Günümüz modern dünyasında, artan çevre sorunları ve iklim krizlerinin bir getirisi olarak çevre bilinci gerek bireysel gerekse toplumsal boyutta küresel çapta yaygınlaşmaktadır. Çevre bilincinin ivmelenmesi, yalnızca bireysel boyutta çevreye duyarlı bir davranış biçiminin gelişmesine yol açmamış, aynı zamanda ticari şirket ve işletmeleri de faaliyetlerini çevre bilinci endeksli olarak yürütmeye iterek, sektörleri aşan bir mesele haline gelmiştir. Nitekim, “ileri dönüşüm” (“upcycling”) kavramı da endüstrinin hemen her tabakasında yaygınlaşmakta olan çevre bilinci ve duyarlılığının bir getirisi olarak hayatımıza girmiştir.
İleri dönüşüm kavramı en temel anlatımıyla, eski ve/veya kullanılmayan nesnelerin orijinalinden daha farklı bir şekilde ve yeni bir değere sahip olacak bir ürüne dönüştürülmesi yoluyla yeniden kullanılmasıdır. İleri dönüşüm, endüstrinin pek çok dalında uygulanabilirliği olan çevre duyarlı bir atık değerlendirme yöntemidir. Tüketiciler ileri dönüşüm uygulanan ürünleri satın alarak, genellikle pahada yüksek markalı ürünlere sahip olma imkanı edinirken, aynı zamanda da çevreye yararlı bir davranış sergilemiş olurlar. Öyle ki, kimi zaman ileri dönüşümle oluşturulan yeni ürünler, ilk üründen daha fazla rağbet görmektedir.
İleri dönüşümün örneklerine en çok rastlanan sektörlerden biri moda sektörüdür. Moda sektörü, ileri dönüşüm işleminin uygulanabilirliği yönünden elverişli bir pratik ve teknik altyapı sunmaktadır. Gerçekten de, eskimiş ve kullanılamaz durumdaki bir bluzun birtakım işlemlerden geçirilerek kolaylıkla kullanıma elverişli bir bez çanta haline getirilmesi, moda sektörünün ileri dönüşüme hazırladığı bu elverişli zeminin göstergesidir. Keza bu elverişli zemin, ileri dönüşüm faaliyetlerinin moda sektörü özelinde yakaladığı ivmelenmeyi de açıklamaktadır.
2. İleri dönüşüm uygulanan markalı ürünler etrafındaki olası hukuki problemler
Her ne kadar moda sektöründe giderek yaygınlık kazanan ileri dönüşüm faaliyetleri, çevre ve iklim bilincinin de aynı oranda artmakta olduğunu gösteren olumlu bir sektörel ilerleme mahiyetinde olsa da ileri dönüşüm faaliyetleri zaman zaman fikri ve sınai mülkiyet hakkı ihlallerine de sebebiyet verebilmektedir. İleri dönüşüm uygulanmış bir üründe orijinal marka da aynen muhafaza edildiğinde, kimi zaman tüketiciler ileri dönüştürülen ürünün arkasında da yine orijinal marka sahibi olduğunu düşünebilirler. Aynı zamanda ileri dönüştürülen üründe özellikle tanınmış bir markanın yer alması ileri dönüşüm faaliyetini yapan tacirler açısından haksız fayda sağlama aracına dönüşebilir. İleri dönüştürülen ürünlerin piyasadaki kullanımlarına mutlak surette izin verilmesi, marka sahiplerinin markaları üzerindeki itibar ve kontrolü kaybetmelerine yol açabilir.
Keza moda sektörü, özellikle lüks giyim ve aksesuar pazarı yönünden, marka hakkının ön planda olduğu endüstri kollarından birini teşkil etmektedir. Moda sektöründeki ileri dönüşüm faaliyetlerine yönelik güncel eğilimin altında yatan sebep, ileri dönüştürülen markaların sahip olduğu prestij, marka değeri veya tanınmışlıktan kaynaklanabileceği gibi, eski ve/veya kullanılmayan ürünün materyalinin sağlamlığı veya kalitesinden de kaynaklanabilmektedir. Bu bağlamda özellikle lüks giyim ve aksesuar pazarında sıklıkla rastlanan ileri dönüşüm trendinin olası marka hakkı ihlalleriyle ilişkisi de incelenmelidir. Nitekim, eski veya kullanılmayan bir giyim ya da aksesuar ürününün üzerinde yer alan markanın muhafaza edilmesi suretiyle bu ürünün başka ve daha farklı bir ürüne dönüştürülmesi söz konusu olabilmekte ve bu tip ileri dönüşüm işlemleri, özellikle markanın ileri dönüştürülen bir ürünün ana odağı haline gelmesi durumunda, marka hakkına tecavüz tartışmalarını doğurabilmektedir. Diğer yandan, bu iddialara karşı ileri sürülebilecek “hakkın tüketilmesi ilkesinin” ne şekilde yorumlanması gerektiği de gündeme gelmektedir.
Elbette ki piyasaya sunulan orijinal bir ürünü satın alan kişi, bu ürünü istediği gibi kullanmakta ve daha sonra tekrar satmakta özgürdür. Kural olarak orijinal marka sahibi bu faaliyetleri engelleme hakkına sahip değildir. Ancak “hakkın tüketilmesi ilkesinin” de Türkiye de dahil çeşitli hukuk düzenlerinde bazı sınırları vardır. Marka sahibi meşru bir nedeni varsa, halihazırda piyasaya sunulmuş markalarının daha fazla ticarileştirilmesine karşı çıkabilir. İleri dönüşüm ile değiştirilen ve farklı bir forma sokulan markalı bir ürünün bu kapsama girip girmediği tartışılmaktadır. Ne yazık ki bugün hangi ileri dönüşüm faaliyetlerinin haklı kullanım sayıldığı, hangilerinin marka ihlali oluşturduğu arasındaki sınır net değildir. Bu noktada, marka hakkına tecavüz teşkil edebilecek nitelikteki ileri dönüşüm faaliyetlerinin neler olabileceğinin, bu durumun “hakkın tüketilmesi ilkesi” ile ilişkisinin ve bu hususta ne tip kriterlerin aranacağının tartışılması icap etmektedir.
3. İleri dönüşüm uygulanan markalı ürünlerin marka tecavüzü teşkil edip etmeyeceğine ilişkin Amerika Birleşik Devletleri yargı mercileri tarafından verilen kararlar
Moda sektöründe yaygın örnekleri görülen ileri dönüşüm faaliyetlerinin sınai mülkiyet hukukuna uygunluğu ile marka hakkına tecavüz teşkil etmeleri arasındaki ince çizginin tespiti yönünden, küresel çaptaki –özellikle Amerika Birleşik Devletleri nezdindeki– yargı makamları tarafından incelenmiş somut uyuşmazlıklar büyük önem taşımaktadır. Henüz Türk mahkemeleri tarafından ileri dönüşüm ve muhtemel marka ihlalleri hakkında verilmiş doğrudan ve detaylı kararlar bulunmadığından, özellikle yabancı mahkeme kararları ışığında konuyu incelemek faydalı olacaktır. Bu uyuşmazlıkların incelenmesi kapsamında, hangi tip ileri dönüşüm faaliyetlerinin hangi koşullarda marka hakkına tecavüz teşkil edebileceği tartışılmıştır.
Amerika Birleşik Devletleri Kaliforniya Merkez Bölgesi Bölge Mahkemesi nezdinde görülen bir uyuşmazlıkta, lüks bir giyim ve aksesuar firmasının ürettiği bir yüzme şortundan ileri dönüşüm faaliyetleri sonucunda davalı şirket tarafından şapka üretilmesi hususu, bu eylemin marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği bağlamında ele alınmıştır. Mahkeme, davacı firmaya ait marka muhafaza edilmek suretiyle davalı şirket tarafından üretilen şapka ürünlerinin, marka hakkına tecavüz niteliği taşıdığını zira yeniden satışa sunulan bu ürünlerin davacı firmaya ait orijinal yüzme şortundan önemli ölçüde farklı olduğunu ve bu itibarla markanın tükenmesi ilkesi dışında kalarak ihlale yol açtığını karara bağlamıştır.
Lüks moda sektörüyle ilişkili olarak gerçekleştirilen başka bir ileri dönüşüm faaliyetinin marka hakkıyla ilişkisi, Amerika Birleşik Devletleri Kuzey Teksas Bölgesi Bölge Mahkemesi nezdinde görülen bir uyuşmazlığa da konu olmuştur. İşbu uyuşmazlık kapsamında mahkeme, lüks bir saat üreticisi olan davacı tarafından üretilen eski ve orijinal saatleri ithal ederek bu saatlere üçüncü kişilerce üretilen parçaları entegre eden ve ürünlerin “orijinal” olduğu iddiasıyla satış faaliyetleri gerçekleştiren davalı firmaya ait ileri dönüşüm ürünlerinin taklit ürün niteliğinde olduğunu karara bağlamıştır. Bu bağlamda mahkeme davalı şirketi, söz konusu ileri dönüştürülmüş saatleri üretmekten ve bu ürünlerin “orijinal” nitelikte olduğu yönünde pazarlama faaliyetlerinde bulunmaktan menetmiştir. Her ne kadar mahkeme, davalı şirket tarafından ileri dönüşüm suretiyle üretilen bu saatlerin taklit ürün niteliğinde olduğuna kanaat getirmişse de davalı şirketin işbu faaliyetlerinden on yılı aşkın süredir haberdar bulunan davacı lüks saat üreticisinin, davalı şirketin söz konusu ürünlerden elde ettiği karın tarafına ödenmesi yönündeki istemini reddetmiştir.
Bununla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri Güney New York Bölgesi Bölge Mahkemesi nezdinde görülen ve başka bir lüks saat üreticisine ait eski ürünlerden ileri dönüşüm suretiyle yeni kol saatleri üretip pazarlanmasını konu alan bir uyuşmazlık kapsamında mahkeme, marka hakkına tecavüz teşkil eden herhangi bir eylemin söz konusu olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. İlgili uyuşmazlık, lüks bir saat firması olan davacı tarafından 1894 ile 1950 yılları arasında üretilmiş cep saatlerinden ileri dönüşüm faaliyetleri sonucunda davalı şirket tarafından kol saati üretilmesi ve satılmasına ilişkindir. Her ne kadar ileri dönüşüm suretiyle üretilen bu kol saatlerinde halihazırda davacı firmanın markaları okunaklı şekilde muhafaza edilmiş olsa da davalı şirket, gerek söz konusu ürünlerin üzerinde gerekse bu ürünlerin pazarlama ve satışını yürüttüğü internet sitesi ile reklam materyallerinde, ürünün ticari kaynağının bizzat davalı şirket olduğunu açıkça belirtmiştir. Mahkeme bu itibarla makul ölçüde ihtiyatlı tüketicilerin, ileri dönüşüm suretiyle meydana getirilen ürünlerin ticari kaynaklarının davalı şirket olduğu yönünde herhangi bir şüpheye düşmeyeceklerini ve dolayısıyla ilgili tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağını belirterek davacı şirketin iddialarını reddetmiştir.
Her ne kadar yukarıda işaret ettiğimiz uyuşmazlıkta, davalı şirket tarafından davaya konu ileri dönüşüm ürünlerine eklenen ve ürünlerin ticari kaynağının kendisi olduğunu belirten nüansların karıştırılma ihtimalini elimine ederek olası bir marka tecavüzünü engellediği hükme bağlanmışsa da, yine lüks bir saat firması tarafından açılan bir davada Amerika Birleşik Devletleri Kaliforniya Merkez Bölgesi Bölge Mahkemesi farklı yönde hüküm kurmuştur. Nitekim ilgili dava dosyası kapsamında davalı şirket, lüks bir saat firması tarafından üretilmiş eski saatleri ileri dönüşüm faaliyetleri sonucunda yeni saatlere dönüştürmektedir. Bu kapsamda davalı şirket, özellikle eski saatlerin kadranlarını değiştirmekte ve bu değişim esnasında, davacı lüks saat firmasına ait tescilli markaları çıkarmaktadır. Bununla birlikte davalı şirket, kadran değişimi ve yeni boya uygulanmasının akabinde, davacı şirkete ait söz konusu markaları yeniden kadrana yerleştirmiştir. Her ne kadar davalı şirket birtakım ürünlerinin üzerine, bu saatlerin ticari kaynağının kendisi olduğuna yönelik baskılar yapmışsa da mahkeme, davalı şirketi işbu ileri dönüşüm ürünlerini üretmekten kalıcı olarak menetmiştir.
4. Sonuç
Yukarıda işaret ettiğimiz, Amerika Birleşik Devletleri nezdindeki çeşitli mahkemelerce karara bağlanan ve ileri dönüşüm ürünlerini konu alan dosyalar kapsamında mahkemeler, pek çok kriteri dikkate alarak esasa ilişkin değerlendirme yapmış ve davaya konu ürünlerin marka hakkı ihlaline sebebiyet verip vermediğini hükme bağlamıştır. İlgili dosyalar kapsamında ele alınan başlıca kriterler arasında, ileri dönüşüme konu eski ve yeni ürünlerin cinsi, ileri dönüşüm sonucunda meydana getirilen ürünlerin ticari faaliyete önemli ölçüde konu edilip edilmediği, ileri dönüşüme konu eski ürünün taşıdığı markanın ne şekilde kullanıldığı, özellikle ileri dönüşüm suretiyle meydana getirilen yeni ürünün ticari kaynağının ne şekilde belirtildiği ve bu itibarla ileri dönüşüm suretiyle üretilen yeni ürünlerin ilgili tüketici nezdinde karıştırılma ihtimaline yol açıp açmayacağı hususları yer almaktadır. Mahkemeler söz konusu kriterleri somut olay bazında, olayın vuku buluş şekli ve koşullarıyla birlikte kümülatif bir yaklaşımla ele alarak ileri dönüşüm suretiyle üretilen yeni ürünlerin marka hakkına tecavüze yol açıp açmadıkları hususunu karara bağlamıştır.
İklim krizinin ve tüketim toplumunun yan etkilerinin azaltılması amacıyla ileri dönüşüm kavramının desteklenmesi elbette ki çok önemlidir. Bu sebeple belli başlı kriterlere uygun, haklı kullanım çerçevesinde gerçekleştirilen ileri dönüşüm faaliyetlerinin ihlal teşkil etmediğinin kabulü gerekmekteyse de, ileri dönüştürülen bir üründe, orijinal markanın ya da diğer fikri ve sınai mülkiyet haklarının kullanılması her zaman zorunlu değildir. Örneğin, lüks bir giyim markasının logolu bluzu bir bez çantaya dönüştürülürken, ürünün orijinal halinde yer alan ve marka niteliğinde olan logo kullanılmadan da ileri dönüşüm faaliyeti tamamlanabilir. Üründeki markalı bölümlerinin ileri dönüşüm faaliyeti sırasında üründen ayrılamadığı durumlarda ise, ileri dönüşüm faaliyetini gerçekleştirenlerin, dönüştürülmüş ürünlerin gerçek menşeini belirtmek suretiyle etiketleme ve açıklamalar yapmaları tüketiciler nezdinde oluşabilecek karıştırılma ihtimali riskini düşürebilir. Aksi durumda, ileri dönüştürülen ürün sahibi ile orijinal marka sahibi arasında gerçekte olmayan bir bağlantı, sponsorluk veya iş birliği ilişkisi bulunduğu algısı yaratılabilir. İleri dönüşüm faaliyetlerine sınırsızca izin verilmesi, ileri dönüştürülmüş ürünler aracılığı ile, marka hakları aleyhine büyüyen yeni bir pazar yaratabilecektir. Bu hususu konu alan dosya sayısının giderek artmakta olduğu dikkate alındığında, ileri dönüşüm faaliyetleri ile marka hakkı ve marka hakkının tükenme ilkesi arasındaki girift ilişkinin sınırlarının mahkemeler tarafından daha net bir şekilde çizilmesi beklenmektedir.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) ile Avrupa Komisyonu Vergilendirme ve Gümrük Birliği Genel Müdürlüğü (DG TAXUD), 2020 yılında beri fikri mülkiyet uygulamalarına ilişkin tüm otoriteleri tarafından gösterilen çaba ve yapılan işler sonucu ortaya çıkan sonuçları her sene bir belge halinde yayımlama konusunda anlaşmışlardır. Bunun sonucunda hazırlanan ikinci belge Aralık 2022’de yayımlanmış olup AB sınırında gümrük otoriteleri tarafından ve iç pazarda yetkili makamlarca durdurulan taklit ürünlere ilişkin hem yerel otoritelerin sağladığı hem de AB çapında taklitle mücadele bilgi sistemi olan COPIS aracılığıyla toplanan 2021 verilerini içermektedir.
Neredeyse 100 sayfalık belgede, AB sınırlarından edinilen sonuçlar ile iç pazardan edinilen sonuçlara dosya sayısı, durdurulan/el konulan ürün sayısı, ürün kategorisi, taşıma yöntemi, fikri mülkiyet türü, işlem türü, ürünlerin menşei/geldiği yer, durduruldukları ülke/yer gibi farklı başlıklarda yer verilmiş ve bunların karşılaştırması da yapılmıştır.
Belirtmek gerekir ki, AB hukukunda hak sahipleri gümrüklerden fikri mülkiyet haklarının korunması için aksiyon almaları talebinde (“Application for Action” veya “AFA”) bulunabilmektedir. Bu sistem söz konusu belgede açıklanmıştır. Hak sahiplerinin ilgili talepleri, COPIS veritabanına kaydedilmektedir. Esasen, IPEP olarak anılan fikri mülkiyet uygulamaları portalından hak sahipleri bu taleplerine ilişkin ilgili başvuruları yapabilmekte, bu talepler otomatik olarak COPIS’e aktarılmakta ve AB çapındaki uygulayıcılar bu başvuruları yöneterek aksiyon alabilmektedir. Bu başvuruların geçerlilik süresi 1 yıldır. Ayrıca, IPEP’in çift yönlü bir iletişim sistemi de sağladığı, bu kapsamda hak sahiplerinin yetkililere güvenli bir şekilde ihlallere ilişkin uyarılar gönderebilmesinin de mümkün olduğu belirtilmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki, fikri mülkiyet ihlalinden şüphelenmeleri halinde AB gümrüklerinin re’sen harekete geçme yetkisi de mevcuttur. Bu durumda, gümrükler hak sahiplerini belirlemekte ve bu hak sahipleri gümrükteki ürünlerin durdurulmasına devam edilebilmesi veya salıverilmesinin ertelenmesi için 4 iş günü içerisinde ulusal başvuruda bulunmaktadır.
Aşağıda raporun önemli bulduğumuz kısımlarını özetlemek suretiyle kısaca bilgi vermekteyiz:
Öncelikle belirtmek gerekir ki, belgenin başındaki özette AB sınırlarındaki durdurmalara dair 27 üye ülkeden 26’sının bilgi sağladığını, bilgi edinilemeyen üye ülke Yunanistan’ın ise tarihsel olarak durdurulan taklit ürünlerin hem sayı hem değer olarak yaklaşık %5-6’lık bir kesimini oluşturduğu vurgulanarak bu sene söz konusu bilgi eksikliğine rağmen COVID öncesine göre bile sayılarda bir artış görülmüştür.
Ürün kategorileri ise genel hatlarıyla en çok kıyafet ve ayakkabı gibi yaygın tüketici ürünleri ile ambalaj malzemeleri (sigara), oyuncak veya çanta, cüzdan, parfüm, kozmetik, saat gibi lüks ürünlerden ve cep telefonu aksesuarlarından oluşmaktadır.
AB’ye gelen taklit ürünlerin kaynaklandığı ülkeler bakımından ise en çok Çin (yaklaşık %70), ardından Türkiye (yaklaşık %9), ve Hong Kong (yaklaşık %6-6,5) belirtilmiştir. Kamboçya yaklaşık %3 olarak belirtilirken kalan tüm ülkeler toplamda yaklaşık %7’lik bir dilime sahiptir. En çok taklit ürünün geldiği ülke olan Çin’den çoğunlukla ambalajlama malzemelerinin durdurulduğu, Türkiye’den gelenlerde ise kıyafet ürünlerinin ağırlıklı olduğu, son olarak Hong Kong’dan gelenlerin daha çok etiket, sticker gibi ürünler olduğu belirlenmiştir.
Taşıma türü bakımından 2021 yılında en çok durdurulmanın posta veya ekspres kurye yoluyla taşınan ürünlerde gözlemlendiği belirtilmiştir. Geçtiğimiz yıllarda posta yoluyla gelen ürünlerdeki durdurmanın azaldığı, ekspres kurye yoluyla gelen ürünlerde ise arttığı tespit edilmiştir. Deniz yoluyla ve karar yoluyla ulaşımda taklit ürünlerin durdurulması hala el konulan ürünlerin çoğunluğunu oluşturmaktayken hava yolu, ekspres kurye ve posta yolunda da bu yönden artış not edilmiştir.
Taklit ürünlerin ihlal ettiği fikri mülkiyet hakkı türü yönünden de en çok ulusal, uluslararası ve AB olmak üzere marka hakkının en çok ihlal edildiği belirtilmiştir.
Gümrüklerde durdurulan ürünlerin, AB sınırları içerisine giren taklit ve korsan ürünlerin çok küçük bir kısmını oluşturduğu da vurgulanmış, örneğin 2019 yılında gümrükte durdurulan taklit ürünlerin toplam geçen taklit ürünlerin ancak %0,45’i değerinde olduğu belirtilmiştir.
AB iç pazardaki taklit ürünlere el koyma verileri ise polis, gümrük, pazar araştırma otoriteleri tarafından sağlanmakta olup el konulan taklit ürünlerin sayısı 2020 yılına kıyasla 2021’de yaklaşık 7 milyon artmıştır. Bu artış bazı otoritelerin 2020’de veri sağlayıp 2021’de sağlamamasına rağmen gözlemlenmiştir. Ancak, ürün sayısı artsa da kategori olarak daha çok ucuz ürünler bulunması nedeniyle alıkonulan ürünlerin değeri azalmıştır (Değer olarak 46 milyon Euro azalma gözlemlenmiştir).
El konulan ürünlerin sayısı ve değeri bakımından 6 tane üye ülke iç pazardaki toplam durdurmaların %95’ten fazlasından ve sayı olarak neredeyse %99’undan sorumlu olup ürün sayısının neredeyse %62’si ve değerinin %63’ü ile İtalya açık ara öndedir. Hollanda, Fransa, Portekiz, İspanya ve Macaristan onu takip etmektedir.
İç pazarda el konulan ürün kategorileri bakımından ise sigara ve etiketler, sticker, kıyafet ve devamında daha az da olsa ses/görüntü cihazı bulunmaktadır.
İç pazarda el konulan taklit ürünlerin yaklaşık %93’ü marka, %6’sı telif/eser ve yaklaşık %0,7’si tasarım haklarını ihlal etmektedir.
Genel itibarıyla, 2021 yılında el koyma suretiyle AB’ye girişi engellenen sahte ürünlerin sayısı yaklaşık 86 milyondur. Bu sayı 2020 yılına göre yaklaşık %31 artmıştır. Toplamın yaklaşık %62’si iç pazarda el konulmuş sahte ürünler olup kalanı AB sınırında durdurulmuştur.
AB’de el konulan sahte ürünlerin yaklaşık değerinin toplam 1,9 milyar Euro’yu aştığı belirtilmektedir. Bu rakam bir önceki yıla göre ürün sayısında artış olmasına rağmen yaklaşık %3 azalmıştır.
Durdurulan tüm sahte ürünler değerlendirildiğinde sayı olarak en çok ambalajlama malzemesi, sigara, etiket, sticker, kıyafet ve oyuncak görülmekte, bu beş alt kategorinin kaydedilen malların %53’ünü oluşturduğu belirtilmektedir. Değer yönünden ise en çok kıyafet, saat, ses/görüntü cihazları, tekstil ve spor olmayan ayakkabılar neredeyse %54’ünü oluşturmaktadır.
Gerçekleştirilen durdurma/el koyma işlemlerinde %90’ından fazlasının ya standart prosedür ya da “small consignment” yoluyla imha edildiği, ihlalin belirlenmesi için dava açıldığı veya cezai soruşturma geçirdiği, bir de dava dışı sulh yoluyla çözüme kavuşturulduğu belirtilmiştir. %7,14’ü bakımından ise hak sahibi tarafından gümrük bildiriminin ardından hiçbir aksiyon alınmaması nedeniyle malların salıverildiği görülmüştür. Bu oranın %2’si zaten re’sen yapılmış işlemlerdir. El koyma işlemlerinin %2,81’inde ise gümrük otoriteleri ortada bir ihlal olmadığı ve mallar ihlal yaratmayan orijinal ürünler olarak görüldüğü için malları bırakmıştır.
Son olarak sınırlarda ve iç pazarda durdurulan ürünler karşılaştırıldığında, cep telefonu aksesuarı ve ambalaj malzemelerine sınırda daha çok el konulurken sigara ve tekstil ürünlerine ise AB iç pazarında daha çok el konulduğu gözlemlenmiştir.
Fotoğraf: Brett Jordan, Unsplash
Bu belgenin amacı, AB’de fikri mülkiyet uygulamalarına ilişkin yapılacak analizin verilerle desteklenmesi ve alınacak uygun önlemlerin geliştirilmesinde bilgi sağlanması olarak belirtilebilir. Benzer şekilde, AB’de karar vericilere konu hakkında yol göstermesi ve öncelikler ile politika belirlenmesi bakımından yararlanılabilecek bir kaynak oluşturmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Yukarıda, genel hatlarıyla ufak bir özet verilmeye çalışılmış olup daha detaylı bilgiye belgenin kendisinden ulaşılabilir (Belgenin kendisine bu adresten erişmek mümkündür.) Konuya ilgi duyan IPR Gezgini okurlarına faydalı olmasını dileriz.
Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Aralık 2021 Tarihli Kararı Üzerine
Moda endüstrisinde elbise, şemsiye, ayakkabı vb. ürünlerin görünümleri üzerinde hangi fikri mülkiyet haklarının bulunduğu çeşitli ülke mahkemelerince ara ara inceleme konusu olmaktadır.
Bu kapsamda Longchamp S.A.S. (“Longchamp”) de dünyaca ünlü ve kült olarak sayılabilecek Le Pliage model çantasına dayalı olarak, üçüncü kişi kullanımlarına karşı etkin bir şekilde mücadele vermektedir. Longchamp Le Pliage çantasının taklit edildiği gerekçesiyle marka ve telif haklarına tecavüz ile haksız rekabet gerekçeleriyle Milano İlk Derece Mahkemesi nezdinde 2019 yılında bir dava açmıştır. Dava konusu çanta modellerinin görselleri aşağıdaki gibidir:
Milano İlk Derece Mahkemesi bu ihtilafa ilişkin kararını 13 Aralık 2021 tarihinde 10280/2021 No’lu karar ile oluşturmuştur. Mahkeme öncelikli olarak Le Pliage çantasına atfedilecek koruma türünün belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda çanta üzerindeki marka ve/veya telif hakkını incelemiştir.
İnceleme sonucunda Milano İlk Derece Mahkemesi, davalının ihtilaflı çantasının dikişleri, boru şeklindeki kulpları ve fermuarının uçlarındaki iki deri dil gibi özellikleri haiz olduğunu ve dolayısıyla orijinal çantanın tüm ayırt edici unsurlarını benimsediğini ifade ederek Longchamp’ın 013928528 ve 014461958 No’lu Avrupa Birliği marka tescillerine (EUTM) dayalı olarak marka tecavüzü iddialarını ve aynı zamanda haksız rekabet iddialarını kabul etmiştir. Son zamanlarda Moon Boot şeklini haiz üç boyutlu ayakkabı markalarının ayırt edici niteliğini tartışan kararlardan farklı olarak, bu ihtilaf incelenirken üç boyutlu çanta şekli markalarının ayırt edici niteliği değerlendirme konusu edilmemiştir.[1] Longchamp’ın EUIPO’da tescilli 013928528 ve 014461958 sayılı üç boyutlu markalarına aşağıda yer verilmiştir:
Diğer yandan mahkeme, telif hakkı koruması iddiasıyla ilgili olarak, Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı koruması için “sanatsal değer” şartının karşılandığının gösterilememiş olması nedeniyle Le Pliage çantasına dayalı telif hakkı iddialarının kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Bu karar bir ürünün salt yüksek ticari başarıya sahip olmasının ve tanınmasının telif hakkı korumasından yararlanması için yeterli olmadığını ortaya koymuştur. Peki Milano İlk Derece Mahkemesi bu karara nasıl ulaştı?
Longchamp diğer ihtilaflarında olduğu gibi, bu dosya kapsamında da (i) Çantanın yamuk şekli; (ii) Fermuarın bir kısmını kaplayan çantanın kulpları arasındaki hafif dairesel deri diller; (iii) Çantanın ön tarafındaki iç cebinin dış hatlarını vurgulamaya yarayan dikiş; (iv) Çantanın her iki yanında dairesel elemanlarla biten boru biçimli kulplar; (v) Fermuarın yanlarında bulunan küçük deri şeritler; (vi) Kullanılan renkler ve malzemeler arasındaki kontrast özelliklerini öne sürerek çantanın telif hakkına konu olması gerektiğini vurgulamıştır ve çanta tasarımının özgünlüğünün bu özelliklerin birleşiminde yattığını savunmuştur. Bunun yanında Longchamp çantanın dünya çapında 1.500 satış noktasında 54 milyon adet satılan bir model olduğunu ve çantanın ticari başarısının inkar edilemez bir boyutta olduğunu ortaya koymuştur.
Milano İlk Derece Mahkemesi ise, çantanın üstün ticari başarısını ve Le Pliage çanta tasarımının orijinal olduğunu kabul etmekle birlikte, bu tasarımın sanatsal bir değeri bulunduğuna ilişkin dosyada yeterli açıklama yer almadığını ileri sürerek telif hakkına tecavüz iddiasını reddetmiştir. Sanatsal değerin gösterimine ilişkin olarak da mahkeme (i) Uzman kültürel ve kurumsal kuruluşlar tarafından estetik ve sanatsal niteliklerin tanınması; (ii) Sergilerde veya müzelerde sergilenmesi; (iii) Sektöre ilişkin basında yayınlanması; (iv) Tasarım ödülleri almış olması; (v) Tasarımın işlevselliğini aşan piyasa değerinin gösterilmesi; (vi) Tanınmış bir sanatçı tarafından tasarımın oluşturulması gibi kriterlere bakılması gerektiğini öne sürmüştür.
Doktrinde bir kesim tarafından bu karar, yerleşik Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarından uzaklaşıldığı gerekçesiyle yoğun bir eleştiriye maruz kalmıştır. İtalyan mevzuatının lafzen, yalnızca orijinal karakter ve sanatsal değer taşındığı müddetçe telif hakkı korumasına izin verdiği belirtilmelidir. Ancak bir süredir Avrupa Birliği mevzuatı ve uygulamasıyla uyumlu bir şekilde bu terimlerin “hususiyet” kavramı çatısında yorumlandığı da not edilmelidir. Dolayısıyla, bugüne dek olan uygulama dikkate alındığında, söz konusu karar ile, “Orijinal olmayan birkaç unsurun kombinasyonu, eğer böyle bir kombinasyon yaratıcının entelektüel çabasını gösteriyorsa, orijinal olabilir” ilkesinin göz ardı edildiği ifade edilmektedir. Eleştirmenlerce, eser üzerinde “orijinal” olmanın yanında “sanatsal değer” kriterinin aranması mevcut İtalyan hukuku yerleşik uygulamasına aykırı ve Avrupa Birliği hukuku ile uyumsuz görülmüştür.
