ÜÇ BOYUTLU ŞEKİL MARKALARINDA MUTLAK RET NEDENİ OLARAK TEKNİK ZORUNLULUK: İSVİÇRE FEDERAL MAHKEMESİ’NİN “NESPRESSO” KAHVE KAPSÜLLERİ KARARI



5A_910/2019 01.03.2021 - Tribunal fédéral


İsviçre Federal Mahkemesi, geçtiğimiz Eylül ayında, Nestle Anonim Şirketi adına, 30. mal ve hizmet sınıfında İsviçre’de tescilli “Nespresso” kahve kapsüllerine ilişkin üç boyutlu şekil markasının hükümsüzlüğüne karar verdi[1]. Mahkemenin temel dayanağı, dava konusu kahve kapsüllerinin sivri kesik koniden oluşan üç boyutlu şeklinin “teknik zorunluluk” olarak nitelemesidir.

Olay: 1970’li yıllarda Nestle şirketi, tüketicilere İtalyan kahvesi kalitesinde iyi espresso sunmak için araştırmalar yapar. Bir doz öğütülmüş kahve içeren hava geçirmez kapsüller ve bu kapsüllerle uyumlu kahve makineleri tasarlar. Nestle, bu kapsüllere ilişkin pek çok patent alır ve süreç içerisinde pek çok farklı görünüşlerde kapsüller tasarlar, fakat teknolojisi temelde hep aynı kalır. Bu esnada Nestle, İsviçre’de tek servislik kahve sektöründe çok başarılı olur ve en büyük distribütör unvanını alır.

Nestle, 2000 yılında İsviçre Federal Fikri Mülkiyet Enstitüsü’ne kahve, kahve özleri ve kahve bazlı preparatlara ilişkin 30 uncu sınıfta tescil edilmek üzere üç boyutlu marka başvurusunda bulunur. Ofis, ilk olarak, şeklin esaslı bir farklılık arz etmediği, tüketicilerin hafızasında önemli bir yer teşkil etmediği, bu şeklin kamusal alana ait olduğu ve kamunun serbest kullanımında kalması gerektiği gerekçeleriyle tescil başvurusunu reddeder. Fakat daha sonra edinilmiş ayırt ediciliğe dayanarak “la marque imposée” olarak tescil edilir[2] ve o zamandan itibaren en son 22.05.2020 tarihinde yenilenir.

Davalı Ethical Coffee Company şirketi, Nespresso makinelerinin sistemiyle uyumlu olan ve doğada çözünebilen materyallerden oluşan, bitkisel lifler ve nişasta bazlı kahve kapsülleri geliştirir ve 2011 yılından itibaren İsviçre’de satışa sunulur. Nestle şirketi, tescilli şekil markasına dayanarak Ethical Coffee Company kapsüllerinin pazarlanmasının yasaklanması için 2011 yılında İsviçre’de ihtiyati tedbir kararı alır; bu karar İsviçre Federal Mahkemesi tarafından şekli gerekçelerle geri gönderilir ve alt mahkeme, bu sefer yaptırdığı fizibilite çalışmalarına dayanarak, ikinci kararında kapsülün şeklinin teknik olarak gerekli olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebini reddeder.

Bunun üzerine Nestle, Ethical Coffee Company’e karşı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet temelli bir dava açar, davalı şirket de davacıya karşı markanın hükümsüzlüğü gerekçesiyle karşı dava ikame eder. Alt mahkeme ise Nestle şirketinin talebini reddeder ve davalının geçersizlik talebini kabul ederek Nespresso kahve kapsüllerine ilişkin şekil markasının hükümsüzlüğüne karar verir. Alt mahkeme, söz konusu markanın kamusal alana ait olduğu ve Nestle şirketinin markanın yeterince ayırt edici olduğunu yani empoze edildiğini ispatlayamadığı sonucuna varır. Bu karara karşı davacı taraf üst mahkemeye başvurur.

Karar: İsviçre Federal Mahkemesi, İsviçre marka hukukunda yer alan marka kavramı (LPM l’art. 1 – MSchG Art. 1) ve mutlak ret nedenlerinden işaretin kamusal alana ait olması (LPM l’art. 2/a – MSchG Art. 2/a) ile şeklin teknik zorunluluk sonucu olması (LPM l’art. 2/b – MSchG Art. 2/b) düzenlemeleri çerçevesinde bir değerlendirme yapar. Bunun yanı sıra Avrupa Birliği ve Alman hukuku ile kıyaslamalara da yer verir.  Bu karşılaştırmalı analiz sonucunda, mahkeme, rakiplere ait alternatif çözümlerin Nespresso makineleriyle uyumlu olması halinde ancak şeklin teknik zorunluluk arz edeceğini vurgular.

Mahkeme öncelikle, üç boyutlu markanın kamusal alana ait olmasına rağmen yeterince ayırt edicilik kazanıp kazanmadığını inceler. Yargılama esnasında uzman bilirkişilerce anket yapılır ve anket sonuçlarına göre kamusal alana ait olan Nespresso kahve kapsüllerine ilişkin şekil markasının halk nezdinde yeterince empoze edilmediği, yani ayırt edicilik elde etmediği saptanır.

Mahkeme, daha sonra dava konusu üç boyutlu markanın teknik bir zorunluluk arz edip etmediğini inceler ve şu üç kriteri benimser: Teknik yapıyı değiştirmeden başka bir şeklin seçimi mümkünse ve bunu rakibin tercih etmesini beklemek, onun için (i) daha az pratik olmamalı, (ii) daha az sağlam/dirençli olmamalı, ve (ii) daha yüksek üretim maliyetlerine yol açmamalı. Diğer bir deyişle, rakiplere bu kriterleri sağlamayan alternatif bir çözüm dayatılmaz. Üstelik fark küçük de olsa en ufak bir üretim maliyetine katlanması rakipten beklenemez.

Federal Mahkeme; alt mahkemenin, alternatif şekillerin Nespresso makine sistemiyle uyumlu olması gerektiğine ilişkin kararını hukuka aykırı bulmaz ve netice olarak, dava konusu kahve kapsüllerine ilişkin üç boyutlu şekil markasının “teknik zorunluluk” olduğu gerekçesiyle hükümsüzlüğüne karar verir.

Değerlendirme: Esasen bu karar, Alman Federal Patent Mahkemesi tarafından Nespresso Kahve kapsüllerine ilişkin daha önce verilen kararın bir ekosu niteliğindedir. Alman Patent ve Marka Ofisi, 2003 yılında Nespresso kahve kapsüllerine üç boyutlu marka koruması sağlamıştı, fakat Ethical Coffee Campany’nin başvurusu üzerine bu korumayı 2014 yılında geri çekmişti. Bu karar ise Alman Federal Patent Mahkemesi tarafından, benzer şekilde, teknik fonksiyon mutlak ret nedenine dayanılarak 17.10.2017 tarihinde onaylanmıştı[3].

Nestle şirketinin, Nespresso kahve kapsüllerini ilk defa buluş olarak kaydettiği ve buluşların kanunda öngörülen sürelerle sınırlı olarak korunduğu göz önüne alındığında; kahve kapsüllerini üç boyutlu marka olarak tescil ettirmek suretiyle esasen yenilenebilen ve süresiz bir marka koruması elde ederek adeta kanun koyucunun iradesi dışına çıktığını söyleyebiliriz. Bu durum hukuken korunmaya değer değildir. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın LEGO kararında da vurgulandığı gibi, bir üreticinin fikri mülkiyet sisteminde sadece sınırlı süreyle korunabilecek bir teknik çözümünü, münhasır haklar elde etmek ve bunu sürdürmek için marka hukuku düzenlemelerini kullanması önlenmelidir[4]. Üstelik rakiplerden aynı kullanım için farklı bir şekilde üretim yapmasını beklemek, serbest ve adil rekabet düzenini bozucu niteliktedir.

Marka hakkı, tescil edilmekle sahibine tekelci yetkiler sağlar. Bu kapsamda marka sahibi, markasının başkası tarafından kullanılmasını men edebilir. Esasen böylece piyasadaki rakipler arasındaki adil ve serbest piyasa rekabetine önemli ölçüde bir sınırlandırma getirilmiş olur. İşte bu noktada, incelediğimiz mahkeme kararının, madalyonun diğer yüzü olan adil ve bozulmamış piyasa rekabetinin korumasına ağırlık verdiğini söyleyebiliriz. Marka sahibinin menfaati ile piyasa rekabeti arasında bir denge oluştururken, orijinal ürüne kabul edilebilir alternatif şekillerin varlığı mahkemeler tarafından titizlikle incelenmeli ve kamu menfaati göz ardı edilmemelidir.

Sergül BALSEVER

Ekim 2021

sergulturkoglu@gmail.com


[1]Kararın orijinal metnine buradan ulaşabilirsiniz: https://bit.ly/3Cjdcqx

[2]La marque imposée”, belli bir teşebbüsün malları veya hizmetleri için piyasada belirli bir ayırt edicilik kazanmış olan kamusal alana ait bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi ve korunmasıdır. Bu tür işaretlerin zamanla ayırt edicilik kazanarak kendisini empoze etmesinden dolayı bu isim verilmiştir.

[3] Bkz. https://www.bundespatentgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/08122017.html

[4] ABAD’ın 14.09.2010 tarihli LEGO kararı (ECLI:EU:C:2010:516), pg. 43 ve 46. https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=6E9A7E43C84AE1EE1373276552838CAF?text=&docid=82838&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4272661

Ayrıca bkz. ABAD’ın 18.06.2002 tarihli PHİLİPS kararı (ECLI:EU:C:2002:377) https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=47423&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4272771

Avrupa Birliği 2021 Yılı Türkiye İlerleme Raporu’nun Fikri Mülkiyet Hakları Bölümü





Türkiye, Avrupa Birliği (AB)’ne üyelik hedefinden uzaklaştıkça, AB’nin Türkiye hakkında her yıl hazırladığı İlerleme Raporları da ses getirici etkisini nispeten kaybetmektedir. Bununla birlikte, Türkiye’nin hemen her alanda AB tarafından ne şekilde görüldüğünün yıllara göre fotoğrafı olarak da kabul edilebilecek İlerleme Raporları’nın ilgili alanların çalışanları bakımından dikkatlice incelenmesinde ve yıllara göre karşılaştırılmasında fayda bulunmaktadır. AB’nin Türkiye İlerleme Raporları’nın 1998 yılından başlayarak https://www.ab.gov.tr/ilerleme-raporlari_46224.html bağlantısından görülmesi mümkündür.

2021 yılı Türkiye İlerleme Raporu 19 Ekim 2021 tarihinde yayımlanmıştır ve bu rapor da İngilizce olarak https://www.ab.gov.tr/siteimages/birimler/kpb/turkey-report-2021-v2.pdf bağlantısında erişilebilir durumdadır.

İlgi alanımız Fikri Mülkiyet Hakları olduğundan, 2021 raporunun bu konuda çizdiği genel çerçeveyi bu yazı boyunca ana hatlarıyla özetlemeye çalışacağız.

Pandemi nedeniyle yaşamın diğer alanlarda olduğu gibi fikri mülkiyet alanında da Türkiye’de mevzuat ve yeni uygulamalar anlamında fazlaca gelişme olmadığından, raporun fikri mülkiyet hakları kısmı önceki İlerleme Raporlarından önemli düzeyde ayrışmamaktadır.

Raporun fikri mülkiyet kısmını maddeler halinde özetlemeye çalışırsak:

Türkiye fikri mülkiyet mevzuatı (sınai mülkiyet hakları da dahil olacak şekilde geniş anlamda fikri mülkiyet hakları kavramından bahsedilmektedir) bakımından iyi durumdadır, ancak raporlama döneminde mevzuatın geliştirilmesi anlamında bir yenilik olmamıştır. Gümrük çalışanlarına verilen eğitimlere ve hak sahiplerinin kullanabileceği online araçlarda gelişmelere rağmen, Türkiye kaynaklı taklit ürünlerde artış olmuştur.

Türkiye, taklit ve korsan ürünlerin online satışları dahil, fikri mülkiyet hakları ihlalleriyle mücadele etmek için daha etkili hak koruma önlemleri almalıdır, ihtisas mahkemelerinin uzmanlaşması ve arama-el koyma izinlerinin alt derece mahkemelerden elde edilebilmesi prosedürleri geliştirilmelidir. Türkiye bu hususlara ilaveten, kullanılmayan tescilli markaların iptali talepleri ve hızlı ve basitleştirilmiş imha prosedürleri hususları başta olmak üzere, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun verimli ve etkili biçimde uygulanabilmesi için fikri mülkiyet haklarının sahipleriyle yapıcı diyaloğu devam ettirmelidir (desteklemelidir). Fikri mülkiyet haklarına ilişkin eksikliklerin daha kolaylıkla analiz edilmesini sağlayacak doğru istatistiki bilgilerin (özellikle de fikri ve sınai mülkiyet hakları hakkındaki yargı kararlarının uygulanması konusunda) toplanması ve işlenmesi sağlanmalıdır.

Telif hakları ve bağlantılı haklar alanında, uzun süredir askıda olan taslak Telif Hakları Kanunu konusunda hiçbir gelişme olmamıştır. Kolluk güçleri ve korsan ürün karşıtı komisyon üyeleri için bazı eğitimler yapılmıştır. AB müktesabatına uyum düzeyi yüksek olsa da, kolektif hak yönetimine ilişkin sistematik bazı hususlar, telif hakları sisteminin bütüncül etkinliğini negatif yönde etkilemektedir. Pandemi nedeniyle sokaklarda korsan ürünlerin satışı azalsa da, bu tip ürünlerin online platformlarda kullanımı artmıştır. Korsan ürünleri pazarlayan tacirler iyi bilinen e-ticaret sitelerinde e-dükkanlar açmaktadır. Tüketicilerin ve üreticilerin ekonomik çıkarlarına, etkin bir telafi olmaksızın tecavüz edilmiştir.

Sınai mülkiyet hakları alanında uzun zamandır beklenen marka ve patent vekilleri hakkında düzenleme kabul edilmiş ve vekillerin denetimi dikkat çekici düzeyde geliştirilmiştir. Raporlama dönemi boyunca markaların etkin koruması daha hızlı ve etkin hale gelmiştir. Türk Patent ve Marka Kurumu online başvuruların kullanımını ve çağrı merkezi hizmetini geliştirmiştir.

Fikri haklar ihtisas mahkemelerinin deneyimli yargıç ve savcıları artık görevde değildir ve ihtisas mahkemelerinin sayısı yeterli değildir. Daha yüksek yaptırımların talep edilmesi mümkün olsa da, ceza mahkemeleri nadiren caydırıcı para cezalarına hükmetmektedir. Taklit malların aranmasına ve bunlara el konulmasına ilişkin talimatların alınmasında güçlükler, özellikle İstanbul’da artmıştır. Etkin koruma otoriteleri, başta kolluk güçleri ve hakimler, fikri hak tecavüzlerine ilişkin etkin önlemler alınması hususunda kaynaklar ve eğitim konusunda eksiklikler yaşamaktadır. Sınai mülkiyet mevzuatı hızlandırılmış imhaya izin verse de, bu yöndeki hükümler halen tam olarak uygulanmamaktadır. Türkiye’de fikri mülkiyet hakları; uzun yargı süreçleri, yetersiz düzeydeki tazminatlar, cezalar hakkında ertelenmiş hükümler ve hak sahipleri tarafından ödenen malların depolanması masrafları nedeniyle kösteklenmeye devam etmektedir. Markalara ilişkin iptal, hükümsüzlük ve itiraz prosedürleri orantısız derecede pahalı ve gereğinden fazla uzundur. Hakimler gerekli düzeyde uzmanlaşmamış olduğunda, yoğun biçimde bilirkişi görüşü almaya devam etmektedir. Bilirkişilerin çıkar çatışması meselesi halen çözülmemiştir.

Türkiye; taklit içeceklerin, parfümlerin, kozmetikleri, ayakkabıların, giysilerin ve kişisel aksesuarların başta gelen üreticilerinden birisi olmaya devam etmektedir. Taklit malların iyi bilinen web sitelerinde satışı ve bunlar hakkında şikayetler artmıştır. 100 civarında marka sahibinin katılımıyla gümrük memurlarına eğitimler verilmiştir. Tam olarak hazırlanmış fikri mülkiyet istatistikleri sağlanamamaktadır. Bunun ötesinde fikri mülkiyet hakkındaki yargı istatistiklerine kamu tarafından erişim mümkün değildir. Fikri mülkiyet yoğun sektörlerin ekonomik faydalarına, taklit ve korsan ürünlerin kamu sağlığına ve tüketici güvenliğine zararları hakkında fikri mülkiyetle ilgili kamu kurumları tarafından yürütülecek bilinçlendirme kampanyalarına ihtiyaç duyulmaktadır.

AB İlerleme Raporu’nun ilgili kısmı, 2021 yılı itibarıyla Türkiye’nin fikri mülkiyet hakları alanında yaşadığı bazı yapısal sorunları özet biçimde ortaya koymaktadır. Raporu bu yazıyla IPR Gezgini okuyucularının da bilgisine sunuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2021

unsalonderol@gmail.com

PORTO v PORTWO İHTİLAFINDA GENEL MAHKEME KARARI

Portekiz vatandaşı Joaquim José Esteves Lopes Granja 31 Ocak 2017 tarihinde EUIPO nezdinde PORTWO GIN kelime markasının 33. Sınıfta “spirits(beverages)”  yani “distile alkollü içecekler(içecek)” emtiasında tescili için başvuruda bulunmuştur.  Yayına çıkan başvuruya Instituto dos Vinhos do Douro e do Porto, IP (IVDP) tarafından tescilli PORTO ve PORT coğrafi işaretlerine dayalı olarak itiraz edilmiştir. Tahmin edeceğiniz üzere IVDP PORTO/PORT coğrafi işaretinin tescili, korunması ve işareti taşıyan ürünlerin promosyonunun yapılması amacıyla kurulmuş yetkili kuruluştur.

IVDP temelde üç itiraz gerekçesi öne sürmüştür ;

1-Coğrafi işaretlere ilişkin Portekiz mevzuatı

2-Avrupa Birliği 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2) maddesi

3-TRIPS Anlaşması’nın 22 ve 23. Maddeleri

İtiraz EUIPO İtiraz Bölümü tarafından reddedilmiştir. IVDP tarafından yapılan üst itiraz üzerine EUIPO İkinci Temyiz Kurulu ilk itiraz üzerine verilen kararı bozarak konu başvurunun reddine karar vermiştir. Temyiz Kurulu kararında sadece 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2)(a)(ii) hükmüne aykırılık bulunduğu tespitinde bulunmuştur. Bunun üzerine başvuru sahibi ABAD Genel Mahkemesi’ne başvurarak EUIPO Temyiz Kurulu kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

TEMYİZ KURULU KARARI

EUIPO Temyiz Kurulu’na göre konu başvuru 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2)(a)(ii) maddesine aykırılık teşkil etmektedir zira;

1-PORTO dünyanın en prestijli ve güzel şaraplarındandır ve PORTO coğrafi işareti ünlüdür,

2-İlgili Direktif maddesi uyarınca “kullanımdan” bahsedilebilmesi için ya itiraza konu işaret tescilli coğrafi işareti aynen içermelidir  veya yazılış ve/veya fonetik olarak o denli benzeri olmalıdır ki coğrafi işaretten ayrıştırılamamalıdır,

3-PORTWO GIN markası PORTO coğrafi işaretiyle görünüm ve okunuş olarak çok benzerdir. PORTWO kelimesinin ilk dört harfi PORTO’nun ilk dört harfiyle birebir aynıdır, ki tüketicilerin kelimelerin başlangıç kısmına daha fazla odaklandığı bilinmektedir. İlgili tüketici kesiminin önemli bir bölümü PORTWO kelimesinde yer alan W harfinin PORTO’nun yazılışında yapılmış bir yazım hatası olduğunu düşünecektir. Fonetik olarak, en azından Fransızca’da, PORTWO ve PORTO aynı şekilde okunmakta ve duyulmaktadır.   

İlgili tüketici kesiminin PORTWO kelimesini PORT ve WO şeklinde yada POR ve TWO şeklinde okumayacağı değerlendirilmiştir.  

Markada yer alan GIN kelimesi ise, başvuruya konu mallar dikkate alındığında, tamamıyla tanımlayıcıdır.Bu sebepten dolayı büyük ihtimalle tüketiciler bu kelimeyi okumayacaktır bile.

Marka, PORTO coğrafi işaretinin doğrudan kullanımı niteliğindedir.

4- İlgili tüketicilerin konu markanın PORTO coğrafi işaretiyle bağlantılı olduğunu düşünmesi mümkündür.

5- Konu markanın kullanımı tüketicilerin tercihleri  üzerinde bir etki yaratabilecek ve başvuru sahibine ait malların ünlü PORTO coğrafi işaretli  mallarla aynı standartlarda ve kalitede olduğuna inanmalarına sebep olabilecektir. Böyle bir halde başvuru sahibi haksız bir avantaj sağlayacak ve PORTO coğrafi işaretinin ününü sömürmüş olacaktır. Tüm bu hususlar birlikte düşünüldüğünde itirazın 1308/2013 sayılı Direktifin 103(2)(a)(ii) maddesine aykırılık sebebiyle kabulüne karar verilmiştir.

GENEL MAHKEME’NİN 06/10/221 TARİH VE T-417/20 NOLU KARARI

Başvurunun yapıldığı tarih göz önüne alındığında  itiraz 207/2009 Sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün 8(4) maddesi uyarınca 1309/2009 sayılı Şarap Tüzüğü’nün 103(2) maddesine aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

Kısaca özetlemek gerekirse 1308/2009 sayılı Şarap Tüzüğü’nün 103(2) maddesine göre bir coğrafi işaret ve dahi bu coğrafi işaret tescilindeki şartlara göre üretilmiş coğrafi işaretin kullanıldığı şaraplar aşağıdaki durumlara karşı korunacaktır;

(a)Korunan ismin (coğrafi işaretin) doğrudan veya dolaylı ticari kullanımına karşı

(i)korunan coğrafi işaretin şartlarına göre üretilmemiş karşılaştırılabilir ürünlere karşı

(ii) korunan coğrafi işaretin ününü sömüren kullanımlara karşı

(b)Ürünün veya hizmetin gerçek orijini belirtilmiş olsa bile veya korunan coğrafi işaret tercüme edilmiş, transkripti yapılmış, başka alfabeyle yazılmış (transliterated) veya yanında “stilinde” “tipinde” “metoduyla” “orada üretildiği biçimde” “benzeyen” “tadında” “gibi” biçiminde terimler içerse de bir coğrafi işaretin  herhangi bir şekilde istismarına, taklidine veya çağrıştırmasına karşı

Olayda Temyiz Kurulu vaki itirazı 103(2) (a)(ii) bendi uyarınca kabul ettiğinden ve Genel Mahkeme’nin görev tanımı Temyiz Kurulu kararlarının tetkiki olduğundan Mahkeme  sadece belirtilen bent uyarınca değerlendirme yapmıştır.

Başvuru sahibi olayda PORTO coğrafi işaretinin meşhur olduğu beyan ve görüşüne karşı bir iddiada bulunmamıştır. Buna karşın işaretler arasında ilişkilendirmeye sebep olacak  bir benzerlik bulunduğu ve konu markanın PORTO coğrafi işaretinin ününü sömüreceği yönündeki Temyiz Kurulu görüşüne karşı çıkmıştır Mahkeme nezdinde.

Başvuru sahibine göre PORTWO içerisinde PORTO işareti yer almamaktadır ve PORTWO hayali bir kelimedir. Ayrıca markada yer alan GIN kelimesi önemli/öne çıkan, ayırtedici, tüketicilerin derhal dikkatini çekecek bir ibaredir, ürünün adı olan GIN ise şarap emtiasından tamamen farklıdır. Diğer yandan tüketiciler ilk ve ikinci kelimeyi bir bütün olarak algılayacaktır. Bu iddiaların hiçbiri Genel Mahkeme tarafından kabul edilmemiş ve bu argümanlara karşı yukarıda belirttiğimiz Temyiz Kurulu’nun tüm analizleri Mahkeme tarafından uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin temel iddialarından biri de Porto şarabı ile başvuruya konu distile alkollü içeceklerin ve bu bağlamda “cin” adı verilen içeceğin farklı olduğudur.  Bu konuda da Genel Mahkeme başvuru sahibine katılmamıştır, Mahkeme’ye göre 33. Sınıfta yer alan distile alkollü içecekler ile Porto şarabı arasında ciddi bir yakınlık mevcuttur çünkü her ikisi de alkollü içecektir, aynı tüketici kesimini hedeflemektedir, aynı okazyonlarda tüketilmektedir ve aynı dağıtım kanalları üzerinden satılmaktadır.

Diğer iddialarına bağlı olarak başvuru sahibi PORTO coğrafi işaretinin ününün sömürülmesi diye bir durumun söz konusu olmadığını, Portekiz’in ikinci büyük şehri olan PORTO’nun ismi üzerinde bir monopoli kurulamayacağını iddia etmiştir. Mahkeme buna karşın yine EUIPO ile aynı görüşü paylaşmış ve davaya konu markanın kullanımının tüketicilerin tercihleri  üzerinde bir etki yaratabileceğini, başvuru sahibine ait malların ünlü PORTO coğrafi işareti altında üretilen ürünlerle aynı kalite standartlarında ve aynı gerekliliklere uyularak üretildiğini  düşüneceğini altını çizmiştir. Mahkemeye göre konu markanın kullanımı ünlü PORTO coğrafi işaretinin imajını başvuru sahibine ait mallara transfer edecektir.  

Neticeten Genel Mahkeme başvuru sahibinin açtığı davayı tümden reddetmiştir.

Ekim 2021

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

İSPANYA’YA GİDELİM; EUIPO’NUN RIOJA ALAVESA KARARI

Bu yazının ana görselindeki fotoğrafta görülen bina dünyaca ünlü şarap evi Marques de Riscala ait bağların içindeki oteldir. Madem bugünkü kararda İspanya’da bulunan Rioja bölgesinden ve  RIOJA ALAVESA’dan bahsediyoruz, o zaman RIOJA ALAVESA’da bulunan dünyaca meşhur  Marques de Riscal’a ait binanın görselini kullanalım dedim. (hem yazıyı yazmak için bu kadar zaman harcadığıma göre görsel seçiminde bu kadarcık nazım geçsin artık!). Dünyanın lüks otelleri arasında yer alan bu otelde konaklanmasa dahi sadece binanın kendisini görmek için bile gitmeye değer bence. Meşhur Kanadalı mimar Frank O. Gehry tarafından tasarlanmış olan otel, mimarın kendi cümleleriyle söylersek “her yöne uçuşan saçlarıyla kendini bağların üzerine salmış harikulade bir varlık” gibidir gerçekten. Gehry’nin pırıltılı sanatsal yaratıcılığının bir tezahürü olan binadaki kıvrımlar titanyum ve çelik ile yapılmıştır. Aslında bu Gehry’nin İspanya’da ki tek işi değildir, siz onu muhtemelen Bilbao’da bulunan  Guggenheim Müzesi’nin mimarı olarak hatırlayacaksınız. İçindeki eserler bir yana kendisi başlı başına bir sanat eseri olan Guggenheim müze binası kalpte coşkulu çarpıntılar yaratan etkileyici bir yapıdır. Nitekim müze binası o kadar beğenilmiştir ki yeni bir otel inşa etmek istediklerinde Marques de Riscal’ın yatırımcıları Gehry’nin kapısını çalmışlardır. Göz alabildiğine uzanan üzüm bağlarının ortasına konumlandırılmış olan otel futuristik görünümüne rağmen doğanın içinde insanda hiçbir yadırgama duygusuna sebep olmaz. Görsel açıklamasını burada kesip kararımıza geçelim artık isterseniz, yoksa beni bırakırsanız daha sayfalarca yazarım bu otel ve Gehry hakkında!.

İspanyol orijinli Araex Rioja Alavesa, S.L. ve , Spanish Fine Wines, S.L., şirketlerinin ortak sahiplikle EUIPO nezdinde yaptığı 18 013 411 numaralı

marka başvurusuna Consejo Regulador de la Denominación de Origen Calificada ‘Rioja’ tarafından itiraz edilmiştir. Konu başvuru 35 ve 39. Sınıflarda aşağıdaki hizmetleri kapsamaktadır.

Sınıf 35: Reklamcılık  hizmetleri, iş yönetimi hizmetleri, iş idaresi hizmetleri, büro hizmetleri, promosyon hizmetleri, başkaları için satış promosyonu hizmetleri, La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin global bir bilgisayar ağı vasıtasıyla satışı ve bunların perakende ve toptan satışı hizmetleri.

Sınıf 39: Taşımacılık hizmetleri, malların paketlenmesi ve depolanması hizmetleri; şarap ve damıtılmış içeceklerin teslimi  hizmetleri; La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin depolanması hizmetleri.

İtiraz RIOJA coğrafi işaret tescili dahil önceki haklara dayalı olarak yapılmıştır. Ancak neticeten EUIPO kararını coğrafi işaret tescili üzerinden temellendirerek diğer hakların incelenmesine gerek olmadığı yönünde görüş oluşturmuştur. İtiraza konu marka başvurusunun tarihi  23/01/2019 ve  Avrupa Birliği’nde ‘RIOJA’ coğrafi işaretinin tescil tarihi 13/06/1986’dır.

İtiraz sahibi, Consejo Regulador de la Denominación de Origen Calificada ‘Rioja’, RIOJA coğrafi işaretinin ve diğer fikri mülkiyet haklarının  tescili-korunması- coğrafi işareti taşıyan ürünlerin promosyonunun yapılması için kurulmuş resmi Konsey’dir. (bundan sonra Konsey olarak anılacaktır). Coğrafi işaret “şarap” için tescil olunmuştur.

Konsey itirazında;

  1. RIOJA coğrafi işaretli ürünlerin (şarap) son derece yüksek kalitede olduğunu ve bu coğrafi terimin 80 küsur yıldır koruma altında bulunduğunu, 
  • 09/06/2010 Tarih ve 138/09 sayılı Genel Mahkeme Beşinci Dairesi’nin RIOJAVINA kararıyla da kabul edildiği üzere RIOJA’nın meşhur bir coğrafi işaret olduğunu,
  • İtiraza konu markanın içinde birebir RIOJA coğrafi işaretini ihtiva ettiğini ve esasen Rioja Alavesa’nın RIOJA coğrafi işaretinin kapsamındaki coğrafi bölgede üretim yapılan bir yörenin adı olduğunu,dolayısıyla konu işaretin görünüm, okunuş ve kavramsal olarak iltibas doğuracak bir benzerlik içerdiğini,konu markanın RIOJA coğrafi işaretinin ününü sömüreceğini,
  • Tüketicilerin konu markayı taşıyan hizmetlerin RIOJA coğrafi işaret koruması altındaki şaraplarla bağlantılı olduğunu düşüneceğini veya en azından bunu sorgulayacağını, hizmetlerin La RIOJA ALAVESA’dan gelen şaraplarla bağlantılı olduğu zannına kapılacaklarını iddia etmiştir.    

EUIPO 06/08/2021 tarih ve  3 098 077 sayılı olaya ilişkin kararında önce hedef tüketici kitlesini, ABAD’ın geçmiş kararlarına atıfla, makul düzeyde bilgilenmiş , makul düzeyde gözlemci ve ihtiyatlı ortalama Avrupalı tüketici olarak belirlemiştir. Yine ABAD kararlarına atıfla tüketicilerin bütün AB ülkeleri tüketicileri olduğunun ve sadece coğrafi işaret ile ihtilafa düşen işaretin kaynaklandığı/üretimin yapıldığı  Üye ülkenin tüketicisinin göz önüne alınamayacağının altını çizmiştir. 

Konu markanın hizmetler için başvuruya konu edildiği düşünüldüğünde meselenin kritik noktalarından birinin mal/hizmet üzerinden temellendiği görülmektedir. EUIPO İtiraz Bölümü incelemesinde 1308/2013 Sayılı AB Tüzüğü’nün 103(2) (a) maddesinde “karşılaştırılabilir mal” kavramından bahsedildiğini ve bunun dar bir açıyla ele alınabileceğini, Canon kararıyla (20/09/1998 , 39/97) belirlenen markalardaki mal/hizmet benzerliği inceleme faktörlerinin coğrafi işaretler için  uygulanamayacağını işaret etmiştir.  Cognac kararına yapılan atıfla ise (14/07/2011,-4/10 and 27/10,-ager I Cognac, EU:C:2011:484) coğrafi işaretlerde karşılaştırılabilir maldan bahsedebilmek için bunların objektif biçimde ortak karakteristiklerinin bulunması gerektiği belirtilmiştir. Bu objektif ortak karakteristikten kastedilen üretim metodu, ürünlerin fiziki görünümlerinin ortak olması ve aynı hammaddelerin kullanılması olabilir. İlgili tüketiciler açısından ise ortak karakteristik ürünlerin aynı okazyonlarda tüketilmesi, aynı dağıtım kanalları ve pazarlama metotlarına sahip olması gösterilebilir. Olaya dönüldüğünde coğrafi işarete konu  şarap emtiası ile marka başvurusuna konu hizmetlerin karşılaştırılabilir olmadığı izahtan varestedir.  

Diğer yandan aynı Tüzüğün 103(2)(a) (ii)  alt bendine göre ise  doğrudan veya dolaylı ticari kullanımın coğrafi işaretin ününü sömürmesi halinde bunun karşılaştırılabilir mallar ve hizmetler için olması gerektiğinden bahsedilmemiştir. Aynı hususa EUIPO Temyiz Kurulu’nun Champagnola kararında  (17/04/2020, R 1132/2019 4, Champagnola/Champagne, § 49 and 50) ve Tüzüğün 97 numaralı gerekçesinde de işaret edilmiştir. Dolayısıyla EUIPO huzurdaki olayda 103(2) (ii) bendinin uygulanma şartlarının mevcut olup olmadığını incelemiştir.  

Maddede geçen ün/repütasyondan kastedilen husus markalar hukukunda anladığımız ün/tanınmış olma kavramından farklıdır, zira coğrafi işaretlerdeki ün kavramı tüketicinin zihnindeki imaja bağlıdır ve bu da işarete konu ürünün belli karakteristikleri ve genel olarak kalitesiyle doğrudan bağlantılıdır. Tüm tescilli coğrafi işaretler bir kalite güvencesi verir. Bu durumda , İtiraz Birimi’ne göre, itiraz sahibi Konsey RIOJA coğrafi işaretinin ününü değil bu ünün başvuru sahibi tarafından varsa ne şekilde sömürüldüğünü ispatla mükelleftir. Diğer yandan zaten başvuru sahibi RIOJA coğrafi işaretinin ünü olmadığına dair herhangi bir karşı argümanda da bulunmamıştır.

Olayda başvuru sahibi RIOJA ALAVESA’nın idari/yönetimsel  bir yerin adı olduğu,  bu idari yerin RIOJA coğrafi işaret tescilinden çok daha öncesinden beri  var olduğu, dolayısıyla mevcut tarihi ve idari sebeplerden dolayı tüketicinin konu marka ile tescilli coğrafi işaret arasında bir bağ kurmayacağı  savunmasını ileri sürmüştür.  Ancak aşağıda belirtilen sebeplerle bu argüman EUIPO tarafından kabul edilmemiştir;

–Her ne kadar itiraza konu marka örneğinde başkaca unsurlar mevcutsa da, konu işaretin RIOJA tescilli coğrafi işaretini doğrudan ve açık biçimde birebir içerdiği görülmektedir,

— İtiraz sahibi Konsey’in dosyaya sunduğu dokümanlardan ve RIOJA coğrafi işaret tescilinin içeriğinden anlaşıldığı üzere ; Rioja Alavesa,  Rioja Alta ve Rioja Oriental ile birlikte, RIOJA coğrafi işaretli ürünlerin üretildiği ana alt üretim yörelerinden biridir. Hem coğrafi işaret tescilinden ve hem de Konsey’in sunduğu etiketleme kurallarından anlaşıldığı kadarıyla bu  alt bölgelerde üretilen şaraplarda Rioja Alavesa,  Rioja Alta ve Rioja Oriental hiç belirtilmeden sadece  RIOJA yazabilir,

–İşarette yer alan “The Grand Wines” kelimeleri Avrupa Birliği’nde  en azından İngilizce konuşan tüketiciler için anlamı gayet açık bir ifadedir ve İspanyolcası da buna son derece yakın biçimde “Los Gran Wines” dır. Kaldı ki İngilizceye çok hakim olmayan tüketiciler dahi bunun anlamını kavrayabilir çünkü “the” ve şarap anlamına gelen “wine” kelimeleri İngilizcedeki anlamı bilinebilecek basit kelimelerdir. Diğer yandan “grand” kelimesinin İspanyolca versiyonu  “grande” dir yani “grand” kelimesine son derece yakındır, dolayısıyla anlamı kolaylıkla çıkarılabilir,

— Tüketicler ‘The Grand Wines’ kelimelerini gördüğünde, en azından başvuruya konu hizmetlerin bir kısmı açısından, bunun şarap dahil alkollü içeceklerin satışı-dağıtımı ve saklanması ile ilgili hizmetlerle bağlantılı olduğunu düşünecektir. Markada yer alan “RIOJA ALAVESA” kelimeleri de bu algıyı kuvvetlendirmektedir. Esasen unutmamak gerekir ki bir coğrafi işaret kaynaklandığı üye ülkenin dilinde tescil edilmekle beraber anlaşılabilmesi ve korunabilmesi için tercüme edilmesi gerekmez,  

–Marka başvurusuna konu hizmetlerin bir kısmı doğrudan şarap emtiasına ilişkin olmasa da işarette wine (şarap) kelimesinin ,coğrafi işaret RIOJA’nın ve üretim yapılan alt yörelerden RIOJA ALAVESA’nın varlığından dolayı bu hizmetler için de tüketici zihninde aynı bağlantı kurulacaktır.

Ünün Sömürülmesi Hakkında

Champagner Sorbet (20/12/2017,-393/16, , EU:C:2017:991) kararında işaret edildiği üzere ünün sömürülmesinden kastedilen özellikle imaj transferi yoluyla  tescilli coğrafi işaretin ününden haksız avantaj sağlama iradesidir.

İtiraz sahibi Konsey olaya özgü olarak bu konuda aşağıdaki argümanları ileri sürmüştür;

—Başvuru sahipleri sadece RIOJA değil dünyanın her yerinden şarap satışı ile iştigal etmektedir, https://www.thegrandwines.com/en/ dolayısıyla öyle yada böyle markaya konu hizmetleri şarapla bağlantılı olarak kullanacaklardır. Ayrıca bu durumda marka RIOJA’dan kaynaklanmayan şarap emtialarına ilişkin hizmetlerde de kullanılacaktır,

— Eğer marka tescil edilirse bunun spesifik olarak  RIOJA ALAVESA şarapları için kullanılıp kullanılmayacağı kontrol edilemez,

—Başvuru sahiplerinden birinin  web sayfasından alınan aşağıdaki görselde İspanya’da bulunan değişik şarap bölgelerine  işaret edilmiştir. Burada RIOJA’nın bulunduğu kısımda parantez içerisinde  ALAVESA yazılmıştır. Yani başvuru sahipleri RIOJA coğrafi işaretiyle ALAVESA arasında açık bir analoji kurmaktadır.  

.

EUIPO her ne kadar başvuruya konu hizmetlerin şarap emtiası ile karşılaştırılabilir nitelikte olmadığını belirtse de bunların bir kısmının yani  “ La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin global bir bilgisayar ağı vasıtasıyla satışı ve bunların perakende ve toptan satışı hizmetleri ,şarap ve damıtılmış içeceklerin dağıtımı hizmetleri; şarap ve damıtılmış içeceklerin teslimi  hizmetleri; La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin depolanması hizmetleri” nin doğrudan şarap ile bir yakınlığı olduğunun altını çizmiştir.

EUIPO bu noktada şarap üreticilerinin iştigal alanlarıyla  ilgili olarak kendi üretimleri şarapları tedarik etmek , ürettikleri şarapları kendi mülklerinde satmak gibi hizmetler sunduğuna hatta bir çoğunun fiziki veya çevrimiçi şarap mağazası işletmek gibi faaliyetlerde bulunduklarına işaret etmiştir.  

Başvuru kapsamındaki “reklamcılık  hizmetleri, iş yönetimi hizmetleri, iş idaresi hizmetleri, büro hizmetleri, promosyon hizmetleri, başkaları için satış promosyonu hizmetleri” ne ilişkin olaraksa EUIPO bunların ilk bakışta profesyonelce sunulan ve şarap emtiası ile bağlantısız hizmetler olarak görünse de şarap üreticilerinin çoğunun da  promosyonel aktiviteler organize ettiklerini, yada bu tip organizasyonlara katıldıklarını, depolama ve taşıma  faaliyetlerinde bulunduklarını veya bunların nasıl yapılacağını bildiklerinin   açık olduğunu belirtmiştir. Diğer yandan konu işarette “wine” kelimesinin yer alıyor olmasının toplumun, profesyonel veya genel olarak, vaki hizmetlerin şarap sektörüne spesifik olarak sağlanacağını düşünmesine sebep olacağını söylemiştir.  

Tüketicinin Dikkat Seviyesi Hakkında

Başvuru sahibi EUIPO’nun İnceleme Kılavuzuna yaptığı atıfla 35.sınıfta yer alan hizmetlerin 3. Kişilere profesyonelce  sunulan hizmetler olduğunu, dolayısıyla hedef kitlesinin profesyoneller olduğunu ve bunlarında dikkat seviyesinin yüksek olduğunu dolayısıyla bir ilişkilendirme olamayacağını iddia etmiştir.

Buna karşın EUIPO “La Rioja Alavesa’dan şaraplar ile alkollü içeceklerin global bir bilgisayar ağı vasıtasıyla satışı ve bunların perakende ve toptan satışı hizmetleri” nin ne profesyonelleri hedeflediğini ne de diğer işletmelere sunulduğunu belirtmiş ve birçok üreticinin şaraplarını kendisinin doğrudan hem profesyonellere hem de dikkat seviyesi ortalama olan son tüketiciye sattığını bir kez daha vurgulamıştır. 

Diğer taraftan EUIPO bir an için dikkat seviyesinin yüksek olacağı varsayımında dahi bunun konu marka  ile coğrafi işaret arasında tüketicinin bir bağ kurmayacağı anlamına gelmeyeceğini  belirtmiştir.  Hatta özellikle şarap emtiasının ticareti-dağıtımı alanında çalışan profesyoneller RIOJA coğrafi işaretli şarapların üretim yerlerinden birinin   RIOJA ALAVESA olduğunu bildiklerinden markada yer alan RIOJA ALAVESA ibaresini gördüklerinde ve mal listesindeki “La Rioja Alavesa’dan gelen şarap” ifadesini fark ettiklerinde markayı RIOJA coğrafi işareti ile ilişkilendirmeleri ihtimalinin yükseldiğine işaret etmiştir. EUIPO’ya göre aynı ihtimal başvuruya konu sair hizmetler için de geçerlidir.

Başvuru sahiplerinin “iş yönetimi, iş idaresi, büro hizmetleri”nin şarap ile ilişkilendirilir şekilde spesifik olarak belirtilmediği ve alt sınıf başlığıyla genel şekilde yer aldığına ilişkin iddiasına karşı EUIPO yine aynı hususun altını çizmiştir;  mal/hizmet karşılaştırmasında Canon kararındaki iltibas ihtimali değerlendirmesine ilişkin mal/hizmet karşılaştırması kriterleri coğrafi işaret konusunda göze alınmaz, olaydaki inceleme kriteri bir markanın bir coğrafi işaretin ününden haksız yararlanıp yararlanmayacağıdır. Huzurdaki olayda, EUIPO’ya göre, RIOJA ALAVESA ibaresinin varlığı tüketicilerin tercihleri  üzerinde bir etki yaratacak, başvuru sahiplerince sunulan hizmetlerin RIOJA coğrafi işaretli şaraplarla bir bağlantısı olduğunu düşündürtecektir. Ayrıca konu markanın tescili halinde başvuru sahipleri Avrupa’da uzun bir tarihi geçmişi olan yerleşik, prestijli ve  geleneksel şaraplara ilişkin RIOJA coğrafi işaretinin imajını kendi lehlerine transfer edeceklerdir. Tüm bunların coğrafi işaretin ününün sömürülmesi olduğu açıktır EUIPO’ya göre.

Neticeten EUIPO itirazı kabul ederek konu başvuruyu tümden reddetmiştir.

Güzel güzel, beğeniyorum EUIPO’nun coğrafi işaretlere ilişkin son dönem kararlarını!              

Ekim 2021

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

DESIGNEUROPA TASARIM ÖDÜLÜ ADAYLARI AÇIKLANDI

Bu yıl üçüncüsü verilecek DESIGNEUROPA ödülü adayları EUIPO tarafından geçtiğimiz günlerde açıklandı. İki yılda bir verilen bu ödüllerde iki kategoride yarışılıyor; Küçük ve Gelişen Şirketler ile Endüstri. Bunun yanında bir de Yaşam Boyu Başarı Ödülü veriliyor.

Kategorilerde aday olabilmek için EUIPO nezdinde Avrupa Birliği tasarım tescili sahibi olmak gerekiyor. Ödüllerin amacı AB Tasarım Tescili sistemini kullanan tasarımcı ve şirketleri kutlamak ve onurlandırmak. Bu yolla aynı zamanda AB tasarım sistemini teşvik etmek ve tasarım korumasına dair farkındalığı arttırmak da hedefleniyordur diye düşünüyorum.  Aday olabilmek için illa ki tasarımcının başvurması gerekmiyor, şirketler de bünyelerindeki tasarımlarla başvurabiliyor. Yaşam Boyu Başarı ödülü ise, adından da anlaşılacağı gibi,  birey olarak tasarımcılara açık sadece; burada tasarımcının önemli işlere imza atmış olması, kariyeri boyunca gelişim göstermiş ve tasarım konusunda dikkate değer bir etki bırakmış olması aranıyor. 

Daha önceki ödül törenleri 2016 yılında Milano’da ve 2018’de Varşova’da gerçekleşmişti. Bu yılki ödül töreni ise 19 Ekim 2021 tarihinde Hollanda’nın Eindhoven kentinde olacak ve kimlerin kazandığı o gece açıklanacak. Bu yılki törenler Hollanda Ekonomi ve Çevre Bakanlığı ile Benelux Marka ve Patent Ofisi işbirliğinde gerçekleşiyor. Ödülün verileceği tarih  aynı zamanda Hollanda Tasarım Haftasına denk geliyor, o tarihlerde yolu Hollanda’ya düşen ve tasarıma ilgi duyan takipçilerimiz  için güzel haber bence!

Geçmiş yıllarda Yaşam Boyu Başarı Ödülü’nü kazanalar arasında efsane otomobil tasarımcısı Giorgietto Giugiaro var mesela, Küçük ve Gelişen Şirketler kategorisinin kazananları arasında Caimi Brevetti ve Endüstri kategorisinde ödül kazananlar arasında Siemens Healthcare GmbH’yi görüyoruz.

Bu yılın adayları yedi ülkeden; Almanya, İtalya, Hollanda, Polonya, İspanya, İsveç ve Amerika Birleşik Devletleri. Yarışan tasarımlar arasında Philips ve John Deere gibi şirketlerin portfolyosunda bulunan tasarımlar var. Tasarımlar belli bir sektöre ilişkin değil, sağlık sektöründen mobilyaya kadar farklı alanlardaki ürünlere ilişkin tasarımlar çıkıyor karşımıza.Bu yılın adaylarını görmek isterseniz https://euipo.europa.eu/ohimportal/designeuropa-2021-finalists linkine tıklayarak bakabilirsiniz. Diğer yandan ödüller için karar verecek jüriyi tanımak isterseniz o da şu linkten görülebilir  https://euipo.europa.eu/ohimportal/dea-jury

Diğer kategorilerde nefesler tutulmuş beklenirken Yaşam Boyu Başarı Ödülünün kime verileceği ise halihazırda açıklanmış durumda; Andre Ricard. 1929 Barselona doğumlu Ricard tasarım dünyasına  Katalanların bir hediyesi. Defalarca tasarıma ilişkin değişik ödüllere layık görüldüğü, devlet nişanlarıyla ödüllendirildiği, tasarım konusunda kitaplar yazdığı, tasarıma ilişkin ulusal ve uluslararası oluşumlarda başkanlıklar yaptığı uzun ve başarılı bir kariyerin sahibi kendisi. Tasarladığı objeler günlük yaşama dokunur ve bunları Batı tasarım kültürünün sembollerine dönüştürür nitelikte. 1963 yılından beri Puig koku şirketinin ürün ambalajlarının tasarımlarını da gerçekleştiren Ricard, bu İspanyol parfüm şirketini tasarımlarıyla hep bir adım öne taşımış birisi. Ama adı söylenince ilk olarak akla hangi tasarımı geliyor diye sorarsanız sanırım herkes 1992 yılı Barselona Olimpiyatları için tasarladığı Olimpiyat meşalesini söyler diye düşünüyorum, bu meşale  kariyerinde bir dönüm noktasıdır aynı zamanda. Nitekim bu başarı kendisine daha sonra 1993 yılında İsviçre’de  Olimpiyat Müzesi’nin Olimpiyat Ateşi kaidesini tasarlama ve yine 2001 Hokey Dünya Kupası’nın ateşinin yandığı kaideyi tasarlamasının da yolunu açmıştır.

Benim   İskandinav tasarımlarına olan hayranlığım malum, o sebeple gönlüm hep biraz İskandinav finalistlere kayar. Fakat bu yıl da diğer tasarımlar oldukça ilginç, bunu kabul etmeliyim. Bakalım kazanan kim olacak!

Özlem Fütman

Ekim 2021

ofutman@gmail.com 

MARKALARIN İLLÜZYONU; ABAD GENEL MAHKEMESİ “MUSEUM OF ILLUSIONS” KARARI (T-70/20)

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı tutar1.jpg


Metamorfoza d.o.o. isimli şirket, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) 29 Eylül 2017 tarihinde kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan aşağıdaki markayı tescil ettirmek için başvuruda bulunmuştur:

Söz konusu başvuru 41. sınıfta yer alan aşağıdaki hizmetleri kapsamaktadır:

  • Müze hizmetleri; optik ve holografi bilimini teşvik etmek ve geliştirmek için tasarlanmış müzeler aracılığıyla eğitim hizmetleri;
  • Optik ve holografi bilimi alanındaki eserlerin sergilerini, eserlerin temsillerini ve eserlerin reprodüksiyonlarını ve optik bilimini ve holografi tekniklerini ve ilkelerini kültürel veya eğitim amaçlı açıklayan materyaller tasarlamak, düzenlemek ve sergilemek;
  • Optik ve holografi bilimi üzerine eğitim konferansları düzenlemek ve yürütmek;
  • Optik ve holografi bilimi alanında sergiler, seminerler, konferanslar, turlar, film ve video sunumları düzenleme gibi eğitim hizmetleri;
  • Eğitim hizmetleri, yani optik ve holografi bilimi alanında kütüphaneler ve çalışma merkezleri sağlamak; optik ve holografi bilimi alanında metinler, kitaplar ve dergiler gibi eğitim materyallerinin yayınlanması; optik ve holografi bilimi üzerine sergilerin doğasında eğlence hizmetleri;
  • Bilim sergilerinde yer alacak eğlence hizmetleri;
  • Hologram sergilerinde yer alacak eğlence hizmetleri;
  • Eğlence hizmetleri, kültürel etkinliklerin organizasyonu;
  • Doğum günü partileri, özel etkinlikler gibi sosyal eğlence etkinliklerine ev sahipliği yapmak hizmetleri için tescil edilmek istenmiştir.

Başvuru 25 Ekim 2017 tarihinde yayımlanıp itirazlara açık hale gelmiştir. Bunun üzerine, 9 Kasım 2017 tarihinde Litvanya vatandaşı Tiesios Kreivės tarafından başvuruya itiraz edilmiştir.

İtiraza mesnet olarak 16 Ağustos 2017 tarihinde 41. sınıfta tescil edilmiş olan 16647307 numaralı aşağıdaki marka gösterilmiş ve itiraz dayanağı olarak 2017/1001 sayılı Tüzüğün 8(1)(a) bendi gösterilmiştir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı image-1.png

İtiraza dayanak marka aynı şekilde 41. sınıfta benzer birçok hizmeti kapsamakta olup, bu hizmetlerin içeriği https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/016647307 linkinden görülebilir.

Yapılan itiraz EUIPO İtiraz Bölümü tarafından 2017/1001 sayılı Direktif ’in 8(1)(b) maddesi uyarınca markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesi ile haklı bulunmuş ve marka başvurusu tüm hizmetler bakımından reddedilmiştir.

Başvuru sahibi işbu kararı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımıştır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında benzerlik incelemesi yapılan iki markanın da Avrupa Birliği içerisinde kullanılacak olmasına rağmen, markaların asıl hedef kitlesinin Yunanistan’da yer alan tüketiciler olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca, bu kitlenin hem ortalama tüketiciden hem de işin profesyonellerinden oluşan bir topluluk olduğunun da altını çizmiştir. Temyiz Kurulu, markaların tescilli bulundukları sınıflar açısından aynılık/benzerlik olduğuna işaret ederken, markalar görsel açıdan karşılaştırılmasında ikisinin de ortak ve baskın unsurunun “MUSEUM OF ILLUSION” ibaresi olduğunu, markalardaki görsellerin ortalama derece benzerlik gösterdiğini, önceki tarihli markanın tescilli bulunduğu sınıfta Yunan tüketiciler için ayırt edici niteliği bulunduğunu belirtmiştir.  Neticeten temyiz başvurusu markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.  

Bunun üzerine başvuru sahibi, Temyiz Kurulu kararının iptali talebiyle uyuşmazlığı Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi’ne taşıyarak dava açmıştır.

Davacı, ilk olarak, dava konusu kararın 2017/1001 sayılı Direktif ‘in 95. maddesine aykırı olduğunu, zira itiraz talebinde itiraz eden 207/2009 sayılı Direktif ’in 8(1)(a) maddesine dayandığı halde Temyiz Kurulu’nun itirazı aynı Direktif ’in 8(1)(b) maddesine göre inceleyerek hatalı davrandığını iddia etmiştir.  Biraz daha açmak gerekirse, Temyiz Kurulu’nun itiraza dayanak olarak gösterilen fıkra kapsamında markalar arasında benzerlik olduğunu değil, birebir aynılık değerlendirmesi yapması gerekirken itiraz talebinin dışına çıkarak benzerlik incelemesi yaptığını belirtmiştir.  

Olayın kolay anlaşılması açısından bahsi geçen madde metninin tercümesine aşağıda yer verilmiştir;

Nispi red gerekçeleri

1. Daha önceki bir markanın sahibinin itirazı üzerine, başvurulan marka tescil edilmez:

(a) önceki marka ile aynı ise ve tescil başvurusu yapılan mal veya hizmetler, önceki markanın korunduğu mal veya hizmetlerle aynı ise;

(b) önceki marka ile özdeşliği veya benzerliği nedeniyle ve ticari markaların kapsadığı mal veya hizmetlerin kimliği veya benzerliği nedeniyle, ilgili ülkede halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa, önceki ticari marka korunur; karıştırılma olasılığı, önceki ticari markayla ilişkilendirilme olasılığını da içerir.”

Mahkeme ise bu iddia karşında 2017/1001 sayılı Direktif ’in 72(1) maddesine atıf yapmıştır. İşbu madde uyarınca Genel Mahkeme, İtiraz Birimi kararında yer alan değerlendirmeler değil, ancak Temyiz Kurulu kararında yer alan ifadeler hakkında bir karar vermeye yetkili kılınmıştır. Bu sebeple, Genel Mahkeme söz konusu iddianın İtiraz Birimi kararında yapılan bir değerlendirme olduğunu, kendi görev alanın yalnızca uyuşmazlık konusu olan Temyiz Kurulu kararının hukuka aykırılığının değerlendirmesi sınırlı olduğunu vurgulayarak işbu iddianın yerinde olmadığına hükmetmiştir. Davacı taraf ikinci iddiasında itiraz edilen markada  yer alan “MUSEUM OF ILLUSIONS ” ibaresinin hem ayırt edici hem de baskın bir ifade olmadığını, Temyiz Kurulu’nun Yunan halkının “OF” ve “ILLUSIONS” ibarelerini anlamlandıramayacağı yönündeki tespitinin de hatalı olduğunu, aksine Avrupa Birliği ülkelerinde en yaygın olarak konuşulan yabancı dilin İngilizce olduğunu, Avrupa Birliği içinde bulunan bir ülkede yaşayan tüketicilerin de “OF” ve “ILLUSIONS” gibi temel İngilizce kelimelere  aşina olduğunu ayrıca davacının Yunanistan’ının başkenti Atina’da bu ibareleri barındıran bir müze açtığından dolayı “MUSEUM OF ILLUSIONS” ve “ILLUSION” gibi kelimelerin Yunan halkı tarafından bir bilinirliğe sahip olduğunu iddia etmiştir. Diğer yandan davacı “ILLUSION” ibaresinin Yunan piyasasında pek çok alanda sıkça kullanılan bir ifade olmasından dolayı da bir bilinirliğinin olduğunun  altını çizmiştir. Davacı bu görüşünü 16 Ocak 2008 tarihli “Inter-Ikea v OHIM – Waibel” (T‑ 112/06, EU: T:2008:10) kararı ile desteklemiştir. Bahsi geçen kararda markaların içerisinde yer alan kelime ya da bir ifadenin tescil edilmek istenen mal ve hizmetler için tanımlayıcı ibare olarak kabul edilmesi için tüm AB üyesi ülkelerde kullanılan dilde bir karşılığının olmasının gerekli olmadığı hüküm altına alınmıştır.

Buna ek olarak, “MUSEUM OF ILLUSIONS” ibaresinin ilgili sınıfta yer alan hizmetler için tanımlayıcı ve bahsedilen dillerde alışılagelmiş bir ibare olmasından dolayı markaların benzerlik incelemesinde dikkate alınmaması gerektiği, itiraza mesnet gösterilen markada baskın olan figürün markanın arka planını oluşturan sarı renk ve bir çift göz olduğu iddia edilmiştir.

Buna karşılık, davalı EUIPO, “ILLUSIONS” ibaresinin davacının iddia ettiği gibi basit genel kullanımı olan İngilizce bir ibare olmadığını ve Yunanca’ya yerleşmiş bir kelime de olmadığını ifade ederek, davacının iddialarının aksine, Temyiz Kurulu’nun “illusions” ibaresine Yunan halkının en azından bir kısmı tarafından bir anlam yüklenmeyeceği ve bu sebeple de ortalama derecede ayırt edici olduğunun tespitinin doğru olduğunu savunmuştur.

Bu iddia ve savunmalardan sonra Genel Mahkeme somut olayla ilgili benzerlik incelemesini yapmaya başlamıştır. İlk olarak, Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun “of” ibaresinin alışılagelmiş, temel bir İngilizce ibare/ilgeç olduğu yorumuna katılmıştır.  

İkinci olarak, itiraza konu markada yer alan “ILLUSIONS” ibaresinin ise Yunanca dilinde bulunmayan bir kelime olduğunu ve Temyiz Kurulu’nun söz konusu bu ibarenin temel bir İngilizce kelime olmadığı yönündeki kararının yerinde olduğu vurgulanmıştır. Buna ek olarak, davacının bahsettiği üzere Atina kentinde içinde “illusions” ibaresi yer alan bir müzenin açılmış olması ve yine bu ibarenin birçok sektörde kullanılıyor olmasına rağmen Yunan halkının yabancı dil olarak İngilizceye eşit şekilde hâkim olmağı ve bu yabancı dile yeterince hâkim olmayan Yunan tüketicilerin “ILLUSIONS” ibaresine bir anlam yüklemeyeceği ifade edilmiştir.

Nitekim Mahkeme, markalarda yer alan ibarelerin tek tek ayırt edici olmasının gerekli olmadığını ifade etmiş ve Temyiz Kurulu’nun benzerlik incelemesi yaparken söz konusu markalarda yer alan kelimelerin oluşturduğu genel ifadeye dikkat etmesi gerekirken, aksine bu ibarelerden her birini ayrı ayrı inceleyerek ayırt edicilik değerlendirmesi yapmasının hatalı olduğunun altını çizmiştir.

Yukarıda yapılan yorumların ışığında Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun söz konusu ibarelerin unsurlarının ilgili kamuoyu üzerinde mecazi unsurlarından daha güçlü bir izlenim bırakmasının muhtemel olduğunu tespitinin hatalı olduğunu, ayrıca itiraz edilen markada yer alan figüratif unsurların markada yer alan kelimelerden belirgin şekilde daha büyük ve dikkat çekici olduğunu ifade ederek  itiraza mesnet gösterilen markada yer alan unsurların ise parlak sarı karenin içinde yer alan bir çift iri açık gözün temsilinin de bu işaretin markanın tüketici nezdinde asıl dikkat çeken noktası olduğunu vurgulamıştır.

Görsel benzerlik incelemesi yapılan markalarda yer alan “MUSEUM OF ILLUSIONS” ibaresinin birebir aynı olmasına rağmen, bu ifadenin ilgili Yunan kamuoyunun dikkatini ancak sınırlı ölçüde çekeceğini ve söz konusu markalar arasındaki görsel benzerlik derecesinin, Temyiz Kurulu’nun kararında yer aldığı gibi ortalamanın üzerinde olmaktan ziyade düşük veya muhtemelen ortalama olarak sınıflandırılması gerektiğine karar verilmiştir.

Buna karşılık olarak, bahsi geçen markaların kavramsal ve işitsel açından ise tamamen aynı olduğunun ifade edilmesine rağmen Mahkeme, söz konusu markalar ile bunların işitsel ve kavramsal unsurları arasındaki görsel benzerliğin “MUSEUM OF ILLUSIONS” ibaresinin markaların kapsamları açısından betimleyici olması nedeniyle ilgili Yunan kamuoyunun dikkatini çekmeyeceğini vurgulayarak markaların karıştırılma ihtimalinin düşük olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, Genel Mahkeme bu kararda kanaatimizce, birebir aynı ibareleri içeren ve aynı/benzer sınıflarda tescil edilmek istenen markaların baskın unsurları hakkında önemli bir karara imza atmıştır. Söz konusu markalarda yer alan ibarelerin işitsel ve kavramsal olarak benzerliği kabul edilmesine rağmen anadili İngilizce olmayan bir Avrupa Birliği ülkesinde bu hususların markaların görsellerine oranla tüketiciler açısından daha az baskın unsurlar olabileceğini görmekteyiz bu karar ile.

Onurcan TUTAR

Ekim 2021

tutaronurcan@gmail.com

MARKA VEKİLLİĞİ DOLANDIRICILIĞINA İLİŞKİN BİR A.B.D. BÖLGE MAHKEMESİ KARARI ÜZERİNE DEĞERLENDİRME VE GÖRÜŞLER (United States v. Suhorukovs)

fraud-alert-scam


Marka veya patent vekilliği, son yıllarda ülkemizde çokça tercih edilen meslek gruplarından bir tanesidir. Her ne kadar 2021 yılının ilk yarısı sayılarına göre Türk Patent ve Marka Kurumu Vekil Sicili’ne kayıtlı ve dolayısıyla yetkili yaklaşık 1200 marka ve patent vekili bulunsa da Sicile kayıtlı olmadan bu alanda çalışan kişi sayısının bundan çok daha fazla olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

Ancak, vekillik mesleğine ilişkin yasal düzenlemeler, mesleğin yükselen rağbeti ile doğru orantılı şekilde yapılamamış ve bu durum birçok boşluğu beraberinde getirmiştir. Zira, marka veya patent vekili unvanı ile çalışan fazla sayıda kişi olmasına rağmen mesleğin halen yasal olarak bir meslek grubu statüsünde olmaması birçok denetim eksikliğine neden olmaktadır.

Bu çerçevede hem sınai mülkiyet hakları tesciline artan rağbet hem de yaşanan denetim eksiklikleri nedeniyle, meslek adının kötüye kullanıldığı ve hatta yalnızca dolandırıcılık amacıyla kullanıldığı durumlarla sıklıkla karşılaşılmaktadır.

Örneğin; eğer bir marka sahibiyseniz her an telefonunuzun çalması ve marka vekili olmayan bir kişiden şu sözlerden birini duymanız mümkündür: ‘‘Merhaba, TÜRKPATENT’ten arıyorum “Sizin markanıza benzer bir marka başvurusu talebi aldık ama önce sizi arayarak bu işlemi sizin adınıza yapalım istedik…” veya “Başvurunuzun tescil ücreti hala yatırılmamış/süresi dolmak üzere…”, “Yenileme işleminiz/yıllık ücret ödeme işleminiz hala yapılmamış…” ya da “Başvuruyu yapmazsanız ürünlerinizi toplatırız…””.

Marka veya patent vekili olarak hizmet veren birçok meslektaşımız da kendi çabaları veya alanda faaliyet gösteren sivil toplum örgütleri yoluyla bu duruma çözüm bulmaya ve hem şirketleri hem de bireyleri bilinçlendirmeye çalışmaktadır.

Türkiye’de durum böyle iken, A.B.D’de de benzer sorunlarla mücadele edildiğini görüyoruz. Tüm metnine buradan ulaşabileceğiniz güncel bir A.B.D Bölge Mahkemesi kararında, aslında yetkili bir vekil olmayan ama yetkili bir vekilmiş gibi hareket ederek sayısız kişiyi dolandıran Viktors Suhorukovs adlı kişi aleyhine dört yıldan fazla olmak üzere hapis cezası ve ayrıca 4.5 milyon Dolar para cezasına hükmedilmiştir. Suhorukovs söz konusu eyleminde Columbia ve New York’ta “Patent and Trademark Office, LLC” isimli şirketler kurarak, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) adı ile iltibas yaratacak şekilde marka sahiplerine yenileme talimatı mektubu gönderdiğini ve mektup içeriğinde de ilgili kişilere ‘‘tescilli markalarının süresinin sona erdiğini ve yenilemenin yapılabilmesi için yüklü bir miktar ücret ödemeleri gerektiğini’’ bildirdiğini itiraf etmiştir. Bu yenileme talimatı mektupları sayesinde Suhorukovs’un 2017-2020 yılları arasında toplam 900 ödeme aldığı ve 1.2 milyon Dolar gelir elde ettiği tespit edilmiştir.

A.B.D’de ilgili suça ilişkin verilen cezanın adaletinden söz edilebilecekken, maalesef Türkiye’de benzer suçun cezalandırılması için aynı derecede aktif bir yaklaşımla karşılaşılmamaktadır. Türkiye’de Türk Patent ve Marka Kurumu bu tarz dolandırıcılıkların önüne geçmek adına kamuoyu ile paylaştığı duyurular kapsamında; ücret ödeme bildirimi ve talebiyle ilgili tereddüt yaşanması durumunda Kurumun çağrı merkezinin aranmasını, kendilerini marka veya patent vekili olarak tanıtan kişilerin marka veya patent vekili olup olmadıklarının Kurumun paylaştığı bağlantıdan araştırılıp teyit edilmesini, yapılan araştırma sonucunda ilgili kişilerin marka veya patent vekili olmadıklarının tespit edilmesi halinde, bu kişilerle hiçbir şekilde iletişime geçilmemesini ve iş ilişkisi kurulmamasını,  ayrıca marka veya patent vekili oldukları halde tavır ve davranışları vekillik meslek kurallarına aykırılık teşkil edenlerin, konunun Patent ve Marka Vekilleri Disiplin Kurulunda görüşülebilmesi için Kuruma şikayet edilmesini tavsiye etmekle yetinmektedir. 

Yetki alanı Sicile kayıtlı marka veya patent vekillerinin eylemleri ile sınırlı olan Patent ve Marka Vekilleri Disiplin Kurulu kararlarında ise bu durumun müeyyidesinin genellikle 5000 sayılı Kanunun 30/A maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ve Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilleri ve Marka Vekilleri Meslek Kuralları ve Disiplin Yönetmeliğinin 6’ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Uyarma’’ cezasıyla ya da ilgili kanun ve yönetmelikteki diğer cezalar olan ‘‘kınama, geçici olarak vekillik faaliyetinden alıkoyma veya vekillikten çıkarma’’ cezalarıyla sonuçlandığını görüyoruz. Bununla birlikte, marka ve patent vekili gibi davranmak suretiyle şirket ve şahısların dolandırılması eylemi ise, Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamında değerlendirilebilecek bir suç olmakla birlikte ülkemizde benzer şekilde planlanarak yapılan diğer dolandırıcılık suçları gibi bu eylem de henüz cezasız ve takipsiz durumdadır.

