HUKUKTA YAPAY ZEKÂ UYGULAMALARI ÇERÇEVESİNDE GELECEKTE HUKUK ÖĞRETİMİ VE AVUKATLIK MESLEĞİ


Hukukun bilim olup olmadığı geçmişten bu yana hukuk felsefecileri tarafından tartışılmış, ancak hukukta tek bir doğru olmadığı göz önüne alındığında bu tartışmaların da tek bir sonuca odaklanmadığı görülmüştür. Günümüzde hukukun, hukuk teknolojileri ve algoritmalar ile doğal bilimlere daha önce hiç yaklaşmadığı kadar yaklaştığı düşünülürse, bu tartışmalara yeni bir boyut eklenebilecektir. Nitekim yazının genelinde açıklanmaya çalışılan hukuk öğretimi ve hukuk uygulaması açısından tasarlanan gelecek alternatifi, hukuk öğretiminde doğa bilimleri öğretimleri gibi deneysel temelli bir yönelim benimsenmesi, hukuk mesleklerinde ise özellikle avukatlık mesleğinde avukatın rolünün değişmesi olabilecektir. Bu bağlamda tartışılması gereken başka bir konu da hukuk dilinin algoritma ile ifade edilip edilemeyeceğidir. Bu yazıda öne sürülen görüşe göre hukuk dili bilgisayar dilinden farklı olarak bir ve sıfırlar, yani doğru ve yanlışlar olarak ifade edilmenin çok daha ötesinde olmakla birlikte, bu dile geleneksel kalıptan sıyrılarak farklı bir açıdan bakılması da önem arz etmektedir.


Hukuk fakülteleri, diğer fakültelerin yanında genellikle geleneksel ve değişime kapalı olarak görülür. Benzer şekilde avukatlık mesleği de kimileri tarafından diğer meslek gruplarına nazaran daha yavaş değişen, özellikle teknolojiye ayak uyduramayan bir meslek olarak nitelendirilebilir. Ancak uzun senelerdir değişmeyen müfredat ile ilerleyen ve temelde hukuk kuralının açıklanmasına dayanan hukuk öğretimini dahi değişime zorlayabilecek bir dönüm noktası bizi bekliyor olabilir.  Bu yazıda, teknolojinin vardığı son noktada algoritmaların avukatlık hizmetinin büyük sayılabilecek bir bölümünü yerine getireceği alternatif ancak beklenen bir gelecekte hukuk fakültelerindeki öğretimin ve avukatlık mesleğinin ne yönde ve nasıl değişebileceğine ilişkin bir düşünce açıklanmaya çalışılacaktır.

I. Günümüz Hukuk Öğretimine Bir Eleştiri ve Gelecekte Hukuk Öğretimine İlişkin Bir Tahmin

James Moliterno, The Future of Legal Education isimli makalesinde, Amerikan hukuk eğitiminin 19. yüzyılın sonlarına doğru Christopher Columbus Langdell’in öncülüğünü yaptığı reformdan beri özünde aynı kaldığından bahsedilerek, “statükodan menfaati olan öğretim üyeleri ve muhalefet uğruna değişime karşı çıkan gelenekçi avukatlar” açısından hukuk öğretiminin son derece yolunda olduğunu belirterek bu değişmeyen müfredat düzeni eleştirilmiştir.[1]  

Bu noktada, pozitivist hukuk yaklaşımına sahip olan Langdell’in hukuk eğitimine getirdiği yenilikten ve Amerikan hukuk eğitiminin gelişiminden bahsetmekte fayda olacaktır. Harvard Law School’un ilk dekanı olan Langdell, 1871’de yayınladığı A Selection of Cases on the Law of Contracts adlı kitabında, bilimsel metodoloji çerçevesinde case metodunu benimseyerek hukuk eğitimini sistematik biçimde müfredata yerleştirilmiş davaların bilimsel bir şekilde incelenmesi ve tümevarım yöntemi ile davalar üzerinden hukukun genel ilkelerine varılması üzerine kurmuş ve bu sistemin ilk uygulayıcısı olmuştur.[2] Landgell’in reformundan  önceki hukuk eğitiminin anlatıldığı kaynaklarda[3] artık tarih olduğundan bahsedilen bu sistemden “Profesörler sınıflarda ders anlatır ve öğrencilerden not almalarını isterlerdi.”,  “Ders kitabının ezberlenmek üzere ayrılmış belirli kısımları hakkında öğrenciler sınava tabi tutulurlardı.”, “Hukuk kuralları üzerine tartışma nadirdi, bu kuralların anlatıldığı ders kitaplarında hukukun kurallarının mutlak doğruluğu varsayılırdı.” şeklinde bahsedildiği görülecektir.

Oysa ki, ABD’de 1870’den öncesine karşılık gelen bu hukuk eğitim modeli bugün bize oldukça tanıdıktır. Nitekim bugün Türk hukuk öğretim sistemi büyük oranda, hatta tamamen demek de fazla cesurca bir söylem olmayacaktır, Profesörlerin derste anlattıkları gerçekliği çoğunlukla sorgulanmayan pozitif hukuk kurallarının ders kitaplarından takibi ve sonrasında sınavlarda test edilmesi şeklinde tek yönlü bir anlayışla devam etmektedir.  Görüldüğü üzere, temelde belli kesimlerin menfaatlerine hizmet eden hukuk öğretiminin değişiminin itici bir güç olmadan kendiliğinden gerçekleşmesini beklemek gerçekçi bir yaklaşım olmayacaktır.

Ancak, bütün bir sistemi değişime zorlayabilecek güçteki değişimin çok da uzak olmayan bir gelecekte bizi beklediğini ileri sürülebilecektir. Nitekim hukuk teknolojilerinin hukuk mesleklerine entegrasyonu sonucunda ortaya çıkan değişimin, hukuk öğretimi ve pratikteki hukuk meslekleri arasında bir uçurum yaratması, hukuk öğretiminde bir değişimi zorunlu kılabilir. Bu açıdan, azalan iş olanakları neticesinde çok daha az hukuk fakültesi mezununun hukuk mesleğini geleneksel olmayan şekilde yürütme imkanı bulabileceği alternatif gelecekte, hukuk fakültelerinin öğrencileri var olan kalıpların dışında düşünmeye iterek, tartışmacı bir yaklaşım ile çözüm üretmeye yönelik geliştirmesi gerekliliği ortaya çıkacaktır. Zira geleneksel hukuk fakültelerindeki kural merkezli eğitimin, mezun olan bir öğrenciye pratik anlamda bir fayda sağlamadığı senaryoda, hukuk fakültesi mezunlarının halihazırda algoritmalar tarafından gerçekleştirilen geleneksel avukatlık hizmetinin dışında yaratıcı düşünce ve algoritmalar tarafından değerlendirilemeyecek karmaşık hukuki bilgi gerektiren görevlerde yer almaları gerekecektir.

Bununla beraber, hukuk teknolojilerinin hukuk mesleklerine entegre olması ve hukuk uygulamasının farklı boyutlara taşınması, hukuk fakültelerinde bilgisayar bilimi temelli derslerin müfredata alınması ile sonuçlanabilir. Bu yönde bir müfredatın oluşturulmasının ise ancak hukukçular ile birlikte bilgisayar bilimi gibi diğer disiplinlerin yardımı ile olacağı açıktır. Konu ile ilgili Thomas Gordon, Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools isimli makalesinde, günümüzde hukuk ve bilgisayar bilimi arasında disiplinlerarası bir konumda olan yapay zekanın, hukuk fakültelerinde hukuk teorisi (legal theory) nin bir parçası haline getirilerek hukukun bir alt dalı olması fikrini öne sürmüştür.[4] Böylece pozitivist bir bakış açısıyla legal theory’nin hukuk felsefesinden sıyrılıp daha bilimsel bir yapıya kavuşturulması önerilmiştir, ki bu da bizi Hans Kelsen’in hukuku gerçek bir bilim seviyesine yükselterek bütün bilimlerin ortak noktası olan objektifliğe ulaştırmayı hedefleyen görüşüne götürür.

Belli hukuk uygulamalarının bilgisayar diline dökülmesi ve hukuk fakültelerinde bu uygulamaların da öğretilmesi, hukuku geleneksel hukuk anlayışından uzaklaştırarak pozitif bilimlere daha çok yaklaştıracaktır. Öyle ki, hukuk fakültelerinin ikinci fakülte olduğu ABD modeli hukuk öğretiminde, gelecekte mühendislik, matematik, fizik veya bilgi teknolojileri gibi pozitif bilim öğretim geçmişi olan adayların hukuk fakültelerine girişte daha avantajlı olacağı tahmin edilmektedir.[5]

Görüldüğü üzere, gelecekte hukuk mesleklerini de yakından etkileyecek olan yapay zeka ve hukuk teknolojilerinin kötüye kullanılmaları veya kişisel verileri ihlali gibi risklerinin giderilmesi için ihtiyaç duyulan hukukçuların bu teknolojilere hakim olarak yetiştirilmeleri önem arz edecektir. Bu yönde bir gelişim için de diğer disiplinlerle işbirliği ve akademide pratikte yer alan hukuk uygulayıcılarının yer alması da hukuk öğretimi ve hukuk pratiğini birbirine yaklaştırmak için gerekli bir adım olacaktır.

II. Gelecekte Avukatlık Hizmetinin Yürütülmesi

Bu denemenin genelinde hukuk teknolojileri ve algoritmalar  açısından bahsedilen “gelecek” aslında tamamen hayal ürünü alternatif bir uzak zaman olmaktan çok şimdiyi yansıtmaktadır. Bugün söz konusu algoritmalar azımsanamayacak kadar fazla hukuk uygulayıcısı tarafından kullanılmakta olup bunların hukuk mesleklerinin geneline yayılması da teknolojinin gelişme ve ulaşılabilir olma hızı bakımından uzak görünmemektedir. Hukukçuların bu süreçteki etkisi ise, en azından şu aşamada, mesleklerinin yapay zeka tarafından ele geçirilmesi ihtimalini sorgulamaktansa, bu algoritmaların daha hızlı hizmet sunmaları karşılığında tehdit ettiği gizlilik ve kişisel özgürlükler alanlarının güvence altına alınması olmalıdır. Nitekim söz konusu uygulamaların yaygınlaşması, beraberinde getirecekleri risklerin kontrol altında tutulması için hukuk kurallarının getirilmesini de zorunlu kılacaktır.

Bununla birlikte, özellikle avukatlık mesleğinin karmaşık hukuk bilgisi gerektirmeyen ve niceliğe dayanan alanlarında algoritmalar ile otomatikleşeceği gerçeğinin de göz önüne alınması ve avukatlık hizmetinde avukatlara ihtiyaç duyulan kapsamın daralacağının kabulü gerekmektedir. Gerçekten de, yapılan araştırmalar yakın gelecekte sıradan avukatın günlük işlerinin %39’unun programlar tarafından yerine getirilebileceğini göstermektedir.[6] Bu açıdan hukuk mesleklerinin geleceğini irdelemeden önce günümüzde geliştirilen ve kullanılan algoritmaların bazılarını görmekte fayda olacaktır.[7]

Bu algoritmalardan en çok bilineni ROSS Intelligence[8] doğal dil işleme yazılımı ile kullanıcı tarafından sorulan sorulara ilişkin milyonlarca veriyi barındıran veri sisteminde yasal araştırma yapmakta ve avukatın yapacağı araştırmadan çok daha kısa sürede ve daha az maliyetle kullanıcıya sunmaktadır. Halihazırda icra-iflas, fikri mülkiyet, aile, vergi ve iş hukuku alanlarında pek çok kullanıcı tarafından kullanılmaktadır. Nitekim ABD merkezli en büyük hukuk firmalarından Baker Hostetler, ROSS Intelligence’yi icra iflas departmanına 50 avukatın hizmetinde yasal araştırmacı olarak katmıştır.[9] Medyada yer alan haberlerde  ROSS’un kariyerine yeni başlamış avukatların yerini doldurduğu vurgulanması[10] da gerekçelerimizi destekler niteliktedir.

LawGeex[11], doğal dil işleme yazılımı ile avukatlar tarafından okunması dahi günler alacak sözleşmeleri, bu sürenin yüzde seksenini tasarruf ederek incelemek, işlemek ve yorumlamak üzere geliştirilmiş iken; bir başka uygulama olan LegalZoom[12] avukat tutmak zorunda olmadan kullanıcılar için belirli yasal belgeleri oluşturabilen bir algoritmadır. Bu belgelerin arasında marka ve patent başvuru belgeleri, şirket sözleşmesi, kira sözleşmesi, hizmet sözleşmesi gibi belli başlı sözleşme tipleri bulunur. Lex Machina[13] ise sisteminde barındırdığı milyonlarca sayfalık emsal karar, hakimler, avukatlar, taraflar ve dava konuları ile geliştirdiği makine öğrenmesi ile önüne gelen olayın dava sürecini, süresini ve kazanma şansını ortaya koyar. Belirli hakimlerin daha önce benzer konularda verdiği kararları, belirli avukatların davalardaki başarı yüzdelerini saniyeler içinde kullanıcıya sunar.

Yukarıda örneklenmeye çalışılan, bugün halihazırda kullanılmakta olan ve yakın zamanda ulaşılabilirliği hızla artacak olan algoritmaların, en azından öngörülebilir süre içinde avukatlık mesleğini yok etmesi mümkün görünmese de avukatların rolünü değiştireceği yorumu gerçek dışı olmayacaktır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, avukatlık hizmetinin, düşük karlı ve karmaşık bilgi ve yorum gerektirmeyen faaliyet alanlarında etkinliğinin söz konusu algoritmalar nedeniyle azalmasının yanında bu algoritmaların yeni faaliyet alanları ortaya çıkarması da bir ihtimal olabilir. Nitekim bu teknolojilerin kullanılması sürecinde algoritmaya yüklenen veri setlerinin kontrolü, kötüye kullanılmasının engellenmesi, kişisel verilerin korunması gibi alanlarda hukukçulara ihtiyaç artacaktır. Bu noktada yukarıda bahsedildiği gibi hukuk teknolojilerine hakim ve çözüm üretebilen hukuk fakültesi mezunları çok daha avantajlı olacaktır.

Bununla birlikte, değişimi ve teknolojik uygulamaları reddeden hukuk bürolarının hızla müvekkil kaybedeceği tahmin edilmekte olup, iddialı bir görüş de bu büroların sonunun, alanındaki yeni teknolojileri reddederek geleneksel üretim yöntemini takip eden Kodak firmasının piyasada  yok oluşuna benzetilmesi yönündedir.[14] Ancak bu senaryoyu, hukuki bir hizmeti tamamen mekanik olan bir hizmetle karşılaştırmak doğru olmayacağından eleştirmek mümkündür. Hukuk, içinde algoritmalar aracılığıyla otomatikleştirilmesi mümkün olmayan pek çok unsuru da barındırmaktadır. Bilgisayar dili, en temel anlamı ile 1 ve 0 rakamlarından oluşan kodlarla ifade edilmektedir. Bu durumda sadece iki seçenek, doğru ve yanlış bulunmaktadır. Hukuk dilini ise bu kadar rasyonel şekilde ifade etmek her zaman mümkün olmayabilir. Nitekim, hukuk kuralları içinde pek çok gri alan da barındırır.

Esasen doğal hukuk anlayışının bir yansıması olarak hukuk diline yerleşmiş ve doğal dilde dahi tanımlanması ve kapsamı belirlenemeyen bazı terimler bulunur. Bunlara örnek olarak hukuk kurallarında yer alan “hakkaniyet”, “iyiniyet”, “dürüstlük kuralı” gibi kavramlar gösterilebilir. Esasında, temelinde doğal hukuk yansıması çerçevesinde ahlak kurallarını içeren bu kavramların bilgisayar diliyle belli formüllere sığdırılması mümkün değildir. Halbuki, hukuki pozitivizmi kabul ettiğimizde ve hukuk kurallarına değer kavramı dışında biçimsel olarak yaklaştığımızda bunların bilgisayar dilinde ifadesi de mümkün olmalıdır. Zira modern hukukta “hakkaniyet”,  “iyiniyet” gibi  ilkelere yer  olmadığı dahi iddia edilebilir. Fikrimizce, hukuk ve bilimin özellikle yapay zeka uygulamaları aracılığı ile birbirine giderek yaklaştığı dönemde bu tartışmalar da geride kalacak ve hukuk kurallarının biçimsel yönü daha baskın hale gelecektir.

Özetle, avukatlık mesleği uygulaması gelecekte farklı boyutlara ulaşacak ve özellikle kariyerlerine yeni başlayan ve hukuk bürolarında junior pozisyonunda yer alan avukatların yaptıkları işlerin azımsanamayacak bir bölümü algoritmalarca büyük bir zaman tasarrufu ile yerine getirilebilecektir. Bu durum hukuk bürolarının istihdamını elbette ki etkileyecektir. Serbest avukatlıkta da benzer şekilde müvekkillerin algoritmalar sayesinde avukatla aynı bilgiye ulaşabileceği işlerin değeri kalmayacağından hukuk hizmetinin kapsamı daralacaktır. Bu kapsamda avukatlık mesleğinin daha ileri seviyeye taşınarak daha proje kapsamlı, yaratıcı çözümler ve karmaşık hukuki bilgi gerektiren bir hale gelmesi mümkün olacaktır. Ancak bu durum avukatlık mesleğinin yok olacağı şeklinde yorumlanmamalıdır, zira hukuk teknolojilerinin tüm sektörü domine ettiği uzak senaryoda dahi bu teknolojilerin kullanımına dair pek çok hukuki uyuşmazlıkta yine avukatlara ihtiyaç duyulacaktır. Her halde hukuk uygulamasında yer alan kişilerin yapay zeka ve bilgisayar teknolojilerine aşina ve bunlardan yararlanabilir hale gelmesi gelecekte hukuk mesleklerinin rolünü belirlemek adına önem arz etmektedir.

Betül ÖZBEK

Mayıs 2021

betulozbek9@gmail.com


[1] Moliterno, James E. “The Future of Legal Education Reform.” Pepperdine Law Review, vol. 40, no. 2, February 2013, p. 423-436. HeinOnline. Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jled46&div=12 (Bilkent University Library ISSN:0022-2208), p.426.

[2] Speziale, Marcia. “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory.” Vermont Law Review, vol. 5, no. 1, Spring 1980, p. 1-38. HeinOnline, Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/vlr5&div=6 , (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

[3] Kimball, Bruce A. “The Langdell Problem: Historicizing the Century of Historiography, 1906-2000s.” Law and History Review, vol. 22, no. 2, Summer 2004, p. 277-338. HeinOnline, Accessed 13.10.2020,  https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/lawhst22&i=299 (Bilkent University Library ISSN: 1939-9022) ; Redlich, Josef. Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. New York, The Foundation, Accessed 13.10.2020,  HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.beal/colacsmth0001&i=1, (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

[4] Gordon, Thomas. “Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools”, Accessed: 20.10.2020, https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88.6437&rep=rep1&type=pdf

[5] Reid, Melanie. “A Call to Arms: Why and How Lawyers and Law Schools Should Embrace Artificial Intelligence.” University of Toledo Law Review, vol. 50, no. 3, 2019, p. 477-490. HeinOnline, Accessed: 13.10.2020, p.483, (Bilkent University Library ISSN: 0042-0190)

[6] ibid, p.488.

[7] Semmler, Sean, and Zeeve Rose. “Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow.” Duke Law & Technology Review, 16, 2017-2018, p. 85-99. HeinOnline, Accessed: 20.10.2020, https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/dltr16&div=4&g_sent=1&casa_token=&collection=journals , p.88 ; Reid, Melanie, p.480-48.

[8] ROSS, https://rossintelligence.com

[9] Law Firm BakerHostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS, https://www.forbes.com/sites/amitchowdhry/2016/05/17/law-firm-bakerhostetler-hires-a-digital-attorney-named-ross/?sh=6639388578c4

[10] Meet ‘ROSS,’ The Newly Hired Legal Robot, https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/

[11] LAWGEEX, https://www.lawgeex.com

[12] LEGALZOOM, https://www.legalzoom.com

[13] LEX MACHINA, https://lexmachina.com/legal-analytics

[14] Semmler, Sean, and Zeeve Rose, p.97.


KAYNAKÇA

Gordon, Thomas. “Artificial Intelligence and Legal Theory at Law Schools”, Accessed: 20.10.2020, https://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.88.6437&rep=rep1&type=pdf

Kimball, Bruce A. “The Langdell Problem: Historicizing the Century of Historiography, 1906-2000s.” Law and History Review, vol. 22, no. 2, Summer 2004, p. 277-338. HeinOnline, Accessed 13.10.2020,  https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.journals/lawhst22&i=299 (Bilkent University Library ISSN: 1939-9022) ;

Moliterno, James E. “The Future of Legal Education Reform.” Pepperdine Law Review, vol. 40, no. 2, February 2013, p. 423-436. HeinOnline. Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/jled46&div=12 (Bilkent University Library ISSN:0022-2208), p.426.

Redlich, Josef. Common Law and the Case Method in American University Law Schools: A Report to the Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching. New York, The Foundation, Accessed 13.10.2020,  HeinOnline, https://heinonline.org/HOL/P?h=hein.beal/colacsmth0001&i=1, (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

Reid, Melanie. “A Call to Arms: Why and How Lawyers and Law Schools Should Embrace Artificial Intelligence.” University of Toledo Law Review, vol. 50, no. 3, 2019, p. 477-490. HeinOnline, Accessed: 13.10.2020, p.483, (Bilkent University Library ISSN: 0042-0190)

Semmler, Sean, and Zeeve Rose. “Artificial Intelligence: Application Today and Implications Tomorrow.” Duke Law & Technology Review, 16, 2017-2018, p. 85-99. HeinOnline, Accessed: 20.10.2020, https://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/dltr16&div=4&g_sent=1&casa_token=&collection=journals

Speziale, Marcia. “Langdell’s Concept of Law as Science: The Beginning of Anti-Formalism in American Legal Theory.” Vermont Law Review, vol. 5, no. 1, Spring 1980, p. 1-38. HeinOnline, Accessed 13.10.2020, http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/vlr5&div=6 , (Bilkent University Library ISSN:0145-2908)

Yararlanılan İnternet Siteleri:

ROSS, https://rossintelligence.com

LAWGEEX, https://www.lawgeex.com

LEGALZOOM, https://www.legalzoom.com

LEX MACHINA, https://lexmachina.com/legal-analytics

Law Firm BakerHostetler Hires A ‘Digital Attorney’ Named ROSS, https://www.forbes.com/sites/amitchowdhry/2016/05/17/law-firm-bakerhostetler-hires-a-digital-attorney-named-ross/?sh=6639388578c4 Meet ‘ROSS,’ The Newly Hired Legal Robot, https://www.washingtonpost.com/news/innovations/wp/2016/05/16/meet-ross-the-newly-hired-legal-robot/

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com


[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

Covid-19 Gerekçesi ile TRIPS’in Askıya Alınması Talebi Hakkında Son Gelişmeler

Uzun süredir dünya gündeminde ilk sırayı Covid-19 Salgını (“Salgın”) işgal etmektedir. Salgının ilk günlerinde bulaşının nasıl gerçekleştiği, Salgından korunma ve tedavi yöntemleri gündemin ilk sırasında yer alırken, ilerleyen günlerde aşı çalışmalarındaki gelişmeler gündemin ilk sıralarını devralmıştır. Bugün itibarıyla sınırlı sayıda da olsa Salgını önlemeye yönelik aşılar mevcut olup aşıya erişim sorunu gündemi işgal etmektedir.

Bugün itibarıyla en az bir doz aşılanan insan sayısının nüfusa oranı İsrail’de %63, İngiltere’de %51, A.B.D.’nde %44, Şili’de %43, Kanada’da %34, Almanya’da %28, İsveç ve Norveç’te %25, Fransa’da %23, İran’da %1, Pakistan’da %0,9, Afganistan’da %0,6, Sudan’da %0,3 olup Afrika ülkelerinde ya %1’in altında ya da aşılanmaya hiç başlanılmamış durumdadır[1].

Halihazırda üretilen aşıların %80’i gelişmiş ülkeler tarafında alınmış olup, sadece %0,2’si yoksul ülkelere ulaşmıştır. Aşılara ulaşmada ülkeler arasındaki gelir seviyelerine bağlı bu muazzam dengesizlik, aşılara ilişkin patentler konusunda TRIPS korumasının askıya alınması talebi ve zorunlu lisans dahil birçok tartışmaya yol açmaktadır.

Özellikle TRIPS korumasının geçici olarak askıya alınması konusundaki gelişmeler oldukça yoğunlaşmış ve konuyla ilgili gelişmeler, IPR Gezgini’nde Önder Erol ÜNSAL ve Gonca ADALI BAŞMAKCI tarafından hazırlanan 12 Nisan 2021 tarihli makale[2] ile gündeme taşınmıştır.

Bu yazıda yine TRIPS korumasının askıya alınmasına ilişkin olup, konu hakkındaki yeni gelişmeleri ve tarafların gerekçelerini içerecektir.

Salgının durdurulması, önlenmesi ve tedavisine ilişkin ürünler için TRIPS korumasının askıya alınmasına yönelik Hindistan ve Güney Afrika Cumhuriyeti tarafından 2 Ekim 2020 tarihinde Dünya Ticaret Örgütü’ne (“WTO”) sunulan öneri[3] (“Öneri”) ilk olarak Kenya, Mozambik, Pakistan, Bolivya, Venezuela, Moğolistan, Zimbabve, Mısır, Afrika Grubu ve Az Gelişmiş Ülkeler Grubu tarafından desteklenmiş ve bugün itibarıyla 100 civarında ülke tarafından desteklenmektedir.

Bahse konu Öneri sadece Salgına yönelik ilaç ve aşıları kapsamamakta, bu aşı ve ilaçların üretimine, dağıtımına ve uygulanmasına yönelik bileşenler ve ekipmanlar, aşı ve ilaçların araştırılması, geliştirilmesi, üretilmesi, dağıtılması ve uygulanması için gerekli her tür ürün açısından da TRIPS korumasının askıya alınması istemini içermektedir. Yine öneri test kitleri, tıbbi maskeler, kişisel korunma ekipmanları (PPE) ve vantilatör gibi Salgına ilişkin olarak kullanılan birçok diğer malı da kapsamaktadır. Öneri, sadece patentlerle sınırlı olmayıp bahsedilen bileşen, ekipman ve mallara yönelik tasarım, telif hakkı ve kamuya sunulmamış bilgiler açısından da korumanın askıya alınması talebini içermektedir.

Öneriyi savunanların gerekçelerinden bazıları özet olarak şunlardır:

(1)   Fikri ve sınai hakların korunması ile insan ölümlerinin önlenmesi arasında bir tercih durumu bulunmaktadır ve bu tercih insan ölümlerinin önlenmesi yönünde kullanılmalıdır. Bu da önerinin kabul edilmesini gerektirmektedir.

(2)   Önerinin kabul edilmesi durumunda aşı üretimi artacak, aşıya ulaşım çok daha kolay ve çok daha kısa sürede olacaktır.

(3)   Aşı ve ilaca erişim konusunda ülkeler arası gelir dağılımına bağlı büyük dengesizlik azalacaktır.

(4)   Aşıya erişimin bazı ülke ve bölgelerde gecikmesi veya hiç mümkün olmaması, virüsün değişmesine ve dolayısı ile mevcut aşı ve ilaçlara karşı daha dirençli hale gelmesine imkan vermektedir.

Öneriye karşı olanların gerekçelerinden bazıları ise özet olarak şunlardır:

(1)   TRIPS korumasının kaldırılması, gelecekte de benzer sınırlamalar için emsal olarak kullanılacak ve netice olarak fikri ve sınai haklara sağlanan korumayı zayıflatacaktır.

(2)   Öneri kapsamında sadece COVID-19’la ilgili aşı ve ilaçlar bulunmamakta, bunun dışında salgınla mücadeleye ilişkin her tür bileşen, makine ve ekipman da bulunmaktadır. Aşıların üretiminde kullanılan yüzlerce bileşenden çoğu farklı birçok ilaç ve sektörde kullanılan bileşenlerdir. Öneri kapsamındaki diğer makine ve ekipmanlar için de durum farklı değildir.

(3)   COVID-19 ile mücadele için gerekli bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlara sağlanan TRIPS korumasının aşıya ve tedaviye erişimi engellediğini savunan ülkeler, TRIPS korumasının kaldırılmasını talep etmek yerine, TRIPS’in 31 inci maddesi kapsamında zorunlu lisans yoluyla zaten çözüm bulabilirlerdi. Böyle bir imkan varken bunu kullanmak yerine çok geniş kapsamdaki bileşen, cihaz ve ekipman açısından patent, tasarım, telif hakkı koruması ile kamuya sunulmamış bilgilere sağlanan korumaların askıya alınmasını talep etmek anlamlı durmamaktadır.

(4)   COVID-19 ile mücadeleye yönelik bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlar açısından TRIPS korumasının askıya alınması, gelecekte meydana gelebilecek muhtemel salgınlarla mücadele amacıyla yapılacak yatırımları azaltacak ve çözüme ulaşma sürelerini uzatacaktır. Çünkü büyük emek ve harcamalarla elde edilen yeniliklerin ellerinden alınacağı ihtimali altındaki sektör, bu emek ve harcamaları yapmaya isteksiz olacaktır.

(5)   Aşıya erişimde yaşanan sıkıntılar bahane edilerek diğer birçok ilaç ve sektöre de ilişkin olan birçok bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve ekipmanlar açısından TRIPS koruması askıya alınmaya çalışılmaktadır.

(6)   Aşı üretiminin azlığının birçok sebebi bulunmaktadır. Bunların başında ara mal ve malzemelerin kıtlığı, üretim için gerekli altyapı ve yetişkin insan kıtlığı, dağıtım ve uygulama sorunları yer almaktadır. Aşı bileşenlerinin bazıları birçok değişik sektörde de kullanılan bileşenler olup muazzam sayıda aşı üretimi talebi ile bu bileşenler için oluşan talep, arz miktarının çok üzerindedir. Bunların hiçbiri, TRIPS ile sağlanan koruma ile alakalı değildir.

(7)   Aşı üretimi oldukça kapsamlı altyapı ve yetişmiş insan gerektirmektedir. Alışılmış ihtiyaçlara yönelik aşı üreten tesisler, standart işlerinin yanında COVID-19 aşısını üretmeye çalışmaktadır. Yeni bir teknoloji olan mRNA aşılarının üretimi oldukça farklı altyapı ve yetişmiş insan gerektirmektedir. Dolayısı ile Önerinin kabul edilmesi, klasik teknoloji ile üretilen aşı miktarı ile yeni bir teknoloji olan mRNA aşılarının üretim miktarını da kısa ve orta vadede artırmayacaktır.

Önerinin kabul edilip edilmeyeceği hususunda ABD yönetiminin tavrının oldukça önemli olacağı anlaşılmaktadır. Öneriye Trump yönetimi açıkça karşı idi. Biden yönetimi ise henüz bir pozisyon belirlemiş değildir. Hem öneriyi destekleyenler ve hem de öneriye karşı olanlar tarafından Biden yönetimi üzerinde büyük baskı kurulmaktadır. Nisan ayı içinde Fransa eski Cumhurbaşkanı François Hollande ve İngiltere eski başbakanı Gordon Brown dahil 170’ten fazla eski devlet yöneticisi Biden’e ortak bir mektup yazarak Öneriyi desteklemesini talep etmişlerdir. ABD’de Demokrat Partili 10 Senatör ile 100’den fazla Temsilciler Meclisi üyesi de Biden’e mektup yazarak Öneriyi desteklemesini talep etmişlerdir. Ticaret ve sanayi örgütleri ile ilaç sektörü de öneriye karşı çıkılması talebiyle Biden nezdinde girişimlerde bulunmaktadır. Bu girişimlerde Öneri karşıtlarının yukarıda sayılan gerekçeleri dışında ABD’ye özgü diğer bazı nedenler de gündeme getirilmektedir. ABD’ye özgü bu diğer nedenlerden bazıları şunlardır:

(1) ABD yönetimi aşı araştırma ve geliştirmesi için ilaç şirketlerine ABD halkının 12 milyar Dolar’ını vermiştir. Bu harcamanın karşılığının ülkede kalması için Öneriye karşı çıkılmalıdır.

(2) Önerinin kabul edilmesi durumda birçok diğer ilaç, hastalık ve sektörde de kullanılan bileşen, aşı, ilaç, cihaz ve malzemeler açısından TRIPS koruması kalkacağı için bu durum, ABD ilaç firmalarının birçok avantajını ortadan kaldıracak ve dolayısı ile gelecekte bu firmaların rekabet gücünü azaltacaktır[4].

Öneri, WTO TRIPS Konseyi’nin 10-11 Mayıs 2021 tarihlerindeki olağan toplantılarının ana gündemi olacaktır. Orada bir sonuca ulaşılmaması durumunda Konsey’in 8-9 Haziran 2021 tarihli toplantısında tekrar görüşülecektir.

Önerinin önümüzdeki hafta başında WTO TRIPS Konseyi’nde görüşülecek olması, tarafların ABD yönetimi nezdindeki faaliyetlerini artırmıştır. Biden yönetiminin önümüzdeki günlerde Öneri konusunda bir pozisyon belirleyip açıklaması beklenmektedir.

Abdurrahim AYAZ

Mayıs 2021

abdurrayaz@gmail.com


[1] İstatistikler, https://ourworldindata.org/covid-vaccinations  linki ile ulaşılabilecek internet sayfasından 4 Mayıs 2021  tarihinde alınmıştır.

[2] Belirtilen makaleye https://iprgezgini.org/2021/04/12/dunya-ticaret-orgutunde-covid-19-gundemi-salginla-mucadelede-trips-muafiyetleri-istemi/ linki ile ulaşılabilir.

[3] Öneri metnine WTO sitesinde https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W669.pdf&Open=True linki ile ulaşılabilir.

[4] ABD’nin Öneriye karşı yaklaşımına ilişkin bilgilerin bazıları New York Times’ta yayımlanan ve https://www.nytimes.com/2021/05/03/us/politics/biden-coronavirus-vaccine-patents.html linkiyle ulaşılabilecek makaleden alınmıştır.

YÜKSEK İŞİTSEL BENZERLİK VE MALLAR ARASINDAKİ AYNİYET, MARKALAR ARASINDA KARIŞTIRILMA İHTİMALİ YARATMAZ MI?

Markalar arasındaki yüksek işitsel benzerlik ve markaların kapsadıkları mallar arasındaki ayniyet, karıştırılma ihtimali için yeterli değil midir? Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi bu soruya, 10 Şubat 2021’de T-117/20 sayılı kararıyla[1] cevabını verdi.

MKR Design SRL, aşağıda görseline yer verilen işaretin AB markası olarak 25. sınıftaki “Giysiler; Baş giysileri” malları için tescili talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.

Avrupa’nın en büyük mağaza zinciri olan El Corte Inglés, SA, aşağıdaki tescilli markalarını gerekçe göstererek, bu başvurunun ilanına 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün[2] 8/1(b) maddesi uyarınca itiraz etmiştir:

  • 25. sınıfta tescilli, İspanyol markası “PANTHER”,
  • 25. sınıfta tescilli, İspanyol markası
  • 25. sınıfta tescilli, AB markası

EUIPO İtiraz Birimi, markalar arasında karıştırılma ihtimali olmadığı gerekçesiyle itirazı reddetmiştir. İtiraz sahibi, bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımıştır. Kurul, markalar arasındaki işitsel benzerliğin yüksek olduğuna, ancak işaretlerin görsel ve kavramsal olarak benzer olmadığına karar vererek İtiraz Biriminin kararını onaylamıştır. İtiraz sahibi şirket, Temyiz Kurulu’nun kararına karşı ABAD Genel Mahkeme nezdinde itirazda bulunmuştur. Şirket, karşılıklı bağımlılık (interdependence) ilkesi gereğince, markaların kapsadıkları malların aynı olmasının ve markalar arasında işitsel benzerlik bulunmasının karıştırılma ihtimali için yeterli olduğunu iddia etmiştir. Temyiz Kurulu’nun görsel benzerlik incelemesine atfettiği önemi eleştiren itiraz sahibi, çoğu tüketicilerin markaları telaffuz etme eğiliminde olduğunu ve markaları sadece okumadıklarını iddia etmiştir. Ayrıca, markaların kavramsal olarak benzer olduğunu, tüketiciler tarafından “PANTHÉ”  kelimesinin “PANTHER” kelimesinin yanlış yazılmış bir hali olarak algılayacaklarını savunmuştur.

Genel Mahkeme ise uyuşmazlık hakkında özetle şu şekilde karar vermiştir:

  • Önceki tarihli itiraz gerekçesi markalarda, görsel olarak çok önemli bir yere sahip olan kedi görseli, başvuru konusu işarette yer almamaktadır.  Başvuruda yer alan “PANTHÉ”  ibaresi ile önceki tarihli markalarda yer alan “PANTHER” ibaresinin yazı tipleri ve sonları farklılık göstermektedir. Tüm bu nedenlerle başvuru konusu işaretin yarattığı genel görsel izlenim önceki tarihli markalardan farklıdır.
  • Temyiz Kurulu’nun markalar arasındaki işitsel benzerliğin yüksek olduğu yönündeki kararı yerindedir.
  • İtiraz sahibinin iddia ettiği şekilde, malların aynı ve benzer olduğu durumlarda, işaretler arasındaki işitsel benzerliğin tek başına karıştırılma ihtimali yaratabileceği olgusu doğrudur. Ancak, bu tür bir karıştırılma ihtimalinin varlığı, bu işaretler arasındaki kavramsal, görsel ve işitsel benzerliklerin bütüncül değerlendirmesinin bir sonucu olarak ortaya çıkmalıdır. Yani, karşılıklı bağımlılık ilkesi nedeniyle, iki işaret arasında işitsel benzerliğin olduğu her durumda mutlaka karıştırılma ihtimalinin doğacağı sonucuna varılamaz.
  • İşaretlerin görsel, işitsel veya kavramsal yönleri her zaman aynı öneme sahip değildir. İlgili tüketici kesimi, markanın kullanıldığı emtiaları görsel olarak algılıyorsa, iki marka arasındaki işitsel benzerliğin derecesi daha az önemlidir. Genellikle giyim mağazalarında, müşteriler satın almak istedikleri ürünleri kendileri seçerler ve bu seçim genelde görsel bir inceleme sonucunda yapılır. Bu nedenle somut olayda, karıştırılma ihtimalinin global incelemesinde görsel benzerlik daha büyük bir rol oynamaktadır.
  • Söz konusu işaretlerden birisinin ilgili kesimin hemen algılayabileceği net ve spesifik bir anlamı varsa kavramsal farklılıklar, görsel ve işitsel benzerlikleri ortadan kaldırabilir. Somut olayda, önceki şekil markaları açıkça siyah kedi kavramıyla ilişkilendirilirken, başvuru konusu işaretin belirli bir anlamı olduğu kanıtlanmamıştır. Sonuç olarak, söz konusu işaretler arasındaki kavramsal benzerlik eksikliğinin, işitsel benzerliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Genel Mahkeme markalar arasındaki yüksek işitsel benzerliğe ve malların aynı olmasına rağmen karıştırılma ihtimalinin olmadığına karar vererek davayı reddetmiştir. Karma nitelikteki, yani kelime ve şekil unsurundan oluşan markaların kıyaslanmasında, genel kabul,[3] kelime unsurunun genel izlenime etkisinin daha fazla olduğu iken Genel Mahkeme’nin bu kararı, itiraz sahibini şaşırtmış olabilir. Ancak EUIPO marka inceleme kılavuzunda, kelime unsurunun her koşulda markanın genel izleniminde daha güçlü bir etkiye sahip olduğunun söylenemeyeceği; bazı hallerde karma nitelikteki markalarda yer alan görsel unsurların da kelime unsurları kadar etkili olduğu ifade edilmiştir.

Somut olayda da, Genel Mahkeme’nin markalarda yer alan kelime unsurları arasındaki yüksek işitsel benzerliğe rağmen, önceki tarihli markalarda yer alan baskın görsel unsurların, markaların genel izlenimine olan katkısını dikkate alarak karar verdiğini söylemek mümkündür. Genel Mahkeme, tüketicinin uyuşmazlık konusu kıyafet ürünleri sözlü bir şekilde sipariş etmek yerine mağazada kendi seçtiği için markanın görsel unsurlarına daha çok dikkat edeceğini bu nedenle de işitsel benzerliğin önemini yitirdiğini belirtmiştir. Özellikle internet üzerinden alışverişlerin arttığı ve artık mağazalarda tüketicilerin ilgili ürünleri sözlü olarak sipariş etme durumunun git gide azaldığı bir dönemde, markalar arasındaki görsel benzerliğe daha çok önem verilen kararların artması muhtemel gözükmektedir.

Banu Eylül YALÇIN

Nisan 2021

eylulyalcin96@gmail.com


[1] ABAD Genel Mahkeme’nin, T-117/20, EU:T:2021:81 sayılı, 10 Şubat 2021 tarihli, El Corte Inglés, SA, v EUIPO, MKR Design Srl kararı, <https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=237627&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4156260&gt;

[2] 26.02.2009 tarih ve 207/2009 sayılı Konsey Tüzüğü

[3] Bkz. EUIPO, Guidelines for Examination in the Office, Part C Opposition, Version 1.0, 01.03.2021, s. 983

SÖYLEŞİYORUZ#III – Prof. Dr. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK BİZLERLE!

IPR Gezgini “Söyleşiyoruz” Nisan ayı söyleşimizden herkese merhabalar. Bu ayki konuğumuz Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK!


Ankara Üniversitesi’nin özel hukuk alanında yetiştirdiği değerli akademisyenlerinden biri olan Sayın ŞEHİRALİ ÇELİK’in ticaret hukuku bilim dalında ve sınai mülkiyet hukuku alanındaki eserleri ve çalışmaları ile literatüre sağladığı katkı, kendisini IPR Gezgini “Söyleşiyoruz” Nisan ayı sohbetine davet etme isteğimizi ortaya çıkardı.

Feyzan Hocamıza bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyor ve bir gün bu söyleşiyi yüz yüze yapabilmeyi umarak başlamak istiyoruz. Bugünkü sohbetimizde IPR Gezgini adına soruları site yazarı Elif AYKURT KARACA yöneltecek.



Başında EAK yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları;  ile başlayan kısımlar ise Feyzan Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



EAK: Feyzan Hocam, öncelikle okurlarımız için kendinizden biraz bahsedebilir misiniz? Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK kimdir ve hangi tecrübeler veya deneyimler bugünkü sizi oluşturmuştur? Bu noktada varsa sizi etkileyen isimleri de öğrenmek isterim.

FÇ: Asıl ben size teşekkür ederim. İlgiyle takip ettiğim IPR Gezgini okuyucularıyla sizin aracılığınızla buluşabilmek beni çok mutlu etti.

Elif Hanım, ben bu sorunuzu hayatımın kısa özeti ve bu özette mutlaka anılması gereken olay ve kişiler olarak algılıyorum. Gerçekten, herkesin olduğu gibi benim de hayatımda önemli saydığım duraklar, iyi ki yolum kesişmiş dediğim insanlar ve tabii ki hiç yaşamamış olmayı istediğim olaylar oldu. Her bir yaşanmışlığın karakterimiz, kişisel ilişkilerimiz ve profesyonel tercihlerimiz üzerinde bir şekilde etkisi oluyor mutlaka, hatta deneyimlerimizle zaman içinde değişiyoruz. Benim yolculuğum 1973 yılında Samsun’da başladı. Babam Trabzonlu, annem Gümüşhaneli, yani tam bir Karadenizliyim. Doğup büyüdüğüm coğrafyanın mizacım üzerinde etkileri vardır herhalde. Biraz doğrucu davut, anında tepki veren, aklından geçeni açıkça söyleyen, duygularını gizleyemeyen bir yapım var. Bir de tezcanlıyımdır, belirsizlik ve sürüncemede kalan işler beni çok rahatsız eder. Bunun yanı sıra mücadeleci bir ruhum olduğunu belirtmem gerek. Kolay kolay pes etmem, zordan kaçıp kolaya sığınmam.

Çocukluğum Samsun’da geçti. 5 buçuk yaşımdayken ilkokula başladım. İlk kayda gittiğimizde, küçüğüm diye bir süre kayıtsız gelsin demişlerdi hatta. İlkokulun ardından Samsun Anadolu Lisesi’ne girdim. Okulumuz gerek fiziki şartları gerekse öğretmen kalitesiyle nitelikli bir okuldu. Benim de dâhil olduğum 1990 yılı mezunlarının neredeyse tamamının çok iyi üniversitelere yerleşmiş olmaları ve çok farklı alanlardaki meslek hayatlarında da aynı başarıyı sürdürmeleri benim için ayrı bir gurur kaynağıdır. Bu vesileyle, bizi yetiştiren bütün öğretmenlerimizi şükran ve saygıyla anmak isterim.

Üniversiteye hazırlık döneminde çok büyük bir kararsızlık yaşamadım. Fen bilimlerine hiç ilgim olmadı. Bir aralar yakın çevremden tıp okumam yönünde telkinler olsa da kan görmeye dayanamayan biri olarak bu olasılık benim için baştan elenmişti. Benim ilgim daha çok dil, sanat ve sosyal bilimlere yönelikti. Bir ara aklımdan konservatuar geçse de ilerisini tam göremediğim için buna cesaret edemedim. Sanırım haksızlığa tahammül edemeyen yapımın da etkisiyle hukuk okumaya karar verdim. 1990’da tek tercihim olan Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni kazandım ve Ankaralı yıllar başladı. Üniversite hayatım Cebeci’deki Fakülte ile Sıhhiye’deki Kızılay Yurdu arasında geçti. Yurt hayatının bende yeri ayrıdır. Güzelliklerinin yanı sıra zorlukları da olan bir dönemdi. Sıcak su biter, çalışma salonunda birileri sandalyeni alır gider, telefon kuyruğunda kavga çıkar, sabah erken çalışmaya kalkarsın soğuktan dişlerin takırdar, yorganın altında giyinirsin… Anlayacağınız mücadelenin tam göbeğindeyiz, başka türlüsü mümkün değil. Bu arada hâlâ sevmem kışın kaloriferin düzgün yanmamasını, kemiklerim şöyle ısınsın isterim hep. Bir de yurttaki telefon anonslarının hafızamdaki izleriyle birinden bahsederken hep ad ve soyad birlikte söylemişimdir uzun yıllar boyu. Yeni yeni kurtulabildim bu alışkanlıktan… Yurtta geçen yıllarım Ankara’daki öğrencilik dönemimim çok özel anlarıdır benim için. Belki de hayatı tanıma deneyimimin ilk ve gerçek adımı…

Fakülte yıllarımı normal bir öğrenci olarak geçirdiğimi söyleyebilirim. Belirtmem lazım, hiçbir zaman en önde oturup hocanın ağzından çıkan her kelimeyi not alan öğrencilerden olmadım. Hatta o koskocaman amfide insan kendini biraz küçük bile hissediyordu. Derste hocaya soru sormak zaten çok yüksek bir özgüven gerektirirdi ki o da pek çoğumuzda yoktu o zamanlar. Bu durum benim açımdan 1994 yılında fakülteyi bitirip yüksek lisans yapmaya başlamamla değişti. Artık zaten toplam dört kişi olarak kazandığımız ticaret hukuku yüksek lisans derslerinde hocalarla birebir iletişim halinde olmak zorundaydık. Hocalarla yakın temas kurma fırsatını yakaladığım bu dönem, benim de kendimi tanımama, akademik merak ve araştırma yönümü keşfetmeme vesile oldu. Aslında ticaret hukukunu sevmeye başlamam da ilk bu döneme rastlar diyebilirim. Belki şaşıracaksınız ama ben fakültedeki öğrencilik yıllarımda ceza hukukunu çok severdim. Hatta bir ara ceza hakimliğine bile özenmiştim. Ama gerçek doğruyu bulamama, birilerine haksızlık yapma ihtimali beni o kadar ürkütmüştü ki bırakın ceza hakimliğini, herhangi bir hakimliğin bana uygun olamayacağını taa en başta anlamıştım. Hâkim olmasam da ceza hukukunda yüksek lisans yapabilirim diye düşünürken, Cebeci Köylüler Sokak’ta bir teras katında fakülteden arkadaşlarım Özden ve Hacer’in teşvikiyle ticaret hukukuna yönelmeye karar verdim. Bu karar da, hayat çizgimin yönünü belirleyen bir duraktır benim için. Ticaret hukuku yüksek lisansıyla birlikte Ankara Barosu’nda avukatlık stajına da başladım. Şimdi olduğu gibi, o zaman da staj grupları vardı. Benim dâhil olduğum staj grubunun başkanının yüksek lisans derslerine gitmeme izin vermemesi üzerine bir çözüm bulmaya çalışırken Av. Semih Güner’le tanıştım. Semih Bey staja onun grubunda ve bürosunda devam edebileceğimi, derslere gitmemin sorun olmayacağını söyledi. Böylelikle Semih Bey’in bürosunda yüksek lisans derslerime giderek stajıma devam ettim. Semih Bey’in bürosunda geçirdiğim dönemde, sonraki meslek hayatımın temelinin atıldığını söylesem abartmış olmam. Çünkü yüksek lisans tezimi o büroda, onun bilgisayarında yazdım. Semih Bey akademik çalışmalara çok meraklıydı ve tezimi yakından takip ediyordu. En baştan beri tezin kitap olacağına inanmıştı. Dediği gibi de oldu gerçekten. Bu açıdan Semih Bey, benim akademik yönümü fark eden ilk kişilerdendir. Bir de yüksek lisans aşamasında ders aldığım Prof. Dr. Hikmet Sami Türk’ten söz etmem gerek. Hoca’nın dersinde ödev sunumumu yaparken, sınıftaki diğer arkadaşlara sorular yönelterek onları da derse dâhil etmeye çalıştığımı görünce bana “Sende bir hocalık ruhu var, asistan olmayı düşünüyor musun?” diye sormuştu. Gerçekten de araştırmayı çok seviyordum. Avukatlık stajım boyunca yapmaktan en çok keyif aldığım çalışmalar araştırma odaklı olanlardı. Semih Bey’in ve Hikmet Sami Hoca’nın öngörüleri doğru çıktı. 1997 yılının Mart ayında Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’ne araştırma görevlisi olarak akademik hayata adım attım. Asistanlığımın ilk aylarında “Patent Hakkının Korunması” adlı yüksek lisans tezim yayımlandı. O zamanlar yüksek lisans tezlerinin yayımlanması çok yaygın değildi. Belki o yüzden, belki konunun yeni olması nedeniyle hocaların da ilgisini çekti ve takdirini kazandı. Prof. Dr. Turgut Kalpsüz’ün benim için o kendine özgü üslubu ve nezaketiyle “Âti vadeden bir hanımefendi” diye bahsettiğini duyduğumda nasıl mutlu olduğumu anlatamam. Bir de Prof. Dr. Sabih Arkan’ın tez savunmamdan hemen sonra “Teziniz ne zaman yayımlanacak? Size atıf yapacağım.” dediği anı hiç unutamam. Tevazunun, karşındakini önemsemenin aslında ne büyük bir erdem ve bir o kadar da özgüven olduğunu belki de ilk o zaman fark ettim bilemiyorum. Bir de yolun başındakilere verilen elin bir ömür boyu unutulmadığını… Bu sözlerin söylendiği o gün, bugün gibi aklımdadır.

Yüksek lisansımı bitirdikten sonra yine Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde ticaret hukuku doktorasına başladım. Doktora ders aşamasını bitirip yeterlik sınavını geçtiğim dönemde fakülte koridorlarında bir burs ilanı gördüm. Konrad Adenauer Vakfı’nın Almanya’ya doktora bursu ilanı… Ve başvurusu süresinin dolmasına birkaç gün kalmış. Kürsümüzün hocalarına konuyu açtığımda olumlu baktılar ve hızlıca başvuru belgelerini tamamlayıp başvurumu yaptım. Dosya üzerinde inceleme yapıldıktan sonra mülâkata çağrıldım. Hâlâ aklım almaz burs komisyonu üyeleriyle nasıl Almanca konuşabildim diye. Ama yapmıştım işte. Bursu kazandım. Bu arada ilk kez ortaokulda ikinci dil olarak öğrendiğim Almancamı fakülte ve yüksek lisans dönemimde Alman Kültür Merkezi kurslarıyla ilerletmeye çalışmam sanırım yaptığım en akıllıca işlerden biri olmuştu. Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi’nde doktora bursunu kazanmam hayatımdaki bir diğer önemli duraktır. O zamanlar şimdiki kadar kolay ve yaygın değildi yurt dışına gitmek. 26 yaşında tek başıma ve bilmediğim bir ülkedeydim. Almanca gramer bilgim çok iyiydi ama konuşma pratiği çok sınırlıydı. Biriyle telefonda konuşmam gerekecek diye aklım çıkıyordu, çünkü anlayamıyordum söylenenleri, yüz yüze olunca ağız hareketlerinin avantajını kullanmaya çalışıyordum. Almanca dinlediğim derslerden çıktığımda kafam çatlayacak gibi ağrıyordu. Münih’te geçirdiğim yaklaşık beş yıllık dönem hayatımın en zor ve bir o kadar da güzel zamanları oldu benim için. Doktoraya kabul edilmeme rağmen danışmanım Prof. Dr. Lehmann’ın isteği üzerine önce yüksek lisans, ardından doktora yaptım. Münih’te bulunduğum süre boyunca akademik çalışmalarımı fikri mülkiyet alanında faaliyet gösteren Max Planck Enstitüsü’nde yürüttüm. Bu Enstitüdeki yıllarım benim için çok değerlidir. Burada bütün dünyadan fikri mülkiyet alanının önemli isimleriyle bir arada bulunma ve insana “Aslında hiç birşey bilmiyorum” hissini veren devasa kütüphanede çalışma olanağına sahip oldum. O kütüphanede çalışırken aldığım haz inanın hiç eksilmedi, hâlâ gittiğimde aynı heyecanı ve sükûneti hissediyorum. Ama bence en büyük şansım, yolumun Dr. Eva Marina Bastian’la kesişmiş olmasıydı. Max Planck’ta akademik uzman olarak çalışan Eva, Münih’li yıllarımda benim en büyük destekçim, yardımcım ve yol göstericim oldu. Üzerimde emeği büyüktür, hakkını ödeyemem. Anmadan geçemeyeceğim bir diğer isim, dünyaca ünlü akademisyen Prof. Dr. Joseph Straus’tur. Prof. Straus, geceleri üç saat kadar uyuyan çok önemli bir patent hukukçusudur. Onunla birlikte bir seminer ödevi hazırlama şansını yakalamıştım. Amerikan patent hukukuna ilişkin olarak hazırladığım çalışmadan çok etkilenen hoca, “Bir Türk olarak bunu nasıl yazdınız?” diye sormuştu ve bana her türlü desteği vermeye hazır olduğunu söylemişti. Sonradan Almanca olarak yayımlanan bu çalışma, Prof. Straus ile yolumun kesişmesine ve beni sonraki yıllarda da hep desteklemesine vesile olmuştur. Max Planck’taki özgür ve cömert akademik ortam, hocalar ile diğer araştırmacıların her zaman iletişime açık ve erişilebilir olmaları, ben de dâhil bütün yabancı öğrenciler açısından bulunmaz fırsattı. Enstitü’deki günlerimde yaşadığım bir diğer güzel olay, Avrupa Patent Ofisi’nden Christoph Bruhn’un talebi üzerine Türkiye’nin ilk fikri mülkiyet hukuku ihtisas mahkemesi hâkimlerine Milano’da ders vermeye gitmem olmuştu. Münih Max Planck’tan gelen uzmanın bir Türk olduğunu öğrenen hâkimler ufak bir şaşkınlık yaşamışlardı tabi. Hâlâ tebessümle anarız Türkleri İtalya’da bir araya getiren bu olayı. İyi ki de gelmişiz… 2003 yılında başlayan ilişkimiz hep devam etti, aralarına çok değerli yeni isimler de katıldı. Fikri mülkiyet hukukunun teorisini uygulamasıyla onlar sayesinde buluşturabildim, ete kemiğe büründürebildim. Sanırım bu hep böyle devam edecek.

Elif Hanım, belki çok uzun anlattım Almanya yıllarımı ama inanın hâlâ heyecanlanıyorum hatırladığımda. İyi ki gitmişim, iyi ki o insanları tanımışım. Orada geçirdiğim yılların bana gerçekten çok şey kattığına, tanıdığım insanlardan ve bulunduğum çevreden çok şey öğrendiğime inanıyorum. Bir kere insanın uyum gücü yükseliyor. Farklılıkların zaten başlıbaşına bir kazanç ve öğrenilecek bir şey olduğunu düşünürüm hep. Bir de insanın dışarıdan kendisine bakabilmesini çok önemsiyorum. Ancak o zaman kendimizi tam anlamıyla görebiliyor ve objektif olarak değerlendirebiliyoruz. Alman disiplinini söylemeye gerek yok, gerçekten var böyle bir şey. Ama kendimde de bu özellik epey güçlü olduğundan ayak uydurmakta hiç güçlük çekmedim. Almanya yıllarımda beni çok etkileyen bir diğer gözlemim de, insanların yaptıkları işe önem vermeleri ve saygı duymalarıydı. Önemsiz iş yoktu, her iş yapılmak için vardı ve iyi yapılması gerekiyordu. Bu motivasyonla olsa gerek, insanların işlerini yaparken mutlu olduklarına tanıklık ettim, en çok da günde belki binlerce defa “merhaba” ve “güle güle” demelerine rağmen bir an bile suratını asmayan kasiyerlere hayret etmişimdir. Münih Ludwig Maximilians Üniversitesi’nde doktoramı tamamladıktan sonra 2003 yılının ikinci yarısında Ankara’ya döndüm ve Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde bıraktığım yerden devam etmeye başladım. Daha önce de söylediğim gibi değişimleri kolay uyum sağlayabilen biriyim. Sonuçta burası kendi ülkem, burada doğdum, büyüdüm. Ama tabi ki zaman zaman olmadık sorunlarla karşılaştığımda, bazen gereksiz ya da uzmanlık alanımla ilgisiz bazı işlerle zamanım heba olup gittiğinde gerçekten üzülüyorum. Akademik hayat sabır ve emek isteyen bir meslek. Ama belki bunlardan daha çok sevgi vermek gerekiyor. Bu işi gerçekten severek yapan insanlar, herhangi bir dışsal motivasyon olmaksızın araştırmaya, öğrenmeye, anlatmaya ve yazmaya devam ediyorlar, hem de hayatlarının sonuna kadar. Benim bu meslekte en çok hayranlık duyduğum kişiler işte bu öğrenme isteğini kaybetmeyen ve düşünüp sorgulamaya devam edenler. Bu kişiler, olaylara çok yönlü bakabiliyor ve bütünün tamamını görebiliyorlar. Bana ilham kaynağı olmuş kişiler arasında mutlaka anmak istediğim bir isim Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’dır. Belki garip gelebilir size ama ben hâlâ Yaşar Hoca’nın 1960’lı yıllarda yazdıklarını okuduğumda bir şeyler öğrenebiliyorum. Bazen kafama çok basit gibi görünen ama güncel kitaplarda hiç yer verilmemiş bir şeyler takılır. Böyle anlarda onun yazdıklarıyla toparlandığım çok olmuştur. Düşünün, bir şey yazmışsınız, üzerinden yarım asrı aşkın süre geçmiş, yine de değerli, hâlâ size söylediği bir şey var. Herhalde bu mesleğin insana yaşatabileceği en büyük hazlardan biridir. Yaşar Hoca’yı en son İsmail Hoca ve Çağlar Hoca ile birlikte ona 90. Yaş armağanı olarak yazdığımız Anonim Şirketler Hukuku kitabını sunmaya gittiğimizde gördüm. Masasının üzerinde bir kavanoz Sarelle, yanında pötibör bisküvi paketi. Kendi eliyle yaptığı sandviçleri ikram etmişti bütün samimiyetiyle. Ondan geriye kalan unutulmaz bir andır benim için.



EAK: Bildiğim kadarıyla akademisyenlik kariyerinizden önce iki yıl süreyle avukat olarak çalıştınız. Ancak sonrasında, 1997’de, akademisyen olarak Ankara Üniversitesi bünyesine katıldınız. Avukatlık tecrübesinden sonra akademisyen olmaya nasıl karar verdiniz ve bizlere akademideki ilk günlerinizden bahsedebilir misiniz?

FÇ: Daha önce de söylediğim gibi 1994 yılında fakülteyi bitirir bitirmez yüksek lisansa ve aynı anda avukatlık stajına başladım. Esasen araştırma görevlisi olmadan önce Semih Bey’in bürosunda geçen zamanda oldu bu avukatlık deneyimi. Aslında tam bir deneyim olup olmadığına da emin değilim. Semih Bey’in bürosunda ağırlıklı olarak tezimi yazdım ve kısmen avukatlığın dilekçe yazma kısmıyla ve kooperatif genel kurullarıyla ilgili uyuşmazlıklara ilişkin bilirkişi raporlarıyla uğraştım. Aslında avukatlık stajını yaparken akademisyen olmak istiyordum ama sınav açılana kadar büroda zaman geçirmiş oldum. Zaten Semih Bey sürekli sen avukatlık yapmamalısın, asistan olmalısın diyordu. Az sayıdaki hacze gitme tecrübemin de hüsranla sonlandığını hatırlıyorum. Hiç unutmam bir seferinde bürodaki diğer avukat arkadaşla birlikte hacze gitmiştik. Dönüşte icra memurunun yolu uzatması üzerine adamla hafif çaplı bir gerginlik yaşanmıştı. Büroya geri geldiğimizde ikimiz iki yandan sinirle anlatıyoruz olanları. Semih Bey gülmeye başladı halimize. Bir şey yok bunda, adam yemek yedirmenizi beklemiş sadece demişti.