Doktrinde diğer bir kesim ise bu kararın sebebini Longchamp’ın Le Pliage çantaları üzerinde yeterli ve spesifik delillerle telif hakkı bulunduğunu kanıtlayamamış olmasına bağlamaktadır. Diğer bir deyişle, doktrinde bir kesim, Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkını gerekli kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle değil, telif hakkının Le Pliage çantaları üzerinde mevcut olduğunun yeterli deliller ile gösterilemediği gerekçesiyle reddettiğini savunmaktadır. Nitekim bu kesimce, kararda açıkça Le Pliage çantaları üzerinde telif hakkı bulunmadığına hükmeden 2017 tarihli bir mahkeme kararına atıfta bulunulduğu, Longchamp’ın ise bu kararın tersine hükmedilmesini sağlayacak düzeyde delili Milano İlk Derece Mahkemesi’ne sağlayamadığına dikkat çekilmiş ve davacı eleştirilmiştir.
Sonuç olarak, Longchamp Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı iddiasını güçlü bir delillendirme yapmamış olması nedeniyle de kaybetmiş olabilir. Bu dava bize, kapsamlı bir portföy oluşturmanın önemini göstermekte ve bir ürünün ticari başarısının o ürünün telif hakkı ile korunabilir nitelikte olduğunu göstermek için yeterli olmadığını hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, bu dava bir şekil üzerindeki marka hakkı iddiasından kaynaklı ayırt edicilik karakteri değerlendirmesi ile aynı şekil üzerinde telif hakkı iddiasından kaynaklı orijinallik değerlendirmesi yapılırken bambaşka kriterlerin ortaya konması ve delillerle desteklenmesi gerektiğini göstermektedir.
Yaklaşık 1.5 senedir hayatımızı etkisi altına alan Covid-19 salgınının belki de en büyük etkilerinden bir tanesi alışveriş sektöründe gerçekleşti. Pandemi öncesinde de sektörde giderek daha fazla yer kaplayan online alışveriş sağlayıcıları ve e-Ticaret firmaları bu süreç içerisinde birtakım hukuki sorunlarla karşılaştı. Bu yazıda yüzlerce, belki binlerce satıcıyı aynı internet sitesi altında toplayan ve tüketicilere daha kompakt bir alışveriş tecrübesi sunan e-Ticaret firmalarının bünyesinde faaliyet gösteren satıcıların sınai mülkiyet hakkı ihlallerinde e-Ticaret firmasının sorumluluğu üzerinde durulacak, Dünyanın bazı bölgelerinden dava örnekleri ile konu pekiştirilmeye çalışılacaktır.
A. e-Ticaret
e-Ticaret, farklı kurumlar tarafından farklı şekillerde tanımlanmıştır. Avrupa Birliği, e-Ticareti “mal ve hizmetlerin internet üzerinden satılması” olarak tanımlarken Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü (OECD) ise “internet üzerinden yapılan ticari işlemler” olarak tanımlayıp, söz konusu ticari işlemleri “işletmeler arası ve işletmelerle son kullanıcı arasında olan ticari işlemler” olarak ikiye ayırmıştır.[1] Bu ayrıma ek olarak, son kullanıcılar arası ticari işletmelerin de eklenmesi mümkündür.[2] Ülkemizde ise, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 2/a maddesinde elektronik ticaret, “fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik ortamda gerçekleştirilen çevrimiçi iktisadi ve ticari her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.
Dünya’da önde gelen ve uluslararası hizmet veren e-Ticaret firmaları olarak Amerika Birleşik Devletleri menşeili Amazon ve eBay, Çin Halk Cumhuriyeti menşeili Alibaba Grup örnek olarak verilebilir. Ülkemizde ise Hepsiburada, Gittigidiyor, Trendyol, N11 gibi pek çok firma uzun yıllardır hizmet vermekte ve yukarıda da bahsedilen Covid-19 pandemisi sırasında işlem hacimlerini büyük ölçüde artırmış şirketler olarak bilinmektedir.
B. Sınai Mülkiyet Hak İhlalleri
2017 yılında yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında, önceki dönemlerde KHK’lar ile koruma altında alınan marka, patent, faydalı model, tasarım, coğrafi işaretler ve geleneksel ürün adları koruma altına alınmıştır.[3] Anılan kanunun tecavüz saydığı fiilleri gerçekleştiren kişiler karşısında sınai mülkiyet hak sahipleri korunmuş ve tecavüz sayılan fiiller söz konusu kanunun 29, 53, 54, 81, 141. maddelerinde açıklanmıştır. Her ne kadar tecavüz fiillerinin sayıldığı maddelerde genel anlamda sınai mülkiyet hak sahibinin izni olmaksızın söz konusu hakkı haiz ürünü ticari amaçla kullanmak yasaklanmış olsa da satıcılarla alıcıları buluşturan, arz ve talebi aynı mecrada birleştiren ve çoğu zaman ürünleri görmeden alıcıya ulaşımını sağlayan e-Ticaret firmalarının böyle bir tecavüz durumundaki sorumluluğu kanun tarafından açıklığa kavuşturulmamıştır.
Açıklanmasında fayda bulunan bir diğer husus ise yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı tanımlarıdır. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un Tanımlar başlığını taşıyan 2. maddesinde içerik sağlayıcı ve yer sağlayıcı tanımları yapılmıştır. Bu madde uyarınca ‘internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişiler’ içerik sağlayıcı olarak tanımlanırken; ‘hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler’ ise yer sağlayıcı olarak tanımlanmıştır. Örnek üzerinden gidilecek olursa, Facebook, YouTube, Hepsiburada gibi internet siteleri yer sağlayıcı, söz konusu internet sitelerinde içerik üreten, ürün satan, fotoğraf paylaşan kişiler ise içerik sağlayıcı olarak tanımlanabilir.[4] Her ne kadar yer sağlayıcının sorumluluğu üzerinde birtakım çalışmalar yapılmış olsa da, bu çalışmalar genel itibarıyla marka hakkının internet üzerinden ihlali gibi genel bir konsept üzerine yoğunlaşmış, doğrudan e-Ticaret firmaları bünyesinde ihlal içeren bir emtianın satışı neticesinde hakkı ihlal edilen kişilerin SMK’dan doğan tazminat hakkını kime yönelteceğine ilişkin detaylardan yoksun kalmıştır. Kural olarak, içerik sağlayıcıların hukuka aykırı fiillerinden yer sağlayıcının sorumluluğu olmamakla birlikte, uyar-kaldır sistemi olarak adlandırılan tedbir kapsamında yer sağlayıcıya üçüncü kişilerce söz konusu içeriğin hukuka aykırı olduğunun bildirilmesi halinde içeriğin kaldırılması gerekmektedir.[5]
Dava örneklerine geçmeden önce, doğrudan ve dolaylı sorumluluk ilkelerinden bahsetmek sonrasında yapılacak açıklamaların ve konunun daha iyi kavranmasında etkili olacaktır. Doğrudan yahut birincil sorumluluk, e-Ticaret firmasının ihlal fiillerini doğrudan kendisinin işlediği durumlarda ortaya çıkacaktır.[6] Avrupa Birliği, ihlalin derecesini tayin etmek için kendi mevzuatına ek olarak L’Oréal v. eBay içtihadına sıklıkla başvurmaktadır.[7] İngiltere’de görülen davada, ihlalin eBay tarafından mı yoksa L’Oréal markasını ihlal eden ürünlerin satışını yapan kişi tarafından mı yapıldığının tespiti için dosya Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (ABAD) sevk edilmiştir. ABAD, Avrupa Birliği marka mevzuatı çerçevesinde, son kullanıcının pazardaki ürüne fiyat teklifi yapmak suretiyle satın aldığı bir sistemde marka kullanımının e-Ticaret firması tarafından değil bizatihi ürünü pazara koyan satıcı tarafından gerçekleştirildiğini belirterek eBay’in doğrudan sorumluluğu olmadığına hükmetmiştir.[8] ABAD aynı zamanda aracı statüsündeki firmalara marka ihlallerinde sorumlu yahut sorumluluklarını bertaraf edebilecek durumda olup olmadığına bakılmaksızın ihlal içerir ürünlerin satışının durdurulması ve gelecekte de ihlallerin önlenmesi adına ihtar çekilebileceğini belirtmiştir.[9]
Doğrudan sorumluluğun mevcut olmadığı durumlarda ise e-Ticaret firmalarının dolaylı yoldan ya da satıcı ile birlikte ihlalden müteselsil sorumlu olup olmadığı incelenmelidir. Amerikan Mahkemelerinde uzun bir süre boyunca dolaylı/müteselsil sorumluluğun belirlenmesi için “Inwood Standardı” denilen iki aşamalı bir test uygulanmaktaydı.[10] Bu teste göre davalının (1) bir markanın ihlali için kasıtlı olarak teşvikinin veya (2) marka ihlalinin mevcudiyetini bilen veya bilmesi gereken birine ürünün tedarikini sağladığının ispat edilmesi gerekiyordu.[11] Ancak davalının yukarıda anılan fiillere karıştığının ispatlanamadığı ve marka ihlalinin açıkça ortada olduğu durumlarda bu test yetersiz kaldığından bu test kullanılmamaya başlanmış ve “ihlal içeren eylemler üzerinde e-Ticaret firmasının kontrol derecesi” aranmaya başlanmıştır.[12] Almanya’da ise “stroerhaftung” adı verilen ve Türkçeye aracının sorumluluğu olarak çevrilebilecek kusursuz sorumluluk doktrini çerçevesinde, sorumluluğun doğmasında ihlali bilme veya ihlalden haberdar olma unsuru göz ardı edilmekte, yalnızca zararın ve illiyet bağının varlığı aranmaktadır.[13] Türkiye’de ise haksız rekabet teşkil eden fiiller veya markanın ihlali sebebiyle açılacak tecavüzün men’i ve ref’i davalarında da bilme unsuru aranmamakta, yer sağlayıcının kusursuz sorumluluğu olduğu doktrinde belirtilmektedir.[14] Ancak aşağıda detaylı bir şekilde incelenecek olan Yargıtay içtihatları çerçevesinde bu doktrinin kabul edilmediğini de belirtmek gerekir.[15]
C. Dava Örnekleri
1. Türkiye Cumhuriyeti
a) Yargıtay 11. HD., E. 2019/618, K. 2019/8167, T.16.12.2019
Dava, www.zingat.com alan adına sahip internet sitesinde “ROTA” ibareli markalar ile iltibas oluşturacak şekilde yayın ve ilanlar yapıldığı iddiasıyla, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin bir davadır.
İlk derece mahkemesi, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 5. maddesine atıfta bulunarak yer sağlayıcı konumundaki davalı www.zingat.com bünyesinde yayınlanan içerikler hakkında hukuka aykırılık denetimi yahut söz konusu içerikler üzerinde kontrol yükümlülüğü olmadığına, marka hakkına tecavüz yahut haksız rekabet suçlarının anılan kanunun 8, 8/A, 9 ve 9/A maddelerinde kaleme alınan yayından çıkarılma ya da erişimin engellenmesi kararı verilebilecek suçlardan olmadığına hükmederek davanın reddine karar vermiştir.
Yargıtay yaptığı incelemede, 5651 sayılı Kanun’a ek olarak 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesine de gönderme yaparak yer sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcıların, tazminat sorumluluğu açısından, yayınlanan içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunmadığının altını çizmiş, ancak marka hakkı sahibinin devam etmekte olan bu tecavüz ve haksız rekabet eylemleri yönünden, bu eylemlerin tespiti, tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması davalarını herkese karşı yöneltebileceğini belirtmiştir. Ülkemizin de taraf olduğu Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Sözleşmesi’nin (TRIPS) 45. maddesi uyarınca, fikri mülkiyet haklarına tecavüz nedeniyle tazminat sorumluluğunun doğması için, ihlal niteliği taşıyan fiillere iştirak veya yardım etmek ya da bu fiilleri teşvik etmek veya yapılmasını kolaylaştırmak eylemini gerçekleştiren yer ve hizmet sağlayıcıların kusurunun ispat edilmesi gerekliliğini ve içerik sağlayıcı sıfatı bulunmayan internet yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşların tazminat sorumluluğundan bahsedebilmek için imkan sağladıkları içeriğin hukuka aykırı ve marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğunun bilinmesi gerekliliğini ortaya koymuştur. Bilme unsurunun gerçekleşmesi için ise, hak sahipleri tarafından uyarılmaları ve hukuka aykırı içeriğin makul sürede kaldırılması yer ve hizmet sağlayıcı kuruluşlardan talep edilmesi gerekmektedir.
b) Yargıtay 11. HD., E 2014/6429, K. 2014/12088, T. 25.06.2014
Söz konusu davada, davalı şirket www.n11.com sitesi bünyesinde davacı vekilinin tescilli markalarının üçüncü kişileri yanıltacak şekilde kullanıldığı, internet sitesinde yayınlandığı ve teşhir edildiği, ürünlerin rayiçlerinin çok altında satılarak haksız rekabet yaratıldığı ileri sürülerek söz konusu internet sitesi üzerinden yapılan yayının tedbiren durdurulması ve nihai olarak davalıya ait internet sitesinin uzantılarının tamamen kapatılması, internet üzerinden erişiminin engellenmesi; izinsiz, haksız ve hukuka aykırı olarak kullanılan ve müvekkil firmanın marka hakkına tecavüz niteliği taşıyan fiillerin tespiti ve manevi tazminat talep edilmiştir.
Davalı şirket vekili, söz konusu internet sitesinin bir e-Ticaret platformu olduğu ve müvekkili şirketin yalnızca yer sağlayıcı mahiyetinde eylem gerçekleştirdiğini, üye olan satıcılara sanal mağaza alanı verildiğini ve kendisinin doğrudan doğruya satış yapmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi, yaptığı incelemede, davalının iddia edildiği üzere doğrudan doğruya anılan markaları kullanarak emtia üretimi ve satışı yaptığı yönünde bir delil bulunmadığına, davalının hakikaten de yalnızca yer sağlayıcı olarak hizmet sunduğunu, yer sağlayıcının teknik olarak satıcıların kullanımına sunduğu platformda yalnızca satışı gerçekleştiren mallar ile ilgili duyuru yaptıkları ve söz konusu duyurunun marka kullanımı olarak nitelendirilebilecek bir mahiyette olmadığına karar vermiş ve ilk satış doktrini olarak da bilinen ve mülga 556 sayılı KHK 13. maddede ve günümüzde de 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 152. maddede düzenlenen hakkın tükenmesi ilkesine atıfta bulunarak marka sahibinin bir kez piyasaya sürülmüş ürünler üzerinde marka tesciline dayanarak engelleme hakkı bulunmadığını belirterek davayı reddetmiştir.
Yargıtay yaptığı incelemede, yer sağlayıcı konumunda bulunan davalı şirketin faaliyetlerinin mülga 556 sayılı KHK’nın 12. maddesi ve günümüzde de 6769 sayılı SMK’nın 7/5 maddesinde düzenlenen dürüst ticari kullanım niteliğinde bulunduğuna hükmederek hükmün onanmasına karar vermiştir.
c) Yargıtay HGK., E. 2013/1138 K. 2014/16, T. 15.01.2014
Kurul’un verdiği karara göre, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibarıyla davalının işlettiği internet sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiğinin ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olmayacağından; somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından internet sitesinden kaldırılmaması gereklidir. Ayrıca, davalı internet sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için kusur şartının aranmaması gerektiğini belirtmiştir.
2. Avrupa Birliği
a) Coty Germany GmbH v Amazon Services C-567/18
Söz konusu uyuşmazlık, henüz marka hakkı tükenmemiş Davidoff Hot Water EdT 60 ml parfüm ürününün Amazon bünyesindeki bir satıcı tarafından satışı üzerine çıkmıştır.[16] Belirtmek gerekir ki söz konusu parfümler her ne kadar Amazon tarafından satılmasa da parfümler Amazon depolarında saklanmakta ve teslimatı da Amazon tarafından yapılmaktadır.[17] Davacı Coty, Amazon’dan Davidoff Hot Water markasını taşıyan bütün ürünleri geri göndermesini talep etmiş ve bu talep üzerine Amazon, 11’i farklı satıcıdan olmak üzere 30 adet parfümü geri göndermiştir. Parfümlerin Coty’e ulaşmasını takiben davacı Coty, Amazon’dan söz konusu parfümleri piyasaya süren kullanıcının kimliğini kendilerine gönderilmesini istemiş ancak Amazon’un bu talebi yerine getirmemesi neticesinde marka ihlali iddiasıyla Almanya’da Amazon’a karşı dava açılmış ve dava reddedilmiştir.
Coty tarafından yapılan temyiz başvurusunda, Alman Federal Mahkemesi tarafından, Avrupa Birliği Adalet Divanı’na, 3. şahıslar tarafından piyasaya sürülme amacı olan ve marka ihlali teşkil eden ürünleri ihlalden habersiz bir şekilde üçüncü şahıslar adına depolayan bir kişinin bu eyleminin söz konusu ürünleri piyasaya sürme amacı olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği sorusu yöneltilmiştir.[18] ABAD, bu tip eylemlerin EUTMR madde 9 kapsamında marka ihlali olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiş ve anılan maddede belirtilen ‘kullanım’ hususunda görüşlerini de aktarmıştır.[19] SMK madde 7’de de yansıması görülen marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnalarına ilişkin EUTMR hükmü olan madde 9’da anılan ‘kullanım’ hakkında, ABAD, EUTMR’da bir hükmü bulunmayan bir hususun, yani depolanan bir ürünün hangi şartlarda EUTMR kapsamında ticari kullanım eylemi olarak kabul edilebileceği üzerinde durmuştur.[20] ABAD, önceki kararlarını da inceleyerek kullanım hakkında şu sonuçlara varmıştır;
Bir markanın kullanımı için gerekli olan teknik şartların sağlanması başlı başına kullanımolarak değerlendirilemez.[21]
Kullanıma sebep olan fiiller üzerinde doğrudan veya dolaylı yoldan kontrole sahip olunması, fiillerin gerçekleştirilmesinde aktif bir davranışta bulunulması ve ihlale sebebiyet veren fiilin doğrudan veya dolaylı yoldan durdurulabilmesi fiilleri kullanımolarak değerlendirilir.[22]
Çevrimiçi olarak bir markaya benzer ya da markayla aynı ürünlerin satışa sunulmak amacıyla satıcılar, yani yer sağlayıcının müşterileri, tarafından yayınlanması, söz konusu kullanımın yer sağlayıcı tarafından değil satıcı tarafından gerçekleştirdiğini gösterir.[23]
Hak sahibi olmadığı bir ticari markayı haiz ürünleri piyasaya arz etmek üzere ithal eden veya bir depoya gönderen kişi ürünü kullanıyor olarak kabul edilse de söz konusu kullanım depo işletmecisi için geçerli değildir.[24]
Bu çıkarımlar üzerine Coty tarafından Amazon’un somut uyuşmazlıkta yalnızca bir depo olarak mı hareket ettiği sorusu sorulmuştur. ABAD, doğrudan bu soruya cevap vermemiş olsa da, Hukuk Sözcüsü Sanchez-Bordona verdiği görüşte, e-Ticaret firmalarının yalnızca satıcıların markaları kullanmaları için gerekli teknik şartları sağlamadığını, buna ek olarak marka ihlali içeren bir ürünün dağıtımına sebep olduğu ve böylelikle sunduğu hizmet ile ihlal edilen marka arasında bir bağlantı oluşturduğunu belirtmiştir.[25] Bir e-Ticaret firmasının marka ihlali içeren ürün üzerinde aktif davranışı bulunup bulunmadığı veya ihlal edilen markanın kullanımına sebebiyet veren fiilin kontrolüne sahip olup olmadığını belirlemede; (a) Tüketicilerin e-Ticaret firmalarından alışveriş yaparken genellikle satıcının orijinal marka hakkı sahibi mi, yer sağlayıcının kendisi mi yoksa üçüncü şahıs mı olduğunun farkında olmadığından hareketle tüketicinin algısının ve (b) e-Ticaret firmasının satış sürecindeki iştirakinin önemli olduğunu belirtmiştir. Ek olarak, üçüncü şahısların mallarının teslim alınması, depolanması, nakliyat için hazırlanması ve nakliyatın organize edilmesi durumlarında e-Ticaret firmasının aktif bir davranış içinde bulunduğunun altını çizmiştir. Aktif davranışa ek olarak kullanım olarak değerlendirilecek kontrolün mevcudiyetinden bahsedebilmek için ise ürünlerin reklamının yapılması, satış sonrası hizmetlerin sağlanması, iade ve geri ödeme işlemlerinin gerçekleştirilmesi ve ödemelerin toplanması ve dağıtılması gibi ilave birtakım fiillerin varlığının gerekli olduğunun altını çizmiştir.[26]
Coty, ABAD’a ihlalden habersiz olan e-Ticaret Firmalarının Avrupa Birliği tarafından yayınlanan e-Ticaret Direktifinde belirtilen ‘güvenli liman’ ilkesinden yararlanıp yararlanamayacağı sorusunu da yöneltmiştir. 8 Haziran 2000 tarihinde yayınlanan 200/31/EC sayılı Direktif’e göre, internet üzerinde aracılık faaliyeti göstermek suretiyle üçüncü şahısların içeriklerini barındıran yahut iletimini sağlayan internet siteleri üç ayrı kategoriye ayrılmıştır ve bu kategorizasyona göre yasadışı içeriklerden doğacak sorumlulukları düzenlenmiştir. Bu kategori içerisinde Amazon’un dahil edildiği sınıf olan barındırma sağlayıcılarının kullanıcılar adına barındırdıkları veri yahut içeriğin yasadışı olduğundan haberdar olmadıkları ve yasadışı içeriğin varlığını öğrendikleri andan itibaren söz konusu içeriğin kaldırılması için süratle harekete geçtikleri takdirde sorumlu olmayacakları belirtilmiştir.[27] Her ne kadar Coty tarafından yöneltilen soru somut olayı ABAD’a taşıyan yerel mahkeme tarafından sorulmadığından ötürü ABAD tarafından cevaplanmamışsa da, Hukuk Sözcüsü Sanchez – Bordona bu soruya açıklık getirmiştir. Verdiği görüşte, Sanchez – Bordona, ürünleri çevrimiçi pazarda bulundururken aktif davranışta bulunan bir e-Ticaret firmasının ihlalden haberinin olmaması durumunda dahi sorumlu tutulabileceğinden bahsetmiştir.[28] e-Ticaret firmalarının bünyesinde satışı gerçekleştirilen ürünlerin yasallığı üzerinde ekstra özen ve titizlik göstermesi gerektiğini belirten Sanchez – Bordona söz konusu ekstra özen ve titizliğin nasıl gösterileceği konusunda herhangi bir açıklama yapmamıştır.[29] ABAD ise Sanchez – Bordona’nın görüşleri hakkında herhangi bir yorumda bulunmayarak bir nevi Hukuk Sözcüsünün bu görüşlerine katılmadığını göstermiştir. ABAD’ın Amazon’u bu dosyada haklı bulması ise marka hakkını ihlal eden ürünlerin yalnızca depolanmasında görev alan e-Ticaret firmaları için pozitif sonuçlar doğurmuştur.[30] Ancak belirtmek gerekir ki, müşterilerin ürünlerini depolama fiilinin dışına taşan her türlü fiil e-Ticaret firmasının sorumluluğunu büyük ölçüde değiştirme ihtimali taşımaktadır.[31] Maalesef yer sağlayıcının yalnızca ürün depolama fiili dışında gerçekleştirdiği fiillerin sorumluluğa dönüşmesi için eşiğin neresi olduğu ya da sorumluluğun doğup doğmayacağı ise ABAD tarafından yanıtlanmamıştır.[32]
3. Amerika Birleşik Devletleri
a) Tiffany v. eBay
Amerika Birleşik Devletleri’nde e-Ticaret firmalarının sorumluluğu hakkında adeta bir mihenk taşı niteliği taşıyan bu dava, 2004 yılında Tiffany markasını taşıyan sahte takıların eBay’de satıldığının fark edilmesi üzerine açılmıştır.[33] Taraflar, somut olayda eBay’in marka ihlalini önlemedeki rolü üzerinde anlaşmazlığa düşmüş, Tiffany eBay’in önleyici filtreleme metodlarıyla ihlalin önüne geçmesi gerektiğini iddia ederken, eBay ise yalnızca ihlal içerir ürünün kendisine bildirilmesi takdirde kaldırma sorumluluğu olduğunu iddia etmiştir.[34] Federal Mahkeme, verdiği kararda Tiffany’nin bütün iddialarını reddetmiş ve eBay’in ne doğrudan ne de dolaylı olarak üçüncü şahısların gerçekleştirmiş olduğu satıştan sorumlu olacağına hükmetmiştir. eBay’in sitesinde yayınlanan ve Tiffany markasını içeren reklamların ve Google ve Yahoo! aracılığıyla gerçekleştirilen sponsorlukların ise ticari adil kullanım kapsamında kaldığına karar verilmiştir.[35] Mahkeme kararını verirken, yukarıda da alıntılanan ve somut olay döneminde yaygın bir şekilde kullanılan Inwood testinden de yararlanarak, eBay’in iştirak halinde sorumlu tutulabilmesi için eBay’e marka hakkını ihlal eden ürünlerin satışının bildirilmesine yahut söz konusu ihlalden haberdar olması gerekliliğinin bulunmasına rağmen satışa devam etmesi gerektiğini belirtmiştir. Tiffany’nin somut olayda eBay’in ihlalden haberdar olduğunu belirtir bir kanıt sunamaması neticesinde mahkeme eBay’in herhangi bir tazminata konu olamayacağına hükmetmiştir.[36] Tiffany bu karar üzerine son çare olarak Amerikan Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuş ve Federal Mahkeme’nin verdiği kararın dünya çapında internet tabanlı hizmet sağlayıcıların kullanıcılarının marka ihlaline neden olan eylemlerinden sorumlu tutulup tutulamayacağı hususunda karar vermeye çalışan bir dizi davanın sonuncusu olduğunu söylemiştir.[37] eBay ise Marka Kanunu’nun e-Ticaret için değiştirilmesi gerekiyorsa bunun yargı mercileri tarafından değil yasamadan sorumlu Kongre’nin yapması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.[38] Amerikan Yüksek Mahkemesi ise herhangi bir açıklama yapmadan Tiffany’nin başvurusunu reddetmiştir.
D. Sonuç
Dünya üzerindeki düzenlemeler, mahkemelerin içtihatları incelendiğinde, e-Ticaret firmalarının marka ihlalinden sorumlu tutulabilmeleri konusu üzerinde farklı yaklaşımlar olduğu göze çarpmaktadır. Ancak genel kanı, e-Ticaret firmalarının marka hakkını ihlal içerir içeriklerden sorumlu tutulamayacaklarıdır. Avrupa Birliği bu sonuca ulaşırken e-Ticaret firmalarının markayı nasıl kullandıkları ve satış üzerindeki kontrol gücünü araştırırken Amerika Birleşik Devletleri başta farklı bir yaklaşım izleyerek hükümlerini yalnızca bildirim prensibi üzerine kursa da sonrasında bu yaklaşımdan vazgeçerek yeni kararlarında kontrol düzeyi üzerine yoğunlaşmıştır. Ülkemizde ise hala gerek mevzuat gerekse de ilgili mahkemeler arasında bir görüş birliği bulunmamakla birlikte, Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin verdiği kararlar göz önüne alındığında ülkemizin Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın içtihatlarının açtığı yolu takip edeceğine ilişkin bir izlenim uyanmaktadır.
Bu yazının kaleme alındığı günden bir önceki gün (29 Mart 2021), NIKE Inc. tarafından ilginç ve uzun yıllar konuşulabilecek bir dava açıldı. İlk satış doktrini, marka hakkının tükenmesi, markanın sulandırılması gibi ne kadar ilginç marka hukuku konusu varsa içeren bu dava, davalı MSHCF’nin, ünlü rapçi Lil Nas X ile iş birliğinden doğan ayakkabıları konu edinmesiyle daha da ilginç hale geldi.
Olayın öncesi:
Lil Nas X, Billy Ray Cyrus (Miley Cyrus’un babası) ile birlikte seslendirdiği, 2019 yazına damga vuran single’ı “Old Town Road” ile çok büyük bir üne kavuşmuştur. Esasen siyahi bir rapçi tarafından yorumlanan bu country-rap tarzındaki şarkının başına gelenler, başlı başına bir yazıyı hak etmektedir.
Old Town Road bütün interneti kasıp kavururken, Lil Nas X gay olduğunu açıkladı. Bunların yaşandığı 2019 yazından, günümüze kadar Lil Nas X başkaca başarılı şarkılar üretmeye ve sosyal medya yönetimi konusunda efsanevi bir performans sergilemeye devam etti.
26 Mart 2021’den sonra ise her şey çok hızlı gelişti.
26 Mart 2021’de Lil Nas X “Montero (Call Me By Your Name)” isimli yeni single’ını yayımladı. Şarkının satanik öğeler içeren, görece provokatif klibi ise oldukça büyük sansasyon yarattı ve elbette muhafazakâr kesimin tepkisini çekti. (Not: Klibin bir kısmında Lil Nas X kilometrelerce yükseklikte bir striptiz direğinden aşağı kayarak cehenneme iniyor ve burada Şeytan’ın kendisine twerk yapıyor. İzlemek isteyenler olursa diye linki.). Bu şarkının (daha ziyade klibinin) etkileri sürerken, Lil Nas X, MSCHF adlı bir sanat kolektifi ile bir ortaklığa girerek “Satan Shoes” isimli ayakkabıları hazırladı. Esasen NIKE Air Max 97 modelinin modifiye edilmesi ile yaratılmış Satan Shoes, isminden de anlaşılabileceği üzere, muhtelif satanik öğeler içermektedir. Ters çevrilmiş haç, 666 sayısı, pentagramlar, İncil’den Luka 10:18 alıntısı (İsa onlara şöyle dedi: “Şeytan’ın gökten yıldırım gibi düştüğünü gördüm.”) gibi “tasarım unsurlarının” yanı sıra ayakkabıların en çok ses getiren tarafı ise, ayakkabı tabanındaki hava baloncuğu kısmında 66 cc kırmızı mürekkep ve 1 damla insan kanı bulunması oldu.
28 Mart 2021 tarihinde NIKE Inc., yaptığı açıklamada “MSCHF veya Lil Nas X ile bir ilişkimiz bulunmamaktadır. Bu ayakkabılar NIKE tarafından tasarlanmamış veya satışa sunulmamıştır. Bu ayakkabıları onaylamıyoruz.” dedi.