Bu çerçevede, bu eylemin doğrudan mağdurlarının yanında mesleki itibarın zedelenmesi nedeniyle biz marka ve patent vekillerinin de bu suç eylemlerin takipçisi olmamız ve gerekli hukuki mücadeleleri birlik olarak vermemiz gerektiği açıktır. Yakın bir gelecekte, A.B.D.’de verilen cezalar gibi benzer caydırıcı cezaların ülkemizde de verilmesi dileğiyle yazımızı sonlandırıyoruz.

Ekin KARAKUŞ ÖCAL

ekinkarakus@gmail.com

Polen ARKÖSE

arkose.polen@gmail.com

Ekim 2021

Sınai Mülkiyet Hak İhlallerinde e-Ticaret Firmalarının Sorumluluğu

Online Retail - banner image


Yaklaşık 1.5 senedir hayatımızı etkisi altına alan Covid-19 salgınının belki de en büyük etkilerinden bir tanesi alışveriş sektöründe gerçekleşti. Pandemi öncesinde de sektörde giderek daha fazla yer kaplayan online alışveriş sağlayıcıları ve e-Ticaret firmaları bu süreç içerisinde birtakım hukuki sorunlarla karşılaştı. Bu yazıda yüzlerce, belki binlerce satıcıyı aynı internet sitesi altında toplayan ve tüketicilere daha kompakt bir alışveriş tecrübesi sunan e-Ticaret firmalarının bünyesinde faaliyet gösteren satıcıların sınai mülkiyet hakkı ihlallerinde e-Ticaret firmasının sorumluluğu üzerinde durulacak, Dünyanın bazı bölgelerinden dava örnekleri ile konu pekiştirilmeye çalışılacaktır.

A.            e-Ticaret

e-Ticaret, farklı kurumlar tarafından farklı şekillerde tanımlanmıştır. Avrupa Birliği, e-Ticareti “mal ve hizmetlerin internet üzerinden satılması” olarak tanımlarken Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü (OECD) ise “internet üzerinden yapılan ticari işlemler” olarak tanımlayıp, söz konusu ticari işlemleri “işletmeler arası ve işletmelerle son kullanıcı arasında olan ticari işlemler” olarak ikiye ayırmıştır.[1] Bu ayrıma ek olarak, son kullanıcılar arası ticari işletmelerin de eklenmesi mümkündür.[2] Ülkemizde ise, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 2/a maddesinde elektronik ticaret, “fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrimiçi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Dünya’da önde gelen ve uluslararası hizmet veren e-Ticaret firmaları olarak Amerika Birleşik Devletleri menşeili Amazon ve eBay, Çin Halk Cumhuriyeti menşeili Alibaba Grup örnek olarak verilebilir. Ülkemizde ise Hepsiburada, Gittigidiyor, Trendyol, N11 gibi pek çok firma uzun yıllardır hizmet vermekte ve yukarıda da bahsedilen Covid-19 pandemisi sırasında işlem hacimlerini büyük ölçüde artırmış şirketler olarak bilinmektedir.

B.             Sınai Mülkiyet Hak İhlalleri

2017 yılında yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında, önceki dönemlerde KHK’lar ile koruma altında alınan marka, patent, faydalı model, tasarım, coğrafi işaretler ve geleneksel ürün adları koruma altına alınmıştır.[3] Anılan kanunun tecavüz saydığı fiilleri gerçekleştiren kişiler karşısında sınai mülkiyet hak sahipleri korunmuş ve tecavüz sayılan fiiller söz konusu kanunun 29, 53, 54, 81, 141. maddelerinde açıklanmıştır. Her ne kadar tecavüz fiillerinin sayıldığı maddelerde genel anlamda sınai mülkiyet hak sahibinin izni olmaksızın söz konusu hakkı haiz ürünü ticari amaçla kullanmak yasaklanmış olsa da satıcılarla alıcıları buluşturan, arz ve talebi aynı mecrada birleştiren ve çoğu zaman ürünleri görmeden alıcıya ulaşımını sağlayan e-Ticaret firmalarının böyle bir tecavüz durumundaki sorumluluğu kanun tarafından açıklığa kavuşturulmamıştır.

Açıklanmasında fayda bulunan bir diğer husus ise yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı tanımlarıdır. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un Tanımlar başlığını taşıyan 2. maddesinde içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcı tanımları yapılmıştır. Bu madde uyarınca ‘internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler’ içerik sağlayıcı olarak tanımlanırken; ‘hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler’ ise yer sağlayıcı olarak tanımlanmıştır. Örnek üzerinden gidilecek olursa, Facebook, YouTube, Hepsiburada gibi internet siteleri yer sağlayıcı, söz konusu internet sitelerinde içerik üreten, ürün satan, fotoğraf paylaşan kişiler ise içerik sağlayıcı olarak tanımlanabilir.[4] Her ne kadar yer sağlayıcının sorumluluğu üzerinde birtakım çalışmalar yapılmış olsa da, bu çalışmalar genel itibarıyla marka hakkının internet üzerinden ihlali gibi genel bir konsept üzerine yoğunlaşmış, doğrudan e-Ticaret firmaları bünyesinde ihlal içeren bir emtianın satışı neticesinde hakkı ihlal edilen kişilerin SMK’dan doğan tazminat hakkını kime yönelteceğine ilişkin detaylardan yoksun kalmıştır. Kural olarak, içerik sağlayıcıların hukuka aykırı fiillerinden yer sağlayıcının sorumluluğu olmamakla birlikte, uyar-kaldır sistemi olarak adlandırılan tedbir kapsamında yer sağlayıcıya üçüncü kişilerce söz konusu içeriğin hukuka aykırı olduğunun bildirilmesi halinde içeriğin kaldırılması gerekmektedir.[5]

Dava örneklerine geçmeden önce, doğrudan ve dolaylı sorumluluk ilkelerinden bahsetmek sonrasında yapılacak açıklamaların ve konunun daha iyi kavranmasında etkili olacaktır. Doğrudan yahut birincil sorumluluk, e-Ticaret firmasının ihlal fiillerini doğrudan kendisinin işlediği durumlarda ortaya çıkacaktır.[6] Avrupa Birliği, ihlalin derecesini tayin etmek için kendi mevzuatına ek olarak L’Oréal v. eBay içtihadına sıklıkla başvurmaktadır.[7] İngiltere’de görülen davada, ihlalin eBay tarafından mı yoksa L’Oréal markasını ihlal eden ürünlerin satışını yapan kişi tarafından mı yapıldığının tespiti için dosya Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (ABAD) sevk edilmiştir. ABAD, Avrupa Birliği marka mevzuatı çerçevesinde, son kullanıcının pazardaki ürüne fiyat teklifi yapmak suretiyle satın aldığı bir sistemde marka kullanımının e-Ticaret firması tarafından değil bizatihi ürünü pazara koyan satıcı tarafından gerçekleştirildiğini belirterek eBay’in doğrudan sorumluluğu olmadığına hükmetmiştir.[8] ABAD aynı zamanda aracı statüsündeki firmalara marka ihlallerinde sorumlu yahut sorumluluklarını bertaraf edebilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın ihlal içerir ürünlerin satışının durdurulması ve gelecekte de ihlallerin önlenmesi adına ihtar çekilebileceğini belirtmiştir.[9]

Doğrudan sorumluluğun mevcut olmadığı durumlarda ise e-Ticaret firmalarının dolaylı yoldan ya da satıcı ile birlikte ihlalden müteselsil sorumlu olup olmadığı incelenmelidir. Amerikan Mahkemelerinde uzun bir süre boyunca dolaylı/müteselsil sorumluluğun belirlenmesi için “Inwood Standardı” denilen iki aşamalı bir test uygulanmaktaydı.[10] Bu teste göre davalının (1) bir markanın ihlali için kasıtlı olarak teşvikinin veya (2) marka ihlalinin mevcudiyetini bilen veya bilmesi gereken birine ürünün tedarikini sağladığının ispat edilmesi gerekiyordu.[11] Ancak davalının yukarıda anılan fiillere karıştığının ispatlanamadığı ve marka ihlalinin açıkça ortada olduğu durumlarda bu test yetersiz kaldığından bu test kullanılmamaya başlanmış ve “ihlal içeren eylemler üzerinde e-Ticaret firmasının kontrol derecesi” aranmaya başlanmıştır.[12] Almanya’da ise “stroerhaftung” adı verilen ve Türkçeye aracının sorumluluğu olarak çevrilebilecek kusursuz sorumluluk doktrini çerçevesinde, sorumluluğun doğmasında ihlali bilme veya ihlalden haberdar olma unsuru göz ardı edilmekte, yalnızca zararın ve illiyet bağının varlığı aranmaktadır.[13] Türkiye’de ise haksız rekabet teşkil eden fiiller veya markanın ihlali sebebiyle açılacak tecavüzün men’i ve ref’i davalarında da bilme unsuru aranmamakta, yer sağlayıcının kusursuz sorumluluğu olduğu doktrinde belirtilmektedir.[14] Ancak aşağıda detaylı bir şekilde incelenecek olan Yargıtay içtihatları çerçevesinde bu doktrinin kabul edilmediğini de belirtmek gerekir.[15]

C.             Dava Örnekleri

1.          Türkiye Cumhuriyeti

a)      Yargıtay 11. HD., E. 2019/618, K. 2019/8167, T.16.12.2019

Dava, www.zingat.com alan adına sahip internet sitesinde “ROTA” ibareli markalar ile iltibas oluşturacak şekilde yayın ve ilanlar yapıldığı iddiasıyla, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin bir davadır.

İlk derece mahkemesi, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesine atıfta bulunarak yer sağlayıcı konumundaki davalı www.zingat.com bünyesinde yayınlanan içerikler hakkında hukuka aykırılık denetimi yahut söz konusu içerikler üzerinde kontrol yükümlülüğü olmadığına, marka hakkına tecavüz yahut haksız rekabet suçlarının anılan kanunun 8, 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde kaleme alınan yayından çıkarılma ya da erişimin engellenmesi kararı verilebilecek suçlardan olmadığına hükmederek davanın reddine karar vermiştir.

Yargıtay yaptığı incelemede, 5651 sayılı Kanun’a ek olarak 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesine de gönderme yaparak yer sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların, tazminat sorumluluğu açısından, yayınlanan içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunmadığının altını çizmiş, ancak marka hakkı sahibinin devam etmekte olan bu tecavüz ve haksız rekabet eylemleri yönünden, bu eylemlerin tespiti, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması davalarını herkese karşı yöneltebileceğini belirtmiştir. Ülkemizin de taraf olduğu Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi’nin (TRIPS) 45. maddesi uyarınca, fikri mülkiyet haklarına tecavüz nedeniyle tazminat sorumluluğunun doğması için, ihlal niteliği taşıyan fiillere iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak eylemini gerçekleştiren yer ve hizmet sağlayıcıların kusurunun ispat edilmesi gerekliliğini ve içerik sağlayıcı sıfatı bulunmayan internet yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşların tazminat sorumluluğundan bahsedebilmek için imkan sağladıkları içeriğin hukuka aykırı ve marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunun bilinmesi gerekliliğini ortaya koymuştur. Bilme unsurunun gerçekleşmesi için ise, hak sahipleri tarafından uyarılmaları ve hukuka aykırı içeriğin makul sürede kaldırılması yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşlardan talep edilmesi gerekmektedir.

b)      Yargıtay 11. HD., E 2014/6429, K. 2014/12088, T. 25.06.2014

Söz konusu davada, davalı şirket www.n11.com sitesi bünyesinde davacı vekilinin tescilli markalarının  üçüncü kişileri yanıltacak şekilde kullanıldığı, internet sitesinde yayınlandığı ve teşhir edildiği, ürünlerin rayiçlerinin çok altında satılarak haksız rekabet yaratıldığı ileri sürülerek söz konusu internet sitesi üzerinden yapılan yayının tedbiren durdurulması ve nihai olarak davalıya ait internet sitesinin uzantılarının tamamen kapatılması, internet üzerinden erişiminin engellenmesi; izinsiz, haksız ve hukuka aykırı olarak kullanılan ve müvekkil firmanın marka hakkına tecavüz niteliği taşıyan fiillerin tespiti ve manevi tazminat talep edilmiştir.

Davalı şirket vekili, söz konusu internet sitesinin bir e-Ticaret platformu olduğu ve müvekkili şirketin yalnızca yer sağlayıcı mahiyetinde eylem gerçekleştirdiğini, üye olan satıcılara sanal mağaza alanı verildiğini ve kendisinin doğrudan doğruya satış yapmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi, yaptığı incelemede, davalının iddia edildiği üzere doğrudan doğruya anılan markaları kullanarak emtia üretimi ve satışı yaptığı yönünde bir delil bulunmadığına, davalının hakikaten de yalnızca yer sağlayıcı olarak hizmet sunduğunu, yer sağlayıcının teknik olarak satıcıların kullanımına sunduğu platformda yalnızca satışı gerçekleştiren mallar ile ilgili duyuru yaptıkları ve söz konusu duyurunun marka kullanımı olarak nitelendirilebilecek bir mahiyette olmadığına karar vermiş ve ilk satış doktrini olarak da bilinen ve mülga 556 sayılı KHK 13. maddede ve günümüzde de 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu  152. maddede düzenlenen hakkın tükenmesi ilkesine atıfta bulunarak marka sahibinin bir kez piyasaya sürülmüş ürünler üzerinde marka tesciline dayanarak engelleme hakkı bulunmadığını belirterek davayı reddetmiştir.

Yargıtay yaptığı incelemede, yer sağlayıcı konumunda bulunan davalı şirketin faaliyetlerinin mülga 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi ve günümüzde de 6769 sayılı SMK’nın 7/5 maddesinde düzenlenen dürüst ticari kullanım niteliğinde bulunduğuna hükmederek hükmün onanmasına karar vermiştir.

c)      Yargıtay HGK., E. 2013/1138 K. 2014/16, T. 15.01.2014

Kurul’un verdiği karara göre, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibarıyla davalının işlettiği internet sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiğinin ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olmayacağından; somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından internet sitesinden kaldırılmaması gereklidir. Ayrıca, davalı internet sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için kusur şartının aranmaması gerektiğini belirtmiştir.

2.          Avrupa Birliği

a)      Coty Germany GmbH v Amazon Services C-567/18

Söz konusu uyuşmazlık, henüz marka hakkı tükenmemiş Davidoff Hot Water EdT 60 ml parfüm ürününün Amazon bünyesindeki bir satıcı tarafından satışı üzerine çıkmıştır.[16] Belirtmek gerekir ki söz konusu parfümler her ne kadar Amazon tarafından satılmasa da parfümler Amazon depolarında saklanmakta ve teslimatı da Amazon tarafından yapılmaktadır.[17] Davacı Coty, Amazon’dan Davidoff Hot Water markasını taşıyan bütün ürünleri geri göndermesini talep etmiş ve bu talep üzerine Amazon, 11’i farklı satıcıdan olmak üzere 30 adet parfümü geri göndermiştir. Parfümlerin Coty’e ulaşmasını takiben davacı Coty, Amazon’dan söz konusu parfümleri piyasaya süren kullanıcının kimliğini kendilerine gönderilmesini istemiş ancak Amazon’un bu talebi yerine getirmemesi neticesinde marka ihlali iddiasıyla Almanya’da Amazon’a karşı dava açılmış ve dava reddedilmiştir.

Coty tarafından yapılan temyiz başvurusunda, Alman Federal Mahkemesi tarafından, Avrupa Birliği Adalet Divanı’na, 3. şahıslar tarafından piyasaya sürülme amacı olan ve marka ihlali teşkil eden ürünleri ihlalden habersiz bir şekilde  üçüncü şahıslar adına depolayan bir kişinin bu eyleminin söz konusu ürünleri piyasaya sürme amacı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu yöneltilmiştir.[18] ABAD, bu tip eylemlerin EUTMR madde 9 kapsamında marka ihlali olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiş ve anılan maddede belirtilen ‘kullanım’ hususunda görüşlerini de aktarmıştır.[19] SMK madde 7’de de yansıması görülen marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnalarına ilişkin EUTMR hükmü olan madde 9’da anılan ‘kullanım’ hakkında, ABAD, EUTMR’da bir hükmü bulunmayan bir hususun, yani depolanan bir ürünün hangi şartlarda EUTMR kapsamında ticari kullanım eylemi olarak kabul edilebileceği üzerinde durmuştur.[20] ABAD, önceki kararlarını da inceleyerek kullanım hakkında şu sonuçlara varmıştır;

  • Bir markanın kullanımı için gerekli olan teknik şartların sağlanması başlı başına kullanımolarak değerlendirilemez.[21]
  • Kullanıma sebep olan fiiller üzerinde doğrudan veya dolaylı yoldan kontrole sahip olunması, fiillerin gerçekleştirilmesinde aktif bir davranışta bulunulması ve ihlale sebebiyet veren fiilin doğrudan veya dolaylı yoldan durdurulabilmesi fiilleri kullanımolarak değerlendirilir.[22]
  • Çevrimiçi olarak bir markaya benzer ya da markayla aynı ürünlerin satışa sunulmak amacıyla satıcılar, yani yer sağlayıcının müşterileri, tarafından yayınlanması, söz konusu kullanımın yer sağlayıcı tarafından değil satıcı tarafından gerçekleştirdiğini gösterir.[23]
  • Hak sahibi olmadığı bir ticari markayı haiz ürünleri piyasaya arz etmek üzere ithal eden veya bir depoya gönderen kişi ürünü kullanıyor olarak kabul edilse de söz konusu kullanım depo işletmecisi için geçerli değildir.[24]

Bu çıkarımlar üzerine Coty tarafından Amazon’un somut uyuşmazlıkta yalnızca bir depo olarak mı hareket ettiği sorusu sorulmuştur. ABAD, doğrudan bu soruya cevap vermemiş olsa da, Hukuk Sözcüsü Sanchez-Bordona verdiği görüşte, e-Ticaret firmalarının yalnızca satıcıların markaları kullanmaları için gerekli teknik şartları sağlamadığını, buna ek olarak marka ihlali içeren bir ürünün dağıtımına sebep olduğu ve böylelikle sunduğu hizmet ile ihlal edilen marka arasında bir bağlantı oluşturduğunu belirtmiştir.[25] Bir e-Ticaret firmasının marka ihlali içeren ürün üzerinde aktif davranışı bulunup bulunmadığı veya ihlal edilen markanın kullanımına sebebiyet veren fiilin kontrolüne sahip olup olmadığını belirlemede; (a) Tüketicilerin e-Ticaret firmalarından alışveriş yaparken genellikle satıcının orijinal marka hakkı sahibi mi, yer sağlayıcının kendisi mi yoksa  üçüncü şahıs mı olduğunun farkında olmadığından hareketle tüketicinin algısının ve (b) e-Ticaret firmasının satış sürecindeki iştirakinin önemli olduğunu belirtmiştir. Ek olarak, üçüncü şahısların mallarının teslim alınması, depolanması, nakliyat için hazırlanması ve nakliyatın organize edilmesi durumlarında e-Ticaret firmasının aktif bir davranış içinde bulunduğunun altını çizmiştir. Aktif davranışa ek olarak kullanım olarak değerlendirilecek kontrolün mevcudiyetinden bahsedebilmek için ise ürünlerin reklamının yapılması, satış sonrası hizmetlerin sağlanması, iade ve geri ödeme işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve ödemelerin toplanması ve dağıtılması gibi ilave birtakım fiillerin varlığının gerekli olduğunun altını çizmiştir.[26]

Coty, ABAD’a ihlalden habersiz olan e-Ticaret Firmalarının Avrupa Birliği tarafından yayınlanan e-Ticaret Direktifinde belirtilen ‘güvenli liman’ ilkesinden yararlanıp yararlanamayacağı sorusunu da yöneltmiştir. 8 Haziran 2000 tarihinde yayınlanan 200/31/EC sayılı Direktif’e göre, internet üzerinde aracılık faaliyeti göstermek suretiyle üçüncü şahısların içeriklerini barındıran yahut iletimini sağlayan internet siteleri üç ayrı kategoriye ayrılmıştır ve bu kategorizasyona göre yasadışı içeriklerden doğacak sorumlulukları düzenlenmiştir. Bu kategori içerisinde Amazon’un dahil edildiği sınıf olan barındırma sağlayıcılarının kullanıcılar adına barındırdıkları veri yahut içeriğin yasadışı olduğundan haberdar olmadıkları ve yasadışı içeriğin varlığını öğrendikleri andan itibaren söz konusu içeriğin kaldırılması için süratle harekete geçtikleri takdirde sorumlu olmayacakları belirtilmiştir.[27] Her ne kadar Coty tarafından yöneltilen soru somut olayı ABAD’a taşıyan yerel mahkeme tarafından sorulmadığından ötürü  ABAD tarafından cevaplanmamışsa da, Hukuk Sözcüsü Sanchez – Bordona bu soruya açıklık getirmiştir. Verdiği görüşte, Sanchez – Bordona, ürünleri çevrimiçi pazarda bulundururken aktif davranışta bulunan bir e-Ticaret firmasının ihlalden haberinin olmaması durumunda dahi sorumlu tutulabileceğinden bahsetmiştir.[28] e-Ticaret firmalarının bünyesinde satışı gerçekleştirilen ürünlerin yasallığı üzerinde ekstra özen ve titizlik göstermesi gerektiğini belirten Sanchez – Bordona söz konusu ekstra özen ve titizliğin nasıl gösterileceği konusunda herhangi bir açıklama yapmamıştır.[29] ABAD ise Sanchez – Bordona’nın görüşleri hakkında herhangi bir yorumda bulunmayarak bir nevi Hukuk Sözcüsünün bu görüşlerine katılmadığını göstermiştir. ABAD’ın Amazon’u bu dosyada haklı bulması ise marka hakkını ihlal eden ürünlerin yalnızca depolanmasında görev alan e-Ticaret firmaları için pozitif sonuçlar doğurmuştur.[30] Ancak belirtmek gerekir ki, müşterilerin ürünlerini depolama fiilinin dışına taşan her türlü fiil e-Ticaret firmasının sorumluluğunu büyük ölçüde değiştirme ihtimali taşımaktadır.[31] Maalesef yer sağlayıcının yalnızca ürün depolama fiili dışında gerçekleştirdiği fiillerin sorumluluğa dönüşmesi için eşiğin neresi olduğu ya da sorumluluğun doğup doğmayacağı ise ABAD tarafından yanıtlanmamıştır.[32]

3.          Amerika Birleşik Devletleri

a)          Tiffany v. eBay

Amerika Birleşik Devletleri’nde e-Ticaret firmalarının sorumluluğu hakkında adeta bir mihenk taşı niteliği taşıyan bu dava, 2004 yılında Tiffany markasını taşıyan sahte takıların eBay’de satıldığının fark edilmesi üzerine açılmıştır.[33] Taraflar, somut olayda eBay’in marka ihlalini önlemedeki rolü üzerinde anlaşmazlığa düşmüş, Tiffany eBay’in önleyici filtreleme metodlarıyla ihlalin önüne geçmesi gerektiğini iddia ederken, eBay ise yalnızca ihlal içerir ürünün kendisine bildirilmesi takdirde kaldırma sorumluluğu olduğunu iddia etmiştir.[34] Federal Mahkeme, verdiği kararda Tiffany’nin bütün iddialarını reddetmiş ve eBay’in ne doğrudan ne de dolaylı olarak üçüncü şahısların gerçekleştirmiş olduğu satıştan sorumlu olacağına hükmetmiştir. eBay’in sitesinde yayınlanan ve Tiffany markasını içeren reklamların ve Google ve Yahoo! aracılığıyla gerçekleştirilen sponsorlukların ise ticari adil kullanım kapsamında kaldığına karar verilmiştir.[35] Mahkeme kararını verirken, yukarıda da alıntılanan ve somut olay döneminde yaygın bir şekilde kullanılan Inwood testinden de yararlanarak, eBay’in iştirak halinde sorumlu tutulabilmesi için eBay’e marka hakkını ihlal eden ürünlerin satışının bildirilmesine yahut söz konusu ihlalden haberdar olması gerekliliğinin bulunmasına rağmen satışa devam etmesi gerektiğini belirtmiştir. Tiffany’nin somut olayda eBay’in ihlalden haberdar olduğunu belirtir bir kanıt sunamaması neticesinde mahkeme eBay’in herhangi bir tazminata konu olamayacağına hükmetmiştir.[36] Tiffany bu karar üzerine son çare olarak Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuş ve Federal Mahkeme’nin verdiği kararın dünya çapında internet tabanlı hizmet sağlayıcıların kullanıcılarının marka ihlaline neden olan eylemlerinden sorumlu tutulup tutulamayacağı hususunda karar vermeye çalışan bir dizi davanın sonuncusu olduğunu söylemiştir.[37] eBay ise Marka Kanunu’nun e-Ticaret için değiştirilmesi gerekiyorsa bunun yargı mercileri tarafından değil yasamadan sorumlu Kongre’nin yapması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.[38] Amerikan Yüksek Mahkemesi ise herhangi bir açıklama yapmadan Tiffany’nin başvurusunu reddetmiştir.

D.            Sonuç

Dünya üzerindeki düzenlemeler, mahkemelerin içtihatları incelendiğinde, e-Ticaret firmalarının marka ihlalinden sorumlu tutulabilmeleri konusu üzerinde farklı yaklaşımlar olduğu göze çarpmaktadır. Ancak genel kanı, e-Ticaret firmalarının marka hakkını ihlal içerir içeriklerden sorumlu tutulamayacaklarıdır. Avrupa Birliği bu sonuca ulaşırken e-Ticaret firmalarının markayı nasıl kullandıkları ve satış üzerindeki kontrol gücünü araştırırken Amerika Birleşik Devletleri başta farklı bir yaklaşım izleyerek hükümlerini yalnızca bildirim prensibi üzerine kursa da sonrasında bu yaklaşımdan vazgeçerek yeni kararlarında kontrol düzeyi üzerine yoğunlaşmıştır. Ülkemizde ise hala gerek mevzuat gerekse de ilgili mahkemeler arasında bir görüş birliği bulunmamakla birlikte, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin verdiği kararlar göz önüne alındığında ülkemizin Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın içtihatlarının açtığı yolu takip edeceğine ilişkin bir izlenim uyanmaktadır.

M. Safa AKBULUT

Ekim 2021

akbulutmsafa@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Dijital Ticaret Tanım ve Kavramlar. (2019). Retrieved 23 September 2021, from https://www.ticaret.gov.tr/hizmet-ticareti/elektronik-ticaret/dijital-ticaret-tanim-ve-kavramlar

[2] Bloomenthal, A. (2021). Electronic Commerce (e-commerce). Retrieved 23 September 2021, from https://www.investopedia.com/terms/e/ecommerce.asp

[3] Suluk, D. (2018). 6769 SAYILI SINAİ MÜLKİYET KANUNUNUN GETİRDİĞİ YENİLİKLER. Retrieved 23 September 2021, from https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/520575

[4] Tuncel Uyanık, E. e-Ticaret Platformlarında Marka İhlali ve Yer Sağlayıcının Kusursuz Sorumluluğu. Retrieved 24 September 2021, from https://www.kutelmarkatescil.com/blog/e-ticaret-platformlarinda-marka-ihlali-ve-yer-saglayicinin-kusursuz-sorumlulugu#:~:text=İçerik%20sağlayıcıların%20hukuka%20aykırı%20eylemlerinden%20yer%20sağlayıcılar%20kural%20olarak%20uyarılmadıkça%20sorumlu%20değildir.&text=Aynı%20şekilde%20marka%20ihlali%20nedeniyle,sorumluluğu%20bulunduğu%20doktrinde%20ifade%20edilmektedir.

[5] Ibid.

[6] Liability of E-Commerce Websites for Trademark Infringement. (2021). Retrieved 23 September 2021, from https://www.kashishworld.com/blog/liability-of-e-commerce-websites-for-trademark-infringement/

[7] Ibid.

[8] Ibid.

[9] Ibid.

[10] Ibid.

[11] Ibid.

[12] Ibid.

[13] Ibid.

[14] Tuncel Uyanık, E. e-Ticaret Platformlarında Marka İhlali ve Yer Sağlayıcının Kusursuz Sorumluluğu. Retrieved 24 September 2021, from https://www.kutelmarkatescil.com/blog/e-ticaret-platformlarinda-marka-ihlali-ve-yer-saglayicinin-kusursuz-sorumlulugu#:~:text=İçerik%20sağlayıcıların%20hukuka%20aykırı%20eylemlerinden%20yer%20sağlayıcılar%20kural%20olarak%20uyarılmadıkça%20sorumlu%20değildir.&text=Aynı%20şekilde%20marka%20ihlali%20nedeniyle,sorumluluğu%20bulunduğu%20doktrinde%20ifade%20edilmektedir

[15] Ibid.

[16] Kirk, D. and Cullen, E., 2020. Online Marketplace Liability: Court of Justice of the European Union Ruling in Coty v. Amazon. [online] Lw.com. Available at: <https://www.lw.com/thoughtLeadership/online-marketplace-liability-cjeu-ruling&gt; [Accessed 27 September 2021].

[17] Vernimme, I. (2020). Online marketplace’s liability for trademark infringement. Retrieved 26 September 2021, from https://www.stibbe.com/en/news/2020/april/online-marketplaces-liability-in-tm-infringement

[18] Ibid.

[19] Ibid.

[20] Kirk, D and Cullen, E., op. cit.

[21] Ibid.

[22] Ibid.

[23] Ibid.

[24] Ibid.

[25] Paragraph 43, Conclusions of Advocate General Manuel Campos Sánchez-Bordona, presented on November 28, 2019 (1), Coty Germany GmbH, C – 567/18.

[26] Paragraph 56-58, Ibid.

[27] Madiega, T. (2020). Reform of the EU liability regime for online intermediaries – Background on the forthcoming digital services act. Retrieved 28 September 2021, from https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2020/649404/EPRS_IDA(2020)649404_EN.pdf

[28] Kirk, D and Cullen, E., op. cit.

[29] Ibid.

[30] Anees, F. (2020). Coty v Amazon: CJEU confirms Amazon is not liable for trade mark infringement by merely storing a third party seller’s infringing goods. Retrieved 28 September 2021, from https://www.cms-lawnow.com/ealerts/2020/04/coty-v-amazon-cjeu-confirms-amazon-is-not-liable-for-trade-mark-infringement

[31] Ibid.

[32] Ibid.

[33] Martinet, B., & Oertli, R. (2015). Liability of E-Commerce Platforms for Copyright and Trademark Infringement: A World Tour. Retrieved 28 September 2021, from https://www.americanbar.org/groups/intellectual_property_law/publications/landslide/2014-15/may-june/liability-e-commerce-platforms-copyright-trademark-infringement-world-tour/

[34] Ibid.

[35] Ibid.

[36] Ibid.

[37] Madiega, T. (2020). Reform of the EU liability regime for online intermediaries – Background on the forthcoming digital services act. Retrieved 28 September 2021, from https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/IDAN/2020/649404/EPRS_IDA(2020)649404_EN.pdf

[38] Ibid.

AB DİJİTAL TEK PAZARDA TELİF HAKLARI DİREKTİFİ İÇ HUKUKA NE KADAR AKTARILABİLDİ?

2019/790 sayılı AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi, gelişen ve değişen teknolojinin de dikkate alınmasıyla Avrupa Birliği’nde telif haklarının korunması bakımından uyumlaştırma amacı gütmektedir. Direktif, 2019 yılında kabul edilmiş olup AB üye ülkelerinin söz konusu direktifi kendi iç hukuklarına aktarmaları için 7 Haziran 2021 tarihine kadar süre tanınmıştır. COVID-19 pandemisi ile, AB Komisyonu’nun Direktifin çok tartışmalı olan ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarla ilgili 17.maddesine ilişkin Rehberini yayımlaması ertelenmiş olup yine özellikle m.17 ve ifade özgürlüğü çerçevesinde Polonya’nın ABAD’a yaptığı başvuru sonucu beklenen karar da Direktifin iç hukuka aktarılmasında yaşanan gecikmelerin sebeplerinden sayılabilir.

Bahsedilmesi gereken önemli gelişmelerden bir tanesi de, Avrupa Komisyonunun 26 Temmuz 2021 tarihinde Direktifi tam olarak iç hukuka aktarmamış olan Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Güney Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Yunanistan, İspanya, Finlandiya, Fransa, Hırvatistan, İrlanda, İtalya, Litvanya, Lüksemburg, Letonya, Polonya, Portekiz, Romanya, İsveç, Slovenya ve Slovakya’ya resmi yazı göndererek geçiş sürecinde nerede olduklarını bildirmeleri için 2 aylık süre vermesidir.

İç hukuka aktarma sürecini kısmen/tamamen tamamlayan veya tamamlama sürecinde olan bazı ülkelerden sınırlı olarak aşağıda kısaca bahsedeceğiz[1].

Gerd Altmann, Pixabay

Öncelikle İtalya’da 5 Ağustos 2021 tarihinde uyumlaştırma için öngörülen kararname taslağı Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Geçiş süreci henüz tamamlanmasa da, bazı hükümler Direktifle tam olarak aynı değildir, örneğin Direktifin 15.maddesinin aktarımı olan İtalyan Telif Kanunu mükerrer 43.maddede çok kısa basın yayın alıntılarının tanımı yapılmış olup Direktifte ise buna dair tanım yoktur. Her somut olaya göre ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Bir de İtalyan kanun taslağında, basın yayıncılar ile internet hizmet sağlayıcıların lisans sözleşmesi müzakere etmesi zorunluluğu getirilmektedir. Yine, m.17’nin uyumlaştırılması için ex ante yani yükleme öncesi hukuka uygun içerikler bakımından da telif korumasının uygulanması gündemdedir (aşağıda görüleceği gibi Almanya’da da ex ante telif uygulaması söz konusudur)[2].

Macaristan, Macar Telif Kanunu’nun 1 Haziran 2021’de yürürlüğe girmesiyle uyumlaştırmayı öngörülen son tarihten önce tamamlayan birkaç üye ülkeden biridir. Esasen, Hollanda ise Telif Direktifi Uyumlaştırma Kanununu 29 Aralık 2020 tarihinde resmi gazetede yayımlayarak Direktifi tamamıyla iç hukukuna aktaran ilk ülkedir. Yine de, Direktif 19.maddeye ilişkin öngörülen hükümlerin (“şeffaflık zorunluluğu” yani lisans alan/devralanın eser sahibine düzenli olarak eseri kullanımıyla ilgili bilgi vermesi) 7 Haziran 2022’den itibaren uygulanmaya başlayacağı düzenlenmiştir[3].

Bazı üye ülkeler, Direktifin uyumlaştırmasını parça parça yapmaktadır. Buna bir örnek de Fransa’dır. Örneğin Direktifin 15.maddesiyle ilgili düzenleme 24 Ekim 2019’dan beri yürürlükte iken 17-23.maddeler için Kasım 2020’den itibaren 6 ay içerisinde, diğer maddeler ise 12 ay içerisinde öngörülmüştür. Ancak hala süreç devam etmektedir[4]. Danimarka’da ise Direktif iki parça halinde iç hukuka aktarılmaktadır. Buna göre, ilk kısım taslağı (m. 15 ve 17’ye ilişkin) 26 Mart 2021’de sunulmuş olup 3 Haziran 2021’de kabul edilmiştir. Devamı beklenmektedir. Burada önemli bir detay, Danimarka Telif Lisans Mahkemesine meslek birliklerinin sözleşme yapmak konusunda makul olmayan şartlar öngörüp öngörmediği hakkında karar vermek konusunda yetki verilmesidir. Ayrıca mahkeme, telif ücreti dahil olmak üzere şartları da belirleyebilecektir[5].

Özellikle m.17 uyumlaştırması kapsamında biraz daha detaylı bilgi vermek istediğimiz Almanya örneğinde, Alman Uyumlaştırma Yasası, 7 Haziran 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, bu kapsamda Direktifin 17.maddesine ilişkin ayrıca uyumlaştırmanın öngörüldüğü Alman Telif Hizmet Sağlayıcı Kanunu ise 1 Ağustos 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Alman kısaltması UrhDaG olan bu ikinci kanun, kullanıcılar tarafından içerik sağlanan platformlardaki eser ihtiva eden içeriklerin hangi koşullarda kanunen izinli varsayılıp hukuka uygun kabul edileceğini düzenlemektedir. En tartışmalı maddelerden biri olan Direktif 17.maddeye UrhDaG 9(2) ve 10.bölümlerde bir düzenleme getirilmiş olup kullanıcıların, ticari olmayan amaçlarla veya önemli bir gelir sağlamayacak şekilde platforma yükledikleri içerikler eğer kümülatif olarak, bir başkasının eserinin %50’sinden azını içeriyor, içeriği başka içeriklerle kombine ediyor ve eseri çok ufak çaplı olarak veya önemsiz derecede kullanıyorsa (film veya hareketli görüntünün veya müzik parçasının en fazla 15 saniyesi, bir metnin en fazla 160 karakteri içerir parçası ve fotoğraf ile grafiklerin en fazla 125 kilobayt kadarı), bu kullanım kanunen izinli varsayılan kullanım kapsamında değerlendirilir ve otomatik olarak engellenmemelidir. Yine de hizmet sağlayıcı, eser sahibini söz konusu paylaşım ile ilgili bilgilendirerek yayımı üzerine şikayet hakkını kullanabilmesini sağlamak durumundadır. Bu kapsamda bu kanunu önemli kılan özellik, yükleme filtrelemesinin telif haklarını ihlal etmeyen içerikleri de engellemesini önlemek yani aşırı engelleme riskini azaltmak için bir mekanizma öngörmesidir[6]. Bu açıdan, henüz Direktifi iç hukukuna tamamen aktaran çok da üye ülkenin bulunmadığı gözetildiğinde, Alman uyumlaştırması bir örnek olabilecektir.

Pete Linforth, Pixabay

Üye ülkelerin uyumlaştırmayı nasıl yapacakları bir yana, uygulamada bu hükümlerin nasıl sonuçlar doğuracağı da merak konusudur. Zira Almanya gibi Direktifin 17.maddesini oldukça detaylı düzenleyen başka ülkelerin olup olmayacağı ve özellikle filtreleme, ifade özgürlüğü, platformlara getirilecek yükler gibi hususlar bakımından gelişmeleri takipte kalmaya çalışacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Kullandığımız ana kaynak, Glasgow Üniversitesi UK Copyright and Creative Economy Centre (CREATe) tarafından hazırlanan direktif uygulama durumu sayfasıdır (CDSM Implementation resource page).

[2] Eleonora Rosati: “Towards the national transpositions of the DSM Directive: various techniques to … do as you please”, 24.08.2021, IPKat, https://ipkitten.blogspot.com/2021/08/towards-national-transpositions-of-dsm.html, son erişim tarihi 24.09.2021.

[3] Chiara Horgan: “Member States make slow progress on DSM Directive as deadline looms”, Haziran 2021, Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/italy/member-states-make-slow-progress-on-dsm-directive-as-deadline-looms, son erişim tarihi 23.09.2021.

[4] Horgan.

[5] Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/in-focus/copyright-directive/denmark, son erişim tarihi 23.09.2021.

[6] Communia Association: “German Article 17 implementation law sets the standard for protecting user rights against overblocking” 20 Mayıs 2021, https://www.communia-association.org/2021/05/20/german-article-17-implementation-law-sets-the-standard-for-protecting-user-rights-against-overblocking/, son erişim tarihi 18.09.2021

KURMACA BİR PATENT BAŞVURUSUNUN TÜRKPATENT NEZDİNDE GEÇİRDİĞİ AŞAMALAR


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.


GİRİŞ

Bu yazıda TÜRKPATENT’e yapılmış kurmaca bir patent başvurusunun geçirdiği aşamalar detaylıca incelenecektir. Örnek olarak nispeten anlaşılması kolay bir alanda yabancı bir başvuru[1] seçilmiş ve geçirdiği süreç TÜRKPATENT’e ve 6769 nolu SMK’ya adapte edilmiş, süreçle ilgili bazı detaylar çıkarılmış, bazıları eklenmiştir. Gerçek isimler uydurma isimlerle,  2011 olan başvuru (rüçhanın) tarihi 2017 olarak değiştirilmiş ve sürece ait diğer tarihler de buna paralel olarak kaydırılmıştır. Hukuki bir sorun yaratmamak adına gerçek bir TÜRKPATENT başvurusunun değerlendirilmesinden kaçınılmıştır.

Şunu vurgulamak gerekir ki, seçilen başvuru çok iyi hazırlanmış olduğu iddiasıyla örnek olarak alınmamıştır. Zira özellikle istem yazımıyla ilgili pek çok açıdan sorunları olan bir başvuru seçilmiş ve süreç içinde geçirdiği aşamalar gösterilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle bu yazı, nasıl iyi başvuru hazırlanacağını göstermek gibi bir niyetle yazılmamıştır. Buradaki örnek, patent sürecinin yalnızca bu şekilde ilerlediği anlamına gelmeyip, sürecin başvurunun niteliğine, başvuru sahibinin ve TÜRKPATENT’in gerçekleştireceği yazışmalara, itirazlara ve sürelere bağlı olarak pek çok farklı şekilde ilerleyebileceği unutulmamalıdır. TÜRKPATENT’in örneklerde görünen cevap verme süreleri standart süreler olmayıp, ilgili alandaki iş yoğunluğuna ve Kurumun hizmet standartlarına göre değişiklik gösterebilir.

Başvuru sahibi 23.12.2017’de TÜRKPATENT’e patent başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru evrakının PDF haline buradan ulaşılabilir.

Ardından TÜRKPATENT 07.01.2018’de başvuruyu şekli açıdan incelemiş ve bir eksiğinin olmadığı yönünde başvuru sahibine bildirimde bulunmuştur.[2] Bu bildirimde başvuru tarihi (23.12.2017) ve başvuru numarası (2017/999999) da belirtilmiştir. Başvuru sahibi başvuru esnasında araştırma talebinde bulunmadığı için başvuru tarihinden itibaren on iki ay içinde araştırma ücretinin de ödenerek araştırma talebinde bulunulması gerektiği, aksi takdirde başvurunun geri çekilmiş sayılacağı ifade edilmiştir.[3] Başvuru sahibi 07.03.2018’de süresi içinde araştırma talebinde bulunmuş ve araştırma ücretini yatırmıştır.

Şimdi buluşu genel hatlarıyla inceleyelim.

BİR KİŞİSEL İTME AYGITI

Başvuruya konu buluş bir kişisel itme aygıtı ve yöntemi ile ilgilidir. Aygıt, Şekil 1’den görüleceği üzere bir boru ve bu borunun iki ucunda yer alan pervaneler ve bunları hareket ettiren motorlar içermektedir. Oluşan hava akımı kullanıcının ileri yönde itilmesini sağlamaktadır. Kullanıcı kollarını hareket ettirerek yönünü değiştirebilmektedir. Söz konusu aygıt bir kaykay, sörf tahtası, kızak vb. bir araç ile bir spor aktivitesinde kullanılabilmektedir. (bkz. Şekil 2-3)

Buluşun bazı uygulamalarını izlemek için bkz:

Şekil 1: 2017/999999 nolu başvuruya ait şekil 1 ve 4a.
Şekil 2: 2017/999999 nolu başvuruya konu cihazın bir uygulaması
Şekil 3: 2017/999999 nolu başvuruya konu cihazın bir diğer uygulaması

Başvuru sahibi tarifnamede US2006196991, US7690958, US5222569 ve US7179141 olmak üzere tekniğin bilinen durumunda 4 adet ABD patent başvurusundan bahsetmiş ve bunların yüksek derecede esneklik ve kontrol edilebilirlikten yoksun olduğunu ve bu nedenle fiziksel ve sportif faaliyetlerde kullanmak için uygun olmadığını ileri sürmüştür. Şekil 4, 5 ve 6’da söz konusu patent başvurularından üçüne ait cihazların hayata geçirilmiş haline ait fotoğraflar bulunmaktadır.

Şekil 4: Başvuru sahibinin başvuruda atıfta bulunduğu US2006196991 nolu patent dokümanının gerçek hayatta bir uygulaması
Şekil 5: Başvuru sahibinin başvuruda atıfta bulunduğu US7690958 nolu patent dokümanının gerçek hayatta bir uygulaması
Mandatory Credit: Photo by Ponopresse/Shutterstock (213128a) YVON MARTEL DEMONSTRATES HIS INVENTION USING A PROPELLER HELYSPHERE PERSONAL PROPULSION BY INVENTOR YVON MARTEL – MAR 1993
Şekil 6: Başvuru sahibinin başvuruda atıfta bulunduğu US5222569 nolu patent dokümanının gerçek hayatta bir uygulaması

Başvurunun istem 1’i şu şekildedir:  

1. Buluş bir kişisel itme aygıtı olup, özelliği sert bir elemanın karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticileri ve iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçlarını içermesidir.  

İstem 1’deki özellikler incelendiğinde istemin buluşta bahsedilen aygıtın dışında başka pek çok farklı cihazı da kapsayabilecek genişlikte kaleme alındığı görülmektedir. Örneğin sert bir elemanın iki ucuna yerleştirilmiş pervaneler bulunan motorlu her türlü cihaz istem 1’in kapsamına girmektedir. Hatta şekil 7’deki uçak bile istem 1’in kapsamındadır.

Şekil 7: istem 1 buradaki uçağı da kapsamaktadır.

Bir istemin kapsamı ne kadar genişse, patentlenebilirliği sağlaması o kadar zor olacaktır. Şimdi uzmanın düzenlediği araştırma raporuna bakalım.  

ARAŞTIRMA RAPORU

Araştırmayı yapan uzman 19.06.2018’de araştırma raporunu düzenlemiştir.

Araştırma raporunun PDF haline buradan ulaşılabilir.

Uzman araştırma esnasında tekniğin bilinen durumunda başvuru konusu buluşa yakın dokümanları tespit eder ve bunları raporda belirtir. Başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı, sözlü, kullanım vb. biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şey tekniğin bilinen durumuna dahil kabul edilir.[4]

Eğer başvurunun şekli veya içeriği açısından kusurlar varsa, ya da tarifname, istemler ve resimlerle ilgili açıklık vb. problemler varsa veya istemler tarifname tarafından desteklenmiyorsa, raporun sonunda (Bölüm II) bunlarla ilgili yorumda bulunur. Ancak başvurunun patentlenebilirliğine yönelik yazılı bir gerekçeli görüş verilmez. Gerekçeli görüş inceleme aşamasında sunulur. Araştırma raporunda patentlenebilirlik yalnızca bulunan dokümanlara verilen kategoriler (örn. X, Y, A) ile ifade edilir.

Bir istemin patentlenebilir olması için yenilik ve buluş basamağı kriterlerini sağlaması gerekir.[5] Yenilik kriterini sağlamak nispeten daha kolaydır, zira bir istemin yeni olması için tekniğin bilinen durumunda bulunan dokümanlardan teknik açıdan -küçük bile olsa- bir fark içermesi yeterlidir.[6] Buluş basamağı ise bahsedilen farkın teknikte uzman kişi tarafından aşikâr biçimde çıkarılmamasını gerektirir.[7]

Şekil 8: Araştırma raporunun ikinci sayfasında bulunan ve kullanılan dokümanların kategorilerinin ne anlama geldiğini açıklayan kısım

Raporda X ve Y kategorisinde gösterilen istemlerin patentlenebilirliğini olumsuz etkileyen dokümanların bulunduğu, yalnızca A kategoride gösterilen istemlerin ise patentlenebilir kabul edildiği anlaşılır.

Araştırma raporu başvuru sahibinin buluşunun patentlenebilirliği hakkında fikir edinmesine yardımcı olur. Bulunan dokümanlarla buluşunu karşılaştırarak buluşunun yeni olup olmadığını, yeni ise hangi farklı özellik(ler) sayesinde yenilik arz ettiğini ve bu farkın buluş basamağı içerip içermeyeceğini yorumlamasına yardımcı olur.

Örneğin başvuru sahibi, eğer uzmanın bulduğu dokümanın başvuru konusu buluşun birebir aynısı olduğunu görmüşse, başvurusunu geri çekme ya da devam ettirmeme yoluna gidebilir. Zira bu şekilde başvuruyu devam ettirmek, kendisi için para ve zaman kaybına neden olabilir. Ancak bu, alınan her olumsuz raporun buluşun patentlenebilir olmadığını gösterdiği anlamına da gelmez. Zira istemlerde değişiklik yaparak ya da gerekçeli argümanlarla uzmanı ikna ederek sürecin olumluya çevrilmesi de mümkün olabilir. Bunun dışında, raporda sadece A dokümanlar bulunuyorsa, bu durum başvurunun patentlenme olasılığının yüksek olduğu anlamına gelir. Ancak unutulmamalıdır ki patent süreci boyunca üçüncü kişilerin ya da uzmanın bulduğu başka dokümanlar olumlu giden süreçte buluşun patentlenebilirliğini olumsuz etkileyebilir.

Bu yazıya konu buluşun araştırma raporunda aşağıda görülen iki doküman tüm istemler için X olarak gösterilmiştir:

Şekil 9: 2017/999999 nolu başvuruya ait araştırma raporunun detayı

Buna göre uzman başvurudan daha eski tarihte yayınlanmış WO2007073361 nolu patent dokümanı (X doküman) karşısında buluş konusu 1-17 nolu istemlerin yeni olmadığını ve/veya buluş basamağı içermediğini bildirmektedir.

Uzman ayrıca raporun II. Bölümünde başvuruyla ilgili bazı eksikliklerden bahsetmiştir. Buna göre istem 1’in tarifnamede tanımlanan buluşun kapsamını aştığı belirtilmiştir. Bir başka deyişle istem 1 tarifname tarafından desteklenmemektedir, zira istem 1’in kapsamı tarifnamede anlatılandan daha geniştir. Örneğin istem 1’in kapsamına uçaklar bile girmektedir. (bkz. şekil 7) Oysaki başvuru sahibi yalnızca icat ettiği şeyi korumalı, istem başvurudan çıkarılamayacak diğer yapılanmaları kapsamamalıdır.

Burada önemli bir hususu dile getirmekte fayda var. Genellikle istemin aynısının tarifnameye alınmasının otomatik olarak istemin tarifname tarafından desteklenmesinin sağlanacağına yönelik bir inanç vardır. Ancak bu her zaman doğru değildir. Bu örnekten de net bir şekilde görüldüğü üzere, istem 1’in aynısı tarifname sayfa 1, satır 31-34’te bulunmasına rağmen söz konusu istem tarifname tarafından desteklenmemektedir. Zira tarifnamenin geneline ve resimlere bakıldığında anlatılan buluş istem 1’de tarif edilen buluş değildir.

İstem 16 ve 17’nin resimlere atıfta bulunduğu ve bunun dışında teknik bir unsurdan bahsetmediği görülmektedir. Zorunlu kalınmadığı sürece istemlerde, buluşun teknik özellikleri, tarifname veya resimlere atıf yapılarak ifade edilmez. İstemler “tarifnamede anlatıldığı gibi”, “resimlerde gösterildiği gibi” ve benzeri ifadeler içermemelidir.[8]  Uzman 16 ve 17 nolu istemlere araştırma raporunda yer vermiş ve WO2007073361 nolu patent dokümanını bu istemler için de X kategorisinde göstermiştir. Zira bu istemlerin mevcut haliyle ilerlemesi mümkün değildir, ya düzeltilmesi ya da çıkarılması gerekir. Ancak bu istemlerde herhangi bir teknik özellikten bahsedilmediği için düzeltilse bile aslında yeni bir istem haline geleceklerdir.

Referans işaretleri kullanıldığında başvurunun tamamında aynı özellikler aynı referans işaretleri ile belirtilir.[9] Ancak tarifname ve resimlerdeki unsurlar referans işaretleri ile gösterilmiş olmasına rağmen istemlerde gösterilmediği görülmektedir.

Bağımsız istemler bazı istisnalar dışında iki bölümlü olarak yazılır. İlk bölüm tekniğin bilinen durumunu oluşturan kısım, ikinci bölüm ise buluşun teknikten farklılık arz eden unsurlarının bulunduğu kısımdır. Bu iki bölüm ise bağlayıcı bir ifade (“içeren, karakterize edilen, içeriği, -den oluşan, -den ibaret olan, olup özelliği, ayırt edici özelliği” vb.) ile birleştirilerek tek cümleden oluşan bir istem oluşturulur.[10]  Başvuruda istem 1, iki bölümlü yazılmış olmasına rağmen ilk bölümü tekniğin bilinen durumunu tanımlamayıp sadece “Bir kişisel itme aygıtı” olarak ifade edilmiştir. Benzer bir durum bağımsız istem 15 için de geçerlidir.

Görüldüğü üzere istem 15, istem 1-13’e atıf yapmış olmasına rağmen bağımlı bir istem değildir. İstemin bir başka isteme atıf yapması her durumda onun bağımlı bir istem olduğu sonucunu doğurmaz. Burada aparat istemlerine sadece gönderme yapılmıştır ve istem 15, bağımsız bir yöntem istemidir ve bu şekilde değerlendirilir.

Uzman, araştırma raporunu ve raporda kullandığı dokümanların birer kopyasını bir üstyazının ekinde başvuru sahibine gönderir. Üstyazıda bildirim tarihinden itibaren üç ay içinde ücretinin de ödenerek inceleme talebinde bulunulması gerektiği, aksi takdirde başvurunun geri çekilmiş sayılacağı belirtilir.[11]

Raporun tarihi 19.06.2018 olup, yazının tebliğ tarihi 21.06.2018 olmuştur. Buna göre başvuru sahibi bu tarihten itibaren 3 ay içinde, yani 21.09.2018’e kadar ücretini ödeyerek inceleme talebinde bulunmalıdır.

İNCELEME TALEBİ

Başvuru sahibi 06.09.2018 tarihinde süresi içinde inceleme talebinde bulunmuş ve ilgili ücreti ödemiştir. Bu talep sırasında tarifname ya da istemlerinde bir değişiklik yapmamış ve araştırma raporuna yönelik bir görüş bildirmemiştir.

BİRİNCİ BİLDİRİM

İnceleme talebinin ardından uzman 10 Mart 2019’da incelemeye ilişkin görüşünü hazırlamıştır. Bu süre içinde henüz başvuru yayınlanmadığı için (başvuru sahibi erken yayın talebinde bulunmamış, 18 aylık süre Haziran 2019’da dolacak) üçüncü kişi itirazları da bulunmamaktadır.

İnceleme uzmanı, yaptığı değerlendirmenin ardından eğer başvurunun tüm istemler itibariyle patentlenebilir olduğuna ya da basit düzeltmelerle patentlenebilir olacağına karar verirse “inceleme raporu” düzenler. Ancak eğer başvurunun bazı ya da tüm istemler itibariyle patentlenebilir olmadığı görüşündeyse “1. Bildirim” adı verilen yazışmayla bunun gerekçelerini bildirir, inceleme raporu düzenlemez. Bir başka deyişle, istemlerin bir kısmı olumlu bir kısmı olumsuz ise inceleme raporu düzenlenmez, bildirim yapılır.

Burada araştırma raporu olumsuz olduğu için ve herhangi bir görüş/değişiklik bulunmadığı için uzman 1. Bildirimde bulunmuştur.

1. Bildirimin PDF haline buradan ulaşılabilir.

Başvuru sahibi istemlerinde bir değişiklik yapmadığı ve araştırma raporuna yönelik bir görüş bildirmediği ve üçüncü kişi itirazı da bulunmadığı için uzman yalnızca araştırma raporundaki dokümanlar üzerinden değerlendirmesini yapmıştır. Rapordaki dokümanlar kolaylık olması açısından aşağıdaki gibi gösterilmiştir:

D1:   WO20071073361A1 (GUSEV IGOR [UA]) 28 Haziran 2007

D2:   FR2667568A1     (VINTILA EUGEN)  10 Nisan 1992

Buna göre başvuru konusu istem 1 yeni değildir, zira tekniğin bilinen durumunda D1’deki buluş da (bkz. D1, Şekil 18) bir kişisel itme aygıtı olup, özelliği sert bir elemanın karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticileri ve iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçlarını içermesidir. Bir başka deyişle D1, istem 1’deki tüm unsurları bulundurmaktadır.

Şekil 10: D1 dokümanına ait Şekil 18

Gerçekten de Şekil 10’dan görüleceği üzere D1’deki yapılanmada bir sert elemanın karşılıklı iki ucunda konumlanmış pervaneler ve bunları çalıştıran motorlar (bkz. tarifname sayfa 17) bulunmaktadır. Her ne kadar başvuru konusu buluş ile D1 oldukça farklı cihazlar gibi görünse de istem 1’in olması gerekenden geniş olarak kaleme alınması, D1 ve D2’deki gibi yapılanmaları, hatta daha önce bahsedildiği gibi uçakları (bkz. şekil 7) bile kapsamasına neden olmaktadır. Uzmanın gönderdiği bu tür dokümanları görünce bazen başvuru sahiplerinin tepkisi, “iyi de benim cihazım bundan çok farklıydı, uzman herhalde benim buluşumu anlamamış” şeklinde olmaktadır. Halbuki aslında buradaki sorun istemin geniş yazılmasından kaynaklanmaktadır.

Benzer şekilde istem 1’in konusu D2’ye göre de yeni değildir. Şekil 11’den görüleceği üzere D2’deki yapılanmada da bir sert elemanın (7) karşılıklı iki ucunda konumlanmış pervaneler (2) ve bunları çalıştıran motorlar (1) bulunmaktadır. 

Şekil 11: D2 dokümanına ait Şekil 1

Bağımsız istem 15 de yeni değildir, zira D1’deki buluş (bkz. D1, Şekil 18) bir kullanıcıyı karada veya su üzerinde itmek için bir yöntem olup, özelliği;

istem 1 ila 13’ten herhangi birindeki gibi bir kişisel itme aygıtı sağlanması,

kayak, buz pateni, bisiklet, üç tekerli veya dört tekerli bisiklet, kaykay, paten, kara sörfü tahtası, kara yelkeni şasisi, kar tahtası, su aracı veya benzerleri arasından seçilen taşıma araçları sağlanması,

kullanıcının sert elemanı ellerinde tutması ve kavraması,

iticilerin havayı hareket ettirmesi ve böylece kullanıcıyı itmesi ve

sert elemanı hareket ettirerek kişisel itme aygıtının oryantasyonunu ayarlamak, böylece iticiler tarafından verilen itme kuvvetinin kullanıcıya göre doğrudan ayarlanması

işlem adımlarını içermektedir.

Bağımlı istemler 2-14’te tanımlanan ek özellikler de D1 veya D2’de açıklanmıştır ve bu nedenle yeni değildir. Örneğin, tahrik aracının elektrik motoru olması, kullanıcının vücuduna monte edilmek üzere konfigüre edilmiş bir koşum takımı veya kayışı içermesi, aygıtın kullanıcının vücudundan ileriye doğru tutulacak şekilde konfigüre edilmesi, aygıtın bir su aracı ile birlikte kullanılması vb. özelliklerin hepsi D1’de bulunmaktadır. İstem 11’de iticilerin birbirinden kullanıcının omuzlarının genişliğinden daha az olmayan bir uzaklıkta ve tercihen yaklaşık 60 ila 120 cm uzaklıkta olduğu belirtilmiştir. Gerek D1 gerek D2’deki yapılanmalarda motorların kullanıcının omuzlarının genişliğinden daha az olmayan bir uzaklıkta olduğu görülmektedir. “Tercihen” ifadesi bir opsiyon sunmakta olup istem için bir sınırlama ifade etmediğinden bu özellik dikkate alınmaz.

“Görüşler” kısmında ise daha önceden araştırma raporunda dile getirilen sorunlar tekrar yazılmıştır.

İnceleme uzmanı “1. Bildirim” başlıklı bu raporu bir üstyazının ekinde başvuru sahibine göndermiştir. Üstyazıda, 1. Bildirimde yer alan hususlara ilişkin görüşlerin ve/veya yapılacak değişikliklerin tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde Kuruma gönderilmesi istenmektedir. [12] Bu işlem için herhangi bir ücret istenmemektedir. Ancak bu süre içinde görüş bildirilmemesi veya değişiklik yapılmaması halinde başvuru geri çekilmiş sayılacaktır.

1. Bildirim başvuru sahibine 15.03.2019’da tebliğ edilmiştir, buna göre 15.06.2019’a kadar görüş ve değişiklik yapılması için süresi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi istem değişikliği yaparken, ekleme, değiştirme veya silme yoluyla yapılan değişikliklerle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın yapılan değişiklikleri açıkça tanımlamalıdır.[13] Yapılan değişiklikle, başvurunun orijinal haline kıyasla kapsam aşımına neden olacak eklemeler yapmamaya özen gösterilmelidir.[14] Bu nedenle her ne kadar Mevzuatta açıkça belirtilmese de, yapılan değişikliklerin orijinal başvurudaki dayanağının gösterilmesinde de büyük fayda vardır. Böylece hem uzmanın işi kolaylaşmış olur, hem de yanlışlıkla kapsam aşımına neden olacak eklemelerden kaçınılması daha kolay olur.

BİRİNCİ BİLDİRİME CEVABEN İSTEMLERDE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE GÖRÜŞLER

05.06.2019’da başvuru sahibi, süresi içinde, gönderilen olumsuz bildirime (1. Bildirim) cevaben istemlerinde değişiklik yapmıştır. İstem sayısı 17’den 13’e düşmüştür. İstemlerde yapılan değişiklikler temiz bir kopya ve üzerindeki değişikliği gösterir kopya olarak iki farklı şekilde verilmiş, birinci bildirime yanıt olarak görüşler ve yapılan değişikliklere yönelik açıklamalar sunulmuştur.

Yazıyı uzatmamak adına yalnızca ilk istem, üzerinde yapılan değişiklikleri gösterir şekilde (kalın kısımlar yeni eklenmiştir) aşağıya alınmıştır:

YENİDEN DÜZENLENEN İSTEMLER

1. Bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (10) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (12) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (16);

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları; ve

sert eleman (12) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının (100) elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14) veya bir kavrama yüzeyi,

burada aygıtın (10) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğiminin, kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür.[15]

BİRİNCİ BİLDİRİME YANIT

Yapılan Değişiklikler ile İlgili Açıklamalar

İstem 1, kişisel itme aygıtının bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırıldığını ve kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılan sert eleman üzerinde konumlanmış kavrama araçlarını veya bir kavrama yüzeyini içerecek şekilde yapılandırıldığını belirtmek üzere değiştirilmiştir. Bu değişiklikler, orijinal istem 12 ve 13’ten ve tarifname sayfa 3, satır 31 – 32 ve sayfa 5, satır 24 – 26’dan dayanak bulmaktadır. İstem 1’e eklenen aygıtın pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimini, kullanıcının istediği hıza ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlayabilmesi özelliği de orijinal tarifname sayfa 6, satır 23 – 24’ten dayanak bulmaktadır.

12, 13, 16 ve 17 nolu orijinal istemler silinmiştir. Sonraki istemler yeniden numaralandırılmıştır.

Parantez içinde verilen referans işaretleri, SMK Yönetmelik m.77(9) uyarınca değiştirilmiş istem setine eklenmiştir.

Görüşler

Uzmanın 1. Bildirimde belirttiği görüşlere ilişkin yorumlarımız aşağıdaki gibidir:

Yeniden düzenlenen istem 1, itme aygıtının “kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırıldığı” ve sert elemanın “kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama aracı veya kavrama yüzeyi” içerdiğini gösterir. Bu şekilde yapılandırılmış bir itme aygıtı, kullanıcının aygıtı hem desteklemesini hem de doğrudan kontrol etmesini gerektirir. Gerçekten de, değiştirilmiş haliyle istem 1, aygıtın pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğiminin, bir kullanıcının istenen hızına ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanabileceğini belirtir.

Ne D1 ne de D2, karşıt uçlarında düzenlenen havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler bulunan ve üzerinde düzenlenmiş kavrama araçları veya bir kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış bir kavrama yüzeyi içeren bir sert elemanı açıklamaz.

Örneğin, D1’de kullanıcı, üzerine iticilerin monte edildiği sert elemandan uzaktaki bir gidona tutunur. D2’deki kişisel uçuş cihazı, bir kullanıcının uçuş giysisinin sırtının üst kısmına göre sabitlenecek şekilde konfigüre edilmiştir.

Mevcut başvurunun yöntem istem 13’ü (orijinal istem 15) “sert elemanı ellerinde tutan ve kavrayan” bir kullanıcıdan bahsetmektedir. Ne D1 ne de D2, üzerinde karşı uçlarda havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticilerin düzenlendiği sert bir elemanı kavrayan bir kullanıcıyı kara veya su üzerinde itmeye yönelik bir yöntemi açıklamamaktadır. Bu nedenle, yeniden düzenlenen istemler, anılan önceki tekniğe göre yenidir.

D1’in özetine göre, bir taşıma cihazının çekiş gücünü üretmek için aerodinamik bir itici cihazla donatılmış bir motor ünitesi, havadan hafif bir gazla doldurulmuş balon, kontrol üniteleri ve talimatları motor ünitesine uzaktan iletmek için bir cihaz içeren bir hava aracı açıklanmaktadır. D1’deki şekillerin hiçbiri, kullanıcının desteklemesi gereken veya düzeneğin pozisyonunu, oryantasyonunu ve/veya eğimini değiştirerek doğrudan kontrol edebileceği bir itme aygıtını öğretmemekte ya da önermemektedir. Gerçekten de, D1 tertibatı, hava aracının kullanıcı tarafından dolaylı olarak kontrol edildiğini veya hatta römorkör uçaktan oldukça uzakta bulunan bir üçüncü şahıs tarafından kontrol edildiğini gösteren, talimatları motor ünitesine uzaktan iletmek için bir cihaz içerir. Teknikte uzman kişi bu özelliğin avantajlarını takdir edecektir ve bu nedenle, D1’den başlayarak, uzman bir kişinin mevcut buluşa göre yalnızca kullanıcı tarafından doğrudan kontrol edilen bir kişisel itme aygıtı sağlama motivasyonu olmayacaktır. En azından bu nedenlerle, burada sunulan yeniden düzenlenen istemler D1 karşısında buluş basamağına sahiptir.

D2, bir kullanıcı tarafından giyilen bir uçuş giysisinin üst arka kısmına bağlanacak şekilde konfigüre edilen katlanabilir, taşınabilir bir uçuş cihazını açıklamaktadır. D2, bir kullanıcının arkasına kişisel bir uçuş cihazının sabitlenmesini öğretir ve uzman kişi, D2 ve genel bilgiler ışığında bu konfigürasyonun sabit bir ağırlık merkezinin korunmasını sağladığını ve kullanıcının ileriye doğru itilmesine yardımcı olduğunu takdir edecektir. Bu nedenle, teknikte uzman kişinin kişisel bir uçuş cihazını “kullanıcının vücudunun önüne” yerleştirmesi bu yapılanmadaki mantığa aykırı olacaktır. Ayrıca, D2, kullanıcıdan destek gerektirmeyen ve kullanıcıya göre sabit bir oryantasyonda kalan, kullanıcının istenen bir hız ve hareket yönünü etkilemek için cihazın pozisyonunu, oryantasyonunu veya eğimini manevra etmesini engelleyen kişisel bir uçuş cihazını öğretir. En azından bu nedenlerle, burada sunulan yeniden düzenlenen istemler D2 karşısında buluş basamağına sahiptir.

İnceleme uzmanının öne sürdüğü tüm itirazların burada ele alındığına inanıyoruz ve bir inceleme raporu ve patent kararı bildirimi almayı sabırsızlıkla bekliyoruz. İhtiyati bir tedbir olarak, inceleme uzmanının bu başvuruyu başka bir yazışma olmaksızın reddetmeye karar vermesi halinde, telefonla görüşme talep ediyoruz.

BAŞVURU YAYINI

23.06.2019’da 18 aylık süresi dolan başvuru yayınlanmıştır. Bu tarihten itibaren üçüncü kişiler patent başvurusuna konu olan buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir.[16] Eğer henüz patent kararı verilmemişse, inceleme aşamasında uzman üçüncü kişilerin sunduğu dokümanları da dikkate alabilir.

