Kategori: marka hakkına tecavüz

Kullanılmama Nedeniyle İptal Edilen Markanın İptal Edilmesinden Önce Gerçekleşen İhlal Nedeniyle Tazminat Talep Edilebilir mi?

AB Adalet Divanı’nın C-622/18 Sayılı Yorum Kararı

İnceleme konusu Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararında (26 Mart 2020, C-622/18); ihlale konu tescilli bir markanın ihlal tarihinden sonra kullanılmama nedeniyle iptal edilmesi halinde, ihlalden kaynaklı tazminatın hala mevcut olup olmadığı değerlendirilmiştir.

Temyiz eden AR, alkol ve alkollü içecekler pazarlamaktadır. AR, 5 Aralık 2005 tarihinde, “SAINT GERMAIN” markasının Fransız Ulusal Sınai Mülkiyet Enstitüsünde tescili için başvuruda bulunmuştur. Söz konusu marka, 12 Mayıs 2006 tarihinde “alkollü içecekler (biralar hariç), elma şarabı, sindirim maddeleri, şaraplar ve alkollü içeceklerin yanı sıra alkollü özler ve esanslar” bakımından tescil edilmiştir.

AR, 8 Haziran 2012 tarihinde, Cooper International Spirits, St Dalfour ve Établissements Gabriel Boudier tarafından üretilen bir likörün “St-Germain” markasıyla dağıtıldığını öğrenip, bu üç şirket aleyhinde tazminat talepli ihlal davası açmıştır.

Buna paralel olarak, 13 Mayıs 2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere AR’nin SAINT GERMAIN ibareli markası kullanılmama nedeniyle iptal edilmiş ve bu karar kesinleşmiştir.

AR, ihlal davası için Bölge Mahkemesi’ne başvurarak, iptalden önceki sürede, yani 8 Haziran 2009 – 13 Mayıs 2011 tarihleri arasında ihlalin gerçekleştiği iddiasını ileri sürmüştür. 

Bu iddia, söz konusu markanın başvurusunun yapıldığı tarihten bu yana kullanılmadığı gerekçesiyle 16 Ocak 2015 tarihli Bölge Mahkemesi kararıyla tamamen reddedilmiştir.

Paris Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin kararını 13 Eylül 2016 tarihinde onamıştır. AR, Paris Temyiz Mahkemesi kararının marka mevzuatını ihlal ettiği gerekçesiyle bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bu koşullarda, üst mahkeme yargılamayı durdurmaya ve aşağıdaki soruyu ABAD’a sormaya karar vermiştir:

“Bir markayı hiç kullanmayan ve kullanılmadığı andan itibaren iptal edilen bir markanın sahibi, markanın tescilli olduğu dönem boyunca meydana gelen tecavüz fiilleri için tazminat talep edebilir mi?”

(Not: Somut olaydaki markanın tescilli olduğu tarihler 12 Mayıs 2006 – 12 Mayıs 2011 arasıdır.)

ABAD’ın uyuşmazlık hakkındaki değerlendirmesi şu şekildedir:

2008/95 Direktifi uyarınca, AB üye ülkeleri bir markanın iptalinin yürürlüğe gireceği tarihi belirlemekte özgürdür. Buna ek olarak, üye devletler, markanın iptal edilebileceğini tespit ederlerse, markanın ihlal davasında kullanılamayacağını belirtmek isteyip istemediklerine karar verebilirler (Madde 11 (3) Direktif 2008/95).

Fransız yasalarına göre, bir markanın kullanılmaması nedeniyle iptali hali, markanın tescilini izleyen beş yıllık sürenin sona ermesiyle ortaya çıkabilir. ABAD’a göre, Fransız yasama meclisinin 2008/95 sayılı Direktifin 11 (3) maddesinde belirtilen seçeneği kullandığını gösteren hiçbir şey yoktur.  Yani başka bir deyişle, Fransız mevzuatı, markadaki haklar sonradan iptal edilmiş olsa bile, bu süre içinde meydana gelen ihlallerle ilgili olarak işlem yaparken, sürenin bitiminden sonra, bir ticari marka sahibinin tescile güvenmesi için kapıyı açık bırakmaktadır.

Buna ek olarak, ABAD bir ticari markanın kullanılmamış olmasının kendi başına ihlal edici fiillerle ilgili olarak tazminatı engellemediğine, ancak maruz kalınan zararın varlığı ve zararın miktarının belirlenmesinde dikkate alınması gereken önemli bir faktör olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, Mahkeme, 2008/95 sayılı Direktifin 10 (1) maddesinin ilk alt paragrafı olan 5 (1) (b) maddesinin ve 12 (1) maddesinin ilk alt paragrafının, Direktif başlangıç kısmının altıncı maddesi ile bağlantılı olarak okunduklarında; tescilli bir markanın tescil tarihini takip eden beş yıl içerisinde tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından ciddi kullanımının gerçekleşmemesi nedeniyle iptal edilmesi halinde, üye devletlere, tescilli markanın sahibinin iptal tarihinden önce kendi markasıyla karıştırılabilecek bir işaretin aynı veya benzer mal veya hizmetler için üçüncü kişilerce kullanımından kaynaklanacak zarar nedeniyle tazminat talep edebilme hakkına izin verme ya da vermeme imkanını sağladığı şeklinde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.  

Söz konusu karardan da anlaşılacağı üzere Fransa’da kullanılmayan bir markanın sahibi, markası kullanılmama nedeniyle iptal edilmiş olsa bile haklarına tecavüz eden kullanıma ilişkin dava açabilecektir.

ABAD’ın kararı ilk bakışta alışagelmişin dışında bir karar gibi gelse de Türk mevzuatında da 6769 sayılı kanunun 26 ncı maddesinde markanın iptaline karar verilmesi hâlinde; bu kararın, iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarihten itibaren etkili olması ana kural olup, talep üzerine, iptal hâllerinin daha önceki bir tarihte doğmuş olması hâlinde iptal kararının bu tarihten itibaren etkili olacağına karar verileceği düzenlenmiştir. İptal kararının etkileri hukukumuzda markanın hükümsüzlüğü gibi başvuru tarihinden itibaren sonuç doğurmadığı düşünüldüğünde ABAD’ın kararının Türkiye bakımından yerinde olduğu düşünülmektedir.   

Aysu TAŞ

Eylül 2020

aaaysutas@gmail.com

İnternetteki Marka İhlallerinde İhlal Sahibinin Sorumluluğunun Sınırı Nedir?

Sorunun Cevabı ABAD’tan Geldi

Hepimizin, günlük yaşantısındaki pek çok aktiviteyi tamamen taşımaya başladığı sanal dünyanın, engellenmesinin çok da mümkün olmadığını düşündüğüm kendi kuralsızlıkları içerisinde, şüphesiz ki sınai mülkiyet haklarının da en çok zarar gören, zarar görmese dahi en çok ihlale konu olan haklar arasında değerlendirilmesi doğru bir tespit olacaktır. Sosyal medya hesaplarında adınıza açılan fake hesaplar, internete yüklediğiniz fotoğraflarınızın talebiniz dışında onlarca web sitesindeki kullanımları ile nasıl ki “sürpriz” şekillerde karşılaşabiliyorsak, sınai mülkiyet haklarına dair gerçekleştirilen hak ihlalleri bakımından da bu yönde pek çok sorun ile karşı karşıya kalınması mümkündür.  Nitekim ABAD, 02.07.2020 tarihli ve C-684/19 sayılı ön kararında, bir internet arama motoru sonuçlarında ortaya çıkan ilanlar nedeniyle ileri sürülen bir marka ihlali iddiasında, uyuşmazlık konusunu tartışmakta olan Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin kendisine yönlendirdiği soru üzerine, tam olarak bu konuyu tartışmış ve “kullanım” kavramını sorgulamak suretiyle birtakım değerlendirmelerde bulunarak, ihlalin kasıtlı yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.

Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin ön karar talebine ilişkin verilen bu ABAD kararında özetle, tescilli bir markayı, internet üzerinde çeşitli web siteleri aracılığıyla gerçekleştirilen reklam ve ilan yerleştirmeleri neticesinde ihlal ettiği öne sürülen bir kimsenin, bu yerleştirmelerin yer aldığı her bir web sitesindeki reklam ve ilanları, ancak bilinçli bir şekilde yönetmiş olması halinde, ihlale konu eylemler nedeniyle sorumlu olacağını kabul edilmiştir.

Somut olayın detaylarına dönecek olursak, uyuşmazlığın temelinin iki hukuk firmasının bir marka ihlali nedeniyle karşı karşıya gelmesinden kaynaklı olduğu görülmektedir.

Almanya’da Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinin bir şehri olan Mönchengladbach şehrinde faaliyet gösteren bir hukuk ofisi olan “MBK Rechtsanwälte” (Bundan sonra kısaca Davacı), aynı zamanda bu ibareyi marka olarak da “hukuki faaliyetler” hizmetlerinde kendi adına tescil ettirmiştir.

Yine Almanya’nın Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinde yer alan Kleve kasabasında da “MK ADVOKATEN” isimli bir hukuk ofisi faaliyet göstermekte olup bu hukuk ofisi faaliyetlerinde, davacı adına tescilli “Mbk Rechtsanwälte’ markasındaki “Rechtsanwälte” (avukatlar) ibaresinin Felemenkçe karşılığı olan “MBK ADVOKATEN” ibaresini kullanmaktadır.

Bu durumdan kaynaklı olarak taraflar arasında Dusseldorf Bölge Mahkemesinde bir marka ihlal davası görülmüş ve 17.10.2016 tarihinde sonuçlanan davanın neticesinde, “MK ADVOKATEN” firmasının, “MBK Rechtsanwälte” firmasına ait olan ve aynı ibareden oluşan tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğine kanaat getirilmiş ve bu şekilde taraflar arasındaki uyuşmazlık sonuçlanmıştır.

Ancak bu karar sonrasında Davacı tarafından, Google yönetimindeki  arama motoru aracılığıyla “‘MBK RECHTSANWÄLTE’ anahtar kelimeleri ile arama yapıldığında, çeşitli web sitelerinde sonuçların ortaya çıktığı ve bu çıkan sonuçlar arasında yer alan www.kleve-niederrhein-stadtbranchenbuch.com web sayfasında ise “MK ADVOKATEN”  firmasının, hukuk işlerindeki faaliyetleri ile ilgili reklamların da ortaya çıktığı iddia edilmiş ve Davacı, “MK ADVOKATEN”  firmasının cezalandırılması için bir kez daha durumu mahkemeye taşımıştır.

“MK ADVOKATEN” firması, kendisine yönlendirilen bu iddia üzerine vermiş olduğu savunmasında, reklam vermek adına kendi iradeleri ile  gerçekleştirdikleri tek girişimin Das Örtliche isimli çevrimiçi rehbere gerçekleştirdikleri kayıttan ibaret olduğunu, taraflar arasında görülen yargılama sonrasında da bu kayıt için verdikleri tüm işaretleri, “mbk” harflerini içerir olanlar da dahil geri çekmek için ilgili web sitesine başvuruda bulunduklarını, hiçbir zaman başka web sitelerinde, bu ilanın/kaydın/reklamın yayınlanması yönünde bir girişimleri bulunmadığından, başkaca bir yükümlük altında da olmadıklarını belirtmiştir.

Dusseldorf Bölge Mahkemesinde görülen bu yargılama neticesinde, Mahkeme, “MK ADVOKATEN” firmasının bu savunmasını itibar edilebilir bulmayarak, “Das Örtliche” isimli çevrimiçi rehbere verilen ilan dışındaki web sitelerinin de, bu sayfadaki ilanı esas alarak yaptığı reklamlarda, özünde “MK ADVOKATEN” firmasına fayda sağlayan bir reklamı yerleştirmiş olmalarını gerekçe göstererek bir kez daha firmaya ceza verirken, bu noktada ayrıca “MK ADVOKATEN” ‘ın yalnızca Das Örtliche sitesindeki ilanın kaldırılması yönündeki talebinin yetersiz olduğunu, diğer web sitelerine karşı bir müdahalede bulunmamasının ise ihlal nedeni olduğunu vurgulamıştır.

Bu karar üzerinde “MK ADVOKATEN”, aleyhinde verilen hükmü Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesine taşımış, Yüksek Mahkeme ise 2008/95 sayılı Direktifin 5 (1) Maddesi çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.

Mahkemeye göre, Alman Hukukundaki yasal düzenlemeler uyarınca bir web sayfasına konulan reklamın/ilanın, üçüncü bir kişinin haklarını ihlal etmesi halinde, reklamın verilmesini talep edenin, yalnızca reklamın yayınlandığı web sayfasından bir kaldırma talebinde bulunmasının yeterli olmadığını, ayrıca yine arama motorlarını kullanmak suretiyle, farklı web sayfalarının da aynı ilanı yeniden yayımlamak/kopyalamak suretiyle kullanıp kullanmadığını tespit etmesi ve buna göre bu şekilde sonraki girdiler varsa bu ilanların da kaldırılması için ciddi girişimlerde bulunması gerekmektedir.

Zira mahkemenin bu değerlendirmesi temelinde, bir reklamın herhangi bir şekilde gösteriminin, sunduğu mal veya hizmeti bu sayede tanıtan kimseye doğrudan fayda sağlaması yer almaktadır. Bu nedenle eğer ki bu reklam, üçüncü bir kişiye ait olan bir hakkı ihlal ediyor ise internette görülen bu reklamın tüm örneklerinin de kaldırılması için gerekli ciddi adımların atılması gerekir.

Bununla birlikte mahkeme, ABAD’ın C ‑ 179/15, EU:C:2016:134 sayılı DAIMLER kararında üçüncü bir kişinin markasını ihlal eden reklamlar konusunda farklı bir yaklaşım izlediğini belirterek, anılan kararın bu uyuşmazlık açısından da etki edebileceğini vurgulamıştır.

Mahkemeye göre taraflar arasındaki ilk uyuşmazlıkta, “MK ADVOKATEN” firmasının bilinçli olarak verdiği reklam nedeniyle hak ihlaline kanaat getirilmesi yerindedir. Ancak 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) maddesindeki düzenlemede yer alan “kullanım” kavramının yorumu çok da açık değildir.  Dolayısıyla mahkeme Alman Hukuku ve AB Hukukundaki farklılıklar noktasında sağlıklı bir yorum yapabilmek adına yargılamayı durdurarak Adalet Divanına şu soruyu sorma gereği duymuştur;

“3. bir kişiyi referans eden ve fakat tescilli bir marka ile aynı ibareyi içeren bir kullanımda, kullanıma konu ilanın 3. Kişinin kendisi tarafından konulmuş bir ilan olmaması ve başka bir web sitesi işleticisi tarafından kopyalanmış olması halinde 3. Kişinin marka ihlali nedeniyle bir sorumluluğu, 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) kapsamında, bulunacak mıdır?

Aslında bu soruyla, başvuruda bulunan mahkeme, ticari faaliyet gösteren bir kimsenin, başkasına ait tescilli bir markayı ihlal eden bir reklamı/ilanı, bir web sitesine yerleştirmesi ile diğer web siteleri operatörlerinin bu reklamı çoğaltması/kopyalaması suretiyle başka başka web sitelerinde de aynı ilan/reklamın yayınlaması halinde bu durumun direktifin ilgili maddesi kapsamında, ilk reklam veren aleyhinde değerlendirilebilecek bir kullanım olarak yorumlanıp yorumlanmaması gerektiğini öğrenmeye çalışmaktadır.

Bu bağlamda öncelikle üçüncü bir kişinin markası ile aynı veya benzer bir işaret altında mal ve hizmetlerin sunulması veya bu işaret altında bu mal veya hizmetlerin reklamının yapılmasının, tescilli marka ile ihlal teşkil eden bir kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Ayrıca yine yasal düzenlemelere göre üçüncü bir kimseye ait marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin reklam veren tarafından çevrimiçi referans sağlayan servislerde yalnızca anahtar kelime olarak kullanımı dahi, o kullanımda ihlale konu işaretin kendisi doğrudan yer almasa da, reklam verenin reklamının görüntülenmesi/hit almasını sağlayan bir kullanımdır. (Interflora and Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604, paragraphs 30 and 31)

Dolayısıyla bir marka sahibinin, ticari faaliyeti esnasında, bir web sitesinde reklamının yayınlanmasına dair talebinde,  üçüncü bir kişiye ait marka ile aynı ya da benzer bir reklam vermesi ve bu reklamda ilgili markayı tetikleyen bir kullanım olması hali, direktifin ilgili maddesi  kapsamsında değerlendirilmesi gereken bir kullanımdır.

Ancak bu durumun aksine, bağımsız ticari web sitesi operatörlerinin, kaynak web sitesi  reklamdan yararlanarak, reklam veren kişi ile hiçbir doğrudan ya da dolaylı anlaşması  olmaksızın, yani o kişi adına hareket etmeksizin, tamamen kendi inisiyatifleri ile kendi adlarına gerçekleştirdikleri kullanımlardan reklam verenin sorumlu tutulması isabetli değildir.

Zira Direktifin ilgili maddesinde bahsi geçen “kullanım” kavramına göre,  kullanıma konu eylem, ilgili kişinin, aktif idaresinde olmalı ve doğrudan ya da dolaylı kontrolünü içermelidir.  Ancak söz konusu eylem bağımsız bir operatör aracılığıyla ve reklam verenin rızası dışında gerçekleştirilmişse artık burada bir iradeden söz edilemez. (Daimler, C ‑ 179/15, AB: C: 2016: 134, paragraf 42).)

Dolayısıyla direktifteki söz konusu düzenleme, bir kimsenin, davranış biçimine bakılmaksızın, salt üçüncü kişinin markası ile aynı veya benzer kullanımı gerçekleştiriyor olmasına bağlı olarak her koşulda finansal menfaat elde edeceği temelinde bir yorumla değerlendirilmemelidir.

Somut olayda da, soruyu yönlendiren mahkemenin, “MK ADVOKATEN”in davranışını araştırarak/inceleyerek, “MK ADVOKATEN” ile doğrudan ya da dolaylı bir şekilde web sitelerinin (reklamların/ilanların yayınlandığı) operatörleri arasında bir ilişki bulunup bulunmadığını, ilgili sitelerin operatörlerinin, sayfalarına yerleştirdikleri çevrimiçi reklamları, “MK ADVOKATEN”in talebiyle veya onun adına yapıp yapmadıklarını incelemek görevidir.  Bu tür bir davranışın yokluğunda Davacı tarafın, direktifin 5(1) maddesi anlamında haklı bir gerekçesinin, Das Örtliche  sitesindeki rehber ilanı dışındaki web sitelerinde yayınlanan reklamlar açısından, bulunmadığı kabul edilmelidir.

