağlantı bulunmaktadır ve bu bağlantı karıştırılma olasılığının varlığı bulgusunu desteklemektedir.

Bu hususa ilaveten, USPTO marka sicilinde “kahve – elma şarabı” mallarını bir arada içeren dört adet tescilli markanın varlığı da tespit edilmiştir. Karşılaştırma konusu malları bir arada içeren üçüncü kişi tescillerinin varlığı, inceleme konusu markaların ticari ölçekte bir arada kullanıldığının veya kamunun onlara aşina olduğunun kanıtı olmasa da, değerlendirilen mal veya hizmetlerin tek bir ticari kaynaktan gelebileceğini gösterme amacına hizmet eden belirli ölçüde ispat değeri bulunan bir unsurdur.

Ayrıca, inceleme sırasında kahvenin, elma şarabının bir bileşeni olarak kullanıldığı durumlara da rastlanmıştır.

Başvuru sahibi USPTO sicilinden çeşitli örnekler çerçevesinde, aynılık düzeyindeki markaların sicilde farklı firmalar adına tescilli olduğunu öne sürse de, Temyiz Kurulu sunulan örneklerin “elma şarabı ile biraların” bir arada tesciline ilişkin olduğunu, oysa ki incelenen vakada karşılaştırılan malların “elma şarabı ile kahveler” olduğunu belirterek bu yöndeki argümanı kabul etmemiştir.

Temyiz Kurulu, bu hususlara ilaveten karşılaştırma konusu malların, aynı tüketici grubuna (genel anlamda yetişkinler) hitap ettiğini de belirlemiştir.

Belirtilen tüm gerekçelerin ışığında Temyiz Kurulu; elma şarapları ve kahvenin yatıştırıcı ve sakinleştirici etkileri bağlamında benzer kategoride bulunmaları, her ikisinin de yetişkin tüketicilere hitap etmeleri, kahvenin elma şarabının bir bileşeni olarak kullanılabilmesi, her iki ürünü de içeren önceki tescillerin bulunması ve malların çakışan ticari dağıtım kanallarının ve alıcılarının bulunması nedenleriyle, malların ilişkisinin karıştırılma olasılığının varlığını desteklediği sonucuna ulaşmıştır.

Sayılan tüm nedenlerle; inceleme konusu markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunduğu neticesine varılmış ve başvuru hakkındaki ret kararı Temyiz Kurulu’nca onanmıştır.


Başa dönecek olursak; elma şarapları ve kahve mallarının benzer veya ilişkili mallar olarak değerlendirilmesi olasılığı, kanaatimizce Türkiye bakımından mevcut değildir. A.B.D. tüketicileri bakımından USPTO malların bağlantı olduğu neticesine varmış olsa da, farklı coğrafyalardaki tüketici grupları esas alınarak yapılacak incelemelerin tersi yönde sonuçlara varması çok olasıdır. Bu bağlamda, malların veya hizmetlerin benzerliği veya ilişkisi incelenirken, kendi ülkesindeki tüketim alışkanlıklarını esas alarak inceleme yapan bir ülke ofisinin değerlendirmesinin, her durumda diğer ülke tescil otoritelerine ışık tutamayacağını kabul etmek gerekmektedir.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2020

unsalonderol@gmail.com

Hashtag Markaları (Tagmarks) I *

Konusu Hashtag markaları olan metin, iki bölüm halinde yayımlanacaktır. Bu bağlamda okumakta olduğunuz yazı, iki bölümlük serinin ilk bölümünü oluşturmaktadır.

1. #Genel Olarak Hashtag

Hashtag (#) sembolü, sosyal medya web sitelerinde, bitişiğindeki kelimeyi ya da ifadeyi kategorize eden, bir anahtar kelimeyi veya ilgilenilen konuyu tanımlayan metaveri olarak tanımlanmıştır[1]. Bir yandan da bu tanıma ek olarak, bir mesajı iletebilme ve belli bir başlık altında yapılan incelemeleri kolaylaştırma özelliğine vurgu yapıldığı da görülmektedir[2].  Hashtag, sosyal medyada verilebilecek mesajları en basit ve bir o kadar da güçlü şekilde sunabilen bir araçtır; kişilerin ilgisini çeken bir başlığa tek bir tıklama ile ulaşılabilmesi ve o konu ile ilgili detaylı bilgiler ile yorumlara erişebilme imkânının, genel olarak kolay olanın tercih edildiği ve zaman ile yarışılan çağımızda vazgeçilmez bir husus olduğu şüphesizdir[3].

Tarihsel süreçte ise, Hashtag’lerin ortaya çıkışı aslında 1988 yılına dayanmaktadır; ancak sosyal medyada bilinen ve dolayısıyla popülerliğini kazanmış ilk hashtag 2007 yılında Twitter’da kullanılmış ve popüleritesini kazanmıştır[4]. Bu süre zarfında hashtag sadece Twitter ile sınırlı kalmadan neredeyse tüm sosyal medya platformlarının vazgeçilmezi hâline gelmiştir, öyle ki artık hashtag için müstakil bir pazarlama aracına dönüştüğü söylenebilir[5].

2. #Marka Hukuku Perspektifinden Hashtag

Hashtag’ler artık hemen her mecrada rastlanabilen, son derece yaygın bir işaret olarak görülmektedir ve internetteki bu yaygın popülaritesinden ötürü şirketlere ürünlerini veya hizmetlerini pazarlamak için kullanmak konusunda da çekici gelmektedir[6]. Hashtag’lerin bu şekilde artarak kullanımı bir takım yeni tip marka başvurularını da beraberinde getirmiştir[7].

Hashtag’lerin marka olarak tescil edilebilirliğinin ise, henüz Türkiye’de bir örneğine rastlanmamış olsa bile[8], diğer ülkelerin marka hukuku gündemlerinde yeni yer edinen bir husus olmadığını ifade etmek gerekir. Keza ilk hashtag markası için başvuru 2010 yılında gerçekleştirilmiştir ve yapılan bir araştırmaya göre, o zamandan 2017 yılına kadar 5000 adet başvuruda bulunulmuştur ve bunların 2.200’ü sadece 2016 yılına aittir. Buna göre, 2016 yılında Hashtag markaları için yapılan başvurular bir önceki yıla göre %64 oranında, büyük bir artış göstermiştir[9].

Bir başka örnekte, 2014 yılında Birleşik Krallık’ın en büyük bağımsız peynir üreticisi olan Wyke Farms #freecheesefriday isimli sosyal medya kampanyasının ismini marka olarak tescil ettirmiş ve bu konu ülkede bir ilki teşkil etmiştir[10]. Somut örnekte, #freecheesefriday hashtag’i ile Wyke Farms’ın Facebook ve Twitter hesapları üzerinden haftalık bir yarışma yürütülmekte ve her cuma günü, kazananlar Wyke Farms Facebook ve Twitter hesaplarında yer alan ve bu Hashtag’i kullanan kişiler arasından seçilmekteydi. Şirkete göre, kampanyanın Facebook ve Twitter’daki aylık erişimi toplam 880.000 kişidir. Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi, markanın yapısı itibarıyla ayırt edici olmadığı ancak başvuru tarihinden önce kullanılmış ve bu kullanım sonucunda tescil başvurusuna konu mallar yönünden (29. sınıf) ayırt edicilik kazandığı gerekçesiyle markayı tescil etmiştir[11]. Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi’ne sunulan kanıtların büyük çoğunluğu, ifadelerin sosyal medyada Hashtag olarak kullanımından oluşmaktaydı. Bu durum, bir hashtag’in sosyal medyada kullanımının da markanın kullanılmasında kanıt olarak sunulabileceğine ve bu suretle alışılagelmiş kullanım kanıtlarında da değişikliğe işaret etmektedir[12].  Ayrıca, Birleşik Krallık Fikri Mülkiyet Ofisi’nin sosyal medya kullanımını edinilen ayırt ediciliğin kanıtı olarak kabul etme isteğini vurgulamaktadır[13].

 (https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0009.html)

Bir (#) hashtag tek başına, kaynak gösterme fonksiyonuna sahip olmayan genel bir sembol olsa da bir ürün adı veya kampanya sloganıyla birlikte kullanıldığında, bir marka ile aynı şekilde işlev görebilir ve bu şekilde kaydedilebilir. Keza bunun en yaygın örnekleri ABD’de #smilewithacoke and #cokecanpics (The Coca-Cola Company), #McDstories (McDonalds) ve #makeitcount,  #justdoit (Nike) olarak görülmektedir[14].

3. #Yasal Düzenleme – USPTO Marka İnceleme Kılavuzu

2013 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Marka ve Patent Ofisi (United States Patent Trademark Office-USPTO), Marka İnceleme Kılavuzu’nun (Trademark Manual of Examining Procedure-TMEP) 1202.18, 1202.18(a) ve 1202.18(b) hükümleri Hashtag markalarına ayrılmıştır[15]. TMEP m.1202.18’e göre, hash sembolünü (#) içeren veya “HASHTAG” ibaresini içeren markalar, başvuru sahibinin malının veya hizmetinin kaynağını gösterebilme fonksiyonunu yerine getirebilmeleri kaydıyla tescil edilebilecektir. Ancak bu tip marka başvurularında; markanın genel kapsamlı olarak bağlamına, hash (#) sembolünün marka içindeki konumunun, başvuru kapsamında yer alan malların veya hizmetlerin ve mümkünse kullanım örneğinin dikkatle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir[16]. Eğer # sembolü, hemen bir numaradan önce geliyorsa (#29 JONES, THE #1 APP, # TWELVE gibi) veya sadece markanın içinde sembol (Pound sembolü ya da rakam) olarak kullanılmışsa (ICHIBAN# gibi) bu tip markalar mutlaka hashtag markası olarak değerlendirilmemelidir. Bu tip belirleme, her somut olayın özelliğine göre yapılmalıdır.

Genelde hash (#) sembolü veya “HASHTAG” kelimesi tek başına kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmemektedir; çünkü bunlar sadece kategorize etmeyi ya da sosyal medyada araştırma yapmayı kolaylaştırmaktadır. (Yani, sosyal medya katılımcıları belirli bir konuyu, örneğin ABC’nin konu olduğu “ABC hashtag” yazarak aramaya yönlendirilir.) Bu yüzden, tescil edilemeyecek bir markaya (#) sembolünün veya “HASHTAG” kelimesinin eklenmesi, o markayı tescil edilebilir hale getirmemektedir. Buna göre, bu sembol ya da ifade ile birleştirilmiş ve ilgili mallar veya hizmetler için sadece tanımlayıcı veya jenerik bir ifadeden oluşan marka başvuruları jenerik veya tanımlayıcı olduğundan reddedilmelidir. Örneğin, #SKATER ibaresi kaykay ürünü için tanımlayıcıdır.

1208.18(a)’da ise, eğer hash sembolünden (#) ya da “HASHTAG” kelimesinden sonraki ifade tescil olunmak istenen mal veya hizmet için ayırt edicisiyse ve söz konusu sembol (#) veya kelimeden ayrılabiliyorsa; (#) ya da “HASHTAG” ibaresinin olduğu kısım reddedilerek, diğer ibarenin tescil edilebileceği düzenlenmiştir. Örnek olarak da “#INGENUITY” markasının (#) sembolü reddedilse de işletme danışmanlığı hizmetleri için ayırt edici olduğu, “TMARKEY#SKATER” markasının “#SKATER” kısmı olmadan da kaykay ürünü için ayırt edici olduğu verilmiştir.

Akabinde, 1208.18(b) hükmünde markanın sadece “HASHTAG” ifadesinden ya da Hash sembolünden (#) oluşması düzenlenmiştir. Buna göre, sosyal ağlarda paylaşım olarak kullanılmadığı ve mallarla veya hizmetlerle bağlantıyı sağladığı sürece, bunların da marka olarak tescili kabul edilebilecektir. Bu durumlarda, “HASHTAG” ifadesi ya da Hash (#) sembolü, “bir metaveri olarak” ticari bir etki oluşturmayacaktır, ilişkili olduğu mallara ya da hizmetlere bağlı olarak hatırlatıcı ya da ihtiyari olarak değerlendirilebilir. Örnek olarak, likörle ilgili olarak “HASHTAG” ifadesinin tescil edilmesi ya da THE HASHTAG ifadesinin büro hizmetleri için tescil edilmesi gösterilmiştir.

USPTO ölçütlerine gönderme yapılan, rastladığımız bir başka örnekte; Fransa’ da, Fransız Fikri Mülkiyet Ofisi (INPI-National Institute of Industrial Property), #toutsurlehashtag (Hashtag hakkında her şey) başlığı kapsamında hashtag’lerin marka olarak korunup korunmayacağı konusunda; bu tip işaretlerin eğer marka olarak işlev göstermesi durumunda tescil edilebileceğini belirtmiş bunda da USPTO’nun anılan ölçütlerine atıf yaparak, temel fonksiyon olan malın veya hizmetin kökenini gösterme fonksiyonuna işaret etmiştir[17].

Elanur TAMER

Ekim 2020

tamerelanur@gmail.com


[1]  https://www.dictionary.com/browse/hashtag;

USPTO Trademark Manual of Examining Procedure, October 2018, m. 1202.18 (https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current)

[2] “Hashtag.” The Merriam-Webster.com Dictionary, Merriam-Webster Inc., https://www.merriam-webster.com/dictionary/hashtag; Hashtags vs. Trademarks – Does it Really Matter?, 3 April 2018, https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=085cde98-c26a-44aa-90a7-97280d27265e

[3] Butwin, Betsy A. (2016) #TrademarkLaw: Protecting and Maximizing the Value of Trademarks in an Evolving Social Media Marketplace, Cybaris®: Vol. 7: Iss. 1, Article 3., (s. 110-129), s. 112; Daniele, D., The Rise of the #Hashtag, https://www.socialmedialawbulletin.com/2013/07/the-rise-of-the-hashtag/

[4] İlk hashtag, 1988 yılında, Internet Relay Chat (IRC) olarak bilinen bir platformda, iletileri, görüntüleri, içerikleri ve videoları katogeriler altında toplamak için kullanılmıştır. Detaylı bilgi için bkz. https://www.lifewire.com/history-of-hashtags-3288940.

[5] Jones, C., Hashtag Trademarks: What Can Be Protected? WIPO Magazine, 2017/5,  https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0009.html; https://www.inta.org/INTABulletin/Pages/AreHashtagsCapableofTMProtectionunderUSLaw-.aspx.

[6]  Sherwin, Robert T., #HaveWeReallyThoughtThisThrough?: Why Granting Trademark Protection To Hashtags Is Unnecessary, Duplicative, and Downright Dangerous, 29 Harvard Journal of Law & Technology, 456, 458-59 (2016).

[7] Michels, R., Branded Hashtags: The Next Big Thing?, WIPO Magazine, September 2014, https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/05/article_0008.html

[8] Türk marka hukuku öğretisinde, Hashtag markaları kavramına sadece Çolak’ın eserinde rastlanabilmiştir. Bkz. Çolak, U., Türk Marka Hukuku, İstanbul 2018, s. 99-100.

[9] Yapılan bu araştırma, Hashtag’lerin marka olarak tescili için yapılan başvuruların, özellikle 41., 35., ve 25. Sınıf olmak üzere üç sınıfta yoğunlaştığına işaret etmektedir. Detaylı bilgi için bkz. ve karş.  https://clarivate.com/compumark/blog/hashtag-trademark-applications-rise-64-just-one-year/

[10] https://www.trademarksandbrandsonline.com/news/coca-cola-applies-to-trademark-hashtag-slogans-4231

[11] “The trade mark was inherently non-distinctive, but evidence was submitted to show that, by the date of application, the mark has in fact acquired a distinctive character as a result of the use made of it.” https://trademarks.ipo.gov.uk/ipo-tmcase/page/Results/1/UK00003015353

[12] Six lessons for #hashtags, social media campaigns and trade marks – #freecheesefriday trade mark registered for UK social media campaign; https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=bb5d72f2-7ab4-429e-aed4-89a101a8db50

[13] Michels, R., Branded Hashtags, The Next Big Thing?, WIPO Magazine, September 2014, https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/05/article_0008.html

[14] https://www.trademarksandbrandsonline.com/news/coca-cola-applies-to-trademark-hashtag-slogans-4231

[15] https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e1.html

[16] USPTO veri tabanında yapılan bir araştırma, hash (#) sembolünü içeren çok sayıda tescilli markanın mevcut olduğunu göstermektedir. Bu örnekler birkaçı; #BOSSBABE (Reg. No. 4750980), #FIXITJESUS (Reg. No. 4743330) #ASTONLIFE (Reg. No. 4742760), # HASHTAGLUNCHBAG (Reg. No. 4733946) #THEFITNEWYORKER (Reg. No. 4703167), #CUT50 (Reg. No. 4692073), #BEUNPRECEDENTED (Reg. No. 4682222), #CHATAUTISM (Reg. No. 4650746), #BEAUTYSERVICE (Reg. No. 4726061), #WINELOVER (Reg. No. 4345897); Örnekler için bkz. https://www.internetandtechnologylaw.com/the-evolving-role-of-the-hashtag-in-trademark-law/

[17] https://www.inpi.fr/fr/valoriser-vos-actifs/le-mag/t8outsurlehashtag

* Öğretide Hashtag markalarının “Tagmarks” olarak anıldığı da görülmektedir; bkz. Roberts, Alexanda J., Tagmarks, California Law Review, June 2017, Vol. 105, No. 3, (s. 599-660); Goldman, Eric, Hashtags Are Not Trademarks, Eksouzian v. Albanese, https://blog.ericgoldman.org/archives/2015/08/hashtags-are-not-trademarks-eksouzian-v-albanese-guest-blog-post-2.htm.

“NATURANOVE v NATURALIUM” Kararı – Genel Mahkeme Ayırt Edici Gücü Düşük Markalar Arasında Karıştırılma İhtimalini Bir Kez Daha Değerlendirdi

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 5 Ekim 2020 tarihinde verdiği T–602/19 sayılı kararda, ayırt edici gücü zayıf bir kelime unsurunu ortak olarak yer içeren iki kelime markası arasındaki karıştırılma olasılığı hususunu değerlendirmiştir.

Takipçilerimiz kararın İngilizce metnine burayı tıklayarak erişebilirler.

Sözü fazla uzatmadan kararı aktarmaya geçiyoruz.

Eugene Perma France (başvuru sahibi), “NATURANOVE” kelime markasını Nicé sınıflandırmasının 3. sınıfında bulunan, kısaca “Kozmetikler, saç losyonları, saç spreyleri gibi saç bakım ürünleri, saç boyaları, şampuanlar” olarak özetleyebileceğimiz mallar için tescil ettirmek amacıyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunur.

Başvurunun ilan edilmesinin ardından, SPI Investments Group, SL (itiraz sahibi / davacı), “NATURALIUM” kelime markalarını gerekçe göstererek başvuruya karşı itiraz eder. İtiraz gerekçesi markalar, EUIPO’da ve İspanya’da 3. sınıfa dahil “Kozmetikleri ve saç losyonlarını” mallarını da kapsayacak şekilde tescillidir.

EUIPO itiraz birimi, karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı kabul eder ve başvuruyu reddeder. EUIPO Temyiz Kurulu, bu karara karşı başvuru sahibince yapılan itirazı reddeder ve başvuru hakkındaki ret kararını onar.

Temyiz Kurulu kararında; “NATURANOVE – NATURALIUM” kelime markalarının ortak kısmını teşkil eden “NATURA” kelimesinin “doğa” kelimesini çağrıştırdığı ve başvuru kapsamındaki mallar bakımından bu yönüyle ayırt edici gücünün zayıf olduğu belirtilmekle birlikte, markalar görsel ve işitsel açılardan ortalama düzeyde benzer bulunmuş, markaların aynı malları kapsadığı tespit edilmiş ve malların hitap ettiği kamunun geneli açısından, markaların aynı veya bağlantılı işletmelerden geldiği yönünde karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi ret kararını Genel Mahkeme önüne getirir ve ihtilaf bu kez yargı tarafından ele alınır.

Davacı, “natura” kelimesinin “doğa” kelimesini doğrudan çağrıştırması, bu yönüyle ayırt edici gücünün zayıf olması, markaların kalan kısımlarının, yani “_NOVE” – “_LIUM” ibarelerinin tamamen farklı olması nedenleriyle markaların görsel ve işitsel açılardan benzer olmadığını öne sürmektedir.

Buna karşın EUIPO; Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğunu, “natura” kelimesinin ayırt edici gücü zayıf olsa da, doğrudan tanımlayıcı olmadığını, her iki markanın da onar harften oluştuğunu, “natura” kelimesinin markaların başlangıcını teşkil ettiğini, tüketicilerin markaların başlangıç kısmına odaklandıklarını, bu bağlamda markaların görsel ve işitsel açılardan ortalama düzeyde benzerlik içerdiklerini, malların aynı olduğunu, malların aynı ve markaların ortalama düzeyde benzer oldukları incelenen vakada, belirtilen hususların karşılıklı bağımlılık ilkesi çerçevesinde ortak kelime unsurunun ayırt edici gücünün zayıflığını telafi ettiğini ve dolayısıyla markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkacağını iddia etmektedir.

Genel Mahkeme incelemesinde ilk olarak, markaların kapsadığı malların aynı olduğu ve malların ortalama tüketicisinin genel anlamda halk olduğu yönündeki Temyiz Kurulu tespitlerini yerinde bulur.

Kararın devamında ise başvuru ile ret gerekçesi markanın benzerliği hususu irdelenir.

Genel Mahkeme’ye göre; “NATURANOVE” – “NATURALIUM” markalarının her ikisi de “NATURA” kelimesi ile başlasa da ve aynı sayıda (on) harften oluşsa da “NATURA” kelimesini takip eden “_NOVE” ile “_LIUM” ibareleri görsel ve işitsel açılardan kökten biçimde farklıdır. Buna ilaveten Mahkemeye göre; markaların ortak unsurunu teşkil eden “NATURA” ibaresinin ayırt edici gücü, inceleme konusu mallar bakımından zayıf olduğundan, ortak unsurun markaların başında bulunmasına ve markaların aynı sayıda harften oluşmalarına bakılmaksızın, markaların son dört harfinin birbirlerinden son derece farklı olduğu dikkate alınmalı ve markaların sonundaki farklılığın ilgili malların ticari kaynağını tespit etmede önemli rol oynadığı sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla, tersi yöndeki tespitlere dayalı Temyiz Kurulu yaklaşımı yerinde değildir ve markalar Temyiz Kurulu’nun tespit ettiğinin aksine, ortalama düzeyde değil, düşük düzeyde benzerlik içermektedir.

Genel Mahkeme kararın devamında, ret gerekçesi “NATURALIUM” markasının ayırt edici gücünü değerlendirmiştir. Temyiz Kurulu, “NATURA” ibaresinin ayırt edici gücünün zayıflığını kabul etmiş olmakla birlikte, “NATURALIUM” ibaresini bütün olarak normal düzeyde ayırt edici bir marka olarak değerlendirmiştir. Genel Mahkeme ise tersine, “NATURA” ibaresinin markanın başlangıcında yer alması ve kelime markasının bütünü içerisinde %60 oranında ağırlığa sahip olması nedeniyle “NATURALIUM” ibaresini bütün olarak ayırt edici gücü zayıf bir marka olarak kabul etmiş ve aksi yöndeki Temyiz Kurulu tespitini yerinde görmemiştir.

Genel Mahkeme son olarak yukarıda yer verilen tespitlerinin, yani kısaca;

  • “NATURA” kelimesinin ayırt edici gücünün zayıflığı,
  • “NATURANOVE” – “NATURALIUM” ibarelerinin görsel, işitsel, kavramsal açılardan benzerliğinin düşük düzeyde olması,
  • Ret gerekçesi “NATURALIUM” markasının ayırt edici gücünün zayıflığı,

değerlendirmelerinin çerçevesinde, başvuru ile ret gerekçesi markaların kamunun ilgili kesiminin bütüncül algısı çerçevesinde farklı izlenimler oluşturacakları ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağı sonucuna ulaşmıştır.

Bu çerçevede, başvuru hakkında verilen ret kararı yerinde bulunmamış ve Temyiz Kurulu kararı iptal edilmiştir.


EUIPO Temyiz Kurulu’nun kararı kanaatimce de yerinde olmadığından, Genel Mahkeme’nin yaklaşımını ve vardığı sonucu haklı bulduğumu söylemeden edemeyeceğim. Kozmetik, gıda, içecek gibi sektörlerde hatta bunlarla sınırlı kalmaksızın ticaretin neredeyse her alanında malların doğallığına vurgu yapan veya bunu çağrıştıran kelimelerin (nature, natur, naturel, doğa, doğal vb.) markalar içerisinde yer alması yadsınamaz bir ticari pratik haline gelmiştir. Bu bağlamda, söz konusu kelimeleri içeren markaları tescil ettirmiş önceki hak sahiplerinin, sonradan yapılan başvurularda aynı kelimelerin kullanımını engelleme yönündeki yaklaşımları ticaretin düzgün işleyişini engelleme çabasının dışında bir anlama gelmemektedir.

Genel Mahkeme kararının 71. paragrafında yer alan “Bir firma ayırt ediciliği düşük bir markayı seçmekte ve onu piyasada kullanmakta serbest olsa da, söz konusu firmanın bunu yaparken, rakiplerinin de aynı veya benzer tanımlayıcı unsuru içeren markaları kullanmaya eşit derecede hakkı olduğunu kabul etmesi gerektiği, EUIPO Temyiz Kurulu kararları ve Mahkeme içtihatlarında açıktır.” değerlendirmesi, ayırt edici gücü düşük markaları seçen firmaların akıllarının bir köşesinde her an bulunmalıdır.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2020

unsalonderol@gmail.com

KOMİK BİR İHTARNAME!

Yıllar evvel, Alaçatı’da son derece iyi bilinen bir otelin sahibi olan müvekkilimiz adına bir ihtarname göndermiştik. Karşı taraf başka bir tatil beldesinde yerleşik idi ve müvekkilin tescilli markası da olan otelinin ismiyle hemen hemen aynı isimde bir otel açmıştı.  İhtarnamenin sonunu malum şekilde   “…belirtilen hususlar yerine getirilmezse üzülerek bildirmek isteriz ki aleyhinize her tür yasal yollara başvurulacak olup…” vs diye bitirmiştik. Karşı taraf gönderdiği cevapta  özetle “Ne alakası var, bir kere otellerin ismi hiç benzemiyor. Ama ben şimdi sizinle uğraşamayacağım o sebeple otelimin adını değiştiriyorum” demişti ki buraya kadar her şey tamamdı, ama cevabın son kısmı bana göre çok komikti çünkü demişti ki “Ayrıca ihtarnamenizde belirtilen hususlar yerine getirilmezse “üzülerek” tarafıma karşı yasal yollara başvurulacağını söylemişsiniz. Hayır yani siz avukat değil misiniz, neden işinizi yaptığınız için üzülüyorsunuz, bu konunun duygularla ne alakası var hiç anlamadım. Gerekirse dava da açarsınız, Mahkemeye de gidersiniz, ne var bunda.” !!! Eminim bir süre avukatlık mesleğini icra edenler birazcık heybelerini karıştırsalar bunun gibi hatta bundan da komik cevaplarla-olaylarla karşılaştıklarını gülerek hatırlayacaklardır.

Meslek yaşamımda pek çok kez dilekçe-ihtarname vs hazırlarken aklıma komik şeyler gelmiştir ama bunları  kağıda dökmedim, fakat bazen saygıyı bozmadan hafif sarkastik  argümanlar/cevaplar yazmak durumunda bırakıldığım doğrudur.  Ciddiyeti illa da biraz somurtmak-kaşımızı kaldırmak-ağdalı cümleler kurmakla özdeşleştiren bir kültürümüz var sanki, halbuki bazen tek bir espiri gülle gibi karşınızdakinde ağır hasar yaratma kabiliyetine haizdir; İngilizler mesela komik görünen ciddi mesajlar  vermenin üstadıdır! Amerikalıların da espiri kaldırma kapasitesi fena sayılmaz ve konuşma özgürlüğü çerçevesinde birçok şeyi çekinmeden söylerler. 

Günümüzde sosyal medyanın “kelebek etkisi” kavramını bambaşka bir boyuta taşıdığı aşikar, o yüzden kime-neyin-nasıl söylendiği azami önem taşıyor, çünkü her şey aniden viral olabiliyor ve negatif bir durum bumerang gibi dönüp markaları vurabiliyor. O yüzden bazen işi hafif espiriyle yönetmekte fayda olabiliyor sanki. Mesela Netflix’in Chicago’da Stranger Things konseptinde bir bar açan kişiye yazdığı oldukça espirili ihtarnamenin sonunu “Dediklerimizi yapın, annenizi arayıp (sizi şikayet etmek) zorunda bırakmayın bizi.” diye bitirmesi çok komikti. Tabii ki ihtarnamede talep edilenler yerine getirilmezse karşı taraf Netflix’in gözünün yaşına bakmadan kendisine dava açacağını gayet iyi biliyordu, ama mesele Netflix’in konuyu ilk etapta nasıl ortaya koyduğundaydı.  

Geçenlerde yine böyle bir espirili ihtarname olayı gündeme geldi, hatta bu olay New York Times gibi pek çok basın organında da yer aldı çünkü ihtarname metni son derece kısa ama sarkastik bir dille kaleme alınmıştı. Olay şöyle; Doobie Brothers isimli müzik grubunun avukatı, aktör Bill Murray’a bir mektup/ihtarname göndermiş. Mektubun orijinalini yazının altına koyduk, okumak isteyenler için. Mesele Bill Murray’in sahibi olduğu markayla sattığı bazı t-shirtlerin reklamında Doobie Brothers’ın Listen to the Music isimli şarkısını izinsiz şekilde kullanmasına ilişkin. Müzik grubunun vekili mektupta müvekkilini ve konuyu iki cümleyle izah ettkten sonra şöyle diyor ;

Bu şarkının güzel olduğu konusunda bizimle hemfikir olduğunuzu biliyoruz çünkü Zero Hucks Given adını verdiğiniz t-shirtlerin reklamında kullanmaya devam ediyorsunuz. Ama şarkıyı kullanmak için bize bir ücret ödemediğiniz düşünülürse belki şirketinizin adını Zero Bucks Given olarak değiştirmelisiniz.   

Anladığımız kadarıyla müvekkilin başka şarkılarını da reklamlarda kullanıyorsunuz. Görünüşe göre müvekkilin müziklerini sizden daha fazla izinsiz kullanan yegane kişi Donald Trump.

Şimdi ihtarnamede Amerikan Telif Hakları Yasası’nın ilgili maddelerinin yazılması gereken bölüme geldik. Benim burada Yasa’nın ilgili bentlerini filan yazıp sizi bu maddelere uygun davranmadığınız için suçlamam ve sizi sonsuza kadar lanetlemekle tehdit etmem gerek , ama Kanun’a bakıp bunları yazmaya  üşeniyorum. Hem zaten siz bu dediklerimi halihazırda Garfield filmleriyle elde ettiniz.Ayrıca  siz zaten para ödemeden reklamlarınızda bu müzikleri kullanamayacağınızı biliyorsunuz.

Aslında t-shirtler o kadar çirkin olmasaydı biz neredeyse durumu kabul edebilirdik. Ama durum bu, elden bir şey gelmez. Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer. Et payez!

Mektubun sonunda yer alan “Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer” Murray’in 1980 yılında oynadığı Caddyshack filminde canlandırdığı  karakterin  “In the immortal words of Jean Paul Sartre, ‘Au revoir, gopher!” repliğine bir atıf, sondaki “gopher” kelimesini Murray’in golf giysileri satmasına atfen “Golfer” olarak değiştirmiş avukat!. Yine Fransızca devamla “Et payez” ise gördüğümüz kadarıyla “ve öde/ve ödemeyi yap” demek.  Mektupta Garfield filmlerinden bahsedilmesinin de bir anlamı var çünkü 2004 yılında Murray bir Garfield filminde tembel kedi Garfield’i seslendirmişti; Lost in Translation ile Golden Globe kazandıktan ve Oscar’a aday olduktan sonraki bu seçimi şaşkınlıkla karşılanmış ve pek de onaylanmamıştı. Avukat mektupta çekinmeden Murray’in kariyerindeki bu sorgulanan kısma atıf yapmış.

Mektup baştan sona ironi ve taşlama kokuyor ama meramını da anlatıyor. Bill Murray’ın avukatı buna karşı yine aynı esprili tonda bir cevapla Mahkeme’ye gidilirse Doobie Brothers’ın şansının düşük olabileceğini belirtip mektubun sonunda da Murray’ın bahsi geçen t-shirtlerinden birkaç tanesini avukata göndermeyi önermiş (ama açık söyleyeyim Doobie Brothers vekilinin mektubu çok daha komik bence!). Tahminimce taraflar bu işi Mahkeme’ye gitmeden aralarında çözerler. Ama meselenin ifade edilişindeki tona bakınca insan “Sadece Amerika’da olur (only in America)” demekten kendini alamıyor değil mi?  

Özlem Fütman

Ekim 2020

ofutman@gmail.com

Anket Sonucu ve Yeni Anketimiz

“Ayırt edici şekil ve ayırt edici olmayan kelime unsurlarının kombinasyonundan oluşan bir markanın ilan edilmesi halinde; markanın ayırt edici şekil unsurunun varlığı nedeniyle ilan edildiği, sizce Bülten’de ve başvurunun tescili halinde tescil belgesinde belirtilmeli midir?” sorusuna takipçilerimizin yanıtını aradığımız anketimize 56 yanıt geldi.

Bu yanıtlardan 16 tanesi “Hayır” ve Hayır anlamına gelen yorumları içerirken; 38 tanesi “Evet” ve Koşullu Evet anlamına gelen yorumları barındırmaktaydı. Koşullu Evet’lerden bir kısmı (4 adet) Feragat (Disclaimer) benzeri bir sistemin kabul edilmesi halinde bu sistemin uygulanabileceği değerlendirmesini içermekteydi.

Anlam veremediğimiz 2 yanıttan birisinde bizlere küfür edilmekte, birisinde ise yanıt sahibi bizleri trollemekteydi. Sanırız ki bu kişilerin pandemi döneminde canları bir hayli sıkılmış.

Ankete verilen yanıtları şu an için bir değerlendirme yapmadan size sadece iletiyoruz; ancak kısa sürede içerisinde bu soruya yönelik kendi değerlendirmesi hakkında detaylı bir yazı yazmayı düşünen bir yazarımız var.


Bu haftaki anket sorumuz ilgi çekici bir tartışma ile ilgili: “Yemek Tarifleri sizce telif hakkı korumasına konu olabilir mi?”

Yanıtlarınızı merakla bekliyoruz.

IPR GEZGİNİ

Ekim 2020

iprgezgini@gmail.com

İLTİBAS DEĞERLENDİRMESİNDE BÖLGEDE KONUŞULAN DİLİN ETKİSİ VE TÜKETİCİ ALGISININ ÖNEMİ

EUIPO Temyiz Kurulu “Pınar Süzme Peynir” Kararı Kapsamında İnceleme

“SÜZME” kelimesinin peynirler başta olmak üzere, süt ürünleri için ayırt ediciliği, ülkemizde farklı firmalara ait pek çok markaya karşı açılan seri davalarda tartışılmış ve kararlar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiştir. Benzer hususlar, bu kez EUIPO Temyiz Kurulu tarafından verilen bir kararda ele alınmıştır. Temyiz Kurulu tarafından verilen R2126/2019-1 sayılı karar, ülkemizde verilen kararlarla karşılaştırmalı olarak değerlendirildiğinde ihtilaf konusu bölgede yaşayan ortalama tüketicinin konuştuğu dilin ve tüketici algısının iltibas tehlikesi üzerinde oynadığı rolün önemi net bir biçimde ortaya çıkmaktadır.

İnceleme konusu karar metnini okuyucularımız https://euipo.europa.eu/eSearchCLW/#basic/*///number/2126%2F2019-1 bağlantısından görebilirler


Sütaş Süt Ürünleri A.Ş. (SÜTAŞ) adına ülkemizde de EUIPO nezdinde de tescilli olan “SÜZME” markasına dayalı olarak, içinde “SÜZME” yahut “SÜZME PEYNİR” ibaresi geçen pek çok markaya SÜTAŞ tarafından Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde itiraz edilmiş, söz konusu itirazların reddi üzerine SÜTAŞ tarafından konu Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerine taşınmıştır. Söz konusu davaların çoğunda “SÜZME” ibaresinin özellikle “süt ve süt ürünleri” emtiası bakımından ayırt edici niteliği tartışılmış, sonuç itibariyle ilk derece mahkemesinden çıkan ve Yargıtay tarafından da onanarak kesinleşen kararda “süt ve süt ürünleri” emtiası bakımından SÜZME ibaresinin tescilli olsa dahi “ayırt edici” olmadığı ve tekel altına alınamayacağı belirtilmiş ve SÜZME ibaresini içeren markaların “süt ve süt ürünleri” haricindeki emtia bakımından hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

Ancak, az sonra ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz EUIPO Temyiz Kurulu kararında yapılan değerlendirmede birlik ülkelerinde konuşulan dilin Türkçe olmadığı ve bölgede yaşayan ortalama tüketici tarafından SÜZME ibaresinin herhangi bir anlam ifade etmediği gerekçesiyle, PINAR SÜZME PEYNİR marka başvurusuna karşı SÜTAŞ tarafından yapılan itiraz haklı bulunmuş ve marka başvurusu reddedilmiştir.