İKİNCİ BİLDİRİM

İnceleme uzmanı başvuru sahibinin yaptığı değişiklikler ve görüşleri dikkate alarak yeni bir değerlendirmede bulunmuştur. 20.09.2019’da “2. Bildirim”i göndermiştir.

2. Bildirimin PDF haline buradan ulaşılabilir.

Aşağıdaki doküman, başvuru sahibi tarafından tarifnamede alıntılanmıştır ve bundan sonraki yazışmalarda D3 olarak adlandırılacaktır.

D3:  US2006196991A1 (MARTIN) 7 Eylül 2006

Buluş Basamağı

Görüldüğü üzere “2. Bildirim”de önceki bildirimden farklı bir doküman kullanılmıştır. Zira istemler değiştiğinde yeni istemlere karşı kullanılabilecek en uygun doküman da değişebilmektedir. Uzman değişen istemlerin yeni olduğunu kabul etmiş, buluş basamağını değerlendirirken “problem-çözüm yaklaşımı”nı uygulamıştır. Problem-çözüm yaklaşımı şu adımlardan oluşur:

[1].       Tekniğin bilinen durumunda, buluşa en yakın doküman tespit edilir. En yakın doküman buluşla aynı alanda olan, benzer teknik etkiye ve amaca sahip ve genellikle buluşla en çok sayıda ortak özelliği bulunan dokümandır.

[2].       Buluş ile en yakın doküman arasında teknik özellikler bakımından fark tespit edilir.

[3].       Bu farkın teknik etkisi tespit edilir.

[4].       Tespitler ışığında buluşun çözümünü amaçladığı objektif teknik problem tespit edilir.

[5].       En yakın doküman ve mevcut problem göz önüne alındığında, ilgili alanda uzman kişi buluş yapma yeteneği kullanmadan buluşa kolayca ulaşır mı? Cevap “evet” ise buluş basamağı yoktur.

Bu adımların uygulanışı aşağıda gösterilmiştir:

Mevcut başvuru, SMK m.82(1)’in gerekliliklerini karşılamamaktadır, çünkü istem 1’in konusu, SMK m.83(4) anlamında buluş basamağı içermemektedir.

[1].  D3, istem 1’in konusuna en yakın önceki teknik olarak kabul edilmiştir. D3’teki buluş  (parantez içindeki referans numaraları bu dokümana aittir), (bkz. D3 şekil 2):

Bir kullanıcının vücudunun önünde omuzlarında tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (1) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (4) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (2, 3);

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları; ve

sert eleman (4) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14, 15) veya bir kavrama yüzeyi,

burada aygıtın (1) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimini, kullanıcının istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür. (bkz. paragraf 0042[17])

[2]. Bu nedenle, istem 1’in konusu, D3’teki kişisel itme aygıtından, aygıtın bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılması açısından farklıdır.

[3]- [4]. Buluş tarafından çözülen problem, bu nedenle, aygıtı kullanıcı tarafından tutmanın bir alternatifini bulmak olarak kabul edilebilir.

[5]. Mevcut başvurunun 1. isteminde önerilen çözümün bir buluş basamağı içerdiği düşünülemez, çünkü bir kullanıcının aygıtı önünde veya omuzlarında tutması sadece bu aygıtın ağırlığı ile ilgilidir.

(Buradaki problem-çözüm yaklaşımı değerlendirmesi, daha sonra inceleme aşamasında yapılan değerlendirme ile karşılaştırılacaktır. Bkz. “İnceleme Raporu” başlıklı bölüm.)

Aynı mantık, gerekli değişiklikler yapılarak, istem 13’ün ilgili bağımsız yönteminin konusu için de geçerlidir, bu nedenle de istem 13 de buluş basamağına sahip değildir.

Şekil 12: D3 dokümanına ait Şekil 1 ve 2

Görüşler

İstem 1’de kullanılan “ayarlanması mümkün” ifadesi muğlak ve belirsizdir ve atıfta bulunduğu teknik özelliğin anlamı konusunda okuyucuyu şüpheye düşürerek, söz konusu istemi belirsiz hale getirmektedir; örneğin aygıtın pozisyonu kullanıcının istediği hıza göre ayarlanacak mıdır ayarlanmayacak mıdır?

İstem 1 ayrıca, koruma talep edilen konunun tanımlanmaması nedeniyle de sorunludur. İstemdeki “aygıtın pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğiminin, kullanıcının istediği hıza ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması” ifadesi, konuyu ulaşılacak sonuç açısından tanımlamaya çalışmaktadır. Ancak istemlerde buluş, sadece erişilmesi arzulanan bir sonuç ile tanımlanamaz.[18] Kaldı ki, bu örnekte konuyu daha somut terimlerle, örneğin etkinin nasıl elde edileceğini belirtecek şekilde tanımlamak mümkün görünmektedir. Ayrıca, bu koşul/işlev kesinlikle zorunludur, aksi takdirde bu aygıtın amacı olan her zaman kullanıcının istediği hız ve hareket yönünü ayarlama özelliği olmadan aygıtın hiçbir anlamı yoktur.

İnceleme uzmanı “2. Bildirim” başlıklı bu raporu bir üstyazının ekinde başvuru sahibine göndermiştir. Üstyazıda, 2. Bildirimde yer alan hususlara ilişkin görüşlerin ve/veya yapılacak değişikliklerin tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde Kuruma gönderilmesi istenmektedir.[19] Bu işlem için herhangi bir ücret istenmemektedir. Ancak bu süre içinde görüş bildirilmemesi veya değişiklik yapılmaması halinde başvuru geri çekilmiş sayılacaktır.

2. Bildirim başvuru sahibine 23.09.2019’da tebliğ edilmiştir, buna göre 23.12.2019’a kadar görüş ve değişiklik yapılması için süresi bulunmaktadır.

İKİNCİ BİLDİRİME CEVABEN İSTEMLERDE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER VE GÖRÜŞLER

14.11.2019’da başvuru sahibi, süresi içinde, olumsuz bildirime cevaben istemlerinde değişiklik yapmış ve görüşlerini bildirmiştir. İstem sayısı 13’ten 12’ye düşmüştür. Yazıyı uzatmamak adına yalnızca ilk istem, üzerinde yapılan değişiklikleri gösterir (kalın kısımlar yeni eklenmiştir, çıkarılan kısmın üzeri çizilmiştir) şekilde aşağıya alınmıştır:

YENİDEN DÜZENLENEN İSTEMLER

1. Bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (10) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (12) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (16), burada sert eleman bir çubuk veya borudur;

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları; ve

sert eleman (12) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının (100) elleriyle tutulacak şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14) veya bir kavrama yüzeyi,

burada aygıtın (10) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimi, kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür.

burada birinci ve ikinci iticilerin her biri 15 ila 25 kg itme sağlamak üzere yapılandırılır,

burada her bir itici (16), söz konusu sert elemanın (12) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (18) ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı (22) içerir,

ve burada her bir hava hareket ettirme aracı, bir eksen etrafında dakikadaki devir sayısı (rpm) 10.000 ila 100.000 olacak şekilde döner.[20]

İKİNCİ BİLDİRİME YANIT

Yapılan Değişiklikler ile İlgili Açıklamalar

İstem 1, “sert elemanın bir çubuk veya boru olduğu” özelliğini içerecek şekilde değiştirilmiştir. Bu değişiklik, tarifname sayfa 3, satır 26-27 veya Şekil 1’e dayanmaktadır.

İstem 1 ayrıca, iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlamak üzere yapılandırıldığını belirtmek üzere değiştirilmiştir. Bunun dayanağı da tarifname sayfa 4, satır 29-30’da bulunabilir.

İstem 1 ayrıca, her bir iticinin, söz konusu sert elemanın ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı içerdiğini belirtmek üzere değiştirilmiştir. Bunun dayanağı ise orijinal istem 2’dir.

İstem 1’e, her bir hava hareket ettirme aracının dakikadaki devir sayısı (rpm) 10.000 ila 100.000 olacak şekilde bir eksen etrafında döndüğüne dair özellik de eklenmiştir. Bunun dayanağı tarifname sayfa 4 satır 31-34’te bulunabilir.

“Aygıtın (10) pozisyonu, oryantasyonu ve/veya eğimi, kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması“ özelliği, istem 1’den silinmiştir. Bu özellik, orijinal istem 1’de mevcut değildi, zira kapsam aşımına yol açmayacaktır.

Görüşler

İnceleme uzmanının 2. Bildirimde belirttiği hususlara ilişkin yorumlarımız şu şekildedir:

AÇIKLIK

Görüşler kısmındaki açıklık itirazlarına cevaben, inceleme raporunda itiraz edilen ve daha önce eklenen “… kullanıcının (100) istediği hız ve hareket yönüne uyacak şekilde ayarlanması mümkündür.” özelliği istem 1’den silinmiştir. Bu nedenle, istem 1 artık SMK m.92(4)’ün gerekliliklerini karşılamaktadır.

YENİLİK VE BULUŞ BASAMAĞI

Değiştirilmiş istem 1’deki sert eleman bir çubuk veya borudur. Bu itibarla kavrama aracı veya kavrama yüzeyi, bu sert çubuk veya boru üzerindedir. Değiştirilmiş istem 1 ayrıca aygıtın bir kullanıcının vücudundan ileriye doğru tutulacak şekilde yapılandırılmasını gerektirir. Değiştirilmiş istem 1 ayrıca iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlayacak şekilde yapılandırılmasını gerektirir. Değiştirilmiş istem 1 ayrıca her bir iticinin dakikadaki devir sayısı 10.000 ila 100.000 olan bir hava hareket ettirici cihaza sahip olmasını gerektirir. D3, bu özelliklerin hiçbirini açıklamamaktadır. Bu nedenle değiştirilmiş istem 1, D3 karşısında yenidir.

Söz konusu değişiklikler, mevcut buluşun tamamen farklı konfigürasyona ve kullanıma sahip olduğunu netleştirmeye yardımcı olmak için yapılmıştır. Mevcut buluşla, çubuğun veya borunun karşıt ucundaki iticiler, kullanıcının vücudunun önünde tutulur ve bu sayede, örneğin başvuruda Şekil 3’te (bkz. Şekil 13) görüldüğü gibi kara sörfü tahtası benzeri bir araç üzerinde bir spor faaliyetinde bulunurken kullanıcıya yatay yönde itiş sağlar.

Şekil 13: Başvuruya ait Şekil 3

Ayrıca, birinci ve ikinci iticilerin her biri 15 ila 25 kg itme sağlayacak şekilde yapılandırılmıştır ve her biri 10.000 ila 100.000 rpm’de dönen bir hava hareket ettirme aracına sahiptir.

Kullanıcı, aygıtı ellerinde ve vücudunun önünde tutarak aygıtın açısını ve itme açısını başvuruda Şekil 4a’da görüldüğü gibi aktif olarak kontrol edebilmektedir (Bkz. Şekil 1). Fizik kuralları açısından, itme açısı, aygıtın ağırlığı ve itme miktarı ile bağlantılı olarak, ortaya çıkan bir ileri itici kuvvet vermek ve itmenin dikey bileşeninin aygıtın ağırlığına eşit olması için belirlenebilir. Bu da aygıtın kullanıcı için ağırlıksız gibi hissedilmesine neden olur.

Ayrıca, hava hareket ettirme aracının dönüşü geleneksel sistemlerden çok daha yüksektir ve bu nedenle yüksek dönüş nedeniyle dönme torku çok düşüktür (bkz. sayfa 5 satır 15-22). Düşük tork sayesinde, kullanıcı çubuğu/boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilir. Bu haliyle, bu düzenleme, önceki tekniğe ait arkaya monte edilmiş düzenlemelere salt bir alternatif olmaktan çok daha fazlasıdır.

Daha önceden bilinen düzenlemelerde (sadece D3’te değil, başvurunun tarifnamesinde tekniğin bilinen durumu anlatılırken bahsedilen diğer tüm dokümanlarda da), itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. D3’te uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri yoktur.

Yukarıda açıklandığı gibi, D3 ile buluş arasında çok sayıda farklılık vardır. D3, dikey bir kalkış sağlayan kişisel bir uçuş cihazı olan çok farklı bir aparatla ilgilidir (bkz. paragraf 0002). Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. Ancak bunun nasıl ve neden yapılacağına dair bir açıklama da yoktur. İstem 1’deki aygıt sadece farklı bir fiziksel düzenleme değildir, aynı zamanda farklı bir şekilde kullanılmaktadır.

Bu nedenle, en azından yukarıda tartışılan nedenlerden dolayı, istem 1 yenidir ve D3 karşısından buluş basamağına sahiptir.

İnceleme uzmanının tüm itirazlarının ele alındığına inanıyoruz ve uygun bir zamanda patent belge kararına ilişkin bir bildirim almayı sabırsızlıkla bekliyoruz. Herhangi bir sorunun devam etmesi durumunda, bu sorunların hızlı bir şekilde çözülebilmesi için uzman, vekil ile telefon yoluyla iletişime geçmeye davet edilmektedir.

İNCELEME RAPORU

İnceleme uzmanı başvuru sahibinin yaptığı değişiklikler ve görüşleri dikkate alarak yeni bir değerlendirmede bulunmuş ve yeniden düzenlenen istemlerin patentlenebilir olduğu kanaatine varmıştır. 10.01.2020’de olumlu “İnceleme Raporu” göndermiştir. Ancak belge alınabilmesi için gerekli bazı düzeltmelerin yapılmasını da istemiştir.

İnceleme Raporunun PDF haline buradan ulaşılabilir.

Uzman problem-çözüm yaklaşımının adımlarını istem 1 için şöyle uygulamıştır:

[1]. D3 en yakın doküman olarak alınmıştır.

[2]. İstem 1 ile D3 arasındaki temel fark kişisel itme aygıtının kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılması ve bir borunun karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler içermesi olarak değerlendirilmiştir.

[3]. Bu farkın yarattığı teknik etki kullanıcının boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmesidir.

[4]. Buluşun çözümünü amaçladığı teknik problem yüksek derecede esneklik ve kontrol edilebilirlik sağlayan bir kişisel itme aygıtı geliştirmektir.

[5]. Tekniğin bilinen durumundaki kişisel itme aygıtlarında, itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. D3’te uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri bulunmamaktadır. Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. Ancak bunun nasıl ve neden yapılacağına dair bir açıklama da yoktur. İstem 1’le teknik probleme getirilen çözüm, tekniğin bilinen durumunda bulunmamakta ve tekniğin bilinen durumundaki dokümanlara bakılarak aşikâr bir biçimde çıkarılamamaktadır.

Burada uzmanın 2. Bildirimde uyguladığı problem-çözüm yaklaşımıyla yukarıda (inceleme raporunda) uygulananı karşılaştıralım. Önceki değerlendirmede istem 1 ile D3 arasındaki fark “aygıtın bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılması” idi ve buna bağlı olarak buluş tarafından çözülen problem, aygıtı kullanıcı tarafından tutmanın bir alternatifini bulmak olarak tespit edilmiştir. Ancak yeni istemde sert elemanın bir boru/çubuk olması özelliği, kullanıcının boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmesini sağlamakta, bu da teknik problemin yukarıdaki gibi yeniden formüle edilmesine sebep olmaktadır. Peki nasıl oldu da süreç içinde iki farklı teknik problem ortaya kondu? Buluş ile D3 dokümanı arasındaki fark kullanım açısından düşünüldüğünde, D3’de aygıtın kullanıcının omuzlarında tutulması, buluşta ise önünde tutulmasıdır. Ancak bu aslında aygıtın yapısındaki bir farkın bir sonucudur. Bunu sağlayan yapısal farklılık isteme yazılmadıkça oluşan farkın teknik etkisi istenen biçimde ifade edilemeyecektir. Aygıtın kullanıcının önünde tutulmasını sağlayan unsur çubuk/borudur. Bu unsur isteme alındıktan sonra teknik etki artık aygıtı tutmanın alternatifini bulmak değil, aygıtın daha kolay kontrol edilebilmesi haline gelmiştir. Teknik problem de buna bağlı olarak değişmiştir. İsteme buluşun çözdüğü problemi sağlayan unsurların doğru bir biçimde yazılması, bu nedenle buluş basamağı değerlendirmesinde büyük önem taşır.

Raporun “Görüşler” kısmında tarifname ve istemlerde yapılması gereken değişiklikler belirtilmiştir. Başvuruya patent verilebilmesi için inceleme raporunda belirtilen gerekli değişikliklerin yapılarak yeniden düzenlenecek evrakın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde Kuruma gönderilmesi gerekmektedir.[21]

Yapılan değişikliklerin kabul edilmesi hâlinde patentin verilmesine ilişkin karar başvuru sahibine bildirilecektir. Bu süre içinde değişikliklerin yapılmaması veya yapılan değişikliklerin Kurum tarafından kabul edilmemesi hâlinde başvuru geri çekilmiş sayılacaktır. Bu aşamada gerekli bu basit düzeltmelerin ihmal edilmesi belge olmak üzere olan bir başvurunun hiç yoktan geri çekilmesine sebep olacağından verilen sürede işlemin tamamlanması çok önemlidir.

İnceleme uzmanı patent verilebilmesi için şu değişikliklerin yapılmasını talep etmiştir:

Tarifnamenin son sayfasında bulunan ve (bkz. orijinal başvuru sayfa 7, satır 28-42) spesifik teknik bir konu içermeyip sadece buluş ve koruma kapsamı ile ilgili belirsizlik yaratabilecek paragrafların çıkarılması istenmiştir.

WO2007073361 A1 nolu patent dokümanından tekniğin bilinen durumunda bahsedilmesi istenmiştir.

Tarifname sayfa 3’te sert elemanın (12) genellikle bir çubuk veya boru olabileceğine yönelik ifadedeki “genellikle” kelimesinin çıkarılması istenmiştir. Zira istem 1’de sert elemanın bunlardan biri olduğu ifade edilmektedir.

Tarifname sayfa 4’te “Fanın veya pervanenin A ekseni etrafındaki dönüşü 10.000 ila 100.000 rpm (dakikadaki devir sayısı) aralığında ve daha uygun olarak 25.000 ila 45.000 rpm arasında ve hatta daha uygun olarak 35.000 rpm civarında olabilir. İtki değerleri, itici (16) başına yaklaşık 15 ila 25 kg itme olabilir.“ ifadelerinde olasılık anlamı katan “olabilir” kelimelerinin çıkarılması istenmiştir.

Ayrıca istem 1 ve 12’ye bazı ifadelerin eklendiği görülmektedir.

Başvuru sahibi 15.01.2020’de söz konusu düzeltmeleri yapmış ve Kuruma sunmuştur. Ardından inceleme uzmanı belge kararı vermiştir. Karar yazısında özetle şunlar bulunur:

  • Başvuruya ait inceleme raporunda belirtilen hususlara uygun olarak yapılan değişiklikler kabul edilmiştir ve başvuruya patent verilmesine karar verilmiştir.[22] Söz konusu karar ve patent Resmi Patent Bülteninde yayımlanacaktır.
  • Patent verilmesi kararının bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde üçüncü kişiler patente itiraz edebilir.[23] Bu süre içinde üçüncü kişiler tarafından itiraz edilmemesi durumunda patentin verilmesi hakkındaki karar kesinleşir ve nihai karar Bültende yayımlanır.[24]
  • Bu süre içinde itiraz gelmesi durumunda ise itirazlar, itiraz süresi sonunda başvuru sahibine bildirilir. İtirazın tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde itirazlara karşı gerekçeli görüşler ileri sürülebilir veya gerekli görülürse istemler değiştirilebilir. İtiraz; görüşler ve varsa başvuruda yapılan değişiklik talepleri de dikkate alınarak Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı tarafından incelenir ve nihai karar verilir.
  • Patentin verilmiş olması, geçerliliği ve yararlılığı konusunda Kurumumuz tarafından garanti verildiği şeklinde yorumlanamaz ve Kurumun sorumluluğunu da doğurmaz.
  • Bir patentin korunması için gerekli olan yıllık ücretler üçüncü yıldan başlamak üzere her yıl (patentin koruma süresi boyunca) vadesinde ödenir. Vade tarihi, başvuru tarihine tekabül eden ay ve gündür. Yıllık ücretler, vadesinde ödenmediği takdirde ek ücretle birlikte vadeyi takip eden altı ay içinde de ödenebilir. Yıllık ücretlerin bu süre içinde de ödenmemesi halinde patent hakkı, bu ücretin son ödeme tarihi itibariyle sona erer. Ancak, patent hakkının sona erdiğine ilişkin bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde telafi ücretinin ödenmesi halinde patent hakkı, ücretin ödendiği tarih itibariyle yeniden geçerlilik kazanır ve Bültende yayımlanır. Söz konusu telafi ücretinin ödenmemesi durumunda hakların yeniden tesisi için talepte bulunulabilir.[25]
  • Patent sahibi veya yetkili kıldığı kişi, patentle korunan buluşu kullanmak zorundadır. Kullanma zorunluluğu, patentin verildiğine ilişkin ilanın ilgili bültende yayınlandığı tarihten itibaren üç yıllık veya patent başvurusu tarihinden itibaren dört yıllık sürelerden hangisi daha geç sona eriyorsa, bu süre içinde gerçekleştirilir. Patentin kullanıldığına ya da kullanılamadığına ilişkin beyanın anılan süre içinde Kuruma sunulması halinde bu durum sicile kaydedilerek Bültende yayımlanır.[26] Bu süre içinde kullanıldığına dair bildirim yapılmayan patentler Bültende yayımlanır.
  • Talep edilmesi halinde, patentin verilmesine ilişkin yayımdan sonra belge düzenleme ücreti ödenerek patent belgesi düzenlenebilir.[27]
  • Türk Patent ve Marka Kurumunun sunduğu hizmetlere ilişkin ücretlerde, ödemenin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan Ücret Tebliği dikkate alınmalıdır.

Belge olmuş dokümanın PDF haline buradan ulaşılabilir.

Verilen patent ilanı 23.01.2020 tarihinde Bültende yayınlanmıştır. Bunu takiben 6 aylık süre içinde SMK m.99 uyarınca üçüncü kişiler patent belgesine itirazda bulunabilir. Yukarıda belirtildiği üzere, bu tür itirazlar Patent Dairesi değil Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesince (YİDD) oluşturulan bir Kurul tarafından değerlendirilir. Kurul YİDD Başkanının yanı sıra Patent Dairesinden buluş konusunda uzman iki Sınai Mülkiyet Uzmanı (kararı veren inceleme uzmanı bunlar arasında bulunmaz) olmak üzere üç kişiden oluşur.

Kurum, yapılan itirazı patent sahibine bildirir. Patent sahibi bu bildirim tarihinden itibaren üç ay içinde görüşlerini sunabilir veya patentte değişiklikler yapabilir.[28] Patentte değişiklik yapılması durumunda değişen metin ile bu değişikliklerin metin içerisinde nerelerde yapıldığının açık ve anlaşılır bir şekilde gösterildiği sayfalar da Kuruma sunulur. Değişiklikler, içerik olarak açık ve anlaşılır nitelikte olmalıdır.[29] Üç aylık süre içerisinde herhangi bir bildirimde bulunulmaması halinde söz konusu itiraz hakkında mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirme yapılır.

Üçüncü kişiler 10.04.2020’de patent konusunun, 82 nci ve 83 üncü maddelere göre patent verilebilirlik şartlarını taşımadığı yönünde itirazda bulunmuştur.[30] Kurum, 6 aylık itiraz süresinin bitiminin ardından 02.08.2020’de yapılan itirazı patent sahibine bildirmiştir. Patent sahibi 10.10.2020’de itiraza karşı görüşlerini Kuruma bildirmiştir.

Yazıyı uzatmamak adına itirazın yalnızca istem 1 ile ilgili kısımları değerlendirilmiştir.

ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN SMK m.99 KAPSAMINDA İTİRAZI

Üçüncü kişiler patent konusunun, patent verilebilirlik şartlarını taşımadığı yönünde SMK m.99 kapsamında YİDD’ye itirazda bulunmuştur ve aşağıdaki dokümanları sunmuştur:

D3: US2006196991 (yayın tarihi: 07.09.2006) (inceleme raporundaki doküman)

D4: US4189019 (yayın tarihi: 19.02.1980)

D5: US4996938  (yayın tarihi: 05.03.1991)

Şekil 14: D4 (US4189019) dokümanına ait Şekil 1-3

Patent belgesine konu istem 1’in D3 ve D4 karşısında buluş basamağı içermediği ileri sürülmüştür. [31] Buna göre:

D3 dokümanındaki buluş bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (şekil 1-2) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (4,14,15) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (2,3),

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları (6, 7a, 8a, 11a, 11b) olup ayrıca şunları içerir:

sert eleman (4,14,15) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları veya bir kavrama yüzeyi (14, 15, 17, 19, şekil 2-3),

burada her bir itici (2,3), söz konusu sert elemanın (4,14,15) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (9,10) ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı (7,8) içerir.

Buna göre D3 ile istem 1 arasındaki fark, D3’te sert elemanın bir çubuk veya boru olarak tanımlanmamış olmasıdır. Ancak çubuk veya boru yapısal bir malzeme olarak iyi bilindiği ve oldukça eski bir kullanıma sahip olduğu için başvurunun yapıldığı tarihte, teknikte uzman kişinin iticileri birbirine ilişkilendirmek için aşikâr biçimde seçeceği bir malzemedir.

Ayrıca D4’ten görüldüğü üzere kişisel itme araçlarında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçeve (19, 25 ve 33) kullanımı iyi bilinmektedir. (bkz. Şekil 2, 3, 7, 8, 9, 11) Buna göre teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’te öğretildiği gibi borudan yapmayı aşikâr bir biçimde bilecektir.

D3 ile istem 1 arasındaki diğer fark iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlamasıdır. D3’te sağlanan itme ile ilgili sayısal bir değer verilmemiştir ancak D3’te kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücüne (bkz. paragraf 45, satır 1-2) sahip olduğu belirtilmiştir. Teknikte uzman kişi kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücünü sağlamak için istemde bahsi geçen sayısal değerleri aşikâr bir şekilde seçecektir.

D3 ile istem 1 arasındaki bir diğer fark havayı hareket ettiren her bir cihazın, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesidir. Havayı hareket ettiren kişisel itme araçlarında dönüş hızı ile ilgili olarak, başlangıçta, dönüş hızı seçiminin, kullanıcıyı hareket ettirmek için gereken istenen hız ve/veya itme değeri ile tanımlanacağı ve en azından istenen bir hız ile sürüleceği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, bir çalışma hızı seçimi, öğretilen özelliklerin bir optimizasyonu olarak anlaşılacaktır. Buna göre, bir istemin genel koşullarının önceki teknikte açıklandığı durumlarda, optimum veya uygulanabilir aralıkları rutin deneylerle keşfetmek buluş niteliğinde değildir, zira başvuru sahibi talep ettiği geniş hız aralığını (10.000 ila 100.000 rpm) neden seçtiğini açıklamamış, bu aralığa özgü kritik bir sebep göstermemiştir.

Yukarıdaki sebeplerden ötürü teknikte D3 dokümanını dikkate alan uzman kişi D4’teki öğretiyi kullanarak aşikâr bir biçimde buluş konusu isteme ulaşacaktır.

Üçüncü kişiler itirazda ayrıca patente konu istem 1’in D3 ve D5 karşısında da buluş basamağı içermediğini ileri sürmüştür. Buna göre D5’teki buluş bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (şekil 1-2) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (16) karşılıklı uçlarında konumlanmış, suyu hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (18,19), burada sert eleman bir çubuk veya borudur; (bkz. sütun 3, satır 60-63, şekil 4)

iticilerin suyu hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları (86, 88) olup ayrıca şunları içerir:

sert eleman (16) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları veya bir kavrama yüzeyi (20, 21),

burada her bir itici (18,19), söz konusu sert elemanın (16) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (36) ve yuva içine monte edilmiş bir su hareket ettirme aracı (bkz. şekil 5-6 pervane) içerir.

Şekil 15: D5 (US4996938) dokümanına ait Şekil 1 ve 2

İticilerin 15 ila 25 kg itme sağlaması ve havayı hareket ettiren cihazların, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesi yukarıda D3 açıklanırken anlatılan sebeplerden ötürü istem 1’e buluş basamağı kazandıracak bir fark sağlamamaktadır.

D5 ile istem 1 arasındaki fark, D5’teki aygıtın suda kullanılması, istem 1’deki aygıtın ise havada kullanılmasıdır. Bir başka deyişle sadece aygıtın içinde bulunduğu akışkan değişiktir.

Patente konu buluşun amacının daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı geliştirmek olduğu tarifnamesinden anlaşılmaktadır. Aynı amacın D5 tarafından da gerçekleştirildiği dile getirilmektedir. (bkz. sütun 1, satır 31-34) Buna göre D3’teki yapılanmayı bilen teknikte uzman kişi, daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı elde etmek amacıyla D5’teki öğretiyi göz önüne alarak buluş konusu istem 1’e aşikar biçimde ulaşacaktır.

Şekil 16: D5 (US4996938) dokümanına ait Şekil 4 ve 5

BELGE SAHİBİNİN İTİRAZA KARŞI GÖRÜŞÜ

Belge sahibi 10.10.2020’de üçüncü kişiler tarafından sunulan itiraza karşı görüşlerini Kuruma bildirmiştir. Belge sahibinin istemlerinde herhangi bir değişiklik yapmadığı görülmektedir.

Belge sahibinin görüşleri özetle aşağıdaki gibidir:

D3’te iticiler bir çubuk veya borunun iki ucu üzerinde konumlanmamış, kullanıcının sırtında bulunan bir bağlantı aracı ile birleştirilmiştir. Ancak, çubuk veya borunun yapısal bir malzeme olarak iyi bilinmesi ve eskiden beri kullanılıyor olması teknikte uzman kişinin iticileri birbirine ilişkilendirmek için aşikâr biçimde seçeceği bir malzeme olduğunu göstermeyecektir. Zira tekniğin bilinen durumunda bulunan tüm dokümanlar incelendiğinde hepsinde itme aygıtlarının kullanıcının önünde değil, arkasında konumlandığı görülmektedir. Hiçbir yapılanmada boru üzerinde konumlanmış iticiler bulunmamaktadır. Eğer boru kullanımı teknikte uzman kişinin aklına aşikâr bir biçimde geliyor olsaydı, tekniğin bilinen durumunda bunun örneklerini bulabilirdik. Söz konusu fark, sıradan olmayıp, buluşa kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamaktadır. Mevcut buluşla, çubuğun veya borunun karşıt ucundaki iticiler, kullanıcının vücudunun önünde tutulur ve bu sayede, kara sörfü tahtası benzeri bir araç üzerinde bir spor faaliyetinde bulunurken kullanıcıya yatay yönde itiş sağlar. Daha önceden bilinen düzenlemelerde, itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. Tekniğin bilinen durumunda uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri yoktur.

D4’teki kişisel itme aracında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçevenin kullanıldığı görülmektedir. Ancak teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’e bakarak borudan yapmayı aşikâr bir biçimde çıkaramayacaktır zira aşağıdaki karşılaştırmalı şekilden de görüleceği üzere (bkz. Şekil 17) her iki unsur hem yapısal olarak hem de kullanım olarak farklıdır. Üstelik D4’teki yapılanmada bir borunun iki ucunda konumlanmış iticiler bulunmamakta, iki borunun birleştiği bölgede tek bir itici bulunmaktadır. Buluşa ait söz konusu yapılanma bir tasarım seçimi olmayıp, kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamak amacıyla geliştirilmiştir.

Şekil 17: 2017/999999 nolu patent belgesine ait Şekil 1 ve D4 dokümanına ait Şekil 7

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri 15 ila 25 kg itme sağlayan iticilerden ve 10.000 ila 100.000 rpm’de dönen havayı hareket ettiren cihazlardan bahsetmemektedir.

Ayrıca, hava hareket ettirme aracının dönüşü geleneksel sistemlerden çok daha yüksektir ve bu nedenle yüksek dönüş nedeniyle dönme torku çok düşüktür (bkz. sayfa 5 satır 15-22). Düşük tork sayesinde, kullanıcı çubuğu/boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilir. Bu haliyle, bu düzenleme, önceki tekniğe ait arkaya monte edilmiş düzenlemelere salt bir alternatif olmaktan çok daha fazlasıdır.

Yukarıda açıklandığı gibi, D3 ile buluş arasında çok sayıda farklılık vardır. D3, dikey bir kalkış sağlayan kişisel bir uçuş cihazı olan çok farklı bir aparatla ilgilidir (bkz. paragraf 0002). Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. Ancak bunun nasıl ve neden yapılacağına dair bir açıklama da yoktur. İstem 1’deki aygıt sadece farklı bir fiziksel düzenleme değildir, aynı zamanda farklı bir şekilde kullanılmaktadır.

İstem 1, D5 karşısında da yenilik ve buluş basamağı kriterlerini sağlamaktadır, zira D5 sualtında kullanılmak üzere geliştirilmiş bir cihaz olup, tamamen farklı bir alana ait teknolojiye sahiptir. Suda ve havada çalışan araçlar pek çok açıdan farklılık gösterir ve birbirinin yerine kullanılması mümkün değildir. Teknikte uzman kişi D3’ü en yakın doküman olarak alsa bile D5’i değerlendirmeye almayacaktır, zira söz konusu doküman buluşa uzak bir alandandır. Yine kavrama yüzeyi (14) buluşta şekil 1’de görüldüğü gibi borunun üzerinde değil, ayrı bir tutma aparatı olarak boruya bağlanmıştır. (bkz. D5, şekil 4, referans 21)

YENİDEN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME DAİRESİNİN KARARI

Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) tarafından oluşturulan Kurul SMK m.99 kapsamında patent belgesine yapılan üçüncü kişi itirazını ve belge sahibinin karşı görüşlerini değerlendirerek nihai kararını 21.12.2020’de vermiştir. Kurul değerlendirmesinde aşağıdaki dokümanları kullanmıştır:

D3: US2006196991 (yayın tarihi: 07.09.2006)

D4: US4189019 (yayın tarihi: 19.02.1980)

D5: US4996938  (yayın tarihi: 05.03.1991)

[1].  Kurul D3’ü istem 1 için tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak almıştır. Yazıyı uzatmamak adına önceki argümanlar burada aynen tekrarlanmayacaktır. Daha önce inceleme raporunda belirtildiği üzere:

[2].  D3 ile istem 1 arasındaki temel fark aygıtın kullanıcının omuzlarında değil, vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılmış olması ve iticilerin bir çubuk veya borunun uçlarına konumlanmış olmasıdır.

[3]. Bu farkın yarattığı teknik etki kullanıcının boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmesidir.

[4]. Buluşun çözümünü amaçladığı teknik problem yüksek derecede esneklik ve kontrol edilebilirlik sağlayan bir kişisel itme aygıtı geliştirmektir.

[5]. D5’teki aygıt su altında kullanılan bir kişisel itme aygıtıdır. Kişisel itme aygıtları konusunda uzman kişinin bu dokümandan da haberdar olması beklenir. Buna göre D3’teki buluşu göz önüne alan teknikte uzman kişi, teknik problemi çözmek için D5’teki kişisel itme aygıtını kullanacaktır. Zira D5’teki yapılanma da kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde (kullanıcı D5’teki aygıtı kollarıyla yukarı yönde tutabileceği gibi yüzme esnasında önünde de tutabilir) yapılandırılmış ve iticiler bir çubuk veya borunun uçlarına konumlanmıştır. Bu sayede kullanıcı boruyu bilek ve kol hareketi ile doğrudan kontrol edebilmektedir.  D5’te buluşun amacının daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı geliştirmek olduğu da belirtilmektedir. (bkz. tarifname sütun 1, satır 31-34) Buna göre D3’teki yapılanmayı bilen teknikte uzman kişi, daha esnek ve kontrol edilebilir bir kişisel itme aygıtı elde etmek amacıyla D5’teki öğretiyi uygulayarak buluş konusu istem 1’e aşikar biçimde ulaşacaktır.

D3 ile istem 1 arasındaki diğer bir fark iticilerin her birinin 15 ila 25 kg itme sağlamasıdır. D3’te sağlanan itme ile ilgili sayısal bir değer verilmemiştir ancak D3’te kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücüne (bkz. paragraf 45, satır 1-2) sahip olduğu belirtilmiştir. Teknikte uzman kişi kullanıcının ve cihazın taşınabilmesine yetecek itme gücünü sağlamak için istemde bahsi geçen sayısal değerleri aşikâr bir şekilde seçecektir.

D3 ile istem 1 arasındaki bir diğer fark havayı hareket ettiren her bir cihazın, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesidir. Havayı hareket ettiren kişisel itme araçlarında dönüş hızı ile ilgili olarak, başlangıçta, dönüş hızı seçiminin, kullanıcıyı hareket ettirmek için gereken istenen hız ve/veya itme değeri ile tanımlanacağı ve en azından istenen bir hız ile sürüleceği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, bir çalışma hızı seçimi, öğretilen özelliklerin bir optimizasyonu olarak anlaşılacaktır Buna göre, bir istemin genel koşullarının önceki teknikte açıklandığı durumlarda, optimum veya uygulanabilir aralıkları rutin deneylerle keşfetmek buluş niteliğinde değildir, zira başvuru sahibi talep ettiği geniş hız aralığına (10.000 ila 100.000 rpm) özgü kritik bir sebep göstermemiştir.

D5’te kavrama yüzeyi buluşta şekil 1’de (referans 14) görüldüğü gibi borunun üzerinde değil, ayrı bir tutma aparatı olarak boruya bağlanmıştır. (bkz. D5, şekil 4, referans 21) Ancak bu unsuru tanımlamak için istem 1’de belirtilen ifade “sert eleman (12) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının (100) elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları (14) veya bir kavrama yüzeyi” şeklindedir. Buna göre D5’te 21 nolu referans ile gösterilen manevra kolu da bu kapsamda bir kavrama aracıdır.

Buna göre patent belgesine konu istem 1’in D3 ve D5 karşısında buluş basamağı kriterini sağlamadığı görülmektedir.

İstem 1’in D3 ve D4 karşısında da buluş basamağı içermediğine karar verilmiştir. Buna göre:

D3 dokümanındaki buluş bir kullanıcının vücudunun önünde tutulacak şekilde yapılandırılan ve aşağıdakileri içeren bir kişisel itme aygıtı (şekil 1-2) olup, şunları içerir:

sert bir elemanın (4,14,15) karşılıklı uçlarında konumlanmış, havayı hareket ettiren birinci ve ikinci iticiler (2,3),

iticilerin havayı hareket ettirmesini sağlamak için çalıştırılan tahrik araçları (6, 7a, 8a, 11a, 11b) olup ayrıca şunları içerir:

sert eleman (4,14,15) üzerinde konumlanmış ve bir kullanıcının elleriyle tutulacak ve hareket ettirilecek şekilde yapılandırılmış kavrama araçları veya bir kavrama yüzeyi (14, 15, 17, 19, şekil 2-3),

burada her bir itici (2,3), söz konusu sert elemanın (4,14,15) ilgili bir ucuna monte edilmiş bir yuva (9,10) ve yuva içine monte edilmiş bir hava hareket ettirme aracı (7,8) içerir.

D3 ile istem 1 arasındaki fark, D3’te sert elemanın bir çubuk veya boru olarak tanımlanmamış olmasıdır. Ancak D4’ten görüldüğü üzere kişisel itme araçlarında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçeve (19, 25 ve 33) kullanımı iyi bilinmektedir. (bkz. Şekil 2, 3, 7, 8, 9, 11) Buna göre teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’te öğretildiği gibi borudan yapmayı aşikâr bir biçimde bilecektir.

İticilerin 15 ila 25 kg itme sağlaması ve havayı hareket ettiren cihazların, bir eksen etrafında 10.000 ila 100.000 rpm’de dönmesi yukarıda D3 ve D5 dokümanı açıklanırken anlatılan sebeplerden ötürü istem 1’e buluş basamağı kazandıracak bir fark sağlamamaktadır.

Yukarıdaki sebeplerden ötürü teknikte D3 dokümanını dikkate alan uzman kişi D4’teki öğretiyi kullanarak aşikâr bir biçimde buluş konusu isteme ulaşacaktır.

Kurul yaptığı değerlendirmenin ardından 21.12.2020’de patentin hükümsüzlüğüne karar vermiştir.[32] Hükümsüzlük kararı 22.01.2021’de Resmi Patent Bülteninde yayınlanmıştır. Kurul kararları Kurumun nihai kararı olup, bu kararlara karşı Kurum nezdinde tekrar itiraz edilemez. Kurulun nihai kararlarına karşı, kararın bildiriminden itibaren iki ay içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir.[33]

KURUM KARARINA İTİRAZ

Belge sahibi 15.02.2021’de süresi içinde Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde TÜRKPATENT’in vermiş olduğu hükümsüzlük kararına karşı dava açmıştır. Dava dilekçesinde YİDD Kurulunun verdiği 21.12.2020 tarihli patentin hükümsüzlüğü kararının iptali ve Belgenin devamı talep edilmiştir. Belge sahibi özetle şu itirazlarda bulunmuştur:

  • D3 ile buluş arasında çok sayıda farklılık vardır. D3, dikey bir kalkış sağlayan kişisel bir uçuş cihazı olan çok farklı bir aparatla ilgilidir. Teknikte uzman bir kişinin buluşa ulaşabilmesi için D3’teki aparatta çok sayıda değişiklik yapması gerekecektir. İstem 1’deki aygıt sadece farklı bir fiziksel düzenleme değildir, aynı zamanda farklı bir şekilde kullanılmaktadır.
  • D3’te iticiler bir çubuk veya borunun iki ucu üzerinde konumlanmamış, kullanıcının sırtında bulunan bir bağlantı aracı ile birleştirilmiştir. Ancak, çubuk veya borunun yapısal bir malzeme olarak iyi bilinmesi ve eskiden beri kullanılıyor olması teknikte uzman kişinin iticileri birbirine ilişkilendirmek için aşikâr biçimde seçeceği bir malzeme olduğunu göstermeyecektir. Zira tekniğin bilinen durumunda bulunan tüm dokümanlar incelendiğinde hepsinde itme aygıtlarının kullanıcının önünde değil, arkasında konumlandığı görülmektedir. Hiçbir yapılanmada boru üzerinde konumlanmış iticiler bulunmamaktadır. Eğer boru kullanımı teknikte uzman kişinin aklına aşikâr bir biçimde geliyor olsaydı, tekniğin bilinen durumunda bunun örneklerini bulabilirdik. Söz konusu fark, sıradan olmayıp, buluşa kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamaktadır. Mevcut buluşla, çubuğun veya borunun karşıt ucundaki iticiler, kullanıcının vücudunun önünde tutulur ve bu sayede, kara sörfü tahtası benzeri bir araç üzerinde bir spor faaliyetinde bulunurken kullanıcıya yatay yönde itiş sağlar. Daha önceden bilinen düzenlemelerde, itme sağlamak için pervane/fan her zaman bir kullanıcının sırtında konumlandırılmıştır. Bunun nedeni, her zaman pervaneden kaynaklanan kuvvetin cismin merkezinden hareket etmesi gerektiği düşünüldüğü içindir. Tekniğin bilinen durumunda uzun süredir kullanılan bu çalışma prensibini değiştirmek için herhangi bir açıklama veya öneri yoktur.
  • D5 sualtında kullanılmak üzere geliştirilmiş bir cihaz olup, tamamen farklı bir alana ait teknolojiye sahiptir. Suda ve havada çalışan araçlar pek çok açıdan farklılık gösterir ve birbirinin yerine kullanılması mümkün değildir. Teknikte uzman kişi D3’ü en yakın doküman olarak alsa bile D5’i değerlendirmeye almayacaktır, zira söz konusu doküman buluşa uzak bir alandandır. D5’in sınıfı A63B35/12 olarak tespit edilmiştir ancak Belgeye konu buluşun sınıfı A63C’dir. Ayrıca D5’te iki itici arasında bir gövde (12) bulunmaktadır, ancak istem 1’de böyle bir gövde yoktur.
  • D4’teki kişisel itme aracında, boru kesitli malzemeden yapılmış ve kullanıcı tarafından takılabilen bir çerçevenin kullanıldığı görülmektedir. Ancak teknikte uzman kişi D3’teki sert elemanı D4’e bakarak borudan yapmayı aşikâr bir biçimde çıkaramayacaktır zira her iki unsur hem yapısal olarak hem de kullanım olarak farklıdır. Üstelik D4’teki yapılanmada bir borunun iki ucunda konumlanmış iticiler bulunmamakta, iki borunun birleştiği bölgede tek bir itici bulunmaktadır. Buluşa ait söz konusu yapılanma bir tasarım seçimi olmayıp, kullanımda ve kontrolde esneklik sağlamak amacıyla geliştirilmiştir.
  • Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri 15 ila 25 kg itme sağlayan iticilerden ve 10.000 ila 100.000 rpm’de dönen havayı hareket ettiren cihazlardan bahsetmemektedir.

Mahkeme YİDD kararını ve yapılan itirazı değerlendirip kararını verecektir.

Bu yazının PDF formatında yazılabilir haline buradan ulaşılabilir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Eylül 2021

guneycaliskan@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Orijinal başvuru PCT/GB2012/053172 nolu PCT başvurusudur. İngiltere rüçhanına sahip olup, uluslararası yayın numarası WO2013093447 A1’dir. Rüçhan tarihi: 23.12.2011; Uluslararası başvuru tarihi: 18.12.2012. EPO’ya ve USPTO’ya ulusal aşamada giriş yapmıştır.

[2] SMK m.95(3) ve Yönetmelik m.96(1).

[3] SMK m.96(1) ve Yönetmelik m.97(1).

[4] Bkz. 6769 SMK m.83(2).

[5] Sanayiye uygulanabilir olmayan başvurular nadiren görüldüğü için burada değinilmeyecektir.

[6] Bkz. 6769 SMK m.83(1).

[7] Bkz. 6769 SMK m.83(4).

[8] SMK Yönetmelik m.76(7).

[9] SMK Yönetmelik m.77(9).

[10] SMK Yönetmelik m.76(2).

[11] SMK m.98(1) ve Yönetmelik m.102(1).

[12] SMK m.98(4) ve Yönetmelik m.103(2).

[13] SMK Yönetmelik m.108(6).

[14] SMK m.103(1).

[15] A personal propulsion apparatus (10) configured to be held forward of a user’s body comprising:

first and second air-moving thrusters (16) arranged at opposed ends of a rigid member (12);

drive means operable to cause the thrusters to move air; and

gripping means (14) or a gripping surface arranged on the rigid member (12) and configured to be held by a user’s (100) hands,

wherein the position, orientation and/or attitude of the apparatus (10) may be set to match a user’s (100) desired speed and direction of motion.

[16] 6769 SMK m.97(2).

[17] [0042]    In use, the pilot stands in the space 20 (FIG. 2) and is strapped to the device by means of a parachute type a harness (not shown) which is mounted on the housing 4. Once strapped in, the pilot starts the engine 6 to rotate the fans 7,8 within the ducts 9,10 to give vertical lift to the device. The amount of lift is governed by the acceleration of the engine 6, which is controlled by the throttle 16. Forward movement is given by angling the control vanes of the fans 2,3 using the control levers 17,19. The control vanes also are used to turn the device left or right.

[18] SMK Yönetmelik m.76(2).

[19] SMK m.98(4) ve Yönetmelik m.103(2).

[20] A personal propulsion apparatus (10) configured to be held forward of a user’s body comprising:

first and second air-moving thrusters (16) arranged at opposed ends of a rigid member (12), the rigid member being a bar or tube;

drive means operable to cause the thrusters to move air; and gripping means (14) or a gripping surface arranged on the rigid member (12) and configured to be held by a user’s (100) hands,

wherein the first and second thrusters are each configured to provide 15 to 25 kg of thrust,

wherein each thruster (16) comprises a housing (18) mounted to a respective end of said rigid member (12), and an air moving device (22) mounted within the housing, and wherein each air moving device rotates about an axis at 10,000 to 100,000 rpm.

[21] SMK m.98(6).

[22] SMK m.98(5).

[23] SMK m.99(1).

[24] SMK m.99(3).

[25] SMK m.101(4).

[26] SMK Yönetmelik m.117(8).

[27] SMK m.98(7).

[28] SMK m.99(4).

[29] SMK Yönetmelik m.105(5).

[30] SMK m.99(1)(a).

[31] Başvurunun orijinali her ne kadar EPO’da belge almış olsa da, A.B.D.’de (US2015064004 A1) buluş basamağı içermediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Uzman burada üçüncü kişi itirazı olarak gösterilen D3 ve D4 dokümanını kullanarak istem 1’in buluş basamağı içermediği yönünde karar vermiştir.

[32] SMK m.99(5).

[33] 5000 sayılı Kanun, m.15/C

MARKASINI KULLANMAYANA ARTIK KAZANILMIŞ HAK KAPSAMINDA YENİ MARKA HAKKI YOK

MARKA HUKUKUNDA KAZANILMIŞ HAKKA İLİŞKİN MAHKEMELERDEN YENİ BİR YAKLAŞIM MI?

Marka Hukukunda kazanılmış hak (müktesep hak) müessesesi Türkiye’de çok fazla uygulama alanı olan ve aynı zamanda çok da tartışmalı alanlardan birisi konumunda bulunmaktadır. Kazanılmış hak uygulamasıyla özellikle çok taraflı işlemlerde, tescilli marka sahiplerine yeni yaptıkları başvurularla, üçüncü kişilerin haklı itirazlarına rağmen marka haklarını genişletme imkânı tanınmakta, karıştırılabilecek nitelikteki yeni markaların tesciline cevaz verilmektedir. Bu yazı kapsamında kazanılmış hak uygulamasında kullanılan ilkeler kısaca açıklandıktan sonra, son zamanlarda Mahkeme kararlarından anladığımız kadarıyla uygulama değişikliği olduğunu düşündüğümüz güncel kararlara ilişkin değerlendirmelere yer verilecektir.

Marka alanında kazanılmış hak kavramı “tescilli bir markadan doğan hakların sonradan getirilen bir düzenleme ya da uygulama ile sınırlanamayacağı veya ortadan kaldırılamayacağı” şeklinde dar olarak yorumlanmaktan ziyade geniş anlamda yorumlanmıştır. Bu kapsamda kazanılmış hak uygulaması ile tescilli markada yer alan marka örneğinin yeni yapılan başvurularla sınırsız şekilde çoğaltılabilmesine imkân tanınmıştır. Nitekim bu uygulamanın gerekçesini Yargıtay 14.11.2008 tarih 2007/11505 Esas, 2008/12839 Karar sayılı ilamında şu şekilde açıklamıştır:

“bir işletme tarafından uzun süredir kullanılan markanın asli unsuru muhafaza edilerek, markanın bir işletme ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenim korunmak suretiyle, önceki markanın kapsadığı ürünlerin veya bir ürün çeşidinin tüketiciye yenilenmiş bir marka imajıyla sunulması ve bu yolla marka sahibi işletmenin piyasaya arz ettiği ürünlerinin de işletmesel köken olarak öncekilerle bağlantılı olduğu mesajını veren yeni markalar yaratmak amacıyla önceki markada yer alan asıl unsurun yanına başkaca asli ve/veya tali unsurlar ekleyerek oluşturduğu markaların seri marka olarak kabulü olanaklıdır.”

Kazanılmış hakka ilişkin uygulamaların dayanağını esas itibarıyla emsal iki mahkeme kararı oluşturmaktadır. Bunlar sırasıyla, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19.09.2008 gün ve 2007/7547 Esas, 2008/10251 Karar sayılı “Ece Lady/Ece Toff” ile 14.11.2008 gün ve 2007/11505 Esas, 2008/12839 Karar sayılı “Ülker DONUT” kararlarıdır.

Bu kararlarda belirlenen ilkeler daha sonraki mahkeme kararlarında emsal alınarak içtihat olarak yerleşmiştir. Kazanılmış hak uygulamasına ilişkin olarak Yargıtay’ın belirlemiş olduğu ilkeler özetle şu şekilde sıralanabilir:

  • Müktesep hakka mesnet markanın uzun süreden beri tescilli olması,
  • Müktesep hakka mesnet markanın ilgili piyasada ciddi biçimde kullanılıyor olması,
  • Önceki markada yer alan asli unsur/genel izlenim muhafaza edilerek marka sahibi ile bağlantısı ve tüketici nezdinde yarattığı izlenimde korunması suretiyle yeni markanın oluşturulması,
  • Çekişme konusu diğer markaya yakınlaştırma, benzetme vb. şekilde karıştırılma ihtimaline yol açılmaması,
  • Önceki markanın kapsadığı mal/hizmet ile aynı mal/hizmet ile sınırlı olarak verilmesi,
  • Taraflar arasında müktesep hakka mesnet markaya dayalı hukuki çekişmenin bulunmaması.

Yargıtay tarafından belirlenen ilkeler, müktesep incelemesinin yapıldığı hemen her Mahkeme kararında sayılmış olmasına rağmen gerek esas unsurun muhafazası incelemesinde gerek diğer markaya yaklaşma değerlendirmesinde gerekse de önceki markanın mallarının/hizmetlerinin kapsamı hususlarında oldukça farklı uygulamalara konu olmuştur. İlkelerin somut olaya farklı şekillerde uygulanması marka alanında karşılaşılan olağan problemlerden olduğundan yazı kapsamında bu hususlara değinilmeyecektir. Yazının esas yazılma amacını teşkil eden husus ise kazanılmış hak uygulamasına ilişkin olarak Yargıtay’ın belirlemiş olduğu ilkelerden olan “kazanılmış hakka mesnet olarak gösterilen markanın kullanılıyor olması” şartına ilişkin getirilen yaklaşım değişikliğidir.

Her ne kadar “kazanılmış hakka mesnet olarak gösterilen markanın kullanılıyor olması” şartı bütün kararlarda zikredilse de kazanılmış hak değerlendirmesinde müktesebin kabul edilebilmesi için kullanımın esastan incelendiği mahkeme kararlarına neredeyse hiç rastlanmıyordu. Kararlarda bu şart belirtilmesine rağmen sicilde tescil şartını sağladığından bahisle diğer ilkelerin değerlendirmesine geçiliyordu. Son zamanlarda Bölge Adliye Mahkemelerinden gelen ve Yargıtay tarafından onanan kararlarda, kazanılmış hakkın kabul edilebilmesi için piyasada uzun süredir ciddi şekilde kullanıldığının ispat edilmesi gerektiği belirtilerek kullanımın arandığı ve esastan incelendiği görülmektedir. Örneğin, aşağıda yer verilen örnekte müktesep iddiasında bulunan taraf, markasını ciddi biçimde kullandığını ispat edemediğinden kazanılmış haktan yararlanamamıştır.

Ayrıca, önceki mahkeme kararlarında kullanım esastan incelenmediğinden, bu incelemenin yapılabilmesi için İstinaf aşamasında ilgili taraftan kullanım delillerinin yazışma ile talep edildiği de görülmektedir.

Konuya ilişkin yakın tarihli bir Bölge Adliye Mahkemesi’nin tespitleri şu şekildedir:

“Müktesep haktan söz edilebilmesi için gerekli bir diğer şart ise uzun süreli kullanımdır. Bu yönden Dairemizin … tarihli ve .. sayılı ara kararı ile davacıya, markalarını başvuru kapsamından çıkartılan … emtiası üzerinde kullandığına ilişkin delillerini sunmak üzere iki haftalık kesin süre verilmiştir. Davacı vekilince deliller dosyaya sunulmuştur. Anılan deliller sunulduktan sonra dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, içinde iki inşaat bilirkişisinin de bulunduğu bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporunda, sunulan delillerle davacının, başvuru kapsamında çıkartılan mallar yönünden markasını uzun süredir ciddi biçimde kullandığını ispat edemediği açıklanmış, Dairemizce ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalar içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek, rapor hükme esas alınmıştır.

Sonuç olarak, dava konusu başvuru ile davacı şirkete ait redde mesnet markalar arasında, 556 s. KHK 8/1(b) maddesi anlamında benzerlik ve iltibas tehlikesinin bulunduğu, davacının çıkartılan mallar yönünden, başvuru konusu ibare üzerinde müktesep hakkının bulunmadığı ve iptali istenen YİDK kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.“

Kararda bir diğer önemli konu ise kazanılmış hak değerlendirmesinde kullanım aranması uygulamasının SMK ile getirilen yeni bir husus olmadığıdır. Aynı kararda konuya ilişkin değerlendirme şu şekilde ifade edilmiştir:

“Her ne kadar davacı tarafça, dava konusu başvurunun 556 s. KHK’nın yürürlükte olduğu dönemde yapıldığı ve anılan KHK hükümlerine göre kullanım şartının bulunmadığı, şirketin iştigal sahasının, dava konusu başvuru kapsamından çıkartılan malların üretimi ve satışı olduğu ve davacı şirketin ticari defterlerinin incelenmesi gerektiği belirtilerek bilirkişi raporuna itiraz edilmişse de müktesep hak koşullarının Yargıtay kararları ile belirlendiği ve bu kararlarda açıkça uzun süreli kullanımın arandığı, davacı şirketin ticaret sicilindeki faaliyet konularının, işbu uyuşmazlığa etkisinin bulunmadığı ve somut olayda uzun süreli, ciddi markasal kullanımın gerektiği, bunun ise davacı yanca düzenlenen ticari defterle yapılamayacağı gözetildiğinde, davacı tarafın bilirkişi raporuna yaptığı itirazlara itibar edilmemiştir.”

Son kararlardan da anlaşıldığı üzere müktesep hak uygulamasının en önemli kısmını artık, kazanılmış hakka mesnet olacak önceki markanın uzun süre tescilli olması değil, “kullanılıyor” olması durumu teşkil edecektir. Kullanıma bakılmaksızın sadece sicilde bulunan tescile dayanarak yeni bir marka hakkının tesis edilmesinin hakkaniyetle bağdaşmayacağı açık olduğundan Mahkemelerin getirmiş olduğu yeni uygulamanın kanaatimizce son derece olumlu olduğu söylenebilir. Markaların piyasada kullanılmasının esas olduğu hususu da göz önüne alındığında, Mahkemelerin getirdiği son yorum, müktesep hak uygulamasını ciddi kullanıma konu mallar/hizmetler ile sınırlandırmakta ve bu sayede tarafların haklar dengesinde daha adaletli bir yaklaşım getirmektedir.

Erman VATANSEVER

Eylül 2021

vatanseverman@yahoo.com

Theranos Davası – Patent Sisteminin Suçu Var mı?

Theranos davasının yeni duruşmasının gerçekleştiğini duyunca, bende bu çarpıcı konuyla ilgili bir şeyler yazmak isteği doğdu. Bilmeyenler için kısaca özetleyecek olursak:

Elizabeth Holmes 2003 yılında parmaktan alınan tek damla kanla 250’ye yakın farklı kan testi yapabilen bir cihaz geliştirdiği iddiasıyla çeşitli patent başvuruları (ilki US7291497B2) yaptığında 19 yaşındaydı. Kurduğu Theranos şirketi aldığı yardım ve teşviklerle çok kısa sürede yatırımcıların da desteğiyle inanılmaz büyüdü ve 9 milyar dolarlık bir değere ulaştı. Forbes dergisi 2015’te Holmes’u gelmiş geçmiş en genç ve en zengin kadın milyarder ilan etti. Ancak aynı yıl içinde çok çarpıcı bir gelişme oldu. Bazı gazeteciler ve araştırmacılar patentte iddia edilenlerin aslında gerçeği yansıtmadığını ve Holmes’un aslında hiç geliştirmediği, çalışmayan uydurma bir teknoloji için patent aldığını ortaya çıkardı. Theranos’un yaptığı testlerde uydurma patentlerindeki cihazları değil de sıradan test cihazlarını kullandığı ortaya çıktı. Kendi cihazlarıyla yaptığı testler ise tamamen yanlış sonuçlar çıkartıyordu. Herkesin inandığı ve çok sayıda insanın hayatını (yanlış kan test sonuçlarıyla) olumsuz etkilemiş olan büyük bir sahtekârlık söz konusuydu. Holmes’un hikâyesi oldukça karmaşık ve 20 yıl hapis cezası istemiyle açılan davası hala sürüyor. Skandalın ortaya çıkmasında rol oynayan bir sebep de Theranos’u hakiki bir startup zannederek ondan lisans bedeli almak amacıyla çeşitli patent başvuruları yapan trollerle yaşadıkları çekişmeler.

İddiaya göre Holmes kamuyu cihazın gerçekten çalıştığına inandırarak yatırımcılardan para toplamış ve süreç içinde cihazı gerçekleştirebilecek teknolojiye ulaşacağını planlamıştı. Bir nevi “fake it till you make it” stratejisi kullanmış ve başarısız olmuştu. Geçen haftaki duruşmada savunma olarak “başarısızlık suç mudur” argümanını öne sürdükleri anlaşılıyor. Kimse böyle bir şey iddia etmiyor elbette ama özellikle insan hayatıyla ilgili konularda yapılan hatalar ya da sahtekârlıklar maalesef çok ciddi sonuçlar doğurabiliyor. Başarısızlık bir suç olmadığı gibi, başarılı olmak da bir suçsuzluk belirtisi değildir. Ama Holmes bir şekilde başarsaydı, belki bunların hiçbiri konuşulmayacaktı.

Elizabeth Holmes’un da buluş sahipleri arasında olduğu Theranos’a ait US7291497B2 nolu patent belgesi – Şekil 1
Theranos’un numune işleme cihazı

Yaşanan bu fiyasko kimi çevrelerce patent sisteminin zararları olarak lanse ediliyor. Madem Theranos sahtekârdı, nasıl oldu da 200’ün üzerinde patent alabildi?

Patent sistemi mükemmel olmaktan uzak olabilir ancak bu sahtekârlıkta bütün suçu ona atmak hakkaniyetli olmayacaktır. Theranos’un patentleri, yatırımcılara şirketin iyi bir seçim olduğuna dair güvence vermiş olabilir, ancak bu, sorumlunun patent sistemi olduğu anlamına gelmez. Zira Theranos’un ilk patentine (US7291497B2) bakacak olursak, patentte gerçekten işe yarayan bir prototipin yapıldığına dair herhangi bir gösterge bulunmamaktaydı.[1] Kaldı ki patent ofisleri başvuru sahibinden çalışan bir prototip talep etmezler ve nadiren buluşun çalışırlığını sorgularlar. Bizim mevzuatımızda da “Patentin verilmiş olması, onun geçerliliği ve yararlılığı konusunda Kurum tarafından garanti verildiği şeklinde yorumlanamaz, Kurumun sorumluluğunu da doğurmaz.” hükmü bulunmaktadır.[2] Bunun dışında, ABD’de patent alma süreci boyunca başvuruya birkaç kez olumsuz rapor düzenlendiği, son olarak istemlerde yapılan değişiklikle tekniğin bilinen durumundan bazı “önemsiz” (belki patent verilebilecek nitelikte ama buluşa kesinlikle devrim niteliği kazandırmayan) farklılıklarla ayrılan (örn. tampon rezervuarın bulunması vb.) bir buluşa patent verilmiş oldu.

Uzmanın buluşa en yakın olarak gösterdiği dokümanlarda Theranos’un başvurusunda belirttiği teknolojinin benzerleri zaten vardı. Ve bu gerçekler gizli olmayıp, ilgili patentin geçmiş yazışmaları incelendiğinde kolaylıkla ortaya çıkmaktadır. Sırf önceki teknikten farklılık içermesi sebebiyle patent belgesi alabilmiş olması, bir buluşun çığır açıcı bir teknoloji atılımı sağladığı anlamına gelmeyecektir. Burada yatırımcıların alınan patent belgelerine inanarak kandırılmış olmaları, patent sisteminin değil yatırımcıların kendi sorumluluğundadır.

Peki patent ofisi, bir buluşun çalışıp çalışmadığını ya da işe yarayıp yaramadığını denetlemeli midir? İdeal bir dünyada belki buna evet denebilir ancak, bir patent ofisi için böyle bir değerlendirmeyi yapmak günümüz koşullarında hem maliyet hem zaman hem de işgücü açısından pek mümkün değildir. USPTO’nun geçmişine baktığımızda 1790-1880 tarihleri arasında başvuru sahiplerinin patentin çalışır bir modelini (prototipinin minyatürü) sunması isteniyordu. Ancak bunun bir sebebi de eskiden mucitlerin çoğunun teknik veya hukuki bir eğitiminin bulunmaması sebebiyle buluşlarının yeni olan özelliklerini yazılı olarak açıklayarak ve teknik çizimler yardımıyla tanımlayarak bir patent başvurusu hazırlamalarının oldukça zor olmasıydı.[3]

Patent sistemi uydurma buluşlardan kendini nasıl korumaktadır? Patent almanın temelinde yatan amacın para kazanmak olduğunu varsayarsak işe yaramaz bir buluş için patent alınsa bile genellikle bu buluş üzerinden para kazanılamayacağı öngörülür. Patent sisteminin bir diğer güvencesi de üçüncü kişilerin patente itiraz etmesidir. Ancak sistemin verilen bir patentin gerçek değerini/önemini tespit etmek gibi bir yükümlülüğü yoktur.

Eğer bu başvurulara patent verilmeseydi Theranos belki böyle sahtekârlıklar yapmaya asla cesaret edemeyecekti, ya da belki başka şekilde yatırımcıları cezbetmeyi başaracaktı. Her ne kadar hiçbir ülke verdiği patentin işe yaradığının garantisini vermiyor olsa da, patent almış olmak, A.B.D. gibi patent kültürünün çok gelişmiş olduğu ülkelerde bile yatırımcıları cezbetmekte, bu örnekte görüldüğü gibi, çoğu zaman yeterli oluyor.

Görsel kaynağı[4]

Patentler yatırımcıların genellikle yeni kurulan şirketlere güvenmesini sağlayabilir. Ancak bu, yatırımcıların her zaman bir patentin ne anlama geldiğini ve ne anlama gelmediğini doğru bir şekilde değerlendirdiği anlamına gelmez. Theranos örneği, patent sisteminin başarısızlığından çok, patent okur-yazarlığının bir başarısızlığı olarak değerlendirilebilir.[5] Medikal sektöründe bir “next big thing” yakalamak isteyen yatırımcılar bir risk almıştı ve kaybetmişti. Umarız bu felaket gelecekte yatırımcıları gerçekten işe yarar buluşları desteklemek konusunda tereddütte bırakmaz.

Bakalım dava ne şekilde sonuçlanacak ve ne tür gelişmeler olacak. Gözlerini kırpmaksızın ve sesini kalınlaştırarak yaptığı konuşmalar ve Steve Jobs’a öykündüğü kıyafet seçimiyle de dikkatleri üzerine çeken Elizabeth Holmes Hollywood’un da ilgilisini çekmiş olacak ki, Jennifer Lawrence’ın canlandıracağı “Bad Blood” filminin yakında piyasaya çıkacağı tahmin ediliyor. Konu sizin de ilginizi çektiyse film çıkana kadar idare edebileceğiniz aşağıda bazı kaynaklar bulabilirsiniz:

Kitap:  Bad Blood: Secrets and Lies in a Silicon Valley Startup, by the Wall Street Journal reporter John Carreyrou.

Belgesel: “The Inventor: Out for Blood in Silicon Valley,” HBO documentary

Theranos – Silicon Valley’s Greatest Disaster: https://www.youtube.com/watch?v=3CccfnRpPtM

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Eylül 2021

guneycaliskan@gmail.com



[1] The lesson from Theranos is that investors do not know how to read a patent, Zachary Silbersher, MARCH 26, 2019, https://www.markmanadvisors.com/blog/2019/3/26/the-lesson-from-theranos-is-that-investors-do-not-know-what-a-patent-is

[2] 6769 SMK m.98(9).

[3] Patent model, Wikipedia, https://en.wikipedia.org/wiki/Patent_model

[4] Meme Generator, https://memegenerator.net/instance/68367468/mark-cuban-you-have-patents-im-back-in

[5] The lesson from Theranos is that investors do not know how to read a patent, Zachary Silbersher, MARCH 26, 2019, https://www.markmanadvisors.com/blog/2019/3/26/the-lesson-from-theranos-is-that-investors-do-not-know-what-a-patent-is

Kitap Tanıtımı – “SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ” (Mevzuat; Patent, Faydalı Model ve Entegre Devre Topoğrafyası; Marka; Tasarım; Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı)



Türk Patent ve Marka Kurumu Başkanı Prof. Dr. Habip ASAN, Kurum uzmanlarından Gülsevi Esra BAL, Gonca ILICALI, Dr. Ayben Işılay ÖZDOĞAN, Erman VATANSEVER ve uzun yıllar Kurum’da uzman olarak görev yapmasının ardından kariyerine özel sektörde devam etmekte olan Önder Erol ÜNSAL tarafından yazılan ve beş ayrı kitaptan oluşan “SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ” başlıklı eser Eylül 2021’de Lykeion Yayıncılık tarafından yayımlanarak ön satışa sunuldu.