1997’nin başında Siyasal Bilgiler Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı araştırma görevlisi ilanı verdi. Buraya başvurdum. Aynı zamanda Hukuk Fakültesi’nin de ilanı oldu ama sınav tarihi henüz belli değildi. Daha sonra Hukuk Fakültesi’nin sınav tarihi de belli oldu, Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin sınavı ile aynı gün ve aynı saat ilan edildi. Yani birinden birini tercih etmem gerekiyordu. Siyasal’ın kürsü hocalarından aynı zamanda Fakültenin Dekanı olan Prof. Dr. Celal Göle’yi hiç görmemiştim. Prof. Dr. Zühtü Aytaç’ı ise yüksek lisans dersleri sırasında tanımıştım. SBF bende farklı bölümleriyle biraz daha renkli ve iletişim açısından biraz daha rahat bir ortam hissini yaratmıştı. Kararımı verdim. Siyasal Bilgiler Fakültesi’nin sınavına girdim ve kazandım. 1997 yılı 12 Mart tarihi itibariyle Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde Ticaret Hukuku Anabilim Dalı araştırma görevlisi ve Mülkiye ailesinin bir ferdiydim. Kürsüde Prof. Dr. Sait Kemal Mimaroğlu’nun asistanlığını yapmış Celal Hoca ve Zühtü Hoca’nın dışında hâlen Anabilim Dalı Başkanımız olan Korkut Hoca vardı. Benim gelmemden kısa bir süre sonra Korkut Hoca bir yıllığına yurt dışına gitti. Bu arada doktoraya da başlamıştım. Oldukça yoğun bir dönemdi benim için. Doktora dersleri için hazırlanan ödevler, sınavlar, kürsünün işleri derken zaman nasıl geçiyor anlamıyordum hiç. Hatta az işim varmış gibi doktorada iki ayrı seminer yazmıştım. Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü araştırma ve ödev hazırlama faaliyetlerimin ana merkeziydi. Cebeci Kampüsü’nde geçirdiğim süre daha da uzamıştı, yoğun ve yorucu bir dönemdi. Ama yaptığım her işi severek yaptım. Her zaman çok sıkışıktım ama çok şükür her işi süresinde halledebildim. O zamanlar asistan maaşları şimdikinden çok daha düşüktü. Maddi açıdan çok rahat bir dönem değildi ama hep ihtiyaç olunca bir yerlerden ufak tefek de olsa ekstra bir gelir olurdu. O nedenle maddi boyutunu hiç sorun etmedim kendime. Kürsü içinde uyumlu, güzel bir ortam vardı ve kendimi şanslı görüyordum. İki yıl kadar süren bu ilk asistanlık döneminden sonra Almanya’ya gittim.



EAK: Hali hazırda ticaret hukuku bilim dalında görev yapıyorsunuz. Fikri mülkiyet ile ticaret hukukunun kesişim noktasını biliyoruz ancak sizin bu alana nasıl ilgi duyduğunuzu merak ediyorum. Alana ilgi duymanızı sağlayan olay veya kişi neydi? Bu alanda eser üretmeye başlamanızdaki süreçten bahsedebilir misiniz? Ayrıca alana verdiğiniz ve vermeyi planladığınız katkılar nelerdir?

FÇ: Açıkçası benim fikri mülkiyet hukuku alanına ilgi duymam tam bir tesadüf. Yüksek lisans ders aşamasını tamamladıktan sonra tez aşamasına geçtim. Kendime bir tez konusu ve tez danışmanı bulmam gerekiyordu. 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında KHK yeni yürürlüğe girmişti. Duymuşum bir yerlerden demek ki. Patent konusu ilginç geldi bana. Aslında konuyu bildiğimden değil, tam tersine öğrenmek istediğimden. Şimdi düşünüyorum da bu benim hep yaptığım bir şey. Öğrenmek istediğim, merak ettiğim konuları çalışmak istiyorum. O zaman da tabiri caizse cahil cesareti diyebileceğim bir atılımla bu konuya ilgi duydum. Prof. Dr. Fırat Öztan tez danışmanım olmayı kabul etti ve hangi konuda yazmak istediğimi sordu. Patent konusuna alternatif olarak bir de kıymetli evrakta defiler konusunu söylemiştim. O da “Defiler yazıldı zaten, patent ilginç konu. Yaz da biz de öğrenelim” dedi. Böylece patent hukukunda tez yazmaya başladım. Hemen aklımdayken söyleyeyim; Fırat Hoca’nın tezimin yayımlanması için Turhan Kitabevi’nin sahibiyle konuştuğu sırada “Ufak tefek olduğuna bakma, Karamürsel sepeti değil bu kız” demesi de hiç unutmadığım güzel bir anıdır.

Tezimi yazdığım dönemde İnternet yeni yeni kullanılmaya başlanmıştı ve öyle İnternetten makale bulma, veritabanı vb. yoktu. WIPO’ya mektup yazıp farklı ülkelerin patent kanunlarını istemiştim ve göndermişlerdi. Ankara’daki bütün kütüphaneleri gezip kaynak topladıktan sonra konulara göre zarflar hazırlayıp kaynaklarımı sınıflandırmıştım. Hatta bu konuda hoş bir anım var. O zamanlar Fakülteden Özden adlı bir arkadaşımla aynı evi paylaşıyorduk. Ben akşamları tez zarflarımla uğraşıyordum. Bir akşam apartmanda bir bağırış çağırış başladı, doğalgaz kaçağı varmış meğerse. Herkes ayaklandı, evler boşaltılmaya başlandı. Gelin görün ki bende tık yok. İstifimi bozmadan tezimle uğraşıyorum. Arkadaşımın beni kendime getirmesiyle toparlanmıştım, biz de inmiştik aşağıya. Hâlâ anlatır bu olayı, bu kız çalışmaya başlayınca gözü dönüyor, ben canlı tanığıyım diye.

Yüksek lisans tezimle patent hukukuyla tanışmış oldum. 551 sayılı KHK’nın yürürlüğe girmesinden sonra ilk çalışmaydı bu. Bir konuda ilk kez yazmak zor tabi ki. Acemilik de var doğal olarak. Hâlâ üzülürüm bazı dipnotların sonuna nokta koymamışım diye. Şu da bir gerçek, insan ilk çalışmalarında biraz daha rahat yazıyor. Bilgi ve kaynak arttıkça yazmakta daha temkinli olmaya başlıyoruz bir şey kaçırmamak için. Tamamen amatör bir ruhla ve zor şartlarda yazdığım bu tezden daha sonra pek çok çalışmada yararlanıldı, farklı görüşler için çıkış noktası oldu. Bu açıdan alana ilk katkımı bu tezle verdiğimi söyleyebilirim. O tarihten itibaren bu alandaki çalışmalarım devam etti. Yayın, eğitim, toplantı, tez danışmanlığı, kamu görevleri vb. farklı alanlarda katkı vermeye çalışıyorum. Ama bence bu alana yaptığım en büyük katkıyı öğrenmeye devam etmekle sağlıyorum. Çünkü öğrenmeden diğerlerinin hiçbiri olmuyor. İleride sağlığım ve gücüm elverdiği sürece, bu alana elimden gelen katkıyı sağlamaya devam etmek isterim. Özellikle de yazmaya… Yazmak benim için ayrı bir tutku. Aklım başımda olsun, ömrümün sonuna kadar yazabileyim gerçekten çok isterim. İleriye yönelik katkı planlarıma ilişkin olarak kafamda ufak bir endişe var sadece. Acaba yaş ilerledikçe şimdikinden daha da çok konuşma eğilimi olur mu diye düşünüyorum bazen. Ama bu konuyu da asistanım Gökhan’la hallettik çok şükür. Bana söz verdi. İleride biraz fazla konuşmaya başlarsam beni “Hocam isterseniz siz biraz dinlenin” şeklinde kibarca uyaracak. Umarım ihtiyaç kalmaz…



EAK: Üniversitelerdeki fikri mülkiyet hukuku eğitimlerini veya derslerini yeterli buluyor musunuz? Diğer bir ifadeyle lisans eğitiminde öğrencilerde bu alana yönelik yeteri kadar farkındalık oluşturulabiliyor mu? Ayrıca, son dönemlerde akademide Fikri Mülkiyet Hukukunun ayrı bir doçentlik alanı ve müstakil bir anabilim dalı olarak kabul edildiğini görüyoruz. Akademide bu gelişmeyi destekleyen olduğu kadar desteklemeyenlerin de varlığını görmekteyim. Sizin bu konu hakkındaki düşünceniz nedir?

FÇ: Son yıllarda üniversitelerde fikri mülkiyet hukuku derslerinde bir artış olduğunu görüyoruz. Ama hangi üniversitede, hangi dersler, hangi kapsamda veriliyor tam olarak bilemiyorum. Ankara Üniversitesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı hocalarının yaklaşık 20 yıldır Özel Hukuk Yüksek lisans/Doktora programında fikri mülkiyet alanında dersler verdiğini bizzat kendim de bu programda yer aldığım için biliyorum. Tabi her zaman yeni dersler, programlar açılabilir. Ama bundan daha önemlisi, dersin içeriği ve dersi veren kişilerin uzmanlığı. Yani biz istersek Türkiye’deki bütün üniversitelerde de fikri mülkiyet hukuku dersi açabiliriz. Ama bu dersleri verebilecek hocalarımız yoksa bu sadece kâğıt üzerinde istatiksel bir veri olarak kalır. Dolayısıyla nicelikten çok niteliğin önemli olduğunu düşünüyorum. Tıpkı son yıllarda sayıları artan hukuk fakültelerinde olduğu gibi. Anabilim dalı konusunda da benzer şeyler söyleyebilirim. Öncelikle fikri mülkiyet hukuku anabilim dalı açılmasından ne tür bir yarar beklediğimizi belirlememiz lazım. Sanırım amaç, bu alanda ders verilmesi değildir. Çünkü zaten bu dersler halihazırda veriliyor. Ülkemizde şimdiye kadar bu alanda verilen eserler de farklı anabilim dallarında çalışan akademisyenlerce yazıldı. Bunların sırf bu nedenle değersiz sayılamayacağı açık. Aksini düşünmek Ernst Hirsch, Halil Arslanlı, Nuşin Ayiter başta olmak üzere pek çok kıymetli hocamıza haksızlık olur. Unutmayalım ki bu insanlar hâlâ eserleriyle anılıyorlar, anabilim dallarıyla değil. Ve bu kişiler ticaret hukuku veya medeni hukuk alanında verdikleri çok kıymetleri eserlerin yanı sıra, fikri mülkiyet hukuku alanında da aynı derecede nitelikli eserler verebilmişlerse buna ancak saygı duymak gerekir. Öğrenci yetiştirilmesi, tez yönetilmesi konusunda da benzer bir durum var aslında. Farklı anabilim dallarında çalışmakla birlikte fikri mülkiyet alanında tez yöneten, danışmanlık yapan hocalarımız bu alanda yazmaya, ders vermeye ve öğrenci yetiştirmeye devam edeceklerdir. Bu açıdan bir değişiklik olmasını beklemiyorum. Ama bağımsız bir anabilim dalı kurulması, fikri mülkiyet hukukunun kapsamındaki genişlemeye de paralel olarak, sadece bu alanda çalışmak isteyen kişiler açısından, özellikle doçentlik başvurularında sağlanması istenen kriterlerin yerine getirilmesini kolaylaştırabilir. Tek bir alanda çalışmak isteyenlerin bütün enerjilerini bu alana aktarmaları mümkün olabilir. Şüphesiz hepimizin dileği, bu yeni açılımın ülkemize fayda sağlayacak şekilde, özellikle de nitelikli eserler verilmesine ve alanında bilgili ve yetkin kişilerin yetiştirilmesine hizmet edecek şekilde yapılandırılmasıdır. Bu şüphesiz haklı da bir beklentidir. Ama bu beklenti, ülkemizin hâlihazırda yetişmiş insan gücünden de etkin şekilde yararlandığımız varsayımına dayanmakta. Bundan da emin olmamız gerekir bana kalırsa.



EAK: Türkiye’de fikri mülkiyet hakları alanındaki gelişmeleri nasıl değerlendiriyorsunuz? 2017 yılında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) yürürlüğe girmesinden iki ay sonra Üniversiteniz bünyesinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu Sempozyumu yapılmıştı, sizin de tebliğ sunduğunuzu ve bu sempozyumdaki tebliğlerin yayınlandığı kitabın da editörlüğünü yaptığınızı biliyorum. O nedenle özellikle SMK hakkında görüşleriniz nelerdir? Sınai Mülkiyet Hukuku alanında önemli sayılabilecek katkılar getirildi mi sizce? Yahut kanunda olmayan ama keşke düzenlenseydi dediğiniz bir husus mevcut mudur?

FÇ: 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabulü önemli bir adım. En azından bu sayede bu alan nihayet bir “Kanun” ile düzenlenebilmiş oldu. Tabi bir kanunun gerçek anlamda değerlendirilmesi zaman içinde olabiliyor. Çünkü en çok belli bir düzenlemeye odaklandığımızda ya da spesifik bir sorunun cevabını aradığımızda ayrıntıları fark edebiliyoruz. Bu kanunu da zaman içinde çok daha iyi tanıyabileceğimize inanıyoruz. Ama tabi bazı temel değişiklikler var. Tescilin savunma aracı olmamasını düzenleyen SMK m. 155 bunlardan biri. Yine üç yıllık tescilsiz tasarım hakkına ilişkin düzenleme yeni. Esasen bu hükmün kendisinden ziyade haksız rekabet hükümlerinin uygulanabilirliğine ilişkin tartışmalar açısından yeni bir dönemi açması daha önemli bence. Bir diğer husus, patent hukuku alanında Avrupa Patent Sözleşmesi’nden farklılaşan hükümler. Örneğin yenilik kapsamında tıbbi kullanımlara ilişkin düzenlemenin öngörülmemiş olması ve buluşa patent verilmesini engellemeyen açıklamalara ilişkin hükmün Avrupa Patent Sözleşmesi ve pek çok diğer ülkeden farklılaşması. Yanlış anlaşılmasın, söylemek istediğim Türk hukukunda hiçbir şekilde farklı düzenlemeler olamayacağı değil. Ancak bu konuda anlamakta güçlük çektiğim bir şey var. Avrupa Patent Sözleşmesi’ne Türkiye zaten üye ve bu patentler ülkemizin sınırları içinde geçerli. Dolayısıyla Sözleşme’ye göre patent verilebilen bir buluşa Türkiye içinde “izin vermeme” gibi bir olanağımız hukuken yok. Ulusal mevzuatımızı bu Sözleşme’den farklılaştırdığımızda sadece ulusal patent başvuruları açısından bir engel oluşturmuş oluyoruz. Bunun mantığını anlamakta güçlük çekiyorum. Bana biraz aldatıcı geliyor açıkçası. Yine grace period düzenlemesi pek çok riski barındırıyor. Bu hükme güvenerek patent başvurusunun ertelenmesi ya da yurt dışında zamanında başvuru yapılmaması farklı içerikli düzenlemeler nedeniyle hak kaybına neden olabilir. Burada da aslında avantajlı gibi görünen bir hüküm son günlerin popüler ifadesiyle “yalancı güven hissi” oluşturuyor.



EAK: Sınai mülkiyet haklarının idari ayağında yer alan bir kişi olarak TÜRKPATENT hakkındaki düşüncelerinizi merak ediyorum. Önceki adıyla Türk Patent Enstitüsü’nün kuruluş yılı olan 1994’ten bugüne kadar kat edilen yol hakkında ne düşünüyorsunuz? Ayrıca Kurul çalışanı olarak, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararları hakkındaki düşüncelerinizi öğrenmek istiyorum. Dinamik ve devamlı gelişen bir alanda çalışmak bizlerin de kendimizi geliştirmek için aksiyon almamıza sebep oluyor. Ancak, mevcut iş yükü altında zaman baskısı ve diğer bürokratik işler nedeniyle zorlandığımızı itiraf etmeliyim. Bu nedenle akademi gözünden bir idari kurum olan TÜRKPATENT’in bulunduğu konumu da merak ediyorum.

FÇ: Bence TÜRKPATENT kurulduğu günden bu yana çok aşama kaydetti. İnceleme ve araştırmalarını kendi uzmanlarıyla yapabiliyor. Çeşitli vesilelerle tanışma fırsatı bulduğum pek çok bilgili, eğitimli ve yetenekli uzmanı var. Kurum personelinin bu alanda eğitilmesine özel önem verildiğini biliyorum. Yurt dışındaki kurumlarla yapılan ortak çalışmalar da çok önemli. Şüphesiz başvuru sayılarının çokluğu zaman zaman uzmanların çalışma kapasitesi açısından sorun yaratabilir. Gerçi şu an itibariyle kişi başına ne kadar dosya düştüğünü bilemiyorum ama her kurumda olduğu gibi burada da iş yükü arttıkça çalışmanın hızlanmasına bağlı bazı aksaklıkların olması muhtemeldir diye düşünüyorum. Aynı şekilde YİDK’nın da önemli aşama kaydettiği kanaatindeyim. Kurul üyelerinin alanı takip etme ve kendilerini geliştirme çabalarına tanık oluyorum. Şüphesiz burada da iş yükü kaynaklı kapasite sorunları yaşanıyordur. Yine pek tabi, katıldığımız kararlar olduğu gibi katılmadıklarımız da olabiliyor. Ama bu çok doğal zaten. Katılmadığımız mahkeme kararları da oluyor. Önemli olan, alınan mesafedir bana kalırsa. Daha da iyi olacağına şüphem yok.



EAK: Türkiye’de Fikri Mülkiyet Hukuku alanına baktığımızda eserlerin genelde marka hukuku alanı ile ilgili olduğunu görmekteyiz. Telif hakları ve tasarım hukuku bakımından ilginin yahut katkının daha az olduğunu görmekteyiz. Siz, tasarım hukuku ile de ilgileniyor ve bu alana eserlerinizle katkı sağlıyorsunuz. Marka hukukunun aksine özellikle tasarım hukuku alanındaki bu eksikliğin sebebi hakkında ne düşünüyorsunuz?

FÇ: Bence aynı eksiklik patent ve faydalı model hukuku alanında da var. Yani aslında burada mesele tasarım hukukunda az yazılmasından ziyade, diğer alanlara oranla marka hukukunda daha çok yazılmasıyla ilgili gibi. Bunun nedeni ne olabilir diye düşündüğümde aklıma gelen iki nokta var. Marka hukukunun uygulamasının çok olması nedeniyle biraz uygulama bilgisi olan kişiler bunu değerlendirmek isteyerek bu alanda yazmak istiyor olabilirler. Bir de belki marka hukuku diğer alanlara göre kişilerin daha aşina oldukları, dolayısıyla daha kolay kavranabilir gördükleri bir alan olabilir. Mesela fikri mülkiyet hukuku alanıyla ilk kez tanışan birine bu alandaki kavramları sorsanız herhalde en doğru ya da en az hata ile tanımlayacağı kavram marka olur.



EAK: Türkiye’de fikri mülkiyet hukuku alanında akademinin katkılarını yeterli görüyor musunuz? Naçizane düşüncem bu alanla ilgilenen insanlardan özellikle özel sektörde çalışanların gerek uluslararası yargı kararlarını gerekse uluslararası ofis uygulamalarını daha fazla takip ettiğini veya en azından bu hususta daha çok yazıp çizdikleri yönünde. Sizin bu konudaki düşünceleriniz nelerdir?

FÇ: Her alanda olduğu gibi fikri mülkiyet hukuku alanında da çok değerli çalışmalar olduğu gibi, alana herhangi bir katkı sağlamayan çalışmalar da var. Ancak dürüst olmak gerekirse, akademik çalışmaların pek çoğu oldukça sınırlı etki yaratıyor. Şunu söylemek lazım, ülkemizde akademik çalışmaların niteliğinde özellikle son yıllarda önemli bir zayıflama var. Bunun nedeni üzerinde düşünmek gerekir. Aslında günümüzde kaynağa ulaşmak eskiye göre çok daha kolay. İnternet kaynakları ve veri tabanları oldukça fazla. Bizlerin yurt dışına gidip fotokopi çekmek zorunda olduğumuz pek çok kaynak şu an veri tabanlarında elimizin altında. Peki neden bu gelişmeye paralel olarak eser niteliğinde iyileşme olmuyor? Kendimi yanlış ifade etmek ya da kimseye haksızlık etmek istemem ama benim yıllardır öğrencilerle olan deneyimim, özellikle son yıllarda yüksek lisans ve doktora yapılmasının CV’de yer alması gereken bir şart olarak algılandığı yönünde. Mutlaka çok istekli, yetenekli ve çalışkan öğrencilerimiz de var tabi ki. Ama pek çok kişinin biraz yapmış olmak için lisansüstü programlara yazıldığına, derslere devamsızlık yaptığına, yapılması gereken araştırmalara pek de fazla zaman ayırmadığına sıklıkla tanık oluyoruz. Ben, akademik araştırmaya ilgi duymayan, merak etmeyen, emek vermeyen ve zaten bunlara değer de atfetmeyen kişilerin bu alana girmemelerinin daha doğru olduğunu düşünüyorum. Çünkü bu iş, daha önce de söylediğim gibi merak ve emek işi. Herkesin yüksek lisans yapması şart değil, herkesin yüksek lisans tezinin yayımlanması hiçbir şekilde şart değil. Hatırlıyorum, bizler araştırma yaparken kitaplarda ya da makalelerde yazılanları mutlak doğru olarak kabul ederdik. Kastettiğim görüş farklılıkları değil, ama bir şey yayımlanmışsa onun içinde maddi bir hata olamazdı bize göre. Maalesef yıllar içinde geldiğimiz noktada, pek çok hata içeren, daha önceden yazılanların tekrarı niteliğinde, alana herhangi bir katkı sağlamayan yayınları görüyoruz. Bu gerçekten üzücü. Bence akademik bir yayın yapmak isteyen herkes, hangi unvana sahip olursa olsun, önce yazdığı şeyi neden yazdığını sormalı kendine. Farklı bir bakış açısı getirmediğimiz sürece yazdıklarımız maalesef bir tekrardan ibaret kalıyor. Şu bir gerçek, bir şeyi ilk kez yazmak, ya da bir soruna ilk kez bir çözüm getirmeye çalışmak zor. Bir kere risk alıyorsunuz. Ama risk alınmadan ve cesaret etmeden gelişme olmaz. Bilimsel alandaki gelişme de böyledir. Biri bir şey söyleyecek ki tartışılsın, onun üzerine yeni bir bilgi konulsun. Bu noktada çok değer verdiğim Prof. Dr. İsmail Kırca hocamın bir sözünü hatırlatmak isterim. “Bütün sorunları çözmek gerekmez. Bazen sorunu ortaya koymak da bir katkıdır.” der İsmail Hoca. Gerçekten doğru. Bazen cevabını bulamadığımız soruları sadece sormak da önemli olabilir tartışma ortamı açısından. Yeter ki yazdıklarımızı özenli bir araştırmaya dayandıralım, tespitlerimizi ya da farklı görüşlerimizi düzeyli bir akademik üslupla dile getirelim. Bu hepimizin uyması gerekli bir özen yükümü.



EAK: Özellikle hukuk fakültesi lisans öğrencilerine ve sektöre yeni girenlere tavsiyeleriniz nelerdir?

FÇ: Her yıl dönemin ilk dersinde öğrencilere dersimiz hakkında bilgi verirken biraz da üniversite eğitiminden ne beklemeleri gerektiği hakkında konuşurum. Aslında fakülte hayatı öğrencilerimiz için çok büyük bir fırsat. Hocalara ulaşabilmeleri ve onlardan mümkün olabildiği kadar çok şey öğrenebilmeleri için en güzel ortam. Ama birçoğunun ilk andaki hevesi yerini zamanla derse girmemeye ve sınavdan kısa süre önce çalışmaya bırakıyor. Çoğunlukla geçebilecek kadar not alabilmeyi yeterli görüyorlar. Yani biraz çabuk ilerlemeye yönelik ve sonuç odaklı bir bakış açısı var. Bu nedenle, geçerli not alındığı sürece eksikleri tamamlama yönünde bir motivasyonları olmuyor ve mezun olana kadar biriken bütün bu eksiklikler birer “bilgi açığı” olarak geri dönüyor. Akademik bilgi açısından mevcut bu açığın yanı sıra çoğu kez sosyal ve kişisel gelişim alanında da zaman biraz hoyratça harcanıyor. Dolayısıyla asıl onlara kazanç getirecek süreci kaçırıyorlar. Çok sevdiğim bir söz vardır “Aslolan yolculuğun kendisidir” diye. Pek çok öğrencimizin bu yolculuğu ıskaladığını gözlemliyorum. Evet sadece ders notu okuyup sınıf geçenler de vardır mutlaka. Ama zaten amaç bu olmamalı. Fakülte hayatı sadece bilgi almak için yaşanan bir süreç değil. Aynı zamanda karakterimizin şekillendiği, özel zevklerimizin, ilgi alanlarımızın da oluştuğu bir dönem. Ben öğrencilerime her zaman bu süreçte yapabilecekleri herşeyi yapmalarını, farklı ilgi alanlarına odaklanmalarını, özellikle de dil öğrenmelerini öneriyorum. Hızla geçen bu yıllar sonradan çok aranıyor gerçekten. Bir diğer tavsiyem, konulara bütünsel yaklaşma, kurumlar arasında bağlantılar kurarak analiz etme yeteneklerini geliştirmeleri. Bu nedenle her alanda bence önce resmin tamamını görebilmek lazım. Ağacın önce bütününü görüp sonra dallarındaki meyvelere ya da çiçeklere odaklanmalıyız. Ağacın gövdesini ve dalların birbirileriyle ilişkisini görmeden tek bir dala bakarak onu analiz edemeyiz. Bu nedenle herhangi bir alanda uzmanlaşmak istesek de, temel hukuk nosyonunu çok iyi almamız lazım. Bu açıdan borçlar hukuku bilgisi her alan için hayati öneme sahip. Onun dışında mesela marka hukuku çalışmak isteyen birinin önce fikri mülkiyetin ve haksız rekabet hukukunun temel esaslarını anlaması gerekir. Yani herhangi bir alanda öncelikle temel ilkelerin öğrenilmesi, bundan sonra derinleşilmesi lazım. Bu da düzenlemelerin amacını ve niteliğini anlamakla, konuları özümsemekle mümkün olur. Temeli sağlam kuramazsak üstüne koymaya çalıştıklarımızdan da beklediğimiz faydayı sağlayamayız. Özümsemediğimiz, anlamadığımız bir konuyu anlatamayız, kafamızın karışıklığı satırlarımıza yansır mutlaka. O nedenle yazmaya başlamadan önce çok okuyup önce konuyu anlamamız lazım. Tam özümsemeden panik halinde hızla yazmaya başladığımız satırlar, konuyu tam olarak anladığımız andan itibaren değişmeye, hatta silinmeye mahkûmdur. Bunu unutmamak lazım. Belki de hatırlatılması gereken en önemli hususlardan bir diğeri de hukukçunun ezbere konuşmaması gerektiği. Önce araştırıp öğrenmeli, sonra konuşmalıyız. Bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olmamalıyız. Şüphesiz bu hepimiz için geçerli.



EAK: Pandemi, son bir yıldır hayatımızın merkezinde ve günlük yaşantımızı oldukça etkilemekte o nedenle bu konuda soru sormasam olmaz 🙂 Bu süreçte birçok kurum ve kuruluş evden çalışma sistemine geçti. Üniversiteler de bir yıldan fazladır kapalı. Bu süreçte yüz yüze ders vermeyi ve öğrencilerinizi özlediniz mi? Ayrıca, pandemi sürecini kişisel olarak nasıl yönettiğinizi merak ediyorum. Pandemiyi özellikle yeni eser üretimi ve kişisel gelişim bakımından fırsata çevirdiğinizi söyleyebilir misiniz?

FÇ: Pandemi 2020 yılının en kötü sürprizi oldu bizler için. En başta geçici sandığımız bu süreci pek çoğumuz evimizde ailemize zaman ayırabildiğimiz, bol bol ekmek ve pizza pişirdiğimiz bir dönem olarak gördük herhalde. Tek bir kelimeyle özetlemem gerekirse benim için bir “yavaşlama” dönemi oldu. Zamanla bu durumun uzaması ev ve iş hayatımızı yeniden yapılandırmamızı gerektirdi. Bütün kadınların ev düzeni ve yönetimi konusunda çok daha zor bir görev üstlendikleri herkesin malumu zaten. Toprak adında 10 yaşında bir oğlum var. Onun da benim de aynı anda online ders yapmamız bazı karışıklıklara neden olmadı değil. Ama idare ettik bir şekilde, ediyoruz. Online dersler pek bana hitap etmiyor açıkçası. Fiziksel ortamda öğrenciyle sinerji yaratmak önemli. Online derslerde böyle bir imkan yok. Hatta derse katılım çok düşük oluyor ve katılanlar da kameralarını açmamakta ısrarlı çoğu kez. O nedenle boşlukla konuşur hissine kapılıyor insan. Yüksek lisans derslerinde biraz daha interaktif olabiliyoruz ama yine de yeterli değil bence. Evet fiziken ders yapmayı gerçekten özledim. Oğlum da ancak birkaç hafta gidebildi okula. Tabi çocuklar için bu süreç çok daha zor. Eşimin de idari görevi olduğu için benim işlerimi çok ağırlıklı olarak evden yürütmem gerekti. Elif Hanım, ben yoğun şekilde konsantre olup çalışabilen bir insanım. Gün içindeki bölünmeler, yapılacak diğer işler ya da belirsizlikler benim konsantre olmamı güçleştirir. O nedenle pandemi sürecini akademik çalışma açısından fırsata çevirdiğimi söyleyemem. Bu açıdan, içinde bulunduğum şartlar ve sorumluluklarım nedeniyle daha çok “günü kurtarmaya çalıştığım” bir süreç yaşadım. Ancak bu dönem ev ve aile hayatı ile kişisel gelişim açısından gayet verimli geçti. Oğlum bebekliğinden beri sabahları 5’te uyanır. Biz de erkenciyiz o yüzden. Ama normal zamanda erkenden işe gitme telaşıyla sabah saatlerinin tadını çıkaramıyorduk. Pandemi sürecinde aslında çok sevdiğim sabah saatlerini hak ettiği huzurla yaşamaya başladım. Sabah gün ağarmadan kahve kokusuyla uyanmanın keyfi başka hiçbir şeyde yok inanın. Sıkı durun ama daha güzel bir keyif geliyor… Oğlumla birlikte gitar çalmak… Evet pandemiden önceki yıl başladığım gitar dersleri benim pandemi dönemindeki en büyük avantajım oldu. Bu işe kalkışırken ne bekliyordum bilemiyorum ama gerçekten bambaşka bir dünyaymış. Sanki kendimden bir parçayı kaybetmişim de yeniden bulmuşum gibi geliyor bazen. Ömrüm boyunca tekrar kaybetmek istemediğim bir parça. İtiraf etmeliyim, eşim Çelik’in teşviki olmasaydı bu kadar hızlı bir kararı girişime dönüştürmem kolay olmazdı. Girişimci ruhuyla yolumu açtı çok şükür. Sabah güne gitarla başlayıp o gün yaşanabilecek her türlü belirsizlik, ani karar ya da değişikliğe karşı psikolojimi korumaya çalıştım, çalışıyorum. Bu vesileyle gitar hocam Fırat Özaydın’a içten teşekkür ediyorum. İyi ki yolum kesişti dediğim bir diğer insan. Ömür boyu ondan öğreneceğim bir şeyler olacağına eminim. Tabi gitarla tanışıp İspanyolca’ya kayıtsız kalmak olmazdı. Bu arada bir de İspanyolca öğrenmeye başladım. Kısacası, pandemi dönemi benim açımdan biraz farklı alanlara yönelip iç huzurumu ve ruhumu beslemeye çalıştığım bir zaman dilimi oldu. Pandemiden kısa süre önce sahiplendiğimiz kedimiz Aida ile birlikte geçirdiğimiz zamanın da buna katkısını inkâr edemem. Meğer her evde bir kedi olması gerekiyormuş. Keşke daha önce farkına varsaymışız.



EAK: Türkiye’nin en geniş kapsamlı fikri mülkiyet bloğu olarak yazarlarımız ve sitemize katkı sağlayanlarımız ile birlikte güncel konu ve kararları okurlarımızla paylaşmaya çalışıyoruz. Sizin de IPR Gezgini okurları içerisinde yer alıp almadığınızı merak ediyorum. Sitemizin içerikleri ve alana yapmaya çalıştığı katkı hakkında konusunda görüşleriniz nelerdir? Öğrencilerinizi sitemizi takip etmeleri konusunda teşvik ediyor musunuz?

FÇ: Evet ben de IPR Gezgini okurları arasındayım. Sitenizi zevkle takip ediyorum. Farklı ortamlarda çeşitli vesilelerle dile getiriyorum, şimdi de tekrar edeyim. Bence IPR Gezgini fikri mülkiyet hukukuna çok önemli katkı sağlamakta. Her şeyden önce fikir başlı başına güzel. Ama biliyorsunuz pek çok parlak fikir uygulama aşamasında heba olup gidiyor. IPR Gezgini’ni farklı ve önemli kılan en önemli özelliklerinden biri, kurulduğu günden bu yana varlığını kesintisiz devam ettirebilmiş olması. Belki ilk kurulduğunda tahmin edemezdik bunu. Ama bunu başardı. Sırf bu bile takdire şayan. Bunun yanı sıra, hem konunun uzmanları hem de konuyu öğrenmeye çalışan kişilerin yararlanabileceği bir site. Günceli takip edebiliyorsunuz. Üstelik hukukçu olmayan kişilerin de okuyup anlayabileceği bir kaynak. Bu nedenle etki alanının oldukça geniş olduğunu düşünüyorum. Şahsen ben hem hukukçulara hem de hukukçu olmayan öğrencilerime öneriyorum sitenizi. Hatta geçen gün gitar hocama da önerdim. Farklı kesimlerden kişilere hitap edebilmesi çok önemli. Zira biliyorsunuz ciddi bir bilgi kirliliği var bu alanda. Bir de zaman zaman içeriklerde kullanılan özel kurgular, edebiyat ve tarih anlatıları bana çok keyif veriyor. Bu vesileyle, sitenin kurucusu Önder Erol ÜNSAL’a bir Mülkiyeli olması nedeniyle ayrıca gönül bağı hissettiğimi de belirteyim. Bu işin sevgiyle yapıldığı çok açık Elif Hanım, hepinizin emeğine sağlık…

EAK: Sizin gibi alana yetkin bir hocamızdan bunları duyduğumuz için onore olduk. Hem takip edildiğimizi bilmek hem de bu sözleri duymak tüm yazarlarımız ve katkı sağlayanlarımız için gerçekten oldukça motive edici olmuştur- kendi adıma öyle oldu diyebilirim. Nezaketiniz ve hoş sohbetiniz için tekrar teşekkür ederim.



Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği, nezaketi ve daha da önemlisi verdiği içten ve detaylı yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

SÖYLEŞİYORUZ#III – 30 Nisan’da Sizlerle – Konuğumuz Prof. Dr. FEYZAN HAYAL ŞEHİRALİ ÇELİK

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Nisan ayı konuğu Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK olacak. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK’in, IPR Gezgini adına Elif AYKURT KARACA‘nın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşi Cuma günü yayında olacak!

Hem fikri haklar alanına hem de akademik ve kişisel hayatına dair sorduğumuz sorulara samimi ve içten yanıtlar verdiği için Feyzan Hocamıza teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı bu keyifli söyleşiyi okumak için 30 Nisan Cuma günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811



KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Neden 26 Nisan? Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz Kutlu Olsun!

Ve Bu Geceki Kutlamamız


Bu yazı, yazarın 26 Nisan 2019 tarihinde yayımlanmış aynı başlığa sahip yazısının güncelleştirilmiş halidir.


Bugün 26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü ve dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi Türkiye’de de çeşitli etkinliklerle kutlanıyor.

Bu yazıda yıllardır kutlanan ve camiamız için özel bir gün olan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nün tarihçesinden, neden 26 Nisan’da kutlandığından bahsedecek ve son olarak IPR Gezgini 26 Nisan etkinliğini sizlere hatırlatacağız.



1999 yılının Ağustos ayında Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO)’nın yıllık genel kurulu öncesinde, Çin Halk Cumhuriyeti Fikri Mülkiyet Ofisi, WIPO Genel Müdürü’ne aşağıdaki yazılı teklifi gönderir.

Öneride; 21. yüzyılda fikri mülkiyetin sosyal ve ekonomik kalkınmayı destekleyen en önemli faktörlerden birisi olacağı, fikri mülkiyet haklarının gerek gelişmiş gerekse de gelişmekte olan ülkeler bakımından önemi gibi hususlardan bahsedilerek ve fikri mülkiyet hakları konusunda toplumun farkındalığının yükseltilmesi gerekliliğinin altı çizilerek, 26 Nisan gününün WIPO tarafından “Dünya Fikri Mülkiyet Günü” olarak kabul edilmesi ve her yıl anılan tarihte kutlanması önerilmektedir.

26 Nisan gününün seçilmesinin nedeni, WIPO’nun resmi anlamda kuruluşunu simgeleyen Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünü Kuran Sözleşme’nin 26 Nisan 1970 tarihinde yürürlüğe girmesidir.

Çin Halk Cumhuriyeti’nin önerisi 1999 yılı WIPO Genel Kurulu’nun gündemine alınır ve teklif kabul edilir.

2000 yılından itibaren de 26 Nisan günü tüm dünyada Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaya başlar.

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2001 yılından itibaren her yıl farklı bir temayla kutlanmaktadır. Bu temaları listeleyelim (https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/archive/):

2001 – Geleceği Bugün Yaratmak (Creating the Future Today)

2002 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2003 – Fikri Mülkiyeti İşiniz Yapın (Make Intellectual Property Your Business)

2004 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2005 – Düşün, Hayal Et, Yarat (Think, Imagine, Create)

2006 – Bir Fikirle Başlar (It Starts with an Idea)

2007 – Yaratıcılığı Cesaretlendirmek (Encouraging Creativity)

2008 – İnovasyonu Kutlamak ve Fikri Mülkiyet İçin Saygıyı Teşvik Etmek (Celebrating innovation and promoting respect for intellectual property)

2009 – Yeşil İnovasyon (Green Innovation)

2010 – İnovasyon – Dünyayı Bağlamak (Innovation – Linking the World)

2011 – Geleceği Tasarlamak (Designing the Future)

2012 – Vizyon Sahibi Mucitler (Visionary Innovators)

2013 – Yaratıcılık – Yeni Nesil (Creativity – The Next Generation)

2014 – Sinema Filmleri Bir Küresel Tutku (Movies – a Global Passion)

2015 – Yerinden Kalk, Ayağa Kalk. Müzik İçin (Get Up, Stand Up. For Music.)

2016 – Dijital Yaratıcılık: Kültürü Yeniden Hayal Etmek (Digital Creativity: Culture Reimagined.)

2017 – İnovasyon – Yaşamı Geliştirmek (Innovation – Improving Lives)

2018 – Değişimi Güçlendirmek: İnovasyon ve Yaratıcılıkta Kadınlar (Powering Change: Women in Innovation and Creativity)

2019 – Altına Uzanmak: Fikri Mülkiyet ve Spor (Reach for Gold: IP and Sports)

2020 – Yeşil Bir Gelecek İçin Yenilik Yap (Innovate for a Green Future)

2021 – Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak (IP & SMEs: Taking your ideas to market)

WIPO internet sayfasında Dünya Fikri Günü için özel bir sayfa yer almaktadır:
https://www.wipo.int/ip-outreach/en/ipday/

Sayfa içeriğinde bu özel gün için dünya genelindeki etkinlikleri gösteren özel bir sekme de bulunmaktadır. Sekmede 2021 yılında Türkiye’de düzenlenen 3 etkinliğe yer verilmiştir. (Etkinlik organizatörleri haritaya kayıt için WIPO’ya etkinlik hakkında bildirim yapmalıdır.)

Dünya Fikri Mülkiyet Gününün kısa tarihçesini aktardığımız yazının,
26 Nisan simgesel tarihinin neden seçildiği ve günün ana teması hakkında okuyucularımıza fikir verdiğini umuyoruz.



Peki IPR Gezgini 26 Nisan’ı nasıl kutlayacak:

24 Nisan tarihinde anons ettiğimiz etkinliğimizi bir kez de burada tekrarlayalım.



26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirlerinizi Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

Dünya Fikri Mülkiyet Gününüz kutlu olsun.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #IV – 26 NİSAN DÜNYA FİKRİ MÜLKİYET GÜNÜNÜ KUTLUYORUZ!



26 Nisan Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nü, Clubhouse’daki dördüncü etkinliğimizle kutlayacağız!

Dünya Fikri Mülkiyet Günü 2021 yılında “Fikri Mülkiyet ve KOBİ’ler: Fikirleri Pazara Taşımak” temasıyla kutlanacak. 26 Nisan günü boyunca Türkiye’de de bu temayı işleyen etkinlikler gerçekleştirilecek.

26 Nisan gecesi ise Türkiye’de bize ait ve IPR Gezgini fikri mülkiyet günü etkinliğimizin bu yılın temasıyla aslında ilgisi yok.

Pandemi ve kısıtları hepimizi yeterince bunaltmışken; fikri mülkiyet camiamızı eğlenceli bir etkinlikte buluşturmayı istedik:

26 Nisan Pazartesi gecesi saat 21.00’de hepinizi Clubhouse IPR Gezgini kulübünde “Eğlenceli veya Trajik Fikri Mülkiyet Anıları” buluşmamıza bekliyoruz.

Gece boyunca tamamı sektörde uzun yıllardır bulunan konuklarımız bizlere anılarını aktaracak ve hep birlikte kafalarımızı boşaltacağız (buna ilaveten muhtemelen çok şey de öğreneceğiz).

Buluşma, konuşmacılar dışında katılan herkesin katkısına da açık olacak ve bizimle anısını paylaşmak isteyen herkes söz hakkına sahip olacak.

Kadromuz müthiş, sizlerin de katılımıyla çok güzel bir kutlama yapacağız, bitiş saati olarak geceyarısı dedik, ama doğrusu o saati şu anda biz de kestiremiyoruz.

Etkinlik bağlantımız: https://www.joinclubhouse.com/event/MO69BwYR ve bu buluşmayı veya gelecek etkinliklerimizi atlamamak için Clubhouse’da IPR Gezgini hesabını takibe almayı unutmayın.

Daha da uzatmadan, 26 Nisan Pazartesi gecesi 21.00’de etkinliğimizde görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

Patent İstemlerinin Değerlendirilmesi – Bölüm II


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır.


Yazının bu ikinci ve son bölümünde üç farklı örnek durumda istemlerin nasıl değerlendirildiği yorumlanacaktır. Yazının birinci bölümüne buradan ulaşabilirsiniz.


Örnek 3:

İstemin kabul edilmeyecek şekilde genelleştirilmesine (unallowable generalization) bir örnek[1] verelim.

Tarifname

[001] Buluş, süzgeç entegre edilmiş bir tencere ile ilgilidir.

[002] Tekniğin bilinen durumundaki tencerelerde, bir üst açıklığa sahip hazne ve kullanımda, bu üst açıklığı kapatan kulplu bir kapak bulunmaktadır. Pişirme işleminden sonra, genellikle pişmiş yiyecekteki katı içeriği sıvıdan ayırmak gerekir. Bu, kapağın hazneden kaldırılması ve tencerenin tüm pişmiş içeriğinin ayrı bir süzgecin içine dökülmesiyle gerçekleştirilir. Katı içerik süzgeçte tutulurken sıvı süzülür.

Şekil 8: Örnek 3’teki buluşa ait şekil 1 ve 3

[004] Buluşun şekil 1’de (bkz. şekil 8, soldaki görsel) gösterilen birinci yapılanmasında bir hazne (10) ve bir kapak (15) içeren bir tencere görülmektedir. Hazne (10), dairesel bir üst açıklığa (70) ve bir yan duvara (25) sahiptir. Kapak (15), pişirme sırasında haznenin (10) dairesel üst açıklığının (70) kapakla (15) kapatılabileceği bir biçime sahiptir. Kapak (15), bir kulp (27) içerebilir. Hazne (10) ayrıca bir sap (20) içerebilir.

[005] Kapak (15), kapağın kenarından çıkıntı yapan bir etek (40) içerir. Etek (40), açıklıkları olmayan ve kapak (15) hazneyi kapattığında haznenin (10) iç duvarına oturan en az bir kapalı bölüme (50) sahiptir. Etek (40) ayrıca bir süzme bölümü (45) içerir. Süzme bölümünde (45), kabın sıvı içeriğinin süzülebildiği çok sayıda delik bulunur. Deliklerin tümü aynı boyuttadır ve yalnızca sıvının içlerinden geçmesine izin verecek şekilde boyutlandırılmıştır.

[014] Buluşun Şekil 3’te (bkz. şekil 8, sağdaki görsel) gösterilen üçüncü yapılanmasında, kapağın (15) eteği (40) bir süzme bölümü (45) içerir. Etek (40) ayrıca süzme bölümünün (45) deliklerinden herhangi birinden daha büyük boyutlu bir açıklığı (55) da içerir. Haznenin (10) yan duvarı (25) bir ağızı (30) içerir. Açıklığın (55) boyutu, ağızın (30) boyutundan daha büyüktür. Kapak (15) döndürülerek, açıklık (55) ve ağızın (30) hizalanmasıyla boşaltma pozisyonuna gelir. Bu boşaltma pozisyonunda, kabın (10) içeriği ağızdan (30) boşaltılabilir.

[015] Şekil 3 ayrıca üçüncü yapılanmanın kilitleme mekanizmasını da göstermektedir. Kilitleme mekanizması yan duvarın (25) iç yüzeyinde yer alan çok sayıda sabitleyiciyi (58) ve eteğin (40) üzerinde yer alan ve bu sabitleyicilere karşılık gelen L şeklindeki çok sayıda yarığı (59) içerir. Kullanıcı kapağı (15) süzme pozisyonuna döndürdüğünde sabitleyiciler (58) yarıkların (59) yatay kısımlarına geçer, böylece kapağı (15) hazneye (10) kenetler. Bunlar bayonet tipi kilitleme mekanizmasıdır.

İstemler

1. Bir hazne ve bu hazneyi kapatmak için bir kapak içeren bir sistem olup, burada kapak aynı boyutta en az iki deliğe sahiptir.

2. İstem 1’e göre bir sistem olup, bahsedilen kapak bir etek içermektedir ve bahsedilen delikler etek üzerinde düzenlenmiştir.

3. İstem 1 veya 2’ye göre bir sistem olup, kapağın hazneye sabitlenmesi için kilitleme mekanizması içerir.

4. İstem 3’e göre bir sistem olup, burada, kilitleme mekanizması bayonet tipindedir, ve kapak, haznenin yan duvarının iç yüzeyinde bulunan sabitleyicilerle birbirine kenetlenen L-şekilli yarıklara sahiptir.

5. İstem 1’e göre bir sistem olup, burada kapak, haznede pişirilecek yiyecek parçalarından daha küçük delikler içerir.

Başvuruya düzenlenen araştırmanın ardından bulunan dokümanlarla karşılaştırıldığında istem 1’in patentlenebilir bulunmadığını varsayalım. Başvuru sahibi bu nedenle istem 1’ini aşağıdaki gibi değiştirmiş olsun:

“1. Bir hazne ve bu hazneyi kapatmak için bir kapak içeren bir sistem olup, kapak, haznenin iç duvarında yer alan sabitleyicilerle kenetlenen L şeklinde yarıklara sahiptir ve bayonet tipi kilitleme mekanizması içerir.”

İstem 1’e yeni eklenen kapağın haznenin iç duvarında yer alan sabitleyicilerle kenetlenen L şeklinde yarıklara sahip olması ve bayonet tipi kilitleme mekanizması içermesi özelliklerinin dayanağı tarifname paragraf [015]’te ve şekil 3’te bulunmaktadır.

Ancak yine de bu tür bir istem değişikliği SMK m. 103(1)’e aykırıdır. Zira daha önce başvuruda bulunmayan genişlikte bir istem yazılmıştır ve bu da başvurunun kapsamının aşılması demektedir. Yeni istem 1’de genelleştirme söz konusudur, çünkü istemde kapak, süzme işlemi için aynı boyutta en az iki deliğe sahip olacak şekilde tanımlanmamıştır. Oysaki tarifname ya da resimlerde deliksiz herhangi bir kapak yapılanması yoktur. Delikler, süzmeyi sağlamak için buluşun önemli bir parçasıdır.

Burada L şeklindeki yarıklar, delik olarak kabul edilse bile, tarifnamedeki delikler suyu süzmek için uygun delikler olarak açıklanmıştır. Tarifnamede sabitleyiciler ve yarıklar hiçbir zaman süzme işlevi görecek delikler olarak tarif edilmemiştir.

Tarifnamedeki ifadeleri izole ederek yeni istem 1’deki yapılanmanın aslında tarifnamede bulunduğunu göstermeye çalışmak da doğru bir yaklaşım değildir. Örneğin başvuru sahibinin paragraf [004]’ü göstererek, burada açıklanan yapılanmada deliklerden bahsedilmediğini iddia ettiğini farz edelim. Her ne kadar gerçekten de bu paragrafta hazne, kapak ve saptan bahsedilirken deliklerden bahsedilmemiş olmasına rağmen, bu durum söz konusu yapılanmanın bununla sınırlı olduğu anlamına gelmeyecektir. Zira bu paragrafın atıfta bulunduğu şekil 1’de delikler bulunmaktadır ve devam eden paragraf [005]’te yapılanmanın detaylarına girilerek deliklerden bahsedilmektedir. Kaldı ki delikler, süzmeyi sağlamak için buluşun önemli bir parçasıdır ve onlarsız buluş probleme amaçladığı çözümü sunamaz, bu nedenle delikler buluşun esas özelliğidir.

Bu örneği bitirmeden orijinal istem 5’in açıklığını inceleyelim. Söz konusu istemde kapağın, haznede pişirilecek yiyecek parçalarından daha küçük delikler içerdiği belirtilmiştir. Ancak bu yiyecek parçaları nelerdir? Yiyeceğin pirinç ya da bütün patates olması deliklerin boyutuna etki edecektir. Bu istemdeki sorun, buluşa ait bir özelliğin buluşa ait olmayan bir unsur üzerinden tanımlanmaya çalışılmasıdır. Yiyecek parçaları standart değildir ve boyutları değişiklik gösterir. Bu nedenle, deliklerin boyutu açıkça tanımlanmamıştır.[2]

Burada tarifnamede deliklerin çapının 2-3 mm arasında olduğundan bahsedildiğini farz edelim. Uzman araştırma raporunda söz konusu istemin SMK m.92(4)’e göre açık olmadığını görüşler kısmında belirtecektir ve düzeltme isteyecektir ancak bu istem yine de araştırılacaktır, zira SMK Yönetmelik m. 97(3)’e göre araştırma raporu tarifnamenin tamamı dikkate alınarak istemler itibarıyla düzenlenir. Buna göre, uzman kapağın üzerindeki deliklerin çapının 2-3 mm olduğunu varsayarak araştırma yapacaktır ve raporda araştırmanın bu varsayım üzerinden yapıldığını belirtecektir.[3]

Ancak her açıklık sorunu bu kadar kolay çözümlenemeyebilir. Uzmanın süreç içinde başvuru belge olmadan önce istemlerde varsa açıklık sorunlarını düzelttirmesi önemlidir. Zira istemler belge olduktan sonra koruma kapsamı yorumlanırken açıklık sorunları problem yaratabilir. Her ne kadar SMK m.89(1) “Patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır” hükmünü amirse de bu, her türlü açıklık sorununda, örneğin bir unsurun teorik olarak birden fazla yoruma olanak vermesi durumunda ya da istemde bir belirsizlik olduğunda bu sorunları çözmek için tarifname ve resimlere otomatik olarak başvurulması gerektiği anlamına gelmemektedir.[4] Böyle olsaydı, istemlerin bilerek muğlak bırakılması ve süreç içinde tarifnamedeki detayların gerektiğinde öne sürülerek korumanın belirsiz tutulmasına olanak verilmesi yaygınlaşır ve bu da SMK m.89(3)’teki  “istemler üçüncü kişilere korumanın kapsamı açısından makul bir düzeyde kesinlik ifade edecek şekilde yorumlanır” hükmüne aykırılık teşkil ederdi. Bir istem temel olarak kendi özelliklerine göre yorumlanmalıdır.[5]  Zira tarifname, kendi içinde teknikte uzman kişiye açık, anlaşılır bir teknik öğreti veren bir istemdeki unsura farklı bir anlam kazandırmak için kullanılamaz. Aksi takdirde, üçüncü kişiler için bir istemin gerçekte ne ifade ettiği, neyi koruduğu anlaşılamazdı.[6] Burada SMK m.92(4)’teki “istemlerin korunması talep edilen konuyu tanımlaması, açık ve öz olması” gerekliliği görmezden gelinerek, yalnızca koruma kapsamının belirlenmesinde kullanılmak üzere geliştirilmiş m.89(1)’deki “istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır” hükmünü bağlamından izole bir şekilde her aşamada uygulamaya çalışmak bu nedenle kanaatimizce doğru olmayacaktır.[7]

Belge olmuş bir istemde açıklık sorunu bulunuyorsa, SMK m.138’de hükümsüzlük kriterleri arasında istemlerin açıklığı ile ilgili bir itiraz konusu bulunmadığı için istemin açık olmaması tek başına istemi hükümsüz kılmak için yeterli bir gerekçe olarak kabul edilmeyecektir. Ancak bu, istemin açıklığının bu bağlamda tamamen önemsiz olduğu anlamına da gelmemektedir. Mahkeme bu tür sorunlar bulunduran bir istemi yapılandırırken patent sahibinin lehine olmayan dar bir yorumu benimsemekte serbesttir.[8] İstemdeki açıklık sorunlarının belge olmadan uzman tarafından düzelttirilmesinin önemini bu açıdan da vurgulamakta fayda vardır. Bu bakımdan istemlerdeki açıklığın yalnızca araştırma aşamasında değil, inceleme esnasında yapılan değişiklikler sırasında da uzman tarafından dikkatlice değerlendirilmesi önemlidir.

Burada bir husustan bahsetmeden geçmeyelim. Üçüncü kişilerin SMK m.99 kapsamında belgeye buluş basamağı içermediği gerekçesiyle itiraz ettiğini varsayalım. Bu itiraza cevaben belge sahibi istemlerini değiştirmiş olsun, ancak istemler yeni haliyle ciddi belirsizlikler içersin ve açıklık sorunu ortaya çıkmış olsun. Böyle bir durumda her ne kadar Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) Kurulları Yönetmeliğinde Kurulun, itirazları incelerken taleple ve gerekçeyle bağlı olduğu[9] ifade edilmiş olsa da SMK m.99(5)’te açıkça belirtilen “Kurul, patentin değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna uygun olduğu görüşündeyse patentin değiştirilmiş hâlinin devamına, uygun olmadığı görüşündeyse patentin hükümsüzlüğüne karar verir”[10] hükmü nedeniyle SMK m. m.92(4)’e uygun olmayan istem değişikliklerinin kabul edilmemesi[11] gerektiği kanaatindeyiz. Zira EPO’da da itiraz işlemleri sırasında yapılan değişiklik eğer EPC m.84’e aykırılık teşkil ediyorsa bu değişiklik kabul edilmemektedir.[12] Kaldı ki Kurul, itirazları incelerken yalnızca taleple ve gerekçeyle bağlı kalırsa, değişiklik sonucu ortaya çıkan daha ciddi sorunları da ele alma imkânı kalmazdı. Örneğin, m.99 itirazı sonrası başvuru kapsamının aşılması söz konusu olursa, kanaatimizce Kurulun Kanuna uygun olmayan bu değişikliği sırf itiraz kapsamında yalnızca buluş basamağı itirazı olduğu için taleple ve gerekçeyle bağlı kalmak maksadıyla kapsam aşımı değerlendirmesini yapmaması doğru olmayacaktır. Zira burada üçüncü kişilerin kapsam aşımına itiraz etme ihtimali yoktur çünkü değişiklik itirazın ardından gerçekleşmektedir.[13] Kanaatimizce SMK m.99’da listelenen itiraz konuları üçüncü kişilerin hangi konularda itiraz yapabileceğini sınırlandırmaya yönelik olup, bu sınırlamalar Kurulu kapsamayacaktır.[14] Nitekim ilgili maddede Kurul için böyle bir sınırlamadan bahsedilmemiştir. Ancak burada Kurulun yapacağı ve itiraz kapsamı dışında kalan bu değerlendirme, Patent Dairesinde zaten yapılmış bir değerlendirmenin aynı şekilde ikinci kere yapılmaması adına belge sahibinin YİDD nezdinde yaptığı değişikliğin değerlendirilmesi ile sınırlı olmalıdır. Örneğin herhangi bir değişiklik yapılmamış istemlerin açıklığı yeniden değerlendirme konusu olmamalıdır. Ayrıca mevcut iki istemin birleştirilmesi, bazı istemlerin çıkarılması vb. prosedürel değişiklikler sonucu ortaya çıkan yeni istemler de değerlendirme konusu olmamalıdır. Bir istemin yalnızca esasen değiştirilmesi nedeniyle ortaya çıkan bir belirsizlik üzerine o istemle ilgili Kurul tarafından açıklık değerlendirmesi yapılmalıdır.[15]

Örnek 4:

Buluş bir sıvı sabunluk ile ilgilidir.[16] Başvuru sahibi tekniğin bilinen durumundaki sıvı sabunluklarda şişenin dibinde şişeden çıkarılamayacak kadar fazla sıvı sabun kaldığını, çünkü borunun ucunun şişenin tabanına temas etmediğini ifade etmektedir. Buluş bu probleme bir çözüm önermektedir.

Tarifname:

[005] Şekil 1 (bkz. şekil 9), buluşun birinci uygulamasına göre bir sıvı sabunluğu (10) göstermektedir. Sabunluk (10), bir şişe (11) ve bir ağızlığı (13) olan bir el pompası (12) içerir. El pompası (12) şişenin (11) açıklığı üzerine sabitlenir. Şişenin (11) tabanı (11a) düzdür. Bir boru (14), el pompasından (12) şişeye (11) uzanır ve şişenin (11) düz tabanı (11a) ile temas halindedir. Borunun (14) uç kısmı (14a), L şeklinde bir profile sahiptir, böylece bu uç kısım (14a) şişenin (11) düz tabanı (11a) boyunca uzanır.

[006] Buluşun bir yapılanması bir el pompası, sıvı sabun için bir şişe, bir boru içeren bir sabunluk olup özelliği; şişenin, borunun bir kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilmektedir.

Başvuru konusu istem 1 aşağıdaki gibidir:

1.   – Bir el pompası;

– sıvı sabun için bir şişe;

– bir boru

içeren bir sabunluk olup özelliği;

şişenin, borunun bir kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilir.

Uzman yaptığı araştırma sonucunda tekniğin bilinen durumundaki en yakın doküman olarak D1’i (bkz. şekil 10) bulmuş olsun. D1’deki sabunluğun borusu tabana değmemektedir.

Buluş konusu istem ile D1 farklılıklar içerdiği için istem 1 yenidir. Şimdi de buluş basamağını irdelemek için problem çözüm yaklaşımını uygulayalım:

D1 ile istem 1 karşılaştırıldığında aradaki farkın şişenin, borunun bir kısmı (uç kısmı) ile temas halinde olan bir taban içermesi olduğu görülmektedir.

Bu fark ile elde edilen teknik etki, şişenin tabanında kalan ürün miktarının azaltılmasıdır.

Buna göre buluşun çözümünü amaçladığı objektif teknik problem şişenin tabanında kalan ürün miktarının nasıl azaltılacağıdır.

Uzman tekniğin bilinen durumundaki dokümanlarda bu problemin çözümüne yönelik bir yapılanma bulamamış olsun. En yakın doküman olarak bulduğu D1’de de probleme yönelik bir yönlendirme olmayıp, bir başka dokümanla D1’i birleştirerek de çözüme varılamadığını varsayalım. Bu durumda istem 1’in yeni olduğunu ve buluş basamağı içerdiğini kabul edecektir.

Ancak her şey burada bitmemektedir. İstem 1‘in yazılış biçimi (“borunun bir kısmı”), aynı zamanda, borunun yalnızca orta kısmının taban ile temas edebildiği şekil 11’deki benzer yapılanmaları da kapsamaktadır. Bu tür yapılanmalar, başvuru sahibinin bahsettiği problemi çözmemektedir:

Şekil 11: İstem 1’in kapsadığı bir başka yapılanma

Her ne kadar istem 1 tarifname tarafından destekleniyor görünse de (bkz. paragraf [006]) buluşun gerçekleştirdiği teknik etki yalnızca borunun uç kısmı taban ile temas halinde olduğunda elde edilmektedir. İstem 1, borunun uç kısmının şişenin tabanına göre nereye yerleştirildiğini tanımlamamaktadır.

Zira olması gerektiğinden geniş yazılmış bir istem, iddia edilen teknik etkinin elde edilmediği yapılanmaları da kapsamış olabilir.[17] Eğer istemin buluş basamağını sağlaması, belirli bir teknik etkiye ulaşılmasına dayanıyorsa, ilke olarak, söz konusu teknik etkinin tüm istem kapsamı için ulaşılabilir olması gerekir.[18] 

Şekil 11’deki yapılanma, tespit ettiğimiz objektif teknik problemi çözemediği için buluş basamağı da içermeyecektir ve salt bir tasarım farkı olarak kabul edilecektir. Bu nedenle söz konusu yapılanmanın istemin kapsamından çıkarılması gerekmektedir.