EUIPO nezdinde itiraz ve Temyiz Kurulu karar süreci:

09.11.2017 tarihinde Yadex International GmbH , aşağıdaki markanın 29. sınıfta yer alan “Tereyağı; krema; kesilmiş süt; süt bazlı tatlılar; dip soslar [süt ürünleri]; süt ürünlerinden elde edilen az yağlı ezmeler; krem peynir; yoğurt; yoğurtlu içecekler; peynir; peynir sosları; Beyaz peynir; sert peynir; peynir karışımları; kefir [sütlü içecek]; margarin; Süt; süt kremaları [yoğurt]; süt veya süt içeren içecekler içmek; süt ürünleri; gıda amaçlı süt tozu; milkshake’ler; kesilmiş sütün suyu; Süt Ürünleri; kuark; krema [süt ürünleri]; yemeklik yağlar; yenilebilir yağlar; soya sütü [süt muadili]; pirinç sütü [süt yerine geçen ürünler]” malları için tescili amacıyla EUIPO nezdinde başvuru yapmıştır:

Söz konusu başvuruya, SÜTAŞ SÜT ÜRÜNLERİ A.Ş. tarafından süresi içerisinde yine 29. sınıfta yer alan aynı ve benzer mallar için tescilli olan  aşağıdaki AB markasına markasına dayanılarak itiraz edilmiştir:

23 Temmuz 2019 tarihli kararla EUIPO İtiraz Birimi, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle talep edilen tüm mallar bakımından marka başvurusunun reddine karar vermiştir. İtiraz Birimi tarafından verilen karar gerekçesinde özetle aşağıdaki hususlara değinilmiştir:

  • Öncelikle karşılaştırılan malların bir kısmı aynı, bir kısmı ise benzer görülmüş ve söz konusu tüm malların birbiri ile rekabet etme imkânı olduğu kanısına varılmıştır.
  • İtiraz konusu malların ortalama tüketiciye hitap ettiği ve tüketicinin ilgi derecesinin düşük olduğu yönünde tespitte bulunulmuştur.
  • Markaların “SÜZME PEYNİR” ibaresinde ortaklaştığı; “Pınar”, “tam kıvamında” ve “yumuşacık ve leziz” kelime unsurları yönünden farklılaştığı ve figüratif unsurların da farklı olduğu ancak söz konusu farklılıkların tali unsurlarda olduğu, ayırt edici unsurun ise itiraz edilen markada da esas unsur olarak yer aldığı tespitine yer verilmiş ve markalar görsel olarak düşük düzeyde benzer, işitsel olarak ise orta seviyede benzer bulunmuştur.
  • İtiraz birimi tarafından yapılan kavramsal değerlendirmede Türkçe’de “SÜZME PEYNİR” ibaresinin İngilizce “COTTAGE CHEESE” anlamına geldiği, PINAR ibaresinin Türkçe’de bir anlamı olduğu ancak İngilizce konuşan halk bakımından bir anlam ifade etmediği ve genel olarak sözlü unsurların bölgedeki halk için hiçbir anlam ifade etmediği belirtilmiştir. Bu bakımdan kavramsal karşılaştırmanın mümkün olmadığı ve bu karşılaştırmanın da benzerlik değerlendirmesine etki etmeyeceği yönünde değerlendirmede bulunulmuştur.
  • Başvuru sahibi PINAR ibaresinin Türkiye’de iyi bilinen bir süt ürünleri üretim markası olduğunu iddia etmişse de bu argümanı Avrupa Birliği tüketicisi özelinde delillerle ispat edilememiş olduğundan itiraz birimi tarafından dikkate alınmamış ve hem PINAR hem de SÜZME PEYNİR ibarelerinin ortalama bir ayırt ediciliğe sahip olduğu belirlenmiştir.
  • Başvuru sahibi, söz konusu ürünün ortalama tüketicisinin Avrupa Birliği içerisinde yaşayan Türk/Müslüman kesim olduğunu ve PINAR markasını bilen kişilerden oluştuğunu belirtmişse de bu argüman da itiraz birimi tarafından tüketicinin zamanla değişiklik gösterebileceği ve pazarlama stratejisinin karıştırılma tehlikesi ile ilgisi olmadığı gerekçesiyle kabul görmemiştir.
  • Sonuç olarak İtiraz Birimi tarafından ortalama tüketici kesimi de dikkate alınarak SÜTAŞ tarafından yapılan itiraz kabul edilmiş ve PINAR SÜZME PEYNİR markasının reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi söz konusu karara karşı; İtiraz Biriminin SÜZME PEYNİR ibaresinin anlamını ve üzerinde kullanılacağı ürünü nitelediğini görmezden gelerek karar verdiği, SÜZME PEYNİR ibaresinin sadece Türk tüketiciye yönelik olarak kullanıldığı ve onların peynir çeşidine referans verdiğini anlayacağı, SÜZME PEYNİR ibaresinin itiraz sahibi tarafından tekelleştirilemeyeceği, SÜTAŞ tarafından sunulan delillerden de SÜZME PEYNİR ibaresinin ayırt edici olarak kullanılmadığının anlaşıldığı gerekçeleriyle Temyiz Kurulu nezdinde itirazda bulunmuştur.

SÜTAŞ ise verdiği cevap dilekçesinde; SÜTAŞ tarafından tescil ettirilen önceki tarihli markanın kelime unsuru olan SÜZME PEYNİR ibaresinin Türkçe bilmeyen Avrupa Birliği tüketicisi bakımından herhangi bir anlama gelmediğini, Türkçe anlayan tüketici nezdinde dahi SÜZME olarak adlandırılabilecek bir peynir çeşidi olmadığını, ilgili tüketicinin hem esas hem de malı alma potansiyeline sahip tüketici olduğunu yani Avrupa Birliği tüketicisi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, markalar arasında var olan benzerliğin yeterli olduğunu, tüketicide malların aynı kaynaktan geldiği yahut bağlantılı olduğu izlenimi yaratacağını belirterek temyiz talebinin reddini istemiştir.

Temyiz Kurulu tarafından yapılan değerlendirmede de itiraz birimi ile paralel olarak; öncelikle ilgili tüketici kesimi değerlendirilmiş ve iş faaliyetindeki amaca bakılmaksızın değerlendirme yapılması gerektiği ve ilgili halk kesiminin önemli bir bölümünün Türkçe’ye aşina olmadığı tespit edilmiştir. Bu bağlamda, yapılan değerlendirmede markaların görsel olarak düşük düzeyde benzerlik taşıdığı, işitsel olarak ortalama benzerlik seviyesinde olduğu ve kavramsal olarak işaretlerin hiçbirinin ilgili tüketici nezdinde bir anlam ifade etmediği ve kavramsal olarak benzemediği kanaatine varılmıştır. Bu nedenle ilgili tüketicinin önemli bir kesimi bakımından işaretlerin benzer olduğu değerlendirilmiştir.

Temyiz Kurulu kararında kanaatimce dikkat çeken kısım önceki markanın ayırt ediciliğine ilişkin yapılan değerlendirmedir. Yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere, ülkemizde yapılan değerlendirmede SÜZME ibaresinin “süt ve süt ürünleri” bakımından ayırt edici kabul edilemeyeceği yönünde karar verilmiştir. 

Temyiz Kurulu; bir markanın ayırt edici karakterinin ilk olarak tescil talep edilen mal veya hizmetlere atıfta bulunularak, ikinci olarak ilgili tüketici tarafından algılanma şekline bakılarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda Temyiz Kurulu bir bütün olarak önceki markanın, tescilli olduğu mallar yönünden, ilgili bölgede İngilizce konuşan halkın önemli bir kısmı açısından bir anlam taşımadığı ve bu nedenle markada yer alan ayırt edici olmayan bir figüratif unsurun varlığına rağmen, önceki markanın ayırt edici olduğu kanaatine ulaşmıştır.

Tüm bu gerekçelerle, Temyiz Kurulu tarafından İtiraz Birimi kararı onanmış ve başvuru sahibinin itirazı reddedilmiştir.

Ülkemizde ve EUIPO nezdinde iki farklı karar çıkmasının en önemli nedeni yukarıda da açıklandığı üzere, bölge halkının konuştuğu dil ve markanın tüketici nezdinde herhangi bir anlam ifade edip etmediğidir. SÜZME ibaresi Türk tüketici bakımından bir peynir çeşidi olarak algılanırken, Avrupa Birliği tüketicisi nezdinde ayırt edici bir marka olarak algılanmakta ve koruma elde etmektedir. Söz konusu kararlar markalara ilişkin iltibas değerlendirmesinin bölgesellikten ve tüketicinin bakış açısından yoğun bir biçimde etkilendiğini ortaya koyması açısından son derece önemlidir.

Gülçen ATASEVER

Ekim 2020

gulcenatasever@gmail.com

İkinci Anketimizin Sonucu ve Yeni Anketimiz

“FSEK, 33. maddesine göre ‘Yayımlanmış bir eserin; tüm eğitim ve öğretim kurumlarında, yüz yüze eğitim ve öğretim maksadıyla … temsili … serbesttir.’ hükmü uzaktan eğitimi de kapsar mı?” sorusunu okuyucularımıza yönelttiğimiz anketimize toplam 45 yanıt geldi.

Fark oldukça açıktı ve katılanlardan 37 kişi soruya doğrudan “Evet” veya “Evet” anlamına gelen Madde metninde yer alan “yüz yüze” ibaresinin lafzi olarak “fiziksel” anlamda yüz yüze eğitim olarak anlaşılmaması gerektiği kanaatindeyim. Özellikle günümüzde çevrim-içi eğitimlere katılımın yalnızca eğitimin gerçekleştiği sınıf ile sınırlı olarak gerçekleşebildiği düşünüldüğünde burada da yüz yüze eğitimin varlığı kabul edilebilir. Kanaatimce madde metninde yer alan “yüz yüze” ifadesi, eğitimin örneğin televizyon gibi mecralarda umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilebilecek şekilde gerçekleştirildiği durumları dışlamak üzere kullanılmıştır.” yanıtını verdi.

Sadece 8 kişi ise “Hayır” veya “Hayır” anlamına gelen anlamına gelen Kural olarak kapsamaz kanaatindeyim. çünkü istisnalar muhakkak dar yorumlanmalıdır. ancak salgın hastalık vb. mücbir sebeplerden dolayı eğitim öğretim mecburen online yapılacak olduğundan haksız fiilin mücbir sebep dolayısıyla hukuka uygun hale geldiğini söyleyebiliriz. ama her şeye rağmen online eğitim sırasında eğitime katılacak kişiler eğitim kurumu tarafından tespit edilebilmeli ve fiziki ortamda olduğu gibi sınırlı sayıda tutulmalı online eğitim adı altında umuma açık yerlerde bir işlem yapılmamalı.” yanıtını tercih etti.

Pandemi günlerinde okulların uzaktan online eğitimi sürdürdüğü günlerde önem kazanan bu sorunun yanıtını aradığımız anketimizin okuyucularımızın da ilgisini çektiğini umuyoruz.


Takipçilerimize “Ayırt edici şekil ve ayırt edici olmayan kelime unsurlarının kombinasyonundan oluşan bir markanın ilan edilmesi halinde; markanın ayırt edici şekil unsurunun varlığı nedeniyle ilan edildiği, sizce Bülten’de ve başvurunun tescili halinde tescil belgesinde belirtilmeli midir?” sorusunu yönelttiğimiz yeni anketimiz yayında, ona da katılırsanız çok memnun oluruz.

Bu soruyu sormamızın nedeni; ayırt edici şekil ve ayırt edici olmayan kelime unsurlarının kombinasyonundan oluşan marka başvurularının ilan edilmesi halinde, ilanın muhatabı üçüncü kişilerin başvuruların hangi nedenle ilan edildiğini anlayamaması, Kurum aslında ayırt edici olmayan kelime unsurunu ayırt edici olarak mı değerlendirdi gibi soruların oluşması, ayırt edici olmayan kelime unsurlarına dayalı çok sayıda yayıma itiraz yapılması, hatta sonraki aşamalarda tescil belgesinde de bu hususun belirtilmemesi nedeniyle Yargının değerlendirmelerinde farklı yaklaşımların ortaya çıkmasıdır. Anket sonucunun bu konu hakkında takipçilerimizin nabzını ölçeceğini düşünüyor, yanıtlarınızı ve yorumlarınızı bekliyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2020

iprgezgini@gmail.com

Anket Sonucu: “Tanınmış Marka Sicili Sizce Gerekli midir?”

“Tanınmış Marka Sicili sizce gerekli midir?” başlıklı anketimize toplam 71 yanıt geldi.

Katılanlardan sadece 22 kişi soruya “Hayır” yanıtını verdi.

30 adet “Evet” yanıtı aldık.

19 kişi de “Tanınmış marka sicilinin sürekli güncellenmesi şartıyla Evet” yanıtını verdi. Bu yanıt da esasen tanınmış marka sicilinin varlığını sürdürmesi gerektiğini işaret eden “koşullu Evet” yanıtı olarak kabul edilmeli.

Bu durumda, Tanınmış Marka Sicili için koşulsuz veya koşullu Evet’ler toplam 49 oy ediyor ve bu sayı toplam 22 Hayır oyunun iki katından bile fazla.

Anket sorusunu seçen kişi (Önder E. Ünsal) bakımından bu sonuç büyük bir sürpriz oldu; çünkü kendisi Hayır yanıtlarının fazla çıkacağından oldukça emindi. Kendisi daha büyük sürprizi ise sonraki aşamada yaşadı!


Sen de mi Brütüs!

Aynı anketi, IPR Gezgini yazarları arasında da yaptık:

5 adet Tanınmış Marka Sicili gerekli değildir, yani Hayır oyuna karşı; 7 adet sürekli güncellenen Tanınmış Marka Sicili’ne Evet oyu çıktı, IPR Gezgini yazarları arasında.

Görünen o ki, Tanınmış Marka Sicili IPR Gezgini okurlarından ankete katılanların çoğu tarafından olduğu kadar, IPR Gezgini yazarlarının çoğunluğu tarafından da yararlı ve gerekli görülüyor.


Bu sonuçları görünce, aklımıza her nedense, Tanınmış Marka uygulamalarına ilişkin sorunları dünya genelinde çözmek için WIPO’nun uluslararası düzeyde bir tanınmış marka sicili tutması gerektiği önerisini getiren ve bu görüşünü 10 yıl kadar önce bir makalede dile getiren bir hukuk profesörümüz geldi,

Bu aşamada Yargıtay’ın Şubat 2020’de verdiği ve bizleri Türk Patent ve Marka Kurumu’nun Tanınmış Marka Sicili tutamayacağı sonucuna götüren kararı anımsıyor ve bu karar hakkında IPR Gezgini’nde yazılan makaleyi sizlere bir kez daha hatırlatıyoruz: https://iprgezgini.org/2020/04/21/turkpatent-taninmis-marka-sicili-tutamaz-mi/


Yeni anketimiz yayında, ona da katılırsanız çok memnun oluruz!

IPR Gezgini

Eylül 2020

iprgezgini@gmail.com

BİR İNSAN ÖMRÜNÜ NEYE VERMELİ?

RUTH BADER GINSBURG ANISINA

Amerika Birleşik Devletleri yargı sisteminin tepe noktası Supreme Court’un hakimlerinden Ruth Bader Ginsburg (RBG) 87 yaşında Washington D.C’de vefat etti. Ölümü Amerika’da ve dünyanın pek çok başka ülkesinde derin bir üzüntü  yaratırken, Kasım ayında ABD’de yapılacak seçimler düşünüldüğünde bu ölüm Amerika’da liberaller başta olmak üzere toplumun ciddi bir kesiminde hem kaygı yarattı hem de insanları seçimde oy vermeye teşvik eden kampanyaların yeni bir ivme kazanmasına sebep oldu. Ginsburg, Supreme Court tarihi boyunca bu Mahkemeye atanmış ikinci kadın hakim idi, bu pozisyona Bill Clinton tarafından atanmıştı, Mahkeme’ye 27 yıl boyunca hizmet verdi ve vefat ettiğinde Mahkeme’nin en yaşlı üyesiydi.

Bir hakimin ölümünün nasıl böyle yaygın ve derin bir etkisi olabildiğini anlamak için Supreme Court’a, hakimlerin buraya ne şekilde atandığına ve  tabii ki Ginsburg’un kim olduğuna bakmak lazım.

Supreme Court Amerika’yı şekillendiren bir  Mahkemedir ve verdiği kararlar ülkenin gideceği yöne etki eder. Atanan hakimler ölene kadar yada kendi istekleriyle  emekliye ayrılana kadar görevde kalırlar. Supreme Court hakimlerini ABD Başkanı seçer  ve göreve kabullerini Senato onaylar. Dolayısıyla, Başkan bir hakim seçerken kendi politik doğrularına daha yakın dünya görüşüne sahip adaylara öncelik tanıyabilir; işte bu durumdan dolayı boşalan her koltuğun kiminle doldurulacağı hemen her zaman ciddi toplumsal tartışmalara sebep olur. Mahkemeye atama yapıldıktan sonra Supreme Court Hakimlerinin sağlık durumları dahi bir kamusal konudur artık Amerika’da. Hemen söyleyelim, Ginsburg çok uzun yıllardır  kanser ile mücadele ediyordu ancak buna rağmen bütün bu süreç boyunca sadece iki oturuma katılmamış, hatta tedavi aldığı günlerin ertesinde bile dosyaları üzerinde çalışmaya devam etmiş ve işe gitmişti.  

Ginsburg tüm yaşamı ve hukuk kariyeri boyunca toplumsal cinsiyet eşitliğini savunmuş, ülkesinin bu konuda önünü açmış ve devrim niteliğinde kararlara imza atmış  biriydi.

1933 doğumlu RBG sanat alanındaki bakalorya eğitimini Cornell Üniversitesi’nde sınıf birincisi olarak tamamladı, Cornell’de Martin Ginsburg ile tanışarak evlendi ve hemen ilk çocukları Jane dünyaya geldi; evlilikleri Martin ölünceye kadar  tam 56 yıl sürdü.

Cornell’den mezun olduktan sonra 1956 yılında karı-koca Harvard Hukuk Fakültesine gittiler. Harvard’da ki sınıf 500 erkek ve sadece 9 kız öğrenciden oluşuyordu. O dönemde kadınlara dair toplumsal algıyı en iyi özetleyen şey belki de Harvard Hukuk Fakültesi Dekanının bu 9 kız öğrenciyi kendi evine akşam yemeğine çağırdıktan sonra onlara “Neden bir erkek öğrencinin yerine geçerek (onların hakkını yiyerek) Harvard Hukuk Fakültesine girdiniz?” diye sorduğu andır. RBG kendisiyle yapılan bir röportajda “hukuk eğitimim boyunca bize ders veren bir tane bile kadın hocamız olmadı” demişti. Harvard’da okurken Martin kansere yakalanınca Ruth aynı anda hem kocasının hem kendisinin derslerine girdi, hem de kocası ile kızları Jane’e tek başına baktı.  

Kocasının New York’dan gelen bir iş teklifini kabul etmesi üzerine Ginsburg Columbia Hukuk Fakültesine transfer oldu. Hukuk eğitimi boyunca hem Harvard’dayken  hem de Columbia’dayken fakülte dergilerinde editörlük  yapan ilk kadındı.

Mezuniyetinin ardından genç ve hevesli bir avukat olan Ruth, pırıltılı ve sağlam okul geçmişine rağmen,  maalesef sırf kadın olduğu için hiçbir hukuk bürosunda iş bulamadı. Fakültedeki hocalarından çok güçlü referanslarla başvuru yaptığı halde bir Supreme Court Hakimi asla kadınlarla çalışmadığını belirterek Ruth’u katip olarak işe almayı reddetti mesela, akabinde Ruth Columbia’daki hocalarının ısrarlı referanslarıyla bir Bölge Mahkemesi hakiminin katibi olarak çalışmaya başladı.  

1961’de Columbia Üniversitesine araştırma görevlisi olarak döndü, daha sonra okulda Uluslararası Usul Hukuku projesi programının  direktörü oldu. Bu süreçte İsveçli bir akademisyen ile yazacağı ortak kitap için  İsveç dilini öğrendi ve Lund Üniversitesine giderek araştırmalar yaptı. İsveç’te geçirdiği zamanlar Ginsburg’un cinsiyet eşitliği konusundaki algısını ciddi biçimde etkileyip geliştirdi.    

İsveç dönüşü bir başka hukuk fakültesinde profesör olarak çalışmaya başladı, ancak burada zaten iyi kazanan bir kocası olduğu gerekçesiyle erkek hocalarla aynı maaşı alamadı. 1970 yılında Amerika’nın kadın haklarına yönelik ilk hukuk dergisinin çıkarılmasına dahil oldu. 

 1972 yılında American Civil Liberties Union (Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği) bünyesinde Kadın Hakları Projesi’nin  kurucularından biri olan Ginsburg, aynı zamanda Birliğin vekilliğini de üstlendi ve toplumsal cinsiyet ayrımcılığına ilişkin 300’den fazla  davada yer aldı. Bu davalardan altı tanesi Supreme Court’a kadar gitti ve RBG bunların beşini kazandı. Toplumsal cinsiyet eşitliği derken burada kastedilenin sadece kadınlar lehine eşitlik sağlanması olmadığının altını çizmek isteriz; Ginsburg’un savunduğu ilk dava bir erkek aleyhine verilmiş yerel Mahkeme kararının temyize götürülmesiydi örneğin. Dahil olduğu ikinci dava olan Reed v Reed ihtilafında  cinsiyete dayalı bir yasanın Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle  iptal edildiği ilk dava olarak tarihe geçti. 70’ler Ginsburg’un toplumsal cinsiyet ayrımcılığına dair davalarda yıldızlaştığı bir dönem oldu.

1972 yılında Ginsburg  Columbia Üniversitesi Hukuk Fakültesinde kadrolu çalışan ilk kadın profesör oldu ve  cinsiyet ayrımcılığına dair kararları  içeren ilk kitabı kaleme aldı.

1980 senesinde Columbia Bölge Temyiz Mahkemesi hakimliğine aday gösterildi, bu adaylığın arkasında  dönemin Başkanı Jimmy Carter’ın Federal Mahkemelerde kadın hakim sayısının arttırılarak cinsiyet eşitliğinin sağlanmasına önem verilmesine dair politikası da yatmaktadır. Normalde ateşli liberal görüşleri karakterinin en öne çıkan unsuru olan Ginsburg’un Temyiz Mahkemesi yıllarında biraz daha ılımlı bir çizgiye kaydığı söylenebilir. O dönem kendisiyle çalışanlar Ginsburg’u detaylara azami derecede dikkat eden, pragmatik bir liberal olarak hatırlıyorlar. Temyiz Mahkemesi’nde görev yaparken kürsüyü iki muhafazakar görüşlü  Hakimle paylaştı (bunlardan A. Scalia daha sonra Supreme Court’a atandı). 

Nihayetinde 1993’de Supreme Court’a atandı ve 18 Eylül 2020 tarihindeki ölümüne kadar bu görevi başarıyla sürdürdü. Bu görevi sırasında da kadın hakları ve toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanmasına yönelik sayısız kararda imzası bulunan Ruth Ginsburg’un en hatırlanan kararlarından biri Virginia Askeri Enstitüsü’nün okula sadece erkeklerin kabul edilebileceğine dair kuralının Anayasa’ya aykırı olduğuna dair verdiği karardır. Elbette ki  Fikri Mülkiyet Hakları ile ilgili sayısız karara da imza attı Ruth Ginsburg, örneğin verdiği son kararlardan biri Sitemiz yazarlarından Tolga Karadenizli’nin kaleme aldığı Booking.Com ihtilafı idi. https://iprgezgini.org/2020/07/17/jenerik-isim-ve-internet-ust-seviye-alan-adini-birlikte-iceren-bileske-isaretler-jenerik-com-butun-halde-jenerik-midir-abd-yuksek-mahkemesinden-booking-com-karari/

Yaşadığı süre boyunca, fikirlerinden hoşlanmasalar bile , muhafazakarlarında saygısını kazanan Ginsburg bu noktaya tutarlı ve güçlü fikirleri, zekası,  sağlam hukuk eğitiminin hakkını vermesi ve aşırı çalışkanlığı ile gelmiş biriydi.

Ginsburg’un kızı da anne-babasının yolundan giderek Harvard Hukuk Fakültesini bitirdi ve bugün  Fikri Mülkiyet alanında uluslararası arenada bilinen biri, özellikle telif hakları alanında uzmanlaşan Jane Ginsburg halen Columbia üniversitesinde akademisyen olarak çalışıyor.

Ginsburg’un hayatının Harvard yıllarından kazandığı ilk davaya kadarki dönemine odaklanan On the Basis of Sex  isimli film 2018 yılında vizyona girdi, izlemenizi  tavsiye ederim.

ABD’de toplumsal cinsiyet eşitliği ve kadın haklarının gelişmesinde son derece önemli ve etkili bir isim olan  Ruth Bader Ginsburg sanırım hep hatırlanacak. Bence o  “bir insan ömrünü neye vermeli?” sorusuna iyi bir cevap alternatifidir. 

Özlem FÜTMAN

Eylül 2020

ofutman@gmail.com    

Üç Boyutlu Şekil Markalarının Ciddi Kullanımının Kanıtlanmasındaki Zorluklar

Ferrari Örneği C 30 743 sayılı EUIPO İptal Birimi Kararı

“Arkanda neyin kaldığının bir önemi yoktur.”

(What’s behind you doesn’t matter.)

Enzo FERRARI

Bu yazının konusu olan uyuşmazlık için belki de en uygun söz manidar şekilde Enzo Ferrari tarafından söylenmiştir. Dünya tarihine soyadı ile damga vuran nadir insanlardan biri olan Enzo Ferrari, Nicolaus August Otto’nun 1867 tarihinde dört zamanlı çalışan motoru icat etmesinden bu yana gelmiş geçmiş en pahalı araç olan 250 GTO’nun üreticisidir. Bahsettiğim 1963 model 250 GTO Ferrari, bir klasik otomobil için ödenen en yüksek bedel olan 70 milyon dolarlık fiyatla kendine alıcı bulmuştur. Bunun yanı sıra, bir açık arttırmada satılan en pahalı araba unvanı ise 48 milyon dolarla 1962 tarihinde üretilen 250 GTO Ferrari’ye aittir. Fiyatlardan da anlaşılacağı üzere, 250 GTO model Ferrariler zamanımızın en değerli ve sembolik arabalarındandır.

Ferrari firmasının 1962-1964 yılları arasında ürettiği bu model arabalardan sadece 39 adet bulunmaktadır. Öte yandan bu arabalar ilk defa piyasaya sürüldüğünde sadece 18 bin dolara alıcı bulurken, yaşadığım şehir olan Ankara’da o zamanlar denemesi yapılan ve Devrim adı verilen Türkiye’nin ilk yerli otomobilinden söz ediliyordu.

Enzo Ferrari’nin “Tüm Zamanların En Büyük Ferrarileri” listesinde ilk sırada yer alan 250 GTO modeli ile ilgili kötü bir talihinin olduğunu söylemek gerekir. Bunun sebeplerinden birincisi; arabalar üretildikten hemen sonra İtalya’da işçi ayaklanmalarının başlamasıdır. Bu ayaklanma, bir krizin başlamasına ve Ferrari firmasının neredeyse batmasına yol açmıştır. İşçilerin fabrikalarda çalışmayı reddetmesi sonucu Ferrari ekonomik açıdan büyük bir sıkıntıya girmiş ve 1969 yılında %90 hissesini bir başka İtalyan otomobil firması olan Fiat’a satmak zorunda kalmıştır. O tarihten sonra Enzo kendi kurduğu şirkette bir çalışan olarak hayatına devam etmek zorunda kalmış ve hatta arabaların laneti o kadar büyük olmuş ki Enzo Ferrari’nin ölümünden neredeyse 30 yıl sonra bile şirketinin peşini bırakmamıştır.

250 GTO model arabaların görünümü Ferrari şirketi adına 29/09/2008 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde tescil ettirilmiştir. Üç boyutlu şekil markası olarak tescil edilen bu marka 12., 25. ve 28. sınıflarda yer alan malları kapsamaktadır.

Ares Performance AG isimli bir İsviçre şirketi, bu markanın ciddi bir biçimde kullanılmadığını öne sürerek 12/12/2018 tarihinde EUIPO’ya markanın iptali için başvuruda bulunmuştur.

İddialardan birincisi 12. sınıfta yer alan otomobil ve yedek parçaları açısından bu markanın gerçek bir kullanımının bulunmadığı yönündedir. İsviçreli şirket söz konusu araçların 1964’den bu yana üretilmediğini, buna bağlı olarak yedek ve ilgili parçaların da üretiminin yapılmadığını iddia ederek, 2007 tarihinde yapılan marka başvurusunun kullanma amacı olmadan ve kötü niyetle yapıldığını ileri sürmüştür.

İkinci olarak 25. ve 28. sınıflar açısından, markanın çocuk tişörtleri, oyuncak ve model arabalar dışında herhangi bir kullanımının bulunmadığı, dolayısıyla markanın tescilli bulunduğu neredeyse tüm mallar bakımından iptali istenmiştir.

Buna karşılık Ferrari şirketi, arabaların fiyatları göz önüne alındığında alım-satımının yalnızca çok zengin ve kısıtlı bir kesime hitap etmesinden dolayı çok nadir yapılabildiğini, bununla orantılı olarak araçların otomobilden çok bir koleksiyon parçası olarak sergilenmesi sebebiyle yedek ve benzeri parçaların da satışının normale oranla daha az gerçekleştiğini, ancak buna rağmen boya ve benzeri bakım servislerinin de Ferrari tarafından halen yapıldığını ifade ederek kendini savunmuştur.

Buna ek olarak, arabaların satışının iptal talebi yapılmadan önce yakın tarihlerde gerçekleştiği ve bu tarz ikinci el alım-satımların da Direktifin 7(1) maddesi uyarınca markanın kullanımına girdiği belirtilerek, bu tarz klasiklerin otomobil marketinde niş bir alan kaplamasına rağmen hala önemli bir yere sahip olduklarına da dikkat çekilmiştir.

Yine şirket 25., 28. sınıf malları açısından kullanımı kanıtlamak üzere belirli delil ve belgeler sunmuştur. İşin trajik olan kısmı ise Ferrari şirketinin 25. sınıf malları bakımından delil olarak yalnızca bir adet çocuk tişörtü sunabilmesidir.

Tüm açıklamalar nezdinde EUIPO İptal Birimine sunulan deliller şu şekildedir:

  1. 1962-1964 yılları arasında üretilen 250 GTO Ferrari arabaların alım satımlarının sadece Amerika Birleşik Devletleri ve bazı Avrupa ülkelerinde yapıldığını gösteren evraklar,
  2. Araçlara yapılan servis hizmetlerinin ve ilgili yedek parçaların   ve  ibareli markalar üzerinden yapıldığını kanıtlar belgeler,
  3. 25. sınıf emtiaları açısından sunulan deliller olan bir t-shirt  , 25. sınıfta yer alan mallar olmasalar da bir kravat iğnesi  ve bir kol düğmesi
  4. 16/06/2015 ve 22/12/2015 tarihleri arasında Ferrari’nin internet sitesinde yer alan 250 GTO modelinin 6 tane küçük araba minyatürlerinin tanıtıldığı katalog,
  5. Keith Bluemel isimli ünlü otomotiv uzmanının görüşü,
  6. 18/10/2018 ve 20/12/2018 tarihleri arasında Bburago oyuncak şirketi tarafından üretilen toplam 128 adet 250 GTO model ve oyuncaklardır.  

Bu delil ve savunmaların ardından İptal Birimi, kararında kullanım kanıtlarını ayrı ayrı incelemiş ve bir değerlendirmede bulunmuştur. İptal Birimi incelemesini yaparken markanın hangi yer ve zaman aralığında kullanıldığına, markanın kullanım amacına ve tescilli bulunduğu sınıftaki mallar ile bağlantısına bakmıştır.

Buna göre, İptal Birimi, 28. sınıfta yer alan mallar bakımından İtalya, Hollanda, İspanya ve Polonya yani Avrupa bölgesinde 2017 ve 2018 tarihleri arasında oyuncak araba ve model araba satışlarının yapıldığını kabul etmiştir.

25. sınıf açısından delillerin incelenmesi sonucunda çocuk tişörtünün ciddi kullanımı kanıtlamadığına kanaat getirmiştir.

Son olarak uyuşmazlık içinde Ferrari adına en önemli noktada olan 12. sınıf mallar (otomobil ve ilgili parçaları) bakımından ilgili uyuşmazlık zaman aralığı olan 2008-2018 tarihleri arasında iptali talep edilen markanın gerçekçi biçimde ciddi kullanım kanıtları sunulmadığı, sunulan yedek parça ve boyama hizmetlerinin ise  ve  markaları adı altında tüketici ile buluştuğuna kanaat getirmiştir.

Sonuç olarak, EUIPO İptal Birimi 250 GTO model aracın görünümünden oluşan 3 boyutlu şekil markasının sadece oyuncak araba ve araba modelleri üzerinde ciddi kullanımının bulunduğuna karar vererek, diğer bütün mallar açısından söz konusu markayı iptal etmiştir. Fakat bu karar nihai olmayıp, Ferrari tarafından itiraz yolu açıktır ve de karara karşı itiraz edilmiştir. Bu bağlamda itiraz gelecek günlerde EUIPO Temyiz Birimi tarafından incelenecektir.

İptal Biriminin verdiği karardan kanaatimizce çıkan sonuç şudur:

Dünyanın en meşhur ve tanınmış araba marka ve modellerinden biri bile olsa, markanın korunması aşamasında, ciddi kullanımın gerçekçi bir şekilde kanıtlanamadığı durumlarda marka iptal edilecektir. Bu kararda üç boyutlu bir şekil markasının kullanımının kanıtlanmasının da ne kadar zor olduğu da görülmektedir; özellikle dünyaya damga vurmuş nitelikte bir açık arttırma satışının bile markanın ciddi kullanımını ispatlama bakımından yeterli bulunmaması, bu konudaki ispat külfetinin ne denli ağır olduğunu açıkça göstermektedir.

Onurcan TUTAR

Eylül 2020

tutaronurcan@gmail.com

ALMANYA FEDERAL ADALET MAHKEMESİ “RITTER SPORT v MILKA” KARARI

Almanya Federal Adalet Mahkemesi (BGH) Temmuz 2020’de kare şeklindeki çikolata ambalajı şekli tescilinin hükümsüzlüğü kararını yerinde bulmadı ve dolayısıyla şeklin “Ritter Schönbuch Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG” (Ritter) firması adına tescilli bir marka olarak kalmasına karar verdi. Yayımlanan gerekçeli karar, bu kararın Almanya bakımından önemli bir öncül karar olduğunu gösteriyor. [1]

OLAYLAR:

Ritter’in ünlü “Ritter Sport” çikolatasının tescili; “arkadan yapıştırılarak kare şeklinde ambalajlanmış ve üzerinde marka yazmaksızın, ön yüzeyinde kare çıkıntıları bulunan kare form” olarak tanımlanmıştır.[2] Ritter, ilk olarak 1995 yılında Alman Patent ve Marka Kurumunda (bundan sonra DPMA olarak anılacaktır) kare şeklinde ambalajlama biçimini tescil ettirdi.[3]

DPMA kayıtlarından tescilin kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnası kapsamında gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Milka’nın 2010 yılında kare şekilli çikolatalarını piyasaya sürmesiyle iki çikolata devi arasındaki uzun yargı süreci de başlamış oldu. Milka, DPMA’dan tescilli markanın hükümsüzlüğünü talep etse de, bu talep reddedildi. Daha sonra, yerel mahkemede, 2016 yılında Milka tarafından açılan dava, Milka’nın lehine sonuçlandı ve DPMA’nın kararı iptal edildi.[4] Davanın sonuçlanmasının ardından yerel mahkemenin kararı Alman Federal Mahkemesinde temyiz edildi.

Ritter’in markası kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik kapsamında tescil edildiğinden, hükümsüzlük davasında kullanılan ana gerekçe 6769 sayılı SMK kapsamındaki karşılığı 5/1-(e) bendi olan “Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.”in tescil edilemeyeceği yönündeki hükümdür. Anılan hüküm Türkiye’de olduğu gibi Almanya’da da kullanım sonucu kazanılmış istisnası kapsamında değerlendirilen ret hallerinden birisi değildir.

SÜREÇ:

Milka, DPMA’dan tescilin hükümsüzlüğünü talep etti; ancak bu talebi reddedildi. Ardından, Federal Patent Mahkemesi’nde yapılan talep doğrultusunda, tescilin iptaline karar verildi. Ritter tarafından gelen itiraz üzerine, Federal Adalet Mahkemesi, Patent Mahkemesinin kararını iptal etti ve bir ürünün işaretlerinin ve şekillerinin, söz konusu ürünün yapısı gereği belirlendiğini göz önünde bulundurarak, Marka Kanunu’nun 3. kısmının (2)(1) numaralı maddesi uyarınca tescilin hükümsüzlüğü için gerekçenin mevcut olmadığına karar vererek davayı Federal Patent Mahkemesine  geri gönderdi.

Federal Patent Mahkemesi, Marka Kanununun 3. kısmının (2)(3) numaralı maddesinde yer alan tanımın kapsamında tescilin hükümsüzlüğü için gerekçenin bulunup bulunmadığını incelemeliydi. Bu maddeye göre; ürüne karakteristik değerini veren şekiller ve işaretler marka olarak tescil edilmeye uygun değildir. Ancak, incelemede kare ambalajlamanın, çikolatanın karakteristik niteliklerini (tadı, kokusu, yapımında yer alan malzemeleri) etkilemediğine karar verildi. Buna göre, Federal Patent Mahkemesi, tescilin hükümsüzlüğü için gerekçe bulunmadığını varsayarak Milka’nın talebini reddetti. Bunun üzerine Milka, Federal Adalet Mahkemesine temyiz başvurusunda bulundu.