Eserin, beş kitabın tamamından oluşan komple bir set veya birbirlerinden ayrı bağımsız kitaplar olarak satın alımı mümkündür. Serinin indirimli ön satışının bir hafta süreceği notuyla birlikte, aşağıda seri ve kitaplar hakkında detaylı bilgi ve bağlantıları sunuyoruz.



SINAİ MÜLKİYET HAKLARI UYGULAMALARI SERİSİ (KOMPLE SET)

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap/



MEVZUAT

Serinin “Mevzuat” başlıklı birinci kitabı tüm yazarlar tarafından derlenmiş ve kitapta sınai mülkiyet ile ilgili tüm ulusal ve uluslararası mevzuat bir araya getirilmiştir.

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/sinai-mulkiyet-hukuku-ile-ilgili-mevzuat-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-1/



PATENT, FAYDALI MODEL ve ENTEGRE DEVRE TOPOĞRAFYASI

İkinci kitap: “Patent, Faydalı Model ve Entegre Devre Topoğrafyası” – Prof. Dr. Habip ASAN, Dr. Ayben Işılay ÖZDOĞAN

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/patent-faydali-model-ve-entegre-devre-topografyasi-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-2/

Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları Serisinin bu kitabı; ekonomik kalkınmanın en önemli göstergelerinden olan patent, faydalı model ve entegre devre topoğrafyası ile ilgilidir. Bu alanlarda yapılacak başvurularda, güçlü bir koruma elde edilebilmesi için iyi bir strateji oluşturulmalı ve başvuru öncesinde detaylı çalışmalar yapılmalıdır.

Kitapta, başvurular için gerekli ön bilgilerden ve başvuru süreçlerinden bahsedilmiştir. Aynı zamanda, salt patent hukukunu içeren kitaplardan farklı olarak pratikte yararlanılabilecek bilgiler de verilmiş ve hâlihazırda var olan başvurulardan örnekler sunulmuştur. Ayrıca kitapta, uluslararası ofis uygulamaları ve mahkeme kararlarını içeren bilimsel örneklere de yer verilmiştir. Bu alanda çalışan, kariyer hedefleyen veya konuya ilgi duyan herkesin yararlanabileceği bir kaynak oluşturulmuştur.



MARKA

Üçüncü kitap: “Marka” – Prof. Dr. Habip ASAN, Önder Erol ÜNSAL, Erman VATANSEVER

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/marka-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-3/

Sınai mülkiyet haklarından başvuru ve tescil sayısı en yüksek olan ve en fazla sayıda ihtilafa konu olan markaya ilişkindir. Marka hakkıyla ilgili gündemin Türkiye’deki yoğunluğu ve dinamizmi, konu hakkında canlı ve gelişen bir literatür oluşmasına sebep olmuştur. Marka alanında yapılan çalışmalar genel olarak incelendiğinde, alanın hukuki ve kavramsal boyutu yoğun olarak tartışılsa da literatürde Türk Patent ve Marka Kurumu ve uluslararası ofis uygulamaları ile ilgili önemli bir eksiklik olduğu düşünülmektedir. Bu kitap, anılan boşluğu doldurma amacıyla kaleme alınmış ve teori ile uygulamanın kesişim noktasında konumlandırılmıştır.

Marka kitabının, marka tescil sürecinin başarılı biçimde yürütülebilmesine katkı sağlamasının yanında, marka hukukuna ilişkin olarak teori kısmını bilip konunun ofis uygulamalarına yansımalarını öğrenmek isteyenler, marka alanındaki uluslararası antlaşmalar ve uygulamalar konusunda bilgilerini derinleştirmek arzusunda olanlar ve konuya ilgi duyan herkes bakımından faydalı olacağı düşünülmektedir.



TASARIM

Dördüncü kitap: “Tasarım” – Prof. Dr. Habip ASAN, Gülsevi Esra BAL

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/tasarim-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-4/

Tasarıma ilişkin kavramlar bile henüz tartışmalıyken, sınai mülkiyet hakkı olarak tasarımların kaynaklarda genellikle hukuki yönden ele alındığı ve farklı alanlardan uygulayıcılara hitap edemediği görülmektedir. Son yıllarda artan başvurular sebebiyle, sağlıklı ve yeterli bir biçimde inceleme yapılabilmesinin yanı sıra, başvuru sahiplerine de yol gösterici kılavuzlara ihtiyaç duyulduğu açıktır. Bu sayede başvuruların eksiksiz ilerlemesi sağlanabilecek ve tescil belgesi süreci de hızlandırılmış olacaktır.

Mevcut ihtiyaçlar ve eksiklikler gözetilerek, mevzuattan başlanarak oluşturulan bu serinin 4. Kitabı olan “Tasarım” cildinde yalnızca tasarım başvurusunda uyulması veya yapılması gerekenler değil, aynı zamanda oluşabilecek hatalara ilişkin olarak öngörüler de paylaşılarak, başvuru sahiplerine rehberlik etmek ve sürecin akıcı bir biçimde ilerlemesi amaçlanmıştır. İşbu çalışma çerçevesinde, mehaz düzenlemelerle ortaya çıkan farklılıklara da değinilmiş ve Kurum uygulamaları çerçevesinde okuyucuya katkı sağlayabilecek öneri ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.



COĞRAFİ İŞARET ve GELENEKSEL ÜRÜN ADI

Beşinci kitap: “Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı” – Prof. Dr. Habip ASAN, Gonca ILICALI

https://lykeion.com.tr/kitaplik/fikri-mulkiyet-hukuku/cografi-isaret-ve-geleneksel-urun-adi-sinai-mulkiyet-haklari-uygulamalari-serisi-kitap-5/

Sınai Mülkiyet Hakları Uygulamaları Serisinin bu kitabı; sınai mülkiyet haklarından olan ve üretimi, belirli bir coğrafi alanla sınırlandırılan ürünleri gösteren coğrafi işaret ile, sınai mülkiyet haklarından olmayan ve üretimi bakımından belirli bir coğrafya ile sınırlandırılmayan ürünleri gösteren geleneksel ürün adı konularına yöneliktir.

Türk Patent ve Marka Kurumuna tescil ettirilmek suretiyle korunan coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı; tescil kapsamlarındaki tüm hususlara uygun üretim yapmaları kaydıyla ilgili ürünün tüm üreticilerinin tescilli adı kullanım hakkının bulunması ve bu kapsamda da sadece tescil ettirene münhasır hak olmaması; ayrıca tescile konu ürünlerin üretimlerinin, tescilden sonra denetlenmesine ilişkin yasal zorunluluk bulunması nedenleriyle diğer sınai mülkiyet haklarından farklı yapıya sahiptirler. Dolayısıyla başvurunun hazırlık aşamasında başlayıp tescilden sonra da devam eden sürecin titizlikle takip edilmesi gerekmektedir.

Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı koruması sürecinin başarılı biçimde yürütülebilmesine katkı sağlamak amacıyla yazılan kitabın ana hedefleri; konu hakkında okuryazarlık kazandırılması ve farklı disiplinlerdeki bilgilerden faydalanılarak stratejik hedefler belirlenmesi için yol göstermektir.



Yazarları çalışmalarından dolayı tebrik ediyor, kitap yazarlarından Önder Erol ÜNSAL ve Gonca ILICALI’nın aynı zamanda IPR Gezgini yazarlarından olmalarından dolayı ayrıca memnuniyet duyduğumuzu belirtiyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

LASTİK DEVLERİNİN YILLARDIR SÜREN ŞEKİL MARKASI SAVAŞI PIRELLI’NİN ZAFERİYLE SONA ERDİ!

Bu yazımızda, lastik devleri Pirelli Tyre SpA (“Pirelli”) ve The Yokohama Rubber Co. Ltd (“Yokohama”) arasında 2012’den beri devam eden, şekil markasına ilişkin hükümsüzlük savaşının, Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) tarafından 03 Haziran 2021 tarihinde verilen C-818/18 P and C-6/19 P, EU:C:2021:431 sayılı kararı[1] ile nasıl sona erdiğini inceleyeceğiz.

2012’den günümüze kadar gelen bu uyuşmazlık, Pirelli adına 12. sınıftaki “Lastikler, dolma, yarı pnömatik ve pnömatik lastikler, her türlü araç tekerlekleri için jant ve kapaklar, her türlü araç tekerlekleri, iç lastikler, tekerlek jantları, her türlü araç tekerlekleri için parçalar, aksesuarlar ve yedek parçalar” malları üzerinde aşağıdaki iki boyutlu şeklin Avrupa Birliği markası olarak 18 Ekim 2002 tarihinde tescil edilmesiyle başladı:

Her ne kadar şu ana kadar verdiğimiz bilgiler uyuşmazlığın lastiklerle ilgili olduğu ipucunu çoktan vermiş olsa da, markaya konu şekil ile lastikler arasında nasıl bir bağlantı olduğunu bu noktada kestirebildiyseniz, tebrikler! : ) Çünkü bizce bu alanda uzman değilseniz aradaki bağlantıyı anlayabilmek hiç de kolay değil. O nedenle uyuşmazlığın detaylarına girmeden önce şu bilgiyi paylaşmakta fayda görüyoruz: lastiklerde İngilizce’de “tyre groove” olarak adlandırılan oluklar bulunmaktadır. Bu oluklar lastik sırtında yer almakta olup, özellikle ıslak zeminlerde yol tutuşunu arttırmakta ve suyun daha kolay tahliye edilmesini sağlamaktadır[2]. ABAD kararına konu bu markanın da “tyre groove” olarak adlandırılan lastik yüzeyindeki oluklardan bir tanesini temsil edip etmediği önemli bir nokta olarak ilgili kararda karşımıza çıkacaktır.   

Yokohoma, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) yaptığı başvuru ile, markanın “her türlü araçlar için lastikler, dolma, pnömatik ve pnömatik lastikler” malları açısından hükümsüzlüğünü talep etmiştir. Yokohoma, bu talebini “markanın malın teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan şeklî özelliğini münhasıran içerdiği” iddiasına dayandırmıştır. Dolayısıyla, tartışma markanın hükümsüzlük talebi kapsamındaki malların teknik bir sonucunu elde etmek için zorunlu bir şekli özelliğini içerip içermediği konusunda yoğunlaşmaktadır.

Hükümsüzlük talebi, EUIPO tarafından öncelikle İptal Kurulu ve sonrasında da Temyiz Kurulu incelemelerinden geçerek, en nihayetinde talebe konu mallar bakımından kabul edilmiştir. EUIPO, markanın esas unsurunun L şeklindeki oluk olduğunu ve bu şeklin en azından teknik açıdan söz konusu malların belki de en önemli parçası olduğunu belirtmiştir. EUIPO, “tyre groove” olarak adlandırılan oluğun lastikten ayrılabilen bir parça olmadığını dolayısıyla tek başına bir ürün olmadığını ve lastikler açısından teknik bir fonksiyona sahip olduğunu belirtmiştir. EUIPO bu değerlendirmesini, oluğun yalnızca Pirelli’nin lastiklerinde bulunmadığını ortaya koyan deliller ile desteklemiştir.

Bu karar üzerine Pirelli, Temyiz Kurulu kararının iptali için 2016’da Genel Mahkeme’de dava açmıştır. Pirelli, oluk şeklinin malları -lastiği ve sırtını- temsil etmediğini, yalnızca bir araya geldiklerinde lastiği oluşturan yüzeyin dişli kısmında bulunan birçok oluktan yalnızca birini temsil ettiğini, teknik bir etkisinin bulunmadığını iddia etmiştir.

Genel Mahkeme, Pirelli lehine karar vererek, markanın lastik veya lastik sırtı şeklinde olmadığını, ayrıca şekil incelendiğinde lastik sırtında kullanılmasının amaçlandığının ve tek başına teknik bir fonksiyon içerdiğinin anlaşılmadığını belirtmiştir. Mahkeme’ye göre şekil unsuru lastik veya lastik sırtını temsil etmekten ziyade eğimli bir L harfini temsil etmektedir. Bu nedenle EUIPO’nun markanın lastik sırtını temsil ettiği yönündeki değerlendirmesinin yanlış olduğu belirtilmiştir.

Mahkeme ayrıca, lastiğin birçok elementten oluşan kompleks bir yapısı olduğuna da dikkat çekmiştir. Söz konusu marka tescilinin Pirelli’nin rakiplerini bu markanın temsil ettiği şeklin veya benzerini içeren lastikleri, lastik sırtını oluşturan diğer unsurlarla kombine edildiği takdirde, üretip pazarlamasını engellemeyeceğini de belirtmiştir. Kısacası, Mahkeme tarafından marka korumasının temsil ettiği şekil ile sınırlı olduğunun altı çizilmiştir.

EUIPO ve Yokohama’nın bu karar aleyhine temyiz başvurusunda bulunması sonucu uyuşmazlık nihayet ABAD tarafından incelenip, geçtiğimiz Haziran ayında sonuçlandırılmıştır. ABAD öncelikle incelemesinin hukukilik ile sınırlı olduğunu, Genel Mahkeme’nin vakıaları ve delilleri değerlendirmede münhasır yetkiye sahip olduğunu ve bu yöndeki değerlendirmesinin temyize taşınamayacağını belirtmiştir. Bu nedenle öncelikle Yokohama’nın Genel Mahkeme’nin delilleri doğru değerlendiremediği yönündeki temyiz talebini reddetmiştir.

Yokohama’nın, EUIPO’nun şeklin grafik temsilinde yer almayan ek bilgileri kullanarak özelliklerini değerlendirme yetkisi bulunduğu ve bu nedenle Genel Mahkeme kararının yerinde olmadığı yönündeki iddiaları ise, ABAD tarafından Genel Mahkeme’nin EUIPO’nun dikkate aldığı unsurların markanın lastik sırtını temsil ettiği değerlendirmesini yapmasına izin vermeyeceği yönündeki tutumu yerinde görülerek reddedilmiştir.

EUIPO ise markanın lastiklerin nicelik veya niteliksel olarak önemli bir parçasını oluşturduğu ve bu nedenle teknik bir fonksiyona sahip olduğunu belirtmiştir. ABAD, Genel Mahkeme’nin markanın temsil ettiği şeklin lastiklerin önemli bir parçasını dahi oluşturmadığını değerlendirdiğinin altını çizerek, bu değerlendirmenin de temyiz incelemesi dışında olduğunu belirtmiştir.

En nihayetinde ABAD, Genel Mahkeme kararının yerinde olduğunu belirterek Yokohama ve EUIPO’nun temyiz başvurularının reddine karar vermiştir. ABAD, uzun yıllardır süren bu marka savaşını Pirelli’nin zaferiyle nihayete erdirmiştir.

Kararın önceki Avrupa Birliği (“AB”) mevzuatına göre verildiğini hatırlatmak isteriz. Güncel AB mevzuatına göre bu uyuşmazlık görülseydi, markanın malın şeklinin yanı sıra başka bir özelliğini içerip içermediğinin de incelenmesi gerekecekti. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) 5/1(e) maddesini incelediğimizde de “…teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler”in değerlendirme kapsamında olduğunu görebiliriz. Bu durumda akıllarımıza “Hükümsüzlük talebi bugünkü mevzuata göre değerlendirilse Genel Mahkeme’nin ve ABAD’ın değerlendirmesinde bir değişiklik olur muydu?” sorusu geliyor. Markayı oluşturan şeklin, lastiklerin bir parçasını oluşturan lastik sırtında bulunan oluklardan yalnızca biri olduğu değerlendirmesinden yola çıkarak, kararda bir değişiklik olmayacağı kanaatindeyiz. Zira, markaya konu şekil malın niteliksel ve niceliksel olarak önemli bir parçasını oluşturmadığı değerlendirildiğinden, karakteristik bir özelliğini de içermediği sonucuna varılacağını düşünüyoruz.

Bu kararın tıpkı lastiklerdeki gibi, kompleks bir yapıya sahip ürünlerin bir kısmını temsil eden şekiller açısından tescil edilmek istenen markalar ile ilgili önemli bir emsal oluşturduğu kanaatindeyiz. Ancak, her olayın kendi özelliklerine göre çözümlenmesi gerektiğini ve birçok faktörün değerlendirmede dikkate alındığını da unutmamak gerek.

Bu noktada, uyuşmazlığa konu markanın üç boyutlu bir şekil olmamasından da bahsetmeden geçemeyeceğiz. En nihayetinde tescil edilebilirlik ve hükümsüzlük kapsamında yapılan inceleme markayı oluşturan şekil ile sınırlıdır. Bu şekil incelendiğinde lastik sırtlarında bulunan oluklardan birini temsil ettiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle markanın kullanımını değil, bizzat sicildeki halinin incelemeye alınması gerektiğini unutmamak gerekmektedir. Gerçekten de bu markanın, iki boyutlu bir logo olarak kullanılması da mümkün olabilirdi.

Son olarak, ülkemizde de mutlak ret nedenleri ile kamu menfaatinin gözetildiği ve haksız tekel hakkı oluşmasının önüne geçilmesi amaçlandığı düşünüldüğünde, Pirelli’nin rakiplerinin markayı oluşturan şekli veya benzerini, malların bir parçası olarak kullanıp kullanamayacağının değerlendirmesinin üzerinde durmasının bahse değer olduğunu düşünüyoruz. Kendi mevzuatımızda da SMK’nın 5. maddesi kapsamında hangi gerekçe tartışılırsa tartışılsın, bu maddenin getirilme amacının her zaman göz önünde bulundurulmasının ve uyuşmazlıkların bir de bu bakımından değerlendirilmesinin önemli olduğunu düşünüyoruz. Mutlak ret nedenlerinin nispi ret nedenleri karşısında görece daha az karara konu edildiği gerçeği dikkate alındığına TÜRKPATENT ve Mahkeme kararlarında benzer değerlendirmelere daha sık yer verilmesini umuyoruz.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Eylül 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=242042&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2854457

[2] http://www.hugtheroads.com/tyre-treads/

Kitap Tanıtımı – “Too Feed, or Not to Feed? An Analysis of the Copyright Issues Surrounding the Use of Machine Learning Algorithms”


Işıl Selen DENEMEÇ tarafından yazılan “Too Feed, or Not to Feed? An Analysis of the Copyright Issues Surrounding the Use of Machine Learning Algorithms” başlıklı İngilizce eser Temmuz 2021’de Lykeion Yayıncılık tarafından kitap olarak yayımlanmıştır.

Yazarın kaleminden kitabın kapsamı ve amacı aşağıdadır:

To Feed, or Not to Feed? An Analysis of the Copyright Issues Surrounding the Use of Machine Learning Algorithms” başlıklı çalışma, makine öğrenmesi algoritmalarının kullanımına ilişkin mevcut telif hukuku çerçevesini inceleyerek telif koruması altındaki materyalin ne ölçüde makine öğrenmesi amacıyla kullanabileceğini tespit etmeyi amaçlamaktadır.

Hukuki çerçevenin, yapay zekâ teknolojilerinin gelişmesinin önünü açabileceği gibi ilerlemeyi baltalaması da mümkün olduğundan, yapay zekâ algoritmalarına nelerin beslemesinin yapılabileceği, bu teknolojinin tümüne ilişkin varoluşsal bir soru olarak değerlendirilmiştir.

Çalışmada yapay zekânın sanat eserleri ortaya çıkarmada nasıl kullanıldığına ilişkin örnekler verilmiştir. Daha sonra, büyük verinin uygun şekilde kullanımının bu teknolojiler bakımından öneminin ortaya konulabilmesi ve herkes için anlaşılabilir bir tartışmanın başlatılabilmesi amacıyla, yapay zekâ ve makine öğrenmesine ilişkin teknik terimler, teknik bilgisi olmayan kişilerin de anlayabileceği şekilde açıklanmıştır.

Alandaki ilklerden olan bu çalışma; Avrupa Birliği’nde metin ve veri madenciliği istisnasının kabulünü ele alarak söz konusu gelişmenin Direktifin “teknolojik gelişmeyi kısıtlamaması için gelecekte olabilecek değişikliklerden etkilenmeyen” yapıda olması hedefini karşılayıp karşılamadığını tahlil etmiştir. Bu incelemeyi takiben; okuyucuların, telif rejiminin yapay zekâ teknolojileri ve makine öğrenmesinin getirdiği değişiklikleri uygun şekilde karşılayabilmesi için güncelleme gerektirebilecek noktalarını saptayabilmeleri için Amerika Birleşik Devletleri’ndeki adil kullanım doktrini (fair use doctrine) ile Avrupa Birliği’ndeki sınırlamalar ve istisnalar (limitations and exceptions) konuları kısaca ele alınmıştır. Daha sonra bunlar, telif hukukunun baskın felsefi temellendirmeleri olduğu kabul edilen faydacılık (utilitarianism) ve yazar hakları yaklaşımı (authors’ rights approach) ışığında incelenmiştir.

Amerikan Anayasası’nda yer alan fikri mülkiyet hükmü kapsamında “gelişme” (progress) ile ne kastedildiği hususu tartışılmış ve buluşlar ile sanatsal ifadenin ürünleri bakımından büyük ihtimalle aynı şeyi ifade etmediği savunulmuştur. Bu itibarla, politika kararları alınırken bu ayrımın dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.

Bahsedilen tartışma ve analizlere binaen bu çalışma, paradigma değiştiren yapay zekâ teknolojilerini irdeleyen daha geniş bir hukuki akım kapsamında değerlendirilebilecek mütevazı bir katkı olarak çözüm önerileri sunmayı hedeflemektedir. 


Yazarı çalışmasından dolayı tebrik ediyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

Dergi Tanıtımı: Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi – 2021/1


Ankara Barosunun üç süreli yayınından biri olan, yirmi iki yıldır yayımlanmaya devam eden ve ilk sayısında “Türkiye’de fikrî mülkiyet ve rekabet hukuku alanında bu formatta çıkarılan ilk dergi” olarak ifade edilen, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nin (kısa adıyla FMR Dergisi) yeni sayısı çıktı.

Yeni sayıda yer alan yazıların başlıkları ve yazarları aşağıda görülebilir. Buna ilaveten dergi içeriğinin tamamına http://www.ankarabarosu.org.tr/e-yayin/dergi/fmr.html bağlantısından erişim de mümkündür.


Yayımlandığı ilk günden beri; avukatlar, marka ve/veya patent vekilleri, alan uzmanları, yargı mensupları ve akademisyenlerin yazılarının yer aldığı FMR Dergisi’nin son sayısında da hemen hemen benzer bir yazar dağılımı göze çarpmaktadır. Dergi’de yer alan çeşitlilik yalnız yazarlarla sınırlı kalmamakta, Dergi’de işlenecek konular bakımından da çeşitliliğe dikkat edilmektedir. Gerçekten, FMR Dergisi’nin tanıtıma konu son sayısında; marka, patent, telif ve rekabet hukuku alanında çeşitli eserler yer almaktadır. Söz konusu eserlerde; ulusal ve uluslararası uygulamalar, yargı kararları ve doktrindeki görüşler, incelenen konular özelinde etraflıca ele alınmıştır.

FMR Dergisi’nin, incelememize konu 2021/1 sayılı olanı da dâhil olmak üzere, tüm sayılarına, takip eden bağlantıdan çevrim içi olarak erişim sağlanması mümkündür. (http://www.ankarabarosu.org.tr/e-yayin/dergi/fmr.html) Yayın geçmişi boyunca birçok önemli eserin yer aldığı FMR Dergisi’nin, tüm sayılarına ücretsiz ve çevrim içi erişim imkânı bulunması, Dergi’nin Türk fikrî mülkiyet ve rekabet hukuku literatüründeki yerini ve değerini artırmaktadır.

Ankara Barosunu, FMR Dergisi’nin yayınlanmasında emeği geçenleri ve yazarları tebrik ediyor, bu önemli yayının varlığını devam ettirmesini ve ilgililere yararlı olmasını diliyoruz.

IPR GEZGİNİ

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

BULUŞ YAPANA AİT ÖNCEKİ TARİHLİ MAKALE/TEZ GİBİ AÇIKLAMALARIN PATENT SÜRECİNE ETKİSİ


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır. Yazarın verilen bir örnek üzerindeki değerlendirmesi yalnızca o örneğin spesifik koşullarına bağlıdır. Bir başka durum için yazarın alacağı kararlarda bağlayıcılığı yoktur.


Giriş

Patent başvurusu yapmadan önce yayınlanmış kendinize ait makale ya da tez patent almanıza engel olur mu? Patent başvurusu yapılan ülkeye, yapılan yayının içeriğine,  yayının ne kadar eski olduğuna ve bazı başka kriterlere bağlı olarak bu sorunun cevabı değişecektir. Bu yazıda buluş yapanların patent başvurusundan önce yaptıkları açıklamaların patent alma süreçlerine ne gibi etkisi olduğu değerlendirilecektir. Bir patent başvurusu yapılmadan önce buluş sahibinin kamuya yaptığı açıklamanın yasal etkisi her dosyaya özel koşullara bağlı olarak farklı şekillerde sonuçlanabilir. Bu konu ciddi anlamda dosya-bağımlı olduğu için her başvurunun kendi dinamiklerinin farklı sonuçlara yol açabileceği unutulmamalıdır. Yapılan açıklamaların patent almaya engel olma olasılığına karşı güvenli tarafta bulunmak anlamında buluş sahiplerine her zaman önce patent başvurusunu yaptıktan sonra başka mecralarda buluşlarını açıklamaları tavsiye edilir.

Bu yazıda öncelikli olarak Türkiye’deki mevzuat baz alınarak yapılacak değerlendirmenin yanı sıra Avrupa Patent Ofisine (EPO) yapılan EP ve Dünya Fikri Mülkiyet Örgütüne (WIPO) yapılan PCT başvuruları ile ilgili farklılıklardan da bahsedilecektir.

Buluşa Patent Verilmesini Etkilemeyen Açıklamalar

Bir patent başvurusu yapıldığında TÜRKPATENT uzmanı başvuru tarihinden önce buluşun ya da benzerlerinin bilinip bilinmediğini tespit etmeye çalışır. 6769 Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.83’e göre tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluşun yeni olduğu kabul edilir. Tekniğin bilinen durumu ise, patent başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı veya sözlü tanıtım yoluyla ortaya konulmuş veya kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsar. Örneğin akademik anlamda, basılı veya internette yayınlanmış makaleler, makale özetleri, yüksek lisans tezleri, doktora tezleri, kamuya açık tez savunmaları, sunumlar, posterler, seminerler, kongreler, konferanslar vb. bunlar arasında sayılabilir.

Görüldüğü üzere mevzuatta, yapılan açıklama ile ilgili yer, dil ve tür anlamında bir sınırlama bulunmayıp, açıklamanın Zimbabve’nin bir köyünde bulunan bir kütüphane rafındaki Çeva dilinde bir kitap olması[1], internette yayınlanması, bir seminerde anlatılması, bir sergide sunulması, kullanılması, bir patent başvurusunda bulunması vb. olasılıkların hepsi mümkündür ve yapılan bütün bu açıklamalar başvurudan önce kamuya açıklandıysa tekniğin bilinen durumuna dahil edilir. Açıklama yapılan kişiyle/grupla bu açıklamanın gizlilik içinde kalmasına dair bir anlaşma vb. yapılmadıysa, yapılan açıklama bir kişinin bile erişimine açılmış ise kamuya erişilebilir hale geldiği kabul edilir ve söz konusu açıklama tekniğin bilinen durumuna alınır.

Bununla birlikte ülkemizde başvuru tarihinden önce yapılmış olmasına rağmen, buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar da söz konusudur. SMK m.84’e göre buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar şunlardır:

(1) Buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde veya rüçhan hakkı talep edilmişse rüçhan hakkı tarihinden önceki on iki ay içinde ve aşağıda sayılan durumlarda açıklama yapılmış olması buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkilemez:

a) Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması.

b) Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması ve bu merci tarafından açıklanan bilginin;

i) Buluşu yapanın başka bir başvurusunda yer alması ve söz konusu başvurunun ilgili merci tarafından açıklanmaması gerektiği hâlde açıklanması.

ii) Buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan yapılan başvuruda yer alması.

c) Açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması.

(2) Birinci fıkraya göre, başvurunun yapıldığı tarihte patent veya faydalı model isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.

(3) Birinci fıkranın uygulanmasından doğan sonuçlar, süreyle sınırlı değildir ve her zaman ileri sürülebilir.

(4) Birinci fıkranın uygulanması gerektiğini ileri süren taraf, şartların gerçekleştiğini veya gerçekleşmesinin beklendiğini ispatla yükümlüdür.”

Buluşu yapan tarafından yapılmış açıklamanın buluşa patent verilmesini etkilemediği patent başvurusundan önceki belirli süreye genellikle literatürde “hoşgörü süresi” (grace period) denmektedir.

Bir örnek verecek olursak, 19.06.2021’de patent başvurusu yapıldığını varsayarsak ve başvuru sahibinin 07.07.2020’de internette yayınlanmış buluş konusuyla ilgili bir makalesi bulunuyorsa TÜRKPATENT uzmanı bu makaleyi SMK m.84(1)(a)’ya göre başvurudan önceki 12 ay içinde buluşu yapan tarafından yapılmış açıklama olarak kabul edip tekniğin bilinen durumuna almayacak ve araştırma raporunda ve inceleme değerlendirmesinde bu makaleye yer vermeyecektir.

Ancak bu başvuru EPO’ya yapılmış olsaydı, söz konusu makale (başvuru sahibinin kendisine ait olup son 12 ayda yayınlanmış olsa bile) tekniğin bilinen durumunda kabul edilecek ve araştırma raporunda yer verilerek öldürücü doküman olarak değerlendirilebilecektir. Zira EPC’de buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar arasında buluşu yapan tarafından yapılmış açıklamalara yönelik bir hoşgörü süresi bulunmamaktadır.[2] Yine PCT mevzuatında da hoşgörü süresi bulunmadığından, ilgili makaleye uluslararası araştırma raporunda (ISR) ve yazılı görüşte (WOSA) yer verilecektir. Ancak, PCT’de patentlenebilirlik kararı girilen ulusal ofislere bırakıldığı için eğer ulusal aşamaya girilen ülkede başvuru sahibinin yaptığı açıklamalara yönelik hoşgörü süresi varsa ve bunun koşulları sağlanıyorsa söz konusu makale o ülkede başvurunun patentlenebilirlik değerlendirmesinde kullanılmayacaktır. [3] Bu bakımdan PCT uluslararası araştırma raporunu düzenleyen uzman yalnızca bu tür bir dokümana dayanarak patentlenebilirlik değerlendirmesi yapmamalı, grace period bulunan ülkelerde değerlendirilmek amacıyla başka öldürücü dokümanlar da bulmaya çalışmalıdır.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı jerry.jpg
TÜRKPATENT ve EPO’da grace period (temsili)[4]

Bir örnek verecek olursak, 2019/11280 nolu patent başvurusu 26.07.2019 tarihinde yapılmış olup bu başvuru rüçhan gösterilerek 24.07.2020’de bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021021054) yapılmıştır. Uzman buluş sahiplerinden birinin doktora tezini (Ocak 2019) PCT başvurusunda X doküman olarak kullanmış, ancak Türk başvurusunda tezi son 12 ayda yapılan açıklama sayarak tekniğin bilinen durumuna dahil etmemiştir. 2019/10857 (PCT yayın no:WO2021015700), 2019/10003 (PCT yayın no: WO2021002821), ve 2019/17539 (PCT yayın no: WO2018208245) dosyalarında da benzer şekilde Türk başvurularında açıklamalar öldürücü doküman olarak kullanılmamış, ancak PCT başvurularında olumsuz doküman olarak yer almıştır.

“Grace period” (hoşgörü süresi) Türkiye ile birlikte dünyada 50’ye yakın ülkede bulunmakta ve başvuru tarihinden önce yapılan açıklamaların hangi koşullar altında ve ne şekilde patentlenebilirliği etkilemeyeceği ülkeden ülkeye oldukça farklılık göstermektedir. Örneğin Brunei, Malezya, Meksika, Singapur ve Vietnam’da yapılan açıklama sadece yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmazken, başka ülkelerde buluş basamağı değerlendirmesinde de dikkate alınmamamaktadır.[5]

Bir ülkede grace period bulunmasının hem avantajları hem de dezavantajları olabilir. Yazarın kişisel görüşü grace period’un ülkemiz buluş sahipleri için faydalı olduğu yönündedir.[6] Grace period özellikle patent başvurusundan önce yayın yapmak durumunda kalan akademisyenler için büyük önem arz etmektedir. Bu bakımdan ileride sırf EPC’ye uyumlu olmak adına ülkemizde grace period’dan vazgeçilmesinin doğru olmayacağı inancındayız.

Başvuru ve/veya buluş sahibinin 6 ya da 12 ay içinde yapılmış kendi açıklamalarının buluşa patent verilmesine engel olmadığı ülkeler şunlardır:[7]

12 ay uygulayan ülkeler:  Amerika Birleşik Devletleri (ABD), Arjantin, Avustralya, Azerbaycan, Barbados, Beyaz Rusya, Belize, Bolivya, Brezilya, Brunei, Ekvador, El Salvador, Ermenistan, Estonya, Filipinler, Güney Kore, Gürcistan, Japonya, Kanada, Kenya, Kolombiya, Letonya, Malezya, Malta, Moritus, Meksika, Papua Yeni Gine, Paraguay, Peru, Singapur, Şili, Trinidad ve Tobago, Türkiye, Ukrayna, Ürdün, Vietnam, Yeni Zelanda

6 ay uygulayan ülkeler:  Arnavutluk, Avrasya Patent Ofisi (EA), Kazakistan, Özbekistan, Rusya Federasyonu, San Marino, Tacikistan

İngiltere’nin Trans-Pasifik Ortaklığı için kapsamlı ve aşamalı anlaşmaya (CPTPP) taraf olması gündemde olup, anlaşmanın 18.38. maddesine göre üye ülkelerin patentler için 12 aylık grace period uygulaması beklenmektedir.[8] Vietnam ve Yeni Zelanda üyelikleri gereği grace period’u patent sistemlerine dahil etmiştir. İngiltere’nin bunu nasıl uygulayacağı merak konusudur.

SMK m.84(1)’e göre yapılan açıklama, başvurunun rüçhanı varsa rüçhan tarihinden önceki 12 aya kadar kabul edilmektedir. Ancak bu her ülkede böyle değildir. Örneğin Kanada’nın 12 aylık süresi başvuru tarihinden geriye 12 ay ile sınırlıdır.[9]

Pek çok ülkede buluşun yetkisiz/üçüncü kişiler tarafından (suiistimal edilerek) açıklanması söz konusu ise bu açıklama tekniğin bilinen durumuna dahil edilmez. Örneğin başvuru sahibi ürünü için patent başvurusu yapmadan önce bir firmayla gizlilik sözleşmesi yaparak buluşun detaylarını bu firmaya açıklamış olsun. Ancak gizlilik sözleşmesi olmasına rağmen söz konusu firma buna uymayarak buluşu kamuya açıklarsa (durumun ispatlanması halinde) bu açıklama tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecektir.[10] EPC’deki “açık suiistimal” (evident abuse) ifadesi, bu uygulamanın daha katı değerlendirilmesine sebep olmaktadır. Ayrıca söz konusu suiistimalin başvuru tarihinden (rüçhan değil) geriye 6 ay içinde gerçekleşmiş olması gerekir.[11]

Ayrıca çoğu ülkede Paris Sözleşmesine dayalı olarak, resmî veya resmî olarak tanınan uluslararası sergilerde, patent konusunu kapsayan ürününü teşhir eden gerçek veya tüzel kişiler, sergideki teşhir tarihinden itibaren on iki ay içinde patent almak için başvuru yapma konusunda rüçhan hakkından yararlanabilmektedir.[12] Bu istisna başvuru sahibine grace period uygulamasından bile daha fazla imtiyaz sağlar. Zira makale vb. açıklamalar başvurunuzu olumsuz etkilemese bile size rüçhan hakkı kazandırmaz. Makalenizi göstererek ben buluşu makalenin yayınlandığı tarihte gerçekleştirmiştim, o yüzden benim başvuru tarihim makalenin yayın tarihi olsun diyemezsiniz, ama sergi rüçhanı söz konusu ise (efektif) başvuru tarihiniz serginin yapıldığı tarih olarak korunabilir.

Bunların dışında Türkiye için başka istisnalar da vardır. Örneğin başvuru sahibinin TÜRKPATENT’e 20.09.2020’de bir patent başvurusu yaptığını varsayalım. Başvuruya erken yayın talebi yapılmadığından planlanan yayın tarihi başvurudan itibaren 18 ay sonra olup Mart 2022 olacaktır. Başvuru sahibi Ocak 2022’de başvurusunu geri çekme talebinde bulunmuş olsun. Ardından bazı yeni unsurlar ekleyerek Nisan 2022’de aynı konuda yeni bir başvuru yapsın. Ancak TÜRKPATENT’in başvuru sahibinin geri çekme talebini fark etmeyip Mart 2022’de başvuruyu yanlışlıkla yayınladığını varsayalım. Bu durumda söz konusu hata nedeniyle yayınlanan bu ilk başvuru yeni başvuru için tekniğin bilinen durumunda değerlendirilmeyecektir.[13] Ancak böyle bir hata yoksa ve başvuru sahibinin kendi önceki tarihli başvurusu, sonraki başvurusu yapılmadan yayınlanmışsa, önceki başvuru yeni başvuruya karşı öldürücü doküman olarak kullanılabilir. Burada açıklamanın bir yıl içinde yapılıp yapılmamasının bir önemi yoktur, zira başvuru sahibinin kendisine ait patent başvurusunun yayını SMK m.84(1)(a) kapsamına girmemektedir. Böyle bir durumda eğer her iki başvuru arasında 12 aydan kısa süre varsa ilk başvurunun rüçhan olarak gösterilmesi sorunu çözecektir.[14]

Bir başka durumda ise eğer buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan bir başvuru yapılırsa, buluşu yapanın durumu ispat etmesi halinde söz konusu açıklama da tekniğin bilinen durumuna dahil edilmez.[15] Bu ispat TÜRKPATENT nezdinde yapılabilir. Ancak eğer asıl buluşu yapan söz konusu başvuruyu kendi adına geçirmek istiyorsa, burada patent isteme hakkının başvuru sahibine ait olmadığı Kurum nezdinde iddia edilemeyeceği için buluşu yapanın Mahkeme yoluyla bunu ispatlaması gerekecektir.[16]

Yapılan açıklamanın buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar kapsamına girdiğini ileri süren taraf, bunu ispatla yükümlüdür.[17] Bununla ilgili iddialar süre sınırı olmaksızın ileri sürülebilir.[18] Buna istisna sergi rüçhanına dair taleple ilgilidir. Yukarıda bahsedilen sergiden kaynaklı bir rüçhan talebi yapılacaksa bu, başvuru tarihinden itibaren iki ay içinde yapılır ve bu talebe ilişkin belgelerin, başvuru tarihinden itibaren üç ay içinde TÜRKPATENT’e sunulması gerekir.[19]

Ayrıca “grace period” bulunan bazı ülkelerde buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalara yönelik iddialarla ilgili süre kısıtlaması olabilir.[20] Başvuru yapılması düşünülen ülkede buna da dikkat edilmesinde fayda vardır.

Tekniğin bilinen durumunun yazılı veya sözlü açıklama olabileceği gibi kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsadığından bahsetmiştik. Buna göre bir ürünün/cihazın kullanımı da bir açıklamadır. Bu nedenle buluşu ortaya koyacak nitelikte olan araştırma materyallerinin ya da prototiplerin, üzerinde çalışılan cihazların vb. başkalarına sunulmasının, kullandırılmasının vb. yalnızca gizlilik sözleşmesi yapılarak gerçekleştirilmesinde fayda vardır.

Açıklamayı Yapan Kim Olmalı?

Buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamayı başvuru sahibi mi buluş sahibi mi yapmış olmalıdır? Birden fazla buluş sahibi varsa açıklamayı hepsi birlikte mi yapmış olmalıdır, yoksa birinin yapmış olması yeterli midir? Şimdi bu ve benzeri soruların cevabına bakalım.

SMK m.84(1)(a)’ya göre “Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması” durumunda bunun buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklama olabileceğinden bahsetmiştik. “Buluşu yapan”dan kastedilen yine m.84(2)’de açıklanmıştır: “Başvurunun yapıldığı tarihte patent isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.”

“Patent isteme hakkı, buluşu yapana veya onun haleflerine ait olup bu hakkın başkalarına devri mümkündür”[21] ve “patent almak için ilk başvuran kişi, aksi ispat edilinceye kadar, patent isteme hakkının sahibi”dir[22]. Eğer buluş sahibi aynı zamanda başvuru sahibi ise SMK m.84(1)(a)’da bahsedilen “buluşu yapan” buluş sahibi olacaktır.

Eğer başvuru sahibi ve buluşu yapan aynı değilse, buluşu yapanın patent isteme hakkını başvuru sahibine ne şekilde verdiğinin başvuruda açıklanması gerekir.[23] Açıklama buluş sahibinin yetkili kıldığı kişi (başvuru sahibi) tarafından buluş sahibinin adına yapılırsa açıklama buluş sahibi tarafından yapılmış gibi işlem görecektir.[24]

Burada önemli bir hususun altını çizmeden geçmeyelim. Başvuru sahibi ve buluş sahibi kavramları hem hukuki hem de teknik nedenlerden ötürü birbirinden ciddi anlamda farklıdır. Buluş sahibi buluşu yapan kişi(ler)dir, mucittir. Bir firma olamaz. Başvuru sahibi ise buluşa konu başvuruyu TÜRKPATENT’e yapan kişi(ler) ve/veya firma(lar)dır ve buluş konusu patentten elde edilecek maddi kazancın sahibidir. Buluşu yapan(lar) aynı zamanda başvuru sahibi değilse, buluşu yapan(lar)ın başvuru dilekçesinde başvuru yapma hakkını başvuru sahibine nasıl verdiği belirtilir. Örneğin buluşu yapan başvuru sahibi firmanın çalışanıysa ve buluşu işi gereği gerçekleştirdiyse başvuru sahibiyle bir hizmet ilişkisi söz konusudur ve başvuru dilekçesinde bu durum beyan edilir. Başvuru sahibi hakkını devir vb. yolla bir başkasına verdiğinde başvuru sahibi değişmiş olur, ancak buluş sahipleri aynı kalır. Zira buluşu yapan kişilerde bir değişiklik yoktur, buluş yapıldığı tarihteki haliyle aynı buluştur.[25] Bu nedenle bazı istisnai durumlar haricinde başvurunun ilk halindeki buluş sahiplerine ekleme ya da çıkarma yapma talepleri kabul edilmez. Bu nedenle patent başvurusu yapılırken buluş sahiplerinin yalnızca buluşu yapanlardan oluşmasına dikkat edilmelidir. Sırf başvuru yapan şirketin sahibi, yöneticisi vs. diyerek isimleri buluş sahibi olarak buluşun yapımında teknik anlamda hiçbir katkısı olmayan kişiler onore edilmek vb. başka amaçlarla eklenmemelidir. Özellikle bir makale yayınının ardından bu makaleye dayalı yapılan patent başvurularında makale yazarları yerine başka kişilerin buluş sahibi olarak yazılması, grace period hakkının tehlikeye düşmesine neden olabilir.

Şimdi örnekler üzerinden başvuru öncesi yapılan açıklamaların farklı durumlarda nasıl değerlendirildiğine bakalım:

Durum 1:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA, BB, CC (hepsi ABC Üniversitesinde öğretim üyesi)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: AA, BB, CC

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Yukarıdaki örnekte yayınlanmış makale SMK m.84(1)(a)’ya göre açıklamanın buluşu yapan tarafından son 12 ay içinde yapılmış olması sebebiyle tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecek ve başvuru için öldürücü doküman olarak kullanılmayacaktır. Ancak EPO’ya ya da grace period hükmü bulunmayan bir başka ülkeye (ya da 6 aylık grace periodu olan bir ülkeye) başvuru yapılması durumunda söz konusu doküman öldürücü doküman olarak kullanılır.

Durum 2:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA, BB, CC (hepsi ABC Üniversitesinde öğretim üyesi)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: AA, BB, CC, DD

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Açıklamayı yapanların hepsi aynı zamanda buluş sahibi de olduğu ve başvuru sahibinin başvuruyu ne şekilde elde ettiği başvuru dilekçesinde belli olduğu için söz konusu makale de SMK m.84(1)(a)’ya göre buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyen açıklama olarak değerlendirilecektir. Makale yazarı olmayan DD, makalenin geliştirilip buluşa dönüştülmesinde katkısı olan diğer bir buluş sahibi olarak yazılmış olabilir. Bu kişi ABC Üniversitesinde çalışmıyor olsa bile başvuru dilekçesinde başvuru hakkını üniversiteye ne şekilde devrettiği belirtildiyse sorun olmayacaktır.[26]

Durum 3:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA (ABC Ünv.), BB (ABC Ünv.), CC (DEF Ünv.)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: AA, BB

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Yukarıdaki örnekte DEF Üniversitesinden CC’nin de makale yazarı olduğu, ancak patent başvurusunda isminin bulunmadığı görülmektedir. Böyle bir durumda makale buluşu yapanlar tarafından yapılmış bir açıklama olmayacaktır. Zira buluşu yapanlar dışında başka bir kişinin daha yaptığı bir açıklama söz konusudur. Böyle bir durumda bu kişinin buluş sahibi olarak eklenmesi ve başvuru sahibine hakkını ne şekilde devrettiğini beyan etmesi gerekir. Ayrıca başvuruda buluşu yapan olarak belirtilmeyen bir kişinin buluşu yapan olarak Sicile eklenmesi için başvuru veya patent sahibiyle birlikte buluşu yapanların yazılı onayları da gerekir. Bir başka yol olarak, eğer bu kişinin makalenin buluşa dönüştürülme sürecinde bir katkısı olmadığı kendisi tarafından beyan edilirse, söz konusu açıklama buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyen açıklama olarak değerlendirilebilir.[27] Bu örnekte CC’nin SMK m.84(1)(c)’ye göre “açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi” olduğu ileri sürülemez, zira CC burada buluşu yapan olarak beyan edilenlerle (AA, BB) birlikte bu açıklamayı yapmıştır ve üçüncü bir kişi olarak değerlendirilemez.

Bu durumu farklı şekillerde gelişen gerçek dosyalar üzerinden inceleyelim:

Örnek 3.1:

Makale yayın tarihi: 04.07.2017

EP3477484 başvuru tarihi: 25.10.2017

2017/16836 başvuru tarihi: 31.10.2017

Makale yazarları BB, CC ve EE‘dir.

BB ve CC yazarları A şirketinden, EE ise D Üniversitesindendir.

Başvuru sahibi: A şirketi

Buluş sahibi: BB ve CC

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

EPO grace period uygulamadığı için araştırmada makaleyi X doküman olarak kullanmış, TÜRKPATENT’te ise açıklama son 12 ay içinde yapılmış olmasına rağmen yukarıda açıklanan sebeplerden ötürü (makale yazarlarından birinin buluş sahibi olmaması) makale tekniğin bilinen durumuna alınarak X doküman olarak kullanılmıştır. Başvuru sahibi herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

Örnek 3.2:

Makale yayın tarihi: 20.07.2018

2019/09439 başvuru tarihi: 25.06.2019

Makale yazarları: AA (C Üniversitesi) ve BB (C Üniversitesi)

Başvuru sahibi: AA

Buluş sahibi: AA

Açıklama son 12 ay içinde yapılmış olmasına rağmen makale yazarlarından birinin buluş sahibi olmaması, açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmadığı sonucunu doğurduğundan, makale tekniğin bilinen durumuna alınarak X doküman olarak kullanılmıştır. Başvuru sahibi herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

Durum 4:

Makale yayın tarihi: 07.07.2020

Makale yazarları: AA (ABC Ünv.), BB (ABC Ünv.), CC (DEF Ünv.)

Patent başvuru tarihi: 06.07.2021

Başvuru sahibi: ABC Üniversitesi

Buluş sahibi: DD (ABC Ünv.), EE (ABC Ünv.)

Başvuru dilekçesindeki “Başvuru Hakkı Beyanı”: Hizmet İlişkisi

Yukarıdaki örnekte başvuru sahibinin makaledeki açıklamaların kendi üniversitesi bünyesindeki çalışanlar tarafından yapıldığını ve bu nedenle grace period kapsamına alınmasını talep ettiğini varsayalım. Burada çelişkili bir durum ortaya çıkmaktadır. Üniversite bir yandan makaleyi buluşu yapanın açıklaması olarak kabul ediyor, öte yandan bu kişileri buluş sahibi olarak kabul etmiyor. Böyle bir durumda söz konusu makale yazarlarının da buluş sahibi olarak eklenmesi ve bu kişilerin “Başvuru Hakkı Beyanı”nın başvuru dilekçesine eklenmesi gerekir. Ayrıca başvuruda buluşu yapan olarak belirtilmeyen bir kişinin buluşu yapan olarak Sicile eklenmesi için başvuru veya patent sahibiyle birlikte buluşu yapanların yazılı onayları da gerekir. Bu sayede açıklama buluş sahibinin yetkili kıldığı kişi (başvuru sahibi) tarafından buluş sahibinin adına yapılırsa açıklama buluş sahibi tarafından yapılmış gibi işlem görecektir.[28] Bu örnekten görüleceği üzere, SMK m.84(1)(a)’ya göre buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyen açıklamanın başvuru sahibinin bünyesinde bulunan herhangi biri tarafından yapılmış olması tek başına yeterli değildir. Zira makale yazarı buluş sahibi olarak geçmiyorsa, bu kişinin başvuru yapma yetkisini başvuru sahibine ne şekilde devrettiğine yönelik bir beyan da başvuruda bulunmayacaktır ve bu da yapılan açıklamanın SMK m.84(1)(a) kapsamına girmesine engel olacaktır.

Yukarıdaki duruma benzer gerçek bir örnek olarak 2019/09266 nolu dosya verilebilir.

Makale yazarları ile buluş sahiplerinin örtüşmemesi ile ilgili A.B.D.’de de benzer bir uygulama olduğu görülmektedir[29]. Buna göre örneğin:

  • Makalede A, B yazarları var ve buluş sahipleri A, B ise: makale öldürücü doküman olmaz.
  • Makalede A, B yazarları var ve buluş sahipleri A, B, C ise: makale öldürücü doküman olmaz.
  • Makalede A, B, C yazarları var ve buluş sahipleri A, B ise: makale öldürücü doküman olur.

Yapılan Açıklamanın Rüçhan Hakkı Kazandırmaması

Hoşgörü süresi başvuru sahibinin yaptığı açıklamanın kendisine karşı kullanılmasının önüne geçse bile, bu açıklama bir rüçhan hakkı kazandırmayacaktır. Bir örnekle açıklayalım: Makalenizin 07.07.2020’de yayınlandığını varsayalım ve siz de 06.07.2021’de bu makaleyi temel alan buluşunuzla ilgili Türkiye’de bir patent başvurusu yaptınız. Bu durumda söz konusu makale (açıklamanın son 12 ay içinde buluşu yapan tarafından yapılmış olması nedeniyle) karşınıza öldürücü doküman olarak çıkmayacaktır. Ancak bu arada aynı konuda çalışan bir Güney Koreli akademisyenin sizden bağımsız olarak, yapmak istediğiniz buluşla ilgili 10.12.2020’de ülkesinde bir patent başvurusu yaptığını ve erken yayın talebiyle başvurunun 12.06.2021’de yayınlandığını varsayalım. Bu durumda söz konusu Kore dokümanı sizin başvuru tarihinizden önce yayınlandığı için tekniğin bilinen durumuna dahil olacak ve büyük ihtimalle başvurunuzun patentlenebilirliğine olumsuz etki edecektir. Zira bu örnekteki Güney Koreli akademisyen SMK m.84(1)(b)(2) ve 84(1)(c)’de bahsi geçen “buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi” değildir.[30] Bununla birlikte makaleniz, Güney Kore’de yapılan bu patent başvurusu için tekniğin bilinen durumunda olacağından, büyük ihtimalle onun patenlenebilirliğini olumsuz etkileyecektir. Sonuç olarak sizin makaleniz Kore başvurusunu, Kore başvurusu ise sizin başvurunuzu olumsuz etkileyecektir. Özellikle çok hızlı gelişen teknoloji alanlarında bu risk her zaman vardır. Böyle bir duruma düşmemek adına makale yayınlanmadan bir an önce patent başvurusu yapılmasında fayda vardır.

Yapılan Açıklamanın İçeriği

Yapılan açıklamanın içeriği de buluşun patentlenebilirliğini etkileyip etkilemeyeceği konusundaki değerlendirmede önemlidir. Bir dokümanda açıklanan bilgiler, teknikte uzman kişinin, o tarihte ilgili alandaki genel bilgiyi de dikkate alarak, dokümanın konusu olan teknik öğretiyi uygulamasına olanak sağlayacak derecede yeterliyse, kamuya açıklanmış olarak kabul edilebilir.[31]

Örneğin 21.06.2020’de bir makalenizin yalnızca özet (abstract) kısmının (örneğin bir konferans bildirisinde) yayınlandığını, makalenin tümünün ise ilk defa 30.10.2020’de internette yayınlandığını farz edelim. 20.09.2021’de ise bu makaleyi temel alan bir patent başvurusu yapmış olun. Buna göre makalenin tamamının internette yayınlanma tarihi son 12 ay içinde yapılmış açıklama kapsamına girdiği için makalenin tümü tekniğin bilinen durumuna dahil edilemeyecek, sadece 12 aydan eski bir açıklama olan özet kısmı tekniğin bilinen durumuna girebilecektir. Bunun için de önce açıklanan özetin içeriğinin bahsettiği konuyu teknikte uzman kişinin uygulamaya koyabileceği yeterlilikte açıklamış olup olmadığı (enabled disclosure) değerlendirilir.[32] Eğer özette anlatılanlar teknikte uzman kişi için özetteki yapılanmayı ortaya koymaya yeterliyse (bu açıklama 12 aydan eski olduğu için) tekniğin bilinen durumuna dahil edilecektir. Bu noktada, yapılan açıklamanın patent başvurusuna konu buluşa ait istemleri yenilik ve buluş basamağı anlamında öldürüp öldüremeyeceği değerlendirilir.

Yine bir gazetede yayınlanan buluşla ilgili haber, buluşun teknik özelliklerini yeteri kadar ortaya koymuyorsa, içerik teknikte uzman kişinin uygulamaya koyabileceği yeterlilikte açıklanmamış olacağı için tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecektir.

Bu yazıda aksi belirtilmedikçe genellikle bahsedilen makale, tez vb. yayınların buluş konusunu öldürdüğü varsayılarak değerlendirme yapılmıştır.

Makale ve Doktora Tezi Yayını

Genel bir kural olarak, hakemli dergilere gönderilen yazılar, dergi editörleri ve hakemleri tarafından gizlilikle ele alınır. Bazı dergiler, gönderilen makalenin gizli kalacağını ve yayınlanmadan önce kamuya açıklanmayacağını belirten yazılı yönergelere sahiptir. Ayrıca, gönderilen bir makalenin yayınlanmadan önce hakemler tarafından gizli olarak ele alınacağına dair makul bir beklentiye yol açan akademik normlar vardır.[33] Ancak, emin değilseniz makalenizi gönderdiğiniz dergi ya da yayınevine yayın ve gizlilik politikasıyla ilgili uygulamalarını sormanızda fayda vardır.

Patent başvurusunu değerlendiren patent uzmanı araştırması sırasında internette bulunan bir makalenin yayın tarihini tespit ederken ilk olarak yayıncının verdiği tarihleri inceler. Aşağıdaki örnekte makalenin 31.10.2018’de yazar tarafından yayınevine gönderildiği, 27.01.2019’da revize edilmiş olarak yazar tarafından yeniden gönderildiği, 12.03.2019’da yazının yayınevi tarafından kabul edildiği ve 15.03.2019’da makalenin internette erişime açıldığı görülmektedir:

Bu örnekte uzman makalenin yayın tarihini 15.03.2019 olarak alacaktır. Burada yeri gelmişken belirtmekte fayda var ki, makalenin ücretli olması ya da üyelik gerektiren bir platformda yayınlanması makalenin kamuya açık olmadığı anlamına gelmez. Zira ücretini ödeyerek ya da üye olarak makaleye erişebiliniyor olması kamuya açılmış olması için yeterlidir. Çünkü burada makaleye erişim sağlayanlar için içeriği gizli tutma zorunluluğu yoktur.

Makalenin bulunduğu basılı derginin üzerinde Mart 2019 yazdığını varsayalım. Patent başvuru tarihi de 28.02.2019 olsun. Bazı durumlarda derginin basılı hali çıkmadan internette online versiyonunun yayınlanması söz konusu olabilmektedir. Örneğin dergi 26.02.2019’da internet üzerinden yayınlandıysa derginin yayın tarihi Mart 2019 olarak değil 26.02.2019 olarak kabul edilecek ve başvuruyu öldürebilecektir. Derginin tek bir genel okuyucuya bile ulaştığı en erken tarih, yayın tarihini belirleyecektir. Buna göre dergide basılan kapak tarihi her zaman kesin belirleyici faktör olmayabilir. [34]

Uzman araştırma sırasında bulduğu bir doktora tezini raporda kullanmak istiyorsa bu açıklamanın tarihini net olarak tespit etmeye çalışmalıdır. Örneğin aşağıda tez savunma tarihinin 09.03.2018 olarak belirtildiği bir doktora tezinin ilgili sayfasına ait detay görülmektedir. Dokümanda tezin ne zaman yayınlandığına dair ise bir bilgi bulunmamaktadır.

Ayrıca bir kamuya açıklama söz konusu olabilmesi için tez savunmasının kamuya açık bir şekilde yapılmış olması gerekir. Aksi halde tez savunma tarihi yayın tarihi olarak kullanılamaz. Üstelik savunma kamuya açık bile yapılsa, bu tarih söz konusu tezin tüm içeriğinin o gün o savunma sırasında anlatıldığı anlamına gelmeyecektir. Uzman bu nedenle, tezin yayınlanma tarihini tespit etmeye çalışmalıdır. Zira yayın tarihinden emin olunmayan bir tezin raporda kullanılması durumunda başvuru sahibinin tezin tarihinin doğru olmadığını ispatlamasını beklemek hakkaniyetli olmayacaktır.[35]  Burada bir istisna başvuru/buluş sahibine ait tezlere yönelik olabilir. Eğer uzman başvuru/buluş sahibinin doktora tezini araştırma raporunda kullanmak istiyor ancak tezin tam yayın tarihini tespit edemiyorsa, bu durumda söz konusu tezi raporda kullanarak başvuru sahibinin tezin tam yayınlanma tarihini ispatlamasını bekleyebilir. Zira yapılan açıklamanın buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklamalar kapsamına girdiğini ileri süren taraf, bunu ispatla yükümlüdür.[36] Örneğin uzman tez savunma tarihini 09.03.2018 olarak tespit etsin, ancak tam yayın tarihini tespit edememiş olsun. Başvuru tarihi de bundan 12 aydan fazla bir süre olan 01.05.2019 olsun. Bu durumda uzmanın başvuru sahibine ait bu tezi araştırma raporunda X doküman olarak kullanmasında fayda olacaktır. Eğer başvuru sahibi söz konusu tezin örneğin 05.06.2018’de yayınlandığını ispatlarsa (örn. Kütüphane ve YÖK yazışmaları vb.), uzman inceleme raporunu düzenlerken söz konusu tezi artık öldürücü doküman olarak kullanmayacaktır.[37] Bu nedenle patent uzmanları bu tür dokümanlar kullanacaklarsa, araştırma aşamasında öldürücü doküman olarak yalnız tezle yetinmeyip başka dokümanlar da aramalıdır.

Bir örnek vermek gerekirse 2019/18420 nolu patent başvurusunun başvuru tarihi 25.11.2019’dur. Bu başvuru rüçhan gösterilerek 13.11.2020 tarihinde bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021107896) yapılmıştır. Tez yazarı ve tez danışmanı buluş sahibi olarak, çalıştıkları üniversite de başvuru sahibi olarak patent başvurusunda yer almaktadır. Uzman üzerinde Mayıs 2018 tarihi bulunan yüksek lisans tezini (son 12 aydan daha eski yapılmış bir açıklama kabul ederek) her iki başvuru için de X doküman olarak kullanmıştır. Tezin yayın tarihine yönelik bir itirazda bulunulmadığı görülmektedir.

Bir başka örnek verelim: 2019/21955 nolu patent başvurusunun başvuru tarihi 27.12.2019’dur. Bu başvuru rüçhan gösterilerek 04.12.2020 tarihinde bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021133314) yapılmıştır. Tez yazarı ve ve tez danışmanı buluş sahibi olarak, çalıştıkları üniversite de başvuru sahibi olarak patent başvurusunda yer almaktadır. Bunların dışında yine aynı üniversiteden bir başka buluş sahibi ve bir başka üniversite başvuru sahibi ve bu üniversiteden bir öğretim görevlisi buluş sahibi olarak yer almaktadır. Uzman üzerinde Mart 2018 tarihi bulunan doktora tezini her iki başvuru için de X doküman olarak kullanmıştır. Başvuru sahibi tezin yayın tarihine yönelik bir itirazda bulunmuş, sunduğu dokümanlarla tezin 17.07.2020 tarihinden önce kamuya açılmadığını ispatlamıştır. Buna göre Türk başvurusu için tez dokümanı başvurudan sonra yayınlandığı için tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyecektir. PCT’de ise rüçhan ve başvuru tarihi arasında kalan bir doküman olduğu için araştırma raporunda P, X doküman olarak kullanılır ve yazılı görüşte bu dokümana yer verilmez. (rüçhanın geçerliliği onaylanmışsa) Ancak bu örnekte dokümanın patentlenebilirlik değerlendirmesine alınmamasının sebebi grace period ile ilgili olmayıp, P kategorisinde doküman olmasındandır, zira daha önce bahsedildiği üzere PCT mevzuatında grace period yoktur.

Bir başka örnek durum şöyle gelişmiştir: 2019/11951 nolu patent başvurusunun başvuru tarihi 06.08.2019’dur. Bu başvuru rüçhan gösterilerek 29.07.2020 tarihinde bir PCT başvurusu (yayın no: WO2021025650) yapılmıştır. Tez yazarı ve ve tez danışmanı buluş sahibi olarak, çalıştıkları üniversiteler de başvuru sahipleri olarak patent başvurusunda yer almaktadır. Patent uzmanı araştırma sırasında buluş sahibine ait Ocak 2018 tarihli doktora tezi bulunduğunu tespit etmiştir. Ancak söz konusu tezin yayın tarihinin tespiti yapılamamıştır. Uzman tekniğin bilinen durumunda olmayan bir doküman kullanmış olmamak adına, başvuru sahibi vekiliyle iletişime geçerek söz konusu teze yönelik bir gizlilik kararı/erişim kısıtı bulunup bulunmadığını, varsa bunu ispatlayan dokümanın sunulmasını talep etmiştir. Ardından YÖK’ten elde edilen belgeyle tezin erişime açıldığı tarihin 01.02.2020 olduğunu gösterir belge vekil tarafından sunulmuştur. Böylece bu tarih TR başvurusundan sonra olması sebebiyle bu başvuru için tekniğin bilinen durumuna alınmamış ve araştırma raporunda yer almamıştır.

Diyelim ki EPO’ya başvuru yapmayı düşünüyorsunuz ancak hazırlıklarınızı tamamlayamadınız ya da maddi sebeplerden ötürü şu anda EPO’ya başvuramıyorsunuz ve büyük olasılıkla başvurudan önce makalenizin yayını gerçekleşecek. Böyle bir durumda makale yayınından önce TÜRKPATENT’e başvurulması durumunda en azından EP başvurusu için rüçhan tarihi elde edilmesi sağlanabilir. Bir örnek verelim:

TÜRKPATENT’e yapılan patent başvuru tarihi: 01.02.2021

Makale yayın tarihi: 10.03.2021

EPO’ya Türk başvurusu rüçhan gösterilerek yapılan başvuru tarihi: 21.05.2021

Bu durumda TÜRKPATENT’teki başvuru için makale zaten tekniğin bilinen durumunda bulunmadığı için (başvurudan sonra yayınlandığı için) olumsuz bir durum oluşmayacaktır. Ancak EP başvurusunun her ne kadar rüçhan tarihi makale yayınından eski olsa da, başvuru tarihi yayından sonra olduğu için EPO uzmanı bu makaleyi P,X doküman olarak değerlendirecektir. Ancak normal şartlarda bu P,X dokümanı buluşun patentlenebilirliğini etkilemeyecektir. Fakat nadiren de olsa bir sebepten rüçhanın geçersiz olduğu ortaya çıkarsa P,X dokümanı incelemenin ilerleyen safhasında olumsuz dokümana dönüşebilir. Bir diğer sorun da rüçhandaki bilginin başvurunun istemlerini desteklemediği durumda ortaya çıkar. Böyle bir durumda efektif başvuru tarihi rüçhan tarihi olmayacağı için P,X dokümanı başvuruyu olumsuz etkiler. Örneğin tarifnamede buluşla ilgili belirtmediğiniz bilgiler varsa ve bu başvuruyu rüçhan göstererek yaptığınız EP başvurusunda bu bilgileri eklerseniz, bu yeni bilgilerin bulunduğu istemlerin efektif başvuru tarihi EP başvurusunun tarihi olur. Bir başka deyişle bu istemler rüçhan hakkından yararlanamamış olur ve büyük ihtimalle P,X olarak kullanılan makale ile öldürülür.

Bu nedenle sırf yayından önce başvuru yapmış olmak için yetersiz tarifname ile, üzerinde çok düşünemeden ve buluşa ait önemli, korunması istenen unsurları ve alternatifleri tam tanımlamayan bir başvuru yapmaktan kaçınılmalıdır. 6769 sayılı SMK başvuru sahibine yalnızca tarifname ile (özet, istemler ve resimler olmadan) başvuru yapma ve başvuru tarihi alma şansı vermiştir.[38] İstemler, resimler ve özet başvurudan itibaren iki ay içinde sunulabilmektedir.[39] Ancak tarifname dikkatlice ve planlı bir şekilde hazırlanmazsa, buna dayanarak arzu edilen kapsamda bir istem hazırlanamayabilir ve başvurunun ilk halinin kapsamı aşılamayacağından sizin için geri dönüşü olmayan bir kayıp söz konusu olabilir.[40]

Tezin Kamuya Açılmadığının İspatı

Tezin kamuya açılmadığı nasıl ispatlanabilir? 06.03.2018 itibariyle yapılan yasal düzenlemeyle “Lisansüstü tezler yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından gizlilik kararı alınmadıkça, bilime katkı sağlamak amacıyla Yükseköğretim Kurulu Ulusal Tez Merkezi tarafından elektronik ortamda erişime açılır.” hükmü yürürlüğe girmiştir. Buna göre, eğer üniversitede böyle bir gizlilik kararı alınmadıysa tezler Ulusal Tez Merkezi Veri Tabanı üzerinden erişime açılmaktadır.[41] Öte yandan söz konusu hüküm yalnızca elektronik ortamda erişime açılma ile ilgili olup, üniversitenin gizlilik kararını yalnızca YÖK’e bildirip tezin YÖK’ün internet adresinde[42] yayınlanmasına engel olması yeterli olmayacaktır. Eğer tezin basılarak üniversite kütüphanesine gönderilmesi veya üniversite kütüphanesinin online kataloğuna ya da TÜBESS -Türkiye Belge Sağlama Sistemine[43] aktarılmasına dair bir prosedür varsa, gizlilik kapsamında bu işlemlerin de durdurulması gerekir.[44] Bir tezin/yayının belli bir tarihe kadar kamuya açılmadığını ispatlamak için YÖK’ten yayının erişime ne zaman açıldığına (ya da hangi tarihe kadar gizli tutulduğuna) dair yazı ve üniversitenin kütüphanesinden tezin erişime açılmadığına, ya da internet üzerinden hangi tarihe kadar erişim kısıtlaması sağlandığına dair yazı alınabilir.