İstem 1’in belge alabilmesi için aşağıdakine benzer şekilde daraltılması gerekir:

1.   – Bir el pompası;

– sıvı sabun için bir şişe;

– bir boru

içeren bir sabunluk olup özelliği;

şişenin, borunun uç kısmı ile temas halinde olan bir taban içermesi ile karakterize edilir.

Bu örnekte istem 1’deki yapılanmanın aynısının tarifnamede de bulunduğunu görülmektedir (bkz. paragraf [006]). Tarifname ve istemin birbiriyle uyumlu olması adına bu yapılanma tarifnameden çıkartılmalı ya da “borunun bir kısmı” ifadesi “borunun uç kısmı” olacak şekilde düzeltilmelidir.[19]

Mevcut örnekte olduğu gibi eğer tarifnameden teknik problemin çözümüne yönelik yapılanma net bir şekilde anlaşılıyorsa (gerek tarifname paragraf 5, gerekse başvuruya ait şekil (bkz. şekil 9) çözümü desteklemekte yeterlidir) ve istemdeki sorun sadece buluş basamağı değerlendirmesi kapsamında kalıyorsa (teknik etkinin tüm istem kapsamında gerçekleşip gerçekleşmediği) teknik etki sağlamayan yapılanma istemden çıkarılarak istemin daraltılması yoluyla sorunun üstesinden gelinebilir.

Şekil 12: Örnek 4’e ait istem 1’in koruma kapsamının süreç içinde değişimi: solda başvuru aşaması, sağda ise belge almış istem 1 temsilen gösterilmiştir.

Şimdi son örneğimizde daha ciddi sorunları olan bir istemi ele alalım.

Örnek 5:

Başvuru[20] konusu buluş bir otomobilin sıkışık bir yerde hatalı hızlanmasını önlemek için geliştirilmiş bir garaj modu kontrol ünitesi, kontrol sistemi ve kontrol yöntemi ile ilgilidir.

Bilindiği gibi, bir aracı garaj gibi bir park yerine veya başka sıkışık bir yere park ederken, bazı sürücüler gerginlik veya deneyimsizlik nedeniyle yön duygusunu kaybederler, o anda tekerleklerin direksiyon açısının farkında olmayabilir veya fren yerine yanlışlıkla gaz pedalına basabilirler. Bu tür durumlar kolaylıkla aracın kontrolünü kaybederek kaza yapılmasına neden olabilir.

Mevcut buluşun amacı, bir aracı sıkışık bir yerde kontrol ederken, hatalı hızlanmayı aktif olarak önleyebilen düşük maliyetli bir garaj modu kontrol teknolojisi geliştirmektir.

Buluş konusu istem 1 ve 5 aşağıdaki gibidir:

İstem 1. “Buluş garaj modu kontrol birimi (10) olup, aşağıdakileri içerir:

araç çevre bilgisi ve araç durum bilgisini içeren tespit bilgisini almak için bir bilgi iletim portu; ve

araç çevre bilgisine göre bir aracın sıkışık bir yerde olup olmadığını tespit eden bir dahili işleme modülü, eğer aracın sıkışık bir yerde olduğu tespit edildiyse bu modül bir garaj modu kontrol sinyali üretir ve bu sinyali bilgi aktarım portu vasıtasıyla yayar,

burada garaj modu kontrol sinyali, bir garaj modu tetikleme sinyali ve garaj modunda bir araç kontrol parametresi içerir.”[21]

İstem 5. “İstem 1 ila 4’ten herhangi birine göre garaj modu kontrol birimi (10) olup, burada araç kontrol parametresi şunları içerir: bir araç hızı sınır değeri, bir hedef vites, bir hareket güç kaynağı hedef torku ve bir hedef frenleme kuvveti;

  • araç kontrol parametresi, esas olarak araç durum bilgisi temelinde belirlenir ve ayrıca araç çevre bilgisinin bir faktörünü de hesaba katabilir;
  • tercihen, dahili işleme modülü, araç durum bilgisi temelinde araç kontrol parametresini otomatik olarak ayarlar.”

Ancak istemler gerek kendi başına gerekse tarifname ışığında incelendiğinde teknikte uzman kişinin buluşun kapsamını belirlemesinde ciddi zorluklar ortaya çıkarmaktadır.

Örneğin ilk bakışta buluşun garaj gibi manevra yapması zor olan sıkışık yerlerde aracı kontrol eden bir garaj modu kontrol birimi ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak tarifnamenin tümü incelendiğinde durumun bununla sınırlı olmadığı görülmektedir. Örneğin sayfa 5’te “sıkışık bir yer”, araç kontrolünün zorluk derecesinin yüksek olduğu bir yer olarak tanımlanmaktadır. Hatta yine aynı sayfada, düşük bir ortam aydınlığının olduğu yerler veya çok miktarda yağmur yağan yer de bu kapsamda değerlendirilmektedir.

Ancak böyle bir durumda istem 1’de geçen “sıkışık bir yer” ifadesi daha geniş yorumlanabileceği için istem kapsamının genişlemesi söz konusu olacaktır. Bu da bir bakıma buluşa verilen “garaj modu kontrol birimi” ismindeki “garaj” ifadesinin anlamını kaybetmesine yol açacaktır. Böyle bir istemde herhangi bir araç kontrol parametresi istemin kapsamına girebilecektir. Örneğin karanlık olduğunda araç tepe lambasının açılmasını sağlayan bir kontrol ünitesi, ya da yağmur yağdığı zaman cam sileceklerini çalıştıran bir kontrol ünitesi istem 1’in kapsamına girecektir ki bu unsurlar bu alanda eskiden beri iyi bilinen özelliklerdir.

Ayrıca istem 5’e bakıldığında araç kontrol parametresinin çevre bilgisini dikkate almasına gerek olmadığı da görülmektedir: “araç çevre bilgisinin bir faktörünü de hesaba katabilir” ve  “tercihen, dahili işleme modülü, araç durum bilgisi temelinde araç kontrol parametresini otomatik olarak ayarlar” ifadeleri isteme bir sınırlama getirmemektedir. İstem pekâlâ araç kontrol parametresini ayarlamak için çevre bilgisinin dikkate alınmadığı yapılanmaları da kapsayabilir.

Yine tarifname sayfa 5’te aracın sıkışık bir yerde olup olmadığı belirlenirken çevresel bilgilerin isteğe bağlı olarak değerlendirildiği belirtilmiştir: “Özellikle, tespit bilgisi A1 – Ai şunları içerebilir: araç çevre bilgisi ve araç durum bilgisi”. Bu paragraf, çevre bilgisinin isteğe bağlı bir özellik olduğunu öne sürerek tarifname ile istem 1 arasında çelişki yaratmaktadır.

Mevcut istemler, tarifname ışığında yorumlanmaya çalışıldığında öyle belirsiz ve anlaşılmaz olmaktadır ki hangi kapsamda bir araştırma yapmak gerektiği tespit edilememektedir. Örneğin tarifname park etme sırasında aracın kontrol edilmesinden de bahsettiği için (bkz. sayfa 1, paragraf 2) bu yönde bir araştırma yapılırsa DE102011055495 gibi kapalı otoparka girerken, aracın hızını otomatik olarak 30 km/saatle sınırlayan bir kontrol parametresi içeren dokümanlar bulunabilecektir. Söz konusu doküman en azından istem 1’in yeni olmadığını göstermekte yeterlidir. Uzman araştırmayı kapalı garajlar için mi, açık park alanları için mi, yağmurlu havalarda mı, karanlık ortamlarda mı araç kontrolü yapan ünitelere göre ve hangi parametreleri dikkate alınarak yapmalıdır? Buna kendisinin karar vermesi mümkün değildir, zira buluşu yapan kendisi değildir. Başvuru sahibi buluşunu en iyi bilen olarak, buluşunu en iyi şekilde ifade etmekle yükümlüdür.

Sonuç olarak istemlerin ve tarifnamenin kapsamındaki belirsizlikler araştırma yapılmasına engel olmuştur.[22]

Şekil 13: Örnek 5’e ait istem 1’in koruma kapsamı temsilen gösterilmiştir.

İlgili maddeler bağlamında EPC ve PCT mevzuatına paralel hükümler içermesi bakımından ülkemizde de Örnek 5’teki gibi bir başvuruya araştırma raporu düzenlenemeyecektir. Zira SMK m.96(3) “başvuruya ait tarifnamenin ya da tüm istemlerin yeterince açık olmaması araştırma raporunun düzenlenmesini engelliyorsa araştırma raporu düzenlenmez” hükmünü amirdir.

Ancak bazı durumlarda uzman eğer isterse inisiyatif kullanarak istemleri tarifnameden anladığı kadarıyla yorumlayarak ve araştırmasını belirli bir kapsamda tutarak araştırma yapmayı deneyebilir. Fakat bu sanılanın aksine başvuru sahibinin çoğu zaman yararına değildir çünkü bu tür istemlere araştırma düzenlendiğinde başvuru sahibinin bu istemleri düzeltmesi ancak incelemeden hemen önce mümkün olabilecek ve uzmanın asıl istemlere yönelik araştırmayı yapması da bundan sonra başlayacağı için başvuru sahibi inceleme sırasında verilen bildirim haklarından birini kaybetmiş olacaktır. Oysaki uzman rapor düzenlenemediğini bildirseydi başvuru sahibi 3 ay içinde[23] düzeltilmiş istemlerini vererek araştırmaya düzgün istemlerle başlanması sağlanabilirdi. Ancak bu elbette ki en ufak bir istem belirsizliğinde rapor düzenlenmemeli anlamına gelmemelidir. İstemler tarifname ve/veya resimler yardımıyla yorumlandığında[24] korunmak istenen anlaşılabiliyorsa uzman araştırma yapmalıdır ve görüşler kısmında istem ve araştırma kapsamının ne şekilde değerlendirildiğini belirterek istemlerde düzeltme istemelidir.

Eğer başvuruda yalnızca bazı istemler araştırılamıyor, ancak diğer istemler araştırılabiliyorsa, yeterince açık olan istemler itibarıyla araştırma raporu düzenlenecektir.[25]

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Nisan 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Bu örnek EQE 2016 Pre-examination sınavından değiştirilerek alınmakla birlikte, burada yapılan değerlendirme ve kapsam tamamen farklıdır.

[2] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – Claims, 4.14 Definition by reference to (use with) another entity, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_14.htm

[3] EPO Guidelines for Examination, Part B – Chapter III – 3.2.3 Use of the description and/or drawings to establish definitions of unclear terms not defined in the claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/b_iii_3_2_3.htm

[4] T 1127/16 (Aircraft communication method/BOEING) of 18.2.2021, 2.6.1, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t161127eu1.html ; Bu örnek, istemde kullanılan virgülün yerinin bile ne kadar önemli olduğunu göstermek bakımından gerçekten ibret vericidir.

[5] Bkz. T 1279/04, Reasons 3; T 1404/05, Reasons 3.6; T 197/10, Reasons 2.3

[6] T 1018/02 Reasons 3.8

[7] Konuyla ilgili bkz: T 0454/89, T 1129/97, T56/04.

[8] BGH, GRUR (2002), 511 – X ZR 43/01 “Kunststoffrohrteil”; BGH, GRUR (2009), 653 – X ZR 95/05 “Straßenbaumaschine”.

[9] Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme Ve Değerlendirme Dairesi Kurulları Yönetmeliği, m.6(2). Bunun aksine EPC’de EPO’nun değerlendirmesinin tarafların iddiaları ile sınırlı olamayacağı ifade edilmiştir. Bkz. EPC m.114(1).

[10] Bu hüküm ile EPC m.101(3) paralellik göstermektedir.

[11] Değiştirilmiş istemlerde bu tür bir sorun varsa kanaatimizce SMK m.99(6)’da bahsedilen “Kurul, patentin değiştirilmiş hâlinin bu Kanuna kısmen uygun olduğu görüşündeyse patentin bu kısım itibarıyla devamına karar verir” hükmü burada uygulanamaz. Zira bu maddede bahsedilen durum mevcut iki istemin birleştirilmesi, bazı istemlerin çıkarılması vb. prosedürel düzeltmelerdir.

[12] T 0301/87, Reasons for the Decision 3.8, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t870301ep1.html ; Ayrıca bkz: EPO Case Law of the Boards of Appeal, IV. C. 5.2.2 Extent of power to examine amended claims for compliance with Article 84 EPC, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_iv_c_5_2_2.htm ; G 3/14 ve T 0373/12.

[13] Anılan YİDD Yönetmelik maddesinin aynı fıkrasının (m.6(2)) devamında “önemli ve ağır usul hataları ile itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususları, taleple ve gerekçeyle bağlı olmaksızın, resen dikkate alabilir” hükmü bulunmaktadır. Kanaatimizce itiraz sonrası yapılan değişiklikle ortaya çıkan ve itiraz konusu olmayan hususlarla ilgili sorunlar bu madde kapsamında “itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususlar” olarak Patent Dairesine gönderilerek hususun değerlendirilmesi istenemez çünkü bu kapsamda Patent Dairesi tarafından verilmiş hatalı bir karar ya da uygulanmış yanlış bir prosedür yoktur, değerlendirilmesi gereken konu YİDD nezdinde oluşmuştur.

[14] Bkz. G 3/14.

[15] Bkz: T 0373/12 ve G 3/14: “As to the interpretation of Article 101(3) EPC, the crucial question is where the limits of examination of amended claims are to be set. The wording of Article 101(3) EPC does not limit the power to examine but states that the patent as a whole and the invention to which it relates must comply with the requirements of the EPC. In this it corresponds to the wording of Article 97 EPC, relating to the examination proceedings and thus the intention of the legislator can be inferred to confer similar powers on both the Examination and the Opposition Divisions.”;

“The main reason given in the case law for the limit on the power to examine amended claims for clarity is that Article 84 EPC is not a ground for opposition. However, Article 101 EPC makes a clear distinction between cases where no amendments are made (Article 101(2) EPC) and where amendments are made (Article 101(3) EPC). In the latter case the power to examine is not limited to the grounds for opposition. The wording of the predecessor to Article 102(3) EPC was explicitly changed to make this clear. Any amendment made to an independent claim affects all dependent claims, so all dependent claims need to be examined for clarity. G 9/91 and G 10/91 state that all dependent claims may be examined, even if the opposition is only directed to the independent claims.” ;

“Clarity or lack of support problems that were already present in the claims as granted must be objected to during examination proceedings under Article 94(1) EPC (sic). Opposition proceedings are not to be seen as a continuation of examination proceedings and are conceived as a simple, speedily conducted procedure, where relevant objections should on the one hand be given appropriate consideration while on the other a decision should be reached as quickly as possible.”

[16] Bu örnek EQE 2014 Pre-examination sınavından değiştirilerek alınmakla birlikte, burada yapılan değerlendirme ve kapsam tamamen farklıdır.

[17] “Broad claims may also cover embodiments for which a purported effect has not been achieved”:  EPO Guidelines for Examination, Part F, Chapter IV – 4.22 Broad claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_22.htm

[18] “Art. 56 EPC 1973 requires the claimed invention, i.e. the proposed technical solution for a given technical problem, not to be obvious to a skilled person from the state of the art. If the inventive step of a claimed invention is based on a given technical effect, the latter should, in principle, be achievable over the whole area claimed. “ : EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, D. Inventive step, 9.8.3 Broad claims, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_d_9_8_3.htm

[19] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – 4.3 Inconsistencies, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_3.htm

[20] Örnek, WO2019129414 nolu PCT başvurusuna aittir. EPO tarafından araştırma raporu düzenlenememiştir.

[21] Orijinal istem şöyledir: 1. Garage mode control unit (10), comprising:

an information transmission port, for receiving detection information, the detection information comprising vehicle environment information and vehicle state information; and

an internal processing module, which determines whether a vehicle is in a cramped place on the basis of the vehicle environment information, and upon determining that the vehicle is in a cramped place, generates a garage mode control signal and issues the garage mode control signal via the information transmission port;

wherein the garage mode control signal comprises a garage mode trigger signal, and a vehicle control parameter in a garage mode.

[22] Söz konusu PCT başvurusu araştırma raporu olmadan A.B.D., Çin, Japonya ve Almanya’ya ulusal aşamada giriş yapmıştır. Örneğin A.B.D.’ye girilirken istemlerin değiştirildiği görülmektedir ve süreç devam etmektedir. PCT uluslararası aşamada araştırma raporu düzenlenemediği için A.B.D.’de araştırma ve inceleme işlemleri yeni baştan yapılacak ve değiştirilmiş istemlerin tarifnamenin kapsamını aşıp aşmadığı, istemlerin araştırılabilir olup olmadığı vb. değerlendirmeler A.B.D. Patent yasasına göre yapılacaktır. A.B.D.’deki başvuruya ait yeni istem 1 şu şekildedir: “A controller for controlling a garage mode, the controller comprising:

an information transmission port configured to receive detection information, the detection information including vehicle environment information and vehicle state information; and

an internal processor configured to (i) determine whether a vehicle is in a cramped place based on the vehicle environment information, and (ii) in response to determining that the vehicle is in a cramped place, generate and transmit via the information transmission port a garage mode control signal, the garage mode control signal including a garage mode trigger signal and a vehicle control parameter in a garage mode.”

[23] SMK m.96(3).

[24] SMK m.89(1).

[25] SMK Yönetmelik m.99(2).

Ve Hellim Avrupa Birliği’nde Menşe Adı Olarak Tescil Edildi!

Avrupa Komisyonu, 12 Nisan 2021 tarihinde hali hazırda hem Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde hem de Türkiye Cumhuriyeti’nde Kıbrıs Türk Sanayi Odası adına menşe adı olarak koruma altında bulunan Hellim/Halloumi ürününün Avrupa Birliği’nde korunmasına ilişkin önemli bir paket kabul ettiğini duyurmuştur. Duyurunun tam metnine bu linkten ulaşabilirsiniz.

Öncelikle Avrupa Komisyonu, Χαλλούμι/Halloumi/Hellim ürününün menşe adı (PDO) olarak tescil edilmesine karar vermiş ve dayanak ülke olarak da “Kıbrıs”a yer vermiştir. (Türkiye, Kıbrıs’ı bir devlet olarak tanımadığından, Avrupa Komisyonu’nun duyurusunda Kıbrıs olarak geçen ifadeler, yazı boyunca “Güney Kıbrıs Rum Yönetimi” olarak anılacaktır. Aynı paralelde, duyuruda Türk tarafına yapılan atıflar da yazıda “Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti” olarak yer alacaktır.) Söz konusu menşe adının coğrafi sınırı Kıbrıs adasının Türk ve Rum tarafının tamamı olarak belirtilmiştir. Tescile ilişkin detaylara da buradan kolaylıkla ulaşılabilecektir.

Bununla birlikte, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki üreticilerin korumadan tam olarak yararlanmasını kolaylaştırmak için Komisyon, Avrupa Birliği (AB) Gıda Güvenlik Standartlarına uygun üretilecek Hellim’in Yeşil Hat ticareti kapsamına alınarak Yeşil Hat Tüzüğü üzerinden AB’ye ticaretine olanak sağlayacak düzenlemeleri de kabul ettiğini duyurmuştur. Detayları merak edenler Yeşil Hat Tüzüğü olarak bilinen 866/2004 sayılı Tüzüğe buradan erişebilecektir.

Temelleri, 2015 yılında Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ve Güney Kıbrıs Rum Yönetimi liderleri arasında varılan ortak mutabakata dayanan paketin temel özellikleri şunlardır:

  • Sadece Kıbrıs adasında ve geleneksel tarife göre üretilen Halloumi/Hellim artık bu isim altında AB’de pazarlanabilmektedir.
  • Kıbrıs adasının her yerinde menşe adına ilişkin denetimleri yürütmek üzere uluslararası akredite bir denetim kurumu atanacaktır. (Uygulama Yönetmeliğinde Bureau Veritas’ın denetim görevinden sorumlu kurum olarak atanmasının uygun olduğu ifade edilmiştir.) Denetim Kurumu, üreticilerin geleneksel tarife uymasını sağlamaktan sorumlu olacaktır.
  • Avrupa Komisyonu tarafından yakından edilecek olan ve Kıbrıs adasının genelinde etkili olacak şekilde menşe adının kontrollerini sağlamak için yapı kurulacaktır.
  • Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki çiftliklerin ve mandıraların AB sağlık ve hijyen kurallarına uymalarını sağlamak için özel bir teftiş kurumu atanacaktır. Yeşil Hat üzerinden yalnızca tüm AB sağlık standartlarını karşılayan Hellim ticareti yapılabilir.

Bu paketi, siyasi ve ekonomik bir başarı olarak tanımlayan Avrupa Komisyonu üyeleri, bu paketin Kıbrıs adasının iki kesimi arasında güveni artırdığını, her iki kesimin de ekonomik fayda sağlayacağını ve AB’deki tüketicilerin de bu ürünü tanıyabilmelerine kolaylık getirdiğini belirtmişlerdir.

Halloumi/Hellim Menşe Adı Avrupa Birliği Tescilinin Kısa Geçmişi

Χαλλούμι/Halloumi/Hellim ürününe menşe adı (PDO) olarak tescil edilmesi için Güney Kıbrıs Rum Yönetimi tarafından 17 Temmuz 2014 tarihinde Avrupa Komisyonu’na başvuru yapılmıştır.

Söz konusu başvuruya yayınlanmasının akabinde toplam 17 itiraz gelmiştir. Bu itiraz sahipleri sırasıyla şu şekilde listelenmektedir: Dairy Australia (Avustralya); Ortak Gıda Adları Konsorsiyumu (Amerika Birleşik Devletleri); Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığı (Birleşik Krallık); Süt ve Yağ Ürünleri Üretim ve Pazarlama Kooperatifi Ltd. (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Hayvan Üreticileri ve Yetiştiricileri Birliği (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Fatma GARANTİ (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Süt İmalatçıları Birliği (SUIB) (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Kıbrıs Türk Sanayi Odası (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Kıbrıs Türk Ticaret Odası (Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti); Navimar Food Gıda İmalatı ve Gıda (Türkiye); DM Gıda Maddeleri Pazarlama Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti (Türkiye); Avunduk İthalat İhracat Gıda ve Zirai Aletler Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (Türkiye); UTCO Trading Company – WLL – (Kuveyt); Yeni Zelanda Süt Şirketleri Derneği (DCANZ) ve Yeni Zelanda Uzman Peynir Üreticileri Birliği (Yeni Zelanda); Dr Nutrition (Birleşik Arap Emirlikleri) ve FFF Fine Foods Pty Ltd (Avustralya).

Söz konusu itirazların bütün gerekçelerini burada işlemek çok mümkün olmamakla beraber birkaç dikkat çekici itiraz gerekçesini paylaşmak faydalı olacaktır:

  • Otlayan ve çiftlik hayvanları arasındaki beslenmede farklılığa dair hiçbir kanıt sunulmadığı ve inek sütünün hammaddelerdeki payı azalırken peynir üretim seviyesinin nasıl korunacağının belirtilmediği ifade edilmiştir.
  • Kıbrıs adasında üretilen Halloumi/Hellim ürününün % 95’inin % 80-95 oranında inek sütü içeriğine sahip olduğuna dair göstergeler olduğu iddia edilmiştir.
  • Coğrafi bölge olarak Kıbrıs adasında yapılan bu ürünün Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde yer alan üreticiler tarafından aynı geleneksel özelliklerini içermediği belirtilmiştir.     
  • Halloumi/Hellim ürününün Avrupa Birliği içerisinde Bulgaristan, Almanya ve Yunanistan’da; Avrupa Birliği dışında da Avustralya, Kanada, Körfez Arap Ülkeleri İşbirliği Konseyi ülkeleri, çeşitli Ortadoğu ülkeleri (Irak, Lübnan, Suriye), Yeni Zelanda, Türkiye ve Birleşik Krallık’ta üretilmekte olduğu ve Kıbrıs dışında üretilen bu ürünlerin çok sayıda ülkeye de pazarlandığı belirtilmiştir. Örneğin Birleşik Krallık’ta, Halloumi/Hellim adının 1980’lerden beri üretilen bazı peynirler için kullanıldığı ve tahmini olarak yılda yaklaşık 300 ton üretildiği ifade edilmiştir.
  • Çekya, Almanya, Yunanistan, Avustralya, Yeni Zelanda, İsveç, Türkiye ve Birleşik Krallık’ta Halloumi ve Hellim ibaresini içeren tescilli markalar bulunmakta olduğundan, bu menşe adının mevcut markalar ile çelişen durumunun ürünün gerçek kimliği konusunda tüketiciyi yanıltmaya neden olabileceğinden tescil edilmesinin uygun olmadığı belirtilmiştir.

Tüm bu itiraz gerekçeleri ve daha fazlasını inceleyen Komisyon, her biri için gerekçelerini belirterek bütün bu itirazların menşe adının tesciline bir engel teşkil etmediğini ifade etmiştir. Halloumi/Hellim ürününün belirli bir coğrafi bölge ile bağlantısı olmayan, yalnızca bir peynir türü olarak görülmediğinin kanıtlarla ispatlandığı; 100 yılı aşkın süredir devam eden ihracat faaliyetleri, sayısız tanıtım çalışmaları ve yine sayısız makalelerin de bu ürünün Kıbrıs adası ile olan bağlantısını şüphe götürmez bir şekilde kanıtladığının da altı çizilmiştir.

Aynı şekilde Komisyon, coğrafi işaret korumasının da bütün fikri haklar gibi ülkesel nitelikte olduğunun, bu çerçevede, bu menşe adı tescilinin de AB sınırlarında geçerliliği olduğunu, Halloumi/Hellim adını taşıyan bir peynirin üçüncü ülkelerde olası üretimi veya pazarlanmasının da bu tescil ile bağlantılı olmadığını ifade etmiştir. Bununla birlikte, hali hazırda birçok AB üyesi ülkede tescilli olan markalar için de 1151/2012 sayılı AB Tüzüğünün 14. maddesi hükümlerinin uygulanacağı ve bu markaların varlığının Halloumi/Hellim ürününün menşe adı ile korunmasına engel olmadığı belirtilmiştir.

Başvuru ve itiraz süreçleri devam ederken Güney Kıbrıs Rum Yönetimi ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti liderleri arasında da yoğun müzakereler yürütüldüğünün ve sürecin her iki yönetim için de en faydalı olacak şekilde sonlandırılmaya çalışıldığını belirtmek gerekmektedir.

Χαλλούμι/Halloumi/Hellim menşe adının başvuru, itirazlar, itirazlara verilen cevaplar ve tescil detaylarını da ayrıntılı içeren 12 Nisan 2021 tarihli Komisyon Uygulama Yönetmeliği’ne (2021/591) bu linkten ulaşılması mümkündür.

Çekinceler ve Uygulamadaki Bazı Sorunlar

Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti üreticileri için bu noktada, Hellim’in tescil standartlarına uyumunu denetleyecek olan uluslararası denetim kuruluşunun (uygulama yönetmeliğine göre Bureau Veritas) bu denetimlerini nasıl gerçekleştireceğinin ve Yeşil Hat üzerinden ticareti yapılacak Hellim’in gıda güvenlik denetimlerini yapacak kurumun belli olmaması önemli belirsizliklerdir.

Bunun yanında, Hellim’in karakteristik içerikleri bakımından da bazı çekinceler yer almaktadır. Menşe adı olarak tescil edilen Halloumi/Hellim ürünü içeriği dokümanda şu şekilde açıklanmıştır: “Süt (taze koyun veya keçi sütü veya bunların karışımı, inek sütü eklenmiş olsun veya olmasın), peynir mayası (ancak domuz mayası hariç), taze veya kurutulmuş Kıbrıs nane yaprakları (Mentha viridis) ve tuz. Koyun veya keçi sütünün veya karışımın oranı her zaman inek sütünün oranından daha fazla olmalıdır.” Görüldüğü üzere, koyun ve keçi sütleri ayrı ayrı kullanılabileceği gibi, koyun, keçi ve inek sütlerinin karışımının da kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu üç süt türünün tat ve aroması birbirinden çok farklı olduğu için Hellim ürününün daha standartlaşması için bu süt kullanımlarında daha net bir oranın olmasının daha faydalı olacağı görüşleri de bulunmaktadır.

Bunun yanında hem Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti hem de Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nde yer alan üreticilerin ortak çekincelerinden bir tanesi de Kıbrıs adasının tescilde belirtilen şartları fiziksel olarak karşılayıp karşılamayacağıdır. Zira, menşe adı olarak tescil edilen Halloumi/Hellim ürünün en önemli özelliklerinden biri koyun ve keçi sütünün, Kıbrıs adasının iklimine uyum sağlamış yerel ırklardan ve onların melezlerinden, belirlenen coğrafi alanda (Kıbrıs adası) elde edilmesidir. Adanın tarım arazilerinin boyutu ve hayvancılık hacmi dikkate alındığında, elde edilen hammaddenin hali hazırda yapılan ve planlanan ithalat için yeterli olmayacağı endişesi ortaya çıkmaktadır.

Peki, Türkiye’deki Hellim menşe adı tesciline ilişkin özel durum nasıl değerlendirilmelidir?

Hellim/ Halloumi, Türkiye’de 10.10.2008 tarihinden bu yana C2008/046 numarası ile tescilli bir menşe adıdır ve Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından tescil ettirilmiştir. Bu durumda, dikkat çekmek isteğimiz en önemli nokta, örneğine sık rastlanılmayan bir şekilde, aynı menşe adı farklı coğrafyalarda farklı kişiler tarafından tescil ettirilmiş hale gelmiş ve bu doğrultuda tescil ettirene ait bazı sorumluluklar da coğrafyalar farklılaşınca muhatap değiştirmiş olmuştur.

Öncelikle birkaç mevzuat hükmüne dikkat çekmek isteriz. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun coğrafi işaretlerin kullanımının denetimini düzenleyen 49. maddesi ikinci fıkrası hükmü çerçevesinde denetim, başvuruda belirtilen ve Kurum tarafından yeterliliği onaylanan denetim mercii tarafından yerine getirilir ve sicilde yer alan denetim merciinde değişiklik, Kurumun onayı ile yapılabilir. Yine aynı maddenin üçüncü fıkrası kapsamında da denetim raporları, yılda bir Kuruma sunulmak zorundadır. Ek olarak, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 45. maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları hükümlerinde de “Yapılan denetimler sonucunda hazırlanan tutanaklar denetim merci tarafından tescil ettirene bildirilir. Tescil ettiren, kendisine bildirilen tutanakları inceler ve tescile aykırı hususların bulunması halinde gerekli yasal yollara başvurur.” ve “Tescil ettiren, kendisine bildirilen denetim tutanaklarının raporlamasını yapar.” ifadeleri yer almaktadır.

Bu mevzuat açıklamaları ışığında Türkiye’deki Hellim/Halloumi menşe adı tescilinin detaylarına bakmak faydalı olacaktır. Kıbrıs Türk Sanayi Odası tarafından tescil ettirilen ve Kıbrıs adasına özgü bitkilerle beslenen koyun, keçi ve inek sütlerinden yapılan Hellim/Halloumi, geleneksel olarak tüm adada üretilir ve denetimi Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti illerinin idari sınırları içinde, Tarım Bakanlığının tayin ettiği Yetkili Mercii tarafından gerçekleştirilir. Bu çerçevede, söz konusu tescil kapsamında yer alan denetim merciinin, tescil şartlarına uygunluğuna ilişkin denetimleri gerçekleştirmesi (denetim şartlarının kaynak ülkede sağlanmış olması yeterlidir. SMK m.39/1(b)) ve akabinde Türkiye’de tescilli bir coğrafi işaretin devamının şartlarından biri olarak denetim merciinin yapmış olduğu bu denetimlere ilişkin denetim raporunun da tescil ettiren tarafından her yıl Türk Patent ve Marka Kurumu’na sunulması gerekmektedir.

Bu durumda bazı sorular akla gelmektedir:

  • Hellim/Halloumi menşe adının Türkiye’deki tescil belgesinde belirtilen denetim mercii, AB tarafından kabul edilen uluslararası akredite denetim kurumunun yanında denetim yapmaya devam mı edecektir?
  • Bu şekilde çift başlı bir düzenin uygulamada devam etmesinin zor olduğu kabul edildiğinde, bu durumda Türkiye’deki tescil belgesinde yer alan denetim merciinin değişikliğine gidilmesi mi söz konusu olacaktır?
  • AB tescilinde yer alan denetim mekanizmasının nasıl bir denetim yapacağı hem uygulama hem de politik olarak henüz belirli olmadığından, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti yetkilileri Türkiye’deki böyle bir değişikliğe sıcak bakacaklar mı?
  • Türkiye, AB üyesi olmadığından, söz konusu AB tescilinde sayılan hiçbir yükümlülüğün kapsamında olmamakla birlikte, Türkiye’deki ulusal tescilin devamı Türk hukukunun getirdiği yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlı olduğu için, aynı ürün için farklı coğrafi bölgelerde farklı mercilerin yürüttüğü süreçler uzun vadede hem idari yönden hem de üreticiler bakımından karışıklığa neden olmayacak mıdır?

Bu sorular birçok farklı kesimden kişilerin bakış açıları çerçevesinde daha artırılabilecektir.

Kıbrıs adasının politik durumu düşünüldüğünde aynı ürünün farklı coğrafyalarda farklı devletler tarafından tescil ettirilmesi gibi oldukça istisnai bir durum ile karşılaşılmasının kabul edilebilir olduğu düşünülecektir. Ancak, şu an ilk etapta karşımıza çıkan bazı karışıklıkların, özellikle üreticilerin içerisinde bulunduğu bazı belirsizliklerin ve Hellim/Halloumi menşe adının yönetim sürecindeki çift başlılığın yarattığı karışıklıkların en kısa zamanda idari kurumların da atacağı yapıcı adımlar ile çözüleceğini düşünüyor ve umuyoruz.

Hem Türkiye Cumhuriyeti hem de Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti vatandaşları için önemli bir yere sahip olan Hellimin Dünya’ya en güçlü şekilde pazarlanabilmesi ve tanıtılabilmesi çok önemli bir nokta olmakla beraber hem tüketici hem de üreticiler için ürünün temel özelliklerinin değişmemesi coğrafi işaretin nesiller boyu devam edebilmesi için dikkat edilmesi gereken esas noktadır. Bu çerçevede Hellim/Halloumi ürününün koruma sürecinin de en barışçıl ve en yapıcı şekilde devam etmesi en büyük temennimizdir.

Ekin KARAKUŞ ÖCAL

Nisan 2021

ekinkarakus@gmail.com



Kaynakça:

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA #III !

21 NİSAN AKŞAMI YAZILIM PATENTLERİNİ VE YAPAY ZEKANIN BULUŞ SAHİPLİĞİNİ KONUŞACAĞIZ



IPR Gezgini Clubhouse toplantılarının üçüncüsü 21 Nisan Çarşamba günü saat 21.00’de gerçekleştirilecek.

Bu haftaki toplantının konusu, bilgisayar yazılımlarının patent korumasının kapsamı içinde olup olmadığı, Avrupa Birliği nezdindeki gelişmeler ve son günlerde fikrî mülkiyet dünyasının en önemli tartışma konularından biri olarak gündemi meşgul eden yapay zekanın buluş sahipliği olacak.

Söz konusu hususlar, Clubhouse’ta 21 Nisan Çarşamba akşamı IPR Gezgini yazarlarından Elif AYKURT KARACA‘nın moderatörlüğünde Türk ve Avrupa Patent Vekili Barış ATALAY tarafından değerlendirilecektir.

Toplantı elbette katılanların soru ve yorumlarına da açık olacak.

Toplantının Clubhouse bağlantısına https://www.joinclubhouse.com/event/xlJZ9WX6 adresinden erişebilirsiniz ve bu bağlantı sosyal medya hesaplarımızda da paylaşıldı. Programı kaçırmamak ve gelecek programlarımızdan haberdar olmak için Clubhouse’da IPR Gezgini kulübümüzü takip edebilirsiniz 🙂

Konuya ilgi duyan herkesin katılımlarını ve katkılarını bekliyoruz!

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

Patent İstemlerinin Değerlendirilmesi – Bölüm I


UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez. Yazı yalnızca bilgi amaçlı olup yasal tavsiye niteliği taşımaz.  Bu yazının içeriğinin bir sonucu olarak herhangi bir işlem yapmadan veya herhangi bir işlemden kaçınmadan önce profesyonel hukuki tavsiye alınmalıdır.


GİRİŞ

Başvuru sahiplerinin mümkün olduğu kadar geniş kapsama sahip istemler yazmak istemelerinin gayet anlaşılır bir sebebi vardır. İstem ne kadar geniş olursa koruduğu farklı yapılanmalar da o derece fazla olur ve rakiplerin patentin etrafından dolanması da o kadar zor olur. Ancak patent sistemi başvuru sahibiyle kamunun arasında bir denge gözetir. Sistem bir taraftan buluşu yapanı ödüllendirirken öte yandan onun yaptığı buluştan fazlasını elde etmesine engel olur. Eğer bir istem olması gerektiğinden daha geniş kapsamlı yazıldıysa patentlenebilirlik kriterlerini karşılaması daha zor olacaktır. Bunun tam tersi söz konusu ise, örneğin istem dar kapsamlı yazıldıysa bu sefer de belki pratikte hiçbir fayda sağlamayacak derecede az koruma elde edilecektir. Bu bakımdan istemin genişliği iki uç arasındaki bu dengeyi gözetecek nitelikte olmalıdır. Ayrıca her başvurunun içeriği, tekniğin bilinen durumuyla arasındaki fark ve teknoloji alanı yazılacak istemin kapsamını etkileyebilir. Burada vurgulamakta fayda var ki, bu yazının istemlerin geniş yazılmaması gerektiğini (ya da aksini) iddia etmek gibi bir amacı olmayıp, yalnızca farklı spesifik durumlarda istemlerin nasıl değerlendirildiği gösterilmek istenmiştir.

Patent alma sürecinde başvuru sahibi mümkün olan en geniş korumayı elde etmek isterken, uzman ise bu korumanın olması gereken sınırlar dahilinde kalması için çalışır. Patent sürecinin bu kadar uzun sürmesinin bir nedeni de başvuru sahibi ile patent uzmanı arasındaki bu “pazarlık”tır.

Başvuru sahibi başvurusunu yaparken tekniğin bilinen durumunu net bir şekilde bilemeyebilir. Bu da istemleri tekniğin bilinen durumuna göre nasıl konumlandıracağını tespit etmesini zorlaştırır. [1] Hangi unsurların bilinen teknikten farklılık arz ettiği ya da buluşun esas unsurlarının ne olduğunu tespit etme konusunda zorluk yaşayabilirler. Bu da istemi olması gerektiği gibi yazmalarını engelleyebilir. Ayrıca, istemler olabileceğinden daha dar kaleme alınırsa sonrasında istemleri genişletme şansı olmayabilir. Zira Mevzuatımızda belge alınmadan önce istemlerin genişletilmesi tarifnamede bunun dayanağı olmasına bağlıdır.[2] Dahası, belge olmuş istemlerin (tarifnamede dayanağı olsa bile) sonradan genişletilmesi mümkün değildir.[3]

Bu bakımdan başvuru sahipleri genellikle ana istemlerini yazarken haberdar oldukları tekniğin bilinen durumuna göre ya da olması gerekenden biraz daha geniş kaleme alırlar. Aşırıya kaçılmadığı sürece bu gayet anlaşılır bir stratejidir.

Bu yazıda istemlerin nasıl değerlendirildiği örnekler üzerinden gösterilmeye çalışılacaktır. Örneklerde istem değişikliği, istemin tarifname tarafından desteklenmesi, başvurunun kapsamının aşılması, istemlerin açıklığı, istem kapsamı, istemlerin yorumlanması ve yapılandırılması gibi konular gündeme gelecektir. İstemlerin değerlendirilmesi sırasında pek çok farklı durum ve sonuç ortaya çıkabilmekte olup, yazının okunurluğuna zarar vermemek adına buradaki örnekler beş ile sınırlandırılmıştır.

İlk örnekte tekniğin bilinen durumunda bulunan doküman karşısında yeni olmaması sebebiyle istemin daraltılması söz konusudur. Bu tür bir durum en sık karşılaşılan senaryolardan biridir. Zira belge olan başvuruların çoğunluğunun ilk aşamada olumsuz rapor elde ettiği, ardından istemlerde daraltma/düzeltme yapılarak patentlenebilir hale geldiği gözlemlenmektedir. Örneğin A.B.D.’de (USPTO) ilk raporun (first office action) olumlu düzenlenme oranı sadece %11.4’tür ve bu şekilde belge olmuş başvurular, toplam belge sayısının ancak beşte birine karşılık gelmektedir.[4]

İkinci örnekte istemlerin kabul edilebilir ve kabul edilemez şekilde genişletilmesi birkaç küçük örnek üzerinden işlenmiştir.

Üçüncü örnekte de istemin kabul edilmeyecek şekilde genişletilmesi (unallowable generalization) söz konusudur.

Dördüncü örnekte istem, yeni olduğu ve buluş basamağı içerdiği kabul edilmesine rağmen, iddia ettiği teknik etkiyi sağlaması açısından olması gerektiğinden daha geniş yazılmıştır ve bu nedenle daralttırılmıştır.

Beşinci ve son örnekte gerek istemin bazı unsurlarının opsiyonel olarak kaleme alınması, gerekse tarifnamede istemdeki unsurlara verilen örneklerin istem kapsamını belirsizleştirmesi sebebiyle başvurunun araştırılması mümkün olmamıştır.

Üçüncü ve dördüncü örnekler EQE sınav sorularından adapte edilmiş hayali senaryolar iken birinci ve beşinci örnekler araştırma otoritesi olarak EPO’nun seçildiği PCT başvurularıdır. Örneklerle mevzuatımız arasında bağlantı kurabilmek adına ilk olarak mevzuatımızda istemlerle ilgili hükümler ve bunların Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC) ve Patent İşbirliği Antlaşmasındaki (PCT) karşılıklarından bahsedilecektir.

Yazının birinci bölümünde ilk iki örnek, ikinci ve son bölümünde kalan üç örnek değerlendirilecektir.

MEVZUAT

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda (SMK) istemlerin içeriği, kapsamı, nasıl değerlendirileceği ve istemlerde ne zaman, ne gibi değişiklikler yapılabileceği belirlenmiştir. Aşağıda esasa yönelik olan hükümler ve bunların EPC’deki karşılıkları dipnota alınarak sunulmaktadır.

SMK m.89:

(1) Patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır.[5]

(2) İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.[6]

(3) İstemler, başvuru veya patent sahibine hakkı olan korumayı sağlayacak ve üçüncü kişilere de korumanın kapsamı açısından makul bir düzeyde kesinlik ifade edecek şekilde yorumlanır.[7]

(4) Patent başvurusunun sağladığı korumanın kapsamı, patentin verilmesine kadar geçen süre için başvurunun yayımlanmış olan istemleri ile belirlenir. Ancak patentin verildiği hâli veya itiraz veya hükümsüzlük işlemleri sonucunda değiştirilmiş hâli, koruma alanının genişletilmemiş olması şartıyla başvurunun sağladığı korumayı geçmişe dönük olarak belirler.[8]

(5) Patent başvurusunun veya patentin sağladığı koruma kapsamının belirlenmesinde, tecavüzün varlığının ileri sürüldüğü tarihte istemlerde belirtilmiş unsurlara eşdeğer nitelikte olan unsurlar da dikkate alınır. Bir unsur, esas itibarıyla istemlerde talep edilen unsur ile aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyorsa, genel olarak istemlerde talep edilen unsurun eşdeğeri olarak kabul edilir.[9]

(6) İstemlerin kapsamını belirlemek için patentin verilmesi ile ilgili işlemler sırasında veya patentin geçerliliği süresince, koruma kapsamının belirlenmesinde patent başvurusu veya patent sahibinin beyanları dikkate alınır.

(7) Patent, buluşla ilgili örnekler içeriyorsa istemler bu örneklerle sınırlı olarak yorumlanamaz. Özellikle ürün veya usulün sahip olduğu ilave özelliklerin patentte açıklanan örneklerde bulunmaması, bu örneklerde bulunan özellikleri kapsamaması veya bu örneklerde belirtilen her amaç veya özelliği gerçekleştirememesi hâllerinde, ürün veya usul istemlerle sağlanan koruma kapsamının dışında tutulmaz.

Ayrıca SMK m.92(1)’e göre “Buluş, buluş konusunun ilgili olduğu teknik alanda uzman bir kişi tarafından buluşun uygulanabilmesini sağlayacak şekilde yeterince açık ve tam olarak patent başvurusunda, tarifname, istemler ve tarifnamede veya istemlerde atıf yapılan resimlerle açıklanır.”[10]

SMK m.92(4)’e göre ise “İstemlerin dayanağı tarifname olup, istemler korunması talep edilen konuyu tanımlamalı, açık ve öz olmalı ve tarifnamede tanımlanan buluşun kapsamını aşmamalıdır.”[11]

Bu hükümde geçen “istemlerin dayanağının tarifname” olduğunu belirten ifade tarifnamede açıklanan buluşun esas özellikleri olarak belirtilen teknik özelliklerin, istemlerde buluşu tanımlamak için kullanılanlarla aynı olması gerektiği anlamına gelmektedir.[12] İstemlerde buna uyulmaması başvuruya araştırma raporu düzenlenmesine engel olabilir.

SMK m.96(3)’e göre “başvuruya ait tarifnamenin ya da tüm istemlerin yeterince açık olmaması araştırma raporunun düzenlenmesini engelliyorsa araştırma raporu düzenlenmez.”[13]

SMK Yönetmelik m. 99(2): Başvuruda, … yeterince açık olan istem veya istemlerin bulunması durumunda araştırma raporu bu istemler itibarıyla düzenlenir.[14]

SMK Yönetmelik m. 97(3): Araştırma raporu tarifnamenin tamamı dikkate alınarak istemler itibarıyla düzenlenir.[15]

SMK m.103:

(1) Patent başvurusu, Kurum nezdinde yapılan işlemler süresince başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşmamak şartıyla, başvuru sahibi tarafından değiştirilebilir.[16]

(2) Patente itiraz edilmişse Kurum tarafından itiraza ilişkin nihai karar verilinceye kadar patentin sağladığı korumanın kapsamını aşmamak şartıyla patent, patent sahibi tarafından değiştirilebilir.[17]

(3) Patent başvurusu veya patent dokümanlarında yer alan imla hataları ve açık maddi hatalar talep üzerine düzeltilir.

SMK m.138:

(1) Kurumun nihai kararından sonra;

c) Patent konusu, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aşıyorsa …,

d) Patentin sağladığı korumanın kapsamı aşılmışsa,

patentin hükümsüz kılınmasına ilgili mahkeme tarafından karar verilir.

Tablo 1’de mevzuatta istemlerle ilgili esasa yönelik maddelerin SMK, EPC ve PCT’deki karşılıkları gösterilmiştir. Tabloda aynı satırdaki maddelerin içerikleri birbirinin aynı olduğu anlamına gelmeyip, sadece birbiriyle ilgili oldukları ifade edilmektedir. İçerikleri karşılaştırmak için 5-17 nolu dipnotları inceleyiniz.

Tablo 1: İstemlerle ilgili esasa yönelik maddelerin SMK, EPC ve PCT’deki karşılıkları

Şimdi ilk örneğimize geçelim.

Örnek 1:

Buluş, bulaşık makinesine (100) hangi tip yıkama sepetinin (140) yerleştirildiğini otomatik olarak tespit etmek için bir detektör (160) içeren, tencere yıkamaya yönelik bir bulaşık makinesi (100) ile ilgilidir.[18]

Buluş sayesinde, daha hassas tabak ve çanakların zarar görmemesi için su basıncının ve granül kontrolünün otomatik olarak seçilmesi sağlanmaktadır. Detektör, yıkama sepetinin ayırt edici bir elemanını (141) tespit eden bir indüktif sensör (160) olabilir. Yıkama sepeti, daha güvenilir bir tespit sağlamak için bir veya birkaç ayırt edici eleman içerebilir. Buluşun bir yapılanmasında bulaşık sepeti (140, 143) döner bir sepet taşıyıcı (145) üzerine yerleştirilmiştir.

Şekil 1: Solda WO2008090180 nolu başvuruya ait tencere yıkama sepeti yerleştirilmiş bulaşık makinesi, sağda ise tabak ve çanak yerleştirilmiş bulaşık makinesi görülmektedir.

Başvurunun istem 1’i aşağıdaki gibidir:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve

dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiştir.[19]

Uzman yaptığı araştırmanın ardından tekniğin bilinen durumunda en yakın doküman olarak US5131419 nolu dokümanı (D1) bulmuştur.

Şekil 2: D1 dokümanına ait şekil 2 ve 3

D1’deki bulaşık makinesindeki sensör (36), indikatör (35) ile beraber çalışarak makinede çatal bıçak takımı mı yoksa tencere ve tava yıkama çevriminin mi devreye gireceğini tespit etmektedir.

Teknikte uzman kişi, D1’deki bulaşık makinesinin granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içerdiğini (D1 sütun 7, satır 4-13) ve

dedektörün bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edildiğini (D1 sütun 4, satır 51-62; sütun 7, satır 14-29; sütun 9, satır 5-10; şekil 2-3) görecektir.

Uzman bu nedenle araştırma raporunda istem 1’in D1 karşısında (bazı unsurların ifade edilmiş olmasa bile doğası gereği bulunduğunu kabul ederek) yeni olmadığını ileri sürmüştür.

Ardından başvuru sahibi istemlerinde değişiklik yaparak PCT ön-inceleme[20] talebinde bulunmuştur. Eski istem 3’teki unsurun istem 1’e dahil edildiği ve bazı unsurların istem 1’den çıkarıldığı yeni istem 1 aşağıdaki gibidir:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve ayrıca

yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) içermesidir.[21]

Şekil 3: WO2008090180 nolu başvuruya ait Şekil 1 ve 2

Yeni istem 1’de “dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiş olması” özelliğinin çıkarıldığı görülmektedir. Bunun yerine sepet taşıyıcıyı (145) döndürmeyi sağlayan tahrik mekanizması isteme eklenmiştir. (bkz. şekil 3)

Uzman daha önce kullandığı D1 dokümanını istem 1’e karşı yine en yakın doküman olarak almıştır. Yeni istem 1 ile D1 arasındaki fark yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) unsurudur. Bu nedenle istem 1 yenidir.

Bu farkın yarattığı teknik etki, makineye konulan sepetin türünün daha güvenilir bir şekilde tespit edilebilmesidir. Buna göre objektif teknik problem tencere yıkamak için kullanılan bulaşık makinelerinde hangi tür sepetin kullanıldığının daha güvenilir bir şekilde nasıl tespit edileceğidir.

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanların hiçbiri D1’deki bulaşık makinesinin ne şekilde modifiye edilerek yukarıda tanımlanan objektif teknik problem için sunulan çözüme ulaşılabileceğini ortaya koyamamaktadır. Bu nedenle istem 1’in buluş basamağı içerdiği kabul edilmiştir.

Ardından başvuru olumlu ön-inceleme raporuyla bölgesel aşamada EPO’ya giriş yapmıştır. EPO nezdinde başvuru işlemleri devam ederken üçüncü kişiler başvuruya itirazda bulunmuştur. İtirazda orijinal istemden silinen “dedektörün bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmesi” özelliğinin buluşu tanımlayan önemli bir özellik olduğu ve bunun silinmesiyle yeni istemin tarifname tarafından desteklenmediği ileri sürülmüştür.

Uzman bu iddiayı yerinde bulmuş ve söz konusu özelliğin buluşun esas bir özelliği olması sebebiyle istemden çıkarılamayacağını belirtmiştir. Zira bu özelliğin çıkarılması, orijinal tarifnamede bulunmayan ve daha geniş kapsamlı bir yapılanmanın korunmasına neden olacak ve bu da EPC m.123(2)’ye (bizde SMK m.103(1)) aykırılık teşkil edecektir.

Burada uzmanın ön-inceleme sırasında bu kapsam aşımını fark ederek, ön-inceleme raporu düzenlemeden önce PCT Yönetmelik m.66.2(a)(iv) kapsamında bir ara yazışma (IPEA/408) ile kapsam aşımı olduğunu ve istemlerin yeniden düzenlenmesi gerektiğini başvuru sahibine bildirmesi daha yerinde olurdu kanaatindeyiz. Böylece düzeltilmiş istemlere ön-inceleme raporu düzenlenebilir ve başvuru sahibi ulusal aşamada girdiği ofislerde bu düzeltmeyi ayrı ayrı yapmak zorunda kalmazdı.

Mevzuatımıza göre de örneğin inceleme aşamasında böyle kapsam aşımına neden olacak bir değişiklik yapıldığında uzman kapsam aşan istemleri incelemek yerine SMK m.98(3)’e göre başvuru sahibine, görüşlerini sunması ve başvurunun kapsamını aşmaması şartıyla değişiklikler yapması konusunda bildirim yaparak istemlerin düzeltilmesini isteyecektir.

Sonrasında başvuru sahibi daha önce istem 1’den silinen bahsi geçen özelliği tekrar istem 1’e dahil etmiştir. İstem aşağıdaki son haliyle belge olmuştur:

1. Buluş tencere yıkamak için bir bulaşık makinesi (100), olup,

– bulaşık makinesine (100) bir tencere yıkama sepetinin (140) veya standart bir yıkama sepetinin (143) yerleştirilip yerleştirilmediğini otomatik olarak algılamak için bir detektöre (160) sahip olması,

– daha yüksek ve daha düşük su basıncı sağlayacak araçlar içermesi,

ve karakterize edici özelliği bulaşık makinesinin (100) granüllerin bulaşık suyuna eklenmesini sağlamak veya devre dışı bırakmak için araçlar içermesidir ve ayrıca

yıkama sepetinin detektöre göre dönebilmesini sağlamak üzere bir sepet taşıyıcıyı (145) döndürmek için döndürülebilir bir tahrik (104) içerir, ve

dedektör (160) bir tencere yıkama sepeti tespit etmesi halinde granüllerin kullanımı ve daha yüksek su basıncı seçimi, yoksa düşük su basıncı ve granül kullanımının devre dışı bırakılması seçimi yapacak şekilde adapte edilmiştir.[22]

Şekil 4: Örnek 1’e ait istem 1’in koruma kapsamının süreç içinde değişimi: solda başvuru aşaması, ortada ön-inceleme raporu sonrası, sağda ise belge almış istem 1 temsilen gösterilmiştir.

Bu örnekte üçüncü kişilerin patent başvuru süreci devam ederken istemin tarifname tarafından desteklenmediği ve başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşıldığı iddiasında bulunduğunu gördük. Ülkemizde de üçüncü kişiler SMK m.97(2)’ye göre, başvurunun yayımlandığı tarihten itibaren patent başvurusuna konu olan buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilmektedir. Bu anlamda patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönünde görüşlerini patent başvuru sürecinde sunarlarsa uzman bu görüşleri de dikkate alabilir.[23] Üçüncü kişiler için bir diğer olasılık ise patent belge olduktan sonra, patentin verilmesi kararının Bültende yayımlanmasından itibaren altı ay içinde ücretini ödeyerek SMK m.99(1)(c) kapsamında patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönündeki itirazlarını Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesine yaparak belgenin hükümsüzlüğünü talep etmesidir. Böyle bir durumda Kurul kararı öncesi belge sahibi patentte değişiklik yapabilir ve görüşlerini sunabilir.[24] Kurulun m.99 kapsamında verdiği karara Kurum nezdinde bir daha itiraz hakkı bulunmamakta olup taraflar Mahkeme yoluna başvurabilir.[25]

Eğer süresi içinde belgeye m.99 kapsamında Kurum nezdinde itiraz yapılamamışsa, üçüncü kişiler için bir diğer ihtimal de SMK m.138(1)(c) kapsamında Mahkemeye başvurarak patentin hükümsüz kılınmasının talep edilmesidir.

Örnek 2:

Başvuru sahipleri tekniğin bilinen durumundan farklılaşabilmek adına zaman zaman tarifnamede net bir şekilde gösterilmemiş yapılanmaları isteme alabilmektedir. Örneğin istem 1’de A+B+C unsurları bulunuyor olsun. Tarifnamede bu yapılanmanın dışında A’+ B’ + C’ + D’ (ikinci yapılanma) ve A’’ + B’’ + C’’ + D’’ (üçüncü yapılanma) olmak üzere iki yapılanma daha bulunsun. İstem 1’in yeni olmadığı ortaya çıktıktan sonra istem 1 ikinci yapılanmadaki unsur kullanılarak A+B+C’ şeklinde oluşturulabilir mi?[26] Genellikle “ara genelleme” (intermediate generalisation) olarak ifade edilen bu durumda, eğer söz konusu yapılanma tarifnameden doğrudan ve açık bir şekilde (directly and unambiguously) ortaya konabiliyorsa bu sorunun yanıtı evet olabilir.[27] Başvuruda yapılan herhangi bir değişikliğin kabul edilebilir olup olmadığının tespitinde uygulanacak kriter şöyle özetlenebilir:

Başvuruda yapılan herhangi bir değişiklik, değişikliğin bağlamına bakılmaksızın, yalnızca teknikte uzman kişinin başvuru tarihindeki tekniği ve başvurunun tümünü dikkate alarak doğrudan ve açık bir şekilde elde edeceği sınırlar dahilinde ve yaygın genel bilgiler kullanılarak yapılabilir.[28]

Ayrıca eğer istemdeki bir unsur çıkarılacaksa veya bir başka unsurla değiştirilecekse, bu unsurun tarifnamede esas (essential) bir özellik olarak belirtilmemiş olması gerekir. Teknikte uzman kişinin bu unsurun buluşun probleme sunduğu çözümün gerçekleşmesinde vazgeçilmez bir özellik olmadığını doğrudan ve açık bir şekilde bilmesi gerekir. Yine bu değişiklik bazı unsurların modifikasyonunu gerektirmemelidir.[29] EPO’nun buradaki yaklaşımının diğer Avrupa ülkelerine göre daha katı olduğu söylenebilir.[30]

İstemin kabul edilebilir şekilde genişletilmesine bir örnek verelim:

Başvuru pnömatik kırıcı delici matkaplarla ilgilidir.[31] İstem 1’in ilk hali aşağıdaki gibi olsun:

1.       Bir pnömatik kırıcı delici matkap olup özelliği; ileri geri hareket eden bir tahrik, bir matkap ucu ve en az iki tutamağa sahip olmasıdır.

Tarifnamede “pnömatik kırıcı delici matkap en az iki tutamağa sahip olabileceği gibi alternatif olarak farklı sayıda tutamağa sahip olabilir ya da hiç tutamak bulundurmayabilir” açıklaması bulunuyor olsun.

Başvuru sahibi istem 1’in patentlenebilir olduğunu gördükten sonra tutamak sayısını istemde belirtmenin istemi gereksiz sınırlandırdığını fark ederek bu özelliği istemden çıkarmak istesin ve istemi şu şekilde değiştirsin:

1.       Bir pnömatik kırıcı delici matkap olup özelliği; ileri geri hareket eden bir tahrik ve bir matkap ucuna sahip olmasıdır.

Bu haliyle istem daha genişlemiştir ancak patent belgesi elde edilmeden önce yapıldığı sürece istemin bu şekilde genişletilmesi kabul edilebilirdir zira bu genişlemenin tarifnamede açıkça ve doğrudan desteği bulunmaktadır.

Şekil 5: İki tutamağa sahip pnömatik kırıcı delici matkap

EPO Temyiz Kurulu tarafından yeni alınan bir kararda ortaya çıkan ve tarifnamede açıkça ve doğrudan desteği bulunmayan bir istem değişikliğine örnek verelim[32]:

Üçüncü kişilerin itirazının ardından belge sahibi istem 1’de orijinal tarifname paragraf 16, 22 ve 29’daki bazı özellikleri birleştirmiştir: A + B + F + H + J + K

Paragraf 16 şöyledir: “Mevcut buluşun yine diğer yapılanmaları şunları bulundurur: C + D… Bu yapılanmaların bazılarında yöntem şunları içerir: E + F…”

Paragraf 22: “Buna ek olarak… G + H”,

Paragraf 29 ise “Bazı yapılanmalarda…J + K” şeklinde özellikleri saymaktadır.

Her ne kadar tarifnameden yöntem adımlarının, sadece belirli bir yapılanma için değil, aynı zamanda buluşun olası diğer yapılanmaları için de geçerli olabileceği anlaşılıyor olsa da Kurul bu tür ifadelerin yeni oluşturulan yapılanmayı desteklemediğine karar vermiştir. Buna göre orijinal tarifnamede, istem 1’e eklenen belirli yöntem adımları kombinasyonunu destekleyebilecek hiçbir açık gösterge yoktur. Burada önemli olan, teknikte uzman kişinin birleştirmeyi düşünebileceği yapılanma değil, orijinal tarifnameden doğrudan ve açık bir şekilde ortaya konulan yapılanmadır.

Başvuru sahiplerinin tarifnamenin sonuna zaman zaman aşağıdakine benzer bir paragraf eklediği görülmektedir:

“Buluşun tarifnamede yukarıda bahsedilen yapılanmaları, örnekleme ve açıklama amacıyla sunulmuş olup buluş açıklanan örneklerle sınırlanamaz. Teknikte uzman kişiler, yukarıdaki öğretinin ışığında birçok modifikasyon, varyasyon, ikame, değişiklik ve eşdeğerin mümkün olduğunu bilecektir. Bu nedenle, buluş konusu istemlerin, buluşun gerçek özüne giren tüm bu tür modifikasyonları ve değişiklikleri kapsadığı anlaşılmalıdır.”