FEDERAL ADALET MAHKEMESİ İNCELEMESİ:

  • Tescilin hükümsüzlüğüne ilişkin talep, Federal Adalet Mahkemesi tarafından reddedildi. Tescili mümkün markalar tanımında, ürüne karakteristik değerini veren şekiller ve işaretler yer almamaktadır. Marka olarak tescil edilmesi mümkün görülen ürün ambalajlamasının temel özelliği, çikolatanın kare fiziksel biçimidir. Bu biçim, satışa sunulan çikolataların tadında bir değişikliğe sebep olarak ürüne önemli bir karakteristik değer vermemektedir. Bir şeklin marka olarak tescil edilebilmesi için aranan nitelikler; söz konusu şeklin; ticari özelliği, sanatsal değeri ve bu şeklin piyasadaki diğer benzer ürünlerin ambalajlanma şekillerine göre farkı ve ayırt ediciliğidir. Üstelik, söz konusu şeklin, esas olarak estetik, sanatsal ve görsel niteliklerinin vurgulandığı bir pazarlama yönteminin geliştirilmesi de Federal Yüksek Mahkemenin göz önünde bulundurduğu kriterler arasında yer almaktaydı.
  • Daha önceden Federal Patent Mahkemesi tarafından ortaya konulan bulgulara göre, tüketicilerin büyük ölçüde, kare şeklinde ambalajlanmış çikolataları, bu şeklin ürüne “karakteristik” bir önem katması sebebiyle satın almaya karar vermediği ortaya konmuştu. Üstelik, ambalajın kare şeklinin sanatsal değeri bulunmamakla birlikte, bu şekil benzer ürünlere kıyasla önemli bir fiyat farklılığına sebep olmamaktadır.
  • Son olarak Mahkeme, Almanya’da “ürüne karakteristik önemini” veren şeklin ve formun tescil edilemeyeceğini belirterek Ritter Sport markasının uzun bir süreden beri, ürünün kare şeklini kullanarak bir pazarlama stratejisi izlediğini hatırlattı. Yargıçlar, markanın sloganında da belirtildiği üzere; (“Quadratisch. Praktisch. Gut.” = “Kare. Pratik. Lezzetli.”) Almanya’da kare şeklinde ambalajlanmış çikolatanın, tüketiciler tarafından Ritter Sport markası ile ilişkilendirildiğini ve çikolata satın alırken bu şeklin belirli bir kalite beklentisi getirdiğini belirtti.[5] Bu, her ne kadar tüketicinin kararını etkileyecek bir nitelik olarak kabul edilse de, ambalajlanma şeklinin; ürünün tadı, kıvamı, kokusu ve niteliği açısından ürüne karakteristik bir değer vermediği göz önünde bulundurularak, kare şeklinde ambalajlamanın marka olarak tescilinin hükümsüz kılınmaması gerektiğine karar verildi.

ÇIKARIMLAR:

Alman Marka Kanuna göre ambalajlama biçiminin marka olarak tescil edilebilmesinin açıkça engellenmemektedir. Ritter Sport kararının önemli bir noktası; kare şeklinde ambalajlamanın tüketici nezdindeki ayırt ediciliği, marka ile ürünü özdeşleştirmesi ve bu şeklin getirdiği muhtemel kalite beklentisidir. Federal Adalet Mahkemesinde alınan kararın aksine, geometrik bir şekil olan kare ambalajlamanın estetik açıdan değer taşımadığı ve bu yönüyle korumaya da konu olamayacağı düşünülebilir; ancak Almanya’da çikolataların kare şeklinde ambalajlanması aktardığımız karar ile birlikte  Ritter Sport markasında kalmıştır.

Alman Marka Kanununda, marka olarak tescilin mümkün olduğu nitelikler, ürünün ayırt ediciliğini ortaya çıkaran her türlü isim, görsel, şekil, üç boyutlu ambalajlama ve renk olarak belirtilmiştir. Marka tescili açısından Ritter Sport markalı çikolataların kare formu marka olarak tescil edilebilen işaretler kapsamındadır. Ayırt edici ve karakteristik bir unsur olarak kabul edilen bu şekil, tüketicilerin aklına gelen ilk ürün ya da hizmetin çağrıştırdığı marka açısından önem teşkil etmektedir. Kanun lafzından bağımsız olarak, tüketici algısının önemli olmadığına hükmün gerekçesinde yer verilmiştir. BGH kararında, tüketici algısı belirleyici bir unsur değilken, dikkate alınan unsurlar şu şekilde belirtilmiştir:

  • Söz konusu ürünün cinsi.
  • Söz konusu şeklin sanatsal değeri.
  • İlgili pazarda yaygın olarak kullanılan diğer şekillere kıyasla göre ayırt ediciliği.
  • Benzer ürünlere kıyasla önemli ölçüdeki fiyat farkı.
  • Ve söz konusu ürünün sanatsal niteliklerinin vurgulandığı bir pazarlama stratejisinin geliştirilmesi.

Alman Marka Kanunu 3. maddesi marka olarak tescil edilebilecek işaretleri ve şekilleri düzenlemiştir. İlgili hükme göre; ayırt ediciliği bulunan her türlü işaret, isim, renk, şekil, ambalajlama, üç boyutlu formlar marka olarak tescil edilebilmektedir.Gıda sektöründe, özele indirgeyecek olursak, çikolata sektöründe kullanılabilecek yaygın kalıp ve şekiller bellidir. Sektörü genel olarak ele aldığımızda ise lokal, ülkesel veya dünya çapındaki çikolata üreticilerinin genel olarak kullandığı format kare veya dikdörtgen şeklindedir. Ritter’in öne sürdüğü şirket tarihçesine göre 1932 yılında Clara Ritter, diğer çikolatalar ile aynı gramajda, ancak herkesin cebine rahatlıkla sığabilecek bir çikolata fikri öne sürer ve böylece kare çikolatanın temelleri atılır. Şirket her ne kadar böyle bir iddiada bulunsa da, kare şeklin yalnızca Ritter Sport markası için kullanılmadığı, hatta marka sahibi şirketin kuruluşundan önce de bu formu birçok çikolata üreticisinin kullanıldığı yadsınamaz. Ancak mahkemenin burada yalnızca kare şekli değerlendirmeyip pazarlama stratejisi ve ürün tanıtımına ilişkin sloganı da değerlendirdiğinde verildiği görülmektedir. Kararda, ayrıca Alman Marka Kanununun, 3. kısmının 2 numaralı maddesine göre, korumanın önündeki engelin yalnızca bütünüyle sanatsal veya dekoratif değeri olan malların şekli için değil, aynı zamanda işlevsel özelliklere sahip ürünlerin şekli için de geçerli olduğu belirtildi. BGH’nin ana kararının bir parçası olarak aynı hususun, önemli bir estetik unsurun yanı sıra temel işlevsel özelliklere sahip olan bir ürün şekli için de geçerli olduğuna karar verildi.

BGH tarafından verilen karara göre, ürünün fiziksel formunu ve dış görünüşünü, estetik ve işlevsellik açısından ayırmakta fayda var. Estetik kaygı devreye girdiğinde burada telif hukukunun alanına girilmektedir. Alman Telif Kanununun korumanın konusuna ilişkin hükmü; edebi, bilimsel ve estetik içeren her türlü çalışmanın, telif hakkının konusu olacağına yer vermiştir. (URGH P.1 SEC.2 D.1 )

Yine Alman Telif Kanunun p1. Sec2. D.2 kısmında korunabilen eserler; edebi çalışmalar, müzikal çalışmalar, koreografik çalışmalar, uygulamalı sanat ve mimari çalışmalar olarak tanımlanmış; bu eserlerin estetik kaygı bulunması şartıyla korumaya tabi olabildiği belirtilmiş, yine aynı maddenin devamında ve yedinci fıkrada teknik ve bilimsel doğasından kaynaklı illüstrasyonların, maketlerin, planlamaların ve üç boyutlu görsellerin de koruma kapsamına gireceği hüküm altına alınmıştır.

BGH’nin sanatsal ve estetik kaygıya yönelik değerlendirmesine dönecek olursak Alman Telif Kanununun 2. kısım 2. maddesi hükmü altında düzenlenen korunabilecek eserler kapsamında tasarımı, mimari çalışma, illüstrasyon ve üç boyutlu görsel kapsamına alabilmek mümkündür. Ancak kare formatının eser korumasına yönelik özgün nitelik taşımadığı aşikardır. Dolayısıyla federal mahkemenin şeklin estetik değer taşımadığına yönelik hükmü Telif Kanunu kapsamında yerindedir. Bu durumda Ritter Sport markasına ait ambalaj formunun telif hakkı kapsamında korunamayacağı anlaşılmaktadır.

Ürünün üç boyutlu kare ambalajlanması marka olarak tescil edilebildiğine göre ürünün tasarımını ve dış görünüşünü de ayrıca ele almak gerekmektedir.

Federal Adalet Mahkemesi, inceleme konusu kararda, hem estetik, hem ekonomik hem de hukuki açıdan kapsamlı bir değerlendirme yapmıştır. Ancak, alınan kararın muhtemel ekonomik sonuçları düşünüldüğünde, kare ambalajlamanın Ritter’de kalması nedeniyle, marka sahibinin, kare ambalaj kullanan diğer üreticilere karşı münhasıran her türlü talepte bulunma hakkının da bulunduğu göz ardı edilemez. Sonuç itibariyle, çikolatanın şekli belirli bir formun dışına çıkamayacağı da aşikardır. Bu karar ile birlikte Ritter’in geometrik bir form üzerinde tescil hakkını elde etmesi (tersi yöndeki iddiaların reddedilmesi), diğer çikolata üreticilerinin yaratıcılığını mümkün olduğunca ortaya koymasını gerektirecektir.

Bengisu DÜZGÜNER

bengisu.duzguner@outlook.com

Hüseyin YAŞA

huseyinys@hotmail.com

Eylül 2020


[1] https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=I%20ZB%2042/19&nr=109107

[2] Presse : Pressemitteilungen aus dem Jahr 2020 – Quadratische Verpackung Ritter-Sport-Schokolade bleibt als Marke geschützt. (2020, July 23).

[3] BGH and Ritter Sport: Product shape with functional features. (2020, August 25). Retrieved September 08, 2020, from https://legal-patent.com/trademark-law/bgh-and-ritter-sport-product-shape-with-functional-features/

[4] Germany’s Ritter Sport wins square chocolate battle against Milka. (2020, July 23). BBC News. https://www.bbc.com/news/world-europe-53510219

[5] Presse : Pressemitteilungen aus dem Jahr 2020 – Quadratische Verpackung Ritter-Sport-Schokolade bleibt als Marke geschützt. (2020, July 23).

“BIO” Kelimesi Böcek Öldürücüleri Yanıltıcı Hale Getirebilir mi? Adalet Divanı Genel Mahkemesi “BIO-INSECT SHOCKER Kararı (T-86/19)

Entomofobi, yani isimlerini duyduğunuzda dahi endişe duymanıza sebep olan bir böcek korkunuz söz konusuysa, sizleri bu yazıdan şimdiden uzaklaştırıp, daha sonra çiçeklerle ilgili (karşılaşırsak) bir yazıyı okumaya davet edelim.

Öncelikle davanın arka planını özetleyelim:

BIO-INSECT SHOCKER kelime markasının Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’nde tescil edilmesi için 26 Kasım 2015 tarihinde bir başvuru gerçekleştiriliyor.

Başvuru kapsamında aşağıdaki mallar yer alıyor:

Sınıf 1: “Üretime yönelik biyosidal ürünler; biyosit üretiminde kullanılacak kimyasal müstahzarlar; böcek öldürücüler için kimyasal katkı maddeleri”;

Sınıf 5: “Dezenfektanlar; zararlı hayvanları yok etmek için hazırlık ürünleri; parazit öldürücüler; tıbbi veya veterinerlikte kullanım için bakteriyolojik müstahzarlar; besin takviyeleri; ilaçlı spreyler; antibakteriyel spreyler; anti-enflamatuar spreyler; böcek öldürücüler; böcek cezbediciler; böcek kovucu spreyler; böcek kovucular; böcek öldürücü müstahzarlar; böcek büyüme düzenleyicileri; böcek kovucularla emprenye edilmiş mendiller; pire tozları; pire spreyleri; pire tasmaları; pire önleyici preparatlar; hayvanlar için pire tasmaları; hayvanlar için pire tozları; biyositler; hayvanları uzak tutmak için kovucu müstahzarlar; veterinerlik ürünleri; veteriner teşhis reaktifleri; veterinerlik aşıları; veterinerlik amaçlı gıda takviyeleri; veteriner kullanımı için hijyenik müstahzarlar”;

Sınıf 31: “Canlı hayvanlar; taze meyve ve sebzeler; Malt; Hayvan içecekleri; Yemler.”

Altta ana marka olan PETVITAL ile birlikte ilgili ibarenin fiili kullanım biçimini de görebilirsiniz:

EUIPO nezdinde yapılan bu başvuru 10 Mart 2016 tarihinde ilgili ürünler için tescil ediliyor.

Sonrasında ise söz konusu markanın, tescilli olduğu ürünler için ayırt edici nitelikten yoksun, tanımlayıcı, kamu düzenine aykırı ve yanıltıcı olduğu gerekçeleriyle hükümsüzlüğü talep ediliyor ve ihtilaf nihayetinde Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin 13 Mayıs 2020 tarihli T‑86/19 sayılı kararı ile sonuçlandırılıyor.

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=69062DB51AD8CD1D7D724348EE1E7BFD?text=&docid=226461&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=10750508 bağlantısından Fransızca olarak görülebilecek kararın ana hatları ve gerekçelerini bu yazının kalan kısmında aktarmaya çalışacağım.

26 Kasım 2015 tarihinde başvurusu yapılan ve 10 Mart 2016 tarihinde tescil edilen marka için, SolNova AG 12 Mayıs 2016 tarihinde 207/2009 sayılı Tüzüğün 7 (1) (b), (c), (f) ve (g) maddelerini öne sürerek tescile karşı görüş bildirir. Ancak bu görüşler, tescilden sonra sunulduğundan dolayı EUIPO tarafından dikkate alınmaz.

Bunun üzerine SolNova AG, 25 Temmuz 2016 tarihinde, yine aynı gerekçelerle markanın hükümsüzlüğü için talepte bulunur. Hükümsüzlük talebi markanın kapsadığı tüm mallara ilişkindir.

EUIPO İptal Birimi Karar Süreci:

20 Aralık 2017 tarihinde, EUIPO İptal Birimi hükümsüzlük talebini reddeder. Ret gerekçesi olarak da hükümsüzlüğü talep edilen markanın kapsadığı mallar bakımından yeterli derecede ayırt edici olduğu ve tanımlayıcı olmadığı tespitinde bulunur. Zira EUIPO’ya göre “shocker” (şok edici) ibaresi, ilgili ürünleri doğrudan niteleyecek bir ibare değildir ve ayırt edici niteliğe sahiptir.  Ek olarak, markanın Tüzüğün 7 (1) (f) ve 7 (1) (g) maddeleri uyarınca kamu düzenine aykırı ve yanıltıcı olmadığına karar verir.

Temyiz Kurulu Karar Süreci:

SolNova, EUIPO İptal Birimi’nin bu kararına karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir.

i)   Temyiz Kurulu ilgili hükümsüzlük talebini “tanımlayıcılık” iddiaları açısından reddeder:

– Temyiz Kurulu ilk olarak, malların çeşidi dikkate alındığında ilgili tüketici düzeyinin orta ila yüksek düzeyde olduğunu, kısmen halk ve uzmanlardan kısmen de yalnızca uzmanlardan oluştuğunu değerlendirmiştir. Aynı zamanda, markanın İngilizce kelimelerden oluşması nedeniyle ilgili tüketici kitlesinin İngilizce konuşanlardan oluşması gerektiğini vurgular.

– İkinci olarak, markanın kapsadığı bazı malların böcek öldürücüler veya böcek ilacı ürünleriyle ilgili olduğunu, diğerlerinin ise olmadığını belirtir. Zira SolNova AG de bu ürünler için markanın tanımlayıcı olduğu noktasında savunma ve iddiada bulunamamıştır.

– Üçüncü olarak, İngilizce “bio insect shocker” (biyo böcek şok edici) ibaresinin doğrudan “böcek öldürücülerin” ya da bununla ilişkili ürünlerin özelliklerini tanımlamadığını belirtir. Ancak, ilgili ibarenin bu tür ürün/ürün özelliklerini çağrıştırabilecek, imalı bir ibare olduğunu da kabul eder.  Yine de nihayetinde, anlamının daha çok yalnızca “böcekleri şoka sokarak mücadele sağlayacak ekolojik bir ürünü” tanımlayacağını ve tüketicinin de bunu anlamlandırmak için ekstra efor sarf etmesi gerekeceğini ekler. Bu bağlamda, İngilizce “shocker” ifadesinin yalnızca “şok edici bir şey” anlamına geldiğini ve “öldürmek” ya da “kovmak”tan farklı olduğunu vurgular.

– Dördüncü olarak, “bio insect shocker” ibaresinin ilgili mallar için yaygın kullanımına dair iddiaları da kabul etmez. Bu sonuçta özellikle, SolNova AG’nin sunduğu delillerin çoğu kısmının, marka başvurusunun yapıldığı tarihten sonraya ait olması etkili olur.

ii) Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini markanın “ayırt edici karakterden yoksun olduğu” iddiaları açısından da yukarıdaki gerekçelere dayandırarak reddeder.

iii) Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini “markanın kamu düzenine aykırı olduğu” iddiaları açısından da reddeder:

Çünkü SolNova AG, markanın başvuru tarihinde Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin biyosidal ürünlerin pazarı ve kullanımı ile ilgili 22 Mayıs 2012 tarihli 528/2012 sayılı Tüzüğü’nü ihlal edecek şekilde kullanımını kanıtlayamamıştır.

iv) Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini “yanıltıcılık” iddiaları açısından reddeder:

Solnova AG, markanın yukarıda bahsedilen Tüzüğü ihlal ettiğini kanıtlayamaması üzerine, markanın 7 (1) (g) maddesi kapsamında yanıltıcı olarak nitelendirilemeyeceği ve yanıltıcı olmayan kullanımının da mümkün olduğuna kanaat getirir.

Solnova AG, EUIPO Temyiz Kurulu’nun hükümsüzlük talebini reddetmesi kararına karşı dava açar ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce 13 Mayıs 2020 tarihli T‑86/19 sayılı kararla sonuçlandırılır.

Genel Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu kararını aşağıdaki gerekçeler bakımından yerinde bulur:  

Hükümsüzlüğü talep edilen markanın:

  1. Ayırt edici karakterden yoksun olmadığı,
  2. Tanımlayıcı olmadığı,
  3. Kamu düzenine aykırı olmadığı.

Bu bağlamda Genel Mahkeme yukarıda yer verilen hususlarda Temyiz Kurulu ile aynı yönde karar bildirir ve Kurulun bu kapsamda herhangi bir değerlendirme hatası yapmadığına kanaat getirir.

Mahkeme de “SHOCKER” (şok edici) teriminin anlamının ‘şok edici’ bir şeye atıfta bulunduğunu ve öldürme veya itmeye yönelik bir atıfta bulunmadığını tespit etmiştir. Bu nedenle, “SHOCKER” kelimesi ile böcek kovucu ürünler doğrudan ilişkilendirilemez ve aynı zamanda hükümsüzlük talebine konu malları veya bunların özelliklerini tüketiciye doğrudan çağrıştıracak nitelikte değildir.

Bu değerlendirme, aynı zamanda, bir hükümsüzlük davasında bir markanın ayırt edici karakterine ilişkin delillerin, talebe konu markanın başvurusunun yapıldığı tarih itibarıyla değerlendirilmesi gerektiğini hatırlatıyor. Çünkü inceleme konusu davada, hükümsüzlük talebinde bulunan tarafından sunulan deliller, davaya konu markanın başvurusunun yapıldığı tarihte “şok edici” kelimesinin böcek kovucu ürünler için genel bir kullanım olduğunu kanıtlamak için yetersiz bulunmuştur.

Bununla birlikte Genel Mahkeme, hükümsüzlük talebinin konusu markanın yanıltıcı olduğu gerekçesiyle Temyiz Kurulu kararını kısmen iptal eder.

Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’ndan farklı olarak hükümsüzlüğü talep edilen markanın; yanıltıcılık açısından, yanıltıcı olmadan da kullanılmasının mümkün olacağı düşünülse dahi, konu zararlı organizmaları yok etme, uzaklaştırma veya zararsız hale getirme, eylemlerini engelleme veya başka bir şekilde onlarla mücadele etmeye yönelik üretilen ve bu amaçla bir veya daha fazla aktif madde içeren biyosidal ürünler özelinde değerlendirildiğinde, yanıltma riskinin mevcut olduğu yönünde karar verir.

Böylelikle biyosidal ürün üzerinde “bio” gibi bir ifadenin varlığı, içtihat kapsamında tüketiciyi ciddi derecede yanıltma riski oluşturmaya yeterli olarak görülmüştür.

Mahkeme, “bio” kelimesinin günümüzde olumlu çağrışımlar yaratabilecek derecede bir anlam kazandığına kanaat getirmiştir. Sunulan ürüne bağlı olarak farklı bir şekilde algılanabilmesi mümkün olsa da, “bio” kelimesinin genel olarak çevreye saygı, doğal malzemelerin kullanımı ve hatta ekolojik üretim süreçlerine atıfta bulunduğu dikkate alınmıştır. Zira, markanın temel işlevinin, tüketiciye veya son kullanıcıya ilgili mal veya hizmetin asıl kimliğini garanti etmek olduğu unutulmamalıdır.

Netice olarak; Genel Mahkeme’ye göre incelenen vakada, markanın yanıltıcı olmayan bir şekilde kullanım olasılığı bulunsa dahi, bu durum yine de markanın yanıltıcı niteliğinin olmadığına kanaat getirmeye yetmeyecektir. Bu nedenle tüm mallar için hükümsüzlüğü talep edilen marka, Sınıf 1 ve Sınıf 5’te yer alan biyosidal ürünler olarak tanımlanan aşağıdaki mallar için yanıltıcı bulunur ve markanın belirtilen mallar bakımından kısmen hükümsüzlüğüne karar verilir:

Sınıf 1: “Üretime yönelik biyosidal ürünler; biyosit üretiminde kullanılacak kimyasal müstahzarlar; böcek öldürücüler için kimyasal katkı maddeleri”;

Sınıf 5: “Dezenfektanlar; zararlı hayvanları yok etmek için hazırlık ürünleri; parazit öldürücüler; tıbbi veya veterinerlikte kullanım için bakteriyolojik müstahzarlar; ilaçlı spreyler; antibakteriyel spreyler; böcek öldürücüler; böcek cezbediciler; böcek kovucu spreyler; böcek kovucular; böcek öldürücü müstahzarlar; böcek büyüme düzenleyicileri; böcek kovucularla emprenye edilmiş mendiller; pire tozları; pire spreyleri; pire tasmaları; pire önleyici preparatlar; hayvanlar için pire tasmaları; hayvanlar için pire tozları; biyositler; hayvanları uzak tutmak için kovucu müstahzarlar; veterinerlik aşıları; veteriner kullanımı için hijyenik müstahzarlar”;

Mahkemece hükümsüzlük kararı kapsamı dışında bırakılan mallar ise şu şekildedir:

Sınıf 5: “Tıbbi kullanım için gıda takviyeleri; anti-enflamatuar spreyler; veterinerlik ürünleri; veteriner teşhis reaktifleri; veterinerlik amaçlı gıda takviyeleri”

Sınıf 31: “Canlı hayvanlar; taze meyve ve sebzeler; Malt; Hayvan içecekleri; Yemler.”

Sonuç yerine:

Bundan birkaç ay önce, pandemi nedeniyle İstanbul sokakları için ilaçlama hizmetlerinin aksaması ve kanalizasyon bakımlarının düzenli yapılmaması nedeniyle, tertemiz evimize balkon giderinden tırmanan ve 1 saat içerisinde 50’den fazla kişilik ekibiyle –şaka değil– evde dans etmeye başlayan devcileyin Gregor Samsa’larla karşılaşmıştık. Can havliyle hemen bir ilaçlama ekibi çağırmıştık ve yine çok uzun da araştıramadan acilen kendimizin de uygulayabileceği ve etkili olduğuna dair kullanıcı yorumlarının olduğu bir böcek kovucu siparişi vermiştik. Açıkçası o gün ben de üstünde “BIO” yazan bir böcek kovucuya rastlasaydım, kendilerinden radyasyon zırhı bile üretilmiş olan bu arkadaşların gücünü bile bile yine de ilk seçeneğim o olabilirdi.  Sizlere aktardığım Genel Mahkeme kararı da bu anlamda beni destekler nitelikte olmuş ya da ben onu.

Aslı BAŞPINAR

Eylül 2020

asli.baspinar86@gmail.com

IPR Gezgini’nde Haftalık Anketlerimiz Başladı!

IPR Gezgini anasayfasında bundan sonra haftada bir kez anketlerimizi göreceksiniz.

Anketler yoluyla; fikri mülkiyetin farklı alanlarındaki tartışmalı / güncel ulusal veya uluslararası meseleler hakkında okuyucularımıza çok kısa sorular yönelterek, “Evet” veya “Hayır” (bazen de “Katılıyorum” veya “Katılmıyorum”) şeklindeki yanıtlarını alacağız. Elbette, yorum yapmak isteyen okuyucularımız için de bir alan bulunacak ve dileyenler de bu alana “Evet” veya “Hayır” dışındaki kısa değerlendirmelerini yazabilecek. Anketlere katılım için herhangi bir bilgi paylaşmanıza gerek bulunmamaktadır.

İlk anketimizin sorusu çok kısa: “Tanınmış Marka Sicili sizce gerekli midir?”. Bu soruya ilişkin olarak IPR Gezgini okuyucularının yanıtını arıyoruz ve dün başlayan anket 20 Eylül Pazar günü gece yarısına dek yanıtlanabilecek.

Geçen yıllar süresince kazandığı takipçi ve okuyucularıyla IPR Gezgini ülkemizin (muhtemelen) en büyük ve heterojen fikri mülkiyet platformu haline geldi. Bu bağlamda okuyucularımızın görüşlerinin önemli ve yol gösterici olduğunu düşünüyoruz.

Anket sonuçlarını, anketin kapandığı günün ertesi haftası okuyucularımızla da paylaşacağız.

Sizlerin, bizim aracılığımızla Türk fikri mülkiyet camiasına yöneltmek istediğiniz sorular olursa, onlara yer vermekten de zevk duyacağız. Önerilerinizi iprgezgini@gmail.com adresine e-postayla iletebilirsiniz.

İlk anketimiz ana sayfamızda yayında, yanıtlarınızı bekliyoruz.

Katılanlara da şimdiden teşekkür ederiz!

IPR Gezgini

Eylül 2020

iprgezgini@gmail.com

ABAD İkinci Tıbbi Kullanım Ürünlerine İlişkin Ek Koruma Sertifikası Hakkında Son Sözünü Söyledi: Santen Yorum Kararı (C‑673/18)

Bilindiği üzere, patent koruması mevzuat gereğince buluş sahibine 20 yıl süreyle pazarda tekel olma hakkı tanımaktadır. Yeni keşfedilen bir etken maddenin patentinin alınması ile söz konusu etken maddeden üretilen bir ilacın piyasaya çıkması uzun yıllar aldığından koruma süresi ilaç firmalarına yetmemektedir. İlaç firmalarını bu olumsuz etkiden korumak amacıyla, Avrupa Birliği ülkelerinde Ek Koruma Sertifikası gündeme gelmiş, düzenleme 2 Ocak 1993 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Avrupa Parlamentosu’nun 6 Mayıs 2009 tarihli ve 469/2009 sayılı Tüzüğü ile günümüzdeki şeklini almıştır. Türkiye, henüz bir Avrupa Birliği üyesi olmadığından ek koruma konusundaki AB mevzuatı ile bağlı değildir.

İlaç şirketleri, ek korumadan yalnızca Ek Koruma Sertifikası Tüzüğü (SPC) kapsamındaki koruma kriterlerini karşıladıkları takdirde yararlanabilirler. ABAD’ın önündeki bu dava, kriterlerin nasıl uygulanması gerektiği ile ilgilidir.

İlk olarak, Japon ilaç şirketi Santen, bir göz damlası emülsiyonu için bir SPC başvurusunda bulundu ve Ikervis için bir pazarlama izni verdi.  Fransız Patent Ofisi (INPI), 1983’te Sandimnun ürünü için daha önce verilen bir pazarlama izninin varlığına dayanarak SPC başvurusunu reddetti.

INPI, Santen’in AB’nin SPC tüzüğünün 3(d) maddesine uymadığını savundu. SPC tüzüğünün 3(d) maddesi, SPC başvurusuna temel teşkil eden pazarlama izninin ‘ürünü tıbbi ürün olarak piyasaya sürmek için ilk izin’ olması gerektiğini belirtir. Neurim davası olarak bilinen 2012 tarihli kararda; ABAD, bu maddenin ilaç şirketlerinin aynı ürünün farklı bir uygulaması için bir SPC elde etmesine engel olmadığına karar vermiştir. Ancak bu karar nelerin ‘ürün’ olduğu konusunda pek çok tartışma konusuna neden olmuştur.

ABAD; 9 Temmuz 2020 tarihli C‑673/18 sayılı Santen kararında[1] Tüzüğün 1 (b) maddesinin bir SPC’nin “ürününü” kullanımından veya onaylanmış terapi amaçlı uygulamasından bağımsız olarak tanımladığını gerekçelendirmiştir. Bu nedenle, yeni bir terapi amaçlı uygulama için bir aktif bileşen kullanılıyorsa, bu, aynı aktif bileşenin daha önce farklı bir terapi amaçlı uygulama için zaten kullanılmış olduğu durumlarda onu farklı bir “ürün” yapmayacağını belirtmiştir. Bu çerçevede, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın “ürün” kavramını yukarıda belirtilen katı yorumundan, Madde 3 (d)’nin, aktif bileşeni (veya aktif bileşenlerin kombinasyonunu içeren herhangi bir tıbbi ürün için ilk pazarlama ruhsatı ile ilgili olarak anlaşılması gerektiği) onaylandığı terapi amaçlı uygulamaya bakılmaksızın değerlendirdiği anlaşılmaktadır.  Sonuç olarak, yeni bir tedavi amaçlı kullanım için bir aktif bileşenin veya aktif bileşenlerin bir kombinasyonunun kullanılabileceği gerçeği, bu yeni tedavi amaçlı kullanım nedeniyle onu ayrı bir “ürün” haline getirmez. Yani ikinci tıbbi kullanımlar ‘ürün’ olarak kabul edilmemektedir.

SPC tüzüğü; herhangi bir veya tüm araştırmayı ödüllendirmeyi amaçlamamakta, daha ziyade yalnızca bir aktif bileşenin veya bir ilaç olarak aktif bileşenlerin kombinasyonunun ilk kez piyasaya sürülmesini sağlayan araştırmayı ödüllendirmeyi amaçlamaktadır. Mahkeme bu amaç çerçevesinde bir yoruma giderek, ikinci tıbbi kullanımlar için Ek Koruma Sertifikasının mümkün olamayacağını belirterek uzun süredir devam eden tartışmaları nihayet sona erdirmiştir.

Ülkemizde ilaçla ilgili temel hukuksal sorunları özel olarak düzenleyen bir “ilaç yasası” bulunmamaktadır. Buna karşılık çeşitli yasalarda ve yönetmeliklerde ilaçla ilgili genel düzenlemelere yer verildiğinden söz edilebilir. Bunlardan Beşeri ve Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’ne göre ilaç, “etkin madde/ maddeler açısından bilimsel olarak kabul edilebilir etkinlik, kalite ve güvenliğe sahip olduğu kanıtlanarak, dünyada pazara ilk defa sunulmak üzere ruhsatlandırılmış/ izin verilmiş ürün”dür.[2] Tıbbi bir ürün olan ilaç, patentin konusunu oluşturan diğer buluşlar gibi patent koruması altındadır. Ülkemizde, ikinci tıbbi kullanımlar tartışma konusu olmakla birlikte ek koruma sertifikası koruması bulunmamaktadır. Bahsi geçen Ek Koruma Sertifikasının uygulanmaya başlamasının Türkiye bakımından maliyetleri azaltma konusunda olmasa da patent süresinin uzamasına bağlı olarak kârlılığı artırma konusunda sağlayacağı faydanın, yerli ilaç firmalarını orijinal ilaç geliştirmeye yöneltebileceği düşünülebilir.[3] Ancak, Rekabet Kurulu’nun raporlarına göre; patent sahibi ilaç firmalarının idari izinler nedeniyle yaşadıkları olası kayıp sürelerin pek önemli olmadığı tespit edilmiştir.[4] Bu bakımdan, ilaçların ek koruma süresine ihtiyaç olup olmadığı ülkemizde halen bir tartışma konusudur.

Aysu TAŞ

Eylül 2020

aaaysutas@gmail.com


[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B757697B9B84F487781FFEA60EC8DD30?text=&docid=228371&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1760612

[2] ÖZCAN BÜYÜKTANIR Dr. Burcu G., İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü, Ankara Barosu Dergisi, 2012/2 , s.125,126

[3] KONCA Murat, ÖZER Özlem, UĞURLUOĞLU Özgür , ‘İlaç Sektöründe Ürün Geliştirme, Ek Koruma Sertifikasının Önemi ve Türkiye’deki Durum’ , Balıkesir Sağlık Bilimleri Dergisi, Cilt:4 Sayı:3 Aralık 2015, s.195

[4] GÜLERGÜN C. Emin/KARAKOÇ H. Deniz/ HATİPOĞLU C. Atalay; 27.03.2013 Tarihli Rekabet Kurumu Sektör Araştırma Raporu, s. 223. www. rekabet.gov.tr (erişim: 12.06.2014)

COĞRAFİ İŞARETLER, COĞRAFİ YER ADI İÇERİR MARKALAR VE “BOLU ÇİKOLATASI” KARARI

6769 s. Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m. 33 kapsamında yer alan düzenleme uyarınca  “doğal ve beşerî unsurların bir araya gelmesi sonucu gıda, tarım, maden, el sanatları ürünleri ve sanayi ürünlerinden bu kitapta yer alan şartlara uygun olanlar, tescil edilmesi şartıyla, coğrafi işaret veya geleneksel ürün adı korumasından” yararlanabilir.

Coğrafi işaretler, Türk Patent ve Marka Kurumu’nun yayınlamış olduğu başvuru kılavuzunda[1] da ifade edildiği üzere temel olarak benzerlerinden farklılaşmış ve bu farkı kaynaklandığı yöreye borçlu olan yöresel ürün adlarını ifade eder. Bu anlamda coğrafi işaret, belirgin bir niteliği, ünü veya diğer özellikleri bakımından kökenin bulunduğu yöre, alan, bölge veya ülke ile özdeşleşmiş bir ürünü gösteren işarettir.

Coğrafi işaret tescili ile amaçlanan, tek bir üreticiyi değil, belirli şartlar altında üretim yapan kişi ya da firmaların tümünü korumak ve özünde de coğrafi işarete konu ürünün niteliğinin bozulmayarak tüketiciye ulaştırılmasıdır. Bu anlamda tescil ile işaret üzerinde tekel yaratılma amacı güdülmemekte olup tam tersi ürünün özüne uygun olmadığı halde coğrafi işaretin ünü ve değerinden yarar sağlamak isteyenlerin önüne geçilmek istenilmektedir. Bu sayede ürüne niteliğini veren unsurların değiştirilmesinin, denetim mekanizmaları aracılığıyla engellenmesi sağlanmakta ve tek bir kimsenin değil, belli bir grubun, bölgenin, ülkenin ve genel tanımıyla kamunun kolektif menfaati korunmaktadır.

Bu nedenledir ki coğrafi işaretli ürünlerin üreticileri, ürünlerin üretimi sırasında, ürünün karakteristik özelliklerinin korunması amacıyla çoğu zaman üretim miktarını sınırlı tutarak faaliyetlerini yürütmektedirler. Bunun karşılığı olarak ise coğrafi işaretli ürünler, alternatiflerine göre genel olarak daha yüksek fiyata alıcı bulabilmektedirler. Örneğin bu konuda yazılmış bir makalede[2] sadece coğrafi işarete konu ürünlerde 2012 yılı verilerine göre, Fransa’nın 19 milyar avro gelir elde ettiği, coğrafi işaretli ürünlerin ihracatından 6 milyar avro gelir sağladığı ve bu rakamın gıda endüstrisinin yıllık toplam ihracatının %30’unu oluşturduğu belirtilmiş ve devamında coğrafi işaretli Fransız peynirlerinin, diğer peynirlere göre %30 oranında, şaraplar ise %230 oranında daha yüksek fiyata alıcı bulduklarına değinilmiştir.

Nitekim ülkemizdeki durum da farklı olmayıp yapılan araştırmalarda coğrafi işaretli bir ürün olan “Ayvalık Zeytinyağı” na olan tüketici talebinin,  coğrafi işaret niteliği göstermeyen rakiplerine kıyasla  %58  daha  fazla olduğu,  yine  aynı  ürün için tüketicilerin  %82’sinin daha  fazla ücret ödemeyi  kabul  ettikleri tespit edilmiştir. [3] 

Dolayısıyla coğrafi işaretler tüketicinin satın alım tercihlerini doğrudan etkileyen, tüketicinin piyasa koşullarına nazaran daha yüksek fiyatlar ödemeye isteyerek razı olduğu ürünlerdir. Bu ürünlerin üretimleri, karakteristik özelliklerinin hiçbir surette bozulmaması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiğinden, üretim maliyetlerinin artması ve bunun ürün fiyatına yansıması toplum nezdinde kabul görmüş bir durum olup bu ürünlerin herkes tarafından üretilmesi mümkün ise de üretimin belli kriterlerin korunarak yapılması da bir zorunluluktur.

Bu açıklamaların temelinde coğrafi işaret koruması ile hedeflenenin tek başına bir sınai hak tescili elde etmek olmadığı, coğrafi işaretlerin arkasında kültürel, sosyolojik, ekonomik daha birçok sebebin gözlendiği ve var olduğunun gösterilmesi yatmaktadır. Coğrafi işaretlerin SMK m. 148 uyarınca lisans, devir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olamaması ve teminat olarak gösterilememesinin nedenlerinden biri de yine bu niteliğidir.

Coğrafi işaretler ile ilgili süregelen en temel tartışma konusu da bu işaretlerin çoğu zaman coğrafi kaynak gösteren ibareler içerir markalar ile karıştırılmasıdır. Terminolojik olarak coğrafî marka kavramı kapsamına temel olarak bir coğrafî yerin adını içeren kelime markaları girmektedir.[4] Örneğin yazının da temel örneklemi olan “Bolu Çikolatası” markası, coğrafi bir yer adı olan “bolu” ve “çikolata” ürün adının kullanılması ile oluşturulmuş bir markadır. Bolu ili, çikolata ürünleri ile meşhur veya yaygın bilinirliği olan bir yer değildir. Çikolata ürünü bölgeyle özdeş hale gelmiş bir ürün çeşidi ise hiç değildir. Bu ibarenin coğrafi işaret tescili amacıyla gerçekleştirilmiş olunan C2010/047 sayılı coğrafi işaret başvurusu Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde reddedilmişken[5], aynı ibarenin tüzel bir kişi adına 2012/24176 sayısı ile marka tescil korumasına layık görüldüğü anlaşılmaktadır.