666 çift olarak üretilen ayakkabılar, 29 Mart 2021 tarihinde 1018 dolardan (Luka 10:18’e atıfla) satışa sunuldu. Ayakkabıların tamamı bir dakika içerisinde tükendi.
Aynı gün içerisinde NIKE Inc. ihtiyati tedbir talepli davasını açtı (Çeviride hata olmasın, preliminary injunction değil, temporary restraining order. Belki de “ön ihtiyati tedbir” gibi bir çeviri daha uygun olabilirdi ama emin olamadım.). Siparişi alınan ürünlerin kargoya teslim edilmesini ve tüketicilere ulaşmasını engellemeyi amaçladığını ve bu yüzden aceleyle yazıldığını düşündüğüm dilekçeye buradan ulaşabilirsiniz:
Görüleceği üzere davanın konusu üç temelde özetlenebilir:
Marka hakkına tecavüz
Markanın sulandırılması
Haksız rekabet (Ürünün kaynağı konusunda tüketicinin yanıltılması)
24 sayfalık dilekçe, NIKE Inc.’in “Satan Shoes” ile herhangi bir bağlantısı olmadığı vurgusu ve orijinal Air Max 97 ile davaya konu Satan Shoes’un görsel karşılaştırması ile başlıyor:
NIKE Inc. dilekçenin ilk kısmı olan ön açıklamalarını (preliminary statement), Satan Shoes yüzünden tüketicilerin NIKE Inc.’e karşı öfke duyduğu, boykot çağrıları olduğu bulgularını sunarak, NIKE markasını kontrol etme hakkının sadece NIKE Inc.’e ait olabileceğini savunarak ve mahkemeden Satan Shoes siparişlerinin tesliminin durdurulmasını talep ederek bitiriyor.
3. ve 14. sayfalar arasında “Factual Background” olarak geçen, somut duruma ilişkin bilgilendirmeler yer alıyor. Yazıyı gereksiz uzatmamak adına bu kısımları özetlemeye çalışacağım:
– 3. ve 7. sayfalar arasında NIKE markasının tanınmışlığı, markaya yapılan yatırımlar, marka tescilleri ve markanın yer aldığı “Top 50 Iconic Brands” benzeri sıralamalardan bahsediliyor.
– 7. ve 14. sayfalar arasında (bana kalırsa) dilekçenin eğlenceli kısmı olan “MSCHF’nin hukuk dışı faaliyetleri” kısmı yer alıyor.
Tahmin edileceği üzere davalı MSCHF tarafından yapılması beklenen savunmalardan ilki ilk satış doktrini (first-sale doctrine) ve marka hakkının tüketilmesi savunması. Muhtemelen de esas hukuki mücadele bu eksende verilecektir. Zira davaya konu ürünler esasen MSCHF tarafından satın alınmış, orijinal NIKE Air Max 97’ler üzerine MSCHF’in yaptığı eklemelerden ve değişikliklerden oluşuyor.
NIKE Inc.’in dava dilekçesini incelediğimizde bu savunmaya hazırlıklı olduğu görülüyor. Daha dilekçenin ilk cümlesinde ilgili ayakkabıların esaslı bir şekilde değiştirildiği (material alterations) iddia ediliyor. Bahse konu değişiklikler ise dilekçe kapsamında şu şekilde örnekleniyor:
Ayakkabıların isminin Satan Shoes olması
Taban orta kısmına kırmızı boya ve insan kanı eklenmesi
Satanik temalı, kırmızı işlemeler (İncil referansı, 666 yazısı vb.)
Bağcıkların üzerine eklenmiş bronz pentagram
Ayakkabıya yeni bir iç taban eklenmesi
Bütün bunlar yapılırken ayakkabıların yan tarafında halen NIKE logosunun mevcut olması
Burada NIKE Inc.’in yapmaya çalıştığı şeyi Türk hukuk sistemi kapsamında açıklamak gerekirse, Satan Shoes’un 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 152 hükmünün ikinci fıkrasındaki istisnalar kapsamında olduğunu iddia etmek diyebiliriz. İlgili madde:
“Hakkın tüketilmesi
MADDE 152- (1) Sınai mülkiyet hakkı korumasına konu ürünlerin, hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili fiiller hakkın kapsamı dışında kalır.
(2) Marka sahibi, birinci fıkra hükmü kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanılmasını önleme hakkına sahiptir.“
Esasen dilekçede vurgulanmaya çalışılan ve daha dilekçenin en başında konusu açılan “material alterations” yani esaslı değişiklik kavramı, marka hakkının tüketilmesi ilkesinin istisnası olarak yorumlanıyor. Esaslı değişiklik kavramını burada “üçüncü kişiler tarafından orijinal ürünlerin değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi” olarak düşünebiliriz.
6769 Sayılı SMK kapsamında incelendiğinde, Satan Shoes gerçekten de marka hakkının tüketilmesi ilkesinin bir istisnası olarak yorumlanabilir; zira dava konusu ürün, orijinal ürünün üzerine satanik sembollerin işlenmesi ile oluşturulmuştur.
Öte yandan, bu konuyu son derece eğlenceli bir şekilde ele alan Alexandra J. Roberts’ın tweet zincirinde belirttiği üzere esaslı değişikliğin tanımını yapan ABD içtihatları da mevcut. Bunlardan en günceli ise 2020 Maui Jim davası:
An alteration is material if it changes something about a product that is relevant to consumers’ decision to purchase the product.
TR: Bir ürünün üzerindeki değişiklik, ilgili tüketicinin o ürünü satın alma kararını değiştirecek ölçüdeyse esaslıdır.
United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division. MAUI JIM, INC., Plaintiff and Counterclaim Defendant, v. SMARTBUY GURU. 7 Şubat 2020
NIKE Air Max 97’leri Satan Shoes yapmak için yapılan değişikliklerin esaslı olup olmadığı ise sizlerin takdiri. Dilekçeden gördüğümüz kadarıyla bu istisnanın “tüketici boyutunu” vurgulamak için NIKE Inc., internetteki bazı olumsuz yorumlara ve boykot çağrılarına yer vermiş. Satan Shoes ile NIKE Inc.’i ilişkilendirdiği için NIKE Inc.’e öfke kusan tüketici yorumlarının ekran görüntüleri hem markanın sulandırılması hem de marka hakkının tüketilmesi istisnası iddialarında kendine kullanım yeri buluyor.
Öte yandan davalı MSCHF’in bu iddiaya vereceği yanıt ise merakla bekleniyor. Tahminimce, bir dakikadan daha az sürede tamamı satılan ürünlerin tüketicisinin bilinçli olduğu ve tüketicilerin yanıltılmadığı ekseninde bir savunma çok sıra dışı olmayacaktır. Bu savunma, sitelerinde yer alan açıklamalardan ve ürünün 1018 dolarlık fiyatından dolayı ürünlerin artık NIKE Inc. ile bağlantısının kalmadığının anlaşılacağı; hatta ve hatta tam olarak bu yüzden tüketicilerin ürünleri satın aldıkları, dolayısıyla ürünlerin ilk satış doktrini kapsamında korunması gerektiği yönünde olabilir. Yine NIKE Inc. tarafından dosyaya sunulan olumsuz tüketici yorumlarını ise “tüketiciden” ziyade “sıra dışı bir klip çekmiş siyahi ve eşcinsel bir sanatçıya yönelik bağnaz tepkiler” olarak ele alan ve bu yorumların aslında tüketicinin satın alma davranışına örnek teşkil etmeyeceğine dayanan bir savunma da çok ihtimal dışı olmazdı. Bunun haricinde MSCHF’nin bir sanat kolektifi olması dolayısıyla bir ifade özgürlüğü (First Amendment) savunması da mutlaka gelecektir.
SON GELİŞMELER
Bu yazının kaleme alındığı tarih olan 30 Mart 2021 ile yazının yayım tarihi arasında yaşanan bir gelişmeyi eklemek isteriz:
NIKE Inc. tarafından dosyalanan ihtiyati tedbir talebi mahkemece kabul edildi. İlgilenenler, ihtiyati tedbir kapsamında taraf vekillerince sunulan letterları CourtListener sisteminden inceleyebilirler.
Öte yandan, kafalarda soru işareti oluşturan bir husus ise bu aşamadaki tedbir talebinin ne işe yarayacağı. Zira MSCHF 666 adet ürettiği ürünlerin bir tanesini çekilişle vermek için ayırdı; ancak kalan 665 adedi tüketicilere teslim edildi. Dolayısıyla NIKE Inc.’in bu duruma karşı nasıl bir strateji izleyeceğini göreceğiz.
Yazıyı gereğinden fazla uzatmak istememekle birlikte, tarafların ihtiyati tedbir sürecinde sundukları beyanların, yargılamanın kalanındaki pozisyonlarını belirleyebileceği düşüncesiyle kısaca bunlara değinmek istiyorum:
NIKE Inc., yazıda da aktarıldığı üzere, Satan Shoes’un ilk satış doktrini ve marka hakkının tüketilmesi halinin istisnasını teşkil edeceği ve markasının sulanmasına yol açacağı görüşünde.
Bununla birlikte MSCHF, son derece mantıklı bir noktaya değinerek, tüketicilerin Satan Shoes’u sadece MSCHF tarafından hazırlanan mobil uygulama üzerinden satın alabileceğini, bu uygulamayı indirmiş kişilerin de MSCHF’nin sanata yaklaşımından haberdar olduğunu öne sürdü. Öte yandan MSCHF beklendiği üzere ifade özgürlüğü (First Amendment) savunmasına yönelmiş durumda ve ihtiyati tedbir talebine karşı sundukları beyanın da önemli bir kısmını bu savunmaya ayırmış durumdalar. Nitekim, mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararında da ifade özgürlüğü hususuna ayrıca bir şerh düşerek, davalı tarafın bu savunmasını detaylı bir şekilde sunma imkânı olduğunu belirtmiştir.
İfade özgürlüğü, parodi ve marka hukuku Türkiye’de çok karşılaşmadığımız bir karışım olduğu için davanın ilk açıldığı anda ben MSCHF’nin savunmasının ifade özgürlüğüne bu kadar dayanacağını düşünmemiştim açıkçası. Ayrıca, NIKE Inc.’in MSCHF beyanına vermiş olduğu cevapta da belirtildiği üzere, ilgili ürün tekil bir sanat eseri değil, 666 adet üretilen ve yüksek miktarda fiyat karşılığı satılan ticari bir ürün olarak değerlendirilebilir. Öte yandan, Alexandra J. Roberts, law.com’a yapmış olduğu bir değerlendirmede çok aydınlatıcı bir noktaya parmak basarak, Jack Daniel’s marka sahibinin VIP Products LLC’ye karşı açtığı marka hakkına tecavüz davasını örnek göstererek, ifade özgürlüğü konusunun bu dava için belirleyici olabileceğini aktardı.
Jack Daniel’s tarafından açılan bu davaya konu ürün, VIP Products LLC tarafından piyasaya sunulan “BAD SPANIELS” isimli köpek oyuncağıydı. Ürün örneğini altta görüntüleyebilirsiniz:
Görüleceği üzere, ilgili ürün Jack Daniel’s markasının meşhur şişe tasarımı esas alınarak tasarlanmış bir köpek oyuncağıdır. Jack Daniel’s marka sahibi her ne kadar ilk derece yargılamasında bu oyuncağa karşı açtığı davada lehte bir sonuç almış ise de, temyiz sürecinde ilgili ürünün ifade özgürlüğü kapsamında ele alınması gerektiği belirtilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Son olarak ise Jack Daniel’s marka sahibi tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne (Supreme Court) yapılan başvurunun incelenmesi talebi ise reddedilmiştir.
Bu bağlamda her ne kadar NIKE Inc. ilk etapta avantajlı gözükse de sonucu oldukça belirsiz bir dosya olacağa benziyor.
Daha bu aşamada, bu davaya ilişkin daha fazla yorum yapmak çok mümkün gözükmüyor. Ancak bu davanın, yılın en eğlenceli IP davası olma ihtimali çok fazla. Yazıyı kapatırken, davanın popüler kültüre bazı yansımalarından eğlenceli bulduklarımı da dikkatinize sunmak isterim:
Lil Nas X’in dava sonrası sosyal medya paylaşımları:
Bu açıklama, NIKE Inc. tarafından piyasaya sürülmesi planlanan bir ayakkabı modelinin, USPS ile özdeşleşmiş posta kutusuna benzemesi ile ilgilidir. USPS’in son derece sert bir dille yapmış olduğu açıklamayı aşağıda paylaşarak yazıyı kapatıyorum:
“The NIKE Air Force 1 USPS”Experimental shoe is neither licensed nor otherwise authorized by the U.S. Postal Service
The Postal Service, which receives no tax dollars for operating expenses and relies on the sale of postage, products and services to fund its operations, protects its intellectual property. Officially licensed products sold in the marketplace expand the affinity for the Postal Service brand and provide incremental revenue through royalties that directly support it. Sales of unauthorized and unlicensed products deny support to the hardworking women and men of the Postal Service.
This is an unfortunate situation where a large brand such as NIKE, which aggressively protects its own intellectual property, has chosen to leverage another brand for its own gain. The Postal Service is disappointed in NIKE’s lack of response to repeated attempts to come to a solution. The Postal Service will take whatever actions it deems necessary to protect its valuable IP rights.”
NIKE Air Force 1 USPS isimli deneysel ayakkabı modeli, ABD Posta İdaresi tarafından lisanslanmamış veya herhangi bir şekilde onaylanmamıştır.
“Operasyon giderleri için vergilerden herhangi bir pay almayan ve operasyon giderlerini posta hizmetlerinin ve ürünlerinin satışından karşılayan Posta İdaresi, fikri mülkiyet haklarını korumaktadır. Yasal olarak lisanslanmış ürünlerin satışı, Posta İdaresi markasına bağlılığı arttırmakta ve bu ürünlerin satışından gelen gelirler Posta İdaresi’ne doğrudan katkı sağlamaktadır. İzinsiz ve lisanssız olarak üretilen ürünlerin satışı, Posta İdaresi’nin gayretli çalışanlarını bu destekten mahrum bırakmaktadır.
NIKE gibi kendi fikri mülkiyetini agresif bir şekilde koruyan bir markanın, bir başka markayı kendi kazancı için kullanmayı tercih etmesi son derece talihsiz bir durumdur. Posta İdaresi, bu süreci bir çözüme ulaştırmak amacıyla, defaatle yapmış olduğu girişimlere NIKE’ın cevapsız kalmasından ötürü hayal kırıklığına uğramıştır. Posta İdaresi, kıymetli fikri mülkiyet haklarını korumak için alması gereken her tür hukuki önlemi alacaktır.”
Hayley Paige Gutman, 2011 yılında ve henüz 25 yaşındayken, JLM Couture, Inc.’ın (“JLM”) baş tasarımcısı olarak işe başlamış ve kendi adının verildiği gelinlik koleksiyonunun da piyasaya sunulmasıyla birlikte sektörde güçlü bir pozisyona sahip hale gelmiştir.
Yakın zamanda “Hayley Paige” marka hakkı sahibi olan JLM, Gutman’ın Instagram hesabı üzerinden yaptığı kişisel nitelikteki paylaşımlarının ardından, marka hakkına bağlı olarak, Gutman’a karşı açtığı hukuk davası ile gündeme geldi.
“Hayley Paige” ibareli markaların sahibi olan JLM tarafından, New York Federal Mahkemesinde 15 Aralık 2020 tarihinde açılan dava, markanın sulandırılması, haksız rekabet, sözleşmenin ihlali, değiştirilmesi ve güvene dayalı sorumluluğun ihlali iddialarına dayanmaktadır. Şirket, “Hayley Paige” ve varyasyon markalarındaki münhasır hak iddialarının temelini, Gutman 2011 yılında moda endüstrisinde nispeten yeni sayılabilecek bir pozisyonda iken, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine dayandırmaktadır.
JLM, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine göre, 2019 yılında sözleşmenin süresini “en az 3 yıl daha” uzatma opsiyonunu kullanarak, sözleşmenin halen hüküm ifade ettiği ve geçerliliğini koruduğu iddiasındadır.
2011 yılında taraflar arasında kurulan ortaklık ile “Hayley Paige” ibareli markadan “Just Got Paiged” markasına kadar “Hayley Paige” ibarelerini içerir 37 adet yerel ve uluslararası pek çok farklı varyasyonda marka başvurusu yapılmış olmakla birlikte, bu markalar ilgili koleksiyonlarda yer alan gelinlik ve mücevher ürünlerinde kullanılmaktadır.
Hayley Paige markalı gelinliklerin JLM tarafından piyasaya sürülmesi ile, JLM, aralarında imzalanan ilgili iş sözleşmesine dayanarak, Gutman’ın adını koleksiyonlarında kullanma hakkını haiz hale gelmiş, eski ve yeni tüm tasarımlarını “Hayley Paige” ismi ile satışa sunma ve reklamını yapma hakkına da sahip olmuştur. JLM’nin davadaki iddialarında, Gutman’ın taraflar arasındaki işçi-işveren ilişkisi ile bağlantılı olarak “@misshayleypaige” Instagram hesabında da olduğu gibi, Hayley Paige markası ile sosyal medya hesaplarının oluşturulduğu ve yine aynı işçi-işveren ilişkisi kapsamında Gutman’ın bu hesapların yönetilmesinde yardımcı olduğu belirtilmiştir. JLM ayrıca tasarımcıyı Instagram hesabını gasp etmekle suçlamaktayken, Gutman ise Kasım 2019’da aralarındaki sözleşmenin sona erdiğini gerekçe göstererek, ilgili Instagram hesabının kendi şahsi hesabı haline geldiğini savunmaktadır.
JLM, Hayley Paige markasının büyük başarısına rağmen, Gutman’ın Kasım 2019’dan beri JLM’nin hem iş hem de fikri mülkiyet haklarının zararına sebep olan hareketlerde bulunmaya başlaması neticesinde olayların kötüye gitmeye başladığı iddialarında bulunmuştur. JLM, Hayley Paige isimli sosyal medya hesaplarının oluşturulduğu andan itibaren kendisine ait olduğu hususunu da savunmaktadır.
JLM ile aralarındaki yasal sürece ilişkin bilgileri hayranları ve takipçileri ile paylaşma amacıyla yayınladığı ilgili videoda, hesabını en başından beri bir gelinlik tasarımcısı olarak hem özel hem de profesyonel hayatına yer veren paylaşımlarda bulunacak şekilde kullandığı ifadelerine yer verdi. Yaptığı video paylaşımında, Instagram hesabının onun tüm hayatını yansıttığını ve JLM’nin takipçileriyle kendi arasında kurduğu ilişkinin yer aldığı bu sosyal medya platformunu tamamen iş fırsatına dönüştürme amacıyla elinden almaya çalıştığını da belirtmekteydi. JLM’ye göre ise, bu hesap zaten hiçbir zaman Gutman’a ait olmamıştı.
Bunun yanı sıra, JLM’nin dava dilekçesindeki iddiaları arasında, Gutman tarafından “misshayleypaige” adı ile Kasım 2019’da Tiktok’ta hesap açılması ve paylaşımlarında Hayley Paige markalarını uygun şekilde temsil etmeyen videolar paylaşılması neticesinde taraflar arasındaki sorunların başladığı yer aldı. JLM’nin iddialarına göre dava konusu uyuşmazlık, Gutman’ın ifadelerinde yer aldığı gibi sadece sosyal medya üzerinden yayınlanan videoların markayı temsil eder nitelikte olmamasından dolayı değil, aynı zamanda, Gutman tarafından JLM’ye verilen haklar kapsamında “misshayleypaige”in de yer almasından, yani diğer bir deyişle, tasarımcının isim kullanımına ilişkin iş sözleşmesinden kaynaklı olarak JLM’ye ait “dünya çapında münhasır hak ve lisans sahibi” olmasından kaynaklanmaktaydı.
Ayrıca JLM, Gutman’ın çalıştığı dönem boyunca, yaptığı tasarımların ve bu tasarımlara ait haklarının JLM mülkiyetinde olacağını sözleşmede belirtmiş bulunmaktaydı. Buna ek olarak, aksi belirtilmediği sürece, Gutman’ın ayrıca JLM’ye “kendi adının ‘Hayley,’ ‘Paige,’ ‘Hayley Paige Gutman,’ ‘Hayley Gutman’, ‘Hayley Paige’ veya bunlardan birinin varyasyonunun kullanımının sözleşme süresince ve sona ermesinden itibaren iki yıllık süre içinde gelin kıyafetleri, gelin aksesuarları ve gelin ve düğün eşyalarının tasarımı, üretimi, pazarlanması ve/ veya satışı ile bağlantılı olarak kullanılabileceğini” iddia etmekteydi.
Sosyal medya hesapları ve diğer sorunlar yüzünden taraflar arasında ortaya çıkan tartışmalar neticesinde ilgili davada, JLM’nin talebi üzerine, Gutman’ın geçici olarak adını kullanmasını veya Hayley Paige adını içerir sosyal medya hesaplarından herhangi birine erişmesini yasaklamak için geçici bir sınırlama emri getirildi.
Gutman, Instagram üzerinden yaptığı video paylaşımında, neler olup bittiğini başkalarının da öğrenebilmesi amacıyla hayranlarından bu videosunu diğer insanlarla da paylaşmalarını istedi. Tasarımcı ayrıca gelecekteki planları hakkında daha fazla paylaşımda bulunacağına dair de söz verdi. Yaptığı paylaşım özellikle kadın hayranları tarafından oldukça destek buldu.
Tasarımcının Instagram üzerinden paylaştığı videosunda son olarak, “Gelinlik tasarımcısı olmayı seviyorum ve kendimi bu dünyaya bunu yapmak için gönderilmiş gibi hissediyorum.”, “Bu sevginin bazı şeylerin pahasına yapılması gerektiğini düşünmüyorum. Ve ben bu zorbalığa uğramayacağım.” şeklindeki sözleri de yer aldı.
İnceleme konusu Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararında (26 Mart 2020, C-622/18); ihlale konu tescilli bir markanın ihlal tarihinden sonra kullanılmama nedeniyle iptal edilmesi halinde, ihlalden kaynaklı tazminatın hala mevcut olup olmadığı değerlendirilmiştir.
Temyiz eden AR, alkol ve alkollü içecekler pazarlamaktadır. AR, 5 Aralık 2005 tarihinde, “SAINT GERMAIN” markasının Fransız Ulusal Sınai Mülkiyet Enstitüsünde tescili için başvuruda bulunmuştur. Söz konusu marka, 12 Mayıs 2006 tarihinde “alkollü içecekler (biralar hariç), elma şarabı, sindirim maddeleri, şaraplar ve alkollü içeceklerin yanı sıra alkollü özler ve esanslar” bakımından tescil edilmiştir.
AR, 8 Haziran 2012 tarihinde, Cooper International Spirits, St Dalfour ve Établissements Gabriel Boudier tarafından üretilen bir likörün “St-Germain” markasıyla dağıtıldığını öğrenip, bu üç şirket aleyhinde tazminat talepli ihlal davası açmıştır.
Buna paralel olarak, 13 Mayıs 2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere AR’nin SAINT GERMAIN ibareli markası kullanılmama nedeniyle iptal edilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.
AR, ihlal davası için Bölge Mahkemesi’ne başvurarak, iptalden önceki sürede, yani 8 Haziran 2009 – 13 Mayıs 2011 tarihleri arasında ihlalin gerçekleştiği iddiasını ileri sürmüştür.
Bu iddia, söz konusu markanın başvurusunun yapıldığı tarihten bu yana kullanılmadığı gerekçesiyle 16 Ocak 2015 tarihli Bölge Mahkemesi kararıyla tamamen reddedilmiştir.
Paris Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin kararını 13 Eylül 2016 tarihinde onamıştır. AR, Paris Temyiz Mahkemesi kararının marka mevzuatını ihlal ettiği gerekçesiyle bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu koşullarda, üst mahkeme yargılamayı durdurmaya ve aşağıdaki soruyu ABAD’a sormaya karar vermiştir:
“Bir markayı hiç kullanmayan ve kullanılmadığı andan itibaren iptal edilen bir markanın sahibi, markanın tescilli olduğu dönem boyunca meydana gelen tecavüz fiilleri için tazminat talep edebilir mi?”
(Not: Somut olaydaki markanın tescilli olduğu tarihler 12 Mayıs 2006 – 12 Mayıs 2011 arasıdır.)
ABAD’ın uyuşmazlık hakkındaki değerlendirmesi şu şekildedir:
2008/95 Direktifi uyarınca, AB üye ülkeleri bir markanın iptalinin yürürlüğe gireceği tarihi belirlemekte özgürdür. Buna ek olarak, üye devletler, markanın iptal edilebileceğini tespit ederlerse, markanın ihlal davasında kullanılamayacağını belirtmek isteyip istemediklerine karar verebilirler (Madde 11 (3) Direktif 2008/95).
Fransız yasalarına göre, bir markanın kullanılmaması nedeniyle iptali hali, markanın tescilini izleyen beş yıllık sürenin sona ermesiyle ortaya çıkabilir. ABAD’a göre, Fransız yasama meclisinin 2008/95 sayılı Direktifin 11 (3) maddesinde belirtilen seçeneği kullandığını gösteren hiçbir şey yoktur. Yani başka bir deyişle, Fransız mevzuatı, markadaki haklar sonradan iptal edilmiş olsa bile, bu süre içinde meydana gelen ihlallerle ilgili olarak işlem yaparken, sürenin bitiminden sonra, bir ticari marka sahibinin tescile güvenmesi için kapıyı açık bırakmaktadır.
Buna ek olarak, ABAD bir ticari markanın kullanılmamış olmasının kendi başına ihlal edici fiillerle ilgili olarak tazminatı engellemediğine, ancak maruz kalınan zararın varlığı ve zararın miktarının belirlenmesinde dikkate alınması gereken önemli bir faktör olduğuna karar vermiştir.
Sonuç olarak, Mahkeme, 2008/95 sayılı Direktifin 10 (1) maddesinin ilk alt paragrafı olan 5 (1) (b) maddesinin ve 12 (1) maddesinin ilk alt paragrafının, Direktif başlangıç kısmının altıncı maddesi ile bağlantılı olarak okunduklarında; tescilli bir markanın tescil tarihini takip eden beş yıl içerisinde tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından ciddi kullanımının gerçekleşmemesi nedeniyle iptal edilmesi halinde, üye devletlere, tescilli markanın sahibinin iptal tarihinden önce kendi markasıyla karıştırılabilecek bir işaretin aynı veya benzer mal veya hizmetler için üçüncü kişilerce kullanımından kaynaklanacak zarar nedeniyle tazminat talep edebilme hakkına izin verme ya da vermeme imkanını sağladığı şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.
Söz konusu karardan da anlaşılacağı üzere Fransa’da kullanılmayan bir markanın sahibi, markası kullanılmama nedeniyle iptal edilmiş olsa bile haklarına tecavüz eden kullanıma ilişkin dava açabilecektir.
ABAD’ın kararı ilk bakışta alışagelmişin dışında bir karar gibi gelse de Türk mevzuatında da 6769 sayılı kanunun 26 ncı maddesinde markanın iptaline karar verilmesi hâlinde; bu kararın, iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarihten itibaren etkili olması ana kural olup, talep üzerine, iptal hâllerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması hâlinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verileceği düzenlenmiştir. İptal kararının etkileri hukukumuzda markanın hükümsüzlüğü gibi başvuru tarihinden itibaren sonuç doğurmadığı düşünüldüğünde ABAD’ın kararının Türkiye bakımından yerinde olduğu düşünülmektedir.
Hepimizin, günlük yaşantısındaki pek çok aktiviteyi tamamen taşımaya başladığı sanal dünyanın, engellenmesinin çok da mümkün olmadığını düşündüğüm kendi kuralsızlıkları içerisinde, şüphesiz ki sınai mülkiyet haklarının da en çok zarar gören, zarar görmese dahi en çok ihlale konu olan haklar arasında değerlendirilmesi doğru bir tespit olacaktır. Sosyal medya hesaplarında adınıza açılan fake hesaplar, internete yüklediğiniz fotoğraflarınızın talebiniz dışında onlarca web sitesindeki kullanımları ile nasıl ki “sürpriz” şekillerde karşılaşabiliyorsak, sınai mülkiyet haklarına dair gerçekleştirilen hak ihlalleri bakımından da bu yönde pek çok sorun ile karşı karşıya kalınması mümkündür. Nitekim ABAD, 02.07.2020 tarihli ve C-684/19 sayılı ön kararında, bir internet arama motoru sonuçlarında ortaya çıkan ilanlar nedeniyle ileri sürülen bir marka ihlali iddiasında, uyuşmazlık konusunu tartışmakta olan Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin kendisine yönlendirdiği soru üzerine, tam olarak bu konuyu tartışmış ve “kullanım” kavramını sorgulamak suretiyle birtakım değerlendirmelerde bulunarak, ihlalin kasıtlı yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.
Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin ön karar talebine ilişkin verilen bu ABAD kararında özetle, tescilli bir markayı, internet üzerinde çeşitli web siteleri aracılığıyla gerçekleştirilen reklam ve ilan yerleştirmeleri neticesinde ihlal ettiği öne sürülen bir kimsenin, bu yerleştirmelerin yer aldığı her bir web sitesindeki reklam ve ilanları, ancak bilinçli bir şekilde yönetmiş olması halinde, ihlale konu eylemler nedeniyle sorumlu olacağını kabul edilmiştir.
Somut olayın detaylarına dönecek olursak, uyuşmazlığın temelinin iki hukuk firmasının bir marka ihlali nedeniyle karşı karşıya gelmesinden kaynaklı olduğu görülmektedir.
Almanya’da Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinin bir şehri olan Mönchengladbach şehrinde faaliyet gösteren bir hukuk ofisi olan “MBK Rechtsanwälte” (Bundan sonra kısaca Davacı), aynı zamanda bu ibareyi marka olarak da “hukuki faaliyetler” hizmetlerinde kendi adına tescil ettirmiştir.
Yine Almanya’nın Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinde yer alan Kleve kasabasında da “MK ADVOKATEN” isimli bir hukuk ofisi faaliyet göstermekte olup bu hukuk ofisi faaliyetlerinde, davacı adına tescilli “Mbk Rechtsanwälte’ markasındaki “Rechtsanwälte” (avukatlar) ibaresinin Felemenkçe karşılığı olan “MBK ADVOKATEN” ibaresini kullanmaktadır.
Bu durumdan kaynaklı olarak taraflar arasında Dusseldorf Bölge Mahkemesinde bir marka ihlal davası görülmüş ve 17.10.2016 tarihinde sonuçlanan davanın neticesinde, “MK ADVOKATEN” firmasının, “MBK Rechtsanwälte” firmasına ait olan ve aynı ibareden oluşan tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğine kanaat getirilmiş ve bu şekilde taraflar arasındaki uyuşmazlık sonuçlanmıştır.