Ancak bu durum davacı yana, “MK ADVOKATEN”in kullanımlarını konu eden ilgili operatörlere karşı dava açma hakkını elinden almayacaktır. Bu durumda, web sitesi operatörlerinin, reklam ve ilanları kendi kendilerine ve kendi adlarına yayınladıklarında, malları ve hizmetleri tanıtılan işletmenin, ilgili sitelerin müşterisi olmadığı kabul edilmelidir.  Ayrıca bu durum Davacının ilgili operatörlere karşı dava hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Zira böyle bir durumda ilgili web sitesi operatörlerince ihlale konu işaretler, aynı veya benzer markaları ihlal edecek şekilde satış teklifi,  doğrudan bir reklam ilanı ya da reklamın  görüntülenmesi için tetikleyici olarak kullanılabilir. Bu durumda marka sahiplerinin, ilgili teklif veya reklamlara konu mal veya hizmetler ile aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsar işaretlerden kaynaklı olarak, operatörlere karşı direktifin 5(1) maddesi uyarınca hak iddia etmesi de mümkündür.

Ayrıca ABAD’a göre ilgili düzenlemenin bu şekildeki yorumu, marka sahibinin, 3. Kişilerin, markalarını izinsiz kullanımlarını engelleme hakkına sahip olması ile de uyumlu bir yorumdur.

Bu karar bağlamında reklam veren, ihlale konu bir reklam yerleştirmesi için ilgili arama motoru operatöründen veya arama dizininden, burada yer alan reklamı veya markayı silmesini açıkça talep etmişse ve buna rağmen talebi karşılık bulmamışsa, artık bu kişi 2008/95 Direktifi uyarınca ihlale konu işaretin kullanıcısı olarak kabul edilmez.

Sonuç olarak mahkemenin sormuş olduğu sorunun direktifin ilgili maddesi uyarınca yorumunda, bir kimsenin, kendi yürüttüğü ticareti faaliyetler ile ilgili ayarladığı reklamlar/ilanların, bir web sitesinde yayınlanması halinde, üçüncü kişiye ait tescilli bir markadan doğan hakları ihlal etmesi mümkün olmakla birlikte, web sitesine yerleştirilen bu reklamın başkaca web sitesi operatörleri tarafından, reklam verenin bilgisi dışında, kendi web sitelerinde yeniden yayınlanması/kopyalanması hali ilgili operatörlerin kendi inisiyatifleri ve kendi namlarına kabul edilmeli ve ticari faaliyeti için ilk reklam veren kimsenin kullanımı olarak değerlendirilmemelidir.

Yazının girişinde de belirttiğimiz gibi internetteki her türlü veriyi yedekleyen, arşivleyen, yeniden paylaşan çok sayıda robot web sitesinin varlığı göz önüne alındığında, hiç ummadığınız anda hiç beklemediğiniz web sayfalarında, sosyal medya platformunda sahip olduğunuz hakları, hiç haberiniz dahi olmadan doğrudan ihlal eden veya siz ediyormuşsunuz gibi davranılmış durumlarla karşı karşıya kalmak her zaman mümkün. İnternetin yasaklanması veya kapatılması makul bir çözüm hiçbir zaman olamayacağına göre teknolojinin doğurduğu risklere karşı hazır ve bilinçli bir şekilde hareket etmekte fayda var.

Poyraz DENİZ

Ağustos 2020

poyrazdeniz@hotmail.com

Dava Şartı Olan Arabuluculuk: Sınai Mülkiyet Gündeminde Bana Yeniden Yer Açın

6.12.2018 tarihli ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un, ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa ilişkin m.20 ve m.21 hükümlerinin 1.1.2019 tarihinde yürürlüğe girmesi ile dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması bir kısım sınai mülkiyet uyuşmazlıkları bakımından da dava şartı hâline gelmişti. Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmak üzere dava şartı arabuluculuğa ilişkin söylenecek her şey söylendi, müessesenin olumlu ve olumsuz yanları ile ortaya çıkaracağı muhtemel sorunlar değerlendirildi diye düşünürken, karşılaştığımız yargı kararları, konunun aslında hâlâ belirsizlikler içerdiğini ve güncelliğini koruduğunu ortaya koymaktadır. Bu yazının konusu da Haziran ayında verilen benzer nitelikte bir Yargıtay kararıdır.

Marka hakkına tecavüz nedeniyle; tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması, el konulan ürünlerin imhası, davacının ticaret unvanından tecavüz teşkil ettiği iddia edilen ibarenin çıkarılması, marka hakkına tecavüz oluşturduğu iddia edilen unsurlar içeren Instagram[1] hesabının kullanımının durdurulması, davalılar adına yapılan marka tescil başvurusunun üçüncü kişilere devrinin önlenmesine dair ihtiyati tedbir kararı verilmesi ile maddi ve manevi tazminat ve maddi tazminatın hesabına esas olmak üzere lisans bedelinin tespitine karar verilmesinin talep edildiği bir davada, ilk derece mahkemesi tarafından; 14.2.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.5/A hükmüne göre konusu bir miktar alacak ve tazminat olan davalar yönünden arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olduğu, somut olayda davacının, diğer taleplerinin yanında maddi ve manevi tazminat taleplerinin de bulunduğu ve tazminat taleplerinin zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, davacının diğer talepleri de aynı iddiadan kaynaklandığından uyuşmazlığın bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, dava şartı olan arabuluculuk süresinin işletilmemiş olduğu gerekçeleriyle davanın; 14.2.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.115/2 ve 7.6.2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m.18/A hükmü gereğince usulden reddine karar verilmiştir. Anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

Bölge adliye mahkemesinin esastan ret kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından yapılan incelemede; somut olayda HMK m.110 hükmünde düzenlenen davaların yığılmasının söz konusu olduğu, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat taleplerine ilişkin davalar, dava şartı olan arabuluculuğa tabi olsa da ticaret unvanının terkini, markaya tecavüzün tespiti ve menine ilişkin davaların, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından dava şartı arabuluculuğa tabi olmadığı, bu durumda dava şartı olan arabuluculuk kapsamında yer almayan bir taleple birlikte ileri sürülen tazminat talebinin de arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağı, bu nedenle işin esasına girilerek, tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru görülmediği ifade edilerek, 10.6.2020 tarihli ve E.2019/4851, K.2020/2732 sayılı karar ile ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozularak kaldırılmasına karar verilmiştir. [2]

Somut uyuşmazlıkta ilk derece mahkemesi, bölge adliye mahkemesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından verilen her üç karar da hatalıdır.[3] Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin ileri sürebileceği talepler, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.149 hükmünde düzenlenmiştir. Söz konusu talepler, birbirinden bağımsız nitelikte asli taleplerdir ve ayrı ayrı dava konusu yapılabilmektedir. Bu talepler arasında SMK m.149/1,ç hükmünde düzenlenen maddi ve manevi zararın tazmini de yer almaktadır. TTK m.5/A hükmüne göre; TTK m.4 hükmünde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Bu noktada SMK m.149/1,ç hükmünde düzenlenen sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle ileri sürülecek maddi ve/veya manevi tazminat taleplerinin dava şartı arabuluculuk kapsamında yer aldığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim incelemekte olduğumuz davada verilen kararların tamamında da belirtilen konuda benzer yönde bir görüş birliği söz konusudur.

İncelemekte olduğumuz kararların hukuka aykırı yönleri, davaların yığılması ya da objektif dava birleşmesinin koşullarına değil, sonuçlarına ilişkin hatalı değerlendirmelerde ve bu hatalı değerlendirmeler sonucu verilen kararlarda karşımıza çıkmaktadır. Davaların yığılması HMK m.110 hükmünde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır. HMK m.110 hükmüne göre; davaların yığılmasının söz konusu olabilmesi için aşağıdaki koşulların varlığı gerekmektedir:[4]

  • Davacının aynı davalıya karşı ileri sürebileceği birden fazla talep olmalıdır.
  • Talepler arasında aslilik – ferîlik ilişkisi kurulmamış olmalıdır.
  • Birlikte ileri sürülen taleplerin tümü aynı yargı çeşidi içinde yer almalıdır.
  • Taleplerin tümü bakımından geçerlilik taşıyan bir ortak yetkili mahkeme bulunmalıdır.

Davaların yığılmasının, HMK m.110 hükmünde düzenlenen koşulları incelendiğinde, sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin, SMK m.149 hükmünde düzenlenen birden çok asli talebini, davaların yığılması kapsamında aynı davada ileri sürebilmesinin mümkün olduğu sonucuna varılmaktadır. Gerçekten incelemekte olduğumuz davada verilen kararlarda da bu taleplerin asli nitelikte olduğu, aynı davada davaların yığılması kapsamında ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.

Davaların yığılmasında taleplerin tümü birbirinden bağımsız, eşdeğer ve aynı derecede öneme sahiptir. Her bir talep farklı edimlerin gerçekleştirilmesine yöneliktir. Bu yapıda, görünüşte tek dava ve tek hüküm olsa da aslında talep sayısı kadar dava ve hüküm vardır. Her bir talep için vakıaların ayrı ayrı belirtilmesi, ispat edilmesi davacı bakımından bir zorunlulukken; taleplerin tümü hakkında ayrı ayrı karar verilmesi ve bunların hüküm fıkrasında gösterilmesi de mahkeme bakımından bir zorunluluktur. Bu bağlamda dava şartları da her bir talep bakımından ayrı ayrı belirlenmelidir.[5]

Somut uyuşmazlıkta, yalnız tazminat talepleri bakımından dava şartı olan, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması; gerek ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi gerekse Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bakımından, diğer asli talepleri de kapsayacak şekilde bir bütün olarak ele alınmıştır. İlk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi; dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmamış olmasını, dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan taleplere de teşmil ettirerek, iradelerini tüm talepler bakımından davanın reddedilmesi şeklinde ortaya koyarken, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ise dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığı taleplere ilişkin hukuki durumu, dava şartı arabuluculuk kapsamındaki tazminat taleplerine teşmil ettirerek, diğer taleplerle birlikte ileri sürülen tazminat talepleri bakımından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olmadığına hükmetmiştir. Her iki değerlendirme de davaların yığılması müessesesinin hüküm ve sonuçlarına aykırılık oluşturmaktadır. Zira her bir asli talep bakımından dava şartları ayrı ayrı değerlendirilmelidir.                

Sınai mülkiyet haklarına tecavüz hâlinde, maddi ve/veya manevi tazminat talepleri ile dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan diğer taleplerden biri ya da birkaçının aynı davada ileri sürülmesi ve dava açılmadan önce tazminat talepleri bakımından arabulucuya başvurulmamış ya da başvurulmuş olsa bile arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmemiş olması hâlinde; HUAK m.18/A/2 hükmüne göre; mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilmesi, verilen kesin süre içinde eksikliğin giderilmemesi hâlinde, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın, tazminat talepleri yönünden HMK m.167 hükmüne göre davanın tefrik edilmesi, tefrik edilen bu davanın usulden reddine karar verilmesi ve dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan talepler yönünden davanın görülmesine devam edilmesi gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta, ilk derece mahkemesi tarafından verilen davanın reddi ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunu esastan reddeden bölge adliye mahkemesi kararlarında olduğu gibi, dava şartı arabuluculuğa tabi talepler bakımından bu şartın yerine getirilmemesi nedeniyle davanın, diğer talepleri de kapsayacak şekilde külliyen reddedilmesi, diğer talepler bakımından kanunda öngörülmemiş bir dava şartının fiilen uygulanması sonucunu doğuracağı için hukuka aykırıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu kararın gerekçesinde ifade edildiği gibi, dava şartı arabuluculuk kapsamında yer almayan asli taleplerle birlikte, dava şartı arabuluculuğa tabi bir başka asli talebin aynı davada ileri sürülmesi hâlinde, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu talep bakımından, söz konusu dava şartının aranmayacağı yönündeki değerlendirmeler ve bu değerlendirmelere neticesinde verilen karar ise TTK m.5/A, HMK m.114/2, HMK m.115, HMK m.167,  HUAK m.18/A hükümlerine aykırıdır.

Osman Umut KARACA

Temmuz 2020

osmanumutkaraca@hotmail.com


[1] Instagram, Instagram, LLC adına tescilli bir markadır.

[2] Karar için bkz; Dinç İ., https://www.linkedin.com/posts/dr-ilhan-din%C3%A7-801949164_yarg%C4%B1tay-11-hd-10062020-48512732-activity-6684079335009214464-b1Kc/, Pınar H., https://twitter.com/hamdipinar/status/1278442646814457857, (02.07.2020);

[3] Sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olan arabuluculuğun etkilerine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz; Dava Şartı Olan Arabuluculuk Kapsamındaki Sınai Mülkiyet Uyuşmazlıkları, Ankara Barosu Fikrî Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Yıl 20, Cilt 21, Sayı 2019/1, s.47-57, ,http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/frmmakale/2019-1/2.pdf, (02.07.2020).

[4] Pekcanıtez H. / Atalay O. / Özekes M., Medenî Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara 2013, s.478.

[5] Pekcanıtez H. / Atalay O. / Özekes M., s.477.

*Kapakta yer alan fotoğraf, https://www.aa.com.tr/tr uzantılı web sayfasından alınmıştır. (2 Temmuz 2020)

Şeytanın Öfkesi – Manchester United, Menajerlik Oyunu Football Manager’a Dava Açtı

Futbola ve bilgisayar oyunlarına meraklı herkesin yolu mutlaka bir dönem Championship Manager ile kesişmiştir. Sıfırdan bir futbol kulübünü alıp yönetmek ve Şampiyonlar Ligi şampiyonu yapmak, oyunda daha 16 yaşında transfer ettiğiniz oyuncunun gerçek hayatta da büyük bir yıldız olduğunu görüp başarıyı kendinize mal etmek, bilgisayarların o kadar da hızlı olmadığı dönemde bilgisayar başında saatler geçirmek tüm futbolseverler için çok özeldi.

1992 yılında başlayan Championship Manager macerası, günümüzde Football Manager adıyla milyonlarca futbolsever ve futbol otoritesi için gelmiş geçmiş en iyi futbol simülasyonu olarak devam ediyor. Birçok teknik direktör ve scout bazı genç futbolcu isimlerini kendi çocuklarından bu oyun vasıtası ile öğrendiğini itiraf ettiler bile.

İngiltere Premier Lig takımlarından “Kırmızı Şeytanlar” lakaplı Manchester United, oyunu yayınlayan ve geliştiren Sega Publishing and Sports Interactive (SI)‘a karşı bir marka ihlal davası açtı.

Kulüp, Sega ve SI’ın oyunda sadece takımın ismini kullanarak, Manchester United’ın tüm dünyada tanınmış olan resmi logosunun yerine basit bir kırmızı ve beyaz çizgili logo kullandığını ve bunun da haklarını ihlal ettiğini belirtti.

Yapılan ilk online duruşmada , Manchester United avukatı, “Kulübün dünyanın en değerli markalarından biri olduğunu, kulübün lisanslı kullanımdan dolayı ciddi anlamda gelir elde ettiğini ifade etti. Ayrıca , tüketicilerin Manchester United adı yanında mutlaka logoyu görmek isteyeceklerini ve bu tarz ihlallere izin verildiğinde sonrasında birçok farklı yanlış kullanımların da beraberinde gelmesine engel olmanın çok zor olacağını” belirtti.

Şirketlerin avukatları ise savunmalarında “Bu logonun oyun motoru tarafından rastgele belirlenen 14 lisanssız logodan biri olduğunu ve kulüple herhangi bir ilgisi olmadığını” belirtti. Ayrıca “1992 yılından beri kullanımın aynı şekilde olduğunu ve bu zamana kadar da kulübün herhangi bir şikayeti olmadığını” da ekledi. Buna ilaveten kulübün kullanımı engellemeye çalışmasının da bu tarz video oyunlarındaki meşru rekabeti engelleme çabası olduğu hususunda kulübü suçladı. Oyunlarında Manchester United isminin kullanılmasına izin verilmemesinin ise “bir bilgisayar oyununda bir takıma atıfta bulunulamayacağı için ifade özgürlüğünde mantıksız bir sınırlandırmaya yol açacağı” konusuna vurgu yaptılar.

İşin ilginç tarafı ise şirket avukatlarının; kulübün yetenek avcıları, analist ve antrenörlerinin oyunun veritabanına giriş yapabilmek için şirketle temasa geçtiğini, yıllardır kulübe, futbolculara ve antrenörlere oyunun kopyalarını gönderdiklerini ve bu konuda basın ve sosyal medya yolu ile birçok övgü aldıklarını ifade etmeleri. Davacı kulübün teknik direktörü Ole Gunnar Solskjaer bile 2013 yılında, antrenörlük yeteneklerini Football Manager oynayarak geliştirdiğini itiraf etmişti.

Bu konudaki kararın verilmesi ertelendi, fakat Manchester United kulübünün şu anda, Konami şirketinin oyunu EFootball Pes 2020’de tamamen lisanslı olarak yer aldığını hatırlatalım ve özellikle de e-sporun yaygınlaştığı son yıllarda kulüplerin ve profesyonel sporcuların marka ve lisans haklarının karşılığını alabilmek için sergiledikleri tutumun ileriki yıllarda daha da agresifleşeceğini öngördüğümüzü belirtelim.

Sınavlara çalışacağımızı söyleyip ailelerimizi ikna ederek aldırdığımız bilgisayarların sınavlardaki ‘’üstün’’ başarılarımız görüldükten sonra merasimle söküldüğüne şahit olduğumuz yıllardan sonra, şimdi bilgisayar oyunlarının dünyanın en hızlı gelişen pazarlarından birisi olduğunu görüyoruz.

Çocukluklarında bilgisayar başından zorla kaldırılan bizler ise son aylarda COVID-19 un etkileri nedeni ile her işimizi bilgisayar başında online olarak görmeye hızlı bir şekilde adapte olmaya çalışıyoruz.

Belki de, çocukluğumuzda tuttuğumuz dileklerin bu zamansız ve talihsiz tecellisi, hayatın ta kendisidir.