Bu tür bir paragraf, koruma talep edilen konunun, istemlerde tanımlanandan farklı olabileceğini ifade etmesi sebebiyle koruma kapsamında belirsizliğe yol açabilecektir. Bu tür ifadeler uzman tarafından tarifnameden çıkarttırılır.[33] Kaldı ki söz konusu ifadeler zaten istemlerde yapılan değişikliklerde ortaya çıkan ara genellemeleri destekleyemeyeceği için pratikte hiçbir faydası yoktur.

Şimdi de ara genellemeye özel-genel materyal kullanımı üzerinden bir örnek verelim:

Başvurunun tarifnamesinde ve istemlerinde yalnızca paslanmaz çelikten yapılmış bir bisiklet iskeleti yapılanması varsa, iskeletin çelik olduğunu belirten bir istem değişikliğine izin verilmeyecektir çünkü “çelik”, “paslanmaz çelik”ten daha geniştir ve bu değişiklik başvurunun kapsamının aşılmasına neden olur. Tersine, “demir esaslı metal”den bahsedilen bir tarifnamede istemi “çelik” olarak değiştirmeye de izin verilemeyecektir, zira çelik, demir esaslı metalden daha dar (spesifik) kapsama sahiptir.[34]

Şekil 6: Demir esaslı metaller

Peki, tarifnamedeki “Demir esaslı metal, örneğin paslanmaz çelik” açıklaması, istemde “çelik” olarak değişiklik yapmak için bir dayanak oluşturabilir mi?

Hayır. Çelik, geniş (demir esaslı metal) ve dar (paslanmaz çelik) açıklama arasında kapsam açısından orta düzeydedir. Değişiklik, dar örneğin bir genellemesidir, ancak kapsam açısından iki örnek arasındadır ve bu nedenle dayanağı bulunmamaktadır. Bu örnekte, çeliğin bir tür demir esaslı metal olduğu ve paslanmaz çeliğin bir çelik türü olduğu açık olmasına rağmen, her iki örnekte de çelik için doğrudan ve kesin bir dayanak yoktur. Zira demir esaslı metaller arasında paslanmaz çelik dışında yumuşak çelik, karbon çeliği, dökme demir vb. de bulunur.

Peki, süreç içinde değişiklik yapma opsiyonlarımızı açık tutmak için tarifnamede mümkün olduğunca çok örnek vermek mi doğrudur?[35] Daha önce belirtildiği gibi patent sistemi başvuru sahibi ile kamu arasında bir denge gözetir ve bu nedenle tıpkı üzerinize örttüğünüz size uygun boydaki yorganı kafanıza doğru çok çekerseniz ayağınız açıkta kalacağı gibi, patent sürecinde de bir tarafa doğru çok gittiğinizde, bir başka taraftan kaybetmeye başlarsınız. Şimdi tarifnamede “demir esaslı metaller, örneğin çelik, yumuşak çelik, karbon çeliği, dökme demir, paslanmaz çelik” açıklaması yaptığımızı varsayalım. İstemde de yalnızca “paslanmaz çelik” özelliğini kullanmış olalım. Bu durumda başvuru süreci devam ederken istemdeki bu özelliği “çelik” olarak değiştirmek mümkün olacaktır, çünkü tarifnamede açık bir biçimde “çelik” örneğini vermişiz. Ancak, eğer bu haliyle belge alınırsa, ileride bu isteme yönelik yapılan bir ihlale ilişkin görülecek davada ihlale konu ürün “dökme demir” özelliğine sahipse, başvuru sahibi eşdeğerler doktrinini kullanarak çelik ve dökme demirin birbirinin eşdeğeri olduğunu (her iki unsurun aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyor olduklarını varsayalım[36]) ileri sürmesi mümkün olmayacaktır. Zira tarifnamesinde demir esaslı metallere örnek olarak dökme demiri de vermiş olmasına rağmen istemlerde sadece “çelik” özelliğinin koruma altına alınması bilinçli bir şekilde “dökme demir”in korumanın dışında tutulduğunu gösterecektir. Zira “istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.”[37] Oysaki istemdeki özellik “çelik” olarak yazılsaydı ve tarifnamede de örnekler yerine sadece çelikten bahsediliyor olsaydı, başvuru sahibi istemin “dökme demir” özelliğine sahip ihlale konu ürünü de eşdeğerlik bağlamında kapsadığını ileri sürebilecekti.[38] Ancak elbette ki bu, okuyucuyu tarifnamede örnek verilmemesinin tavsiye edildiği yönünde bir yanlış algıya sevk etmemelidir. Zira örnek verilmemesi, yukarıda bahsedildiği gibi, istemlerde değişiklik yapılmak istendiğinde bunları yapmanıza engel olabileceği gibi, ekstrem durumlarda tarifname yetersizliğine kadar gidebilecek sorunlara da yol açabilir. Bu nedenle başvurunun hazırlanma aşamasından itibaren süreç boyunca tarifname ve istemlere eklenecek ya da çıkarılacak her ifade, örnek ve yapılanma çok ince elenip sık dokunarak planlı bir şekilde oluşturulmalıdır. Eşdeğerler doktrininin farklı ülkelerde farklı şekillerde uygulandığı ve hatta aynı ülke içinde farklı Mahkemelerce farklı değerlendirmelerin yapıldığı da unutulmamalıdır. Bu bakımdan, bu paragrafta yapılan yorumlar yalnızca tarifname ve istemlerin birbiriyle olan ilişkisinin ne kadar farklı sonuçlar doğurabileceğini göstermek amacıyladır. Bu yazıdaki örneklerde konuyu dağıtmamak ve anlatılmak istenene yoğunlaşmak adına pek çok diğer etken yok sayılarak hareket edildiği için, gerçek hayattaki örneklerde farklı ikincil koşulların çok farklı sonuçlara yol açabileceği unutulmamalıdır. Her başvurunun kendine has durumu olması sebebiyle, aynı gibi görünen durumların farklı sonuçlar doğurması söz konusu olabilir. Örneğin istemde önce “çelik” özelliği bulunurken, sonradan patentlenebilirlik kriterlerini sağlamak amacıyla istem daraltılarak “paslanmaz çelik” şeklinde belge alındıysa (tarifnamede dayanağı olduğunu varsayalım), ileride bir ihlal davasında “çelik” eşdeğer olarak kabul edilmeyecektir, zira istemlerin koruma kapsamının belirlenmesinde başvuru sahibinin beyanları dikkate alınır.[39] Burada başvuru sahibi patent alabilmek için istemini daraltmıştır ve sonrasında ihlal sırasında isteminin eski genişliğinde yorumlanmasını istemesine izin verilmeyecektir.

Şekil 7: Patent verilirken başvuru sahibinin iddia ettiği koruma kapsamı (solda), ihlal sırasında iddia ettiği koruma kapsamı (sağda) Ankara kedisi analojisi kullanılarak temsilen ifade edilmiştir.

Burada Mario Franzosi’nin ünlü Ankara kedisi benzetmesinden bahsetmeden geçmeyelim. Patent sahibi Ankara kedisi gibidir. Patentlenebilirlik kriterlerini sağlamak söz konusu olduğunda koruma kapsamının çok küçük olduğunu iddia eder, tıpkı kürkü düzleşmiş, uykulu ve sakin bir Ankara kedisi gibi. İhlal davasında ise gözleri parlayan, dişlerini gösteren ve kabaran tüyleriyle normalin iki katına çıkan bir cüsseye dönüşür.[40]

Zaman zaman tarifname kapsamı (başvuru kapsamı) ile istem kapsamının karıştırılması söz konusu olabilmektedir. Oysaki bu ikisi birbirinden ayrı kavramlardır. Örneğin –genellikle– isteme bir unsur eklenmesi istemin kapsamını daraltırken, bir unsurun çıkarılması istemin kapsamını genişletecektir. Ancak bu durum tarifname için de aynı şekilde geçerli değildir. Zira tarifnameye yeni bir unsur/yapılanma eklenirse tarifname kapsamı aşılmış olur. Bir örnek verelim:

Tarifnamede A+B+C ve A+B+D yapılanmaları bulunsun. İstem 1’de de A+B+C yapılanması olsun. Başvuru sahibi eğer istem 1’i A+B+C+D olarak daraltmak isterse, bu –büyük ihtimalle- tarifname kapsamının aşılması anlamına gelir. Görüldüğü gibi istemin kapsamı daraltılsa bile tarifname kapsamının genişlemesi söz konusudur.

Yeri gelmişken meşhur “kaçınılmaz tuzak”tan (inescapable trap) da bahsedelim. Uzmanın önceki paragrafta verilen örnekte tarifnamedeki kapsam aşımını fark etmeyerek istem değişikliğini yanlışlıkla kabul ettiğini ve istem 1’in A+B+C+D olarak belge olduğunu farz edelim. Bu durumda üçüncü kişiler SMK m.99(1)(c) kapsamında patent konusunun, başvurunun ilk hâlinin kapsamını aştığı yönünde itiraz edebilecektir. Eğer belge sahibi istemlerinde herhangi bir değişiklik yapmazsa belge başvuru kapsamının aşılmış olması gerekçesiyle hükümsüz kılınacaktır. Ancak belge sahibi belge olmuş istemini eski haline (A+B+C) döndürmek isterse, bu sefer de m.103(2)’ye göre patentin sağladığı korumanın kapsamını genişleteceği için bu değişikliği de yapamayacaktır. Kaçınılmaz son belgenin hükümsüzlüğü olacaktır.[41] Aynı durum SMK m.138(1)(c) ve (d) kapsamında hükümsüzlük davalarında da ortaya çıkabilmektedir. Bu durumun üzücü yanı, eğer başvuru kapsamı aşılmamış olsaydı belki buluş patentlenebilecekti. Başvuru sahibinin böyle bir duruma düşmemesi için hem kendisinin hem de uzmanın patent verilme sürecinde başvuru kapsamının aşılıp aşılmadığını çok dikkatli bir şekilde değerlendirmesinde fayda vardır.

Yazının ikinci ve son bölümünde üç örnek daha değerlendirilecektir.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Nisan 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Burada kastedilen istemde bulunması istenen unsurların tespitidir. Yoksa istemin kapsamını tespit etmek için uygulanan istemi yapılandırma işlemi sırasında tekniğin bilinen durumuna göre bir yorumlama yapılmaz. Eğer öyle olsaydı, bulunan her doküman karşısında istemin kapsamını farklı değerlendirmek gerekirdi.

[2] SMK m.103(1).

[3] SMK m.103(2).

[4] What is the Probability of Receiving a U.S. Patent?, Michael Carley, Deepak Hegde, Alan Marco, 17 Yale J.L. & Tech., s.208, https://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer&httpsredir=1&article=1113&context=yjolt

[5] EPC. m.69: (1) The extent of the protection conferred by a European patent or a European patent application shall be determined by the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims.

[6] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.1 (ilk iki cümle): Article 69 should not be interpreted as meaning that the extent of the protection conferred by a European patent is to be understood as that defined by the strict, literal meaning of the wording used in the claims, the description and drawings being employed only for the purpose of resolving an ambiguity found in the claims. Nor should it be taken to mean that the claims serve only as a guideline and that the actual protection conferred may extend to what, from a consideration of the description and drawings by a person skilled in the art, the patent proprietor has contemplated.

[7] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.1 (son cümle): On the contrary, it is to be interpreted as defining a position between these extremes which combines a fair protection for the patent proprietor with a reasonable degree of legal certainty for third parties.

[8] EPC. m.69: (2) For the period up to grant of the European patent, the extent of the protection conferred by the European patent application shall be determined by the claims contained in the application as published. However, the European patent as granted or as amended in opposition, limitation or revocation proceedings shall determine retroactively the protection conferred by the application, in so far as such protection is not thereby extended.

[9] Protocol on the Interpretation of Article 69 EPC, m.2: For the purpose of determining the extent of protection conferred by a European patent, due account shall be taken of any element which is equivalent to an element specified in the claims.

[10] EPC m.83: The European patent application shall disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for it to be carried out by a person skilled in the art.

[11] EPC m.84: The claims shall define the matter for which protection is sought. They shall be clear and concise and be supported by the description.

[12] T 0939/92. Ayrıca bkz. T 133/85, OJ EPO 1988, 441, reasons No. 2, ve T 409/91, OJ EPO 1994, 653, reasons No. 3.2.

[13] EPC Yönetmelik m.63(1): If the European Patent Office considers that the European patent application fails to such an extent to comply with this Convention that it is impossible to carry out a meaningful search regarding the state of the art on the basis of all or some of the subject-matter claimed, it shall invite the applicant to file, within a period of two months, a statement indicating the subject-matter to be searched.

[14] Bkz. EPC Yönetmelik m.63(2)(3).

[15] EPC m.92: The European Patent Office shall, in accordance with the Implementing Regulations, draw up and publish a European search report in respect of the European patent application on the basis of the claims, with due regard to the description and any drawings.

[16] EPC m. 123: (1) The European patent application or European patent may be amended in proceedings before the European Patent Office, in accordance with the Implementing Regulations. In any event, the applicant shall be given at least one opportunity to amend the application of his own volition.

(2) The European patent application or European patent may not be amended in such a way that it contains subject-matter which extends beyond the content of the application as filed.

[17] EPC m. 123: (3) The European patent may not be amended in such a way as to extend the protection it confers.

[18] WO2008090180 nolu PCT başvurusu.

[19] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

is adapted to enable use of granules and the higher water pressure if the detector (160) detects a pot-washing basket, and the low water pressure and disabling use of granules if not.

[20] International Preliminary Examination

[21] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

further comprising a rotatable drive (104) for rotating a basket carrier (145), such that the washing basket is rotatable relative to the detector.

[22] İstemin orijinali: Dishwasher (100) for pot washing, said dishwasher (100)

– having a detector (160) for automatically detecting if a pot-washing basket (140) or a standard washing basket (143) has been placed in the dishwasher (100),

– being capable of providing a higher and a lower water pressure,

characterized in that the dishwasher (100) further comprises means for enabling/disabling granules to be added to the dishwater, and

further comprising a rotatable drive (104) for rotating a basket carrier (145), such that the washing basket is rotatable relative to the detector, and

that the dishwasher is adapted to enable use of granules and the higher water pressure if the detector (160) detects a pot-washing basket, and the low water pressure and disabling use of granules if not.

[23] Burada Kanundaki hükmün yorumlanmasıyla ilgili farklı görüşler olabilir. “Buluşun patent verilebilirliğine ilişkin görüşler” ifadesindeki patent verilebilirlik hangi kapsamda yorumlanmalıdır? “Patent verilebilirlik”, Kanunda “Patentlenebilirlik Şartları” başlığı altında sunulan 82-84 nolu maddelerdeki hükümlerle mi sınırlıdır yoksa m.103(1)’de geçen başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması da itiraz konusu olabilir mi? Söz konusu maddenin EPC m.115 ile paralel olması ve EPC sisteminde de başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması itiraz konusu olabilmesi bakımından yazar bu tür bir itirazın SMK kapsamında da yapılabileceği görüşündedir. Buna göre yenilik, buluş basamağı, sanayiye uygulanabilirlik, açıklık, tarifname yetersizliği, patent verilebilir buluş konuları ve başvurunun ilk hâlinin kapsamının aşılması konuları m.97(2)’ye konu olabilir. Bkz. EPO Guidelines for Examination, Part E – Chapter VI – 3. Observations by third parties, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/e_vi_3.htm

[24] SMK m.99(4).

[25] SMK m.100(1).

[26] Intermediate Generalisations – How far can you go where?, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle), February 13, 2014, Kluwer Patent Blog, http://patentblog.kluweriplaw.com/2014/02/13/intermediate-generalisations-how-far-can-you-go-where/

[27] EPO Guidelines for Examination, Part H – Chapter V – 3.2.1 Intermediate generalisations, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/h_v_3_2_1.htm

[28] G 2/10, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/g100002ex1.html

[29] EPO Guidelines for Examination, Part H – Chapter V – 3.1 Replacement or removal of features from a claim, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/h_v_3_1.htm

[30] Intermediate Generalisations – How far can you go where?, Thorsten Bausch (Hoffmann Eitle), February 13, 2014, Kluwer Patent Blog, http://patentblog.kluweriplaw.com/2014/02/13/intermediate-generalisations-how-far-can-you-go-where/

[31] EIPR Practice Series, A Practical Guide to Drafting Patents, Gwilym Roberts, Sweet & Maxwell, Book 3 2006, s.40.

[32] Anlaşılırlığa zarar vermemek adına özellikler harflerle ifade edilmiştir. Orijinal durum için bkz. T 0014/18, Reasons for the Decision 4.2-4.4, 31.3.2021, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t180014eu1.html

[33] EPO Guidelines for Examination, Part F – Chapter IV – Claims , 4.4 General statements, “spirit of the invention”, claim-like clauses, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_4.htm

[34] Added Matter (4) – Intermediate generalization, 24 November 2020, simmons+simmons, https://www.simmons-simmons.com/en/publications/ckhw4j60o13710936v9pwmo3y/added-matter-4-intermediate-generalisation

[35] Burada başvurulabilecek bir başka yöntem de çoklu bağımlı istem yazmak suretiyle mümkün olduğu kadar çok kombinasyonu korumaya çalışmaktır. Ancak eğer çok fazla olasılık ortaya çıkarsa Mahkeme her olası yapılanmanın tarifnamede dayanağının bulunduğunu kabul etmeyebilir. Ayrıca bazı ülkelerde çoklu bağımlı istemlerin ücrete tabi olduğu ve bazı kısıtlamaların bulunduğu unutulmamalıdır.

[36] Buradaki malzemeler gerçek hayatta birbirinin yerine kullanılmıyor olabilir, ancak bu örnekte bundan bağımsız olarak yalnızca kapsamın genişletilmesi ve daraltılmasını gözümüzde canlandırmak amacıyla bu şekilde sunulmuştur.

[37] SMK m.89(2); ayrıca bkz. BGH, (2011) 42 IIC 851 – X ZR 16/09 “Okklusionsvorrichtung”; GRUR (2012), 45 – X ZR 69/10 “Diglycidverbindung”

[38] Düsseldorf LG – 4b O 114/12: Bir patent, bir aktif farmasötik bileşenin (örneğin, pemetreksed dicalium) belirli bir tuzunu açık bir şekilde talep ediyor, ancak başka herhangi bir tuzu açıklamıyor veya talep etmiyorsa, aynı özelliğe ve etkiye sahip başka bir iyi bilinen tuzun açık bir varyantını da eşdeğer olarak kapsar. (örn. pemetrexed disodyum) Yine buradaki örnekte dökme demir ile çeliğin buluş kapsamında aynı işlevi görüyor, bu işlevi aynı şekilde gerçekleştiriyor ve aynı sonucu ortaya çıkarıyor olduklarını varsayalım.

[39] SMK m.89(6).

[40] Angora cats have their day in court, Jeremy Phillips, March 25, 2008, https://ipkitten.blogspot.com/2008/03/angora-cats-have-their-day-in-court.html

Ayrıca bkz. European Central Bank vs. Document Security Systems Incorporated, Court of Appeal for England and Wales, http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/192.html

[41] Bu durum esasen EPC m.123(2) ve (3) bağlamında mevcuttur. Bkz. EPO Case Law of the Boards of Appeal, II. E. 3.1. Inescapable trap, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_ii_e_3_1.htm

FOREX TANIMLAYICI BİR TERİM MİDİR? ABAD GENEL MAHKEMESİ KARARINI VERDİ (T-26/20)

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 2 Aralık 2020 tarihinde bir uluslararası döviz piyasası olan “Forex” hakkında önemli bir karara imza atmıştır. Bilindiği üzere; Forex yatırım, hedging, spekülasyon amacıyla yapılan hareketlerin gerçekleştiği bir döviz piyasasıdır. “Forex” bir ülkenin para birimi ile başka bir ülkenin para birimi arasındaki değişim oranından faydalanılarak, döviz ticaretinin yapıldığı uluslararası piyasaların tamamını ifade eder. Türkiye vatandaşlarının gereğinden fazla ilgilenmek zorunda kaldığı döviz piyasalarından birisi olan Forex, yatırımcılarına kaldıraçlı işlem yapma imkânı sunan dünyanın en büyük pazarları arasındadır.

Genel Mahkeme’nin kararını incelemeden önce Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) tarafından işbu uyuşmazlık için verilen karara değinmenin, Mahkeme hükmünün anlaşılması açısından önem arz ettiği kanaatindeyim.

İsveçli Forex Bankası 25 Ocak 2006 tarihinde Forex markasının tescili için EUIPO’ya başvuruda bulunmuş, marka 29 Kasım 2006 tarihli bültende yayımlanarak tescil edilmiştir.

FOREX

Marka Nice sınıflandırmasında;

  • 6. sınıfta bulunan “Para, değerli belgeler ve diğer değerli eşyaların güvenliğini sağlamak için aparat ve aletler şeklindeki güvenlik ekipmanları”,
  • 9. sınıfta bulunan “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; fonların ve değerli eşyaların transferi ve güvenli bir şekilde saklanması için alarm cihazları şeklinde güvenlik ekipmanı; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları”,
  • 16. sınıfta bulunan “Basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar ve değerli belgeler; plastik ve / veya kâğıt kodlanmamış banka kartları”,
  • 36. sınıfta bulunan “Faktoring; gayrimenkul kiralama, emlak acenteleri; gayrimenkul yönetimi, gayrimenkul değerleme; nümismatik değerlendirme, kaza sigortası; rehin komisyonculuğu hizmetleri” kapsamında tescil edilmiştir.

17 Kasım 2016 tarihinde İngiltere menşeli Coino şirketi, tescilli Forex markasının kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması istemiyle EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur. Marka hükümsüzlüğü isteminin temel dayanağı olarak 2017/1001 sayılı Tüzüğün 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan (b),(c) ve (d) bentlerini göstermiştir.

Hükümsüzlük iddiasının temelinde Coino şirketinin Forex ibaresine yönelik olarak, bu ibarenin markanın kapsadığı mal ve hizmetler bakımından;

  1. Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmadığı,
  2. Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç̧, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirttiği,
  3. Mevcut dilde veya ticaretin yerleşik uygulamalarında alışılmış hale gelen işaretlerden oluştuğu,

iddiaları vardır.

Bu argümanları 2. maddede belirtilen tanımlayıcılık iddiası bakımından haklı bulan EUIPO, markanın 9. sınıfta bulunan “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları” ve 16. sınıfta bulunan “Basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar” malları bakımından kısmen hükümsüz kılınması yönünde karar vermiştir.

Buna karşın, EUIPO kararında söz konusu ibarenin 36. sınıfta yer alan “Faktoring; gayrimenkul kiralama, emlak acenteleri; gayrimenkul yönetimi, gayrimenkul değerleme; nümismatik değerlendirme, kaza sigortası; rehin komisyonculuğu hizmetleri” açısından tanımlayıcı olmadığı, para birimindeki dalgalanmaların gayrimenkul üzerinde bir etkisi olabileceği gerçeği kabul edilmiş olsa dahi, bu durumun hizmetlerle “FOREX” ibaresi arasındaki bağlantının kurulması için yeterli olmadığının altını çizmiştir.

Kararın yerinde olmadığını düşünen Forex Bank şirketi kararı itiraz ederek EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımış, ancak itiraz Temyiz Kurulu tarafından haklı bulunmamıştır. Bunun üzerine, uyuşmazlık Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşınmıştır.

Forex Bank davada, ilk olarak, dava konusu markanın tescilli bulunduğu sınıflar göz önüne alındığında genelde daha bilgili ve yüksek dikkat düzeyine sahip profesyonellerden oluşan tüketici kesimine hitap ettiğini öne sürerek, Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesinin doğru olmadığını iddia etmiştir.

Buna karşılık olarak, EUIPO 16. sınıfta yer alan malların hem profesyonel hem de ortalama tüketici kesimine hitap ettiğini ifade etmiş ve “para, değerli belgeler ve diğer değerli eşyaların güvenliğini sağlamak için aparat ve aletler şeklindeki güvenlik ekipmanlarının” yalnızca yüksek dikkat düzeyine sahip profesyoneller tarafından tercih edilmediğini belirtmiştir.

Hükümsüzlük kararı kapsamında hizmetlerin bulunmamasını dikkate alan Mahkeme, davacı Forex Bank’ın finansal kararların dikkatli inceleme sonucu verilen günlük alışkanlıklar olarak değerlendirilemeyeceği iddiasının, somut olay değerlendirmesi açısından yersiz olduğu kanaatine varmış ve Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesini haklı bulmuştur.

İkinci olarak, Forex kelimesinin ilgili tüketici kesimi tarafından nasıl algılandığı ele alınmıştır. Temyiz Kurulu bu değerlendirmesini yaparken ana dili İngilizce olan ortalama ve profesyonel tüketiciyi dayanak almıştır. Buna göre, Kurul kararında Forex ibaresinin Foreign-Exchange (yani yabancı para alış-verişi) kelimelerinin bir araya gelmesi ile oluşturulduğu ve bunun tüketiciler tarafından rahatça anlaşılabilir olduğu ifade edilmiştir.

Buna karşılık olarak, Forex Bank markayı oluşturan ibarenin birçok sözlükte karşılığı bulunması durumunda dahi, bunun kelimenin anlamının toplumun her kesimi tarafından bilindiği anlamına gelmeyeceğini, bunu anlayan kesimin ise yalnızca bu işi profesyonel şekilde yapan ticaret insanlarından oluştuğunu savunmuştur. Davacı iddialarını desteklemek adına bir araştırmayı delil olarak sunmuştur. Bu araştırmaya göre, 2019 tarihinde Danimarka ve Finlandiya’da dava konusu ibarenin Foreign-Exchange olarak anlaşılma oranının yalnızca %10-15 aralığında olduğu ortaya konulmuştur.

Mahkeme; davacının delil olarak sunduğu araştırmanın, EUIPO Temyiz Kurulu’na yapılan itirazda sunulmamış olduğundan değerlendirmede dikkate alınmaması gerektiğini, kaldı ki değerlendirilmiş olsaydı dahi araştırmanın yalnızca Danimarka ve Finlandiya vatandaşlarının 2019 yılındaki bilgi dağarcığını gösterdiğini, araştırmada söz konusu ibarenin bilinirliği açısından profesyonel kesim ve toplumun geri kalanı hakkında bir ayrıma gidilmediğini, bu yüzden de somut olayı aydınlatma noktasında yeterli görülemeyeceğini ifade etmiştir. Ayrıca Mahkeme, söz konusu araştırmanın ana dili İngilizce olan toplumların yaşadığı ülkelerde yapılmadığını, bu iki ülke vatandaşlarının en genel İngilizce kelime ve ibarelerine hâkim olabileceğini, dolaysıyla Forex ibaresi bilmemelerinin doğal olduğunu vurgulamıştır.

Tüm bu nedenlerle Mahkeme davacının bu görüşünün gerçekle bağdaşmadığı ve Forex ibaresinin bir kısaltma olduğunu bilenlerin toplumun yalnızca işin profesyonellerinden oluşan bir kesimi ile sınırlı kaldığını gösteren somut delillerin bulunmadığı kanaatine vararak, Temyiz Kurulu’nun yaptığı değerlendirmenin doğru olduğuna karar vermiştir.

Mahkemenin ikinci olarak ele aldığı konu 9. sınıfta yer alan malların “Foreign Exchange” yani yabancı para alışverişi kapsamına girip girmediğidir. Buna göre, “Banka ve debit kartları şeklinde kodlanmış ve kodlanmamış manyetik kartlar; para nakde çevirme aparatı ve para transferi hakkında bilgi (bankamatik); fon transferi ve fonlarla ilgili bilgiler için bilgisayarlar, bilgisayar çevresel cihazları ve kayıtlı yazılımlar; para değişimi ve döviz bozdurma cihazları” içeren ürünlerin yabancı para alışverişinin merkezinde yer aldığı ve esas işlemlerin gerçekleştirilmesini sağlayan araçların bu konu kapsamında değerlendirmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu sebepledir ki, Forex’in açılımı olarak kabul edilen “foreign exchange” ibaresinin yukarıda sayılan mallar açısından tanımlayıcı olduğu görüşü Mahkeme tarafından benimsenmiştir.

Benzer şekilde bir değerlendirme 16. sınıfta yer alan mallar açısından da yapılmıştır. Yabancı para transferinin esas olarak “basılı malzemeler, basılı bilgi materyali, basılı yayınlar, basılı formlar” aracılığı ile yapıldığı vebu ticaretin daha hızlı ve efektif bir şekilde yapılmasında büyük katkısı olduğu görüşünde olan Temyiz Kurulu ile aynı fikirde olan Mahkeme söz konusu mallar bakımından da Forex ibaresini tanımlayıcı bulmuştur.

Özetlemek gerekirse; Forex ibareli markanın hem hükümsüzlük konusu mallar hem de toplumda bilinen anlamı üzerinden bir değerlendirme yapılarak, toplum tarafından markanın “Foreign Exchange” yani yabancı para transferi ibaresinin kısaltması olarak anlaşıldığı, inceleme konusu mallar bakımından yabancı para transferi ibaresinin tanımlayıcı olduğu kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla da, Temyiz Kurulu kararı onanarak dava reddedilmiştir.

Onurcan TUTAR

Nisan 2021

tutaronurcan@gmail.com

Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik’te 14.04.2021 Tarihinde Gerçekleşen Değişiklikler ve Bu Değişikliklerin Muhtemel Etkileri

30.12.2004 tarihli ve 25686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik (Yönetmelik), 2015 yılında iki, 2018 ve 2019 yıllarında ise birer kez değişikliğe uğramıştır. Yönetmelik’teki son değişiklik ise 14.04.2021 tarihli ve 31454 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Daire Yönetmelik’le gerçekleştirilmiştir.

Yönetmelik’te yapılan değişiklikler genel anlamda; Türk Patent Enstitüsü’nün, Türk Patent ve Marka Kurumu adını almasına ilişkin hükümler içeren 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile Bakanlar Kurulunun lağvedilerek, bir kısım görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanı’na devredilmesine ilişkin hükümler içeren 21.01.2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a terminolojik uyumun sağlanmasına yöneliktir.

Yönetmelik’te terminolojik uyum amacı dışında, esasa yönelik yapılan tek değişiklik, 22.04.2004 tarihli ve 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun’un (5147 sayılı Kanun) entegre devre topoğrafyası tescil başvurusunun tüzel kişi adına yapılması hâlinde imza sirküleri sunma zorunluluğuna ilişkin m.14/1,g hükmünü yürürlükten kaldıran, 28.01.2021 tarihli ve 7263 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (7263 sayılı Kanun) m.16 hükmüne uyum sağlanması için Yönetmelik m.8/4,g hükmünün yürürlükten kaldırılmasıdır.[1]


Osman Umut KARACA

Nisan 2021

osmanumutkaraca@hotmail.com

[1] 7263 sayılı Kanun ile 5147 sayılı Kanun’da yapılan değişikliklere ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. https://iprgezgini.org/2021/02/03/entegre-devre-topografyalari-2021-yilinin-sinai-mulkiyet-alanindaki-ilk-kanun-degisikligi-ile-varligini-hatirlatti/ (14.04.2021)

MODÜLER ÜRÜNLERİN BAĞLANTI PARÇALARI VE TASARIM KORUMASI: ABAD GENEL MAHKEMESİ LEGO TUĞLALARI KARARI (T-515/19)

GİRİŞ

Danimarkalı oyuncak üreticisi Lego, dünya çapında milyonlarca çocuğun aşina olduğu renkli plastik yapı tuğlalarının tasarım haklarını güvence altına alma mücadelesinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin desteğini kazandı.

24 Mart 2021 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi, T-515/19 sayılı kararı ile Lego’nun tasarımının hükümsüzlüğünü talep eden  Alman oyuncak ve donanım üreticisi Delta Sport Handelskontor’un lehine karar veren Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nin (EUIPO) 2019 tarihli kararını “bir ara bağlantının yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olduğu için tasarım koruması dışında bırakılması gerekse bile, modüler ürünler için bir ara bağlantı olduğu iddiası kanıtlandığında, onun için koruma elde etmenin yine de mümkün olduğu” gerekçesiyle iptal etti.

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

Lego A / S, 2 Şubat 2010 tarihinde EUIPO’ya bir Birlik tasarımının tescili için başvuruda bulunmuştur.

Söz konusu tasarım aşağıdadır:

Locarno Sınıfı 21.01 ‘Oyuncak inşa setinden yapı taşları’ için tescil ettirilmek istenen tasarım, 2010 yılında tescil edilmiştir.

Delta Sport Handelskontor GmbH şirketi, 8 Aralık 2016 tarihinde, 6/2002 Sayılı Tüzüğün 52. maddesi uyarınca söz konusu tasarımın hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

Delta Sport özellikle, tasarımın yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğunu ve bu nedenle Tüzüğün 8 (1) maddesi uyarınca koruma dışında bırakılması gerektiğini iddia etmiştir.

30 Ekim 2017’de EUIPO İptal Birimi, Delta Sport’un talebini reddetmiş ve itiraz edilen tasarımın geçerli olduğuna kanaat getirmiştir.

Delta Sport bu kararın iptali için EUIPO Temyiz Kurulu’na başvurmuş ve Kurul, İptal Birimi’nin kararını iptal ederek tasarımın geçersiz olduğu sonucuna varmıştır. Mevcut tasarım için Temyiz Kurulu tasarımdaki;

  • Tuğlanın üst yüzündeki dikmeler sırası,
  • Tuğlanın alt yüzündeki daha küçük daireler dizisi,
  • Tuğlanın alt yüzündeki iki sıra daha büyük daire,
  • Tuğlanın dikdörtgen şekli,
  • Tuğla duvarlarının kalınlığı,
  • Dikmelerin silindirik şekli,

olan 6 özellikten hepsinin yalnızca diğer tuğlaların montajına ve sökülmesine izin verme işlevi gördüğüne, esas itibarıyla hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğuna kanaat getirmiştir. 

Lego A/S bu kararı ABAD Genel Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir.

GENEL AÇIKLAMALAR

Lego A/S davadaki iddialarını 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(3), 8(1) ve 62. maddelerine dayandırmıştır. 

Bilindiği üzere tasarım hukukunda temel kural ürünü değil, ürün ya da ürün parçasının tasarımını korumaktır. Bu nedenle fonksiyonel tasarımlar tasarım hukuku kapsamında korunamaz. Birlik Tüzüğü’nün 8(1) maddesi “Teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı ürün görünümüne ilişkin özellik Topluluk tasarımının konusu olmaz” şeklinde başlar. Bu demek oluyor ki, bir ürün teknik fonksiyonu sebebiyle zorunlu olarak o biçimde üretiliyorsa bu ürünün tasarımı korumadan yararlanamayacaktır. Söz konusu madde ile vurgulanmak istenen şudur; tasarımcının tasarımını geliştirirken seçenek özgürlüğü olması gerekir. Şayet o tasarımı ortaya çıkardığında rekabet edebileceği başka bir seçenek yoksa, o tasarımın ayırt ediciliği sorgulanmalıdır.

Peki seçenek özgürlüğü bırakmayan ürünlerin tasarımı korumadan yararlanamazken, seçenek özgürlüğü bırakmayan bir modüler ürünlerin bağlantı parçaları tasarım korumasından faydalanabilir mi? Çünkü Tüzüğün 8(2) maddesi işlevsel zorunluluk arz eden parçaların tasarım korumasından yararlanamayacağını vurgulamaktadır. Öyleyse, modüler ürünlerin bağlantı parçaları da işlevsel zorunluluk arz etmesine rağmen tasarım korumasından yararlanmayı hak eder mi? İşte tüm somut uyuşmazlık bu tartışma üstünde toplanmaktadır ve Genel Mahkeme Lego’nun modüler ürünlerindeki bağlantı parçalarının tasarım korumasından yararlanıp yararlanamayacağına ilişkin kararını aşağıdaki gibi kurmuştur.

GENEL MAHKEME’NİN DEĞERLENDİRMESİ

6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1) maddesinin ihlali ve 8(3) maddesinin çekişmeli tasarıma uygulanabilirliği:

Lego A/S, Temyiz Kurulu’nun Tüzüğün 8(1) maddesini ihlal ettiği ve itiraz konusu tasarımın 8(3) maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği iddialarını aşağıdaki argümanlara dayandırmaktadır:

Öncelikle Temyiz Kurulu hükümsüzlüğü talep edilen tasarımla ilgili ürünün özelliklerini yanlış yorumlamıştır. İkincisi, Temyiz Kurulu’nun tartışmalı tasarımın yaratıcı yönlerini, özellikle üst taraftaki dört dikme sırasının her iki tarafındaki pürüzsüz yüzeyini göz ardı ettiğini ileri sürmektedir. Üçüncüsü, başvuran, Temyiz Kurulu’nun “tuğlanın alt yüzündeki iki sıra daha büyük dairenin” işlevsel doğasına ilişkin bulgularının çelişkili ve yetersiz olduğunu iddia etmektedir. Dördüncüsü, başvuran nihayet, hükümsüzlük talebi sahibi böyle bir işlevin varlığını kanıtlayamamış olmasına rağmen, hükümsüzlük talebi konusu tasarımın tamamen teknik bir işlevinin olmadığına ilişkin ispat yükünü kendisine yüklediği için Temyiz Kurulu’nu eleştirmiştir.

Adalet Divanı, bir ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olup olmadığını belirlemek için, bu özellikleri belirleyen tek faktörün teknik fonksiyon olduğunun tespit edilmesinin yanı sıra alternatif tasarımların varlığının da tespit edilmesi gerektiğini belirtmiştir. (8 Mart 2018 tarihli karar, DOCERAM, C ‑ 395/16, AB: C: 2018: 172, paragraf 32).

Kısacası, bir tasarımın özelliklerinin bu gerekliliğe aykırı düşmesi için, bu özelliklerin şeklini belirleyen tek faktörün teknik fonksiyon olduğu kanıtlanmalıdır. Yani, görsel yönlerle ilgili düşünceler tasarımcının seçiminde bir rol oynamamalıdır.

Mevcut tasarım için Temyiz Kurulu, tasarımdaki tüm özelliklerin yalnızca diğer tuğlaların montajına ve sökülmesine izin verme işlevi gördüğü, teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerine sahip olduğu sonucuna varmıştır ve dolayısıyla tasarımın geçersiz olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirilen altı özelliğin, tasarımın tüm özelliklerinin kapsamlı bir listesi olmadığını vurgulamıştır. Özellikle, tuğlanın üst yüzeyindeki dikmelerin her iki tarafındaki pürüzsüz yüzey, Temyiz Kurulu tarafından değerlendirme yapılırken dikkate alınmamıştır. Bu nedenle, Kurul, tasarımın tamamının yalnızca işlevsel zorunluluk sebebiyle ortaya çıktığı sonucuna varmamalıdır. Karar bu yönüyle Genel Mahkeme tarafından iptal edilmiştir.

Temyiz Kurulu ayrıca, Tüzüğün 8(2) maddesi gereği “Bir Topluluk tasarımı, tasarlanan veya tasarımın uygulandığı ürünün, mekanik olarak bağlandığı veya içine, çevresine ya da karşısına yerleştirildiği diğer ürünün fonksiyonunu yerine getirebilmesi için aynı şekil ve boyutlarda yeniden üretilmeleri kesin zorunluluk arz eden ürünlerin görünüm özelliklerini korumaz” maddesinden yola çıkarak itiraza konu tasarımın bu tür özelliklerin bağlantı parçasının özelliklerini oluşturması ve ürünün montaj ve sökülme işlevini yerine getirmesi nedeniyle, yalnızca ürünün teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüm özelliklerinden olduğunu vurgulamış  8(1) maddesi yanında hem de madde 8(2) kapsamına gireceğini belirtmiştir.

Ancak bu maddenin de istisnası 8(3) maddesidir ve bu maddeye göre “2. fıkraya rağmen, 5 ve 6. maddelerde belirtilen koşullarda (yenilik ve ayırt edici nitelikte olmak koşuluyla), bir modüler sistem içinde çoklu montaja ve karşılıklı değiştirilebilir bağlantılara izin veren bir işlevi gerçekleştiren bir tasarım, Topluluk tasarımı olarak korunur.”

Hemen belirtelim ki modüler ürünlerdeki bağlantı parçalarına ait tasarımların hepsi söz konusu istisna hüküm kapsamında değerlendirilmeyecektir. Bu hüküm ile sadece modüler sistemde çoklu montaja imkân veren tasarımlarla değiştirilebilir bağlantı parçalarının tasarımları korunmaktadır. Modüler ürünlerdeki diğer bağlantı parçaları, yani iç içe geçebilme ve değiştirilebilme özelliği olmayan bağlantı parça tasarımları 8(2) maddesi kapsamında değerlendirilmeli ve tasarım korumasından yaralanmamalıdır. Vurgu yapmak gerekirse, modüler ürünlerin sadece kendi içinde değiştirilebilirlik özelliğini yansıtan tasarımları korunur. (Av. Dr. Cahit SULUK, Avrupa Topluluğu Hukukunda Tasarımların Korunması Topluluk Tasarımı (Community Design), s.40)

Lego A/S, söz konusu istisnanın oyuncak tuğla için geçerli olduğunu savunmaktadır. Ancak bu savunma, Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmamıştır.

Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun bu savunmayı dikkate almamakla hata yaptığı sonucuna varırken, yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip bir tasarımın bu savunma tarafından kurtarılıp kurtarılamayacağını değerlendirmiştir.

İlk olarak, teknik fonksiyonla bağlantı parçası arasında örtüşme olduğu kabul edilmiştir. Bir bağlantı parçasının görsel düşüncelerle tasarlanmış bir forma sahip olmasının da mümkün olduğuna işaret edilmiştir. Böyle bir bağlantı parçası için yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olduğu söylenemeyecektir.

Genel Mahkeme, modüler ürünlerdeki bağlantı parçalarının görünümleri teknik zorunluluktan kaynaklanıyor olsa dahi tasarım koruması elde etme olasılığı olduğunu göstermiştir. Bu, Tüzüğün 11 numaralı Modüler ürünlerin mekanik parçalarının, her şeye rağmen, modüler ürünlerin en önemli yenilik özelliklerinden olması ve büyük bir pazar değeri oluşturması nedeniyle korunmalıdır” gerekçesi ile uyumludur.

Bu nedenle, bir bağlantı parçasının yalnızca teknik fonksiyonun zorunlu kıldığı görünüme sahip olması sebebiyle tasarım koruması dışında bırakılması gerekse bile, modüler ürünler için bir bağlantı parçası olduğu iddiası kanıtlandığında, onun için koruma elde etmek yine de mümkün görünmektedir.

Mahkeme, başvuru sahibinin, hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın Tüzüğün 8(3) maddesi kapsamına girdiği kanaatine varmıştır. Sonuç olarak, Temyiz Kurulu hükümsüzlüğü talep edilen tasarımın madde 8(3)’ün gerekliliklerini karşılayıp karşılamadığını değerlendiremediği için hata yapmıştır.

SONUÇ

Bu çerçevede Genel Mahkeme; 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(1) maddesi uyarınca bir ürünün ancak tüm görünüm özelliklerinin yalnızca teknik zorunluluktan kaynaklanması halinde tasarım korumasından yararlanamayacağını, ancak somut olayda Temyiz Kurulu’nun itiraz konusu tasarım ürünün tüm özelliklerinin teknik zorunluluktan kaynaklandığını kanıtlayamadığını ve yine Temyiz Kurulu’nun 6/2002 sayılı Tüzüğün 8(3) maddesinin uygulama koşullarını incelemeyerek hataya düştüğünü belirterek kararın iptaline karar vermiştir.

Nihan ÖZKOÇAK

Nisan 2021    

avnihanozkocak@gmail.com                                                                                                                                                   

DÜNYA TİCARET ÖRGÜTÜ’NDE COVID 19 GÜNDEMİ – SALGINLA MÜCADELEDE TRIPS MUAFİYETLERİ İSTEMİ

World Trade Organization - Home page - Global trade

Bu yazı ilk olarak AIPPI Türkiye’nin Fikri Gündem dergisinin Mart 2021 tarihli 20. sayısında yayımlanmıştır.


Covid 19 salgını diğerlerinin yanında fikri mülkiyet alanında da birçok tartışmayı yanında getirmiştir. Özellikle salgının tedavisinde kullanılacak aşıların ve diğer tıbbi ekipmanın geliştirilmesi, dağıtımı ve bunların devamında aşılara erişimde fikri mülkiyet boyutlu tartışmaların artarak devam edeceği de kolaylıkla öngörülebilir.

Bu yazının hazırlandığı Ocak 2021’de farklı yetkili otoriteler tarafından onaylanan birkaç aşı dünyanın çeşitli ülkelerinde uygulanmaya başlamış olsa da, aşı veya diğer tedavi / önlem yöntemlerine ilişkin uluslararası boyuttaki tartışmalar, daha önceden, 2020 yılı içerisinde başlamıştır.

Yazımızda bu tartışmaların Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ)’ne yansıyan fikri mülkiyet haklarıyla ilgili boyutundan bahsedeceğiz.



DTÖ’ndeki tartışmalara geçmeden önce, diğer iki önemli gelişmenin daha altını çizmek yerinde olacaktır.

Bunlardan ilki, Avrupa Birliği Gümrükleri‘nce, Covid 19 bağlantılı ürünlerin sahiplerine yapılan Aralık 2020 tarihli çağrıdır[1]. Avrupa Birliği Gümrükleri bu çağrıda, hak sahiplerinin gümrüklere Covid 19 bağlantılı ürünleri için müdahale talimatlarını acilen iletmelerini ve talimatlarında ürünlerine ilişkin lojistik, paketleme ve fikri mülkiyet hakları bilgilerine yer vermelerini talep etmiştir. Bu yolla gümrük idareleri Covid 19 tedavisine ilişkin ürünlerin taklitlerinin Avrupa Birliği sınırlarından sokulması çabalarıyla daha etkin ve kolay biçimde mücadele edebilecektir.



Aralık 2020’de karşımıza çıkan bir diğer önemli gelişme ise Avrupa Polis Teşkilatı (EUROPOL) tarafından yapılan “Covid 19 salgını sırasında aşı bağlantılı suçlar” başlıklı erken uyarı bildirimidir[2].

EUROPOL bu bildirimde, dünya kamuoyunda Covid 19 aşılarına yönelik büyük bir beklenti ve acil ihtiyaç oluştuğunu, yeni geliştirilen aşıların kullanıma sunulmasıyla birlikte, organize suç örgütlerinin sahte Covid 19 aşısı üretimine ve bunları piyasaya sürmeye başlayabileceklerini belirtmiştir. Meksika’da Ekim 2020’de yakalanan sahte grip aşıları bu yöntemin Covid 19 aşıları için de kullanılabileceğinin göstergesidir. Şu anda çok yoğun biçimde olmasa da Dark Web’de sahte Covid 19 aşılarının sağlanabileceğine ilişkin ilanlar dolaşıma girmiştir ve gerçek aşıların kullanıma daha yaygın biçimde sunulmasıyla eş zamanlı olarak sahte aşıların da artan oranda piyasaya ve dolaşıma sokulacağı tahmin edilmektedir. EUROPOL bu tespitlere ilaveten bazı detaylı bilgilere de yer verdiği erken uyarı bildirimini ilgili ulusal teşkilatları, gümrükleri ve kamuoyunu bilgilendirmek için gecikmeksizin yapmıştır.



Covid 19 salgınının fikri mülkiyet korumasına ilişkin bir diğer boyutunu DTÖ nezdinde süren uluslararası tartışmalar oluşturmaktadır.

Tıbbi teknolojilerin, inovasyonun öncülüğünü yapan ve tartışmasız biçimde bu alanlara diğerlerinden daha çok yatırım yapan ülkeler aşı ve diğer mücadele yöntemlerini dünyanın kalan kısmının önünde götürmektedir. Covid 19 aşılarının geliştirilerek kullanıma sunulması aşamasında ortaya çıkan önemli sorun ise sınırlı arzdır ve dünya nüfusunun aşılanması sürecinde ülkeler arasında ortaya çıkacak dengesizlik kolaylıkla öngörülebilmektedir. Bu bağlamda; Covid 19 aşılarının ve bağlantılı diğer tıbbi müstahzarların fikri mülkiyet korumasını mümkün olduğunca hafifletecek tedbirler DTÖ nezdinde, Ticaretle İlgili Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması (TRIPS)’nın geçici olarak esnetilmesi bağlamında talep edilmiştir. 

Hindistan ve Güney Afrika, 2 Ekim 2020 tarihinde DTÖ TRIPS Konseyi’ne sundukları bir bildirimle, Covid-19’un önlenmesi, sınırlandırılması ve tedavisi için TRIPS Sözleşmesinin belirli hükümlerinden geçici olarak muafiyet tanınmasını talep etmiştir. Bu talep akabinde Kenya, Eswatini, Pakistan, Mozambik, Bolivya, Venezüella, Zimbabve, Moğolistan ve Mısır tarafından da desteklenmiştir. Bildirimin özet içeriği aşağıda yer almaktadır:

“Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ), Çin’de ortaya çıkan Covid 19 salgınıyla ilgili “Uluslararası Halk Sağlığı Acil Durumu” ilan edildiğini 30.01.2020 tarihinde duyurmasının ardından, 11 Ocak 2020 tarihinde küresel pandemi ilan etti.

DTÖ pandemi nedeniyle küresel ekonomi ve uluslararası ticaretin eşi görülmedik şekilde etkileneceği hem üretim hem de tüketim tarafında ciddi bir daralma olacağı konusunda uyarıda bulundu. Tedarik zincirlerinin azalması, arz talep dengesinde açığın büyümesine neden olacaktır.

Bu küresel acil durum sürecinde Covid 19 ile mücadele için gerekli olan ilaç ve aşılar dahil tüm tıbbi ürünlerin araştırılması, geliştirilmesi ve üretimi için gerekli malzemelerin tedarikinin zamanında sağlanması için patentler, endüstriyel tasarımlar, telif hakkı ve ticari sır niteliğindeki bilgilerin korunması gibi fikri mülkiyet haklarının engel teşkil etmemesi adına DTÖ üyelerinin birlikte çalışması önemlidir.

Ekim 2020 itibarıyla küresel çapta onaylanmış 333,722,075 vaka ve 1,009,270 Covid 19 kaynaklı ölüm raporlanmıştır. Bu sayılar gün geçtikçe artış göstermektedir. Pek çok gelişmiş, gelişmekte olan ve az gelişmiş ülke, büyüyen salgını durdurmak amacıyla ulusal bir acil durum ilan etti ve DSÖ’nün tavsiye ettiği gibi toplum ve ekonomi için önemli sonuçları olan sosyal mesafe önlemlerini uyguladı.

Covid 19 sebebiyle yaşanan bu süreçte, teşhis kitleri, tıbbi maskeler, diğer kişisel koruyucu ekipmanlar, ventilatörler ve aşılar dahil uygun fiyatlı tıbbi ürünlere hızlı erişimin önemi artmıştır.

Salgın, küresel talepte hızlı bir artışa neden oldu, birçok ülke akut kıtlıklarla karşı karşıya kaldı ve salgına etkili bir şekilde yanıt veremedi. Bu ürünlerin kıtlığı başta sağlık çalışanları olmak üzere tüm zaruri görevlerde çalışanların hayatlarını riske atmış ve aslında birçok önlenebilir ölüme yol açmıştır. Ayrıca bu durum salgının uzamasına sebebiyet verebilir. Mevcut küresel kriz ne kadar uzun sürerse, sosyo-ekonomik sarsıntı o kadar büyük olacaktır. Bu da salgını hızla kontrol altına almak için uluslararası işbirliği yapmayı zorunlu ve acil hale getirir.

Covid 19 için yeni tanılar, terapötikler ve aşılar geliştirildikçe, bunların küresel talebi karşılamak için yeterli miktarlarda ve uygun fiyatla nasıl hızlı bir şekilde sunulacağı konusunda önemli endişeler ortaya çıkmıştır.

Artan arz-talep açığını karşılamak için, birkaç ülke tıbbi ürünlerin yerli üretimini başlattı ve / veya Covid 19 hastalarının tedavisi için mevcut tıbbi ürünleri değiştiriyor. Üretimin küresel olarak hızlı bir şekilde artırılması, tıbbi ürünlere ihtiyaç duyan tüm ülkelerin ilgili ürünlere zamanında ulaşabilmesi için hayati bir ihtiyaçtır. Fakat fikri mülkiyet haklarının da uygun fiyatlı tıbbi ürünlerin hastalara zamanında ulaşmasını engellediğini veya engelleyebileceğini belirten çeşitli raporlar bulunmaktadır. Ayrıca bazı DTÖ üyelerinin ulusal patent kanunlarında zorunlu lisans uygulamasını kolaylaştırmakla ilgili acil değişiklikler yaptıkları da bildirilmiştir.

Patent korumasının yanısıra, diğer fikri mülkiyet hakları da engel oluşturabilir. Ayrıca, birçok ülke, özellikle gelişmekte olan ülkeler, TRIPS Anlaşması’nda bulunan esneklikleri kullanırken kurumsal ve yasal zorluklarla karşılaşabilir. Üretim kapasitesi yetersiz olan veya hiç olmayan ülkeler için Madde 31bis’in gereklilikleri ve dolayısıyla farmasötik ürünlerin ithalatı ve ihracatı özellikle zahmetli ve uzun süreçtir.

Sonuç olarak Covid 19’un küresel boyutta hızlı şekilde ele alınması ve acil çözümlerin eş zamanlı olarak yerine getirilebilmesi için teknolojinin ve uzmanlık bilgilerinin paylaşımı önem arz etmektedir.

Bu olağanüstü koşullarda Hindistan ve Güney Afrika temsilcileri olarak, Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi için TRIPS Konseyi’nin mümkün olan en kısa sürede Genel Konsey’e TRIPS Anlaşmasının II. Bölümünün 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinin uygulanması ve icra edilmesinden feragat edilmesini tavsiye etmesini talep ediyoruz. Muafiyet, dünya çapında yaygın aşılama yapılıncaya ve dünya nüfusunun çoğunluğu bağışıklık geliştirene kadar devam etmelidir, Bu nedenle muafiyetlerin kabul edildiği tarihten itibaren [x] yıllık bir başlangıç ​​süresi öneriyoruz.

TRIPS Konseyi’nin, Genel Konsey’e ekteki karar metninin kabulünü acilen tavsiye etmesini talep ediyoruz.”

Alınması istenen kararlar:

  1. DTÖ üyelerine; Covid 19’un önlenmesi, sınırlandırılması veya tedavisi kapsamında TRIPS Anlaşmasının II. Kısmının 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümlerinden[3] veya bu bölümlerin etkili hale getirilmesiyle ilgili III. Kısmının[4] uygulanması ve icra edilmesinden (X) yıl süreyle muafiyet tanınmalıdır.
  2. Paragraf 1’deki muafiyet, TRIPS Anlaşmasının 14. maddesi kapsamında İcracıların, Fonogram Yapımcılarının ve Yayın Kuruluşlarının Korunması için geçerli olmayacaktır.
  3. Bu karar, TRIPS Anlaşmasının 66. maddesinin 1. fıkrası kapsamındaki az gelişmiş üye ülkelerin haklarına halel getirmez.
  4. Bu muafiyet, DTÖ Anlaşmasının IX. maddesinin 4. fıkrası hükümlerine uygun olarak, Genel Konsey tarafından verildikten sonra en geç bir yıl içinde ve sonrasında muafiyet sona erene kadar yıllık olarak gözden geçirilecektir.
  5. Üyeler bu kararda yer alan muafiyet hükümlerine uygun olarak alınan önlemlere, GATT 1994’ün XXIII. maddesinin 1 (b) ve 1 (c) alt paragrafları uyarınca veya DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması yoluyla itiraz edemezler.

Hindistan ve Güney Afrika öncülüğünde gündeme getirilen TRIPS muafiyeti talebi açık olarak TRIPS’in Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklı bölümlerinin ve/veya bunların hukuken icra edilmesinin Covid 19 salgını boyunca uygulanmaması içeriklidir.  

Bu bildirime karşı Avustralya, Kanada, Şili ve Meksika devletleri, bildirimi kaleme alan ülkeler ve destekçilerine bazı sorular yöneltmiştir.[5]

TRIPS Konseyi 15-16 Ekim 2020 tarihindeki toplantılarında ve devamında Kasım – Aralık 2020 aylarındaki gayriresmi toplantılarda TRIPS muafiyeti hususunu görüşmüş, ancak bir sonuca varılamamıştır.[6]

Konu Aralık 2020’de DTÖ Konseyinde de gündeme getirilmiş ve konu hakkında DTÖ üyeleri arasında henüz bir uzlaşma olmadığı için görüşmelerin devam ettiği belirtilmiştir.

Kanaatimizce Hindistan ve Güney Afrika tarafından gündeme getirilen muafiyet taleplerinin kabul edilmesi büyük sürpriz olacaktır, bununla birlikte fikri mülkiyetin korumasının kamu sağlığı nedeniyle esnetilmesi, tedaviye yaygın erişimin önünde fikri mülkiyetin bariyer teşkil etmesinin engellenmesi talepleri önemli tartışmalardır ve Türkiye tarafından da yakından izlenmelidir.

Gonca ADALI BAŞMAKCI

goncadali@yahoo.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Nisan 2021


[1] https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/web/observatory/ip-enforcement-portal-news-page/-/asset_publisher/Pr33r7NW36eL/content/eu-customs-urgent-call-to-rights-holders-of-covid-19-related-products-to-file-customs-applications-for-action-afas-?inheritRedirect=false&redirect=https%3A%2F%2Feuipo.europa.eu%2Fohimportal%2Fen%2Fweb%2Fobservatory%2Fip-enforcement-portal-news-page%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_Pr33r7NW36eL%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D3

[2] https://www.europol.europa.eu/publications-documents/early-warning-notification-vaccine-related-crime-during-covid-19-pandemic

[3] TRIPS II. Kısım “Fikir Mülkiyeti Haklarının Kullanımı, Kapsamı ve Yararlanılmasına İlişkin Standartlar” başlıklıdır. 1, 4, 5 ve 7 numaralı bölümler sırasıyla Fikri Haklar ve İlgili Haklar, Tasarımlar, Patentler, Açıklanmamış Bilgilerin Korunması başlıklıdır.

[4] TRIPS III. Kısım “Fikri Mülkiyet Haklarının Uygulanması” başlıklıdır.

[5] https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=270209,270165,270173,270168,269875,269476,269346,269188,268935,268754&CurrentCatalogueIdIndex=8&FullTextHash=&HasEnglishRecord=True&HasFrenchRecord=True&HasSpanishRecord=True

[6] https://www.keionline.org/34811

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

PATENT VEKİLLİĞİ VE MARKA VEKİLLİĞİ SINAV, SİCİL VE DİSİPLİN YÖNETMELİĞİNDE GETİRİLEN TEMEL YENİLİKLER

Atama kararları Resmi Gazete'de yayımlandı | NTV

Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav, Sicil ve Disiplin Yönetmeliği 07/04/2021 tarihli ve 31447 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir[1]. Bu Yönetmelikle birlikle 27/6/2015 tarihli ve 29399 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine Dair Yönetmelik ve 18/5/2017 tarihli ve 30070 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilleri ve Marka Vekilleri Meslek Kuralları ve Disiplin Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır (m. 27).

Yönetmeliğin temelde iki kısımdan oluştuğu, ilk kısımda marka ve patent vekillerinin sınav ve sicil işlemlerinin düzenlendiği, ikinci kısımda ise disiplin hükümlerine yer verildiği görülmektedir.

Önceki düzenlemelerle kıyaslandığında, yeni Yönetmelikte vekillik sınavına ilişkin esas ve usul yönünden bir takım değişiklikler getirildiği görülmektedir. Bu kapsamda dikkati çeken ilk düzenleme sınav ilan tarihlerine ilişkindir. Sınavın, sınav tarihinden en az 30 gün önce ilan edilmesine ilişkin düzenleme, en az 60 gün olarak değiştirilmiştir. Bu sayede sınava hazırlanacak adayların önceden bilgilendirilmeleri sağlanmıştır. Yeni Yönetmelikte, sınav başvurularının fiziki olarak alınması yöntemi kaldırılmış, sadece online başvuru alınmasına imkan verilmiştir (m. 7). Bu alandaki en önemli yenilik ise ilk aşama olan genel yeterlilik sınavında başarılı olan adayın bir sonraki sınav döneminde mesleki yeterlilik sınavına doğrudan girmesine imkân sağlanması olmuştur (m. 13/4). Bu hak 2019 yılında yapılan genel yeterlilik sınavında başaralı olan adaylara da tanınmıştır (Geçici m. 2). Bu kapsamda, 2019 yılında yapılan genel yeterlilik sınavını geçmiş ancak ikinci aşamayı geçememiş olan adaylar, bu yıl açılması planlanan ilk sınavda mesleki yeterlilik sınavına doğrudan katılabileceklerdir.