Tezin Kamuya Açıldığının İspatı

Üçüncü kişilerin bir doktora tezini öldürücü doküman olarak bir patente karşı itirazda kullandığını varsayalım. (Tez patent sahibine ait olmasın) Ancak tez kapağında yalnızca Aralık 1987 ibaresi bulunmakta ve bu tarihin tez savunmasını mı yoksa yayını mı gösterdiği anlaşılmamaktadır. Patent sahibi söz konusu tezin rüçhan tarihinden önce yayınlandığına dair bir kanıt bulunmadığını ileri sürsün. Bu durumda itiraz edenin ispat yükümlülüğü bulunacaktır. Eğer söz konusu teze rüçhan tarihinden önce yayınlanmış bir makalede atıf yapılmışsa, bu durum, tezin en azından makalenin yayınlandığı tarihte kamuya açılmış olduğunun kanıtı olacaktır.[45] Aşağıdaki şekillerde, üzerinde Aralık 1987 tarihi bulunan yüksek lisans tezi (solda) ve söz konusu teze atıfta bulunan Aralık 1988 tarihli bir makalenin atıf yaptığı referans listesi (sağda) görülmektedir. Buna göre yüksek lisans tezinin en azında Aralık 1988’de kamuya açılmış olduğu kabul edilir.

Tez Savunması, Sunum, Konferans, Seminer, Ders vb. Sözlü Açıklamalar

Patent başvuru tarihinden önce gerçekleşen konferans, kongre, seminer, tez savunması ya da ders anlatımı gibi sözlü açıklamalar da başvurunun patentlenebilirliğini etkileyebilir. Zira daha önce bahsedildiği üzere, mevzuata göre sözlü açıklamalar da tekniğin bilinen durumuna dahildir.[46]

Ancak yazılı açıklamalar ile sözlü açıklamalar doğası gereği birbirinden farklı nitelikte olduğu için bunların kamuya açıklanmış kabul edilmesi için gerekli kriterler de farklı olmaktadır. Sözlü açıklamalarda ispat eşiği, yazılı açıklamalara göre daha yüksektir. Bir başka deyişle sözlü açıklamaların (aynı zamanda kullanım durumlarının) ispatı daha çok delil gerektirir, görece daha zordur.

Bazı durumlarda buluş sahibinin önceki tarihli yüksek lisans veya doktora tezi savunması patent başvurusundan önce gerçekleşmektedir. Bu durumda söz konusu tez tekniğin bilinen durumuna ne zaman dahil olmuş sayılır? Tez sunumunun yapıldığı gün mü? Tezin üniversite kütüphanesine verildiği gün mü? Yoksa YÖK online veritabanında erişime açıldığı gün mü? Şimdi bu soruya cevap vermeye çalışalım.

Tez savunmaları genellikle kamuya kapalı olarak bir jüri önünde yapılır. Ancak kamuya açık yapıldıysa sunumda açıklanan bilginin tekniğin bilinen durumuna dahil olduğu söylenebilir. Fakat burada tezin ne kadarının sunumda/savunmada açıklandığının tespiti kolay olmayabilir. Zira yapılan savunma otomatik olarak tezin tüm içeriğinin o anda açıklandığı anlamına gelmeyecektir. Bir tez savunmasında, bir derste ya da sözlü sunumda yapılan bu tür açıklamalar “geçici açıklama” (ephemeral disclosure) olarak adlandırılır. Açıklamaya ait spesifik bir bilginin kamuya açık hale getirildiğinden makul şüpheye yer bırakmayacak şekilde emin olunmalıdır. Eğer bu konuda ikna edici bir delil yoksa söz konusu bilginin açık bir şekilde ifşa edildiği kabul edilmeyecektir. [47]

Burada bir hususu belirtmekte fayda var. TÜRKPATENT ve EPO mevzuatına göre sözlü (oral) olarak yapılan açıklamalar da tıpkı yazılı dokümanlar gibi tekniğin bilinen durumuna dahildir. Ancak PCT’de sözlü açıklamalar tekniğin bilinen durumuna dahil edilmeyip yalnızca yazılı açıklamalar patentlenebilirlik değerlendirmesinde dikkate alınmaktadır. PCT’de eğer sözlü bir açıklama rüçhan tarihinden önceyse, o açıklamanın yazılı olarak bulunduğu doküman tespit edilebiliyorsa (söz konusu dokümanın yayın tarihi PCT başvuru tarihinden sonra olsa bile) bu açıklama uluslararası araştırma raporunda O,X kategorisinde gösterilir.[48] Ancak yazılı görüşte patentlenebilirlik değerlendirmesine alınmaz. Daha sonra ulusal aşamada girilen ofis mevzuatında eğer sözlü açıklamalar tekniğin bilinen durumunda değerlendiriliyorsa ofis bu açıklamayı öldürücü doküman olarak kullanacaktır.[49]

Patent başvuru tarihinden önce gerçekleşen konferans, kongre, seminer, tez sunumu ya da ders anlatımı gibi sözlü açıklamalar da başvurunun patentlenebilirliğini etkileyebilir. Zira daha önce bahsedildiği üzere, mevzuata göre sözlü açıklamalar da tekniğin bilinen durumuna dahildir.[50] Ders ya da bir konferans sırasında yapılan sözlü açıklamaların not alınması, ses ya da görüntü kaydı yoluyla belgelenmesinin mümkün olabileceği unutulmamalı ve patent başvurusu yapma düşüncesi bulunuyorsa açıklamalarda detaya girilmemesine özen gösterilmelidir. Yine de burada dersin içeriğinin doğru bir şekilde ortaya konulabilmesi önemlidir.[51] Dersi anlatanın ve bir dinleyicinin yeminli ifadeleri bile dersin içeriği konusunda tek başına yeterli delil sayılmayabilmektedir.[52] Yine sunum için kullanılmış olan sunum dosyasının içeriği de sunumun içeriğini kesin olarak ortaya koymaz, zira tüm sayfaların izleyiciye gösterilip gösterilmediği bilinmemektedir. Bu nedenle, genellikle katılımcılardan alınan yeminli beyanlar, yazılı notlar veya dağıtılan bir bildiri gibi daha fazla kanıt sunmak gerekecektir.[53] Daha önce bahsedildiği üzere, sözlü açıklamaların ispatı, yazılı açıklamalara göre daha zor olabilir.

Tezin tüm içeriğiyle ne zaman tekniğin bilinen durumuna dahil olduğu konusuna geri dönelim. Normal koşullarda, bir gizlilik söz konusu değilse, tez savunmasının ardından kabul edilen tez kütüphaneye gönderilir. Bir kütüphaneye gelen belgenin damgalanması, belgenin kamuya açık olmayan alandan ayrıldığı ve kamu alanına girdiği noktayı ifade eder. Bir kez kamuya açık hale getirildikten sonra, belgenin içeriği serbestçe çoğaltılabileceği, dağıtılabileceği, iletilebileceği için, söz konusu bilgilere erişimi kısıtlayan veya engelleyen hiçbir şey yoktur.[54] Kütüphanede posta yoluyla alınan basılı bir belge, alımından ve tarih damgasından sorumlu personel, gizliliği koruma yükümlülüğüne bağlı olmadığından ve belgeyi başkalarına iletmekte özgür olduğundan, dokümanın kamuya açık bir şekilde sunulduğu kabul edilir. Kütüphane görevlisinin belgeyi anlayıp anlamayacağı, o konuda uzman olup olmadığı önemli değildir. [55]

Dokümanın birisi tarafından okunmuş olup olmaması da önemli değildir. Zira bir eser kütüphane rafına konduktan sonra ilk iki sene boyunca kimse tarafından ödünç alınmamış olsa bile oradaki bilgi erişilebilir olduğundan kamuya açıklanmış kabul edilecektir.[56]

Yine dokümana çok az kişinin ulaşabiliyor olması, çok az kişinin dokümanın yazıldığı dili konuşuyor olması, okuyucuların eğitim seviyesi vb. sebepler kamuya açıklanmış olmaya engel değildir. Örneğin Danca olarak hazırlanan ve Kopenhag banliyölerinde dağıtılan küçük bir reklam gazetesinin (tiraj: 24.000) ekinde açıklanan teknik bilgilerin kamuya açıklandığı hükmüne varılmıştır.[57]

Burada “okuyucuların eğitim seviyesi” demişken bir hususu belirtmeden geçmeyelim. Yazılı dokümanlar için, yukarıda bahsedildiği gibi, okuyucunun teknikte uzman kişi olmasına gerek yoktur, zira yazılı belgelerin anlaşılmasa bile kolayca kopyalanması ve dağıtılması mümkündür.[58] Ancak sözlü açıklamalarda, örneğin bir derste, dinleyicilerin dersi anlayabilecek düzeyde bilgili olmaları beklenir.[59]

Bununla birlikte, yalnızca açıklamaya erişim ihtimalinin teorik olarak bulunması buluşun kamuya açıklandığı anlamına gelmeyecektir. Örneğin bir web sitesine ait adreste (URL) bulunan bir açıklamaya yalnızca adresin tümü tarayıcıya girilerek ulaşılabiliyorsa, bir arama motoru sorgusu ile ulaşılamıyorsa, bu URL’yi (örneğin http://www.gironet.nl/home/morozov/CIE/DISPLAY_DEVICE adresini) tahmin yoluyla tespit ederek açıklamaya ulaşıldığını varsaymak doğru olmayacaktır.[60]

Tezin Erişime Kapalı Tutulması ve Yayının Ertelenmesi

Eğer tez konusuyla ilgili bir patent başvurusu yapma düşüncesi varsa, tez ile ilgili işlemlerin gizlilikle yürütülmesinde fayda vardır. Böyle bir durumda tez savunması kamuya kapalı olarak yapılmalıdır ve gizlilik durumunun jüri üyelerine tezin kopyaları verilmeden bildirilmesinde fayda vardır. Böylece tez savunmasının içeriği kamuya açıklanmış olmayacaktır. Ancak tezin de kamuya açıklanmaması için üniversite yönetiminin YÖK’e ve üniversitenin içi işleyişine göre bazı durumlarda kütüphaneye durumu bildirmesi gerekir.

“Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge”ye göre “Lisansüstü tezle ilgili patent başvurusu yapılması veya patent alma sürecinin devam etmesi durumunda, tez danışmanının önerisi ve enstitü anabilim dalının uygun görüşü üzerine enstitü veya fakülte yönetim kurulu iki yıl süre ile tezin erişime açılmasının ertelenmesine karar verebilir.”[61]

Aşağıda Üniversite tarafından YÖK’e ve kütüphaneye bildirilmek üzere Enstitü Yönetim Kurulu tarafından alınan karara bir örnek verilmiştir:

“Yürütücülüğünü Prof. Dr. ……’ın yaptığı, TÜBİTAK ….. projesi “……..”, öğrencisi ………..’ın tamamladığı TÜBİTAK …….., doktora sırasında araştırma bursu projesi ve danışmanlığında ………….. tarafından tamamlanan ….. Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü …… Ana Bilim Dalı doktora çalışması “………” projesi sonuçlarının Üniversitemiz Teknoloji Transfer Ofisine patent başvurusu yapmak istedikleri 20.09.2018 tarih ve …… sayılı dilekçesi ve ekleri ile ilgili ana bilim dalı başkanlığının 24.09.2018 tarih ve ……. sayılı yazısı görüşüldü.
Lisansüstü tezlerin elektronik ortamda toplanması, düzenlenmesi ve erişime açılmasına ilişkin
yönergenin 6(1) maddesine istinaden ilgili ana bilim dalı başkanlığının isteğinin uygun olduğuna, konunun Yüksek Öğretim Kurumu ve …… Üniversitesi Kütüphanesine
bildirilmesine, oy birliğiyle karar verildi.”

YÖK’te bir tez ile ilgili arama yapıldığında bibliyografik bilgiler aşağıdaki gibi sunulmaktadır. Bu örnekte görüldüğü üzere tezin tarihi 2017 olarak gözükmektedir ancak teze daha önce erişim engeli bulunup bulunmadığı, tezin YÖK üzerinden ne zaman erişime açıldığı bilgisi bulunmamaktadır. Eğer YÖK sayfasında bu bilgi de bulunursa hem patent uzmanları hem de başvuru sahipleri açısından erişim tarihi tespiti için gerekli yazışmaların yapılmasının önüne geçilecektir.

Yayının ertelenmesi ve bu sayede açıklamanın tekniğin bilinen durumuna dahil olmaması yalnızca TÜRKPATENT nezdinde yapılacak işlemlerde değil, EPO gibi grace period bulunmayan bir başka ofiste yaptığınız patent başvurusu için de önemlidir.[62] Bir örnekle açıklayalım:

Doktora tezinin kapak sayfasında yazan tarih: Mayıs 2018

Yayın erteleme yapılmasının ardından tezin erişime açıldığı tarih: 10 Mayıs 2020

EPO’ya yapılan patent başvuru tarihi: 05.02.2020

Böyle bir durumda EPO uzmanı eğer doktora tezinin tarihini Mayıs 2018 alarak bu dokümanı başvuruya karşı kullanmışsa, tezin gizlilik sebebiyle başvurudan önce erişime açılmadığına dair kanıtlar sunularak söz konusu dokümanın tekniğin bilinen durumuna alınmaması talep edilebilir.

Diğer Bazı Yazılı Açıklamalar

Üniversitenin koridoruna ya da öğretim görevlisinin kapısının dışına asılmış bir poster de eğer buluşu yeterince tanımlayıcı nitelikteyse patentlenebilirlik için sorun teşkil edebilir. Zira bu alanlar da kamuya açık kabul edilmektedir.[63] Ancak açıklamanın içeriğinin tüm makul şüphelerin ötesinde teyit edilmesi oldukça zordur.[64] Örneğin A.B.D’de posterin kamuya yeteri kadar erişilebilir şekilde açılması için şu faktörler dikkate alınır: posterin sergilenme süresi, hedef kitlenin uzmanlığı, sergilenen materyalin kopyalanmayacağına dair makul beklentilerin varlığı (veya eksikliği) ve sergilenen materyalin kopyalanma kolaylığı veya basitliği.[65]

TÜBİTAK, KOSGEB vb. kurumlardan alınan burs, teşvik belgeleri ve yürütülen projeler sırasında yapılan çalışmaların gizli tutulması, kamuya açıklama yapılması söz konusuysa açıklamaların buluşu tanımlayıcı/ortaya koyucu nitelikte olmamasına özen gösterilmelidir. Söz konusu açıklama okunduğunda, teknikte uzman kişinin genel bilgisi de katılarak buluş ortaya konulamıyor olmalıdır. Ancak her dosyanın değerlendirmesi kendi içinde farklılıklar barındırabileceğinden, riske girilmeyip böyle bir açıklamanın mümkünse hiç yapılmaması tavsiye edilir.

TÜBİTAK ile bir proje yürütülüyorsa projenin TÜBİTAK’ın TR Dizin internet sitesinde[66] ya da benzer başka bir platformda patent başvuru tarihinden önce yayınlanmamasına özen gösterilmelidir.

Patent başvurusu bir Teknoloji Transfer Ofisi (TTO) aracılığıyla yapılacaksa TTO ile bir gizlilik sözleşmesi yapılmasında fayda vardır. TTO’nun fikri sınai ve mülkiyet hakları kapsamında yürüttüğü çalışmalar ile ilgili olarak, kendisine buluş sahibi tarafından verilen, açıklanan gizlilik içerdiği açıkça belirtilen bilgi ve belgenin buluş sahibinin onayı alınmadıkça herhangi bir üçüncü gerçek ve/veya tüzel kişiye açıklanmamasını temin etmek amacıyla böyle bir sözleşme yapılabilir. Çoğu TTO’nun bu konuda matbu bir sözleşmesi bulunmaktadır.

Yine yapılan projelerin, çalışmaların vb. başvuru tarihinden önce yerel ya da ulusal basında haber yapılmaması konusunda da hassasiyet gösterilmelidir. Her ne kadar genellikle haberlerde buluşun teknik içeriği, onu ortaya koyacak detayda açıklanmasa da, haberde geçen bilgiler bir başka açıklamanın tarihini teyit etmekte kullanılarak dolaylı olarak patentlenebilirliğe zarar verebilir.

Buluşun açıklamasının üçüncü kişilere, herhangi bir gizlilik anlaşması yapılmadan, e-mail olarak gönderilmesi de buluşun açıklanması anlamına gelebilir.[67] Burada e-mailde buluşun gizli kalması gerektiğinin karşı tarafa net bir şekilde bildirilmesi gizlilik için çoğu zaman yeterlidir. Zira bu uyarıya rağmen karşı taraf gizliliği ihlal ederse, bu durum “açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması” sebebiyle buluşa patent verilmesini etkilemeyen açıklama olarak değerlendirilebilir.[68] Yine de bu tür işlemler belki buluşunuzun patentlenebilirliğini doğrudan etkilemese bile, özellikle rakiplerin söz konusu bilgiyi olması gerektiğinden daha erken öğrenmesi mümkün olacağından dikkatli olunmasında fayda vardır. Zira bir buluş halka açık hale geldiğinde, rakipler, genellikle siz iyileştirmeler hakkında düşünme fırsatı bulamadan önce, buluşu geliştirmenin yollarını düşünmeye çalışırlar. Rakipler daha sonra Patent Ofisine geliştirmelerle ilgili patent başvurusunda bulunabilir ve gelecekte sizin ürününüzü/buluşunuzu geliştirmenizi engelleyebilir.[69] Wright kardeşlerin başına benzer bir durumun geldiğini söyleyebiliriz.[70]

Sonuç

Buraya kadar anlatılanları özetlemek maksadıyla patent başvurusu yapmak isteyenler için önceden açıklama yapmak durumunda dikkat edilmesi gereken bazı hususlar şöyle sıralanabilir:

  • Eğer mümkünse patent başvurusu yapmadan önce buluşunuza dair hiçbir açıklamada bulunmayınız.
  • Yüksek lisans/doktora teziniz temelinde bir patent başvurusu yapmayı düşünüyorsanız tezin savunmasının kamuya kapalı olmasını sağlayınız, tez jürisine gizlilikle ilgili bilgilendirme yapınız ve tezin kütüphane sistemine girmemesi, basılı kopyasının üniversite kütüphaneleri aracılığıyla ya da TÜBESS üzerinden yayınlanmaması, YÖK veritabanına ve olası diğer mecralara girmemesi için gerekli yazışmaları yaptırınız. Gizli tutulma süresinin en azından başvuru yapılıncaya kadar devam etmesini sağlayınız.
  • Bir makale yayınlıyorsanız, yayıncının gizlilik politikasını öğreniniz ve makale yayınından önce makalenin içeriğinin kamuyla paylaşılmayacağına emin olunuz.
  • Yalnızca Türkiye’de patent koruması sağlamayı düşünüyorsanız ve makale ya da tez yayınınız yapıldıysa, bu yayın tarihinden itibaren en geç 12 ay içinde patent başvurusu yapmış olunuz.
  • Eğer EPO’da patent koruması düşünüyorsanız makale ya da tez vb. her türlü açıklamanızın EPO’ya yapacağınız başvurudan sonra olmasına özen gösteriniz.
  • Eğer EPO’da patent koruması düşünüyorsanız ancak makale ya da tez açıklamalarınızın EPO’ya yapacağınız başvurudan önce olması söz konusu ise (örn. maddi vb. sebeplerden dolayı başvuru yapmak gecikecekse) en azından TÜRKPATENT’e yapacağınız başvurunuzun tez yayınından önce olmasını sağlayınız, böylece bu başvuruyu rüçhan göstererek EPO’ya başvurabilirsiniz. Ancak başvurunun içeriğinin buluşunuzda korumak istediğiniz özellikleri kapsadığından emin olunuz.
  • Büyük oranda yayınlanmış bir makaleye dayanan bir buluş varsa, makaledeki yazarlarla buluş sahiplerinin aynı olmasına özen gösterilmesinde fayda vardır. Sırf başvuru yapan şirketin sahibi, yöneticisi vs. diyerek isimleri buluş sahibi olarak buluşun yapımında teknik anlamda hiçbir katkısı olmayan kişiler onore edilmek vb. amaçlarla gerçek buluşu yapanların yerine eklenmemelidir.
  • Farklı şirketlerde çalışan kişilerin yazdığı bir makaleye dayalı bir patent başvurusu yalnızca bir şirket tarafından yapılacaksa, diğer şirkette çalışan makale yazarının da buluş sahibi olarak yazılmasında fayda vardır. Bu yapılamayacaksa makaleden buluşa dönüştürülmesinde yazarın bir katkısı olmadığına dair kendisine ait beyan sunulabilir.
  • Yapılan projelerin, çalışmaların vb. başvuru tarihinden önce yerel ya da ulusal basında haber yapılmaması konusunda hassasiyet gösterilmelidir.
  • TÜBİTAK ile bir proje yürütülüyorsa projenin TÜBİTAK’ın TR Dizin ya da benzeri internet sitelerinde patent başvuru tarihinden önce yayınlanmamasına özen gösterilmelidir.
  • Buluşu ortaya koyacak nitelikte olan araştırma materyallerinin ya da prototiplerin, üzerinde çalışılan cihazların vb. başkalarına sunulmasının, kullandırılmasının vb. yalnızca gizlilik sözleşmesi yapılarak gerçekleştirilmesinde fayda vardır.
  • Yapacağınız her türlü erken açıklamanın rakipleriniz tarafından da öğrenileceğini ve siz patent başvurusu yaparken onların buluşunuzu sizden önce geliştirerek gelecekte yeni özellikler için patent alma ihtimali olacağını unutmayınız.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Eylül 2021

guneycaliskan@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Dokümana çok az kişinin ulaşabiliyor olması, çok az kişinin o dili konuşuyor olması, okuyucuların eğitim seviyesi vb. sebepler kamuya açıklanmış olmaya engel değildir. Bkz: EPO BoA, T 165/96: Danca olarak hazırlanan ve Kopenhag banliyölerinde dağıtılan küçük bir reklam gazetesinin (tiraj: 24.000) ekinde açıklanan teknik bilgilerin kamuya açıklandığı hükmüne varılmıştır.

[2] EPC m.55’e göre buluşun patentlenebilirliğine zarar verici olmayan açıklamalar şunlardır:

(1) 54 üncü Maddenin uygulanması için, buluşun açıklanması şayet o Avrupa patent başvurusunun yapılmasından önceki altı aydan daha önce meydana gelmemişse ve aşağıdaki nedenler sebebiyle veya onların sonucunda olmuş ise, dikkate alınmayacaktır:

(a) başvuru sahibi veya onun hukuki görüş selefi aleyhine bir suistimal veya

(b) başvuru sahibinin veya onun hukuki görüş selefinin bir resmi veya resmi nitelikte sayılan, 30 Kasım 1972’de değişikliğe uğrayan 22 Kasım 1928’de Paris’te imzalanan uluslararası sergilerle ilgili Sözleşme kapsamındaki uluslararası sergide buluşu teşhir etmiş ise.

(2) 1 inci fıkranın (b) bendinin söz konusu olması halinde, 1 inci fıkra hükmünün uygulanabilmesi için, başvuru sahibinin, Avrupa patent başvurusunu yaparken, Yönetmelikte belirtilmiş olan süre ve şartlara uygun olarak buluşunu sergilediğini belirtir ve bunu destekleyen belgeyi verir.

[3] Uluslararası Patent Başvurusu (PCT), Mustafa Güney Çalışkan, Ocak 2021, Seçkin Yayıncılık, s.266-267.

[4] IP Memes (Johnny Haypee) Linkedin sayfasındaki karikatürden Türkçeye adapte edilmiştir, https://www.linkedin.com/posts/johnny-haypee_ipmeme-ipabrmeme-graceperiod-activity-6838069591961346048-G94q/

[5] Trans-Pacific Partnership Lost Important IP Provisions; Jeremiah B. Frueauf; Matthew A. Smith; Ph.D.BYLINED ARTICLES, Law360, April 2018, https://www.sternekessler.com/news-insights/publications/trans-pacific-partnership-lost-important-ip-provisions

[6] Yazıyı uzatmamak adına bunların gerekçelerinden bahsedilmeyecektir. Konuyla ilgili belki de en önemli eser olarak Joseph Straus’un “Grace Period and the European and International Patent Law: Analysis of Key Legal and Socio-economic Aspects” (Beck, 2001) adlı çalışması sayılabilir. Ayrıca lehte ve aleyhte görüşler için bkz. Türk Hukukunda Patent Verilebilirlik Şartları, Dr. Özgür Öztürk, 2008, ARIKAN, s.220-221.

[7] Güncel listeye şuradan ulaşabilirsiniz: CERTAIN ASPECTS OF NATIONAL/REGIONAL PATENT LAWS,

(4) Grace Period, April 2020, https://www.wipo.int/export/sites/www/scp/en/national_laws/grace_period.pdf

[8] IS A TWELVE MONTH PATENT GRACE PERIOD COMING TO THE UK?, 18 June 2021, Matthew Cyrson, https://www.albright-ip.co.uk/2021/06/is-a-twelve-month-patent-grace-period-coming-to-the-uk/

[9] Canada: The One-Year Grace Period For Patent Filing In Canada: An Overview For U.S. Practitioners, 28 June 2012, by Jeff Leuschner (Ottawa), Smart & Biggar, https://www.mondaq.com/canada/patent/184102/the-one-year-grace-period-for-patent-filing-in-canada-an-overview-for-us-practitioners

[10] 6769 SMK m.84(1)(c), EPC m.55(1)(a).

[11] EPO Enlarged BoA, G 0003/98, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g980003ex1.html

[12] 6769 SMK m.93(6), EPC m.55(1)(b).

[13] 6769 SMK m.84(1)(b)(1). EPC’de buna karşılık gelen bir hüküm bulunmadığı için EPO benzer bir durumda farklı bir karar vermiştir: EPO BoA, T 585/92.

[14] Ayrıca bkz. Patent Verilebilirlik Değerlendirmesinde “Önceki Tarihli Başvurular”, Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Cilt 3, Sayı 1, Sayfa 103 – 117; https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/347219

[15] 6769 SMK m.84(1)(b)(2) ve 84(4).

[16] 6769 SMK m.110.

[17] 6769 SMK m.84(4).

[18] 6769 SMK m.84(3).

[19] 6769 SMK m.94(1).

[20] Örneğin başvuru esnasında ya da başvurudan itibaren belirli bir süre içinde talep edilmesi isteniyor olabilir. Bkz. Once the Cat is Out of the Bag – Taking Advantage of Grace Periods for Patent Application Filings, December 12, 2017, Isi Caulder and Maria Wei, https://www.bereskinparr.com/doc/once-the-cat-is-out-of-the-bag-taking-advantage-of-grace-periods-for-patent-application-filings

[21] 6769 SMK m. 109(1).

[22] 6769 SMK m. 109(4).

[23] 6769 SMK m.90(5) ve 109(1).

[24] Fikri Mülkiyet Hukuku, Prof. Dr. Ünal Tekinalp, 2005, 4. bası, s.501.

[25] İstemlerde, tarifnamede ve/veya resimlerde patent süreci içinde değişiklik yapmak buluşu bir başka buluş haline getirmez, zira yapılan değişiklikler başvurunun ilk halinin kapsamını aşamaz. Bkz. SMK m.103(1).

[26] Ancak eklenen kişinin buluşa bir katkısı yoksa vb. durumlarda diğer buluş sahiplerinin buna itiraz etme şansı her zaman vardır.

[27] Ancak bu kişi patent isteme hakkının gerçek sahibi olduğunu iddia ederek başvuru sahibine karşı dava açma hakkına da sahiptir (SMK m.110(2)).

[28] Fikri Mülkiyet Hukuku, Prof. Dr. Ünal Tekinalp, 2005, 4. bası, s.501.

[29] USPTO MPEP 2153.01(a) Grace Period Inventor Disclosure Exception, https://www.bitlaw.com/source/mpep/2153_01_a.html

[30] Ancak elbette ki, böyle bir durum söz konusuysa bunun delilleriyle ispatlanması durumunda bu maddeler işletilebilir.

[31] EPO Guidelines for Examination, Part G – Chapter IV – 2. Enabling disclosure, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_iv_2.htm ; Chapter VI – 4. Enabling disclosure of a prior-art document, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_4.htm

[32] Once the Cat is Out of the Bag – Taking Advantage of Grace Periods for Patent Application Filings, December 12, 2017, Isi Caulder and Maria Wei, https://www.bereskinparr.com/doc/once-the-cat-is-out-of-the-bag-taking-advantage-of-grace-periods-for-patent-application-filings

[33]Disclosure Activities in University Settings, August 12, 2015, Drew Meunier, Submitted Manuscripts and Online Publications, https://www.mcciplaw.com/disclosure-activities-in-university-settings/

[34] PUBLISH OR PERISH, UNIVERSITY OF TOLEDO, Technology Transfer Office, https://www.utoledo.edu/research/TechTransfer/Publish_and_Perish.html

[35] Örneğin Portekiz’de bir üniversite tarafından yayınlanmış bir tezin ne zaman üniversitenin kütüphanesine verildiğini ya da internette erişime açıldığını tespit etmek başvuru sahibi için kolay olmayacaktır.

[36] 6769 SMK m.84(4).

[37] Ayrıca bkz. EPO Guidelines for Examination, Part B – Chapter VI – 5.6 Matters of doubt in the state of the art, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/b_vi_5_6.htm

[38] 6769 SMK m.90(3).

[39] 6769 SMK Yönetmelik m.72(1).

[40] 6769 SMK m.103(1).

[41] Yüksek Öğretim Kurumu, Ulusal Tez Merkezi, SSS, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/sss.jsp : “Tezlerin internet üzerinden tam metin olarak araştırma hizmetine sunulması amacıyla yapılan yasal düzenleme ile; 06.03.2018 tarih ve 30352 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7100 sayılı Kanunun 10. Maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen, Ek Madde 40 “Lisansüstü tezler yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından gizlilik kararı alınmadıkça, bilime katkı sağlamak amacıyla Yükseköğretim Kurulu Ulusal Tez Merkezi tarafından elektronik ortamda erişime açılır.” hükmü yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak; anılan Kanun maddesi ile Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanmış olan “Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge” uyarınca, lisansüstü tezler Ulusal Tez Merkezi Veri Tabanı üzerinden erişime açılmaktadır. Adı geçen Yönergenin 3. Bölümü Tezlerin Erişime Engellenmesi ile ilgilidir. Bu konudaki iş ve işlemler Yönerge hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir.”

[42] https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/giris.jsp

[43] https://www.tubess.gov.tr/

[44] Yüksek Öğretim Kurumu, Ulusal Tez Merkezi, SSS, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/sss.jsp : “Tez yazarları tarafından “çoğaltması ve yayımı için izin” verilmemiş olan tezlere Merkezden erişim imkanı yoktur. Tez Merkezi veri tabanında yayınlanma izni olmayan tezlerin basılı kopyalarına üniversite kütüphaneleri aracılığıyla (TÜBESS -Türkiye Belge Sağlama Sistemi) erişebilirsiniz. Bunun için kendi üniversite kütüphanenize başvurmanız gerekmektedir.”

[45] Bkz. EPO BoA, T 151/99.

[46] 6769 SMK. m.83(2).

[47] Bkz. EPO BoA, T 1057/09 , https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t091057eu1.html

[48] Uluslararası Patent Başvurusu (PCT), Mustafa Güney Çalışkan, Ocak 2021, Seçkin Yayıncılık, s.498-499.

[49] PCT Yönetmelik m.33.1(b); Administrative Instructions under PCT, Section 507(a); PCT International Search and Preliminary Examination Guidelines, paragraf 16.70.

[50] 6769 SMK. m.83(2).

[51] EPO BoA, T 1212/97. 

[52] EPO BoA, T 2003/08.

[53] EPO BoA, T 843/15. 

[54] EPO BoA, T 0834/09.

[55] EPO BoA, T 0834/09.

[56] Bkz. EPO BoA, T 381/87.

[57] EPO BoA, T 165/96.

[58] EPO BoA, T 0834/09.

[59] EPO BoA, T 0877/90; T 0809/95.

[60] EPO BoA, T 1553/06.

[61] Lisansüstü Tezlerin Elektronik Ortamda Toplanması, Düzenlenmesi ve Erişime Açılmasına İlişkin Yönerge, m.6(1), https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/dosyalar/kilavuz.pdf

[62] Buradaki durum grace period ile karıştırılmamalıdır. EPO’da grace period yoktur. Ancak, bir tezin yayın tarihinin ertelenmesi dokümanı tekniğin bilinen durumunda olmasının önüne geçirebilir.

[63] PUBLISH OR PERISH, UNIVERSITY OF TOLEDO, Technology Transfer Office, https://www.utoledo.edu/research/TechTransfer/Publish_and_Perish.html

[64] Bkz. EPO BoA, T 1210/05; T 2338/13.

[65] In re Klopfenstein, 380 F.3d 1350 (Fed. Cir. 2004)

[66] https://trdizin.gov.tr/

[67] PUBLIC DISCLOSURE AND PATENT BARS, KU Center for Technology Commercialization, http://ctc.ku.edu/faculty/protect-your-ideas/protecting-intellectual-property/public-disclosure ; Ayrıca bkz. EPO T 0523/14, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t140523eu1.html ve T 201/13, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t130201du1.html ; T 2/09, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t090002eu1.html

[68] 6769 SMK m.84(1)(c).

[69] Is it O.K. to Publish Your Life Sciences Invention Before Filing for a Patent?; Gerson S. Panitch; Paula E. Miller; May 15, 2018, Haaretz Cyber Magazine, https://www.finnegan.com/en/insights/articles/is-it-o.k.-to-publish-your-life-sciences-invention-before-filing-for-a-patent.html

[70] 150th birthday of Orville Wright, German Patent and Trade Mark Office,  https://www.dpma.de/english/our_office/publications/milestones/wright/index.html


SÖYLEŞİYORUZ # VII- Prof. Dr. Gül OKUTAN NILSSON BİZLERLE!



“Söyleşiyoruz” serisinin Eylül ayı söyleşisiyle tekrar karşınızdayız.

Bu ayki konuğumuz Türk fikri mülkiyet camiasının akademi alanındaki önde gelen isimlerinden biri olan Prof. Dr. GÜL OKUTAN NILSSON.

Gül Hocamıza kendisi ile söyleşi yapma teklifimizi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. Bugünkü söyleşide soruları IPR Gezgini adına Elif AYKURT KARACA yöneltecek.



Başında EAK yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları; GON ile başlayan kısımlar ise Gül Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



EAK: Gül Hocam, öncelikle Söyleşiyoruz serimize katıldığınız için IPR Gezgini adına teşekkür ederek başlamak istiyorum. Türkiye’nin fikri  mülkiyet hukuku alanında literatüre önemli katkı sunan önemli hocalarından biri olarak hem mesleki faaliyetleriniz hakkında bilgi edinmek, fikri mülkiyet ve özellikle telif hukuku alanına dair görüşlerinizi duymak hem de kişisel olarak sizi daha yakından tanımak istiyoruz. Bu anlamda röportajımızın, okurlarımızın ilgisini çekeceğini düşünüyorum.

Fikri mülkiyet hakları alanında çalışanların sizi yakından tanıdığına eminim ancak bu durum tabii ki sizi ve yaşam öykünüzün yakından bilinmesi anlamına gelmemekte.  Bu vesileyle bize kendinizden bahsedebilir misiniz? Prof. Dr. Gül Okutan Nilsson kimdir, kendini nasıl geliştirdi ve bugünlere geldi; kişisel zevkleriniz, uğraşlarınız, sizi hayata daha bağlayan özellikleriniz nelerdir?

GON: Merhabalar, öncelikle davetiniz için ben teşekkür ederim. IPR Gezgini fikri mülkiyet hukukunda günceli takip imkanı veren, öğrencilerimize de tavsiye ettiğimiz önemli bir bilgi kaynağı. Davetiniz beni onurlandırdı.

Kendimden biraz bahsetmem gerekirse, İstanbul’da doğdum. Ortaokul ve liseyi İstanbul Amerikan Robert Lisesi’nde yatılı olarak okudum. Yatılı öğrenci olmak, hem kendi başınıza yaşamayı öğrenmek ve özgüveninizi geliştirmek, hem de sıkı dostluklar kurmak için çok güzel bir fırsat. Bu sayede çok iyi arkadaşlar kazandım, çok güzel anılarım oldu.

Hukukçu bir aileden geliyorum, annem ve babam avukattı. Babamı ne yazık ki çok genç yaşta kaybettik. Ağabeyimi ve beni, annem yetiştirdi. Annem, mesleği sayesinde kendi ayakları üzerinde durmayı başarmış olan, çalışkan ve azimli bir insandır. Ben küçükken komşularımız, akrabalarımız, çevremizdeki insanlar anneme gelip fikir danışırdı. Hukukçu olmanın insanı güçlendiren bir yönü olduğunu o zaman fark ettim. Ben de hukuk fakültesinde okumayı seçtim.

Mesleğimi seviyorum ve çok çalışıyorum. Ancak tabii iş dışında insanı hayata bağlayan başka şeyler de var. Bana en çok enerji veren şey, sevdiğim insanlarla, arkadaşlarımla, ailemle birlikte zaman geçirmektir. Seyahat etmeyi severim. Fakat pandemide ne yazık ki bunu yapamadık. Bu süreçte ancak gezip görmek istediğim yerlerle ilgili belgeseller izleyebildim. Bunun dışında müzik ve edebiyat beni mutlu eder. Son yıllarda özellikle sesli kitaplara yöneldim. İyi bir seslendirme sanatçısından dinlediğiniz bir kitap sizi başka bir aleme götürebiliyor.

EAK: Lisans mezuniyetinizden sonra doğrudan akademiye mi katıldınız?  Akademideki ilk günlerinizden ve akademisyen olmaya nasıl karar verdiğinizden bahsedebilir misiniz?

GON: İstanbul Hukuk Fakültesi’ni bitirdikten sonra Avrupa Birliği’nin Jean Monnet Bursunu kazandım. Burs komitesi Amsterdam’da iyi bir okul olduğunu söyleyerek beni oraya yönlendirdi. O yıllarda henüz Avrupa Birliği ile Türkiye arasında Gümrük Birliği kurulmamıştı; Türkiye aday ülkeydi ama AB hukukuna yabancıydı. Bizi daha ziyade damping ve subvansiyonlar gibi uluslararası ticaret konuları ilgilendiriyordu. Ben de bu yüzden hem Avrupa Hukukunu, hem de uluslararası ticaret hukukunu öğrenebileceğim bir hukuk yüksek lisans programına başvurdum ve kabul edildim. O programda, lisans eğitiminden farklı olarak, araştırma yapmamız, seminer ödevleri hazırlamamız isteniyordu. Böylece araştırma yapmanın ne kadar keyifli bir iş olduğunu gördüm.

Türkiye’ye döndükten sonra Prof. Dr. Ünal Tekinalp Hocamın yanında avukatlık stajına başladım. Akademisyen olmak konusunda örnek aldığım ve akademiye girmemi sağlayan kişi, çok sevgili Ünal hocamdır. Onun yanında staj yaparken, hocaya fikir danışmak için gelenlerin, başlarından geçen bir sürü olayı karma karışık şekilde anlattıklarını görürdüm. Hoca sessizce ve dikkatle dinler, daha iyi anlamak için bazı sorular sorar ve ardından müthiş etkileyici bir hukuki tahlile başlardı. O karışık gözüken olay birden berraklaşır, adeta röntgeni çekilirdi. Hoca önce hukuki problemi tespit eder, sonra da çözüm yollarını son derece sistematik bir şekilde ortaya koyardı. Hocamın bu engin ve derin bilgisi, hukuki sorunları tespit ve analiz becerisi beni çok etkilemişti. Ben de onun gibi bir hukukçu olmak istedim ve bunun yolunun akademiden geçeceğini düşündüm. Prof. Dr. Ünal Tekinalp ile tanışmış ve onun yanında staj yapmış olmak benim hayatımın en önemli dönüm noktalarından biridir. Hocama buradan sevgilerimi, saygılarımı ve şükranlarımı göndermek isterim.

Ailem de akademisyenliğe başlama kararımda beni çok destekledi. Özellikle asistanlık ve doktora sürecinde, annem ve ağabeyim bana her zaman maddi ve manevi destek verdiler. Onlara da minnettarım.

Gerek doktora çalışmalarım sırasında gerek sonrasında burslu olarak Almanya’nın ve İsviçre’nin en iyi karşılaştırmalı hukuk enstitülerinde uzun dönemler araştırma yapma fırsatını elde ettim. Doçentlikten sonra İngiltere’de LSE’de misafir araştırmacı olarak bulundum, Amerika’da Vanderbilt Hukuk Fakültesi’nde misafir öğretim üyesi olarak bir ders verdim. Tüm bu kurumlarda çok değerli akademisyenlerle tanışma fırsatı buldum. Yurtdışındaki üniversite yaşamını, akademik aktivitelerin düzeyini, akademik camianın görgüsünü, etik değerlerini ve iş disiplinini gözlemlemek kişisel gelişimimi olumlu yönde etkiledi.

EAK: Fikri mülkiyet alanında özellikle telif hukuku ile ilgilendiğinizi biliyorum. Fikri mülkiyet hukukunda telif hakları kısmının daha karmaşık ve zor bir yöne sahip olduğunu düşünüyorum. Bu nedenle de açıkçası sizi telif hukuku ile ilgilenmeye iten olay veya kişiler var mı merak ediyorum. Hangi gerekçeyle fikri mülkiyet hukuku alanına yöneldiğinizi aktarabilir misiniz?

GON: Fikri mülkiyet hukuku alanına yönelmem aslında biraz tesadüfe dayanıyor. Yüksek lisans yaparken aldığım derslerden birinde fikri mülkiyet haklarının tükenmesi konulu bir seminer ödevi hazırlamıştım. Türkiye’ye dönünce bu çalışmamı Ünal Hoca’ya gösterdiğimde, bunu yayımlamamı söyledi. Böylece ilk bilimsel yayınım fikri mülkiyet hukukundan çıkmış oldu. Zamanlama da biraz fikri mülkiyet hukukunu gündeme getirdi aslında. 1995 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı’nda araştırma görevlisi olarak çalışmaya başladım. O yıl Dünya Ticaret Örgütü kuruldu ve TRIPS Anlaşması imzalandı. Aynı yıl AB-Türkiye Gümrük Birliği Kararı kabul edildi ve Türkiye, gümrük birliği kuralları gereği fikri mülkiyet hukukunu AB hukuku ile uyumlaştırma çalışmalarını başlattı. Hızlıca sınai mülkiyetle ilgili KHK’lar çıkartıldı, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda değişiklikler yapıldı. Böyle olunca fikri mülkiyet hukuku çalışmak kaçınılmaz oldu. Ben daha ziyade telif hukuku ve marka çalıştım. Doktorayı bitirdikten sonra 2002 yılında İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde yardımcı doçent olarak atandım. 2007’de Bilgi’de bir Fikri Mülkiyet Hukuku Araştırma Merkezi (BİLFİM) kurduk ve MÜYAP başta olmak üzere meslek birlikleri ve Kültür Bakanlığı ile işbirliği yaparak telif hukuku ağırlıklı çalışmaya başladık. Sevgili çalışma arkadaşım Dr. Eda Çataklar ile birlikte o zamandan beri BİLFİM’deki faaliyetlerimize fikri mülkiyet hukukunun her alanında devam ediyoruz.

EAK: Türk telif hakları hukukunda ve uygulamasında ilerleme ve/veya duraksama olarak gözlemlediğiniz hususlar var mı ve Türkiye’de telif haklarının geçmişi ve bugünü hakkındaki görüşlerinizi bizimle paylaşabilir misiniz? Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nde çalıştığım dönemde FSEK’te değişiklik yapılması çalışmaları vardı. O dönemde gerçekleştirdiğimiz çalışmalara yaptığınız katkıları ve özverili desteğinizi hatırlıyorum. Öncelikle katkılarınız için bir kez daha teşekkür etmek istiyorum. Kanun değişikliği çalışmaları uzun süre devam etti. En son 2019 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne dek gelmesine rağmen, maalesef kanunlaşamadan kadük oldu. İnceleme fırsatı bulabildiyseniz son tasarı hakkındaki görüşlerinizi duymak isterim.

GON: 5846 sayılı Kanun, çağına göre ileri bir kanun olarak Prof. Dr. Ernst Hirsch tarafından Bern Konvansiyonuna uygun şekilde hazırlanmış. Ancak aradan geçen yıllarda, kanunun güncel ihtiyaçlara cevap vermesi için birçok değişiklik yapmak gerekmiş. Bu değişiklikler nedeniyle kanunun sistematiğinde bazı sorunlar var. Ben akademik hayata atıldığımdan beri Kanunda değişiklik yapıldığını görüyorum ve hâlâ da buna ihtiyaç olduğunu gözlemliyorum. Kanunda son kapsamlı değişiklik 2008 yılında yapıldı. O tarihten beri defalarca değişiklik çalışmaları oldu, Avrupa Birliği destekli projeler yapıldı, çeşitli taslaklar hazırlandı. Bu çalışmalara sizin de belirttiğiniz gibi biz de BİLFİM olarak Dr. Eda Çataklar arkadaşımla birlikte destek verdik. Sizin de o zaman dahil olduğunuz, Kültür Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nde çalışan uzman arkadaşlarımız gerçekten çok emek verdi. Akademisyenlerin ve Bakanlığın yanı sıra, meslek birlikleri başta olmak üzere telif hukukunun aktörleri çalıştı, önerilerde bulundular. Fakat bu çalışmalar çeşitli sebeplerle bir türlü tamamına erdirilemedi. Taslak çalışmalarına katılmıştık ama sanırım sonradan bazı değişiklikler olmuş, son halini görmedim. Neticede yıllarca yoğun emek verilen bu çalışmaların kanunlaşamamasını telif hakları açısından bir kayıp olarak görüyorum.

EAK: Sınai mülkiyet hakları ile telif hakları, esasen fikri mülkiyet hakları içerisinde olmasına rağmen ülkemizde sınai mülkiyet haklarına dair iş ve işlemler Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından, telif haklarına dair olanlar ise Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmektedir. Her iki kurumun birleştirilmesi yahut iş ve işlemlerin tek bir çatı altında gerçekleştirilmesine yönelik uzun yıllardır devam eden bazı tartışmalar veya görüş açıklamaları mevcut. Sizin bu konu hakkındaki görüşünüzü merak ediyorum.

GON: Burada farklı modeller var. Bazı ülkelerde fikri mülkiyet haklarına ilişkin idari birimler tek çatı altında toplanırken bazılarında iki ayrı kurum konuyu sahipleniyor. Örneğin İngiltere ve Kanada’da tek fikri mülkiyet ofisi varken, Amerika, Almanya, Fransa ve İtalya’da bizdeki gibi ayrı yapılanmalar var. Genellikle sınai haklar, asli görevi tescil sistemini kurup yönetmek olan bir kurumda, kültür varlığı olarak görülen fikir ve sanat eserleri ise ayrı bir yapı altında idare ediliyor. Bizde de tarihsel olarak bu şekilde gelişmiş. Aslında her iki kurumun birleştirilmesi, çalışmaların koordineli şekilde yürütülmesini kolaylaştırabilir, kaynakların da daha verimli kullanılmasını sağlayabilir. Şimdilerde hem fikri hem sınai haklar alanını kapsayan bir Fikri Mülkiyet Akademisi hayata geçirilmeye çalışılıyor ama bu daha ziyade eğitim ve bilinçlendirme odaklı bir kurum. Bu Akademi içerisinde Türk Patent ve Marka Kurumu ile Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü birlikte çalışacak. Belki bu işbirliği ileride başka gelişmelere vesile olur.

EAK: Telif hakları alanındaki idari ve yargısal yapılanma hakkındaki görüşleriniz nelerdir?

GON: İdari yapılanma kısmından az önce bahsettik. Yargısal yapılanmaya gelince, Fikri ve Sınai Haklar İhtisas mahkemelerinin kurulmuş olması bu alandaki en iyi gelişme oldu. Ancak bunlar sadece üç ille sınırlı kaldı ve geçtiğimiz yıllarda daire sayıları da azaltıldı. Bu mahkemelerin kuruluşu aşamasında, Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürü Sayın Dr. Ayşe Saadet Arıkan çok güzel bir projeyi hayata geçirdi ve mahkemelerin kurucu hakimlerinin, Avrupa’da önde gelen fikri mülkiyet hukuku enstitü ve kurumlarında eğitim almalarını sağladı. Böylece mahkemeler çok sağlam bir ekiple kuruldu. Bu uzman hakimlerimiz kendilerini daha da geliştirdiler, bu alanda çok değerli yayınlar yaptılar. Ne yazık ki şimdi neredeyse tamamı emekli oldu. Fikri ve sınai haklar mahkemelerinde görev yapacak hakimlerin bu alanda eğitim alması son derece faydalı olur. Biz 2008 yılında, Adalet Bakanlığı ile işbirliği içinde, hakim ve savcılara yönelik iki haftalık yoğun bir fikri mülkiyet eğitim programı hazırlamıştık. Oraya yanlış hatırlamıyorsam Samsun’dan bir hakim gelmişti. Önüne fikri haklarla ilgili bir dosya gelmiş. Konuyu hiç bilmediği için dosyayı kenara koymuş. Bizim eğitimden sonra gidip çözeceğini, onun için çok heyecanlı olduğunu söylemişti, hiç unutmuyorum.

Ayrıca, Yargıtay’da bu konuda ayrı bir daire kurulması düşünülebilir. Fikri mülkiyet hukuku uyuşmazlıkları 11. Hukuk Dairesi’nin görev alanına giriyor. Aynı daire ticaret, banka ve sigorta hukuku uyuşmazlıklarına da bakıyor. Yani tüm şirketler hukuku, sermaye piyasası hukuku, kıymetli evrak, taşıma, banka, sigorta gibi her biri ayrı uzmanlık isteyen birçok hukuk dalına ilişkin uyuşmazlık 11. Dairenin önüne geliyor. Özetle çok geniş bir alan. Daire’deki üye ve tetkik hakimlerinin bu konuların tamamında uzmanlaşmasını bekleyemeyiz. Anladığım kadarıyla fikri mülkiyet uyuşmazlıkları da Dairenin önüne gelen dosya sayısında önemli bir yer tutuyor. Dolayısıyla hem ihtisaslaşmanın ve kalitenin artırılması hem de iş yükünün azaltılması açısından fikri mülkiyet ve haksız rekabet uyuşmazlıkları için ayrı bir daire kurulmasının faydalı olabileceğini düşünüyorum.  

EAK: Telif hakları alanında en önemli aktörlerden birinin de meslek birlikleri olduğu kanaatindeyim. Türkiye’de meslek birliklerinin durumu ve sisteme katkıları ve işleyişleri hakkında ne düşünüyorsunuz?

GON: Çok haklısınız, meslek birlikleri telif hakları alanının en önemli aktörlerinden. Özellikle müzik meslek birlikleri bu alanda başı çekti ve toplu hak yönetimini sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmek için çok çalıştı. Diğer alanlardaki meslek birlikleri de kendi alanlarında hukuki korumayı artırmak, üyelerinin menfaatlerini korumak için gayret sarf ediyorlar. Tüm meslek birliklerinin özellikle toplu hak yönetimi konusunda başarıya ulaştığını söyleyemeyiz. Fakat bu durum, meslek birliklerinin gayreti dışındaki bazı olgulardan kaynaklanabiliyor. Örneğin sinema ve dizi sektöründe, genellikle eser sahibi ve icracı sanatçıların haklarının yapımcıya, dizi sektöründe yapımcının haklarının da televizyon kanalına devredilmesi gibi bir uygulama var. Bu durumda meslek birliğine hak takibi yapacak bir alan kalmıyor. Kişisel kopyalama harcı da yurtdışında meslek birlikleri için önemli bir kaynak. Ancak Türkiye’de bunun da dağıtımı sağlanamadı. Meslek birlikleri bu konuları dile getirdiler. Bildiğim kadarıyla bu konularla ilgili yasa taslağında bazı öneriler gelmişti ama hayata geçmedi.

EAK: Telif hakları hukuku ile ilgilenen ve bu alana eserleriyle katkı sağlayan bir akademisyen olarak fikri mülkiyet haklarının diğer alanlarına göre telif hakları alanındaki yazın/ makale sayısını yahut akademik çalışmaları yeterli buluyor musunuz? Bulmuyorsanız bu eksikliğin sebebi hakkında ne düşünüyorsunuz?

GON: Telif hakları alanındaki yayın faaliyeti son yıllarda arttı. Yalnızca telif hakları değil, sınai mülkiyet bakımından da durum böyle. Bunun içinde bir yandan az önce bahsettiğim, fikri ve sınai haklar konusunda son derece uzmanlaşmış değerli hakimlerimizin yıllardır edindikleri tecrübe ve yaptıkları bilimsel araştırmalar ışığında ortaya koydukları çok kıymetli temel eserler var. Diğer yandan akademik yükseltme ve performans değerlendirme koşullarında gerçekleşen değişiklikler genç akademisyenlerin de yayın sayılarının artmasını sağladı. Ben bu alandaki çalışmaların ileride daha da zenginleşeceğini düşünüyorum. Zira 2019 yılında fikri mülkiyet hukuku doçentlik bilim alanı olarak kabul edildi. Bundan önce fikri mülkiyet hukuku akademisyenlikte bir yan dal olarak görülüyordu. Kendi başına bir anabilim dalı yapılanması yoktu ve doçentlik alanı da sayılmıyordu. Doktoranızı yaptıktan sonra, doçent olabilmek için ya ticaret hukuku ya da medeni hukuk gibi bir temel alandan başvuru yapmanız gerekiyordu; fikri mülkiyet hukukundan başvuramıyordunuz. Öyle olunca tabii akademisyenler önce başvuracakları temel alana ilişkin yayın yapmak durumunda kalıyorlardı, fikri mülkiyet hukukundan eser verseler de bu ancak bir iki yayınla sınırlı kalıyordu. Örneğin benim de temel alanım ticaret hukuku. Her ne kadar bu söyleşiyi fikri mülkiyet hukuku üzerinden yapıyorsak da benim aslında doktora, doçentlik ve profesörlük tezlerim hep şirketler hukuku üzerine. Doçentliği ve profesörlüğü ticaret hukuku dalında aldım. Bu nedenle bir yandan ticaret, diğer yandan fikri mülkiyet hukuku çalışıyorum. Bundan sonra gelecek genç akademisyenler ise, isterlerse sadece fikri mülkiyet hukukuna yoğunlaşabilecekler. Böylece daha derin bilgiye sahip olabilecekler, ulusal ve uluslararası gelişmeleri daha yakından takip edebilecekler, bu alanda daha çok yayın yapabilecekler.  Dolayısıyla bu alandaki yayınların hem artacağını hem de kalitenin yükseleceğini düşünüyorum.

EAK: Okuyucularımız arasında öğrenciler ve mesleğe yeni başlayan meslektaşların da olduğunu biliyorum. Bu nedenle fikri mülkiyet hukuku ve özellikle telif hakları hukuku alanında takip ettiğiniz kişi veya kurumlar varsa bunlardan bahsedebilir misiniz? Telif hukuku ile ilgili yurtdışında yayınlanan makale veya yazınları nasıl ve hangi kanallardan takip ediyorsunuz?

GON: Yurtdışında bu alanda yayınlanan bazı temel dergiler var, Queen Mary Intellectual Property Journal, GRUR  International,  IIC (International Review of Intellectual Property and Competition Law), EIPR (European Intellectual Property Review) gibi. Genç arkadaşlara bu dergileri incelemelerini öneririm. Ayrıca SSRN.com adresinde dünyanın her yerinden akademisyenlerin kamuya açık şekilde yayınlarını paylaştıkları bir platform var, orada da güzel yayınlar çıkıyor. Tabii IPR Gezgini, IPKat, Kluwer Copyright Blog gibi bloglar en güncel gelişmeleri takip etmek açısından çok faydalı. Bu alanda yapılan konferansları da takip etmeye çalışıyorum. 

EAK: Mensubu olduğunuz üniversite kapsamında öğrencileriniz için sunduğunuz Pan-European Seal Programından konuyu açmak istiyorum. Sizin ve çalışma arkadaşlarınızın bu hususa verdiğiniz önemi ve titizlikle gerçekleştirdiğiniz çalışmalarınızı takip ediyorum. Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdindeki görevimin süresi içinde öğrencilerinizin bir kısmı ile tanışma fırsatı bulabildim. Birçoğu ile hala iletişimimiz devam etmekte J Bu vesileyle Pan European Seal programından (kapsamı, avantajları ve konusu gibi) ve bu programın nasıl ortaya çıktığından bahsedebilir misiniz?

GON: Bunu duyduğuma çok sevindim! Alicante’de çalışabilmek büyük bir ayrıcalık. Biz BİLFİM olarak üniversitemizdeki başvuruları koordine ediyoruz ama bazen keşke ben de öğrenci olsam, gidip orada çalışabilsem diye düşünüyorum 😊

Pan European Seal programının kuruluşundan beri İstanbul Bilgi Üniversitesi – BILFIM olarak programın üyesiyiz. Türkiye’den programa katılan tek üniversiteyiz. Bu programın öncesinde, EUIPO – ki o zamanki adı OHIM (Office for Harmonization in the Internal Market) idi – üniversiteler arasında işbirliğini sağlamak üzere bir üniversite ağı kurmuştu. Biz OHIM’deki kişisel networkümüz sayesinde bu ağa girmeyi başardık. Başlangıçta her yıl Alicante’de bir öğrenci semineri yapılıyordu; konular dağıtılıyordu, hukuk fakültemizden de her yıl bir öğrencimiz, seçtiği bir konuda oraya gidip sunum yapıyordu. Daha sonra bu program bir staj programına dönüştürüldü. Avrupa Patent Ofisi (EPO) de dahil oldu. Hedef, fikri mülkiyet bilincini artırmak, geleceğin fikri mülkiyet hukuku profesyonellerinin yetişmesine katkı sağlamak. Her yıl belli sayıda ücretli stajyer alınıyor. Bu programa katılanların, orada elde ettikleri bilgi ve becerilerle program sonrasında iş bulmalarının kolaylaştırılması amaçlanıyor. Programa katılanlar hem bir departmanda çalışıyor hem de birçok eğitim programına dahil olabiliyorlar.

Geçenlerde EUIPO’nun ilgili birimi, Pan European Seal ağına dahil üniversitelere bir sunum yaptı. Orada yıllar içinde EUIPO’ya en yüksek sayıda stajyer gönderen ülkeler arasında bizim bulunduğumuzu görüp çok mutlu olduk. Üniversitemizden sadece hukukçular değil, mühendislik, iletişim gibi başka bölümlerden de başvuru alıyoruz. Zira hem EUIPO’nun hem de EPO’nun insan kaynaklarından ar-ge’ye kadar birçok farklı departmanına stajyer alınıyor. Dördüncü sınıfta okuyan veya programı yeni bitirmiş lisans ve yüksek lisans mezunlarımız başvurabiliyorlar. Biz bir ön eleme yapıyoruz. EUIPO ve EPO’nun izin verdiği sayıda adayın ismini bildiriyoruz. Bundan sonrasını kurumlar üstleniyor ve kendi stajyer ihtiyaçlarına göre adaylar arasından seçim yapıyorlar. Bu programa katılma şansını yakalayan arkadaşların Türkiye’deki iş başvuruları bakımından kendilerine bir avantaj sağladığını düşünüyorum.

EAK: Üniversitelerdeki fikri mülkiyet hukuku eğitimlerini veya derslerini yeterli buluyor musunuz? Lisans eğitiminde öğrencilerde bu alana yönelik yeteri kadar farkındalık oluşturulduğu kanaatinde misiniz?

GON: Bizim üniversitemizde fikri mülkiyet hukuku uzun yıllardır zorunlu ders programı içerisinde. Lisans eğitiminde biz bu farkındalığı vermeye çalışıyoruz. Bu konu ekonomi açısından çok önemli. Sanayide, teknolojiye dayalı sektörlerde, hizmet sektörlerinde, sinema, dizi, müzik, edebiyat, sanat, reklamcılık gibi birçok kültür endüstrisinde, yazılım ve bilgisayar oyunu piyasasında, kısacası ekonominin birçok alanında fikri mülkiyet konusu ürünler çok değerli. Yüksek lisans düzeyine gelen öğrenciler bu konunun önemini kavrıyorlar ve bu alana ilgi gösteriyorlar.

EAK: Son iki yılımız pandemiyle geçtiği için bu konuyla ilgili soru sormadan röportaja son vermek istemedim. Pandemi sürecini, özellikle kapanma dönemini nasıl geçirdiniz ve geçiriyorsunuz? Pandemiyle birlikte kişisel ve meslek hayatınızda neler değişti? Kişisel ve mesleki yaşantınız bakımından pandemiyi fırsata çevirdiğinizi söyleyebilir misiniz?

GON: Pandemi sürecinde ilk kapanma döneminde açıkçası biraz tempoyu düşürme, koşturmacayı azaltma ve dinlenme imkanı bulduğum için sevinmiştim. Zira çok yoğun bir tempoda ders, konferans, toplantı vs. koşturuyorduk. İlk zamanlar bu koşturmacanın durması bana sakinlik ve huzur verdi. Ama baştaki sakinliğin yerini kısa sürede başta türlü yoğunluklar aldı. Tüm eğitim, sınav, tez jürisi vs. faaliyetlerimizi online ortama taşımak durumunda kaldık. Ders veriş şeklimizi, sunumlarımızı, sınav yapış şeklimizi değiştirdik. Başlangıçta öğrencilerimiz için power point dosyalarına ses kayıtları yaptık. İkinci yıl Zoom platformunda online ders vermeye başladık. Bu arada İstanbul trafiğinde harcamaktan tasarruf ettiğimiz zamanı da başka işlere harcarken bulduk kendimizi. Örneğin bir tez savunma tutanağı için ıslak imza toplamak başlı başına bir iş haline geldi. Tuhaf bir şekilde iş yükümüz arttı. Toplantılar, konferanslar Zoom ortamına taşındı. Dolayısıyla pandemiyi özel olarak fırsata çevirecek bir vakit bulduğumu söyleyemem. Bu arada evdeki zamanımızda sağlığımıza, beslenmemize dikkat ettik. Zaten pandemi başlı başına sağlıklı olmanın önemini ortaya koydu. Kişisel yaşamda da dostlukların, sevdiklerimizle birlikte olabilmenin anlamını daha iyi kavradık. Bu açılardan hayata bakışımın biraz değiştiğini söyleyebilirim. İş – özel yaşam dengesini kurmak her zaman mümkün olmuyor ama buna gayret etmek lazım.

EAK: IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar özellikle telif hakları alanına katkısını olumlu veya olumsuz yönleriyle değerlendirebilir misiniz? Bizlere kendimizi geliştirmemiz için önerileriniz olur mu?

GON: IPR Gezgini’ni çok başarılı buluyorum. Yıllar içinde içerik çok zenginleşti. Özellikle güncel mahkeme kararlarının ele alınması, yeni, ilgi çekici konulara değiniliyor olması çok faydalı. Fikri mülkiyetle ilgilenen öğrencilerime de tavsiye ediyorum. Hem IPR Gezgini konusundaki emekleriniz, hem de bu söyleşiye davetiniz için tekrar teşekkür ederim.



Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği, nezaketi ve içten yanıtları için çok teşekkür ediyoruz.

Bir sonraki SÖYLEŞİYORUZ‘da görüşmek üzere!

IPR GEZGİNİ

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ #VII – 6 Eylül’de Sizlerle – Konuğumuz Prof. Dr. Gül OKUTAN NILSSON


IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Eylül ayı konuğu, Türk fikri mülkiyet camiasının akademi alanındaki önemli isimlerinden Prof. Dr. Gül OKUTAN NILSSON! Söyleşi 6 Eylül Pazartesi günü yayında olacak!

Gül Hoca’ya sorularımıza verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için Pazartesi günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Eylül 2021

iprgezgini@gmail.com

SÜRDÜRÜLEBİLİR BİR GELECEK İÇİN DOĞA, GELENEK VE İNOVASYON EL ELE

Birleşmiş Milletler’in Gıda ve Tarım Örgütü FAO (Food and Agriculture Organization); 2002 yılında Güney Afrika’da gerçekleşen Sürdürülebilir Kalkınma Dünya Zirvesinde, aile tarımına ve geleneksel tarım sistemlerine zarar veren küresel eğilimlere karşı, “Küresel Ölçekte Önemli Tarımsal Miras Sistemleri” – GIAHS (Globally Important Agricultural Heritage Systems) olarak adlandırılan sistemlerin korunması hakkında bir küresel ortaklık inisiyatifi başlattı. Süreç içinde çeşitli bütçe dışı mali kaynaklar kullanılarak, GIAHS sitelerini belirleme ve koruma konusunda birçok proje ve çok yönlü etkinlikler gerçekleştirildi. 

Hükümetlerarası forumlarda takdirle karşılanan GIAHS; ulusal düzeylerdeki tarımsal kalkınma programlarına, tarımsal mirasın korunmasının entegre edilmesine ve ilgili politikaların benimsenmesine katkı sağladı. Ayrıca biyoçeşitliliğin, genetik kaynakların ve geleneksel bilgi sistemlerinin korunması suretiyle sürdürülebilir bir geleceğe köprü oluşturulmasında da başarılı sonuçlar elde edilmeye başladı. 

GIAHS kısaca; tarımsal biyoçeşitliliği, dirençli ekosistemleri ve değerli kültürel mirası birleştiren estetik güzellikteki doğal alanlar olarak açıklanıyor. Konvansiyonel (alışılagelmiş) miras alanı veya korunan doğal alandan daha karmaşık bir yapıda olup toprakları, kültürel veya tarımsal peyzajı ve sosyal çevresiyle etkileşimi bulunan yerel insan topluluklarını barındırıyor.

GIAHS; zengin biyoçeşitliliğe sahip tarım alanlarının, geleneksel ve uyarlanabilir bilgilerle şekillendirilerek sürdürülebilir uygulamalara dönüştürülmesiyle ilgili olduğundan; çiftçilerin, çobanların, balıkçıların ve ormanda yaşayan insanların, doğaya saygıyı ihmal etmeden gıda güvenliği sağlayan, dikkatli ve motodolojik uygulamalarının da canlı örnekleridir. Ata yadigârı tarım sistemleri; bugün dünyanın birçok yerinde tarımın temel sistemleri olarak uygulanmasının yanısıra, modern tarımsal inovasyonların da temelini oluşturuyor. Ancak bu tarım sistemleri, ne yazık ki birçok unsurun tehdidi altında.

Gıda sistemleri ile doğal kaynaklar arasındaki mesafenin artması, doğal kaynaklara erişim konusundaki rekabeti de kızıştırırken doğanın ritmini bozarak çevresel, ekonomik, sosyal ve sağlık krizlerine yol açıyor. Öte yandan iklim değişikliği de su, toprak ve biyolojik çeşitlilik kaybının en büyük nedenlerinden.  

Doğal alanlar ise; politikaların ve yasaların yeterli olmaması, hızlı şehirleşme nedeniyle doğal alan kaybı, küresel pazardaki fiyat ve üretim koşullarındaki rekabet güçlükleri, geleneksel bilgi çeşitliliğin dikkate alınmaması, karar verme aşamalarına ilgili kesimlerin katılımının yetersizliği, kırsal nüfusun göçü, çeşitli gerekçelerle geleneksel tarım uygulamalarının terk edilmesi vb faktörler tarafından tehdit ediliyor. GIAHS sadece doğal alanları değil, aynı zamanda biyolojik çeşitliliği, dirençli ekosistemleri, gelenekleri ve inovasyonu sentezleyerek kırsal alanlarda geçim kaynakları yaratan tarımsal uygulamaları da temsil ettiğinden; koruma ve adaptasyon süreçlerini destekleyen sosyo-örgütsel, ekonomik ve kültürel özellikler de dâhil olmak üzere insan yönetimi ve bilgi sistemleri odaklı bir yaklaşıma sahip.

Dünyanın çeşitli yerlerinde bulunan GIAHS alanları, milyonlarca küçük ölçekli çiftçi için sürdürülebilir nitelikte birçok mal ve hizmet, gıda ve geçim kaynağı sunarken yaklaşık iki milyar insana da gıda sağlıyor. Yerel, ulusal ve küresel olmak üzere üç farklı düzeydeki bu stratejik etki gücünü, GIAHS programının temel hedeflerinin aşağıdaki gibi belirlenmiş olmasına borçlu.