Ancak bu karar sonrasında Davacı tarafından, Google yönetimindeki arama motoru aracılığıyla “‘MBK RECHTSANWÄLTE’ anahtar kelimeleri ile arama yapıldığında, çeşitli web sitelerinde sonuçların ortaya çıktığı ve bu çıkan sonuçlar arasında yer alan www.kleve-niederrhein-stadtbranchenbuch.com web sayfasında ise “MK ADVOKATEN” firmasının, hukuk işlerindeki faaliyetleri ile ilgili reklamların da ortaya çıktığı iddia edilmiş ve Davacı, “MK ADVOKATEN” firmasının cezalandırılması için bir kez daha durumu mahkemeye taşımıştır.
“MK ADVOKATEN” firması, kendisine yönlendirilen bu iddia üzerine vermiş olduğu savunmasında, reklam vermek adına kendi iradeleri ile gerçekleştirdikleri tek girişimin Das Örtliche isimli çevrimiçi rehbere gerçekleştirdikleri kayıttan ibaret olduğunu, taraflar arasında görülen yargılama sonrasında da bu kayıt için verdikleri tüm işaretleri, “mbk” harflerini içerir olanlar da dahil geri çekmek için ilgili web sitesine başvuruda bulunduklarını, hiçbir zaman başka web sitelerinde, bu ilanın/kaydın/reklamın yayınlanması yönünde bir girişimleri bulunmadığından, başkaca bir yükümlük altında da olmadıklarını belirtmiştir.
Dusseldorf Bölge Mahkemesinde görülen bu yargılama neticesinde, Mahkeme, “MK ADVOKATEN” firmasının bu savunmasını itibar edilebilir bulmayarak, “Das Örtliche” isimli çevrimiçi rehbere verilen ilan dışındaki web sitelerinin de, bu sayfadaki ilanı esas alarak yaptığı reklamlarda, özünde “MK ADVOKATEN” firmasına fayda sağlayan bir reklamı yerleştirmiş olmalarını gerekçe göstererek bir kez daha firmaya ceza verirken, bu noktada ayrıca “MK ADVOKATEN” ‘ın yalnızca Das Örtliche sitesindeki ilanın kaldırılması yönündeki talebinin yetersiz olduğunu, diğer web sitelerine karşı bir müdahalede bulunmamasının ise ihlal nedeni olduğunu vurgulamıştır.
Bu karar üzerinde “MK ADVOKATEN”, aleyhinde verilen hükmü Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesine taşımış, Yüksek Mahkeme ise 2008/95 sayılı Direktifin 5 (1) Maddesi çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.
Mahkemeye göre, Alman Hukukundaki yasal düzenlemeler uyarınca bir web sayfasına konulan reklamın/ilanın, üçüncü bir kişinin haklarını ihlal etmesi halinde, reklamın verilmesini talep edenin, yalnızca reklamın yayınlandığı web sayfasından bir kaldırma talebinde bulunmasının yeterli olmadığını, ayrıca yine arama motorlarını kullanmak suretiyle, farklı web sayfalarının da aynı ilanı yeniden yayımlamak/kopyalamak suretiyle kullanıp kullanmadığını tespit etmesi ve buna göre bu şekilde sonraki girdiler varsa bu ilanların da kaldırılması için ciddi girişimlerde bulunması gerekmektedir.
Zira mahkemenin bu değerlendirmesi temelinde, bir reklamın herhangi bir şekilde gösteriminin, sunduğu mal veya hizmeti bu sayede tanıtan kimseye doğrudan fayda sağlaması yer almaktadır. Bu nedenle eğer ki bu reklam, üçüncü bir kişiye ait olan bir hakkı ihlal ediyor ise internette görülen bu reklamın tüm örneklerinin de kaldırılması için gerekli ciddi adımların atılması gerekir.
Bununla birlikte mahkeme, ABAD’ın C ‑ 179/15, EU:C:2016:134 sayılı DAIMLER kararında üçüncü bir kişinin markasını ihlal eden reklamlar konusunda farklı bir yaklaşım izlediğini belirterek, anılan kararın bu uyuşmazlık açısından da etki edebileceğini vurgulamıştır.
Mahkemeye göre taraflar arasındaki ilk uyuşmazlıkta, “MK ADVOKATEN” firmasının bilinçli olarak verdiği reklam nedeniyle hak ihlaline kanaat getirilmesi yerindedir. Ancak 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) maddesindeki düzenlemede yer alan “kullanım” kavramının yorumu çok da açık değildir. Dolayısıyla mahkeme Alman Hukuku ve AB Hukukundaki farklılıklar noktasında sağlıklı bir yorum yapabilmek adına yargılamayı durdurarak Adalet Divanına şu soruyu sorma gereği duymuştur;
“3. bir kişiyi referans eden ve fakat tescilli bir marka ile aynı ibareyi içeren bir kullanımda, kullanıma konu ilanın 3. Kişinin kendisi tarafından konulmuş bir ilan olmaması ve başka bir web sitesi işleticisi tarafından kopyalanmış olması halinde 3. Kişinin marka ihlali nedeniyle bir sorumluluğu, 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) kapsamında, bulunacak mıdır?
Aslında bu soruyla, başvuruda bulunan mahkeme, ticari faaliyet gösteren bir kimsenin, başkasına ait tescilli bir markayı ihlal eden bir reklamı/ilanı, bir web sitesine yerleştirmesi ile diğer web siteleri operatörlerinin bu reklamı çoğaltması/kopyalaması suretiyle başka başka web sitelerinde de aynı ilan/reklamın yayınlaması halinde bu durumun direktifin ilgili maddesi kapsamında, ilk reklam veren aleyhinde değerlendirilebilecek bir kullanım olarak yorumlanıp yorumlanmaması gerektiğini öğrenmeye çalışmaktadır.
Bu bağlamda öncelikle üçüncü bir kişinin markası ile aynı veya benzer bir işaret altında mal ve hizmetlerin sunulması veya bu işaret altında bu mal veya hizmetlerin reklamının yapılmasının, tescilli marka ile ihlal teşkil eden bir kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
Ayrıca yine yasal düzenlemelere göre üçüncü bir kimseye ait marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin reklam veren tarafından çevrimiçi referans sağlayan servislerde yalnızca anahtar kelime olarak kullanımı dahi, o kullanımda ihlale konu işaretin kendisi doğrudan yer almasa da, reklam verenin reklamının görüntülenmesi/hit almasını sağlayan bir kullanımdır. (Interflora and Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604, paragraphs 30 and 31)
Dolayısıyla bir marka sahibinin, ticari faaliyeti esnasında, bir web sitesinde reklamının yayınlanmasına dair talebinde, üçüncü bir kişiye ait marka ile aynı ya da benzer bir reklam vermesi ve bu reklamda ilgili markayı tetikleyen bir kullanım olması hali, direktifin ilgili maddesi kapsamsında değerlendirilmesi gereken bir kullanımdır.
Ancak bu durumun aksine, bağımsız ticari web sitesi operatörlerinin, kaynak web sitesi reklamdan yararlanarak, reklam veren kişi ile hiçbir doğrudan ya da dolaylı anlaşması olmaksızın, yani o kişi adına hareket etmeksizin, tamamen kendi inisiyatifleri ile kendi adlarına gerçekleştirdikleri kullanımlardan reklam verenin sorumlu tutulması isabetli değildir.
Zira Direktifin ilgili maddesinde bahsi geçen “kullanım” kavramına göre, kullanıma konu eylem, ilgili kişinin, aktif idaresinde olmalı ve doğrudan ya da dolaylı kontrolünü içermelidir. Ancak söz konusu eylem bağımsız bir operatör aracılığıyla ve reklam verenin rızası dışında gerçekleştirilmişse artık burada bir iradeden söz edilemez. (Daimler, C ‑ 179/15, AB: C: 2016: 134, paragraf 42).)
Dolayısıyla direktifteki söz konusu düzenleme, bir kimsenin, davranış biçimine bakılmaksızın, salt üçüncü kişinin markası ile aynı veya benzer kullanımı gerçekleştiriyor olmasına bağlı olarak her koşulda finansal menfaat elde edeceği temelinde bir yorumla değerlendirilmemelidir.
Somut olayda da, soruyu yönlendiren mahkemenin, “MK ADVOKATEN”in davranışını araştırarak/inceleyerek, “MK ADVOKATEN” ile doğrudan ya da dolaylı bir şekilde web sitelerinin (reklamların/ilanların yayınlandığı) operatörleri arasında bir ilişki bulunup bulunmadığını, ilgili sitelerin operatörlerinin, sayfalarına yerleştirdikleri çevrimiçi reklamları, “MK ADVOKATEN”in talebiyle veya onun adına yapıp yapmadıklarını incelemek görevidir. Bu tür bir davranışın yokluğunda Davacı tarafın, direktifin 5(1) maddesi anlamında haklı bir gerekçesinin, Das Örtliche sitesindeki rehber ilanı dışındaki web sitelerinde yayınlanan reklamlar açısından, bulunmadığı kabul edilmelidir.
Ancak bu durum davacı yana, “MK ADVOKATEN”in kullanımlarını konu eden ilgili operatörlere karşı dava açma hakkını elinden almayacaktır. Bu durumda, web sitesi operatörlerinin, reklam ve ilanları kendi kendilerine ve kendi adlarına yayınladıklarında, malları ve hizmetleri tanıtılan işletmenin, ilgili sitelerin müşterisi olmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca bu durum Davacının ilgili operatörlere karşı dava hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Zira böyle bir durumda ilgili web sitesi operatörlerince ihlale konu işaretler, aynı veya benzer markaları ihlal edecek şekilde satış teklifi, doğrudan bir reklam ilanı ya da reklamın görüntülenmesi için tetikleyici olarak kullanılabilir. Bu durumda marka sahiplerinin, ilgili teklif veya reklamlara konu mal veya hizmetler ile aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsar işaretlerden kaynaklı olarak, operatörlere karşı direktifin 5(1) maddesi uyarınca hak iddia etmesi de mümkündür.
Ayrıca ABAD’a göre ilgili düzenlemenin bu şekildeki yorumu, marka sahibinin, 3. Kişilerin, markalarını izinsiz kullanımlarını engelleme hakkına sahip olması ile de uyumlu bir yorumdur.
Bu karar bağlamında reklam veren, ihlale konu bir reklam yerleştirmesi için ilgili arama motoru operatöründen veya arama dizininden, burada yer alan reklamı veya markayı silmesini açıkça talep etmişse ve buna rağmen talebi karşılık bulmamışsa, artık bu kişi 2008/95 Direktifi uyarınca ihlale konu işaretin kullanıcısı olarak kabul edilmez.
Sonuç olarak mahkemenin sormuş olduğu sorunun direktifin ilgili maddesi uyarınca yorumunda, bir kimsenin, kendi yürüttüğü ticareti faaliyetler ile ilgili ayarladığı reklamlar/ilanların, bir web sitesinde yayınlanması halinde, üçüncü kişiye ait tescilli bir markadan doğan hakları ihlal etmesi mümkün olmakla birlikte, web sitesine yerleştirilen bu reklamın başkaca web sitesi operatörleri tarafından, reklam verenin bilgisi dışında, kendi web sitelerinde yeniden yayınlanması/kopyalanması hali ilgili operatörlerin kendi inisiyatifleri ve kendi namlarına kabul edilmeli ve ticari faaliyeti için ilk reklam veren kimsenin kullanımı olarak değerlendirilmemelidir.
Yazının girişinde de belirttiğimiz gibi internetteki her türlü veriyi yedekleyen, arşivleyen, yeniden paylaşan çok sayıda robot web sitesinin varlığı göz önüne alındığında, hiç ummadığınız anda hiç beklemediğiniz web sayfalarında, sosyal medya platformunda sahip olduğunuz hakları, hiç haberiniz dahi olmadan doğrudan ihlal eden veya siz ediyormuşsunuz gibi davranılmış durumlarla karşı karşıya kalmak her zaman mümkün. İnternetin yasaklanması veya kapatılması makul bir çözüm hiçbir zaman olamayacağına göre teknolojinin doğurduğu risklere karşı hazır ve bilinçli bir şekilde hareket etmekte fayda var.
6.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un, ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa ilişkin m.20 ve m.21 hükümlerinin 1.1.2019 tarihinde yürürlüğe girmesi ile dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması bir kısım sınai mülkiyet uyuşmazlıkları bakımından da dava şartı hâline gelmişti. Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmak üzere dava şartı arabuluculuğa ilişkin söylenecek her şey söylendi, müessesenin olumlu ve olumsuz yanları ile ortaya çıkaracağı muhtemel sorunlar değerlendirildi diye düşünürken, karşılaştığımız yargı kararları, konunun aslında hâlâ belirsizlikler içerdiğini ve güncelliğini koruduğunu ortaya koymaktadır. Bu yazının konusu da Haziran ayında verilen benzer nitelikte bir Yargıtay kararıdır.
Marka hakkına tecavüz nedeniyle; tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, el konulan ürünlerin imhası, davacının ticaret unvanından tecavüz teşkil ettiği iddia edilen ibarenin çıkarılması, marka hakkına tecavüz oluşturduğu iddia edilen unsurlar içeren Instagram[1] hesabının kullanımının durdurulması, davalılar adına yapılan marka tescil başvurusunun üçüncü kişilere devrinin önlenmesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesi ile maddi ve manevi tazminat ve maddi tazminatın hesabına esas olmak üzere lisans bedelinin tespitine karar verilmesinin talep edildiği bir davada, ilk derece mahkemesi tarafından; 14.2.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.5/A hükmüne göre konusu bir miktar alacak ve tazminat olan davalar yönünden arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olduğu, somut olayda davacının, diğer taleplerinin yanında maddi ve manevi tazminat taleplerinin de bulunduğu ve tazminat taleplerinin zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacının diğer talepleri de aynı iddiadan kaynaklandığından uyuşmazlığın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, dava şartı olan arabuluculuk süresinin işletilmemiş olduğu gerekçeleriyle davanın; 14.2.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.115/2 ve 7.6.2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m.18/A hükmü gereğince usulden reddine karar verilmiştir. Anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.
Bölge adliye mahkemesinin esastan ret kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından yapılan incelemede; somut olayda HMK m.110 hükmünde düzenlenen davaların yığılmasının söz konusu olduğu, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat taleplerine ilişkin davalar, dava şartı olan arabuluculuğa tabi olsa da ticaret unvanının terkini, markaya tecavüzün tespiti ve menine ilişkin davaların, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığı, bu durumda dava şartı olan arabuluculuk kapsamında yer almayan bir taleple birlikte ileri sürülen tazminat talebinin de arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağı, bu nedenle işin esasına girilerek, tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru görülmediği ifade edilerek, 10.6.2020 tarihli ve E.2019/4851, K.2020/2732 sayılı karar ile ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozularak kaldırılmasına karar verilmiştir. [2]
Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesi, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından verilen her üç karar da hatalıdır.[3] Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.149 hükmünde düzenlenmiştir. Söz konusu talepler, birbirinden bağımsız nitelikte asli taleplerdir ve ayrı ayrı dava konusu yapılabilmektedir. Bu talepler arasında SMK m.149/1,ç hükmünde düzenlenen maddi ve manevi zararın tazmini de yer almaktadır. TTK m.5/A hükmüne göre; TTK m.4 hükmünde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Bu noktada SMK m.149/1,ç hükmünde düzenlenen sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle ileri sürülecek maddi ve/veya manevi tazminat taleplerinin dava şartı arabuluculuk kapsamında yer aldığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim incelemekte olduğumuz davada verilen kararların tamamında da belirtilen konuda benzer yönde bir görüş birliği söz konusudur.
İncelemekte olduğumuz kararların hukuka aykırı yönleri, davaların yığılması ya da objektif dava birleşmesinin koşullarına değil, sonuçlarına ilişkin hatalı değerlendirmelerde ve bu hatalı değerlendirmeler sonucu verilen kararlarda karşımıza çıkmaktadır. Davaların yığılması HMK m.110 hükmünde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır. HMK m.110 hükmüne göre; davaların yığılmasının söz konusu olabilmesi için aşağıdaki koşulların varlığı gerekmektedir:[4]
Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olmalıdır.
Talepler arasında aslilik – ferîlik ilişkisi kurulmamış olmalıdır.
Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer almalıdır.
Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunmalıdır.
Davaların yığılmasının, HMK m.110 hükmünde düzenlenen koşulları incelendiğinde, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin, SMK m.149 hükmünde düzenlenen birden çok asli talebini, davaların yığılması kapsamında aynı davada ileri sürebilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Gerçekten incelemekte olduğumuz davada verilen kararlarda da bu taleplerin asli nitelikte olduğu, aynı davada davaların yığılması kapsamında ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
Davaların yığılmasında taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eşdeğer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yöneliktir. Bu yapıda, görünüşte tek dava ve tek hüküm olsa da aslında talep sayısı kadar dava ve hüküm vardır. Her bir talep için vakıaların ayrı ayrı belirtilmesi, ispat edilmesi davacı bakımından bir zorunlulukken; taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar verilmesi ve bunların hüküm fıkrasında gösterilmesi de mahkeme bakımından bir zorunluluktur. Bu bağlamda dava şartları da her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenmelidir.[5]
Somut uyuşmazlıkta, yalnız tazminat talepleri bakımından dava şartı olan, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması; gerek ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi gerekse Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bakımından, diğer asli talepleri de kapsayacak şekilde bir bütün olarak ele alınmıştır. İlk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi; dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmamış olmasını, dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan taleplere de teşmil ettirerek, iradelerini tüm talepler bakımından davanın reddedilmesi şeklinde ortaya koyarken, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığı taleplere ilişkin hukuki durumu, dava şartı arabuluculuk kapsamındaki tazminat taleplerine teşmil ettirerek, diğer taleplerle birlikte ileri sürülen tazminat talepleri bakımından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığına hükmetmiştir. Her iki değerlendirme de davaların yığılması müessesesinin hüküm ve sonuçlarına aykırılık oluşturmaktadır. Zira her bir asli talep bakımından dava şartları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Sınai mülkiyet haklarına tecavüz hâlinde, maddi ve/veya manevi tazminat talepleri ile dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan diğer taleplerden biri ya da birkaçının aynı davada ileri sürülmesi ve dava açılmadan önce tazminat talepleri bakımından arabulucuya başvurulmamış ya da başvurulmuş olsa bile arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmemiş olması hâlinde; HUAK m.18/A/2 hükmüne göre; mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilmesi, verilen kesin süre içinde eksikliğin giderilmemesi hâlinde, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın, tazminat talepleri yönünden HMK m.167 hükmüne göre davanın tefrik edilmesi, tefrik edilen bu davanın usulden reddine karar verilmesi ve dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan talepler yönünden davanın görülmesine devam edilmesi gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesi tarafından verilen davanın reddi ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunu esastan reddeden bölge adliye mahkemesi kararlarında olduğu gibi, dava şartı arabuluculuğa tabi talepler bakımından bu şartın yerine getirilmemesi nedeniyle davanın, diğer talepleri de kapsayacak şekilde külliyen reddedilmesi, diğer talepler bakımından kanunda öngörülmemiş bir dava şartının fiilen uygulanması sonucunu doğuracağı için hukuka aykırıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu kararın gerekçesinde ifade edildiği gibi, dava şartı arabuluculuk kapsamında yer almayan asli taleplerle birlikte, dava şartı arabuluculuğa tabi bir başka asli talebin aynı davada ileri sürülmesi hâlinde, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu talep bakımından, söz konusu dava şartının aranmayacağı yönündeki değerlendirmeler ve bu değerlendirmelere neticesinde verilen karar ise TTK m.5/A, HMK m.114/2, HMK m.115, HMK m.167, HUAK m.18/A hükümlerine aykırıdır.
[3] Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olan arabuluculuğun etkilerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz; Dava Şartı Olan Arabuluculuk Kapsamındaki Sınai Mülkiyet Uyuşmazlıkları, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Yıl 20, Cilt 21, Sayı 2019/1, s.47-57, ,http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/frmmakale/2019-1/2.pdf, (02.07.2020).
[4]Pekcanıtez H. / Atalay O. / Özekes M., Medenî Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara 2013, s.478.
Futbola ve bilgisayar oyunlarına meraklı herkesin yolu mutlaka bir dönem Championship Manager ile kesişmiştir. Sıfırdan bir futbol kulübünü alıp yönetmek ve Şampiyonlar Ligi şampiyonu yapmak, oyunda daha 16 yaşında transfer ettiğiniz oyuncunun gerçek hayatta da büyük bir yıldız olduğunu görüp başarıyı kendinize mal etmek, bilgisayarların o kadar da hızlı olmadığı dönemde bilgisayar başında saatler geçirmek tüm futbolseverler için çok özeldi.
1992 yılında başlayan Championship Manager macerası, günümüzde Football Manager adıyla milyonlarca futbolsever ve futbol otoritesi için gelmiş geçmiş en iyi futbol simülasyonu olarak devam ediyor. Birçok teknik direktör ve scout bazı genç futbolcu isimlerini kendi çocuklarından bu oyun vasıtası ile öğrendiğini itiraf ettiler bile.
İngiltere Premier Lig takımlarından “Kırmızı Şeytanlar” lakaplı Manchester United, oyunu yayınlayan ve geliştiren Sega Publishing and Sports Interactive (SI)‘a karşı bir marka ihlal davası açtı.
Kulüp, Sega ve SI’ın oyunda sadece takımın ismini kullanarak, Manchester United’ın tüm dünyada tanınmış olan resmi logosunun yerine basit bir kırmızı ve beyaz çizgili logo kullandığını ve bunun da haklarını ihlal ettiğini belirtti.
Yapılan ilk online duruşmada , Manchester United avukatı, “Kulübün dünyanın en değerli markalarından biri olduğunu, kulübün lisanslı kullanımdan dolayı ciddi anlamda gelir elde ettiğini ifade etti. Ayrıca , tüketicilerin Manchester United adı yanında mutlaka logoyu görmek isteyeceklerini ve bu tarz ihlallere izin verildiğinde sonrasında birçok farklı yanlış kullanımların da beraberinde gelmesine engel olmanın çok zor olacağını” belirtti.
Şirketlerin avukatları ise savunmalarında “Bu logonun oyun motoru tarafından rastgele belirlenen 14 lisanssız logodan biri olduğunu ve kulüple herhangi bir ilgisi olmadığını” belirtti. Ayrıca “1992 yılından beri kullanımın aynı şekilde olduğunu ve bu zamana kadar da kulübün herhangi bir şikayeti olmadığını” da ekledi. Buna ilaveten kulübün kullanımı engellemeye çalışmasının da bu tarz video oyunlarındaki meşru rekabeti engelleme çabası olduğu hususunda kulübü suçladı. Oyunlarında Manchester United isminin kullanılmasına izin verilmemesinin ise “bir bilgisayar oyununda bir takıma atıfta bulunulamayacağı için ifade özgürlüğünde mantıksız bir sınırlandırmaya yol açacağı” konusuna vurgu yaptılar.
İşin ilginç tarafı ise şirket avukatlarının; kulübün yetenek avcıları, analist ve antrenörlerinin oyunun veritabanına giriş yapabilmek için şirketle temasa geçtiğini, yıllardır kulübe, futbolculara ve antrenörlere oyunun kopyalarını gönderdiklerini ve bu konuda basın ve sosyal medya yolu ile birçok övgü aldıklarını ifade etmeleri. Davacı kulübün teknik direktörü Ole Gunnar Solskjaer bile 2013 yılında, antrenörlük yeteneklerini Football Manager oynayarak geliştirdiğini itiraf etmişti.
Bu konudaki kararın verilmesi ertelendi, fakat Manchester United kulübünün şu anda, Konami şirketinin oyunu EFootball Pes 2020’de tamamen lisanslı olarak yer aldığını hatırlatalım ve özellikle de e-sporun yaygınlaştığı son yıllarda kulüplerin ve profesyonel sporcuların marka ve lisans haklarının karşılığını alabilmek için sergiledikleri tutumun ileriki yıllarda daha da agresifleşeceğini öngördüğümüzü belirtelim.
Sınavlara çalışacağımızı söyleyip ailelerimizi ikna ederek aldırdığımız bilgisayarların sınavlardaki ‘’üstün’’ başarılarımız görüldükten sonra merasimle söküldüğüne şahit olduğumuz yıllardan sonra, şimdi bilgisayar oyunlarının dünyanın en hızlı gelişen pazarlarından birisi olduğunu görüyoruz.
Çocukluklarında bilgisayar başından zorla kaldırılan bizler ise son aylarda COVID-19 un etkileri nedeni ile her işimizi bilgisayar başında online olarak görmeye hızlı bir şekilde adapte olmaya çalışıyoruz.
Belki de, çocukluğumuzda tuttuğumuz dileklerin bu zamansız ve talihsiz tecellisi, hayatın ta kendisidir.
Biliyorum içimiz dışımız Corona Virüs oldu aylardır. Bu süreçte en iyi dostlarımız su-sabun-kolonya-dezenfektan gibi maddeler ve bunların cilt üzerinde yoğun kullanımından kaynaklı tahribatı önlemek için uyguladığımız nemlendiriciler oldu sanırım.
Elbette ki virüse karşı aşı geliştirilmesi, patentlerin zorunlu lisansa konu olması gibi meseleler gün gün hepimizin radarında ve corona virüs denince akla ilk evvela patent hukuku çerçevesindeki konular geliyor. Ancak bugün size aktarmak istediğimiz ihtilafın özü Covid-19’un patente ilişkin yönü değil, olayımızda davacı taraf taleplerini marka-tasarım ve karşılaştırmalı reklam mevzuatının ihlaline dayandırıyor.
Covid-19 pandemisi sebebiyle markaların reklam stratejilerini değiştirdiği ve bu döneme özgü konseptte reklamlar üretmeye çalıştığı malum. Açıkca corona virüs’ün adını anmasalar bile, markalar reklamlarda virüse atıf yapıyor bir şekilde ve rakiplerinin önüne geçmeye çalışıyor. İçinden geçtiğimiz pandemi döneminde insanlar en basit hijyen kurallarını yeniden hatırladılar ve el yıkamanın önemi bir kez daha ortaya çıktı, nitekim işin başından beri DSÖ (Dünya Sağlık Örgütü) de en etkin tedbir olarak hep su ve sabunla el yıkamayı işaret etti.
Hindistan’da bulunan Hindustan Unilever Ltd şirketi (Unilever diye anılacaktır), Reckitt Benckiser (India) Pvt Ltd’e (bundan sonra RB olarak anılacaktır) Bombay Yüksek Mahkemesi nezdinde dava açmış. Konu RB’nin DETTOL markalı sıvı sabun ürününün 12 Mart 2020 tarihinde yayınlanan son reklamlarıyla ilgili; Unilever, RB’nin Dettol reklamlarında kendisinin Lifebuoy markalı kalıp sabunlarını kötülediğini iddia ediyor.
RB ,davaya sebep olan reklamda paketi-ismi-ürünün görünümü neredeyse Unilever’in Lifebuoy ürünüyle aynı bir kalıp sabun kullanıyor ve “efektif şekilde korunmak istiyorsanız ellerinizi kalıp sabunla değil DETTOL sıvı sabun ile yıkayın” şeklinde bir mesaj veriyor tüketiciye. Unilever’in Lifebuoy markası altında sattığı kırmızı renkli kalıp sabunların tescille korunduğunu belirtelim. Bunun bir karşılaştırmalı reklam olduğu belli, ancak sorun bu karşılaştırma yapılırken rakibin ürününün kötü gösterilip gösterilmediği ve herhangi bir fikri mülkiyet hakkı ihlali olup olmadığı noktasında toplanıyor.
UNİLEVER, bu reklamla davalının tüketiciye kalıp sabunların virüse karşı yeterince efektif olmadığı ve Covid-19’a karşı mücadele edebilmek için davalının DETTOL markalı sıvı sabunlarının kullanılması gerektiği mesajını verdiğini, tüketiciyi yanılttığını ve reklamda kırmızı renkli bir kalıp sabun kullanarak kendisine ait Lifebouy markalı sabunları kötülediğini iddiasında.
Unilever’in bir diğer iddiası da RB’nin kendisinin Lifebouy markalı sabunlarına ait önceki bir reklamını taklit ettiği yönünde.
Unilever diyor ki “biz burada Dünya Sağlık Örgütü’nün yayınladığı kılavuzlara uygun olarak toplumun ellerini yıkama konusundaki farkındalığını arttırmaya çalışırken ve sosyal bir motivasyonla hareket ederken, RB şirketi yayınladığı reklamda pandemiyi bahane ederek sanki kalıp sabunlar efektif değilmiş gibi propaganda yapıyor. Dünyanın her yerinde insanlara elinizi sabun ve su ile yıkayın diye tavsiye ediliyor, ama davalı şirket sabunlar işlevsizmiş gibi bir propaganda yaparak halk arasında korku yaratıyor ve sabun marketinde lider olan bize de ithamda bulunuyor”. Unilever davada hem yüksek bir tazminat talep ediyor ve hem de reklamın yayınının tedbiren durdurulmasını talep ediyor.
RB elbette ki tüm iddiaları reddediyor ve Unilever bizim bu reklamda tarif ettiğimiz sabunun kendisinin Lifebouy markalı sabunları olduğunu ispat edemedi ve ortada bir fikri mülkiyet hakkına tecavüz de yok diyor.
Mahkeme tarafları dinledikten sonra ihtilafa sebep olan Dettol reklamlarının yayınının 22 Mart-21 Nisan arasında tedbiren durdurulmasına karar veriyor. Mahkeme kararını oluştururken şu noktalara özel vurgu yapıyor; Unilever’in Lifebouy markası altında sattığı kırmızı renkli kalıp sabunlar hem marka hem de tasarım tescili ile koruma altında, bahsi geçen Dettol sıvı sabun reklamında kullanılan kalıp sabun davacının koruma altındaki sabunu ile birebir aynı veya göreni ilk bakışta yanıltacak kadar benzer, davalı reklamda Lifebuoy markalı sabunlarla bu denli ayniyet gösteren bir ürünün efektif olmadığı – mikropları / virüsleri / bakterileri uzaklaştırmadığı ve güvenilir olmadığı iddiasında bulunarak hem kötüniyetli davranıyor ve hem de davacının sabunlarını küçük görüyor-karalıyor.
Dosyada ilk duruşma günü olarak 20 Nisan belirlenmiş, ancak Hindistan’da haftalardır son derece sert şekilde uygulanan bir sokağa çıkma yasağı var ve Yüksek Mahkemeler dahil tüm yargı birimleri kapatılmıştı. Dolayısıyla duruşmanın yapılıp yapılmadığı ve yapıldıysa dosyanın ne aşamada olduğu konusunda henüz bir bilgiye ulaşamadık. Takipteyiz.
Biraz araştırma yapınca gördük ki bu dosya tarafların ilk karşı karşıya gelişi değil Hindistan marketinde. Daha evvel Delhi Mahkemeleri önünde bu kez RB, Unilever’i dava etmiş ve kazanmış; o dosyada konuşulan Dettol markalı turuncu renk kalıp sabunlarmış. Bu kadar ihtilafın doğmasının temel sebebi Hindistan’da hijyen konusunda çoklu ürün kullanımının yaygın olmaması, yani hijyenin sabun gibi tek bir ürün üzerinden çözülüyor olması, ki bu da anlaşılan sabun marketinde müthiş bir rekabete sebep oluyor. Ancak özellikle şu an dünyanın hiçbir yerinde böyle kavgalara gerek yok bizce, çünkü bugünlerde herhalde en çok talep edilen mal gruplarından biri sabunlar, yani pasta birden devasa şekilde büyümüş durumda ve üreticilerin hepsine yetecek kadar tüketici talebi mevcut.