Yönetmelikte, sınavlardaki konu dağılımlarının ve yeterlilik puanlarının değiştirilmediği görülmektedir. Sınav sorularına ve sonuçlara itiraz yöntemi ise değiştirilmiş ve ayrı ayrı düzenlenmiştir. Bu kapsamda, önceki düzenlemeden farklı olarak, sınav sonuçlarına değil, öncelikle sorulara itiraz etme hakkı tanınmıştır. Buna göre, genel yeterlilik sınavının sonuçlarının ilanından önce soruların ilan edilmesi ve sorulara itiraz edilmesi imkânı getirilmiştir (m. 10). Bu aşamada öncelikle sorular üzerindeki ihtilaflar giderilecektir. Yanlış olduğu tespit edilen sorular herkes için doğru kabul edilecek ve genel yeterlilik sınav puanı bu yeni duruma göre hesaplanıp ilan edilecektir. Adaylara açıklanan bu sonuçlara itiraz etme hakkı da tanınmıştır. Ancak bu aşamada sorulara yeniden itiraz etme hakkı verilmemiştir (m. 11). Mesleki yeterlilik sınavında ise eski uygulama devam etmektedir. Sadece sınav sonuçlarına itiraz edilmesi imkânı bulunmaktadır (m. 13).

Yönetmelikte, sicil işlemleri konusunda en önemli yeniliğin gerçek kişi vekiller yönünden yapıldığı görülmektedir. Sicile kayıt için aranan ve gerçek kişi vekillerin başka bir gerçek kişinin yanında vekil olarak çalışmasına imkan veren “ğ) Gerçek kişi yanında çalışan vekilin, yanında çalıştığı kişiyi (Değişik ibare:RG-5/5/2017-30057) Kurum nezdinde temsile yetkili olduğunu gösterir noter onaylı belge.” hükmü yeni Yönetmeliğe alınmamıştır[2]. Bu durumda çalışan mevcut vekiller için ise “Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinde Sicile kayıtlı olup da vekillik yetkisini başka bir gerçek kişi yanında çalışarak kullanan vekil, 14 üncü maddenin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan belgeyi, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde Kuruma sunmak zorundadır.” hükmüyle 6 aylık bir geçiş süresi öngörülmüştür (Geçici m. 3). Buna göre, söz konusu kişilerin süresi içerisinde bağlı oldukları vergi dairesinden alınmış yazıyı Kuruma sunmaları gerektiği düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin madde 18 vd. disiplin hükümlerine ayrılmıştır. Önceki düzenlemeden farklı olarak, Yönetmelikte disiplin hükümlerine ilişkin genel ilkeler belirlenmiştir (m. 18). Ancak, vekillik meslek kurallarının içeriğinde önemli bir değişikliğe gidilmediği görülmektedir (m. 19).  Önceki Yönetmelikte yer alan “h) Vekil, kendi hizmeti karşılığı dışında müvekkilinden herhangi bir ücret talep edemez.” yönündeki meslek kuralının “Vekil, Kurumun yapacağı hizmetler karşılığında alacağı ücretlere ve harçlara ilaveten kendi hizmeti karşılığı dışında müvekkilinden herhangi bir ücret talep edemez” şeklinde değiştirildiği görülmektedir. “Kurum tarafından müvekkiline yapılan talepleri iletmek ve gerekli irtibatı kurmak zorundadır.” yönünde, esasen vekilin özen yükümlülüğü kapsamında değerlendirilebilecek bir duruma ise Yönetmelikte açıkça yer verilmiştir (m. 19/1-o). Meslek kurallarında yapılan diğer bir değişikliğin, dosyanın başka bir vekil tarafından devralınması durumunda, yeni vekile yapılacak bildirime ilişkin olduğu görülmektedir. Yeni Yönetmelikte öncekinden farklı olarak, yetki alan vekilin halihazırdaki vekile bu durumu gecikmeden bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu durumda, halihazırdaki vekil dosyanın takibi için gerekli tüm belgeleri, önceki düzenlemeden farklı olarak, talep edilmesi halinde yeni vekile iletmek zorundadır (19/1-m) Yönetmelikte gerekli belgeler konusunda ise bir istisna ya da sınırlandırmanın getirilmediği görülmektedir. Vekilin reklam yapma hakkı ve sınırları her iki yönetmelikte de yer almakla beraber, önceki yönetmelikte yer alan “kurumların açıkça izni olmaksızın adını ve logosunu kullanmak,” şeklindeki sınırlandırma (m. 5/1-e), “kurum ve kuruluşların adını veya logosunu yanıltıcı biçimde kullanmak” şeklinde değiştirilmiştir (m. 19/1-e).

Uygulanacak disiplin cezaları ve Disiplin Kurulunun yapısı 5000 sayılı Kanunda belirlenmiş olup, bu konularda Yönetmelikte önceki düzenlemeden ve Kanundan farklı bir değişiklik yapılmadığı görülmektedir. Buna karşın, şikayet hakkı olanlar yeni Yönetmelikte açıkça düzenlenmiştir. Kural olarak herkes şikayet hakkına sahiptir. Ancak, Yönetmeliğin 19 uncu maddesinde yer alan (b), (f), (g), (ğ), (j) ve (k)  bentlerinde yazılı meslek kurallarına aykırı davranıldığı gerekçesiyle sadece hakları ihlal edilenler şikâyet başvurusunda bulunabilirler (m. 23). Buna göre, somut bir müvekkil veya başka bir vekille olan ilişkilerde ilgililere şikayet hakkının tanındığı, diğer durumlarda ise herkese bu hakkın tanındığı görülmektedir.

Yönetmelikle soruşturma usulü değiştirilmiştir. Bu kapsamda, Disiplin Kurulu, usulüne uygun yapılmamış, gerekçesiz ve delil içermeyen başvuruları soruşturma açmadan reddedebilecektir (m. 24/2). Disiplin Kurulu şikayetçinin yapacağı hukuki nitelendirmeyle bağlı değildir. Kendisi re’sen tespitte bulunabileceği gibi gerek görmesi halinde soruşturmayı da genişletebilecektir (m. 24/3). Yeni düzenleme ile Kurula re’sen inceleme yapma ve soruşturmayı genişletebilme imkanının verildiği görülmektedir. Bu maddeyle de bağlantılı olacak şekilde, başvuru veya taleplerle ilgili belgelerin Kurum tarafından doğrulanabilmesi durumunda taraflardan istenmeyeceği düzenlenmiştir (m. 26/3). Ayrıca, başvuru ve taleplerin elektronik ortamda sunulması imkanı da getirilmiştir (m. 26/1).

Son olarak, önceki Yönetmelik döneminde Sicile kayıt veya Sicil yenileme için yapılmış başvuruların, başvurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı hüküm altına alınmıştır (Geçici m. 1).

Gökhan ERGÜL

Nisan 2021

gokhan.ergul60@gmail.com


[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2021/04/20210407-19.htm

[2] Mülga Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilliği ve Marka Vekilliği Sınav ve Sicil İşlemlerine Dair Yönetmelik m. 12/2-ğ

NIKE’IN ŞEYTANLA DANSI

Nike, insan kanı kullanılan 'Şeytan Ayakkabıları'nın üreticisine dava açtı  - BBC News Türkçe

GİRİŞ

Bu yazının kaleme alındığı günden bir önceki gün (29 Mart 2021), NIKE Inc. tarafından ilginç ve uzun yıllar konuşulabilecek bir dava açıldı. İlk satış doktrini, marka hakkının tükenmesi, markanın sulandırılması gibi ne kadar ilginç marka hukuku konusu varsa içeren bu dava, davalı MSHCF’nin, ünlü rapçi Lil Nas X ile iş birliğinden doğan ayakkabıları konu edinmesiyle daha da ilginç hale geldi.

Olayın öncesi:

Lil Nas X, Billy Ray Cyrus (Miley Cyrus’un babası) ile birlikte seslendirdiği, 2019 yazına damga vuran single’ı “Old Town Road” ile çok büyük bir üne kavuşmuştur. Esasen siyahi bir rapçi tarafından yorumlanan bu country-rap tarzındaki şarkının başına gelenler, başlı başına bir yazıyı hak etmektedir.

Old Town Road bütün interneti kasıp kavururken, Lil Nas X gay olduğunu açıkladı. Bunların yaşandığı 2019 yazından, günümüze kadar Lil Nas X başkaca başarılı şarkılar üretmeye ve sosyal medya yönetimi konusunda efsanevi bir performans sergilemeye devam etti.

26 Mart 2021’den sonra ise her şey çok hızlı gelişti.

26 Mart 2021’de Lil Nas X “Montero (Call Me By Your Name)” isimli yeni single’ını yayımladı. Şarkının satanik öğeler içeren, görece provokatif klibi ise oldukça büyük sansasyon yarattı ve elbette muhafazakâr kesimin tepkisini çekti. (Not: Klibin bir kısmında Lil Nas X kilometrelerce yükseklikte bir striptiz direğinden aşağı kayarak cehenneme iniyor ve burada Şeytan’ın kendisine twerk yapıyor. İzlemek isteyenler olursa diye linki.). Bu şarkının (daha ziyade klibinin) etkileri sürerken, Lil Nas X, MSCHF adlı bir sanat kolektifi ile bir ortaklığa girerek “Satan Shoes” isimli ayakkabıları hazırladı. Esasen NIKE Air Max 97 modelinin modifiye edilmesi ile yaratılmış Satan Shoes, isminden de anlaşılabileceği üzere, muhtelif satanik öğeler içermektedir. Ters çevrilmiş haç, 666 sayısı, pentagramlar, İncil’den Luka 10:18 alıntısı (İsa onlara şöyle dedi: “Şeytan’ın gökten yıldırım gibi düştüğünü gördüm.”) gibi “tasarım unsurlarının” yanı sıra ayakkabıların en çok ses getiren tarafı ise, ayakkabı tabanındaki hava baloncuğu kısmında 66 cc kırmızı mürekkep ve 1 damla insan kanı bulunması oldu.

28 Mart 2021 tarihinde NIKE Inc., yaptığı açıklamada “MSCHF veya Lil Nas X ile bir ilişkimiz bulunmamaktadır. Bu ayakkabılar NIKE tarafından tasarlanmamış veya satışa sunulmamıştır. Bu ayakkabıları onaylamıyoruz.” dedi.

666 çift olarak üretilen ayakkabılar, 29 Mart 2021 tarihinde 1018 dolardan (Luka 10:18’e atıfla) satışa sunuldu. Ayakkabıların tamamı bir dakika içerisinde tükendi.

Aynı gün içerisinde NIKE Inc. ihtiyati tedbir talepli davasını açtı (Çeviride hata olmasın, preliminary injunction değil, temporary restraining order. Belki de “ön ihtiyati tedbir” gibi bir çeviri daha uygun olabilirdi ama emin olamadım.). Siparişi alınan ürünlerin kargoya teslim edilmesini ve tüketicilere ulaşmasını engellemeyi amaçladığını ve bu yüzden aceleyle yazıldığını düşündüğüm dilekçeye buradan ulaşabilirsiniz:

Görüleceği üzere davanın konusu üç temelde özetlenebilir:

  • Marka hakkına tecavüz
  • Markanın sulandırılması
  • Haksız rekabet (Ürünün kaynağı konusunda tüketicinin yanıltılması)

24 sayfalık dilekçe, NIKE Inc.’in “Satan Shoes” ile herhangi bir bağlantısı olmadığı vurgusu ve orijinal Air Max 97 ile davaya konu Satan Shoes’un görsel karşılaştırması ile başlıyor:

NIKE Inc. dilekçenin ilk kısmı olan ön açıklamalarını (preliminary statement), Satan Shoes yüzünden tüketicilerin NIKE Inc.’e karşı öfke duyduğu, boykot çağrıları olduğu bulgularını sunarak, NIKE markasını kontrol etme hakkının sadece NIKE Inc.’e ait olabileceğini savunarak ve mahkemeden Satan Shoes siparişlerinin tesliminin durdurulmasını talep ederek bitiriyor.

3. ve 14. sayfalar arasında “Factual Background” olarak geçen, somut duruma ilişkin bilgilendirmeler yer alıyor. Yazıyı gereksiz uzatmamak adına bu kısımları özetlemeye çalışacağım:

–  3. ve 7. sayfalar arasında NIKE markasının tanınmışlığı, markaya yapılan yatırımlar, marka tescilleri ve markanın yer aldığı “Top 50 Iconic Brands” benzeri sıralamalardan bahsediliyor.

–  7. ve 14. sayfalar arasında (bana kalırsa) dilekçenin eğlenceli kısmı olan “MSCHF’nin hukuk dışı faaliyetleri” kısmı yer alıyor.

Tahmin edileceği üzere davalı MSCHF tarafından yapılması beklenen savunmalardan ilki ilk satış doktrini (first-sale doctrine) ve marka hakkının tüketilmesi savunması. Muhtemelen de esas hukuki mücadele bu eksende verilecektir. Zira davaya konu ürünler esasen MSCHF tarafından satın alınmış, orijinal NIKE Air Max 97’ler üzerine MSCHF’in yaptığı eklemelerden ve değişikliklerden oluşuyor.  

NIKE Inc.’in dava dilekçesini incelediğimizde bu savunmaya hazırlıklı olduğu görülüyor. Daha dilekçenin ilk cümlesinde ilgili ayakkabıların esaslı bir şekilde değiştirildiği (material alterations) iddia ediliyor. Bahse konu değişiklikler ise dilekçe kapsamında şu şekilde örnekleniyor:

  • Ayakkabıların isminin Satan Shoes olması
  • Taban orta kısmına kırmızı boya ve insan kanı eklenmesi
  • Satanik temalı, kırmızı işlemeler (İncil referansı, 666 yazısı vb.)
  • Bağcıkların üzerine eklenmiş bronz pentagram
  • Ayakkabıya yeni bir iç taban eklenmesi
  • Bütün bunlar yapılırken ayakkabıların yan tarafında halen NIKE logosunun mevcut olması

Burada NIKE Inc.’in yapmaya çalıştığı şeyi Türk hukuk sistemi kapsamında açıklamak gerekirse, Satan Shoes’un 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 152 hükmünün ikinci fıkrasındaki istisnalar kapsamında olduğunu iddia etmek diyebiliriz. İlgili madde:

Hakkın tüketilmesi

MADDE 152- (1) Sınai mülkiyet hakkı korumasına konu ürünlerin, hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili fiiller hakkın kapsamı dışında kalır.

(2) Marka sahibi, birinci fıkra hükmü kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanılmasını önleme hakkına sahiptir.

Esasen dilekçede vurgulanmaya çalışılan ve daha dilekçenin en başında konusu açılan “material alterations” yani esaslı değişiklik kavramı, marka hakkının tüketilmesi ilkesinin istisnası olarak yorumlanıyor. Esaslı değişiklik kavramını burada “üçüncü kişiler tarafından orijinal ürünlerin değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi” olarak düşünebiliriz.

6769 Sayılı SMK kapsamında incelendiğinde, Satan Shoes gerçekten de marka hakkının tüketilmesi ilkesinin bir istisnası olarak yorumlanabilir; zira dava konusu ürün, orijinal ürünün üzerine satanik sembollerin işlenmesi ile oluşturulmuştur.

Öte yandan, bu konuyu son derece eğlenceli bir şekilde ele alan Alexandra J. Roberts’ın tweet zincirinde belirttiği üzere esaslı değişikliğin tanımını yapan ABD içtihatları da mevcut. Bunlardan en günceli ise 2020 Maui Jim davası:

An alteration is material if it changes something about a product that is relevant to consumers’ decision to purchase the product.

TR: Bir ürünün üzerindeki değişiklik, ilgili tüketicinin o ürünü satın alma kararını değiştirecek ölçüdeyse esaslıdır.

United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division. MAUI JIM, INC., Plaintiff and Counterclaim Defendant, v. SMARTBUY GURU. 7 Şubat 2020

NIKE Air Max 97’leri Satan Shoes yapmak için yapılan değişikliklerin esaslı olup olmadığı ise sizlerin takdiri. Dilekçeden gördüğümüz kadarıyla bu istisnanın “tüketici boyutunu” vurgulamak için NIKE Inc., internetteki bazı olumsuz yorumlara ve boykot çağrılarına yer vermiş. Satan Shoes ile NIKE Inc.’i ilişkilendirdiği için NIKE Inc.’e öfke kusan tüketici yorumlarının ekran görüntüleri hem markanın sulandırılması hem de marka hakkının tüketilmesi istisnası iddialarında kendine kullanım yeri buluyor.

Öte yandan davalı MSCHF’in bu iddiaya vereceği yanıt ise merakla bekleniyor. Tahminimce, bir dakikadan daha az sürede tamamı satılan ürünlerin tüketicisinin bilinçli olduğu ve tüketicilerin yanıltılmadığı ekseninde bir savunma çok sıra dışı olmayacaktır. Bu savunma, sitelerinde yer alan açıklamalardan ve ürünün 1018 dolarlık fiyatından dolayı ürünlerin artık NIKE Inc. ile bağlantısının kalmadığının anlaşılacağı; hatta ve hatta tam olarak bu yüzden tüketicilerin ürünleri satın aldıkları, dolayısıyla ürünlerin ilk satış doktrini kapsamında korunması gerektiği yönünde olabilir. Yine NIKE Inc. tarafından dosyaya sunulan olumsuz tüketici yorumlarını ise “tüketiciden” ziyade “sıra dışı bir klip çekmiş siyahi ve eşcinsel bir sanatçıya yönelik bağnaz tepkiler” olarak ele alan ve bu yorumların aslında tüketicinin satın alma davranışına örnek teşkil etmeyeceğine dayanan bir savunma da çok ihtimal dışı olmazdı. Bunun haricinde MSCHF’nin bir sanat kolektifi olması dolayısıyla bir ifade özgürlüğü (First Amendment) savunması da mutlaka gelecektir.

SON GELİŞMELER

Bu yazının kaleme alındığı tarih olan 30 Mart 2021 ile yazının yayım tarihi arasında yaşanan bir gelişmeyi eklemek isteriz:

NIKE Inc. tarafından dosyalanan ihtiyati tedbir talebi mahkemece kabul edildi. İlgilenenler, ihtiyati tedbir kapsamında taraf vekillerince sunulan letterları CourtListener sisteminden inceleyebilirler.

Öte yandan, kafalarda soru işareti oluşturan bir husus ise bu aşamadaki tedbir talebinin ne işe yarayacağı. Zira MSCHF 666 adet ürettiği ürünlerin bir tanesini çekilişle vermek için ayırdı; ancak kalan 665 adedi tüketicilere teslim edildi. Dolayısıyla NIKE Inc.’in bu duruma karşı nasıl bir strateji izleyeceğini göreceğiz.

Yazıyı gereğinden fazla uzatmak istememekle birlikte, tarafların ihtiyati tedbir sürecinde sundukları beyanların, yargılamanın kalanındaki pozisyonlarını belirleyebileceği düşüncesiyle kısaca bunlara değinmek istiyorum:

NIKE Inc., yazıda da aktarıldığı üzere, Satan Shoes’un ilk satış doktrini ve marka hakkının tüketilmesi halinin istisnasını teşkil edeceği ve markasının sulanmasına yol açacağı görüşünde.

Bununla birlikte MSCHF, son derece mantıklı bir noktaya değinerek, tüketicilerin Satan Shoes’u sadece MSCHF tarafından hazırlanan mobil uygulama üzerinden satın alabileceğini, bu uygulamayı indirmiş kişilerin de MSCHF’nin sanata yaklaşımından haberdar olduğunu öne sürdü. Öte yandan MSCHF beklendiği üzere ifade özgürlüğü (First Amendment) savunmasına yönelmiş durumda ve ihtiyati tedbir talebine karşı sundukları beyanın da önemli bir kısmını bu savunmaya ayırmış durumdalar. Nitekim, mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararında da ifade özgürlüğü hususuna ayrıca bir şerh düşerek, davalı tarafın bu savunmasını detaylı bir şekilde sunma imkânı olduğunu belirtmiştir.

İfade özgürlüğü, parodi ve marka hukuku Türkiye’de çok karşılaşmadığımız bir karışım olduğu için davanın ilk açıldığı anda ben MSCHF’nin savunmasının ifade özgürlüğüne bu kadar dayanacağını düşünmemiştim açıkçası. Ayrıca, NIKE Inc.’in MSCHF beyanına vermiş olduğu cevapta da belirtildiği üzere, ilgili ürün tekil bir sanat eseri değil, 666 adet üretilen ve yüksek miktarda fiyat karşılığı satılan ticari bir ürün olarak değerlendirilebilir. Öte yandan, Alexandra J. Roberts, law.com’a yapmış olduğu bir değerlendirmede çok aydınlatıcı bir noktaya parmak basarak, Jack Daniel’s marka sahibinin VIP Products LLC’ye karşı açtığı marka hakkına tecavüz davasını örnek göstererek, ifade özgürlüğü konusunun bu dava için belirleyici olabileceğini aktardı.

Jack Daniel’s tarafından açılan bu davaya konu ürün, VIP Products LLC tarafından piyasaya sunulan “BAD SPANIELS” isimli köpek oyuncağıydı. Ürün örneğini altta görüntüleyebilirsiniz:

Görüleceği üzere, ilgili ürün Jack Daniel’s markasının meşhur şişe tasarımı esas alınarak tasarlanmış bir köpek oyuncağıdır. Jack Daniel’s marka sahibi her ne kadar ilk derece yargılamasında bu oyuncağa karşı açtığı davada lehte bir sonuç almış ise de, temyiz sürecinde ilgili ürünün ifade özgürlüğü kapsamında ele alınması gerektiği belirtilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Son olarak ise Jack Daniel’s marka sahibi tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne (Supreme Court) yapılan başvurunun incelenmesi talebi ise reddedilmiştir.

Bu bağlamda her ne kadar NIKE Inc. ilk etapta avantajlı gözükse de sonucu oldukça belirsiz bir dosya olacağa benziyor.

Daha bu aşamada, bu davaya ilişkin daha fazla yorum yapmak çok mümkün gözükmüyor. Ancak bu davanın, yılın en eğlenceli IP davası olma ihtimali çok fazla. Yazıyı kapatırken, davanın popüler kültüre bazı yansımalarından eğlenceli bulduklarımı da dikkatinize sunmak isterim:

Lil Nas X’in dava sonrası sosyal medya paylaşımları:

Lil Nas X’in “özür videosu” https://www.youtube.com/watch?v=ESf8Un3g9zM

Video, Youtube tarafından yaş kısıtlamasına tabi tutulduğu için link vermekle yetinilmiştir.

JAJA Tekila’nın Satan Shoes’dan esinlenerek yaptığı ayakkabı:

(Bu tweeti paylaşan Sn. Elif Aykurt Karaca’ya teşekkürlerimi sunarım)

Son olarak, USPS (ABD Posta İdaresi) tarafından yayımlanan bir açıklamanın tam da NIKE Inc.’in Satan Shoes davasını açtığı döneme denk gelmesi, NIKE Inc. için çok hoş olmayan bir tesadüf oldu.

Bu açıklama, NIKE Inc. tarafından piyasaya sürülmesi planlanan bir ayakkabı modelinin, USPS ile özdeşleşmiş posta kutusuna benzemesi ile ilgilidir. USPS’in son derece sert bir dille yapmış olduğu açıklamayı aşağıda paylaşarak yazıyı kapatıyorum:

“The NIKE Air Force 1 USPS” Experimental shoe is neither licensed nor otherwise authorized by the U.S. Postal Service

The Postal Service, which receives no tax dollars for operating expenses and relies on the sale of postage, products and services to fund its operations, protects its intellectual property. Officially licensed products sold in the marketplace expand the affinity for the Postal Service brand and provide incremental revenue through royalties that directly support it. Sales of unauthorized and unlicensed products deny support to the hardworking women and men of the Postal Service. 

This is an unfortunate situation where a large brand such as NIKE, which aggressively protects its own intellectual property, has chosen to leverage another brand for its own gain. The Postal Service is disappointed in NIKE’s lack of response to repeated attempts to come to a solution.  The Postal Service will take whatever actions it deems necessary to protect its valuable IP rights.”

NIKE Air Force 1 USPS isimli deneysel ayakkabı modeli, ABD Posta İdaresi tarafından lisanslanmamış veya herhangi bir şekilde onaylanmamıştır.

“Operasyon giderleri için vergilerden herhangi bir pay almayan ve operasyon giderlerini posta hizmetlerinin ve ürünlerinin satışından karşılayan Posta İdaresi, fikri mülkiyet haklarını korumaktadır. Yasal olarak lisanslanmış ürünlerin satışı, Posta İdaresi markasına bağlılığı arttırmakta ve bu ürünlerin satışından gelen gelirler Posta İdaresi’ne doğrudan katkı sağlamaktadır. İzinsiz ve lisanssız olarak üretilen ürünlerin satışı, Posta İdaresi’nin gayretli çalışanlarını bu destekten mahrum bırakmaktadır.

NIKE gibi kendi fikri mülkiyetini agresif bir şekilde koruyan bir markanın, bir başka markayı kendi kazancı için kullanmayı tercih etmesi son derece talihsiz bir durumdur. Posta İdaresi, bu süreci bir çözüme ulaştırmak amacıyla, defaatle yapmış olduğu girişimlere NIKE’ın cevapsız kalmasından ötürü hayal kırıklığına uğramıştır. Posta İdaresi, kıymetli fikri mülkiyet haklarını korumak için alması gereken her tür hukuki önlemi alacaktır.”

Güray BALIKTAY

Nisan 2021

guraybaliktay@gmail.com

Kitap Tanıtımı – “Marka Hukukunda Kullanım İspatı”

Araştırma Görevlisi Elanur TAMER tarafından yazılan “Marka Hukukunda Kullanım İspatı” konulu yüksek lisans tezi Mart 2021’de Yetkin Yayınları tarafından kitap olarak yayımlanmıştır.

Yazarın kaleminden kitabın kapsamı ve amacı aşağıdadır:

Markanın 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’ndan doğan haklardan yararlanabilmek için öncelikle tescil edilmesi gerekmektedir ve bu bağlamda marka hukukunda tescil ve kullanım birbirinin hem amacı hem de sonucunu oluşturmaktadır.

Çalışmada; marka kullanımın genel esasları hem SMK kapsamında hem de mehaz AB Tüzük ve Direktiflerinin yanı sıra AB emsal içtihatları ışığında da incelenmiştir.

Birinci bölümde, marka hukukunda kullanım kavramı açıklanmaya çalışılmış ve bu kullanımın ispatlanması gerekliliğinin amaç ve işlerliğinden söz edilmiştir. Ayrıca, markayı kullanmamaktan doğan yaptırımların gerekçesi ile birlikte 10.01.2017 tarihinde ihdas edilmiş 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile öngörülen yeni düzenlemelerin, Türk marka hukukuna sağlayabileceği katkılara değinilmiştir.

İkinci bölümde, markanın kullanılması hususu maddî hukuk yönünden ele alınmıştır. Bu çerçevede konunun detaylandırılmasında, gerek SMK’nın kullanım esaslarının düzenlendiği 9’uncu maddesi, gerekse SMK’ya mehaz teşkil eden AB Tüzük ve Direktifleri ve yerleşik içtihatları ışık tutmuştur.

Bu bölümde bilhassa Türk hukukunda -SMK’nın görece yeni olmasından bahisle- henüz uygulamada yeni karşılaşılan, ancak AB marka hukukunda ABAD içtihatlarının ilkeleri doğrultusunda tekrarlayan/mükerrer marka başvurularının değerlendirilmesinin Türk hukukunda uygulanabilirliğine yer verilmiştir. Yine bu bölümde Türk hukukunda mevzuatta yer almayan ancak AB hukukunda yer alan bir diğer düzenleme ise, TPMK nezdinde kullanım ispatının sunulabilmesinin süre bakımından sınırı ve gecikmiş delillerin (belated evidece) kabul edilebilirliğinin esasları hakkındadır.

Üçüncü ve nihayet son bölümde ise, kullanım ispatı usul hukuku yönünden incelenmiştir. Bu bölümde, öncelikle SMK m. 19/2 uyarınca, TPMK nezdinde kullanım ispatı talebinde bulunmanın koşul ve muhteviyatı ele alınmıştır. Ardından kanun koyucunun SMK m. 19/2 hükmüne gönderme yapmak suretiyle marka hakkına tecavüz ve markanın hükümsüzlüğü davalarında da kullanılmamanın bir def’i olarak ileri sürülebilmesi açıklanmıştır.

Bu bölümde bilhassa; kullanmama def’inin hükümsüzlük davalarında SMK m. 25/7 uyarınca iki kere kullanım ispatına tâbi tutulması (AB hukukunda “double use requirement” olarak anılmaktadır) incelenmiş ve bu hükmün ihdas amacının SMK m. 29/2 uyarınca ihlâl davalarında uygulanabilirliği SMK m. 155 ile ilintili olarak incelenmiştir.

Bu minval üzere, çalışmada marka hukukunda kullanımın ispatlanması olgusu, SMK ve ona esas teşkil eden AB marka hukuku düzenlemeleri, yeri geldikçe Türk marka hukukunda uygulanabilirliğiyle de mukayese edilerek incelenmiştir. Yazar çalışmasının, okuyuculara, uygulayıcılara ve tüm ilgililere fayda sağlayabilmesi temennisindedir.


IPR Gezgini olarak yazarı çalışmasından dolayı tebrik ediyor ve çalışmanın konuyla ilgili tüm kesimlere faydalı olmasını diliyoruz.

IPR Gezgini

Nisan 2021

iprgezgini@gmail.com

“HALLOUMI” DAVASINDA GENEL MAHKEME KARARI: “BBQLOUMI” VE “HALLOUMI” MARKALARI BENZER Mİ?


Geçtiğimiz yıl, 1 Nisan 2020 tarihinde, “AB Adalet Divanı “HALLOUMI” Kararı: Karıştırılma İhtimali Değerlendirmesinde İtiraz Gerekçesi Marka Ortak Marka Olduğunda İnceleme Nasıl Yapılmalıdır?”[1] başlıklı yazımızı kaleme almıştık. Yazıya konu olay, Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Geleneksel Peyniri Hellimi Koruma Derneği (“Dernek”) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) ile başvuru sahibi Bulgar şirket M. J. Dairies EOOD (“Bulgar şirket”) arasında görülmekteydi. En son Avrupa Birliği Adalet Divanı (“Divan”) önünde Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin (“Genel Mahkeme”) kararı temyiz edilmiş ve dosya Divan kararı ile Genel Mahkeme’ye dönmüştü ve yazımızı nihai kararı hep birlikte göreceğimizi söyleyerek bitirmiştik. İşte o uyuşmazlıkta nihai karar 20 Ocak 2021 tarihinde verildi. Kararın detaylarına geçmeden önce uyuşmazlığı ve bir önceki yazımıza konu kararı kısaca hatırlatmakta fayda görmekteyiz.

Uyuşmazlık konusu olayda bir Bulgar şirket, EUIPO nezdinde yukarıda görselini gördüğünüz ve Nice Sınıflandırmasına göre 29., 30. ve 43. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescil arayan “BBQLOUMI” marka başvurusunda bulunmuş, bunun neticesinde anılan başvuruya karşı AB ortak markası “HALLOUMI” dayanak gösterilerek Dernek tarafından itiraz edilmişti. EUIPO’nun itirazı reddetmesi üzerine Dernek, bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirmiş ve Temyiz Kurulu gerekçeli kararında “HALLOUMI” ve “BBQLOUMI” markalarının benzer olmadığına kanaat getirmişti.

Dernek, 26 Mayıs 2017 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu kararını, Genel Mahkeme önüne getirmiş ve Genel Mahkeme markaların karıştırılma ihtimali yaratmayacağına hükmetmişti. Dernek, Genel Mahkeme kararını Divan’ın önüne taşımış Divan kararında özetle,

  • Ortak markaların ayırt edici bir karakteri olup olmadığı incelenirken bireysel bir markadan farklı olmadığını fakat yine de karıştırılma ihtimali incelemesinde “karıştırılma ihtimali” kavramı ile anlaşılması gerekenin ilgili tüketici kesiminin malın veya hizmetin ticari kaynağının söz konusu ortak marka sahibi kuruluş olup olmadığı ile ilgili yanılgıya düşme olasılığı olarak algılanmasının gerektiğini,
  • Karıştırılma ihtimali incelemesinde bağlılık kuralı gereği bütüncül bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğunu ve markaların benzerliği düşük olsa da mal ve hizmet benzerliği ya da aynılığının bu durumu dengeleyebileceğini,
  • Genel Mahkeme’nin bu bütüncül incelemeyi yapmayarak hukuki hataya düştüğünü,

değerlendirerek geri gönderdiği karar ile karıştırılma ihtimali incelemesinin yeniden yapılmasını karara bağlamıştı.

Bugünkü yazımıza konu 20 Ocak 2021 tarihli ve T‑328/17 sayılı Genel Mahkeme kararı ile[2] Divan’ın istediği şekilde genel bir değerlendirme yapılarak ve duruşma açılması suretiyle karar verilmiştir. Davacı Dernek, halkın, “BBQ” ibaresinin “BARBEKÜ” anlamına geldiğini bilmesi (özellikle İngiltere’de), hellim peynirinin de sıklıkla barbekü üzerinde yapılıyor olması göz önüne alındığında söz konusu ibarenin markanın esas unsuru “LOUMI” ye eklenmesinin itiraza dayanak markadan ayrışmasına yetmediğini iddia etmiştir. Ayrıca “BBQ” ibaresinin ayırt edici nitelikte olmadığını da savunmasına eklemiştir. Markaların esas unsurunun “LOUMI” olduğunu zira söz konusu ibarenin bir anlamı olmamakla birlikte tüketicilere direkt olarak “HELLİM” peyniri çağrıştırdığını ve bu bağlamda markaların karıştırılma ihtimali oluşturduğunu iddia etmiştir. Uyuşmazlığa konu markaların “portmanteau marks[3] olarak – diğer bir deyişle iki tane çok kolay tanınabilir kelime elementi içeren markalar olarak – değerlendirilmeleri gerektiğini belirtmiştir.

Bununla birlikte başvurunun Akdeniz bölgesini çağrıştıran görsel öğeler içermesinin[4], markalar arasındaki benzerliği arttırdığını, üstelik mal ve hizmetlerin aynı/benzer olduğu göz önüne alındığında bu benzerliğin güçlendiğini belirtmiştir.

Genel Mahkeme, Divan’ın bir önceki kararını bozma gerekçesi ile paralel olarak, bu sefer markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini incelerken bütüncül bir değerlendirme yapmıştır. Genel Mahkeme’nin değerlendirmeleri, kararda olduğu gibi başlıklar altında tek tek incelenmesinin faydalı olacağı kanaatindeyiz.

  • İlgili Tüketici Kesimi ve Dikkat Seviyeleri ile İlgili Bölgenin Değerlendirilmesi

Uyuşmazlığa konu markalar Avrupa Birliği markaları olduğundan ve günlük tüketim mallarını içerdiğinden, ilgili bölge Avrupa Birliği ve ilgili tüketici genel halk, dikkat düzeyleri ise ortalama dikkat seviyesidir.

  • Mal ve Hizmetlerin Karşılaştırılması

Başvurunun kapsadığı sınıflardan 29. sınıfta yer alan “et özütleri” hariç malların ve 30. sınıftaki malların önceki markanın da kapsamında olduğu, 43. sınıfta yer alan hizmetlerin ise itiraza dayanak markanın kapsamındaki “peynir” odaklı mallardan farklılaştığını ama bir düzeyde benzer olduğu değerlendirilmiştir. Tüm bu nedenlerle, özetle, markaların kapsamındaki mal ve hizmetlerin bir kısmının birebir aynı, bir kısmının ise bir düzeyde benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

  • Markaların Karşılaştırılması

Markaların görsel elementlerinin benzerliğinin zayıf olduğu değerlendirilmiştir. Gerekçe ise her iki markanın da içeriğinde bulunan “LOUMI” ibaresinin ikisinde de ayrı bir konumda olmaması ve aynı zamanda başvurunun “BBQLOUMI” olmasının görsel benzerliği zayıflattığı belirtilmiştir.

Üstelik Genel Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun ilk kararında markaları fonetik olarak benzer bularak hataya düştüğünü[5] ve yine Temyiz Kurulu’nun değerlendirmesinin aksine markaların kavramsal olarak da farklı olmadığını belirtmiş ve markaların fonetik ve kavramsal olarak düşük derecede benzer olduğuna kanaat getirmiştir.

  • Karıştırılma İhtimali Bütüncül Değerlendirmesi

Önceki tarihli marka Avrupa Birliği ortak markası olduğunda karıştırılma ihtimali kavramından anlaşılması gereken hususun halkın ilgili kesiminin ürünlerin kaynağının Dernek olduğu yanılgısına düşmesi olduğu bir kere daha vurgulanmıştır.

Yukarıda yer verilen tüm değerlendirmelerin birlikte incelenmesi ve özellikle başvurunun içeriğindeki kelime markası ile karşılaşan tüketicilerin markanın ilk unsurlarına, davaya konu olayda “BBQ” ibaresine, daha çok odaklanacağını ve başvurunun sonunda yer alan “LOUMI” ibaresinden ziyade “BBQ” ibaresini hatırlayacaklarının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 

Başvurunun kapsamında yer alan görsel öğelerin özellikle de barbekü üzerinde pişmiş hellim peyniri görselinin, kompozisyon olarak markanın kelime unsurunu desteklediğinin bir ölçüde kabulüne karar veren Genel Mahkeme, bu görsel öğenin daha çok barbeküyle ilişkilendirildiğini ve görselden direkt olarak barbekü ile pişirilen yiyeceğin hellim peyniri olduğunun anlaşılmasının mümkün olmadığını değerlendirmiştir. Ayrıca Genel Mahkeme’ye göre önceki markanın hiçbir görsel öğe içermemesi sebebiyle, başvurunun kapsamındaki görsel öğeler, başvuruya ayırt edicilik kazandırmaktadır.

Böylece Genel Mahkeme’nin bütüncül karıştırılma ihtimali değerlendirmesi neticesinde, her ne kadar markaların kapsamındaki mal ve hizmetler aynı/benzer olsa da başvurunun kapsamında yer alan “BBQ” ibaresinin markanın başında yer almasından dolayı ilgili tüketicinin dikkat seviyesi düşünüldüğünde ilk dikkat çeken ve akılda kalan unsur “BBQ” olacağından, “LOUMI” ibaresinin uyuşmazlığa konu marka başvurusunda düşük derecede ayırt edici niteliğe sahip olduğu kanaatine varılmıştır. Ayrıca önceki markanın düşük düzeyde ayırt edici karaktere sahip olduğu belirtilerek, markalar benzer bulunmamıştır.

Genel Mahkeme’nin kararının, tüketicilerin markaların başlangıcına daha çok dikkat ettiği yönündeki genel kanıya uygun olduğunu söylemek mümkündür. Ayrıca, ilk yazımıza konu Adalet Divanı kararının bozma gerekçesi olan markalar arasındaki benzerlik incelemesinin bütüncül olarak yapılması eksikliğinin de giderildiğini söyleyebiliriz. Netice itibariyle Genel Mahkeme, itiraza konu “BBQLoumi” başvurusunun bir bütün olarak değerlendirildiğinde, başvurunun, hellim peynirinden ziyade barbekü ile ilişkilendirileceği sonucuna ulaşmıştır…

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Nisan 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]https://iprgezgini.org/2020/04/01/ab-adalet-divani-halloumi-karari-karistirilma-ihtimali-degerlendirmesinde-itiraz-gerekcesi-marka-ortak-marka-oldugunda-inceleme-nasil-yapilmalidir/

[2]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=EBDF16E86934A7432CA3FAD15AA8AEB3?text=&docid=236711&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1528650

[3] Kararın 42 nolu paragrafı “At the hearing, the applicant insisted that the term ‘bbqloumi’ should be analysed in the same way as the marks which it referred to as ‘portmanteau marks’, namely marks consistng of two very easily recognisable word elements.. […]”.

[4] Marka başvurusunun arka planında yer alan ev-masa sandalye ve tekne görselleri (kararın 61. paragrafı).

[5 Markaların başlangıçlarının farklı olması nedeniyle okunuşlarının genel olarak farklılaşacak olması sebebiyle fonetik olarak benzer olmadıkları değerlendirilmiştir (BBQloumi-Halloumi: BBQ harfleri ilgili tüketici kesimince “BARBEKÜ” olarak bilindiğinden, telaffuzunun da “BARBEKÜ” şeklinde olacağı değerlendirilmiştir).

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA # II!

31 Mart Gecesi ABAD’ın “VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz” Kararını Konuşacağız

IPR Gezgini Clubhouse toplantılarının ikincisi ile 31 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de karşınızda olacağız!

Avrupa Birliği Adalet Divanı, 9 Mart 2021 tarihinde çok önemli bir karar verdi ve C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirdi. Karar internette link paylaşımının, hangi durumlarda hukuka uygun hangi hangi durumlarda ise telif hakkı ihlali teşkil edebileceği konusunda yol gösterici içerikte.

Anılan karar IPR Gezgini’nde Alara NAÇAR tarafından 22 Mart 2021 tarihinde yazılan yazıda detaylı olarak değerlendirildi.

Alara NAÇAR bu önemli kararı, arka planını ve olası etkilerini Clubhouse’ta 31 Mart Çarşamba gecesi bizlerle paylaşacak. Toplantının moderatörlüğünü Önder Erol ÜNSAL yapacak. 

Toplantı elbette ki katılanların soru ve yorumlarına da açık olacak.

Toplantının Clubhouse bağlantısını gelecek haftabaşında yapacağımız hatırlatma duyurusunda sizlerle paylaşacağız. Erken davranma ve duyuruyu beklememe niyetindeyseniz Clubhouse uygulamasında Önder Erol Ünsal kullanıcısını takip etmeye başlayabilirsiniz.

Katılımınız bizleri mutlu edecek!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

HEARTFULNESS MARKA MIDIR YOKSA BİR MEDİTASYON TEKNİĞİNİN GENEL ADI MIDIR?

MARKANIN HANGİ AMAÇLA YARATILDIĞININ TESCİL EDİLEBİLİRLİĞE ETKİSİ ABAD GENEL MAHKEMESİ ÖNÜNDE (T‑48/20)

Günümüzde hayatımıza yeni giren kavramlar, sosyal medya platformlarının, internetin ve hızlı iletişimin etkisiyle, aslında marka olsalar dahi kısa sürede ilgili oldukları malın ya da hizmetin adı haline dönüşebilmektedir. Buna bağlı sorunlarla, marka tescil incelemesinde son dönemlerde yaygın biçimde karşılaşılmaktadır.   

Başvuru sahipleri, başvurularının belirtilen nedenle ayırt edici nitelikten yoksunluk veya tanımlayıcılık gerekçeleriyle reddedilmesi halinde, çoğunlukla başvuru konusu işareti ilk kez kendilerinin kullandığını, hatta bu ismi kendilerinin bulduğunu iddia etmektedir.

Bu yazı kapsamında anılan argümanın nasıl değerlendirildiğini, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T‑48/20 sayılı kararı kapsamında inceleyeceğiz.



Günümüzde son derece popüler olan meditasyon tekniklerinden; “Mindfulness” pek çoğumuzun sıklıkla duyduğu ve hâkim olduğu bir kavram iken, yine esasen bir meditasyon tekniği olan “Heartfulness”, en azından şu an için, çok yaygın bir kullanıma sahip değildir.

Meditasyon çeşitlerinin amacı aynı olsa da yöntemleri birbirinden farklıdır. Mindfulness zihin odaklı, şimdiki zaman farkındalığına, anda yaşanan duygu ve durumlara odaklanmaya ilişkin bir yöntem iken, Heartfulness kalpten düzenlenen ve odak merkezi kalp olan bir meditasyon türüdür.

Bu açıklamaların ardından, bir meditasyon merkezi (Sahaj Marg Spirituality Foundation) tarafından Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (bundan sonra “EUIPO” olarak anılacaktır.) nezdinde 16., 41. ve 45. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescil başvurusu yapılan “Heartfulness” markasına yönelik olarak verilen karara göz atalım.

Marka başvurusu aşağıda yer alan mal ve hizmetleri kapsamaktadır:

16. sınıf: Basılı eğitim öğretim materyalleri.

41. sınıf: Eğitim öğretim ve kültürel faaliyetlerin sağlanması hizmetleri.

45. sınıf: Spiritüel danışmanlık hizmetleri.

Marka incelemesini yapan uzman, AB Marka Tüzüğü 7(1)(b) ve (c) maddelerinde düzenlenen mutlak ret nedenleri kapsamında, markanın kapsadığı mal ve hizmetler bakımından ayırt edici olmadığı ve tanımlayıcı olduğu gerekçeleriyle başvurunun reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, söz konusu karara karşı EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde itirazda bulunmuşsa da Temyiz Kurulu; HEARTFULNESS ibaresinin bir meditasyon tekniğini tanımladığı, tescili talep edilen mal ve hizmetler ile markanın ilişkili olduğu, tüketicilerin meditasyonun nasıl yapıldığına dair fikri olmasa dahi mal ve hizmetler ile marka arasında ilişki kurabileceği gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, HEARTFULNESS ibaresinin kendisi tarafından yaratıldığı ve bu nedenle meditasyonun bu isimle anıldığı, Temyiz Kurulu’nun bu durumu dikkate almadan karar tesis ettiği gerekçeleriyle konuyu Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşıyarak EUIPO tarafından verilen kararın iptalini talep etmiştir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-c düzenlemesi ile paralel olan Tüzük 7(1)(c) maddesi uyarınca; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmalardan münhasıran oluşan işaretler tescil edilemezler.

Bu kapsama giren işaretler, bir ticari markanın temel işlevini, yani malların veya hizmetlerin ticari kökenini belirleme konusunda yetersiz kabul edilir. Söz konusu hüküm kamu yararını gözetmekte olup, bu tarz işaretler herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin tekeline verilemez. 

Bir işaretin Tüzük 7(1)(c) maddesi kapsamında değerlendirilmesi için aynı zamanda işaret ile tescili talep edilen mal ve hizmetler arasında da doğrudan bir ilişki bulunması gerekmektedir.

Genel Mahkeme dava konusu kararı yukarıda yer verilen kriterler doğrultusunda incelemiştir. Temyiz Kurulu’nun kararına göre; HEARTFULNESS bilinen bir meditasyon tekniğine verilen adıdır ve hatta bir HEARTFULNESS uygulayıcısı/eğitimcisi tarafından yazılmış “The Heartfulness Way” isimli bir kitap bulunmaktadır.

Temyiz Kurulu’na göre markanın ilgili tüketici kesimi, meditasyon ve rahatlama teknikleri ile ilgilenen genel halk ve spiritüel danışmanlık hizmeti verenler olarak değerlendirilmiştir. Genel Mahkeme, ilgili tüketici kesiminin belirlenmesi noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığından bu konuya ilişkin herhangi bir yorumda bulunmamıştır.

Tüm ihtilafta en önemli uyuşmazlık konusu ise başvuru sahibinin HEARTFULNESS ibaresini kendisinin yarattığını belirtmiş olması ve buna rağmen söz konusu iddiasının dinlenmemiş olmasıdır. Bu noktada Genel Mahkeme; başvuru konusu işaretin başvuru sahibi tarafından belirli bir meditasyon veya rahatlama tekniğini belirtmek için yaratılmış olmasının otomatik olarak AB markası olarak tescil edilme sonucunu yanında getirmeyeceğini belirtmektedir. Yani, markanın tescili talep edilen mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı olması durumunda ibarenin ilk tarafından kimin tarafından yaratıldığının bir öneminin bulunmadığı ifade edilmektedir. Genel Mahkeme, böyle durumlarda tescil korumasından yararlanabilmek için; aynı zamanda ilgili tüketici kesiminin markayı başvuru sahibi ile özdeşleştirmiş olmasını ve markanın derhal o markanın sahibi tarafından sunulan mal veya hizmetlerin göstergesi olarak algılanmasını aramaktadır.

Bu noktada, Genel Mahkeme başvuru sahibinin beyanlarında kendisi tarafından da belirtildiği üzere; markanın, başvuru sahibinin sunduğu mal ve hizmetlerin ayırt edilebilmesi için değil, belirli bir meditasyon tekniğinin adı olarak yaratıldığı gerekçesiyle Temyiz Kurulu’nun Tüzük 7(1)(c) maddesi kapsamında markayı reddetmesini hukuka uyguna bulmuş, tanımlayıcılık gerekçeli ret kararı yerinde bulunduğundan ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararına yönelik argümanları incelememiş ve davanın reddine karar vermiştir.

Gülçen ATASEVER BAŞCI

Nisan 2021

gulcenatasever@gmail.com

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

SÖYLEŞİYORUZ#II – Emekli Hakim ve Avukat FETHİ MERDİVAN Bizlerle!

IPR Gezgini Şubat ayından beri SÖYLEŞİYORUZ  adı altında fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle söyleşiler yapıyor malumunuz. Bu ayın SÖYLEŞİYORUZ konuğu emekli hakim ve şimdi avukatlık mesleğini icra eden Sn. Fethi MERDİVAN. Pandemi nedeniyle bu söyleşimiz de yüz yüze olamadı maalesef.

Fethi Bey’e bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. İkinci söyleşimizi IPR Gezgini adına yazarlarımızdan Özlem FÜTMAN gerçekleştirdi.



1- Fethi Bey merhabalar. Pandeminin doğal sonucu olarak ilk sorumuz bu konuda olacak. Pandemi sizi ve çalışma hayatınızı nasıl etkiledi? Bu süreci nasıl geçirdiniz, geçiriyorsunuz? Bunu hem kişisel anlamda hem de mesleki açıdan soruyorum.

Benimle söyleşi yapmak istediğiniz için asıl ben sizlere teşekkür ediyorum. IPR Gezgini’ni ilk erişime açıldığı günden bu yana kesintisiz olarak takip ediyorum. Yayımlanan makale ve incelemelerle ilgili notlar alıyorum. Bazen de yorumlarda bulunuyorum. Hakimlik mesleğim sırasında sitede yayınlanan birçok karara, görevim gereği tesis ettiğim kararlarda yer vermiştim. IPR Gezgini’nin fikri mülkiyet haklarıyla ilgili olarak Türkiye’de çok önemli bir konumda olduğunu düşünüyorum. Zira kuralları evrensel nitelikte olan bu hukuk dalıyla ilgili olarak Dünya’nın değişik ülkelerindeki olaylarla ilgili Patent Kurumları veya Mahkemelerinde verilen önemli kararların, güncelliğini koruduğu bir zaman içerisinde, kısa ve özlü yorumlarla kamuya sunulması çok önemli bir katkı. Türkiye’de fikri mülkiyet hukuku ile ilgilenenlerin büyük çoğunlukla IPR Gezgini’ni takip ettiğinin emareleri ortada.

Pandemi, herkes gibi benim de hayatımı ve çalışmalarımı etkiledi elbette. Salgının ilk çıktığı andan itibaren fiziki ve dijital medyada yapılan yayınlarla hastalığın hızlı bir şekilde bulaştığının, virüse yakalanan insanların çok ciddi biçimde rahatsızlandığının ve bunlardan çok önemli bir kısmının hayatını kaybettiğinin yoğun biçimde haber yapılmasıyla, çok geçmeden bunun hafife alınır tarafı olmadığını fark ettim. Bu süreçte tanıdığım çok değerli bazı dostlarımız da hayatını kaybetti. Bu vesileyle tanıdığımız ve tanımadıklarımız da dahil olmak üzere hepsine rahmet diliyorum.

Pandemi başladıktan sonra, geçmişte olağan biçimde yaptığımız yürüyüş, bir pastanede oturup çay – kahve içme, ailenizle veya arkadaşlarınızla bir ortamda buluşup sohbet etme ve zaman geçirmenin ne büyük özgürlük olduğunu kısa bir zaman içinde herkes gibi ben de anladım. Dostlara telefonla sesli ve/veya görüntülü ulaşma dışında sosyal yaşamımı kısıtladım elbette. Ama insanoğlu her şarta, olumsuz da olsa bir şekilde alışıyor, fakat bu arada yaşamı, davranışları ve duygulanımları biraz değişiyor tabi. Yapılması gereken herhalde bunun geçici bir olumsuzluk olduğunu düşünüp, güzel günlerin gelmesini ve o günlere ulaştığımızda yapacaklarımızı umut etmek, bu vesile ile beden ve ruh sağlımızı korumak olmalı.

Ben sokağa çıkma yasağının olduğu günleri bir yana bırakırsak hemen her gün büromuza gittim. Zaten yavaşlamış olan adli süreçlerle ilgili yapılacak işlerim varsa onları yapmaya çalıştım. Hatta üç-beş kez şehir dışı seyahat gerçekleştirdim. Yoğunluğun azalmasından istifade ederek, daha önce edindiğim birçok makaleyi okudum; Yargıtay’ın son yıllarda tesis ettiği üç-dört yüzden fazla kararı okuyup tetkik ettim; henüz yayımlanmamış olmakla birlikte Yargıtay’ın kararlarının değerlendirildiği kısa birkaç makale hazırladım. Daha önce yayımlamış olduğumuz ve fakat şu anda piyasada olmayan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu isimli kitabın güncellemelerini tamamlamaya çalıştım. Meslek yaşamımın son 15 yıla yakınının sadece fikri mülkiyet hukukuyla ilgili olması nedeniyle uzak kaldığım şirketler hukuku, sözleşme hukuku gibi diğer hukuk dallarıyla ilgili çalışmalar yaptım, notlar çıkardım. IPR Gezgini’ni takip etmeyi sürdürdüm. Meslek dışı konularla ilgili olarak öteden beri zaten ilgimi çekmekte olan özellikle yakın tarihimizle ilgili kitapları okumaya devam ettim. Sizin aracılığınızla ifade etmek isterim ki, özellikle genç okurların Balkan Savaşları’ndan başlayarak 1.Dünya Savaşı ve Kurtuluş Savaşı’nı konu edinen yakın Türkiye tarihine ait kitaplardan birkaçını okuduklarında, bize bu ülkenin ve milletin bir ferdi olmayı sağlayanların ne büyük bir iş yaptıklarını daha iyi anlayacaklarını düşünüyorum.

2- Bize biraz kendinizden bahseder misiniz lütfen. Fethi MERDİVAN  kimdir, nerede doğdu ve büyüdü, nasıl zaman geçirmeyi sever, kişisel zevkleri nelerdir ve sizi en çok etkileyen kişi kimdir?

Bir insan kendini en doğru biçimde kolay olarak tanıtabilir mi bundan emin değilim. Şöyle başlayabilirim. 1967 yılı Zonguldak ilinin Devrek ilçesi doğumluyum. İsminden hemen anlaşılabileceği üzere şehrimiz taş kömürü madeniyle meşhur. Bunun yanında Almanya’ya işçi göçünün en yoğun olduğu bir yer. Bu günden geriye doğru bakınca, bu nedenle olsa gerek o tarihlerde eğitime fazla önem verilmemiş olduğunu söylemek mümkün. Dün gibi hatırlıyorum köyümüzde eski bir evin zemin katında bulunan üç odayı ilkokul yapmışlardı. O ilkokula yalnız başıma gittim ve sınıfta bir sıraya oturdum, öğretmen beni görünce “yarın nüfus cüzdanını getir” dedi ve böylece ilk öğrenime başlamış oldum. Köyümüzde ortaokul-lise yoktu. Yaşadığım köye 10 kilometre uzaktaki Devrek’te bulunan Devrek Lisesi’ne kaydoldum. Hepsini saygıyla andığım öğretmenlerimizin de özverili katkılarıyla güzel bir eğitim ve öğretim aldıktan sonra 1984 yılında mezun oldum. Bizim zamanımızda üniversite sınavına girerken fen ve sosyal bilimler ayrımı yoktu. Sınava tüm bölümlerden girilir, tercihler fen ve sosyal bilimlere ait her bölümden yapılabilirdi. Ben de lise matematik bölümü mezunu olmama rağmen, sisteme uygun olarak fen bölümünden Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi, sosyal bölümden Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni tercih etmiştim. Nasip hukuk fakültesi oldu. Aynı yıl Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne kaydoldum. 1988 yılında da dereceyle mezun oldum.

Belirtmeliyim ki ailemi çok seviyorum. Onlarla birlikte vakit geçirmek benim için çok önemli ve kıymetli. Bunun yanında okuyarak, seyahat ederek, müzik dinleyerek zaman geçirmek beni mutlu ediyor. Önceki yıllarda daha çok okurdum. Her hafta eşimin benim için seçip aldığı bir kitabı okurdum.  O da hemen yenisini verirdi. Son zamanlarda biraz seyreldi. Bunun yanında hatırlıyorum daha mesleğe başlamadan, uygulamaya dönük olarak yazılmış kadastro ve gayrimenkul hukukundan, sigorta, ticari senetler ve şirketler hukukuna; aile hukukundan ceza hukukuna kadar tuğla gibi içleri Yargıtay kararlarıyla dolu onlarca kitabı okuyup notlar almıştım. O zamanlarda, şimdiki gibi mevzuata ulaşmak kolay değildi, bu nedenle Başbakanlığın 15-20 ciltlik resmi yayını olan Kanunlar külliyatını bile edinip abone olmuştum. Şu an dijital ortamda bir tıkla istediğiniz kanunun en son haline veya Yargı kararına ulaşmak çok kolay. Şimdi eskisi kadar olmasa da, yeni nesil gençlerimize göre hatırı sayılır sayıda kitap ve makale okuduğumu söyleyebilirim.

Belki birçok insana tuhaf gelecektir, ben özellikle yakın geçmişte yıkılmaz olduğu düşünülen ve evrensel insan haklarına yönelik her türlü müdahaleyi meşru gören Doğu Almanya, Macaristan, Çekoslovakya (Çekya ve Slovakya), Bulgaristan… gibi ülkelerin, eski yönetici lider kadrolarının, ülkelerinin sistemlerinin değişmesinden sonraki akıbetleri ve demokrasiye uyumlarıyla ilgili tarihi metinleri araştırıp okumayı da seviyorum.

Beni en çok şu kişi etkilemiştir demek kolay değil. Elbette birçok insandan etkilendim. Bunlar ismini şu an belirtmesem de öğretmenim, üniversitedeki hocam, arkadaşım, meslektaşım… Herkes iyi insan olma arzu ve iddiasındadır, öyledir de. Lakin hayatı sizinle kesişmiş insanlarda başkalarını veya sizi etkiyecek vasıflar, genel olarak istisnai ve değişiktir. Başkalarına etki edecek vasıflar, bazılarında çalışkanlık, üretkenlik, vatanperverlik; bazılarında ise inanç, merhamet, sadakat, insan ve doğa sevgisi gibi insani değerlerdir. Fakat belirtilmelidir ki, yok edilmek üzere olan bir halktan yeniden bir millet var eden büyük önder Mustafa Kemal Atatürk herkes gibi, beni de etkileyen birinci kişidir.

3- Hakim olmayı nasıl seçtiniz? Nerelerde Hakimlik yaptınız? Ne zaman Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (FSHHM) Hakimliği pozisyonuna atandınız? FSHHM hakimliği ile önceki hakimlik görevlerini karşılaştırmanız istense neler anlatabilirsiniz bize? 

Biraz önce ifade ettiğim gibi, küçük bir köy ve ilçedeki yaşam ve öğrenimden sonra Ankara’daki Hukuk Fakültesini bitirdim. O zamana kadar yaşadığım çevredeki meslekler, ilçede görev yapanlara bakılarak öğrenilebiliyordu. Küçük bir ilçede yüksek öğrenim almış kimler görev yapar: Kaymakam, hakim, savcı, jandarma teğmeni, emniyet komiseri, hükümet tabibi, öğretmen… Bir ilçede yaşarken hukuk fakültesini bitirdiyseniz, hakim veya savcı olma düşünceniz doğal olarak oluşuyor. Ben de öyle düşünerek hakimlik mesleğini seçtim. Yazılı sınavı geçtikten sonra iki yıl staj yaptım ve staj sonu sınavı birincilikle kazandıktan sonra mesleğe başladım. 1993 yılında dönem birincisi olarak zamanın Anayasa Mahkemesi ve Adalet Bakanının da katıldığı kur’a töreninde bir konuşma yapma fırsatı verilmişti. Geçenlerde eski bir kitabı karıştırırken bulduğum daktilo ile yazdığım metinden oluşan 5 dakikalık konuşmam “Yargı bağımsız olmalıdır” temasıyla örülüydü. Kur’a ile Perşembe (Ordu) Hakimliğine atandım. İyi ki oraya atanmışım, eşimle orada tanışıp evlendim. Ardından Ergani (Diyarbakır) Hakimliği yaptım. Sonra Adalet Müfettişliği ve Bakanlık Tetkik Hakimliği görevlerinde bulundum.

2003 yılında Ankara Hakimliğine atandım. Bir süre sonra çalışacağım mahkeme belli oldu: Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi. Ankara’da ilk defa kurulmuştu. Mahkeme kağıt üzerinde vardı, ama fiziki olarak bulunduğu bir yer yoktu. Sonra fikri mülkiyete büyük katkıları olan Serdar ARIKAN ve Levent YAVUZ’la birlikte hukuk mahkemesini faaliyete geçirdik; eş zamanlı olarak Türkay ALICA da Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin kuruluşunu sağlamıştı. Şu anda ben dahil anılan kişilerin hiçbiri meslekte değil.

Hakimlik görevlerim ilçelerde oldu. Fakat Adalet Müfettişliği görevim vesilesiyle Ankara, İzmir ve İstanbul dahil Anadolu’nun dört bir yanındaki adliyeleri görme ve işlerini tetkik etme fırsatım oldu. O tarihlerde adliyeler ve buralarda görev yapanlar biraz daha kapalı şartlarda çalışıyorlardı. Dijital ortamlara erişim ve meslekle ilgili toplantılar çok sınırlıydı. Yargıtay Kararları Dergisi’ni takip etmeyi veya görev yaptığınız mahkemenin konusuyla ilgili Yargıtay’da görev yapan üye veya tetkik hakimi tarafından yazılmış bir kitaba sahip olmayı mesleği iyi bir şekilde yapmak için yeterli zannetmekteydik. Bu düşünceye sahip olmanın mantıklı dayanakları da vardı, zira kararlarına katı bir şekilde bağlı olan bir Yargıtay içtihadına aykırı karar verirseniz sizin için iyi olmazdı; anılan kararları takip eder ve onlara uygun kararlar verirseniz iyi hakim olurdunuz.