  • Tarımsal miras sistemlerinin küresel ve ulusal düzeyde tanınması ve korunması için;  hükümetler, FAO yönetim organları, UNESCO, Dünya Mirası Merkezi (World Heritage Centre) ve diğer ortaklar tarafından desteklenen tarımsal miras sistemleri kategorilerinin oluşturulması ile bu sistemlerin karşı karşıya olduğu tehditler ve sağladıkları faydaların tespit edilmesi.
  • Biyoçeşitliliğin ve geleneksel bilginin erozyonu, arazilerin bozulması ve küreselleşme süreçlerinin yol açtığı tehditler ile yanlış politikaların neden olduğu risklerin azaltılması; bu sistemlere ait mal ve hizmetlerden sürdürülebilir ekonomik fayda elde etmek için yerel çiftçi toplulukları ile yerel ve ulusal kurumların kapasitelerinin geliştirilmesi; çevre hizmetleri, eko-etiketleme, ekoturizm ve diğer teşvik mekanizmaları ile pazar fırsatları sunulması.

FAO, 2005 yılından itibaren 22 ülkede 62 sistemi tarımsal miras alanı olarak belirledi ve mevcut durumda 9 farklı ülkeden 15 yeni teklif var. 

FAO; sürdürülebilir tarım konusundaki modern teknolojik inovasyonları ve yerel topluluklar tarafından korunan asırlık tarımsal “doğaya dayalı çözümleri” (nature-based solutions) ilk kez bir araya getiren “Hand In Hand With Nature” (Doğayla El Ele) isimli çalışmasını bu yıl yayımladı.

http://www.fao.org/documents/card/en/c/cb4934en adresinden erişilebilen bu yayın; bilimin merceğinin yanısıra iklim değişikliği, toprak ve su kıtlığı, biyolojik çeşitlilik kaybı ve doğal alan bozulması konularını ele alan başarılı uygulamaları, gerçek hayattan kanıtlanmış örnekler vererek açıklıyor. Avrupa ile Orta Asya bölgelerine ait doğaya dayalı çözümlerin revizyonu olan örnekler, GIAHS kapsamında yer almakta.

Hand In Hand With Nature çalışmasında yer alan bazı örnekler, aşağıda özetlendiği gibidir. 

  • Japonya’nın Kunisaki Yarımadasında bulunan testere dişli meşe ağacı ormanında; ormancılık ve tarımsal üretimi bir araya getiren sürdürülebilir bir sulama sistemi kurularak şitaki (shiitake) mantarı yetiştiriliyor.
  • Çin’in Yunnan bölgesindeki Hani teraslarında çeşitli etnik gruplar, yetersiz yer altı suyu rezervuarlarına rağmen, yaklaşık 1.300 yıldır bölgenin ekosistemini ve orografik şartlarını başarıyla yöneterek çeltik yetiştiriyor.
  • İspanya’nın Taula del Sénia bölgesi; Romalılardan kalma yaklaşık 5.000 tür bin yıllık zeytin ağacına ev sahipliği yaparken karbon yutağı görevi yapan tarımsal sistemler barındırıyor.
  • Tunus’un Gahr El Melh lagünlerinde, ekilebilir alan ve tatlı su kıtlığı ile mücadelede,  Endülüs göçmenleri tarafından getirilen yaratıcı tarım sistemleri uygulanıyor.
  • Doğu Afrika’daki Maasai insanları, Kenya ve Tanzanya arasındaki sürdürülebilir pastoralizmi, geleneksel uygulamalarla sağlıyor. Su ve mera kıtlığı yaşanan bölgede toprak ve diğer doğal kaynaklar; köklü bir ekosistem bilgisi ile girift bir sosyal örgütlenmesinin entegrasyonuna dayanıyor. Sosyal örgütlenmedeki toprak sahiplenme sistemlerinin ana prensipleri; başkaları tarafından kullanılarak yakın zamanda terk edilmiş alanlardan kaçınma ve diğer gruplarla mesafeli yerleşim. Maasai’lerin tüm bireylerinin örgütlenmede görevleri var ve en stratejik görevler, “savaşçı” olarak tanımlanan yaşlı bireylerin.

FAO’nun çalışmasında; dünya nüfusunun sadece % 6’sını oluşturan yerli insanların, bir kısmı ekolojik ve biyoçeşitlilik açıdan önemli olan dünya kara alanının % 28’inde yaşamalarına rağmen dünyanın biyoçeşitliliğinin % 80’ine evsahipliği yaptığına; doğadan beslenirken doğayı koruyan ahenkli yaşam şekillerinin ise bizlere çok şey öğreteceğine dikkat çekiliyor. Aşağıdaki başlıklar, yerli insanların iklim değişikliğiyle mücadeleye olan katkılarının en önemlileri olarak ifade ediliyor.

  • Geleneksel tarım uygulamalarının iklim değişikliğine adapte olabilmesi.
  • Ormanları ve doğal kaynakları koruyup restore edebilmeleri.
  • Yemeklerinin ve geleneklerinin, beslenme şeklimizi çeşitlendirebileceği.
  • İklim değişikliğine daha dayanıklı olan yerli mahsuller yetiştiriyor olmaları.
  • Dünyanın biyolojik çeşitliliğinin büyük bir bölümünü yönetiyor olmaları.

GIAHS’ın esasını oluşturan unsurlardan olan geleneksel bilgi ve genetik kaynaklar hakkında; bilindiği üzere Fikri Mülkiyet ile Genetik Kaynaklar, Geleneksel Bilgi ve Folklor Hükümetlerarası Komitesi (Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore – IGC) tarafından WIPO nezdinde çok yönlü çalışmalar yürütülüyor. Özellikle geleneksel bilgiye dayalı tarımsal uygulamalar, coğrafi işaretli ürünlerin üretimlerinde de “yerel üretim metotları” olarak yer alabiliyor.

Geleneksel bilgi ve genetik kaynaklara ayrıca, patent başvurularında da rastlamak mümkün. Bu duruma ilişkin en bilindik ve en kapsamlı örnek; aslında coğrafi işaret olan Basmati Pirinci ile ilgili olarak bir Amerikan firması tarafından Amerikan Patent ve Marka Ofisinden 1997 yılında patent hakkı elde edilmesiyle başlayan süreçtir. Patent – geleneksel bilgi – genetik kaynak – coğrafi işaret sarmalında vücuda gelen bu örneği merak eden okurlarımıza, 21 Kasım 2018 tarihinde IPR Gezgini’nde yayımlanan “Sınai Mülkiyetten Coğrafi İşaretli Kesitler” başlıklı yazımıza bakmalarını tavsiye ediyoruz.  

Gonca ILICALI

Eylül 2021


Kaynaklar:

ABAD GENEL MAHKEMESİ İÇECEK KUTUSU AÇILMA SESİNİ AYIRT EDİCİ BULMADI: Ardagh Metal Beverage Holdings Kararı (T-668/19)

Ardagh Group lists metal packaging unit in $8.5bn merger agreement -  FoodBev Media

Karara Konu Olay

Ardagh Metal Beverage Holdings GbmH & Co. KG (“Başvuru Sahibi“), bir ses dosyasının AB markası olarak tescil edilmesi istemiyle 6 Haziran 2018’de Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO“) başvuruda bulunmuştur. EUIPO’ya marka başvurusu olarak iletilen bu ses dosyası, metal bir içecek kutusunun açılırken çıkardığı sesi, bu sesten sonra gelen yaklaşık bir saniyelik sessizliği ve en sonda duyulan yaklaşık dokuz saniyelik köpürme sesini içermektedir. (Başvuruya konu ses dosyasına https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/017912475 linkinden ulaşılabilir.) Markanın mal ve hizmet sınıfı kapsamında ise 2., 29., 30., 32. ve 33. sınıfların kapsamında yer alan depolama ya da nakliye amacıyla kullanılan metal kaplar ve farklı içecek türleri tescil istemine konu edilmiştir.

EUIPO 2 Temmuz 2018 tarihli kararında tescil talebine konu edilen sesin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğu ve ayırt edici olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir.

24 Temmuz 2019 tarihinde kurul olarak toplanan EUIPO 2. Temyiz Kurulu (“Kurul“), Başvuru Sahibi’nin EUIPO denetçisinin kararına karşı yaptığı itirazı, hedef tüketicinin herhangi bir sesle henüz ambalajı açılmamış bir içeceğin kaynağını eşleştirmeye alışık olmadığının ve söz konusu sesin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğunun altını çizerek reddetmiştir. Son olarak Kurul, tescili istenen sesin ilgili ürünlerin kullanımının doğal olarak beraberinde getirdiği bir ses olduğunu, bundan dolayı da tüketicinin bu ses işaretini ilgili ürünlere dair fonksiyonel bir unsur ya da malların bir özelliği olarak algılayacağını ve fakat bu ürünlerin kökenini yansıtan bir işaret olarak algılamayacağını vurgulamıştır.

Başvuru Sahibi, Kurul Kararı’nın iptali için Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’ne başvurmuştur (“Genel Mahkeme“).Başvuru Sahibi’nin itirazında, başvuruya konu sesin, 29., 30., 32. ve 33. sınıflarda yer alan ve karbondioksit içermeyen ürünler için sıra dışı nitelik taşımakta olduğunu; zira bu ürünlerin karbondioksit içermediklerinden dolayı bahsi geçen ses dosyası bu ürünlerin doğal olarak ayırt edici olduğunu ileri sürmüştür.  Başvuru Sahibi ayrıca, aynı sınıflarda yer alan ve karbondioksit içeren ürünler açısından da ses dosyasının ayırt edici olduğunu; zira isteme konu edilen sesin, metal kutudaki içeceklerin açılırken çıkarttığı alelade sese nazaran daha fazla ve farklı ses unsurları içerdiğini, bundan dolayı da ilgili tüketicinin bu sesi ürünlerin ticari kökenini yansıtan bir gösterge olarak algılayacağını savunmuştur.

Başvuru Sahibi, anılan kararın iptalini talep etmiş olsa da, Genel  Mahkeme kurduğu 7 Temmuz 2021 tarihli hükümle Başvuru Sahibi’nin redderken aynı zamanda bir ses markasının tescil edilebilirliğine ilişkin ilk kez ve önemli kriterler tesis eden bir hüküm kurmuş oldu. Bununla birlikte Genel Mahkeme, ses işaretlerinin ayırt ediciliğinin değerlendirilmesinde uygulanacak kriterler ve tüketicilerin bu işaretlere yönelik algılarına dair önemli kriterler de açıklamış oldu.

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin Değerlendirmeleri

Öncelikle Genel Mahkeme, bir ses dosyasının ayırt ediciliğinin tespitinde kullanılacak olan kriterlerin, diğer marka çeşitlerine uygulanmakta olan kriterlerle örtüştüğünü vurgulayarak ilgili ses dosyasının hedef tüketici kitlesi nezdinde marka algısı uyandıracak nitelikteki bir tınıya sahip olması gerekliliğinin, yani bu sesin herhangi bir karakteristik özellik ihtiva etmeyen fonksiyonel bir belirteç olmaması gerektiğinin altını çizmiştir. Dolayısıyla Genel Mahkeme tüketicilerin, bu sesi duyduğunda onun temsil ettiği mal ve hizmetlerin kaynağını bağdaştırabilmesini aramıştır.

İşaretin ayırt edicilik vasfının değerlendirilmesi bir yandan işaretin tescilinin istendiği mal ve hizmetlerle birlikte öte yandan işaretin yaratacağı algının ele alınmasıyla yapılmalıdır. Somut olaydaki ses işareti açılan bir metal kutunun açılma sesini, ardından bir saniyelik sessizliği ve yaklaşık dokuz saniyelik köpürme sesini içermektedir. Başvuru Sahibi’nin marka başvurusundaki ses ise tescil kapsamındaki ürünlerin kullanımının doğal bir sonucu olarak duyulmaktadır. Bu sesin ayırt edici olarak nitelendirilebilmesi için kendi endüstrisinin standartlarından ya da alışılagelmiş uygulamalarından önemli ölçüde ayrışmış olması gerekmektedir.

Buna ek olarak yerleşik içtihada göre bir ses işaretinin tescil edilebilmesi için tüketicinin bu sesi marka olarak algılaması, doğal ya da fonksiyonel bir ses olarak algılamaması gerekir. Söz konusu mal veya hizmetlerin tüketici kitlesi, ses işareti ile bunların ticari kökeni arasındaki bağlantıyı, bu işaret herhangi başka bir işaretle birleştirilmeksizin kurabiliyor olmalıdır.

Metal içecek kutusunun açılması sırasında ortaya çıkan sesin, tüketici tarafından ilgili malların fonksiyonel bir unsuru olarak anlaşıldığından hareket eden diğer gerekçeye göre Genel Mahkeme, öncelikle bir metal kutunun açılmasıyla çıkan sesin malın türünün de nazara alınması sonucu tamamen teknik ve fonksiyonel bir unsur olarak kabul görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu ürünlerin nitelikleri nazara alındığında, bir metal kutunun açılma sesi, tamamen teknik ve fonksiyonel bir unsur olarak değerlendirilecektir; zira bir metal kutunun ya da şişenin açılırken çıkardığı ses, içeceklerin tüketim amacıyla ambalajlanmalarına özgü teknik bir sonucun doğal getirisi olup bu içeceklerin karbondioksit içerip içermemeleri bu durumda bir değişiklik yaratmamaktadır. Tescili istenen sesin, sessizliğin yaklaşık bir saniye, köpürme sesinin ise dokuz saniye civarında sürmesi olmak üzere iki karakteristik özelliği bulunmaktadır. Buna rağmen, bu tip ufak nüanslar içeceklerin açılırken çıkardığı tipik ses ile karşılaştırıldığında ayırt edici niteliğin bulunduğu itirazını haklı çıkaracak yeterlilikte değildir. Tüketici, söz konusu ses bütününü, içeceklerin açılırken çıkardığı tipik sesin bir varyasyonu olarak algılayacağından tescil istemine konu edilen işaret diğerlerinden ayırt edilebilir bir nitelikte olmayacaktır.  Köpürme sesi ise hedef müşteri kitlesi tarafından doğrudan içeceklerle eşleştirilecektir.

Genel Mahkeme’ye göre, bir metal kutunun ya da şişenin açılması, esasen içeceklerin tüketime hazır hale getirilmeleri amacıyla ambalajlanmalarına yönelik teknik bir çözümün doğasında bulunmaktadır; dolayısıyla bu tip bir ses, malların ticari kökenlerini temsil eden bir belirteç olarak algılanamaz. İkinci olarak ilgili kamuoyunun algısı, köpürme sesini doğrudan içeceklerle bağdaştırmaya eğilimlidir. Genel Mahkeme ayrıca, bu sesin hemen arkasından gelen ve yaklaşık bir saniye boyunca süren sessizlikle bütün olarak ele alınmasının da ilgili tüketici nezdinde, malların ticari kökenleriyle bağdaştırılmalarını mümkün kılacak bir karakteristik özellik ortaya çıkaramadığını vurgulamaktadır. Söz konusu ses ögeleri, kendilerini diğer içeceklerin sahip olduğu benzer seslerden farklı gösterecek bir tınıya sahip değildir. Bundan dolayı Genel Mahkeme, EUIPO’nun, tescil talebine konu edilen işaretin ayırt edici özelliğe sahip olmadığına ilişkin bulgusunu doğrulamaktadır.

EUIPO’nun Değerlendirme Hataları Hakkında Genel Mahkeme’nin Görüşü

Genel Mahkeme, EUIPO’nun itiraz aşamasındaki bazı hatalı değerlendirmelerini de vurgulamıştır ancak bu hatalı değerlendirmeler yine de kararın kaldırılmasına yeterli görülmemiştir. Yine de kanaatimizce ses markalarının ayırt ediciliğinin değerlendirilmesi aşamasında alışılagelmedik ve her gün karşımıza çıkmayan değerlendirmeler olduğundan bunlara da dikkat çekmekte fayda var.

Genel Mahkeme, EUIPO’nun içecek sektörü ve içeceklerin ambalajlanmasında ürünün ticari kökenini yansıtmak amacıyla sadece ses kullanımının alışılmadık bir durum olduğuna, zira bu ürünlerin satılana dek ses çıkarmalarının mümkün olmadığına ilişkin bulgusunu çürütmüştür. Genel Mahkeme’ye göre malların pek çoğu kendi başlarına ses çıkaramazlarken tüketim sonucunda bir ses çıkarabilmektedirler. Dolayısıyla salt sesin tüketim sonucu ortaya çıktığından bahisle bu sesin belli bir sektördeki ürünün ticari kökenini yansıtmak amacıyla kullanılmasını alışılagelmedik bir yöntem olarak nitelemek asılsızdır. Yine de Genel Mahkeme, EUIPO’nun bu yöndeki hatasının itiraza konu edilen kararın kaldırılması için yeterli olmadığını, zira bu hatanın hükmün icra edilebilir kısmında belirleyici bir etkiye sahip olmadığını vurgulamaktadır.

Sonuç olarak, hem EUIPO Temyiz Kurulu hem de Genel Mahkeme’nin kararındaki kriterlere bakıldığında, ufak nüanslarla birbirlerine katılmadıkları yerler olsa dahi, bir içecek kutusunun açılması esnasında çıkan sesin, her ne kadar kaç saniyesinde sessizlik, kaç saniyesinde ses ve ne zaman köpürme sesi çıkacağı belirtmiş olsa da fonksiyonel bir özellik olmaktan ileri gidemeyeceğine kanaat getirilmiştir. Kanaatimizce de ortalama tüketici, bir içecek kutusunu açarken, bu saniyeleri dikkate alarak, içecek açılırken çıkan sesin izlediği yolu takip edebilecek dikkat düzeyinde değildir. Bu esnada “susuzluk her şeydir” diye düşünecek olursak, kutular arasındaki açılma sesleri arasındaki saniyelik farklar, içecek markalarını birbirinden ayırt etmeyecek veya bir markanın kaynağını doğrudan anlamaya yeterli olmayabilecektir.

Mine GÜNER SUNAY

mine.guner@gmail.com

Ağustos 2021

CHAMPANILLO HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ

29 Nisan 2021 Tarihinde ABAD Hukuk Sözcüsü Pitruzzella CHAMPANILLO ihtilafında merakla beklenen görüşünü açıkladı.  Tabi bakalım ABAD  ne diyecek yorum kararında.    

C‑783/19 numaralı dosyada Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (bundan sonra  CIVC olarak anılacaktır) ile davalı GB karşı karşıya geldiler.

Yargılamayı durdurup dosyayı yorum kararı için ABAD’a gönderen Barselona Bölge Mahkemesi.

İHTİLAFIN ÖZETİ

CIVC, Barselona Ticaret Mahkemesi’nde davalı GB aleyhine açtığı davada GB’nin CHAMPANILLO ibaresini sosyal medyasında, ticaret evrakında-reklamlarda-internet ortamında dahil her tür kullanımının  önlenmesini ve ‘champanillo.es’ şeklindeki alan adının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.  

GB davaya verdiği cevapta kendisinin Katalan özerk bölgesinde bir tapas barı işlettiğini, CHAMPANILLO’nun yiyecek sağlanması hizmetleri için kullanılan bir ticari ad/işletme adı olduğunu , CHAMPAGNE coğrafi işareti altında satılıp pazarlanan ürünler ile  hizmet sunan bir işletmenin adı arasında iltibas ihtimali bulunmadığını ve kendisinin CHAMPAGNE coğrafi işaretinin  ününden haksız faydalanma gibi bir kastı bulunmadığı savunmalarını  ileri sürmüştür.

Barselona Ticaret Mahkemesi davacı CIVC’nin tüm taleplerini reddederek davalı lehine kurduğu hükümde aşağıdaki temel noktalara değinmiştir;  

—CHAMPANILLO işaretinin kullanımı CHAMPAGNE coğrafi işaretini çağrıştırarak coğrafi işaret üzerindeki hakları ihlal edici nitelikte değildir çünkü CHAMPANILLO ibaresi bir alkollü içecek için değil catering (yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri) için kullanılmaktadır ve davalının yiyecek-içecek hizmeti sağladığı yerde CHAMPAGNE (Şampanya) satılmamaktadır yani taraflar farklı piyasaları hedeflemektedir. 

Mahkeme kararını verirken İspanya Yüksek Mahkemesi’nin 2016 tarihli CHAMPIN kararına atıfta bulunmuştur. Atıfta bulunulan bu kararda CHAMPIN ile coğrafi işaret koruması altındaki CHAMPAGNE işareti  arasında fonetik benzerliğin mevcudiyeti kabul edilmekle beraber  CHAMPIN’in çocuklar için düzenlenen kutlamalarda tüketilen alkolsüz gazlı bir meyve suyu içeceği üzerinde kullanılıyor olmasından dolayı tarafların ürünlerinin farklı olduğu ve farklı piyasaları(müşterileri) hedeflediği gerekçesiyle CVIC’in açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

—CIVC davanın reddine dair kararı Barselona Bölge Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir. Bölge Mahkemesi yargılamayı durdurarak dosyayı ABAD’a yorum kararı alınması amacıyla göndermiş, aşağıdaki hususları belirtmiş ve şu soruları sormuştur;  

1-) Dosya mündericatına göre davalı GB geçmişte iki kez İspanyol Patent ve  Marka Kurumu nezdinde CHAMPANILLO ibaresini tescil ettirmek amacıyla marka başvurusunda bulunmuştur.   Bahsi geçen başvurular CIVC tarafından yapılan itirazlar üzerine 2011 ve 2015 yıllarında verilen Kurum kararlarıyla reddedilmiştir.

2-) GB işletmesini tanıtırken reklamlarında içinde gazlı içecek olan iki şampanya kupu (kadehi) bulunan bir görsel kullanmaktadır,

3-) Davacı CIVC dosyaya sunduğu delillerle davalı GB’nin 2015 yılına kadar işletmesinde CHAMPANILLO adıyla köpüklü şarap sattığını ispat etmiştir. Bu satışlar ancak huzurdaki davanın açılmasıyla son bulmuştur.

4-) 510/2006 sayılı Tüzüğün  13. Maddesi ve 1308/2013 sayılı Tüzüğün  103.maddeleri coğrafi işaretleri mallar için korumaktadır, bunun tek istisnası 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103(2)(b) fıkrasında hizmetlerden bahsedilmesidir. Bu noktada Bölge Temyiz Mahkemesi ihtilaf doğuran kullanımın hizmetlere ilişkin olması halinde bahsi geçen ilgili AB Tüzük  maddelerinin nasıl yorumlanması gerektiği konusunda tereddüt yaşamaktadır. Bu sebeple Mahkeme ABAD’a aşağıdaki soruların cevaplarını içeren bir Yorum Kararı talebinde bulunmaktadır;

a-Tescilli bir coğrafi işaretin koruma kapsamı sadece benzer mallara karşı mı koruma sağlamaktadır yoksa bu malların doğrudan veya dolaylı dağıtımı ile bağlantılı hizmetlere karşı da koruma sağlar mı?

b-Çağrıştırma yoluyla tecavüzden bahsedebilmek için ilk etapta (kullanımın) ortalama tüketici üzerindeki etkisine mi bakılmalıdır, yoksa öncelikli olarak bakılacak olan ihtilaftaki ürünlerin aynılığı/benzerliği midir?

c-  Çağrıştırma yoluyla tecavüz tespit edilirken isimlerin aynı veya yüksek oranda benzer olması gibi objektif bir kriterden mi hareket edilmelidir, yoksa bu ölçümleme ürün ve hizmetlerin birbirini çağrıştırıp çağrıştırmadığına bakılarak mı tespit edilmelidir?

d-Çağrıştırmadan bahsedebilmek için ortada haksız rekabet olması da gerekir mi?

Dosyaya Fransız ve İtalyan hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunmuştur.

İNCELEME

Öncelikle Hukuk Sözcüsü olayda 510/2006 ve daha sonra bunun yerine geçen 1151/2012 nolu Tüzüklerin o uygulanamayacağını,zira 510/2006 Tüzüğün 1(1) maddesinde  asmadan gelen (üzüm) ürünlerinin vaki Tüzük kapsamında olmadığının açıkça ifade edildiğini  belirtmiştir.   

Diğer yandan Hukuk Sözcüsü şu hususu netleştirmektedir; GB’nin dava konusu edilen eylemlerinden bazıları 1308/2013 sayılı Tüzük yürürlüğe girdikten sonra, bazıları ise 1234/2007 sayılı Tüzük yürürlükteyken gerçekleşmiştir. Buna rağmen Hukuk Sözcüsü 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103(2)(b) maddesine dair yapılacak inceleme ve verilecek görüşün 1234/2007 sayılı Tüzük için de geçerli olduğunu , zira her iki Tüzük’ deki ilgili madde metinlerinin  özünde  aynı olduğunu belirtmiştir.

BİRİNCİ SORU HAKKINDA

İlk sorusu ile Barselona Bölge Mahkemesi en kısa ifadesiyle şunu sormaktadır; bir (tescilli) coğrafi işaret sadece aynı-karşılaştırılabilir ürünlere karşı mı koruma sağlar, yoksa  aynı zamanda koruma kapsamındaki ürünün doğrudan veya dolaylı dağıtımıyla bağlantılı hizmetlere karşı da koruma sağlar mı?

Bölge Mahkemesi soruyu yöneltirken özel bir fıkraya işaret etmeden sadece 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103. Maddesinden bahsetmiştir.Bu sebeple olayda 103. Madenin hangi fıkraları çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiği ilk  tespit edilmesi gereken  husus  olarak ortaya çıkmıştır.  Davacı CVIC ve AB Komisyonu mübrez  dilekçelerinde vaki maddenin   (a) alt fıkrasının da uygulanması gerektiği yönünde görüş belirtirken, Fransız Hükümeti sunduğu görüşte konuyu 103. Maddenin tüm alt fıkraları yönünden incelemiştir.

Hukuk Sözcüsüne göre ise  dosya mündericatından ve dahi dosyayı gönderen İspanyol Bölge Mahkemesi’nin ikinci ve üçüncü sorularından da anlaşılan şey  birinci sorunun 103(2)(b) alt fıkrasına  yani “çağrıştırma”ya ilişkin olduğudur. 103(2)(b) alt fıkrasının orijinal metni aşağıdaki gibidir;

  (b)      any misuse, imitation or evocation, even if the true origin of the product or service is indicated or if the protected name is translated, transcripted or transliterated or accompanied by an expression such as “style”, “type”, “method”, “as produced in”, “imitation”, “flavour”, “like” or similar;

Tüzüğün başlangıç bölümünün 97. Paragrafında belirtildiği üzere 103.(2) Maddesi  tescilli coğrafi işaretin ününden faydalanma sağlayan her türlü kullanımın önüne geçilmesi gayesini gütmektedir ve coğrafi işaret sahibine geniş bir koruma alanı sağlamaktadır. Böyle bir durumda ihtilafa konu kullanım bir hizmete ilişkinse bunun coğrafi işaretin koruma kapsamı dışında kalan bir ihlal olduğunun ileri sürülmesi madde metnine ve Tüzüğün  ana hedefine aykırı olacaktır.  Bir (tescilli) coğrafi işaretin ünü sadece ürünlere karşı değil hizmetlere karşı da korunur.

Hukuk Sözcüsü her ne kadar yöneltilen sorunun cevabının 103(2)(b) alt fıkrası çerçevesinde aranması gerektiğini belirtip buna göre bir değerlendirme yapmışsa da , aynı yöndeki görüşünün 103(2)(a) maddesi için de geçerli olacağını not düşmüştür.  

İKİNCİ VE 3. SORULAR HAKKINDA

Hukuk Sözcüsü iki soruyu tek bir başlık altında değerlendirmiştir.

Öncelikle 103(2)(a) alt fıkrasının “karşılaştırılabilir/kıyaslanabilir ürünler”den bahsetmesine rağmen (b) fıkrasında böyle bir husustan bahis geçmediğine dikkat çekmektedir. Diğer yandan her ne kadar ulusal mahkeme tarafından marka hukukundaki “malların benzerliği” tanımlaması kullanılmışsa da Hukuk Sözcüsü bunun coğrafi işaretlerde uygun bir kullanım olmadığını belirtmektedir.

Daha önceki bir yazımıza da konu olan Manchego peyniri görüşünü de Hukuk Sözcüsü Pitruzzella kaleme almıştı ( Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (C 614/17). O görüşe atıfla çağrıştırmanın sui generis bir koruma sağladığının, çağrıştırmadan bahsedebilmek için tüketicinin yanılması veya karıştırma ihtimalinin mevcudiyetinin aranmayacağının bir kez daha altını çizmektedir.

Daha sonra ABAD’ın  Çağrıştırma kavramı konusunu açıkladığı kararlarına  verilen referanslar ile nelerin şu ana kadar ABAD önüne gelen dosyalarla çağrıştırma kapsamı içerisinde değerlendirildiğini de özetlemektedir.

Hukuk Sözcüsü görüşünde temel olarak coğrafi işaret tescili kapsamında yer alan mallarla ihtilafa konu kullanımlara konu mal (veya hizmetlerin) karşılaştırılabilir olmaması halinde çağrıştırmanın a priori değerlendirme dışı bırakılamayacağının altını çizmektedir. Sözcü elbette ki her olayda mevcut tüm şartlara bakılacağını, mal-hizmetlerin karşılaştırılabilir olmasının da bu şartlardan biri olduğunu belirtmektedir.

Davalı GB dosyada ilgili toplum kesimi konusunda çağrıştırmaya konu malın üretildiği-hizmetin sağlandığı Üye Ülke tüketicilerinin algısının gözönüne alınması gerektiğini iddia etmişse de , Hukuk Sözcüsü ABAD’ın şu ana kadar hep vurguladığı hususu bir kez daha yinelemiştir; ilgili tüketici ortalama Avrupa Birliği tüketicisidir.

Mevcut olaya dönüldüğünde tescilli coğrafi işaret olan CHAMPAGNE ihtilafa konu CHAMPANILLO içerisinde yer almaktadır. Esasen CHAMPAGNE kelimesinin İspanyolca dilindeki karşılığı CHAMPAN’dır ki bu kelime CHAMPANILLO içinde bütünüyle görülmektedir. Ortada görünüş ve duyuluş açısından ciddi bir benzerlik olduğu açıktır. Diğer yandan CHAMPANILLO kelimesinin İspanyolca’da “Küçük Şampanya” manasına geliyor olması kavramsal yakınlık kriterini de karşılayacak düzeydedir.

İhtilafta davalının yiyecek-içecek sağlanması hizmetlerini sunduğunu belirtmiştik. Bu noktada Hukuk Sözcüsü dosyayı gönderen Ulusal Mahkeme’ye GB gibi yiyecek-içecek satan yerlerde Şampanya veya başkaca içeceklerin satılmasının yaygın olup olmadığı noktasından meseleyi incelemesi yönünde görüş bildirmekte ve bu bağlamda özellikle davalının reklamlarında kullandığı birbiri ile tokuşan iki kadehin de gözönüne alınmasının önemine dikkat çekmektedir. Reklamlarda yer alan kadehler tipik olarak şampanya servisinde kullanılan kadehlerin formunda olup, her ne kadar içlerindeki sıvı kırmızı olarak görünse de bu durum akla şampanya gelmesinin önüne geçmemektedir.

Diğer yandan Hukuk Sözcüsü çağrıştırmadan bahsedebilmek için ortada illa ki bir kasıt bulunmasının aranmayacağını ancak yine de davalı GB’nin geçmişte işletmesinde CHAMPANILLO markalı köpüklü şaraplar da sattığının ve burada CHAMPAGNE’ye yapılan bu referansın tesadüfi olarak açıklanamayacağının ulusal mahkeme tarafından gözönüne alınması gerektiğini belirtmektedir.

DÖRDÜNCÜ SORU

Dördüncü soruda ulusal mahkeme çağrıştırmadan söz edilebilmesi için ortada haksız rekabet olması gerekir mi diye sormaktadır. Burada Hukuk Sözcüsünün cevabı nettir; çağrıştırmada tarafların ürün ve hizmetlerinin birbiri ile rekabet ediyor olması veya karıştırma ihtimali bulunması  bir ön şart değildir, elbette ki eylem ulusal hukuka göre aynı zamanda haksız rekabet de teşkil ediyor olabilir o başka bir meseledir.

Özlem Fütman

Ağustos 2021

ofutman@gmail.com          

“MY NAME IS BOND, JAMES BOND” – JAMES BOND FİLM SERİSİ TEMA MÜZİĞİ, SES MARKASI BAŞVURUSU OLARAK EUIPO TEMYİZ KURULU’NUN ÖNÜNDE

007 : James Bond : Theme - YouTube


İngiliz yazar Ian Fleming tarafından 1953 yılında ilk kitabı yayımlanan James Bond serisi, aynı ismi taşıyan bir İngiliz Gizli Servis ajanının maceraları üzerine kuruludur. Büyük ilgiyle karşılanan kitap serisinin devamı, kitaplardan daha büyük ilgi gören Bond filmleri serisi olmuştur. Serinin televizyon, radyo, çizgi film, bilgisayar oyunu uyarlamaları da yapılmış, ancak en büyük ilgi tartışmasız biçimde sinema filmlerince yaratılmıştır.

Ian Fleming was a THIEF' James Bond idea stolen from Phyllis Bottome |  Books | Entertainment | Express.co.uk

Kısaca “007” olarak da anılan James Bond’u filmlerde kimin canlandıracağı dünya çapında önemle takip edilen bir konu haline de gelmiştir. Sean Connery, Roger Moore, Timothy Dalton, Daniel Craig, Pierce Brosnan gibi ünlü aktörler filmlerde James Bond’u canlandırmıştır.

James Bond Actors Will Not Reunite At The Academy Awards - CINEMABLEND

Buna ilaveten Bond kızları olarak anılan ve bu rol sayesinde oyunculuk kariyerlerinde önemli bir başarı yakalayan aktrisler de, aynı zamanda ünlü bir çapkın da olan Bond’un filmlerdeki sevgililerini oynamıştır. Film serisinin müzikleri de dünya çapında hitler olmuştur; hemen aklınıza gelecek birkaç örnek verelim: Goldeneye – Tina Turner, Skyfall – Adele, A View to a Kill – Duran Duran, You Know My Name – Chris Cornell, Another Way to Die – Alicia Keys, Diamonds are Forever – Shirley Bassey, Live and Let Die – Paul McCartney…  

James Bond serisinin filmleri, kitapları, aktörleri, aktrisleri, müzikleri dahil neredeyse tüm unsurlarıyla dünya popüler kültürünün en önemli kültlerinden birisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, dışarıda bırakılmaması gereken bir diğer önemli unsur daha var kesinlikle: James Bond Tema Müziği.

Muhtemelen tüm okurların aşina olduğu bu tema müziği, 1962 yılında Monty Norman tarafından yazılmış ve John Barry tarafından düzenlenmiştir. Eser sonrasında Norman ve Barry arasında telif haklarına ilişkin bir davanın konusu olsa da, bu yazı belirtilen davayla ilgili değildir. Bu yazıda, James Bond tema müziğinin bir ses markası olarak tescili talebine ilişkin olarak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nca 12 Mart 2021 tarihinde verilen karar incelenecektir. İlgilenen okurlarımız kararın tam metnini bu bağlantıdan görebilirler.



Günümüzde, piyasada artan rekabet koşullarında gelişen pazarlama teknikleri sayesinde, teşebbüsler markalarını tüketici nezdinde daha hatırlanır kılmak için geleneksel olmayan marka türlerine daha sık başvurmaktadır. Özellikle, yazımızda ayrıntı ile incelenecek olan ses işaretleri, dinleyicilerin işitsel duyularını harekete geçiren ve işitsel hafızayı tetikleyen karakterleri nedeniyle markayı tüketici nezdinde özdeşleştirmek için etkili bir araç haline gelmiştir.[1]

Şirketler için önemli bir ticari değer halinde gelen bu markaların fikri mülkiyet hukukuna yansıması da kaçınılmaz olmuştur. Geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliği pek çok tartışmanın konusu olsa da, ses markaları da dahil olmak üzere büyük bir kısmının marka olmanın temel fonksiyonu olan “bir  teşebbüse  ait  mal  veya  hizmeti,  diğer teşebbüslere ait mal veya hizmetten ayırt etme” ve sicilde gösterilme kriterlerini taşıdığı koşulda tescil edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu markaların ayırt edici niteliğinin belirlenmesi konusunda hala bazı tartışmalar mevcuttur.

EUIPO Temyiz Kurulu’nun yazımıza konu ve ses markaları ile ilgili farklı bir bakış açısına yer verdiği kararı, James Bond filminin herkesin aklında canlanan film müziğinin ses markası olarak tescili başvurusu[2] sürecini konu almaktadır.

Tescili talep edilen müzik eseri kesitinin https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977 bağlantısından dinlenilmesi mümkündür.

Başvuru sahibi, James Bond filmlerinin fikri haklarının yönetimini elinde bulunduran Danjaq LLC, film müziğinden yirmi beş saniyelik bir kesit içeren ses markasının 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıflardaki mallar için Avrupa Birliği (AB)’nde tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:

İlgili ses markası başvurusu, AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün, ayırt edici nitelikten yoksun markaların tescil edilemeyeceğini düzenleyen 7/1-b maddesi nedeniyle tüm sınıflar bakımından reddedilmiştir. Başvuru sahibinin, EUIPO İnceleme Birimi’nin ses markalarına karşı katı bir yaklaşım uyguladığı ve tescil için asgari düzeyde ayırt ediciliğin yeterli olduğu gerekçesi ile gerçekleştirdiği itiraz sonucu Temyiz Kurulu ilgili ret kararını iptal etmiştir.

Bu noktada, marka başvurusunun reddine konu karara esas gerekçeler ve Temyiz Kurulu’nun bu değerlendirmelere yaklaşımını bazı soru başlıkları altında toplamak mümkündür.

1- Ses markaları ayırt edicilik incelemesinde daha katı değerlendirmeye tabi tutulmalı mıdır?

Ses markalarının ayırt edicilik kriterleri incelenmeden önce, EUIPO’nun ortak uygulama kılavuzlarından Nisan 2021 tarihli Common Practice 11: New Types of Marks: Examination of Formal Requirements and Grounds for Refusal çerçevesinde EUIPO’nun ses markalarına yaklaşıma değinilecektir. Somut olaya konu kararda da pek çok kez atıf yapılan bu Kılavuz, karar tarihinde taslak halinde olduğundan Kurul’un kararında bağlı olmadığı vurgulanmıştır. Bununla beraber, Kılavuz geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliğine ilişkin önemli değerlendirmeler içermektedir.

Kılavuzda ses markaları ile ilgili “içerisindeki sesin türü ne olursa olsun, bir veya daha fazla ses içeren herhangi bir işaret” şeklinde doktrinde de ortak olarak kabul edilmiş bir tanımlama yapılmıştır. Bununla beraber, ses markalarının tescili için gereken ayırt edicilik derecesi de tüketici algısı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu kapsamda seslerin ticarette sıklıkla kullanılan, dolayısıyla tüketiciler tarafından da marka olarak algılanması kolay hale gelmiş işaretler olduğu belirtilmiştir. Gerçekten de, ticarette markalaşma ve pazarlama stratejisinin bir parçası olarak sesler giderek daha fazla kullanıldığından, tüketicilerin bunları ticari menşe işaretleri olarak algılaması daha olasıdır.

Bu husus, ses markaları açısından referans kararlardan olan “Son D’un Jingle Sonore Plim”[3] kararında ortaya konmuştur. Kararda, öncelikle ayırt edicilik kriterlerinin tüm marka kategorilerine eşit şekilde uygulanması gerektiği; ancak bu kriterler uygulanırken tüketicinin farklı marka kategorilerini farklı şekillerde algıladığının da göz ardı edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, tüketici nezdinde ticari menşe algısı yaratması, kelime veya şekilden oluşan işaretlere oranla daha zor olan marka kategorilerinde ayırt ediciliğin kanıtlanması da ayrı bir gözlem gerektirmektedir. Yine de, ses markalarında özellikle radyo-televizyon yayıncılığı ve bağlantılı medya sektöründe, jingle ve çeşitli melodiler aracılığıyla söz konusu ürün veya hizmetin belirli bir teşebbüsten geldiğini işitsel olarak tanımlamak için sıklıkla kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu durum, ses markalarını diğer geleneksel olmayan markalara nazaran ayırt ediciliğin tespitinde daha avantajlı bir noktada konumlandırmaktadır.   

Ayırt ediciliğin belirlenmesi için öngörülen “tüketici nezdinde ticari menşe gösterme” kriteri Kılavuzda farklı ses markaları için değerlendirilmiştir. Bu noktada örneğin; bir veya birden fazla notadan oluşan melodiler ve ilgili sınıflar için kendi içinde ayırt edici kabul edilebilen sözlü bir unsurdan oluşan sesler kural olarak ayırt edici kabul edilmiştir. Buna karşın tescili talep edilen mal veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini yansıtan sesler, örneğin sıradan bir elektrik süpürgesi sesi, bu mallar için tüketici tarafından mal veya hizmetin işlevsel niteliği olarak algılanacağından kural olarak ayırt edici kabul edilmemiştir. Benzer şekilde, notaların herhangi bir rezonans olmaksızın birleşiminden oluşan sesler ve ayırt edicilikten yoksun veya tanımlayıcı sözlü unsurların ayırt edici bir ses ögesi olmaksızın telaffuzundan oluşan ses markaları da de ticari bir kaynak algısı yaratmayacağından ayırt edici bulunmamıştır.

Somut olayda, yukarıda örnekseme yoluyla sayılan ses markalarının ayırt edicilikten yoksun kabul edildiği durumlardan herhangi biri bulunmamaktadır. Ancak karara konu ses markasının ayırt edici niteliği değerlendirilirken EUIPO İnceleme Birimi ile Temyiz Kurulu’nun farklı yaklaşımlar sergilediği görülecektir.

2- Ses markalarının ayırt ediciliği mal ve hizmet sınıflarına göre değişir mi?

Bilindiği üzere ayırt edicilik değerlendirmesi başvurusu talep edilen mal ve hizmet sınıflarından bağımsız olarak gerçekleştirilemez. Zira bir sınıf için ayırt edici kabul edilen bir işaret başka bir sınıf için ayırt edici kabul edilmeyebilir. Ses markalarında özellikle, tescili talep edilen mal veya hizmetin karakteristik özelliklerinden oluşan seslerin ilgili sınıf için ayırt edicilikten yoksun olduğu kabul edilmektedir.[4]

EUIPO İnceleme Birimi, ses markası için başvurusu talep edilen 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıfları açısından ayırt edicilik değerlendirmesi yaparken, başvura sahibinin iddialarının aksine, bu ürünlerin tamamının James Bond filmi ile bağlantılı olarak ticarileştirmeye uygun ürünler olmadığını belirtmiştir. Bu duruma örnek olarak, 3. sınıfta yer alan temizlik amaçlı maddeler; 21. sınıfta yer alan ev gereçleri; 32. sınıfta yer alan alkollü içecekler ve 34. sınıfta yer alan tütün ürünleri verilmiştir.

Dolayısıyla, her ne kadar başvuruya konu film müziği tüketicinin bir bölümünde akılda kalıcı olsa da başvuru kapsamında yer alan bazı emtialar açısından doğrudan marka algısı yaratmayacağından bahsedilmiştir. Ancak ret kararında, özellikle televizyon yayıncılığı/eğlence sektörü ile bağlantısı kurulamayan ve ses markası bakımından ticari kaynak göstermeyeceği düşünülen birtakım mallardan bahsedilse de, ses markasının tüm mallar bakımından reddine karar verilmesi yolu tercih edilmiştir. Bu durum, ayırt ediciliğin tescili talep edilen mal ve hizmetler bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kuralı karşısında eleştirilebilecektir.

EUIPO Temyiz Kurulu da, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin olarak, kararda başvurunun belirli mallar için neden ayırt edicilikten yoksun olduğunun detaylı olarak açıklanmadığı tespitini yapmıştır. Farklı tüketici çevrelerini de hedefleyen ve farklı amaçlara hizmet eden heterojen mal ve hizmet grupları nedeniyle bu şekilde genel bir değerlendirme yapılması doğru bulunmamıştır.

Bu doğrultuda Temyiz Kurulu, aşağıda 3. soruda açıklanan değerlendirme ile de bağlantılı olarak, başvurunun tescili talep edilen mallarda ticari menşe gösterme niteliğinin olduğuna karar vermiştir. Kurul’a göre tüm filmlerde çeşitli versiyonları ile ve “007” veya “James Bond” gibi ögelerle yer alan James Bond film müziği, yalnız sanatsal değil ticari kaynak gösterme niteliğini de kazanmıştır. Bu nedenle başvurusu talep edilen ve ticari ürünlerden oluşan sınıflar açısından film müziği sesinin ayırt edici olduğu sonucuna varılmıştır. Gerçekten de, modern pazarlama stratejileri incelendiğinde Dünyaca tanınmış özellikle seri filmlere ait kelime, şekil ve ses markalarının ticari alanda yaygın şekilde kullanıldığı ve ayrı bir sektör oluşturulduğu ortadadır.

3- Ses markalarında sesin uzunluğu ayırt edicilik değerlendirmesinde bir kriter olmalı mıdır?

Karara konu ses markası, James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden oluşmaktadır. Film müziğinin bu kesiti, trampet temposu girişi, yavaş bir sekans ve gitar solosu şeklinde birbiri ile karakteristik şekilde bağlanan üç kısım olarak tanımlanmıştır.

EUIPO İnceleme Birimi, ses markasının tüketicilerin bunu talep edilen malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak hemen algılamasını zorlaştıran bir müzikal segment yapısından oluştuğu ve melodinin uzunluğu itibarıyla akılda az kalıcı olduğu sonucuna varmıştır. Ancak yapılan bu değerlendirme de öncekiler gibi detaylı bir gerekçelendirme içermemektedir. Ofisin bu tutumu, ayırt edicilik değerlendirmesindeki ilkelerden olan, tüketicilerin markaların zihinlerinde bıraktıkları genel izlenimle hareket ettikleri yaklaşımı ile çelişki içermektedir. Nitekim bu yaklaşım esas alındığında, tüketicinin bir markanın tüm unsurlarını ve detaylarını aklında tutması beklenemeyeceğinden, marka ile karşılaştığında zihninde derhal bir ticari köken oluşup oluşmadığı önemlidir. Bu durumda, ses markaları için de markanın tüm segmentleri ve notalarının zihinde canlanması beklenmeyip, markanın bir bütün olarak tüketicinin zihninde malların ticari kökenine dair bir algı oluşturması yeterlidir.

EUIPO Temyiz Kurulu, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin isabetli şekilde AB Marka Tüzüğü’nde veya içtihat hukukunda hangi uzunlukta veya nitelikteki işaretlerin ayırt edici kabul edileceğine dair bir test bulunmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda herhangi bir ses markasının hangi özellikleri taşırsa akılda kalıcı ve ayırt edici olduğuna dair daha katı bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, 25 saniye ve daha uzun pek çok sesin de EUIPO nezdinde marka olarak tescil edildiği vurgulanmıştır. Kurul’a göre ses işaretinin ayırt ediciliğine dair çekince ortaya çıkaran durumlar genellikle iki ekstrem uç, yani rezonans oluşturmayacak kadar kısa sesler ile, bir eserin tümünden oluşan ve yalnız profesyonel müzisyenlerin hatırlayabileceği uzunluktaki seslerdir. Karara konu sesin James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden ve profesyonel olmayan bir tüketicinin dahi aklında kalabilecek bir melodiden oluştuğu düşünüldüğünde bu iki sınırın arasında yer aldığı söylenebilir. Ayrıca, başvuruya konu melodinin baştan sona hatırlanamayacağı varsayımında dahi, tüketicinin markaların genellikle baş kısmını hatırladığı yaklaşımından hareketle melodinin başında yer alan karakteristik trompet sesi de markanın ayırt edici kabul edilmesi için yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu ses markası, ilgili tüm sınıflar için ayırt edici kabul edilmiş ve EUIPO İnceleme Birimi’nin ret kararı Temyiz Kurulu’nca iptal edilmiştir.


Seslerin uzunluğunun ayırt edici niteliği üzerindeki etkisi ile ilgili doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bazı yazarlar, belirli bir süreden uzun seslerin soyut ayırt ediciliğinin bulunmadığını iddia etmekle beraber, kaç saniyeden uzun seslerin bu tescil engeli ile karşılaşacağına dair ortak bir görüş bulunmamaktadır. Seslerin uzunluğuna ilişkin bir üst veya alt sınıra AB Marka Tüzüğü veya pek çok ulusal mevzuatta da yer verilmemesinin bilinçli bir tercih olması muhtemel görünmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, ses markalarının tescil edilebilirliği için süre sınırlamaları getirmek marka hukukunun doğasına ve değişen teknoloji ve ticari hayatın gerekliliklerine uygun düşmeyecektir.[5] Nitekim sesler, tüketicide farklı algılar uyandırabilen işaretler olup, bir ses süre olarak uzun olmasına rağmen basit bir ritim ve az sayıda tınıdan oluştuğu için ilgili tüketici tarafından kolayca algılanabilir ve hatırlanabilirken; karmaşık ve çok sesli yapıda olan süre olarak kısa bir ses de tüketiciler için alışılmamış bir ritimde ve ahenkte ise daha zor hatırlanabilir. Veya tersi bir senaryoda, süre olarak uzun sesler müzisyenlerden oluşan bir tüketici çevresinde çok rahat algılanabilir ve hatırlanabilirken, çok kısa süreli bir ses, ortalama tüketicilerden oluşan bir çevrede tam olarak algılanamayabilir veya daha sonra hatırlanamayabilir. [6]

Seslerin kendine özgü bu yapıları dolayısıyla ayırt edicilik değerlendirmesinde her ses markası özelinde bir değerlendirme yapmak, bu yaklaşım her ne kadar ortak bir kural koymayı zorlaştırsa da, daha etkili olacaktır.   

Özetle, günümüzde medya ve reklamcılık gibi görsel ve işitsel araçları beraber kullanan sektörlerde sesler, geleneksel olarak tanımlanan kelime ve şekil işaretleri ile beraber önem kazanmıştır. Ticari hayatta kazanılan bu özellik, seslerin marka olarak korunması noktasında da kendini göstermiş, ancak bu işaretlerin tüketici nezdinde geleneksel markalara kıyasla algılanma şekli çeşitli tartışmalara yol açmıştır. Seslerin ayırt edici niteliğine ilişkin çeşitli değerlendirmeler pek çok kararda karşımıza çıkmış, yazımızda EUIPO Temyiz Kurulu’nun 25 saniye uzunluktaki James Bond film müziği ile ilgili kararının incelemesine yer verilmiştir. Kararda, ses markalarının günümüz ticari hayatında işletmeler için artan değeri de göz önünde bulundurularak kanaatimizce yerinde bir değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda nispeten uzun sayılabilecek ancak yüksek oranda tanınmış bir sesin somut olayın özelliklerine göre ilgili tüketici nezdinde tescili talep edilen mal ve hizmetler için ticari kaynak gösterme özelliğini haiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Betül ÖZBEK

betulozbek9@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Ağustos 2021


DİPNOTLAR

[1] Sound Mark and Intellectual Property, erişim: https://abounaja.com/blogs/sound-mark

[2] http://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977

[3] 13/09/2016 tarihli, T-408/15 sayılı, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM kararı.

[4] Karasu, Rauf.” Ses Markaları”. Ankara Barosu FMR Dergisi, 2007, Sayı:2, s.47.

[5] Kılıç, Denis. “Ses Markaları”. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2019, s. 107.

[6] Karasu, s. 37.

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2].  Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

  • Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
  • Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
  • Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Photo by Alexander Shatov on Unsplash

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Photo by Marcin Nowak on Unsplash

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.  

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.              

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “SANSASYONEL!” TANITIM ÇALIŞMASI

Coğrafi işaretleri sınır ötelerinde koruma çabaları, son yıllarda büyük bir hız kazandı. Avrupa Birliği (AB), bu konudaki en aktif coğrafyaların başında geliyor.

AB, 1.600’den fazla yabancı coğrafi işarete ev sahipliği yapıyor. eAmbrosia veri tabanında yaptığımız araştırmaya göre; bu coğrafi işaretlerden yaklaşık 100 tanesi, doğrudan AB’ye yapılan başvurulardan oluşuyor. Bu sayının içindeki en fazla tescile, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık sahip. AB nezdinde koruma elde eden diğer ülkeler ise Türkiye, Çin, Kolombiya, Tayland, Andorra, Hindistan, Vietnam, Norveç, Guatemala, Meksika, Peru, İrlanda, Kamboçya, Guyana, Amerika Birleşik Devletleri, Brezilya, Dominik, Endonezya ve Güney Afrika.

Koruduğu yabancı coğrafi işaretlerin büyük bir kısmı ise AB’nin; Arnavutluk, Çin, Ermenistan, Avusturalya, Bosna Hersek, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvator, El Salvador, Gürcistan, Guatemala, Honduras, Japonya, Lihtenştayn, Moldova, Karadağ, Panama, Peru, Sırbistan, Güney Afrika, Güney Kore, İsviçre, Meksika, Ukrayna, Amerika Birleşik Devletleri ve Vietnam ile yaptığı ikili anlaşmalara dayanıyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla en eski tarihli koruma, Avusturalya’nın coğrafi işaretlerine sağlanmış ve 1994 yılında başlamış. İkili anlaşmalar kapsamında korunan coğrafi işaretlerin çok büyük bir kısmını şaraplar ve distile alkollü içecekler oluşturuyor. Eski tarihli anlaşmalar konusunda ayrıntılı bilgiye sahip olmamakla birlikte, AB’nin uzun süredir yaptığı ikili anlaşmalara konu olan coğrafi işaretlerin de inceleme ve ilan-itiraz aşamalarına tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.

Kaynaklarımıza göre, AB menşeli coğrafi işaretler için ikili anlaşmalar kapsamında dünya çapında elde edilen koruma sayısı ise 40.000 civarında.

AB’nin, tescilli 3.300’den fazla coğrafi işaretinin değeri 75 milyar € civarında. Toplam yiyecek içecek ihracatının % 15’inden fazlası, 17 milyar €’luk bir miktar ile coğrafi işaretli yiyecek içeceklere ait.

AB’nin coğrafi işaretlere verdiği önem, gerek yaptığı anlaşmalardan gerekse ekonomik göstergelerden kolayca anlaşılıyor. AB; coğrafyasının, tarihinin, kültürünün ve insanının özelliklerini taşıyan bu özel ürünlerin tanıtımı için “sansasyonel” bir çalışmaya imza attı.  

Hatırlayacak olursak AB nezdinde coğrafi işaret tesciline konu olabilecek ürünler, mevcut durumda; gıda ve tarım ürünleri; distile alkollü içecekler; şaraplar ve aromatize şaraplar. Gıda ürünleri içinde yemekler yer almıyor; yani AB, yemeklere coğrafi işaret koruması sağlamıyor.

Yemekler, girdisi çok fazla olabilen ve girdilerin oranları da dâhil olmak üzere şefin yaratıcılığından çok fazla etkilenen ürünlerdir. Girdilerin niteliklerine ve miktarlarına göre anlık değişimlere ve gelişimlere açıktır. Ayrıca girdileri aynı olsa bile, sunum şekillerinde herhangi bir farklılık bulunması, nihai ürünlerin farklı olduğu yönünde algı yaratma ihtimalini de barındırır.    

Yemeklerin bu özelliği, AB’nin tanıtım çalışmasının ilham kaynağı olur. Her bir AB üyesi ülkenin en tanınmış şefinden, kendi ülkesine ait bir coğrafi işaretli ürünü kullanarak yaratıcı yemekler yapması istenir. Şeflerin hazırladıkları yemek tabakları, “Sensational!” isimli yemek kitabında toplanarak 2020 yılı Kasım ayında yayımlanır ve bu tarihten itibaren AB’nin birçok medya aracında duyurulmaya devam eder.

Avrupalı şeflerin hazırladıkları yemeklerin içeriklerinde coğrafi işaretli ürün bulunması nedeniyle; coğrafi işaret korumasına konu olup olamayacağı ve coğrafi işaretli yemeğe verilecek adın, ticari ürün adı olarak kullanılıp kullanılamayacağı konularında bazı soru işaretleri belirebilir.

Öncelikle tekrarlamakta fayda var; AB’de yemekler coğrafi işaret olarak korunmadığı için, üretiminde coğrafi işaretli ürün kullanılsa bile, bu yemeklerin coğrafi işaret olarak addedilmesi mümkün değil.

Coğrafi işaretli bir ürünün, başka bir ürünün üretiminde bileşen olarak kullanılmasıyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD’ın) önemli bir kararı mevcut. Davanın konusu özetle; 2012 yılında Alman indirim marketi Aldi’nin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı olarak tescili bulunan Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. ABAD, 20.12.2017 tarihli kararında; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin 2010/C 341/03 sayılı AB Komisyonu Kılavuzuna atıfla: sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğini, üretimde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının teknik açıdan değerlendirilmesinin önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağının Champagne olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini belirtilmiş ve coğrafi işaretin kullanılması halinde, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer alması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de bu noktada önemle belirtilmeli; yani sorbenin üretiminde, başka bir “köpüklü şarap” kullanılmamış olmalı.

Sensational! yemek kitabıyla ilişkilendirilebilecek bir başka soru ise; “Madem bu yemekler şeflerin eserleri, o halde yemeklerin tatları telif hakkı ile korunabilir mi?” olabilir. Bu konuda da ABAD’ın 13.11.2018 tarihli kararı örnek teşkil ediyor. 

İçeriğinde çeşitli bitkiler bulunan ve sürülebilir bir krem peynir olan “Heksenkaas” veya “Heks’nkaas”(“Heksenkaas”) tescilli markadır ve peynirin üretimi konusunda patent hakkı mevcuttur. Rakip bir firmanın ürettiği “Witte Wievenkaas” markalı peynirin tadının, “Heksenkaas” peynirine benzemesinin, “peynirin tadının taklit edildiği ve bu durumun da telif hakkı ihlali” olduğu iddia edilir. ABAD’ın davaya ilişkin kararında özetle; telif hakkına konu olabilecek unsurun “eser” olarak kabul edilebilir nitelikte olması; eserin, “sahibinin hususiyetini taşıması”, yani “orijinal” olması ve yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiği belirtilerek bir yiyeceğin tadının, onu tadan kişilerin hepsi tarafından aynı şekilde tanımlanmasının mümkün olmadığı; diğer bir deyişle tadın, kesin ve objektif temellere dayandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eser olarak da kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla da üzerine telif hakkı tesis edilemeyeceği ifade edilmişti. Bu karar ışığında Sensational! kitabında yer alan yemeklerin durumunu değerlendirdiğimizde; yemeklerin esas olarak coğrafi işaretli ürünleri tanıtmak amacıyla yaratılmış ürünler olduğu, bu kapsamda tatlarını da esasen söz konusu coğrafi işaretli ürünlerin özelliklerinden aldıkları ve sahiplerinin hususiyetlerini taşıdıklarının iddia edilmesinin de pek mümkün olamayacağı kanaatinde olduğumuzu söyleyelim.   

Yeniliklerden ve farklı tatlardan keyif alan okurlarımıza, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ddd809ae-2d3d-11eb-b27b-01aa75ed71a1 adresini ziyaret ederek Sensational! yemek kitabına göz atmalarını tavsiye ediyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

GİZLİ PATENT – ULUSAL VE YURTDIŞI BAŞVURU İŞLEMLERİ VE UYGULAMA GÜÇLÜKLERİ



Milli Savunma Bakanlığı’nın (MSB) milli güvenlik açısından önem taşıdığı kanısına vardığı başvuru konusu buluşun Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) kayıtlarında gizli tutulduğu başvuru türüne gizli patent denir.

Gizli patent, hem Mülga 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) hem de 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) yeterince açık olmayan bir konudur. SMK’da gizli patent konusu Madde 124’te ele alınmıştır; ancak SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik’te gizli patente ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Pek çok buluşçu ve başvuru sahibinin düşündüğünün aksine gizli patent, başvuru sahibinin talep edebileceği bir seçenek değildir ve buluşun gizliliğine karar veren kurum Türk Patent ve Marka Kurumu değildir.

Gizli patente konu buluşlar yalnızca savunma sanayi başvurularından oluşmamaktadır. Milli güvenlik açısından önem taşıdığı sürece sivil buluşlar da gizli patente konu olabilir. Mülga KHK Madde 125’te yer alan “…Milli Savunma Bakanlığı, gizli tutma yükümlülüğüne uymak şartıyla, yapılan tüm başvuruları önceden incelemek yetkisine sahiptir.” ifadesi de bunu desteklemekteydi. Her ne kadar SMK’da bu ifade yer almıyor olsa da gizli patente konu buluşları savunma sanayi ile sınırlandıran bir ifade yer almaması ve esas önemli unsurun milli güvenlik olması bu bilgiyi hala geçerli kılmaktadır.

Gizli patent merak uyandıran bir konu olduğu gibi içerdiği pek çok belirsizlik ve uygulamadaki örneklerin de yetersizliği sebebi ile uygulamada güçlüklere sebep olmaktadır. Uygulamadaki güçlükler, kanundaki belirsizlikler ve yoruma açık noktalar sebebi ile başvuru yapmaktan kaçınan başvuru sahipleri olduğu gibi ilk başvurusu Türkiye’de yapılmayan buluşların söz konusu olduğu da bilinmektedir.

Bu yazıda uygulamada karşılaşılan güçlükler ve açık olmayan hususlar iki ayrı başlıkta incelenecektir: ulusal bir başvuru olarak Türkiye’de gizli patent ve yurtdışı başvurusu olarak Türkiye dışında gizli patent. Ulusal başvuruyu da kendi içinde ikiye ayıracak olursak, konuyu Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların Türkiye’de başvurularının yapılması ve yurtdışında yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılması olarak detaylandırabiliriz.

SMK Madde 124’ün temelde, Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların ilk kez Türkiye’de başvurularının yapılmasını ele aldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu sebeple ilk kısımda diğer konulara kıyasla daha çok detay içeren bu senaryo ele alınacaktır. Daha sonra yurtdışında yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılmasına, ikinci ve son kısımda ise Türkiye’de gerçekleştirilen ve gizliliğine karar verilmiş buluşların yurtdışına başvurusunun yapılmasına değineceğiz.

Ulusal Bir Başvuru Olarak Türkiye’de Gizli Patent

Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların ilk kez Türkiye’de başvurularının yapılması

Patent başvurusu Kurum nezdinde yapıldığında patent uzmanı, başvuruyu şekli şartlar açısından inceler ve bu sırada, başvuru konusu buluşun milli güvenlik açısından önem taşıdığı kanısına varırsa MSB’nin görüşünü ister, bu durumu da başvuru sahibine veya vekiline bildirir (Madde 124 (1)). MSB kararını bildirene kadar Kurum, buluşa ilişkin başka bir işlem yapmaz. Örneğin patent başvurusu ile birlikte araştırma talep edilmişse bile Kurum, araştırma işlemine başlamaz.

MSB, başvurunun gizliliğine karar verirse bu kararını bildirim tarihinden itibaren 3 ay içinde Kurum’a bildirir. MSB buluşun gizli olmadığına karar verirse veya belirtilen süre içinde Kurum’a bildirimde bulunmazsa Kurum, başvuru işlemlerini başlatır (Madde 124 (2)). Bildirim tarihi, Kurum’un MSB’den görüş istendiğini bildirir yazının MSB’ye tebliğ tarihidir. 3 aylık süre, bu yazının MSB’ye tebliğinden itibaren başlar.

MSB buluşun gizliliğine karar verirse Kurum’a bilgi verir. Kurum da başvuru sahibine veya vekiline durumu tebliğ eder ve başvuru ile ilgili bir işlem yapmadan başvuruyu gizli patent olarak sicile kaydeder (Madde 124 (3)).

Patent başvurusu sahibi, gizli patente konu buluşu yetkisi olmayan kişilere açıklayamaz (Madde 124(4)). Buluşun gizli tutulduğu süre için başvuru sahibi, buluşu açıklamaması koşulu ile devletten tazminat isteyebilir. Buluş, başvuru sahibinin kusuruyla açıklanırsa, başvuru sahibinin tazminat isteme hakkı ortadan kalkar (Madde 124(6)).

Dördüncü ve altıncı fıkralar yeterince açık ve gizli patente konu buluşlar yapma ihtimali yüksek olan savunma sanayi çalışanları için sıkı gizlilik sözleşmeleri mevcut olsa da öncelikle milli güvenliğin sağlanması ve korunması, bununla birlikte de tazminat hakkının ortadan kalkmaması için özellikle savunma sanayi firmalarının dikkat etmesi ve gözden geçirmesi gereken ek detaylar bulunmaktadır. Örneğin “yetkili kişi” tanımının gözden geçirilmesinde fayda vardır. Bir savunma sanayi firmasında buluş bildirimleri aylık olarak bir kurul tarafından değerlendiriliyorsa, bu görüşmelere kimlerin katıldığı, katılması gerektiği değerlendirilebilir. Yalnızca hali hazırda gizlilik sözleşmesi bulunan firma çalışanları mı katılıyor, yoksa zaman zaman dışardan da danışmanlık alınıyor mu?  Alınıyorsa danışman ile imzalanmış bir gizlilik sözleşmesi var mı? Varsa bu sözleşme yeterli midir? Öğretim üyeleri ile ortaklı yapılan buluşlarda öğretim üyeleri ile de gizlilik sözleşmesi yapılıyor mu? Yapılıyorsa bu sözleşme yeterli midir? Hatta yapılan sözleşmeler her ne kadar gizlilik sözleşmesi de içeriyor olsa da gizli patente ilişkin kesin ve açık bir madde eklenmesi de faydalı olacaktır. Ayrıca buluşun gizliliğine karar verildiğini ifade eden bildirimden önce şirket içinde ve/veya dışında buluştan haberi olan kişilere ilişkin de bir düzenleme yapılması düşünülmelidir.

Mülga KHK Madde 126’da buluşun, gizliliğine karar verilmesinden itibaren 1 yıl süre ile gizli tutulacağı, gizlilik süresinin yıllık olarak uzatılmasının mümkün olduğu belirtilmekteydi. Yine Mülga KHK Madde 127’de ise tazminatın, başvurunun gizli kaldığı her yılın sonunda, o yıl için talep edileceği belirtilmekteydi. SMK’da ise gizlilik süresinin 1 yıl olarak uygulanıp yıllık olarak uzatılması hususundan vazgeçildiği görülmektedir. Gizliliğine karar verilen buluş, MSB’nin gizliliğin kaldırılması talebinde bulunmasına değin gizlidir. SMK’da başvuru sahibinin devletten tazminat isteyebileceği zamana yönelik bir önerme bulunmadığından başvuru sahibinin dilerse yıllık olarak, dilerse gizlilik süresinin sonunda (gizlilik kaldırıldığında) toplu olarak devletten tazminat isteyebileceği yorumu yapılabilir.

Başvuru sahibi, MSB’den gizli patente konu buluşu kısmen veya tamamen kullanmak üzere izin talep edebilir (Madde 124 (5)).

MSB’nin kullanma/kısmi kullanma izni kararı her ne kadar somut olaya, buluşa bağlı olsa da temel bir çerçevenin oluşturulması ihtiyacı söz konusudur. MSB’den kullanma talebinde bulunulabilmesi için belli standartların ve/veya şartların yerine getirilmesi gerektiğini ve bunların da kanunda düzenlenmesinin, ihlali durumunda yaptırımının belirtilmesinin faydalı olacağı göz ardı edilmemelidir. Örneğin bir savunma sanayi firmasının bir silah ürettiğini ve bu silahın gizli patente konu buluşu barındırdığını farz edelim. MSB’nin izni ile başvuru sahibi yurtiçinde veya yurtdışında bu silahı kullanırken silahın bir şekilde  milli güvenliği riske atabilecek bir tarafın eline geçtiğini düşünelim. Bu silahın barındırdığı gizli patente konu buluşa tersine mühendislik ile ulaşılması mümkün ise buluşun kullanımı için izin talep edilemeyeceği gibi hususlar kanunda düzenlenmiş olmalıdır.