Kerem GÖKMEN

Mayıs 2020

gokmenkerem@gmail.com

ELİNİ YIKA! HİNDİSTAN’DA COVID-19 KAYNAKLI İLK FİKRİ MÜLKİYET DAVASI

Biliyorum içimiz dışımız Corona Virüs oldu aylardır. Bu süreçte en iyi dostlarımız su-sabun-kolonya-dezenfektan gibi maddeler ve bunların cilt üzerinde yoğun kullanımından kaynaklı tahribatı önlemek için uyguladığımız nemlendiriciler oldu sanırım.

Elbette ki virüse karşı aşı geliştirilmesi, patentlerin zorunlu lisansa konu olması gibi meseleler gün gün hepimizin radarında ve corona virüs denince akla ilk evvela patent hukuku çerçevesindeki konular geliyor.  Ancak bugün size aktarmak istediğimiz ihtilafın özü Covid-19’un patente ilişkin yönü değil, olayımızda davacı taraf taleplerini  marka-tasarım ve karşılaştırmalı reklam mevzuatının ihlaline dayandırıyor.

Covid-19 pandemisi sebebiyle markaların reklam stratejilerini değiştirdiği ve bu döneme özgü konseptte reklamlar üretmeye çalıştığı malum. Açıkca corona virüs’ün adını anmasalar bile, markalar reklamlarda virüse atıf yapıyor bir şekilde ve rakiplerinin önüne geçmeye çalışıyor.  İçinden geçtiğimiz pandemi döneminde insanlar en basit hijyen kurallarını yeniden hatırladılar ve el yıkamanın önemi bir kez daha ortaya çıktı, nitekim işin başından beri DSÖ (Dünya Sağlık Örgütü) de en etkin tedbir olarak hep su ve sabunla el yıkamayı işaret etti.

Hindistan’da bulunan Hindustan Unilever Ltd şirketi (Unilever diye anılacaktır), Reckitt Benckiser (India) Pvt Ltd’e (bundan sonra RB olarak anılacaktır) Bombay Yüksek Mahkemesi nezdinde dava açmış. Konu RB’nin DETTOL markalı sıvı sabun ürününün 12 Mart 2020 tarihinde yayınlanan son reklamlarıyla ilgili; Unilever, RB’nin Dettol reklamlarında kendisinin Lifebuoy markalı kalıp sabunlarını kötülediğini iddia ediyor.

RB ,davaya sebep olan reklamda paketi-ismi-ürünün görünümü neredeyse Unilever’in Lifebuoy ürünüyle aynı bir kalıp sabun kullanıyor ve “efektif şekilde korunmak istiyorsanız ellerinizi kalıp sabunla değil DETTOL sıvı sabun ile yıkayın” şeklinde bir mesaj veriyor tüketiciye. Unilever’in Lifebuoy markası altında sattığı kırmızı renkli kalıp sabunların tescille korunduğunu belirtelim. Bunun bir karşılaştırmalı reklam olduğu belli, ancak sorun bu karşılaştırma yapılırken rakibin ürününün kötü gösterilip gösterilmediği ve herhangi bir fikri mülkiyet hakkı ihlali olup olmadığı noktasında toplanıyor.

UNİLEVER, bu reklamla davalının tüketiciye kalıp sabunların virüse karşı yeterince efektif olmadığı ve Covid-19’a karşı mücadele edebilmek için davalının DETTOL markalı sıvı sabunlarının kullanılması gerektiği mesajını verdiğini, tüketiciyi yanılttığını ve reklamda kırmızı renkli bir kalıp sabun kullanarak kendisine ait Lifebouy markalı sabunları kötülediğini  iddiasında.

Unilever’in bir diğer iddiası da RB’nin kendisinin Lifebouy markalı sabunlarına ait önceki bir reklamını taklit ettiği yönünde.

Unilever diyor ki “biz burada Dünya Sağlık Örgütü’nün yayınladığı kılavuzlara uygun olarak toplumun ellerini yıkama konusundaki farkındalığını arttırmaya çalışırken ve sosyal bir motivasyonla hareket ederken, RB şirketi yayınladığı reklamda pandemiyi bahane ederek sanki kalıp sabunlar efektif değilmiş gibi propaganda yapıyor. Dünyanın her yerinde insanlara elinizi sabun ve su ile yıkayın diye tavsiye ediliyor, ama davalı şirket sabunlar işlevsizmiş gibi bir propaganda yaparak halk arasında korku yaratıyor ve sabun marketinde lider olan bize de ithamda bulunuyor”. Unilever davada hem yüksek bir tazminat talep ediyor ve hem de reklamın yayınının tedbiren durdurulmasını talep ediyor.

RB elbette ki tüm iddiaları reddediyor ve Unilever bizim bu reklamda tarif ettiğimiz sabunun kendisinin Lifebouy markalı sabunları olduğunu ispat edemedi ve ortada bir fikri mülkiyet hakkına tecavüz de yok diyor.

Mahkeme tarafları dinledikten sonra ihtilafa sebep olan Dettol reklamlarının yayınının 22 Mart-21 Nisan arasında tedbiren durdurulmasına karar veriyor. Mahkeme kararını oluştururken şu noktalara özel vurgu yapıyor; Unilever’in Lifebouy markası altında sattığı kırmızı renkli kalıp sabunlar hem marka hem de tasarım tescili ile koruma altında, bahsi geçen Dettol sıvı sabun reklamında kullanılan kalıp sabun davacının koruma altındaki sabunu ile birebir aynı veya göreni ilk bakışta yanıltacak kadar benzer, davalı reklamda Lifebuoy markalı sabunlarla bu denli ayniyet gösteren bir ürünün efektif olmadığı – mikropları / virüsleri / bakterileri uzaklaştırmadığı ve güvenilir olmadığı iddiasında bulunarak hem  kötüniyetli davranıyor ve hem de davacının sabunlarını küçük görüyor-karalıyor.  

Dosyada  ilk duruşma günü olarak 20 Nisan belirlenmiş, ancak Hindistan’da haftalardır son derece sert  şekilde uygulanan bir sokağa çıkma yasağı var ve Yüksek Mahkemeler dahil  tüm yargı birimleri kapatılmıştı. Dolayısıyla duruşmanın yapılıp yapılmadığı ve yapıldıysa dosyanın ne aşamada olduğu konusunda henüz bir bilgiye ulaşamadık. Takipteyiz.

Biraz araştırma yapınca gördük ki bu dosya tarafların ilk karşı karşıya gelişi değil Hindistan marketinde. Daha evvel  Delhi Mahkemeleri önünde bu kez RB,  Unilever’i dava etmiş ve kazanmış; o dosyada konuşulan Dettol markalı turuncu renk kalıp sabunlarmış. Bu kadar ihtilafın doğmasının temel sebebi Hindistan’da hijyen konusunda çoklu ürün kullanımının yaygın olmaması, yani hijyenin sabun gibi tek bir ürün üzerinden çözülüyor olması, ki bu da anlaşılan sabun marketinde müthiş bir rekabete sebep oluyor. Ancak özellikle şu an dünyanın hiçbir yerinde böyle kavgalara gerek yok bizce, çünkü bugünlerde herhalde en çok talep edilen mal gruplarından biri sabunlar, yani pasta birden devasa şekilde büyümüş durumda ve üreticilerin hepsine yetecek kadar tüketici talebi mevcut. 

Özlem FÜTMAN

Mayıs 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IX –NAMASTE!

Harry Potter serisinde ilk yazdığım kararda taraflar İngiliz idi, sonrakinde dava bir Rus yazara ve yayıncısına karşı açılmıştı, eh Hindistanlıların  neyi eksik? Bir proje başarılı olacakta Hindistan’da  hemen bunun bir yansıması olmayacak, mümkün değil! O sebeple bugün radarımızı Hindistan’a çeviriyor ve Harry Potter konusunda oralarda neler olmuş  kısaca bir göz atıyoruz.

Ben pek meftunu sayılmam ama kendi starları ve kendine has bir stili olan,  Bollywood adıyla bilinen ciddi bir lokal film endüstrisi olduğu malum Hindistan’da. Bizim seyircimiz genel olarak Hint sinemasına ve Bollywood filmlerine mesafeli duruyor sanki ve, istisnalar hariç, hala Raj Kapoor ve Aware Hoon noktasından bakıyor olabiliriz olaya.  (Hayır Slumdog Millionaire‘den özellikle bahsetmiyorum çünkü o bir Bollywood filmi değil, bildiğimiz İngiliz filmi. Filmin senaryosu Hindistan’da yayınlanmış bir kitaba dayanıyor, olaylar Hindistan’da geçiyor ve cast Hindistanlılardan  oluşuyor olsa da yapım İngiliz).

2008 yılında Warner Brothers şirketi (WB) Yeni Delhi’de Mirchi Movies adlı yerel bir  film şirketi aleyhine dava açarak Mirchi’nin çok yakında gösterime sokacağı Bollywood  filminin ismini değiştirmesine karar verilmesini talep ediyor. Filmin adı; HARI PUTTAR

Önce filmin müziğini  şuraya bırakayım da bu önemli eseri dinlemekten mahrum kalmayın!.

HARI PUTTAR filminin konusu kısaca şöyle; Hariprasad Dhoonca isimli 10 yaşlarındaki bir Hintli çocuk anne-baba ve kardeşiyle Londra’da yaşamaktadır. Ne zamanki teyzesi-amcası- üç kuzeni ve bunların arkadaşları Hariprasad’ın evine taşınır işler karışır ve bizimki odasını kuzenleriyle paylaşmak zorunda kalır. Durumdan o kadar rahatsız olur ki inşallah şu evdekiler yok olurda rahat ederim diye söylenip dualar etmeye başlar. Ertesi sabah bir kalkar ki o da ne,duası kabul olmuş ve evdeki herkes, kuzeni Tuk Tuk hariç, yok olmuştur! Kuzeniyle ikisi boş evin tadını çıkarmaya başlarlar ama bu mutlulukları fazla uzun sürmez çünkü Hariprasad’ın babasına ait bir bilgisayar çipini çalmak için iki hırsız girer eve…ve olaylar gelişir….

Gördüğünüz gibi filmin konusunun Harry Potter kitaplarıyla ilgisi yok,ama size başka bir filmi hatırlattı mı? Evet bildiniz, senaryo “Evde Tek Başına” isimli Amerikan filminden bayağıca bir “esinlenmiş”.  

Dediğim gibi WB filmin adının değiştirilmesini istiyor çünkü bunun Harry Potter ile karıştırılacağını ve kendisinin marka haklarının ihlal edildiğini iddia ediyor. WB  diyor ki “film ismi var film ismi var, tüketici/seyirci belli filmleri doğrudan ve insiyaki olarak isimleriyle  hemencecik hatırlar, mesela  “The Sound of Music” veya “Sholay” gibi. Buna karşın bazı filmler ise isimleri söylenince hemen hatırlanamayabilir. Hari Puttar’ı duyan Harry Potter’ı hatırlar, bunlar bizim markamızla karıştırılacak bir film adı seçmiş ve bizim filmlerin  seyircisini de çalmaya çalışıyor.”

Davalı film şirketi ise diyor ki;

-a-Hari son derece yaygın kullanılan bir erkek ismi Hindistan’da,  Puttar ise Punjabi dilinde “oğlu/oğul” demek. Üstelik zaten Harry Potter ile Hari Puttar birbirine hiç benzemiyor.

-b-Ayrıca biz filmimizin adını aylar evvel (2007 yılında) Amerika’da ki Motion Picture Association’a (MPA) kaydettirdik,

c-Davacı bu filmi 2005’den beri biliyordu, bu kadar zamandır sessiz kalarak dava hakkını kaybetti, dava açacaktıysa bunu 2005 yılında yapmalıydı ve  2008’e kadar beklememeliydi.

Buna karşın WB, MPA’ya yapılan film ismi tescili ile marka tescilinin eşit ağırlıkta haklar olmadığını, MPA’nın eğer bir film Amerika’da vizyona sokulacaksa bunun ismini kayda alıp ilan ettiğini ve bunu yapmaktaki amacın aynı isimle farklı filmlerin vizyona girmesini engellemek olduğunu, ayrıca Amerika’da MPA’da yapılmış bir film adı tescilinin Hindistan’da ki bir ihtilafta delil teşkil etmeyeceğini ve 2007 yılında MPA’da isim tescili yaptığını daha evvel gizleyerek davalının kötüniyetle hareket ettiğini iddia ediyor.

Davacı taraf davanın geç açıldığı konusuna da şiddetle karşı çıkarak diyor ki; dava açabilmemiz için filmin ortaya çıkması ve isminin ne olduğunun kesinleşmesi  gerekiyordu, halbuki 2005 yılında film çekilmeye başlandığında isminin ne olacağı henüz sadece bir fikirdi-somutlaşmamıştı.  Biz filmin adının “Hari Puttar – A comedy of Terrors’olduğu kesinleşir kesinleşmez hemen dava açtık. Kaldı ki 2005 yılında bu isimle bir film çekileceğini ilk duyduğumuzda da biz zaten buna o zamanda karşı çıkmıştık.

Yeni Delhi Mahkemesi davayı temelde sessiz kalma yoluyla hak kaybından dolayı reddediyor. 2005’den beri böyle bir filmden haberin vardı bir şekilde, 3 sene beklemişsin dava açmak için ve tam film vizyona gireceği zaman gelip dava açıyorsun diyor WB’ye.

Diğer yandan Hari Puttar ile Harry Potter arasında fonetik benzerlik bulunduğu/bunların karıştırılacağı yönündeki iddiayı da reddediyor Mahkeme, ama bu konuya kararda sadece tek bir paragrafta yer veriyor ki orada da Mahkemenin tek söylediği şey şu;  Hari Puttar filminin hedef kitlesi olan izleyiciler okumamış-cahil insanlar değil, o yüzden Hari Puttar ile Harry Potter’ı karıştırmazlar. (bazen Hindistan Mahkemelerinden gerçekten çok “ilginç” kararlar çıkabiliyor ve işte  bu da onlardan biri bence. Hari Puttar filminin hedef kitlesi kim? En fazla 13-15 yaş ve hatta bunun altı çocuklar. “Cahil mi bunlar niye karıştırsınlar ki” anlamına gelecek bir standardın zaten hukuki temeli tartışmaya açık olduğu gibi, birde bu standardın böyle bir hedef kitleye uygulanmasına diyecek bir şey bulamıyorum). Hakim bu yönde karar verirken davacının dosyaya sunduğu bir çok delili gözardı ediyor aslında; mesela medyada bile filmlerin isimleri yazılırken karıştırmalar olmuş, buna dair deliller var, ayrıca davalı taraf bizzat filmini anlatırken özellikle Hari Puttar’ın Harry Potter’ın bir parodisi filan olmadığını ve senaryonun başka olduğunu izah etmiş.

Peki bu kadar olaydan sonra Hari Puttar vizyona girince ne olmuş? Fiyasko! Filmin IMDb notu 1.9. İngiliz The Guardian Gazetesi insanların bu filmi isminden dolayı Harry Potter ile karıştırdığını ve  filme giden birçok kişinin “biz Harry Potter ile bağlantılı bir şey seyredeceğiz zannettik ama çık çıka Evde Tek Başına çıktı karşımıza” dediğini yazmış. Hindistan gazetelerinde  ve seyircilerin görüşlerini paylaştığı online platformlarda çıkan yorumlar da oldukça kötüymüş.

HİNT İŞİ HOGWARTS

Hindistan bir festivaller, inanışlar, renkler ülkesi. Doğu Hindistan bölgesinin en büyük festivallerinden biri de Durha Puja. Bu organizasyon sırasında binlerce kişi tanrıça Durga’ya saygılarını sunmak için biraraya geliyor ve kutlamaların önemli bir parçası da her yıl popüler bir temanın kumaş-ahşap-karton vs gibi muhtelif malzemelerle devasa ölçülerde kopyalarının yapılmasına dayanıyor.

İşte festivali organize eden Kalküta’lı grup bu kapsamda 2007 yılında Hogwarts Büyücülük okulunun dev bir kopyasını/modelini yapmaya başlayınca J.K.Rowling’in radarına takılıveriyor. Warner Brothers ve Rowling’in Hindistan’da ki yayıncısı hemen harekete geçiyor ve  dava açarak telif hakları  ihlal edildiğinden vaki inşa faaliyetinin durdurulması için tedbir kararı verilmesini ve tazminata hükmedilmesini talep ediyor.

The structure in Calcutta built to resemble Hogwarts castle

Dava edilen grup yaptığı açıklamada  böyle büyük modelleri her yıl yaptıklarını,hatta bir önceki yıl festival sırasında  Titanic’in bir replikasını  hayata geçirdiklerini, bu yıl ise Hogwarts’ı ve Harry Potter ile arkadaşlarının modellerini  seçtiklerini ve hatta Hogwarts Express treninin de bu projenin bir parçası olduğunu ve trenin yapımının hemen hemen tamamlandığını söylüyor. (yani sadece Hogwarts değil, aynı zamanda Harry ve arkadaşlarının gerçek hayattaki ölçülerde replikalarını yapacaklar ve Hogwarts Express trenini de tamamlamak üzereler!). Bütün bu operasyonun o tarihlerde 1.2 milyon Rupiye (yaklaşık 30.000-USD)  mal olacağı öngörülmüş. Organizatörler Mahkeme bir tazminata  hükmederse bunu ödeyecek güçleri olmadığını ve üstelikte tedbir kararı verilirse bu kadar kısa sürede başka bir inşa işine girmelerinin mümkün olmadığını söylüyorlar.

Olay Kalküta halkının bir kısmında da negatif reaksiyon doğuruyor. Rowling ve Warner Brothers kendilerinin kar amacı gütmeyen organizasyonlarda Potter kitaplarının çocuklarla paylaşılması vs gibi durumlara  itirazları olmadığını, ancak  Durha Puja gibi binlerce kişinin katıldığı  ticari yönü güçlü(sponsorluk ve reklam alınan vs)  bir organizasyondaki gibi eylemlere müsamaha gösteremeyeceklerini belirtiyor. Diğer yandan  Rowling’in  avukatları yaptıkları açıklamada eğer Mahkeme bir tazminata hükmederse Rowling’in bu parayı bağışlayacağını söylüyorlar.  