Ben Ankara’da 15 yıla yakın kesintisiz Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi hakimliği yaptım. Bu mahkemede göreve başlamamla birlikte yabancı ve yerli bilim insanları ve yabancı ülke mahkemelerinde görev yapmış hakimlerin katılımıyla birçok toplantıya katıldım. Şu andaki kadar çok yayın olmasa da fikri mülkiyetle ilgili birçok yayını okudum. Anladım ki, bu hukuk dalı, sadece geçmişteki yargı kararlarını takip etmekle yürümüyor. Sizin karşılaştığınız birçok hukuki sorun, başka ülkelerde yıllar önce çözülmüş ve yargı kararlarına bağlanmış. Aynı uyuşmazlıkla ilgili bizim ülkemizde yargı süreci devam ederken, başka ülkelerde de eş zamanlı devam ediyor. Bunun da ötesinde Avrupa Birliği gibi dünyanın en gelişmiş ülkelerinin bulunduğu toplulukta topluluk hukukunun ne olduğunu ortaya koyan bir mahkeme var ve bu konularla ilgili kararlar tesis ediyor. Elbette ki ülkemizde, fikri mülkiyet hukukuyla birlikte diğer hukuk dallarıyla ilgili olarak da gelişmeler yaşandı. Fakat bana göre hiçbirisi, fikri mülkiyet hukuku kadar diğer ülke veya birlik kararlarıyla etkileşim içinde olmadı. Bern Sözleşmesi, Paris Sözleşmesi, TRIPS, Roma Sözleşmesi gibi uluslararası anlaşmalar ile Avrupa Birliği Yönerge ve Tüzüklerinden oluşan fikri mülkiyete ilişkin mevzuatın tüm dünyada aynı içerikte olması bunda en etkili unsur olsa gerek. Dolayısıyla daha önceki görevlerim ile fikri ve sınai haklar mahkemesindeki görevim farklı oldu diyebilirim.         

 4- Türkiye KHK’ler döneminden yani 1995’ten başlayarak fikri haklar alanında önemli yol aldı, gelişme fikri mülkiyetin özellikle sınai haklar alanında yoğunlaştı ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabul edilmesi de önemli yol taşlarından birisi oldu. Siz alanın tecrübeli isimlerinden birisi olarak geçilen yolu nasıl görüyorsunuz? Sizce Türkiye iyi yol aldı mı bu süreçte?

Ülkemizde 1995 yılına kadar Patent ve Marka ile ilgili bir mevzuat vardı. Fakat bunların dünyadaki gelişmelerin gerisinde kaldıkları açıktı. Bunun yanında fikri haklarla ilgili uyuşmazlıklar da çok azdı. Doğal olarak içtihat hukuku da kısıtlıydı. 1995 yılında sınai haklarla ilgili KHK’lar yürürlüğe konuldu. Yine 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda geniş çaplı değişiklikler yapıldı. Bu gelişmeyle aslında fikri mülkiyetle ilgili olarak öncekinden bambaşka bir hukuki yapı ortaya çıktı. Mevzuat yenilemesi için bu çok önemli bir gelişmeydi. Fakat mevzuatı yenilemeniz, hemencecik bu alanla ilgili çok iyi bir uygulamaya geçtiğiniz anlamına gelmez. Bugünden geriye baktığımda özellikle yargı kurumlarının, yeni mevzuata kendini uydurmayla ilgili biraz sorun yaşamış olduğunu söylemek abartı olmaz. Buna karşın 1995 yılında kurulan (o zamanki adı) Türk Patent Enstitüsü ve eskiden beri faaliyette olan Kültür Bakanlığı’nın Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nün kendini yeni mevzuata biraz daha çabuk uyarladığını da söylemek lazım. Bu iki kurum zaten geçmişten gelen tecrübe ve bilgi birikimiyle, yeni mevzuatın taslaklarını hazırlamanın da verdiği avantajla fikri mülkiyet hukukunun gelişmesine önemli biçimde katkı sağlamaya başladılar ve devam eden süreçte de bunu sürekli yükselen bir kaliteyle pekiştirdikleri anlaşılmaktadır. Halen de iki kurum fikri mülkiyet haklarıyla ilgili olarak adeta lokomotif görevi ifa etmektedirler.

Yargı kurumu ise, 1995-2001 yılları arasında diğer kurumlardaki gelişmelere göre bu konuda biraz geç kalmıştır. Fakat anılan tarihten sonra yargı kurumunun da yeni beliren duruma göre pozisyonunu gözden geçirmek istediği ve bunun için çalışmalar yaptığını görmekteyiz. Bu amaçla 8 hakim 1 yıl süreyle yurt dışına eğitime gönderilerek, ülkeye dönüşlerinde sadece fikri mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklara bakmakla görevli yargı kurumlarında çalışmaya başlamış, mahkemelerin kurulmasından sonra bilgi ve tecrübe paylaşımı amaçlı, yabancı uzmanların da katılımıyla bilimsel içerikli birçok toplantı, seminer, konferans… adına ne derseniz yapılmıştır.

Ben tam da bu sırada 2003 yılında FSHHM’de çalışmaya başladım. Fakat beraber çalıştığım arkadaşlarla birlikte, 1995 yılında fikri mülkiyete ilişkin olarak ülkede çok köklü bir mevzuat yenilemesi yapılmış olmasına karşın, eski mevzuata uygun olarak verilmiş ve yerleşik hale gelmiş kararların, niteliğine uygun düşmeyecek biçimde halen yeni dönemdeki uyuşmazlıklar için uygulanmakta olduğunu gördüm. Bunları detaylandırmak mümkün, fakat bu söyleşinin içeriğine uygun olmayacaktır. Fakat 2003 yılından sonra ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay karşılıklı etkileşim içerisinde süratle kararlarını gözden geçirmişler ve yeni duruma uygun kararlar tesis etmeye başlamışlardır. Bu yenilenme her yıl yükselen bir ivmeyle devam etmiştir. Bu şekilde yargı kurumu, fikri mülkiyetle ilgili diğer kurumların müktesebatına yetişmiştir. Ama gerek kurumlar ve gerekse yargı bakımından, Avrupa Birliği kurumları ve yargı kararlarına göre alınacak daha fazla yol olduğunu söylemekte zorunludur.  

2017 yılında sınai mülkiyete ilişkin KHK’lar yürürlükten kaldırılarak 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) yürürlüğe konulmuştur. Elbette yalnız başına KHK’lardan bir kanuna geçmek bile büyük bir başarı ve adımdır. Fakat SMK yasalaşmadan önce bu şekilde söylemek uygunsa biraz daha pişirilse iyi olurdu gibi. Nedenlerini burada ayrıntılandırmaya gerek yok. Bununla birlikte SMK çok önemli yenilikler getirdi. Bu kanunla birlikte, sınai mülkiyet uygulamamızın, AB ilerleme raporlarında yer alan adına ne derseniz eksiklik, eleştiri veya olumsuz değerlendirmelerden kurtulacağını umut ediyoruz. Ben şu ana kadar SMK’nın getirdiği yeniliklere temas eden çok fazla Yargıtay kararına rastlamadım. Ancak Yargıtay’ın SMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra tesis ettiği bir karar var ki, bu çok önemli. Yargıtay, kullanma yükümüne ilişkin SMK’nın yürürlükten kaldırdığı mülga 556 sayılı KHK’nın 14.maddesi hükmünün Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2016 gün ve E.2016/148, K.2016/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle SMK’nın 9. maddesinin 10.01.2022 tarihine kadar uygulanamayacağı ve markaların iptaline karar verilemeyeceğini ilişkin bir kısım yazarlar tarafından savunulan görüşleri benimsememiş, SMK m.9 hükmüne dayalı olarak 10.07.2017 tarihinde açılan dava sonucu tesis edilen kullanmama nedeniyle marka iptaline ilişkin yerel mahkeme kararını, kanun koyucunun amacının sicili kullanılmayan markalardan arındırmak olduğu, 556 sayılı KHK m.14 hükmünün iptali ile doğan boşluğun amaçsal yorumla doldurulmasının gerektiği, amacın SMK m.9,26 hükmünün geçmişte tescil edilen markaları da içerdiği ve derhal uygulanması gerektiğini belirterek onamak suretiyle Türk Marka Hukukunu büyük bir kaosun içine düşmekten kurtarmıştır. Bu kararla Yargıtay, gelecek günlerde SMK’nın getirdiği yeniliklere uygun yeni kararlar vereceğine ilişkin umutları fazlasıyla güçlendirmiştir.  

Fakat uzun yıllardır müşahede ettiğim önemli bir sorun veya konuyu özellikle belirtmek istiyorum. Türk yargısı olarak marka hukukundaki karıştırma ihtimali değerlendirmemizi ortalama tüketiciden daha alt seviyede kalan bir tüketiciye göre yapmaktayız. Bu nedenle gerçekte birbiriyle karıştırılması mümkün olmayan markaları, karıştırma ihtimali gerekçesiyle kolayca hükümsüz kılıyoruz. Bunun gerek ticari hayatta ve gerekse sorumluluk hukuku bakımından çok ciddi olumsuz sonuçları bulunmaktadır. Geçmişteki “tescilli markanın kullanımının hukuka aykırılığı iddia edilemez” şeklindeki yanılgılı değerlendirme ürünü içtihat hukuku, bu hatalı karıştırma ihtimali değerlendirmesinin olumsuz sonuçlarını, başka bazı haksızlıkları da bünyesinde barındırmakla birlikte, bir nevi örtüyor veya perdeliyordu. Fakat SMK “tescilli markanın kullanımının hukuka aykırılığı iddia edilemez” önermesini reddetmektedir. Bu sebeple gecikilmeden karıştırma ihtimali değerlendirmesini, olması gereken yere getirmek elzem bir görev olarak görünmektedir. Türk yargısının bunu başaracağına yönelik inancım bulunmaktadır.

Yine telif haklarıyla ilgili olarak da öncelikli olarak, umuma açık mahallerde kullanılan eser, icra ve yapımlardan izin alınması gereken hak sahipleri ile kendilerine makul bedel ödenecek hak sahiplerinin sorununun, adil ve kalıcı bir şekilde çözüme kavuşturulmasını temin edecek, FSEK’e de uygun düşecek bir içtihat oluşturulması gereği apaçık ortada durmaktadır.

Elbette Türkiye, gerek idari kurumlarıyla gerekse yargı kurumuyla fikri ve sınai hakların korunması bakımından çok önemli yol almıştır. Fakat bu asla yeterli kabul olunmamalıdır. Benzer olaylarla ilgili, aynı mevzuata sahip ülke ve AB kurumlarının kararları da gözetilerek, sürekli biçimde yenilenme ve değişim ihtiyacı hep olacaktır.      

5- Geçmişten bugüne Fikri Mülkiyet alanında birçok konuda farklılaşma olduğu ortada. Ancak hala kat etmemiz gereken bir yol olduğu da açık bence. Sizce fikri haklar eko-sistemimizdeki olumsuz yönler olarak niteleyebileceğiniz durumlar mevcut mu ve eğer varsa, mevzuat alanındaki eksiklikler de dahil olmak üzere, bunları nasıl özetlersiniz? Sizce sistemin nerelerinde iyileştirme gerekiyor, nereleri iyi çalışıyor?

Söylediğiniz çok doğru. Geçmişten bugüne özellikle de son yıllarda Fikri Mülkiyet alanında gerek mevzuat ve uygulama ve gerekse anlayış olarak öncekilerden önemli ölçüde ve olumlu yönde farklılaşma olduğu açıktır. Bunda patent ve marka vekilleri, Türk Patent ve Marka Kurumu, Telif Hakları Genel Müdürlüğü, barolar, üniversiteler, avukatlar ile yargı kurumlarının katkısı olduğu açık. Fikri mülkiyet sistemi tüm yönleriyle işlerse ancak o zaman bir anlam kazanabilir. Biraz önce belirttiğim üzere Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri ile İlk Derece Mahkemelerinin yeni hükümleri uyumu kısa zamanda sağlayacağını ve getirilen düzenlemelere uygun içtihatlar geliştireceğini düşünüyorum. Fakat bununla birlikte yapılması gereken, fikri mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili yargılamaların kısa zamanda içerisinde sonuçlanması, yargılama içindeki veya öncesindeki delil tespiti ve ihtiyati tedbir istemlerinin makul süre içerisinde sonuçlandırılması ve bunlarla ilgili kararlar tesis edilirken, tescilin hak sahipliği konusunda hukuki olarak güçlü bir karine yarattığı ile taklitçilerin mütecaviz konumunda olduğu gözetilerek, haklılığını kesine yakın olarak zaten ispat etmiş olan tescilli sınai hak sahiplerine, işin niteliği ile bağdaşmayacak oranda külfetler yüklenmemesine dikkat olunmalıdır.

Biliyoruz ki SMK markaların kullanımına çok önem vermektedir. Kullanılan veya bu amaçla tescil edilen markaların kullanılması; kullanılmayan markaların korunmaması sistemin özü haline getirilmiştir. Fakat şaşırtıcı biçimde SMK, m.5/1-ç hükmüyle, belirtilen amaç ve felsefesi ile bağdaşmayacak biçimde, kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın bazı markaları resen koruma yoluna seçmiştir. Bu bana göre çok ciddi bir çelişkidir. Marka sahibinin bile koruması mümkün olmayan kullanılmayan markanın aynısı veya benzerinin kurum tarafından korunması gereksiz ve SMK’nın sistemine aykırıdır. Bu değerlendirmeye karşılık olarak SMK m.5/1-ç hükmünün sadece aynı veya ayırt edilemeyecek markalar için TÜRKPATENT’e resen ret yetkisi verdiği, aynı iki markanın tescilinin kamu düzenine aykırı olduğuna ilişkin görüşler dile getirilmektedir. İyi de marka sahibi markasının aynısının başkası tarafından tesciline muvafakat vermek suretiyle kamu düzenine aykırılığı nasıl ortadan kaldırabiliyor. Bu hükmün korunması için yeni mantık manzumeleri tesis etmeye çalışmak gereksiz. Kanımca bu hüküm kaldırılmalıdır.

Yine tasarım ile patent ile faydalı model konusu buluşun yeni olup olmadığının yargılama aşamasında resen araştırılmasına ilişkin uygulamanın terk edilmesi de zorunlu. Çünkü tasarım ve patent/fmb’nin yeni olup olmaması maddi hukukun konusu, oysa yargılama hukuku bakımında delillerin taraflarca getirilmesi gerekli. Dolayısıyla tescilli bir tasarım veya patent/fmb’nin yeni olmadığını iddia eden kişi, bunun kanıtını ortaya koymalıdır. Açılmış bir davada kanıt yeterli görülmeyebilir, ama bu belgenin mutlak yeni olduğunu göstermez. Yeni bir delil ortaya çıktığından yeni vakıalara dayalı olarak yeniden hükümsüzlük elbette istenebilir.

Sistemsel olarak SMK ve telif hukuku sistemine aykırı ve sorun yaratan birçok  uygulama daha var. Fakat hepsini burada belirtmek zor. Fakat sizin de söylediğiniz gibi gerek mevzuat ve gerekse uygulama olarak hala kat etmemiz gereken bir yol olduğu muhakkak. Sistemin aktörlerinin de bu sorunları aşmak için gayret içinde oldukları da bilinmektedir.

6- Yıllarca FSHHM’lerinde Hakimlik mesleğini icra etmiş birisi olarak hakimlikle ilgili olarak “şu şöyle olsa daha iyi olur aslında” dediğiniz bir nokta var mı?

Benim kanaatimce bir insanın bilgi, görgü ve hoşgörü seviyesi ile olayları geniş bir açıdan değerlendirebilecek duruma gelmesi uzun yıllar alıyor. Hakimlik için bu vasıflar çok önemli. Türkiye’de bir kişi 24-25 yaşında hakim olabiliyor. Ben de aynı yaşlarda hakim olarak atanmıştım. Öğrencilikten henüz yeni çıkmış bir genç insan, hakim olarak atandıktan sonra kişilik ve mesleki bilgi bakımından kendisini geliştirip olgunlaştırmaya çalışıyor. Bu sırada hep gözlemleme, emsal alma ve bir yol oluşturmayla uğraşıyor. Bu çabalarıyla aslında 8-10 yıl sonra gerçek anlamda bir hakim oluyor. Bundan dolayıdır ki, hakimliğin insani ve mesleki müktesebatın önemli bir birikimin oluştuğu, biraz daha ileri yaşlarda başlayacağı bir sisteme geçilmesinin gerekli olacağını düşünüyorum.       

7- FSHHM’deki Hakimliğiniz süresince sizi gülümseten olaylarla karşılaştığınızı tahmin ediyorum. Bir tanesini paylaşır mısınız?

Gülümsetmekten de öte bir an yaşanmıştı elbette. Geçmiş günü hatırladığım kadarıyla anlatacağım. Davacı “SILENCE” ibaresinin “elektrikli ev ve mutfak aletleri” ürünleri için marka olarak tescili için yaptığı başvurunun TÜRKPATENT tarafından tanımlayıcı olduğu gerekçesiyle reddi kararının iptali için dava açmıştı. Davacı vekili, biraz önce andığım Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kurucu hakimlerinden olan Serdar Arıkan. Davalı vekili bir hanımefendi. Duruşmaya başladık, her iki taraf vekili hazır. Mahkeme salonunda, çoğunluğu hanımlardan oluşan ve bir an evvel duruşma sırasının kendilerine gelmesini bekleyen, uykusuz ve yorgun görünen birçok avukat arkadaşımız beklemekte. Davacı vekiline “genel olarak gürültülü çalıştığı bilinen elektrikli mutfak cihazları için SILENCE ibaresi bir anlam ifade eder mi” diye sordum. Cevaben “sessizlik anlamına gelen SILENCE ibaresi ev kadınları için çok önemli bir vasıf olmasına karşın, başvuru konusu ürünler için asla tanımlayıcı değildir” şeklinde bir cevap verdi. Bununla birlikte salonda bekleyen herkesi bir gülme tuttu, ara vermek zorunda kaldık. Davanın sonucunu sormayın.

8- IPR Gezgini’nin iyi bir takipçisi olduğunuzu biliyor ve bunun için size çok teşekkür ediyoruz. Sizce sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına etkileri, olumlu veya olumsuz boyutlarıyla, ne yönde? Alana daha fazla katkı sağlamak için bizlere öneri veya tavsiyeleriniz olur mu?

Evet, IPR Gezgini’nin iyi bir takipçisi sayılırım. Paylaşımlara sadece birkaç yorum yaptım, ama bazen yazarlara konuyla ilgili görüşlerimi ilettiğim ve Türk Mahkemelerinin geçmişte benzer konuyla ilgili verdiği kararları karşılaştırmaları için gönderdiğim de olmakta.

Gerçekleştirdiğiniz ufuk açıcı ve özverili çalışma için ben IPR Gezgini ve yazarlarına teşekkür ederim.

Yapılan yayın veya paylaşımlardan ben şu ana kadar fikri mülkiyet hukukuna yönelik olumsuz bir durumla karşılaşmadım. Gerek içerik, gerekse üslup yönünden olumlu etkiler açık. IPR Gezgini’nin sadece bu seviyede faaliyetlerine devam etmesi bile çok önemli katkı sağlamakta. Ki, içerik her geçen gün daha da zenginleşmekte, dolayısıyla yararlanmaya sağlanan imkan da artmakta. Tavsiye verebilecek konumda mıyım bilmiyorum. Pandeminin sona ermesinden sonra, belli konularla ilgili olarak seminer, konferans veya yuvarlak masa toplantılarıyla fayda zenginliği daha da artırılabilir diyorum.   



SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

    

SÖYLEŞİYORUZ#II – 18 Mart’ta Sizlerle – Konuğumuz Emekli Hakim ve Avukat FETHİ MERDİVAN

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Mart ayı konuğu Emekli Hakim & Avukat Fethi MERDİVAN olacak. Fethi MERDİVAN’ın, IPR Gezgini adına Özlem FÜTMAN’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşiyi yarın (18 Mart) sitede okuyabilirsiniz.

Fethi Bey’e sorularımıza verdiği içten ve keyifli yanıtlar için bir kez daha teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı söyleşiyi okumak için 18 Mart 2021 günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

FAYDALI MODELDE YENİLİK KRİTERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ – BÖLÜM II

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez.

Yazının bu ikinci ve son bölümünde faydalı modelde yenilik kriterine 6769 nolu SMK ile getirilen “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in yenilik değerlendirmesine dahil edilmemesine yönelik hüküm yorumlanacaktır. Bu yorum tamamen yazarın görüşlerini yansıtmakta olup TÜRKPATENT’in resmi görüşünü temsil etmemektedir. Yazının ilk bölümüne bu bağlantıdan erişilebilir.

3. Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler

Yazının buraya kadar olan kısmında patentte de standart olarak uygulanan yenilik testinin kriterlerinden bahsedilmiştir. Şimdi bunun üzerine ne koymalıyız ki kanunda belirtilen “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” kriterini değerlendirmeye almış olalım?

Bu hükümle, EPO’nun patentteki katı yenilik yaklaşımından farklı olarak, faydalı modeller için Kanunda genişletilmiş bir yenilik kavramının benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu hükmün “küçük buluş basamağı” olarak yorumlanmasının doğru olmayacağı inancındayız. Zira dünyadaki “küçük buluş basamağı” örneklerine baktığımızda değerlendirmenin standart buluş basamağı kriterlerinde kullanılan enstrümanlarla yapılıp son aşamada kriterin seviyesinin düşük tutulduğu görülmektedir. Örneğin Çin’deki faydalı model sisteminde patentler için buluş basamağında buluşun “dikkate değer bir ilerleme” sağlaması gerekirken, faydalı modeller için sadece “ilerleme” sağlaması yeterli görülmüştür.[1] Ayrıca Çin ve Avustralya faydalı model sistemlerinde mevzuatta yenilik ve buluş basamağı kriterleri ayrı ayrı tanımlanmıştır. Oysaki mevzuatımızda faydalı model için yalnızca yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik kriteri bulunmakta ve buluş basamağı kriterinden bahsedilmemektedir. Bu nedenle mevzuatımızda -sınırları belirsiz olsa da- genişletilmiş bir yenilik kavramının benimsendiği görülmektedir.

Kanaatimizce söz konusu hükmün yazılış biçiminden kaynaklı belirsizlikler yüzünden buluş basamağında olduğu gibi problem-çözüm yaklaşımına benzer sistematik ve adım adım ilerleyen bir yaklaşım geliştirmek zor olacaktır. Bu nedenle yazar ABD’de Graham Faktörleri[2] (ikincil değerlendirmeler – secondary considerations) olarak geçen ve aşikârlık ile ilgili değerlendirmeye yönelik geliştirilen case-by-case değerlendirmeye benzer bir sistemin faydalı model sistemimiz için daha uygun olacağı görüşündedir. Buna göre adına “yenilik faktörleri” diyebileceğimiz (non-exhaustive) bir liste oluşturularak buluş konusu istemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasındaki farkın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığı irdelenebilir. Bu yapılırken “buluş konusuna katkı”nın tespit edilmesi gerektiği için normalde yenilik değerlendirmesinde kullanılmayan ancak buluş basamağına özgü olan bazı enstrümanlar da değerlendirmeye alınabilir. Ancak elbette ki, teknikteki uzman kişinin buluşa ulaşıp ulaşmayacağı ya da problem-çözüm yaklaşımı gibi değerlendirmelerden kaçınmak gerekir. Zira burada yapılmak istenen küçük de olsa bir buluş basamağı kriteri değerlendirmek değil, “küçük farklılıklar”ın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığını tespit etmek olmalıdır.

Yapılan araştırmalar sonucunda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” kriterinin kullanıldığı bir başka ofise rastlanamamıştır. Bu sebeple doğrudan karşılaştırma yapabileceğimiz bir ülke tespit edilememiştir. Bu nedenle yazar daha henüz buluş basamağının icat edilmediği ve yalnızca yenilik kriterinin bulunduğu dönemlere giderek, “küçük farklılıklar”ın o dönemde nasıl değerlendirildiğine dair örnekler tespit etmeye çalışmıştır.

Yazarın tamamen kendi izlenimlerinden yola çıkarak farklı ülkelerde patentlenebilirlik kriterlerinin aşılma zorluk seviyelerini karşılaştıran aşağıdaki gibi bir grafik ortaya konulmuştur:


Şekil 5: Farklı ülkelerde patentlenebilirlik kriterlerinin aşılma zorluk seviyeleri

Türkiye’nin yerinin grafik üzerinde nereye düştüğünü tahmin etmeye çalışalım. Ama önce hiç bitmeyen bir tartışmayı tekrar gündeme getirelim:

3.1. Teknik olmayan unsurların yenilikte değerlendirilmesi

İstemin bilinen teknikten tek farkını teknik olmayan unsurlar oluşturuyorsa, istem yeni midir?

Kanun maddesinde “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” yerine “buluş konusuna teknik katkı sağlamayan özellikler” ifadesi kullanılsa belki daha az kafa karıştırıcı olabileceği kanaatindeyiz. Bu sayede teknik olmayan özelliklerin de göz ardı edilebileceği rahatlıkla anlaşılmış olurdu. Bu haliyle ilgili hüküm yalnızca teknik özelliklerin değerlendirilmesi ile ilgilidir ve teknik olmayan özelliklerin buluşa yenilik katıp katmayacağı belirsizdir.

Patentte –bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirmesinde- bir istemin yenilik değerlendirmesi yapılırken bir özellik teknik olsun ya da olmasın eğer tekniğin bilinen durumundaki dokümanla karşılaştırıldığında o dokümanda bulunmuyorsa istem yeni kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, patent başvurusuna konu istemde yeni olan tek unsur teknik olmayan bir unsur ise, bu unsur yeniliği sağlamaktadır. Peki, faydalı modelde de teknik olmayan özellikler yenilik sağlamalı mıdır? Bir an için teknik olmayan özelliklerin yenilik sağladığını kabul edelim. Bu durumda söz konusu özelliklerin buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığına bakmaksızın istemi yeni kabul etmemiz gerekecektir. Zira Kanundaki hüküm açık bir şekilde “teknik özellikler”e yönelik yazılmıştır, teknik olmayan özellikler için böyle bir kıstas getirilmemiştir.

Yazarın görüşü teknik olmayan unsurların faydalı modelde yeni olarak kabul edilmemesi gerektiği yönündedir. Bu, sanılanın aksine patentte yapılan uygulamayla da çelişmeyecektir. Zira patentte teknik olmayan unsurların yenilik olarak kabul edildiği buluş konuları bilgisayar tabanlı buluşlarla sınırlıdır. Diğer alanlarda teknik olmayan özellikler yenilik değerlendirmesine alınmamaktadır. Durumu çok yeni bir EPO kararı üzerinden açıklayalım:

T 0552/14 (Queue message/TICKETMASTER) nolu ve 12.01.2021 tarihli karara konu başvuruyu uzman yeni olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Bunu yaparken başvuru bilgisayar-tabanlı buluşlar kategorisinde olmasına rağmen teknik olmayan özellikleri göz ardı ederek yeniliğin olmadığına karar vermiştir. Normalde bilgisayar-tabanlı buluşlarda teknik olmayan yeni özelliklerin yenilik oluşturduğu kabul edilir ve COMVIK yaklaşımı ile başvurunun buluş basamağı içerip içermediği değerlendirilirdi. Uzman başvuruyu yenilikten reddetmesine gerekçe olarak da G 2/88 (Friction reducing additive), T 172/03 (Order management/RICOH), ve T 154/04 (Estimating sales activity/DUNS LICENSING ASSOCIATES) kararlarını dayanak göstermiştir. Ancak bahsi geçen kararlar ya bilgisayar tabanlı buluşlarla ilgili değildir ya da bunlarda yenilik değerlendirmesi zaten yapılmamıştır. T 0552/14’de Kurul teknik yenilik değerlendirmesi konusunun karmaşık olduğunu ifade etmiş ve alınacak bir kararın diğer başka kanun maddelerinin yorumlanmasını da etkileyeceği için bu konuda bir karara varmaktan kaçınmıştır. Sonuç olarak kararda yeniliği irdelemeksizin buluşu yine buluş basamağı olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.[3]

T 172/03 nolu kararda ise “teknik olmayan unsurlar”ın tekniğin bilinen durumuna dahil olmadıkları ifade edilmiştir ancak T 2101/12 (Authentication binding document with signature/VASCO) nolu kararda bunun doğru olmadığı, tekniğin bilinen durumunun her şeyi kapsayabileceği ifade edilmiştir.

Kanaatimizce EPO’nun teknik yeniliğin kapsamını irdelemesi, teknik olmayan unsurların yenilik oluşturup oluşturmayacağını net bir şekilde ortaya koyması yakın zamanda zor gözüküyor. Zira yazar bu konuda EPO’yu zorlayıcı bir temyiz davası açılmasını pek olası görmemektedir çünkü bunun için başvuru sahibinin yenilikten reddedilen başvurusu için oldukça mali külfete sahip itiraz, temyiz prosedürlerini gerçekleştirmesi gerekir ki, eğer ilk değerlendirmede bariz bir hata yapılmadıysa genellikle Kurul başvurunun yeni olduğunu kabul etse bile buluş basamağına kolaylıkla saldırabileceği için yeni olmadığı gerekçesiyle reddedilen bir başvurunun sonradan buluş basamağını da sağlaması pek olası değildir. Bu nedenledir ki başvuru sahipleri olumlu sonuçlanması çok zor gözüken bu tür durumdaki başvurularını temyize götürmeyi tercih etmemektedir.

Kanaatimiz (EPO’nun T 154/04 kararına dayanarak) bilgisayar-tabanlı buluşlar haricindeki başvurularda teknik olmayan unsurların isteme yenilik niteliği kazandırmayacağı yönündedir. Zira bir buluşun teknik karakteri olduğunu göstermek için buluşun yeni olması gerekli olmasa da, yenilik ve buluş basamağı yalnızca buluşun teknik özellikleri temelinde oluşturulabileceği için bunun tersi doğru değildir.[4] Zira bir istemin yeni olabilmesi için en az bir esas teknik unsurunun tekniğin bilinen durumundan farklı olması gerekmektedir.[5] Ayrıca buluşun teknik karakterine katkı sağlamayan ve teknik unsurlarıyla etkileşimi olmayan ve teknik probleme çözüm sağlamayan unsurlar buluş basamağında değerlendirilmediği gibi yenilik değerlendirmesine de alınmamalıdır.[6] Ayrıca, istemle tekniğin bilinen durumu arasındaki tek fark sadece zihinsel aktivite farkı ise, örneğin bu fark sadece bir bilgiye dayalıysa ve teknik bir özelliği içermiyorsa, istemin yeni olduğu ileri sürülemez.[7]


Şekil 6: Renkli tuşlu piyano

Şimdi iki örnekle bu görüşleri inceleyelim: Buluş farklı renklerden tuşlara sahip bir piyano olsun. Bu tür bir başvuru bulundurduğu teknik unsurlar nedeniyle SMK m.82(2)(ç)’deki salt estetik niteliği bulunan mahsuller kapsamına girmeyeceği için araştırma yapmak gerekecektir.[8] Tekniğin bilinen durumunda da sıradan piyano olsun. Başvuru sahibi buluşu sayesinde notaların daha kolay öğrenildiğini ileri sürmüş olsun. Ancak kolay öğrenmeyi sağlayan bu avantaj bilginin sunumu biçiminde ve teknik olmayan bir etkiyi temsil etmektedir.[9] Bu nedenle kanaatimizce bu tür teknik olmayan bir fark faydalı model belgesi almak için yeterli değildir.

Bir başka örnek daha verelim. EP2008937 nolu başvuru karton bir pastil kutusuyla ilgilidir. Buluşun tekniğin bilinen durumundan tek farkı kutunun içinde pastil bulunması ve kutunun kolay açılmasını sağlayan kulak (18) unsurunun şeklidir.


Şekil 7: Karton pastil kutusu

Başvuru sahibi bu unsurun şeklini ürettiği pastilin şeklinde yapmıştır.[10] Bu farklılığın yarattığı teknik etki olarak da görme engelli kişilerin bu kulağa dokunarak kutunun içeriğinin ne olduğunu kolayca anlayabilmesini göstermiştir. Ancak Kurul bu iddianın kendisinin zaten kulağın yarattığı etkinin kutunun içeriğini tespit etmek olduğunu kabul ettiğini, kutunun içeriğinin ise sadece bilginin sunumuna dair teknik olmayan bir etkisi olduğunu ifade etmiştir.[11] Ayrıca kutunun pastil ya da bir başka unsurla doldurulmuş olmasının bir önemi yoktur, zira tekniğin bilinen durumundaki dokümanda pastilden bahsetmemiş olsa da teknikte bulunan kutu da pastil koymaya uygundur. (Bkz. Bölüm 2.6) Kurul, söz konusu başvuruyu buluş basamağı bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Kanaatimizce, bu tür bir faydalı model başvurusunda teknik olmayan böyle bir unsur, isteme yenilik kazandıramayacaktır.

Hemen aklınıza doğal olarak “peki bilgisayar tabanlı buluşa konu bir faydalı model başvurusunda nasıl değerlendirme yapacağız?” sorusu gelebilir. Yazar, teknik olmayan unsurların ağırlıklı olarak bulunduğu bilgisayar tabanlı buluşların birer sistem istemi haline getirilerek faydalı model koruması sağlamasını doğru bulmamaktadır. Zira bu, iş metotlarının dolaylı olarak korunmasına neden olacaktır, ancak bu, ayrı bir yazının konusu olacak kadar derin bir konudur. O yüzden şimdilik sadece bir örnek verelim: Aşağıdaki istem gerçek bir patent başvurusundan alınmıştır, ancak burada hayali bir senaryo üzerinden değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

İstem 1:

“‐ Müteahhit, ürün taşeronu ve bireysel kullanıcılardan oluşan talep kullanıcılarının talep ettiği ürünleri ve veya hizmetleri kendisine özel kategorize ederek işaretleme yaparak talepte bulunduğu, ilgili taleplere gelen teklifleri satıcı profilleri ile birlikte değerlendirme öncesi gözlemledikleri bir talep oluşturma modülü,

‐ Ürün taşeronu, hizmet taşeronu, tedarikçi kullanıcılarından oluşan arz kullanıcılarının, talep kullanıcıları tarafından yayınlanan talepleri gözlemledikleri ve diledikleri talepleri yanıtladıkları bir teklif veren modülü,

‐ Kullanıcıların sisteme girişi aşamasında profillerini oluşturarak kaydını sağlayan, iletilen talepleri ve teklifleri denetleyerek onaylayan, talep oluşturma modülü ve teklif verme modülü üzerinden özel ve resmi ihalelerin bilgilendirmesini, özel talep olması durumunda ihalelerin yaklaşık maliyetini hesaplayarak sonucu talep kullanıcılarına ileten sağlayan bir yönetim kontrol modülü,

içermesiyle karakterize edilen inşaat sektöründe arz talep karşılama portalı.” Yukarıdaki istemde teknik olarak kabul edilebilecek tek unsur portaldır. Talep oluşturma modülü, teklif veren modülü, yönetim kontrol modülü olarak adlandırılan unsurların hangi teknik enstrümanlarla söz konusu işleri yaptığı belirsizdir.Uzman istemde portal unsuru bulunması sebebiyle araştırma yapmış ve genelgeçer bir doküman ile buluş basamağına saldırmıştır. Başvuru sahibinin olumsuz araştırma raporundan sonra patentten faydalı modele dönüşüm talebi yaptığını farz edelim.[12] Uzman, faydalı model için araştırmasını yalnızca yenilik kriteri üzerinden yapabilecektir. Teknik olmayan unsurların faydalı modelde yenilik sağladığını kabul edersek, uzman, istemde bahsi geçen modülleri bulamadığı için istemi yeni kabul etmek zorunda kalacak ve faydalı modele belge verecektir. Kanaatimizce iş metotlarının dolaylı yollardan korunmasına olanak verecek olan bilgisayar tabanlı buluşların birer sistem istemi haline getirilerek faydalı model koruması sağlanması bu nedenle doğru bulunmamaktadır.


3.2. Buluş konusunun tespiti

“Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” ifadesindeki “buluş konusu”ndan kastedilen nedir? Bir başvurunun buluş konusu nasıl tespit edilir?

Örneğin buluş A ve B şeklinde iki farklı ana unsurun sinerjik bileşiminden oluşmuş olsun. Burada buluş konusu A mı yoksa B ile mi ilgilidir? Bunlara ek olarak bir de “c” özelliği olsun. Bu “c” özelliği B ile ilgili bir özellik. Bu durumda istem şuna benziyor olacak: A + “B+c”.  Tekniğin bilinen durumunda A+B varsa ve buluş konusunu A kabul edersek “c” belki de buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olacaktır. Buluş konusunu B kabul edersek bu durumda “c” bir anda buluşa katkı sağlayan bir özellik olacaktır. Buluş konusunu A+B bir bütün olarak kabul edersek “c” zaten buluş konusuna katkı sağlayan bir unsur olmaktadır. Buluş konusunun tespiti, aynı zamanda buluş bütünlüğü kavramıyla da ilintilidir. Kanaatimizce buluş konusunun tespiti her başvuru özelinde değerlendirilmelidir.

Kanunumuzda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in yeniliğe dahil edilmemesinin sebebi başvuru sahibinin buluşa alakasız bir unsur ekleyerek tekniğin bilinen durumundan farklılaşmasının önüne geçmek için midir? Bir örnek üzerinden düşünelim:

İstem 1: bir tost makinesi kilit mekanizması

İstem 2: istem 1’e göre kilit mekanizmasının düzgün kapatılmadığı durumda uyarı sesi veren bir hoparlör

İstem 3: istem 1’e göre tost makinesinde USB port

İstem 4: istem 1’e göre tost makinesi kilit mekanizmasının iki adet olması

Buluş konusu bir “tost makinesi kilit mekanizması” ile ilgili olsun. Ana istemde bu kilit mekanizmasının detayları bulunsun. Bağlı istem 2’de söz konusu kilit mekanizmasının düzgün kapatılmadığı durumda uyarı sesi veren bir hoparlör içerdiğini varsayalım. Bu durumda kilit mekanizması ile hoparlör arasında teknik bir etkileşim söz konusudur ve hoparlör buluş konusuna teknik bir katkı sağlamaktadır. Böyle bir yapılanma teknikte bulunmuyorsa söz konusu istem yeni olacaktır.

İstem 3’te ise tost makinesinde USB port bulunmasından bahsediyor olsun. Eğer istem 1’deki kilit mekanizması yeni ise bağlı istem 3 de yeni olacaktır. Ancak araştırmayı yapan uzman buluş konusu kilit mekanizmasına sahip bir tost makinesi bularak istem 1’in yeni olmadığını gösterirse, istem 3’teki USB port özelliği a posteriori olarak buluş bütünlüğü sağlamayacaktır. Öyleyse uzman burada buluş bütünlüğü itirazında mı bulunmalı yoksa söz konusu USB portunu buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak mı değerlendirmelidir?

Böyle bir durumda kanaatimizce; uzman, eğer başvuru bölündüğü zaman söz konusu özelliğin ayrı bir buluş konusu olabilecek niteliğe sahip olduğunu düşünüyorsa başvuruyu böldürebilir. Ancak söz konusu özellik ayrı bir buluş konusu olmayacak nitelikte bir özellik ise ve tarifnamede de farkın yarattığı teknik katkıya dair sessiz kalınmışsa uzman bu unsurun buluş bütünlüğünü sağlamadığını ve aynı zamanda buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirildiğini belirtebilir. Böyle bir durumda buluşu böldürmeye gerek yoktur.

İstem 4’te ise tost makinesinde yan yana iki adet kilit mekanizması bulunduğu belirtilsin. Ancak başvuru sahibi bunun buluşa yönelik teknik katkısıyla ilgili tarifnamede herhangi bir açıklamada bulunmamış olsun. Bu durumda uzman, bu farklılığı buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirilebilir. Tarifnamede farkın yarattığı teknik katkının belirtilmemiş olması uzman için söz konusu farka karşı kullanabileceği güçlü bir argüman sunar.[13] Bu nedenle başvuru sahiplerinin özellikle buluşlarının esas özelliği olduğuna inandıkları unsurlarını ve hangi problemin ne şekilde çözüldüğünü başvuru yaparken hazırladıkları tarifnamede detaylı ve net olarak açıklamaları çok önemlidir. Tarifnamede sadece unsurun tekniğin bilinen durumundaki dezavantajları ortadan kaldırdığı için bu şekilde seçildiğinin ifade edilmiş olması yeterli bir gerekçe değildir. Bu dezavantajlar nedir ve bunlar nasıl ortadan kaldırılmıştır, bunlar tarifnamede herhangi bir kafa karışıklığı yaratmayacak şekilde net olarak açıklanmış olmalıdır.[14]

Bir ABD Mahkeme kararında istemin konusuyla ve işleviyle ilgili olmayan bir özellik yeniliğin varlığını göstermede yeterli görülmemiştir.[15] Yine başka bazı kararlarda küçük veya bariz bazı farklılıkların yeniliğin varlığını göstermede yeterli olmadığı ifade edilmiştir.[16] Bir diğer mahkeme kararında buluşla teknikte bulunan dokümanın genel hatlarıyla aynı olması ve farklılıkların yalnızca teknikte uzman kişinin bildiği küçük hususlarda ortaya çıkması durumunda yenilikten bahsedilemeyeceğine karar verilmiştir.[17] 


4. “Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in tespiti için önerilen değerlendirme yöntemi

Buluş konusu istemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasında yapılan karşılaştırma sonucu bulunmayan özellik/unsur tespit edilir. Bu farklılığın buluş konusuna sağladığı katkı irdelenirken kesin yaklaşımlardan kaçınmak gerekir. Aşağıda sıklıkla karşılaşılan bazı farklılıklar listelenmiştir. Sonraki bölümde bu durumlara yönelik örnekler/açıklamalar da sunulmuştur. İstemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasında yalnızca bu tür farklılıkların olduğu durumlarda uzman tarifnamede bu farklılığın gerekçesine yönelik bir açıklama yapılıp yapılmadığına bakar. Eğer tarifnamede ikna edici bir açıklama varsa yenilik kabul edilir ancak açıklama yoksa ya da yeterli değilse olumsuz rapor hazırlanır:

  1. Fiziksel bir unsurun boyutunun, oranının, ağırlığının, uzunluğunun, renginin vb. değiştirilmesi, bir unsurun güçlendirilmesi (Change of proportions, degree, color or size)
  2. Unsurun farklı sayıda (adette) bulunması
  3. Malzemenin değiştirilmesi (Substitution of materials)
  4. Aradaki farkın unsurun iyi bilinen bir özelliği olması
  5. Aradaki farkın aslında buluşa dezavantaj getiren işlevsiz bir modifikasyon ya da rastgele bir seçim olması (Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice)
  6. Buluşa ait esas olmayan unsurlarda değişiklik olması (Alteration of unessential parts)
  7. Unsurun farklı bir şekle sahip olması (Change of shape or form)
  8. Özel-genel yaklaşımı (Generic vs. specific)
  9. Aralık belirten istemler (Selection invention)
  10. Unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması (Substitution of well-known equivalents)
  11. Bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi (Mere aggregation of old elements, juxtaposition)
  12. Aradaki farkın teknik olmayan unsurları kapsaması

Yazar yukarıdaki listedeki bazı durumların normal koşullarda buluş basamağı değerlendirmesinde ele alındığının farkındadır ancak teknik katkının değerlendirmesinin yalnızca yenilik kapsamında yapılabilmesi mümkün değildir. Bunun için buluş basamağındaki bazı enstrümanların değerlendirmeye alınması gerekecektir. Ancak elbette ki bu yapılırken problem çözüm yaklaşımına girilmesi ya da teknikte uzman kişinin buluşa aşikâr bir biçimde ulaşıp ulaşmayacağının tespit edilmesi doğru değildir. Bu liste Kanun gerekçesinde belirtilen “küçük farklılıklar”ın tespiti için kullanılabilir.

Teknikle istem arasında birden fazla “küçük farklılık” olması da söz konusu olabilir. Bu durumda bu farklılıkların birbiriyle etkileşim halinde olarak buluş konusuna bir etkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sırf teknikten çok sayıda “küçük farklılık” içeriyor diye buluş yeni kabul edilmemelidir.

Olumsuz araştırma raporunun ardından başvuru sahibi farklılığın buluşa ne gibi bir teknik katkı sağladığını açıklayarak itiraz edebilir. Ancak burada yapılan açıklamalar tarifname kapsamını aşan nitelikteyse ve uzman tarifnameden bu argümanları destekleyici bir husus bulamıyorsa itiraz kabul edilmeyecektir.[18]

Bu yöntem sayesinde uzman sadece tekniğin bilinen durumundan farklılaşmak amacıyla eklenmiş/değiştirilmiş bir unsur sayesinde başvuruya belge verilmesine engel olacağı gibi, tersi durumda da başvuru sahibine bunun aksini ispat etmek için bir şans verilecektir. Bu sayede örneğin başvuru sahibi araştırma raporuna itirazında sunacağı gerekçeleriyle uzmanı ikna ederek belge alabilecek ve ileride bu faydalı model belgesine yönelik bir hükümsüzlük davası söz konusu olursa, başvuru sahibinin uzmanla yaptığı bu yazışma da Mahkemedeki değerlendirmede büyük fayda sağlayacaktır.

Böyle durumlarda ispat yükünün başvuru sahibine yüklenmesinin örneklerine EPO’da da rastlanmaktadır. Örneğin buluş konusu istem ile tekniğin bilinen durumu yalnızca bir parametre ile farklılık gösteriyorsa EPO öncelikle yenilik olmadığına dair itirazda bulunmakta ve başvuru sahibinden aksini ispat etmesini beklemektedir.[19] Yine ABD’de de buluş konusu istem ile önceki teknik arasındaki tek fark, farklı bir sayısal aralık ya da adet ise başvuru sahibinden bu aralığın/sayının neden seçildiğinin açıklanması istenir. İspat yükünün burada başvuru sahibine bırakılmasındaki temel amaç bilinen bir teknolojinin sınırlarında dolanarak istemlerini önceki teknikteki boşlukları doldurarak oluşturmalarının önüne geçmektir. Başvuru sahibi, seçilen belirli aralığın buluşun başarısı için “kritik” olduğunu göstermelidir.[20]

Başka ofislerdeki uygulamalar değerlendirilirken onların mevzuatının bağlamından ve ortaya konuluş amacından izole bir biçimde hareket edilirse hatalı değerlendirmeler yapmak kaçınılmaz olabilir. Örneğin EPO’da bir unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması yenilik sağlamak için yeterlidir. Biz de EPO üyesi bir ülke olduğumuza göre aynısını biz de uygulayalım yaklaşımı burada doğru olmayacaktır. Zira öncelikle EPO’da faydalı model sistemi mevcut değildir ve EPO’nun patentte uyguladığı katı yenilik yaklaşımının altında yatan temel neden EPC m.54(3)’te tanımlanan “E doküman” türündeki dokümanların nasıl ele alınacağına dayanmaktadır.[21] Hem çifte patent korumasının (double patenting) önüne geçmek hem de başvuru sahibinin önceki başvurusunun yeni başvurusunu haksız yere öldürmesini engellemek için geliştirilmiş bu hüküm bizim faydalı modellerde geliştirmek istediğimiz yenilik kriterinin amacıyla örtüşmemektedir. Kaldı ki Paris Sözleşmesine göre ülkelere faydalı model koruması için belli temel kurallar dışında bir kısıtlama getirilmemiş ve geniş serbestlik tanınmıştır. Bu bakımdan bizim faydalı model mevzuatımızın EPO’nun patent uygulamalarına paralel olması gerekmez. Hatta faydalı modeldeki uygulamamızı patentteki kendi uygulamamıza benzetmeye çalışmak da kanaatimizce doğru değildir, zira yenilik kriteri farklı hükümlere dayanmaktadır.

Örnek:

Şimdi hayali bir örnekle uygulamanın işleyişini canlandırmaya çalışalım. Aşağıda bir çalışma masasıyla ilgili buluşa ait istemlerin faydalı model yenilik kriteri değerlendirmesini yapalım. Bu örnek özelinde yalnızca sistemin işleyişi gösterilmek istendiğinden –karışıklık yaratmamak adına- başvurunun buluş bütünlüğü kriterini sağladığı varsayılacaktır.

  1. Bir çalışma masası olup, özelliği, bir üst parça ve bu üst parçaya bağlanmış ve ona destek sağlayan en az üç ayak içermesidir.

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanın ise dört ayaklı bir yemek masası olduğunu varsayalım. Söz konusu yemek masası istem 1’in yeniliğini ortadan kaldıracak mıdır?

Teknikteki yemek masası bir üst parça ve bu üst parçaya bağlanmış ve ona destek sağlayan en az üç ayak (dört ayak) içermektedir. İstemde “en az” ifadesi geçmeseydi de yemek masasının yine de “üç ayak” içerdiğini öne sürebilirdik. Zira dört ayaklı bir yemek masasının üç ayağı ve buna ek olarak fazladan bir ayağı daha vardır. Yenilik karşılaştırması yapılırken istemdeki özelliklerin dokümanda olup olmadığına bakılmakta, dokümanda ekstra özelliklerin bulunması ya da daha karmaşık özelliklere de sahip olması önem arz etmemektedir.

İstem ile doküman arasındaki bir diğer fark istemin çalışma masası, dokümanın ise bir yemek masası olmasıdır. Ancak Bölüm 2.6’da belirtildiği üzere söz konusu yemek masası aynı zamanda bir çalışma masası olarak da kullanılabileceği için yenilik incelemesinde bu fark dikkate alınmayacaktır. Sonuç olarak bahsi geçen yemek masası standart yenilik testi uygulandığında istem 1’in yeniliğini ortadan kaldırmaktadır. Peki faydalı model mevzuatımızdaki yeni hükme dayanarak başvuru sahibi böyle bir durumda üç ayak kullanılmasının tarifnamede belirtildiği üzere masanın sallanma probleminin önüne geçerek buluşa teknik katkı sağladığını ileri sürebilir mi? Ancak bu durumda istemini “en az üç ayak” olarak değil “üç ayak” olarak düzenlemeliydi. Böyle bir durum olsaydı bile uzman masanın sallanma probleminin üç ayaklı yapılanmalarla çözülmesini teknikte yaygın genel bir bilgi (common general knowledge) olarak değerlendirirerek istemin yeni olmadığı konusundaki görüşünü sürdürebilirdi.[22]

Bu tür değerlendirmelerde genellikle iki karşıt görüş ortaya çıkar. İlki “buna da belge verilir mi” diyen gruptur. Buna cevaben eğer tekniğin bilinen durumunda bir örneği bulunamamışsa ve benzerlerinden farklı bir teknik etkiye de sahipse neden olmasın diyebiliriz. İkinci grup ise “elbette belge vereceğiz, buluş basamağı değerlendirmesine giremeyiz” diyen gruptur. Buna da cevaben yapılan işlemin problem çözüm yaklaşımı gibi gerçek bir buluş basamağı değerlendirmesi olmadığı, buluşun çözdüğü problemin dikkate alınmasının nedeninin mevzuatta bahsi geçen “katkı”nın tespiti için gerekli olduğu söylenebilir.

Masa istemine bağlı diğer istemleri inceleyelim:

  1. İstem 1’e göre bir çalışma masası olup özelliği bahsedilen üst parçaya bağlanmış ayakların 73,5 cm uzunluğunda olmasıdır.

İstemde bahsedilen ebatla ilgili detayların tekniğin bilinen durumunda bire bir karşılıklarını bulmak büyük ihtimalle mümkün olmayacaktır. Ancak söz konusu spesifik ebatın buluş konusuna katkı sağlamayan bir özellik olduğu ileri sürülebilir. Çok istisnai durumlarda, örneğin buluşun başka şekilde çalışmasının mümkün olmadığı ya da en iyi o boyutta çalışacağının ispatı söz konusu ise ebat farklılıkları bir anlam ifade edebilecektir. Aksi takdirde istem 2’deki türde bir yapılanma yeni kabul edilmeyecektir.

  1. İstem 1’e göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın üzerinde transparan malzemeden yapılmış bir katman bulunmasıdır
  2. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen ayakların yere değen uçlarında dayanıklı malzemeden mamul bir tabaka bulunmasıdır.
  3. İstem 4’e göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen ayakların yere değen uçlarında bulunan dayanıklı malzemenin alüminyum olmasıdır.

Söz konusu istemlere karşı elimizde üzeri cam tabaka ile kaplı ve ayaklarının ucunda da bakır tabakaların olduğu bir masa olduğunu varsayalım. Bu durumda cam tabaka “transparan malzemeden yapılmış bir katman” yerine geçeceği ve ayakların ucundaki bakır tabakalar da “dayanıklı malzeme” olacağı için istem 3 ve 4’ün yeniliğinden söz edilemeyecektir.

İstem 5’te ise dayanıklı malzemenin alüminyum olması söz konusudur ve teknikte bilinen masada ise bakır tabaka alüminyumu karşılamamaktadır. Bu durumda istem 5 standart bir yenilik testinde söz konusu dokümana göre yeni olacaktır. Peki faydalı model mevzuatımıza göre yeni kabul edebilir miyiz? Bakır yerine alüminyumun kullanılmış olması buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik midir? İstem 5 ve bağlı olduğu istem 4’te ayakların yere değen uçlarına dayanıklı malzeme eklendiği belirtilmiştir. Anlaşılan buradaki amaç ayak uçlarının yıpranmasının önüne geçilmesidir. Aynı amaç bakır malzeme kullanılarak da gerçekleştirilebileceğine göre uzman bu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olduğunu ileri sürebilir. Peki başvuru sahibi alüminyumun daha ucuz ya da hafif olması nedeniyle teknik katkı sağladığını ileri sürerse ne yapılmalı? Bu durumda bu özelliklerin alüminyumun iyi bilinen karakteristik özellikleri olması sebebiyle yaygın genel bilgi (common general knowledge) olarak değerlendirilmesi mümkündür.[23]


Şekil 8: Masa lambalı çalışma masası

6. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın bahsedilen ayaklara bağlantısını sağlayan vidalar içermesidir.

7. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın doğal görünümlü ağaç kütüğü şeklinde olmasıdır.

8. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, üzerine konumlandırılan ahşap görünümlü bir masa lambası içermesidir.

Teknikte bulunan dokümanda masanın üst parçasının ayaklarla bağlantısı cıvata ve somunlarla sağlanmış olsun. İstem 6’da vidalarla gerçekleştirilen bu işlem tekniğin bilinen durumundan yalnızca iyi bilinen bir eşdeğer unsurla ayrıldığı için buluş konusuna katkı sağlamayan teknik unsur olarak kabul edilecektir.

İstem 7’de masanın üst parçasının görsel şekli teknik yönü bulunmayan bir tasarım olarak değerlendirilerek yeni olmadığı ifade edilecektir.

İstem 8’de masanın üzerinde bir masa lambası bulunması teknik olarak birbiriyle etkileşim halinde olmayan ve bilinen iki unsurun bir araya (yan yana) getirilmesi (juxtaposition/collocation) olarak değerlendirilir. Zira masa ve masa lambası ayrı ayrı çalışmaktadır ve birbirleriyle bir etkileşimi bulunmamaktadır. Lambanın masanın üzerine konumlandırılması ya da çalışma masasında çalışılması için gerekli ışığı sağlaması vb. argümanlar bu iki unsurun teknik etkileşim içine girdiğini ispatlamada yetersizdir.

Sonraki bölümde yukarıda sayılan 12 farklılığa yönelik örnekler ve açıklamalar sunulacaktır.

5. Örnekler ve Açıklamalar

Her bölüm için açıklama yapılırken farklılığın hem yenilik yarattığı hem de yenilik sağlamadığı örnekler gösterilmeye çalışılmıştır. Burada atıf yapılan ofisler ve kararları kavramları açıklamakta kullanılmıştır. Bazı örnekler buluş basamağı değerlendirmelerinden alınmıştır.

I. Fiziksel bir unsurun boyutunun, oranının, ağırlığının, uzunluğunun, renginin vb. değiştirilmesi, bir unsurun güçlendirilmesi (Change of proportions, degree, color or size)

Buluş basamağının henüz geliştirilmediği dönemden bir örnek verelim: Buluş, belirli bir şekle ve pürüzlü kenarlara sahip kaldırım taşları ile ilgilidir. Aynı şekle sahip, ancak kenarları daha az pürüzlü olan kaldırım taşları ise tekniğin bilinen durumunda bulunmaktadır. Önceki taşların kenarlarını daha pürüzlü hale getirmek, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yalnızca derece değişikliği (kademe sıklığındaki değişiklik) olarak kabul edilmiş ve patentlenebilir bulunmamıştır.[24]

Ancak, kademe sıklığındaki değişiklik farklı amaçlar ve unsurlar söz konusu olduğunda patentlenebilir de kabul edilebilir. Örneğin demir testeresi bıçağının bir kenarında, karşı kenardaki setten daha geniş bir diş seti yapmak patentlenebilir bulunmuştur.[25]

İstemde bir unsurun boyutunun spesifik olarak verilmiş olması (örneğin uzunluğu 156,5 cm, genişliği 132 cm olan…) durumunda bunun buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

ABD’de Federal Mahkeme, önceki teknik ile istemler arasındaki tek farkın, cihazın göreli boyutları olduğunu tespit etmiştir. Ancak bu göreli boyutlara sahip bir cihazın önceki teknik cihazdan farklı bir şekilde çalışmayacağına bu nedenle de teknikte bir farklılaşma söz konusu olmadığına karar vermiştir.[26] Yine sadece biçim, oran veya derece değişikliğini içeren ve bu sayede yenilik sağlayan bir buluşun patentlenebilir bir buluş olarak kabul edilmez.[27]

Belli bir unsur için farklı renk kullanılması genelde buluşa farklılık katmamakla birlikte, nadir durumlarda belli bir rengin kullanımı teknik farklılık yaratabilmektedir.

Forklift türü bir araçla kaldırılabilecek “büyüklükte ve ağırlıkta” bir kereste paketine yönelik istemler, el ile kaldırılabilen önceki tekniğe ait kereste paketleri ile karşılaştırıldığında yalnızca paketin boyutuna ilişkin sınırlamalar içermesi sebebiyle tekniğin bilinen durumundan farklılaşamadığı sonucuna varılmıştır.[28]

“Yalnızca bir boyutun optimizasyonu veya öğelerin yalnızca yeniden düzenlenmesi gibi bariz değişiklikler”in[29] (modifikasyonlar) patentler için “E” doümanlarla istemi karşılaştırırken yapılan yenilik değerlendirmesinde “daha geniş yenilik” (broader novelty) kavramı kapsamında yeni kabul edilmemesi önerilmiştir.[30]


II. Unsurun farklı sayıda (adette) bulunması

Bazen istemle teknikte bulunan dokümandaki bir unsurun adedinde farklılık olabilmektedir. Bir unsurun farklı adette bulunması genellikle buluşa anlamlı bir katkı sağlamamakla birlikte bazı durumlarda önemli olabilmektedir. Bu nedenle sırf adet farkı bulunan durumlarda aradaki farkın buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak nitelendirilmesi ve başvuru sahibinin (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ikna edici bir argüman sunması halinde yeniliğin kabul edilmesi kanaatimizce uygundur.

Buluşun gerçekleşmesinde katkısı olmayan rastgele sayı farklılıkları kabul edilmeyecektir. Örneğin bir havalandırma ünitesinde teknikte hava geçişini sağlayan üç delik olsun, buluşta dört delik varsa ve başvuru sahibi delik sayısının artmasının daha iyi hava akışına katkı sağladığını iddia etmesi faydalı model almasına yeterli olmayacaktır, zira bu katkı teknikte uzman kişinin yaygın genel bilgisi dahilindedir.

Bazı durumlarda bir unsurun sayısının arttırılmasının teknik zorlukları vardır ve başvuru sahibi bu zorlukları aşarak buluşu ortaya koyduğunu iddia edebilir. Örneğin bir anakart devresinde teknikte bilinen 3 USB port yerine istemde 6 USB portu bulunuyor olsun. Başvuru sahibi de USB port sayısının arttırılmasının ısınma vb. pek çok teknik zorluk ortaya çıkardığını ve buluşun bunların üstesinden geldiğini iddia etmiş olsun. Ancak bu zorlukların aşılmasını sağlayan özelliklerin de istemde bulunması gerekir, zira bu esas unsurlar bulunmayan bir istem buluşun gerçekleştirilmesini sağlayamayacaktır. İsteme bu özelliklerin eklenmesiyle buluş zaten yalnızca port sayısıyla değil, başka özellikleriyle de teknikten farklılaşacağı için yeni olacaktır. Ancak bu özelliklerden tarifnamede bahsedilmediyse, bunların sonradan başvuruya eklenmesi mümkün değildir.

Tek bir transistörün devredeki etkisi temelde elektronik bir anahtar gibidir. Ancak pek çok transistörün bir mikroişlemci oluşturmak amacıyla bir araya getirilmesi ile sinerjik bir etki oluşur ve bu sayede veri işleme vb. teknik etkiye sahip işlemler yapılabilir.[31] Bu da bir unsurun sayısının arttırılmasını yarattığı sinerjik etkiye çarpıcı bir örnektir.