Markalar ve coğrafi işaretlerin her ikisi de, belli mal ve hizmetler için talep edilirler. Yukarıda da belirtildiği üzere aralarındaki temel farklardan biri, markaların üzerinde kullanılacağı mal ve hizmetlerin, sahibinin inisiyatifine bağlı olarak seçilmesine karşın coğrafi işaretlerde korumanın talep edildiği malların keyfi olarak seçilememesidir.[6] Bununla birlikte markaların, esas unsurlarını korumak suretiyle tescil kapsamına uygun şekilde kullanılmaları gerekirken, coğrafi işaretlerde, işarete konu ürünün coğrafi işaret kriterlerine uygun üretilmesi/kullanılması gerekmektedir.

Bu anlamda coğrafi işaretlerin, marka olarak tescilin önüne geçilmesinde toplum menfaati yer almakta olup ulusal marka mevzuatlarının çoğunda, coğrafi işaret içerir marka başvuruları mutlak ret nedenleri gözetilerek reddedilmektedir.[7] Nitekim SMK m. 5/1-i hükmünde tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği bir mutlak ret nedeni olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesine göre, söz konusu düzenleme ile müstakil bir sınai mülkiyet hakkı olan coğrafi işaretlerin hususiyetle korunması amaçlanmıştır. Hatta bu korumada tescilli coğrafi işaretin marka örneğinde yalnızca esas unsur olarak değil, tali unsur olarak kullanımı halinde dahi marka başvurusu reddedilecektir. Söz gelimi, Çorum Leblebisi veya Antep Fıstığı gibi ibareleri esas unsur veya tali unsur olarak içeren işaretlerin bu düzenleme ile tescili yasaklanmıştır.[8] Her ne kadar tüketici algı ve tercihlerinde, markanın esas unsuru önem taşımakta ise de markada coğrafi işaret korumasına alınmış bir ibareye yer verilmiş olunması da yine tüketici açısından bir tercih nedeni olacağından, kanun koyucu işaretin esas veya tali unsur olarak kullanımı arasında bir ayrıma gitmemiştir.

Keza SMK m.48’de de coğrafi işaretler ve markalar arasındaki ilişki özel olarak düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında “coğrafi işaretin tescilinden sonra 44 üncü maddede belirtilen biçimlerde veya tescile konu coğrafi işaretle ilgili mal veya hizmetler için kullanılmak üzere yapılan marka başvurusu reddedilir, tescil edilmiş ise dava yoluyla hükümsüz kılınabilir” düzenlenmesine yer verildiği görülmektedir.

Madde metni ve gerekçesi son derece açık olup tescil edilmiş bir coğrafi işaretin, coğrafi işaret ile ilgili mal veya hizmetleri kapsayacak herhangi bir şekilde marka tescil başvurusuna konu edilmesi bir ret; tescil edilmiş ise hükümsüzlük gerekçesi olacaktır. Coğrafi işaret tescillerinin korunması hakkındaki uluslararası düzenlemelerden biri de Paris Sözleşmesi’nin 1. mükerrer 10. maddesi olup, üye devletlerin coğrafi işaretleri haksız rekabete karşı etkili biçimde korumaları yükümlülüğünü içermekte ve haksız rekabet koruması ülkeden ülkeye farklılık göstermekte ise de ürünlerin coğrafi kökenleri bakımından halkı yanıltıcı nitelikteki kullanımların haksız rekabet oluşturduğu genel kabul görmektedir.[9]

Dolayısıyla tescilli bir coğrafi işaretin, daha sonradan herhangi bir şekilde marka korumasına konu edilememesinin temelinde de coğrafi işarete, marka başvurularında yer veren hak sahipleri lehine, tüketici algısında haksız bir menfaat temin edilmesinin önüne geçilmek istenilmesi yer almaktadır. Nasıl ki coğrafi işaret tesciline sahip bir ürün, tüketici nezdinde doğrudan kalite algısı yaratmakta ve tüketici açısından öncelikli tercih sebebi olmakta ise bu ibareyi içerir bir markanın da rakiplerine göre tercih edilme önceliği bakımından haksız bir avantaj sağlaması bu sayede önlenmeye çalışılmaktadır.

Tescilli bir coğrafi işaretin, daha sonradan marka başvurusuna konu edilememesi durumu net ve herhangi bir tartışmaya tabi olmaksızın engellenmiştir. Ancak SMK m. 48/2’de “coğrafi işaretle aynı veya benzer bir marka, coğrafi işaretin korunmasından önce iyiniyetle tescil edilmiş veya bu markanın kullanım hakkı iyiniyetle kazanılmışsa, coğrafi işaretin hak sahibine verdiği yetkiler, marka başvurusunun tesciline ve iyiniyetli kullanımına zarar vermez” şeklinde farklı bir düzenleme daha yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre coğrafi işaret ile aynı veya benzer nitelikte olan bir markanın, coğrafi işaret tescilinden önce iyi niyetle tescil edilmiş veya fiili kullanıma dayalı olarak işaret üzerinde bir hak elde edilmiş olması halinde coğrafi işaretten doğan hakların, önceki tescile zarar veremeyeceği ifade olunmuştur. Kanun koyucu bu düzenleme ile henüz coğrafi işaret tesciline konu edilmemiş ve coğrafi kaynak gösterme (SMK m. 5/1-c) ve tüketiciyi yanıltma (SMK m. 5/1-f) mutlak ret nedenlerine de takılmamış coğrafi yer adı içerir bir işareti, önceden tescil ettirmiş veya önceden beri kullanan hak sahiplerini korumaktadır. Söz gelimi Yargıtay  11. Hukuk Dairesi 12.03.2018T., 2016/7743E., 2018/1879K. sayılı ilamında “bolu çikolatası” markası ile ilgili olarak; “Bolu Çikolatası’ ibareli markanın 30. sınıfta yer alan “Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler.“ yönünden tescil başvurusunda bulunulduğu, davacı başvurusunun KHK m. 7/1-a hükmüne göre marka olma niteliğine sahip olduğu, dava konusu  başvurunun “Bolu” sözcüğünün coğrafi yer adı olması ve “Çikolata” kelimesinin de tescil ettirilmek istenen ürünün adı olması sebebiyle 556 sayılı KHK m. 7/1-c hükmü anlamında “Çikolata” emtiasının tescilinin mümkün olmadığı, diğer emtialar açısından bir tescil engeli bulunmadığı, ancak davacının dava konusu markayı 2001 yılından itibaren çikolata emtiası için kullandığının 2 ayrı mahkeme kararı ile sabit olduğundan 7/1-c hükmündeki tescil engelinin 7/2 hükmü sebebiyle aşılabileceği, bu nedenle kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen farklı bir değerlendirme yapılmayacağı…” şeklindeki gerekçelere haiz yerel mahkeme kararını onamış ve  “BOLU ÇİKOLATASI” ibaresinin tescili mümkün bir marka olduğuna ve yine bu işaret üzerinde 2001 yılından itibaren işareti kullanan marka sahibinin hak sahibi olduğuna dikkat çekmiştir. Bu bağlamda her ne kadar “BOLU ÇİKOLATASI” markası için gerçekleştirildiği belirtilen coğrafi işaret başvurusu reddedilmiş ise de bu başvuru kabul edilmiş olunsaydı dahi, mezkur düzenlemeler uyarınca, SMK m. 48/2 uyarınca coğrafi işaret tescilinden doğan hakların, evvelden beri marka hakkını elinde bulunduran hak sahibine karşı kullanılması zaten mümkün olamayacaktı. Bu düzenleme ile kanun koyucu, coğrafi işaret tescilinden önce markasına yatırım yapmış, markasını korumuş, markasına belli bir değer kazandırmayı başarmış hak sahibini korumayı amaçlamıştır.

SMK m. 48’in son fıkrasında ise tescilli bir markanın sahip olduğu itibar, ün ve kullanım süresi de göz önünde bulundurularak bu marka ile aynı veya benzer olması sebebiyle markanın varlığına zarar verici veya gerçek kaynağı konusunda yanıltıcı olacak nitelikteki adların coğrafi işaret tesciline, önceki tarihli hak sahibinin itirazı üzerine izin verilmeyeceği düzenlenmiştir. SMK m.48/2’deki düzenlemenin farklı bir yorumu olan bu düzenleme ile tescilli marka ile aynı veya benzer nitelikteki coğrafi işaret başvurusunun, önceki markanın uzunca süredir kullanımı neticesinde elde ettiği itibar ve ün gözetilerek, marka sahibi tarafından, bu durumu ispatlaması kaydıyla, engellenebileceği düzenlenmiştir. Yine “Bolu Çikolatası” örneği çerçevesinde düzenleme ele alındığında, yukarı yer verilen Yargıtay ilamında da belirtildiği üzere evvelden beri hak sahibi tarafından kullanımı bulunan ve tescil edilmiş bu işaretin, günümüz itibariyle coğrafi işaret korumasına haiz olup olamayacağının takdiri marka sahibine bırakılmıştır. Bu anlamda marka sahibinin, “Bolu Çikolatası” ibaresi ile gerçekleştirilecek olası bir coğrafi işaret başvurusuna itiraz etmesi halinde, sahip olduğu işbu kesinleşmiş mahkeme kararları ile coğrafi işaretin tescilini engelleme olasılığı bulunduğu değerlendirilebilir. Görüleceği üzere kanun koyucu burada, herhangi bir tescilli markadan bahsetmemiş ve “itibar, ün ve kullanım süresi” kavramları ile aslında kullanım sonucu ayırt edicilik kazanma kavramına atıfta bulunarak marka sahibi için önemli bir ticari değer ve gayri maddi bir mülkiyet hakkı olan marka hakkını korumadaki menfaati, coğrafi işaret koruması ile elde edilecek menfaatten daha yüksek görmüştür.

Sonuç olarak coğrafi işaret ve coğrafi yer adı içerir markalar kimi durumlarda birbiri ile iç içe geçebilir ise de kanun koyucu getirdiği yasal düzenlemeler ile hangi durumlarda hangi hak ve menfaatin ne şekilde korunacağını açıkça düzenlemiş olup bu düzenleme kapsamında kamu menfaatinin yanı sıra coğrafi yer adı içerir şekilde tescilli bireysel marka sahiplerinin de mülkiyet hakkının varlığı da korunarak toplum/birey menfaat dengesi çerçevesinde bir denge oluşturulmuştur.

Poyraz DENİZ

Eylül 2020

poyrazdeniz@hotmail.com


[1] https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/resources/temp/6B3F914C-E72C-437C-8A30-F50C51DE0A23.pdf

[2] https://statik.tse.org.tr/upload/tr/dosya/icerikyonetimi/8920/16012018110046-2.pdf

[3] Zuluğ, A. 2010. Coğrafi İşaretli Gıdalara İlişkin Tüketici Tercihleri Üzerine Bir Araştırma: İstanbul Örneği, Doktora Tezi, Ege Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü, İzmir. 186s

[4] Yıldız, B.  Yargıtay Kararları Işığında Coğrafi Markalar, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:9, Sayı: 2, 2018

[5] Türk Patent ve Marka Kurumu sicil kayıtları araştırılmıştır.

[6] Coşkun, A. Coğrafi Işaretler, s. 78, Ankara – Ocak 2001

[7] Coşkun, s. 85

[8] Abacıoğlu Viskuşenko, M.Markalar Ile Ilgili Sinai Mülkiyet Kanunu’nda Yer Alan Değişiklikler, FMR 2018/1, Ankara

[9] Güneş, İ. 2012. Marka Hukuku’nda Önceye Dayali Haklar.

MANNHEIM BÖLGE MAHKEMESİ ABAD YORUMUNA İHTİYAÇ DUYMADI – ARABA SAVAŞLARI VE STANDARDA ESAS PATENTLER II

Geçtiğimiz ay okuyucularımızla Mannheim Bölge Mahkemesi nezdinde Nokia ve Daimler arasında görülen patent tecavüzü davasının detaylarını paylaşmıştık (yazıya https://iprgezgini.org/2020/08/05/araba-savaslari-ve-standarda-esas-patentler-avrupa-birligi-adalet-divani-acaba-ne-diyecek/ linkinden ulaşabilirsiniz). Yazımızda, Bölge Mahkemesi’nin standarda esas patentlerle (“SEP”) ilgili olan bu uyuşmazlıkla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) bir ön yorum kararı almasının talep edildiğini belirtmiştik. Mannheim Bölge Mahkemesi, araba ve telekomünikasyon sektörünce merakla beklenen kararını sonunda verdi, ancak karara geçmeden önce uyuşmazlığı bir kez daha özetlemek faydalı olacaktır.

Nokia ve Mercedez-Benz markalarının sahibi Daimler arasındaki uyuşmazlığın esasını Nokia’nın UMTS ve LTE cep telefonu standartları ile ilgili olan EP2981103 B1 numaralı patenti oluşturmaktadır. UMTS (Universal Mobile Technology System) 3G mobil telefon teknolojisinin bir çeşidi iken; LTE (Long-Term Evolution) ise 4G hızının bir diğer adı olarak kullanılan bir terimdir. Yani buluşun konusu e-bağlantı için araçlarda kullanılan telekomünikasyon teknolojisidir. Günümüzde arabalar tekerleri olan birer akıllı telefonlara dönüşüp neredeyse kendi kendini sürebilir duruma geldikleri için araba üreticilerinin 4G ve 5G gibi teknolojinin son standartlarına bağımlılığı her geçen gün artmaktadır. Tabii ki bu standart teknolojiler çoğunlukla patent korumasından yararlanmakta ve dolayısıyla da lisans işlemlerine tabi olmaktadır. Ne var ki bu standart teknolojileri kullanmak isteyen üreticilerle patent sahipleri FRAND (Fair, Reasonable, Non-Discriminatory) terimleri doğrultusunda bir lisans anlaşması üzerinde mutabık olamadığı zaman uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır.

Mannheim Bölge Mahkemesi nezdinde görülen uyuşmazlıkta her iki taraf da birbirini FRAND terimlerine uygun bir lisans sözleşmesi teklifi yapmamakla suçlamaktadır. Gerçekten de taraflar lisans ücretinin nasıl hesaplanacağı konusunda anlaşamamıştır. Nokia, araba parçası üreticilerine ürettikleri tamamlayıcı parçalar için lisans vermek yerine Daimler’den sattığı her araç için lisans ücreti ödemesini istemiştir. Daimler ise bu lisans ücretinin çok yüksek olduğunu, bunun yerine patentle korunan teknolojinin, mobil cihazları arabalara entegre etmek için kullanılan ekipman tedarikçilerine lisanslanması gerektiğini bu tedarikçilerin de ücretlerini sonradan Daimler’den alması gerektiğini iddia etmiştir.

Sonuç olarak Bölge Mahkemesi, Daimler’in lisans almak için istekli davranmadığına ve SEPler için geçerli olan FRAND kurallarını takip etmeyi reddettiğine karar vermiştir. Bu nedenle de Mahkeme Nokia lehine Mercedes araçlarının Almanya’da satışını engelleyebilecek nitelikte bir ihtiyati tedbir kararı vermiştir. Bölge Mahkemesi’nin, ABAD’ın 2015 yılında verdiği Huawei v ZTE (C-170/13) kararından çok Alman Federal Mahkemesi’nin 2009 yılında verdiği Orange Book Standard (KZR39/06)kararından etkilendiği görülmektedir. Nitekim Huawei kararında, ABAD her SEP sahibinin FRAND şartlarına göre standart teknolojileri için patent lisansı alma hakkına sahip olduğuna ve bazı durumlarda ihtiyati tedbir kararlarının verilebileceğine ancak her iki tarafın da adil ve iyi niyetli şekilde lisans müzakerelerine katılması gerektiğine karar vermiştir. Bu karar aynı zamanda SEP sahibinin FRAND terimlerine uygun bir lisans anlaşması teklifinde bulunma yükümlülüğünü öngörmektedir. Federal Mahkeme tarafından verilen Orange Book Standard kararında ise odak, potansiyel lisansörün davranışlarından ziyade potansiyel lisans alanın davranışlarındadır.

Daha önceki yazımızdan hatırlanacağı üzere, Alman Rekabet Kurumu, davanın görüldüğü mahkemeye “amicus curiae” talebinde bulunup, Mannheim Bölge Mahkemesinin yargılamayı durdurarak standarda esas patentlerin lisanslanması hususundaki soruları ABAD’a iletmesini talep etmişti. Ne var ki Alman Rekabet Kurumu’nun bu talebi Bölge Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

Kararın temyiz edilmesi mümkün olduğundan uyuşmazlığın ileriki süreçlerinde ABAD’dan görüş alınması tekrar gündeme gelebilecektir. ABAD tarafından bu hususta verilecek olan bir ön yorum kararı hem Huawei kararının yorumlanmasına dair hem de yerel mahkemelerin ihtiyati tedbir kararı verirken hangi hususları göz önünde tutması gerektiğine dair bir açıklama niteliğinde olabilecektir. Ayrıca karar, birçok şirketin karmaşık bir ürün için tedarik zincirine dahil olduğu durumlarda SEP’lerin lisanslanması süreci ile ilgili olarak ortaya çıkan sorunlara da ışık tutabilecektir.

Gelinen bu aşamada Daimler’in kararı temyiz edip başarılı olma ihtimali göz önüne alındığında, Nokia’nın gerekli teminatı yatırarak ihtiyati tedbir kararını uygulatıp uygulatmayacağı merakla beklenmektedir.

B. Eylül YALÇIN

Eylül 2020

eylulyalcin96@gmail.com

Kullanılmama Nedeniyle İptal Edilen Markanın İptal Edilmesinden Önce Gerçekleşen İhlal Nedeniyle Tazminat Talep Edilebilir mi?

AB Adalet Divanı’nın C-622/18 Sayılı Yorum Kararı

İnceleme konusu Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararında (26 Mart 2020, C-622/18); ihlale konu tescilli bir markanın ihlal tarihinden sonra kullanılmama nedeniyle iptal edilmesi halinde, ihlalden kaynaklı tazminatın hala mevcut olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Temyiz eden AR, alkol ve alkollü içecekler pazarlamaktadır. AR, 5 Aralık 2005 tarihinde, “SAINT GERMAIN” markasının Fransız Ulusal Sınai Mülkiyet Enstitüsünde tescili için başvuruda bulunmuştur. Söz konusu marka, 12 Mayıs 2006 tarihinde “alkollü içecekler (biralar hariç), elma şarabı, sindirim maddeleri, şaraplar ve alkollü içeceklerin yanı sıra alkollü özler ve esanslar” bakımından tescil edilmiştir.

AR, 8 Haziran 2012 tarihinde, Cooper International Spirits, St Dalfour ve Établissements Gabriel Boudier tarafından üretilen bir likörün “St-Germain” markasıyla dağıtıldığını öğrenip, bu üç şirket aleyhinde tazminat talepli ihlal davası açmıştır.

Buna paralel olarak, 13 Mayıs 2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere AR’nin SAINT GERMAIN ibareli markası kullanılmama nedeniyle iptal edilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.

AR, ihlal davası için Bölge Mahkemesi’ne başvurarak, iptalden önceki sürede, yani 8 Haziran 2009 – 13 Mayıs 2011 tarihleri arasında ihlalin gerçekleştiği iddiasını ileri sürmüştür. 

Bu iddia, söz konusu markanın başvurusunun yapıldığı tarihten bu yana kullanılmadığı gerekçesiyle 16 Ocak 2015 tarihli Bölge Mahkemesi kararıyla tamamen reddedilmiştir.

Paris Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin kararını 13 Eylül 2016 tarihinde onamıştır. AR, Paris Temyiz Mahkemesi kararının marka mevzuatını ihlal ettiği gerekçesiyle bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu koşullarda, üst mahkeme yargılamayı durdurmaya ve aşağıdaki soruyu ABAD’a sormaya karar vermiştir:

“Bir markayı hiç kullanmayan ve kullanılmadığı andan itibaren iptal edilen bir markanın sahibi, markanın tescilli olduğu dönem boyunca meydana gelen tecavüz fiilleri için tazminat talep edebilir mi?”

(Not: Somut olaydaki markanın tescilli olduğu tarihler 12 Mayıs 2006 – 12 Mayıs 2011 arasıdır.)

ABAD’ın uyuşmazlık hakkındaki değerlendirmesi şu şekildedir:

2008/95 Direktifi uyarınca, AB üye ülkeleri bir markanın iptalinin yürürlüğe gireceği tarihi belirlemekte özgürdür. Buna ek olarak, üye devletler, markanın iptal edilebileceğini tespit ederlerse, markanın ihlal davasında kullanılamayacağını belirtmek isteyip istemediklerine karar verebilirler (Madde 11 (3) Direktif 2008/95).

Fransız yasalarına göre, bir markanın kullanılmaması nedeniyle iptali hali, markanın tescilini izleyen beş yıllık sürenin sona ermesiyle ortaya çıkabilir. ABAD’a göre, Fransız yasama meclisinin 2008/95 sayılı Direktifin 11 (3) maddesinde belirtilen seçeneği kullandığını gösteren hiçbir şey yoktur.  Yani başka bir deyişle, Fransız mevzuatı, markadaki haklar sonradan iptal edilmiş olsa bile, bu süre içinde meydana gelen ihlallerle ilgili olarak işlem yaparken, sürenin bitiminden sonra, bir ticari marka sahibinin tescile güvenmesi için kapıyı açık bırakmaktadır.

Buna ek olarak, ABAD bir ticari markanın kullanılmamış olmasının kendi başına ihlal edici fiillerle ilgili olarak tazminatı engellemediğine, ancak maruz kalınan zararın varlığı ve zararın miktarının belirlenmesinde dikkate alınması gereken önemli bir faktör olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, Mahkeme, 2008/95 sayılı Direktifin 10 (1) maddesinin ilk alt paragrafı olan 5 (1) (b) maddesinin ve 12 (1) maddesinin ilk alt paragrafının, Direktif başlangıç kısmının altıncı maddesi ile bağlantılı olarak okunduklarında; tescilli bir markanın tescil tarihini takip eden beş yıl içerisinde tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından ciddi kullanımının gerçekleşmemesi nedeniyle iptal edilmesi halinde, üye devletlere, tescilli markanın sahibinin iptal tarihinden önce kendi markasıyla karıştırılabilecek bir işaretin aynı veya benzer mal veya hizmetler için üçüncü kişilerce kullanımından kaynaklanacak zarar nedeniyle tazminat talep edebilme hakkına izin verme ya da vermeme imkanını sağladığı şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.  

Söz konusu karardan da anlaşılacağı üzere Fransa’da kullanılmayan bir markanın sahibi, markası kullanılmama nedeniyle iptal edilmiş olsa bile haklarına tecavüz eden kullanıma ilişkin dava açabilecektir.

ABAD’ın kararı ilk bakışta alışagelmişin dışında bir karar gibi gelse de Türk mevzuatında da 6769 sayılı kanunun 26 ncı maddesinde markanın iptaline karar verilmesi hâlinde; bu kararın, iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarihten itibaren etkili olması ana kural olup, talep üzerine, iptal hâllerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması hâlinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verileceği düzenlenmiştir. İptal kararının etkileri hukukumuzda markanın hükümsüzlüğü gibi başvuru tarihinden itibaren sonuç doğurmadığı düşünüldüğünde ABAD’ın kararının Türkiye bakımından yerinde olduğu düşünülmektedir.   

Aysu TAŞ

Eylül 2020

aaaysutas@gmail.com

Benzer Hayvan Figürü İçeren İşaretlerde Karıştırılma İhtimali Her Koşulda Mümkün mü?

Moda – tekstil sektöründe hayvan figürlerini taşıyan markalarla sık sık karşı karşıya kalmak mümkündür. Puma, kartal, timsah, kanguru, kırlangıç, köpekbalığı, penguen vb. hayvan figürleri ilk anda akla gelen dünyanın tanınmış markalarının logolarında yer alan figürlerdir.

Söz konusu hayvan figürlerini markasında ilk kez kullanan hak sahiplerinin, daha sonra yaratılan yeni markalarda aynı hayvanların farklı figüratif versiyonları kullanılsa da bu marka veya kullanımlara sıkça itiraz ettikleri bilinen bir durumdur. Örneğin dünyaca tanınmış Lacoste markasının, tekstil – moda sektöründe içerisinde timsah görseli geçmekte olan tüm kullanımlara sıkça itiraz ettiği bilinen bir gerçektir.

Genel Mahkemenin 15 Temmuz 2020 tarihli T-371/19 sayılı kararı da yine hayvan figürlerinin kullanımına yönelik benzer içerikli bir uyuşmazlığı ele almıştır. Söz konusu kararın kahramanı bu defa bir “ördek” (veya ördek yavrusu da olabilir) figürü olup Genel Mahkemeye göre, davacı “Save The Duck SpA” firmasına ait önceki tarihli  markası ile başvuru sahibi Itinerant Show Room Srl firmasının  şeklindeki başvurusu arasında iltibas yaratacak düzeyde bir benzerlik bulunmaktadır.

Öncelikle her iki marka da 18 ve 25. sınıftaki emtiaları kapsadıklarından emtialar arasında tartışmasız bir benzerlik bulunmaktadır.

Genel Mahkeme taraf markalarını karşılaştırdığında, işaretlerin görsel olarak ortalama düzeyde benzer olduklarını, zira her iki markanın da benzer şekilde çizilmiş bir ördek figürünü taşıdığı, bu ördek figürünün siyah renkli, benzer ölçeklerde olduğunu vurgulamıştır. Davacı markasındaki dairesel figür ile dava konusu markanın dikdörtgen şekildeki mizanpajının, markalara görsel etkisi son derece sınırlıdır.  Ayrıca her iki markada da “duck” ortak kelimesi yer almaktadır.

Genel Mahkemeye göre, ördeklerin yönlerindeki zıtlık, dava konusu ördeğin ayak/gövde renkleri arasındaki kontrast, sözcüklere göre konumları gibi unsurlar dikkate değer nitelikte farklılıklar meydana getirmemektedir. Her ne kadar başvuru sahibi markalardaki ortak şekil unsurunun “ayırt edici gücü zayıf bir işaret” olduğunu iddia etmiş ise de bu iddiasını destekler nitelikte argümanları dosyaya kazandırabilmiş değildir. Ayrıca yine başvuru sahibi, dava konusu markanın iki kelimeden, davacı markasının ise üç kelimeden oluşuyor olmasını, yine “fake” kelimesinin “k” sesi ile bitmesi nedeniyle güçlü, sert bir ton yarattığı halde davacı markasındaki “save the” şeklindeki başlangıç sesinin, ıslık sesi gibi telaffuz edileceği ve her şeyden öte markaların başlangıç seslerinin farklı olmaları nedeniyle işaretler arasında fonetik bir benzerlik bulunmadığını itiraz konusu etmiş ise de Genel Mahkeme bu itirazları dikkate alınabilir bulmamıştır.

Genel Mahkemeye göre, işaretlerin ortak olarak “duck” sesi taşımaları, her iki markada da son sesin bu kelime olması, ayrıca “save” ve “fake” sözcüklerinin de aynı sesli harfleri taşıyan, birbirine yüksek işitsel benzerlik gösteren kelimeler olmaları nedeniyle taraf markaları arasında fonetik benzerlik oldukça yüksektir. Mahkemeye göre, işaretlerin sahip oldukları ses ve hece sayılarındaki farklılığın, benzerlik değerlendirmesinde baskın bir rolü yoktur. Ayrıca her ne kadar tüketici işaretlerin başlangıç seslerine daha fazla önem vermekte ise de “duck” kelimesinin telaffuzdaki yüksek vurgusu işaretlerin fonetik olarak benzer algılanmalarına neden olmaktadır.

Ancak Genel Mahkeme, Temyiz Kurulunun, işaretlerin kavramsal olarak yüksek düzeyde benzerlik taşıdığı görüşünü ise benimsememiştir.

Temyiz Kuruluna göre her iki taraf markasının da aynı kelime ve şekil unsurunu taşıyor olmaları nedeniyle verdiği hissiyat benzerdir. Bununla beraber Temyiz Kuruluna göre markaları oluşturan “save” ve “fake” sözcükleri münferiden farklı anlamlara olsalar da işaretlerin bütünsel anlamlarında yine bir yakınlaşma söz konusudur. Kurula göre “save the duck” ifadesi, marka sahibinin, tüketiciyi kuş tüyü tercihlerini, sentetik tüyler ile değiştirmeye yönlendiren, başka bir ifadeyle ördekleri bu şekilde korumayı hedefleyen bir anlama sahipken, “fake duck” ibaresi yine tüketiciye “yalancı ördek tüyü” algısı yaratan bir ibare olup bu sayede amaçlanan yine ördeklerin korunması fikridir. Bu nedenle Temyiz kuruluna göre, işaretlerin kavramsal olarak benzerlik düzeyleri çok üst düzeydedir.

Ancak Genel Mahkeme, Temyiz Kurulunun bu aşırı uç yaklaşım içerir değerlendirmesini mantıklı bulmamış ve tüketicilerin bu kapsamda bir değerlendirme yoluna giderek kavramsal bir benzerlik kurma ihtimalini makul görmemiştir. Kaldı ki Genel Mahkemeye göre “save” ve “fake” kelimeleri, İngilizce bilen ortalama tüketiciler tarafından farklı anlamları bulunan kelimelerdir. Ancak Genel Mahkemeye göre de “duck” kelimesindeki ortaklık nedeniyle, işaretlerin bütün olarak ortalama bir kavramsal benzerlik düzeyine sahip olduklarını belirtmiştir.

Bu tespitler sonrasında Mahkeme, önceki markanın tanınmışlığının da iltibas ihtimalini arttıran bir sonuç meydana getirdiğini ayrıca vurgulamıştır.

Buna göre davacı markası İtalya ve AB ülkelerinde belli düzeyde bilinirlik elde etmeyi başarmış bir markadır. Davacı markasının yoğun kullanım sonucu elde ettiği yüksek tanınmışlığa karşı başvuru sahibince de itiraz edilmiş değildir. Bu anlamda taraf markalarının kapsamlarındaki emtiaların hemen hemen aynı olmaları, işaretler arasındaki ortalama – yüksek düzeyli benzerlik ve önceki markanın güçlü ayırt edici niteliği birlikte ele alındığında, tüketici, sonraki markayı, önceki markanın yeni bir varyasyonu veya önceki markanın yenilenmiş bir hali olarak algılayacaktır.

Her ne kadar başvuru sahibi bu hususta, taraf markalarının ortak emtia grubu olan tekstil – moda sektöründe tüketicinin dikkat düzeyinin daha yüksek olduğu, işaretleri grafik unsurlarını betimlemekle değil telaffuz ile ifade ettiği, bu nedenle bir yanılgıya düşmeyeceği çerçevesinde itirazlar ileri sürmüş ise de Genel Mahkemeye göre de emtialar ve işaretler arasında yukarı ifade edilen benzerlik düzeyi ve önceki markanın tanınmışlığı karşısında Temyiz Kurulunun verdiği kararı, sonuç olarak yerinde görmekte ve işaretler arasında iltibas ihtimalinin var olduğuna kanaat getirmektedir.

Genel Mahkemeye göre, satış mağazalarında, tüketiciler, kıyafetleri ya kendileri doğrudan seçerler ya da bir satış danışmanın aracılığıyla tercihlerini belirtirler. Buna göre her ne kadar gerek ürün gerekse marka seçiminde sözsel bir ilişki kurulsa da genel anlamda tercihler görsellik üzerinden yapılmaktadır. Bu anlamda işaretlerin görsel algıları, tüketicide, satın alım öncesindeki esas algıdır. Bu nedenle görsel algı, bu tür emtialarda (tekstil sektöründe) daha ön planda olmaktadır. Dolayısıyla  işaretler arasındaki görsel benzerlik, tüketicinin, ürünlerin ticari kaynakları noktasında bir yanılgı oluşturabilecektir. Ayrıca yine tüketici bu noktada, taraf markalarını telaffuz etse dahi, işaretlerin fonetik olarak da yüksek düzeyli benzerlik taşımaktadır. Bu durum da yine tüketiciyi, işaretler arasında yanılgıya düşürebilecektir.

Genel Mahkeme, bütüne ilişkin değerlendirmesinde, önceki markanın sahip olduğu yüksek ayırt edici karakterin, dava konusu markanın bu ayırt edicilikten yararlanma ve davacı markasının şöhretini kullanma amacıyla oluşturulmuş bir marka olduğuna kanaat getirerek işaretler arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu yönündeki Temyiz Kurulu kararı ile benzer bir görüşü benimsemiştir. Genel Mahkemeye göre,  ayırt edici vasfı daha yüksek olan işaretlerin, daha yüksek bir korumadan yararlanmaları gerekmekte olup bu noktada ilgili tüketicinin önceki marka hakkında bilgi sahibi olup olmadığı da güçlü bir etkendir.

Nihai anlamda işaretler ortak olarak bilinen hayvan figürlerini taşıdıklarında,  genel ilke uyarınca, bu işaretlerin kavramsal olarak benzer oldukları ve hatta işaretlerin yalnızca hayvan figüründen oluşuyor ise de aynı oldukları tespitinde bulunulması mümkündür. Ancak bu durum her hal ve koşulda iltibas ihtimalini beraberinde getirmeyecektir. Özellikle önceki markayı oluşturan işaretteki figürün, toplum nezdinde bilinen ve yaratıcılığı düşük nitelikte bir görselle tasviri halinde, önceki markanın toplum nezdinde bir bilinilirliği de mevcut değil ise kavramsal benzerlik, karıştırılma ihtimaline sebebiyet vermeyecektir. Zira esas olan marka sahibinin jenerik nitelikteki bir hayvan görseli üzerinde münhasır hak elde etmesi değil kendi yarattığı özgün işaret ile sonraki markadaki figürün de önceki marka ile benzerlik taşıyor olmasıdır. Nitekim ülkemizdeki uygulamada benzer bir görüş benimsenmektedir.  Örneğin  markası ile  görselini ve ayrıca bazı ayırt edici ek sözcük unsurlarını içerir sonraki marka arasında  görülen bir uyuşmazlıkta, yerel mahkemece “orta düzey bir tüketicinin, davacının orijinal ve ayırt edici “uğur böceği” şeklini öğrenip belleğine kaydettikten sonra, “seçici tutma” yoluyla davalı markalarında bulunan sözcük unsurlarını görme algısı azalabilir ve önceden bildiği şeklin imajından hareketle markaları ilişkilendirebilir” gerekçeleri ile “n11” markasının tanınmışlığı da gözetilerek taraf markaları arasında iltibas ihtimali bulunduğu yönünde verilen karar, Yargıtay 11. HD’sinin 2018/2743E – 2019/4216 sayılı hükmü ile de onanmış ve kesinleşmiştir. Bu anlamda ülkemizdeki uygulamada da benzer kriterlerin arandığından bahsedilmesi mümkündür.

Poyraz DENİZ

Eylül 2020

poyrazdeniz@hotmail.com

MİLAS ZEYTİNYAĞI COĞRAFİ İŞARET BAŞVURUSU AVRUPA BİRLİĞİ RESMİ GAZETESİNDE YAYIMLANDI

Zeytin Yağı, Salata Sosu, Yemek Pişirme, Zeytin

Sınai mülkiyet hakları koruması ülkesel olduğundan coğrafi işaretler bakımından Türkiye’de tescilli bir coğrafi işaret yalnızca Türkiye sınırlarında koruma altındadır. Bu nedenle özellikle dünyaya açılmak isteyen üretici grupları ve birlikler, Türkiye ile yetinmeyip yurtdışında da ürünlerini koruma altına almak isterlerse faaliyet göstermek istedikleri ülkelerde koruma için başvuru yapmak durumundadır. Avrupa Birliği’nin de kendine özgü bir coğrafi işaret sicili bulunmaktadır ve bu sicile kayıt, 2012/1151 sayılı Tarım Ürünleri ve Gıda Maddeleri Hakkında Kalite Göstergesi adlı Avrupa Konseyi Tüzüğü (“AB Tüzüğü”) ve buna yönelik 668/2014 sayılı Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde Avrupa Birliği ülkelerinin hepsinde coğrafi işaret koruması sağlamaktadır. Söz konusu koruma için başvuru, Avrupa Komisyonu’na yapılmaktadır ve sadece tarım ürünleri ile gıda maddeleri kapsamında yapılabilmektedir.

Avrupa Birliği’nde koruma sağlayan coğrafi işaret başvurusu Türkiye’den yapılacaksa TÜRKPATENT desteğini de alarak doğrudan yapılabilmektedir. Kısaca bahsetmek gerekirse, 1151/2012 sayılı AB Tüzüğü m. 8 uyarınca üye olmayan devletler tarafından yapılacak başvurularda şu 4 koşul söz konusudur:

  1. Başvuruda, başvuruyu yapan grubun adı ve adresi bulunmalıdır ve mümkünse ürün spesifikasyonu ile uyumlu olduğuna dair bir kurum onayı da bulunabilir.
  2. Bir ürün spesifikasyonu belgesi oluşturulmalıdır. (Tüzük m.7’ye göre içeriği: korunmak istenen coğrafi işaretin adı, kullanılan hammaddeleri de içerecek şekilde ürünün fiziksel, kimyasal, mikrobiyolojik ve duyusal özelliklerinin, coğrafi alanının tanımlanması, ürünün bu coğrafi alandan kaynaklandığına ilişkin deliller, yöreye özgü olanlar dahil olmak üzere ürünü elde etmede kullanılan yöntemler, paketleme yöntemi -paketlemenin de bölgede yapılması gerektiğine karar verildiyse ve başvuru sahibi buna yönelik yeterli gerekçelendirmeyi de yaptıysa, buna yönelik bilgiler-, ürünün tanınmışlığının, kalite veya özelliklerinin coğrafi alan ile olan bağının açıklanması, ürünün denetlenmesi konusunda sorumlu olacak kişi/kurum/kuruluşların isim ve adresleri ile bunların görevleri, tescili takiben etiketleme konusunda kurallar)  
  3. 668/2014 sayılı Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan “Tek Belge” (Single Document) başlıklı formun doldurulması gerekmektedir.
  4. Ürünün adının orijin ülkede korunduğunun (sicil sureti gibi) ve denetlendiğinin ispatının sunulması gerekmektedir.