Harry Potter serisinde ilk yazdığım kararda taraflar İngiliz idi, sonrakinde dava bir Rus yazara ve yayıncısına karşı açılmıştı, eh Hindistanlıların neyi eksik? Bir proje başarılı olacakta Hindistan’da hemen bunun bir yansıması olmayacak, mümkün değil! O sebeple bugün radarımızı Hindistan’a çeviriyor ve Harry Potter konusunda oralarda neler olmuş kısaca bir göz atıyoruz.
Ben pek meftunu sayılmam ama kendi starları ve kendine has bir stili olan, Bollywood adıyla bilinen ciddi bir lokal film endüstrisi olduğu malum Hindistan’da. Bizim seyircimiz genel olarak Hint sinemasına ve Bollywood filmlerine mesafeli duruyor sanki ve, istisnalar hariç, hala Raj Kapoor ve Aware Hoon noktasından bakıyor olabiliriz olaya. (Hayır Slumdog Millionaire‘den özellikle bahsetmiyorum çünkü o bir Bollywood filmi değil, bildiğimiz İngiliz filmi. Filmin senaryosu Hindistan’da yayınlanmış bir kitaba dayanıyor, olaylar Hindistan’da geçiyor ve cast Hindistanlılardan oluşuyor olsa da yapım İngiliz).
2008 yılında Warner Brothers şirketi (WB) Yeni Delhi’de Mirchi Movies adlı yerel bir film şirketi aleyhine dava açarak Mirchi’nin çok yakında gösterime sokacağı Bollywood filminin ismini değiştirmesine karar verilmesini talep ediyor. Filmin adı; HARI PUTTAR
Önce filmin müziğini şuraya bırakayım da bu önemli eseri dinlemekten mahrum kalmayın!.
HARI PUTTAR filminin konusu kısaca şöyle; Hariprasad Dhoonca isimli 10 yaşlarındaki bir Hintli çocuk anne-baba ve kardeşiyle Londra’da yaşamaktadır. Ne zamanki teyzesi-amcası- üç kuzeni ve bunların arkadaşları Hariprasad’ın evine taşınır işler karışır ve bizimki odasını kuzenleriyle paylaşmak zorunda kalır. Durumdan o kadar rahatsız olur ki inşallah şu evdekiler yok olurda rahat ederim diye söylenip dualar etmeye başlar. Ertesi sabah bir kalkar ki o da ne,duası kabul olmuş ve evdeki herkes, kuzeni Tuk Tuk hariç, yok olmuştur! Kuzeniyle ikisi boş evin tadını çıkarmaya başlarlar ama bu mutlulukları fazla uzun sürmez çünkü Hariprasad’ın babasına ait bir bilgisayar çipini çalmak için iki hırsız girer eve…ve olaylar gelişir….
Gördüğünüz gibi filmin konusunun Harry Potter kitaplarıyla ilgisi yok,ama size başka bir filmi hatırlattı mı? Evet bildiniz, senaryo “Evde Tek Başına” isimli Amerikan filminden bayağıca bir “esinlenmiş”.
Dediğim gibi WB filmin adının değiştirilmesini istiyor çünkü bunun Harry Potter ile karıştırılacağını ve kendisinin marka haklarının ihlal edildiğini iddia ediyor. WB diyor ki “film ismi var film ismi var, tüketici/seyirci belli filmleri doğrudan ve insiyaki olarak isimleriyle hemencecik hatırlar, mesela “The Sound of Music” veya “Sholay” gibi. Buna karşın bazı filmler ise isimleri söylenince hemen hatırlanamayabilir. Hari Puttar’ı duyan Harry Potter’ı hatırlar, bunlar bizim markamızla karıştırılacak bir film adı seçmiş ve bizim filmlerin seyircisini de çalmaya çalışıyor.”
Davalı film şirketi ise diyor ki;
-a-Hari son derece yaygın kullanılan bir erkek ismi Hindistan’da, Puttar ise Punjabi dilinde “oğlu/oğul” demek. Üstelik zaten Harry Potter ile Hari Puttar birbirine hiç benzemiyor.
-b-Ayrıca biz filmimizin adını aylar evvel (2007 yılında) Amerika’da ki Motion Picture Association’a (MPA) kaydettirdik,
c-Davacı bu filmi 2005’den beri biliyordu, bu kadar zamandır sessiz kalarak dava hakkını kaybetti, dava açacaktıysa bunu 2005 yılında yapmalıydı ve 2008’e kadar beklememeliydi.
Buna karşın WB, MPA’ya yapılan film ismi tescili ile marka tescilinin eşit ağırlıkta haklar olmadığını, MPA’nın eğer bir film Amerika’da vizyona sokulacaksa bunun ismini kayda alıp ilan ettiğini ve bunu yapmaktaki amacın aynı isimle farklı filmlerin vizyona girmesini engellemek olduğunu, ayrıca Amerika’da MPA’da yapılmış bir film adı tescilinin Hindistan’da ki bir ihtilafta delil teşkil etmeyeceğini ve 2007 yılında MPA’da isim tescili yaptığını daha evvel gizleyerek davalının kötüniyetle hareket ettiğini iddia ediyor.
Davacı taraf davanın geç açıldığı konusuna da şiddetle karşı çıkarak diyor ki; dava açabilmemiz için filmin ortaya çıkması ve isminin ne olduğunun kesinleşmesi gerekiyordu, halbuki 2005 yılında film çekilmeye başlandığında isminin ne olacağı henüz sadece bir fikirdi-somutlaşmamıştı. Biz filmin adının “Hari Puttar – A comedy of Terrors’olduğu kesinleşir kesinleşmez hemen dava açtık. Kaldı ki 2005 yılında bu isimle bir film çekileceğini ilk duyduğumuzda da biz zaten buna o zamanda karşı çıkmıştık.
Yeni Delhi Mahkemesi davayı temelde sessiz kalma yoluyla hak kaybından dolayı reddediyor. 2005’den beri böyle bir filmden haberin vardı bir şekilde, 3 sene beklemişsin dava açmak için ve tam film vizyona gireceği zaman gelip dava açıyorsun diyor WB’ye.
Diğer yandan Hari Puttar ile Harry Potter arasında fonetik benzerlik bulunduğu/bunların karıştırılacağı yönündeki iddiayı da reddediyor Mahkeme, ama bu konuya kararda sadece tek bir paragrafta yer veriyor ki orada da Mahkemenin tek söylediği şey şu; Hari Puttar filminin hedef kitlesi olan izleyiciler okumamış-cahil insanlar değil, o yüzden Hari Puttar ile Harry Potter’ı karıştırmazlar. (bazen Hindistan Mahkemelerinden gerçekten çok “ilginç” kararlar çıkabiliyor ve işte bu da onlardan biri bence. Hari Puttar filminin hedef kitlesi kim? En fazla 13-15 yaş ve hatta bunun altı çocuklar. “Cahil mi bunlar niye karıştırsınlar ki” anlamına gelecek bir standardın zaten hukuki temeli tartışmaya açık olduğu gibi, birde bu standardın böyle bir hedef kitleye uygulanmasına diyecek bir şey bulamıyorum). Hakim bu yönde karar verirken davacının dosyaya sunduğu bir çok delili gözardı ediyor aslında; mesela medyada bile filmlerin isimleri yazılırken karıştırmalar olmuş, buna dair deliller var, ayrıca davalı taraf bizzat filmini anlatırken özellikle Hari Puttar’ın Harry Potter’ın bir parodisi filan olmadığını ve senaryonun başka olduğunu izah etmiş.
Peki bu kadar olaydan sonra Hari Puttar vizyona girince ne olmuş? Fiyasko! Filmin IMDb notu 1.9. İngiliz The Guardian Gazetesi insanların bu filmi isminden dolayı Harry Potter ile karıştırdığını ve filme giden birçok kişinin “biz Harry Potter ile bağlantılı bir şey seyredeceğiz zannettik ama çık çıka Evde Tek Başına çıktı karşımıza” dediğini yazmış. Hindistan gazetelerinde ve seyircilerin görüşlerini paylaştığı online platformlarda çıkan yorumlar da oldukça kötüymüş.
HİNT İŞİ HOGWARTS
Hindistan bir festivaller, inanışlar, renkler ülkesi. Doğu Hindistan bölgesinin en büyük festivallerinden biri de Durha Puja. Bu organizasyon sırasında binlerce kişi tanrıça Durga’ya saygılarını sunmak için biraraya geliyor ve kutlamaların önemli bir parçası da her yıl popüler bir temanın kumaş-ahşap-karton vs gibi muhtelif malzemelerle devasa ölçülerde kopyalarının yapılmasına dayanıyor.
İşte festivali organize eden Kalküta’lı grup bu kapsamda 2007 yılında Hogwarts Büyücülük okulunun dev bir kopyasını/modelini yapmaya başlayınca J.K.Rowling’in radarına takılıveriyor. Warner Brothers ve Rowling’in Hindistan’da ki yayıncısı hemen harekete geçiyor ve dava açarak telif hakları ihlal edildiğinden vaki inşa faaliyetinin durdurulması için tedbir kararı verilmesini ve tazminata hükmedilmesini talep ediyor.
Dava edilen grup yaptığı açıklamada böyle büyük modelleri her yıl yaptıklarını,hatta bir önceki yıl festival sırasında Titanic’in bir replikasını hayata geçirdiklerini, bu yıl ise Hogwarts’ı ve Harry Potter ile arkadaşlarının modellerini seçtiklerini ve hatta Hogwarts Express treninin de bu projenin bir parçası olduğunu ve trenin yapımının hemen hemen tamamlandığını söylüyor. (yani sadece Hogwarts değil, aynı zamanda Harry ve arkadaşlarının gerçek hayattaki ölçülerde replikalarını yapacaklar ve Hogwarts Express trenini de tamamlamak üzereler!). Bütün bu operasyonun o tarihlerde 1.2 milyon Rupiye (yaklaşık 30.000-USD) mal olacağı öngörülmüş. Organizatörler Mahkeme bir tazminata hükmederse bunu ödeyecek güçleri olmadığını ve üstelikte tedbir kararı verilirse bu kadar kısa sürede başka bir inşa işine girmelerinin mümkün olmadığını söylüyorlar.
Olay Kalküta halkının bir kısmında da negatif reaksiyon doğuruyor. Rowling ve Warner Brothers kendilerinin kar amacı gütmeyen organizasyonlarda Potter kitaplarının çocuklarla paylaşılması vs gibi durumlara itirazları olmadığını, ancak Durha Puja gibi binlerce kişinin katıldığı ticari yönü güçlü(sponsorluk ve reklam alınan vs) bir organizasyondaki gibi eylemlere müsamaha gösteremeyeceklerini belirtiyor. Diğer yandan Rowling’in avukatları yaptıkları açıklamada eğer Mahkeme bir tazminata hükmederse Rowling’in bu parayı bağışlayacağını söylüyorlar.
Davalı organizatörler Mahkeme’ye gelerek duruşmada beyanda bulunuyor ve bundan sonra Rowling’den ön izin almadan Harry Potter kitaplarından herhangi bir kullanım gerçekleştirmeyeceklerini taahhüt ediyorlar. Akabinde Mahkeme kararını veriyor ve ;
—bu organizasyon kar amaçlı değildir o yüzden tazminat talebini reddediyorum diyor
—tedbir talebini kabul ediyor ama şöyle; tedbirin uygulanması 26 Ekim’den sonra olacak yani festival sona erdikten sonra diyor!.Bir başka anlatımla Hakim; tamam festival sürecinde şu ana kadar inşa ettiklerinizi kullanın ama festivalin sona erdiğinin ertesi günü bunları görmeyeyim ortalıkta bir daha demek istiyor.Mahkeme kararında ayrıca bundan sonra organizasyonun ancak Rowling ‘den ön izin alarak herhangi bir kullanıma gidebileceğini de karar altına alıyor.
Ben Hindistan’a gitmedim ama gidenlerin keskin biçimde ikiye ayrıldığını gözlemliyorum bu ülke konusunda; delicesine sevip aşka düşenler ve tekrar tekrar defalarca gidenler ile “hiç hijyenik değil,ayyy kast sistemi çok fena. Bir daha asla gitmem” diyenler. Bu konuda yorum yapabilecek durumda değilim ama şunu görüyorum; Hindistan kendi içinde bir dünya, Mahkeme kararları da öyle!. Namaste!
HARRY POTTER SERİSİ İÇİN BİR SON SÖZ….
Büyüler-büyücüler-kötülüklerle savaşan çocuklar, konuşan bitkiler ve yılanlar……gerçekdışı, çocuk işi, olmayan hayali bir dünya mı dediniz? Bugünlerde yaşadığımız “gerçeklerle” karşılaştırınca Harry Potter hikayeleri hakikaten de gerçekdışı mı diye sorgulayabilir insan.
Yılbaşından beri insan oğulları ve kızları bir ilginç süreçten geçiyor. Yaşananlara ve dünyanın haline bakınca aklıma gelen ilk kelime “distopik”. Benim gibi kurgu yazın/distopya edebiyatı tutkunu biriyseniz olanları bir kitabı okur gibi izleyebilirsiniz ve gördükleriniz size illa ki çok acayip gelmeyebilir gerçi! Adam Fawer’ın “Olasılıksız” isimli şahane kitabında dediği gibi “imkansız diye bir şey yoktur, sadece bazı olayların olma olasılığı daha düşüktür.”. Biz insanlar pandemiyi imkansız gördüğümüz için böyle afallamış olabilir miyiz acaba, yada dünya gezegeninin emrimize amade olduğunu ve herşeyi kontrol edebileceğimizi zannettiğimiz için mi şok geçiriyoruz?
Bizim Harry Potter projesini raflardan indirerek sizinle paylaşmaya başlamamızın sebebi biraz da hastalık geçiren dünyamızda bir “tamamlayıcı tıp” etkisi yaratmaktı. Hepimizin her dakika “ne olduğunu bilirsin sen” isimli ve adını buralarda anmak istemediğimiz bir virüs ile uyuyup uyandığı şu zamanlarda okurlarımıza biraz nefes aldırmak istedik, evlerimizle adeta bütünleşmişken hem öğrenelim hem eğlenelim diye düşündük.
Bu IPR GEZGİNİ’nin birden fazla yazar tarafından kotarılmış ilk serisi oldu, yeni serilerin yolunu açmasını diliyoruz.
Ellerinizi yıkamayı unutmayın & Sosyal mesafeyi koruyun & Enseyi karartmayın!
Organize çeteler tarafından sahte ürünlerin ticareti yapılarak, sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin haklarının zedelenmesi ile maddi ve manevi zarara uğratılması uzun yıllardır sınai mülkiyet hak sahiplerinin başını ağrıtmakta olan bir mevzudur. Uluslararası ticaretin %3,3’lük kısmı (yaklaşık olarak 509 milyar ABD Doları hacim) sahte ürünlerin ticaretinden oluşmaktadır.
İşbu organize yapılar ile her gün savaş halinde olan birçok sektör bulunmaktadır. İlaç ve benzeri ürünlerin piyasaya sürüldüğü eczacılık sektörü de bu sektörler arasında 10. sırada yer almaktadır. Eczacılık sektöründeki sahte ürünlerin, sınai mülkiyet haklarını zedelenmesinin yanı sıra kamu sağlığını da tehdit eden faktörler olması sebebiyle, 2020 yılında Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)[1] ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)[2] ortak çalışması ile “İlaç ve Eczacılık Sektörü ile İlgili Sahte Ürünlerin Yasadışı Ticareti”[3]adlı çalışma yayınlanmıştır. Bu çalışmayı esas alarak, konuya ilişkin bazı notlarımızı sizlerle paylaşmak istedik.
A.SAHTE İLAÇ TİCARETİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER
Sahte ilaçlara yönelik yasadışı pazarlar; yüksek kar marjları, düşük tespit ve kovuşturma riskleri, zayıf cezalar ve tüketicilerin kolaylıkla sahte ürünlerin orijinal olduğuna inandırılabileceği göz önüne alındığında, sahte ürün ticareti yapanlar için daha cazip konumdadır.
2016 yılında uluslararası sahte ilaç ticareti, 4.4 milyar ABD Dolarına ulaşarak, halk sağlığını ve güvenliğini tehdit eder hale gelmiştir. Sahte ilaçlar, sadece sektöre ekonomik zarar vermekle kalmaz, aynı zamanda halk sağlığı için de önemli bir tehdittir. Bu ilaçlar genellikle uygun şekilde formüle edilmedikleri için sağlığa zararlı maddeler içermektedirler.
2014-2016 döneminde, ele geçirilen sahte ilaçlar arasında sıtma, HIV / AIDS ve kanser gibi ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar dahil; antibiyotikler, yaşam tarzı tedavileri (diyetetik ürünler, besin takviyeleri, sporcular için takviyeler, bağışıklık güçlendiriciler vs.) , ağrı kesiciler, diyabet tedavilerinde kullanılan ilaçlar ve merkezi sinir sistemi ilaçları bulunmaktaydı.
Rapor kapsamında yapılan araştırmada, Çin Halk Cumhuriyeti (%30), Hong Kong (Çin) (%4), Singapur (%17,5) ve Hindistan’ın (%53) sahte ilaç ticaretinde ana ekonomiler oldukları, Çin ve Hindistan’ın üretici konumunda olmalarına karşın; Hong Kong (Çin), Singapur ve Birleşik Arap Emirlikleri’nin transit ülkeler konumunda oldukları tespit edilmiştir. Diğer önemli transit ticaret noktaları ise İran ve Yemen’dir. Türkiye ve Rusya’da en çok sahte ilaç ticareti yapılan on ülke arasında yer almaktadır. Sahte ilaçlar, bu ülkelerden dünyanın birçok yerine özellikle Afrika, Avrupa ve Amerika’ya gönderilmektedir. Türkiye ise Avrupa Birliği’ne gönderilen ürünler için ana transit noktasıdır.
Yakın süreçte yaşanan gelişmelerde ise Mısır, Pakistan, Filipinler, Endonezya gibi ülkelerdeki faaliyetlerin artışı ile gelecekte yasadışı ilaç ticaretinde bu ülkelerin büyük oranda rol olacağı yönünde kanı oluşturmaktadır. Aşağıdaki tabloda en çok üretim yapılan ülkeler ile transit ticaret ülkelerini görebilirsiniz:
Sahte ürünlerin başarıyla pazarlanması, bu ürünlerin tedarik zincirlerine nüfuz etmesini gerektirir. Söz konusu tedarik zincirleri ise kısmen üreticiler ve düzenleyici otoriteler (Örneğin, Tarım ve Sağlık Bakanlığı, Rekabet Kurulu vs.) tarafından yakından izlenmektedir. Toptancılar tarafından ürün dağıtımı güvenli iken, birçok eczacılık ürününün binlerce ikinci seviye dağıtımcı/distribütör olduğu da unutulmamalıdır. Sahte ilaç pazarlamacıları, başarılı bir paketleme ile orijinal ürünün birebir kopyasını yaratırken, uzman incelemesi yapamayan veya yaptıramayan dağıtımcılar sahte ürün karşısında savunmasız kalmaktadır.
Yasadışı ilaç ticaretinin tespitini zorlaştıran en önemli unsurun başka ürünler adı altında yeniden paketleme olduğu bilinmektedir. Gümrüğe telefon kabı olarak bildirilen kutular içerisinde sahte ilaç pazarlanması bu kapsamda örnek olarak gösterilebilir. İyiniyetli dağıtımcılar olduğu kadar, kötü niyetli dağıtımcıların varlığı da yeniden paketleme yöntemi ile ilaç ticaretinin yayılmasını kolaylaştırmaktadır.
Özellikle gelişmekte olan ülkelerde resmi olmayan dağıtım kanalları daha yaygın ve daha az güvenilirdir. Tüm dünyada sahte ürünleri ucuza dağıtan çevrimiçi (online) eczanelerin geliştirilmesi ile resmi olmayan dağıtım kanallarının güvenilirliği sorgulanmadan, tüketicilerin uygun şekilde formüle edilmemiş ürünler satın almanın ve kullanmanın riskini de adeta bilinçli olarak yüklendikleri görülmektedir. Yine kargo sisteminin yıllar içerisinde gelişimi ile birlikte, tüketicinin ürüne erişimi daha kolay hale geldiği için sahte ilaç ticareti de doğru orantılı olarak artmıştır.
Uluslararası çapta Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı (INTERPOL)[4], Dünya Sağlık Örgütü (WHO)[5] tarafından yürütülen organizasyonlar ve ulusal çapta hükümet ve sektör bazında sahte ilaç sektörü ile mücadele devam etmektedir.
Peki bu sahte ilaç ticareti ne gibi sonuçlara yol açmaktadır?
Halk sağlığının zarar görmesi: Önümüzdeki yıllarda, takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümü beklenmektedir.
Ticari itibar kaybı: Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nde şirketler %38 oranında küçülme yaşamıştır.
Ekonomik ve vergisel kayıp: Avrupa Birliği’nde yaklaşık 1.7 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.
Sahte ilaçların kullanımı nedeniyle ortaya çıkan hastalıkların tedavisi
Zehirli maddeler sebebiyle çevre kirliliği
Organize suça bağlı iş kaybı: Avrupa Birliği (AB)’nde yaklaşık 80.000 istihdamın etkilendiği görülmüştür.
Dünya Sağlık Örgütü, sahte ürünlerde aşağıdaki şekilde bir ayrıma gitmektedir:
Standart Altı: Aynı zamanda “tanım dışı” olarak da belirtilmektedir. Bu kapsamdaki sahte ürünler, ilgili sağlık kuruluşları veya otoriteler tarafından gerekli standart veya özellikleri sağlamayan ürünlerdir.
Tescil Edilmemiş/Lisans Alınmamış: Ulusal veya bölgedeki kuruluşlar veya otoriteler tarafından gerekli inceleme veya onaylama sürecinden geçmemiş olan ürünlerdir.
Taklit Edilmiş: Kasten veya hileli olarak orijinal ürünün künyesinin, bileşiminin veya kaynağının değiştirilerek oluşturulan ürünlerdir.
Ancak sahte ürünlerin bu sayılanlarla sınırlı olmadığı açıktır. Örneğin, yasal yolla elde edilen eczacılık ürünlerinin hırsızlık sonucu karaborsada veya açık pazar olarak tanımlana sokaklarda satılması ile de orijinal ürünün yine yasadışı faaliyet konu edilmesi de yasadışı ticaret kapsamındadır. Hatta 2018 yılında dünya genelinde yakalama tutanakları incelendiğinde yasadışı ilaç ticareti faaliyetinin %51’i oranında hırsızlık faaliyeti olduğu, %49’un ise yasadışı ilaç üretimi ve ticareti olduğu görülmektedir.
Eczacılık sektörünün değeri katrilyonlarla ölçülmektedir. 2018 yılında sektör değeri 1.2 trilyon ABD doları olarak tespit edilmiştir:
En çok ilaç ihracatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
En çok ilaç ithalatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO)[6] kayıtlarına göre 2016 yılında 390.888 marka, Nis Sınıflandırmasında (NICE Sınıflandırması) 5. sınıfta tescil edilmiştir. Dünya marka başvurularının yaklaşık %4.3’ünü oluşturan sektör, en çok marka tescili yapan aynı zamanda dördüncü sektördür. Ayrıca 2016 yılında, 108.964 ürün ise ilaç sektöründe patent almıştır. Patent başvurularında ise sektör yedinci sırada yer almaktadır. En çok başvuru yapan ülke ise Çin Halk Cumhuriyeti’dir.
Aşağıda yer alan grafikte ise patent üzerinden doğan hakları en çok etkilenen ülkelere yer verilmiştir. Bu ülkeler aynı zamanda en çok patente sahip ülkelerdir:
B.SAHTE İLACIN TAŞINMASI
Sahte ilaç ticaretinin, 2011-2016 yılları arasında taşımacılık yöntemlerinin değişimi aşağıdaki tabloda verilmiştir. En çok kullanılan yöntem posta/kurye taşımacılığı iken, değer büyüklüğü olarak karayolu taşımacılığı ilk sıradadır:
Yıllar içerisindeki bu değişim ise birkaç nedene bağlıdır. Öncelikle, denizyolu ulaşımında sahte ürünlerin tespit edilme imkanı düşük olsa da bu ürünlerin tespit edilmesi halinde kaybedilecek bedelin büyüklüğü de riski arttırmaktadır. Bu sebeple, posta/kurye taşımacılığı yıllar içerisinde popülerleşmiştir.
Diğer sebep ise, elektronik ticaretin gelişmesi ile tüketicilerin ürünleri doğrudan satıcıdan talep edebilmeleridir. Yani küçük boyutta gönderilen siparişler artık yasal ticaret ağı kapsamında, yasadışı ticaretin tespitini zorlaştırmaktadır. Alibaba, eBay, Amazon gibi internet sitelerinin dünya çapındaki elektronik ticarete ilişkin teşviki ile risk tüketicinin kendisi tarafından alınmakta ve yasal ticaret maskesi altında yasadışı faaliyet yürütülmesini kolaylaştırmaktadır.
Yine posta/kurye taşımacılığında basit belgelendirmeler gümrük işlemleri için yeterlidir. Öyle ki, doldurulan bu basit form tamamen satıcının/göndericinin beyanı olup, kontrol mekanizmasına tabi bir işlem değildir. Çoğu zaman alıcı adresi dışında bilgi dahi bulunmamaktadır.
2018 yılında Amerika Birleşik Devletleri bu durumun önüne geçmek amacıyla “STOP” kısaltması ile “Opioid Kötüye Kullanımının Önlenmesini Güçlendirmek”[8] adlı düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur.
ABD’ye gönderilen iki kilogramın altında tüm paketlere ilişkin gönderici ad, soyad, adres, alıcının adı ve soyadı, adresi, gönderilen paketin içeriği, ağırlığı ve değeri elektronik olarak posta idaresine bildirilmek zorundadır. Posta idaresi ise bunu gümrük otoritesine bildirerek, gümrükte kurye/kargo yolu ile gelen gönderilerin kontrolünü kolaylaştırmaktadır. Gümrük birliği ile Federal İlaç İdaresi [9]arasında bilgi paylaşımı ve yardım anlaşması imzalandıktan sonra, 2018 mali yılında 180 ülkeden gelen ve kontrol edilen paketlerin %90’ının ülkeye girişi yasak ürünler olduğu tespit edilmiştir.
2019 yılında İngiltere’de resmi posta idaresi, posta yolu ile AB dışına gönderilecek ürünlere ilişkin elektronik bildirim yapılmasına dair kurallar getirmiştir.[10] Hızlı/ekspres kurye taşımacılığında ise daha ileriye giden kurallar ile ürünün gönderildiği yer, taşıma süreci ve ulaştığı yer bilgileri otomatik olarak gümrük otoritesi ile paylaşılacaktır. Ancak bu bilgilerin yanıltıcı olabileceği hususu yanında kişisel veri ihlali olması da soru işaretlerine yol açmaktadır. Yine Dünya Ticaret Örgütü (WTO)[11] yönergesi doğrultusunda ihracat vergileri ve sair düzenlemelerde düşük bedeller alınması da, AB’nin yasadışı ilaç ticareti ile savaşta yetersiz kalmasına neden olmaktadır.
C.SAHTE İLAÇ SATIŞ KANALLARI
1.İnternet
Belirtildiği üzere, elektronik ticaretin artışı ile internet en çok kullanılan ve geniş satış kanalı haline gelmiştir. Öyle ki, ABD’de 2017 yılında yaklaşık 26 milyon kişinin ve Hollanda’da da yaklaşık nüfusun %10’unun eczane ürünlerini internet kanalı ile satın aldığı gözlemlenmiştir.
Tüketicilere internet alışverişinin çekici gelmesinin ise dört ana sebebi bulunmaktadır. Bunlar; hız ve erişilebilirlik; ucuz fiyat; hassas sağlık problemlerinin sağlık çalışanları; aile veya otoriteler ile paylaşılmaması ve reçete alma yükümlülüğünün bulunmamasıdır.
Birkaç farklı otoritenin çevrimiçi eczaneler üzerinde yaptığı araştırmalar ise korkunç tabloyu gözler önüne sermektedir:
Online alışveriş yapanların sadece %5’i sitenin güvenirliliğini sorgulayabilmektedir.
Kişilerin yaklaşık 1/3’ü çevrimiçi ilaç alışverişi yapmıştır.
Kişilerin yarısı online ilaç alışverişi yapma fikrine açıktır.
Online eczaneler %95’i hukuka aykırı faaliyet göstermektedir.
Online satın alınan ilaçların %62’si sahte ilaçtır.
Reçeteli ilaç olarak geçen ürünlerin %90’ı reçetesiz satılmaktadır.
Online eczane alan adlarının %95’i güvenilir eczanelerin veya eczacıların adlarına kayıtlı değildir.
Online satılan ilaçların %78’i marka haklarını ihlal etmektedir.
Online eczaneler reklamını elektronik posta veya online reklamlar aracılığı ile yapmakta, yapılan reklamlar ise tek sefer görüntülenmektedir. Sosyal medya reklamları da online reklamlarda büyük yere sahiptir.
Para akışının güvenli hale getirmeye çalışan kurumlar önlem almakta ise de bu eczaneler, paranın ilaç satışından kaynaklı olduğunu bildirmemektedir.
Bazı online satıcılar inanılırlığını arttırmak için paketlemeye önem verirken, bazıları gazete kağıdına sarılı dahi gönderim yapabilmektedir.
2011 yılında, AB ilaç otoritesi[12] tarafından sahte ilaç satan bir online eczane kurularak, ziyaretçilerin verileri toplanmıştır. 9 hafta boyunca açık tutulan internet sitesine, 112 ülkeden yaklaşık 360.532 kişi erişim sağlamıştır. Tıklama başına bedel ödeyerek reklam yapan site, aynı zamanda elektronik posta üzerinden reklam göndermiş ve başka internet siteleri üzerinden de reklamlarını yayınlamıştır. Çalışma yasadışı ilaç ticareti yapan sitenin işlevini yerine getiriyor olması halinde, yıllık 12 ila 35 milyon Euro gelir elde edebileceğini göstermektedir.
2.Sokak Satışı
Gelişmekte olan ülkelerde, tespitin de zorluğu sebebiyle yaygın kullanılan bir satış kanalıdır. Gana’da görülen bir örnekte yerel bir eczanede satılan ilacın yaklaşık %2’nin altında bir oranda gerçek içeriğe sahip olduğu öğrenilmiştir. Eczane ise ilacı lisanslı satıcıdan almıştır. Lisanslı satıcının bu ilacı seyyar bir satıcının kamyonetten ucuza ilaç satın aldığı ve sorgulamadığı ise otoriteler tarafından yapılan soruşturma kapsamında tespit edilmiştir.