Bir ABD Mahkemesi kararında, yeni ve beklenmedik bir sonuç üretilmedikçe, yalnızca bir unsurun sayısının arttırılmasının patentlenebilir bir önemi olmadığına karar verilmiştir.[32]

Buluş konusu istem ile önceki teknik arasındaki tek fark, farklı bir sayısal aralık ya da adet ise başvuru sahibinden bu aralığın neden seçildiğinin açıklanması istenir. İspat yükünün burada başvuru sahibine bırakılmasındaki temel amaç bilinen bir teknolojinin sınırlarında dolanarak istemlerini önceki teknikteki boşlukları doldurarak oluşturmalarının önüne geçmektir. Başvuru sahibi, seçilen belirli aralığın buluşun başarısı için “kritik” olduğunu göstermelidir.[33]

III. Malzemenin değiştirilmesi (Substitution of materials)

Tekniğin bilinen durumundan farklı olarak “sadece bir malzeme bir başkasıyla değiştirilmişse ve değiştirilen malzeme, onu daha önce kullanılan malzemeden ayıran iyi bilinen özellikleri nedeniyle kolayca tahmin edilebilir bir şekilde gerçekleştirilmişse”[34] söz konusu özelliğin buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

IV. Aradaki farkın unsurun iyi bilinen bir özelliği olması

Bazı durumlarda istem ile teknikteki doküman arasındaki fark unsurun iyi bilinen bir özelliği olmaktadır. Örneğin buluş, alüminyumdan yapılmış bir bina yapısı ile ilgilidir. Önceki tekniğe ait dokümanda, aynı yapı açıklanmıştır ancak malzemenin hafif bir malzeme olduğu söylenmiş, alüminyum kullanımından bahsedilmemiştir.[35] Böyle bir durumda alüminyumun hafif bir malzeme olmasının onun iyi bilinen bir özelliği olması gerekçesiyle söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan (her ikisi de hafif materyal) bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

V. Aradaki fark aslında buluşa dezavantaj getiren işlevsiz bir modifikasyon ya da rastgele bir seçim olması (Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice)

Eğer buluş tekniğin bilinen durumunun öngörülebilir dezavantajlı bir modifikasyonunun sonucuysa ve bu öngörülebilir dezavantaja beklenmedik bir teknik avantaj eşlik etmiyorsa[36] söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir. Yine eğer buluş yalnızca önceki tekniğe ait bir cihazın işlevsel olmayan keyfi bir modifikasyonunun veya bir dizi olası çözüm arasından yalnızca keyfi bir seçimin sonucu ise, benzer bir değerlendirme yapılabilir.[37]

Genellikle kimyasal konulu buluşlarda ortaya çıkan bu sorunlara benzer durumlar faydalı modele konu buluşta da bulunuyorsa, benzer bir yaklaşımın uygulanabileceği düşünülmektedir.

VI. Buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişiklik (Alteration of unessential parts)

Avustralya’da buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişikliğin buluşa yenilik getirmeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre önce istemle teknikteki doküman arasındaki fark tespit edilir ve bu farkın buluşun esas özelliği olup olmadığı irdelenir.[38] Bir unsurun ana istemde bulunuyor olması onu otomatik olarak buluşun esas özelliği haline getirmez.[39]

Bağlı bir istem, bağımsız isteme buluşun çalışmasını etkilemeyen önemsiz bir özellik ekliyorsa, bu özelliğin istemin esas bir özelliğini oluşturması olası değildir. Bu tür durumlarda, bağımsız istemin yeni olmadığı yönündeki görüşe ek olarak bağlı istemin de yeni olmadığı öne sürülür.[40]

Benzer bir yaklaşım Rusya’da da bulunmaktadır. Rusya’da yeni ve sanayiye uygulanabilir buluşlar faydalı model ile korunabilmekte, buna ek olarak yenilik değerlendirmesinde sadece buluşun esas özelliklerinin dikkate alındığı belirtilmektedir. [41] Bir unsurun esas özellik olup olmadığının tespiti ise şu şekilde yapılmaktadır: Eğer bir özellik geri kalan esas özelliklerle birlikte faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca ulaşmayı sağlıyorsa ve bu özelliğin yokluğunda istenen teknik sonuca ulaşılamıyorsa o özellik esas özelliktir.[42] Esas olmayan özellikler ise yenilik değerlendirmesine dahil edilmemektedir.

Alman Yüksek Mahkemesi, “Air-Breathing Hose” kararında, bir unsurun bulunmamasının, ancak patent sahibi bu unsuru buluşun esas bir özelliği olarak tanımlamış olması halinde ihlali ortadan kaldıracağını tespit etmiştir.[43]

İngiliz patent sisteminde de benzer uygulamalar gözlemlenmektedir. Eğer aradaki fark esas olmayan özelliklerdeki farklar ise yenilikten söz edilememektedir.[44]

Mevzuatımızdaki “buluşa katkı sağlamayan teknik özellik” ifadesinde geçen özelliklerin buluşa katkı sağlamamasının nedeni buluşun esas bir unsuru olmamalarından kaynaklanıyor olabilir. Zira buluşun esas özelliği geri kalan esas özelliklerle birlikte faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca ulaşmayı sağlar ve bu özelliğin yokluğunda istenen teknik sonuca ulaşılamayacaktır. Esas olmayan bir özellik ise faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca bir katkı sağlamayacaktır.

Kanunda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” hükmü yerine, kanaatimizce Avustralya’daki gibi “buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişiklikler”in yenilik kriterinde dikkate alınmaması hükmü bulunsaydı daha az kafa karışıklığı yaratacağı düşünülmektedir.

VII. Unsurun farklı bir şekle sahip olması (Change of shape or form)

Yapılan yenilik değerlendirmesinde istemle karşılaştırılan doküman arasında unsurun şeklinde ya da biçiminde farklılık varsa ve uzman bu farklılığın yarattığı katkıyı net olarak göremiyorsa bu farklılığı buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak niteleyip başvuru sahibinin söz konusu katkıyı (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ortaya koymasını bekleyebilir.

Buluş bir şişe ve şişenin boynunu örtecek şekilde uyarlanmış, belden yukarısı insan figürü şeklinde içi boş bir eleman içeren bir reklam gösterme cihazı olup, burada içi boş eleman ve şişe birlikte şeklen bir insan vücudu izlenimi vermektedir. Başvuru sahibi, kolların dizilişi dahil olmak üzere vücudun üst kısmındaki belirli sınırlamaların önceki teknik tarafından öğretilmediğini ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme bu farkın yalnızca estetik bir tasarım değişikliği olduğu için patentlenebilir bulmamıştır.[45]

Ancak bunun aksine durumlar da söz konuşu olabilir. Örneğin istemde belirli bir nem ve yağ içeriğine sahip kızarmış patates cipsleriyle ilgiliyken, önceki teknik, daha yüksek nem içeriğine sahip parmak patates kızartmalarıyla ilgili olsun. Yukarıdaki şişe örneğinde olduğu gibi, bazı durumlarda, bir ürünün belirli şeklinin patentlenebilir bir önemi olmadığı kabul edilirken, böyle bir durumda Kurul ürünün şeklinin (cips) önemli olduğuna karar vermiştir, çünkü burada cips ile patates kızartmasının nem ve yağ oranları şekillerinden dolayı farklı sonuçlar doğurabilmektedir, bir başka deyişle patateste belirli bir nem oranını tutturmak için bu iki farklı ürün birbirinin yerine kullanılamayacaktır[46] (Buradaki örnek bir patent başvurusudur, bu nedenle buluş konusu faydalı modele uygun olmayabilir, bu örnek sadece fikir vermek amacıyla sunulmuştur).

Şekil 9: Patates cipsi şekli ve kutuya yerleştirilme biçimi

Yine cipslerden bir diğer örnek verelim. Patates cipslerinin belli bir şekilde oluşturulmasının cipslerin aynı kalınlıkta ve düzgünlükte standart bir şekilde üretilmesini sağlıyorsa ya da kutunun içinde kırılmadan düzgün bir biçimde paketlenmesini sağlıyorsa bunlar da teknik bir etkidir ve bu tür bir şeklin tekniğin bilinen durumundan farklılık arz ettiği kabul edilir.[47]


VIII. Özel-genel yaklaşımı (Generic vs. specific)

Spesifik bir açıklama yenilik testinde jenerik bir açıklamanın yeniliğini ortadan kaldırır ancak jenerik bir açıklama normalde spesifik bir açıklamanın yeniliğini ortadan kaldırmaz. Teknikte bilinen bakır, istemdeki metalin yeniliğini ortadan kaldırır. Ancak çeliğin ya da camın yeniliğini ortadan kaldırmaz. Ya da metal, bakırın yeniliğini ortadan kaldırmaz. [48] Ancak faydalı model mevzuatımızda bu farklar değerlendirilirken farklılığın buluş konusuna teknik katkı yapıp yapmadığı irdelenebilir. Örneğin istemde bir unsurun çelik olduğundan bahsediyor olsun ve teknikte bulunan dokümanda bu unsurun metal olduğundan bahsetsin. Bu durumda unsurun çelik olmasının buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirildiği belirtilebilir. Eğer başvuru sahibi (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) itirazında aksini ispat edebilirse uzman argümanı kabul edebilir.


IX. Aralıklı belirtilen istemler (selection invention)

Spesifik bir aralık belirtilen istemlere daha çok ilaç ve kimya başvurularında rastlanmakla birlikte zaman zaman bu tür istemler faydalı modellerde de karşımıza çıkmaktadır.

Buluşun olası alternatifler arasından sadece bir seçim olması buluşu tekniğin bilinen durumundan farklılaştıramayacaktır. Patentlenebilir olacak bir seçim, bir avantaj sağlamalı veya bazı dezavantajlardan kaçınmaya imkân vermelidir. [49]

Örneğin başvuru içten yanmalı motor için bir piston halkası ile ilgili olsun ve istemde piston halkasının çapının 95 mm olduğu belirtilsin. Tekniğin bilinen durumundaki dokümanda ise içten yanmalı motorda kullanılan çapı 70-105 mm olan bir piston halkasından bahsediliyor olsun. Böyle bir durumda standart yenilik testinde istem yeni olarak kabul edilecektir.[50] Ancak faydalı model mevzuatımıza göre böyle bir farklılığın buluş konusuna teknik katkı sağlamadığı ileri sürülerek istemin yeni olmadığı ifade edilebilir. Başvuru sahibinin (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ikna edici argümanlar sunması halinde yenilik kriterinin sağlandığı kabul edilebilir.


X. Unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması (substitution of well-known equivalents)

Bir unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması EPO’da isteme yenilik niteliği kazandırmaktadır. Örneğin buluş, sadece hareket gücünün bir elektrik motoru yerine bir hidrolik motor tarafından sağlanmasıyla bilinen bir pompadan farklılık gösteren bir pompa ile ilgili ise yeni kabul edilmektedir.[51] Ancak kanaatimizce faydalı model mevzuatımızda istemdeki söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığının irdelenmesinde fayda vardır. Bu düşüncenin temel çıkış noktası ise WIPO’nun “broader novelty” olarak tanımladığı kavramdır:[52]

“Genişletilmiş yenilik: isteme konu buluş daha önceki başvuruda tam olarak açıklanmasa bile (açık veya doğal olarak), ikisi arasındaki farklar küçükse (örneğin, unsurun iyi bilinen bir eşdeğeriyle değiştirilmesi), istem yeni kabul edilemeyecektir.”[53]

Burada hemen ifade etmek gerekir ki, WIPO’nun yaklaşımı faydalı modellerle ilgili olmayıp, yalnızca yenilik değerlendirmesinin mümkün olduğu “E dokümanlar”ın başvuruyla karşılaştırılması sırasında yapılan değerlendirmedir.

EPO’nun katı yenilik yaklaşımı diğer ülkelerden bu açıdan farklıdır. Örneğin USPTO’da da bazı mahkeme kararlarında unsurların aynı işleve sahip aynı şekilde çalışan eşdeğerlerinin de istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği değerlendirilmiştir.[54]

Çin’de de geleneksel araçların doğrudan ikamesi söz konusuysa istemin yeniliğinden bahsedilememektedir. Örneğin buluş bir cihazın vidayla tutturulmuş bir parçasından bahsediyor olsun. Tekniğin bilinen durumundaki dokümanda cıvata ile tutturulduğundan bahsediyorsa istem yeni kabul edilmemektedir.[55]

Bir istemde teknikten farklı olarak basmalı düğme (push-button) yerine dokunmatik düğme (touch button) kullanılmış olması iyi bilinen unsurların birbiri yerine kullanılması olarak değerlendirilebilir.

Avustralya’da ise “Doctrine of Mechanical Equivalents” olarak geçen mekanik eşdeğerler doktrinine göre buluş ile tekniğin bilinen durumu arasındaki farkın, önemli olmayan bir özelliğin bariz bir eşdeğeriyle ikame edilmesi buluşa yenilik sağlamamaktadır. Mahkemeler istemdeki bir özelliğin tekniğin bilinen durumunda mekanik (yani işlevsel) bir eşdeğeri varsa, bu özelliğin ipso facto gereksiz olması gerektiği görüşünü benimsemiştir.[56]

Almanya’da yenilik değerlendirmesinde iyi bilinen eşdeğerlerin de yeniliği ortadan kaldırmakta kullanıldığı bilinmektedir.[57] İstemde belirtilmeyen ancak uzmanın -yaygın genel bilgi temelinde, araştırmaya veya değerlendirmeye ihtiyaç duymadan- eşdeğer olarak hemen anladığı çözümler (yani, istemde belirtilen çözümün esaslı olmayan varyasyonları) yenilik sağlamamaktadır.[58]

ABD’de bazı mahkeme kararlarında unsurların aynı işleve sahip aynı şekilde çalışan eşdeğerlerinin de istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği değerlendirilmiştir.[59]


XI. Bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi (mere aggregation of old elements, juxtaposition)

Bazen istemde, bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi söz konusu olabilir. Bu unsurlar birbirinden bağımsız bir şekilde ve aralarında herhangi bir işbirliği olmadan hareket eder ve birleşik bir mekanizma oluşturmaz.[60]  Eğer iki unsurun birbiriyle etkileşimi varsa ve bunlar tek bir üniter yapı oluşturuyorsa[61] bir birleşimden (combination) bahsedebiliriz, yoksa bu sadece basit bir yan yana getirme (mere aggregation / juxtaposition / collocation) olur.

EPO’da bu şekilde yan yana getirilmiş ve aralarında bir etkileşim olmayan unsurlara ait buluş basamağı kriteri ayrı ayrı değerlendirilir.[62] Unsurlar arasındaki işlevsel etkileşim, örneğin her bir unsurun teknik etkilerinin toplamından daha büyük olmalıdır. Başka bir deyişle, unsurların etkileşimleri sinerjik bir etki oluşturmalıdır. Böyle bir sinerjik etki yoksa, istemde yalnızca özelliklerin bir araya toplanmasından, basit bir şekilde yan yana getirilmesinden fazlası yoktur.[63] Örneğin tek bir transistörün devredeki etkisi temelde elektronik bir anahtar gibidir. Ancak pek çok transistörün bir mikroişlemci oluşturmak amacıyla bir araya getirilmesi ile sinerjik bir etki oluşur ve bu sayede veri işleme vb. teknik etkiye sahip işlemler yapılabilir.[64]

Buluş yalnızca, bilinen cihazların normal şekilde işleyen ve bariz olmayan herhangi bir çalışma ilişkisi üretmeyen unsurların yan yana yerleştirilmesinden veya ilişkilendirilmesinden ibaret ise EPO’da bu tür buluşların buluş basamağı içermediği kabul edilir. Örneğin sosis üretmeye yönelik bir cihaz, bilinen bir kıyma makinesinin ve bilinen bir doldurma makinesinin yan yana yerleştirilmesinden ibaret ise burada buluş basamağından bahsedilemez.[65]

Bir buluşu tanımlayan unsurlar işlevsel olarak birbirine bağlı değilse ve buluş her unsurun sadece yan yana getirilmesi ise, buluş basamağından bahsedilemez.[66] Örneğin bir otomobil başvurusunda istemde, teknikte bulunan dokümandan farklı olarak aydınlatma aparatı (D) ve cam silecek aparatı (E) bulunuyor olsun. Bu unsurların teknikte otomobillerde kullanıldığı biliniyor olsun. Bu iki unsur birbiriyle işlevsel olarak etkileşen unsurlar değildir. Bu nedenle bu iki unsurun buluş basamağı kriteri ayrı ayrı değerlendirildiğinde istemin buluş basamağı içermediği tespit edilecektir.[67]

Avustralya’da ise birbirleri arasında etkileşim olmayan unsurların yeniliği ayrı ayrı değerlendirilir, buna göre eğer bu unsurlardan biri bile yeniyse istem yeni kabul edilir. Ancak istem bilinen unsurların bir araya getirilmesinden oluşuyorsa istemin yeniliğinden söz edilemez.[68] Yukarıda verilen EPO’daki sosis üretmeye yönelik bir cihaz örneğinde olduğu gibi, bilinen bir kıyma makinesinin ve bilinen bir doldurma makinesinin yan yana yerleştirilmesi patentlenebilir kabul edilmeyecektir.[69]

Yazar yukarıdaki örneklerde olduğu gibi bilinen unsurların aralarında herhangi bir etkileşim olmadan salt yan yana getirilmesinin faydalı model mevzuatımızda buluş konusuna katkı sağlamayan teknik unsurlar olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı görüşündedir.

Örneğin buluş bir lehim seti ile ilgili olsun. Başvuru sahibi kullanıcıların bir lehim işlemi yaparken ihtiyaç duyacakları tüm ekipmanın bir araya getirildiği bir kit oluşturduğunu ileri sürsün. Kit içerisinde havya, havya sehpası, lehim pompası, lehim teli ve yan keski, devre kartı ve 9V pil bulunuyor olsun. Bu durumda uzmanın buluşun yeniliğini öldürmek için bu unsurların tümünün bir arada bulunduğu bir kit bulmasına gerek yoktur, zira bu unsurlar birbiriyle etkileşim halinde değildir, sadece belli bir işi yapmak için yan yana getirilen ve bilinen ürünlerdir.


XII. Aradaki farklılığın teknik olmayan unsurları kapsaması

Bu konuyla ilgili örnek ve açıklamalar için bkz. Bölüm 3.1.

6. Faydalı Model Araştırma Raporu

Faydalı model araştırma raporu format olarak patent başvurularına ait araştırma raporuna benzemekle birlikte bazı farklılıklar içerir. Araştırma sonucu bulunan dokümanların listelendiği kısımda doküman kategorisi olarak “Y doküman” bulunmaz ve “X doküman” da patenttekinden farklı olarak “Buluşun yeni olmadığını gösteren doküman” olarak ifade edilir.

Şekil 10: Faydalı model araştırma raporu – kategorilerin açıklaması bölümü

Ayrıca raporda “FAYDALI MODEL VERİLEBİLİRLİK KRİTERLERİ” başlığı altında –patent inceleme raporlarındakine benzer şekilde– yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik kriterlerinin hangi istemler için sağlandığını ve sağlanmadığını gösteren bir liste bulunur.

Şekil 11: Faydalı model araştırma raporu – Faydalı model verilebilirlik kriterleri bölümü

Eğer buluş konusu istemle en yakın doküman arasında bazı farklılıklar varsa ve aradaki farkın teknik katkı sağladığı uzman tarafından kabul ediliyorsa olumlu bir rapor hazırlanır.

Eğer buluş konusu istemle en yakın doküman arasında farklılıkların teknik katkı sağlamadığı gerekçesiyle olumsuz bir araştırma raporu düzenlenecekse raporun “görüşler” kısmına hangi unsurun ne sebeple buluşa teknik katkı sağlamadığı aşağıdakine benzer bir şekilde açıklanır:

“İstem 1’deki fan koruyucunun (5) plastik yapıya sahip olması özelliği, buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirilmiş ve yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmamıştır.”

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Mart 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Çin Patent Yasası, m.22, https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn006en.pdf

[2] Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1 (1966).

[3] T 0552/14 (Queue message/TICKETMASTER), https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t140552eu1.html

[4] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 5. Ascertaining differences, 5.2. Distinguishing features, 5.2.8 Non-technical distinguishing features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_5_2_8.htm

“Whereas novelty is not necessary to establish the technical character of an invention, the converse is not true as novelty and inventive step can only be established on the basis of the technical features of the invention. This is in line with the case law of the boards of appeal (T 154/04, OJ 2008, 46)”

[5] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 5. Ascertaining differences, 5.2. Distinguishing features, 5.2.8 Non-technical distinguishing features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_5_2_8.htm

“A claimed invention lacks novelty unless it includes at least one essential technical feature which distinguishes it from the state of the art.”

[6] T 2050/07:  “the board confirmed the established case law according to which features that do not contribute to the technical character of an invention and do not interact with the technical subject-matter of the claim for solving a technical problem have to be ignored when assessing inventive step, such features should equally be ignored when assessing novelty.”

[7] T 2191/13:  “the board observed that novelty could not be established on the basis of a distinction made only mentally, i.e. derived solely from pre-existing knowledge and not reflected in the technical features of the claimed subject-matter.”

[8] Neden teknik özelliklere sahip olduğuna yönelik bir açıklama için bkz: T 2383/10 () of 10.10.2012, Reasons for the decision, 1.

[9] “advantage of easy classification by colour represented a non-technical effect in the form of a presentation of information”;  EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, A. Patentable inventions, 2. Non-inventions under Article 52(2) and (3) EPC, 2.3. Aesthetic creations, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_a_2_3.htm ; Ayrıca bkz. T 0119/88 (Coloured disk jacket) of 25.4.1989.

[10] “the flap is partially or entirely shaped as a company logo or as a product in the box.”

[11] T 2383/10 of 10.10.2012, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t102383eu1.html

[12] TÜRKPATENT’te yapılan istatistiklere göre 2017 ve sonrası patentten faydalı modele dönüşen başvuruların %100’e yakınının G06Q sınıfına sahip bilgisayar tabanlı buluşlar olduğu tespit edilmiştir.

[13] In Ryan v Lum (1989) 14 IPR 513, which concerned a method of cleaning silver involving a sheet of  aluminium with a regular pattern of holes, the court observed: “Neither in the specification nor anywhere else is it claimed that it is the holes themselves which are important in the process. Indeed, the fact that the specification is so general about the number and types of holes that are needed negates to my mind the view that the holes are of great significance to this invention.”

[14] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, Section 14.115, July 2018, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436997/mopp.pdf : the interpretation of the word “opaque” by Jacob J in Minnesota Mining and Manufacturing Co. and anr. v Plastus Kreativ AB and anr. (BL C/64/95; upheld on appeal [1997] RPC 737) where he construed the term by considering the stated reason for the flap being opaque, which was to eliminate the disadvantages of the prior art. However, when considering this case in Nikken Kosakusho Works v Pioneer Trading Co. [2005] FSR 15, Mann J held that although the meaning of a word in a claim can be qualified or explained by reference to the objective intended to be realised, this has to be stated clearly enough in the specification; otherwise the skilled but unimaginative reader, through whose eyes the patent had to be read, would be confused.

[15] Butler v. Helms, 550 F.2d 954, 956-57, 193 U.S.P.Q. 81 (4th Cir. 1977) (“a merely extraneous structural feature recited in the claim, which has no function with respect to the invention claimed, should not prevent invalidity for anticipation if all of the requirements of anticipation are otherwise met”)

[16] Bkz. RCA Corp. v. Applied Digital Data Sys., Inc., 730 F.2d 1440, 221 USPQ 385 (Fed. Cir. 1984); Reynolds Metals Co. v. Aluminum Co. of America, 609 F.2d 1218, 204 USPQ 7 (7th Cir. 1979)

[17] Electro-Nucleonics Laboratories, Inc. v. Abbott Laboratories 214 USPQ 139 (N.D. Ill. 1981)

[18] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 6. Implicit disclosure and parameters, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_6.htm

[19] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 6. Implicit disclosure and parameters, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_6.htm :

“It may happen that in the relevant prior art a different parameter, or no parameter at all, is mentioned. If the known and the claimed products are identical in all other respects (which is to be expected if, for example, the starting products and the manufacturing processes are identical), then in the first place an objection of lack of novelty arises. The burden of proof for an alleged distinguishing feature lies with the applicant.”

[20] Iron Grip Barbell Co. v. USA Sports, Inc., 392 F.3d 1317.

[21] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 4. Determining the content of the relevant prior art, 4.5. Taking equivalents into account, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_4_5.htm ; TREATMENT OF CONFLICTING APPLICATIONS STUDY MANDATED BY THE TEGERNSEE HEADS, Tegernsee Experts Group, Munich, 24 September 2012,https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/treatment_of_conflicting_apps.pdf

[22] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[23] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[24] Guidet v. Brooklyn, 105 U.S. 550 (1881).

[25] Re Shortell, 21 CCPA 1062.

[26] Gardner v.TEC Syst., Inc., 725 F.2d 1338, 220 USPQ 777 (Fed. Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 830, 225 USPQ 232 (1984): “the Federal Circuit held that, where the only difference between the prior art and the claims was a recitation of relative dimensions of the claimed device and a device having the claimed relative dimensions would not perform differently than the prior art device, the claimed device was not patentably distinct from the prior art device.”

[27] Smith v. Nichols, 88 U.S. 112 (1874).

[28] In re Rose, 220 F.2d 459, 105 USPQ 237 (CCPA 1955): “Claims directed to a lumber package “of appreciable size and weight requiring handling by a lift truck” where held unpatentable over prior art lumber packages which could be lifted by hand because limitations relating to the size of the package were not sufficient to patentably distinguish over the prior art.”

[29] “evident modifications such as a mere optimization of a size or a mere re-arrangement of elements”

[30] DRAFT “ENLARGED” CONCEPT OF NOVELTY:  INITIAL STUDY CONCERNING NOVELTY AND THE PRIOR ART EFFECT OF CERTAIN APPLICATIONS UNDER DRAFT ARTICLE 8(2) OF THE SPLT prepared by the International Bureau, December 2, 2004, s.25-26, https://www.wipo.int/scp/en/novelty/documents/5prov.doc

[31] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[32] In reHarza, 274 F.2d 669, 124 USPQ 378: “Although the reference did not disclose a plurality of ribs, the court held that mere duplication of parts has no patentable significance unless a new and unexpected result is produced.”

[33] Iron Grip Barbell Co. v. USA Sports, Inc., 392 F.3d 1317.

[34] Ling-Temco-Vought, Inc. v. Kollsman Instrument 372 F.2d 263 (2d Cir. 1967): “merely substituting one material for another and the substituted material performed in a readily predictable manner because of its well known properties that distinguish it from the formerly used material, appellant has a mere “substitution of materials” patent which is invalid.”

[35] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 1. Application of known measures?, 1.1(i), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_1.htm

[36] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 10. Secondary indicators, 10.1 Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_10_1.htm

[37] T 72/95 ve T 939/92.

[38] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.3.2 Testing a Claim Against a Citation, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.3.2-testing-a-claim-against-a-citation

[39] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.3 Mere Presence in Claim Does Not Ensure Essential, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.3-mere-presence-in-claim-does-not-ensure-essential

[40] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.9 Consideration of Independent and Dependent Claims, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.9-consideration-of-independent-and-dependent-claims

[41] Rusya Patent Yasası, 2003, m.5(1): A utility model shall be recognized as patentable if it is new and industrially applicable. A utility model shall be new if the sum of its essential features is not anticipated by prior art.

[42] International report – Key features of utility model protection, Gorodissky & Partners – Russia, 24.02.2016,  http://www.iam-media.com/reports/detail.aspx?g=04fdcef1-57e3-4810-a319-3e9279d09f2f  Erişim tarihi: 26.01.2018.

[43] Is the “essentiality” test here to stay?, Miquel Montañá (Clifford Chance), May 15, 2017,  http://patentblog.kluweriplaw.com/2017/05/15/essentiality-test-stay/

[44] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, Section 2.11, July 2018, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436997/mopp.pdf

[45] In re Seid, 34 C.C.P.A. 1039, 161 F.2d 229, 73 U.S.P.Q. 431 (1947).

[46] Ex parte Hilton, 148 USPQ 356 (Bd. App. 1965).

[47] Bkz. Pringles örneği: US2286644 nolu patent; The Pringle as Technology, ALEXIS C. MADRIGAL, APRIL 6, 2011, https://www.theatlantic.com/technology/archive/2011/04/the-pringle-as-technology/236903/

[48] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 5. Generic disclosure and specific examples, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_5.htm

[49] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.6.6.2 Selection Specification Must Describe Advantage, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.6.6.2-selection-specification-must-describe-advantage

[50] SIPO Examination Guidelines 2010 Part II Chapter 3 Section 3.2.4, http://www.gechengip.com/information/gfpe2010_en.htm

[51] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 1. Application of known measures?, 1.1(ii), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_1.htm

[52] DRAFT “ENLARGED” CONCEPT OF NOVELTY:  INITIAL STUDY CONCERNING NOVELTY AND THE PRIOR ART EFFECT OF CERTAIN APPLICATIONS UNDER DRAFT ARTICLE 8(2) OF THE SPLT prepared by the International Bureau, December 2, 2004, s.1, https://www.wipo.int/scp/en/novelty/documents/5prov.doc

[53] Broader novelty: even if the claimed invention is not fully disclosed (explicitly or inherently) in the earlier application, the earlier application defeats the patentability of the claimed invention if the differences between the two are minor (for example, a replacement with a well-known equivalent element)

[54] Shanklin Corp. v. Springfield Photo Mount Co., 521 F.2d 609, 187 U.S.P.Q. 129 (1st Cir. 1975)

[55] SIPO Guidelines for Examination (2010) Chapter 3 of Part 2, 3.2.3.

[56] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.9 Doctrine of Mechanical Equivalents, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.9-doctrine-of-mechanical-equivalents

[57] Rogge, GRUR 1996, 936.

[58] NOVELTY AND NON-OBVIOUSNESS – THE RELEVANT PRIOR ART, Mario Franzosi; Edited for publication by Kraig Hill, Toshiko Takenaka and/or Kevin Takeuchi, CASRIP, 2001, s.77, https://ficpi.org.au/members-only/articles/Annex_1A.pdf

[59] Shanklin Corp. v. Springfield Photo Mount Co., 521 F.2d 609, 187 U.S.P.Q. 129 (1st Cir. 1975)

[60] Bowser Inc. v. United States, 388 F.2d.

[61] Lincoln Engineering Co. v. Stewart-Warner Corporation, 91 F.2d 757 (7th Cir. 1937).

[62] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[63] T 389/86 ve T 204/06.

[64] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[65] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 2. Obvious combination of features?, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_2.htm#GLG_CVIIA_2

[66] COMPARATIVE STUDY REPORT ON INVENTIVE STEP (JPO – KIPO – SIPO), p.12, https://www.kipo.go.kr/upload/en/download/JP-CN-KR_Comparative_Table_of_Inventive_Step.pdf

[67] Inventive Step of Invention, Japan Patent Office, Asia-Pacific Industrial Property Center, JIII, 2011, Collaborator: Tetsuo TSUKANAKA, 3-4 Principle of Method of Determining whether a Claimed Invention Involves an Inventive Step, Mere juxtaposition of features, https://www.jpo.go.jp/e/news/kokusai/developing/training/textbook/document/index/Inventive_Step_of_Invention2011.pdf

[68] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.5 Collocations, Kits, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.5-collocations-kits

[69] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.9 Patentability issues, 2.9.2.16.1 Collocations, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.9.2.16.1-collocations

Faydalı Modelde Yenilik Kriterinin Değerlendirilmesi – Bölüm I

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez.

GİRİŞ

Bilindiği üzere 6769 nolu Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile birlikte faydalı model mevzuatında çeşitli değişiklikler gerçekleşti. Bunlardan en önemlisi hiç kuşkusuz faydalı modele araştırma raporu düzenlenmesi zorunluluğuydu. Bu değişiklikle beraber faydalı model verilebilirlik kriterlerinin nasıl değerlendirileceği sorusu da daha önem kazanmış oldu. Bu kriterler her ne kadar eski mevzuatta olduğu gibi buluş basamağı kriteri aranmaksızın, yenilik ve sanayiye uygulanabilirlikten ibaret olsa da, yenilik değerlendirmesine eklenen bir hüküm kafa karışıklığını da beraberinde getirdi. Bu yazıda 6769 nolu SMK’ya göre faydalı modeller için yenilik kriterinin nasıl değerlendirileceği yorumlanmaya çalışılacaktır. Bu yapılırken önce Bölüm I’de TÜRKPATENT’te uygulanan standart yenilik prosedürü ortaya konulacak ve sonra Bölüm II’de Kanuna yeni eklenen hüküm ile ilgili değerlendirmeler yazarın tamamen kendi görüşleri üzerinden yapacaktır. Umarız ki yazı kafaları daha da fazla karıştırmaz ve okuyuculara faydalı olur.

1. Mevzuat

6769 nolu SMK’nın 142 nci maddesinin ilk iki fıkrasında faydalı model ile korunabilir buluşlardan bahsedilmektedir:

“(1) 83 üncü maddenin birinci fıkrası hükmüne göre yeni olan ve 83 üncü maddenin altıncı fıkrası kapsamında sanayiye uygulanabilen buluşlar, faydalı model verilerek korunur.

(2) Faydalı modelin yenilik değerlendirmesinde, buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler dikkate alınmaz.”

SMK m.142(1)’de atıf yapılan m.83’e göre “Tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluşun yeni olduğu kabul edilir.”

SMK m.83’ün ilk fıkrası, eski mevzuatta olduğu gibi faydalı model verilebilirlik şartlarını yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik olarak belirlemiştir.

Burada yeni eklenen ikinci fıkra özellikle dikkat çekicidir. Bu maddeye ilişkin Kanun Gerekçesi şöyledir:  “Maddenin birinci fıkrasında, faydalı modelle korunabilir buluşlar tanımlanmıştır. Patentten farklı olarak faydalı modelde buluş basamağı kriteri aranmamaktadır. Ancak buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler, faydalı modelin yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmayacaktır. Böylece küçük farklılıklar içeren buluşların değil yenilik içeren teknik geliştirmelerin faydalı modelle korunabilmesi imkânı sağlanmıştır.”

Ancak gerekçe kafa karışıklığını gidermektense daha fazla karışıklık yaratmışa benzemektedir. Zira “yenilik içeren teknik geliştirmeler” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği belirsizdir. Bu durumda bütün geliştirmeler yenilik içermemekte midir? “küçük faklılıklar”dan ne kast edilmektedir? Dahası “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” nasıl tespit edilecektir? Hatta “buluş konusu” nasıl tespit edilmelidir? Bu sorulara cevap aramadan önce biraz soluklanalım ve konuya klasik yenilik testimizi ele alarak başlayalım.

2. Yenilik Testi

Patentlenebilirlik kriterleri arasında yenilik kriteri, çoğu zaman buluş basamağı kriterine göre çok daha az tartışma konusu olmakta, yenilik genelde taraflarca çok zorluk çekilmeden değerlendirilebilmektedir. Bu rahatlığın temel nedenlerinden biri “küçük farklılıklar” nedeniyle bir buluşun yeni olarak kabul edilmesi durumunda bile buluş basamağı kriterinin devreye gireceği düşüncesidir. Bununla birlikte buluş basamağı kriterinin değerlendirilmediği ülkemizdeki gibi faydalı model sistemlerinde yenilik kavramının değerlendirilmesi çok daha fazla önem kazanmaktadır. Tekniğin bilinen durumundaki bir dokümandan “küçük bir fark”la ayrılan bir yapılanmanın yeni olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda sıklıkla görüş ayrılıkları yaşanmaktadır. Kanuna eklenen yukarıda bahsedilen yeni hüküm bu tartışmayı daha da alevlendirmiştir.

Yenilik değerlendirmesi kabaca iki ana aşamaya ayrılabilir: Birinci aşamada tekniğin bilinen durumunun kapsamı tespit edilir ve ilgili dokümanlar bulunur. İkinci aşamada ise her doküman tek tek buluş konusu istemlerle karşılaştırılır.[i] Bu karşılaştırma sonucunda eğer istemdeki bütün özellikler bulunan dokümanda varsa istemin yeni olmadığı sonucuna varılır. Şimdi ilk olarak tekniğin bilinen durumunun kapsamını tespit edelim.

2.1 Tekniğin Bilinen Durumunun Kapsamı

SMK m.83(2)’ye göre “Tekniğin bilinen durumu, başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı veya sözlü tanıtım yoluyla ortaya konulmuş veya kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsar.”

Bu hüküm mevzuatımızda yenilik kıstasının “mutlak yenilik” (sadece Türkiye’de yeni değil, tüm dünyada yeni olma kriteri) olduğunu göstermektedir. Ayrıca açıklamanın türü (yazılı, sözlü kaynak ya da kullanım şeklinde olması) önemli olmaksızın her türlü açıklama tekniğin bilinen durumu kapsamına alınmıştır.

Tekniğin bilinen durumu tespit edilirken başvuru ile aynı tarihe sahip dokümanlar dikkate alınmaz. Zira 6769 SMK m. 83(2)’deki “başvuru tarihinden önce” ifadesi bunu gerektirmektedir.

Ayrıca SMK m.83(3)’e göre, “başvuru tarihinde veya bu tarihten sonra yayımlanmış olan ve başvuru tarihinden önceki tarihli ulusal patent ve faydalı model başvurularının ilk içerikleri tekniğin bilinen durumu olarak dikkate alınır.” Bir başka deyişle araştırma raporlarında “E doküman” olarak kullanılan yerli başvurular da tekniğin bilinen durumuna dahil edilmiştir. Türkiye’ye giriş yapan ve tarih itibariyle “E doküman” olma şartını sağlayan PCT ve EP başvuruları da yerli başvuru olarak kabul edilerek tekniğin bilinen durumuna dahil edilmiştir.

Yukarıdaki hüküm tekniğin bilinen durumunu genişletirken, aşağıdaki hüküm ise kapsamı biraz daraltmaktadır. 6769 SMK m.84’e göre buluşa faydalı model verilmesini etkilemeyen açıklamalar şunlardır:

“(1) Buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde veya rüçhan hakkı talep edilmişse rüçhan hakkı tarihinden önceki on iki ay içinde ve aşağıda sayılan durumlarda açıklama yapılmış olması buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkilemez:

a) Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması.

b) Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması ve bu merci tarafından açıklanan bilginin;

1) Buluşu yapanın başka bir başvurusunda yer alması ve söz konusu başvurunun ilgili merci tarafından açıklanmaması gerektiği hâlde açıklanması.

2) Buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan yapılan başvuruda yer alması.

c) Açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması.

(2) Birinci fıkraya göre, başvurunun yapıldığı tarihte patent veya faydalı model isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.

(3) Birinci fıkranın uygulanmasından doğan sonuçlar, süreyle sınırlı değildir ve her zaman ileri sürülebilir.

(4) Birinci fıkranın uygulanması gerektiğini ileri süren taraf, şartların gerçekleştiğini veya gerçekleşmesinin beklendiğini ispatla yükümlüdür.”

Burada sıklıkla tartışma konusu olan noktalardan biri başvuru sahibinin başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde yayınlanmış eski bir başvurusunun bu kapsama girip girmeyeceğidir. Söz konusu maddenin temel amacı başvuru sahibinin isteği dışında gerçekleşen bazı açıklamalar nedeniyle mağdur olmasının önüne geçmektir. Bunun dışında yine sergileme yoluyla ya da makale vb. bir şekilde yapılan açıklamalar için de bu maddeyle başvuru sahibine istisna (grace period) sağlanmıştır. Ancak ilgili maddedeki ”açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması” ifadesini başvuru sahibinin yaptığı önceki tarihli patent/faydalı model başvurusu olarak değerlendirmek kanaatimizce doğru olmayacaktır. [ii] Zira bu durum koruma süresinin haksız olarak uzatılmasına yol açacaktır. Örneğin 20.09.2016 başvuru tarihli bir faydalı model başvurusu 20.03.2018’de yayınlanmış olsun. Aynı başvuru sahibi aynı buluş konusu ile ilgili 10.03.2019’da bir faydalı model başvurusu daha yapmış olsun. 12 aylık süreyi kaçırdığı için önceki başvuruyu da rüçhan gösterememiş olsun. Bu durumda 20.03.2018’de yayınlanmış başvuruyu son on iki ayda buluşu yapan tarafından yapılmış açıklama olarak kabul edecek olursak başvuru sahibine aynı buluş konusuyla ilgili 20.09.2016 tarihinden itibaren 10.03.2029 tarihine kadar yaklaşık 12,5 yıl koruma süresi (normalden 2,5 yıl fazla) verilmiş olacaktır ki bu doğru bir uygulama değildir.

551 KHK m.8(1)(b)’deki “Açıklamanın bir merci tarafından yapılmış olması” ifadesinin 6769 SMK m.84’te “Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması” olarak değiştirildiği görülmektedir. Söz konusu değişikliğin nedeninin anılan mercinin patent ofisi olduğunun altını çizmek olduğu tahmin edilmektedir. Ancak bahsi geçen istisnalar nadiren karşılaşılabilecek bazı durumlara işaret etmektedir. Örneğin başvuru sahibinin yaptığı bir başvurunun ardından gelen olumsuz araştırma raporu, başvuru sahibinde başvuruyu daha iyi ve kapsamlı bir şekilde yapması gerektiği kanaati oluşturmuş olsun. Hemen bu başvuru yayınlanmadan başvuruyu geri çeksin ve buluşa ait unuttuğu, eksik bıraktığı unsurları ekleyerek yeni bir başvuru yapmış olsun. Ancak bu sırada ofis geri çekme talebini fark etmemiş ve yanlışlıkla önceki başvuruyu yeni başvuru yapılmadan önce yayına çıkarmış olsun.   Bu durumda SMK m.84(1)(b)(1)’deki hükme göre bu yayın yeni başvurunun faydalı model verilebilirliğini etkilemeyecektir.

Bir diğer istisna ise üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan patent ofisine başvuruda bulunulması ya da başka bir şekilde açıklanması durumudur. Böyle bir durumda da yapılan açıklama başvurunun faydalı model verilebilirliğini etkilemeyecektir.

2.2 Yenilik Değerlendirmesindeki Temel Kurallar

Bu bölümde TÜRKPATENT’te uygulanan klasik yenilik testine ait esaslardan bahsedilecektir. Tekniğin bilinen durumunda bulunan dokümandaki yapılanma ile faydalı modelin istemi karşılaştırılırken unsurların kelimesi kelimesine aynı olması gerekmez. Bir başka deyişle, teknikte bilinen dokümanın istemdeki unsurları özdeş bir dille yazılmış şekilde içermesi gerekmez.[iii] Teknik unsurların farklı isimlendirilmiş olması önemli olmayıp teknik özelliklerinin örtüşmesi önemlidir. Bir başka deyişle buluşa ait unsurların tümünün bir dokümanda bulunmasından kastedilen lafzi bir aynılık değildir. Teknikteki doküman buluşun öğretisinin içeriğini, temel fikrini bulundurmalıdır.[iv]

Bağımlı ve bağımsız istemler için yenilik değerlendirmesi şu şekilde ele alınır: Eğer bağımsız bir istem yeni değilse, buna bağlı istemlerin yeni olup olmadığı tek tek kontrol edilmelidir. Eğer bağımsız bir istem yeni ise, buna bağlı istemler de yenidir (İstemlerin doğru bir şekilde bağlandığı varsayılmaktadır. Eğer yanlış bağlandıysa, düzeltilmiş hali düşünülerek değerlendirme yapılır ve düzeltme istenir).

Yenilik karşılaştırması yapılırken istemde bir unsur ya da yapılanmayla ilgili birden fazla alternatif verilmişse, o alternatiflerden herhangi birinin olduğu yapılanmaya sahip bir doküman istemin yeniliğini ortadan kaldırmada yeterli olacaktır. Bir başka deyişle, alternatiflerin her birinin ayrı ayrı bulunmasına gerek yoktur. Örneğin istemde iki cep telefonu arasında yapılan veri transferinin NFC ya da bluetooth kullanılarak yapıldığından bahsediyor olsun. Bu durumda uzmanın söz konusu veri transferinin NFC ile gerçekleştirildiği bir doküman (bluetooth’tan bahsedilmese bile) bulması istemin yeni olmadığını göstermede yeterli olacaktır. Yine istemde opsiyonel olarak sunulan özelliklerin yenilik değerlendirmesinde karşılaştırılan dokümanda bulunmasına gerek yoktur. İstemde geçen “tercihen”, “örneğin”, “vb.” gibi ifadeler bu nedenle göz ardı edilebilir.[v] Örneğin “…kısa mesafe veri transferinin tercihen NFC ya da bluetooth ile yapılmasıdır” ifadesinin yeni olmadığı herhangi bir kısa mesafe veri transfer yöntemi (NFC ya da bluetooth olmak zorunda değil) ile gösterilebilir.

Buluş konusunun başvuru tarihinden önce piyasada satıldığı biliniyorsa söz konusu cihazın/ürünün isteme konu yapılanmalardan birinin teknik özelliklerini kapsaması yeterli olacaktır.[vi] Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir husus, özellikle piyasada satılan ürünlerin bazen dış görünüşleri ile bilindiği ve içeriklerine tam olarak ulaşılamadığı durumlarla ilgilidir. Böyle bir durumda buluşa konu istemin söz konusu ürüne karşılık geldiği anlaşılamıyorsa veya ürün ortaya konamıyorsa yeniliği ortadan kaldırmasından söz edilemeyecektir.[vii] Örneğin bulunan bir internet sitesinde satılan cihazın görsel açıdan buluşla birebir aynı olduğu anlaşılsa bile resimlerden iç mekanizması görülemiyorsa (ve bunu destekleyecek başka bilgi de yoksa) ve istemde de bunlar korunuyorsa bu doküman yenilik değerlendirmesi için yeterli değildir. Bir dokümanın yeniliği ortadan kaldırabilmesi için yeterli teknik içeriğinin (enabling disclosure) olması gerekir. Burada buluşun muhtemelen piyasada önceden satılıyor olması nedeniyle daha açıklayıcı bir doküman bulunması amacıyla uzman tarafından araştırmada azami çaba sarf edilmelidir.

Patent uzmanı buluşun yeniliğinin olmadığını referans göstererek ispatlamalıdır. Hiç doküman kullanmadan yalnızca uzmanın kişisel bilgisiyle bir buluşun yeni olmadığı ispatlanamaz.[viii]

6769 SMK m. 83(4)’te buluş basamağı tanımlanırken “teknik alandaki uzman” ifadesinden bahsedilmektedir. Söz konusu ifadenin yenilik tanımı yapılırken kullanılmayışı zaman zaman yenilik değerlendirmesinde böyle bir uzmana gerek olmadığı yorumlarına neden olmaktadır. Oysa “teknik alandaki uzman” yenilik değerlendirmesi sırasında da mevcuttur, ancak sadece görevi buluş basamağındakine kıyasla farklıdır. Yenilik değerlendirmesi yapan “teknik alandaki uzman” kişinin görevi tekniğin bilinen durumunda tespit edilen dokümanları tek tek buluşla karşılaştırmaktır. Söz konusu uzman ilgili dokümanlarda ima edilen ancak dile getirilmeyen bilgiye de sahiptir.[ix]

Yenilik değerlendirilirken teknikte uzman kişinin karşılaştırılan dokümanın yayın tarihindeki bilgisi dikkate alınır, buluşun başvuru tarihindeki bilgisi dikkate alınmaz.[x] Bu durumun tek istisnası karşılaştırılan dokümanın SMK m.83(3) kapsamına giren bir doküman olmasıdır. Bu tür dokümanların başvuru tarihleri (varsa rüçhan tarihleri) dikkate alınır.[xi] (bkz. Bölüm 2.1)

Buluşla karşılaştırılan tekniğin bilinen durumundaki dokümanda maddi bir hata yapılmışsa ve bu da buluştan farklılık arz etmişse bu durum yeniliğin sağlanması için yeterli olmayacaktır. Teknikte uzman kişi söz konusu hatayı genel teknik bilgisiyle düzeltebiliyorsa söz konusu doküman yeniliği ortadan kaldırmada kullanılabilecektir.[xii]

Yenilik değerlendirmesine ait diğer bazı kıstaslar şunlardır:

— Teknikte uzman kişi dokümanı okuduğunda şüphesiz bir biçimde tespit edebileceği her türlü teknik öğreti dokümanın kapsamına dahildir.[xiii]

— İlgili dokümanın doğrudan atıfta bulunduğu doküman da söz konusu dokümanın içeriğine dahil edilebilir.[xiv] Ancak bu atıf iki dokümanın aslında tek bir doküman olarak düşünüldüğünü göstermelidir.[xv]

— İlgili dokümandaki sadece resimler/çizimler ile ifade edilmiş teknik özellikler, net bir teknik öğreti ortaya koymaya olanak sağlayacak nitelikte oldukları sürece değerlendirmeye alınacaktır.[xvi] Bu durumda tesadüfi benzerlikler yüzünden yeniliğin olmadığı ileri sürülmemelidir.[xvii] Örneğin eğer teknikte uzman kişi bir diyagrama baktığında belli bir boyutsal oranın varlığını tespit edemiyorsa söz konusu dokümanın yeniliği ortadan kaldırdığı ileri sürülemeyecektir.[xviii]

— Bir makalenin/patent dokümanının özet kısmı da tekniğin bilinen durumunda değerlendirilmekle birlikte, ilgili dokümanı doğru bir şekilde yansıtmaması durumunda özet dikkate alınmamalıdır.[xix]

— İstemdeki unsurlar –zorunlu haller dışında- bir özelliğin var olduğunu ifade etmeli, bir özelliğin olmadığını ifade eder şekilde yazılmamalıdır. Örneğin “buluş bir elektrik süpürgesi olup, özelliği tekerlek içermemesidir.” şeklinde yazılmış bir istem buluşun sahip olduğu teknik unsurları tanımlamamaktadır. Bu tür istemlerde koruma kapsamının belirsizliği yenilik değerlendirmesini anlamsız kılar. Bu nedenle ya istem çıkarılmalı ya da düzeltilmelidir.[xx]

— Belirsiz bir terim ya da ifade istemin tekniğin bilinen durumundan farklılaşmasını sağlayamaz.[xxi]

2.3 Tek bir dokümanla karşılaştırma yapılması

Yenilik değerlendirmesinde karşılaştırma yaparken tek bir doküman kullanılabilir. Birden fazla doküman birleştirilmek suretiyle yeniliğe saldırılamaz. Örneğin istemde A+B+C+D+E özellikleri olsun ve araştırma sonucu bulunan bir dokümanda A+D+E, bir başka dokümanda da A+B+C unsurları bulunsun. Bu durumda iki dokümanı birleştirerek (araştırma raporunda Y doküman olarak kullanarak) yeniliğe saldırılamaz.

Buluşa ait unsurların tümünün bir dokümanda bulunması yeniliği ortadan kaldırmak için yeterli olmayabilir. Örneğin söz konusu dokümanda unsurlar farklı bir kombinasyonda bir araya getirilmiş olabilir. Özellikle bir katalogdaki farklı yapılanmaları bir araya getirerek buluşa ulaşmaya çalışmak doğru olmayacaktır.[xxii] Bir başka deyişle istemdeki unsurların aynı dokümandaki aynı yapılanmada geçiyor olması gerekir. Aksi takdirde iki farklı yapılanma bir araya getirilerek yeniliğe saldırılamaz. Bu mümkün olsaydı, dünyadaki bütün teknik bilgiyi (patent, makale, web sitesi vs.) tek bir doküman halinde birleştirdiğimizde bütün başvuruları yenilik olmadığı gerekçesiyle öldürebilirdik.

Eğer bulunan dokümanın içindeki bir yapılanmayla istem karşılaştırıldığında bazı unsurlar eksik kalıyorsa ve bunlar bir referans doküman (sözlük, el kitabı, ders kitabı, ansiklopedi vb.) yardımıyla tamamlanabiliyorsa, bu ikinci referans dokümanın kullanımı kabul edilebilir. Yine eğer internetten yapılan bir aramada örneğin spesifik model numarası olan bir cihaz bulunmuş ancak bazı detayları bir başka dokümanda bulunmuşsa, (ikisinin de tarihi başvuru tarihinden önce olmak şartıyla) iki doküman raporda & işareti kullanılarak tek doküman gibi birlikte yazılabilir. Bu yöntem, tarihi tespit edilemeyen bir bilginin tarihini bulmaya yardımcı ikincil bir doküman olması durumunda da kullanılabilir.

Yapılanmalarda ifade edilmemiş olsa da varlığının anlaşıldığı unsurlar varsa, uzman bunları mevcut kabul edip istemin yeniliğini ortadan kaldırmada kullanabilir. Bir örnek verelim:

“İstem 1: Kişisel savunma için bir püskürtme cihazı olup püskürtme maddesi ile doldurulmuş bir muhafaza, bir püskürtme nozılı ve bir tetik içermesi ve karakterize edici özelliği; püskürtme cihazının bir taşınabilir iletişim cihazının dış yüzeyine sökülebilir şekilde entegre edilmiş olmasıdır.”

Tekniğin bilinen durumunda US2006201964 nolu doküman bulunmuş olsun.

Şekil 1: Birinci yapılanma                                Şekil 2: İkinci yapılanma

Söz konusu dokümandaki buluş “Kişisel savunma için bir püskürtme cihazı olup (bkz. paragraf 20) püskürtme maddesi ile doldurulmuş bir muhafaza, bir püskürtme nozılı ve bir tetik içermesi (bkz. paragraf 46, şekil 1, birinci yapılanma) ve karakterize edici özelliği; püskürtme cihazı bir taşınabilir iletişim cihazının dış yüzeyine sökülebilir şekilde entegre edilmiş olmasıdır. (bkz. paragraf 48, şekil 2, ikinci yapılanma)”

Normal şartlarda bir doküman içindeki farklı yapılanmaların, unsurların bir kombinasyon haline getirilerek, birleştirilerek buluş konusu isteme ulaşılması ve bu şekilde istemin yeniliğinin ortadan kaldırılması mümkün değildir. Ancak yukarıdaki örnekte teknikte uzman kişi ikinci yapılanmada püskürtme nozılı ve bir tetikten bahsedilmemiş olmasına rağmen bu unsurların buluşun çalışması için gerekli olduğunu, söz konusu unsurların ifade edilmeden de varlığının anlaşıldığını bilecektir. Buna göre söz konusu doküman istemin yeniliğini ortadan kaldırmada kullanılabilecektir.[xxiii] Şimdi bu konuyu aşağıdaki bölümde biraz daha detaylandıralım.

2.4 Dokümanda ifade edilmediği halde varlığı anlaşılan unsurlar

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanda bahsedilmese de eksik olan özellik ilgili yapılanmada doğası gereği zaten olması gereken (implicit/inherent) bir özellik olabilir.

Tekniğin bilinen durumunda bulunan bir dokümanın istemin yeniliğini ortadan kaldırabilmesi için “doğrudan ve açıkça”[xxiv] ortaya konabilir olması gerekmektedir. Bu karşılaştırmadaki bir esneklik istemde ifade edilmese bile anlaşılabilen bazı özelliklerin de var olduğunun kabul edilmesidir. Örnek vermek gerekirse, istemde kauçuk içeren bir yapılanmadan bahsedilirken, istemde kauçuğun elastik özelliğinin ön plana çıkarılmış olması söz konusu ise ve teknikte bulunan dokümanın istemden tek farkı kauçuk yerine “elastik malzeme” ifadesi ise söz konusu doküman istemin yeniliğini ortadan kaldıracaktır. Bu durumda kauçuğun elastik bir malzeme olduğu “doğrudan ve açıkça” ortaya konabilir niteliktedir.[xxv]

A.B.D.’de (USPTO) uygulanan yenilik değerlendirmesine göre bir unsur o buluşun tabiatında var olan[xxvi] bir özellikse ve karşılaştırma yapılan dokümanda bu unsurdan bahsedilmiyorsa, o unsurun yapılanmada bulunduğu varsayılarak yenilik veya buluş basamağının bulunmadığı ileri sürülebilir.[xxvii] Örneğin istem “Bir saklama kabı olup özelliği birden çok içi boş plastik çıkıntılar içermesidir.”  şeklinde olsun. Teknikteki dokümanda da plastik çıkıntılar içeren bir saklama kabından bahsediliyor olsun. Her ne kadar dokümanda açık bir şekilde çıkıntıların içi boş olduğundan bahsedilmese de çıkıntıların klasik üfleme kalıplama (blow molding) tekniği kullanılarak oluşturulduğundan bahsedilmiş olsun. Eğer tekniğin bilinen durumundaki bir başka dokümanda üfleme kalıplama tekniğiyle yapılan çıkıntıların içerisinde doğası gereği boşluk olacağından bahsediliyorsa, söz konusu iki doküman kullanılarak istemin yeni olmadığı ileri sürülebilecektir. Ancak üfleme kalıplama tekniğiyle yapılan çıkıntıların içerisinde boşluk olmama ihtimali de söz konusuysa yeniliği yok etmek mümkün olmayacaktır. Zira doğası gereği orada olması gereken bir özellik olasılıklar dahilinde düşünülemez, mutlaka orada olmalıdır.[xxviii]

Bir başka örnek vermek gerekirse, dokümanda bir içten yanmalı motorun soğutma sistemi için bir kontrol düzenlemesinden bahsedilirken, sistemdeki bir radyatör veya başka bir ısı eşanjörünün varlığına atıfta bulunulmayabilir, ancak böyle bir unsurun mutlaka bulunacağı ve bu nedenle varlığının ima edildiği kabul edilecektir.[xxix]

2.5 Aradaki farkın yaygın genel bilgi olması (Common general knowledge)

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanla buluş konusu istem arasındaki fark “yaygın genel bilgi” (common general knowledge) olabilir.

“Yaygın genel bilgi” terimi, iyi bilinen bir teknik veya yaygın olarak kullanılan bir teknik dahil olmak üzere, teknikte uzman bir kişinin genel bilgi veya deneyiminden elde edilen bariz bilgi anlamına gelir.[xxx]

Ancak bu yaygın genel bilgi tekniğin bilinen durumunda kullanılan dokümanın yayın tarihindeki bilgidir, daha sonra genel bilgi haline gelmiş bilgiler buna dahil değildir.[xxxi] Bu buluş basamağındaki yaygın genel bilgi tanımından farklıdır, zira buluş basamağındaki yaygın genel bilgi başvuru konusu buluşun başvuru (varsa rüçhan) tarihindeki genel bilgidir.[xxxii]

Yaygın genel bilgi ders kitaplarında, ansiklopedilerde vb. bulunabileceği gibi başka herhangi bir şekilde de var olabilir. Bu nedenle bu bilginin varlığını ispatlamak için doküman göstererek ispat yapmak gerekmez.[xxxiii]

Patent dokümanları “yaygın genel bilgi” olarak değerlendirilemezler, ancak bazı durumlarda örneğin bir ders kitabında atıf yapılmış bir patent dokümanı için böyle bir durum söz konusu olabilir.[xxxiv]

“Yaygın genel bilgi”, teknikteki uzman kişinin ezberlediği ve uygulamış olduğu materyalle sınırlı değildir. Çalışmakta olduğu alanda var olduğunu bildiği, hatırlayamazsa atıfta bulunacağı ve temel olarak kullanılmasının yeterince güvenilir kabul edildiğini anladığı, önceki tekniğin anlaşılmasına yardımcı olan tüm materyalleri içerir. Örneğin, teknikte uzman kişinin karmaşık bir endüstri standardında yer alabilecek ilgili teknik ayrıntıların tamamını tutan bir ansiklopedik belleğe sahip olması beklenmez, bunun yerine bu tür özel ayrıntılı bilgiler gerektiğinde nereye bakılacağını bilmesi beklenir.[xxxv]

Bir örnek verelim. Buluş çamaşır makinesinde örümcek (tripod) olarak adlandırılan parça ile ilgili olsun. Buluş konusu istemlerde bu parçanın bazı yapısal özellikleri bulunsun. Bağımlı bir başka istemde de örümceğin silikon ve bakır içeren alüminyum alaşım malzemeden yapıldığı belirtilsin. Ancak bu bilgi teknikte karşılaştırılan dokümanda bulunmuyor olsun. Çamaşır makineleri alanında teknikte uzman kişi A380 olarak adlandırılan bu alaşımın çamaşır makinesindeki örümceklerde yaygın olarak kullanıldığını bileceği için bu bilginin “yaygın genel bilgi” olarak ilgili dokümanda bulunduğunu kabul edebilir.

Şekil 3: Bir çamaşır makinesi tamburu ve örümcek (tripod) yapılanması[xxxvi]

2.6 Buluşun kullanım alanı

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanla buluş konusu istem arasındaki fark yalnızca buluşun kullanım alanının farklı olması ise, örneğin istemde cihazın belirli bir amaç için, belli bir işi yapmak için geliştirildiğinden bahsediyorsa (intended purpose) burada dikkat edilmesi gereken husus bulunan dokümandaki yapılanmanın istemdeki yapılanmanın yerine kullanılıp kullanılamayacağıdır. Eğer kullanılabiliyorsa istem yeni değildir.

Bir örnek üzerinden değerlendirelim: US20120093565 nolu başvuru sörf tahtası yüzeyi cilalamak için geliştirilmiş bir tüp/aplikatördür. Dosyanın uzmanı raporda US2980246 nolu dokümanı yenilik öldürücü doküman olarak kullanmıştır. Söz konusu doküman ise kozmetik ürün için kullanılan bir tüp/aplikatördür. Her iki buluşta da tüpün özellikleri aynı olup yalnızca kullanım alanları farklıdır.