Davalı organizatörler Mahkeme’ye gelerek duruşmada beyanda bulunuyor ve  bundan sonra Rowling’den ön izin almadan Harry Potter kitaplarından herhangi bir kullanım gerçekleştirmeyeceklerini taahhüt ediyorlar. Akabinde Mahkeme kararını veriyor ve ;

—bu organizasyon kar amaçlı değildir o yüzden tazminat talebini reddediyorum diyor

—tedbir talebini kabul ediyor ama şöyle; tedbirin uygulanması 26 Ekim’den sonra olacak yani festival sona erdikten sonra diyor!.Bir başka anlatımla Hakim; tamam festival sürecinde şu ana kadar inşa ettiklerinizi kullanın ama festivalin sona erdiğinin ertesi günü bunları görmeyeyim ortalıkta bir daha demek istiyor.Mahkeme kararında ayrıca bundan sonra organizasyonun ancak Rowling ‘den ön izin alarak herhangi bir kullanıma gidebileceğini de karar altına alıyor.

Ben  Hindistan’a  gitmedim ama gidenlerin keskin biçimde ikiye ayrıldığını gözlemliyorum bu ülke konusunda; delicesine sevip aşka düşenler ve tekrar tekrar defalarca gidenler ile “hiç hijyenik değil,ayyy kast sistemi çok fena. Bir daha asla gitmem” diyenler. Bu konuda yorum yapabilecek durumda değilim ama şunu görüyorum; Hindistan kendi içinde bir dünya, Mahkeme kararları da öyle!. Namaste!

HARRY POTTER SERİSİ İÇİN BİR SON SÖZ….

Büyüler-büyücüler-kötülüklerle savaşan çocuklar, konuşan bitkiler ve yılanlar……gerçekdışı, çocuk işi, olmayan hayali bir dünya mı dediniz? Bugünlerde yaşadığımız “gerçeklerle” karşılaştırınca Harry Potter hikayeleri hakikaten de  gerçekdışı mı diye sorgulayabilir insan. 

Yılbaşından beri insan oğulları ve kızları bir ilginç süreçten geçiyor. Yaşananlara ve dünyanın haline bakınca  aklıma gelen ilk kelime “distopik”. Benim gibi kurgu yazın/distopya edebiyatı  tutkunu biriyseniz olanları bir kitabı okur gibi izleyebilirsiniz ve gördükleriniz  size illa ki çok acayip gelmeyebilir gerçi! Adam Fawer’ın “Olasılıksız” isimli şahane kitabında dediği gibi “imkansız diye bir şey yoktur, sadece bazı olayların olma olasılığı daha düşüktür.”. Biz insanlar pandemiyi imkansız gördüğümüz için böyle afallamış olabilir miyiz acaba, yada dünya gezegeninin emrimize amade olduğunu ve herşeyi kontrol edebileceğimizi zannettiğimiz için mi şok geçiriyoruz? 

Bizim Harry Potter projesini raflardan indirerek sizinle paylaşmaya başlamamızın sebebi biraz da hastalık geçiren dünyamızda  bir “tamamlayıcı tıp” etkisi yaratmaktı. Hepimizin her dakika “ne olduğunu bilirsin sen” isimli ve adını buralarda anmak istemediğimiz bir virüs ile uyuyup uyandığı şu zamanlarda okurlarımıza biraz nefes aldırmak istedik, evlerimizle adeta bütünleşmişken hem öğrenelim hem eğlenelim diye düşündük.

Bu IPR GEZGİNİ’nin birden fazla yazar tarafından kotarılmış ilk serisi oldu, yeni serilerin yolunu açmasını  diliyoruz.

Ellerinizi yıkamayı unutmayın & Sosyal mesafeyi koruyun & Enseyi karartmayın!

Özlem FÜTMAN

Nisan 2020

ofutman@gmail.com

İLAÇ VE ECZACILIK SEKTÖRÜ İLE İLGİLİ SAHTE ÜRÜNLERİN YASADIŞI TİCARETİ

Organize çeteler tarafından sahte ürünlerin ticareti yapılarak, sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin haklarının zedelenmesi ile maddi ve manevi zarara uğratılması uzun yıllardır sınai mülkiyet hak sahiplerinin başını ağrıtmakta olan bir mevzudur. Uluslararası ticaretin %3,3’lük kısmı (yaklaşık olarak 509 milyar ABD Doları hacim) sahte ürünlerin ticaretinden oluşmaktadır.

İşbu organize yapılar ile her gün savaş halinde olan birçok sektör bulunmaktadır. İlaç ve benzeri ürünlerin piyasaya sürüldüğü eczacılık sektörü de bu sektörler arasında 10. sırada yer almaktadır. Eczacılık sektöründeki sahte ürünlerin, sınai mülkiyet haklarını zedelenmesinin yanı sıra kamu sağlığını da tehdit eden faktörler olması sebebiyle, 2020 yılında Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)[1] ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)[2] ortak çalışması ile “İlaç ve Eczacılık Sektörü ile İlgili Sahte Ürünlerin Yasadışı Ticareti” [3]adlı çalışma yayınlanmıştır. Bu çalışmayı esas alarak, konuya ilişkin bazı notlarımızı sizlerle paylaşmak istedik.

A. SAHTE İLAÇ TİCARETİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER

Sahte ilaçlara yönelik yasadışı pazarlar; yüksek kar marjları, düşük tespit ve kovuşturma riskleri, zayıf cezalar ve tüketicilerin kolaylıkla sahte ürünlerin orijinal olduğuna inandırılabileceği göz önüne alındığında, sahte ürün ticareti yapanlar için daha cazip konumdadır.

2016 yılında uluslararası sahte ilaç ticareti, 4.4 milyar ABD Dolarına ulaşarak, halk sağlığını ve güvenliğini tehdit eder hale gelmiştir.  Sahte ilaçlar, sadece sektöre ekonomik zarar vermekle kalmaz, aynı zamanda halk sağlığı için de önemli bir tehdittir. Bu ilaçlar genellikle uygun şekilde formüle edilmedikleri için sağlığa zararlı maddeler içermektedirler.

2014-2016 döneminde, ele geçirilen sahte ilaçlar arasında sıtma, HIV / AIDS ve kanser gibi ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan  ilaçlar dahil; antibiyotikler, yaşam tarzı tedavileri (diyetetik ürünler, besin takviyeleri, sporcular için takviyeler, bağışıklık güçlendiriciler vs.) , ağrı kesiciler, diyabet tedavilerinde kullanılan ilaçlar ve merkezi sinir sistemi ilaçları bulunmaktaydı.

Rapor  kapsamında yapılan araştırmada, Çin Halk Cumhuriyeti (%30), Hong Kong (Çin) (%4), Singapur (%17,5) ve Hindistan’ın (%53) sahte ilaç ticaretinde ana ekonomiler oldukları, Çin ve Hindistan’ın üretici konumunda olmalarına karşın; Hong Kong (Çin), Singapur ve Birleşik Arap Emirlikleri’nin transit ülkeler konumunda oldukları tespit edilmiştir. Diğer önemli transit ticaret noktaları ise İran ve Yemen’dir. Türkiye ve Rusya’da en çok sahte ilaç ticareti yapılan on ülke arasında yer almaktadır. Sahte ilaçlar, bu ülkelerden dünyanın birçok yerine özellikle Afrika, Avrupa ve Amerika’ya gönderilmektedir. Türkiye ise Avrupa Birliği’ne gönderilen ürünler için ana transit noktasıdır.

Yakın süreçte yaşanan gelişmelerde ise Mısır, Pakistan, Filipinler, Endonezya gibi ülkelerdeki faaliyetlerin artışı ile gelecekte yasadışı ilaç ticaretinde bu ülkelerin büyük oranda rol olacağı yönünde kanı oluşturmaktadır. Aşağıdaki tabloda en çok üretim yapılan ülkeler ile transit ticaret ülkelerini görebilirsiniz:

Sahte ürünlerin başarıyla pazarlanması, bu ürünlerin tedarik zincirlerine nüfuz etmesini gerektirir. Söz konusu  tedarik zincirleri ise kısmen üreticiler ve düzenleyici otoriteler (Örneğin, Tarım ve Sağlık Bakanlığı, Rekabet Kurulu vs.) tarafından yakından izlenmektedir. Toptancılar tarafından ürün dağıtımı güvenli iken, birçok eczacılık ürününün binlerce ikinci seviye dağıtımcı/distribütör olduğu da unutulmamalıdır. Sahte ilaç pazarlamacıları, başarılı bir paketleme ile orijinal ürünün birebir kopyasını yaratırken, uzman incelemesi yapamayan veya yaptıramayan dağıtımcılar sahte ürün karşısında savunmasız kalmaktadır.

Yasadışı ilaç ticaretinin tespitini zorlaştıran en önemli unsurun başka ürünler adı altında yeniden paketleme olduğu bilinmektedir. Gümrüğe telefon kabı olarak bildirilen kutular içerisinde sahte ilaç pazarlanması bu kapsamda örnek olarak gösterilebilir. İyiniyetli dağıtımcılar olduğu kadar, kötü niyetli dağıtımcıların varlığı da yeniden paketleme yöntemi ile ilaç ticaretinin yayılmasını kolaylaştırmaktadır.

Özellikle gelişmekte olan ülkelerde resmi olmayan dağıtım kanalları daha yaygın ve daha az güvenilirdir. Tüm dünyada sahte ürünleri ucuza dağıtan çevrimiçi (online) eczanelerin geliştirilmesi ile resmi olmayan dağıtım kanallarının güvenilirliği sorgulanmadan, tüketicilerin uygun şekilde formüle edilmemiş ürünler satın almanın ve kullanmanın riskini de adeta bilinçli olarak yüklendikleri görülmektedir.  Yine kargo sisteminin yıllar içerisinde gelişimi ile birlikte, tüketicinin ürüne erişimi daha kolay hale geldiği için sahte ilaç ticareti de doğru orantılı olarak artmıştır.

Uluslararası çapta Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı (INTERPOL)[4], Dünya Sağlık Örgütü (WHO)[5] tarafından yürütülen organizasyonlar ve ulusal çapta hükümet ve sektör bazında sahte ilaç sektörü ile mücadele devam etmektedir.

Peki bu sahte ilaç ticareti ne gibi sonuçlara yol açmaktadır?

  1. Halk sağlığının zarar görmesi: Önümüzdeki yıllarda, takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümü beklenmektedir.
  2. Ticari itibar kaybı: Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nde şirketler %38 oranında küçülme yaşamıştır.
  3. Ekonomik ve vergisel kayıp: Avrupa Birliği’nde yaklaşık 1.7 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.
  4. Sahte ilaçların kullanımı nedeniyle ortaya çıkan hastalıkların tedavisi
  5. Zehirli maddeler sebebiyle çevre kirliliği
  6. Organize suça bağlı iş kaybı:  Avrupa Birliği (AB)’nde yaklaşık 80.000 istihdamın etkilendiği görülmüştür.

Dünya Sağlık Örgütü, sahte ürünlerde aşağıdaki şekilde bir ayrıma gitmektedir:

  • Standart Altı: Aynı zamanda “tanım dışı” olarak da belirtilmektedir. Bu kapsamdaki sahte ürünler, ilgili sağlık kuruluşları veya otoriteler tarafından gerekli standart veya özellikleri sağlamayan ürünlerdir.
  • Tescil Edilmemiş/Lisans Alınmamış: Ulusal veya bölgedeki kuruluşlar veya otoriteler tarafından gerekli inceleme veya onaylama sürecinden geçmemiş olan ürünlerdir.
  • Taklit Edilmiş: Kasten veya hileli olarak orijinal ürünün künyesinin, bileşiminin veya kaynağının değiştirilerek oluşturulan ürünlerdir.

Ancak sahte ürünlerin bu sayılanlarla sınırlı olmadığı açıktır. Örneğin, yasal yolla elde edilen eczacılık ürünlerinin hırsızlık sonucu karaborsada veya açık pazar olarak tanımlana sokaklarda satılması ile de orijinal ürünün yine yasadışı faaliyet konu edilmesi de yasadışı ticaret kapsamındadır. Hatta 2018 yılında dünya genelinde yakalama tutanakları incelendiğinde yasadışı ilaç ticareti faaliyetinin %51’i oranında hırsızlık faaliyeti olduğu, %49’un ise yasadışı ilaç üretimi ve ticareti olduğu görülmektedir.

Eczacılık sektörünün değeri katrilyonlarla ölçülmektedir. 2018 yılında sektör değeri 1.2 trilyon ABD doları olarak tespit edilmiştir:

En çok ilaç ihracatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:

En çok ilaç ithalatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:

Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO)[6] kayıtlarına göre 2016 yılında 390.888 marka, Nis Sınıflandırmasında (NICE Sınıflandırması) 5. sınıfta tescil edilmiştir. Dünya marka başvurularının yaklaşık %4.3’ünü oluşturan sektör, en çok marka tescili yapan aynı zamanda dördüncü sektördür. Ayrıca 2016 yılında, 108.964 ürün ise ilaç sektöründe patent almıştır. Patent başvurularında ise sektör yedinci sırada yer almaktadır. En çok başvuru yapan ülke ise Çin Halk Cumhuriyeti’dir.

En çok ticareti yapılan ilaçlar:[7]

Aşağıda yer alan grafikte ise patent üzerinden doğan hakları en çok etkilenen ülkelere yer verilmiştir. Bu ülkeler aynı zamanda en çok patente sahip ülkelerdir:

B. SAHTE İLACIN TAŞINMASI

Sahte ilaç ticaretinin, 2011-2016 yılları arasında taşımacılık yöntemlerinin değişimi aşağıdaki tabloda verilmiştir. En çok kullanılan yöntem posta/kurye taşımacılığı iken, değer büyüklüğü olarak karayolu taşımacılığı ilk sıradadır:

Yıllar içerisindeki bu değişim ise birkaç nedene bağlıdır. Öncelikle, denizyolu ulaşımında sahte ürünlerin tespit edilme imkanı düşük olsa da bu ürünlerin tespit edilmesi halinde kaybedilecek bedelin büyüklüğü de riski arttırmaktadır. Bu sebeple, posta/kurye taşımacılığı yıllar içerisinde popülerleşmiştir.

Diğer sebep ise, elektronik ticaretin gelişmesi ile tüketicilerin ürünleri doğrudan satıcıdan talep edebilmeleridir. Yani küçük boyutta gönderilen siparişler artık yasal ticaret ağı kapsamında, yasadışı ticaretin tespitini zorlaştırmaktadır. Alibaba, eBay, Amazon gibi internet sitelerinin dünya çapındaki elektronik ticarete ilişkin teşviki ile risk tüketicinin kendisi tarafından alınmakta ve yasal ticaret maskesi altında yasadışı faaliyet yürütülmesini kolaylaştırmaktadır.

Yine posta/kurye taşımacılığında basit belgelendirmeler gümrük işlemleri için yeterlidir. Öyle ki, doldurulan bu basit form tamamen satıcının/göndericinin beyanı olup, kontrol mekanizmasına tabi bir işlem değildir. Çoğu zaman alıcı adresi dışında bilgi dahi bulunmamaktadır.

2018 yılında Amerika Birleşik Devletleri bu durumun önüne geçmek amacıyla “STOP” kısaltması ile “Opioid Kötüye Kullanımının Önlenmesini Güçlendirmek”[8] adlı düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur.

ABD’ye gönderilen iki kilogramın altında tüm paketlere ilişkin gönderici ad, soyad, adres, alıcının adı ve soyadı, adresi, gönderilen paketin içeriği, ağırlığı ve değeri elektronik olarak posta idaresine bildirilmek zorundadır. Posta idaresi ise bunu gümrük otoritesine bildirerek, gümrükte kurye/kargo yolu ile gelen gönderilerin kontrolünü kolaylaştırmaktadır. Gümrük birliği ile Federal İlaç İdaresi [9]arasında bilgi paylaşımı ve yardım anlaşması imzalandıktan sonra, 2018 mali yılında 180 ülkeden gelen ve kontrol edilen paketlerin %90’ının ülkeye girişi yasak ürünler olduğu tespit edilmiştir.

2019 yılında İngiltere’de resmi posta idaresi, posta yolu ile AB dışına gönderilecek ürünlere ilişkin elektronik bildirim yapılmasına dair kurallar getirmiştir.[10] Hızlı/ekspres kurye taşımacılığında ise daha ileriye giden kurallar ile ürünün gönderildiği yer, taşıma süreci ve ulaştığı yer bilgileri otomatik olarak gümrük otoritesi ile paylaşılacaktır. Ancak bu bilgilerin yanıltıcı olabileceği hususu yanında kişisel veri ihlali olması da soru işaretlerine yol açmaktadır. Yine Dünya Ticaret Örgütü (WTO)[11] yönergesi doğrultusunda ihracat vergileri ve sair düzenlemelerde düşük bedeller alınması da, AB’nin yasadışı ilaç ticareti ile savaşta yetersiz kalmasına neden olmaktadır.

C. SAHTE İLAÇ SATIŞ KANALLARI

1. İnternet

Belirtildiği üzere, elektronik ticaretin artışı ile internet en çok kullanılan ve geniş satış kanalı haline gelmiştir. Öyle ki, ABD’de 2017 yılında yaklaşık 26 milyon kişinin ve Hollanda’da da yaklaşık nüfusun %10’unun eczane ürünlerini internet kanalı ile satın aldığı gözlemlenmiştir.

Tüketicilere internet alışverişinin çekici gelmesinin ise dört ana sebebi bulunmaktadır. Bunlar;  hız ve erişilebilirlik; ucuz fiyat; hassas sağlık problemlerinin sağlık çalışanları; aile veya otoriteler ile paylaşılmaması ve reçete alma yükümlülüğünün bulunmamasıdır.