3.Serbest Ticaret Bölgeleri
Yüzyıllar önce gümrük kısıtlamaların kaldırılması ve ticaretin arttırılması amacıyla kurulan serbest ticaret bölgeleri, ekonomik kalkınmada büyük rol oynamaktadır. Şu an 130 ülkede yaklaşık 3.500 serbest ticaret bölgesi bulunmaktadır. Ticaret bölgelerindeki kuralların esnekliği, yasadışı ilaç ticareti yapanların da ilgisini çekmektedir.
Örnek verilecek olursa, 2013’te İngiltere gümrük otoritesi tarafından ticareti yapılan sekiz ilaçtan yedisinin sahte olduğu tespit edilmiştir. Sharjah Dubai serbest ticaret bölgesinden Freeport, Bahamas’a transiti sağlanan ilaçlara ilişkin Bahamalar tarafından başlatılan soruşturmada, ilaçların Kanada merkezli yasadışı bir online eczane tarafından ticaretinin yapıldığı tespit edilmiştir. Bahamalardaki baskından sonra merkezini başka bir serbest ticaret bölgesi yapan şirketin karmaşık tedarik zincirinde Çin’de üretilen ilaçların Hong Kong yolu ile Birleşik Arap Emirlikleri’ne gönderildiği, Dubai’de sahte reçete üretilerek gerçek gösterilen ilaçların oradan Bahamalar’a gönderildiği ve son durak olan Amerika’ya gitmek üzere İngiltere’ye yola çıktığı tespit edilmiştir. Online eczanenin sahibi ticareti yapılan ilaçların %90’ının sahte olması sebebiyle dört yıl hapse mahkum edilmiştir.
D.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ARKASINDAKİ NEDENLER
1.Yüksek Kar Marjı
Gerçek ilaçlara kıyasla ucuz maddelerin kullanılarak oluşturulduğu ilaçlar, aynı fiyat üzerinden pazarlandığında büyük kar elde edilmesine sebep olmaktadır. Örneğin, global ilaç şirketlerinde Pzifer tarafından üretilen Viagra®, en çok satılan sahte ilaçlardan biridir. Öyle ki, bir kilogram eroinin üretilmesi daha fazla masrafa sebep olurken, sokak satışındaki değeri de Viagra®’dan düşüktür. Eroinin satışı yanında sahte ilacın tespiti daha zor ve daha risksiz olduğu da göz önüne alındığında organize suç şebekleri için çekici gelmektedir. İngiltere’de yapılan araştırmada, bir ilaçtan yaklaşık 7,900% oranında kar elde edildiği belirlenmiştir.
2.Tespit Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticarette gümrük otoriteleri, ülkeye giriş yapmadan sahte ilaçları tespit edebilmekte iken sağlık örgütleri ise giriş yaptıktan sonra tespit edebilmektedir. Yine de, gümrük tarafından kontrolü sağlanan taşımaların çokluğu, sahada yapılabilecek testlerin uzman eksikliği gerek zaman yokluğu sebebiyle ilgili denetimlerin yapılamadığı görülmektedir.
Satış kanallarının yaygınlaşması, satıcıların ürün kopyalamada uzmanlaşması, tüketicilerin bilinçsizliği de tespiti zorlaştıran diğer etkenlerdendir.
3.Soruşturma Açılma Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticaret olması yönünden çoğu sahte ilaç tekrarlı satıcıya veya tüketiciye ulaştığında tespit edilebilmektedir. Karmaşık yapıdaki tedarik zincirlerinin çözümlenmesi için teknik yeterliliğe sahip uzmanlar gereklidir. Her ülkede ise polis kuvvetlerinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığı gözlemlenmektedir. Öyledir ki, uluslararası ticaretteki ağların çözümlenmesi, yabancı banka hareketlerinin incelenmesi, gümrük otoriteleri ile temas halinde olmak ve en önemlisi ürünün sahteliğini tespit etmek gereklidir. Ülkelerin işbirliği yapması gereken durumlarda, dil bariyeri de söz konusu olabilmektedir.
4.Zayıf Yaptırımlar
Yasadışı uyuşturucu ticaretinin yaptırımları, ömür boyu hapis cezalarına çıkabilmekte iken yasadışı ilaç ticareti bir o kadar kişilerin vücut bütünlüğü ve yaşam hakkına zarar verebilecek iken yasadışı ilaç üretiminde üst sırada yer alan Çin’de bile en ciddi vakalarda 7 yıldır.
Marka ihlalinden doğan tazminat bedelleri de bir o kadar düşük olduğundan, kar marjı yüksek olan bu suçun ileriki yıllarda daha da yaygınlaşacağı ortadadır.
E.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ETKİ ALANI
Sahte ilaç ticareti tüketicileri, yasal ilaç üreticilerini, devletleri ve tüm ekonomiyi etkilemektedir.
Tüketicileri inceleyecek olursak; önümüzdeki yıllarda takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümünün tahmin edildiğini belirtmiştik.
Bu vakaların yanında genel olarak yan etkilerin gözlemlendiği, hastalığın tedavi edilemediği ve ölüm riskinin arttığı, ilaca dayanıklı enfeksiyonlar gözlemlendiği, tedavi masraflarının arttığı, gelir kaybının oluştuğu, yanlış tedaviye bağlı destek ihtiyacının ortaya çıktığı, sağlık kurumlarına ve çalışanlarına güvenin kaybedildiği tüketicilere yansıyan diğer etkilerdendir.
Global ilaç firması Novartis tarafından yapılan araştırmada,[13] sahte ilaçların %90 oranında hastaya zarar verdiği tespit edilmiştir. Bu etkilerin bazen gözle görülememesi de halk sağlığı için başka bir tehdit oluşturmaktadır.
Yasal ilaç üreticileri yönünden inceleyecek olursak; kar kaybı (2012-2016 arasında AB’de yaklaşık 9.6 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.), marka koruma masrafları (yıllık 200 ila 800 milyon Euro arasında), ticari itibar kaybı, yargılama masrafları olarak sahte ilaç ticaretinin birçok etkisi olduğu açıktır.
Öyle ki, bazı ilaç firmaları yıllık raporlarında veya yıllık mali raporlarında ne tür tedbirler alındığına da değinmişlerdir. Bazı şirketler uluslararası koordinasyon merkezi kurarak, soruşturma nezdinde ürünler üzerinde testler yaptığı ve siber suçları tespit ettiği de bilinmektedir.
Çoğu şirket, ürünlerini geliştirerek kopyalanmasını zorlaştırmakta, tüketicileri bilinçlendirme çalışmaları yapmakta, otoriteler ile işbirliği sağlamakta, tedarik zincirini sıkı denetim altına almaktadır.
Kaynağı yok etmeye çalışan bu şirketlerin uluslararası çapta çaba gösterdiği görülmekte ise de cezai yaptırımların zayıflığı karşısında faaliyetlerin önüne geçmenin zorluğu da açıktır.
Devletler ise bu süreçte gelir ve vergi kaybı dışında, sınırlı sağlık araştırmaları bütçelerinin de bir kısmını yasadışı ilaç ticaretinin tespitine harcayarak kaynak da kaybetmektedir.
Öyle ki, bu ticaretin tespiti için düzenlemeler yapmakta ve işlerlik kazandırmak için masraf yapmaktadırlar. Örneğin üreticilerin sahte ilaç bıraktıkları parmak izini bulmak için yöntem geliştirilmiş olsa da bu yöntemin bedeli 5.000 ila 15.000 ABD Doları arasında değişmektedir.
Devletin sağlık kurumlarına olan güven de zedelenmektedir. Öyle ki bu ilaçların yan etkilerinin görülmesi veya ilaç tedavisine bağışıklık geliştiren bireylerin tedavi süreçleri de etkilenmekte, bu da bireylere, devlet kurumunun güvenirliliğini sorgulatmaktadır. Bu süreçte, yanlış tedavi uygulayan bireyin sağlık masraflarına da yine devlet katlanmaktadır.
Global olarak ekonomide etkileri ise çevre kirliliği, yabancı yatırımın kaybı ve organize suç şebekelerinin çökertilmesinin masrafı olarak görülmektedir.
Organize suç şebekelerinin çökertilmesi üst başlıklarda belirttiğimiz üzere, uzmanlık gerektirdiği, uluslararası işbirliği gerektirdiği ve bazı devlet kurumlarının içerisindeki faktörler sebebiyle yozlaşması nedeniyle zorlu bir süreçtir. Gün geçtikçe elektronik ticaretin artması, çetelerin profesyonelleşmesi de yine suçla savaşı zorlaştırmaktadır.
INTERPOL tarafından yapılan araştırmalarda, sahte ilaç ticareti yapanların başka suçlar da işlediği gözlemlenmiştir.
Özellikle, Amerika Birleşik Devletleri’nde geçtiğimiz yıllardaki sahte ilaç ticareti vakalarına yönelik yargılamalarda, şahısların ve kurumların sahte ilaç ticareti yanında, tüketiciyi yanıltma, kara para aklama, kayıt dışı silah bulundurma, kayıt dışı uyuşturucu dağıtım merkezi kurması, kaçakçılık, geniş çapta dolandırıcılık gibi suçlardan hüküm giydirerek daha ağır yaptırımlar uygulanması sağlanmaktadır. Bu nevi yaptırımların daha caydırıcı niteliği olacağı açıktır.
Başta INTERPOL, Dünya Sağlık Örgütü, Dünya Gümrük Birliği [14]olmak üzere birçok kurum, sahte ilaç ticaretine karşı işbirliği yapmaktadır. Bu kurumların yanında ülkelerce de yasal tedbirler uygulanmaktadır.
INTERPOL, 2008 yılından beri birçok ülkenin eş zamanlı operasyonları ile desteklenen ve ana amaçları ilaç satışı yapan internet sitelerinin arkasındaki çetelerin çökertilmesi olan PANGEA isimli operasyon düzenlemektedir. 2018 yılındaki PangeaXI’ya 116 ülke dahil olarak, dünya çapında 859 yakalama gerçekleştirilmiş ve 14 milyon ABD doları değerinde sahte ilaç ele geçirilmiştir. Ayrıca Asya ülkelerini hedef alan Operasyon Rainfall, Orta Doğu ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Qanoon ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Heera da organizasyonun diğer uluslararası operasyonlarıdır.
INTERPOL, söz konusu operasyon nezdinde elde ettiği veriler ile gelecekteki operasyonları için stratejik adımlar atmaktadır. Öyle ki, tüketicilerin elektronik ticarete olan talep artışının kaçakçılığın küçük paketler ile yapılma olasılığının da yükseldiğini otoritelere bildirerek, kontrol mekanizmalarının dikkatini çekmektedir. İlaçların stoklanmasında kullanılan yöntemler de yine otoriteler ile paylaşılmakta, arama sürecinin daha verimli olması sağlanmaktadır. Örneğin, ilaçların dijital video disk (DVD) paketlerinde, içi boşaltılmış kitaplar içerisinde gönderilmesi son zamanlarda karşılaşılan yöntemler olarak, otoritelere bildirilmektedir.
Dünya Gümrük Birliği, kapasite geliştirmeye ve üyeleri ile kuruluşlar arasında koordinasyonu sağlamaya yönelik programlar ile uzmanların akreditasyonunu ve bölgesel örgütlenmeye odaklanmaktadır. Örgütlenme kapsamında gümrük idaresi çalışanlarını sahte ilaç ticaretinin tespiti ve önlenmesinde uzmanlaştırma amacı ile uluslararası kuruluşların ve hak sahiplerinin katkıları ile eğitmektedir.
Eşzamanlı geliştirilmiş sınır kontrolleri yoluyla tüm üyelerin çabalarını koordine ederek, farklı ülkeler arasında gerçek zamanlı olarak bilgi paylaşımını geliştirmeye destek vermektedir. Özel sektör kuruluşları da bu süreçte gerekli ticari veriyi paylaşarak sahte ilacın tespitinde yardımcı olmaktadır. Kuruluş, gümrüklerde gerçekleştirilen eş zamanlı operasyonlara destek sağlayarak büyük oranlarda ürünün ele geçirilmesi ve tespitinde önemli rol üstlenmektedir.
Dünya Sağlık Örgütü ise önleme, tespit ve tespit sonrası yapılması gerekenler aşaması olarak tüm süreçte genel halk sağlığının korunması gayesiyle destek sağlamaktadır.
Uzmanların yetiştirilmesi, sahte ilaçların daha hızlı ve etkili tespitinin sağlanması, yeterli halk sağlığı politikaları olmayan devletlerin desteklenmesi, uluslararası çapta veri tabanı oluşturulması ve bu veri tabanının ülkelerin erişimine açılması, uluslararası verinin değerlendirilerek doğru yaptırımın öngörülmesi konuları olmak üzere örgüt birçok alanda destek sağlamaktadır.
Yasal tedbirler kapsamında; ülkeler tarafından düzenleyici otoritelerin kurularak uluslararası alanda işbirliklerinin ve veri akışının sağlanması, tedarik zincirinin sıkı denetime tabi tutularak izlenmesi, gerçek ilaç paketlemeleri üzerinde kopyalanamaz logo-barkod oluşturulması, orijinal satıcılar için ortak logo uygulaması, tedarik zincirinin elektronik olarak takibi, online eczanelerin orijinalliğinin tespiti ve kamu ile paylaşılması, online eczane siteleri tarafından ilaç satışının yasaklanması veya online eczanelerin alan adı almak için sıkı kurallara tabi tutulması gibi örnekler sayılabilir.
Türkiye tarafından uygulanan tedarik zincirinin elektronik takibi, Sağlık Bakanlığı tarafından 2010 yılında başlatılmış olup nihai tüketicinin orijinal ürüne ulaşmasını temin etmektedir.
Özetle, sahte ilaç ticaretinin önlenmesi için marka ve patent hakkı sahiplerinin alması gereken önlemlerin yanında genel halk sağlığını ve ekonomiyi tehdit eden etkileri ile uluslararası alanda kuruluşların ve hükümetlerin desteğine ihtiyaç duyduğu açıktır. Tüketicilerin bilinçlendirilme çabası yanında gümrük bölgelerinde sıkı tedbirlerin uygulanması, çalışanların uzmanlaştırılması gerekliliği de ortadadır. Online ilaç satışı ise resmi uzantılı internet siteleri haricinde yasaklanmalı, ilaç tedarik zincirleri sıkı denetimlere tabi tutulmalıdır.
Bu süreçte uluslararası işbirliği, dünya sağlığı ve ekonomisi için önem arz etmektedir.
Harry Potter severler için J.K. Rowling’in yarattığı o sihirli dünya ne kadar da güzeldir, adeta biz ‘muggle’ların hayallerini süsler yapılan büyüler, ihtişamlı okul, süpürgeyle uçmak ve daha birçok büyücü ayrıcalığı. Kitaplarını okurken, belki filmleri izlerken kendi dünyamızdan çıkarız kısa bir süreliğine de olsa. 11 yaşını geçmiş de olsak, Hogwarts mektubumuzun yolda kaybolduğuna, kayıtlarda bir karışıklık olmuş olabileceğine inanmak isteriz.
Fakat, herkes bu büyülü dünyanın güzelliğine o kadar içten inanmıyor olsa gerek ki, Kanadalı folk müziği grubu Wyrd Sisters, isminin aynısının veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin Harry Potter ve Ateş Kadehi filmindeki Yule Balosu’nda çalan rock grubuna verilmesinin itibarını ve markasını zedeleyeceğini iddia ederek 2005 yılında mahkemeden kendilerine 40 milyon $ tazminat ödenmesini ve bu filmin Kanada’da gösterime girmesinin engellenmesini talep etmiştir. Söz konusu dava, Warner Bros. Entertainment Inc. (Warner Bros.) ile filmdeki müzik grubunun üyelerini canlandıran John Greenwood, Phil Selway ve Jarvis Cocker aleyhine açılmıştır. Federal Mahkemeye kadar giden davada marka taklidi iddiaları, ihtiyati tedbir talebi, temyizler ve hakimlere karşı açılan davalar derken tüm süreç neredeyse 5 yıl kadar devam etmiş, sonunda taraflar kendi aralarında, şartları gizli olup kamuya açıklamayan bir anlaşmaya varmışlardır. (Wyrd Sisters tarafından açılan bu davalara Kanada Ontario Yüksek Mahkemesi içtihat arama motorundan “https://www.canlii.org/en/on/onsc/” ulaşılabilir.)
Üç kadından oluşan Wyrd Sisters grubunun kurucu üyesi Kim Baryluk, avukatı Kimberly
Townley-Smith aracılığıyla Kanada’da 1990 yılından beri Wyrd Sisters markasının
bulunduğunu, söz konusu isimle grup olarak belli bir itibar edinip tanınmışlığa
ulaştıklarını, mevzubahis Harry Potter filmiyle ise bu itibarlarının zedelenip
grubun tanınmışlığının zarar göreceğini ve bundan böyle filmdeki hayali grupla
karşılaştırılıp karıştırılacaklarını iddia ederek mahkemeden tedbiren Harry Potter ve Ateş Kadehi filminin Kanada’da
gösterime girmesinin engellenmesini (Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin gösterim
tarihi 18 Kasım 2005 olup, dava tarihi ise
4 Kasım 20015’tir), bunun yanı sıra marka taklidi (passing off) sebebiyle
kendisine 40 milyon $ tazminat ödenmesini
ve Wyrd Sisters grubuna referans verilen her türlü medya aracının (CD gibi) imhasını talep etmiştir. Davacı, Harry Potter dünyası
ürünlerinden belirli kart ve oyunların marka taklidine (passing off) delil
teşkil ettiğini iddia etmiştir.
Buna karşın Warner Bros., isim hakkının kullanımı için gruba en başta 5 bin
$ teklif ettiklerini ancak bu teklifin reddedildiğini, bunun üzerine de filmin
herhangi bir yerinde Wyrd/Weird Sisters veya benzeri bir referansın yapılmadığını
savunmuştur. Davalılar, filmde yalnızca üç tanınmış İngiliz müzik grubu üyesi erkekten
oluşan isimsiz grubun 6 saniyelik görüntüsünün olduğuna, hatta film sonunda çıkan
yazılarda da söz konusu kişilerin –Radiohead ve Pulp üyelerinden John Greenwood,
Phil Selway ve Jarvis Cocker– gerçek isimlerinin geçtiğine dikkat çekmişlerdir.
Hakim C. Campbell J., marka taklidi davasında yapılacak değerlendirmenin
aşamalarını şu şekilde ortaya koymuştur: iyi niyetin varlığı, yanlış temsil
sebebiyle halkın yanılması ve davacının gerçek ya da olası zararının varlığı.
Bunun yanı sıra hakim, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için gerekli
şartlara da şu şekilde işaret etmiştir: ciddi bir meselenin yargılanması
gereği, tedbir uygulanmazsa davacının telafisi imkansız bir zarara uğrayacak
olması ve elverişlilik dengesinin istenilen kısıtlamadan yana olması. Tüm
bunlar ışığında hakim, söz konusu olayda dosyayı değerlendirdikten sonra
sunulan delillerin spekülatif olduğuna karar vermiş ve davacının iddia ettiği gibi
herhangi bir karıştırma ihtimalinin varlığına ikna olmadığını belirtmiştir. Manitobalı
üç kadın folk müziği sanatçısı ile üç tanınmış erkek İngiliz rock yıldızı
tarafından filmde hayat verilen hayali roman karakterlerinin birbirine
karıştırılmasını çok olanaklı bulmamıştır. Davacının tersine karıştırılma, yani
Kanadalı grubun isminin dinleyicileri tarafından Harry Potter eserindeki
gruptan esinlenerek konulmuş olacağı düşüncesinin oluşma ihtimali iddiası da incelenmiş
ve hali hazırda Wyrd/Weird Sisters
isminin en azından Shakespeare’in Macbeth’i zamanına değin giden bir geçmişi
olduğu göz önünde bulundurularak davacının bu iddiası da yine bir hayli
spekülatif bulunmuştur; dünyanın başka yerlerinde de bu isimde gruplar bulunabileceğine işaret edilmiştir.
Sonuç olarak hakim, ihtiyati tedbir kararının verilmemesi durumunda davacının telafisi
imkansız bir zarara uğrayacağına ikna olmamıştır. Mahkeme tarafından, J.K. Rowling’in
romanındaki Weird Sisters ibaresine karşı hiçbir şikayette bulunulmadığı, söz
konusu romanda veya filmde grup ismine değinilmediği ve zaten grubun son derece
farklı ve hayali olup yerleşik bir müzik grubunun bu durumdan ancak olumlu
tanıtım ve tanınırlık elde edebileceği vurgulanmıştır. Hakim, elverişlilik
dengesinin davalıdan yana olduğuna karar vererek davalıların karıştırma
ihtimalini ve oluşabilecek herhangi bir zararı önlemek için atılabilecek en
makul adımları attığını ve bu durumda filmden sahne çıkarılmasının esasen davalılara
zarar vereceğini belirtmiştir. Bütün bu nedenlerle ihtiyati tedbir talebi
reddedilmiştir.
Davacı, oldukça müdahaleci olduğu mahkeme tarafından da not edilen, söz
konusu dava sonunda 40 milyon $ tazminat alma hayaline ulaşamadığı gibi bir de davalıların yaptığı 140.000 $ tutarındaki
mahkeme masrafını ödemeye mahkum edilmiştir. Davacı, söz konusu kararı temyiz
etse de sonuç değişmemiştir. Tüm bu istenmeyen sonuçların dışında davacı bir de
bazı fanatik Harry Potter hayranlarından ölüm tehditleri aldığını belirtmiştir.
Kanadalı Maclean’s dergisinde yer alan bir habere göre (bu linkten
ulaşılabilir: https://www.macleans.ca/economy/business/harry-potter-and-the-trial-by-fire/) tüm bu
süreçten oldukça zararlı çıkan ve hayatını mahvolmuş olarak değerlendiren Kim
Baryluk açılan çoğu davadan haberdar bile değildir, avukatı kendisinden
habersiz hakimleri dava etmek dahil birçok yola girmiş ve sonuç olarak
Baryluk’a çıkan fatura beklediğinden ağır olmuştur. Halbuki iddia edilene göre
davacı Kim Baryluk’un aslında tek istediği filmin sonunda yer alan yazılarda,
“Gerçek Wyrd Sisters müzik grubu Kanada’da yaşamaktadır.” ibaresinin geçmesidir.
Toronto merkezli yukarıda adı geçen fikri mülkiyet avukatına vekalet veren Kim
Baryluk, çoğunlukla Toronto’da geçen yasal sürece bizzat katılmadığını, bu
nedenle olup bitenden çok haberdar olmadığını, avukatının da onu gereği gibi
bilgilendirmediğini iddia etmiştir. Avukat Kimberly Townley-Smith söylenenlere
göre yalnızca müvekkili tarafından değil, Kanada mahkemelerince de eleştirilmiştir.
Önümüzdeki tabloda Kim Baryluk’un söz konusu davalarda Warner Bros. ile
anlaşmaya varması, avukatı Kimberly Townley-Smith’i azletmesinden sonra gerçekleşmiş
gibi görünmektedir. Mart 2010’da mahkeme dışı gerçekleşen anlaşmanın detayları
gizli tutulup açıklanmadığından iki taraftan birine herhangi bir ödeme yapılıp
yapılmadığı bilinmemektedir.
Her ne kadar Kanadalı Wyrd Sisters grubu markalarını korumak istediklerini ve Harry Potter ve Ateş Kadehi filminde yer alan grupla karıştırılmak istemediklerini, itibarlarının zedeleneceğini düşündüklerini dile getirse de bilakis aslında bu hukuksal süreç onların itibarına zarar vermiş gibi durmaktadır. En başta, Warner Bros.’un teklifi üzerine pazarlık yaparak anlaşıp durumu mahkemeye taşımamaları daha mantıklı görünmektedir. Her halükarda, Shakespeare döneminden beri var olan, artık kamuya mal olmuş ve zayıf denebilecek Wyrd/Weird Sisters ibaresinin J.K. Rowling tarafından söz konusu üç cadıya da atıf olacak şekilde kullanılmasında bir beis görmemekle birlikte tanınmışlıkları dünya çapındaki Harry Potter tanınmışlığının yanından bile geçemeyecek Kanadalı bir müzik grubu tarafından filmin gösteriminin engellenmek istenmesi, hatta 40 milyon $ tazminat talep edilmesi kanaatimizce büyücü dünyasında bile inanılması güç ve (hatta Luna Lovegood tarafından bile) garip olarak değerlendirilirdi. Elbette bu kadar başarılı olmuş bir esere karşı bu ve bunun gibi birçok hak iddiası olması ve çeşitli uyuşmazlıkların varlığı şaşırtıcı değil, ne de olsa “seçilmiş kişi” olmak kolay değil, öyle değil mi? O halde, sevdiğimiz bir Albus Dumbledore sözü ile yazımıza noktayı koyalım: “Düşler dünyasına dalıp gerçek dünyayı, yaşamayı unutmak doğru değildir.”
“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”
Harry Potter serisinin dünyayı ve
ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi
bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin
ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı
furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar
yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter
evreninde bir yer açtım.
Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.
Davaya geçmeden önce, Harry
Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:
En
oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange
Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.
Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger
Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!
Hiç
sevmediğim karakter: Peter Pettigrew
Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.
İyilerden
en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks
Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.
En
sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa
Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.
Evet, şimdi Nancy Stouffer
davasına geçiyoruz:
Nancy Stouffer isimli bir kadının
Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği
yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı
J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım
haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava
açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal
etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka
haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini
iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara
bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)
Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.
“Rah” kitapçığında yazar Stouffer
“Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde
yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların
dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry
Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları
ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.
Andé şirketi iflas etmeden önce
Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer
tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve
“Muggles™ from RAH™” ibaresi
yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek
halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor.
Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından
mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı
ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor.
Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer
iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah
and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna
karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles”
ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki
en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının
karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den
önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen
kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi
baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.
Stouffer ayrıca, üçüncü bir
kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi
Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly”
olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki
benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da,
Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası
yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep
“Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry
Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla,
1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi
hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı
yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların
1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu
değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi
Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en
başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da
basılmış olabileceğini ifade ediyor.
Stouffer metninde, Larry önceden
mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu
yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve
kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici
özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın
Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki
Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter
serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim
benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş
olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.
Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The
Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de
belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and
the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif
hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı
olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin
davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin
gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor.
Stouffer, 1999’da Harry Potter
serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki
yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles”
kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve
telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter”
karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç
çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı
argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The
Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.
Mahkeme bu iddia ve kanıtlar
ışığında davayı değerlendiriyor.
Stouffer’ın karşı iddialarının en
kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir
markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne
sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.
Bu iddialardan en ciddisi ise
“muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles”
teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne
sürmektedir.
Mahkemeye göre, “muggles”
kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir
türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde
kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki
muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer,
fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında
Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı
görüşüne ulaşmıştır.
Stouffer, “Larry Potter”
ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil
sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de
davacılar tarafından gösterilmiştir.
Stouffer’ın, “Larry Potter”
ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş
olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve
sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de
gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.
Mahkeme devamında; “Nevils –
Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası –
Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların
bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik
iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini
belirtmiştir.
Stouffer’ın benzer olduğunu iddia
ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da
değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün
değildir.
Stouffer, marka hakkının
sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak
markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam
kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi
üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu
markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline
getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da
kabul edilmemiştir.
Stouffer, telif hakkı ihlali
iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya
koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter
serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir.
Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.
Yazının önceki bölümlerinde,
davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat
yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık.
Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer
vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine
50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile
yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan
avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.
Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.
Avrupa Birliği Komisyonu, 8 Ocak 2020 tarihinde “Fikri Mülkiyet Haklarının Üçüncü Ülkelerde Korunması ve Uygulanması Raporu”nu yayımladı.
2006 yılından bu yana iki yılda bir yayımlanan bu raporun amacı, fikri mülkiyet haklarının korunması ve uygulanması alanında en yüksek düzeyde endişe veren üçüncü ülkelerin ortaya konulması ve bu yolla “Öncelikli ülkeler” listesi hazırlanmasıdır. “Öncelikli ülkeler”; fikri mülkiyet korumasının mutlak olarak en problemli olduğu ülkeler anlamına gelmemektedir, anlamı bu alanlardaki eksikliklerin Avrupa Birliği (AB) çıkarlarına en büyük zararı verebileceği ülkelerdir.
Raporun güncellenen “öncelikli ülkeler” listesinde, Türkiye gene ikinci derecede öncelikli ülkeler kategorisinde Hindistan, Endonezya, Rusya ve Ukrayna ile birlikte sayılmıştır. Birinci derecede öncelikli ülke kategorisini tek başına Çin Halk Cumhuriyeti işgal etmektetir.
İkinci kategoride yer alan ülkelerin fikri mülkiyet koruması ve uygulaması alanında ciddi sistematik problemler gösterdiği ve sağladıkları korumanın AB şirketlerine ciddi zararlar verdiği ifade edilmektedir.
Raporda Türkiye özelinde yer verilen tespitler, hakların sağlanması anlamındaki idari boyutla ilgili olmaktan öte, esasen fikri mülkiyet haklarına tecavüz konusundaki yaptırımlar ve cezalarla ilgilidir. Rapora göre alanda uygulanan yaptırım ve cezaların düşük olması nedeniyle, bunların caydırıcılığından bahsedilmesi mümkün değildir.
Aşağıda öncelikle raporun Türkiye kısmına yer veriyoruz ve devamında raporda önde gelen birkaç tespitini Türkçe’ye mealen çeviriyoruz:
2017 yılında yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanunu tanınmış markalar ve kötü niyetli markaların hükümsüzlüğü konusunda olumlu gelişmeler sağlamıştır, coğrafi işaretler alanında da AB müktesebatı ile uyumun derecesi artmış ve önceki uygulamaya kıyasla önemli değişiklikler getirilmiştir, tanınmış markaların etkili biçimde korunması daha kolay hale gelmiştir, Türk Patent ve Marka Kurumu çevrimiçi başvuruların kullanım alanını genişletmiş ve özellikle marka alanında çağrı merkezi hizmetlerini geliştirmiştir. Taklit ürünler alanında cezalar, emniyet ve gümrüklerin el koymaları artmıştır. İhtisas mahkemeleri, istikrarlı biçimde uygulanabilen çatı içtihatlarla fikri mülkiyet korumasının kalitesini yükseltmiştir.
Buraya kadar her şey güzel, peki sorunlar neymiş? Özetle sorunlar aşağıdaki hususlarmış:
Patent alanında, Sınai Mülkiyet Kanununun zorunlu lisansların alanını belirsiz hale getirmesi.
Sınai Mülkiyet Kanununun uluslararası tükenme ilkesini kabul etmesi ve bu yolla AB üyesi ülkelerdeki hak sahiplerinin ürünleri üzerindeki hakimiyetlerini kaybetmeleri. Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliği bulunduğundan bu hususun ciddi problemlere yol açtığı belirtilmiş.