Şekil 4: US20120093565 nolu başvuru sörf tahtası yüzeyi cilalamak için geliştirilmiş bir tüp (solda) ve US2980246 nolu doküman kozmetik ürün için kullanılan bir tüp (sağda), aparata ait temsili bir görsel (altta)

Tüpün içeriğinin farklı olması yenilik değerlendirmesinde teknik bir farklılık yaratmamaktadır. Zira içe konulan ürünün niteliği nedeniyle tüpte bir değişiklik yapma gereği olmadan iki buluş birbirinin yerine kullanılabilmektedir.

Buna göre, buluşun kullanım alanı yenilik kriteri araştırılırken bağlayıcı niteliğe sahip değildir. Bir buluşun ne amaçla veya nerede kullanılıyor olduğunun (istemlerle korunan unsurlara ait özellikler aynı olduğu sürece) yenilik araştırmasında bir önemi bulunmamaktadır. Aksi takdirde bilinen ve patentli ürünlerin farklı amaçlar için kullanıldığı ileri sürülerek yeni patentler alınabilecektir. Örnek vermek gerekirse, patentli bir sandalyenin birebir aynısını üreterek bunu bitki yetiştirmek için bir aparat olarak satmak, söz konusu ürünün hangi amaçla kullanılırsa kullanılsın sandalye olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.[xxxvii] (Ancak bu durum ikincil tıbbi kullanıma dayalı buluşlarda farklıdır, ama bu tür buluşlar zaten faydalı model konusu değildir)

Burada basitçe istemdeki “için” ifadesi “için kullanmaya uygun” olarak düşünülmelidir. Eğer bu şekilde doküman istemi öldürebiliyorsa yenilikten bahsedilemeyecektir. Örneğin “sörf tahtası yüzeyi cilalamak için bir tüp/aplikatör olup…..” şeklindeki istem “sörf tahtası yüzeyi cilalamak için kullanmaya uygun bir tüp/aplikatör olup…..” olarak düşünülmelidir.

Bununla birlikte birbirinin yerine kullanılamayacak nitelikteki buluşlarda yeniliğin varlığı söz konusu olabilir. Örneğin bir kol saati için geliştirilmiş bir motor mekanizması ile bir araba motoru mekanizması, istemde yazılanlar birebir örtüşse bile birbirinin yerine kullanılamayacakları için yenilik öldürücü doküman olarak ele alınmazlar. Bir başka örnek vermek gerekirse bir vinç için geliştirilen kanca, bir olta için kanca gösterilerek vinç kancasının yeniliği ortadan kaldırılamaz, zira bu buluşlar birbirlerinin yerine kullanılamazlar.[xxxviii] Yine, erimiş çelik koymak için bir kalıpla ilgili buluşun yeniliği, istemdeki unsurlara bire bir sahip olan ama buz kalıbı yapmak için kullanılan plastik bir yapılanma ile yok edilemeyecektir.[xxxix] Yazının ikinci ve son bölümünde “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”ile ilgili hüküm yorumlanmaya çalışılacaktır.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Mart 2021

guneycaliskan@gmail.com


[i] Singer: The European Patent Convention; Lunzer, R., revised edition London, Sweet & Maxwell, 1995, s.106.

[ii] Konuyla ilgili görüşler için bkz. Patent Verilebilirlik Değerlendirmesinde “Önceki Tarihli Başvurular”, Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, TFM, 3(1), s.103-117.

[iii] Procter & Gamble Co. v. Nabisco Brands Inc., 711 F. Supp. 759, 762, 11 USPQ2d 1241, 1243 (D. Del. 1989) (“The prior art need not … state the elements of the claim in identical language.”)

[iv] EPO BoA, T198/84

[v] EPO Guidelines for Examination, Part F – The European Patent Application, Chapter IV – Claims (Art. 84 and formal requirements), 4. Clarity and interpretation of claims, 4.9 Optional features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_9.htm

[vi] T952/92, OJ 1995, 755.

[vii] G1/92, OJ 1993, 277, No.3; T977/93, OJ 2001, 84.

[viii] EPO BoA, T21/83

[ix] Singer: The European Patent Convention; Lunzer, R., revised edition London, Sweet & Maxwell, 1995, s.110-111.

[x] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.3. Relevant date of documents, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_3.htm ; T205/91, 16.06.1992.

[xi] T233/90, 08.07.1992.

[xii] EPO BoA, T171/84

[xiii] T153/85, OJ 1988, 1, Headnote III.

[xiv] T153/85, OJ 1988, 1, Headnote IV; T31/84, OJ 1986, 369.

[xv] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.09, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xvi] T204/83, OJ 1985, 310.

[xvii] T161/82, OJ 1984, 551.

[xviii] T56/87, OJ 1990, 188.

[xix] T160/92, OJ 1995, 35

[xx] İstemin başka şekilde yazılamadığı durumlar hariç.

[xxi] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 1. State of the art pursuant to Art. 54(2), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_1.htm

[xxii] EPO BoA, T305/87

[xxiii] EPO Virtual Classroom 2 Presentation, OD39-2015, Exercises on novelty, s.22-26.

[xxiv] directly and unambiguously

[xxv] EPO Guidelines for Examination 2017, Part G, Chapter VI.2.

[xxvi] “inherent disclosure”

[xxvii] USPTO Manual of Patent Examining Procedure, Chapter 2100, Section 2112

[xxviii] An Introduction to Patent Law; Mueller, J.M.; 2006, s.129.

[xxix] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.07, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xxx] JPO Examination Guidelines Part II. Chapter 2. Section 1.2.4(3).

[xxxi]  EPO BoA, T 786/00.

[xxxii] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.08, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xxxiii] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[xxxiv] NOVELTY AND NON-OBVIOUSNESS – THE RELEVANT PRIOR ART, Mario Franzosi, Edited for publication by Kraig Hill, Toshiko Takenaka and/or Kevin Takeuchi, CASRIP, s.79, https://ficpi.org.au/members-only/articles/Annex_1A.pdf

[xxxv] New Zealand Intellectual Property Office, The Patent Examination Manual, https://www.iponz.govt.nz/about-ip/patents/examination-manual/current/meaning-of-inventive-step/#jumpto-common-general-knowledge4

[xxxvi] CN204690370U nolu Çin faydalı model başvurusuna ait şekil 3.

[xxxvii] Rosenberg, M.D., The Essentials of Patent Claim Drafting, Oxford University Press, 2012, s.7-8.

[xxxviii] EPO Board of Appeals, T 2319/11, 19.9.2013

[xxxix] EPO Guidelines for Examination 2017, Part F, Chapter IV, 4.13



IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA! 10 MART BULUŞMAMIZIN BAĞLANTISI VE DETAYLAR

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı IPR-Gezgini-ClubHouse-r2-1024x1024.jpg

10 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de ilk Clubhouse buluşmamızla karşınızdayız!

Clubhouse uygulamasını akıllı telefonuna indirmiş kullanıcılar toplantıya https://www.joinclubhouse.com/event/PGeYrpdw bağlantısından katılabilirler.

Bir yıldır hayatımızın parçası haline gelen ve bir süre daha birlikte yaşayacağımızdan emin olduğumuz Pandemi sürecinin Fikri Haklar dünyasına, iş yaşamımıza, iş ilişkilerimize etkileri ve salgının etkilerinin ortadan kalkmasıyla başlayacak Geleceğimize yönelik perspektifler ilk Clubhouse toplantımızın konusu olacak.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı IPR-Gezgini-ClubHouse-r2.2.png

Fikri Mülkiyet camiamızın önde gelen isimlerinden olan konuşmacılarımız ve bizler ilk buluşmamız öncesinde çok heyecanlı ve hevesliyiz.

Devam etkinliklerini de fazla vakit geçirmeksizin yapma niyetindeyiz.

Sözün kısası, 10 Mart gecesi 21.00’de Clubhouse’da görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

2024 Kışı ve Beklenen Fırtına Yaklaşıyor: Marka İdari İptal Süreci Hakkında Sorular ve Sorunlar

Ivan Aivazovsky (1817-1900) – Stormy Sea At Night

Tescilli markaların idari yollarla iptali yönündeki hüküm 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 26. maddesiyle Türk marka mevzuatına girmiştir. 26. maddeye göre; markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl süreyle ciddi kullanımının bulunmaması, tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından jenerik hale gelmesi, kullanımı neticesinde yanıltıcı hale gelmesi gibi hallerde, marka talep üzerine Kurum tarafından iptal edilecektir.

Bununla birlikte, ilgili hükmün yürürlüğe girişi için SMK madde 192/a’da Kanunun yayım tarihinden başlayan yedi yıllık süre öngörülmüştür. SMK Geçici madde 4 uyarınca, yedi yıllık süre dolana dek iptal yetkisi mahkemeler tarafından kullanılacaktır.

Bütün bu düzenlemeler dahilinde, SMK’nın yayımlanma tarihi olan 10 Ocak 2017 tarihinden başlayan yedi yıllık süre 10 Ocak 2024 tarihinde dolunca, tescilli markaların iptali yetkisi Türk Patent ve Marka Kurumu’na geçecektir.



SMK’nın yürürlüğe girmesinden içinde bulunduğumuz 2021 yılında dek dört yıl gayet hızlı şekilde geçmiştir ve idari iptal yetkisinin Kurum tarafından kullanılmaya başlanmasının önünde üç yıldan kısa bir süre kalmıştır.

Tescil tarihinden bu yana geçen beş yıllık süre içerisinde ciddi kullanımı bulunmayan markaların iptal edilmesi yetkisinin 2024 yılı başında Kurum’a geçmesi; Kurum açısından yeni bir uygulama olması, muhtemelen büyük bir iş yükü ortaya çıkartacak olması ve tescilli bir hakkın iptal edilmesi niteliği çerçevesinde önemli bir yetki olması bağlamlarında, uygulamanın başlamasından önce ciddi ve detaylı tartışmaları hak eden bir konudur.

Gelinen günde, SMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana konu hakkında somutlaşmış bir altyapı hazırlığı, incelemenin yapılacağı yapının biçimi – katmanları ve takip edilecek yola ilişkin canlı tartışmalar veya en azından bunlara ilişkin bir yol haritası görülmemektedir. Zamanın ne derecede hızlı geçtiğinin ve konunun öneminin farkında olarak, bu konudaki hazırlık ve tartışmaların bir an önce başlamasını temenni ediyor ve kendi görüşlerimi yazarak farkındalık yaratmayı umuyorum.

İdari İptal Müessesesi Nasıl ve Neden Ortaya Çıktı?

İdari iptal müessesesi, SMK kapsamına öylesine veya bunu da bir deneyelim denilerek konulmuş bir hüküm değildir.

Bilindiği üzere, Türk marka mevzuatı hazırlanırken temel alınan ana metin, Avrupa Birliği (AB) marka mevzuatının temel çerçevesini çizen 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi‘dir.

2015/2436 sayılı Direktif’in giriş bölümünün 38. paragrafında tüm AB üyesi ülkelerin tescilli markaların iptali ve hükümsüzlüğü için bir idari prosedür oluşturmaları gerektiği belirtilmiş ve üye ülkelere bu prosedürlerin hazırlanması için Direktif’in yürürlüğe girişinden başlayacak yedi yıllık geçiş süresi verilmiştir. (38. Furthermore, in order to offer efficient means of revoking trademarks or declaring them invalid, Member States should provide for an administrative procedure for revocation or declaration of invalidity within the longer transposition period of seven years, after the entry into force of this Directive.)

Direktif’in 45. maddesi, idari iptal ve hükümsüzlük süreçleri hakkında detaylı hükümleri içermektedir.

45. maddesinin birinci paragrafına göre; üye ülkeler, tarafların kararları mahkemeye götürme hakları saklı kalmak şartıyla, marka tescil ofislerinde tescilli markaların iptal edilebileceği veya hükümsüz kılınabileceği etkin ve süratli idari süreçleri oluşturacaktır. (1. Without prejudice to the right of the parties to appeal to the courts, Member States shall provide for an efficient and expeditious administrative procedure before their offices for the revocation or declaration of invalidity of a trademark.)

45. maddenin ikinci paragrafı, üye ülkelerin getireceği idari iptal süreçlerinin ciddi kullanımın yokluğu ve markanın yanıltıcı hale gelmesi konularını kapsamasının; idari hükümsüzlük süreçlerinin ise mutlak ret nedenlerine göre hükümsüzlük hallerini ve eskiye dayalı kullanımdan kaynaklı hükümsüzlük halini kapsamasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. Bir diğer deyişle, yukarıda sayılan haller için AB üyesi ülkeler, marka tescil ofislerinde idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak zorundadır. Diğer iptal ve hükümsüzlük şartları için idari süreçleri oluşturup oluşturmamak ise üye devletlerin tercihine bırakılmıştır.

Direktif madde 54/1 çerçevesinde, üye ülkelere, ulusal mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmak ve idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak için verilen süre ise Direktif’in yayımlandığı tarihten itibaren yedi yıl sonunda dolacaktır. (…Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions to comply with Article 45 by 14 January 2023…)

Bu halde, 14 Ocak 2023 tarihi itibarıyla tüm AB üyesi ülkeler, yukarıda açıkladığımız kapsamda ulusal ofislerinde inceleme ve karar organı olarak idari iptal ve hükümsüzlük incelemesiyle yetkili süreç ve birimleri oluşturmak zorundadır.

Üye ülkelerin hiçbirisine bu konuya ilişkin bir istisna tanınmamıştır. Bir diğer deyişle en köklü ve gelişmiş AB ofislerinden olan Almanya, Fransa, İsveç gibi ofisler nasıl idari iptal ve hükümsüzlük sistemi ve inceleme biçimini oluşturacaksa, görece küçük ve belki de kapasiteleri nispeten sınırlı AB üyesi ülkelerin ofisleri de aynı incelemeyi yapmakla yükümlü olacaktır.

Son olarak Direktif madde 45, idari iptal ve hükümsüzlük prosedürlerinin “Ofis (Office)” nezdinde yapılmasını şart olarak koşmuştur. Direktif madde 2’de yapılan tanımlar çerçevesinde “Ofis”in üye ülkenin sınai mülkiyet ofisi olduğu açıktır. (‘office’ means the central industrial property office of the Member State or the Benelux Office for Intellectual Property, entrusted with the registration of trade marks.) Bu bağlamda, AB mevzuatı çerçevesinde, idari iptal müessesesi için sınai mülkiyet ofisi dışında, başkaca bir idari yöntem (başka bir Kurum, özel bir yarı yargısal organ vb.) öngörüldüğü de söylenemez.

Açık olarak anlaşılır ve ortadadır ki, 6769 sayılı SMK madde 26 çerçevesinde getirilen idari iptal mekanizması, AB uyum hedef ve çabalarıyla aynı paraleldedir. Türk sınai mülkiyet sistem ve uygulamalarının ulaştığı hacim ve Ofis kapasitesinin geldiği nokta da dikkate alındığında, idari iptal sistemini Türkiye’nin kuramayacağını ve/veya yürütemeyeceğini iddia etmek ve bundan kaçınmak;

(i) AB’nin en ufak üye ülkesinin yapmak zorunda olduğu bir sistemden kaçınmak, bu bağlamda da, kanaatimizce, Türkiye’nin potansiyelinin üzerini örtmek,

(ii) Uzun zaman alan ve yüksek maliyetli yargı süreçlerinin üstesinden gelmek için Avrupa’da da bir zorunluluk olarak öngörülmüş etkin ve süratli idari yolları tercih etmeyerek, talep sahiplerini maliyet, zaman ve emek bakımından zorda bırakmak,

anlamlarına gelecektir.

2024 Gelmek Üzereyken İdari İptal Hakkında Sorular ve Bilinmezler

İdari iptal müessesesinin SMK’da neden öngörüldüğünü ve kanaatimizce kaçınılmazlığını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, 2021 yılında içinde bulunduğumuz günlerde, uygulamanın yaklaştığı varsayımıyla günün fotoğrafını çekmek ve bu fotoğraf bağlamında kafamızdaki temel soruları ortaya koymak gerekmektedir.

Öncelikle günün fotoğrafını çekelim.

Bildiğimiz kadarıyla, gelinen günde Türkiye’de konu hakkında görüşlere açılmış veya gündeme gelmiş ilerleme veya tartışma bulunmamaktadır. Dolayısıyla, mevcut durumun fotoğrafı, bir an için John Locke’u anımsarsak, Tabula Rasa (Boş Kağıt (Levha)) halidir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1024px-Wachstafel.jpg

O halde kendi görüşlerimiz çerçevesinde, ilk aşamada yanıtlanması gereken soruları ortaya koyalım:

İnceleme Aşamaları

İdari iptal süreçleri; iptal taleplerinin Kurum nezdindeki incelemesi Markalar Dairesi Başkanlığı bünyesinde oluşturulacak İptal Birimi kararları ve sonrasında buna karşı yapılacak itirazların inceleneceği Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları çerçevesinde mi oluşturulacaktır? Yani, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) benzeri iki aşamalı bir sistem mi öngörülecektir, yoksa taleplerin doğrudan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi kararlarıyla inceleneceği bir sistem mi öngörülecektir?

Kendi görüşümüz elbette ki iki aşamalı bir sistemin daha yerinde ve Kurum pratiklerine uygun olacağı yönündedir.

İncelemenin Niteliği

Kullanmama nedeniyle iptal kararlarının incelenmesi içerik bakımından Kurum açısından yeni ve zorlu bir süreç mi olacaktır?

Kanaatimizce, incelemenin içeriği bakımından bu sorunun yanıtı “Hayır” yönündedir.

Kurum halihazırda, kullanımın ispatı taleplerini incelemekte ve markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı yönünde kararlar vermektedir. Dolayısıyla, markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı incelemesi Kurum’un yaklaşık dört yıldır pratiğini yaptığı bir süreçtir ve kullanmama nedeniyle iptal süreçlerinde, bu gerekçe bakımından yapılacak incelemenin, kullanımın ispatına yönelik incelemeden içerik itibarıyla herhangi bir farkı yoktur.

Bununla birlikte, kullanımın ispatı değerlendirmesinde varılan sonuç, yayıma itirazın incelenip incelenmemesi ile ilgiliyken, idari iptal sürecinin sonucu tescilli bir markanın iptal edilmesine yönelik olacağından, sonuçlar bakımından büyük fark ortaya çıkacaktır. Kısaca, tescil edilmiş bir marka hakkı 2024 yılından itibaren Kurum tarafından iptal edilebilecektir ve bu anlamda Kurum’dan beklenti ve üstlenilen yükümlülükler çok daha ağır olacaktır.

Buna ilaveten, Türkiye özelinde, birçok marka ilgili sınıfta yer alan kullanılan – kullanılmayan neredeyse her mal ve hizmet için tescil edildiğinden, iptal taleplerinin çoğunluğunun markaların tamamen veya kısmen iptali ile sonuçlanacağını öngörmek için de deha olmaya gerek bulunmamaktadır.

İncelemenin Kapsamı

Detaylandırmadan basit bir soruyla geçiyorum, çünkü detaylar sorunun özünü unutmamıza yol açabilir.

Bir marka giysiler için tescilli ve sadece gömlekler için kullanılırken iptal talebi ile karşılaşırsa; ciddi kullanımın varlığı gömlekler için kabul edildiğinde, kısmi iptal talebi verilerek marka gömlekler dışındaki mallar için iptal mi edilecektir, yoksa gömleklerin kullanımı nedeniyle giysiler için kullanımın gerçekleştiği varsayımıyla iptal talebi ret mi edilecektir?

Talep Yoğunluğuna Yönelik Beklenti

Mal ve hizmetlerin listelerinin genişliği de dikkate alındığında, Türkiye’de tescilli olduğu halde hiç veya kısmen kullanılmayan ve dolayısıyla da iptal tehdidine açık tescilli marka sayısı çok fazla, muhtemelen yüzbinlercedir. Bu konuda kimsenin şüphesinin olduğunu sanmıyorum.

Kullanılmayan bu tip markalar, ya resen ret ya da yayıma itiraz süreçlerinde, gerçek kullanım niyeti bulunan kişilerin marka başvurularının önüne engel olarak da çıkmaktadır.

Hal böyleyken, idari iptal yoluyla, talep sahipleri kendi markaları için ret tehdidi oluşturan ve kimi zaman tehdit aracı olarak da kullanılan markaların iptalini yoğunlukla isteyecektir. Bundan hiç şüphe duymuyoruz.

Dolayısıyla, 10 Ocak 2024 tarihinden başlayarak, Kurum kayıtlarında çok kısa sürede binlerce iptal talebiyle karşılaşmak, bence büyük sürpriz olmayacaktır.

Bu nedenle, iptal taleplerinin incelenmesi için istenecek Kurum ücretinin dikkatlice belirlenmesi de kanaatimizce özel önem taşımaktadır. (Çok düşük tutulacak idari iptal inceleme ücreti, bir anda binlerce iptal talebinin alınmasına yol açabilecektir.)

Yineleme Başvuruları ve Kötü Niyet Meselesi

Kullanmama nedeniyle iptal sonucundan ve/veya kullanımın ispatı yükümlülüğünden kaçınmak için çok sayıda yineleme tescili gerçekleştirildiği bilinmektedir. İdari iptal müessesesinin yaklaşması ve yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu tip başvuru ve tescillerin sayısının artması da kaçınılmazdır. Bu bağlamda, yineleme markalarının hangi hallerde kötü niyetli kabul edileceğine ilişkin yerleşik bir uygulama ve içtihadın gelecek yıllarda netleşmesi zorunluluk haline gelmiştir.



İdari iptal müessesesi ile ilgili kafalarda çok daha fazla soru işareti olduğundan eminim ve daha da emin olduğum husus, uygulamanın yürürlüğe giriş zamanı yaklaşmışken, artık bir yol haritasının ortaya çıkmasının ve tartışmaların başlamasının kaçınılmaz hale geldiğidir.

Bu amaçla; 2024 kışı gelmeden ve beklenen fırtına henüz kopmadan, ancak dalgalar büyümeye başlamışken, kendi kayığımdan bir işaret fişeği fırlatıyorum. Bakalım fırtınaya ne derecede hazırlıklı yakalanacağız ve dahası fırtınayı açık denizde mi yoksa güvenli bir koyda mı karşılayacağız?

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA! 10 MART GECESİNİ TAKVİMİNİZDE BİZE AYIRIR MISINIZ?

IPR Gezgini Clubhouse toplantıları başlıyor!

Uzun süredir üzerinde düşündüğümüz, ancak uygun platforma bir türlü karar veremediğimiz canlı toplantılarımız için Clubhouse uygulamasının en yerinde tercih olduğu fikrine ulaştık.

VE

10 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de ilk etkinliğimizle karşınızdayız!

Bir yıldır hayatımızın parçası haline gelen ve bir süre daha birlikte yaşayacağımızdan emin olduğumuz Pandemi sürecinin Fikri Haklar dünyasına, iş yaşamımıza, iş ilişkilerimize etkileri ve salgının etkilerinin ortadan kalkmasıyla başlayacak Geleceğimize yönelik perspektifler ilk Clubhouse toplantımızın konusu olacak.

Duyuru afişimizden görüldüğü gibi çok sayıda değerli konuğumuz var. Davetimizi geri çevirmedikleri ve görüşlerini katılımcılarla paylaşmayı kabul ettikleri için kendilerine çok teşekkür ediyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını gelecek hafta yapacağımız hatırlatma duyurusunda sizlerle paylaşacağız. Erken davranma ve duyuruyu beklememe niyetindeyseniz Clubhouse uygulamasında Önder Erol Ünsal kullanıcısını takip etmeye başlayabilirsiniz.

İlk buluşmamızın ardından, kimi genele hitap edecek kimisi daha teknik boyutları içerecek, ama tamamı Fikri Mülkiyet temalı olacak toplantılarla Clubhouse buluşmalarımıza devam edeceğiz.

Bizler 10 Mart Çarşamba gecesini heyecanla bekliyoruz, katılımınız bizleri çok mutlu edecek!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

MESSİ’NİN MARKA TESCİL MÜCADELESİ…

17 Eylül 2020 tarihli, C-474/18P, EU:C:2020:722 sayılı “EUIPO / Lionel Andrés Messi Cuccittini – J.M.-E.V. e hijos SRL” kararı[1] ile, temyiz mercii sıfatıyla davayı inceleyen Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, kavramsal farklılık konseptinin etkisine ilişkin değerlendirmelerde bulunmuş.

Karara konu olayda, “Messi & M logo” markası için 8 Ağustos 2011 tarihinde ünlü futbolcu Lionel Andrés Messi Cuccittini, EUIPO nezdinde Nice Sınıflandırması’nın 9. (koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar), 25. (giysiler, ayak giysileri ve baş giysileri) ve 28. sınıflarında (diğer sınıflara dahil olmayan jimnastik ve spor aletleri) tescil edilmek üzere bir marka başvurusunda bulunmuştur.

23 Kasım 2011 tarihinde M. Jaime Masferrer Coma aynı sınıflarda tescilli “Massi” markasını ileri sürerek başvurunun reddini talep etmiştir – sonrasında itiraza gerekçe “Massi” markası J.M.-E.V. E HIJOS, S.R.L. isimli şirkete devrediliyor ve süreçlere şirket adına devam ediliyor.

İtiraz öncelikle EUIPO’nun İtiraz Kurulu tarafından incelenmiş. 2013 yılında İtiraz Kurulu “Messi” ile “Massi” markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu belirterek itirazın kabulüne ve “Messi” marka başvurusunun reddine karar vermiş.

Messi’nin bu karara itiraz etmesi üzerine konu, EUIPO’nun Temyiz Kurulu tarafından incelenmiş. Temyiz Kurulu da 2014 yılında yine markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu belirtmiş ve Lionel Messi’nin karara itirazının reddine karar vermiş.

EUIPO itirazı incelerken aslında her uyuşmazlıkta olduğu gibi markaların ve malların benzerliğine bakmış:

  • Messi’nin tescil ettirmek istediği marka Messi kelimesi ve figüratif bir M harfinden oluşan bir marka.
  • İtiraz sahibinin “Massi” markası da herhangi bir şekil unsuru barındırmayan bir kelime markası.

EUIPO bu markaların esas unsurlarının Messi ve Massi kelimeleri olduğunu, bu kelimelerin de görsel ve işitsel olarak neredeyse aynı olduğunu belirtmiş. EUIPO, kavramsal açıdan yaptığı incelemede “Messi” ve “Massi” markalarının birlik ülkelerinde yer alan tüm tüketiciler nezdinde ortak bir anlamı bulunmadığını ve farklı dillerde farklı çağrışımlar yaratabileceğini belirtmiş. Lionel Messi’nin ünlü bir futbolcu olmasından kaynaklanabilecek bir kavramsal farklılığın ise ilgili tüketici kesiminin yalnızca bir kısmı – sadece futbolla veya genel olarak sporla ilgilenen kısmı – tarafından algılanabileceğini belirtmiş. Bir bütün olarak yaptığı inceleme sonucunda da markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşılmış.

Sürecin devamında Messi, Temyiz Kurulu’nun kararının iptali için Genel Mahkeme’de dava açmış. Genel Mahkeme öncelikle, EUIPO kararında olduğu gibi Messi’nin marka başvurusunun, “Massi” markasına görsel ve işitsel olarak benzer olduğunu belirtmiş. Ama kavramsal açısından EUIPO’nun tam tersi yönde karar vermiş. Mahkeme Messi’nin, herkesin televizyonda görebileceği, sürekli hakkında konuşulan, çok tanınmış, kamuya mal olmuş bir kişi olduğunu söylemiş. Dolayısıyla, ilgili tüketici kesiminin yalnızca bir kısmının değil, önemli bir kısmının “Messi” markasını, futbolcu Messi ile ilişkilendireceğini belirtmiş.


Bu ilişkilendirme nedeniyle de, kavramsal farklılığın oluşacağını, bu farklılığın da görsel ve işitsel benzerliği etkisizleştireceğini söylemiş. Dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna varmış.

Tabi aslında Mahkeme futbolcu Messi’yi bilmeyen tüketicilerin de olabileceğini değerlendirmiş. Ama markaların kapsamında spor ekipmanlarının ve giysilerin de yer aldığını dikkate alarak, özellikle bu malların tüketicileri tarafından, futbolcu Messi’nin bilinmemesi gibi bir durumun çok da mümkün olmadığını söylemiş.

Genel Mahkeme 2018 yılında, dünyaca ünlü bir futbolcu olan Messi’nin sahip olduğu ünü dikkate alarak “Messi” ve “Massi” markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını belirtmiş ve EUIPO’nun kararını iptal etmiş.

Bu arada aslında itiraz sürecinde Messi, sahip olduğu ünü ileri sürerek karıştırılma ihtimali olmaz demiş ama bu iddiasını destekleyecek bir delil sunmamış, buna rağmen Genel Mahkeme, bu yönde bir delil olmamasına rağmen Messi’nin dünyaca ünlü bir kişi olmasını kendiliğinden dikkate almış.

Hatta bu konuyla ilgili ABAD, karıştırılma ihtimali incelemesinde nasıl ki önceki tarihli markanın ünü dikkate alınıyorsa, kendi adını marka olarak tescil ettirmek isteyen kişilerin de olası ününün dikkate alınacağını söylemiş. Çünkü bu kişinin ünü, tüketicilerin o markayla ilgili algısına etki edecektir demiş.

Mahkeme’nin bu kararına karşı EUIPO ve “Massi” markasının sahibi olan şirket temyiz başvurusunda bulunmuş ve konu bu şekilde ABAD’ın önüne gelmiş. ABAD, 17 Eylül 2020 tarihli kararında Genel Mahkeme’nin kararının doğru olduğunu belirtmiş ve temyiz başvurularının reddine karar vermiş. Dolayısıyla, bir olayda önceki tarihli markanın tanınmışlığı kadar, adının marka olarak tescilini talep eden kimsenin ününün ilgili toplum kesiminde marka algısına yönelik yapacağı etki de dikkate alınmalıdır tespitine yer verilmiş.

Hatta kararında, Genel Mahkeme 12 Haziran 2006 tarihli Ruiz-Picasso kararını emsal karar olarak uygulamış. Ama “Massi” markasının sahibi şirket, temyiz başvurusunda bulunurken, Genel Mahkeme’nin Picasso kararını yanlış yorumladığını ileri sürmüş. Çünkü Picasso kararında ünlü bir kişiyi akla getiren marka, önceki tarihli marka ama Messi kararında sonraki tarihli marka ünlü bir kişiyi akla getiriyor. Ama ABAD bu konuda, markaların açık ve belirli bir anlama sahip olup olmadığına ilişkin inceleme, hem önceki markaya hem de sonraki markaya ilişkin olabilir demiş. Dolayısıyla Messi davasında Picasso kararının bir emsal olarak uygulanabileceğini belirtmiş.

Yani sonuç olarak; Messi kararı ile hangi durumlarda kavramsal farklılık oluşabilir, özellikle kişi isimleri bakımından bu durum karıştırılma ihtimaline nasıl etki eder, onu görebileceğimiz örnek bir karar ile karşı karşıyayız.

ABAD’ın kararına yönelik eleştirilere kısaca değinmek gerekirse:

  1. Messi’nin kişi olarak ününü destekleyen herhangi bir delil sunulmamış olması:

Genel Mahkeme kararında futbolcu Messi’nin tanınmışlığını buna yönelik bir delil olmamasına rağmen re’sen dikkate alınmış. ABAD da kararında, Messi’nin ününün bilinen bir durum olduğunu, yani herkes tarafından bilinebilecek, her kaynaktan ulaşılabilecek bir durum olduğunu, o yüzden EUIPO’nun da kavramsal bakımdan yaptığı incelemede bunu dikkate alması gerektiğini belirtmiş. Bu durum ciddi bir belirsizliğe yol açabilir ve “bir kişiden ne zaman ünü ile ilgili delil sunması istenecek?”, “ne zaman o kadar ünlüdür ki delil sunmasına gerek yok denecek?” gibi sorular gündeme gelmiştir. Fakat aslında ABAD’ın bu kararından ve önceki Picasso kararından da anladığımız kadarıyla, gerçekten her kaynaktan ulaşılabilecek derecede, dünyaca ünlü bir tanınmışlıktan bahsediliyorsa, bu durumda delil gerekmeyeceğini söylemek mümkün.

2. Tescil edilecek “Messi” markasının sonraki tarihli markalar karşısındaki gücü:

ABAD’ın konuyla ilgili yaklaşımı aslında isimlerini tescil ettirmek isteyen ünlü kişiler bakımından olumlu görünse de bu kişiler kendi markalarına dayanarak üçüncü kişilere ait sonraki tarihli markalara itiraz ettiklerinde, bu sefer bu durum onların aleyhine olabilecektir. Nitekim Picasso kararında da durum o yönde olmuş, Picasso markası ünlü ressam Picasso’yu akla getirdiği için, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığına karar verilmiş ve Picasso, Picaro markasının tescilini önleyememiş.

3. ABAD’ın bu kararının EUIPO Guideline’ı ile çelişmesi:

Şöyle ki, EUIPO Guideline’ında karıştırılma ihtimali incelemesinde sonraki tarihli marka başvurusunun ününün dikkate alınmayacağı belirtiliyor. Ama bu kararda ABAD, sonraki markanın atıf yaptığı kişinin ününü – yani futbolcu Messi’nin ününü – dikkate alarak karar vermiş. Dolayısıyla karar bu yönüyle de biraz eleştiriliyor.

Sonuç olarak, Lionel Messi henüz çocukken ve kimse tarafından bilinmiyorken, “Massi” markası, tescilli bir marka olarak sicilde kayıtlıymış. Bu kararı ile ABAD, bir yönüyle markasını uzun yıllar önce tescil ettirmiş ve kullanmakta olan itiraz sahibi şirketin, “Massi” markasından doğan haklarını, üçüncü kişilere karşı ileri sürmesi hakkına sınırlama getirmiş. Oysa özellikle ünlü kişilere ait isim ve soy isimlerin marka olarak tescilinde diğer markalardan farklı kriterler uygulanmalı mı sorusu akla takılıyor.  

İhtilafın bir diğer raundunda ise, Lionel Messi’nin, “Massi” markasının kullanılmadığı gerekçesi ile iptali talebi için açmış olduğu davanın henüz kesinleşmemekle beraber, 2021’in Ocak ayında reddine karar verilmiş.

Böylece bu ihtilafın sonucunu da “They happily co-existed ever after…” olarak ifade etmek mümkün olacaktır.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Mart 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=231203&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2509487

COĞRAFİ İŞARET TESCİLİ KAPSAMINDAKİ ÜRÜNÜN AYIRT EDİCİ GÖRÜNÜM ÖZELLİKLERİ TESCİL İLE SAĞLANAN KORUMANIN KAPSAMINDA MIDIR?

ABAD’IN C-490/19 SAYILI MORBİER KARARI

I. Genel Olarak

Coğrafi işaret, bir ürünün; özellikleri, kalitesi veya ünü itibarıyla coğrafi olarak belirli bir yerden kaynaklandığını gösteren işarettir. Diğer sınai haklarda olduğu gibi coğrafi işaretlerde de tescil ile sağlanan korumanın sınırları belirli olup bu sınırlar, üçüncü kişilerin coğrafi işarete yönelik olarak gerçekleştirecekleri eylemlerin ihlal niteliği taşıyıp taşımadığını da belirleyen sınırlardır.

Coğrafi işarete tecavüz denildiği zaman, belki de en aşina olduğumuz ihlal şekli, coğrafi işaret tescil belgesinde belirtilen özelliklere sahip olmayan ürünlerde coğrafi işaret ibaresinin kendisinin kullanımı ya da birebir coğrafi işaret ibaresi kullanılmasa da ürünlerin tescilli işareti hatırlatacak biçimde adlandırılmasıdır.

Bu yazımızda sizlerle paylaşacağımız C-490/19 sayı ve 17 Aralık 2020 tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararında ise, coğrafi işaret ibaresinin kendisi kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünü karakterize eden bir şekil veya görünüm özelliklerinin, tescil belgesindeki şartları sağlamayan bir üründe kullanıldığı durumlarda coğrafi işarete tecavüzün söz konusu olup olmayacağı tartışılmıştır.

Uyuşmazlığa yol açan olaylar, ulusal mahkemeler önündeki süreç, tarafların iddiaları ve uyuşmazlıkla ilgili Hukuk Sözcüsü Görüşü, Sayın Özlem FÜTMAN tarafından 02.12.2020 tarihli yazıda detaylı bir şekilde anlatılmıştır. Dolayısıyla biz yazımızda somut olayı kısaca hatırlatarak ABAD’ın tespitlerini size aktarmaya ardından ise Türk hukukundaki duruma yönelik kısa açıklamalarda bulunmaya çalışacağız.

İhlal edildiği iddia edilen coğrafi işarete konu ürünler, 2000 yılından beri Fransa’da tescilli “Morbier” menşe adı ile korunan peynirlerdir. Bu peynirlerin dış görünüş itibarıyla ayırt edici özellikleri ise siyah bir çizgi ile peynirin yatay bir şekilde ikiye ayrılmasıdır.

Davalı Société Fromagère du Livradois, anılan dış görünüş özelliklerine sahip peynirleri 1979 yılından beri üretmektedir. Davalı 2007 yılına kadar bu peynirleri “Morbier” ismi ile piyasaya sürmüş, 2007 yılından itibaren ise bu ismi “Montboissié du Haut Livradois” değiştirerek peynirleri bu şekilde satışa sunmuştur. Davacı Syndicat ise coğrafi işaret tescil belgesinde belirtilen coğrafi alanda üretilmediği  (tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin özelliklerini taşımadığı) halde tescil kapsamındaki ürünleri karakterize eden şeklin, bir başka deyişle peyniri ortadan ikiye ayıran siyah çizginin, davalının peynirlerinde kullanılmasının tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacağını ve dolayısıyla 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ile 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d uyarınca coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğini iddia etmektedir.

II. ABAD’ın Tespitleri

Önkarar prosedürü aracılığıyla uyuşmazlığı ABAD’ın önüne taşıyan Fransız Temyiz Mahkemesi (Court of Cassation)’nin Mahkeme tarafından cevaplanmasını istediği soru şu şekildedir: “Tescilli bir coğrafi işarete sağlanan korumanın kapsamının düzenlendiği 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1 ile 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1, yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin kullanılmasını yasakladığı şeklinde mi yoksa tescilli coğrafi işaretin kendisi kullanılmasa bile, tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak şekilde, tescil kapsamındaki ürünü karakterize eden görünüm özellikleri ile aynı özelliklere sahip ürünlerin sunulmasını da yasakladığı şeklinde mi anlaşılmalıdır?”

Mahkeme, ilk olarak yukarıda anılan hukuki düzenlemelerin, üçüncü kişileri, yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin kullanılmasından menettiği şeklinde yorumlanıp yorumlanmaması gerektiği sorusunun cevabını aramıştır. Mahkemeye göre, söz konusu düzenlemelerin lafızlarından hareketle tescilli coğrafi işaretin çeşitli eylemlere karşı korunduğu açıktır. Buna göre, ilgili maddelerde ilk olarak tescilli ibarenin ticari amaçlı olarak doğrudan veya dolaylı kullanımı; kötüye kullanımı, taklidi veya çağrıştırma şeklinde kullanımlar; ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde ürünün gerçek kaynağı konusunda yanlış bir etki uyandıracak şekilde ürünün menşei, mahiyeti ve temel nitelikleri hakkında yanlış veya yanıltıcı işaretlerin kullanımı ve tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak diğer her türlü uygulama yasaklanmıştır.

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-a ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-a, coğrafi işaretin tescili kapsamında yer almayan ürünler için, coğrafi işaretin kendisinin, aynen veya işitsel ya da görsel açıdan oldukça benzer olacak bir şekilde, doğrudan veya dolaylı kullanımını yasaklarken; m. 13/1’de düzenlenen diğer durumlarda (m.13/1-b, m. 13/1-c, m. 13/1-d) tescilli işaretin kendisinin doğrudan veya dolaylı kullanımını içermeyen diğer eylemler yasaklanmıştır. Bu nedenle, m. 13/1-a’nın, madde kapsamında kalan ve tescilli coğrafi işaretin korunmasına yönelik diğer hallerden ayırt edilmesi gerekir. Özellikle, m. 13/1-b’de, m. 13/1-a’nın aksine, tescilli işaretin kendisinin doğrudan veya dolaylı olarak kullanılmadığı, ancak tüketicilerin tescilli coğrafi işaret ile yakın bir bağlantı kurmalarına yol açacak eylemler yasaklanmıştır. Daha spesifik olarak, m. 13/1-b’de düzenlenen çağrıştırmanın var olup olmadığına, tüketicinin ihtilaflı ifade ile karşılaştığı zaman, bu ihtilaflı ifade ile zihninde doğrudan ilişkilendirdiği ürünün, coğrafi işaret kapsamındaki ürün olup olmadığına göre karar verilecektir. Bir başka deyişle, üründe kullanılan ifadenin, tüketicilere, coğrafi işaretin tescili kapsamındaki ürünleri hatırlatıp hatırlatmadığı değerlendirilecektir. Bu durum ise ihtilaflı ifadeye coğrafi işaretin kısmen dahil edilmesi, ihtilaflı ifade ile coğrafi işaret arasında işitsel veya görsel bir benzerlik ya da “kavramsal yakınlık” olması gibi hususlar da dikkate alınarak ulusal mahkemeler tarafından değerlendirilecektir.

Ayrıca, C-614/17 sayı ve 2 Mayıs 2019 tarihli kararında Mahkeme, ilgili düzenlemenin, yalnızca tescilli coğrafi işareti çağrıştırmaya elverişli kelimelerin değil, aynı zamanda tüketicilerin zihninde tescil kapsamındaki ürünleri çağrıştırmaya elverişli figüratif işaretlerin de bu madde kapsamına dahil olacak şekilde anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. (Söz konusu karara ilişkin uyuşmazlıkta tescilli coğrafi işaret “queso manchego” şeklinde İspanya’nın La Mancha bölgesindeki koyunlardan elde edilen sütler ile hazırlanan peynirlere yönelik bir menşe adıdır. Davalının “Adarga de Oro” ismi ile piyasaya sürdüğü peynirlerin etiketinin üzerinde ise fiziksel özellikleri ve kıyafeti itibarıyla Don Kişot karakteri ile benzer bir karakterin resmedildiği görülmektedir. Bir roman karakteri olan Don Kişot’un hikayesinin La Mancha bölgesinde geçmesi sebebiyle, ABAD bu kararında diğer uyuşmazlık konularının yanı sıra, ihtilaflı ürün üzerinde Don Kişot karakterine benzer şekilde resmedilen figüratif işaretin, tüketicilerin zihninde tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünleri anımsatıp anımsatmadığını da incelemiştir.) Bu nedenle, anılan kararın 22. paragrafında Mahkeme’nin belirttiği üzere, kural olarak, figüratif işaretlerin, tescilli coğrafi işaret ile “kavramsal yakınlığından” -bir başka deyişle, zihinde uyandırdığı kavramsal izlenimin yakınlığından- dolayı tüketicilerin zihninde tescil kapsamındaki ürünleri doğrudan anımsatabileceği göz ardı edilmemelidir.    

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-c ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-c ise “başka herhangi yanlış veya yanıltıcı işaretler” (any other false or misleading indication) ifadelerine yer vermekle korumanın kapsamını daha da genişletmiştir. Bu açıdan, ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde tüketicilere sunulan bilgiler, aslında tescilli coğrafi işareti çağrıştırmayacakken, ihtilaflı ürün ile tescilli coğrafi işaret arasında bir bağlantı kurması açısından yanlış veya yanıltıcı bilgiler olacaktır. Ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde, ürünün menşei, kaynağı, doğası ve temel nitelikleri hakkında bilgi sağlamaya elverişli, özellikle metin veya resim olmak üzere, herhangi bir biçimde bulunulabilecek tüm bilgiler madde metninde yer alan “başka herhangi bir işaret” ifadesi kapsamında değerlendirilecektir.

Hukuk Sözcüsü Görüşü’nün 49 numaralı paragrafında da belirtildiği gibi, m. 13/1-d’de yer alan “diğer her türlü uygulama” (any other practice) ifadesinden açıkça anlaşıldığı üzere, diğer üç bentte belirtilen haller kapsamında değerlendirilemeyecek her türlü davranışın bu son bent kapsamında düzenlenmesi amaçlanmıştır. Dolayısıyla m. 13/1-d’de yer alan bu düzenleme tescilli coğrafi işarete sağlanan hukuki korumayı daha da pekiştirmiştir.

Yukarıda anılan sebeplerle, Mahkeme özetle, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1’in yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin üçüncü kişilerce kullanımını yasaklamadığını ve dolayısıyla ilgili düzenlemeler ile tescilli coğrafi işarete daha geniş bir korumanın sağlandığını belirtmiştir.

Mahkeme bu tespitlerinin ardından Fransız Temyiz Mahkemesi’nin kendisine yönelttiği sorunun ikinci kısmına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur. Bir başka deyişle ABAD, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin, tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak şekilde, tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin şekil veya görünüm özelliklerinin, tescil kapsamında yer almayan bir üründe kullanımını yasaklayıp yasaklamadığı sorusunun cevabını aramıştır.

Mahkeme’ye göre madde metninde yer alan “tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak diğer her türlü uygulama” ifadesi, ihlal oluşturabilecek davranışa ilişkin bir belirleme yapmamaktadır. Bunun yerine, m. 13/1-d, ihlal oluşturabilecek ancak diğer üç bent kapsamına dahil edilemeyecek ve tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltabilecek diğer tüm davranışları yasaklamak üzere geniş kapsamlı bir şekilde kaleme alınmıştır.

Yine ABAD’a göre, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d, coğrafi işaret koruması ile hedeflenen amaçları karşılamaktadır. Nitekim, 510/2006 sayılı Tüzük Gerekçesi’nin 18 ve 29 numaralı, 1151/2012 sayılı Tüzük Gerekçesi’nin ise 4 ve 6 numaralı paragraflarından anlaşıldığı üzere, coğrafi işaret koruması ile amaçlanan, tüketicilerin, satın alma tercihlerini daha bilinçli bir şekilde yapmalarını sağlamak ve onları yanıltabilecek uygulamaları önlemek amacıyla, tüketicilere ürünün gerçek kaynağı ve özellikleri hakkında net bilgi vermektir. Daha geniş bir anlatımla, Mahkeme’nin içtihatlarından da açıkça anlaşılacağı üzere, coğrafi işaret koruması ile amaçlanan, coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin belli bir coğrafi bölgeden kaynaklanması sebebiyle belli özelliklere sahip olduğu ve buna bağlı olarak belli bir kalite garantisi sunduğu hususunda tüketicileri temin etmektir. Buna ek olarak, coğrafi işaret koruması ile, ürünlerin kalitesinin artırılması için harcadıkları çabanın bir karşılığı olarak işletmelerin daha yüksek bir gelir elde etmesini sağlamak ve tescilli coğrafi işaretin; tescil kapsamındaki ürünlerin, kalitesi sebebiyle, tüketiciler nezdinde elde ettiği itibardan yararlanarak kâr elde etmeyi amaçlayan üçüncü kişilerce haksız kullanımını önlemek amaçlanmaktadır.

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin, tescil kapsamındaki ürünleri karakterize eden şekil veya görünüm özelliklerine sahip bir ürünün üretilmesini yasaklayıp yasaklamadığı sorusuna gelince, gerçekten de davalı Société Fromagère du Livradois’nin de iddia ettiği üzere, düzenlemelerin lafızlarına göre, esasında ilgili düzenlemeler ile sağlanan koruma, tescil kapsamındaki ürünlerle değil, tescilli coğrafi işaretin kendisi ile ilgilidir. Yine, coğrafi işaret tescili ile sağlanan korumanın amacı, tescil kapsamında olmayan bir ürünün üretiminde, tescil kapsamındaki ürünlerin şartnamede belirtilen bir veya daha fazla özelliğinin ya da üretim tekniklerinin kullanımını yasaklamak değildir.

Bununla birlikte, Hukuk Sözcüsü’nün de görüşünde belirttiği üzere, menşe adının tanımlamasına yer veren 1151/2012 sayılı Tüzük m. 5/1-a ve b, 510/2006 sayılı Tüzük m. 2/1-a ve b uyarınca menşe adları, belirli niteliklere ve özelliklere sahip bir ürünü tanımlıyor olmaları sebebiyle korunurlar. Dolayısıyla menşe adı ve bu menşe adının kapsamındaki ürünler arasında sıkı bir bağlantı vardır.

Bu nedenle m. 13/1-d’de yer alan “diğer her türlü uygulama” şeklindeki ifadenin de ucu açık bir ifade olduğu dikkate alındığında, tescilli coğrafi işaretin kendisine ürünün ambalajında veya somut uyuşmazlıkta olduğu gibi ürünün üzerinde yer verilmese bile tescil kapsamındaki ürün ile aynı şekil veya görünüm özelliklerine sahip bir ürünün üretiminin bu bent kapsamında değerlendirilme ihtimali vardır. Bu durum ise ancak, böyle bir üretimin, tüketicileri ihtilaflı ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltıyor olması durumunda söz konusu olacaktır. Hukuk Sözcüsü görüşünde de belirtildiği üzere bu konuda karar verebilmek için ilk olarak, makul derecede bilgilendirilmiş, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama bir AB tüketicisinin algısı; ikinci olarak ise ihtilaflı ürünün topluma sunuluş ve pazarlanma şekli de dahil olmak üzere somut olaydaki ilgili tüm faktörler dikkate alınmalıdır.

Özellikle, ABAD’ın önündeki somut olayda olduğu gibi, tescil kapsamındaki ürünün dış görünüşüne ilişkin bir unsurun tescil kapsamında olmayan bir ürün için kullanımı durumunda, bu unsurun tescil kapsamındaki ürünler için ayırt edici temel bir özellik olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Böyle bir durumda söz konusu unsurun tescil kapsamında olmayan ürünler için kullanımı, diğer tüm ilgili faktörlerle de bağlantılı olarak, tüketicilerin ihtilaflı ürünün coğrafi işaret tescili kapsamındaki ürün olduğuna inanmalarına yol açabilir.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen tüm bu açıklamalar ışığında, ABAD’a göre, 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d; coğrafi işaret tescili kapsamındaki bir ürünü karakterize eden şekil veya görünüm özelliklerinin, tüketicilere, ihtilaflı ürünün, tescil kapsamındaki -coğrafi işaretli- ürün olduğunu düşündürecek şekilde, tescil kapsamında olmayan bir ürün üzerinde kullanımını yasakladığı şeklinde yorumlanmalıdır. Ayrıca bu durum değerlendirilirken, somut olayla ilgili tüm faktörler de dikkate alınarak, bu kullanımın makul derecede bilgilendirilmiş, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama bir AB tüketicisini, ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltıp yanıltmayacağının incelenmesi gerekir.

III. Türk Hukukunda Durum

Türk hukukunda coğrafi işaret tescilinden doğan hakların kapsamı ve coğrafi işarete tecavüz halleri, sırasıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m. 44/2 ve SMK m. 53/1’de düzenlenmiştir. SMK 53/1-a, b ve c’nin, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-a, b ve c’ye büyük ölçüde paralel bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte SMK’da m. 53/1-ç’de “coğrafi işarete ilişkin amblemin tüketiciyi yanıltıcı biçimde kullanımı”coğrafi işarete tecavüz olarak düzenlenilen son ve dördüncü durum olarak öngörülmüştür. Söz konusu hükmün, tüketiciyi yanıltıcı kullanımları yalnızca amblemin kullanımı ile sınırlandırması sebebiyle, tüketicileri yanıltacak diğer her türlü davranışın yasaklandığı 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin aksine daha dar kapsamlı bir hüküm olduğu görülmektedir.

Tespit edebildiğimiz kadarıyla bizim hukukumuzda, Yargıtay tarafından, SMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğmuş, ABAD’ın incelediği uyuşmazlığa benzer bir uyuşmazlık hakkında karar verilmemiştir. Bununla birlikte, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 11.03.2010 tarihli, 2008/10674 E. ve 2010/2689 K. sayılı kararında, coğrafi işaretin kendisi kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünlerin görünüm özellikleri ile aynı özelliklere sahip bir ürünün ithal edilmesini coğrafi işarete tecavüz olarak değerlendiren ilk derece mahkemesi kararının onandığı görülmektedir.

İlgili karara konu coğrafi işaretler, “Bünyan El Halısı” ve “Hereke Yün El Halısı” şeklinde tescilli coğrafi işaretlerdir. Davalı, üzerinde ne Bünyan ne de Hereke ibarelerinin yer aldığı ancak (bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere) motif, renk ve desen özellikleri yönünden tamamen, teknik özellikler yönünden ise kısmen tescil belgelerindeki unsurları içeren halıları ithal etmek istemektedir. İlk derece mahkemesi, “coğrafi işaret tescil belgeleri ile anılan ürünlerin gerek teknik gerekse biçim özelliklerinin koruma altına alınmış” olduğunu belirtmiş ve ithal edilmek istenen ürünlerin, tescil kapsamındaki ürünün tescil belgesinde belirtilen karakteristik özelliklerini taşıması sebebiyle coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğine karar vermiştir. Yargıtay da “uyuşmazlık konusu halılara ait desen ve motiflerin tescil edilen coğrafi işaret konusu ürünlerin karakteristik özelliklerinden olduğunun bilirkişi raporlarında tespit” edilmesinden hareketle 555 sayılı KHK m. 15/d uyarınca coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

Yargıtay kararının dayanağı olan 555 sayılı KHK m. 15/d’ye göre, tescilli coğrafi işareti kullanım hakkına sahip kişiler ürünün, menşei konusunda halkı yanıltabilecek biçimde ambalajlanması veya yanılgı yaratabilecek diğer herhangi bir biçimde sunulmasınıönleme hakkına sahiptirler. Bu itibarla Mülga 555 sayılı KHK m. 15/d’nin, SMK m. 53/1-ç’den daha geniş kapsamlı olarak düzenlendiği ve AB düzenlemeleri ile daha uyumlu olduğu görülmektedir. Bu açıdan gerçekten de 555 sayılı KHK m. 15/d, ABAD’ın yukarıdaki değerlendirmeleri çerçevesinde, coğrafi işaretin kendisi üründe herhangi bir şekilde kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünün ayırt edici bir görünüm özelliğinin tescil belgesindeki şartları sağlamayan bir üründe kullanılmasını yasakladığı şeklinde yorumlanmaya müsait bir hükümdür.

Görüldüğü üzere gerek ABAD gerekse Yargıtay benzer uyuşmazlıklara ilişkin kararlarını benzer düzenlemelere dayandırmıştır. SMK’da benzer bir düzenlemenin yer almaması sebebiyle, hukukumuzda, tescil kapsamındaki ürünlerin karakteristik görünüm özelliklerinin kullanılması, coğrafi işarete tecavüz olarak yorumlanılabilse bile bu yorumun SMK’da hangi hükme dayandırılacağı hususu tartışılabilir. Kanaatimizce, SMK’da, -coğrafi işaretlere sağlanan korumanın amacı göz önüne alındığında- tüketicileri yanıltabilecek uygulamalara ilişkin geniş kapsamlı bir maddenin yer almaması büyük bir eksikliktir. Şu an için m. 53/1-a, b, c ve ç kapsamında değerlendirilemeyecek ancak bu yazıya konu olduğu şekliyle, ihtilaflı ürün ile karşılaşan tüketicilere tescil kapsamındaki ürünleri ciddi şekilde anımsatabilecek diğer türlü davranışların, pozitif düzenlemelerin lafızları uyarınca önlenebilmesinin pek mümkün gözükmediği söylenebilir.

Ahunur AÇIKGÖZ

Mart 2021

acikgozahu@gmail.com

BREXIT SONRASI YENİ DÖNEM: MARKA YENİLEME TARİHİNİZ DEĞİŞMİŞ OLABİLİR!

AVRUPA BİRLİĞİ MARKALARININ YENİLENMESİNDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR

1 Ocak 2021 tarihi itibariyle İngiltere’nin Avrupa Birliği’nden (AB) resmen ve fiilen ayrılmasının ciddi olarak etkilediği alanlardan biri de sınai mülkiyet haklarıdır. BREXIT sürecinde İngiltere’nin AB’ye dâhil olduğu dönemde gerçekleşen Avrupa Birliği marka tescillerine veya başvurularına yönelik birtakım düzenlemeler yapılmış ve tüm bu düzenlemeler, ilgili otoriteler tarafından kamuoyu ile paylaşılmıştır. Bu düzenlemeler, tarih, korumanın elde edildiği yöntem vb. durumlara dayalı olarak değişkenlik göstermektedir. Bu yazı kapsamında değineceğimiz husus ise AB markası (EUTM) bünyesinden ayrılarak İngiltere’de ulusal marka tescilline dönüşen markaların yenileme tarihlerinin belirlenmesinde uygulanacak kurallardır.

Bilindiği üzere, Madrid Protokolü kapsamında yapılan marka başvuruları, Dünya Fikrî Mülkiyet Ofisi (WIPO) nezdinde uluslararası marka başvurusu olarak tanımlanmaktadır. Her ülkenin veya bölgenin ulusal yahut bölgesel ofisine ayrı ayrı başvuru yapılmasına nazaran daha ekonomik bir yol olan uluslararası başvuru yöntemi, Türkiye’den yurtdışına yapılan marka başvurularında da sıklıkla tercih edilen bir yöntemdir. Bugüne kadar bu başvuru sistemi üzerinden, Türkiye’den 18.000’e yakın marka için başvuru yapılmış olup, bu başvuruların yaklaşık 3.300 tanesinde belirlenmiş akit taraf olarak AB seçilmiştir. Yani, Türkiye’den yapılan toplam başvuruların yaklaşık %18’i AB’ye (EUTM olarak)  yönlendirilmiştir.

BREXIT kapsamında alınmış kararlar doğrultusunda, İngiltere’nin AB üyeliğinden resmi olarak çıkmış olması nedeniyle 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren, başvuru yöntemi ayırt edilmeksizin Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde koruması devam eden tüm markalar, BREXIT’ten sonra korumanın İngiltere’de devam etmesine izin verecek şekilde Birleşik Krallık Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (UKIPO) aktarılmıştır. Yani, UKIPO her bir aktif AB markası için kendi veri tabanında bir kayıt açmıştır. 

Yapılan düzenlemeler neticesinde, mevcut olan AB markalarının koruma kapsamı ile ilgili olarak kazanılmış olan haklar, aynen devam edecek ve tescil edilmiş markalar açısından hakların kaybedilmesi gibi bir risk söz konusu olmayacaktır. Hatta, bu hakların korunması için ek bir aksiyon alınmasına da gerek bulunmamaktadır. EUIPO nezdinde, tescil süreci devam eden markalar açısından ise aynı hakların İngiltere’de de aktifleştirilebilmesi adına 2021 Eylül ayı sonuna kadar İngiltere’ye başvuru yapılması için süre tanınmıştır. Ana konumuz bu olmadığından bu konuda detaya girilmemiş ve BREXIT sürecinin markanınyenilenmesi üzerindeki etkisine değinilmiştir.

Markaların yenileme tarihleri konusunda, başvuru sistemine bakılmaksızın EUIPO’ya yapılan başvurunun tarihi temel alınmıştır. Bu durumu başvuru sistemine göre markaların yenileme tarihi açısından detaylandıracak olursak;

EUIPO’ya doğrudan başvurusu yapılan markalar özelinde markaların EUIPO nezdinde yenilemesinin yapılmasının yanında, İngiltere’de de korumanın devamının talep edilmesi halinde aynı bilgilere göre aktarılmış olan markanın, İngiltere’de de yenilemesinin yerel olarak yapılması gerekmektedir. EUIPO ve UKIPO’da kopyalanmış olan başvuruların tarih bilgileri aynı olacağından doğrudan EUIPO’ya yapılmış başvurular (Madrid Protokolü kapsamında yapılmayan) ile ilgili olarak İngiltere’de de marka korumasının devam etmesi isteniyorsa ayrıca bir yenileme yapılması gerektiğinin bilinmesi yeterlidir.

Ancak yukarıdaki durum, Madrid Protokolü kapsamında yapılan marka başvuruları ile ilgili olarak yine aynı mantığa dayalı olacaksa da sistemin farklılığından dolayı bazı karışıklıkların yaşanması riski bulunmaktadır. Uluslararası marka başvuru yöntemini en cazip kılan yönlerden biri şüphesiz tek bir yenileme tarihine sahip olunması ve uluslararası tescil kapsamında yer alan tüm ülkelerde veya bölgelerde aynı tarihte tek bir işlem ile yenileme yapılmasının mümkün kılınmasıdır. Bu sayede, kayıt altına alınacak tek bir tarih ve bu tarihte yapılması gereken tek bir işlem ile tüm ülke veya bölge yenilemeleri, WIPO aracılığıyla yapılabilmektedir.

BREXIT ile birlikte uluslararası marka başvuruları kapsamında verilecek karar konusunda öncelikli beklentim, tescil edilmiş ve kapsamında aktif AB markası içeren tüm uluslararası marka başvurularının, uluslararası marka kaydına İngiltere (GB) eklenerek devam etmesiydi.  Bu beklentimin ana dayanağı ise, bu beklentinin gerçekleştiği durumda marka hak sahiplerinin bir üst bölümde yer alan yenilemeye ilişkin kolaylıklardan yararlanmaya devam edecek olmasaydı. Ancak WIPO, EUIPO ve UKIPO tarafından verildiğini düşündüğümüz karar doğrultusunda belirlenmiş akit tarafı AB içeren uluslararası marka tescilleri de UKIPO tarafından kendi sicillerine aktarılmış ve ulusal başvuru o