Birkaç farklı otoritenin çevrimiçi eczaneler üzerinde yaptığı araştırmalar ise korkunç tabloyu gözler önüne sermektedir:

  • Online alışveriş yapanların sadece %5’i sitenin güvenirliliğini sorgulayabilmektedir. 
  • Kişilerin yaklaşık 1/3’ü çevrimiçi ilaç alışverişi yapmıştır.
  • Kişilerin yarısı online ilaç alışverişi yapma fikrine açıktır.
  • Online eczaneler %95’i hukuka aykırı faaliyet göstermektedir.
  • Online satın alınan ilaçların %62’si sahte ilaçtır.
  • Reçeteli ilaç olarak geçen ürünlerin %90’ı reçetesiz satılmaktadır.
  • Online eczane alan adlarının %95’i güvenilir eczanelerin veya eczacıların adlarına kayıtlı değildir.
  • Online satılan ilaçların %78’i marka haklarını ihlal etmektedir.
  • Online eczaneler reklamını elektronik posta veya online reklamlar aracılığı ile yapmakta, yapılan reklamlar ise tek sefer görüntülenmektedir. Sosyal medya reklamları da online reklamlarda büyük yere sahiptir.
  • Para akışının güvenli hale getirmeye çalışan kurumlar önlem almakta ise de bu eczaneler, paranın ilaç satışından kaynaklı olduğunu bildirmemektedir.
  • Bazı online satıcılar inanılırlığını arttırmak için paketlemeye önem verirken, bazıları gazete kağıdına sarılı dahi gönderim yapabilmektedir.

2011 yılında, AB ilaç otoritesi[12] tarafından sahte ilaç satan bir online eczane kurularak, ziyaretçilerin verileri toplanmıştır. 9 hafta boyunca açık tutulan internet sitesine, 112 ülkeden yaklaşık 360.532 kişi erişim sağlamıştır. Tıklama başına bedel ödeyerek reklam yapan site, aynı zamanda elektronik posta üzerinden reklam göndermiş ve başka internet siteleri üzerinden de reklamlarını yayınlamıştır.  Çalışma yasadışı ilaç ticareti yapan sitenin işlevini yerine getiriyor olması halinde, yıllık 12 ila 35 milyon Euro gelir elde edebileceğini göstermektedir.

2. Sokak Satışı

Gelişmekte olan ülkelerde, tespitin de zorluğu sebebiyle yaygın kullanılan bir satış kanalıdır. Gana’da görülen bir örnekte yerel bir eczanede satılan ilacın yaklaşık %2’nin altında bir oranda gerçek içeriğe sahip olduğu öğrenilmiştir. Eczane ise ilacı lisanslı satıcıdan almıştır. Lisanslı satıcının bu ilacı seyyar bir satıcının kamyonetten ucuza ilaç satın aldığı ve sorgulamadığı ise otoriteler tarafından yapılan soruşturma kapsamında tespit edilmiştir.

3. Serbest Ticaret Bölgeleri

Yüzyıllar önce gümrük kısıtlamaların kaldırılması ve ticaretin arttırılması amacıyla kurulan serbest ticaret bölgeleri, ekonomik kalkınmada büyük rol oynamaktadır. Şu an 130 ülkede yaklaşık 3.500 serbest ticaret bölgesi bulunmaktadır. Ticaret bölgelerindeki kuralların esnekliği, yasadışı ilaç ticareti yapanların da ilgisini çekmektedir.

Örnek verilecek olursa, 2013’te İngiltere gümrük otoritesi tarafından ticareti yapılan sekiz ilaçtan yedisinin sahte olduğu tespit edilmiştir. Sharjah Dubai serbest ticaret bölgesinden Freeport, Bahamas’a transiti sağlanan ilaçlara ilişkin Bahamalar tarafından başlatılan soruşturmada, ilaçların Kanada merkezli yasadışı bir online eczane tarafından ticaretinin yapıldığı tespit edilmiştir. Bahamalardaki baskından sonra merkezini başka bir serbest ticaret bölgesi yapan şirketin karmaşık tedarik zincirinde Çin’de üretilen ilaçların Hong Kong yolu ile Birleşik Arap Emirlikleri’ne gönderildiği, Dubai’de sahte reçete üretilerek gerçek gösterilen ilaçların oradan Bahamalar’a gönderildiği ve son durak olan Amerika’ya gitmek üzere İngiltere’ye yola çıktığı tespit edilmiştir. Online eczanenin sahibi ticareti yapılan ilaçların %90’ının sahte olması sebebiyle dört yıl hapse mahkum edilmiştir.

D. SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ARKASINDAKİ NEDENLER

1. Yüksek Kar Marjı

Gerçek ilaçlara kıyasla ucuz maddelerin kullanılarak oluşturulduğu ilaçlar, aynı fiyat üzerinden pazarlandığında büyük kar elde edilmesine sebep olmaktadır. Örneğin, global ilaç şirketlerinde Pzifer tarafından üretilen Viagra®, en çok satılan sahte ilaçlardan biridir. Öyle ki, bir kilogram eroinin üretilmesi daha fazla masrafa sebep olurken, sokak satışındaki değeri de Viagra®’dan düşüktür. Eroinin satışı yanında sahte ilacın tespiti daha zor ve daha risksiz olduğu da göz önüne alındığında organize suç şebekleri için çekici gelmektedir. İngiltere’de yapılan araştırmada, bir ilaçtan yaklaşık 7,900% oranında kar elde edildiği belirlenmiştir.

2. Tespit Riskinin Düşüklüğü

Uluslararası ticarette gümrük otoriteleri, ülkeye giriş yapmadan sahte ilaçları tespit edebilmekte iken sağlık örgütleri ise giriş yaptıktan sonra tespit edebilmektedir. Yine de, gümrük tarafından kontrolü sağlanan taşımaların çokluğu, sahada yapılabilecek testlerin uzman eksikliği gerek zaman yokluğu sebebiyle ilgili denetimlerin yapılamadığı görülmektedir.

Satış kanallarının yaygınlaşması, satıcıların ürün kopyalamada uzmanlaşması, tüketicilerin bilinçsizliği de tespiti zorlaştıran diğer etkenlerdendir.

3. Soruşturma Açılma Riskinin Düşüklüğü

Uluslararası ticaret olması yönünden çoğu sahte ilaç tekrarlı satıcıya veya tüketiciye ulaştığında tespit edilebilmektedir. Karmaşık yapıdaki tedarik zincirlerinin çözümlenmesi için teknik yeterliliğe sahip uzmanlar gereklidir. Her ülkede ise polis kuvvetlerinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığı gözlemlenmektedir. Öyledir ki, uluslararası ticaretteki ağların çözümlenmesi, yabancı banka hareketlerinin incelenmesi, gümrük otoriteleri ile temas halinde olmak ve en önemlisi ürünün sahteliğini tespit etmek gereklidir. Ülkelerin işbirliği yapması gereken durumlarda, dil bariyeri de söz konusu olabilmektedir.

4. Zayıf Yaptırımlar

Yasadışı uyuşturucu ticaretinin yaptırımları, ömür boyu hapis cezalarına çıkabilmekte iken yasadışı ilaç ticareti bir o kadar kişilerin vücut bütünlüğü ve yaşam hakkına zarar verebilecek iken yasadışı ilaç üretiminde üst sırada yer alan Çin’de bile en ciddi vakalarda 7 yıldır.

Marka ihlalinden doğan tazminat bedelleri de bir o kadar düşük olduğundan, kar marjı yüksek olan bu suçun ileriki yıllarda daha da yaygınlaşacağı ortadadır.

E. SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ETKİ ALANI

Sahte ilaç ticareti tüketicileri, yasal ilaç üreticilerini, devletleri ve tüm ekonomiyi etkilemektedir.

Tüketicileri inceleyecek olursak; önümüzdeki yıllarda takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümünün tahmin edildiğini  belirtmiştik.

Bu vakaların yanında genel olarak yan etkilerin gözlemlendiği, hastalığın tedavi edilemediği ve ölüm riskinin arttığı, ilaca dayanıklı enfeksiyonlar gözlemlendiği, tedavi masraflarının arttığı, gelir kaybının oluştuğu, yanlış tedaviye bağlı destek ihtiyacının ortaya çıktığı, sağlık kurumlarına ve çalışanlarına güvenin kaybedildiği tüketicilere yansıyan diğer etkilerdendir.

Global ilaç firması Novartis tarafından yapılan araştırmada,[13] sahte ilaçların %90 oranında hastaya zarar verdiği tespit edilmiştir. Bu etkilerin bazen gözle görülememesi de halk sağlığı için başka bir tehdit oluşturmaktadır.

Yasal ilaç üreticileri yönünden inceleyecek olursak; kar kaybı (2012-2016 arasında AB’de yaklaşık 9.6 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.), marka koruma masrafları (yıllık 200 ila 800 milyon Euro arasında), ticari itibar kaybı, yargılama masrafları olarak sahte ilaç ticaretinin birçok etkisi olduğu açıktır.

Öyle ki, bazı ilaç firmaları yıllık raporlarında veya yıllık mali raporlarında ne tür tedbirler alındığına da değinmişlerdir. Bazı şirketler uluslararası koordinasyon merkezi kurarak, soruşturma nezdinde ürünler üzerinde testler yaptığı ve siber suçları tespit ettiği de bilinmektedir.

Çoğu şirket, ürünlerini geliştirerek kopyalanmasını zorlaştırmakta, tüketicileri bilinçlendirme çalışmaları yapmakta, otoriteler ile işbirliği sağlamakta, tedarik zincirini sıkı denetim altına almaktadır.

Kaynağı yok etmeye çalışan bu şirketlerin uluslararası çapta çaba gösterdiği görülmekte ise de cezai yaptırımların zayıflığı karşısında faaliyetlerin önüne geçmenin zorluğu da açıktır.

Devletler ise bu süreçte gelir ve vergi kaybı dışında, sınırlı sağlık araştırmaları bütçelerinin de bir kısmını yasadışı ilaç ticaretinin tespitine harcayarak kaynak da kaybetmektedir.

Öyle ki, bu ticaretin tespiti için düzenlemeler yapmakta ve işlerlik kazandırmak için masraf yapmaktadırlar. Örneğin üreticilerin sahte ilaç bıraktıkları parmak izini bulmak için yöntem geliştirilmiş olsa da bu yöntemin bedeli 5.000 ila 15.000 ABD Doları arasında değişmektedir.

Devletin sağlık kurumlarına olan güven de zedelenmektedir. Öyle ki bu ilaçların yan etkilerinin görülmesi veya ilaç tedavisine bağışıklık geliştiren bireylerin tedavi süreçleri de etkilenmekte, bu da bireylere, devlet kurumunun güvenirliliğini sorgulatmaktadır. Bu süreçte, yanlış tedavi uygulayan bireyin sağlık masraflarına da yine devlet katlanmaktadır.

Global olarak ekonomide etkileri ise çevre kirliliği, yabancı yatırımın kaybı ve organize suç şebekelerinin çökertilmesinin masrafı olarak görülmektedir.

Organize suç şebekelerinin çökertilmesi üst başlıklarda belirttiğimiz üzere, uzmanlık gerektirdiği, uluslararası işbirliği gerektirdiği ve bazı devlet kurumlarının içerisindeki faktörler sebebiyle yozlaşması nedeniyle zorlu bir süreçtir. Gün geçtikçe elektronik ticaretin artması, çetelerin profesyonelleşmesi de yine suçla savaşı zorlaştırmaktadır.

INTERPOL tarafından yapılan araştırmalarda, sahte ilaç ticareti yapanların başka suçlar da işlediği gözlemlenmiştir.

Özellikle, Amerika Birleşik Devletleri’nde geçtiğimiz yıllardaki sahte ilaç ticareti vakalarına yönelik yargılamalarda, şahısların ve kurumların sahte ilaç ticareti yanında, tüketiciyi yanıltma, kara para aklama, kayıt dışı silah bulundurma, kayıt dışı uyuşturucu dağıtım merkezi kurması, kaçakçılık, geniş çapta dolandırıcılık gibi suçlardan hüküm giydirerek daha ağır yaptırımlar uygulanması sağlanmaktadır. Bu nevi yaptırımların daha caydırıcı niteliği olacağı açıktır.

F. SAHTE İLAÇ TİCARETİNİ ÖNLEMEYE YÖNELİK ÇALIŞMALAR

Başta INTERPOL, Dünya Sağlık Örgütü, Dünya Gümrük Birliği [14]olmak üzere birçok kurum, sahte ilaç ticaretine karşı işbirliği yapmaktadır. Bu kurumların yanında ülkelerce de yasal tedbirler uygulanmaktadır.

INTERPOL, 2008 yılından beri birçok ülkenin eş zamanlı operasyonları ile desteklenen ve ana amaçları ilaç satışı yapan internet sitelerinin arkasındaki çetelerin çökertilmesi olan PANGEA isimli operasyon düzenlemektedir. 2018 yılındaki PangeaXI’ya 116 ülke dahil olarak, dünya çapında 859 yakalama gerçekleştirilmiş ve 14 milyon ABD  doları değerinde sahte ilaç ele geçirilmiştir. Ayrıca Asya ülkelerini hedef alan Operasyon Rainfall, Orta Doğu ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon  Qanoon ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Heera da organizasyonun diğer uluslararası operasyonlarıdır.

INTERPOL, söz konusu operasyon nezdinde elde ettiği veriler ile gelecekteki operasyonları için stratejik adımlar atmaktadır. Öyle ki, tüketicilerin elektronik ticarete olan talep artışının kaçakçılığın küçük paketler ile yapılma olasılığının da yükseldiğini otoritelere bildirerek,  kontrol mekanizmalarının dikkatini çekmektedir. İlaçların stoklanmasında kullanılan yöntemler de yine otoriteler ile paylaşılmakta, arama sürecinin daha verimli olması sağlanmaktadır. Örneğin, ilaçların dijital video disk (DVD) paketlerinde, içi boşaltılmış kitaplar içerisinde gönderilmesi son zamanlarda karşılaşılan yöntemler olarak, otoritelere bildirilmektedir.

Dünya Gümrük Birliği, kapasite geliştirmeye ve üyeleri ile kuruluşlar arasında koordinasyonu sağlamaya yönelik programlar ile uzmanların akreditasyonunu ve bölgesel örgütlenmeye odaklanmaktadır. Örgütlenme kapsamında gümrük idaresi çalışanlarını sahte ilaç ticaretinin tespiti ve önlenmesinde uzmanlaştırma amacı ile uluslararası kuruluşların ve hak sahiplerinin katkıları ile eğitmektedir.

Eşzamanlı geliştirilmiş sınır kontrolleri yoluyla tüm üyelerin çabalarını koordine ederek, farklı ülkeler arasında gerçek zamanlı olarak bilgi paylaşımını geliştirmeye destek vermektedir. Özel sektör kuruluşları da bu süreçte gerekli ticari veriyi paylaşarak sahte ilacın tespitinde yardımcı olmaktadır.  Kuruluş, gümrüklerde gerçekleştirilen eş zamanlı operasyonlara destek sağlayarak büyük oranlarda ürünün ele geçirilmesi ve tespitinde önemli rol üstlenmektedir.

Dünya Sağlık Örgütü ise önleme, tespit ve tespit sonrası yapılması gerekenler aşaması olarak tüm süreçte genel halk sağlığının korunması gayesiyle destek sağlamaktadır.

Uzmanların yetiştirilmesi, sahte ilaçların daha hızlı ve etkili tespitinin sağlanması, yeterli halk sağlığı politikaları olmayan devletlerin desteklenmesi, uluslararası çapta veri tabanı oluşturulması ve bu veri tabanının ülkelerin erişimine açılması, uluslararası verinin değerlendirilerek doğru yaptırımın öngörülmesi konuları olmak üzere örgüt birçok alanda destek sağlamaktadır.

Yasal tedbirler kapsamında; ülkeler tarafından düzenleyici otoritelerin kurularak uluslararası alanda işbirliklerinin ve veri akışının sağlanması, tedarik zincirinin sıkı denetime tabi tutularak izlenmesi, gerçek ilaç paketlemeleri üzerinde kopyalanamaz logo-barkod oluşturulması, orijinal satıcılar için ortak logo uygulaması, tedarik zincirinin elektronik olarak takibi, online eczanelerin orijinalliğinin tespiti ve kamu ile paylaşılması, online eczane siteleri tarafından ilaç satışının yasaklanması veya online eczanelerin alan adı almak için sıkı kurallara tabi tutulması gibi örnekler sayılabilir.

Türkiye tarafından uygulanan tedarik zincirinin elektronik takibi, Sağlık Bakanlığı tarafından 2010 yılında başlatılmış olup nihai tüketicinin orijinal ürüne ulaşmasını temin etmektedir.

Özetle, sahte ilaç ticaretinin önlenmesi için marka ve patent hakkı sahiplerinin alması gereken önlemlerin yanında genel halk sağlığını ve ekonomiyi tehdit eden etkileri ile uluslararası alanda kuruluşların ve hükümetlerin desteğine ihtiyaç duyduğu açıktır. Tüketicilerin bilinçlendirilme çabası yanında gümrük bölgelerinde sıkı tedbirlerin uygulanması, çalışanların uzmanlaştırılması gerekliliği de ortadadır. Online ilaç satışı ise resmi uzantılı internet siteleri haricinde yasaklanmalı, ilaç tedarik zincirleri sıkı denetimlere tabi tutulmalıdır.

Bu süreçte uluslararası işbirliği, dünya sağlığı ve ekonomisi için önem arz etmektedir.

Didem TENEKECİOĞLU (Avukat)

Nisan 2020

didemtenekecioglu@gmail.com


[1] Organisation for Economic Co-operation and Development

[2] European Union Intellectual Property Office

[3] OECD/EUIPO (2020), Trade in Counterfeit Pharmaceutical Products, Illicit Trade, OECD Publishing, Paris,

https://doi.org/10.1787/a7c7e054-en.

[4] International Criminal Police Organization

[5] World Health Organization

[6] World Intellectual Property Organization

[7] İstatistiki çalışma gümrüklerde ele geçirilen ürünler üzerinden yapılmıştır.

[8] Strengthen Opioid Misuse Prevention Act

[9] Federal Drug Administration

[10] https://personal.help.royalmail.com/app/answers/detail/a_id/96/~/prohibited-and-restricted-items—advice-for-personal-customers

[11] World Trade Organization

[12] National Association of Boards of Pharmacy (NABP)

[13] Novartis in Society 2019, https://www.novartis.com/sites/www.novartis.com/files/novartis-in-society-us-report-2019.pdf

[14] World Customs Organization

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi II – Bir “Garip” Dava – Wyrd Sisters v. Weird Sisters

Harry Potter severler için J.K. Rowling’in yarattığı o sihirli dünya ne kadar da güzeldir, adeta biz ‘muggle’ların hayallerini süsler yapılan büyüler, ihtişamlı okul, süpürgeyle uçmak ve daha birçok büyücü ayrıcalığı. Kitaplarını okurken, belki filmleri izlerken kendi dünyamızdan çıkarız kısa bir süreliğine de olsa. 11 yaşını geçmiş de olsak, Hogwarts mektubumuzun yolda kaybolduğuna, kayıtlarda bir karışıklık olmuş olabileceğine inanmak isteriz.