Gizli patent başvuruları için gizli kaldıkları süre boyunca yıllık ücret ödenmez (Madde 124 (7)). MSB’nin talebi üzerine Kurum, buluşun gizliliğini kaldırabilir. Gizliliği kaldırılmış başvuru, gizliliğinin kaldırıldığı tarih itibari ile patent başvurusu olarak işlem görür (Madde 124 (8)). Yine pek çok buluşçu ve başvuru sahibinin düşündüğünün aksine başvuru sahibi, patentin gizliliğinin kaldırılması talebinde bulunamaz ve gizliliğin kaldırılmasına karar veren kurum Türk Patent ve Marka Kurumu değildir.

Başvuru ile birlikte araştırmanın talep edilmediğini ve buluşun gizliliğine karar verildiği için 12. ay’a kadar araştırma talebinde bulunulmadığını düşünelim. Gizlilik 12. ayın sonrasında kaldırılmışsa elbette araştırma talep edilmesi için başvuru sahibine zaman tanınacaktır. Gizliliğin kaldırılması akabinde geçmiş yıllara ait yıllık ücretler, geriye dönük olarak ek ücretsiz ödenir. Yıllık ücretler, ödemenin yapıldığı tarihte geçerli olan tebliğdeki miktarlar esas alınarak ödenir. Her ne kadar kanunda gizliliğin kaldırılması akabinde ne kadar süre içinde yıllık ücretlerin ödenmesi gerektiği açıkça düzenlenmemiş olsa da ve SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik Madde 136 (1) ve (2)’de belirtilen maddeler, Madde 106’yı (yıllık ücretler) içermiyor olsa da geçmiş yıllık ücretlerin geriye dönük ödenmesi için gizliliğin kaldırıldığını bildirir yazının tebliğinden itibaren başvuru sahibine 1 aylık sürenin verileceği yorumunda bulunulabilir.

Ulusal Başvuru (Türkiye’de)

Yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılması

SMK’da yer verilmemiş olsa da yurtdışında gizliliğine karar verilmiş bir buluşun Türkiye’de de başvurusunun yapılabilmesi için patent vekilinin NATO gizlilik derecesine sahip olması gerekmektedir. İlgili ülke, başvuru talebini başvurunun bir nüshası ile birlikte kendi Büyükelçiliğine teslim eder. Yabancı ülkenin Büyükelçiliği, buluşu Dışişleri Bakanlığımıza; Dışişleri Bakanlığı ise buluşu Kurum’a teslim eder. Kurum, başvuru hazırlıklarının ve başvuru işleminin yapılabilmesi için NATO gizlilik derecesi bulunan patent vekillerinden birini Kurum’a davet eder ve buluşu teslim eder. Vekil, Türkçeye çeviri işlemlerinin gerçekleştirilmesi akabinde buluşu Kurum’a götürür ve başvuru işlemi Kurum’da gerçekleştirilir. Tüm bu süreç dijital ortamda değil, fiziki evraklarla gerçekleştirilir. Kurum, başvuru sonrasında herhangi bir işlem yapmadan başvuruyu gizli patent olarak kayıtlarına alır.

Yabancı ülkede gizli patentin Türkiye’de de başvurusunun yapılabilmesine ilişkin olarak ilgili kurumlardan izin beklenmesi gerekiyorsa ve bu izin rüçhan tarihinden sonra verildiyse nasıl bir uygulamanın söz konusu olacağı da kanunda açıklanmamıştır. Mücbir bir durum söz konusu olduğundan rüçhan tarihi sınırı olmaksızın başvurunun “rüçhanlı başvuru” olarak kabul edilip edilemeyeceği, kabul edilse dahi gizliliği kaldırıldıktan sonra araştırma işlemi gerçekleştirilirken yenilik kriterinde herhangi bir sorun yaşanıp yaşanmayacağı, yoksa araştırma raporunun mücbir durum göz önünde bulundurularak mı düzenlenip düzenlenmeyeceği sorularının yanıtı kanunda bulunmamaktadır.

Kanunda düzenlenmemiş; ancak mantıksal çıkarımla yorumlanabilecek bir diğer boşluk ise yabancı ülkedeki gizli patentin gizliliğinin kaldırılması durumunda izlenmesi gereken yola ilişkindir. Yabancı ülkede buluşun gizliliğinin kaldırılması durumunda Kurum nezdinde de gerekli güncelleme yapılmalıdır ki buluşa ilişkin başvurudan sonraki işlemler gerçekleştirilebilsin ve buluş, bir patent başvurusu gibi işlem görebilsin.

Yurtdışı Başvurusu

Gizli patent söz konusu olduğunda yurtdışı başvurusu konusu bazı kişilere mantık hatası gibi gelebilmektedir. Patent başvuruları, aksi talep edilmediği sürece 18. ayın sonunda yayımlandığından gizli patentin mantığı, milli güvenlik açısından önem arz eden buluşa ilişkin başvuru sürecini dondurarak ve yayımlanmasını engelleyerek buluştan herhangi bir üçüncü kişinin haberdar olmasını engellemektir, evet; ancak Madde 124 (8)’de belirtildiği gibi bir buluşun gizliliğine karar verilmesi, o buluşun 20 yıllık koruma süresi boyunca gizli tutulacağı anlamına gelmemektedir ve başvuru sahipleri pekala rüçhan haklarında faydalanmak, bu haklarını saklı tutmak isteyebilirler.

Madde 124 (10)’a göre, buluşu yapanın yerleşim yeri Türkiye’deyse aksi ispat edilinceye kadar buluş, Türkiye’de yapılmış kabul edilir ve Madde 124 (9)’a göre Türkiye’de gerçekleştirilen bir buluş, milli güvenlik açısından önem taşıyorsa, o buluş için MSB’nin izni olmadan başka bir ülkede patent başvurusunda bulunulamaz. Bu fıkrada dikkat edilmesi gereken birden fazla husus bulunmaktadır. İlki, ilk başvurunun Türkiye’de Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde gerçekleştirilmesi zorunluluğudur. Gizli patente konu buluşun MSB’nin izni olmaksızın başka bir ülkede başvurusunun yapılamaması, milli güvenlik açısından önem arz eden buluşlar için ilk başvurunun Türkiye’ye yapılması gerekliliğini içermektedir.

Özellikle savunma sanayiinde Türkiye’de yapılan başvurunun akabinde yurtdışı başvurusu yapılmadan önce mutlaka Kurum’dan alınacak ilk bildirimin beklenmesini öneriyoruz. Kurum’dan alınacak ilk bildirim şekli uygunluk belgesi ise buluş, milli güvenlik açısından sorun teşkil etmiyor demektir ve yurtdışı başvurusu yapılabilir. Şekli uygunluk belgesi değil de buluş için MSB’nin görüşünün istendiğine ilişkin bildirim alınmışsa bu durumda Kurum’dan, MSB’nin buluşun gizli olmadığına ilişkin kararı alınana kadar veya MSB’nin buluşun gizli olup olmadığına karar vermesi için belirlenen 3 aylık sürenin sonuna kadar yurtdışı başvurusu yapılmamalıdır. Hatta daha da tedbirli davranmak gerekirse MSB’nin 3 aylık sürenin son gününde Kurum’a bildirimde bulunma ihtimali ile Kurum’un bildirimi başvuru sahibine veya vekiline gönderme sürecini de hesaba katıp 3 aylık sürenin dolumundan bir süre sonra başvurunun yapılması da uygun bir yol haritası olacaktır.

Diğer bir husus ise Türkiye’de gizli patente konu buluşun yurtdışı başvurusu için kapının tamamen kapalı olmamasıdır. Dokuzuncu fıkradan da anlaşılacağı üzere MSB’nin özel izni (foreign filing license) ile yurtdışı başvurusu yapmak mümkündür; ancak MSB’nin izni olmadan yurtdışı başvurusu yapılamaz. Madde 125 (5)’te olduğu gibi dokuzuncu fıkrada da MSB’den iznin talebine ilişkin süreç SMK’da açıkça düzenlenmemiştir. Her ne kadar başvuru sahibinin izin talebini MSB’ye doğrudan iletmesini engelleyen bir düzenleme bulunmasa da talebin Kurum’a iletilmesi ve Kurum’un izin talebini MSB’ye iletmesi talebin bakanlıkta doğrudan ilgili birime ulaşması ve sağlıklı bir koordinasyonun sağlanabilmesi açısından daha yerinde ve uygun bulunmaktadır. İzin talebi için gerekli bilgi ve belgeler konusunda ise bir kılavuz bulunmamaktadır. İzin talebi dilekçesi ve vekaletnamenin ilk aşama için yeterli olduğu, MSB’nin ek bir talebi olması durumunda Kurum aracılığı ile eksikliklerin tamamlanarak MSB’nin taleplerinin yerine getirilebileceği düşünülmektedir. MSB’nin izin talebini değerlendirmesi ile kararını bildirme sürecine ve süresine ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple yurtdışı başvurusu yapılmadan önce mutlaka sonucun beklenmesi gerekmektedir. Gerekli durumlarda Kurum aracılığı ile MSB’nin kararı için hatırlatmalarda bulunulabilir.

İlk başvurunun Türkiye’de yapılmaması veya ilk başvuru Türkiye’de yapılmasına rağmen gizliliğine karar verilmiş bir buluş için MSB’nin izni olmaksızın yurtdışına başvuru yapılması durumunda hukukçular, ihlalin sonucu SMK’da açıkça düzenlenmemiş olsa da Madde 124’ün önleyici ifadeler içerdiğini ve doğrudan yaptırım yer almamasının, yasaklanan fiilin yaptırıma bağlanmadığı anlamına gelmeyeceğini ifade etmektedir. Şartların var olması durumunda uygulanacak yaptırım Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirilebilecektir.

Gizli patentin ana fikrinden hareketle şu mantıksal çıkarıma da ulaşmak gerekir: gizli patente konu buluşun yurtdışı başvurusu için talep edilen ülkelerin MSB’den özel izin talep etmeden önce değerlendirilmesi ve gizli patent başvurusu yapılabilecek ülkeler arasında yer alıp almadığından emin olunması gerekmektedir. Başvuru yapılmak istenen yabancı ülkenin mevzuatında “gizli patent” kavramı yoksa ya da bu buluşların gizli tutulmasına yönelik bir anlaşma bulunmuyorsa bu, yurtdışı başvurusu yapıldıktan sonra o ülkede başvurunun yayımlanacağı anlamına gelmektedir ki bu durum gizli patent ile doğrudan çelişmektedir. Ayrıca gizliliğine karar verilmiş buluşlar için yurtdışı başvurusuna izin verilse dahi PCT başvurusu, Avrupa Patenti başvurusu gibi uluslararası ya da bölgesel başvurulardan kaçınılması, talep edilen ülkelere nokta atışı ulusal başvurular yapılması önerilmektedir.

Kanunda düzenlenmemiş hususlar ve uygulamadaki örneklerin yetersizliği gizli patent konusundaki düzenleme ihtiyacını ortaya koymaktadır. Gerekli düzenleme ile hem olası yanlış işlemlerin önüne geçilebilecek hem de özellikle savunma sanayi daha da teşvik edilmiş olacaktır.

Zehra ENLİGÜN

Ağustos 2021

guducuzehra@gmail.com

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.


KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

BİRLEŞİK DEVLETLER 2. TEMYİZ MAHKEMESİ WARHOL-GOLDSMITH DAVASI KARARI

26.03.2021 tarihinde ABD Temyiz Mahkemeleri 2. Temyiz Mahkemesi, Lynn Goldsmith’in çektiği ve üzerinde telif hakkına sahip olduğu fotoğraf  ile Andy  Warhol’un Prince Serisinin temelde ve büyük oranda benzer olduğu ve Bölge Mahkemesi’nin adil kullanıma ilişkin faktörlerin değerlendirilmesinde hataya düştüğü gerekçesiyle Goldsmith’in temyiz talebini kabul ederek Bölge Mahkemesi kararını bozmuştur. [1]

OLAYLARIN BAŞLANGICI: LYNN GOLDSMITH, PRINCE EFSANESİNİ YARATIYOR

Lynn Goldsmith, Rock’n’roll döneminin en bilinen fotoğraf sanatçılarından biridir. Öyle ki, çektiği birçok fotoğraf The Museum of Modern Art ve National Portrait Gallery gibi saygın enstitülerde sergilenmektedir.

Goldsmith, Prince henüz kariyerinin başındayken onu fotoğraflayan tek sanatçıydı. Prince’in on ikisi siyah-beyaz, on biri renkli olmak üzere toplam yirmi üç adet resmini çekmiştir.

Goldsmith, Newsweek dergisinde çalışırken Aralık 1981’de kariyerinin henüz başındaki Prince’in bir dizi fotoğrafını çekti. Sanatçı, stüdyosunda aydınlatmayı Prince’in “keskin kemik yapısını ve yüz hatlarını” sergileyecek biçimde ayarladığını belirterek daha dramatik bir etki için Prince’e göz farı ve dudak parlatıcısı da uyguladığını ekledi. Ancak bu fotoğraflar yayımlanmadı.

Yayımlanan fotoğraf Newsweek dergisinde Prince’i okuyuculara tanıtan bir köşe yazısına eşlik etmek üzere seçilen farklı bir fotoğraftı. Bu fotoğrafta Prince, Goldsmith’in kadrajından elleri cebinde beyaz bir fonda ifadesiz bir şekilde görünmekteydi

1984 yılına gelindiğinde ise, Vanity Fair dergisinin o zamanki fotoğraf editörü Esin Göknar, 1981’de çekilmiş ve yayımlanmamış bir Prince fotoğrafının “sanatçı referansına” sadık kalarak uyarlanıp kullanılması için Goldsmith’ten lisans talebinde bulundu. Sanatçı, bu fotoğrafın kullanımı için Vanity Fair dergisine kısıtlı kullanım amacıyla lisans sözleşmesi akdetti. Esin Göknar’a göre sözleşmede geçen “sanatçı referansı” ile amaçlanan başka bir sanatçının fotoğrafı temel alarak “yeni bir sanat eseri” yaratmasıydı.

Vanity Fair, derginin Kasım 1984 sayısında Prince için geniş bir yer ayırdı. Bu kısımda kullanılmak üzere Andy Warhol’dan Goldsmith’in fotoğrafının bir illüstrasyonunu hazırlaması istendi.  Böylelikle, Warhol imzalı illüstrasyon, Goldsmith’e atıf verilerek yayımlandı. Ancak, Vanity Fair, Goldsmith’i fotoğrafını referans alacak sanatçının Warhol olduğu hakkında bilgilendirmedi ve Goldsmith basılana kadar bu illüstrasyonu görmedi. Davanın kilit noktalarında biri de aslında budur.

Vanity Fair’de kullanılan illüstrasyonun yanı sıra, Andy Warhol Goldsmith’in fotoğrafını kaynak aldığı 15 eser daha yarattı. Bu illüstrasyonların on ikisi yağlı boya, ikisi de kara kalemdi. Oluşturulan bu eserlere daha sonra Prince Serisi ismi verildi.

Warhol’un ölümünden sonra Prince Serisi’nin isim ve telif hakları Andy Warhol Vakfına devredilmiştir. 1993-2004 yılları arasında Vakıf bu seriye ait 12 eserin haklarını satmış veya devretmiştir. Vakıf, Sanatçı Hakları Topluluğu aracılığıyla halen eserlerde hak sahibidir ve eserlerin editoryal, müzesel  ve ticari kullanımları üzerindeki lisansları düzenlemektedir.

Prince’in vefatının ardından, Vanity Fair dergisinin bağlı olduğu ana şirket Condé Nast, Kasım 1984’de yayımlanan eserin kullanımı için Andy Warhol Vakfı ile temasa geçti. Ek olarak 15 illüstrasyonun da varlığını öğrenen Condé Nast, Warhol’a ait illüstrasyonların kullanımı için üç aylık ticari lisans aldı. Vanity Fair dergisin Prince’i anmaya adanan Mayıs 2016 sayısında bu illüstrasyonlar kullanıldı. Derginin kapağında da illüstrasyonlara yer verilirken, Goldsmith’e referans verilmeyerek yalnızca Andy Warhol Vakfı’na atıfta bulunuldu. Lynn Goldsmith, kendi fotoğrafını temel alan Prince Serisinin varlığından ancak Vanity Fair’in 2016 Mayıs sayısının basılmasıyla haberdar olmuştur.

Nihayetinde Conde Nast  2016 Mayıs ayında bu görsellere yer vermiş ancak illüstrasyonların  kaynağı olarak Goldsmith ve şirketinin adına yer verilmemiştir.

WARHOL VAKFI ve GOLDSMITH KARŞI KARŞIYA GELİYOR

2016 yılının Temmuz ayında Goldsmith, Andy Warhol Vakfı ile iletişime geçerek bu görsellerin telif hakkı ihlali yarattığını belirtti. Daha sonra Goldsmith bu fotoğrafları Amerikan Telif  Hakları Ofisi’nde “yayımlanmamış eser” olarak tescil ettirdi. Bunun üzerine Andy Warhol Vakfı 2017 yılında tecavüzün mevcut olmadığına dair tespit davası açmış ve  bu eserlerin Goldsmith’e a ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

1 Temmuz 2019 tarihinde Bölge Mahkemesi, Warhol Vakfının talebini kabul etmiş ve  20. yüzyılın en popüler sanatçılarından olan Warhol’un  Prince Serisinin adil kullanım sınırları içinde kaldığını ve Goldsmith’in telif hakkına tecavüz teşkil etmediğini belirtmiştir. Amerikan Telif Kanununun 107. maddesine dayalı olarak yapılan incelemede;

1. Goldsmith portresinde Prince’in “kırılgan bir insan” olarak fotoğraflandığı, buna karşın Warhol’un Prince serisinde ise “efsanevi bir ikon” olarak görselleştirildiği,

2. Goldsmith’in portreleri her ne kadar yaratıcı ve yayımlanmamış olsa da, Warhol’ın eserinin “dönüştürülmüş’’ yönüyle daha ağır bastığı,

3. Prince serisinin, Goldsmith’in portresinin koruma kapsamındaki konu unsurlarını içermediği,

4. Prince serisinin, Goldsmith’i piyasada zarara uğratma durumunun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkeme Warhol’un Prince Serisinin “dönüştürülmüş’’ olduğuna ve Goldsmith’in portresinden farklı mesaj taşıdığına da hükmetmiştir

Davalı Lynn Goldsmith Limited Şirketi, Birleşik Devletler New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin kararını temyiz etmiştir.

TEMYİZ MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMELERİ

26.03.2021 tarihinde Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in portresi ile  Warhol’un Prince Serisinin hukuken benzer konuları işlediği, Warhol’un adil kullanım savunmasının kabul edilemeyeceği ve eserin yeterince dönüştürülmüş olmadığı gerekçelerine dayalı olarak Goldsmith’in temyiz talebini kabul etmiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca adil kullanıma dayalı hükmünün hukuki yarar karşısında geçerli olmadığını ve  bu kararın hatalı olduğunu belirtmiştir. Warhol’un Prince Serisi ile Goldsmith’in portrelerinin benzer olduğuna, hukuki açıdan birlikte değerlendirilmeleri gerektiğine hükmedilmiş ve bölge mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Temyiz Mahkemesi kararında dört etken ele alınmıştır. Bu etkenler sırasıyla adil kullanım ilkesi, ticari kullanım, eserin doğası ve piyasa değerlendirmesi şeklindedir.

Mahkeme, Birleşik Devletler Anayasasının 8. bölümünde yer alan “bilim ve sanatın gelişmesi yönünde teşvik’’ maddesi ve 1976 tarihli Telif Kanununun 101. maddesini işaret etmiştir.

Telif Kanununun ilgili maddesi “daha önceden var olan bir eserden türetilmiş; bir eserin reprodüksiyonu, kısaltılmışı, yoğunlaştırılmışı, değiştirilmişi veya uyarlaması” gibi herhangi bir versiyonunun telif korumasına konu olabileceğini hüküm altına almıştır

ADİL KULLANIM

Temyiz Mahkemesi “adil kullanım” kavramını açıklarken aralarında  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., ve Emerson v. Davies davalarının da bulunduğu birçok karara atıfta bulunmuştur.

 “Gerçekte, edebiyatta, bilimde ve sanatta, soyut anlamda tamamen özgün pek az kavram vardır. Edebiyat, bilim ve sanat alanlarındaki her kitap daha önceleri bilinen ve kullanılan pek çok ögeyi ödünç alır ve çoğunlukla kullanmak zorunda kalır.”[2]

1976 tarihli Telif Kanunu’nda “Adil Kullanım İlkesi’’ tanımlanmış ve bir kullanımın adil kullanım sayılabilmesi için gerekli faktörler şu şekilde sıralanmıştır:

(1) Ticari veya kar amacı gütmeyen kullanımlar da dahil olmak üzere kullanım amacı ve niteliği.

(2) Telif hakkına konu eserin doğası.

(3) Eserin bütününe göre kullanılan oranın miktarı ve önemi.

(4) Kullanımın potansiyel piyasa  veya telif hakkına haiz eserin değeri çerçevesindeki etkisi.

New York Güney Bölge Mahkemesi Prince Serisini “dönüştürülmüş” bulmuş ve Warhol’un eserlerinde Prince’in, Goldsmith’in fotoğrafındaki “kırılgan” halinden farklı olarak  “ikonik bir figür” şeklinde tasvir edildiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine göre  Bölge Mahkemesinin bu değerlendirmesi hatalıdır, zira eserin dönüştürülmüş olup olmadığı incelenirken eser sahiplerinin ifade ettiği veya hakim de  dahil olmak üzere eserin eleştirisini yapanın algıladığını düşündüğü eser sahibinin iradesi/düşünüşü göz önüne alınamaz. Zira meseleye böyle bakılırsa bir eser üzerinde yapılan her tür değişiklik dönüştürülme olarak kabul edilmek durumunda kalınır. Bunun yerine Mahkemenin değerlendirme yaparken eserin makul biçimde nasıl algılanacağını incelemesi gerekir, aksi halde yapılan değerlendirme doğası gereği subjektif olur. Goldsmith’in de ifade ettiği gibi 1981 yılında Prince’i henüz kariyerinin başında genç bir sanatçı olarak tanışıp fotoğrafladığı zaman kendisinin algısıyla bugün şarkıcının uzun kariyerinden sonra aynı fotoğrafa bakan bir seyircinin algısı tamamen farklı olabilir; çünkü bugün bakıldığında fotoğrafta bir pop ikonu görülecektir .[3]

Hakimin üzerinde durması gereken, ikincil eserin kaynak eserden sanatsal amaç ve karakter olarak yeni ve temelde farklı olup olmadığı, bir diğer deyişle ilk eserden ayrışıp ayrışmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin Goldsmith’in fotoğrafının dönüştürülmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Temyiz Mahkemesinde,  illüstrasyonların Warhol’un karakteristik tarzını içerdiği, Warhol’a ait yaratıcılığı ve stili barındırdığı kabul edilmekle beraber, ki aynı husus Goldsmith tarafından da davada kabul edilmiştir, burada tartışılanın sanatsal yetenek değil hukukun Warhol’a Prince Serisi üzerinde hak bahşedip bahşetmediği ve dahi bu illüstrasyonlardan Goldsmith’in izni olmadan faydalanıp faydalanılamayacağının tespiti olduğunun altı çizilmiştir.    

1. TİCARİ KULLANIM AÇISINDAN

Bölge Mahkemesi  kararında “Prince Serisinin ticari değeri olduğu; ancak yarattığı sanatsal değerle topluma fayda sağladığı” görüşüne yer vermiştir. Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu görüşüne katılmıştır. Warhol Vakfı görsel sanatların geliştirilmesi misyonuyla kurulmuş olmakla beraber, Temyiz Mahkemesine göre, sırf bu misyondan dolayı illüstrasyonların satış ve lisanslanmasının doğrudan adil kullanım kabul edilemeyeceği anlamı çıkarılamaz. Ancak burada Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğu kanaatine varmadığına göre aslında bu hususun tartışılmasına da yer yoktur.  Vakfın topluma yarar sağlaması, Goldsmith’e telif ücreti ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır .

2. TELİF KORUMASI ALTINDAKİ ESERİN DOĞASI

Bölge Mahkemesi, Goldsmith’in fotoğrafının yayımlanmamış yaratıcı bir eser olduğunu belirtmekle beraber davalılardan LGL’nin  (Lynn Goldsmith Limited) fotoğrafı Vanity Fair’e lisansladığını ve Prince Serisinin büyük ölçüde dönüştürülmüş olduğuna karar kılmıştır. Bu gerekçe Temyiz Mahkemesi tarafından hatalı bulunmuştur.[4] Goldsmith ve şirketi LGL, lisans sözleşmesini yalnızca “sınırlı süreyle bir defaya mahsus kullanım için ” akdetmiştir. Böyle bir hal hukuken eserin yayınlanmamış olma statüsünü ve eser sahibinin bunu ne zaman yayınlanacağına karar verme hakkını elinden almaz.  Temyiz Mahkemesine göre Bölge Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğuna karar vermiş olsa dahi bu faktör yönünden Goldsmith’in iddialarını kabul etmeliydi.

3. KULLANIMIN MİKTARI VE ÖNEMİ

Temyiz Mahkemenin bir diğer incelediği nokta ise kullanım derecesi/miktarı  ve önemidir. Burada bakılan sadece kullanımın niceliği değil, aynı zamanda niteliği ve orijinal eserdeki önemidir. 

Vakıf dava konusu portrenin kırpıldığını ve yassılaştırıldığını, ışık ve kontrastın en aza indirilerek kullanıldığını ve telife konu fotoğrafın tüm elementleriyle değiştirildiğini ileri sürmüş ve Bölge Mahkemesi de Vakfın ileri sürdüğü bu sebepleri haklı bulmuştur. Temyiz Mahkemesi ise aynı kanaatte değildir. Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in Prince’in yüzü üzerinde telif hakkı sahibi olamayacağını, ancak fotoğraftaki görünen imajının telife tabii olduğunun altını çizmiştir.  Mahkemeye göre Goldsmith’in portre fotoğrafı Warhol’un illüstrasyonunda öz olarak kopyalanmıştır ve aynı durum tüm serigrafi boyunca sürdürülmüştür. Vakıf, Warhol’un, Vanity Fair’e lisanslanan fotoğrafı özellikle kaynak görsel olarak seçmediğini ve kullanılan fotoğrafın sanat hayatı boyunca kullandığı görsellerden herhangi bir farklılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Temyiz  Mahkemesi, Warhol’un Goldsmith’in temin ettiği bir fotoğrafın üzerine eserini yarattığını tekrarlayarak bu durumu Goldsmith’in lehine değerlendirmiştir.

4. PİYASA DEĞERLENDİRMESİ

Bölge Mahkemesi Warhol ve Goldsmith’in eserleriyle hedefledikleri piyasanın farklı olduğunu belirtmiştir. Temyiz  Mahkemesi de bu görüşe katılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre her iki sanatçının da meşhur olması veya aynı piyasaya hitap edip etmedikleri mevcut ihlali etkilememektedir. Ayrıca Temyiz Mahkemesinde, Bölge Mahkemesinin Goldsmith’i piyasadaki ağırlığını kanıtlaması açısından ispat yükü altına sokması da hatalı bulunmuştur.

Temyiz Mahkemesi ayrıca, Warhol’un da sıkça uyguladığı sanat eserlerinin uyarlanmasının düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir. Uyarlamanın yaygın bir uygulama haline gelmesi durumunda, eserlerin telif haklarına aykırı kullanımının fotoğraf sanatçılarını olumsuz yönde etkileyebileceği ihtimaline de dikkat çekilmiştir. Goldsmith gibi birçok müzisyeni fotoğraflayan sanatçıların, adil kullanım bedeli ödenmeksizin eserlerinin kullanılması sanatçıları şimdi ve ilerleyen zamanda çok büyük zarara uğratacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, Warhol gibi, bu tip fotoğraf karelerini türeten veya editöryel düzenlemeler yapan sanatçıların kaynak eserin sahibine bedel vermemesini de telif hukukunun amacına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

TÜM FAKTÖRLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Temyiz Mahkemesi davada  adil kullanım faktörlerini Goldsmith’in lehine yorumlamıştır. Vakfın adil kulanım savunmasını nazara almamış ve Vakfın değerlendirmeye alınacak yeni bir gerekçe de sunmadığını belirtmiştir.

Federal Mahkeme portrenin ve Warhol’un Prince serigrafilerinin de ayrı ayrı korunabilir ve koruma kapsamı dışında elementleri olduğunu da vurgulamıştır. Ayırt edicilik yönündeki tartışmalarda ise, iki eserin “sıradan, ve ayrıntılara dikkat etmeyen gözlemcilerin nezdinde, ikinci eserin diğer eserin reprodüksiyonu olduğu anlaşılacağı[5] gerekçesiyle birbirine içerik yönünden benzer olduğu yinelenmiştir.

Goldsmith’in fotoğrafı, Warhol’un çalışmasının ham maddesini oluşturmaktadır. Birçok “ikincil kullanıcı” ise genelde bu fotoğrafı, kendi figürlerini benzer şekillerde fotoğraflayarak taklit etmiştir. Bunun aksine Warhol, davaya konu portreyi kendi çekmemiş veya Prince’i benzer şekilde fotoğraflamamıştır. Warhol, burada bizzat portreyi ve Goldsmith’in sanatsal fikrinin ifade ediliş biçimini, yani doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanarak bir eser yaratmıştır.

Mahkemede, Renstmeester v Nike davasına atıfta bulunulmuştur.  2018’de sonuçlanan ve  Goldsmith ve Andy Warhol Vakfının karşı karşıya geldiği davada da emsal niteliği taşımaktaydı. Renstmeester v Nike davasını hatırlatmakta fayda var. Rentmeester, 1984 yılında Michael Jordan’ın basketbol potası önünde balet gibi zıpladığı bir anda fotoğraflamıştır. Fotoğraf, ünlü LIFE dergisinin bir sayısında yer almıştır. Kısa süre sonra 1985 yılında, NIKE firması da Michael Jordan’ı benzer şekilde fotoğraflayarak bu fotoğrafı ünlü Air Jordan serisinde logo olarak kullanmıştır. Reentmeester, fotoğrafın telif hakkının kendinde olduğu gerekçesiyle NIKE firmasına dava açsa da, mahkeme Rentmeester’in aleyhine karar vermiştir. Kararda, fotoğrafçının “fotoğrafın” haklarına sahip olduğu, “pozu” telif altına alamayacağı belirtilmiştir.[6] Ancak Warhol, Prince’i benzer şekilde fotoğraflamak yerine, doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanmıştır. İki dava arasındaki en temel fark da budur. Mahkeme, Prince gibi popüler bir müzik figürünün çokça fotoğraflandığını, ancak makul bir gözlemcinin Warhol’un eserinin Goldsmith’in fotoğrafını temel aldığını zorlanmadan tespit edebileceğini yinelemiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda Temyiz  Mahkemesi, Andy Warhol Vakfı lehine hükmedilen kararı bozarak, Lynn Goldsmith ve Goldsmith Ltd. şirketinin karşı davasının reddine hükmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın Bölge Mahkemesine geri gönderilmesine hükmetmiştir.

SONUÇ

Andy Warhol serigrafi tekniğini kullanmaya ilk olarak 1962 yılında başlamıştır. Kullanılan teknikte fotoğraf görüntüsü canvas üzerine basılmakta  ve aynı fotoğraf farklı renklerle yeniden kopyalanmaktadır (bkz: reprodüksiyon). Warhol, bu tekniğin önde gelen kullanıcıları arasında olarak kabul edilmektedir. Dava konusu olayda da Warhol’un eserlerindeki estetik farkı yinelenmektedir.

Davada adı geçen iki sanatçı, farklı sanat alanlarında başarı göstererek, popüler kültürün önemli figürleri arasında yer almışlardır. Portre fotoğrafçılığı alanında önde gelen isimlerden biri olan Goldsmith, uzun yıllar boyunca sanatta, sporda ve bilimde ikonlaşmış isimleri kadrajına almıştır. Eserleri birçok prestijli uluslararası yayında ve müzelerde yer almaktadır. Warhol ise sosyal meselelerde belirginleşmiş ve halka mâl olmuş figürleri serigrafi tekniği ile işlemiştir. Öte yandan, Andy Warhol sanatın birçok alanında faaliyet göstermiş, Pop-Art akımının öncüsü olmuştur. Eserlerine konu aldığı figürleri  toplumsal mesaj vermek amacıyla, toplumun onları algıladığı biçimde işlemiştir.

Huzurdaki davada da Warhol Vakfı tarafından alınan uzman raporunda Warhol’un sanatsal tekniğine  ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Uzman görüşüne göre; Warhol’un tercih ettiği ölçülü kontrast ve izolasyonun dramatik etkisinin, eserlerdeki (kaş ve göz bölgeleri gibi) karanlık  noktalarda odaklandığını ifade edilmiştir. Warhol’un eseri üzerindeki tüm efektler; yüzün tamamında ve  görselin estetik niteliğini oluşturacak şekilde pozisyonlanmıştır.

Warhol’un çalışmaları genelde yüz ve saça odaklanmaktadır. Goldsmith’in fotoğrafında ise Prince’in kıyafeti ve vücut dili fotoğrafın temasını oluşturmuştur. Warhol’un sinegrafik eserlerindeki dramatik renkler, şöhreti ve gösterişli hayatı simgelemektedir. Prince’in baş kısmı Goldsmith’in portresinden alınmış ve Warhol tarafında rötuşlar ile karanlık bir forma dönüştürülmüştür. Bu sayede sanatçı, Prince’in akışkan cinsel kimliğini de esere yansıtmayı hedeflemiştir.

Sonuç olarak eser üzerindeki tüm faktörler gözlemcinin dikkatinin odağındadır. Warhol aynı zamanda Goldsmith’in eserini matlaştırmış ve Prince’in orijinal eserdeki yorgun gözleri ile çökük yanaklarını belirsizleştirerek, ünlü yıldızı bir pop ikonu kusursuzluğunda göstermek istemiştir. Goldsmith, Prince’in insani yönüne odaklanırken, Warhol şöhreti eleştirmek ve robotikleşmiş endüstriyi yermek için Prince’i kullanmaktadır. Satirik bakış açışı; davalının, dava konusu portrenin adil kullanım kapsamında korunduğuna yönelik savunmasının temelidir.[7]

Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin son kararı; yalnızca hukuki anlamda değil, ayrıca sanat endüstrisini de yakından ilgilendirdiği için önem teşkil etmektedir. Sanatsal teknikler açısından yapılacak olan değerlendirmede, yerel mahkeme aşamasında alınan uzman raporunda, dava konusu eserin yapım tekniğinin öznel bir nitelik taşıdığı ve bu tekniğin “Warhol tarzı” olarak adlandırıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak, Goldsmith’in eserinin farklı tekniklerle dönüştürülmesi, ayırt-edicilik tartışmalarında da yeterli bulunmamıştır. Davanın önem teşkil ettiği bir diğer konu da, davaya konu eserlerin saygın ve bilindik sanatçılar tarafından yaratılmış olmasıdır. Goldsmith’in, portre fotoğrafçılığında tek başına bir otorite olduğu, pop-art akımının kurucusu Andy Warhol’un da 20. yüzyılın en önemli görsel sanatçıları arasında yer aldığı hemen herkesçe bilinmektedir. Davada sıkça bahsi geçen Warhol imzalı “Marilyn” tablosu da dahil olmak üzere sanatçının neredeyse tüm eserleri, birçok sinema filminde, mekan tasarımlarında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu ölçüde popüler bir sanatçının eserlerini kaynak aldığı özgün eserler ve bunların adil kullanımına ilişkin sorular da ayrıca önem arzetmektedir.

Adil kullanım ilkesi, Amerikan Telif Kanununun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere adil kullanım savunması bu gibi davalarda genellikle tarafların en büyük kozu durumundadır. Adil kullanımdan bahsedilebilmesi için kısıtlı ve belli bir miktar kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Temyiz  Mahkemesi bunun yanı sıra, aynı maddede bahsi geçen “kullanım miktarı” üzerinde de durmuştur.

Goldsmith’e ait fotoğraf karesi ile Warhol’un serigrafisi yan yana getirildiğinde gözlemcinin kafasında büyük olasılıkla iki eserin birbirinin farklı versiyonları veya devamı olduğu izlenimleri oluşacaktır. Burada eserlerde kullanılan teknikler önem teşkil etmemektedir. Her iki eserde de ana model Prince aynı yöne aynı ifadesizlikte bakmaktadır. Warhol’un her ne kadar kendine has tekniği ile Goldsmith’in fotoğrafını satirik olarak ele aldığı ileri sürülse de burada tamamen yeni bir eserden bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Davanın bir diğer ilginç tarafı da, Warhol’un yıllarca eleştirdiği sistemin büyük bir öznesi haline gelmiş olduğunun daha da kesinleşmesidir.

Temyiz Mahkemesinin adil kullanıma yönelik gerekçesinin yanı sıra eserin yeterince “dönüştürülmüş” olmadığı gerekçesinin sıklıkla üzerinde durulmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere Warhol’a ait eser, Goldsmith’in portresinin farklı bir versiyonu veya devamı niteliğini taşımaktadır. İlk bakışta izleyicinin kafasında canlanacak olan da budur.

Mahkeme, taraflar arasında lisans akdi olmamasını başlı başına hukuka aykırılık olarak kabul etmiş ve öncelikli olarak bu hususa dikkat çekmiştir. Nitekim, Temyiz Mahkemesi bu gerekçesinde haklıdır; zira olay örgüsünde Warhol’un bu portrede kullanılan kaynak görselin Vanity Fair dergisinden alındığına yönelik beyanı mevcuttur. Taraflar arasındaki lisans ilişkisinin detayı, ihlal durumunun tespitinde kilit noktadır. Dolayısıyla Vakfın fotoğrafın birine ait olup olmadığına yönelik savunması bu durumda kabul görmemelidir. Davanın en başından itibaren Goldsmith, Vanity Fair, Warhol ve Condé Nast arasında eserin kullanım hakkına yönelik lisanslama konusunda farklı düşünceler mevcuttu. Condé Nast’ın görsellerin kullanımı için yalnızca Warhol Vakfı ile iletişime geçmesi ve Goldsmith’in rızasının alınmaması ise telif hakkı ihlaline sebebiyet verebilmektedir. Warhol Vakfı’nın eserin ilk versiyonunun sahibini kaynak referansı olarak göstermeden işleme ve dönüştürme yapması ise profesyonellikle uyuşmayacak ölçüde büyük bir ihmaldir. Üstelik, Warhol’un imza stilinin; adil kullanım ilkesi, eserlerin hitap ettiği kitle, yararlanma düzeyi ve lisanslama şartları değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmaması da yerindedir.

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında Temyiz Mahkemesi’nin kararı ile, Warhol Vakfı gibi  kâr amacı gütmeyen büyük bir sanat oluşumunun dahi, hak ihlali neticesinde hukuki yaptırımlardan muaf tutulamayacağı tekrar hatırlatılmıştır. Günümüzde Andy Warhol’un Prince serigrafileri büyük olasılıkla Lynn Goldsmith’in özgün portresine kıyasla daha popülerdir; buna karşın Temyiz Mahkemesi’nin hükmü, kesin olarak eser sahibini koruyan ve telif hukukunun amacı ile birebir örtüşen bir karar niteliğindedir.

Bengisu DÜZGÜNER

Ağustos 2021

bengisu.duzguner@outlook.com


DİPNOTLAR

[1] Kararın tamamı için bkz:  https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.pdf?ts=1616769010

[2] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) ve Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,436) (C.C.D. Mass. 1845

[3] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.05(B)(6); see also Google, 804 F.3d at 216 n.18

[4] See Warhol, 382 F. Supp. 3d at 327

[5] Knitwaves, Inc. v. Lollytogs, Ltd., 71 F.3d 996, 1003 (2d Cir. 1995), quoting Malden Mills, Inc. v. Regency Mills, Inc., 626 F.2d 1112, 1113 (2d Cir. 1980)

[6] Ibid.

[7]   Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;


KAYNAKÇA

  •        “17 U.S. Code § 107 – Limitations on Exclusive Rights: Fair Use.” Legal Information Institute, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107.
  •         Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       “The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, No. 19-2420 (2d Cir. 2021). Justia Law, law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.html.
  •          Görsel 1: Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       Görsel 2: Copyright Lately, copyrightlately.com/warhols-prince-series-isnt-fair-use-but-what-is/.

SÖYLEŞİYORUZ #VI – Avukat MEHMET GÜN BİZLERLE!


“Söyleşiyoruz” serisinin Temmuz ayı söyleşisiyle tekrar karşınızdayız.

Konuğumuz Türk fikri mülkiyet hakları camiasının duayen isimlerinden Avukat MEHMET GÜN!


Mehmet Bey ülkemizde fikri mülkiyet hakları alanında hizmet veren en büyük hukuk firmalarından birisinin kurucusu, alanda büyük tecrübe ve bilgi birikimine sahip ve bu birikimi aktarma konusunda da büyük emek veriyor. Mehmet Bey’in deneyimini ve alana olan tutkusunu IPR Gezgini okurlarına da yansıtmak istedik, kendisine söyleşi önerimizi götürdük ve kendisi bizi geri çevirmedi.

Mehmet Bey’e kendisi ile söyleşi yapma teklifimizi ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlıyoruz. Söyleşide IPR Gezgini adına soruları Önder Erol ÜNSAL yöneltecek.


Mehmet Bey, Söyleşiyoruz serimize katıldığınız için IPR Gezgini adına teşekkür ederek başlamak istiyorum. Türkiye’nin fikri haklar sektöründe önde gelen firmalarından birisinin kurucusu olarak sizden hem alanımıza, camiamıza ilişkin görüşlerinizi duymak, hem de kişisel olarak sizi daha yakından tanımak, bizlerin olduğu kadar okurlarımızın da ilgisini çekecek. 

Serinin başlangıcından bu yana söyleşilerimizi pandemi nedeniyle yüz yüze yapamıyoruz ve aynı durum sizinle yaptığımız söyleşide de geçerli, umuyoruz ki yakın zamanda Söyleşiyoruz’u konuklarımızla karşılıklı yapma fırsatını elde edeceğiz.


Mehmet Gün ismini fikri mülkiyet hakları alanında çalışanlar yakından tanıyorlar, ama isminizi bilmek, elbette ki sizi ve yaşam öykünüzü de bilmek anlamına gelmiyor. https://www.mehmetgun.com/ adresinden erişilebilecek kişisel internet sitenizde size ilişkin –gerçekten etkileyici- bilgilere erişmek mümkün, ama gene de sizden de duyabilir miyiz: Mehmet Gün kimdir, kendini nasıl geliştirdi ve bugünlere geldi; kişisel zevkleriniz, uğraşlarınız, sizi hayata daha sıkı bağlayan özellikleriniz nelerdir?

Cumhuriyetin yetiştirdiği, yüzünü uygarlığa dönmüş binlerce Anadolu Çocuğundan biri olarak tanımlamak isterim kendimi. Güney Toroslar’da ücra bir Anadolu köyünün Dikilitaş yaylasında toprak bir damın altında başlayan yaşamımda köyden çıkıp gurbete herkes için kaçınılmaz kaderdi.

Çocukluk arkadaşlarımın pek çoğu gömlekçi, çantacı gibi küçük atölyelerde zor şartlarda çalışmak veya seyyar satıcılık yapmak için gurbete gittiler. Köyden okuyarak çıkmak ise çok zordu ve herkese nasip olmazdı. İlkokuldan mezun olduğum yıl evimizin 20 metre önüne bir ortaokul yapılmış olması, uzak bir akrabamızın “Memet kaybolmasın, benim Fatma’nın kitaplarını okusun” diye haber göndermesi üzerine elleri öpülesi anamın kayıt harçlarını ödeyebilmek için danamızı satmasıyla ortaokula kayıt olabildim. Ortaokulun son sınıfında Kuşadası’ndaki rahmetli Faik dayımın elimden tutması ile köyden okumak ve çalışmak için çıkabildim.

Yazları bir çay bahçesinde garsonluk yaptığım Kuşadası’na, Kaya Aldoğan Ortaokuluna nakletti beni dayım. Öğretmenlerim bilgi açığımı hızla kapattılar. Köydeki ortaokulda olsaydım asla kazanamayacağım parasız yatılı öğretmen okulu sınavını kazandım. Sadece kendimi götürmem yetiyordu Çanakkale Öğretmen Okuluna. Giyeceğimi, yiyeceğimi, yatacağım yeri, çok daha önemlisi o zamanlar mümkün olan en iyi eğitimi verdi devletimiz. Türkiye’nin değişik yerlerinden gelen benim gibi gariban yüzlerce Anadolu çocuğu ülkenin en iyi eğitimini aldı; sabah 6:30’dan geceleri 22:00’ye kadar durmadan çalıştık, öğrendik.

O zamanlar öğretmen yetiştiren öğretmen okullarının statüsünün düz liseye çevrilmesi sonucunda öğretmen olma hayallerim yıkıldı; hayalini bile kuramadığım üniversiteye gitmem öğretmen olabilmek için bile zorunlu oldu. Son gününde yüzüm kızara kızara borç istediğim bir öğretmenimin 100 TL borç vermesi ile sınava kayıt yaptırabildim. Kader beni İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesine getirdi. İstanbul’da üniversite öğrenciliğim ile avukatlıkta ilk yıllarım hayatımın en zor yıllarıdır diyebilirim. Enflasyonun %100’den fazla olduğu, fiyatların bazen her gün ikiye katlandığı o yıllarda yarım asgari ücretle dayımın da çalıştığı avukatlık bürosunda bütün gün çalışmak, geçinmek ve okumak o kadar zordu ki… Köyümden gelmiş, atölyelerde sigortasız çalışmakta olan çocukların kaldığı bekar evinde bana da bir somyalık yer açtılar. Ancak öyle geçinebiliyordum. Yok denecek kadar kira, ortak mutfak – aşçısı bendim – giderleri en aza indiriyordu ama yine de zordu. Zaman zaman rüyalarım beni o günlere götürüyor ve uyandığımda kendimi çaresizlik içinde kıvranır buluyorum.

Kuşadası’ndaki çay bahçesinde çay, kahve, bira servis ettiğim, çata pata iletişim kurduğum turistler, resmimi çekiyor, adresimi alıyor, memleketlerinden kartlar gönderiyorlardı. Hiç anlamadığım dillerdeki kartları tercüme ettirerek anlıyor, hiç bilmediğim ülkelerde bir kere olsa tanıştığım dostlarım olması hoşuma gidiyordu. Bu bende yabancı dil öğrenme isteğini ve köyümdeki ortaokulun kömürlüğünde bulduğum kitaplarda okuduğum yabancı, uzak ülkeleri ve insanlarını tanıma isteğini ateşledi diyebilirim. 1980’de üniversiteden mezun oldum. Anarşi yıllarını postu deldirmeden, orta derece notla mezun olarak büyük başarı ile bitirmiştim. Avukatlığa başladığım yıllarda İstanbul’un en meşhur avukatlarının yabancı dil bilenler olduğunu gördüm. Yabancı dilin ne büyük fark yarattığını gözlerimle gördüm diyebilirim. O zamana kadar epey yatırım yaptığım ama bir türlü ilerletemediğim Fransızcamı geliştirmek için tekrar üniversite sınavına girip Fransız Filolojisini kazandım, fakat kayıt yaptırmadım. Çünkü o yaz sohbet ettiğim bir kısım büyüklerim dünyanın İngilizce etrafında döndüğünü, Fransızca’nın öneminin kaybetmekte olduğunu söyleyip İngilizce öğrenmemi tavsiye ettiler. Ben de part-time çalışmakta olduğum bir denizcilik şirketinin yakınındaki İngilizce kursuna kayıt oldum. O zaman internet yok, yabancı televizyon yok. Fakat Sultanahmet’te turistler, kısa dalgadan yayın yapan BBC World Service ve bir de bir gazetenin kupon karşılığı verdiği İngilizce öğrenim ekleri ve kasetler var. Deliler gibi çalışarak İngilizce öğrendim; 21 ayda Cambridge First Certificate belgesi aldım. 

Eskiden yurtdışına seyahat etmek neredeyse yasaktı denilebilir. İstisnai olarak, izinle veya öğrenim için yurtdışına çıkılabilir, çıkarken döviz bulabilmek için Merkez Bankasından zorluklarla döviz alınırdı. Özal’ın Türkiye’yi dışarıya açması sonucunda hayatımız hızla değişti. Tam o zamanlarda İngiltere’de batan Polly Peck’e İngiliz mahkemesinin atadığı kayyımların avukatı oldum. Avukatlıklarını aldım diyemem, onlar gelip beni avukatlığa aldılar desem daha doğru olur.  Çünkü o tarihlerde sayısı bir elin parmakları kadar olan yabancı dil bilen avukatların tamamı menfaat çelişkisi ve belki de biraz korku nedeniyle kayyumların avukatlığını almamışlar. Benim gibi o zaman esamesi bile okunmayan çömez bir avukata elleri mahkum olmuş. O zamana kadar telif hakları ve marka konularında yaptığım çalışmalarla edindiğim tecrübelerimin üzerine Polly Peck davalarını almam, 10 yıldan uzun süre İngiliz avukatlarla çalışmam beni hızla geliştirdi; mesleğimde daha ileri seviyelere taşıdı ve sonuçta bu günlere geldim. 

Bu kısa hikayemden göreceğiniz gibi çalışmak, çalışmak, çalışmak; başarıncaya kadar hiçbir şeyden yılmamak benim genlerime kazınmış gibidir. Çalışmazsam sıkıntıdan patlarım. Kendi kendimi meşgul etmekte oldukça ustayımdır. Küçük bir çocukken yaylada da öyle idim. Yapacak hiçbir şey bulamasam hayvanların su içtiği çeşme hatıllarındaki yosunları temizler, kuruyan çimlerin yerine yenilerini ekerdim. Şimdi de öyleyim; hiç boş duramıyorum. Ancak bu yaşlarda bana daha manalı gelen şeylerle uğraşıyorum, strateji oluşturuyorum, çalışma arkadaşlarıma, meslektaşlara rehberlik etmeye ve mesleğimin Türkiye’nin tamamında ilerlemesine katkıda bulunmaya çalışıyorum. 

Sanılmasın ki bir insan kendisini sadece çalışmaya adarsa çok mutlu ve tatmin olur. Tam tersine hep çalışan, kendine ve sevdiklerine zaman ayırmayan insanlar hem mutsuz olurlar hem de çekilmez hale gelirler. Üstelik avukatların yaptığı işlere odaklanıp kalanlar zaman içinde enerjilerini de kaybederler, yeni ve daha güzel şeyler üretemez, eskiden yaptıklarını durmadan tekrar ederler ve kendi yarattıkları sorunların içinde debelenip dururlar. 

Bu duruma düşmemek için öncelikle iş yaşamı ile özel yaşam arasında bir denge kurmak zorunlu. Her zaman çalışmak olmayacağı gibi her zaman eğlenmek olmaz. Gerektiği kadar çalışmak, gerektiği kadar eğlenmek ve dinlenmek gerekir. Kendini iyi hisseden insan iyi sonuçlar üretebilir. Kötü hisseden insan da kötü sonuçlar üretir. Kendini iyi hissetmek için iş ve özel hayat dengesini kurmak şart.

Boyun fıtığımı tedavi eden fizik tedavi doktorum öğretti: bir avukatın iyi bir tenisçi kadar güçlü kaslarının olması gerekirmiş. Çünkü insanlar stresi kasları ile kaldırırlarmış. Ben 40 yaşımdan beri tenis oynarım, kuzey ülkelerinden bir arkadaş grubumla salon hokeyi oynarım. Hem nefesim açılır hem kaslarım güçlenir hem de adil bir oyun (fair play) ruhunu yaşarım.  Bünyesi zayıflayan avukat işinin stresini kaldıramaz.

Hukukçu olmak, dünyanın en ciddi işini yapmak insanların robot haline gelmesini gerektirmez. İnsanın içinde iyilik ve güzellikler dolu olmalıdır. Bunları ortaya çıkartmanın yolu ise güzel sanatlar ve benzerleridir. Pandemiden önce her hafta bir konsere gider, müzeler ve sergileri ziyaret ederdim. Ama daha da önemlisi 15 seneden beri çok sevdiğim Mustafa Arabacı’dan şan dersleri alıyorum. Anadolu’dan yanık türküler ve uzun havalar da söylerim, Türk sanat müziğinin eski ve çok kaliteli eserlerinden de söylerim. Repertuarımda 50’den fazla eser vardır. “Sesimde şarkısı aşkın figan olup gidiyor” diye başlayan bir şarkı var, sanki milli marşım gibi oldu son zamanlarda.

Ben insanın varlık sebebinin de onu hayata bağlayanın da sevgi olduğuna, her şeyin başının sevgi olduğuna inanırım. Kalbini açan insan beynini de açar, kısmetini de. Yaptıklarında gerçek manayı bulur. Başkaları için manalı şeyler yapan insan gerçekten büyük şeyler başarabilir. Sevgi ile ve sevginin gereklerini yapan insan huzura erer.


2020 ve 2021 yıllarında hepimizin hayatını üstten belirleyen faktör COVID-19 salgını, salgın kaynaklı kısıtlamalar ve hayatta kalma telaşı oldu. Siz bu süreci nasıl geçirdiniz, kişisel ve mesleki bağlamda dönemi kolay atlatabildiniz mi? Yaşadıklarımızın geleceğe etkileri, özellikle fikri mülkiyet hakları sektörüne etkileri sizce ne yönde olacak? 

Öncelikle bu zor dönemde herkese sağlık diliyorum. Daha önce de benzer salgınlar yaşanmıştı ama sanırım dünyayı küresel olarak en çok etkileyen bu salgın oldu. Çünkü dünya eskisi gibi küçük küçük ülkelerden oluşmuyor; tam tersine küçük bir köy gibi. Herkes her an dünyanın öbür ucunda birisinde çıkan bir hastalığı kolayca kapabilir. 

Ben şahsen kendimi evime kapadım, hayatımda fiziken kontak kurduğum insan sayısını 5-6 kişiye indirdim. Kendimi hijyen bir ortamda korumaya aldım. Sıkıcı bir hayat haline gelmemesi için de kendime yeni hedefler belirledim, spor yapmayı ihmal etmedim. Düzenli olarak yürüyüşler yaptım, arkadaşlarımla daha sıkı görüntülü görüştüm. Uzun soluklu projeler geliştirdim ve kendimi boş bırakmadım. Evimde özel hayatımı ayırdığım yer ile iş yaptığım yeri tamamen ayrıştırdım. İşime gider gibi iş yaptığım yere gidip, işimdeki gibi çalıştım. İşim bitince de oradan çıkıp normal özel hayatımı yaşadığım yere döndüm.

İşyerimdeki çalışma arkadaşlarımın sağlığını en öncelikle hedef olarak belirledik. Pandeminin hemen başlarında evden çalışmayı ilke haline getirdik. Ofise ve adliyeye sadece zorunlu hallerde ve tüm tedbirler almak kaydı ile gidilebilir. Toplu taşıma kullanılmasını yasakladık, araç kapasitemizi artırıp zorunlu olarak adliyeye ve ofise giden arkadaşları kendi araçlarımız ile taşıdık. Şoförlerimiz en kritik işi yaptılar diyebilirim. 

Pandeminin başlarında işlerin olumsuz etkileneceği çok belli idi; birçok işten çıkarmalar oldu. Ben tersini yaptım. Tüm çalışma arkadaşlarıma işlerini garanti ettiğimi, gerekirse zarar etmeyi göze aldığımı söyledim. Öyle değil mi; iyi zamanlarda birlikte çalışırken biriktirilenleri kötü zamanlarda paylaşmak gerekmez mi? Uzaktan çalışmak için sistemlerimiz zaten vardı. Kurumsal düzenimiz uzaktan çalışmamızı kolaylaştırdı. Zoom, diğer iletişim araçları ile büromuzda geliştirmiş olduğumuz Günce yazılımı sayesinde uzaktan da çalışabileceğimizi gördük. Tasarruf ettiğimiz seyahat zamanları ile verimliliği artırmaya ve özel hayat dengesini güçlendirmeye çalıştık. Bunda epey başarılı olduğumuzu düşünüyorum. Fakat evlere kapanmamız hepimizi biraz daha işkolik yaptı sanırım.  Sosyal ilişkilerimiz biraz zayıflamakla birlikte ekip çalışmamız biraz daha gelişti diyebilirim. 

Müvekkillerimizle uluslararası etkinliklerde yaptığımız etkileşimi, yeni ve potansiyel müvekkillerle tanışma imkanlarımızı kaybettik. Ancak kaybettiklerimizi telafi etmek için yenilikçi yöntemler geliştirdik, uyguladık ve daha etkili sonuçlar alabileceğimizi gördük. 

Bu tecrübelerimiz bize pandemi öncesine kadar yapmakta olduklarımızı sorgulamak, geliştirmek ve değiştirmek gerektiğini gösteriyor.  Pandemi bittiğinde hayat eskisi gibi olmayacak. Uluslararası ilişkiler ve etkinlikler daha çok çevrimiçi platformlarda olacak. Etkinliklere daha az insan gidecek, fakat daha dolu dolu olacak. İş yapış yöntemleri de değişecek. Raporlamalara yeni bir işlev gelecek. Fikri mülkiyet haklarının önemi daha da artacak, patent gibi kritik fikri mülkiyet hakları daha çok sorgulanır olacak, daha çok ARGE, daha çok basit buluşlar olacak. İletişim teknolojileri, biyoteknoloji alanında önemli ilerlemeler göreceğiz. Yeni bir tür fikri mülkiyet konsepti oluşacak ve yeni bir tür telif hakkı modeli ortaya çıkacak. Nelerin ortaya çıkacağını teknik gelişmeler ve onların ışığında yenilikçi düşünceler belirleyecek. Sadece bir bilim dalında değil birbirini tamamlayan 3-4 bilim dalında uzman olanlar bundan sonra göreceğimiz yenilikleri ortaya çıkaracaklar.  


Avukatlık mesleğine başlamanızdan ve sonrasında fikri mülkiyet alanı yönelmenizden bu yana sanırım 30 yıldan fazla süre geçmiş durumda. Bizlere neden avukatlık mesleğini seçtiğinizi ve özellikle de hangi gerekçeyle fikri mülkiyet hukuku alanına yöneldiğinizi aktarabilir misiniz? Hayatınızın devamında avukatlık mesleğinin dışına taşacak başka faaliyetleriniz olacak mı? Yazmayı ve üretmeyi sevdiğinizi de biliyoruz, gelecek yıllar daha fazla eser getirecek mi?

Ben kısa yoldan saygın bir meslek ve düzenli bir gelir elde etmek istiyordum. Öğretmenlik bunları karşılayan güzel ve rahat bir meslekti. Üniversiteye gitmeyi ve üniversite mezunlarının yapabileceği doktorluk, mühendislik ve avukatlık gibi meslekleri duyardım ama bu mesleklere erişebileceğimi hiç sanmazdım, hayalini bile kurmazdım. Öğretmen okulunun hukuki statüsünün değiştirilmesi üzerine öğretmen olabilmek için eğitim enstitüsüne gitmem, onun için de üniversite sınavına girmek zorundaydım. Madem bu sınava giriyorum başka alanlar da seçeyim diyerek hukuk fakültesini seçtim. Yani biraz tesadüf eseri avukat oldum. Ancak avukat olduktan sonra avukatlığın benim yetkinliklerime, emellerime çok daha uygun bir meslek olduğunu anladım. Çocukken okul törenlerinde çok konuşma yapardım, köylülerim ben çocukken bile akıl danışırlardı. Köy yerlerinde çokça görülen, nispeten anlamsız ve küçük olan ama bir köylü için hayati olan haksızlıklar yaşandığında çok içerlerdim. Kendi ailemde buna çok maruz kalmıştık. Avukat olunca içimde ben fark etmeden büyümüş olduğunu şimdilerde anladığım “adaletsizliği giderme, hakkı yerine getirme” duygusu parlayıverdi.

Henüz stajyer iken oldukça basit olan bir marka tescil işi yapmıştım, daha sonra kütüphanedeki tek marka kitabını okuyup yuttum. Küçük küçük marka işleri derken o zamanlar için çok ileri derecede bir hukuki mesele olan tanınmış marka, meşhur marka, tanınmışlığın sulandırılması konulu bir davanın içinde buldum kendimi. O dava hukukun ne kadar derin olduğunu ve yeteneklerimi ne kadar iyi değerlendirebileceğimi gösterdi, heyecan verdi. Böylece fikri mülkiyet hukuku alanında hızla gelişmeye başladım. Bir de fikri mülkiyet hukukunun toplumda yenilik ve buluşları, özgünlüğü destekliyor olmasına vurgun olduğumu söylemeliyim. Hayatta hep yenilik, özgünlük ve buluşlar peşinde oldum. Fakat benim esas değerli yönümün uyuşmazlıkların yönetilmesi, uzlaşma ile çözülmesi ve farklılıklardan zenginlikler çıkarılmasını arzu eden barışçıl, uzlaştırıcı yönüm olduğunu düşünüyorum. Aldığım davaları çözülmesi gereken sorunlar olarak görür, hızlıca uzlaştırmaya çalışırım. Haksızlık ve adaletsizlik son derece saçma ve mantıksız davranışlardır bana göre. Ülkemizdeki ve dünyadaki sorunların pek çoğunun saçma ve mantıksız davranışlar sebebiyle olduğunu düşünüyorum.  

Fikri mülkiyet hukuku alanının dışında çalışmalar yapıyorum ama yaptığım çalışmaların özü hukukun üstünlüğünü sağlamak hedefine yöneliktir.

Bunun için ise yargı teşkilatını, organlarını, hakim, savcı ve hakim gibi unsurlarını geliştirmeye, toplumu kaliteli yargı hizmetleri ile buluşturmaya, refahımızı hukukun üstünlüğü yoluyla artırmaya yönelik çalışmalar yapıyorum. Bu çalışmalar sırasında hukukun üstünlüğü ile yargı bağımsızlığının demokrasi ile ve refah seviyesi ile yakından bağını tespit ettim. Bu sorunların çözümü için yaptığım çalışmalara zamanımın çoğunu ayırıyorum. Artarak sürdüreceğim. Çok yakında “A’dan Z’ye Türk Yargı Reformu” adı altında kitaplaştırdığımız yenilikçi çözümlerimizi yayınladık.

Bu yöndeki çalışmalara devam edeceğim. Ortaya yeni kitap çıkarmak gerekiyorsa yazacağım.


Uzun süredir sınai mülkiyet hukukunun içerisindesiniz ve KHK’lar dönemi öncesini, KHK’lar dönemini ve 2017 yılından başlayarak Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) dönemini tecrübe ettiniz. Bizlere geçmişten bugüne sınai mülkiyet mevzuatı ve uygulamasında gözlemlediğiniz ilerlemeyi ve/veya duraksamaları, eğer varsa, ilişkilendirdiğiniz temel kırılma noktaları çerçevesinde aktarabilir misiniz? Buna ilaveten SMK çağın gereklerine uygun hükümler içermekte mi sizce, mevzuatın gözlemlediğiniz eksiklikleri nelerdir?  

Türkiye fikri mülkiyet hakları hukukunu ülkenin dış ülkelerle ilişkilerindeki dinamiklere ve menfaatlere endeksli olarak geliştirdi. Ülkemiz kendi içinde toplum ve ticaret hayatının ihtiyaçlarına söz hakkı tanımadı. Koruma duvarları arkasında iç üretimi ve ticareti cüce bıraktık. Siyasete ve hükümetlere sırtını dayayan sanayi ve ticaret tembelleşip parazitleşti. Sonuçta fikri mülkiyet hakları konusunda da kendi iç hukukumuzu yaratıp geliştiremedik. Yabancı eserleri telif ücret ödemeden tercüme ettiğimiz için bir süre Bern sözleşmesine kabul edilmediğimizi okumak benim için üzüntü vericiydi. 1980’de 24 Ocak kararları alınarak devlet bütçesi iflas ettiği için ülkeyi dış dünyaya açmak, o zamanların gözde siyasetçisi Turgut Özal’ın liberal ekonomi kurallarını bir bir uygulamaya koyması içerideki ekonomiyi – dışa bağımlı hale gelse de – büyüttü ve fikri mülkiyet hakları için seslerin yükselmesini sağladı. 1994’te iş dünyasının “AB ile Gümrük Birliği Anlaşması yapılmazsa mal satamaz hale geliriz” endişesini dillendirmesi üzerine bir gecede KHK’ler çıkarılarak fikri mülkiyet hakları düzenlendi. Kendi istikballerini ülkenin menfaatinden önce gören siyasilerin bu konuda anlaşamamış olması, ekonominin en hayati konusunun hukuken çok zayıf bir şekilde düzenlenmesine neden oldu. Neticede KHK hükümleri Anayasa Mahkemesi tarafından birer birer iptal edildi. O düzenlemelere göre gerçekleştirilen kazanımlardan en önemlisi insan kaynakları ve kurumsal yapı oldu. Türk Patent ve Marka Kurumu’nun (TÜRKPATENT) kurulması, fikri ve sınai haklar için uzmanlık mahkemeleri kurulması, vekillik müessesesinin oturmuş olması o zamandan bu yana ciddi kazanımlarımızdır. Ancak hukukun oturması bağlamında yaklaşık 20 yıllık bir tecrübe birikimi zayi olmuş bulunmakta.

SMK’nın TBMM’de kanunlaşması görüşmelerine katıldım. Birçok yönden başarılı bir kanundur. Benzer fikri mülkiyet haklarını tek kanunla düzenlemesi de isabetlidir. Hakların tüketilmesi bakımından uluslararası tükenme ilkesini benimsemesi bence çok hatalıdır. Ülkesel tükenme ilkesi benimsenmesi iç ekonomi için de uluslararası ilişkiler açısından da daha doğru olurdu. Çünkü Türkiye ekonomisi free shop gibi olan bir ülke değildir. Uluslararası tükenme ilkesi o ülkeler için iyidir. Kendi içinde üretim tesisleri bulunan ihracat yapan ülkeler için uluslararası tükenme ilkesi ekonomide katma değerli üretim yapılmasını, yenilik ve buluş yapılmasını baskılayan bir tercihtir. Türkiye’nin bu hatadan yakın zamanda dönmesini diliyorum.


Sınai mülkiyet haklarının tescil otoritesi geçmişte Bakanlık bünyesinde bir Daire iken, 1994 yılında Türk Patent Enstitüsü kuruldu ve sonrasında bu kurum geçmişle kıyaslanamayacak derecede büyüyerek Türk Patent ve Marka Kurumu adını aldı. Yargı tarafında ise yirmi yıldan uzun süredir Fikri ve Sınai Haklar İhtisas Mahkemeleri mevcut. Buna ilaveten istatistikler de hak sahiplerinin geçmişe kıyasla yoğun biçimde haklarını tescil ettirmeyi ve yargı yoluyla korumayı tercih ettiğini gösteriyor. Sizden artıları veya eksileriyle fikri mülkiyet hakları idari ve yargısal yapılanması hakkındaki görüşlerinizi rica edeceğiz. 

Türkiye, fikri mülkiyet haklarını önceleri hem hukuk ve hem de cezai koruma tedbirleri ile ölçüsüz denilebilecek yaptırımlarla koruyordu. Bu konuda, suç sayılan ihlallerin kapsamı daraltılarak ilerleme oldu. Bir hakkın varlığının açıklayan tescil belgelerine hakkın kurucusu imiş gibi bir etki bağlanması diğer önemli bir sorundur. Bu konuda da içtihatlarla gelişme sağlandı. Örneğin, birisi bir marka tasarlasa, tasarımcısına görsel tasarım için gönderse, tasarımcı bunu kendi adına marka olarak tescil ettirse markanın ilk yaratıcısı haklarını tescil ettirene karşı haklarını hala zorluklarla kullanabilir. Tabiri caizse deveye hendek atlatması gerekir. Önce tescili terkin ettirecek, sonra hakkını koruyacak. Bunu yapmak Türkiye’nin hukuk sistemi içinde yıllar alır. Bu durumda biraz yumuşama olmakla birlikte yeterli görmüyorum. Bununla birlikte hukuki belirlilik ilkesi idari tesciller ve tescil sürecine itirazlar yapılabilmesi ile çok güçlendirildi. TÜRKPATENT’tekine benzer bir ilan, itiraz ve yargısal denetim mekanizması olmadığı için telif hakları alanında daha derin ve karmaşık sorunlar ortaya çıkabiliyor. Türk Kültür Şurasında böyle bir sistem getirilmesinin yararlı olacağını söylediğimde bakanlık görevlisi bir hanımefendi önerimi beğenmedi. Hali hazırda kullandıkları sorunlu tescil sisteminin yeterli olduğunu iddia ederek tavsiyemi engellemek istedi, engel olamayınca da sinirlenerek salonu terk etti. Bürokratların düzenlemeleri kendi işlerini kolaylaştıracak tarzda yapması, zorluklarla bir hak konusu ortaya çıkaran vatandaşın hakkını korumak için “taklalar attığı” gerçeğini arka plana alması hakların yeterince gelişmemesinin bir başka nedeni. 