Marka alanındaki iptal, itiraz ve hükümsüzlük süreçlerinin orantısız derecede uzun ve pahalı olması.
Telif Hakları alanındaki taslak kanunun bazı maddelerinin endişe verici olması (münhasır dağıtım hakkıyla ilgili hükümler ve uluslararası tükenme ilkesinin getirilmesi gibi).
Açıklanmamış test ve diğer bilginin korunması alanında etkili bir sistemin eksikliği.
Türkiye’nin taklit ve korsan ürünler alanında dünya ticaretindeki ilk üç ülke arasında yer alması ve bu ürünlerin AB’ye gönderilmesi.
Türk iç piyasasında taklit ürünlerin ve korsan kitapların fazlalığı.
Emniyet güçlerine hak sahibinin şikayeti olmaksızın, resen müdahale yetkisinin verilmemiş olması. Yargıdaki ceza mercilerinin, taklit ürünlere yönelik olarak nadiren arama ve el koyma talimatı vermeleri ve bu yöndeki taleplerin çoğunlukla meşru olmayan biçimde reddedilmesi. İhtiyati tedbir almanın zor olması ve hükmedilen cezaların caydırıcılıktan uzak olması.
Gümrük mercilerinin, marka sahiplerine el konulan malın taklit olduğunu doğrulayabilmek için yalnızca 3 günlük süre vermeleri, bu sürenin AB’deki 10 günle kıyaslanınca çok kısa olması.
Tecavüzü engellemekten sorumlu, emniyet ve hakimler başta olmak üzere, etkili uygulama makamlarının yeterli kaynağa ve eğitime sahip olmamaları. Korsan ürünlerin (fiziki ürünler ve izinsiz çeviriler) çok yaygın olması.
Peki AB nasıl önlemler almayı planlıyormuş:
Yıllık Çalışma Grubu toplantılarına devam edilecek. Bu yolla fikri mülkiyet alanındaki gelişmeler konusunda, AB ile Türkiye arasında mevzuat, uygulama bilgi akışı sağlanacak, gelişmeye yönelik öneriler alınacak. Taklit ve Tecavüze Karşı Aksiyon Planı çerçevesinde AB’nin Türkiye desteği devam edecek.
AB Komisyonu raporunun çizdiği tablo ve çerçeve bu şekilde; biz aktarmakla yetiniyoruz.
Okumakta olduğunuz yazı, taslak aşamasındayken, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemelerin yanında yetkili mahkemelerinde ele alınmasını amaç edinmekteydi. Ancak görev ve yetki konularının aynı yazı içinde ele alınmasının, hem yazının okunmasına yönelik motivasyonu düşüreceği hem de bu uzunlukta bir yazının IPR Gezgini formatına uygun olmayacağı gerekçeleriyle yazının, görev ve yetki olmak üzere iki bölümde okuyuculara arz edilmesi yöntemi tercih edilmiştir. Bu bağlamda okumakta olduğunuz yazı, iki bölümlük bir serinin ilk bölümünü oluşturmaktadır.
Medeni usul hukukunun temelini oluşturan görev ve yetki konularına o kadar önem verilir ki hukuk fakültelerinin medeni usul ve icra ve iflas hukuku ana bilim dalı akademisyenleri bu durumu ağız birliği etmişçesine şöyle ifade eder: “Görev ve yetki konularını bilmeden bu dersten geçemezsiniz.” Öğrenciler bakımından dersi geçip geçememe gibi pratik bir sonucu olan görev ve yetki konularının, meslek yaşamında ise davanın görev ve/veya yetki yönünden reddedilip reddedilmemesi gibi nispeten telafisi daha güç sonuçları bulunmaktadır.
Hukuk yargılamasında göreve ilişkin kurallar HMK m.1-4 hükümlerinde düzenlenmiş ve HMK m.1 hükmünde, mahkemelerin görevinin ancak kanunla düzenleneceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.
HMK m.2 hükmüne göre; HMK’de ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. SMK göreve ilişkin bazı özel düzenlemeler yer almaktadır. SMK m.156/1 hükmüne göre; SMK’de öngörülen hukuk davaları bakımından görevli mahkeme fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi; SMK m.156/2 hükmüne göre ise TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almış olduğu bütün kararlara karşı açılacak hukuk davaları ile Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda Ankara FSHHM’nin görevli olduğu düzenlenmiştir.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görev yönünden değinilmesi gereken ilk husus; fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin teknik anlamda ilk kez SMK ile kurulmuş olmasıdır. Gerçekten SMK’nin yürürlüğe girmesinden önce fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi olarak ifade edilen mahkemeler; o dönemki adıyla HSYK’nin, 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile belli asliye hukuk mahkemelerinin FSHHM olarak adlandırılmasından ibaretti. HSYK bu belirlemeyi, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) m.5/6 hükmüyle, hukuk mahkemelerinin ihtisas mahkemesi olarak belirlenmesi konusunda kendisine tanınan yetkiye dayanarak gerçekleştirmişti. Nitekim söz konusu mahkemeler; 551 sayılı KHK m.146/2, 554 sayılı KHK m.58/2, 555 sayılı KHK m.30/2 ve 556 sayılı KHK m.71/2 hükümlerinde görevli ve yetkili mahkemeler, FSHHM olarak değil, ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılmaktaydı. KHK’ler döneminde verilen ve ilgili bölümleri aşağıda yer alan yargı kararlarında da bu konuya işaret edilmiştir:
“Ne varki, daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren
24.6.1995 gün ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin görevli ve yetkilı mahkeme başlıklı 71.maddesinde, “Bu Kanun
Hükmünde kararnamede öngörülen bütün davalarda görevli mahkeme, Adalet
Bakanlığınca kurulacak ihtisas mahkemeleridir.”[1]
“556 sayılı KHK.nin 71.maddesinde, bu kararnamede öngörülen
bütün davalarda, görevli mahkeme, Adalet Bakanlığınca kurulacak ihtisas
mahkemeleridir, Asliye Ticaret ve Asliye Hukuk Mahkemelerinden hangisinin
ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerinin yargı
çevresini Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu belirleyeceği hükmü mevcut olup …”[2]
KHK’ler
döneminde, asliye hukuk mahkemesi düzeyindeki ihtisas mahkemelerinin, teknik
anlamda FSHHM olmamasının ve bu durumun bir adlandırmadan ibaret olmasının bir
başka yansıması ise SMK Geçici Madde 6 hükmünde karşımıza çıkmaktadır. Anılan
hükme göre; SMK ile yürürlükten kaldırılması öngörülen 551 sayılı KHK m.146,
554 sayılı KHK m.58, 555 sayılı KHK m.30 ve 556 sayılı KHK m.71 hükümleri
uyarınca kurulmuş ihtisas mahkemeleri, SMK m.156/1 hükmü uyarınca kurulan
mahkemeler olarak kabul edilecektir ve bu mahkemelerde derdest olan davaların
görülmesine devam olunacaktır.
Görev konusunda değinilmesi gereken bir başka konu, FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde, sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda hangi mahkemelerin görevli olacağıdır. SMK m.156/1 hükmüne göre; FSHHM kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince bakılır. HSK’nin, SMK m.156 hükmünde yer alan düzenleme ile 5235 sayılı Kanun m.5 ve m.9 hükümlerinin verdiği yetkiye dayanarak, SMK’nin yürürlüğe girmesinden sonra aldığı, 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararı[3] ile FSHHM’nin kurulmadığı ve yargı çevresinin bu mahkemelerin bulunduğu mahallere bağlanmadığı FSHHM’nin görev alanına giren dava ve işlere bir asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bu mahkemenin, iki asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bir numaralı asliye hukuk mahkemesinin, ikiden fazla asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde ise üç numaralı asliye hukuk mahkemesinin bakmasına karar verilmiştir.[4] HSK, belirtilen görevlendirmenin 30.05.2018 tarihi itibariyle faaliyette bulunan asliye hukuk mahkemelerinin sayısına göre yapıldığını ve daha sonra faaliyete geçirilecek mahkemelerin, görevli mahkemenin belirlenmesinde dikkate alınmayacağını da karara bağlamıştır. Belirtilen sınırlamanın somut etkisi; 30.05.2018 tarihinden sonra asliye hukuk mahkemelerinin sayısını ikiye, üçe veya daha fazla sayıya çıkaracak ya da söz konusu mahkemelerin sayısını ikiye veya bire indirecek nitelikteki değişikliklerin FSHHM’nin görev alanına giren işlere bakan mahkemelerde bir değişiklik olmaması şekilden gerçekleşecektir.
HSK’nin 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararında dikkat çeken ve uygulamayı etkileyecek bir başka husus ise FSHHM’nin yargı çevresiyle ilgilidir. Bu husus her ne kadar yetki düzenlemesi olsa da görevli mahkemenin belirlenmesinde de doğrudan etkilidir. HSK, anılan kararında, HSYK’nin 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile sonraki tarihli kararlarına atıf yaparak, her ne kadar SMK’de açık bir düzenleme olmasa da FSHHM’nin yargı çevresinin adlî yargı adalet komisyonlarının merkez ve mülhakatları[5] olan ilçeleri kapsayacak şekilde belirlenmesi hususunu da karara bağlamıştır. Konuyu bir örnekle somutlaştıracak olursak; HSK’nin söz konusu kararı ile Ankara ilçe adliyeleri ile Batı Adliyesinin yargı çevresindeki sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda söz konusu adliyelerdeki asliye hukuk mahkemeleri değil, Ankara FSHHM görevli ve yetkili kılınmıştır. HSK’nin söz konusu kararının görev yönünden etkisi ise yargı çevresine ilişkin olağan uygulamanın devam ettirilmesi halinde asliye hukuk mahkemelerinde görülecek olan davaların, HSK’nin anılan kararı ile FSHHM’de görülmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir başka düzenleme ise SMK m.156/2 hükmüdür. Anılan hüküm hem göreve hem yetkiye ilişkindir. Bununla birlikte hükmün yetkiye ilişkin kısmı, bir sonraki yazımızda ele alınacaktır. SMK m.156/2 hükmüne göre; TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara FSHHM olarak belirlenmiştir.[6] Anılan hükmün uygulanmasında dikkat edilmesi gereken ilk husus, yalnız SMK’de açıkça öngörülen davalar bakımından değil, Kurumun SMK hükümleri kapsamında aldığı kararlara karşı açılacak davaların tamamında Ankara FSHHM’nin görevli ve yetkili olmasıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi ilgili bölümleri aşağıda yer alan kararında konu etraflıca ele alınmıştır: [7]
Kurum nezdinde temsile yetkili marka
vekilinin, müvekkili adına takip ettiği dosyalardan istifa etmesi üzerine bir
kısım tebligatların asil yerine eski vekile yapılması nedeniyle mağduriyet
yaşandığı, söz konusu tebligatların tekrar asile yapılması ve hukuki durumun
eski hale getirilmesi talebiyle açılan davada, Ankara 3. Fikrî ve Sınai
Haklar Hukuk Mahkemesinin, 23.12.2016 tarihli ve E.2016/408,
K.2016/453 sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargı çözümlenmesi
gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, uyuşmazlığın idari yargıya
taşınması üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesi, E.2018/159 dosyada verdiği
31.01.2018 tarihli ara karar ile idari yargının değil adli yargının görevli
olduğu gerekçesiyle ve görevli yargı yerinin belirlenmesi talebiyle dosyayı Uyuşmazlık
Mahkemesine gönderilmiştir. Uyuşmazlık konusu, 556 sayılı KHK’de öngörülen hususlara
ilişkin Kurumun almış olduğu kararlardan kaynaklandığı için, davanın çözümünde
adli yargının görevli olduğuna, Ankara 8. İdare Mahkemesinin başvurusunun
kabulüne ve Ankara 3. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.12.2016
tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına
karar verilmiştir.”
Karşılaştığımız somut uyuşmazlıklarda, özellikle davacılar bakımından, SMK m.156/2 hükmünün uygulanması konusunda bazı duraksamalar yaşandığı ve anılan hükmün hatalı yorumlandığı tespit edilmiştir. Bu hatalı yorum ve uygulamalardan ilki, bir sınai mülkiyet hakkının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in tek başına ya da hak sahibiyle birlikte davalı olarak gösterildiği davaların, Ankara FSHHM’de açılması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.[8] Hemen belirtmek gerekir ki davacının yerleşim yerinin Ankara olması ve kendi sınai mülkiyet hakkına dayanarak bu davayı açmış olması ya da herhangi bir sınai mülkiyet hakkına dayanmaksızın bu davanın açılması ve hükümsüzlüğü talep edilen sınai mülkiyet hakkı sahibinin yerleşim yerinin Ankara olması durumunda, dava görevli ve yetkili mahkemede açılmış olacaktır. Ancak bu iki durum dışında, davalının ya da davalılardan birinin TÜRKPATENT olması nedeniyle davanın, Ankara FSHHM’de açılması hâlinde, dava görevsiz mahkemede açılmış olacaktır. Zira bu durumda SMK m.156/2 hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Gerçekten ne TÜRKAPATENT’in almış olduğu karara karşı açılmış bir dava ne de Kurum kararlarından zarar gören birinin uğramış olduğu bu zarar nedeniyle açılmış bir dava söz konusudur.
SMK m.156/2 hükmüne ilişkin karşılaşılan bir başka hatalı uygulama ise
TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında faklı mevzuat hükümlerine göre aldığı
kararlara karşı veya bu nitelikteki kararlar nedeniyle zarar görenlerin
TÜRKPATENT’e karşı yönelttikleri davaların Ankara FSHHM’de açılması durumunda
karşımıza çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki TÜRKPATENT tüzel kişiliği haiz bir
kamu kurumudur ve bu niteliği itibariyle sınai mülkiyet haklarına ilişkin
işlemler dışında birçok hukuki iş ve işlemin de tarafıdır. Bu bağlamda
TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almadığı kararlara karşı açılacak davalar
ile TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında diğer mevzuat hükümleri nedeniyle almış
olduğu kararlardan zarar görenlerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda FSHHM
görevli değildir. Söz konusu davalar bakımından HMK’nin göreve ilişkin genel
hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
TÜRKPATENT’in herhangi bir kararı olmaksızın TÜRKPATENT’e karşı dava açıldığı
istisnai durumlarla da karşılaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda da SMK m.156/2
hükmü değil, göreve ilişkin HMK’nin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Nitekim Kuruma başvuru yapılmaksızın ve dolayısıyla Kurumun almış olduğu
herhangi bir karar olmaksızın, bir markanın tanınmış olduğunun tespiti
istemiyle doğrudan TÜRKPATENT’e karşı açılan bir tespit davasında Yargıtay
görevli mahkemeye ilişkin olarak şu tespitlerde bulunmuştur:[9]
“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme
kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde
usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması ile davanın davalı TPE Başkanlığı
tarafından verilmiş bir karar veya tesis edilmiş bir işleme karşı açılmamış
olması nedeniyle, davalı TPE Başkanlığı yönünden 556 sayılı KHK’nın 71/2. maddesinde düzenlenen kesin yetki
kuralının somut olayda uygulanması koşullarının bulunmamasına göre de,
davalılar vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde
görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.”
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk davalarında göreve ilişkin değinilmesi gereken son konu, söz konusu davaların, mutlak ticari dava olmasına rağmen asliye ticaret mahkemelerinde değil de FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülüyor olmasıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen davalardan doğan hukuk davaları ile çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılmaktadır. TTK m.5 hükmüne göre; aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. TTK m.5 hükmünde “… aksine hüküm bulunmadıkça …” şeklinde ifade edilen durumlardan biri de SMK m.156 hükmünde hukuki dayanağını bulmaktadır. Gerçekten TTK m.5 hükmünün istisnasını oluşturan SMK m.156 hükmü nedeniyle mutlak ticari nitelikteki sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları, asliye ticaret mahkemesinde değil, FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülmektedir. Bu noktada FSHHM bulunmayan yerlerde neden asliye ticaret mahkemelerinin değil de asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu sorusu akıllara gelebilir. Kanaatimizce bu konuya ilişkin değerlendirme, karşılaşılabilecek iki farklı durum dikkate alınarak yapılmalıdır. İlk ihtimal; bir yerde hem FSHHM’nin hem de asliye ticaret mahkemesinin bulunmamasıdır. Bu senaryoda asliye hukuk mahkemesinin, davaya, asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla değil de fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi sıfatıyla bakması, mahkemelerin ihtisaslaşması yönündeki iradeye ve pratiklere uygundur. Karşılaşılabilecek ikinci durum ise FSHHM bulunmayan bir yerde, hem asliye hukuk hem asliye ticaret mahkemesi bulunmasıdır. Bu noktada mutlak ticari nitelikte olan sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından, asliye ticaret mahkemesinin değil de asliye hukuk mahkemesinin görevli olması kanaatimizce yerinde değildir. Kanun koyucunun bu tercihinin; asliye ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi değil de iş bölümü ilişkisi olduğu döneme ait uygulamaların devam ettirilmesinden kaynaklandığını düşünmekteyiz.[10][11] Olması gereken hukuk bakımından; FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde asliye ticaret mahkemesi varsa davaya asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte SMK m.156 hükmü varlığını sürdürdükçe, FSHHM olmayan yerlerde, asliye ticaret mahkemesi bulunsa bile sınai haklara ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından asliye hukuk mahkemeleri görevli mahkeme olmaya devam edecektir.
HMK : 12.01.2011 tarihli ve 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HSK : Hâkimler ve Savcılar Kurulu
HSYK : Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu
SMK : 22.12.2016 tarihli ve 6769
sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu
TTK : 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı
Türk Ticaret Kanunu
TÜRKPATENT : Türk Patent ve Marka Kurumu
551
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname
554
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname
555
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname
556
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname
5235
sayılı Kanun : 26.09.2004
tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye
Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun
[2] Yarg. 7. CD., 13.06.2002
tarihli ve E.2002/10429, K.2002/9122 sayılı, 14.07.2004 tarihli ve E.2003/9077,
K.2004/9434 sayılı kararlar. Kararlar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html
(22.11.2019)
[4] HSK söz konusu kararı ile
KHK’ler dönemindeki uygulamayı devam ettirmektedir. KHK’ler döneminde başlayan
ve devam etmekte olan uygulama Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin; 02.03.2006
tarihli ve E.2005/1936, K.2006/2131 sayılı kararında da ele alınmıştır. (Karar
için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2005-1936.htm
21.11.2019)
[8] SMK m.25/2 ve m.50/3
hükümlerinde markanın, coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının
hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in taraf gösterilmeyeceği açıkça
düzenlenmiştir. Tasarım, patent ve faydalı model haklarının hükümsüzlüğüne
ilişkin davalarda Kurum’un taraf gösterilmeyeceği açıkça düzenlenmemiş olsa da
kanaatimizce bu durum kasıtlı bir susma olarak değerlendirilemez. Zira yerleşik
yargı uygulamaları, bu haklar bakımından da hükümsüzlük davalarında
TÜRKPATENT’in taraf gösterilemeyeceği yönündedir.
[10] Asliye hukuk mahkemeleri
ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki; 26.06.2012 tarihli ve 6335
sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2012 itibariyle iş bölümü olmaktan çıkıp
görev ilişkisi hâline gelmiştir.
[11]Asliye
hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki hukuki ilişkinin
niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. Hakan Pekcanıtez / Oğuz Atalay
/Muhammet Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s.191 vd.
İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi
12 Şubat 2018 tarihinde, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 267. maddesi uyarınca Avrupa
Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) online marka tecavüzü davalarında hangi üye
ülke Mahkemesinin yetkili olacağına dair bir ön karar vermesini talep etti. ABAD
ise kendisine yöneltilen soruları 5 Eylül 2019 tarih ve C-172/18 sayılı
kararında (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-172/18) yanıtladı.
Davacı AMS Neve Birleşik Krallık’ta
kurulmuş bir şirket olup ses ekipmanlarının üretimi ve satışı ile
uğraşmaktadır. Davalı Heritage Audio ise yine ses ekipmanları satan ancak
İspanya’da bulunan bir şirkettir. 2015 yılında AMS Neve sahibi olduğu bir
Avrupa Birliği (“AB”) markasının haklarına tecavüz ettiği iddiası ile Heritage
Audio aleyhine İngiltere’de dava açmıştır.
Davacı şirket, davalı Heritage
Audio’nun kendisinin tescilli “1073” ibareli AB markası ile aynı olan bir
işaret ile ürünlerini taklit ettiğini ve bu taklitleri kurduğu internet sitesi
aracılığıyla Birleşik Krallık’taki tüketicilere satışa sunup, ürünlerin reklamını
yaptığını iddia etmiştir. Davacı aynı zamanda iddialarını destelemek adına,
Heritage Audio’ya ait olan internet sitesi görüntülerini, Facebook ve Twitter
hesaplarını, davalı şirket tarafından Birleşik Krallık’ta ikamet eden birine
satış yapıldığını gösteren faturayı ve ses ekipmanlarının muhtemel teslimi
konusunda davalı ile yine Birleşik Krallık’ta ikamet eden bir kişinin
konuşmalarını Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur.
Davalı şirket kendilerine ait
ürünlerin başka şirketler aracılığıyla Birleşik Krallık’ta satın alınmış
olabileceğini inkar etmezken, kendilerinin birebir olarak Birleşik Krallık’ta reklam
yapmadıkları gibi başka bir üye ülkede de ürünlerin satışını yapmadıklarını
belirtmiştir. Davalı ayrıca, İngiltere Fikri Mülkiyet Mahkemesi’nin (“Intellectual
Property Enterprise Court”) davayı görmeye yetkili olmadığını ve kendilerinin Birleşik
Krallık’ta ürünlerini satışa sunmadığını veya reklamını yapmadığını iddia
etmiştir.
18 Ekim 2016 tarihli kararında
İngiltere Mahkemesi AB marka hakkına tecavüz davasını görmeye yetkili olmadığını,
İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek davayı reddetmiştir. İlk
derece Mahkemesi bu kararını 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 97. maddesine
dayandırmıştır. Nitekim ilgili maddenin ilk fıkrası, marka hakkına tecavüz
davalarında yetkili Mahkemenin davalının yerleşim yeri, davalı herhangi bir üye
ülkede yerleşik değilse işletmesinin bulunduğu yer Mahkemesi olduğunu
düzenlemektedir[1].
Aynı maddenin 5. fıkrası ise tecavüz davalarının ayrıca tecavüz eyleminin
gerçekleştiği veya tehdit edildiği üye ülke Mahkemelerinde açılabileceğini
belirtmektedir[2].
İlk derece Mahkemesi her iki fıkra uyarınca da İspanya Mahkemelerinin yetkili
olduğunu zira davalının hem İspanya’da yerleşik olduğunu hem de tecavüz eylemlerinin
İspanya’da gerçekleştiğini karara almıştır. Mahkeme’ye göre üçüncü kişi
aleyhine açılan marka hakkına tecavüz davalarında tecavüz eyleminin
gerçekleştiği yer üçüncü kişinin mütecaviz reklamı yayınlamaya veya internet
sitesine taklit ürünleri koymaya karar verdiği ve bu kararlarını uygulamak için
adım attığı yer, bu durumda İspanya’dır.
İlk derece Mahkemesi tarafından
verilen bu yetkisizlik kararı üzerine davacı şirket kararı temyiz etmiş ve
dosya İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi önüne gelmiştir. Temyiz Mahkemesi ilk
derece Mahkemesi tarafından yapılan yoruma katılmayarak kendi kararını vermeden
önce Tüzük’ün 97/5. maddesi hakkında yorum yapması için meseleyi ABAD’a
taşımıştır. Mahkemenin ABAD’a yönelttiği soru esasen şu olmuştur:
“Üçüncü kişinin marka hakkına tecavüz eylemini açmış olduğu bir internet sitesindeki reklam ve satışlarla gerçekleştirdiği durumlarda, internet sitesi başka bir üye ülkede açılmış olmasına rağmen, haklarının ihlal edildiğini düşünen marka sahibi bu davayı reklamların ve satışların yöneltildiği tüketicilerin bulunduğu üye ülke mahkemesinde açabilir mi? 207/2009 Numaralı Tüzük’ün 97/5 maddesi bu şekilde mi yorumlanmalı?”
ABAD, Tüzük madde 97/1’e dayanılarak
açılan marka hakkına tecavüz davalarının genelde Avrupa Birliği genelinde
işlenen tecavüz eylemlerini kapsadığını, madde 97/5’e göre açılan davalarda ise
davanın tek bir üye ülkede yani davanın açıldığı üye ülkede işlenen tecavüz
eylemleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Diğer bir deyişle marka hakkı
sahibinin davasını davalının bulunduğu yer Mahkemesinde veya tecavüz eyleminin
gerçekleştiği yer Mahkemesinde açmayı seçmesi, davanın açıldığı Mahkemenin
bölgesel yargı yetkisini belirlemektedir.
ABAD, bir AB markası ile aynı veya ona
benzer bir işareti taşıyan ürünlerin elektronik ortamda izinsiz olarak satışa sunulduğu
durumlarda; davalı şirketin başka bir yerde kurulmuş, kullandığı elektronik
şebekenin başka bir yerde konumlandırılmış ve hatta reklam ve satışa konu
ürünlerin başka bir yerde bulunuyor olmasına bakılmaksızın tecavüz eyleminin bu
reklam ve satış faaliyetlerinin yöneltildiği tüketicilerin veya tacirlerin
bulunduğu yerde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.
Hak sahiplerinin tecavüz eylemlerine
aracı olan internet sitesinin nerede kurulduğunu veya böyle bir sitenin aktive
edilmesi için teknik adımların nerede atıldığını bilmesinin çok zor hatta
imkansız olduğunu söyleyen ABAD, yerel Mahkemenin yorumunun internet
sitelerinin AB dışında kurulması durumunda üçüncü kişilerin Tüzük’te yer alan
kuralları dolanmasına sebebiyet vereceğini de belirtmiştir.
ABAD, somut uyuşmazlıkta davacı
tarafından Mahkeme’ye sunulan delillerden ve internet sitesinin içeriğinden
reklam ve satış faaliyetlerinin Birleşik Krallık’ta bulunan tüketicilere veya
tacirlere yönelik ve bu kişilerce erişilebilir olduğunun açık olduğunu, ayrıca
internet sitesinden davaya konu ürünlerin hangi coğrafi bölgelere teslim
edilebileceğinin anlaşıldığını, bu nedenle de davacının Tüzük madde 97/5
uyarınca tecavüz davasını Birleşik Krallık’ta açabileceğini belirtmiştir.
İnternetin ve özellikle de internet
üzerinden alışverişin yaygınlaşmasıyla doğru orantılı olarak artan sınır ötesi
ihlal davalarındaki yetki uyuşmazlığına açıklık getiren ABAD kararı, kanaatimizce
hukukun yaşayan bir alan olduğunu ve gelişmelere bağlı olarak yorumlanması
gerektiğini bir kez daha ortaya koymuştur.
[1]“(…) proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96 shall be brought in the courts of the Member State in which the defendant is domiciled or, if he is not domiciled in any of the Member States, in which he has an establishment.”
[2]“Proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96, with the exception of actions for a declaration of non-infringement of [a European Union] trademark, may also be brougt in the courts of the Member State in which the act of infringement has been committed or threatened…”
Kategorize etmeyi ve edilmeyi sevmesem de, içinde yaşanılan anda tüketilen içecek tipi ile aynı anda dinlenen müzik tarzı arasında alaka olması gerektiğini düşünenlerdenim. En basit anlatımla, bir rock performansı dinliyorsak, o anda üzerinde çilek bulunan bol süslü bir kokteyl içilmemesi gerektiği fikrindeyim.
Rock dinlerken en çok ne içilir
sorusunun yanıtı basittir: Bira.
Görece ucuz (yani geçmişte) ve nispeten kolay içilen bir alkollü içecek olan bira, rock ile bir anlamda özdeşleşmiştir. Birçok ünlü rock grubu da kendi bira markalarını yaratmış veya lisansını vermiştir. Metallica, Motörhead, AC/DC, Iron Maiden bu gruplardan birkaçıdır.
Dolayısıyla, ünlü rock gruplarının beklenebilir lisanslı ürünleri arasında sadece kıyafet, rozet, çanta gibi ürünlerin değil, aynı zamanda biraların da bulunabileceğini varsayabiliriz. Kanaatimizce aynı varsayım bu grupları bilen ve dinleyen çoğu kişi açısından da geçerlidir.
Rock dinleyip Guns N’ Roses grubunu bilmeyen yoktur, hatta grubu bilmek için rocksever olmak da şart değildir; çünkü grubun yumuşak tonlardaki bazı şarkıları rock müzik sevmeyenler tarafından da bilinmektedir. Bu anlamda, Guns N’ Roses -yıllardır yeni bir şey üretmemiş olsalar da- dünya genelinde sevilen ve bilinen bir müzik grubudur. Aşağıdaki fotoğrafta grubun en bilinen klasik kadrosu bulunmaktadır.
Yukarıda da belirttiğim gibi, bir
rock grubunun beklenebilir lisanslı ürünleri arasında biralar bulunmaktadır.
Elbette, bu durum Guns N’ Roses bakımından da farklı olmayacaktır.
Kolorado’da yerleşik bir bira firması olan “Oskar Blues Brewery” piyasaya “Guns ‘N’ Rose” isminde bir bira sürer.
Firma bununla da yetinmeyerek “Guns ‘N’ Rose” markasının “biralar” için tescili amacıyla USPTO’ya başvuruda bulunur.
Piyasaya sürülen biradan ve marka
tescil başvurusundan haberdar olan “Guns N’ Roses” grubu marka tescil
başvurusuna karşı itiraz eder.
“Oskar Blues Brewery” itiraz
üzerine başvurusunu geri çeker ve Temyiz Kurulu’nun esasa ilişkin kararına
gerek kalmaksızın USPTO önündeki ihtilaf sona erer.
Buna karşın piyasadaki fiili kullanım devam etmektedir ve “Guns N’ Roses” grubu elbette bu kullanıma karşı sessiz kalmaz ve marka hakkına tecavüz gerekçesiyle “Oskar Blues Brewery” aleyhine dava açar. Gruba göre, tüketiciler grup ile bira arasında resmi bir bağlantı olduğunu düşünebilecektir ve bu bağlamda karıştırılma olasılığı ortaya çıkacaktır. “Guns N’ Roses”, grubun markasına telafisi imkansız zarar verildiği ve markalarına, ticari itibarlarına, iyi niyetlerine bilinçli olarak verilen zararın halen devam ettiği iddiasındadır. Grubun talebi; markasına tecavüz eden kullanımın durdurulması, maddi zararlarının ve hukuki masraflarının karşılanmasıdır.
“Oskar Blues Brewery” firmasının
davaya cevabını henüz göremedik, ancak incelediğimiz haber kaynakları firmanın
kullanımı Mart 2020 itibarıyla durdurma niyetinde olduğu ifadesini
içermektedir. Bu niyetin “Guns N’ Roses” grubunun davayı geri çekmesini
sağlayıp sağlamayacağından ise emin değiliz.