Fakat, herkes bu büyülü dünyanın güzelliğine o kadar içten inanmıyor olsa gerek ki, Kanadalı folk müziği grubu Wyrd Sisters, isminin aynısının veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin Harry Potter ve Ateş Kadehi filmindeki Yule Balosu’nda çalan rock grubuna verilmesinin itibarını ve markasını zedeleyeceğini iddia ederek 2005 yılında mahkemeden kendilerine 40 milyon $ tazminat ödenmesini ve bu filmin Kanada’da gösterime girmesinin engellenmesini talep etmiştir. Söz konusu dava, Warner Bros. Entertainment Inc. (Warner Bros.) ile filmdeki müzik grubunun üyelerini canlandıran John Greenwood, Phil Selway ve Jarvis Cocker aleyhine  açılmıştır. Federal Mahkemeye kadar giden davada marka taklidi iddiaları, ihtiyati tedbir talebi, temyizler ve hakimlere karşı açılan davalar derken tüm süreç neredeyse 5 yıl kadar devam etmiş, sonunda taraflar kendi aralarında, şartları gizli olup kamuya açıklamayan bir anlaşmaya varmışlardır. (Wyrd Sisters tarafından açılan bu davalara Kanada Ontario Yüksek Mahkemesi içtihat arama motorundan “https://www.canlii.org/en/on/onsc/” ulaşılabilir.)

Üç kadından oluşan Wyrd Sisters grubunun kurucu üyesi Kim Baryluk, avukatı Kimberly Townley-Smith aracılığıyla Kanada’da 1990 yılından beri Wyrd Sisters markasının bulunduğunu, söz konusu isimle grup olarak belli bir itibar edinip tanınmışlığa ulaştıklarını, mevzubahis Harry Potter filmiyle ise bu itibarlarının zedelenip grubun tanınmışlığının zarar göreceğini ve bundan böyle filmdeki hayali grupla karşılaştırılıp karıştırılacaklarını iddia ederek mahkemeden tedbiren  Harry Potter ve Ateş Kadehi filminin Kanada’da gösterime girmesinin engellenmesini (Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin gösterim tarihi 18 Kasım 2005 olup, dava  tarihi ise 4 Kasım 20015’tir), bunun yanı sıra marka taklidi (passing off) sebebiyle kendisine  40 milyon $ tazminat ödenmesini ve Wyrd Sisters grubuna referans verilen  her türlü medya aracının (CD gibi) imhasını  talep etmiştir. Davacı, Harry Potter dünyası ürünlerinden belirli kart ve oyunların marka taklidine (passing off) delil teşkil ettiğini iddia etmiştir.

Kaynak: https://www.cbc.ca/news/canada/manitoba/wyrd-harry-potter-suit-settled-1.871169

Buna karşın Warner Bros., isim hakkının kullanımı için gruba en başta 5 bin $ teklif ettiklerini ancak bu teklifin reddedildiğini, bunun üzerine de filmin herhangi bir yerinde Wyrd/Weird Sisters veya benzeri bir referansın yapılmadığını savunmuştur. Davalılar, filmde yalnızca üç tanınmış İngiliz müzik grubu üyesi erkekten oluşan isimsiz grubun 6 saniyelik görüntüsünün olduğuna, hatta film sonunda çıkan yazılarda da söz konusu kişilerin –Radiohead ve Pulp üyelerinden John Greenwood, Phil Selway ve Jarvis Cocker– gerçek isimlerinin geçtiğine dikkat çekmişlerdir.

Hakim C. Campbell J., marka taklidi davasında yapılacak değerlendirmenin aşamalarını şu şekilde ortaya koymuştur: iyi niyetin varlığı, yanlış temsil sebebiyle halkın yanılması ve davacının gerçek ya da olası zararının varlığı. Bunun yanı sıra hakim, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için gerekli şartlara da şu şekilde işaret etmiştir: ciddi bir meselenin yargılanması gereği, tedbir uygulanmazsa davacının telafisi imkansız bir zarara uğrayacak olması ve elverişlilik dengesinin istenilen kısıtlamadan yana olması. Tüm bunlar ışığında hakim, söz konusu olayda dosyayı değerlendirdikten sonra sunulan delillerin spekülatif olduğuna karar vermiş ve davacının iddia ettiği gibi herhangi bir karıştırma ihtimalinin varlığına ikna olmadığını belirtmiştir. Manitobalı üç kadın folk müziği sanatçısı ile üç tanınmış erkek İngiliz rock yıldızı tarafından filmde hayat verilen hayali roman karakterlerinin birbirine karıştırılmasını çok olanaklı bulmamıştır. Davacının tersine karıştırılma, yani Kanadalı grubun isminin dinleyicileri tarafından Harry Potter eserindeki gruptan esinlenerek konulmuş olacağı düşüncesinin oluşma ihtimali iddiası da incelenmiş ve  hali hazırda Wyrd/Weird Sisters isminin en azından Shakespeare’in Macbeth’i zamanına değin giden bir geçmişi olduğu göz önünde bulundurularak davacının bu iddiası da yine bir hayli spekülatif bulunmuştur; dünyanın başka yerlerinde de bu isimde   gruplar bulunabileceğine işaret edilmiştir. Sonuç olarak hakim, ihtiyati tedbir kararının verilmemesi durumunda davacının telafisi imkansız  bir zarara uğrayacağına   ikna olmamıştır. Mahkeme tarafından, J.K. Rowling’in romanındaki Weird Sisters ibaresine karşı hiçbir şikayette bulunulmadığı, söz konusu romanda veya filmde grup ismine değinilmediği ve zaten grubun son derece farklı ve hayali olup yerleşik bir müzik grubunun bu durumdan ancak olumlu tanıtım ve tanınırlık elde edebileceği vurgulanmıştır. Hakim, elverişlilik dengesinin davalıdan yana olduğuna karar vererek davalıların karıştırma ihtimalini ve oluşabilecek herhangi bir zararı önlemek için atılabilecek en makul adımları attığını ve bu durumda filmden sahne çıkarılmasının esasen davalılara zarar vereceğini belirtmiştir. Bütün bu nedenlerle ihtiyati tedbir talebi reddedilmiştir.

Davacı, oldukça müdahaleci olduğu mahkeme tarafından da not edilen, söz konusu dava sonunda 40 milyon $ tazminat alma hayaline ulaşamadığı gibi  bir de davalıların yaptığı 140.000 $ tutarındaki mahkeme masrafını ödemeye mahkum edilmiştir. Davacı, söz konusu kararı temyiz etse de sonuç değişmemiştir. Tüm bu istenmeyen sonuçların dışında davacı bir de bazı fanatik Harry Potter hayranlarından ölüm tehditleri aldığını belirtmiştir.

Kanadalı Maclean’s dergisinde yer alan bir habere göre (bu linkten ulaşılabilir: https://www.macleans.ca/economy/business/harry-potter-and-the-trial-by-fire/) tüm bu süreçten oldukça zararlı çıkan ve hayatını mahvolmuş olarak değerlendiren Kim Baryluk açılan çoğu davadan haberdar bile değildir, avukatı kendisinden habersiz hakimleri dava etmek dahil birçok yola girmiş ve sonuç olarak Baryluk’a çıkan fatura beklediğinden ağır olmuştur. Halbuki iddia edilene göre davacı Kim Baryluk’un aslında tek istediği filmin sonunda yer alan yazılarda, “Gerçek Wyrd Sisters müzik grubu Kanada’da yaşamaktadır.” ibaresinin geçmesidir. Toronto merkezli yukarıda adı geçen fikri mülkiyet avukatına vekalet veren Kim Baryluk, çoğunlukla Toronto’da geçen yasal sürece bizzat katılmadığını, bu nedenle olup bitenden çok haberdar olmadığını, avukatının da onu gereği gibi bilgilendirmediğini iddia etmiştir. Avukat Kimberly Townley-Smith söylenenlere göre yalnızca müvekkili tarafından değil, Kanada mahkemelerince de eleştirilmiştir. Önümüzdeki tabloda Kim Baryluk’un söz konusu davalarda Warner Bros. ile anlaşmaya varması, avukatı Kimberly Townley-Smith’i azletmesinden sonra gerçekleşmiş gibi görünmektedir. Mart 2010’da mahkeme dışı gerçekleşen anlaşmanın detayları gizli tutulup açıklanmadığından iki taraftan birine herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı bilinmemektedir.

Her ne kadar Kanadalı Wyrd Sisters grubu markalarını korumak istediklerini ve Harry Potter ve Ateş Kadehi filminde yer alan grupla karıştırılmak istemediklerini, itibarlarının zedeleneceğini düşündüklerini dile getirse de bilakis aslında bu hukuksal süreç onların itibarına zarar vermiş gibi durmaktadır. En başta, Warner Bros.’un teklifi üzerine pazarlık yaparak anlaşıp durumu mahkemeye taşımamaları daha mantıklı görünmektedir. Her halükarda, Shakespeare döneminden beri var olan, artık kamuya mal olmuş ve zayıf denebilecek Wyrd/Weird Sisters ibaresinin J.K. Rowling tarafından söz konusu üç cadıya da atıf olacak şekilde kullanılmasında bir beis görmemekle birlikte tanınmışlıkları dünya çapındaki Harry Potter tanınmışlığının yanından bile geçemeyecek Kanadalı bir müzik grubu tarafından filmin gösteriminin engellenmek istenmesi, hatta 40 milyon $ tazminat talep edilmesi kanaatimizce büyücü dünyasında bile inanılması güç ve (hatta Luna Lovegood tarafından bile) garip olarak değerlendirilirdi. Elbette bu kadar başarılı olmuş bir esere karşı bu ve bunun gibi birçok hak iddiası olması ve çeşitli uyuşmazlıkların varlığı şaşırtıcı değil, ne de olsa “seçilmiş kişi” olmak kolay değil, öyle değil mi? O halde, sevdiğimiz bir Albus Dumbledore sözü ile yazımıza noktayı koyalım: “Düşler dünyasına dalıp gerçek dünyayı, yaşamayı unutmak doğru değildir.”

Kaynak: Pinterest

Alara NAÇAR

Mart 2020

nacar.alara@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi I – “Ava Giderken Avlanmak” ya da

“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”

Harry Potter serisinin dünyayı ve ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter evreninde bir yer açtım.

Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.



Davaya geçmeden önce, Harry Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:

En oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange

bellatrix lestrange ile ilgili görsel sonucu

Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.

Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger

hermione granger fanart hermione granger severus snape ile ilgili görsel sonucu

Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!

Hiç sevmediğim karakter:  Peter Pettigrew  

peter pettigrew ile ilgili görsel sonucu

Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.

İyilerden en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks

remus lupin nymphadora tonks ile ilgili görsel sonucu

Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.

En sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa

wingardium leviosa ile ilgili görsel sonucu

Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.



Evet, şimdi Nancy Stouffer davasına geçiyoruz:

Nancy Stouffer isimli bir kadının Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)

Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.

“Rah” kitapçığında yazar Stouffer “Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.

Andé şirketi iflas etmeden önce Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve “Muggles™ from RAH™” ibaresi yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor. Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor. 

Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles” ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.

Stouffer ayrıca, üçüncü bir kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly” olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da, Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep “Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla, 1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların 1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da basılmış olabileceğini ifade ediyor.

Stouffer metninde, Larry önceden mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.

Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor. 

Stouffer, 1999’da Harry Potter serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles” kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter” karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.

Mahkeme bu iddia ve kanıtlar ışığında davayı değerlendiriyor.

Stouffer’ın karşı iddialarının en kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu iddialardan en ciddisi ise “muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles” teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne sürmektedir.

Mahkemeye göre, “muggles” kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer, fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı görüşüne ulaşmıştır.

Stouffer, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de davacılar tarafından gösterilmiştir.

Stouffer’ın, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.

Mahkeme devamında; “Nevils – Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası – Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini belirtmiştir.

Stouffer’ın benzer olduğunu iddia ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün değildir.

Stouffer, marka hakkının sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da kabul edilmemiştir.

Stouffer, telif hakkı ihlali iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir. Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.

Yazının önceki bölümlerinde, davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık. Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine 50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.

Stouffer kararı temyiz etse de, başarılı olamamıştır ve talebi reddedilmiştir. (https://casetext.com/case/scholastic-v-stouffer)

Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2020

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Komisyonu “Fikri Mülkiyet Haklarının Üçüncü Ülkelerde Korunması ve Uygulanması Raporu”

Avrupa Birliği Komisyonu, 8 Ocak 2020 tarihinde “Fikri Mülkiyet Haklarının Üçüncü Ülkelerde Korunması ve Uygulanması Raporu”nu yayımladı.

2006 yılından bu yana iki yılda bir yayımlanan bu raporun amacı, fikri mülkiyet haklarının korunması ve uygulanması alanında en yüksek düzeyde endişe veren üçüncü ülkelerin ortaya konulması ve bu yolla “Öncelikli ülkeler” listesi hazırlanmasıdır. “Öncelikli ülkeler”; fikri mülkiyet korumasının mutlak olarak en problemli olduğu ülkeler anlamına gelmemektedir, anlamı bu alanlardaki eksikliklerin Avrupa Birliği (AB) çıkarlarına en büyük zararı verebileceği ülkelerdir.

Raporun tüm metninin https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/january/tradoc_158561.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür. Bu yazıda raporun Türkiye ile ilgili kısımlarına kısaca yer vereceğiz.

Raporun güncellenen “öncelikli ülkeler” listesinde, Türkiye gene ikinci derecede öncelikli ülkeler kategorisinde Hindistan, Endonezya, Rusya ve Ukrayna ile birlikte sayılmıştır. Birinci derecede öncelikli ülke kategorisini tek başına Çin Halk Cumhuriyeti işgal etmektetir.

İkinci kategoride yer alan ülkelerin fikri mülkiyet koruması ve uygulaması alanında ciddi sistematik problemler gösterdiği ve sağladıkları korumanın AB şirketlerine ciddi zararlar verdiği ifade edilmektedir.

Raporda Türkiye özelinde yer verilen tespitler, hakların sağlanması anlamındaki idari boyutla ilgili olmaktan öte, esasen fikri mülkiyet haklarına tecavüz konusundaki yaptırımlar ve cezalarla ilgilidir. Rapora göre alanda uygulanan yaptırım ve cezaların düşük olması nedeniyle, bunların caydırıcılığından bahsedilmesi mümkün değildir.

Aşağıda öncelikle raporun Türkiye kısmına yer veriyoruz ve devamında raporda önde gelen birkaç tespitini Türkçe’ye mealen çeviriyoruz:

2017 yılında yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanunu tanınmış markalar ve kötü niyetli markaların hükümsüzlüğü konusunda olumlu gelişmeler sağlamıştır, coğrafi işaretler alanında da AB müktesebatı ile uyumun derecesi artmış ve önceki uygulamaya kıyasla önemli değişiklikler getirilmiştir, tanınmış markaların etkili biçimde korunması daha kolay hale gelmiştir, Türk Patent ve Marka Kurumu çevrimiçi başvuruların kullanım alanını genişletmiş ve özellikle marka alanında çağrı merkezi hizmetlerini geliştirmiştir. Taklit ürünler alanında cezalar, emniyet ve gümrüklerin el koymaları artmıştır. İhtisas mahkemeleri, istikrarlı biçimde uygulanabilen çatı içtihatlarla fikri mülkiyet korumasının kalitesini yükseltmiştir.

Buraya kadar her şey güzel, peki sorunlar neymiş? Özetle sorunlar aşağıdaki hususlarmış:

Patent alanında, Sınai Mülkiyet Kanununun zorunlu lisansların alanını belirsiz hale getirmesi.

Sınai Mülkiyet Kanununun uluslararası tükenme ilkesini kabul etmesi ve bu yolla AB üyesi ülkelerdeki hak sahiplerinin ürünleri üzerindeki hakimiyetlerini kaybetmeleri. Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliği bulunduğundan bu hususun ciddi problemlere yol açtığı belirtilmiş.

Marka alanındaki iptal, itiraz ve hükümsüzlük süreçlerinin orantısız derecede uzun ve pahalı olması.

Telif Hakları alanındaki taslak kanunun bazı maddelerinin endişe verici olması (münhasır dağıtım hakkıyla ilgili hükümler ve uluslararası tükenme ilkesinin getirilmesi gibi).

Açıklanmamış test ve diğer bilginin korunması alanında etkili bir sistemin eksikliği.

Türkiye’nin taklit ve korsan ürünler alanında dünya ticaretindeki ilk üç ülke arasında yer alması ve bu ürünlerin AB’ye gönderilmesi.

Türk iç piyasasında taklit ürünlerin ve korsan kitapların fazlalığı.

Emniyet güçlerine hak sahibinin şikayeti olmaksızın, resen müdahale yetkisinin verilmemiş olması. Yargıdaki ceza mercilerinin, taklit ürünlere yönelik olarak nadiren arama ve el koyma talimatı vermeleri ve bu yöndeki taleplerin çoğunlukla meşru olmayan biçimde reddedilmesi. İhtiyati tedbir almanın zor olması ve hükmedilen cezaların caydırıcılıktan uzak olması.

Gümrük mercilerinin, marka sahiplerine el konulan malın taklit olduğunu doğrulayabilmek için yalnızca 3 günlük süre vermeleri, bu sürenin AB’deki 10 günle kıyaslanınca çok kısa olması.

Tecavüzü engellemekten sorumlu, emniyet ve hakimler başta olmak üzere, etkili uygulama makamlarının yeterli kaynağa ve eğitime sahip olmamaları. Korsan ürünlerin (fiziki ürünler ve izinsiz çeviriler) çok yaygın olması.

Peki AB nasıl önlemler almayı planlıyormuş:

Yıllık Çalışma Grubu toplantılarına devam edilecek. Bu yolla fikri mülkiyet alanındaki gelişmeler konusunda, AB ile Türkiye arasında mevzuat, uygulama bilgi akışı sağlanacak, gelişmeye yönelik öneriler alınacak. Taklit ve Tecavüze Karşı Aksiyon Planı çerçevesinde AB’nin Türkiye desteği devam edecek.