2012/1151 sayılı AB Tüzüğünün 50. maddesine göre Avrupa Komisyonu başvuruları inceler ve başvuruların ilan edilmesine karar verirse Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayımlar. Yayıma itiraz süresi, Resmi Gazetedeki ilan tarihinden itibaren 3 aydır ve Avrupa Birliği üyesi ülkeler ile 3. ülkelerin yetkili mercileri veya 3. Ülkelerde yerleşik olup meşru menfaati bulunan özel veya tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilebilmektedir. Avrupa Komisyonu tarafından incelenmekte olan başvurular veya tescilli coğrafi işaretlere e-Ambrosia veri tabanından da erişilebilir. Eğer Avrupa Komisyonu başvurunun uygun olduğuna karar verirse, herhangi bir itiraz yapılmamışsa, yapılanlar reddedilmişse, kısacası tescile engel bir durum söz konusu değilse söz konusu coğrafi işaret tescil edilir. Tescil ve hatta tescilin reddi kararları da Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayımlanır. Mevcut durumda Avrupa Birliği nezdinde Türkiye’den 3 coğrafi işaret (Antep Baklavası, Aydın İnciri, Malatya Kayısısı) tescilli olup 18 başvurunun (Milas Zeytinyağı, Afyon Sucuğu, Afyon Pastırması, İnegöl Köfte, Aydın Kestanesi, Edremit Yeşil Çizik Zeytini, Bayramiç Beyazı, Kayseri Pastırması, Kayseri Sucuğu, Kayseri Mantısı, Antep Fıstığı, Antep Lahmacunu, Taşköprü Sarımsağı, Giresun Tombul Fındığı, Antakya Künefesi, Maraş Tarhanası, Maraş Çöreği, Çağlayanceriit Cevizi) işlemleri devam etmektedir. (AB coğrafi işaret başvurusuyla ilgili detaylı bilgiye TÜRKPATENT’in kendi sitesinden ulaşılabilir.)

  

Türkiye, Muğla, Akbük, Doğa, Orman, Deniz, Koy

Buna ilişkin en yeni gelişme, Avrupa Komisyonuna Milas Ticaret ve Sanayi Odası (“MİTSO”) tarafından yapılan Milas Zeytinyağı coğrafi işaret (menşe adı) başvurusunun 17 Ağustos 2020 tarihli Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayımlanmasıdır. Muğla ilinin Milas ilçesinde yetişen Memecik cinsi koyu yeşil/sarı zeytinlerden sadece mekanik işlem yoluyla üretilen saf sızma zeytinyağı başvurusuna yayım tarihinden itibaren 3 ay içerisinde bir itiraz gelmez veya gelse de bu itirazlar reddedilirse Milas Zeytinyağı da Avrupa Birliği’nde tescilli 4. Coğrafi işaretimiz olacaktır. Gelişmeleri takipte olarak Milas Zeytinyağının Avrupa Komisyonu nezdinde tescili halinde Avrupa Birliği sınırlarında da coğrafi işaret koruması edindiğini sizinle paylaşacağız. Temennimiz elbette ülkemizin değerlerinin daha çok yerde koruma altında olmasıdır.

Alara NAÇAR

Eylül 2020

nacar.alara@gmail.com

IPR Gezgini’nde Yeni Dönem – Yapısal Değişiklikler Zamanı

Okuyucularımız farkındadır; site bünyesinde yayına hız kesmeden devam etsek de, site içeriğinde, görsel düzeninde ve yapısında fazlasıyla değişiklik yapmıyoruz.

Bunun birden fazla nedeni var, kısaca özetlersek:

  • Hiçbirimizin sitenin yapısını, görsel düzenini ve içeriğini sürekli güncellemeye vakti yok.
  • Hepimiz internet ve bilgisayar alanında amatörüz ve bir değişiklik yapıp ortalığı birbirine katınca, düzeltmesi daha fazla zaman alıyor.
  • IPR Gezgini hiçbir kazanç amacı gütmeden 7 yıldır yayında, reklam almıyoruz, sponsor peşinde değiliz, masraflarımızı kendimiz karşılıyoruz ve dolayısıyla profesyonel hizmet satın almaya ayıracak bütçemiz de yok.

Tüm bu sayılanlara karşın bazen yapısal değişiklikler yapıyoruz ve bunları okuyucularımıza duyurmamız gerektiğinin farkındayız.



1 Eylül 2020 tarihi itibarıyla IPR Gezgini yazarlık sistemini değiştirdi, yayın ilkelerini ve yapısını güncelledi. Belirtilen değişiklikler yazılı hale getirildi ve sitenin ana sayfasından şeffaf biçimde okuyucularımızla paylaşılıyor.

Site ana sayfasında yer alan “YAYIN ALANLARI ve İÇERİK” sekmesi aracılığıyla, IPR Gezgini’nin yayın alanlarını, hedef kitlesini ve sitede yer vereceği içeriği görebilirsiniz. https://iprgezgini.org/yayin-alanlari-hedef-kitle-ve-icerik/

Site ana sayfasındaki “İLKELER ve YAZARLIK” sekmesini kullanarak, ilkelerimize ve yazarlık statüsünün elde edilmesi ve sürdürülmesi için gerekli şartlara erişebilirsiniz. https://iprgezgini.org/temel-ilkeler-yapi-ve-yazarlik/

Buna ilaveten “YAZARLAR VE KATKI SAĞLAYANLAR” sekmesi de, yeni yazarlar sayfamızı ve ayrı bir statü olarak tanımlanan katkı sağlayanları görmenizi sağlayacak. https://iprgezgini.org/yazarlar-hakkinda/

Olası sorularınızı iprgezgini@gmail.com adresine yazarak bizlere yöneltebilirsiniz.

Hepinize sağlıklı ve başarılı günler dileriz.

IPR GEZGİNİ

Eylül 2020

iprgezgini@gmail.com

Red Bull’un Boğaları, Dağ Keçilerine Karşı: Tanınmışlık Koruması İçin Karıştırılma İhtimali Şart mıdır?

İngiltere Galler Adalet Yüksek Mahkemesi’nin [2020] EWHC 124 (Ch) sayılı kararına konu bu uyuşmazlık kapsamında RED BULL GMBH firmasının, enerji içeceği ürünlerinde çokça tanınmış “RED BULL” markalarındaki boğa figürleri ve yine markalarında kullanılan renk kombinasyonu ile oldukça benzer olduğunu iddia ettiği “BIG HORN” ibaresini ve dağ keçisi figürlerini taşıyan markanın, enerji içecekleri ve su emtialarındaki kullanımlarının, RED BULL tanınmış markalarından doğan hakları ihlal ettiği iddiasıyla  hem Bighorn isimli Birleşik Krallık firmasına, hem bu firma ile bağlantılı Voltino isimli Bulgar firmasına hem de anılan ürünlerin reklamını yapan internet siteleri ve sosyal medya hesaplarının sahibi olan Bighorn şirket yetkilisi gerçek kişiye karşı dava ikame etmiştir.

Redbull bu iddialarını ortaya koyarken aşağıdaki gibi bir tabloyu mahkemeye sunmuştur.

Davacı taraf iddiaları özetinde 1987 yılında Avusturya’da faaliyetine başlayan RED BULL markasının, o tarihten itibaren oldukça yoğun bir şekilde kullanıldığı ve tanıtımının yapılmakta olduğunu, tüketici nezdinde, tüm dünyada ciddi bir itibar ve bilinirlik kazanmış global bir marka olduğunu vurgulamaktadır. Davacı, RED BULL markasının, özellikle gençler ve sporcular nezdinde ciddi anlamda bilinirliğinin bulunduğunu belirterek bu iddiasını deliller ile de desteklemiş, bu delillere karşı ise davalı yanca bir itirazda bulunulmamıştır. Yine sunulan deliller ile davacı, RED BULL markasının Ocak 2019 yılında Birleşik Krallıkta enerji içeceği pazarının %30’una hakim olduğunu, çokça reklam ve tanıtımını gerçekleştirdiğini iddia etmiş olup RED BULL markasının dünyanın en değerli ve tanınan markalarından biri olduğunun kabul edildiğini belirtmiştir.

Yine davacı iddialarında, 2016 yılında davalılar arasındaki Voltino firmasının, yukarıdaki tablodaki gibi ikili koç şekli ve güneş figürünü içeren bir marka başvurusu gerçekleştirdiği, bu başvuruya karşı itiraz ettiklerini belirtmiştir.  Taraflar arasında o tarihte başlayan bu sürece rağmen, her üç davalının da hem Birleşik Krallık hem de Bulgaristanda, söz konusu marka ile aktif ticari faaliyetlerine başladığını belirtmiştir. Davacıya göre, piyasaya sürülen ürünler kutulu olarak satılmakta olup bu kutuların yapısı ve formu RED BULL markasını taşıyan klasik kutu yapısı ile birebir aynıdır. Ayrıca RED BULL, kendisinin de test amaçlı olarak bu ürünlerden satın aldığını ve satın aldığı  ürünlerin yukarıdaki görseller arasında örneklenen haliyle çift koç ve güneş figürünün yanı sıra ayrıca mavi/ gümüş renk dizaynını da taşıdığını tespit etmiştir.

RED BULL, davalıların bu şekildeki faaliyetlerinin yasanın 9(2)(b) düzenlemesine dayanarak tescilli markalarından doğan haklarını ihlal eder nitelikte olduğunu ileri sürmüştür. Davacıya göre BIG HORN markalı ürünler, ilgili tüketici kitlesini yanıltabileceği ve karıştırılma ihtimaline neden olabileceği gibi aynı zamanda müvekkili markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlayacak ve müvekkili markasının şöhretinden yararlanabilecektir. Bununla birlikte davacı, dava konusu markanın, RED BULL tanınmış markasının ayırt edici karakterin zayıflatacağı veya itibarını zedeleyebileceği gerekçelerine dayalı bir iddia ise ileri sürmemiştir.

Mahkeme, davacı yanın ileri sürdüğü bu iddialar ile ilgili değerlendirmelere geçmeden önce uyuşmazlık temelinde genel tespitlerde bulunmuş, öncelikle karıştırılma ihtimali iddialarının makul düzeyde bilgili, dikkatli ve tedbirli tüketici nezdinde değerlendirilmesi gerektiğini ifade ettikten sonra ayrıca ABAD’ın “C-252/12 Specsavers v Asda EU:C:2013:497” dosyasına da atıfta bulunarak,  bir  markanın siyah – beyaz  şekildeki tesciline rağmen, daha sonra fiili kullanımında renk kombinasyonunun değiştirilmesinin, tüketici algısını değiştiren/yönelten sonuçlar doğurabileceğini ve öneki marka ile kullanılan işaret arasında karışıklık veya ilişki olasılığının ortaya çıkarabileceği vurguladıktan sonra iki ayrı nokta üzerinde durmuştur.

  • Buna göre BIG HORN markası ile RED BULL markası arasında asgari bir benzerlik bulunmakta mıdır ve bu benzerlik, benzer emtialarda, mevzuatın 9(2)(b) maddesi uyarınca karıştırılma ihtimaline neden olacak mıdır?
  • Ayrıca işaretler arasında en azından bir benzerlik var ise bu benzerlik, BIG HORN markasının davacı markalarından haksız bir menfaat sağlaması veya markasının şöhretinden yararlanması sonucu 9(2)(c) kapsamında doğuracak mıdır?

Mahkemeye göre BIG HORN markası çok açık bir şekilde RED BULL markası ile aynı değildir. Yukarıda görsellerine yer verilen her üç kullanım biçimi de davacı markaları ile – her ne kadar davalılar bu durumu kabul etmese de – benzerdir.

Bu durum, davalılardan Voltino firması tarafından gerçekleştilen başvuru ile ilgili görülen süreçte, EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde de tespit edilmiş ve işaretler arasındaki benzerlik düşük düzeyli ise de bu düşük düzeyli benzerlik, tüketici kitlesinin dikkatinden kaçacak düzeyde asla değildir. Temyiz Kurulu her iki taraf markasının da toynaklı, boynuzlu ve saldırgan pozisyondaki iki hayvan siluetini taşıdığı, bu hayvanların birbirine dönük, kavga pozisyonunda bulunduğu, hayvanların pozisyonları ve ayak yapılarının aynı şekilde konumlandırıldığı ve her iki markada da hayvan görsellerinin tam çarpışma yaşanması hali öncesindeki pozisyona sahip olduğu tespitlerinde bulunmuştur.

Ayrıca yine her iki taraf markasında da hayvan figürleri, yuvarlak bir daire önünde duracak şekilde tasvirlenmişlerdir. Bu daire formu BIG HORN markalarında güneş silueti gibi algılanabilecekken, iki adet boğa figürünü taşıyan şekildeki RED BULL markalarının tanıtım ve reklamlarında da bu daire sarı renkli olarak kullanılmakta olup bu kullanımın da tüketici tarafından güneş şekli olarak algılanması mümkündür.

Mahkemeye göre tüm bu benzerlikler hem görsel hem de kavramsal olarak taraf markalarını benzer kılmaktadır.

Ayrıca BIG HORN un, ürünleri üzerinde mavi/gümüş renkli desen dizaynının kullanımının da RED BULL markalarındaki paralelkenar şeklindeki kullanımı ile de benzerlik taşımaktadır. Her iki taraf kullanımında da hemen hemen aynı renk tonları, hemen hemen benzer dağıtım oranları ile ve köşeli geometrik figürler taşımakta ve merkezlerinde sarı renkli bir daire yer almaktadır.

Yine mahkeme markaların bütünsel görünümlerinin yanı sıra hayvan figürlerinin tekil biçimlerinin dahi birbiri ile benzer olduğunu, her iki markanın da büyük boynuzlu ve toynaklı bir silueti taşıdığı, her iki figürün de kafalarının saldırı/atak pozisyonunda olduğu, ayrıca ön ayaklarının duruşunun da neredeyse aynı olduğunu belirtmiştir.

Mahkeme işaretlerin benzerliği noktasında, birden fazla inceleme kriterini gözetmek suretiyle gerçekleştirdiği bu tespitlerden sonra davalının haksız avantaj elde edip etmeyeceğini tartışmıştır.

Buna göre önceki markanın şöhreti, ayırt edici karakterinin gücü, işaretler arasındaki benzerlik düzeyi ve tartışılan mal ve hizmetlerin ilişkileri göz önüne alınarak bir değerlendirme yapılması zorunludur. Mahkemeye göre işaretler arasındaki benzerlik düzeyi ne kadar yüksekse, haksız yarar sağlama, avantaj elde etme ihtimali de o derece yüksek olacaktır.

Mahkemenin atıfta bulunduğu bir ABAD kararına (C-487/07 L’Oréal v Bellure) göre, tanınmış bir markaya benzer bir işareti kullanarak o markanın şöhretinden, itibarından ve prestijinden yararlanma teşebbüsünde bulunan bir kimse, bu sayede hiçbir mali külfet altına girmeden veya hiçbir çaba sarf etmeden, tanınmış marka sahibinin bu imajı yaratmak ve devam ettirmek için harcadığı çabadan haksız bir şekilde ve kolaylıkla yarar sağladığının kabulü gerekecektir.

Mahkemeye göre, RED BULL markasının global bir tanınmışlığı bulunduğu noktasında bir tartışma yoktur. Ayrıca markanın yüksek ayırt ediciliğinin bulunduğu da yine tartışma konusu değildir. Yukarıda da belirtildiği gibi BIG HORN markasının görsel ve kavramsal olarak RED BULL markaları ile benzerliği ve BIG HORN markasının kullanım sahasının da RED BULL markasının ürünleri ile aynı olduğu da tartışma konusu değildir. Ayrıca BIG HORN un ürünleri aynı kanallarla satılacağı gibi taraf ürünleri bu satış noktalarında da yan yana konumlandırılabilecektir.

Dolayısıyla tüm bu koşullar bir bütün olarak yorumlandığında, davalının kullanımları, 9(2)(c) düzenlemesi kapsamında, RED BULL markasının ayırt ediciliği ve şöhretinden haksız yarar sağlanması sonucunu doğurmaktadır. BIG HORN markasının genel dizaynı da göz önüne alındığında, markanın, çok açık bir şekilde RED BULL’un sahip olduğu bu şöhretten yararlanmayı amaçladığı, RED BULL’un ilgili pazardaki konumu için harcadığı hatırı sayılı çabadan yararlanmayı hedeflediği de açıktır.

Bununla birlikte mahkeme 9(2)(b) maddesi kapsamında değerlendirilen karıştırılma ihtimali çerçevesinde ise taraf markaları arasında, ilgili tüketiciyi yanılgıya düşürebilecek düzeyde  bir benzerlik bulunmadığına kanaat getirmiştir.

Mahkemeye göre her ne kadar ilgili ürünlerin tüketici kitlesinin dikkat düzeyi düşük  ve yine markaların kullanılacağı ürünlerin fiyatları düşük olsalar da ortalama tüketici, işaretler arasındaki mevcut farklılıkları algılayabilecek nitelikte olup BIG HORN ürünlerini,  satın almadan önce(Initial Interest Confusion) de satın aldıktan sonra da (post-sale confusion) RED BULL ürünleri olarak algılamayacak veya ekonomik olarak markalar arasında bir bağlantı bulunduğu yanılgısı oluşmayacaktır.

Bu anlamda mahkemenin vermiş olduğu bu karar doğrultusunda, tanınmışlık temelinde bir koruma elde edilebilmesi için, karşılaştırılan işaretlerin iltibas ihtimaline neden olabilecek mahiyette bir benzerlik taşıması zaruretinin bulunmadığı anlaşılabilmektedir. Nitekim özellikle tanınmış markalardan esinlenilerek yaratılan taklit markalarda, çoğu zaman tüketici, işaretler arasındaki benzerlikleri tespit etse de bu iki markanın aynı iktisadi kaynağa ait markalar oldukları yanılgısına kolay kolay düşmeyecek ve sonraki markayı, tanınmış markanın daha düşük fiyatlı bir taklidi olduğunu düşünebilecektir.

Ülkemizde de Yüksek Mahkemenin verdiği kimi kararlarda tescilli marka ile kullanılan işaret arasında görsel ve sesçil (fonetik) yönden benzerlik bulunmasa, hatta genel görünüş (umumi intiba) açısından ayniyet veya benzerlik bulunmasa dahi, halk bunlar arasında herhangi bir şekilde bir bağlantı kuruyorsa karıştırılma ihtimalinin var olabileceği yönündeki kararların varlığı gözetildiğinde İngiltere Galler Adalet Yüksek Mahkemesi’nin vermiş olduğu karardaki gibi karıştırılma ihtimali ve tanınmışlık korumasının koşulları oluşup oluşmadığının tespiti açısından, bu iki kavramın birbirinden bağımsız olduğunu vurgular mahiyette ayrı ayrı yapılan değerlendirmenin daha isabetli olduğunu düşünmekteyim.

Poyraz DENİZ

Ağustos 2020

poyrazdeniz@hotmail.com

YİDK KARARININ İPTALİ VE HÜKÜMSÜZLÜK DAVALARINDA YURT DIŞINDA YERLEŞİK KİŞİLERE TEBLİGAT

Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.160/3 hükmüne göre; TÜRKPATENT nezdinde yapılan işlemlerde yurt dışında yerleşik kişiler kural olarak Türkiye’de yerleşik bir marka veya patent vekili ile çalışmak zorundadır. Hatta bu çalışma zorunluluğu vatandaşlıktan bağımsız olarak salt mutat mesken üzerinden değerlendirilmektedir. Dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı bir hak sahibinin veya başvurucunun dahi Türkiye’de yerleşim yeri yok ise TÜRKPATENT nezdinde yapacağı; başvuru, itiraz gibi işlemler başta olmak üzere, sınai mülkiyete ilişkin sicil işlemlerinde Türkiye’de yerleşik bir vekille kendilerini temsil ettirmeleri bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir. Hatta öyle ki SMK m.156/4 ve m.156/5 hükümleri uyarınca Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan kişilerin açacakları veya bu kişiler aleyhine açılacak davalar için, yetkili mahkeme, Kurum’da adlarına işlem yapmış olan vekilin iş yerinin bulunduğu yer mahkemesi olarak düzenlenmiştir. Bu vesile ile vekillerin, salt TÜRKPATENT nezdindeki işlemler için bir muhatap olmadığını, aynı zamanda kamu düzeninden olan davanın açılacağı yerin tespiti için de bir pusula olarak tasnif edildiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Kurum’da sicile kayıtlı vekilleri davanın açılacağı yer mahkemesini tespit edebilmek maksatlı kullanacak kadar önemsemişken, Türkiye’de yerleşim yeri olmayan kişiler aleyhinde açılmış davalarda hukuki dinlenilme hakkının bir gerekliliği olan davadan ve içeriğinden bilgilendirilme ve HMK m.122 hükmünde düzenlenmiş dava dilekçelerinin tebligatı başta olmak üzere dava ile ilgili tebligatların kime ve nasıl yapılacağını doğru tespit etmek gerekmektedir. Bu yazımızda tebligatın kime yapılacağına dair soruya cevap ararken, üzerinde duracağımız hususlar tebligatın vekile yapılmasının mümkün olup olmadığı, vekilin avukat olması durumunda bu hususta bir değişikliğin olup olmayacağı ve vekilin avukat olması ancak vekillik faaliyetini tüzel kişilik bünyesinde sürdürmesi durumunda tebligatın kime ve nasıl yapılacağı soruları çevresinde şekillenecektir.

Tebligata ilişkin en temel metin olan Tebligat Kanunu, bir tebligatın nasıl yapılacağını düzenlemiştir. Tebligat Kanunu’na göre, yapılmayan tebligatlarda usulüne aykırı tebligatlar yargılamanın seyrini çok sonra da olsa etkileyebilmekte ve hak kayıplarına sebebiyet verebilmektedir. Bu sebeple doğru kişiye tebligat yapılması en az doğru kişiye dava açmak kadar önemli bir işlemdir. Her ne kadar yargılama süresince tebligatlar mahkeme kalemlerince takip edilse de dava açılışı sırasında ilk tebligatlar davayı açan kişinin dava dilekçesinde davalı kişi için belirtmiş olduğu adrese yapılır. Türkiye’de yerleşik kişiler için yapılacak tebligatlar, dava dilekçesinde belirtilen adresler yanlış olsa dahi davalı taraf gerçek kişi ise T.C. Kimlik Numarası yahut kimlik bilgileri, tüzel kişi ise vergi numarası yahut kayıtlı olduğu sicil bilgileri biliniyor yahut tespit edilebiliyor ise tebligatlar hızlı bir şekilde yapılabilmekte ve davalarda taraf teşkili sağlanabilmektedir. Dolayısıyla en sonda söyleyeceğimizi başta söyleyecek olursak Türkiye’de yerleşik kişiler için tebligatın yapılacağı yer konusunda bir muğlaklık bulunmayıp ilgili kişinin son bilinen veya tespit edilebilen adresine tebligat yapılmaktadır.

Yurt dışında tebligat işleri yurt içindeki tebligat işlerinden daha uzun ve masraflı olmaktadır. Yurt dışı tebligatlarında, öncelikle mahkemelerce yurt dışı tebliğ gider ve harçlarının tahsili yapılmalı, sonrasında Dış İşleri Bakanlığına yazılacak yazı ile tebliğin gerçekleştirilebilmesi için uluslararası yazışmaların yapılması gerekmektedir. Yurt dışı tebligat işlemleri gereğinden uzun sürdüğü için yurt dışı tebligat işlemlerinde mahkemelerce duruşmaların en az altışar ay ara ile verilmesi gerekmektedir. Dolayısı ile yurt dışına tebligat yapılması yargılama sürelerini uzatmaktadır. Uluslararası tescil anlaşmaları kapsamında Türkiye’ye giriş yapmış olan sınai mülkiyet hakları kapsamında açılabilecek davalarda, eğer süreç içerisinde itiraz yahut kısıtlayıcı bir işlem ile karşılaşmamışlarsa tebligatın yurt dışındaki adreslerine yapılması gerekmektedir. Bu hususta tartışılacak bir yan bulunmamaktadır.

Başvurusunu Türkiye’de başlatmış, Türkiye’de işlemlerini bir vekil ile takip etmeyi tercih etmiş yahut etmek zorunda kalmış, başvuru veya hak sahipleri açısından özellikle de Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararı iptali davalarında tebligatın yapılacağı yer için elimizdeki en belirgin kural Tebligat Kanunu m.11 hükmüdür. Bu hüküm kapsamında vekil ile yapılan işlemlerde tebligatın muhakkak vekile yapılması; vekile yapılmayan tebligatların usulsüz tebligat olacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu hüküm idari işlemler tahtında Kurum tarafından zaten uygulandığı için bu tebligat hükmünü mahkemeler açısından değerlendireceğiz.

Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları bilindiği üzere TÜRKPATENT nezdinde yapılabilecek son işlem olup kararın tebliği ile TÜRKPATENT nezdinde işlemler tamamlanmış olmaktadır. YİDK kararının iptali işlemi, bir dava olup 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.35 hükmüne göre dava açmak ve davaları takip etmek yetkisi münhasıran avukatların yapabileceği bir iştir. Tebligat sorumuzdan bağımsız olarak söylemeliyiz ki kural olarak marka ya da patent vekillerinin dava takip etme yetkisi bulunmamaktadır. Eğer marka yahut patent vekili aynı zamanda avukatsa genel avukatlık vekâleti ile birlikte TÜRKPATENT nezdinde işlemleri takip yetkisinin aynı vekâletnamede, avukatlık vekâletnamesinin şekil şartlarına uygun olarak tanzim edilmesi kaydı ile marka ya da patent vekili dava takip yetkisine haiz kabul edilebilir ve yargı mercilerinde işlem yapabilir. Ancak vekâletnamenin varlığı dahi avukat olan marka ya da patent vekilini dava takip yükümlülüğü altına sokmayıp dava takibi için muhakkak ayrı bir avukatlık ücret sözleşmesi yapılmalı ya da avukatın davayı kabul ettiğine ilişkin bir iradesi bulunmalıdır. Ancak bu durumda avukat olan marka ve/veya patent vekili avukata dava açıldığına ilişkin tebligat yapılabilir ve avukat olan marka ve/veya patent vekilinin buradaki görevi dava açıldığı bilgisini gecikmeksizin hak veya başvuru sahibine bildirmektir.

Avukat olan marka veya patent vekili bir tüzel kişi tacir aracılığı ile marka veya patent vekilliğini icra ediyor ve ilgili işlem de tüzel kişi kapsamında icra ettiği bir iş ise marka veya patent vekillerinin ancak sermaye ortaklığı olan tüzel kişilikler aracılığı ile yapılabilmesi avukatlığın da hiçbir şekilde ticaret şirketlerince icra edilemeyeceği kuralları kapsamında avukata, avukat sıfatı ile tebligatın yapılması mümkün olmayacaktır. Tüzel kişi tacirler ile faaliyet gösteren vekiller söz konusu olduğunda esas alınacak muhatap tüzel kişi tacir olacağından, tüzel kişi tacire yapılacak tebligatlar genel olarak vereceğimiz cevap ile doğrudan ilişkilidir.

Davalar ile ilgili özellikle dava dilekçesini içeren tebligatın marka vekiline yapılıp yapılmayacağı tebligatın mahiyeti ile doğrudan alakalıdır. HMK’ye göre; davaya cevap süresi dava dilekçesinin tebliği ile başlamakta olup bu kapsamda Yargıtay içtihatlarınca da tebligat kamu düzeninden kabul edilmiştir. Tebligat Kanunu m.11 ve Tebligat Tüzüğü m.15 hükümleri vekile tebligatı zorunlu kılmışlardır. Hatta Tebligat Kanunu’nun lafzından yola çıkarak bir sonraki fıkranın avukatlara tebligat şeklinde düzenlendiği fark edilebilmektedir. Bu sebeple de vekile tebligat ibaresinden yola çıkarak marka ve patent vekili için SMK m.156/4 ve SMK m.156/5 hükümleri kapsamında marka veya patent vekiline tebligat yapılması amaçsal bir yorum olabilirdi. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 10.07.1940 tarihli 1937/7 E. 1940/75 K sayılı içtihadı birleştirme kararında “Davayı her derecede yürütmeye yetkili vekile ilam tebliğ edilebildiği sürece vekil edene tebliğ yapılmasının yasaya aykırı ve hükümsüz olduğu” ifade edilmiştir. Dolayısı ile avukat olmayan marka veya patent vekilleri 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında davayı yürütmeye yetkili olmayacaklarından, tüzel kişi vekillik şirketi bünyesinde çalışan avukatların, avukatlık mesleğinin tüzel kişi tacirler ile icra edilemeyeceğinden dolayı YİDK kararının iptali davalarında yahut hükümsüzlük davalarında hak sahiplerine tebligat yapılması gerekecektir.

Başvuru yahut itiraz sahibinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunup bulunmadığından bağımsız olarak tebligatların eğer avukat bir vekil tarafından avukatlık vekaletnamesi ile birlikte çıkartılmış TÜRKPATENT nezdindeki işlemleri takip etmeyi içeren vekaleti yok ise ya da bu vekaletname dava açılıncaya kadar davayı açan kişiye tebliğ edilmemiş ise tebligat muhakkak davalı olacak asile, yahut dava sırasında avukatın istifası durumunda yapılacak tebligatlar aynı usul ile avukatı istifa eden, azledilen yahut görevi başka bir sebeple bırakmak zorunda kalan asilin kendisine yapılmalıdır. Bu kapsamda SMK m.156/4 ve SMK m.156/5 hükümlerinin salt yetki belirlemekten başka bir işlevi yoktur. Bu hususta vekille çalışma zorunluluğu olan kişiler için tebligatın vekile yapılması için tereddütsüz yeni bir yasal hüküm gerekmektedir. Bu şekilde yapılabilecek bir yasal düzenleme ile vekillere dava takip yetkisi verilmeksizin sadece tebligat alma ve bu tebligat ile alakalı olarak müvekkilini bilgilendirme yükümlülüğü Borçlar Kanunu’ndaki vekalet hükümlerine de uyumlu olacağı kanaatindeyiz.

Netice olarak eğer TÜRKPATENT nezdinde takip edilen işlem avukat olmayan bir marka yahut patent vekili ile takip ediliyor ise tebligat her hâlükârda asile yapılacaktır. Eğer marka vekili yahut patent vekili aynı zamanda avukat ise ancak gerçek kişinin yanında çalışarak veya bir tüzel kişi tacir ile vekilliğini ifa ediyor ise avukatlık mesleğinin tüzel kişi tacirler aracılığı ile yapılamamasından dolayı tebligatlar yine asile yapılacaktır. Kendi adına çalışan avukatların marka ve veya patent vekili olmaları durumunda sicile kayıt olmak ile birlikte tebligatları alabilmeleri için marka ve patent işlemlerini takip için aldıkları vekâletnamenin genel avukatlık vekâletnamesi ile birlikte genel avukatlık vekâletnamesinin şekil şartlarına uygun olarak noterde tanzim edilmiş olması ve bu vekâletnamenin Kurum’a sunulması ile birlikte muhatabının da bu hususta bilgilendirilmiş ve vekâlet örneğinin tebliğ edilmiş olması durumunda avukat marka ve patent vekili tebligatları alabilecektir. Aksi takdirde tebligatlar yine yurt dışındaki adrese yapılacak ve dolayısı ile yurt dışı tebligat sürecine tabi olacaktır.

İşbu yazı fikri ortaya çıktıktan sonra birebir sorunu tartıştığım ve yaptığımız münazaralar vesilesiyle yazıya yön vermemi sağlayan Mustafa Kutsal’a teşekkürü bir borç bilirim.

M. Samet FİDAN

Ağustos 2020

msametfidan@gmail.com

İnternetteki Marka İhlallerinde İhlal Sahibinin Sorumluluğunun Sınırı Nedir?

Sorunun Cevabı ABAD’tan Geldi

Hepimizin, günlük yaşantısındaki pek çok aktiviteyi tamamen taşımaya başladığı sanal dünyanın, engellenmesinin çok da mümkün olmadığını düşündüğüm kendi kuralsızlıkları içerisinde, şüphesiz ki sınai mülkiyet haklarının da en çok zarar gören, zarar görmese dahi en çok ihlale konu olan haklar arasında değerlendirilmesi doğru bir tespit olacaktır. Sosyal medya hesaplarında adınıza açılan fake hesaplar, internete yüklediğiniz fotoğraflarınızın talebiniz dışında onlarca web sitesindeki kullanımları ile nasıl ki “sürpriz” şekillerde karşılaşabiliyorsak, sınai mülkiyet haklarına dair gerçekleştirilen hak ihlalleri bakımından da bu yönde pek çok sorun ile karşı karşıya kalınması mümkündür.  Nitekim ABAD, 02.07.2020 tarihli ve C-684/19 sayılı ön kararında, bir internet arama motoru sonuçlarında ortaya çıkan ilanlar nedeniyle ileri sürülen bir marka ihlali iddiasında, uyuşmazlık konusunu tartışmakta olan Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin kendisine yönlendirdiği soru üzerine, tam olarak bu konuyu tartışmış ve “kullanım” kavramını sorgulamak suretiyle birtakım değerlendirmelerde bulunarak, ihlalin kasıtlı yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.

Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin ön karar talebine ilişkin verilen bu ABAD kararında özetle, tescilli bir markayı, internet üzerinde çeşitli web siteleri aracılığıyla gerçekleştirilen reklam ve ilan yerleştirmeleri neticesinde ihlal ettiği öne sürülen bir kimsenin, bu yerleştirmelerin yer aldığı her bir web sitesindeki reklam ve ilanları, ancak bilinçli bir şekilde yönetmiş olması halinde, ihlale konu eylemler nedeniyle sorumlu olacağını kabul edilmiştir.

Somut olayın detaylarına dönecek olursak, uyuşmazlığın temelinin iki hukuk firmasının bir marka ihlali nedeniyle karşı karşıya gelmesinden kaynaklı olduğu görülmektedir.

Almanya’da Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinin bir şehri olan Mönchengladbach şehrinde faaliyet gösteren bir hukuk ofisi olan “MBK Rechtsanwälte” (Bundan sonra kısaca Davacı), aynı zamanda bu ibareyi marka olarak da “hukuki faaliyetler” hizmetlerinde kendi adına tescil ettirmiştir.

Yine Almanya’nın Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinde yer alan Kleve kasabasında da “MK ADVOKATEN” isimli bir hukuk ofisi faaliyet göstermekte olup bu hukuk ofisi faaliyetlerinde, davacı adına tescilli “Mbk Rechtsanwälte’ markasındaki “Rechtsanwälte” (avukatlar) ibaresinin Felemenkçe karşılığı olan “MBK ADVOKATEN” ibaresini kullanmaktadır.

Bu durumdan kaynaklı olarak taraflar arasında Dusseldorf Bölge Mahkemesinde bir marka ihlal davası görülmüş ve 17.10.2016 tarihinde sonuçlanan davanın neticesinde, “MK ADVOKATEN” firmasının, “MBK Rechtsanwälte” firmasına ait olan ve aynı ibareden oluşan tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğine kanaat getirilmiş ve bu şekilde taraflar arasındaki uyuşmazlık sonuçlanmıştır.

Ancak bu karar sonrasında Davacı tarafından, Google yönetimindeki  arama motoru aracılığıyla “‘MBK RECHTSANWÄLTE’ anahtar kelimeleri ile arama yapıldığında, çeşitli web sitelerinde sonuçların ortaya çıktığı ve bu çıkan sonuçlar arasında yer alan www.kleve-niederrhein-stadtbranchenbuch.com web sayfasında ise “MK ADVOKATEN”  firmasının, hukuk işlerindeki faaliyetleri ile ilgili reklamların da ortaya çıktığı iddia edilmiş ve Davacı, “MK ADVOKATEN”  firmasının cezalandırılması için bir kez daha durumu mahkemeye taşımıştır.

“MK ADVOKATEN” firması, kendisine yönlendirilen bu iddia üzerine vermiş olduğu savunmasında, reklam vermek adına kendi iradeleri ile  gerçekleştirdikleri tek girişimin Das Örtliche isimli çevrimiçi rehbere gerçekleştirdikleri kayıttan ibaret olduğunu, taraflar arasında görülen yargılama sonrasında da bu kayıt için verdikleri tüm işaretleri, “mbk” harflerini içerir olanlar da dahil geri çekmek için ilgili web sitesine başvuruda bulunduklarını, hiçbir zaman başka web sitelerinde, bu ilanın/kaydın/reklamın yayınlanması yönünde bir girişimleri bulunmadığından, başkaca bir yükümlük altında da olmadıklarını belirtmiştir.

Dusseldorf Bölge Mahkemesinde görülen bu yargılama neticesinde, Mahkeme, “MK ADVOKATEN” firmasının bu savunmasını itibar edilebilir bulmayarak, “Das Örtliche” isimli çevrimiçi rehbere verilen ilan dışındaki web sitelerinin de, bu sayfadaki ilanı esas alarak yaptığı reklamlarda, özünde “MK ADVOKATEN” firmasına fayda sağlayan bir reklamı yerleştirmiş olmalarını gerekçe göstererek bir kez daha firmaya ceza verirken, bu noktada ayrıca “MK ADVOKATEN” ‘ın yalnızca Das Örtliche sitesindeki ilanın kaldırılması yönündeki talebinin yetersiz olduğunu, diğer web sitelerine karşı bir müdahalede bulunmamasının ise ihlal nedeni olduğunu vurgulamıştır.

Bu karar üzerinde “MK ADVOKATEN”, aleyhinde verilen hükmü Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesine taşımış, Yüksek Mahkeme ise 2008/95 sayılı Direktifin 5 (1) Maddesi çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.

Mahkemeye göre, Alman Hukukundaki yasal düzenlemeler uyarınca bir web sayfasına konulan reklamın/ilanın, üçüncü bir kişinin haklarını ihlal etmesi halinde, reklamın verilmesini talep edenin, yalnızca reklamın yayınlandığı web sayfasından bir kaldırma talebinde bulunmasının yeterli olmadığını, ayrıca yine arama motorlarını kullanmak suretiyle, farklı web sayfalarının da aynı ilanı yeniden yayımlamak/kopyalamak suretiyle kullanıp kullanmadığını tespit etmesi ve buna göre bu şekilde sonraki girdiler varsa bu ilanların da kaldırılması için ciddi girişimlerde bulunması gerekmektedir.