Eğer dava, davacı tarafından geri çekilmeden görülürse, davanın sonucunu IPR Gezgini okuyucuları için vakit geçirmeksizin yazacağız. Tanınmış müzik yıldızlarının lisans verebilecekleri olası alanlar düşünülerek verilecek kararın ilginç ve yol göstereceği olacağından şüphemiz bulunmamaktadır.
IPR Gezgini okuyucularının bir çoğunun çalışma hayatlarının en sıradan boyutu; bir marka tescil başvurusu yapmak, bir başvuruya veya karara karşı itiraz etmek, marka tecavüzü, iptali, hükümsüzlüğü davası açmak, bir başvuruyu veya itirazı incelemektir. Bizler için sıradanlaşmış bu işin, kimi durumlarda büyük toplumsal yansımaları da ortaya çıkmaktadır.
Tescilli bir markaya dayanılarak gönderilen kullanımın durdurulması ihtarnamelerinin Havai’de ne denli büyük bir toplumsal tepkiye yol açtığını bu yazıda sizlere aktararak, marka korumasına yönelik işlemlerinin sosyal yansımalarının sadece ekonomiyle sınırlı olmadığını ortaya koyacağız.
“Poke” geleneksel bir Havai yemeğidir ve yemeğin ana teması pirinç taban üzerinde servis edilen çiğ balık veya ahtapot parçalarıdır. Ana tema farklı meyve, sebze, soslar veya yosunla zenginleştirilir ve kullanılan farklı malzemelere göre farklı poke türleri ortaya çıkar. (Henüz poke’yi hiç denemedim, ama internette gördüğüm fotoğraflar oldukça davetkar gözüküyor.)
“Aloha” kelimesini muhtemelen tüm okuyucularımız kitaplardan, internetten veya filmlerden duymuştur. Aloha, Havai dilinde hem merhaba, hem de elveda anlamına gelen, Havai kültürüyle özdeşleşmiş simgesel anlamları da (aşk, tutku, nezaket) bulunan, bir anlamda Havai’yi simgeleyen bir sözcüktür.
Pasifik Okyanusu’nda bir adalar grubu olan Havai, 1959 yılından bu yana A.B.D.’nin bir eyaletidir ve A.B.D. anakarasıyla arasında oldukça uzak mesafe vardır. Havai’yi bu bağlamda, kendi ada alışkanlıklarıyla yaşayan, geleneksel kültürüne bağlı, yerli nüfusu yüksek ve ekonomisi büyük oranda turizm, balıkçılık ve tarıma dayalı bir A.B.D. eyaleti olarak düşünmek yerinde olacaktır.
Havai adaları ile hiçbir bağlantısı olmayan ve Chicago’da kurulu ” ALOHA POKE HOLDINGS LLC LIMITED LIABILITY COMPANY ” firması, “Aloha Poke” markalarını “katering hizmetleri, restoran hizmetleri, kendin al tipi restoran hizmetleri” için 2016-2017 yıllarında USPTO’da tescil ettirir.
Firma, tescil işlemlerinin tamamlanmasının ardından Havai de dahil olmak üzere bazı A.B.D. eyaletlerinde “Aloha” kelimesini restoranlarının isimlerinde kullanılan kişilere karşı, “Aloha” kelimesinin kullanımının durdurulması amacıyla 2018 yılında ihtarnameler gönderir.
2018 yazında gönderilen bu ihtarnameler Havai’de infiale neden olur ve toplumsal bir tepki oluşur. Bunun üzerine çalışmaya başlayan Havai Eyalet Senatosu 24 Nisan 2019 tarihinde bir tasarı kabul eder.
“Havai Yerli Kültürel Fikri Mülkiyetinin, Geleneksel Kültürel Deyimlerinin, Genetik Kaynaklarının Tanınması ve Korunması için Sui Generis bir Hukuki Sisteminin Geliştirilmesi Amacıyla Havai Yerli Fikri Mülkiyet Özel Çalışma Grubunun Kurulması” başlıklı tasarı eyalet senatosunda oybirliği ile kabul edilir. Tasarı metninin https://legiscan.com/HI/text/SCR204/2019 bağlantısından görülmesi mümkündür ve detaylarına burada girmeyecek olsak da, tasarıdaki ifadelerin hem Batı fikri mülkiyet sistemlerinin eksikliklerine hem de “Aloha Poke” markası nedeniyle gönderilen ihtarnamelere eleştiri ve vurgu yaptığını belirtmeliyiz.
Tasarıyla oluşturulan Fikri Mülkiyet Özel Çalışma Grubunun bünyesinde Havai’deki çok sayıda idari kurum, baro, eğitim kurumları, sivil toplum örgütleri ve yerel yönetimler yer almaktadır. Bir anlamda, “Aloha Poke” ihtarnamelerinin Havai’yi tüm bileşenleriyle teyakkuza geçirdiğini söyleyebiliriz. Çalışma grubu, önerilerini 2022 yasama yılının başlamasından önce Senato’ya sunmakla görevlendilmiştir.
İhtarnameleri gönderen firma, attığı adımın doğurduğu tepkiler nedeniyle 2018 yazında Facebook aracılığıyla bir açıklama yayımlar. Firma açıklamada, tepkilerinin yanlış bilgilerden kaynaklandığını, firmalarının “Aloha” veya “Poke” kelimelerinin ayrı ayrı kullanımına yönelik bir girişimi olmadığını, “Aloha” ve “Poke” kelimerine münhasır olarak sahip olmadıklarını ve bu yönde bir iddiaları bulunmadığını, Havai yerel kültürüne saygı duyduklarını ve benzeri ifadeleri kullanarak, yanlış anlaşılmadan dolayı özür diler. Firmanın açıklamasını https://www.facebook.com/Alohapokeco/posts/2162695770681984 bağlantısından görebilirsiniz.
Bizler için basit ve günlük rutinin parçası olan işlemler, bazen toplumda büyük reaksiyona neden olabiliyor. Bu bağlamda, marka sahiplerinin, idarenin, yargının ve taraf vekillerinin marka tesciline yönelik işlemlerde attıkları her adımda daha hassas ve dikkatli davranmaları sanırım yerinde olacaktır.
Sınai mülkiyet haklarının ihlalinin görünüm şekilleri arasında malların ithalatı ve belli durumlarda ihracatı da yer almaktadır. İhlalin belirtilen şekilde gerçekleşmesi halinde özellikle ihlale konu eşyanın muhafazası sınai mülkiyet mevzuatının yanında gümrük mevzuatının da konusunu oluşturmaktadır. Okumakta olduğunuz yazının konusu da belirtilen duruma ilişkindir. 28.11.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 Seri No.lu Kaçak Eşya ve Kaçak Eşya Naklinde Kullanılan Taşıtlara İlişkin İşlemler hakkında Tasfiye Genel Tebliği[1] (Tebliğ) m.9 hükmünde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikteki eşyaya ilişkin işlemler düzenlenmektedir.
Tebliğ m.9/1 hükmünde; 21.03.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda (KMK) tanımlanan suçların konusunu oluşturan ve aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilen eşyanın, bir gümrük işlemi ile bağlantılı olması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınacağı belirtilmiştir.
Tebliğ m.9/2 hükmünde; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile elkonulan eşyanın gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde bu tür eşyanın, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.163 hükmüne göre hızlı imha prosedürüne tabi tutulması gerektiğinden bahisle gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği belirtilmiş, KMK kapsamında dava açılması halinde bu tür eşya gümrük ambarlarına alınabileceği gibi eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin yerinde de gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir.
Tebliğ m.9/3 hükmünde KMK kapsamında yurt içinde el konulan ve aynı zamanda SMK kapsamında olduğu değerlendirilerek gümrük idaresine teslim edilen eşya ile ilgili olarak SMK kapsamında dava açılması ve mahkemesince imhası yönünde karar verilmesi halinde, eşyanın depolanması, imhası ve yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği belirtilmiştir.
Tebliğ hükümleri incelendiğinde; Tebliğ m.9/2 hükmünün yalnız marka hakkına ilişkin olduğu ve marka hakkına tecavüz suçuyla sınırlı olduğu sonucuna varmak mümkündür. Bu çıkarımı yapmamızın nedeni, anılan hükmün SMK m.163 hükmünde düzenlenen hızlı imha prosedürüne atıf yapmasıdır. SMK m.163 hükmü, her ne kadar SMK’nin Ortak Hükümler başlığı altında yer alsa da doğası gereği yalnız markalara uygulanabilecek niteliktedir. Zira SMK m.163 hükmü SMK’de düzenlenen suçlara ilişkindir ve SMK’de yer alan tek suç, SMK m.30 hükmünde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçudur. Bununla birlikte Tebliğ m.9/1 ve m.9/3 hükümleri tüm sınai mülkiyet haklarına uygulanabilecek niteliktedir. Zira anılan hükümlerde sınai mülkiyet hakkının ihlalinden söz edilmekte ve bu ihlal halinin suç niteliğinde olması koşulu aranmamaktadır.
Tebliğ’in sınai mülkiyet hakkına ilişkin bölümü üzerinde yapılacak genel bir değerlendirmede, KMK’de tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilmesi ve bir gümrük işlemi ile bağlantısının bulunması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği, ancak bu eşya hakkında SMK kapsamında dava açılarak imha kararı verilmesi halinde, eşyanın depolanması ve imhasına ilişkin masraflar ile yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği sonucuna varılmaktadır. Tebliğ m.9/2 hükmüne göre; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile el konulan eşyanın, gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde, gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği; ancak bu tür eşya hakkında KMK kapsamında dava açılması halinde ise söz konusu eşyanın gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği veya eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin eşyanın bulunduğu yerde de gerçekleştirilebileceği sonucuna varılmaktadır.
Tanınmış markaya tecavüzün parodi yapılması halinde ortaya çıkıp çıkmadığı, marka hukukunda önemli bir tartışma alanı oluşturmaktadır. Tartışmayı, A.B.D. yargısının ses getiren Louis Vuitton v. My Other Bag kararı çerçevesinde aktarmaya başlamadan önce, parodi istisnasının tanımlanması yerinde olacaktır.
Parodi, marka tecavüzü iddialarına karşı bir savunmadır. Altında yatan teori, parodinin ciddiye alınmayacağı, dolayısıyla karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağıdır. Parodi bir taraftan orijinal markayı akla getirirken, diğer taraftan ürünün orijinal veya orijinalle bağlantılı olmadığını, orijinalin alaycı bir taklidi olduğunu gösterecek derecede zekice olmalıdır. (Leslie J. Lott – Trademark Parody, http://lottfischer.com/general.php?category=Resources&headline=Trademark+Parody&subhead=Articles )
Ülkemizde günlük yaşamda parodi kullanımına sıklıkla araba camlarına yapıştırılan çıkartmalarda (Nispeten düşük fiyatlı bir arabanın camına yapıştırılan “Diğer arabam bir Ferrari” çıkartması) veya tişörtlerin üzerine yazılmış ünlü bir markayı veya sloganını çağrıştıran mesajlarda rastlamaktayız.
Parodiyle verilen mesajın doğrudan tanınmış bir markayı çağrıştıracak şekil, kelime veya sloganların kullanımı suretiyle verilmesi, tanınmış marka sahiplerini rahatsız etmektedir ve bu rahatsızlıklar kimi zaman dava konusu edilerek mahkemelere taşınmaktadır.
Bu yazı kapsamında yer vereceğimiz ihtilaf, parodinin marka hakkına tecavüzde istisna teşkil edip etmediği hususunda A.B.D. yargısının en önemli kararlarından birisini teşkil etmektedir.
Tarafları davacı “Louis Vuitton Malletier S.A.” ve davalı “My Other Bag, INC.” olan dava, ilk olarak A.B.D. New York Bölge Mahkemesi tarafından 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanmıştır. İlk derece mahkemesinin kararına karşı yapılan temyiz talebi önce A.B.D. Temyiz Mahkemesi sonrasında da Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla, bu yazıda onanan A.B.D. New York Bölge Mahkemesi kararına yer vererek, okuyucularımızın parodi markaları ve parodi istisnası hakkında detaylı biçimde fikir sahibi olmasına gayret edeceğiz.
Davalı “My Other Bag, INC (bundan sonra MOB olarak anılacaktır)”, kanvastan yapılmış alışveriş çantaları satan bir firmadır. Çantaların bir yüzünde “My Other Bag (diğer çantam)” ifadesi yazılıyken, çantanın diğer yüzünde pahalı çanta üreticilerinin (Louis Vuitton, Chanel, Fendi, vd.) ikonik markalarını akla getiren şekiller yer almaktadır.
Davacı “Louis Vuitton Malletier S.A. (bundan sonra LV olarak anılacaktır)”, okuyucularımızın tamamının bildiği gibi, dünyaca ünlü “Louis Vuitton” markasının sahibidir. Louis Vuitton markalı ürünler oldukça pahalıdır, prestijlidir ve lüks ürün segmentinde yer almaktadır. Louis Vuitton’un amiral gemisi ürünlerinden birisi de çantalardır.
LV, MOB’un çantalarında kendi markasını ve ürünlerini doğrudan çağrıştıran şekillerin kullanımından duyduğu rahatsızlık neticesinde; MOB aleyhine marka sulandırılması (trademark dilution) ve telif hakkına tecavüz gerekçeli dava açar.
Dava, New York Bölge Mahkemesi’nde 156 F. Supp.3d 425 sayıyla görülür ve 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanır. Karar metninin https://www.leagle.com/decision/inadvfdco161104000031 bağlantısından görülmesi mümkündür.
Mahkeme ilk olarak, LV’nin dünyaca ünlü ve pahalı markaların sahibi olduğunu ve bu ürünler arasında çantaların da yer aldığı tespitini yapar. Mahkeme’ye göre, LV’nin en tanınmış markalarından birisi tuval monogram şekli olarak anılan “birbirinin içine geçmiş stilize L, V harflerini, stilize üç çiçek şeklini içeren ve tekrar eden desen”dir. LV’nin kelime ve şekil markaları, yukarıda tarif edilen tuval monogram şekli de dahil olmak üzere tescil edilmiştir ve LV markalarını taklitlere karşı agresif biçimde korumaktadır.
Davalı MOB tarafından satılan çantalardan bir kısmında, LV’nin şekil markalarını andıran figürler bulunmaktadır, ancak bu şekillerde birbirinin içine geçmiş L ve V harfleri veya “Louis Vuitton” ibaresi yerine, M,O, B harfleri veya “My Other Bag” ibaresi yer almaktadır.
MOB çantalarını “Sevdiğimiz tasarımcı çantalarını şakacı biçimde parodileştiren doğa dostu, dayanıklı, günlük yaşama uygun alışveriş çantaları” ifadesiyle pazarlamaktadır. LV’nin çantaları yüzlerce dolarlık fiyata sahipken, MOB çantalarının fiyatı 30-55 dolar arasındadır.
Mahkeme, bu tespitlerin ardından ilk olarak tanınmış markanın sulandırılması iddiasını değerlendirir:
A.B.D. yargısı içtihadına göre; markanın sulandırılması durumu, tanınmış markanın izinsiz kullanımı suretiyle, halkın tanınmış markanın benzersiz, müstesna ve özel bir şeyleri simgelediğine dair algısında düşüş olması halinde ortaya çıkmaktadır. Bulandırma yoluyla sulandırma (dilution by blurring) haline verilen örnekler özellikle tanınmış markayla birlikte kullanılan ilgisiz ürünler durumudur: Dupont ayakkabıları, Buick tabletleri, Kodak piyanoları, Harry Potter kuru temizleme gibi. Bu tip durumlarda, markanın yeni kullanımıyla karşılaşacak tüketiciler, davacı markasıyla yeni ve farklı bir bağlantı kuracak ve bu şekilde tanınmış markanın değeri sulanacaktır.
Sulandırma iddiasında başarılı olabilmek davacı tarafın ilk olarak markasının gerçekten ayırt edici olduğunu ispatlaması ve ardından bulandırma yoluyla sulandırmanın olası olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.
Federal kanun uyarınca bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığı araştırılırken aşağıda sayılan altı faktör araştırılmalıdır: (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (ii) tanınmış markanın ayırt edici gücünün derecesi, (iii) tanınmış marka sahibinin markasının münhasıran kullanımı için verdiği çabanın boyutu, (iv) tanınmış markanın tanınmışlığının derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı. Sayılan faktörler değerlendirilirken ana odak noktası, inceleme konusu markalar arasındaki benzerlik nedeniyle kurulacak bağlantının, tanınmış markanın ayırt ediciliğine zarar verip vermediği olmalıdır.
Federal kanun, bazı hallerin bulandırma yoluyla sulandırmanın konusu olamayacağını belirtmektedir, bunlardan birisi de: “Tanınmış markanın başka birisi tarafından, kendi mal ve hizmetlerinin kaynak işareti olacak şekilde değil, adil biçimde kullanımı (fair use); örneğin, tanınmış marka sahibini veya onun mal ve hizmetlerini tanımlayan, parodisini yapan, eleştiren veya yorumlayan kullanımı” halidir.
Kanun, “parodi”yi tanımlamasa da, mahkemelere göre parodi “Marka sahibinin yarattığı idealize edilmiş imajı, saygısız bir görünümle harmanlama suretiyle oluşturulan basit bir eğlence biçimi”dir. Parodi, eş zamanlı ve birbirine ters iki mesajı aynı anda vermelidir: Orijinal budur ve bu orijinal değildir ve parodidir. İkinci mesajın hiciv, saçmalık, şaka veya eğlence içeren bir unsuru iletmesi gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen hususları incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, MOB’un kullanımının, LV’nin markalarının parodisi olduğu, bu nedenle de adil kullanım kapsamında korunması gerektiği kanaatindedir. Başarılı bir parodinin tüketicilere üretici firmanın farklı olduğu ve marka sahibiyle bağlantısının bulunmadığı mesajını vermesi ve bu mesajı verirken markayla veya sahibinin politikasıyla alay etmesi gereklidir. MOB’un çantalarının yaptığı tam olarak da budur. “My other bag (diğer çantam)” ifadesi şaka yoluyla taşıyanın diğer çantasını işaret etmektedir ve taşınan çantanın Louis Vuitton olmadığını göstermektedir. Bu şaka, çantaların üzerinde Louis Vuitton’u andıran şekillerle birleştirildiğinde, MOB’un ucuz çantalarıyla, LV’nin lüks statüsü çantaları arasında eğlenceli bir karşılaştırma yapılmaktadır.
Mahkeme, MOB’un kullanımın adil kullanım teşkil ettiğinde kanaatinde olmakla birlikte, bir an için bu hususu bir tarafa bırakarak, MOB’un kullanımın LV markalarının bulandırma yoluyla sulandırılması halini oluşturmadığını da belirtmektedir.
Mahkeme’ye göre, MOB’un çantalarının LV’nin markalarının ayırt ediciliğine zarar verme riski bulunmamaktadır. İçtihada göre, bulandırma yoluyla sulandırmanın varlığı için bağlantı kurulması şart olsa da, bağlantı kurulması tek başına bulandırma yoluyla sulandırma anlamına gelmemektedir. Aynı zamanda ünlü markanın ayırt ediciliğinin zarar görmesi gereklidir.
Yazının önceki bölümlerinde yer verilen bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığına ilişkin altı faktörlük test, incelenen vakaya uyarlandığında, (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı hususları bakımından yanıtlar sulandırmanın varlığı sonucuna varmak için yeterli olmamaktadır. Özellikle, “my other bag (diğer çantam)” ifadesiyle, MOB’un çantalarının LV markalı çantalardan farklı olduğu mesajı verilmektedir. Bu çerçevede, Mahkeme’ye göre incelenen vakada, bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığından söz edilmesi mümkün değildir.
Mahkeme bir sonraki aşamada marka hakkına tecavüzün varlığı hususunu irdelemiştir.
İçtihada göre marka hakkına tecavüzün varlığı incelenirken sekiz faktörden oluşan Polaroid testi uygulanmalıdır: (i) Markanın gücü, (ii) Markaların benzerliği, (iii) Ürünleri yakınlığı ve rekabet edebilirliği, (iv) Marka sahibinin davalı ürünlerine benzer ürünleri piyasaya sürerek boşluğu kapatabileceğine yönelik kanıt, (v) Fiili karıştırmaya ilişkin kanıt, (vi) Taklit olduğu öne sürülen markanın kötü niyetle kullanıldığına ilişkin kanıt, (vii) Ürünlerin kendine özgü kalitesi, (viii) İlgili piyasadaki kullanıcıların bilgi düzeyi.
Polaroid testini incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, davacıyı bir kez daha haksız bulmuştur. Davacının marka hakkına tecavüz iddialarının haksız bulunmasının temel nedeni de, davalı kullanımının parodi mahiyetindeki kullanım olmasıdır. Esasen Mahkeme, davalının MOB çantalarını kullanımının tüketicilerce açık olarak parodi mahiyetinde anlaşılacağı kanaatinden hareketle, Polaroid faktörlerini uygulamasının sonucunda da davacı iddialarını yerinde görmemiştir. Faktörlerin detaylı değerlendirmesinin kararda görülmesi mümkündür.
Mahkeme son olarak, davacının telif hakkına tecavüz iddiasını değerlendirmiştir. Bu iddia da, davalı kullanımının parodi mahiyetinde olması, dolayısıyla adil kullanım olması gerekçeleriyle kabul edilmemiştir. “Telif hakkına konu bir eserin adil kullanımı telif hakkının ihlali değildir. Yorum veya eleştirinin diğer biçimleri gibi parodi de, dönüştürücü değere ilişkin açık bir istem niteliğindedir ve bu çerçevede Telif Hakkı Yasası çerçevesinde adil kullanımdır.
MOB’un kullanımının telif hakkı bağlamında adil kullanım teşkil edip etmediği belirlenirken aşağıdaki faktörler değerlendirilmelidir: (i) Kullanımın amacı ve niteliği (ticari kullanım mı yoksa eğitim maçlı kar gözetilmeyen kullanım mı), (ii) Telif hakkına konu eserin niteliği, (iii) Telif hakkına konu eserin bütünlüğü göz önüne alındığında, kullanılan kısmın miktarı ve oranı, (iv) Kullanımın potansiyel piyasadaki etkisi veya telif hakkına konu eserin değeri.
MOB’un kullanımı ticari kullanım olsa da, ticari kazanç amacıyla yapılan parodi de adil kullanım teşkil edebilir. Kararın önceki bölümlerinde açıklandığı üzere MOB’un çantalarında “my other bag (diğer çantam)” ifadesinin kullanılıyor olması, çantaların LV markalı çantalar veya onların ikameleri olmadığı mesajını makul tüketicilere vermektedir. İçtihatta belirtildiği üzere, adil kullanım savunmasını anlamlı kılan husus, eserin makul kullanıcılar tarafından ne şekilde değerlendirileceğidir. İncelenen vakada, Mahkeme’ye göre makul kullanıcılar, MOB’un çantalarının LV markalı çantalar veya onların ikamesi olduğunu değerlendirmeyecektir.
Mahkeme yukarıda yer verilen gerekçelerin tümünün sonucu olarak davayı reddeder. Mahkeme’nin kararın sonuç bölümünde yer verdiği ifadeler özellikle dikkat çekicidir: “Louis Vuitton marka haklarının etkin ve aktif biçimde korumaktadır. Bununla birliktebazı hallerde, parodi yoluyla ima edilen övgüyü kabul etmek ve dava açmak yerine gülümsemek veya gülmek daha iyidir. Bu davada da durum öyledir. MOB’un LV’nin markalarını kullanımı açıkça mizahi niteliktedir ve LV’nin markalarıyla karıştırılmaya veya onların ayırt ediciliğini bulandırma yoluyla sulandırmaya yol açmayacaktır.”
New York Bölge Mahkemesi’nin kararına karşı davacı temyiz yolunu kullanmış, ancak talebi Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı, davayı Yüksek Mahkeme’ye taşımış, ancak dava Yüksek Mahkeme tarafından da reddedilmiştir.
Marka hakkına tecavüz iddialarında, A.B.D.’nde uygulama alanı bulan parodi istisnasına önemli bir örnek teşkil eden “My Other Bag” davasına ilişkin yazının okuyucularımız tarafından da ilgiyle karşılandığını umuyoruz.
En güvenli ulaşım yöntemi olması, hızı, son yıllarda destinasyon sayılarındaki artış, özellikle kampanya dönemlerinde diğer taşımacılık sektörlerine göre çok daha ucuza bilet bulunabilmesi nedeniyle tercih edilirliği artan hava yolu taşımacılığı; ulaşım araçları, hava yolu şirketleri, yer hizmetleri gibi unsurlarıyla hem teknik anlamda marka hukuku hem de markaların ticari değeri bakımından oldukça önem arz etmektedir. Öyle ki marka değerleme kuruluşu Brand Finance tarafından yapılan araştırmada, 2018 yılında Türkiye’nin en değerli markası, aşağıda etraflıca inceleyeceğimiz “Türk Hava Yolları (THY)” olarak belirlenmiştir.[1]
Hava yolu taşımacılığındaki gelişmeler havacılık sektörüne olan ilgiyi genel anlamda artırırken, sektöre duyduğum özel ilgi de biraz daha ayrıntılı ve süreklilik arz eden bir takip yapmam yönünde itici güç oluşturmaktadır. Bu kapsamda uzun zamandır zihnimi meşgul eden bir konuyu sizlerle paylaşma isteği ve konuya ilişkin değerli görüşlerinizi öğrenebilme temennisi ile okumakta olduğunuz yazıyı, nihayet kaleme alabildim.
Uçabilen canlılar yalnızca uçakların icadı ve geliştirilmesinde değil; hava yolu şirketlerinin markalaşma sürecinde de ilham kaynağı olmuştur. Yazının konusunu; iki hava yolu şirketinin tescilli ve fiilen kullanımda olan markaları arasındaki benzerlik ve bu benzerliğin marka hukuku açısından değerlendirilmesi oluşturmaktadır. Hemen belirtmem gerekir ki söz konusu şirketler arasında tespit edebildiğim herhangi bir hukuki uyuşmazlık ya da en azından konuya ilişkin şirketlerce yapılmış bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte, konu birkaç dijital forumda ve havacılık sektörünü konu edinen internet sitelerinde (teknik anlamda marka hukuku incelemesinden yoksun bir şekilde) ele alınmıştır.
1933 yılında Milli Savunma Bakanlığına bağlı “Devlet Hava Yolları İşletmesi”nin kurulmasıyla temelleri atılan ve 1955 yılında “Türk Hava Yolları” adını ilk kez kullanan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı[2] (THY), logo olarak kullanacağı şekil markası arayışıyla 1959 yılında bir yarışma düzenlemiş ve bu yarışmada Mesut MANİOĞLU tarafından, çok uzun süre uçabilen ve dayanıklı bir kuş olan yaban kazından esinlenerek çizilen görseli THY’nin kullanacağı şekil markası olarak belirlenmiştir. Söz konusu görsel zaman içinde sırasıyla şeklinde değişmiştir.[3] Markanın günümüzdeki kullanımı ise aynı zamanda tescilli olan görselidir. Resmi bir bilgi olmamakla birlikte; markanın oluşturulması aşamasında, markada yer alan kuş görselinin kendi ekseni etrafında döndürülmesiyle görselindeki gibi “T”, “H” ve “Y” harflerinin oluşturulabilmesinin de gözetildiği ifade edilmektedir.[4]
Yazının konusunu oluşturan tescilli markaların ve fiili kullanımların sahibi ikinci şirket ise temelleri 24 Eylül 1946 tarihinde kurulan Hong Kong merkezli hava yolu şirketi Cathay Pacific Airlines Limited’dir (Cathay Pacific).[5] Her ne kadar anılan Şirket’e ilişkin edinebildiğimiz bilgiler THY’ninkiler kadar kapsamlı olmasa da inceleme yapabilmemiz için yeterlidir.
Her iki şirketin, kapsamında 39. sınıftaki “hava taşımacılığı hizmeti”nin de yer aldığı tescilli markaları aşağıdaki gibidir:
Yukarıdaki açıklamalar ve bilgiler ışığında ve her iki şirketin tescilli markaları incelendiğinde; kanaatimce tescilli markalar arasında, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.5/1,ç hükmü bağlamında benzerlik ve m.6/1 hükmü bağlamında karıştırılma ihtimali bulunmamaktadır.
Tescil, marka hukukunun bir bölümünü oluştururken, tescile dayanmayan kullanımların ya da tescilden farklılaşan kullanımların etkisi de marka hukukunun önem arz eden bölümlerinden birini oluşturmaktadır. Cathay Pacific’in 2006 yılında Hong Kong Dragon Airlines Ltd.’yi (Dragonair) satın alması sonrasında, THY ile Cathay Pacific markaları ve fiili markasal kullanımları arasındaki ilişki farklı bir boyuta taşınmıştır. Cathay Pacific’in satın alma işleminden sonra Dragonair operasyonlarını Cathay Dragon adıyla yürütmeye başlamıştır; 2016 yılında ise Dragonair’ın ejderha görselinden oluşan markası aşağıda yer alan fiili kullanımlara dönüşmüştür.[6]
Kanaatimce; Cathay Pacific’in, alt organizasyonlarından biri olan Cathay Dragon markası ile gerçekleştirdiği, özellikle kırmızı zemin üzerine beyaz şekilden oluşan yeni tarihli fiili kullanımları; THY’nin tescilli markalarına, SMK m.29/1,b hükmünde, “Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.” olarak ifade edilen tecavüz durumunu ortaya çıkarmaya elverişlidir. Her ne kadar ilgili hizmeti talep eden ortalama tüketicinin bilinç düzeyi yüksek ve hizmetten yararlanma prosedürü markayı sorgulatacak düzeyde ayrıntılı olsa da anılan durumların sonucu değiştirecek bir etkisi bulunmamaktadır. Belirtmek gerekir ki Cathay Pacific’in ve Cathay Dragon’un hâlihazırda Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamaktadır ve SMK ile transit geçişler koruma kapsamı dışında bırakıldığı için,[9] anılan şirketlerin Türkiye hava sahasında gerçekleşen transit geçişleri de SMK m.29/1,c hükmüne göre tecavüz oluşturacak nitelikte değildir. Bu bağlamda, marka tecavüzüne ilişkin değerlendirmeler, şimdilik teorik bir tartışmadan öteye geçmeyecektir.
Cathay Pacific’in tescilli markaları ile THY’nin tescilli markaları arasındaki ilişkin SMK m.5/1,ç ve m.6/1 hükümleri yönünden ele alınması ve Cathay Pacific’in alt organizasyonu olan Cathay Dragon’un fiili kullanımları ile THY’nin tescilli markaları ve bu markaların kullanımları arasındaki ilişkinin SMK m.29/1,b ve SMK m.29/1,c hükümleri yönünden ele alınması noktasında siz ne düşünürsünüz?
[9] 556 sayılı KHK m.61/1,c hükmündeki “… bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak …” ifadesi, SMK m.29/1,c hükmünde “… ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek …” şeklinde değiştirilerek, tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünlerin transit geçişleri tecavüz oluşturan fiiller arasından çıkarılmıştır.