AB Komisyonu raporunun çizdiği tablo ve çerçeve bu şekilde; biz aktarmakla yetiniyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2020

unsalonderol@gmail.com

SINAİ MÜLKİYET HAKLARINA İLİŞKİN HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA GÖREVLİ MAHKEME

Okumakta olduğunuz yazı, taslak aşamasındayken, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemelerin yanında yetkili mahkemelerinde ele alınmasını amaç edinmekteydi. Ancak görev ve yetki konularının aynı yazı içinde ele alınmasının, hem yazının okunmasına yönelik motivasyonu düşüreceği hem de bu uzunlukta bir yazının IPR Gezgini formatına uygun olmayacağı gerekçeleriyle yazının, görev ve yetki olmak üzere iki bölümde okuyuculara arz edilmesi yöntemi tercih edilmiştir. Bu bağlamda okumakta olduğunuz yazı, iki bölümlük bir serinin ilk bölümünü oluşturmaktadır.

Medeni usul hukukunun temelini oluşturan görev ve yetki konularına o kadar önem verilir ki hukuk fakültelerinin medeni usul ve icra ve iflas hukuku ana bilim dalı akademisyenleri bu durumu ağız birliği etmişçesine şöyle ifade eder: “Görev ve yetki konularını bilmeden bu dersten geçemezsiniz.” Öğrenciler bakımından dersi geçip geçememe gibi pratik bir sonucu olan görev ve yetki konularının, meslek yaşamında ise davanın görev ve/veya yetki yönünden reddedilip reddedilmemesi gibi nispeten telafisi daha güç sonuçları bulunmaktadır.

Hukuk yargılamasında göreve ilişkin kurallar HMK m.1-4 hükümlerinde düzenlenmiş ve HMK m.1 hükmünde, mahkemelerin görevinin ancak kanunla düzenleneceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.

HMK m.2 hükmüne göre; HMK’de ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. SMK göreve ilişkin bazı özel düzenlemeler yer almaktadır. SMK m.156/1 hükmüne göre; SMK’de öngörülen hukuk davaları bakımından görevli mahkeme fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi; SMK m.156/2 hükmüne göre ise TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almış olduğu bütün kararlara karşı açılacak hukuk davaları ile Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda Ankara FSHHM’nin görevli olduğu düzenlenmiştir.

Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görev yönünden değinilmesi gereken ilk husus; fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin teknik anlamda ilk kez SMK ile kurulmuş olmasıdır. Gerçekten SMK’nin yürürlüğe girmesinden önce fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi olarak ifade edilen mahkemeler; o dönemki adıyla HSYK’nin, 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile belli asliye hukuk mahkemelerinin FSHHM olarak adlandırılmasından ibaretti. HSYK bu belirlemeyi, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) m.5/6 hükmüyle, hukuk mahkemelerinin ihtisas mahkemesi olarak belirlenmesi konusunda kendisine tanınan yetkiye dayanarak gerçekleştirmişti. Nitekim söz konusu mahkemeler; 551 sayılı KHK m.146/2, 554 sayılı KHK m.58/2,  555 sayılı KHK m.30/2 ve 556 sayılı KHK m.71/2 hükümlerinde görevli ve yetkili mahkemeler, FSHHM olarak değil, ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılmaktaydı. KHK’ler döneminde verilen ve ilgili bölümleri aşağıda yer alan yargı kararlarında da bu konuya işaret edilmiştir:

“Ne varki, daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren 24.6.1995 gün ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin görevli ve yetkilı mahkeme başlıklı 71.maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde kararnamede öngörülen bütün davalarda görevli mahkeme, Adalet Bakanlığınca kurulacak ihtisas mahkemeleridir.”[1]

“556 sayılı KHK.nin 71.maddesinde, bu kararnamede öngörülen bütün davalarda, görevli mahkeme, Adalet Bakanlığınca kurulacak ihtisas mahkemeleridir, Asliye Ticaret ve Asliye Hukuk Mahkemelerinden hangisinin ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerinin yargı çevresini Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu belirleyeceği hükmü mevcut olup …”[2]

 KHK’ler döneminde, asliye hukuk mahkemesi düzeyindeki ihtisas mahkemelerinin, teknik anlamda FSHHM olmamasının ve bu durumun bir adlandırmadan ibaret olmasının bir başka yansıması ise SMK Geçici Madde 6 hükmünde karşımıza çıkmaktadır. Anılan hükme göre; SMK ile yürürlükten kaldırılması öngörülen 551 sayılı KHK m.146, 554 sayılı KHK m.58, 555 sayılı KHK m.30 ve 556 sayılı KHK m.71 hükümleri uyarınca kurulmuş ihtisas mahkemeleri, SMK m.156/1 hükmü uyarınca kurulan mahkemeler olarak kabul edilecektir ve bu mahkemelerde derdest olan davaların görülmesine devam olunacaktır.

Görev konusunda değinilmesi gereken bir başka konu, FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde, sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda hangi mahkemelerin görevli olacağıdır. SMK m.156/1 hükmüne göre; FSHHM kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince bakılır. HSK’nin, SMK m.156 hükmünde yer alan düzenleme ile 5235 sayılı Kanun m.5 ve m.9 hükümlerinin verdiği yetkiye dayanarak, SMK’nin yürürlüğe girmesinden sonra aldığı, 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararı[3] ile FSHHM’nin kurulmadığı ve yargı çevresinin bu mahkemelerin bulunduğu mahallere bağlanmadığı FSHHM’nin görev alanına giren dava ve işlere bir asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bu mahkemenin, iki asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bir numaralı asliye hukuk mahkemesinin, ikiden fazla asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde ise üç numaralı asliye hukuk mahkemesinin bakmasına karar verilmiştir.[4] HSK, belirtilen görevlendirmenin 30.05.2018 tarihi itibariyle faaliyette bulunan asliye hukuk mahkemelerinin sayısına göre yapıldığını ve daha sonra faaliyete geçirilecek mahkemelerin, görevli mahkemenin belirlenmesinde dikkate alınmayacağını da karara bağlamıştır. Belirtilen sınırlamanın somut etkisi; 30.05.2018 tarihinden sonra asliye hukuk mahkemelerinin sayısını ikiye, üçe veya daha fazla sayıya çıkaracak ya da söz konusu mahkemelerin sayısını ikiye veya bire indirecek nitelikteki değişikliklerin FSHHM’nin görev alanına giren işlere bakan mahkemelerde bir değişiklik olmaması şekilden gerçekleşecektir. 

HSK’nin 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararında dikkat çeken ve uygulamayı etkileyecek bir başka husus ise FSHHM’nin yargı çevresiyle ilgilidir. Bu husus her ne kadar yetki düzenlemesi olsa da görevli mahkemenin belirlenmesinde de doğrudan etkilidir. HSK, anılan kararında, HSYK’nin 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile sonraki tarihli kararlarına atıf yaparak, her ne kadar SMK’de açık bir düzenleme olmasa da FSHHM’nin yargı çevresinin adlî yargı adalet komisyonlarının merkez ve mülhakatları[5] olan ilçeleri kapsayacak şekilde belirlenmesi hususunu da karara bağlamıştır. Konuyu bir örnekle somutlaştıracak olursak; HSK’nin söz konusu kararı ile Ankara ilçe adliyeleri ile Batı Adliyesinin yargı çevresindeki sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda söz konusu adliyelerdeki asliye hukuk mahkemeleri değil, Ankara FSHHM görevli ve yetkili kılınmıştır. HSK’nin söz konusu kararının görev yönünden etkisi ise yargı çevresine ilişkin olağan uygulamanın devam ettirilmesi halinde asliye hukuk mahkemelerinde görülecek olan davaların, HSK’nin anılan kararı ile FSHHM’de görülmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir başka düzenleme ise SMK m.156/2 hükmüdür. Anılan hüküm hem göreve hem yetkiye ilişkindir. Bununla birlikte hükmün yetkiye ilişkin kısmı, bir sonraki yazımızda ele alınacaktır. SMK m.156/2 hükmüne göre; TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara FSHHM olarak belirlenmiştir.[6] Anılan hükmün uygulanmasında dikkat edilmesi gereken ilk husus, yalnız SMK’de açıkça öngörülen davalar bakımından değil, Kurumun SMK hükümleri kapsamında aldığı kararlara karşı açılacak davaların tamamında Ankara FSHHM’nin görevli ve yetkili olmasıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi ilgili bölümleri aşağıda yer alan kararında konu etraflıca ele alınmıştır: [7]

 Kurum nezdinde temsile yetkili marka vekilinin, müvekkili adına takip ettiği dosyalardan istifa etmesi üzerine bir kısım tebligatların asil yerine eski vekile yapılması nedeniyle mağduriyet yaşandığı, söz konusu tebligatların tekrar asile yapılması ve hukuki durumun eski hale getirilmesi talebiyle açılan davada, Ankara  3. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin, 23.12.2016 tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargı çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, uyuşmazlığın idari yargıya taşınması üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesi, E.2018/159 dosyada verdiği 31.01.2018 tarihli ara karar ile idari yargının değil adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle ve görevli yargı yerinin belirlenmesi talebiyle dosyayı Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmiştir. Uyuşmazlık konusu, 556 sayılı KHK’de öngörülen hususlara ilişkin Kurumun almış olduğu kararlardan kaynaklandığı için, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğuna, Ankara 8. İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulüne ve Ankara  3. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.12.2016 tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.”

Karşılaştığımız somut uyuşmazlıklarda, özellikle davacılar bakımından, SMK m.156/2 hükmünün uygulanması konusunda bazı duraksamalar yaşandığı ve anılan hükmün hatalı yorumlandığı tespit edilmiştir. Bu hatalı yorum ve uygulamalardan ilki, bir sınai mülkiyet hakkının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in tek başına ya da hak sahibiyle birlikte davalı olarak gösterildiği davaların, Ankara FSHHM’de açılması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.[8] Hemen belirtmek gerekir ki davacının yerleşim yerinin Ankara olması ve kendi sınai mülkiyet hakkına dayanarak bu davayı açmış olması ya da herhangi bir sınai mülkiyet hakkına dayanmaksızın bu davanın açılması ve hükümsüzlüğü talep edilen sınai mülkiyet hakkı sahibinin yerleşim yerinin Ankara olması durumunda, dava görevli ve yetkili mahkemede açılmış olacaktır. Ancak bu iki durum dışında, davalının ya da davalılardan birinin TÜRKPATENT olması nedeniyle davanın, Ankara FSHHM’de açılması hâlinde, dava görevsiz mahkemede açılmış olacaktır. Zira bu durumda SMK m.156/2 hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Gerçekten ne TÜRKAPATENT’in almış olduğu karara karşı açılmış bir dava ne de Kurum kararlarından zarar gören birinin uğramış olduğu bu zarar nedeniyle açılmış bir dava söz konusudur.

SMK m.156/2 hükmüne ilişkin karşılaşılan bir başka hatalı uygulama ise TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında faklı mevzuat hükümlerine göre aldığı kararlara karşı veya bu nitelikteki kararlar nedeniyle zarar görenlerin TÜRKPATENT’e karşı yönelttikleri davaların Ankara FSHHM’de açılması durumunda karşımıza çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki TÜRKPATENT tüzel kişiliği haiz bir kamu kurumudur ve bu niteliği itibariyle sınai mülkiyet haklarına ilişkin işlemler dışında birçok hukuki iş ve işlemin de tarafıdır. Bu bağlamda TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almadığı kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında diğer mevzuat hükümleri nedeniyle almış olduğu kararlardan zarar görenlerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda FSHHM görevli değildir. Söz konusu davalar bakımından HMK’nin göreve ilişkin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

TÜRKPATENT’in herhangi bir kararı olmaksızın TÜRKPATENT’e karşı dava açıldığı istisnai durumlarla da karşılaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda da SMK m.156/2 hükmü değil, göreve ilişkin HMK’nin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Nitekim Kuruma başvuru yapılmaksızın ve dolayısıyla Kurumun almış olduğu herhangi bir karar olmaksızın, bir markanın tanınmış olduğunun tespiti istemiyle doğrudan TÜRKPATENT’e karşı açılan bir tespit davasında Yargıtay görevli mahkemeye ilişkin olarak şu tespitlerde bulunmuştur:[9]

“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması ile davanın davalı TPE Başkanlığı tarafından verilmiş bir karar veya tesis edilmiş bir işleme karşı açılmamış olması nedeniyle, davalı TPE Başkanlığı yönünden 556 sayılı KHK’nın 71/2. maddesinde düzenlenen kesin yetki kuralının somut olayda uygulanması koşullarının bulunmamasına göre de, davalılar vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.”

Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk davalarında göreve ilişkin değinilmesi gereken son konu, söz konusu davaların, mutlak ticari dava olmasına rağmen asliye ticaret mahkemelerinde değil de FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülüyor olmasıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen davalardan doğan hukuk davaları ile çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılmaktadır. TTK m.5 hükmüne göre; aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. TTK m.5 hükmünde “… aksine hüküm bulunmadıkça …” şeklinde ifade edilen durumlardan biri de SMK m.156 hükmünde hukuki dayanağını bulmaktadır. Gerçekten TTK m.5 hükmünün istisnasını oluşturan SMK m.156 hükmü nedeniyle mutlak ticari nitelikteki sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları, asliye ticaret mahkemesinde değil, FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülmektedir. Bu noktada FSHHM bulunmayan yerlerde neden asliye ticaret mahkemelerinin değil de asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu sorusu akıllara gelebilir. Kanaatimizce bu konuya ilişkin değerlendirme, karşılaşılabilecek iki farklı durum dikkate alınarak yapılmalıdır. İlk ihtimal; bir yerde hem FSHHM’nin hem de asliye ticaret mahkemesinin bulunmamasıdır. Bu senaryoda asliye hukuk mahkemesinin, davaya, asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla değil de fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi sıfatıyla bakması, mahkemelerin ihtisaslaşması yönündeki iradeye ve pratiklere uygundur. Karşılaşılabilecek ikinci durum ise FSHHM bulunmayan bir yerde, hem asliye hukuk hem asliye ticaret mahkemesi bulunmasıdır. Bu noktada mutlak ticari nitelikte olan sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından, asliye ticaret mahkemesinin değil de asliye hukuk mahkemesinin görevli olması kanaatimizce yerinde değildir. Kanun koyucunun bu tercihinin; asliye ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi değil de iş bölümü ilişkisi olduğu döneme ait uygulamaların devam ettirilmesinden kaynaklandığını düşünmekteyiz.[10] [11] Olması gereken hukuk bakımından; FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde asliye ticaret mahkemesi varsa davaya asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte SMK m.156 hükmü varlığını sürdürdükçe, FSHHM olmayan yerlerde, asliye ticaret mahkemesi bulunsa bile sınai haklara ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından asliye hukuk mahkemeleri görevli mahkeme olmaya devam edecektir.   

Osman Umut KARACA

Kasım 2019

osmanumutkaraca@hotmail.com


KISALTMALAR CETVELİ

FSHHM                     : Fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi

HMK                          : 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu

HSK                           : Hâkimler ve Savcılar Kurulu

HSYK                        : Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu

SMK                          : 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu

TTK                           : 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu

TÜRKPATENT       : Türk Patent ve Marka Kurumu

551 sayılı KHK         : Mülga 24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

554 sayılı KHK         : Mülga 24.06.1995 tarihli ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

555 sayılı KHK         : Mülga 24.06.1995 tarihli ve 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

556 sayılı KHK         : Mülga 24.06.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

5235 sayılı Kanun     : 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun


[1] YHGK, 10.04.1996 tarihli ve E.1996/11-132, K.1996/262 sayılı karar. Karar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html (22.11.2019)

[2] Yarg. 7. CD., 13.06.2002 tarihli ve E.2002/10429, K.2002/9122 sayılı, 14.07.2004 tarihli ve E.2003/9077, K.2004/9434 sayılı kararlar. Kararlar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html (22.11.2019)

[3] Karar için Bkz; https://www.lexpera.com.tr/resmi-gazete/metin/RG801Y2018N30437S839, (01.11.2019)

[4] HSK söz konusu kararı ile KHK’ler dönemindeki uygulamayı devam ettirmektedir. KHK’ler döneminde başlayan ve devam etmekte olan uygulama Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin; 02.03.2006 tarihli ve E.2005/1936, K.2006/2131 sayılı kararında da ele alınmıştır. (Karar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2005-1936.htm 21.11.2019)

[5] Bir merkeze bağlı olan yerler. (Kaynak; https://sozluk.gov.tr/ 21.11.2019)

[6] Yarg. 11. HD. 06.02.2006 tarihli ve E.2006/2507, K.2006/2206 sayılı karar. (Karar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2005-2507.htm 21.11.2019)

[7] Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü, 28.05.2018 tarihli ve E.2018/178, K.2018/279 sayılı karar. Karar için Bkz; http://kararlar.uyusmazlik.gov.tr/Karar/Content/962ed5c9-aae8-4091-9f1d-95703aff2919?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, (01.11.2019)

[8] SMK m.25/2 ve m.50/3 hükümlerinde markanın, coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in taraf gösterilmeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Tasarım, patent ve faydalı model haklarının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda Kurum’un taraf gösterilmeyeceği açıkça düzenlenmemiş olsa da kanaatimizce bu durum kasıtlı bir susma olarak değerlendirilemez. Zira yerleşik yargı uygulamaları, bu haklar bakımından da hükümsüzlük davalarında TÜRKPATENT’in taraf gösterilemeyeceği yönündedir.

[9] Karar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2007-3468.htm (21.11.2019)

[10] Asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki; 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2012 itibariyle iş bölümü olmaktan çıkıp görev ilişkisi hâline gelmiştir.

[11]Asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki hukuki ilişkinin niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. Hakan Pekcanıtez / Oğuz Atalay /Muhammet Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s.191 vd.

Online Marka Tecavüzü Davalarında Yetki – Avrupa Birliği Adalet Divanından Ön Karar: AMS Neve v. Heritage Audio SL

İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi 12 Şubat 2018 tarihinde, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 267. maddesi uyarınca Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) online marka tecavüzü davalarında hangi üye ülke Mahkemesinin yetkili olacağına dair bir ön karar vermesini talep etti. ABAD ise kendisine yöneltilen soruları 5 Eylül 2019 tarih ve C-172/18 sayılı kararında (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-172/18) yanıtladı.