Zira mahkemenin bu değerlendirmesi temelinde, bir reklamın herhangi bir şekilde gösteriminin, sunduğu mal veya hizmeti bu sayede tanıtan kimseye doğrudan fayda sağlaması yer almaktadır. Bu nedenle eğer ki bu reklam, üçüncü bir kişiye ait olan bir hakkı ihlal ediyor ise internette görülen bu reklamın tüm örneklerinin de kaldırılması için gerekli ciddi adımların atılması gerekir.

Bununla birlikte mahkeme, ABAD’ın C ‑ 179/15, EU:C:2016:134 sayılı DAIMLER kararında üçüncü bir kişinin markasını ihlal eden reklamlar konusunda farklı bir yaklaşım izlediğini belirterek, anılan kararın bu uyuşmazlık açısından da etki edebileceğini vurgulamıştır.

Mahkemeye göre taraflar arasındaki ilk uyuşmazlıkta, “MK ADVOKATEN” firmasının bilinçli olarak verdiği reklam nedeniyle hak ihlaline kanaat getirilmesi yerindedir. Ancak 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) maddesindeki düzenlemede yer alan “kullanım” kavramının yorumu çok da açık değildir.  Dolayısıyla mahkeme Alman Hukuku ve AB Hukukundaki farklılıklar noktasında sağlıklı bir yorum yapabilmek adına yargılamayı durdurarak Adalet Divanına şu soruyu sorma gereği duymuştur;

“3. bir kişiyi referans eden ve fakat tescilli bir marka ile aynı ibareyi içeren bir kullanımda, kullanıma konu ilanın 3. Kişinin kendisi tarafından konulmuş bir ilan olmaması ve başka bir web sitesi işleticisi tarafından kopyalanmış olması halinde 3. Kişinin marka ihlali nedeniyle bir sorumluluğu, 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) kapsamında, bulunacak mıdır?

Aslında bu soruyla, başvuruda bulunan mahkeme, ticari faaliyet gösteren bir kimsenin, başkasına ait tescilli bir markayı ihlal eden bir reklamı/ilanı, bir web sitesine yerleştirmesi ile diğer web siteleri operatörlerinin bu reklamı çoğaltması/kopyalaması suretiyle başka başka web sitelerinde de aynı ilan/reklamın yayınlaması halinde bu durumun direktifin ilgili maddesi kapsamında, ilk reklam veren aleyhinde değerlendirilebilecek bir kullanım olarak yorumlanıp yorumlanmaması gerektiğini öğrenmeye çalışmaktadır.

Bu bağlamda öncelikle üçüncü bir kişinin markası ile aynı veya benzer bir işaret altında mal ve hizmetlerin sunulması veya bu işaret altında bu mal veya hizmetlerin reklamının yapılmasının, tescilli marka ile ihlal teşkil eden bir kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Ayrıca yine yasal düzenlemelere göre üçüncü bir kimseye ait marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin reklam veren tarafından çevrimiçi referans sağlayan servislerde yalnızca anahtar kelime olarak kullanımı dahi, o kullanımda ihlale konu işaretin kendisi doğrudan yer almasa da, reklam verenin reklamının görüntülenmesi/hit almasını sağlayan bir kullanımdır. (Interflora and Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604, paragraphs 30 and 31)

Dolayısıyla bir marka sahibinin, ticari faaliyeti esnasında, bir web sitesinde reklamının yayınlanmasına dair talebinde,  üçüncü bir kişiye ait marka ile aynı ya da benzer bir reklam vermesi ve bu reklamda ilgili markayı tetikleyen bir kullanım olması hali, direktifin ilgili maddesi  kapsamsında değerlendirilmesi gereken bir kullanımdır.

Ancak bu durumun aksine, bağımsız ticari web sitesi operatörlerinin, kaynak web sitesi  reklamdan yararlanarak, reklam veren kişi ile hiçbir doğrudan ya da dolaylı anlaşması  olmaksızın, yani o kişi adına hareket etmeksizin, tamamen kendi inisiyatifleri ile kendi adlarına gerçekleştirdikleri kullanımlardan reklam verenin sorumlu tutulması isabetli değildir.

Zira Direktifin ilgili maddesinde bahsi geçen “kullanım” kavramına göre,  kullanıma konu eylem, ilgili kişinin, aktif idaresinde olmalı ve doğrudan ya da dolaylı kontrolünü içermelidir.  Ancak söz konusu eylem bağımsız bir operatör aracılığıyla ve reklam verenin rızası dışında gerçekleştirilmişse artık burada bir iradeden söz edilemez. (Daimler, C ‑ 179/15, AB: C: 2016: 134, paragraf 42).)

Dolayısıyla direktifteki söz konusu düzenleme, bir kimsenin, davranış biçimine bakılmaksızın, salt üçüncü kişinin markası ile aynı veya benzer kullanımı gerçekleştiriyor olmasına bağlı olarak her koşulda finansal menfaat elde edeceği temelinde bir yorumla değerlendirilmemelidir.

Somut olayda da, soruyu yönlendiren mahkemenin, “MK ADVOKATEN”in davranışını araştırarak/inceleyerek, “MK ADVOKATEN” ile doğrudan ya da dolaylı bir şekilde web sitelerinin (reklamların/ilanların yayınlandığı) operatörleri arasında bir ilişki bulunup bulunmadığını, ilgili sitelerin operatörlerinin, sayfalarına yerleştirdikleri çevrimiçi reklamları, “MK ADVOKATEN”in talebiyle veya onun adına yapıp yapmadıklarını incelemek görevidir.  Bu tür bir davranışın yokluğunda Davacı tarafın, direktifin 5(1) maddesi anlamında haklı bir gerekçesinin, Das Örtliche  sitesindeki rehber ilanı dışındaki web sitelerinde yayınlanan reklamlar açısından, bulunmadığı kabul edilmelidir.

Ancak bu durum davacı yana, “MK ADVOKATEN”in kullanımlarını konu eden ilgili operatörlere karşı dava açma hakkını elinden almayacaktır. Bu durumda, web sitesi operatörlerinin, reklam ve ilanları kendi kendilerine ve kendi adlarına yayınladıklarında, malları ve hizmetleri tanıtılan işletmenin, ilgili sitelerin müşterisi olmadığı kabul edilmelidir.  Ayrıca bu durum Davacının ilgili operatörlere karşı dava hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Zira böyle bir durumda ilgili web sitesi operatörlerince ihlale konu işaretler, aynı veya benzer markaları ihlal edecek şekilde satış teklifi,  doğrudan bir reklam ilanı ya da reklamın  görüntülenmesi için tetikleyici olarak kullanılabilir. Bu durumda marka sahiplerinin, ilgili teklif veya reklamlara konu mal veya hizmetler ile aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsar işaretlerden kaynaklı olarak, operatörlere karşı direktifin 5(1) maddesi uyarınca hak iddia etmesi de mümkündür.

Ayrıca ABAD’a göre ilgili düzenlemenin bu şekildeki yorumu, marka sahibinin, 3. Kişilerin, markalarını izinsiz kullanımlarını engelleme hakkına sahip olması ile de uyumlu bir yorumdur.

Bu karar bağlamında reklam veren, ihlale konu bir reklam yerleştirmesi için ilgili arama motoru operatöründen veya arama dizininden, burada yer alan reklamı veya markayı silmesini açıkça talep etmişse ve buna rağmen talebi karşılık bulmamışsa, artık bu kişi 2008/95 Direktifi uyarınca ihlale konu işaretin kullanıcısı olarak kabul edilmez.

Sonuç olarak mahkemenin sormuş olduğu sorunun direktifin ilgili maddesi uyarınca yorumunda, bir kimsenin, kendi yürüttüğü ticareti faaliyetler ile ilgili ayarladığı reklamlar/ilanların, bir web sitesinde yayınlanması halinde, üçüncü kişiye ait tescilli bir markadan doğan hakları ihlal etmesi mümkün olmakla birlikte, web sitesine yerleştirilen bu reklamın başkaca web sitesi operatörleri tarafından, reklam verenin bilgisi dışında, kendi web sitelerinde yeniden yayınlanması/kopyalanması hali ilgili operatörlerin kendi inisiyatifleri ve kendi namlarına kabul edilmeli ve ticari faaliyeti için ilk reklam veren kimsenin kullanımı olarak değerlendirilmemelidir.

Yazının girişinde de belirttiğimiz gibi internetteki her türlü veriyi yedekleyen, arşivleyen, yeniden paylaşan çok sayıda robot web sitesinin varlığı göz önüne alındığında, hiç ummadığınız anda hiç beklemediğiniz web sayfalarında, sosyal medya platformunda sahip olduğunuz hakları, hiç haberiniz dahi olmadan doğrudan ihlal eden veya siz ediyormuşsunuz gibi davranılmış durumlarla karşı karşıya kalmak her zaman mümkün. İnternetin yasaklanması veya kapatılması makul bir çözüm hiçbir zaman olamayacağına göre teknolojinin doğurduğu risklere karşı hazır ve bilinçli bir şekilde hareket etmekte fayda var.

Poyraz DENİZ

Ağustos 2020

poyrazdeniz@hotmail.com

Markanın Ayırt Edici Karakterini Değiştirmeden Kullanımı Hususu ABAD Genel Mahkemesi Tarafından Bir Kez Daha Değerlendirildi – Memphis Air Blue Kararı (T-800/19)

İnceleme konusu Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararında; bir kelime markası için ciddi kullanım ispatı aşamasında, markanın ayırt edici karakterinin değiştirilmeden farklı unsurlar ile birlikte kullanılması hususu değerlendirilmiştir.

Austria Tabak GmbH (Austria) firması tarafından 16 Temmuz 2001 tarihinde yapılan “Air” kelime markası Avrupa Birliği markası başvurusu 34. sınıf kapsamında yer alan ürünler için 30 Mayıs 2005 tarihinde tescil edilmiştir.

25 Ağustos 2016 tarihinde Mignot & De Block BV (Mignot) firması tarafından ilgili markanın ciddi kullanılmama gerekçesi ile iptali için başvuru yapılmıştır. İptal başvurusu “Air” markasının kapsadığı tüm mallara yönelik olarak gerçekleştirilmiştir.

EUIPO İptal Dairesi 26 Haziran 2018 tarihinde Mignot firmasının iptal talebini kabul etmiş ve ilgili markanın kapsadığı tüm mallar yönünden iptaline karar vermiştir.

24 Ağustos 2018 tarihinde Austria firması Temyiz Kurulu nezdinde ilgili karara itiraz etmiştir ancak EUIPO Temyiz Kurulu iptal kararını onamıştır. Kurul kararında gerekçe olarak, tescilli marka ile kullanıma konu marka arasında ayırt edici karakterin değiştirilmiş olduğunu belirtmiştir.

Austria firması, Temyiz Kurulu karara karşı açmış olduğu davada Temyiz Kurulu kararının iptalini talep etmiştir.

Austria firmasının temel iddiası tescilli markanın aktif olarak kullanıldığı ve kullanım şeklinin markanın ayırt edici karakterini değiştirmediğidir.

Austria firması dilekçesinde şu argümanlara yer vermiştir:

  • Ciddi kullanım incelemesi aşamasında genel bir değerlendirme yapılmalı, bu nedenle sunulan deliller tek tek değil bir bütün halinde değerlendirilmelidir.
  • Kelime markalarının kullanım incelemesinde markanın kullanıldığı renk, font ve stil dikkate alınmamalıdır. Zira kelime markaları, harflerden,  kelime veya kelime gruplarından oluşmaktadır ve tescil sadece bu unsurlar için koruma sağlamaktadır. Tescil kapsamında korunan herhangi bir şekil, stilize karakter veya font yoktur.
  • Ayrıca iki veya daha fazla ticari markanın, üretici firmanın ticaret unvanı olsun veya olmasın, birlikte ve özerk olarak kullanıldığı durumlar ortaya çıkabilir. Bu nedenle, bir markanın şirketin ticaret unvanı veya daha önceki tarihli bir marka ile ortak kullanımı, tek başına, söz konusu malları tanımlama aracı olarak ticari markanın işlevini zayıflatamaz.

Mahkeme kararında; farklı markaların bir araya getirilerek kullanılması durumunda ciddi kullanımın ispatı için ilgili markanın malların kaynağı hakkında hala belirleyici bir işaret olması gerektiğini ifade etmiştir. Mahkeme ayrıca, bu tip bir kullanımda ilgili sektör bünyesindeki pratik uygulamaların da göz önünde tutularak markanın ayırt edici karakterinin değiştirilmemesi gerektiğini belirtmiştir.

Marka sahipleri gelişen zaman içerisinde pazarlama ve reklam gereklilikleri için markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden tescilli marka üzerinde ufak değişiklikler yapabilirler. Bu amaçla yapılan değişikliklere bakıldığında tescilli marka ile kullanılan marka arasında belirsiz değişiklikler olmalı ve markalar karşılaştırıldığında her ikisinin de büyük ölçüde aynı olduğu değerlendirilmelidir.

Bu nedenle, tescil edilen markaya eklenen öğelerin her birinin kendine özgü niteliklerine ve düzenleme içindeki göreceli konumuna bakılarak, markanın ayırt edici karakterini değiştirip değiştirmediklerinin değerlendirilmesi gerekir.

Bu değerlendirmenin amacı, yalnızca birleşik bir markanın parçası olarak veya başka bir markayla birlikte kullanılan önceki markanın kendine özgü nitelikleri ve özellikle de az veya çok ayırt edici niteliğinin tespit edilmesidir. Ayırt edici karakter ne kadar zayıfsa, kendisi ayırt edici olan başka bir bileşen ekleyerek onu değiştirmek o kadar kolay olacaktır ve marka, belirlediği ürünün menşe göstergesi olarak algılanma işlevini o kadar çok kaybedecektir.

Markaların farklı unsurlarla birlikte kullanılması veya marka örneğinden bazı unsurların çıkarılması, ancak markanın ayırt edicilik fonksiyonun değiştirilmemesine bağlıdır.

Kullanım Biçimi:

İçtihat, tescilli işaretin ayırt edici özelliğini değiştirmeden birkaç işaretin aynı anda kullanılabileceğini kabul eder. Austria firmasına göre, burada durum böyledir, çünkü sunulan kanıtlarda AIR markası açıkça farklılaştırılmış “MEMPHIS” işareti ve betimleyici BLUE ifadeleri ile birlikte kullanılmıştır.

EUIPO, iki markanın veya işaretin aynı anda kullanımına ilişkin içtihatın uygulanabilir olup olmadığı sorusunu açık bırakırken, Austria firmasının iddialarını kabul etmemektedir. Temyiz Kurulu, özerk olarak korunan ‘MEMPHİS’ kelimesinden bağımsız olarak Austria firmasının  ileri sürdüğü gibi BLUE ifadesinin tanımlayıcı olmadığına ve AIR markasının ayırt edici karakterinde değişiklik yaptığına değinmiştir.

Kurul kararında ayrıca MEMPHIS ve AIR ifadelerinin ortalama ayırt edici ifadeler olduğunu, BLUE ifadesinin ise her ne kadar tütün sektöründe yaygın kullanılan bir ifade olmasına ve daha hafif tatlı ürünler için kullanmasına karşın, bu ifadenin tek başına değerlendirildiğinde aslında kelime anlamı olarak birebir ürünün özelliğini nitelemediğini ve düşük ayırt edici karaktere sahip bir ifade olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, alışveriş fişlerinde BLUE ifadesinin kısaltması olan BL harflerinin kullanılmasının bu ifadenin tanımlayıcı olduğunu göstermediğini, zira ayırt edicilik ile ilgili değerlendirmelerin fiş üzerinde yazan ibarelere göre değil, ürün üzerindeki ibarelere göre yapılması gerektiğini ifade etmiştir.

Kurul, ayrıca sunulan tüm kanıtları incelediğinde hiçbir kanıtta “AIR” ifadesinin izole olarak tek başına kullanılmadığını mutlaka “MEMPHIS”, “BLUE” veya “BLUE 100” ifadeleri ile birlikte ve bu ifadelerden net olarak ayrık şekilde olmadan kullanıldığını belirtmiş ve sunulan deliller ışığında ilgili kullanım şeklinin markanın ayırt edici karakterini değiştirdiğini ifade etmiştir.

Bunun yanısıra, sunulan tüm kullanım delillerinde MEMPHIS ibaresi gözle görülür şekilde baskın ifade olarak yer almaktadır ki, bu kullanım şekli AIR ifadesinin ayırt ediciliğini ciddi şekilde etkilemektedir. Zira, tüketici AIR ifadesini artık kaynak gösterici ifade olarak algılamamaktadır.

Son olarak MEMPHIS AIR BLUE ve MEMPHIS AIR BLUE 100 ibareleri bütün olarak değerlendirildiğinde, bu ibarelerin AIR ifadesi ile neredeyse aynı olduğunun söylenebilmesi mümkün değildir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Genel Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu kararını onamış ve bir kelime markası olan “AIR” ibaresinin tescil edildiği biçimde ya da tescil edildiği halinden kabul edilebilir bir farklılık oluşturan başka bir biçimde kullanılmadığını karara bağlamıştır. Bu nedenlerle de dava reddedilmiştir.

Ciddi kullanımın ispatına ilişkin olarak verilmiş olan bu karar, markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden kullanılmasının önemini bir kez daha net bir şekilde ortaya koymaktadır.

Gonca ADALI BAŞMAKCI

Ağustos 2020

goncadali@yahoo.com

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

Fikri Mülkiyet Danışmanlığı Hizmetleri Hukuki Bir Hizmet midir?

Adalet Divanı Genel Mahkemesi PONTINOVA – PONTI Kararı (T-76/19)

Fikri mülkiyet alanında danışmanlık hizmetlerinin yelpazesi oldukça geniştir. Davalar, tescil ofisleri önündeki itirazlar, başvuru hizmetleri, gözlem hizmetleri, lisanslama işlemleri ve bunlarla sınırlı olmayan farklı türde hizmetler fikri mülkiyet danışmanlık firmaları veya bu alanda faaliyet gösteren hukuk büroları tarafından müşterilerine sağlanmaktadır.

Sektörde faaliyet gösteren birçok firma hizmetlerini özelleştirmiş durumdadır ve kimileri faaliyetlerini hukuk bürosu hizmeti olarak, kimileri gözlem-araştırma bürosu olarak, kimileri yalnızca belirli alanlarda (patent, marka, telif hakkı, vd) hizmet veren firmalar olarak, kimileri ise yalnızca başvuru-idari işlemleri yapan firmalar olarak sınırlandırmıştır. Elbette ki, tüm hizmetleri kendi bünyesinde tek başına veren firmalara da rastlanmaktadır, ancak bunun istisnai bir hizmet biçimi olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Fikri mülkiyet danışmanlığı hizmeti veren firmalar, kendi markalarını tescil ettirmek istediklerinde, başvuruyu Nicé sınıflandırmasının 45. sınıfında yapmaktadır. Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’nin TmClass alınan aşağıdaki veriler, fikri mülkiyet alanında eğitim (41. sınıf) ve fikri mülkiyet haklarının finansal değerlemesi (36. sınıf) dışında kalan tüm fikri mülkiyet hizmetlerinin 45. sınıfta yer aldığını göstermektedir. (https://euipo.europa.eu/ec2/search/find?language=en&text=intellectual+property&niceClass=&size=25&page=1&harmonised=true&searchMode=WORDSPREFIX&sortBy=relevance) Buna ilaveten son görselde de görüleceği üzere, EUIPO Taxonomy yapısında fikri mülkiyet danışmanlığı ve onunla bağlantılı 45. sınıftaki tüm hizmetler, hukuki hizmetler genel başlığı altında yer almaktadır. Bir diğer deyişle EUIPO, fikri mülkiyet danışmanlığı ile hizmetleri hukuki hizmetlerin bir parçası olarak değerlendirmektedir ve fikri mülkiyet lisanslama hizmetleri, fikri mülkiyet gözlem hizmetleri, fikri mülkiyet yönetimi hizmetleri, fikri mülkiyet soruşturma hizmetleri, fikri mülkiyet koruma hizmetleri gibi hizmetler de bu ana başlığın bir parçası olarak görülmektedir.

Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında, Nicé sınıfları aynı tür mal ve hizmetleri içeren gruplara bölünmüştür. Grupların amacı, resen benzerlik incelemesinde dikkate alınacak aynı tür mal ve hizmetleri gruplar altında toplamaktır ve yayıma itiraz üzerine yapılan incelemede dikkate alınan benzer mal ve hizmetler için yapılacak değerlendirmede Ofis bu gruplarla sınırlı bir inceleme yapmamaktadır.

Türk uygulamasında, 2020 yılı itibarıyla, 45. sınıfta yer alan gruplardan birisi de “Hukuki hizmetler (sınai ve fikri mülkiyet hakları konusunda danışmanlık hizmetleri dahil).” şeklindedir. (https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/commonContent/MClassification/) Bir diğer deyişle, Türk Patent ve Marka Kurumu, fikri mülkiyet alanındaki danışmanlık hizmetlerini, hukuki hizmetler genel başlığının içerisinde yer alan ve onunla aynı tür bir hizmet olarak değerlendirmektedir.

Bununla birlikte; fikri mülkiyet danışmanlığı için tescilli olan bir marka nedeniyle hukuki hizmetleri içeren yeni bir başvuru reddedildiğinde (veya tersi durumda), başvuru sahipleri sıklıkla fikri mülkiyet alanındaki hizmetlerle, hukuki hizmetlerin, örneğin avukatlık hizmetlerinin benzer veya aynı tür hizmetler olmadıklarını, hizmetler arasında amaç ve hizmet sağlayıcı bakımından farklılık bulunduğunu öne sürmektedir.

Belirtilen argümanlar genellikle, avukatlık hizmetlerinin, avukatlarca veya hukuk bürolarınca sağlandığı, buna karşın fikri mülkiyet hizmetlerinin ayrı bir uzmanlık alanı olduğu, bu alanda verilen hizmetlerin hukuki hizmetler olmadığı, başvuru yapma ve idare nezdinde koruma sağlanmasını aracılık etme hizmetlerinin hukuki hizmetler olarak değerlendirilemeyeceği, kaldı ki bu hizmetleri verenlerin çoğunlukla avukat veya hukukçu olmadığı gibi argümanlara dayanmaktadır. Bu bağlamda, Türk tescil otoritesinin fikri mülkiyet danışmanlığı hizmetlerini, hukuki hizmetler genel başlığının bir parçası olarak göstermesi sıklıkla eleştirilen ve itiraz dilekçelerinde altı çizilen bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır.

Bu yazının konusu karar; aynı meselenin EUIPO ve Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğini okuyucularımıza aktaracak ve konu hakkındaki tartışmalara AB perspektifiyle bakışı sağlayacaktır.



İsviçre’de kurulu “PONTINOVA AG” 2016 yılında aşağıda görülebilecek markanın tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında “Sınıf 45: Hukuki hizmetler.” bulunmaktadır.

İspanya’da yerleşik “Ponti & Partners, SLP” başvurunun ilanına karşı itiraz eder. İtiraz gerekçesi marka İspanya’da tescilli “ponti” kelime markasıdır ve bu marka “Sınıf 45: Fikri ve sınai mülkiyet danışmanlık hizmetleri” için korunmaktadır.

EUIPO itiraz birimi itirazı kabul eder ve başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder. İtirazın EUIPO Temyiz Kurulu’nca reddedilmesi üzerine başvuru sahibi karara karşı dava açar ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülür. Genel Mahkeme, davayı 13 Mayıs 2020 tarihli T‑76/19 sayılı kararı ile sonuçlandırır. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=226465&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=14766758 bağlantısından görülebilecek kararın anahatları ve gerekçeleri bu yazının kalan kısmında aktarılacaktır.

Genel Mahkeme kararına, ilgili içtihatın sayılmasının ardından, kamunun ilgili kesiminin, dikkat düzeyi ortalamanın üzerinde olan şirketler ve bireyler olduğunu tespit ederek başlar.

Devamında, hizmetlerin yani, hukuki hizmetler ile fikri ve sınai mülkiyet danışmanlık hizmetlerinin karşılaştırılmasına, bir diğer deyişle bu hizmetlerin benzerliklerinin incelenmesine geçilir.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında, başvuru konusu markada bulunan hukuki hizmetlerin, önceki tarihli markada yer alan fikri ve sınai mülkiyet danışmanlık hizmetlerini kapsadığı dolayısıyla, karşılaştırma konusu hizmetlerin aynı olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibi, bu tespite karşı çıkmaktadır. Başvuru sahibine göre, karşılaştırma konusu hizmetler aynı veya yüksek düzeyde benzer değillerdir. Başvuru sahibi, bu noktada ret gerekçesi markanın tescil edildiği tarihte 42. sınıfta yer alan ve sonradan 45. sınıfa geçen fikri ve sınai mülkiyet hizmetleri ile 45. sınıfta yer alan hukuki hizmetlerin sınıflarının da farklı olduğunu öne sürmektedir. Buna ilaveten, başvuru sahibine göre, fikri mülkiyet danışmanlığı hizmetleri, bir hukuk firmasının verdiği hizmetler arasında yer almamaktadır ve onlardan esasen farklılaşmaktadır. Bir hukuk firmasının sağladığı hizmetler, hukuki tavsiye vermek ve müvekkillerini mahkemeler önünde temsil etmektir ve bu hizmetler ancak ruhsatı olan avukatlar tarafından verilebilir. Bunun tersine, fikri mülkiyet danışmanlığı hizmetleri, bir tür danışmanlık hizmetidir; bu hizmet ekonomi, finans veya hukuk çevreleri gibi, geniş bir alana dağılmış profesyoneller tarafından verilmektedir ve özel bir lisans veya eğitim gerektirmemektedir.

Genel Mahkeme bu iddiaları aşağıdaki şekilde değerlendirmiştir:

Nicé sınıflandırması sadece idari amaçlara hizmet etmektedir ve malların veya hizmetlerin sadece farklı sınıflarda yer almaları nedeniyle, bunların birbirlerine benzer olmadıkları kabul edilemez. Buna ilaveten, ret gerekçesi markanın tescil edildiği tarihte 42. sınıfta yer alan fikri mülkiyet danışmanlığı hizmetleri, şu anda 45. sınıfta yer almaktadır ve dolayısıyla markaların kapsadıkları hizmetlerin aynı sınıfa ait oldukları ortadadır.

Buna ilaveten, içtihata göre önceki tarihli markanın kapsadığı hizmetlerin, başvurudaki daha geniş bir kategorinin içine dahil olması halinde, hizmetlerin aynı olduğunun kabul edilmesi mümkündür.

Ayrıca, fikri ve sınai mülkiyet danışmanlığı hizmetleri, doğası gereği hukuki olan fikri mülkiyet hakları hakkında tavsiyeleri de içermektedir. Söz konusu hizmetler, bu nedenle hukuki hizmetlerin bir parçasıdır ve incelenen başvuru kapsamında bir özelleştirme veya sınırlandırma bulunmadığından, başvuru her tür alandaki hukuki hizmeti içerecek biçimde oldukça geniş biçimde yapılmıştır.

Hukuki danışmanlık hizmetlerinin, müvekkilleri mahkemeler önünde temsil etmek gibi başka hizmetleri de içermesi yukarıdaki tespitlerin yerindeliğini etkilemeyecektir. Buna ilaveten, fikri mülkiyet danışmanlığı hizmetleri, ekonomi, finans veya hukuk çevreleri gibi, geniş bir alana dağılmış profesyoneller tarafından verilse de, bu durum söz konusu hizmetlerin mutlak surette hukuki bir boyutu olmasını değiştirmeyecektir.

Başvuru sahibinin, fikri mülkiyet alanında hukuki hizmet sunmadığı yönündeki argümanının incelemeye herhangi bir etkisi olmayacaktır. Yerleşik içtihatta da belirtildiği üzere, incelemede markayla fiilen pazarlanan hizmetler değil, başvuru kapsamında yer verilmiş hizmetler dikkate alınacaktır.

Sayılan tüm nedenlerle, başvuru sahibinin inceleme konusu hizmetlerin nitelikleriyle itibarıyla aynı olmadıkları yönündeki argümanları yerinde değildir ve Temyiz Kurulu’nun markaların kapsadıkları hizmetlerin aynı olduğu yönündeki tespiti haklıdır.

Genel Mahkeme kararın devamında, karşılaştırma konusu işaretleri, görsel ve işitsel açılardan ortalama düzeyde benzer işaretler olarak değerlendirmiştir. Hizmetlerin aynılığını ve işaretlerin ortalama düzeydeki benzerliğini bir arada dikkate alan Kurul; markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği görüşüne ulaşmıştır. Dolayısıyla, aynı tespitleri içeren Temyiz Kurulu kararı yerinde bulunmuş ve dava reddedilmiştir. (Bu yazının ana amacı, hukuki hizmetler ile fikri mülkiyet danışmalığı hizmetlerinin benzerliği konusundaki tespitleri aktarmak olduğundan, işaretlerin benzerliği konusundaki Genel Mahkeme değerlendirmesine yazıda yer verilmemiştir.)

Karardan açık olarak görüleceği üzere, gerek EUIPO Temyiz Kurulu gerekse de Genel Mahkeme, hukuki hizmetleri, fikri mülkiyet danışmanlığı hizmetlerini de içeren genel bir hizmet kategorisi olarak değerlendirmiş ve bu hizmetlerin birbirlerinden farklı (benzemeyen) hizmetler oldukları yönündeki başvuru sahibi argümanlarını kabul etmemiştir.



Hizmeti sağlayan kişinin niteliğinden bağımsız olarak, hizmetin kendi niteliğini ve hukuki boyutunu dikkate alan Genel Mahkeme yaklaşımı kanaatimizce son derece yerindedir. Bu bağlamda, bünyesinde hiçbir avukat – hukukçu çalıştırmayan ve sadece marka tescil danışmanlığı hizmeti sağlayan bir marka vekilliği firması da esasen hukuki bir hizmet vermektedir ve hizmeti sağlayandan, ziyade hizmetin niteliğini temel alan yorum esas alınmalıdır.

Bu yaklaşım aynı konuda Türkiye’de karşımıza çıkan tartışmalara da ışık tutacak niteliktedir ve varılan sonuç itibarıyla Türk Patent ve Marka Kurumu’nun yaklaşımını da desteklemektedir.

Önder Erol ÜNSAL

Ağustos 2020

unsalonderol@gmail.com

LOUIS VUITTON BU SEFER DAMA DESENİ DAVASINI KAZANDI!

Louis Vuitton markasının çantalarda-bavullarda kullandığı şöyle bir deseni var.

Bu desenin farklı renkleri mevcut ve gördüğünüz renk kombinasyonundaki “Damier Azur” diye anılıyor.

Geçtiğimiz yıllarda 18-78 yaş arası hanımlar arasında orjinali-taklidi bu deseni içeren çantalardan almayanı dövüyorlardı sanırım(!), yoksa bu kadar çok kadının bu çantaları takmasının başka ne anlamı olabilirdi ki? Benim için pek de heyecan uyandıran bir desen değil doğrusu, ama  alana da lafımız yok ne de olsa kişisel beğeni meselesi.  

Ama olayın marka hukuku boyutuna gelirsek tabii ki ben (de) yüz metreden yukarıdaki deseni taşıyan bir çantanın  L. Vuitton olduğunu düşünürüm. Taklit mi orijinal mi konusu ise ancak yakına gelince anlaşılıyor maalesef, çünkü evet bazı taklitler fena halde başarılı.  

L.Vuitton’un bu desenle ilgili daha evvel başı iki kez derde girmişti. Önceki ihtilaflarda aynı desenin farklı renk kombinasyonunu içeren markaların ayırt edici olmadığı VE bütün Avrupa Birliği nezdinde kullanımla ayırtedicilik kazanmadığı yönünde kararlar çıkmıştı, fakat kararların verilmesinden sonra davacılar davalarını geri çekmişti. Ama bu kez Genel Mahkeme bugün inceleyeceğimiz 10/06/2020 tarih ve  T 105/19 nolu kararıyla L. Vuitton lehine karar verdi.

Hepimizin bildiği bir gerçek var; farklı renklerde karelerden oluşan deseni (kısaca dama deseni diyelim) L. Vuitton icat etmedi. Bu aşağı yukarı insanlık tarihi kadar eski bir desen ve bugüne kadar hemen her çeşit mal üzerine farklı versiyonlarla uygulanmış durumda. Ama 18.sınıftaki mallar açısından desen ve doku kaynak olarak L.Vuitton’u  gösteriyor mu derseniz;bence kesin gösteriyor.

Louis Vuitton Malletier 2008  yılında işareti için WIPO üzerinden 18.sınıfta yaptığı 986207 numaralı uluslararası başvuruda AB’yi de seçiyor  ve marka EUIPO nezdinde sorunsuz tescil ediliyor. 2015 Yılına gelindiğinde Polonya vatandaşı Norbert Wisniewski EUIPO’ya başvurarak bahsi geçen tescile konu işaretin  ayırt edicilikten yoksun olduğu gerekçesiyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ediyor. EUIPO İptal Birimi hükümsüzlük talebini kabul edince L. Vuitton Temyiz Kurulu’na başvuruyor ama sonuç değişmiyor; bunun üzerine L.Vuitton dosyayı Genel Mahkeme’ye taşıyor. 

L. Vuitton temelde kısaca diyor ki;

1- EUIPO tarafından tescil edilmiş olması zaten bu işaretin doğuştan/özünde ayırt edici olduğunun en açık delilidir, bunun aksini iddia edip hükümsüzlük talebinde bulunan iddiasını ispatlamak zorundadır. Karşı tarafın bu konuda sunduğu deliller  hem çok kıttı, hem de delil gücüne sahip değildi. Buna rağmen EUIPO delillerin bahsi geçen niteliğini hiç gözönüne almadan kararını sözde çok bilinir olduğunu belirttiği gerçeklere dayandırdı. Bu durumda EUIPO marka için  yeniden bir inceleme yapmış oldu, halbuki EUIPO’nun böyle bir yetkisi olmadığı gibi zaten yaptığı inceleme de hatalı.   

2- Dosyaya kullanımla ayırtedicilik kazanmaya dair sunduğumuz deliller EUIPO tarafından doğru düzgün incelenmedi.

EUIPO bu dosyada inceleme yaparken üç boyutlu markalara ilişkin içtihada dayanmış. Genel Mahkeme de EUIPO’nun şu genel alıntısına katılıyor; belirlenmiş prensiplere göre, bir marka ancak başvuruya konu mal/hizmetlerin dahil olduğu sektörün norm ve gelenek göreneklerinden esaslı şekilde uzaklaşırsa   ve kaynak gösterme fonksiyonuna sahipse  tescil edilir. EUIPO’ya göre; dekoratif sanatlar alanında dama deseni son derece basit ve bilinen bir desen ve sayısız varyasyonuyla kullanılagelmiştir, yani bu desen 18.sınıfa giren mallar için sektörün normları ile gelenek ve göreneklerinden  uzaklaşan bir yapıda değildir. Yine EUIPO’ya göre işarette karelerin içindeki örgülü ve çözgülü yapı sanki iki farklı  yapı/dokuma birbiri içinden geçerek örülmüşçesine  bir görsel efekt yaratsa dahi bu 18. Sınıfa giren mallar açısından geleneksel bir yapıdır. 

Genel Mahkeme önce EUIPO’nun incelemede hata yapıp yapmadığına bakıyor ve diyor ki; bir marka başvurusu için  mutlak red sebepleri yönünden inceleme yapılırken- işaretin doğuştan ayırtedici olup olmadığını incelerken-   EUIPO  kendi incelemesini yapar ve kendi bildiği vakaları da gözönüne alır. Ancak  hükümsüzlük prosedürüne gelindiğinde Temyiz Kurulu artık   bu konuda yeniden inceleme yapmaz, yani  işaretin ayırt edicilik vasfına sahip olduğu varsayımsal olarak kabul edilir. Bu durumda tescilli bir markanın ayırt edici olmaması sebebiyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini isteyen kişi   bu iddiasını ispatla yükümlüdür ve zaten ortada başvuru tarihinde de mevcut vakalar/gerçekler vardıysa bunları EUIPO’ya hatırlatmak da gene onun sorumluluğundadır. Ancak, her ne kadar tescil markanın ayırtedici olduğu varsayımının güçlü bir delili ise de, hükümsüzlük talebi halinde bu durum EUIPO’nun talepte bulunanın sunduğu delilleri incelemeyeceği VE  dava konusu marka tescile konu olduğu sırada dosyayı inceleyen uzman tarafından gözden kaçırılmış bilinen gerçekleri dikkate  almayacağı anlamına gelmez.   

Bu dosyada hükümsüzlük talebinde bulunan kişi, üzerine damalı desenler uygulanmış başkalarına ait tekstil ürünleri ve 18.sınıfa giren çanta vs emtiaların fotoğraflarını dosyaya sunmuş ve doğal olarak L. Vuitton aleyhine damalı desene ilişkin verilmiş önceki kararlara da dayanmış. (T 360/12, yayınlanmamış,  ve T 359/12 nolu dosyalar). Tabii aslında EUIPO da kararında bu önceki kararlara dayanıyor. Genel Mahkeme kararında bunları gözönüne alarak EUIPO’nun  aslında karar verirken markanın ayırt ediciliği ile ilgili yeni bir inceleme yapmadığını, talepte bulunanın sunduğu deliller ile iyi  bilinen gerçekleri gözönüne aldığını ve bununda doğru bir inceleme metodu olduğunu söylüyor.

Habire “iyi  bilinen gerçekler” kavramından bahsediyoruz, nedir bu? AB İçtihat Hukuku’na göre “iyi bilinen gerçekler”; herkes tarafından biliniyor olması muhtemel yada genel olarak ulaşılabilecek kaynaklardan edinilmesi mümkün olan vak’a ve gerçeklerdir. (24/10/2018, Bayer v EUIPO — Uni-Pharma (SALOSPIR), T 261/17, yayınlanmamış, EU:T:2018:710, paragraf 42).

Kısaca söylemek gerekirse, Genel Mahkeme; EUIPO’nun dama desenini andıran bu desenin  hep var olduğu, sektör normlarından ve geleneklerden uzaklaşmadığı, günlük yaşamda  son derece bilinen bir desen olduğu, desendeki karelerin içindeki illüzyon yaratan atkılı dokuların bu realiteye bir etkisi olmadığı yönündeki   görüşüne katılıyor + daha önceki L.Vuitton kararlarına da aynen atıf yapıyor ve diyor ki EUIPO’nun bu çok bilinen gerçekleri gözönüne almasında hukuka aykırı bir durum yok, sadece işaret tescile konu olduğunda dosyayı inceleyen uzman bunu gözden kaçırmış.