Bu konularda temel bir yapısal sorun ve çarpık yapılaşma var; ona dikkati çekmek isterim. Kültür Bakanlığı ve TÜRKPATENT idari kurumlar. Yaptıkları işlemler yargısal denetime açık. İdarenin yargısal denetiminde normalde idari yargı ve Danıştay görevli. Fakat TÜRKPATENT’in kararlarına karşı açılan davalara adli mahkemeler ve Yargıtay bakıyor; Danıştay bakmıyor. Çünkü marka ve haksız rekabet davalarına öncesinde de Yargıtay bakıyordu, “Yargıtay devam etsin” denildi. Ayrıca TÜRKPATENT’in işlerini özel hukuk işleri gibi görmek istediler, özellikle yabancılar. Bu hakların ticarette kilit rol oynaması davaların adli mahkemelerde görülmesini haklı kılıyor. Ancak idari bir kurumun davasının adli mahkemede görülmesi, mevcut adli ve idari yargıyı ayıran sistemimize göre hatalı. Fakat temeldeki bu yapısal sorun Türkiye’de yargı makamlarının ve hukukun ikiye ayrılmış olmasının yanında devleti idare edenlerin özel hukuk ilişkilerine çeşitli bahanelerle – en geçerlisi düzenleme bahanesidir – müdahale ediyor olmasıdır. Marka başvurusu reddedilenler ne yapıyor biliyor musunuz? Hemen bir siyasiye gidiyor, siyasiler devreye giriyor. Bildiğim kadarı ile TÜRKPATENT bu tür siyasi etki isteklerine başarı ile direniyor olsa da siyasiler sürece etki etmeye çalışıyorlar. Günün birinde siyasilerin etki etmekte başarılı olması kaçınılmaz. Beni şahsen ilgilendiren bir konuda siyasetin etkili olduğunu düşünüyorum. TÜRKPATENT’te vekiller için disiplin kurulu oluşturulacağında bu görevi hak ettiğimi fazlasıyla kanıtlayan bir özgeçmiş ile başvurmuştum. Kabul edilmedim; kabul edilenlerin benden daha çok hak ettiklerini ise asla kabul etmem. Kabul edilenlerin ise siyasi etki ve devlet yöneticilerinin tercihi nedeni ile atanmış olduklarına inanıyorum. İşte bu sebeple vatandaşın hakkını koruyacak olan kurumların siyasilerin asla etki edemeyeceği yargısal kurumlar olması gerektiğini savunuyorum.   

Ticaret sicili, tapu müdürlüğü ve TÜRKPATENT gibi kurumların tamamen yargısal kurumlar olması, tüm faaliyetlerinin yargısal denetime tabi olmasını ve tam bağımsız olan bir yargı organizasyonu içine yerleştirilmesini daha uygun olacağını düşünüyorum.  


Patent ve marka vekilliği mesleklerine ilişkin mevcut sınav sistemini, disiplin yönetmeliğini, mesleki kuralları nasıl değerlendiriyorsunuz? Eğer varsa, sorunlu alanlar sizce nelerdir? Mesleğin duayenlerinden birisi olarak tabloyu patent ve marka vekilliği mesleği bağlamında nasıl görüyorsunuz? 

Patent ve marka vekilliğini bu alanlardaki hukukun geliştirilmesi için oldukça yararlı ve vazgeçilmez olarak görüyorum. Bu hizmetlerin seviyesini ve kaliteli olacağını sınavla belirlemenin yeteri kadar sağlıklı olduğunu düşünmüyorum ama bundan emin olmamızı sağlayan bir eğitim sistemi ve kurumu olmadığı için sınav yapılmasını zaruri buluyorum. Sınavların, sınava girenlerin ayrıcalıklı bir meslek grubu oluşturmasını önleyecek şekilde ve sıklıkta yapılması gerekir. Sayı fazlalığının işlerin azalmasına yol açacağı, ekonomik olarak vekilleri zorlayacağı gibi gerekçelerin sınavların sayısına, sıklığına ve mesleğe kabul edilen vekil sayısına etkili olmamasını diliyorum.

Disiplin yönetmeliği oldukça kapsayıcı çalışmalar sonucunda oluşturuldu. Ancak bunun uygulamasının TÜRKPATENT’ten tam anlamıyla bağımsız olması gerekir. TÜRKPATENT’teki uzmanlar da aynı disiplin kurallarına ve uygulamasına tabi olmalılar. Vekilleri disiplin yönetmeliğine tabi tutarken TÜRKPATENT’teki uzmanları tabi tutmamayı, onların başka bir disiplin sistemine tabi olmasını, verilen hizmetin vekillerle uzmanların ortak çabası sonucu olması ile bağdaştıramıyorum. Mevcut durumda bir bakıma TÜRKPATENT kendisi ile iş yapanları disiplin bakımından denetler gibi oluyor. Bu durum ABD’de bazı eyaletlerde avukatların ruhsatlarını aldığı mahkemeler tarafından denetlenmesine benziyor. Vekiller TÜRKPATENT’ten tam bağımsız olmalılar, disiplinlerini de mesleki kuruluşları vasıtasıyla kendileri halletmeliler.  


Türkiye’de ve yurtdışında fikri mülkiyet hakları alanında faaliyet gösteren çeşitli sivil toplum örgütlerinin üyesi olduğunuzu biliyoruz. Alanda faaliyet gösteren sivil toplum örgütlerinin temsil güçleri ve etkileri sizce olması gereken düzeyde mi? Batı demokrasilerinde sivil toplumun görüşleri en az kamununki kadar değer görüyor mevzuat oluşturulurken; Türkiye’de özellikle de fikri mülkiyet alanında tablo böyle mi sizce?

Türkiye şartlarına göre bu alanda yeterli sayıda sivil toplum kuruluşu olduğunu düşünüyorum. Türkiye’de sivil toplum kuruluşlarının gelişmeye ihtiyacı olduğu da bir gerçek. Örneğin marka ve patent vekillerinin, tamamını kapsayan ve ileride kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşuna dönüşecek bir birlikteliğe ihtiyacı var.

Türkiye’de mevzuat oluşturma çalışmalarına sivil toplum formalite icabı dahil ediliyor kanaatindeyim. Genel olarak bürokratlar ve onların yöneticileri sürece hakim oluyorlar ve karar verici oluyorlar. Sivil toplum kuruluşlarının zorlukla ortaya çıkardığı değerli görüşler ne yapılıyor bilmiyoruz. Sivil topluma önerilerinin alındığına dair bir mektup bile gönderilmiyor, okunup okunmadığı bile şüpheli kalıyor. Sunulan önerilerin ne olduğu, kabul edilip edilmediği, kabul edilmiyor ise gerekçeleri asla bildirilmiyor. Kapalı kapılar ardında ve siyasi türlü manevralar oluyor. Bu da sivil toplumun mevzuat yapımına katılım arzu ve isteğini köreltiyor.


Fikri haklar ve koruması sizce günümüzde Türkiye’de hak ettiği değeri görüyor mu, yoksa sadece kağıt üzerinde veya söylem düzeyinde mi önemseniyor? Bu alandaki önemli eksiklikler nelerdir ve halk veya ticaret dünyası bu hakların önemini içselleştirmiş durumda mı? 

Fikri hakların diğer haklara göre daha iyi korunduğunu düşünüyorum. Örneğin uzmanlaşmış mahkemeler kuruldu ve görece olarak iş yükleri daha hafif. Verdikleri kararlar daha gerekçeli oluyor. Ancak korsanlık ve taklitle mücadele konusunda sıkıntılar yüksek. Savcılıklar ve mahkemeler çıtayı çok yükselttiler. Arama ve toplatma kararları çok daha zor şartlarda veriliyor. Gümrüklerde farkındalığın çok yüksek olduğunu ve etkili sonuçlar alınabildiğini gözlemliyorum.


Birikimlerinizi aktarmayı, birey veya sivil toplumun bir parçası olarak çalışmalarınızı ve yazıp üretmeyi önemli bir uğraş olarak benimsediğinizi biliyoruz. Üretmenin ve fikri mülkiyet eğitiminin/yazınının önemi hakkında neler söylemek istersiniz. 

Fikri mülkiyet hakları ulusların ilerlemelerinin ve uygarlığın temelini koruyor.  Sanayi devrimi, bilgi çağı ve bundan sonra hızlanan ilerlemeler hep fikri mülkiyet haklarının konusu. Bu konuda konulan her taşın altın değerinde faydası var. Doğru yanlış demeden düşünmeye, yazmaya ve üretmeye devam etmeliyiz.


Meslek hayatınızdan gülerek veya derin düşüncelere dalarak hatırladığınız anıların sayısının çok olduğunu tahmin etmekle birlikte, sizde en çok iz bırakan bir veya birkaç mesleki anınızı bizimle paylaşabilir misiniz?

Sağra şirketinin avukatıyken çikolata için oluşturdukları “Jumbo” markaları, Jumbo çatal kaşık firmasının davası sonucu iptal edildi. Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbir kararına büyük bir stokla yakalanan şirket büyük zarar gördü. Bölgesinde 1.500 kişiye istihdam sağlayan şirket o zarardan sonra bir daha kendine gelemedi. Ordu’daki fabrika birkaç kere kapandı. Markalarını tescil de ettirmişlerdi. Fakat tanınmış marka nedeniyle markayı kullanamadılar, malları depolarda kaldı. O zamanlar tanınmış marka koruması ile tanınmışlığın sulandırmasına karşı koruma mefhumları şimdiki kadar ayrışmamıştı. Tescil sistemi şimdiki kadar açık değildi. Marka kanununu hazırlayanlar bilinçli olarak tanınmış markalara mehaz uluslararası sözleşmede öngörülenden çok daha fazla koruma vermişlerdi. Sağra şirketi bu fazla korumanın mağduru olmuştu. Fazla korumayı tespit edince kanunu değiştirmek gerektiği düşüncesi ile o zamanın ticaret bakanına gittik, durumu anlattık. Bakan, Müsteşar da ikna olursa değiştirelim dedi. Müsteşar da ikna oldu. Bizi o zamanki Sınai Mülkiyet Dairesi başkanına gönderdi. Başkanın odasında kanunda yapılması gereken değişiklik hakkında konuşurken görevlinin biri Sarelle markasına benzeyen bir marka başvurusu dosyası ile odaya girdi. Gaziantep’te bir vatandaş sakız ve balon ürünleri için Sarelle isimli bir marka başvurusu yapmıştı. Daire başkanı, müvekkile dönerek dedi ki “biz kanunun bu hükmü sayesinde sizin Sarelle markasını bu tür başvurulara karşı koruyoruz. Kanun hükmünü uluslararası sözleşmeye uygun olarak düzeltirsek koruyamayacağız. Hala devam etmek ister misiniz?” diye sordu. Müvekkil o anda “Sarelle markasını riske atamayız” diyerek kanun değiştirtme çabalarını o anda sonlandırdı.

Beni düşündüren bir durumdu. Eğer o zamanki marka hukukumuz şimdiki kadar gelişmiş olsaydı hem Sarelle markası korunurdu hem de Jumbo çikolata markası ve ürünleri zayi olmazdı…


IPR Gezgini’ni takip ediyor musunuz? Sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına katkısını olumlu veya olumsuz yönleriyle değerlendirebilir misiniz? Bizlere kendimizi geliştirmemiz için önerileriniz olur mu?

İstediğim sıklıkla değil ama IPR Gezginini hayranlıkla takip ediyorum. Fikri mülkiyet hakları konusunda çok güzel bir damar yakalayarak geliştirdi. Türkiye’nin fikri haklar camiasına, hukukuna ve sektörüne çok değerli katkıları var. Uluslararası yayınlar gibi ürün gamını çeşitlendirmesini, Türkiye dışında da güçlenmesini ve bölgesel bir hale gelmesini dilerim. Bu yönde de gelişeceğini hissediyorum. Benimle bu röportajı yaparak düşüncelerimi duyurmama yardımcı olmasından dolayı ayrıca ve candan teşekkür ediyorum.


Mehmet Bey’e bize ayırdığı zaman ve verdiği samimi yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz. Umuyoruz ki söyleşiyi okuyanlar da bizler kadar keyif almıştır.

Sonraki konuğumuzla yapılacak söyleşide görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Temmuz 2021

iprgezgini@gmail.com

Kitap Tanıtımı: Marka Vekilliği ve Patent Vekilliği Sınavlarına Hazırlık Çözümlü Soru Bankası



Avukat, Arabulucu Osman Umut KARACA; Avukat, Marka ve Patent Vekili Poyraz DENİZ ile Avukat, Marka ve Patent Vekili Görkem GÖKÇEN tarafından kaleme alınan, üçüncü baskısıyla Lykeion Yayınları’ndan çıkan çözümlü soru bankası formatındaki kitap, 2021 yılının Haziran ayında raflardaki yerini almıştır.

Sınai mülkiyet haklarına ilişkin Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) nezdinde işlem yapma yetkisi hak sahipleri dışında münhasıran marka vekilleri ile patent vekillerine aittir. Marka vekili ve/veya patent vekili olabilmenin olmazsa olmaz koşulu ise her iki yılda bir yapılan sınavlarda başarılı olmaktır. Tek yılların son aylarında gerçekleştirilen marka ve patent vekilliği sınavlarına gösterilen ilgi her sınav döneminde biraz daha artmaktadır. Söz konusu sınavlar bakımından 2015 yılı önemli bir kırılma noktasıdır. Belirtilen yıldan itibaren sınav soruları TÜRKPATENT tarafından hazırlanmaya başlanmış ve bu değişim sınavın zorluk derecesini de yükseltmiştir. Bir diğer kırılma noktası ise 2017 yılında yaşanmıştır. 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile birlikte, bir kısmı marka ve patent vekilliğine ilişkin olmak üzere, Türk sınai mülkiyet sistemindeki köklü değişikler yapılmıştır.  Bu değişikliklerin tamamı 2017 yılının sonunda yapılan marka ve patent vekilliği sınavlarına da yansımıştır. Normatif düzeydeki bu dinamik yapının, 2021 yılında yapılacak sınavlarda da etkisini göstereceği tahmin edilmektedir.

Marka ve patent vekilliği sınavlarına hazırlanan adaylar için bir kaynak niteliği taşıyan kitap, TÜRKPATENT’in teşkilat yapısındaki, marka vekilliği ve patent vekilliği sistemindeki ve sınai mülkiyet mevzuatındaki tüm değişiklikler incelenerek hazırlanmıştır. Kitap, yeni soruların eklenmesiyle güncellenmiş ve genişletilmiştir. Kitabın son bölümünde sınava girmeden önce incelenmesinde fayda olduğu düşünülen düzenlemeler liste halinde okuyucularla paylaşılmıştır. Kitabın ana bölümleri şunlardır:

  • Marka Hukukuna İlişkin Sorular
  • Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Hukukuna İlişkin Sorular
  • Tasarım Hukukuna İlişkin Sorular
  • Patent ve Faydalı Model Hukukuna İlişkin Sorular
  • Ortak Hukuk Soruları
  • Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine İlişkin Sorular
  • Patent Vekilleri ve Marka Vekillerinin Meslek Kuralları ile Disiplin Sorumluluğuna İlişkin Sorular
  • Tüm Soruların Çözümleri
  • Cevap Anahtarı
  • Sınai Mülkiyet Mevzuatında Yer Alan Önemli Düzenlemelere İlişkin Liste

Kitap, akademik yayınların satışını gerçekleştiren kitapçılardan veya aşağıdaki bağlantılardan çevrim içi yolla temin edilebilir:

Yazarları, değerli eserinden dolayı tebrik ediyor, sınava hazırlanan adaylara başarılar diliyoruz.

IPR GEZGİNİ

Temmuz 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ #VI – 30 Temmuz’da Sizlerle – Konuğumuz Av. MEHMET GÜN





IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Temmuz ayı konuğu fikri haklar dünyamızın duayen isimlerinden MEHMET GÜN olacak. Mehmet Gün’ün, IPR Gezgini adına Önder Erol ÜNSAL’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi 30 Temmuz Cuma günü yayında olacak!

Mehmet Bey’e sorularımıza verdiği içten yanıtlar için teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 30 Temmuz Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Temmuz 2021

iprgezgini@gmail.com

MARKAYI KULLANMAMAK İÇİN RESMİ İZİN PROSEDÜRLERİ HAKLI NEDEN OLABİLİR Mİ? EUIPO TEMYİZ KURULU “MONTEVERDI” ARABA KARARI

Photo by Ralph Hutter on Unsplash

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) Birinci Temyiz Kurulu 7 Mayıs 2021 tarihinde, markanın iptal edilmemesi için kullanmamaya dair haklı nedenlere ilişkin R 557/2020-1 numaralı bir karar vermiştir. Kararda; marka sahibi tarafından sunulan deliller incelenerek markanın tescil edildiği 2011 yılından iptal talebinin yapıldığı 2019 yılına kadar kullanılmaması için haklı neden oluşturabilecek bir durum söz konusu olup olmadığı  hususları değerlendirilmiştir. 

Uyuşmazlığı mümkün olduğunca kısa tutmaya çalışarak aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:

18 Mayıs 2011 tarihinde Sören Claus Katz (“Marka Sahibi”), “Monteverdi” ibareli 18 Kasım 2010 tarihli rüçhan hakkına dayanarak markanın Avrupa Birliği’nde (“AB”) tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) Nice sınıflandırmasına göre 12. sınıftaki “Taşıtlar; kara, hava ve deniz lokomotif aparatları”, 18. sınıftaki “Deri ve yapay deriler, ve bunlardan mamul başka sınıflarda yer almayan eşyalar; hayvan derileri ve postları; bavullar ve seyahat çantaları; şemsiyeler, güneş şemsiyeleri ve bastonlar; eyerler.” ve 25. sınıfta “giysiler, ayak giysileri ve baş giysileri.”  mallarını kapsayacak şekilde başvurmuş ve EUIPO tarafından bu marka 29 Eylül 2011 tarihinde tescil edilmiştir.

24 Temmuz 2019 tarihinde, Sports Classics London Limited (UK) (“Sports Classics”) şirketi, söz konusu markanın tüm mallar bakımından AB Marka Tüzüğü m. 58/1(a) kapsamında kullanılmama nedeniyle iptalini talep etmiştir. EUIPO İptal Birimi, iptal talebini kabul ederek 23 Ocak 2020 tarihinde aşağıdaki sebeplerle markayı tümden iptal etmiştir: 

– İptal başvurusu, Marka Sahibine bildirilmiş ve markanın kapsamındaki tüm mallar bakımından kullanıma ilişkin delil sunması için 2 aylık süre verilmiştir. Fakat, Marka Sahibi iptal talebine cevaben bu süre içinde hiçbir dilekçe veya delil sunmamıştır.

– AB Marka Direktifi m.19/1 uyarınca, eğer AB markası sahibi markasının ciddi kullanımına dair verilen sürede delil sunmazsa uyuşmazlık konusu AB markası iptal edilir. 

– Somut olayda da, Marka Sahibi herhangi bir cevap vermemiş olduğundan ortada ne markanın tescilli olduğu mallar bakımından ciddi kullanımına ilişkin herhangi bir delil ne de kullanmamaya ilişkin haklı bir sebep vardır. Bu nedenle, AB Marka Tüzüğü m. 62/1 uyarınca, AB markasının iptal başvurusu olan 24 Temmuz 2019 tarihinden itibaren tümüyle iptal edildiği ve AB Marka Tüzüğünde yer alan etkilere sahip olmadığı kabul edilmelidir. 

Marka Sahibi, 17 Mart 2020 tarihinde Temyiz Kuruluna başvurmuştur. Temyiz başvurusunda yer alan sebepler aşağıdaki şekilde özetlenebilir: 

Marka Sahibi, markasının kullanmamasının haklı nedenleri olduğunu ileri sürmüştür. Buna göre Marka Sahibi, 9 977 489 numaralı “Monteverdi” ibareli AB marka başvurusunu özellikle spor arabalar üzerinde kullanmak amacıyla yapmış olup hali hazırda elektrikli bir “Monteverdi” arabası geliştirmektedir. Marka Sahibi, arabanın esasen 2016 yılında piyasaya çıkacağını öne sürmüş ancak yetkililerce aranan emisyon testi, araç ruhsatı ve araç onay gereklilikleri gibi bazı resmi gerekliliklerin engel olduğunu belirtmiştir. Marka Sahibine göre, söz konusu Marka Sahibinden kaynaklanmayan hususlar markanın kullanılmasını imkansız kılmış ve kullanım sürecinde gecikmelere yol açmıştır. 

Marka Sahibi, 2009 yılında MONTEVERDI ismiyle yeni bir araba tasarlayıp üretip piyasaya sürmeye karar vermiştir (Ek 1). Ek 2’de ise araç geliştirme programının 2015/2016’da tamamlandığı ve yüksek hız tutumu, sesi ve emisyon testi gibi tüm gerekli resmi izin prosedürlerinin başlatıldığı görülmektedir. 10 Ağustos 2019 tarihinde ise Marka Sahibi emisyon testini nihayet geçebilmiştir. Aralık 2019’da ise Lüksemburg’daki ATEEL tarafından ECE R95 isimli yandan çarpışma testini geçmesi gerektiği kendisine bildirilmiştir. 2020 yılında da bu yandan çarpışma testlerinden ikisini yapmış ve son testin Avrupa tipi izni vereceğini beklemiştir. Tüm bunlar Marka Sahibine göre MONTEVERDI markalı yeni arabasını çok daha önce piyasaya sürebileceğini fakat değişen hukuki düzenlemeler yüzünden daha da fazla testi geçmesi gerektiğinden gecikme yaşadığını göstermektedir. Bunların hiçbiri onun elinde değildir. Son izni 2021 yılında alıp en kısa sürede ilk MONTEVERDI markalı arabasını çıkarmak istemektedir. Bu aracın geliştirilmesi ve gövdesi için yaklaşık olarak 10 milyon Euro harcadığını belirtmiştir. Testlere, bunlardan alınan belgelere ve izinlere ilişkin deliller ek 3-5 arasında sunulmuştur. 

Ek 6’da, 16 Temmuz 2015 tarihli emisyon raporu yer almaktadır. Volkswagen’in emisyon hilelerinin sonucu olarak Marka Sahibinin emisyon sistemini, yeni katalizör dönüştürücü geliştirme ve yeni motor yönetim yazılımı dahil olmak üzere, yeniden yapılandırması gerekmiştir. Ek 7’de görülebileceği üzere 10 Ağustos 2018 tarihinde testten geçebilmiştir. 

Son yandan çarpışma testi Haziran/Temmuz 2020 tarihi olarak öngörülmüş olup başka gereklilikleri de takiben normalde Kasım/Aralık 2020 tarihinde ek 10’dan görülebileceği gibi tüm sürecin bitmesi beklenmektedir. Bu arada, üretim de çoktan planlanmış olup platformlar için tüm aletler hazırlanmıştır. Sırada Monteverdi arabalarının gövde kalıplarının alınması vardır ve bu da Marka Sahibine göre yaklaşık 8-16 hafta alabilecektir. Buna göre, ilk test aracı 2021’deki Cenevre Motor Show’a hazır olabilecektir. Ardından, düzenli üretimin ayda 2-8 arabayla mümkün olabileceği ve Avrupa Birliği, İsviçre, Orta Doğu ve Asya’da araçların dağıtılacağı söylenmektedir. Beş yıl içerisinde araç satış hacminin yılda 60-120 arasına çıkması beklenmektedir. 

Marka Sahibinin vekili, EUIPO’nun gönderdiği resmi yazışmadan haberleri olmadığını, böyle bir yazı tebliğ almadıklarını, bu sebeple de delil sunmak için zaman sınırları olduğunu bilmediklerini iddia etmiştir. AB Marka Tüzüğünün 98. maddesine göre belgenin bildirildiğini ispat yükü Ofis’in üzerindedir. 

Marka Sahibinin sunduğu delilleri de aşağıdaki gibi sıralayabiliriz:

• Ek 1: AC Automotive GmbH fabrikasının fotoğrafı;

• Ek 2: Mr Georg F. Simonis tarafından düzenlenen 18 Mayıs 2020 tarihli bir onay;

• Ek 3: İzin için gerekli şartların bir listesi;

• Ek 4a: Görüş sahasına ait bir denetim raporu;

• Ek 4b: Konteyner ve tanklara ilişkin bir denetim raporu;

• Ek 4c: Çekme aygıtı için bir denetim raporu;

• Ek 5: Alman Araç Otoritesi tarafından düzenlenen 9 Şubat 2016 tarihli onay;

• Ek 6: 16 Temmuz 2015 tarihli emisyon raporu;

• Ek 7a: 10 Ağustos 2019 tarihli emisyonlar için denetim raporu (1);

• Ek 7b: 10 Ağustos 2019 tarihli emisyonlar için denetim raporu (2);

• Ek 8: AC Cobra Mk VI görüntüleri;

• Ek 9: Monteverdi gövde 7 görüntüsü;

• Ek 10: AB Marka Sahibinin açıklaması (ekleri dahil);

• Ek 11: AB Marka Direktifi m. 19 ve AB Marka Tüzüğü m. 64/1 çıktıları (İngilizce ve Almanca);

• Ek 12: AB Marka Direktifi m. 61 ve AB Marka Tüzüğü m. 98/1 çıktıları (İngilizce ve Almanca);

• Ek 13: Beck Online-Marka Kanunu Yorumu Kur/Bomhard/Albrecht, UMV, 20. Baskı, m. 98, No. 41-45 çıktısı ve İngilizce çevirisi.

İptal başvurusu sahibinin temyizdeki argümanları ise aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

– 9 977 489 sayılı uyuşmazlık konusu marka ciddi şekilde Avrupa Birliği içerisinde kullanılmamıştır ve kullanmama için öne sürülen sebepler araba imalat endüstrisinde yaygın olup haklı sebep olarak kabul edilemez.

– Yeni bir araba için Avrupa tipi izin alma süreci yaklaşık olarak 36 ay sürmektedir. Bu süre, beş sene içerisinde markanın kullanılmaya başlanılması için gayet yeterli bir süredir. Markanın tescili 29 Eylül 2011 tarihinde olup 24 Temmuz 2019 tarihli iptal talebine kadar markayı ciddi şekilde kullanmaya başlamak için yeterli zaman mevcuttur. 

– Emisyon testi programlarındaki ve test süreçlerine ilişkin değişiklikler ile Avrupa tipi izin alma süreci araba imalat endüstrisi için oldukça sıradandır ve bu sebeple de marka başvurusu yapılırken bunlar hesaba katılmalıdır. Dolayısıyla, test programlarına ilişkin değişiklikler markayı kullanmamaya ilişkin haklı sebep olarak düşünülemez. 

– Deliller bakımından ise;

Ek 1 markaya dair hiçbir şey içermediğinden ilgisizdir,

Ek 2’de ise MONTEVERDI 375 ismi sadece referans olarak kullanılmıştır, marka kullanımı sayılamaz,

Ek 3’te tarih yoktur ve arabaya da atıf bulunmamaktadır,

Ekler 4a- 4c (6, 7, 7a ve 7b için de aynısı geçerlidir) kapsamında hiçbir test ikili kullanım veya ikincil bir araba atfı içermemektedir,

Ek 5’te de yine ne araba ne de marka atfı mevcuttur,

Ek 8, “AC Cobra Mk V1”i göstermekte ve önceki ekler bu araç ile ilgili görünmektedir,

Ek 9 sadece bir araç gövdesidir ve her türlü araba ve markaya ilişkin olabilir, bu sebeple de delil açık olmayıp belirsiz olduğundan dikkate alınmamalıdır,

Son olarak ek 10 ise Marka Sahibi adına bir açıklamadır, ne var ki, imzalı olmadığından dikkate alınmamalıdır. 

– Bunlara ek olarak, Marka Sahibi Sören Claus Katz ve AC Automative GmbH arasındaki bağlantı kanıtlanamamıştır. Hatta, Marka Sahibinin Wikipedia sayfası AC Automative GmbH’nın sahibi olarak Jürgen Mohr’u göstermektedir. 

Sonuç olarak, iptal başvurusu sahibine göre kullanmamaya ilişkin ortada haklı bir sebep yoktur ve markanın kullanılmaya başlama niyetine dair de hiçbir belge söz konusu değildir. Bu sebeple de temyiz başvurusu reddedilmeli ve uyuşmazlık konusu marka kapsadığı tüm mallar bakımından reddedilmelidir. 

Photo by Markus Spiske on Unsplash

EUIPO Temyiz Kurulu kararının gerekçeleri ise aşağıdaki şekildedir:

Öncelikle, yazışmanın Marka Sahibine ulaşmadığına ilişkin iddialar incelenmiştir. İç soruşturma sonucu Kurul, faksın olması gerektiği gibi doğru şekilde gönderildiğini doğrulamıştır. Bunu çürütecek aksi bir delil (örneğin o güne ait faks raporları) Marka Sahibi tarafından Kurul’a sunulmamıştır.

Yerleşik içtihada göre, İptal Biriminin verdiği karardaki gerekçeleri sorgulatacak deliller her zaman Temyiz Kuruluna (ilk defa da olsa) sunulabilir. Söz konusu deliller, ya İptal Birimi önündeki süreçte sunulan delilleri tamamlayıcı niteliktedir ya da o süreçte öne sürülemeyecek durumda olan yeni delillerdir. Marka Sahibi de İptal Birimi önündeki süreçte herhangi bir delil sunmuş olmadığından bunları destekleyici bir delil sunduğu (doğal olarak) kabul edilemez. Kurul’un Marka Sahibinin iddiaları ile ilgili makul şüpheleri varsa delilleri inceleyebilir, bu konuda takdir Kurul’dadır. Somut olayda Kurul, oluşabilecek herhangi bir şüpheyi ortadan kaldırmak ve sürecin bütünlüğü ile adilliği açısından temyiz aşamasında ilk defa sunulan delilleri incelemeye karar vermiştir.

AB Marka Tüzüğü m. 58/1(a) uyarınca Marka Sahibinin hakları, markanın 5 yıl boyunca tescil edildiği mal ve hizmetler kapsamında ciddi olarak kullanılmaması halinde, kullanmama için haklı sebepler de yoksa, EUIPO’ya başvuru üzerine iptal edilir. Ne var ki, eğer o 5 yıl içerisinde herhangi bir zaman markanın ciddi kullanımı başlamış veya devam etmiş ise o zaman iptali söz konusu olmaz. Kullanmaya başlamanın veya devam etmenin sadece 5 yıllık kullanmama süresi sona ermeden önceki 3 ay içerisinde olması durumunda ise iptal riski için kullanıma başlandığı kabul edildiğinden söz konusu kullanım dikkate alınmaz.

Markanın kullanılmama nedeniyle iptali için en az tescil tarihinden itibaren 5 sene geçmesi gerekir. Somut olayda tescil tarihi 29 Eylül 2011 ve iptal başvurusu tarihi 24 Temmuz 2019 olduğundan başvuru geçerlidir. Kullanım ispatı için delil sunulması gereken zaman dilimi ise, iptal başvurusu tarihinden önceki 5 sene olup somut olayda ispat zaman dilimi bu sebeple 24 Temmuz 2014 – 23 Temmuz 2019 (dahil) olarak hesaplanmıştır. 

Markanın kullanımının da gerçek ticari yararlanmayı ve marka kapsamında korunan mal ve hizmetler bakımından piyasa payı yaratma ve sürdürme amacını göstermesi gerekir. Ciddi kullanım, markanın mal ve hizmetlerin ticari kaynağını belirtmesi yönündeki temel fonksiyonunu gerçekleştirebilmesini ve bu anlamda tüketicilerin daha önceki deneyimlerine dayanarak tekrar bu mal ve hizmetlerden yararlanmak isteyip istemediklerine karar vermeleri açısından mal ve hizmetlerin bu markayla gerçekten piyasada bulunmasını gerektirir. Elbette, somut olayın koşullarına göre ve mal ve hizmetlerin doğası gereği kullanım sıklığı, piyasa özellikleri gibi faktörler de değerlendirilir. Kullanımın sadece markanın varlığını korumak için veya göstermelik olmaması gerekir. İlgili piyasadaki kullanımlar dikkate alınır ve fakat yalnızca şirket içinde gerçekleştirilen kullanımlar önem taşımaz. Dolayısıyla, kullanımın markasal olması ve tüketici tarafından marka olarak algılanabilmesi gerekir. Tabi ki kullanıma yönelik sunulan delillerin de ilgili piyasaya dair objektif, yeterli, kesin ve sağlam olması gerekir. Bunlar da her somut olayın koşullarına göre değerlendirilir. Kullanımın yeri, zamanı, kapsamı, özelliği mutlaka delillerden anlaşılmalıdır; bu dört gösterge kriterinin bulunması kümülatif bir şarttır.

Markanın kullanılmamasını meşrulaştırabilmek yani buna yönelik haklı nedenlerin varlığı için kümülatif üç şartın gerçekleşmesi aranmaktadır. Birincisi, kullanmama engelinin marka sahibinin niyetinden/isteğinden/kontrolünden bağımsız olması gerekir. İkincisi, bu engelin markayla doğrudan bağlantılı olması ve üçüncüsü, bu kullanım engelinin markanın kullanımını imkansız veya anlamsız hale getiriyor olması gerekir. Aynı şekilde, yerleşik içtihada göre haklı sebepler marka sahibiyle bağlantısı olmayan sebepler olup ticari zorluklar bu kapsamda sayılmamaktadır. Bu haklı nedenlerin varlığı da marka sahibi tarafından kanıtlanmalıdır. 

ABAD’a göre ise, kullanımın anlamsız hale gelmesi kavramından anlaşılması gereken, kullanım engelinin markanın uygun kullanımını tehlikeye atması ve marka sahibinin makul olarak markayı kullanmasının beklenememesi durumudur. Bu hususu yine marka sahibi kanıtlayacaktır. 

Marka Sahibinin savunmalarına göre, yukarıda bahsedilen resmi test ve izin şartları kendisinin dışında gelişen ve markanın kullanımını imkansız hale getiren sebeplerdir. 

Bu anlamda, TRIPS m. 19/1 kapsamında kullanmamaya dair kabul gören haklı sebepler arasında örneğin söz konusu mal ve hizmetlerle ilgili hükümetin öngördüğü gereklilikler de yer almaktadır. Bu nedenle de Kurul, bu gerekliliklerin içinde yeni üretilen motorlu araçlara uygulanan güvenlik ve çevresel (emisyon) standartların da yer aldığı görüşündedir. Yine de, Kurul, Marka Sahibinin esasen teknik inceleme ve testlerden geçmesi gereken ürünün olası üretim ve tanıtım tarihi belirsiz olmasına rağmen 2011 gibi erken bir tarihte marka başvurusunda bulunmasının hukuki bir zorunluluk olmadığı, kendi isteğiyle olduğu kanaatindedir. Marka Sahibi, gerekli resmi izin ve testler için işlemleri uyuşmazlık konusu markanın tescilinden en az dört sene sonra başlatmıştır. Ayrıca, üreticinin belli standartlara uygun olarak araba üretim kapasitesini onaylayan izin de tescilden neredeyse beş yıl sonra alınmıştır.

Marka başvurusu ile prototipin teknik inceleme için hazır olduğu tarih, izinler ve piyasaya sunum arasında geçen zamanı hesap etmek elbette marka sahibinin sorumluluğundadır. Marka Sahibinin söz konusu testlerde başarılı olması, kurallara uyması ve başvuruyu eksiksiz yapması ile de ilgilidir ve bu nedenle de bu testler Marka Sahibinin kontrolü dışında ortaya çıkan bağımsız birer engel olarak değerlendirilemez. Zira, AB’nin emisyon testi kurallarını sıkılaştırması da 2017’den sonra gerçekleşmiştir. Zaten kurallar da değişmemiş, sadece denetim bakımından gerçeğe uygun test süreçlerinin yapılabilmesi amaçlanmıştır. Hatta, yeni mevzuatın Marka Sahibi gibi küçük hacimli üreticiler bakımından belli istisnalar öngördüğü kararda da belirtilmiştir.

Kurul sonuç itibariyle, sunulan tüm delilleri ve beyanları incelemiş ve kullanmamanın haklı nedene bağlı olmadığına karar vermiştir. Marka Sahibinin hiçbir şekilde araçları tanıtmasının hukuken engellendiğini gösterir bir delil sunulmadığını, örneğin aracın piyasaya sürüleceğine ilişkin tanıtımın, basın açıklamalarının, ön satış sözleşmelerinin, marka farkındalık çalışmalarının veya olası müşterilerle iletişim kurulması gibi operasyonlarla markanın kullanımının mümkün olabileceğini ama somut olayda Marka Sahibinin ilgili zaman aralığında markayı kullanmaya başlama niyetine dair hiçbir emare olmadığını belirtmiştir. 

Ek olarak, Marka Sahibinin gerçek kişi olduğu fakat sunulan delillerdeki resmi izinler için başvuranın şirket olduğu, marka sahibinin bu şirketin %50 hissedarı olduğu, yine de kullanmamaya ilişkin sözde engellerin nasıl gerçek kişi marka sahibiyle ilgili olduğunun açıklanamadığı belirtilmiştir. Zaten, sunulan deliller de “Monteverdi” ibareli bir markanın kullanılmamasına haklı sebep teşkil edecek herhangi bir engel ortaya koymamaktadır. Dolayısıyla, sunulan deliller markayı kullanmamanın haklı sebebe dayandığını ortaya koymakta yeterli olmamakla birlikte Marka Sahibiyle ve markanın kendisiyle doğrudan bağlantı da içermemektedir.

Özetle, bir araba üreticisi için, küçük bir girişim için de olsa yeni bir araba üretimi için gerekli teknik standartlar ve testlerin gayet normal olduğu ve bunlardan çıkan sorunları çözmenin zor olmaması gerektiği, sektörde yer alan bir profesyonel olarak da Marka Sahibinin bu zorluklardan haberdar olmamasının mümkün olmayacağı belirtilmiştir. Marka korumasının, malların teknik özellikleriyle ilgili kuralların değişmesine bağlı olamayacağı vurgulanmıştır.

EUIPO Marka İnceleme Kılavuzu’na göre de, markayı kullanmama için haklı sebepler dar yorumlanmalıdır. “Bürokratik engeller”, markayla doğrudan bağlantılı olup markanın kullanımı idari prosedürlerin başarılı bir şekilde tamamlanmasına bağlı olmadığı sürece marka sahibinin isteği dışında gelişen yeterli engel niteliğinde görülmemektedir. Yine de, doğrudan bağlantı kriteri, markanın kullanımının mutlaka imkansız hale gelmesini gerektirmez. Kullanımın makul olmaması yeterli görülebilmektedir. Her somut olayın kendi şartları çerçevesinde, ortaya çıkan engelin aşılma için oluşturulan stratejinin marka kullanımını anlamsız hale getirip getirmediği değerlendirilir. Örneğin, marka sahibinin şirket stratejisini değiştirip ürünlerini rakiplerinin satış kanallarında satması makul olarak ondan beklenemeyecek ya da zorunlu tutulamayacaktır. 

İnceleme konusu kararın; markanın kullanmama nedeniyle iptalini önleyen haklı nedenler gibi yazılı hukukta çok detaylı ve açık düzenlenmeyen ve genelde uygulama ile şekillenen bir kavramın değerlendirilmesi bakımından önemli bir karar olduğu kanaatindeyiz. Temyiz Kurulu belli kriterleri ortaya koyup tekrar etse de, her somut olay elbette yine kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilecek ve sonuçlandırılacaktır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Temmuz 2021

BİR TEKRAR MARKASI OLARAK MONOPOLY ABAD GENEL MAHKEMESİ TARAFINDAN KÖTÜ NİYETLİ KABUL EDİLDİ



Marka sahipleri önceden tescil edilmiş markalarının aynısı için aynı mal ve hizmetleri kapsayan yeni bir marka başvurusu yaptığında, bu markalar “tekrar markası” olarak adlandırılmaktadır. Marka başvuru sahibinin önceki markasının aynısını yeniden tescil ettirmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır, ancak genellikle bu başvuruların, önceden tescilli markanın kullanmama nedeni ile iptali talebinin önünü kesme veya kullanım ispatı delili hazırlama yükünden kaçınma amaçlı olarak yapıldığını söylemek mümkün. Elbette somut olayın kendi şartları içinde değerlendirme yapılması gerekir, ancak Türkiye ve Avrupa’da tekrar markalarının hangi hallerde kötü niyetli olarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin genel koşullar tartışılmaktadır. Herkesin yakından bildiği meşhur masa oyunu MONOPOLY markası da 2021 yılında işte tam bu sebeple, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesinin kötü niyetli tescil gerekçeli bir hükümsüzlük davasına konu olmasıyla gündemde.



Hasbro Inc., 1991 yılından beri MONOPOLY markasının sahibidir. Şirket 2010 tarihinde MONOPOLY kelime markası için 9, 16, 28 ve 41. sınıflardaki mal ve hizmetleri kapsayacak şekilde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisine (EUIPO) bir başvuruda bulunmuş ve söz konusu marka başvurusu 25 Mart 2011 tarihinde tescil edilmiştir. Hasbro Inc. şirketinin ayrıca 1998, 2009 ve 2010’da tescil edilmiş ve halen geçerli olan MONOPOLY markalarının da mevcut olduğunu belirtmemiz gerekir. Bu markaların kapsadığı mal ve hizmetler 2010 tarihli marka başvurusunun kapsamında yer alan mal ve hizmetlerden bazıları ile aynıdır.

25 Ağustos 2015 tarihinde DRINKOPOLY markalı masa oyununun sahibi Hırvat Kreativni Događaji doo şirketi söz konusu marka başvurusunun önceki markaların “tekrar başvurusu” olduğunu ve Hasbro Inc. şirketinin “önceki markalarının kullanımını kanıtlama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayı amaçladığını” ve bu nedenle 2011 yılında tescil edilen MONOPOLY markasının kötü niyetli tescile konu olduğunu öne sürerek hükümsüzlük talebinde bulunmuştur.

Bu noktada şunu belirtmek gerekir ki, Avrupa Birliği (AB) Marka Tüzüğü uyarınca, bir marka başvurusu yapıldığı sırada markanın kullanılıyor olması ya da kullanım niyetinin bulunması gerekliliği söz konusu değildir. Bir marka tescil edildikten sonra, ticari marka sahibinden markayı gerçek anlamda kullandığını (veya kullanmamanın meşru sebeplerini) kanıtlamasının istenebilmesi için beş yıllık bir sürenin geçmiş olması gereklidir.  Marka tescil tarihini izleyen beş yıllık süreden sonra söz konusu marka kullanılmadığı iddiasıyla bir iptal davasına konu olabilir. Böyle bir sistem, bir yanda marka sahibinin meşru çıkarlarını diğer yanda da rakiplerinin meşru çıkarlarını dengeler.

EUIPO İptal Dairesi 22 Haziran 2017 tarihinde hükümsüzlük talebini reddetmiş ve Hasbro’nun kötü niyetle hareket ettiğine dair hiçbir kanıt bulunmadığını ve aynı markayı 14 yıllık bir süre boyunca birden fazla başvuruyla korumanın tek başına kullanım yükümlülüğünden kaçınma niyetinin kanıtı olmadığını tespit etmiştir. Bu karara karşı Kreativni Događaji doo şirketi tarafından yapılan itiraz sonucu 22 Temmuz 2019 tarihli kararla EUIPO İkinci Temyiz Kurulu, İptal Dairesi’nin kararını kısmen iptal etmiştir. Esasen, Temyiz Kurulu, toplanan delillerin, itiraz edilen markanın ve önceki markaların kapsadığı aynı mal ve hizmetler açısından Hasbro Inc. şirketinin kötü niyetle hareket ettiğini gösterdiğini tespit etmiştir.

Bunun üzerine Hasbro Inc. şirketi AB Genel Mahkemesi’ne başvuruda bulunarak  esasen kötü niyetle hareket etmediğini aynı zamanda izlediği yöntemin diğer marka sahipleri tarafından da benimsenen stratejik bir yöntem olduğunu iddia etmiştir. Ancak bu iddiaların Genel Mahkeme’nin kötü niyete ilişkin görüşlerinin şekillenmesine hizmet ettiğini belirtmek gerekir.

Genel Mahkeme kötü niyet kavramını incelerken, kötü niyetin tespiti için marka tescilinin kötüye kullanılıp kullanılmadığının, dürüst ticari uygulamalara aykırı olup olmadığının, başvurunun yapılmasının altında yatan ticari mantık ve AB marka başvurusunun yapılması sırasında gerçekleşen tüm kronolojik faktörlerin dikkate alınması gerektiğinin altını çizmiştir.

21 Nisan 2021 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi T‑663/19 sayılı kararı ile Hasbro Inc. şirketinin temyiz itirazlarını reddetmiş ve şirketin “kasıtlı olarak kullanım kanıtı kuralını atlatmaya çalıştığını” tespit ederek Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Mahkeme, ticari markaların bu şekilde yeniden tescil edilmesine ilişkin bir yasak olmadığını, ancak somut uyuşmazlıkta Hasbro Inc. şirketinin MONOPOLY markası için  daha önceki markalarının kapsamında yer alan mal ve hizmetleri de içerecek şekilde tescil başvurusu yapmış olmasının bilinçli olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvuranın bu strateji sayesinde itiraz davalarında itiraz edilen markanın kullanımını kanıtlamak zorunda kalmayacağını ikrar ettiğini, başvuranın marka sistemini suistimal ettiği için kötü niyetli olduğunu ve böyle bir başvuru stratejisinin gerekçesi konusunda başka bir ticari mantık görmediğini de eklemiştir. Marka sahibinin markayı kötü niyetle tescil ettirdiği sonucuna varılırken, dava konusu (tekrar) marka(sı)nın EUIPO nezdinde itiraz gerekçesi olarak gösterilmesi ve bu itirazların başarıyla sonuçlanması gibi faktörler ve bu tip tekrar markalarının birçok firma tarafından kullanılan bir strateji olduğu, idari süreçlerdeki yükü azalttığı gibi beyanlar da EUIPO Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmış ve bu değerlendirmeler Genel Mahkeme tarafından da yerinde görülmüştür.

Monopoly kararı, Avrupa Birliği markası sahiplerinin “tekrar başvuruları sonucu tescil edilmiş markaların” kendiliğinden iptal edilmeyeceğine işaret eden bir karar olmakla birlikte “tekrar başvuruları sonucu tescil edilmiş markaların” başvuru anında kötü niyetle yapılıp yapılmadığı yönünde inceleneceğini de gösteren bir karardır.  Bu nedenle marka sahiplerinin aynı markanın tekrarı niteliğinde bir başvuru yaparken kötü niyet iddiası ile karşı karşıya kalabileceklerini düşünerek daha temkinli hareket etmeleri mantıklı olacaktır.

Nihan ÖZKOÇAK

Temmuz 2021    

avnihanozkocak@gmail.com

“ROOIBOS” İLE KISA BİR ÇAY MOLASI

Tarihi 5.000 yıldan daha eskiye dayanan çay, çok özel alanlarda ve agro-ekolojik koşullarda yetiştiriliyor. İklim değişikliklerinden çabuk etkileniyor.

Çay üreten ülke sayısı 35’ten fazla. Hane sayılarıyla birlikte 13 milyonu aşan sayıda insanın geçim kaynağı. Bu sayının 9 milyonu, dünyanın en çok çay üreten ülkeleri olan Çin, Hindistan, Kenya ve Sri Lanka’da yaşıyor. 

Dünyadaki çay üretiminin değeri, 17 milyar ABD Dolarının üzerinde.

En çok içilen içecek sıralamasında, sudan sonra ikinci sırada bulunan çay, son yıllarda, kişi başına % 2,8’lik oranda tüketimini artırmış durumda.

Küçük ölçekli çiftçiler, dünyadaki çayın yaklaşık % 60’ını üretiyor. Bu sebeple çay üretimi, sürdürülebilir kalkınma hedefleri için önemli bir konumda. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda “Uluslararası Çay Günü” olarak ilan edilen 21 Mayıs, 2020 yılından itibaren kutlanıyor. Kutlamalar kapsamında, “çay törenleri” gibi ülkelerin kültürel mirasları da yer alıyor.       

Çay hakkındaki bu genel ve kısa bilgilerden sonra, yazımızın esas konusuna geçelim.

Türkiye’de “kırmızı çalı (red bush) çayı” ya da “kırmızı çay” olarak da satışı bulunan “Rooibos” çayı, Güney Afrika Cumhuriyeti’nden kaynaklanıyor.

Güney Afrika’da Rooibos sektörü, bağımsız bir sivil toplum kuruluşu olan ve SARC kısaltmasıyla bilinen Güney Afrika Rooibos Konseyi (South African Rooibos Council) tarafından temsil ediliyor. Yıllık üretimin ve satışın yaklaşık % 80’ini müştereken temsil etmek üzere, SARC’nin üyeleri arasında ürünü işleyen, ambalajlayan, ürüne markasını koyan ve ihraç eden firmalar mevcut.

SARC’nin; yerel ve küresel pazarda Rooibos’un tanıtımını yapma, koruma, geliştirme, araştırmaları destekleme, kriz ve tehdit durumlarında paydaşlarına yardım etme ve tüketici menfaatlerini gözetme, ürünle ilgili tam ve doğru bilgi sağlama gibi görevleri bulunuyor.

Avrupa Birliği’ne (AB’ye) başvurusu, menşe adı olarak Ağustos 2018’de yapılan “Rooibos / Red Bush”; Batı Cape ve Kuzey Cape Bölgelerinin belirli kısımlarında kültüre alınarak yetiştirilen veya yabani olarak yetişen Aspalathus linearis bitkisinin kurutulmuş yaprak ve köklerinden elde ediliyor. Piyasaya; yeşil (okside olmamış) halde ve okside edildikten sonra, yani iki şekilde sunuluyor.        

Yeşil (okside olmamış) “Rooibos / Red Bush”, baskın açık yeşil renktedir. Kırmızımsı kahverengi kökleri ve odunsu beyaz parçaları bulunur. Nem oranı %5’in altındadır.

Okside “Rooibos / Red Bush” ise açık kahverengi, sarı ve tuğla kırmızısı renk tonlarındadır. Kurumuş kökler nedeniyle açık renkli parçalar bulunur. Nem oranı %10’un altındadır.

“Rooibos / Red Bush”ın bazı temel duyusal özellikleri aşağıdaki gibidir.

  • Tat: bal-karamel
  • Meyvemsilik: turunçgil-dutsu-kayısı reçeli
  • Odunsuluk: çalı-sap; yanık
  • Baharat: tarçın
  • Ağızda: tatlı-acı-ekşi; yumuşak ve pürüzsüz; keskin     

“Rooibos / Red Bush”, kafeinsizdir ve düşük tanen miktarı ile Güney Afrika’nın kültürel sembollerinden biri olarak kabul edilir.

“Rooibos / Red Bush”ın elde edildiği Aspalathus linearis bitkisinin tohumları, geleneksel bir yöntemle toplanır. Karıncalar, buldukları yiyecekleri doğaları gereği yuvalarına taşırlar. Çevreye saçılmış bitki tohumlarını da bu içgüdüyle yuvalarına götürürler. Tohum toplayıcılar ise, bölgenin “geleneksel bilgi”si olarak kabul edilen bu yöntemle, karınca yuvalarında biriktirilmiş bitki tohumlarını toplayarak çiftçilere verirler. Ancak karıncaların hayatlarını sürdürebilmeleri ve döngünün tamamlanabilmesi için, tohumların hepsini almayıp bir miktar bırakırlar.    

Kültüre alınarak yetiştirilen Aspalathus linearis bitkisi, mekanik olarak ya da elle; yabani olarak yetişen ise, neslinin tükenmesi önlemek amacıyla ve bitkiye zarar vermeden sadece elle hasat edilir. Uygulanacak kurutma dâhil tüm işlemler, tarlada ya da tarla dışında bir yerde yapılabilir ancak her koşulda, coğrafi sınır içinde gerçekleştirilir.

Coğrafi sınır, yaklaşık 60.000 hektarlık bir alandır. Afrika’nın % 0,5’inden daha az bir alan olmasına rağmen, kıtanın yaklaşık % 20’lik florasına sahiptir. Güney Afrika’nın önemli bir biyoçeşitlilik merkezi olduğu ifade edilen coğrafi sınırdaki bazı bölgelerin, 2004 yılında UNESCO’nun Dünya Mirası Listesine giren “Cape Floral Region Protected Areas” içinde olduğu belirtilmektedir.  

Coğrafi sınırın toprak özellikleri ve sert iklim özellikleri; bitkinin polifenol miktarının fazla olmasına ve dolayısıyla ürünün coğrafi sınıra özgü ayırt edici özellikleri kazanmasına neden olur. “Ürün-coğrafi sınır” ilişkisi ile uygulanan işlemlerdeki ustalık becerisi, “neden-sonuç ilişkisi” içinde açıklanmaktadır. 

İnsan tüketimi amaçlı olsun ya da olmasın, “Rooibos / Red Bush” başka çaylarla,  infüzyonlarla ya da başka ürünlerle harmanlanırken, “ürünün piyasaya sunulacağı ülkedeki etiketleme kurallarına uyması” gerekir. 

“Rooibos / Red Bush” menşe adının Haziran 2020’de AB’nin Resmi Gazetesinde yayımlanması üzerine, iki ülkeden itiraz edilir.    

AB Komisyonu; İsviçre Çay, Baharat ve İlgili Ürünler Birliğinin (Swiss Association of Tea, Spices and related Products – IGTG) itirazını gerekçeli bulmadığı için başvuru yapana iletmeyeceğini bildirir. Bu bildirim üzerine itiraz sahibi, itirazını geri çeker.

Diğer itiraz ise, Birleşik Krallık tarafından yapılmış olup özellikle ürünün tanımı ve hammadde hakkındaki açıklamalar ile etiketlemeye ilişkin kurallar üzerinde odaklanmıştır. AB Komisyonu, bu itirazın gerekçelerini tatmin edici bularak tarafları anlaşmaya davet eder. Güney Afrika – Birleşik Krallık arasındaki görüşmeler uzlaşı ile sonuçlanır ve başvuru kapsamında bazı düzenlemeler yapılır. Bu düzenlemeler, AB Komisyonu tarafından da uygun bulunmasını takiben, 31 Mayıs 2021’de AB Resmi Gazetesinde yayımlanır. Yayımdan sonraki 20 nci günde yürürlüğe girer.  

SARC süreç hakkındaki açıklamalarında; “Rooibos / Red Bush” coğrafi işaretinin korunmasında sektörel işbirliğinin güçlü olmasının, kararlı biçimde hareket etmenin, destek alınabilecek kaynakların varlığının, AB ve diğer uluslararası meslektaşlar ile iyi ilişki kurulmasının, AB ile Ekonomik İşbirliği Anlaşması (Southern African Development Community Economic Partnership Agreement) yapılmasının, AB yasal düzenlemeleri ve kuralları hakkında bilgi sahibi olmanın ve iyi bir süreç yönetiminin başarılı bir sonuç elde etmek için son derece önemli olduğunu ifade eder.

Gonca ILICALI

Temmuz 2021

gilicali12@gmail.com

Kaynaklar:

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?

Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg


Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”



Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

NAZİ PARTİSİ SEMBOLÜ İÇEREN BİR MARKA AHLAKA AYKIRI MIDIR? EUIPO TEMYİZ KURULU KARARINI VERDİ



Bir topçu subayının oğlu olarak çocukluğumun en eğlenceli anlarından bazıları topların, silahların, askeri araçların etrafında ve “asker abilerin” peşinde koşturarak geçti. O zamanlar asker abilerin de benim etraflarında olmamdan keyif aldıklarını düşünüyordum; ancak sonradan farkına vardım ki, onların güler yüzü ve ilgisi, benim sevimliliğimden değil, daha çok onların komutanın zevzek çocuğundan kaynaklanabilecek gazaptan korkmalarından kaynaklanıyordu. Hatta şu an iyice eminim ki, asker abiler benim gibileri etraflarında gördüklerinde, Yiğit Özgür’ün klasik haline gelmiş “Geldi yine tipini ….” karikatüründeki anne ve babanın tepkisini veriyorlardı. (Karikatürü bilmeyenler veya hatırlamak isteyenler Google’dan arayabilir.)

Çocukluk anılarımla ne kadar ilgisi var bilmiyorum ama, geçmişten bu yana en meraklı olduğum alanlardan birisi de savaş tarihi, belgeselleri, filmleri ve özellikle de İkinci Dünya Savaşı (bundan sonra “WW2” olarak anılacaktır)’yla ilgili her şey. Bu yazıda aktaracağım karar, WW2 bağlantısı nedeniyle de anında ilgimi çekti ve yazma kararına varmam çok zaman almadı.



WW2’nin savaşın cephelerdeki akışıyla ilgili olmayan ikonik yönlerinden birisi Alman Nazi Partisi’nin propaganda ve görsel iletişim gücüdür. Nazi Partisi aynı zamanda bir propaganda canavarıdır ve Goebbels’in yönettiği propaganda mekanizması aynı zamanda görsel ihtişam, çarpıcı mimari, göz alıcı üniformalar, kıyafetler, simgeler ve sembollerle de süslenmiştir.

İnsanlık düşmanı Nazi Partisi, WW2’nin kaybedilmesiyle birlikte sadece Almanya’nın değil, dünyanın hafızasından tüm sembolleriyle birlikte temizlenmeye çalışılmaktadır. Nazi Partisi’nin sembollerinin kullanımı bazı ülkelerde yasak olsa da, Neo-Nazi gruplar bu sembolleri ısrarla kullanmaya devam etmektedir.

Bütün bunların IPR Gezgini ve yayın alanı ile ilgisi nedir sorusu kafalarda oluşmuş olabilir. Yanıt basit, aşağıya okuyacağınız EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Nazi Partisi’nin sembollerinden birisine çok benzer bir şekil unsuru içeren bir marka tescilinin, genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık nedeniyle hükümsüz kılınmasına ve buna karşı yapılan itiraza ilişkindir.



Birleşik Krallık’ta yerleşik Anglofranchise Limited firması (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) aşağıda yer alan markayı 2013 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirir. Markanın kapsamında 14., 18., 25. sınıflara dahil mallar ve 35. sınıfa dahil hizmetler bulunmaktadır.

2018 yılında İtalya’da yerleşik Yuliya Bugrey isimli bir gerçek kişi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), tescilli markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, Birlik Marka Tüzüğü’nün 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılıktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi aşağıdaki ana argümana dayanmaktadır:

Başvurunun şekil unsuru, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerce Nazi Partisi’nin amblemlerinden birisi olan “Parteiadler” olarak algılanacaktır. “Parteiadler” kelimesi “Partinin Kartalı” anlamına gelmektedir ve simge Almanya’nın devlet sembolü olan kartalın Nazi Partisi’ne uyarlanmış halidir.

Nazi Partisi’nce kullanılan Parteiadler simgesini aşağıda görebilirsiniz:

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, hükümsüzlük talebinin konusu markadaki şekil unsuru Nazi ideolojisine açıkça referans yapmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla da tescilli markanın hükümsüz kılınması gerekmektedir.

Talep sahibi iddialarını kuvvetlendirmek için çok sayıda kanıt sunmuştur, bu kanıtların bir kısmı medyadan derlenmiştir ve bazı kişi ve kuruluşların da tescilli markada yer alan ve marka sahibince yaygın biçimde kullanılan şekli, Nazi Partisi’yle özdeşleştirdiğini göstermektedir. Buna ilaveten Nazi sembollerinin kullanımını yasaklayan ulusal mevzuatlara da yer verilmiştir.

Bu iddialara, marka sahibi esasen aşağıdaki argümanlar çerçevesinde yanıt vermiştir:

Markada yer alan kartal şekli, Nazi Partisi sembollerinden değil, Roma İmparatorluğu sembollerinden esinlenmiştir. Markada yer alan şekille, Nazi sembolü “Parteiadler” arasında görsel farklılıklar vardır. Hükümsüzlük talebi sahibinin sunduğu kanıtların ispatlayıcı gücü bulunmamaktadır, markada üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına aykırı bir unsur yer almamaktadır. Son olarak, marka sahibi ifade özgürlüğü hakkını da dile getirmiştir.

EUIPO İptal Birimi, yukarıda anahatlarıyla sunulan iddia ve savunma çerçevesinde hükümsüzlük talebini incelemiştir:

İptal Birimine göre şekiller bazı farklılıklar içerse de, bu farklılıklar önemsiz düzeydedir ve bütün olarak bakıldığında şekiller neredeyse aynıdır. Kartal şekli birçok kültürde zenginlik, güç gibi kavramları sembolize etse de, inceleme kartalın genel çerçevedeki sembolik anlamı ile ilgili değil, başvurudaki kartal şeklinin özel sembolik anlamı ile ilgilidir. Hükümsüzlük talebi sahibi farklı sitelerden, gazetelerden alınmış çok sayıda makale ve haber sunmuştur, bu içerikler, yazar ve kullanıcıların inceleme konusu markayla, Nazi Partisi arasında bağ kurduğunu göstermektedir. Marka sahibi, ifade özgürlüğü hakkını savunma olarak öne sürmüş olsa da, inceleme konusu şekil argo, kötü anlama sahip bir şekil değil, insanlık tarihinin en karanlık sayfalarından birisini yaşatmış bir ideolojinin simgesi olan bir şekildir. Marka hukukunda ifade özgürlüğünün yeri bulunsa da, ifade özgürlüğünün korunması, markaların korunmasının ana amacı değildir ve 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş ret gerekçesi sadece ifade özgürlüğü hakkı öne sürülerek ortadan kaldırılamaz. Buna ilaveten, marka sicilinde tescilin reddedilmesi veya ortadan kaldırılması, bir işaretin piyasada kullanılmasını da engellemez. Bu çerçevede, tescilin kamu düzenine ve yerleşik ahlak ilkelerine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması, ifade özgürlüğünün engellenmesi anlamına gelmeyecektir. Marka sahibi, markanın Birleşik Krallık underground kültürüne referans olarak seçildiğini belirtmiş olsa da, İptal Birimine göre markanın saldırgan veya şok edici amaçla seçilmemiş olması veya underground ve punk kültüre referans içermesi hususları, kamunun ilgili kesiminin markayı olumsuz biçimde algılamasını engellemeyecektir. Hükümsüzlüğü talep edilen markayı taşıyan giysilerin dünyadaki bilinirliği, reklamları ve promosyonunun, markanın kamu düzenine ve genel kabul gören ahlak ilkelerine uygunluğu ile ilgisi de bulunmamaktadır. Bütün bu belirtilenlerin ışığında EUIPO İptal Birimi’ne göre; hükümsüzlüğü talep edilen marka, bütün olarak bakıldığında Nazi Partisi’ne referans içermektedir ve kamunun ilgili kesimince Avrupa Birliği’nin kurucu değerlerine aykırı olarak algılanacak bir şekli barındırmaktadır. Bu bağlamda marka, sadece Nazi Partisi’nce katledilen kurbanlar bakımından değil, Birlik sınırları dahilinde yaşayan markayla karşılaşabilecek ve normal düzeyde hassasiyet ve toleransa sahip herkes bakımından şok edici veya saldırgan niteliktedir. Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen marka, Tüzük madde 7(1)(f) bendi anlamında genel kabul görmüş ahlak değerlerine aykırılık içermektedir ve hükümsüz kılınmalıdır.

EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük kararına karşı marka sahibi tarafından itiraz edilir ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. İnceleme sonucunda 23 Nisan 2021 tarihinde verilen karar, aşağıda anahatlarıyla aktarılacaktır.

Marka sahibi, İptal Biriminin hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, hükümsüzlük talebi sahibince sunulan kanıtların objektif olmadığını, internette herkes tarafından yapılabilecek subjektif yorumlara dayandığını, kararın Birlik halkının genel algılayış biçimini göstermekten uzak olduğunu, aksi yöndeki yorumların karara yansıtılmadığını, kartal şeklinin Almanya dahil Birlik ülkelerinde yasaklanmadığını, kararın ifade özgürlüğünün ihlali mahiyetinde olduğunu, BOY markasının kırk yıldan uzun süredir kullanıldığını, WW2’nin bitiminden bu yana 70 yıldan fazla süre geçtiğini, markanın ticari başarısı da dikkate alındığında markanın Nazizm ile özdeşleştirilmeyeceğini, markanın bütün olarak dikkate alınmadığını, “Parteiadler”de bulunan svastika (gamalı haç) şeklinin markada bulunmadığını, bu haliyle markanın Nazi Partisi sembollerini çağrıştırmadığını, İptal Birimi kararının objektif olmadığını, markanın ticari başarısının ve ünlülerce de kullanılmasının Nazizmi çağrıştırmadığının kanıtı olduğunu öne sürmektedir. Marka sahibinin bir diğer önemli iddiası da, İtalya’da aynı markanın başka kişilerce kullanıldığı, bu kullanıma karşı marka sahibinin İtalya’da marka hakkına tecavüz süreçlerini başlattığı, hükümsüzlük talebi sahibinin bu kişilerle bağlantısının açık şekilde gösterildiği yönündedir.

Hükümsüzlük talebi sahibi, bu iddiaların tamamının yerinde olmadığı ve İptal Biriminin hükümsüzlük kararının yerinde olduğu görüşündedir. İlaveten, markanın yaratıcısı Stephane Raynor’un otobiyografik eserinde marka ile Nazi ideolojisi arasındaki ilişkiyi kabul ettiği de belirtilmektedir.

Temyiz Kurulu tarafların argümanları ve İptal Birimi kararının gerekçeleri çerçevesinde itirazı inceler. Temyiz Kurulu’na göre sunulan kanıtlar, kamunun göz ardı edilemeyecek düzeyde bir kısmının markadaki kartal şeklini “Parteiadler” sembolü olarak algılayacağını göstermektedir. Markada, “Parteiadler”de bulunan svastika şeklinin bulunmaması markanın geçerliliğini sürdürebilmesi için yeterli bir gerekçe değildir. Temyiz Kurulu, markanın Avrupa Birliği’nde Nazi Partisi sembolü olarak algılanacağı ve bu yönde İptal Birimince öne sürülen gerekçelerin yerinde olduğu görüşündedir; yazının önceki kısımlarında belirtilen bu gerekçeler, tekrardan kaçınmak amacıyla burada tekrar edilmeyecektir.

Temyiz Kurulu’nun daha detaylı biçimde altını çizdiği husus ise, markanın hükümsüz kılınmasının gerekçesinin “kamu düzenine aykırılık” değil, “genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık” olmasıdır. Kurula göre, marka bazı üye ülkelerde ceza hukuku kapsamına girebilecek şekil unsuru içerse de, hükümsüzlüğün temel gerekçesi kamu ahlakıdır. Nazi savaş suçlarının kurbanı olan kişilerin alt soyları halen bu acıyı yaşamaktadır ve bu kişilerin süregelen acıları dikkate alındığında markanın Birlik’te tescilli kalması düşünülemez. Cinsiyet, ırk, etnik köken, inanç, yaş ve cinsel tercih ayrımcılığı yapılmaması Avrupa Birliği’nin temel değerleridir ve Nazizm sembollerinin bu değerlerle uyuşmadığı açıktır. Bütün bu hususların çerçevesinde, marka kamunun ilgili kesimi bakımından Nazi ideolojisine referans olarak algılanacaktır, Avrupa Birliği’nin temel ilkelerine aykırılık içermektedir ve bu nedenle de markanın hükümsüz kılınması yönündeki karar yerindedir.

EUIPO Temyiz Kurulu belirtilen gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması yönündeki kararı onamış ve itirazı reddetmiştir.



Marka sahibinin bu karara karşı yargı yolunu kullanıp kullanmadığından şu anda emin olmamakla birlikte, eğer dava açılırsa, Genel Mahkeme kararını merakla bekleyeceğim.

Kendi adıma kararı alkışlıyorum ve dünyanın Nazizm sembollerinden arınmasını, bu da yeterli değil, ayrımcılığa ilişkin bütün sembollerden temizlenmesini tüm kalbimle arzuluyorum.