Dosyada L. Vuitton kendi aleyhine çıkmış eski tarihli kararların davaların geri çekilmesi sebebiyle kesin hüküm oluşturmayacağını, bu kararlarda dama desenine ilişkin yapılmış tespitlerin bağlayıcılığı olmayacağını iddia etse de Genel Mahkeme bunu kabul etmiyor ve diyor ki ; o kararlar olmasaydı da göz önüne alınan hususlar herkesin bildiği gerçekler zaten + önceki  davaların geri çekilmiş olması o kararların göz önüne alınamayacağı anlamına gelmez + önceki davalardaki dama desenleri renk olarak farklı olsa da bu durum eski davalardaki kararların huzurdaki dava ile bağlantısız olduğu anlamına gelmez çünkü  desen aynı desen aslında + EUIPO bu eski davaları göz önüne alarak hatalı bir inceleme yapmış değil.  Ezcümle Mahkeme EUIPO’nun markanın ayırt edicilik vasfını taşımadığına ilişkin görüşünü kabul ediyor.

Ancak bu davayı önceki L.Vuitton dama deseni kararlarından ayrıştıran asıl konu kullanımla ayırt ediciliğin kabul edilişi oluyor. EUIPO hükümsüzlük talebini kabul ederken kullanımla ayırt ediciliğin ispatlanamadığını da söylemiş ama Genel Mahkeme aynı görüşte değil.

L. Vuitton’a göre; EUIPO Temyiz Kurulu kullanıma ilişkin sunulan delilleri  markanın  2008 yılında bütün AB ülkelerinde kullanımı yönünden  tüm yönleriyle incelemedi, EUIPO bu delillerdeki ülkeleri 3 gruba ayırdı ve sadece 3. Gruba giren ülkelere ilişkin delillere bakarak aleyhte  karar verdi.L. Vuitton’a göre  EUIPO’nun 1. ve 2. Gruptaki ülkelere ilişkin sunulmuş delillerin incelenmesine gerek olmadığını söyleyerek bunları inceleme dışı bırakması hem hatalı hem de hukuka aykırı.

Kullanıma ayırt edicilik kazanma konusunda ispat yükünün marka sahibi üzerinde olduğu malum. Burada diğer vakalar yanında markayı taşıyan malların piyasadaki payı, markanın ne yoğunlukta ve ne kadar  süredir kullanıldığı gibi faktörler göz önüne alınıyor. AB nezdinde kullanım ispatının kendine özgü bölgesel bir özelliği var elbette; AB’nin üniter yapısı göz önüne alındığında kullanımla ayırt edicilik kazanmanın tüm AB nezdinde ispatı aranıyor prensip olarak, eğer marka bir AB tescili ise (25/07/2018, Société des produits Nestlé and Others v Mondelez UK Holdings & Services, C 84/17 P, C 85/17 P ve C 95/17 P, EU:C:2018:596). Tabi marka sadece bazı üye ülkeler yönünden başlangıçtan beri ayırt edicilik içermiyorsa o zaman bütün üye ülkelerde kullanımla ayırt ediciliğin ispatı gerekmiyor.Kullanımın ispatına binaen L. Vuitton EUIPO’ya satış istatistiklerinden, reklam kampanyalarına, güvenilir marka değerleme şirketlerinin yaptığı sıralamalardan , global ve Avrupa bazında piyasa payını gösteren raporlamalara kadar birçok delil sunmuş.

EUIPO dosyayı incelerken AB ülkelerini şu şekilde 3 gruba ayırmış;

  1. Grup; Almanya, İspanya, Fransa, Macaristan, İtalya, Hollanda, Polonya,Romanya, Birleşik Krallık ve İsveç
  2. Grup; Avusturya, Belçika, Kıbrıs, Danimarka, Finlandiya, Yunanistan, İrlanda, Lüksemburg, Portekiz ve Çekya
  3. Grup; Bulgaristan, Estonya, Latvia, Litvanya,Malta, Slovenya ve Slovakya

3.Grupta yer alan  ülkeler AB nüfusunun sadece %4’ünü oluşturuyor. Buralarda L.Vuitton’un mağazası yok,ancak L. Vuitton bu ülkelerde yaşayan ilgili tüketicilerin dava konusu markayı taşıyan malların kaynağının kendisi olduğunu düşüneceğini iddia ediyor ve mağazası olmasa da adresi bahsi geçen ülkelerde olan müşterilere yapılan satışlara dair faturalar, oralardaki dergilerde çıkmış reklamlar gibi deliller  sunuyor.  Ancak EUIPO bu delillerin 3. Grupta yer alan ülkelerdeki ilgili toplum kesiminin dava konusu markayı taşıyan 18. Sınıfa giren ürünlerin kaynağının L.Vuitton olduğunu düşüneceğini ispat etmediğini, dolayısıyla kullanımla ayırtedicilik kazanmanın ispat edilemediğine karar veriyor. 

Genel Mahkeme’ye göre usul ekonomisi yönünden EUIPO incelemesini 3.Grup ülkeler ile sınırlandırabilir ama buradaki sorun EUIPO’nun neden böyle bir inceleme yöntemi izlediği konusunu gerekçelendirmemiş olması. Oysa ki incelemede gözönüne alınmamış delillerin tüm AB ülkeleriyle alakası olabilir, kaldı ki ABAD’da kararlarında kullanımla ayırtediciliğin kazanılmasında her bir üye ülke için ayrı ayrı delil sunmanın hukuken mecburi olmadığına dair görüş belirtmiş.

Mesela sunulanlar arasında davacının dünyadaki en tanınan lüks segment  ürün şirketlerinden biri olduğunu ve deri ürünler sektöründe AB piyasasındaki en önemli oyuncu olduğunu ispat eden deliller mevcut. 2008-2014 yılları arasında çantalar ve seyahat çantaları alanında L.Vuitton Batı Avrupa ülkelerinde birinci ve Doğu Avrupa ülkelerinde ikinci sırada.  Yada incelenmeyen deliller arasında dava konusu markayı taşıyan ürünlere dair Slovak web sayfalarından alınmış reklamlara ilişkin çıktılar var.  Davacının 3.Gruba giren ülkelerde mağazaları bulunmaması ise kendi pazarlama ve marka stratejisinin bir parçası, yoksa bu tek başına aleyhte bir durum değil. Kaldı ki, tıpkı davacının ifade ettiği gibi,  günümüzde her şeyin elektronikleştiği bir dünyada orada bir mağazanın bulunmaması ilgili toplum kesiminin bir markayı tanımasına engel değil,  diyor Genel Mahkeme. 

Temyiz Kurulu inceleme yaparken dosyaya sunulan internet taraması sonucu elde edilmiş çıktıları da kısmen incelemiş, halbuki Genel Mahkeme’ye göre bunların tümüne bakılmalıydı.Bunun yanında L.Vuitton  dosyaya taklit mallara karşı aldığı hukuki aksiyonlara ilişkin olarak da sayısız delil sunmuş ki bu dava açtığı ülkeler arasında 3. Gruba girenler de var elbette. EUIPO bu delilleri incelerken “bu davalarda sadece işbu ihtilaftaki markayı taşıyan ürünlere el koyulmamış, başka markalar da geçiyor kayıtlarda” diyerek bunların kullanımla ayırtediciliği ispat etmeyeceğini belirtmiş. Genel Mahkeme’ye göre bu yaklaşım da hatalı çünkü herşeyden evvel sunulan bu deliller kamu otoritelerinin taklit mallara el koyulmasına dair tespitlerini içeriyor ve dava konusu markayı taşıyan mallara da el koyulduğunu belirtiyor,  ayrıca davaya konu marka başka bir markayla birlikte/kombine  kullanılarak da ayırtedicilk kazanmış olabilir, ve bir başka önemli noktada bir üye ülkede el koyulan taklit mallar başka bir üye ülkede satılacak olabilir.

Neticeten Genel Mahkeme EUIPO’nun verdiği kararı kullanımla ayırtedicilik yönünden bozuyor. Bu karar uzun zaman sonra nihayet L.Vuitton’a rahat bir nefes aldırmıştır eminim.

Özlem FÜTMAN

Ağustos 2020

ofutman@gmail.com

İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu 2018-20 Dönemi Özel Yayını

İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonunca hazırlanan 2018-2020 faaliyet dönemi özel yayını İstanbul Barosu web sitesinde paylaşıldı.

Yayına https://www.istanbulbarosu.org.tr/YayinDetay.aspx?ID=574&desc=Fikri-ve-S%C4%B1nai-Haklar-Komisyonu-2018-20-D%C3%B6nemi-%C3%96zel-Yay%C4%B1n bağlantısından herkes tarafından erişim mümkün.

Oldukça zengin bir içeriğe sahip yayının içindekiler kısmını bilginiz için paylaşıyoruz:

Yayında IPR Gezgini yazarlarından Önder Erol Ünsal ve Özlem Fütman’ın birlikte kaleme aldıkları (ilk olarak Ankara Barosu FMR Dergisi’nde yayımlanan) “Koku Markalarının Tescil Edilebilirliğine İlişkin AB ve ABD Uygulamalarına Dair Bir İnceleme” başlıklı yazı da yer alıyor.

Yayında emeği geçen İstanbul Barosu Fikri Ve Sınai Haklar Komisyonu yönetimine, üyelerine ve yazarlara IPR Gezgini olarak teşekkürlerimizi sunuyoruz.

IPR Gezgini

Ağustos 2020

iprgezgini@gmail.com

ARABA SAVAŞLARI VE STANDARDA ESAS PATENTLER – AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI ACABA NE DİYECEK?

1700’lü yıllarda buhar kazanlarıyla çalışan araçlardan, kendi kendine gidebilen otomobillere kadar uzanan araba teknolojisi günümüzde artık tekerleri olan birer akıllı telefonlara dönüşmüş durumda. Bilişim teknolojisindeki gelişmeler sonucunda ortaya çıkan “connected car” teknolojisi, bir internet bağlantısına sahip olan ve bu bağlantı sayesinde araç içindeki ve dışındaki diğer cihazlarla iletişim kuran cihazlardan oluşmaktadır. Connected car teknolojisine sahip bir aracın özelliklerine en basit örnekler olarak uzaktan aracın konumunu belirleme, aracı çalıştırma, klimasını kontrol etme, radyo ve navigasyon sistemini güncelleme verilebilir. Kısacası, otomobil firmaları ile telekomünikasyon firmaları arasındaki çizgi her geçen gün daha da azalmakta ve dolayısıyla otomobil üreticilerinin 4G ve 5G standartlarına olan bağlılığı artmakta. Tabii ki bu standart teknolojiler çoğunlukla patent korumasından yararlanmakta ve dolayısıyla da lisans işlemlerine tabi olmakta.

Yazıya konu uyuşmazlığın esasına geçmeden önce konunun daha anlaşılır olması adına standarda esas patentler (SEP – Standard Essential Patents) hakkında kısaca bir bilgi verilmesi faydalı olacaktır. SEP’ler diğer patentlerden farklı olarak, teknoloji standartlarında kullanılması zorunlu olan patentlerdir. Bir patentin standarda esas olup olmadığı, standart belirleme kuruluşları tarafından belirlenir. Örneğin bir akıllı telefon birden fazla SEP tarafından korunan teknolojiyi kapsamaktadır. Yine Wi-Fi: bilgisayarlar, akıllı telefonlar/televizyonlar gibi cihazların kablosuz olarak birbirlerine veya internete bağlanmasını sağlayan teknolojidir ve ürünlerin kablosuz bağlantı sağlayabildiğini gösteren bir uyumluluk göstergesidir. Dolayısıyla Wi-Fi teknolojisini koruyan patent bir standarda esas patenttir.

Patent hakkının sağlamış olduğu tekel hakkı özellikle SEP’ler söz konusu olduğunda birçok soruna yol açabilmektedir. Zira patent sahibinin, standardı uygulamak isteyen kişi üzerinde bir gücü bulunmaktadır, eğer ki patent sahibi buluşunun lisansını vermek istemezse kişi standardı uygulayamayacaktır. SEP sahiplerinin bu gücünü sınırlandırmak ve tekelleşmenin önüne geçmek amacıyla standart belirleme kuruluşları FRAND (Fair, Reasonable, Non-Discriminatory)[1] lisans şartlarını öngörmüştür. SEP sahipleri standart belirleme kuruluşu ile yaptıkları anlaşmada FRAND şartlarını kabul ettiklerini taahhüt etmektedirler. Bu da SEP sahiplerinin standardı uygulamak isteyen herkese FRAND terimleri doğrultusunda lisans vereceğini taahhüt etmesidir.

SEP ve FRAND terimlerinden kısaca bahsettikten sonra uyuşmazlık konusu olaya geri dönüldüğünde; yukarıda da bahsedildiği üzere navigasyon, araç iletişimi ve kendi kendini süren otomobiller için gerekli olan patentli teknolojilerden bazıları da 4G ve 5G teknolojileridir. Bu teknolojilerin geliştiricisi olan Nokia ile bu teknolojilere ihtiyaç duyan otomobil üreticileri arasında SEP lisans sözleşmeleri bağlamında çekişmeler meydana gelmiştir. 2019 yılında Daimler, Ford, Cisco, BMW, Dell, Lenovo dahil toplam 27 şirketten oluşan bir grup, diğer şirketlerin standarda esas patentlerinin adil ve makul şartlarda lisansını vermeyi reddederek mevcut patent sisteminin kötüye kullanıldığını ve bu hususun da kendi kendini süren araçların ve birbirine bağlı cihazların (“connected devices”) geliştirilmesini tehlikeye soktuğunu belirten şikayetlerini Avrupa Komisyonu’na sunmuşlar ve Komisyondan Avrupa yasaları ve politikasının tüm endüstrilerdeki yeniliği koruyacak şekilde uygulanmasını talep etmişlerdir. Şikayette şirketler açıkça Nokia’nın adını zikretmese de bu şikayetin aslında SEP’lerini otomobil şirketlerine ve tamamlayıcı parça tedarikçilerine FRAND terimlerine uygun olarak lisanslamayı reddeden Nokia’ya karşı bir tavır olduğu pek çok kişi tarafından yazılmıştır. Avrupa Komisyonu tarafından henüz bir karar verilmemiş olup; Nokia ve Daimler arasında mahkemeye taşınan uyuşmazlık ise aşağıdaki şekilde gelişmiştir.

Şirketler Avrupa Komisyonu’na şikayette bulunduğu sırada Nokia da Daimler’e karşı patentlerini lisanssız kullandığı için Almanya’da patent hakkına tecavüz davası açmıştır. Mannheim Bölge Mahkemesinde (ID 2 0 34/19 numaralı) açılmış olan tecavüz davasının konusunu, Nokia’nın UMTS ve LTE cep telefonu standartları ile ilgili olan EP 29 81 103 B1 numaralı patenti oluşturmaktadır. UMTS (Universal Mobile Technology System) 3G mobil telefon teknolojisinin bir çeşidi iken; LTE (Long-Term Evolution) ise 4G hızının bir diğer adı olarak kullanılan bir terim. Nokia ayrıca bu davada mahkemeden Daimler’e karşı bir ihtiyati tedbir talebinde de bulunmuştur.

Her iki taraf da birbirini Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) Huawei v ZTE[2] kararında da açıkladığı şekilde, FRAND terimlerine uygun bir lisans sözleşmesi teklifi yapmamakla suçlamaktadır. Daimler, Nokia’nın lisansı sadece Daimler’e vermek istediğini ancak Daimler’in kendi tedarikçilerine vermek istemediğini iddia ederken; Nokia tedarikçilerin lisans hakkının olmadığını yalnızca orijinal ekipman üreticilerine lisans verebileceğini belirtmektedir.

18 Haziran 2020’de Alman Rekabet Kurumu, davanın görüldüğü mahkemeye “amicus curiae” talebinde bulunmuştur. “Amicus curiae” dilimize mahkemenin dostu olarak çevrilebilecek olup aslında uyuşmazlığın bir tarafı olmayıp mahkemeye bilgi vererek davanın karara bağlanma sürecine yardımcı olan anlamındadır. Alman Rekabet Kurulu, Mannheim Bölge Mahkemesinin dosyayı ABAD’a iletip aşağıdaki hususlarda bir ön yorum kararı talebinde bulunmaya davet etmiştir:

  • Bir SEP sahibinin tedarikçiye lisans vermeyi reddederken patent teknolojisinin aynı tedarik zincirinde yer alan bir nihai ürün üreticisine karşı dava açması Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma madde 102 uyarınca hakim durumun kötüye kullanılması hali teşkil eder mi?
  • Bir SEP sahibi isteyen herkese lisans vermekle yükümlü müdür, yani tedarik zincirindeki her birime lisans vermesi gerekir mi? SEP sahipleri tamamlayıcı parça tedarikçilerine lisans vermek zorunda mıdır? Hangi durumlarda bir tedarik zinciri içindeki bazı işletmeler lisans teklifinden muaf tutulabilir?
  • SEP sahipleri, potansiyel lisans sahibinin faaliyet gösterdiği tedarik zincirinin hangi aşamasında olduğuna bağlı olarak, hangi işletmelere lisans vereceğine ve hangilerine vermeyeceğine tamamen kendileri karar verebilirler mi?

Mahkemeler, diğer kurumlardan gelen “amicus curiae” taleplerini kabul etmek zorunda olmamasına rağmen Mannheim Mahkemesi 23 Haziran’da vermesi öngörülen kararını bahsi geçen “amicus curiae” talebinden sonra ertelemiştir.

Bu durum, Mahkeme’nin söz konusu uyuşmazlığı, ön yorum almak için ABAD önüne taşımayı düşündüğüne işaret ettiği yönünde yorumlanabilecektir. ABAD tarafından bu hususta verilecek olan bir ön yorum kararı, birçok şirketin karmaşık bir ürün için tedarik zincirine dahil olduğu durumlarda SEP’lerin lisanslanması süreci ile ilgili olarak ortaya çıkan sorunlara ışık tutabilecektir.

B. Eylül YALÇIN

Ağustos 2020

eylulyalcin96@gmail.com


[1] Adil, Makul, Ayrımcı Olmayan

[2] Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp. and ZTE Deutschland GmbH, Case C-170/13

İkinci Yargı Paketi’nin, Teklif’ten Kanun’a Daralan Kapsamıyla SMK’ye Etkileri

“İkinci Yargı Paketi” olarak adlandırılan, 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (7251 sayılı Kanun), 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

7251 sayılı Kanun’da, 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) birçok maddesinin değiştirilmesi, tüketici uyuşmazlıklarının dava şartı arabuluculuk kapsamına alınması gibi hukuk yargılamasını önemli ölçüde etkileyecek değişiklikler yer almaktadır.

7251 sayılı Kanun m.61 hükmü ile 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) “Görevli[1] ve yetkili[2] mahkeme” başlıklı m.156 hükmünde birtakım değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu maddenin gerekçesinde, madde metnindeki ifadelerden farklı olarak “Bu düzenlemeler, Kanunda belirtilen dava ve işlere tüm yurtta uzman hâkimler tarafından bakılmasına hizmet edecektir.” ifadesine yer verilmiştir.

7251 sayılı Kanun’un, 20.03.2020 tarihinde 103 sayı ile TBMM Başkanlığına sunulan Teklif metninde, SMK m.156 hükmünün tamamının değiştiren daha geniş kapsamlı değişiklikler öngörülmekteydi.[3] Ancak 7251 sayılı Kanun incelendiğinde, SMK m.156 hükmünün büyük oranda önceki hâliyle varlığını sürdürdüğü, yalnız birinci fıkrada değişiklik yapıldığı tespit edilmektedir. 7251 sayılı Kanun m.61 hükmü ile SMK m.156 hükmünde yapılan değişikliğe ilişkin karşılaştırma tablosu aşağıda yer almaktadır:


7251 sayılı Kanun m.61 hükmünün, fikrî ve sınai haklar hukuk ve ceza yargılamasında, görevli ve yetkili mahkemenin belirlenmesi aşamasında, sınırlı bir etkisi olacaktır. Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Kurulunun (HSK) alacağı karara göre; fikrî ve sınai haklar hukuk ve ceza mahkemeleri ile bu mahkemelerin bulunmadığı yerlerde asliye hukuk ve asliye ceza mahkemelerinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırları ile bağlı kalınmaksızın belirlenebilecektir. 7251 sayılı Kanun m.61 hükmünün gerekçesi dikkate alındığında, HSK tarafından yapılacak belirleme neticesinde; il merkezlerinde yer alan belirtilen nitelikteki mahkemelerin yargı çevresinin, o ilin idari sınırlarını kapsayacağı, bu değişiklik ile fikrî ve sınai haklar alanına ilişkin hukuk ve ceza uyuşmazlıklarına, yalnız illerdeki merkez adliyelerde yer alan mahkemelerce bakılacağı, bu uygulama ile fikrî ve sınai haklar mahkemesi olmayan yerlerde, mahkemelerin yargı çevresi genişletilmesi yoluyla fiili bir ihtisaslaşmanın sağlanacağı değerlendirilmektedir. Örneğin; mevcut uygulamada Alanya Mahkemesinin yetkili olduğu fikrî ve sınai haklara ilişkin hukuk ve ceza uyuşmazlıkları bakımından, Antalya Mahkemesi yetkili hâle gelecektir. 

Osman Umut KARACA

Temmuz 2020

osmanumutkaraca@hotmail.com

[1] Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk yargılamasında görev kurallarını incelediğimiz yazı için bkz. https://iprgezgini.org/2019/11/25/sinai-mulkiyet-haklarina-iliskin-hukuk-uyusmazliklarinda-gorevli-mahkeme/ (28.07.2020).

[2] Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk yargılamasında yetki kurallarını incelediğimiz yazı için bkz. https://iprgezgini.org/2020/03/03/sinai-mulkiyet-haklarina-iliskin-hukuk-uyusmazliklarinda-yetkili-mahkeme/ (28.07.2020).

[3] Kanun Teklifi m.61 hükmünün ayrıntılı incelemesi için bkz. https://iprgezgini.org/2020/03/20/ikinci-yargi-paketinden-smk-degisikligi-cikti/ (28.07.2020)

* Yazının başlangıcında yer alan TBMM Genel Kurul Salonu görseli https://www.aa.com.tr/tr/politika/tbmmde-bu-hafta/1603616 (28.07.2020) uzantılı internet sayfasından alınmıştır.

Adalet Divanı Genel Mahkemesi Sözünü Söyledi: Stilize Kelime Unsurları Karıştırılma Olasılığı İncelemesinde Ne Şekilde Değerlendirilmeli?

Marka tescil başvurularının kelime unsurlarının stilize biçimde yazıldığı ve stilize yazım biçimi nedeniyle harflerin kolaylıkla ayrıştırılamadığı hallerde; kelime unsurunun ne şekilde algılanması gerektiği ve/veya algılanacağının tespiti, kimi durumlarda idari incelemenin ve yargı süreçlerinin sorunlu bir alanını oluşturmaktadır.

Türk Patent ve Marka Kurumuna yapılan başvurularda, başvuru sahipleri markanın kelime unsurunu, başvuru formunun ilgili bölümüne (bu bölüme oldukça anlamsız biçimde marka adı denilmektedir ve kanaatimizce bu adlandırma son derece yanlıştır) yazmak zorundadır. Başvuru sahipleri ve/veya vekilleri bu noktada, stilize kelime karakterinin Kurum tarafından da kendi yazdıkları şekilde algılanması yanlış beklentisi içine girmektedir. Bu beklenti hatalıdır, çünkü Kurum ve devamında yargı bakımından asıl olan husus, marka sahibinin markanın kelime unsurunu ne şekilde gördüğü veya başvuru formunda nasıl belirttiği değil, ortalama tüketicilerin kelime unsurunu ne şekilde algılayıp değerlendireceğine ilişkin tespittir.



Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) ve Avrupa Birliği yargısı bakımından da durum bundan farklı değildir.

Bu yazıda ele alacağımız 8 Temmuz 2020 tarihli T-633/19 sayılı Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı kanaatimizce, okuyucularımızın konuyu AB perspektifinden daha net biçimde anlamasını sağlayacaktır. Karar metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=228295&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8673162 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Çin Halk Cumhuriyeti menşeili “Shenzhen Liouyi International Trading Co. Ltd” firması 2017 yılında aşağıda görebileceğiniz markanın 18. sınıfa dahil bazı mallar için tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Bu başvuruya karşı aşağıda görsellerine yer verilen iki AB markası gerekçe gösterilerek Kosta Rika menşeili “Essential Export SA” firması tarafından itiraz edilir.

EUIPO itiraz birimi ve devamında Temyiz Kurulu, itirazı başvuru ile itiraz gerekçesi markaların benzer bulunmaması ve dolayısıyla markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkmasının mümkün olmaması gerekçesiyle reddeder.

Temyiz Kurulu kararına prosedür ekonomisi çerçevesinde malların aynı olduğu varsayımıyla başlar. Devamında malların ortalama tüketicilere hitap ettiğini tespit eder. Takiben kararın kritik kısmına yani işaretlerin karşılaştırmasına geçilir.

Kurulun ilk tespiti, işaretlerin tamamının görsel olarak baskın unsurlar içermediği yönündedir.

Kurul, başvuru ile itiraz gerekçesi markaları ; başvurunun siyah çizgiler ve kırmızı noktalardan oluşan soyut bir şekil markası veya “ro” ve “ril” veya “ro” ve “rij” kelime unsurlarına eklenmiş şekil unsurları olarak algılanacağı, itiraz gerekçesi markaların ise “totto” kelimesinin stilize yazımı olarak algılanacağı gerekçeleriyle görsel açıdan benzer işaretler olarak değerlendirmez. Kurul, bu tespitler ışığında markaları işitsel olarak da benzer bulmaz ve başvurunun algılanacağı halleri bağlamında anlamının bulunmaması nedeniyle işaretleri kavramsal açıdan da benzer görmez.

İşaretlerin benzer bulunmaması nedeniyle, markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığı sonucuna varılır ve itiraz Temyiz Kurulu tarafından reddedilir.

İtiraz sahibi bu karara karşı dava açar ve EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep eder. Dava, Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülür.

Davacıya göre, başvuruya konu işaret , EUIPO’nun değerlendirdiği gibi siyah çizgiler ve kırmızı noktalardan oluşan bir şekil markası değildir, işarette yer alan siyah çizgiler ve kırmızı noktalar “T”, “O”, “T”, “U” harflerini oluşturmaktadır ve dolayısıyla başvuru “TOTU” kelime unsurunu içermektedir. Bu husus, başvuru formunda da teyit edilmektedir, EUIPO’nun eSearch plus ve TMview gibi veritabanlarına da marka “TOTU” olarak girilmiştir ve ayrıca davalı taraf itiraza karşı sunduğu cevap dilekçesinde markanın “TOTU” kelime unsurunu içerdiğini açık olarak belirtmiştir.

Bu tespitler ışığında, davacıya göre karşılaştırılması gereken unsurlar “TOTU” ile “TOTTO” kelime unsurlarıdır ve bunlar da gerek görsel gerekse de işitsel açılardan benzerdir. Bu çerçevede, malların aynı olduğu da dikkate alınarak varılması gereken sonuç karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazın kabul edilmesi olmalıyken, tersi yönde sonuç içeren Temyiz Kurulu kararı hatalıdır ve iptal edilmelidir.

Genel Mahkeme kararı, her zaman olduğu gibi, konu hakkındaki içtihatla başlar (o kısma bu yazıda yer verilmeyecektir).

Mahkemeye göre; başvuruda yer alan kırmızı noktalar, farklı renk ve şekilde olmaları nedeniyle, başvurudaki siyah çizgilerden açıkça ayırt edilmektedir ve bu husus kamunun ilgili kesimince kolaylıkla algılanacaktır. Kamunun ilgili kesimi, başvurudaki kırmızı noktaları, siyah unsurlarla birleşerek büyük harflerle “TOTU” kelimesini oluşturacak şekilde algılamaktan çok, siyah unsurları ayrıştıran ve vurgulayan biçimde değerlendirecektir. Böyle bir algı kamunun ilgili kesimi bakımından daha olasıdır, çünkü “TOTU” ibaresinin başvuru kapsamındaki mallar bakımından tüketicinin dikkatini çekecek bir anlamı da bulunmamaktadır. Bu çerçevede, EUIPO tarafından da öne sürüldüğü üzere, kamunun ilgili kesimini, işareti “TOTU” olarak algılamaya davet eden veya buna yardım eden hiçbir unsur markada yer almamaktadır.

Bu tespitlerin ışığında, kamunun ilgili kesiminin işareti “ro” – “ru” ve “rij” – “ril” şeklinde mi yoksa sadece bir şekil olarak mı algılayacağını tartışmaya da ihtiyaç bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin başvuru formunda veya marka tarifnamesinde markanın kelime unsurlarını “TOTU” olarak belirtmesi, kamunun ilgili kesiminin markayı ne şekilde algılayacağını etkileyen bir faktör değildir. Marka tarifnamesi, markanın başvuru sahibi tarafından nasıl algılandığını göstermektedir, amacı ve etkisi kamunun ilgili kesiminin markayı nasıl algılayacağını göstermek değildir. Karıştırılma olasılığı değerlendirmesinde esas olan ise kamunun ilgili kesiminin algısıdır. Başvurunun, EUIPO’nun eSearch plus ve TMview gibi veritabanlarına “TOTU” olarak girilmiş olması da aynı nedenle, kamunun ilgili kesiminin algısını etkileyen bir faktör değildir. Belirtilen veritabanlarında, başvuruyu yapanın başvuruyu nasıl algıladığı belirtilmektedir, kamunun ilgili kesiminin markayı ne şekilde algılayacağı bu veritabanlarında yer alan bilgiden bağımsızdır.

Sonuç olarak, Genel Mahkemeye göre, başvuru kamunun ilgili kesimince “TOTU” kelime markası olarak algılanmayacaktır, davacının bu yöndeki iddiasına bağlı tüm argümanları haksızdır, başvuru ile itiraz gerekçesi markalar benzer değildir ve bu nedenlerle de markalar arasında karıştırılma olasılığı ortaya çıkmayacaktır. Bunun neticesi de olarak da Temyiz Kurulu kararı yerinde görülmüş ve dava reddedilmiştir.



Kanaatimizce inceleme konusu Genel Mahkeme kararından çıkartılacak sonuç; stilize biçimde yazılı kelime markalarında, markanın başvuru formunda veya tarifnamesinde başvuru sahibince ne şekilde belirtilmiş olduğunun inceleme açısından değeri bulunmadığının açık olarak belirtilmesi ve incelemenin kamunun ilgili kesiminin algısı esas alınarak idare ve yargı tarafından tespit edilecek kelime unsuru esasında yapılması gerektiğinin altının çizilmesidir. Tersi yöndeki argümanların idare veya yargı tarafından kabul görmeyeceği de ortadadır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2020

unsalonderol@gmail.com

MARKANIN ZAMAN İÇİNDEKİ DEĞİŞİMİ CİDDİ KULLANIM DEĞERLENDİRMESİNİ ETKİLER Mİ? – AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI’NDAN JUVÉDERM KARARI

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”)  Genel Mahkemesi 25 Haziran 2020 tarih ve T-104/19 sayılı kararıyla[1] markanın ciddi kullanımı, kullanım ispatı delilleri ve markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması hususlarını irdelemiş ve kararında aşağıda bahsedeceğimiz önemli tespitlere yer vermiştir.

Allergan Holdings France SAS, “JUVÉDERM” kelime markasını 5. sınıfta “Cildi nemlendirmek ve kırışıklıkları azaltmak için enjeksiyonla uygulanan farmasötik ürünler” üzerinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde 13 Mart 2008 tarihinde tescil ettirmiştir. Aşağıda da görseline yer verilen JUVÉDERM markasını taşıyan ürün esasen yüz kırışıklıklarını düzeltmek için kullanılabilecek, enjekte edilebilir bir hiyalüronik asit içeren dermal dolgu maddesidir.

Cilt bakım ürünleri üzerinde uzmanlaşmış Dermavita Co. Ltd şirketi, 1 Nisan 2016 tarihinde “JUVÉDERM” markasının kesintisiz beş yıl boyunca tescil edildiği mallar üzerinde ciddi biçimde kullanılmadığı gerekçesiyle iptali için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine marka sahibi şirket diğer delillerin yanı sıra; iki tanık ifadesini, JUVÉDERM markalı ambalaj görsellerini, faturaları, pazarlama materyallerini, Wayback Machine adlı siteden alınmış web sitesi ekran görüntülerini ve çeşitli makale/raporları kullanım ispatı olarak Ofis’e sunmuştur. EUIPO İptal Birimi, sunulan delilleri markanın tescil edildiği mallar üzerinde ciddi bir biçimde kullanıldığını ispat eder nitelikte bulmuş bu nedenle de Dermavita’nın iptal talebini reddetmiştir.

Dermavita EUIPO İptal Birimi’nin kararını temyiz etmiş ancak talebi Temyiz Kurulu tarafından reddedilmiştir. İddialarından vazgeçmeyen Dermavita, aşağıdaki üç gerekçeye dayanarak Temyiz Kurulu’nun ret kararının iptali için ABAD Genel Mahkemesi nezdinde dava açmıştır:

  • Uyuşmazlığa konu marka tescil edildiği mallar bakımından kullanılmamaktadır.
  • Marka tescil edildiği şekilde kullanılmamaktadır. 
  • Markanın kullanımı tescil sahibi şirket tarafından gerçekleşmemiştir.

Dermavita’nın ilk iddiası Temyiz Kurulu’nun markanın tescil edildiği mallar üzerinde ciddi bir biçimde kullanıldığı tespitinin hatalı olduğudur. Zira Dermativa’ya göre marka sahibi tarafından sunulan kullanım ispatı delilleri markanın tescilli olduğu 5. sınıftaki ürünlerden ziyade 10. sınıfta yer alan “iğneler, şırıngalar ve tıbbi cihazlar” üzerinde kullanıldığını ispatlar niteliktedir. Dermavita’nın bu iddiası esasen JUVÉDERM markasıyla satışa sunulan ürünlerin niteliği ile alakalıdır. Zira bu ürünler, dudak ve ağız çevresindeki çizgilerin azaltılması için enjekte edilmesi amaçlanan farmasötik bir preparat ile önceden doldurulmuş şırıngalar ve şırıngalarla kullanılmak üzere iğnelerden oluşmaktadır.

Genel Mahkeme bu tür ürünlerin 5. sınıfa ait olduğunu zira bu ürünlerin satın alınma amacının aslında şırınga ve iğnelerin başka ürünlerle kullanılması değil, JUVÉDERM ürünüyle beraber gelen şırıngaların içerdiği farmasötik ürünün kullanılması olduğunu ifade etmiştir. Mahkemeye göre şırıngalar sadece farklı farmasötik preparatlarla kullanılmak üzere boş olarak satılıp satın alındıklarında 10. sınıfa aittir. Oysaki somut olaydaki şırıngaların tek amacı farmasötik preparatı muhafaza etmektir. Bu nedenle Genel Mahkeme tescil sahibi tarafından sunulan kullanım ispatı delillerinin markanın tescilli olduğu mallara ilişkin olduğuna kadar vererek, Dermavita’nın ilk iptal gerekçesini reddetmiştir.

Genel Mahkemece incelenen ikinci husus ise JUVÉDERM markasının tescil edildiği şekilde kullanılıp kullanılmadığıdır. Dermavita’nın iddiasına göre tescil sahibi tarafından sunulan kullanım ispatı delillerinin çoğu JUVÉDERM markasından ziyade VYCROSS®, VOLUMA®, VOLIFT®, VOLBELLA®, ULTRA, ULTRA SMILE gibi yanına ek kelime unsurları getirilmiş JUVÉDERM markalarına ilişkindir. Ayrıca, özellikle ambalaj ve broşürlerde JUVÉDERM markası tescil edildiği şekilde kelime markası olarak değil,   veya  şeklinde şekil unsurları ile birlikte kullanılmıştır.

207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün[2] 15. maddesi gereği markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması markanın kullanımı anlamına gelmektedir. Genel Mahkemeye göre ticarette kullanılan işaret, tescil edilen markadan yalnızca göz ardı edilebilir unsurlar bakımından farklılaşıyor ve iki işaret geniş ölçüde eşdeğer kabul edilebiliyorsa, tescilli markanın ticaret sırasında kullanıldığı haline ait deliller sicildeki kayıtlı markanın kullanıldığını ispatlamak için kullanılabilir. Genel Mahkeme,  ve  şeklindeki markasal kullanımlarda yer alan şekil unsurlarının kelime unsurundan daha baskın veya ayırt edici olmadığını; markaya eklenen “ultra”, “voluma” gibi kelime unsurlarının ise malların özelliklerini ifade ettiği için tali unsurlar olduğunu bu nedenle de tüm bu kullanımların JUVÉDERM markasının ayırt edici karakterini değiştirmediğini belirtmiştir. Dolayısıyla Dermavita’nın ikinci iddiası da Mahkemece reddedilmiştir.

Dermavita son olarak, tescil sahibince sunulan delillerin markanın kullanımın marka sahibi şirket tarafından gerçekleştirildiğini kanıtlamadığını, zira delillerin birçoğunun marka sahibi Allergan Holdings France SAS adına değil, Allergan Inc. adına olduğunu iddia etmiştir. Dolayısıyla Dermavita’ya göre uyuşmazlık konusu marka, marka sahibinin izni olmadan kullanılmıştır.

207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün yine 15. maddesine göre markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilmektedir. Genel Mahkeme, uyuşmazlık konusu marka, sahibinin izni dışında kullanılmış olsaydı markayı kullanan kuruluşun, markayı kullandığına dair delilleri marka sahibine vermesinin kendi lehine olmayacağını belirterek tespitlerine başlamıştır. Aynı şekilde, bu kullanımlar marka sahibinin rızası dışında gerçekleşmiş olsaydı kendisinin bu izinsiz kullanıma dair delillere sahip olmasının pek olası olmadığı kararda belirtilmiştir. Genel Mahkeme, markanın sahibine ekonomik olarak bağlı olan bir şirket tarafından markanın kullanılmasının, kullanımın marka sahibin rızasıyla gerçekleştiğini varsayan yerleşik içtihadı hatırlatmıştır. Bu nedenle de Mahkeme, marka sahibi Allergan Holdings France SAS’ın Allergan Inc.’e bağlı olduğunu tespit eden Temyiz Kurulu kararını yerinde bulmuş ve sunulan iki tanık ifadesinden bu iki şirketin aynı şirket grubuna ait olduğunun açık olduğunu belirtmiştir. Bu sebeple Dermavita’nın son iddiası da çürütülmüş olup açmış olduğu iptal davası reddedilmiştir.

AB düzenlemelerine paralel olarak mevzuatımızda da Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) madde 9, 19/2 ve SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik madde 29 ve 30’da yer alan markanın kullanılması ve kullanım ispatı hususlarına ilişkin olarak verilmiş olan bu karar markanın ciddi biçimde ve ayırt edici karakteri değiştirilmeden kullanılmasının ve bu kullanımlara dair delillerin toplanmasının önemini ortaya koymaktadır. Markanın kullanımını kanıtlayan deliller eğer marka sahibi dışındaki bir kuruluş adına ise, bu kuruluş ile marka sahibi arasındaki ilişkinin ortaya konulması bu kararda da belirtildiği üzere oldukça önemlidir. Son olarak bu karar, başvuru sahibinin sınırlı ifadeler için başvuruda bulunduğu ancak markayı diğer mallar veya daha genel bir ürün kategorisi için kullanmayı amaçladığı durumlarda göz önünde tutulmalıdır. Allergan markanın kapsamını hem faaliyet alanı ile sınırlayacak kadar dar hem de yürütülen kullanımı kapsayacak kadar geniş tutmuştur. Bu nedenle kanaatimizce yapılacak marka başvurularında mal ve hizmet listesindeki bu denge çok önem taşımaktadır.

B. Eylül YALÇIN

Temmuz 2020

eylulyalcin96@gmail.com


[1] ABAD’ın T‑104/19, ECLI:EU:T:2020:283 sayılı, 25 Haziran 2020 tarihli Dermavita Co. Ltd v EUIPO kararı, < http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=A88043E96570DCF4129781BAA5817D84?text=&docid=227781&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=9911420>

[2] 26.02.2009 tarih ve 207/2009 sayılı Konsey Tüzüğü

Jenerik İsim ve İnternet Üst Seviye Alan Adını Birlikte İçeren Bileşke İşaretler (jenerik.com) Bütün Halde Jenerik Midir? – ABD Yüksek Mahkemesi’nden “booking.com” Kararı

Görsel https://www.goodrx.com/blog/prices-for-brand-drugs-spike-before-a-generic-is-released-heres-why/ adresinden alınmıştır.

ABD’nin federal düzeydeki en yüksek dereceli yargı organı olan ve aynı zamanda bir Anayasa Mahkemesi yetki ve görevlerine de sahip olan ABD Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United States) geçtiğimiz günlerde, marka hukukunda jenerik isimlerle ilgili önemli bir karar vermiştir.

Kararı aktarmaya geçmeden önce, “jenerik isimler” in ne olduğuna kısaca değinelim. Marka hukukunda “jenerik isim” ile kastedilen, en basit tabirle, sunulan ürün veya hizmetin doğrudan kendisine işaret eden, ilgili ürün veya hizmetin yaygın ismi haline gelmiş adlandırmalardır. Bazen başlangıçta ayırt edici olan, aslında marka olan bir isim zaman içinde tüketiciler tarafından ilgili ürün veya hizmeti tanımlamak için kullanılan, jenerik bir isim haline gelebilir. Diğer bir ifadeyle, başlangıçta ayırt edici olan bir marka, zamanla jenerik hale gelebilir.[1] Ancak belirtilen durum bu yazımızın konusu dışındadır. Bazen de söz konusu isim, sunulan ürün veya hizmetin yaygın adı olması nedeniyle daha baştan itibaren jenerik bir isim olduğundan marka işlevi bulunmayabilir. Hemen her ülkenin marka mevzuatı, jenerik isimlerin marka olarak tescil edilemeyeceğine veya tescil edilmişse iptal edilebileceğine/hükümsüz kılınabileceğine ilişin düzenlemeler içermektedir. ABD’de ise jenerik isimlerin federal marka olarak tescili hiçbir koşulda mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle, jenerik isimler için kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnasına dayalı bir tescil imkanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamaların ardından, dava konusu olayın Yüksek Mahkeme’nin önüne gelene kadarki geçmişini kısaca aktaralım. Otel rezervasyonu hizmetleri sunan dijital bir seyahat şirketi olan ve booking.com[2] ismiyle faaliyet gösteren Booking.com B.V. şirketi, “booking.com” ibaresinin ABD’de federal düzeyde marka olarak tescili için Amerikan Patent ve Marka Ofisi’ne (USPTO) dört ayrı başvuruda bulunmuştur. Başvurular seyahatle bağlantılı hizmetlere yöneliktir. Her bir başvuru farklı görsel özelliklere sahip olmakla birlikte tümü “booking.com” ibaresini ortak olarak içermektedir. Başvuruyu inceleyen uzman ve devamında USPTO Temyiz Kurulu “booking.com” ibaresinin online otel rezervasyonu hizmetleri için jenerik bir isim olduğu sonucuna ulaşmış ve başvurunun reddine karar vermiştir. USPTO Temyiz Kurulu’na göre “booking” kelimesi seyahat rezervasyonu yapmak anlamına gelmektedir ve “.com” ibaresi de ticari bir internet sitesini göstermektedir. Kurula göre tüketiciler booking.com ibaresini esasen seyahatler, turlar ve konaklamalar için online rezervasyon hizmetine işaret eder şekilde anlayacaklardır. Alternatif olarak, “booking.com” ibaresinin tanımlayıcı olduğu (jenerik değil) kabul edilse dahi, ibare yine tescil edilebilir nitelikte değildir, çünkü ikincil bir anlam içermemektedir.


Booking.com USPTO’nun ret kararına karşı dava açmıştır. Yerel mahkeme (1. derece), jenerik olan “booking” kelimesinin aksine, “booking.com” ibaresinin jenerik olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur. USPTO kararı temyiz etmiştir. Davaya bakan Temyiz Mahkemesi (2. derece) de, yerel mahkemenin değerlendirmesini onamıştır. Temyiz Mahkemesi, USPTO’nun, kural olarak “booking” gibi jenerik bir isim ile “.com” internet üst seviye alan adının bir araya getirilmesinin mutlaka jenerik bir bütün oluşturacağı yönündeki tezini de haklı bulmamıştır.[3] USPTO, Temyiz Mahkemesince verilen bu kararı, en üst temyiz organı (3. derece) olan Yüksek Mahkeme nezdinde davaya götürmüştür.  

Bu şekilde vaka Yüksek Mahkemenin önüne gelmiş ve Yüksek Mahkeme dava hakkındaki kararını 30 Haziran 2020 tarihinde vermiştir.[4]

Yüksek Mahkeme’nin kararına temel teşkil eden görüş, ilham verici kariyer hikâyesi 2018 yapımı “On the Basis of Sex[5]  isimli filme uyarlanan, ABD’de toplumsal cinsiyet eşitliği ve kadın haklarının gelişmesinde önemli ve etkili bir isim olan Yargıç Ruth Bader Ginsburg tarafından verilmiştir. 

Taraflar arasında “booking” ibaresinin online otel rezervasyonu hizmetleri bakımından jenerik bir isim olduğu konusunda bir çekişme bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın özü, USPTO tarafından ileri sürülen jenerik bir kelime ile “.com” kombinasyonunun da bütün halde jenerik olduğu yönündeki görüşün kabul edilebilir olup olmadığı noktasındadır.

Yüksek Mahkeme, ilk olarak markanın ve marka korumasının işlevlerine değinmiş ve bu konudaki ABD’deki yargı içtihatlarına atıf yapmıştır. Devamında işaretin ayırt edici niteliği ile marka koruması arasındaki ilişkiye değinmiştir. ABD’de “ana sicil” (principal register) ve “tamamlayıcı (ek) sicil” (supplemental register) olmak üzere iki marka sicili bulunmaktadır. Ana sicil, markanın geçerli bir marka olduğuna dair karine teşkil etmekte ve sahibine önemli faydalar sağlamaktadır. Tamamlayıcı sicilde bulunan bir markanın gelecekte ana sicile tescil için gerekli yeterliliği sağlaması mümkündür. Tamamlayıcı sicil, ana sicile kıyasla daha hafif faydalar sağlamaktadır. Özellikle, mal ve hizmetlere yönelik bir işaretin tamamlayıcı sicilde yer alması, benzer bir markayı/işareti kullanmak isteyenlere karşı bir duyuru niteliğindedir.

Tescil edilebilirlik koşullarının başında, markanın ayırt ediciliği gelmektedir. Ayırt edicilik giderek artan derecelerle ifade edilmektedir. Buna göre, kelime markaları (1) jenerik; (2) tanımlayıcı; (3) ima edici; (4) rastgele seçilmiş; (5) hayali olabilir. Markanın ayırt ediciliği ne kadar yüksekse, o markanın ana sicile tescil edilme yeterliliği o kadar hızlı olacaktır. Kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip markalar (4 ve 5 numaralar) ana sicile tescil edilebilir. Tanımlayıcı terimler ise, kendi içsel özelliklerine dayalı olarak ana sicile tescile uygun değildir. Bu tarz markaların ana sicile tescil edilebilmesi için, tüketicinin zihninde başvuru sahibine ait mal veya hizmetleri teşhis eder hale gelmesi gerekir. Bu nitelik, “kazanılmış ayırt edicilik” veya “ikincil anlam (kazanma)” olarak anılmaktadır. İkincil anlam kazanılmamışsa, tanımlayıcı terimler ancak tamamlayıcı sicile tescil edilebilmektedir.

Ayırt edicilik ölçeğinin en altında ise mal ve hizmetler için jenerik isimler bulunmaktadır. Jenerik isimlerin normal olarak marka korumasından yararlanması mümkün değildir. Zira, jenerik isimleri herkes serbestçe kullanabilir. Yüksek Mahkeme’ye göre jenerik isimlere ilişkin şu yol gösterici ilkeler taraflar arasında ortak müşterektir: Birincisi, jenerik bir isim, mal veya hizmetlerin belirli bir özelliğini veya örneklendirmesini değil, mal ve hizmetlerin kategorisini adlandırmaktadır. İkinci olarak, bileşke bir terim için ayırt edicilik incelemesi bileşke işareti oluşturan unsurların her birini izole ederek değil, işaretin bir bütün olarak taşıdığı anlama göre yapılır. Üçüncü olarak, bir terimin ilgili anlamı, o terimin tüketiciler nezdinde taşıdığı anlamdır. Herkesçe kabul olduğu üzere, tescile uygunluk, markanın malları “ticarette” ayırt etme kapasitesiyle ilgilidir. Bu ilkeler ışığında, “booking.com” ibaresinin jenerik olup olmadığı, ibarenin bir bütün olarak, tüketiciler tarafından online otel rezervasyonu hizmetleri kategorisini gösterir biçimde algılanıp algılanmadığına göre belirlenmelidir. Bu bağlamda Yüksek Mahkeme’ye göre, işaretin jenerik olduğundan söz edebilmemiz için, güvenilir bir online otel rezervasyonu hizmetleri kaynağı arayan bir tüketicinin, sık seyahat eden bir kişiye danışarak, onun en beğendiği “booking.com” sağlayıcısının adını sormasını beklememiz gerekir. Ancak tüketiciler aslında, “booking.com” terimini bu şekilde algılamamaktadır.[6] O halde, “booking.com” ibaresi tüketiciler açısından jenerik bir isim olmadığından, jenerik değildir. 

Bu sonuca karşı çıkan USPTO’ya göre, tüketici algısına ilişkin özel delillerden bağımsız olarak, “booking.com” ibaresi tescile uygun değildir. Zira USPTO görüşüne göre, jenerik bir terimin “.com” gibi jenerik bir üst seviye alan adı ile bir araya getirilmesinden oluşan kombinasyon da jeneriktir. Diğer bir ifadeyle, kural olarak “jenerik.com” şeklinde formüle edilebilecek her bir terim, istisnai bazı haller dışında[7] jeneriktir. Ancak, Yüksek Mahkeme, USPTO’nun kendi geçmiş uygulamalarının bu yönde kapsamlı bir kuralı yansıtmadığını ifade etmiştir. Örneğin, geçmişte art.com ibaresi diğerlerinin yanı sıra, online perakende satış hizmetleri için ana sicilde; dating.com ibaresi arkadaş bulma (dating) hizmetleri için tamamlayıcı sicilde tescil edilmiştir. Eğer USPTO’nun öne sürdüğü kural geçerli olacaksa, bu kuralla uyumsuz gözüken mevcut tesciller hükümsüzlük tehlikesi altında olacaktır. Yüksek Mahkeme, “jenerik.com” şeklindeki markaların jenerik olması nedeniyle tescile uygun olmadığına ilişkin USPTO tarafından öne sürülen kurala katılmamaktadır. Yüksek Mahkeme’ye göre jenerik.com şeklindeki bir terim tüketicilere, belirli bir web sitesiyle ilişkilendirmeye bağlı olarak ticari kaynak gösterme mesajını da iletebilir. Belli bir zamanda sadece bir teşebbüs belirli bir internet alan adına sahip olabileceğinden, alan adı sisteminin bu özelliğine aşina olan bir tüketici, “booking.com” ibaresinin belirli bir teşebbüse işaret ettiği yönünde bir çıkarımda bulunabilecektir. Dolayısıyla alan adlarının münhasırlık özelliği nedeniyle, tüketiciler jenerik.com şeklindeki terimlerin, karşılık gelen internet sitesine veya söz konusu internet sitesinin sahibine işaret ettiğini düşünebileceklerdir. Bu bakımdan Yüksek Mahkeme, USPTO’nun jenerik.com şeklindeki terimlerin, online sunulan mal veya hizmetlere ilişkin bütün bir kategoriye işaret ettiği ve buna bağlı olarak kaynak gösterme işlevinden kategorik olarak yoksun olduğu yönündeki pozisyonuna karşı durduğunu ifade etmiştir.

Ancak şu hususu da önemle belirtmek gerekir ki, Yüksek Mahkeme, jenerik.com şeklindeki terimlerin bütün halde jenerik olduğu yönünde USPTO tarafından savunulan kurala karşı olmakla birlikte, bu terimlerin otomatik olarak “jenerik değil” şeklinde tasnif edilmesi şeklinde bir kural da koymamaktadır. Zira Yüksek Mahkeme’ye göre, jenerik.com şeklindeki bir terimin jenerik olup olmadığı konusunda dikkate alınması gereken ölçüt, tüketicilerin bu terimi bir mal veya hizmet kategorisi olarak mı; yoksa bu kategori içindeki mal/hizmetlerin birbirinden ayırt edilmesini sağlayan bir işaret olarak mı algılayacaklarıdır.

USPTO, “booking.com” gibi bir ibareye marka koruması sağlanması durumunda rakip firmaların booking ve benzeri ibareleri kullanımını kısıtlayıcı veya engelleyici sonuçlara yol açabileceği yönünde kaygılarını da ileri sürmüştür. Yüksek Mahkemeye göre bu kaygı tüm tanımlayıcı markaları ilgilendirmektedir. USPTO’nun karşı çıktığı husus, “booking.com” ibaresinin münhasıran marka olarak kullanımı değil, benzer ibareler üzerinde (örn. booking) diğer kişilerin serbest kullanımlarının haksız şekilde kontrol edilmesidir. Yüksek Mahkemeye göre, rakip bir firmanın benzer bir ibareyi kullanımı, tüketiciler nezdinde iltibasa yol açmıyorsa, tescilli markadan kaynaklanan haklara tecavüzden söz edilemez. Zira tescilli bir markanın ayırt etme gücü ne kadar zayıfsa, sonraki bir markanın tescilli markayla karıştırılmaya yol açması ihtimali de o derece düşük olacaktır. Bir marka jenerik veya yüksek düzeyde tanımlayıcı unsurlar barındırıyorsa, sadece bu unsurun ortak olması durumunda tüketiciler sonraki bir kullanımı, tescilli marka sahibiyle ilişkilendirmeyecektir. Tüketiciler açısından bir karıştırma söz konusu olsa dahi, “adil kullanım” doktrini, tanımlayıcı bir terimi, markasal kullanım dışında, adil şekilde ve iyi niyetle, sadece kendi mallarını tanımlamak için kullanan bir kişiyi yasal sorumluluktan korumaktadır. İlaveten Yüksek Mahkeme, “booking.com” ibaresinin tescilinin, marka sahibine “booking” terimi üzerinde bir tekel hakkı oluşturmayacağını belirtmiştir. Booking.com firması, “booking.com” markasının zayıf bir marka olacağını kabullenmektedir. Zira markanın tanımlayıcı niteliği, karıştırılma ihtimalinin varlığını zorlaştırmaktadır. Ayrıca, Booking.com firması, “booking.com” markasının federal düzeyde tescilinin, rakip firmaların kendi hizmetlerini tanımlamak için “booking” kelimesini kullanmasına engel olmayacağını ikrar etmektedir.

Sonuç itibarıyla, Yüksek Mahkeme USPTO’nun dava gerekçesini haklı bulmamış ve ABD Temyiz Mahkemesinin kararını onamıştır. Dokuz yargıçtan oluşan Yüksek Mahkeme bu kararı 8’e karşı 1 oyçokluğu ile almıştır.[8] Muhalefet görüşü bildiren bir yargıcın karşı oy gerekçesi de kanaatimizce önemli görüşler içerdiğinden burada söz konusu görüşe de yer vermekte fayda vardır.  

Karşı oy görüşü bildiren yargıca göre, jenerik bir isme “.com” eklenmesinin, korunabilir bir markaya yol verebileceği şeklinde ortaya çıkan sonuç, marka ilkeleriyle ve sağlam marka politikasıyla uyumsuzdur. Bir işaretin marka işlevi görebilmek için yeterli ayırt ediciliğe sahip olduğunu belirlemek bakımından, mahkemeler genel olarak işareti beş kategoriden birine yerleştirmektedir.[9] Bu beş kategoriden dördü, işareti federal marka tesciline uygun kılmaktayken, bir tanesi (jenerik isimler) tescile uygun değildir. Jenerik isimler, malların kategorisini tanımlayan terimler olarak anılmaktadır. Jenerik terimler ile tanımlayıcı terimlerin ayrımı her zaman kolay değildir. Özellikle, bir firma iki veya daha fazla jenerik terimi bir araya getirerek bileşke bir terim oluşturduğunda bu ayrım zorlaşmaktadır. Eğer oluşan bütün, kendisini oluşturan parçaların toplamının ötesinde bir anlama yol açmıyorsa, bileşkenin kendisi de jeneriktir. Geçmişte Yüksek Mahkeme, jenerik bir isme eklenen “Company”, “Corp.”, “Inc.” gibi kurumsal ifadelerin korunabilir bir bütün oluşturmadığına karar vermiştir.  Bu davada da benzer ilkeler, alan adları bakımından geçerli olmalıdır. Karşı oy görüşü belirten yargıca göre, jenerik bir terime “.com” eklenmesi, bu unsurların ayrı ayrı anlamlarının ötesinde bir anlama yol açmamaktadır. Tıpkı “company” gibi kurumsal ifadelerde olduğu gibi “.com” şeklindeki internet üst seviye alan adlarının da mal ve hizmetlerin kaynağını gösterme ve ayırt etme işlevi bulunmamaktadır. Bu unsur sadece herhangi bir internet sitesinin gerekli bir unsurudur. Jenerik bir isme “.com” eklenmesi, sadece jenerik ismin nitelediği mal/hizmetlerle ilgili bir internet sitesi işletildiği mesajını vermektedir. Nasıl ki, “Wine Company” ibaresi, şarap işiyle uğraşan bir şirket şeklinde jenerik bir kavram belirtiyorsa, “wine.com” da aynı işi yapan bir internet sitesini göstermektedir. Aynısı “booking.com” için de geçerlidir.  Karşı oy bildiren yargıç, tüketici anketlerinin, jenerik terimlerle tanımlayıcı terimleri birbirinden ayırt etmek konusunda çok küçük bir değere sahip olduğu görüşündedir. Ankete katılan tüketicilerin büyük kısmı booking.com ibaresinin bir marka adı olduğunu düşünmektedir, çünkü reklam, vs. yoluyla bu ismi duymuşlardır. Buradan hareketle, herhangi bir jenerik.com şeklindeki terim de yoğun reklam yatırımları yoluyla benzer bir sonuç elde edebilecektir. Ancak bu durum, işaretin jenerik doğasını dönüştürecek midir? Yargıç, bu soruyu “elbette hayır” şeklinde yanıtlamaktadır. Zira, anket, işaretin kendisiyle ilgili bir şeyi test etmemekte, sadece tüketicilerin booking.com ibaresini belirli bir şirketle ilişkilendirip ilişkilendirmediğini test etmektedir. Ancak böyle bir ilişkilendirme, terimin jenerik olmadığı anlamına gelmemektedir. Yargıç, ayrıca, jenerik.com şeklindeki bir ifadenin, lehe anket sonuçlarıyla desteklenmesi durumunda, korunabilir bir marka haline dönüşmesi konusundaki eleştirilere de kulak asılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu hususla ilgili olarak, jenerik.com şeklindeki ibarelere marka koruması sağlanması halinde, online pazarda rekabeti engelleyici ciddi sonuçlar doğması tehlikesine de dikkat çekmektedir. Zira kısa, jenerik alan adları sahipleri, marka hukukundan bağımsız olarak bir takım avantajlardan halihazırda yararlanmaktadır. Şöyle ki, bu gibi isimler anında işin doğasını gösterdiğinden, tüketicilerin bilgilendirilmesine yönelik efor ve harcama çok daha az olmaktadır. İlaveten alan adı sahipleri, marka hukukundan bağımsız olarak, otomatikman münhasır bir hak elde etmektedir. Zira alan adı tek bir kişi adına tahsis edilmekte ve marka sisteminden farklı olarak bu münhasır özellik dünya çapında geçerli olmaktadır. Jenerik alan adlarının tüketiciler tarafından bulunması kolaydır. Anahtar kelimeyi (örneğin, “wine”) arama motoruna yazan bir tüketici kolaylıkla jenerik alan adına (wine.com) yönlendirilebilecektir. Jenerik alan adı sahibi bu gibi faydalardan, sunduğu mal ve hizmetlerin kalitesi veya iyi niyeti sayesinde değil, sadece böylesi kıymetli bir online taşınmazı kendi adına tahsis ettiren şanslı (veya sezgili) ilk kişi olmasından ötürü yararlanmaktadır. Bu faydalara ek olarak bir de jenerik.com şeklindeki isimlere marka koruması sağlanması halinde, bu markaların sahibine, başkalarının benzer alan adlarını kullanmasına engel olma hakkı gibi ek diğer rekabet avantajları sağlayacaktır. Örneğin federal marka tescili, davalıya “Bookings.com”, “eBooking.com”, “Booker.com”, “Bookit.com” gibi alan adlarını kullanan rakiplere karşı marka davası açma imkânı sağlayacaktır. Her ne kadar davalı böyle bir yola başvurmayacağı söylese de, ileride jenerik.com şeklinde bir ismi tescil ettiren diğer firmalar bu kadar kontrollü davranmayabilecektir. Sonuç olarak, muhalefet görüşü bildiren yargıç, böylesi isimlere marka koruması sağlanmasının rekabeti zedeleyici sonuçlara yol açabileceğine dikkat çekerek “booking.com” ibaresinin bir bütün olarak internet üzerinden rezervasyon (booking) hizmetlerine, yani davalının ve rakiplerinin sunduğu hizmetlere işaret eden, jenerik bir terim olduğu ve bu nedenle de marka korumasına uygun bir isim olmadığı yönündeki görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.

Gerek çoğunluk gerekse muhalefet görüşünde öne sürülen gerekçe ve argümanlar dikkat çekici ve kayda değerdir. Tekrar belirtelim ki, Yüksek Mahkeme bu kararıyla jenerik.com şeklinde isimlerin marka korumasına uygun olduğunu söylememektedir. Yüksek Mahkeme, jenerik.com şeklindeki isimlerin bütün halde jenerik olduğu yönünde genel bir kural konulmasına karşı çıkmaktadır. Mahkemeye göre böyle bir ibarenin jenerik olup olmadığı konusunda belirleyici olan temel kıstas, tüketicilerin ibareyi ne şekilde algıladıklarıdır.

İbare jenerik olmasa bile tanımlayıcı olabilir ve buna bağlı olarak reddedilebilir; o halde jenerik olup olmadığı tartışması neden bu kadar önemli diye düşünen okurlar olabilir. Hatırlatalım ki, bu ayrım ABD’de federal marka koruması elde etmek açısında oldukça önemlidir. Çünkü ABD’de jenerik bir ibarenin hiçbir surette marka koruması elde etmesi mümkün değilken, jenerik olmayıp da tanımlayıcı olan bir ibarenin tescil şansı, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnasına / ikincil anlam kazanmaya bağlı olarak mevcuttur.

Kanaatimizce Türkiye’de jenerik.com şeklinde formüle edilmiş ibarelerin bütün halde jenerik mi yoksa tanımlayıcı mı olduğu konusundaki bir tartışmadan çıkacak sonuç, çok da belirgin bir ayrıma yol açmayacaktır. Çünkü ABD’den farklı olarak, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) 5’inci maddesi sayılan mutlak ret nedenleri bağlamında jenerik ibareler ile tanımlayıcı ibarelere farklı bir hukuki sonuç bağlanmış değildir. Zira, SMK m. 5/1-(b) veya (d) bentleri kapsamında değerlendirilebilecek jenerik bir ibarenin kendiliğinden ve başlangıçta tescili mümkün olmasa dahi, m. 5/2 kapsamındaki istisna çerçevesinde kullanım sonucu ayırt edicilik kazanarak marka işlevi görmesi durumunda tescil edilmesi olasılık dahilinde olacaktır. Şüphesiz, mal veya hizmetin belirli bir özelliğini (örn. amacını, miktarını, coğrafi kaynağını, vb.) tanımlayan işaretlere kıyasla, sunulan malın veya hizmetin direkt olarak kendisine işaret eden bir ibarenin kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanması çok daha zor ve ancak fazlasıyla istisnai durumlarda mümkün olabilecektir. Ancak her halde, kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasının dengeli rekabet sistemini, olası bir marka korumasının doğurabileceği etkileri ve sağlanacak olası bir korumanın kapsam ve sınırlarını da göz önünde bulundurmak suretiyle incelenmesi büyük önem arz etmektedir.

H. Tolga Karadenizli

Temmuz 2020, Ankara

karadenizlit@gmail.com


Dipnotlar:

[1] Örneğin “Kot (pantolon)” için bu durum söz konusudur. Kot ismi, blucin (blue jean) kumaşı ve bu kumaştan yapılan pantolonu Türkiye’de ilk kez üreten ve piyasaya süren Muhteşem Kot isimli kişinin soyadıdır. Başlangıçta ayırt edici niteliğe sahip Kot markası, zaman içinde ilgili ürünün kendi adıyla özdeşleşerek jenerik hale gelmiştir. (https://biyografiyazari.wordpress.com/2016/10/31/muhtesem-kot-ve-kot-pantalonun-dunya-tarihi-denim-blue-jean-levis/; https://www.milliyet.com.tr/muhtesem-kot-un-muhtesem-hikayesi-molatik-14040/; https://tr.wikipedia.org/wiki/Kot)

[2] www.booking.com aynı zamanda Booking.com BV şirketine ait internet sitesinin alan adıdır.

[3] Temyiz Mahkemesinin kararıyla ilgili daha önce IPR Gezgini’nde yayınlanan yazıya https://iprgezgini.org/2019/02/18/a-b-d-temyiz-mahkemesinin-booking-com-karari-booking-com-tescil-edilebilir/ bağlantısından erişilebilir.

[4] Dileyen okurlar kararın orijinal ve tam metnine https://www.supremecourt.gov/opinions/19pdf/19-46_8n59.pdf bağlantısından erişebilirler.

[5] Film ülkemizde “Eşitlik Savaşçısı” ismiyle sinemalarda gösterilmiştir. https://www.imdb.com/title/tt4669788/  Gerçek hayat hikâyesini esas alan filmlerden veya hukuk, toplumsal cinsiyet eşitliği, kadın hakları, vb. konulardan hoşlanan sinemaseverlere tavsiye olunur.

[6] Bu yöndeki tüketici anketleri önceki aşamalarda Booking.com tarafından sunulmuştur.  Ankete göre tüketicilerin %74.8’i booking.com ibaresinin bir marka adı olduğunu, %23.8’i ise jenerik bir isim olduğunu düşünmektedir.

[7] Bu hususla ilgili USPTO tarafından belirtilen olası bir istisna şudur: Bazen jenerik bir terime jenerik üst seviye alan adının eklenmesi, kelime oyunu meydana getirebilmektedir. (örneğin bütün halde tenis ağı/filesi anlamına gelen tennis.net gibi) 

[8] Çoğunluk görüşünü oluşturan sekiz yargıçtan bir tanesi mutabık görüş bildirmiştir.

[9] Yazının önceki kısımlarında belirtilen (1) jenerik; (2) tanımlayıcı; (3) ima edici; (4) rastgele seçilmiş; (5) hayali şeklindeki kategoriler.

5. Sınıf Klişesi Tartışmaya Kapalı Değil! Dikkat Düzeyi Yüksek Tüketici mi Yoksa Ortalama Dikkat Düzeyine Sahip Tüketici mi?

Adalet Divanı Genel Mahkemesi NOSTER – FOSTER Kararı (T-550/19)

Markalar arasında karıştırılma olasılığı incelemesi Nicé sınıflandırmasının 5. sınıfında yer alan mallara yönelik olduğunda karşımıza çıkan klişe tespit; “5. sınıfa dahil malların tüketici kesiminin dikkat düzeyi yüksek kişilerden oluştuğu, dolayısıyla karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için işaret ve mallar arasında daha yüksek düzeyde -kimi zaman aynılık düzeyinde- benzerlik bulunması gerekliliğidir.”

Bu tespiti klişe olarak adlandırmamızın nedeni, tespite dayanak varsayımın, yani 5. sınıftaki malların tüketici grubunun dikkat düzeyi yüksek kişilerden oluştuğu varsayımının, kanaatimizce 5. sınıfa dahil tüm mallar bakımından doğru olmamasıdır.

Neden mi?

Nicé sınıflandırmasının 5. sınıfının sınıf başlığı “İlaçlar, tıbbi ve veterinerlikle ilgili müstahzarlar; tıbbi amaçlı hijyenik müstahzarlar; tıbbi veya veterinerlik amaçlı diyetetik gıdalar ve maddeler, bebek mamaları; insanlar ve hayvanlar için diyetetik takviyeler; yakılar, pansuman malzemeleri; diş dolgu malzemeleri, diş mumu; dezenfektanlar; haşaratları yok etmek için müstahzarlar; fungisitler, herbisitler.” şeklindedir.

Bu bağlamda, ilgili sınıfın kapsamı çok geniştir; kafamıza göre satın alabileceğimiz diyetetik takviyeler ve vitaminler, herkesin satın alabileceği yara bantları, her kadının kullandığı ve marketlerden alınabilen hijyenik pedler, çocuklu her ailenin temel ihtiyacı olan bebek mamaları, yazın sıklıkla kullandığımız sivrisinek kovucu losyonlar gibi ortalama veya ortalamanın altı dikkate sahip tüketicilere hitap eden malların yanısıra, dikkat düzeyi yüksek alıma konu reçeteli veya reçetesiz ilaçlar, diş dolgu malzemeleri gibi mallar, 5. sınıfta bir arada bulunmaktadır.

Belirttiğimiz tespit, 5. sınıftaki malların tamamının dikkat düzeyi yüksek tüketicilere yönelik olmadığını ve bu sınıftaki malların hem ortalama hem de dikkat düzeyi yüksek tüketicilere hitap ettiğini göstermektedir. Bu çerçevede, sıklıkla duyduğumuz ve itiraz dilekçelerinin yanısıra Kurum – Mahkeme kararlarında da karşımıza sürekli çıkan 5. sınıf klişesinin, aslında gerçeklikle bağlantısının zayıf olduğu ortadadır.

Başvurunun mal listesi, reçeteyle satılan özel kullanıma mahsus ilaçlar veya alıcısı sadece diş hekimleri – klinikleri olan diş dolgu malzemelerinden ibaret olursa, elbette ki 5. sınıfa dahil “bazı” malların ortalamanın üzerinde dikkate sahip tüketicilere yönelik olduğu iddia edilebilir. Ancak, benzeri durum Nicé sınıflandırmasının farklı sınıflarına dahil birçok mal için de geçerlidir; örneğin genel hatlarıyla oyunları, oyuncakları, spor ve jimnastik aletlerini içeren 28. sınıf, ortalama dikkate sahip tüketicilere hitap eden bir sınıf olarak düşünülse de, bu sınıfta yer alan “curling sporu süpürgeleri”nin Türkiye’deki tüketicilerinin, curling sporunun Türkiye’de hiç yaygın olmaması nedeniyle daha bilinçli ve seçici tüketiciler olduğu düşünülebilecektir.

Kısacası, ortalama dikkate sahip tüketiciler ile ortalamanın üstünde dikkat düzeyine sahip tüketiciler arasında ayırım yapılırken esas alınması gereken husus; kanaatimizce malların Nicé sınıfı numaraları değil, malların ve hizmetlerin kendileri ve bunların ne şekilde ifade edildiğidir.



Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 25 Haziran 2020 tarihli T-550/19 sayılı kararında, 5. sınıfa dahil “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları ile gene 5. sınıfa dahil “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” mallarının benzerliğini ele almıştır.

“NOSTER” kelime markasına karşı “FOSTER” kelime markası gerekçe gösterilerek itiraz edilmiş, EUIPO itiraz birimi itirazı reddetmiş, EUIPO Temyiz Kurulu ise itirazı kısmen kabul ederek başvuruyu “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları da dahil olmak üzere 5. sınıfa dahil bazı mallar bakımından reddetmiştir. İtiraza gerekçe markanın kapsamında “farmasötik müstahzarlar ve maddeler; solunumla ilgili hastalıkları tedavi etmek için farmasötik ürünler” malları bulunmaktadır. Temyiz Kurulu sayılan mallar arasında düşük derecede benzerlik bulunduğu tespitine ilaveten, “NOSTER” – “FOSTER” işaretleri arasında ortalama düzeyde görsel ve işitsel benzerlik bulunduğuna da hükmederek, karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı anılan mallar da dahil 5. sınıfa dahil bazı mallar bakımından kabul etmiştir.

Başvuru sahibi karara karşı davayı yalnızca “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları bakımından açmış ve bu malların ret gerekçesi markanın kapsamında bulunan “farmasötik müstahzarlar ve maddeler; solunumla ilgili hastalıkları tedavi etmek için farmasötik ürünler” malları ile benzer olmadığını, dolayısıyla markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığını öne sürmüştür.

Bu yazıda, kararın yalnızca malların benzerliği ile ilgili kısmı okuyuculara aktarılacaktır.

Davacıya göre; “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları kadınlar tarafından regl dönemlerinde kullanılmaktadır ve regl bir sağlık problemi olmadığından farmasötik müstahzarlarla (ilaçlarla) tedavi edilmemektedir. Buna karşılık, “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” genellikle kimyasal terkiplerdir ve amaçları sağlık sorunlarını çözmektir. Ayrıca; “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları genellikle perakende satış noktalarında satışa sunulan günlük tüketici malları iken, “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” malları genellikle eczanelerde satılmaktadır. Davacı, belirtilen nedenlerle yukarıda bahsi geçen mallar arasında benzerlik bulunmadığını öne sürmektedir.

Genel Mahkeme, bu iddiaları incelerken ilk olarak, “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” mallarının genel olarak hijyenik ürünler olarak adlandırılabileceğini belirtmiştir.

Mahkeme’ye göre; hijyenik ürünlerin hem süpermarketlerde hem de eczanelerde satıldığı incelemede göz önünde bulundurulmalıdır. Bunun ötesinde, çok sayıda eczane çocuk bezi, diş solüsyonu, diş macunu, diş fırçası, vücut losyonu, hijyenik bezler gibi hijyenik ürünleri satmaktadır. Süpermarketler kapalı olduğunda birçok tüketici hijyenik ürünleri eczanelerden satın almaktadır. Bu bağlamda Temyiz Kurulu’nun eczanelerin sadece ilaç satmadıkları, aynı zamanda hijyenik bezler sattıkları yönündeki tespiti yerindedir. Genel Mahkeme’nin önceki kararlarında da, farmasötik müstahzarlar ile hijyenik bezler arasında çok düşük derecede de olsa benzerlik bulunduğu belirtilmiştir. Bu tespitler ışığında Genel Mahkeme, “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları ile “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” malları arasında çok düşük derecede de benzerlik bulunduğu yönündeki Temyiz Kurulu tespitini haklı bulmuştur.

Genel Mahkeme kararın devamında, “NOSTER” ile “FOSTER” işaretlerini görsel ve işitsel açılardan ortalama düzeyde benzer işaretler olarak değerlendirmiştir.

Buna ilaveten; inceleme konusu mallar bakımından tüketicilerin ortalama düzeyde dikkate sahip olacakları da belirtilmiştir.

Bu tespitler ışığında markalar arasında davaya konu edilen “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları bakımından karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği yönündeki Temyiz Kurulu kararı yerinde bulunmuş, karar onanmış ve dava reddedilmiştir.

Karar; 5. sınıftaki malları kapsayan markalar arasında karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için, bu sınıftaki malların tüketicilerinin dikkat düzeyinin yüksekliğini de dikkate alarak, mallar arasında ayniyet, işaretler arasında ise çok güçlü düzeyde bir benzerliğin bulunması gerektiğini düşünen kişilere çok da anlamlı gelmeyebilir. Çünkü, ilk harflerinin farklı olması bağlamında, NOSTER – FOSTER ibareleri üst düzeyde benzer işaretler olarak görülmeyebilir ve “regl bandajları, regl tamponları, hijyenik pedler, hijyenik bezler” malları ile “farmasötik müstahzarlar ve maddeler” mallarının aynı olmadığı da çok açık.

Ancak üzgünüz, hem EUIPO Temyiz Kurulu, hem de Genel Mahkeme, bizim yerleşik klişemizi kabul etm