Davacı AMS Neve Birleşik Krallık’ta kurulmuş bir şirket olup ses ekipmanlarının üretimi ve satışı ile uğraşmaktadır. Davalı Heritage Audio ise yine ses ekipmanları satan ancak İspanya’da bulunan bir şirkettir. 2015 yılında AMS Neve sahibi olduğu bir Avrupa Birliği (“AB”) markasının haklarına tecavüz ettiği iddiası ile Heritage Audio aleyhine İngiltere’de dava açmıştır.

Davacı şirket, davalı Heritage Audio’nun kendisinin tescilli “1073” ibareli AB markası ile aynı olan bir işaret ile ürünlerini taklit ettiğini ve bu taklitleri kurduğu internet sitesi aracılığıyla Birleşik Krallık’taki tüketicilere satışa sunup, ürünlerin reklamını yaptığını iddia etmiştir. Davacı aynı zamanda iddialarını destelemek adına, Heritage Audio’ya ait olan internet sitesi görüntülerini, Facebook ve Twitter hesaplarını, davalı şirket tarafından Birleşik Krallık’ta ikamet eden birine satış yapıldığını gösteren faturayı ve ses ekipmanlarının muhtemel teslimi konusunda davalı ile yine Birleşik Krallık’ta ikamet eden bir kişinin konuşmalarını Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur.

Davalı şirket kendilerine ait ürünlerin başka şirketler aracılığıyla Birleşik Krallık’ta satın alınmış olabileceğini inkar etmezken, kendilerinin birebir olarak Birleşik Krallık’ta reklam yapmadıkları gibi başka bir üye ülkede de ürünlerin satışını yapmadıklarını belirtmiştir. Davalı ayrıca, İngiltere Fikri Mülkiyet Mahkemesi’nin (“Intellectual Property Enterprise Court”) davayı görmeye yetkili olmadığını ve kendilerinin Birleşik Krallık’ta ürünlerini satışa sunmadığını veya reklamını yapmadığını iddia etmiştir.

18 Ekim 2016 tarihli kararında İngiltere Mahkemesi AB marka hakkına tecavüz davasını görmeye yetkili olmadığını, İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek davayı reddetmiştir. İlk derece Mahkemesi bu kararını 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 97. maddesine dayandırmıştır. Nitekim ilgili maddenin ilk fıkrası, marka hakkına tecavüz davalarında yetkili Mahkemenin davalının yerleşim yeri, davalı herhangi bir üye ülkede yerleşik değilse işletmesinin bulunduğu yer Mahkemesi olduğunu düzenlemektedir[1]. Aynı maddenin 5. fıkrası ise tecavüz davalarının ayrıca tecavüz eyleminin gerçekleştiği veya tehdit edildiği üye ülke Mahkemelerinde açılabileceğini belirtmektedir[2]. İlk derece Mahkemesi her iki fıkra uyarınca da İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu zira davalının hem İspanya’da yerleşik olduğunu hem de tecavüz eylemlerinin İspanya’da gerçekleştiğini karara almıştır. Mahkeme’ye göre üçüncü kişi aleyhine açılan marka hakkına tecavüz davalarında tecavüz eyleminin gerçekleştiği yer üçüncü kişinin mütecaviz reklamı yayınlamaya veya internet sitesine taklit ürünleri koymaya karar verdiği ve bu kararlarını uygulamak için adım attığı yer, bu durumda İspanya’dır.

İlk derece Mahkemesi tarafından verilen bu yetkisizlik kararı üzerine davacı şirket kararı temyiz etmiş ve dosya İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi önüne gelmiştir. Temyiz Mahkemesi ilk derece Mahkemesi tarafından yapılan yoruma katılmayarak kendi kararını vermeden önce Tüzük’ün 97/5. maddesi hakkında yorum yapması için meseleyi ABAD’a taşımıştır. Mahkemenin ABAD’a yönelttiği soru esasen şu olmuştur:

“Üçüncü kişinin marka hakkına tecavüz eylemini açmış olduğu bir internet sitesindeki reklam ve satışlarla gerçekleştirdiği durumlarda, internet sitesi başka bir üye ülkede açılmış olmasına rağmen, haklarının ihlal edildiğini düşünen marka sahibi bu davayı reklamların ve satışların yöneltildiği tüketicilerin bulunduğu üye ülke mahkemesinde açabilir mi? 207/2009 Numaralı Tüzük’ün 97/5 maddesi bu şekilde mi yorumlanmalı?”

ABAD, Tüzük madde 97/1’e dayanılarak açılan marka hakkına tecavüz davalarının genelde Avrupa Birliği genelinde işlenen tecavüz eylemlerini kapsadığını, madde 97/5’e göre açılan davalarda ise davanın tek bir üye ülkede yani davanın açıldığı üye ülkede işlenen tecavüz eylemleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Diğer bir deyişle marka hakkı sahibinin davasını davalının bulunduğu yer Mahkemesinde veya tecavüz eyleminin gerçekleştiği yer Mahkemesinde açmayı seçmesi, davanın açıldığı Mahkemenin bölgesel yargı yetkisini belirlemektedir.

ABAD, bir AB markası ile aynı veya ona benzer bir işareti taşıyan ürünlerin elektronik ortamda izinsiz olarak satışa sunulduğu durumlarda; davalı şirketin başka bir yerde kurulmuş, kullandığı elektronik şebekenin başka bir yerde konumlandırılmış ve hatta reklam ve satışa konu ürünlerin başka bir yerde bulunuyor olmasına bakılmaksızın tecavüz eyleminin bu reklam ve satış faaliyetlerinin yöneltildiği tüketicilerin veya tacirlerin bulunduğu yerde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.

Hak sahiplerinin tecavüz eylemlerine aracı olan internet sitesinin nerede kurulduğunu veya böyle bir sitenin aktive edilmesi için teknik adımların nerede atıldığını bilmesinin çok zor hatta imkansız olduğunu söyleyen ABAD, yerel Mahkemenin yorumunun internet sitelerinin AB dışında kurulması durumunda üçüncü kişilerin Tüzük’te yer alan kuralları dolanmasına sebebiyet vereceğini de belirtmiştir.

ABAD, somut uyuşmazlıkta davacı tarafından Mahkeme’ye sunulan delillerden ve internet sitesinin içeriğinden reklam ve satış faaliyetlerinin Birleşik Krallık’ta bulunan tüketicilere veya tacirlere yönelik ve bu kişilerce erişilebilir olduğunun açık olduğunu, ayrıca internet sitesinden davaya konu ürünlerin hangi coğrafi bölgelere teslim edilebileceğinin anlaşıldığını, bu nedenle de davacının Tüzük madde 97/5 uyarınca tecavüz davasını Birleşik Krallık’ta açabileceğini belirtmiştir.

İnternetin ve özellikle de internet üzerinden alışverişin yaygınlaşmasıyla doğru orantılı olarak artan sınır ötesi ihlal davalarındaki yetki uyuşmazlığına açıklık getiren ABAD kararı, kanaatimizce hukukun yaşayan bir alan olduğunu ve gelişmelere bağlı olarak yorumlanması gerektiğini bir kez daha ortaya koymuştur.

Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN

guldenizdogan@hotmail.com

Eylül 2019


[1] “(…) proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96 shall be brought in the courts of the Member State in which the defendant is domiciled or, if he is not domiciled in any of the Member States, in which he has an establishment.”

[2] “Proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96, with the exception of actions for a declaration of non-infringement of [a European Union] trademark, may also be brougt in the courts of the Member State in which the act of infringement has been committed or threatened…”

Guns N’ Roses, Guns ‘N’ Rose Birasının Tadını Hiç Sevmedi

Kategorize etmeyi ve edilmeyi sevmesem de, içinde yaşanılan anda tüketilen içecek tipi ile aynı anda dinlenen müzik tarzı arasında alaka olması gerektiğini düşünenlerdenim. En basit anlatımla, bir rock performansı dinliyorsak, o anda üzerinde çilek bulunan bol süslü bir kokteyl içilmemesi gerektiği fikrindeyim.

Rock dinlerken en çok ne içilir sorusunun yanıtı basittir: Bira.

Görece ucuz (yani geçmişte) ve nispeten kolay içilen bir alkollü içecek olan bira, rock ile bir anlamda özdeşleşmiştir. Birçok ünlü rock grubu da kendi bira markalarını yaratmış veya lisansını vermiştir. Metallica, Motörhead, AC/DC, Iron Maiden bu gruplardan birkaçıdır.

Dolayısıyla, ünlü rock gruplarının beklenebilir lisanslı ürünleri arasında sadece kıyafet, rozet, çanta gibi ürünlerin değil, aynı zamanda biraların da bulunabileceğini varsayabiliriz. Kanaatimizce aynı varsayım bu grupları bilen ve dinleyen çoğu kişi açısından da geçerlidir.


Rock dinleyip Guns N’ Roses grubunu bilmeyen yoktur, hatta grubu bilmek için rocksever olmak da şart değildir; çünkü grubun yumuşak tonlardaki bazı şarkıları rock müzik sevmeyenler tarafından da bilinmektedir. Bu anlamda, Guns N’ Roses -yıllardır yeni bir şey üretmemiş olsalar da- dünya genelinde sevilen ve bilinen bir müzik grubudur. Aşağıdaki fotoğrafta grubun en bilinen klasik kadrosu bulunmaktadır. 

Yukarıda da belirttiğim gibi, bir rock grubunun beklenebilir lisanslı ürünleri arasında biralar bulunmaktadır. Elbette, bu durum Guns N’ Roses bakımından da farklı olmayacaktır.


Kolorado’da yerleşik bir bira firması olan “Oskar Blues Brewery” piyasaya “Guns ‘N’ Rose” isminde bir bira sürer.

Firma bununla da yetinmeyerek “Guns ‘N’ Rose” markasının “biralar” için tescili amacıyla USPTO’ya başvuruda bulunur.  

Piyasaya sürülen biradan ve marka tescil başvurusundan haberdar olan “Guns N’ Roses” grubu marka tescil başvurusuna karşı itiraz eder.

“Oskar Blues Brewery” itiraz üzerine başvurusunu geri çeker ve Temyiz Kurulu’nun esasa ilişkin kararına gerek kalmaksızın USPTO önündeki ihtilaf sona erer.

Buna karşın piyasadaki fiili kullanım devam etmektedir ve “Guns N’ Roses” grubu elbette bu kullanıma karşı sessiz kalmaz ve marka hakkına tecavüz gerekçesiyle “Oskar Blues Brewery” aleyhine dava açar. Gruba göre, tüketiciler grup ile bira arasında resmi bir bağlantı olduğunu düşünebilecektir ve bu bağlamda karıştırılma olasılığı ortaya çıkacaktır. “Guns N’ Roses”, grubun markasına telafisi imkansız zarar verildiği ve markalarına, ticari itibarlarına, iyi niyetlerine bilinçli olarak verilen zararın halen devam ettiği iddiasındadır. Grubun talebi; markasına tecavüz eden kullanımın durdurulması, maddi zararlarının ve hukuki masraflarının karşılanmasıdır.

“Oskar Blues Brewery” firmasının davaya cevabını henüz göremedik, ancak incelediğimiz haber kaynakları firmanın kullanımı Mart 2020 itibarıyla durdurma niyetinde olduğu ifadesini içermektedir. Bu niyetin “Guns N’ Roses” grubunun davayı geri çekmesini sağlayıp sağlamayacağından ise emin değiliz.

Eğer dava, davacı tarafından geri çekilmeden görülürse, davanın sonucunu IPR Gezgini okuyucuları için vakit geçirmeksizin yazacağız. Tanınmış müzik yıldızlarının lisans verebilecekleri olası alanlar düşünülerek verilecek kararın ilginç ve yol göstereceği olacağından şüphemiz bulunmamaktadır.

Önder Erol ÜNSAL

Mayıs 2019

unsalonderol@gmail.com

Aloha Sadece Merhaba Değildir – Marka Kullanımına Yönelik İhtarnamelerin Havai’de Doğurduğu Toplumsal Tepki Büyük Oldu

IPR Gezgini okuyucularının bir çoğunun çalışma hayatlarının en sıradan boyutu; bir marka tescil başvurusu yapmak, bir başvuruya veya karara karşı itiraz etmek, marka tecavüzü, iptali, hükümsüzlüğü davası açmak, bir başvuruyu veya itirazı incelemektir. Bizler için sıradanlaşmış bu işin, kimi durumlarda büyük toplumsal yansımaları da ortaya çıkmaktadır.

Tescilli bir markaya dayanılarak gönderilen kullanımın durdurulması ihtarnamelerinin Havai’de ne denli büyük bir toplumsal tepkiye yol açtığını bu yazıda sizlere aktararak, marka korumasına yönelik işlemlerinin sosyal yansımalarının sadece ekonomiyle sınırlı olmadığını ortaya koyacağız.


“Poke” geleneksel bir Havai yemeğidir ve yemeğin ana teması pirinç taban üzerinde servis edilen çiğ balık veya ahtapot parçalarıdır. Ana tema farklı meyve, sebze, soslar veya yosunla zenginleştirilir ve kullanılan farklı malzemelere göre farklı poke türleri ortaya çıkar. (Henüz poke’yi hiç denemedim, ama internette gördüğüm fotoğraflar oldukça davetkar gözüküyor.)

“Aloha” kelimesini muhtemelen tüm okuyucularımız kitaplardan, internetten veya filmlerden duymuştur. Aloha, Havai dilinde hem merhaba, hem de elveda anlamına gelen, Havai kültürüyle özdeşleşmiş simgesel anlamları da (aşk, tutku, nezaket) bulunan, bir anlamda Havai’yi simgeleyen bir sözcüktür.

Pasifik Okyanusu’nda bir adalar grubu olan Havai, 1959 yılından bu yana A.B.D.’nin bir eyaletidir ve A.B.D. anakarasıyla arasında oldukça uzak mesafe vardır. Havai’yi bu bağlamda, kendi ada alışkanlıklarıyla yaşayan, geleneksel kültürüne bağlı, yerli nüfusu yüksek ve ekonomisi büyük oranda turizm, balıkçılık ve tarıma dayalı bir A.B.D. eyaleti olarak düşünmek yerinde olacaktır.


Havai adaları ile hiçbir bağlantısı olmayan ve Chicago’da kurulu ” ALOHA POKE HOLDINGS LLC LIMITED LIABILITY COMPANY ” firması, “Aloha Poke” markalarını “katering hizmetleri, restoran hizmetleri, kendin al tipi restoran hizmetleri” için 2016-2017 yıllarında USPTO’da tescil ettirir.

Firma, tescil işlemlerinin tamamlanmasının ardından Havai de dahil olmak üzere bazı A.B.D. eyaletlerinde “Aloha” kelimesini restoranlarının isimlerinde kullanılan kişilere karşı, “Aloha” kelimesinin kullanımının durdurulması amacıyla 2018 yılında ihtarnameler gönderir.

2018 yazında gönderilen bu ihtarnameler Havai’de infiale neden olur ve toplumsal bir tepki oluşur. Bunun üzerine çalışmaya başlayan Havai Eyalet Senatosu 24 Nisan 2019 tarihinde bir tasarı kabul eder.

“Havai Yerli Kültürel Fikri Mülkiyetinin, Geleneksel Kültürel Deyimlerinin, Genetik Kaynaklarının Tanınması ve Korunması için Sui Generis bir Hukuki Sisteminin Geliştirilmesi Amacıyla Havai Yerli Fikri Mülkiyet Özel Çalışma Grubunun Kurulması” başlıklı tasarı eyalet senatosunda oybirliği ile kabul edilir. Tasarı metninin https://legiscan.com/HI/text/SCR204/2019 bağlantısından görülmesi mümkündür ve detaylarına burada girmeyecek olsak da, tasarıdaki ifadelerin hem Batı fikri mülkiyet sistemlerinin eksikliklerine hem de “Aloha Poke” markası nedeniyle gönderilen ihtarnamelere eleştiri ve vurgu yaptığını belirtmeliyiz.

Tasarıyla oluşturulan Fikri Mülkiyet Özel Çalışma Grubunun bünyesinde Havai’deki çok sayıda idari kurum, baro, eğitim kurumları, sivil toplum örgütleri ve yerel yönetimler yer almaktadır. Bir anlamda, “Aloha Poke” ihtarnamelerinin Havai’yi tüm bileşenleriyle teyakkuza geçirdiğini söyleyebiliriz. Çalışma grubu, önerilerini 2022 yasama yılının başlamasından önce Senato’ya sunmakla görevlendilmiştir.

Havai’de ortaya çıkan tepkinin detaylarının ve Havai yerlilerinin konu hakkındaki yorumlarının bir kısmının https://www.chicagotribune.com/business/ct-biz-hawaii-aloha-poke-trademark-20190419-story.html , http://www.abajournal.com/news/article/after-aloha-dispute-hawaii-pushes-to-protect-cultural-ip, http://www.abajournal.com/news/article/after-aloha-dispute-hawaii-pushes-to-protect-cultural-ip bağlantılarından görülmesi mümkündür.

İhtarnameleri gönderen firma, attığı adımın doğurduğu tepkiler nedeniyle 2018 yazında Facebook aracılığıyla bir açıklama yayımlar. Firma açıklamada, tepkilerinin yanlış bilgilerden kaynaklandığını, firmalarının “Aloha” veya “Poke” kelimelerinin ayrı ayrı kullanımına yönelik bir girişimi olmadığını, “Aloha” ve “Poke” kelimerine münhasır olarak sahip olmadıklarını ve bu yönde bir iddiaları bulunmadığını, Havai yerel kültürüne saygı duyduklarını ve benzeri ifadeleri kullanarak, yanlış anlaşılmadan dolayı özür diler. Firmanın açıklamasını https://www.facebook.com/Alohapokeco/posts/2162695770681984 bağlantısından görebilirsiniz.

Bizler için basit ve günlük rutinin parçası olan işlemler, bazen toplumda büyük reaksiyona neden olabiliyor. Bu bağlamda, marka sahiplerinin, idarenin, yargının ve taraf vekillerinin marka tesciline yönelik işlemlerde attıkları her adımda daha hassas ve dikkatli davranmaları sanırım yerinde olacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Mayıs 2019

unsalonderol@gmail.com

GÜMRÜK MEVZUATI BAĞLAMINDA SINAİ MÜLKİYET HAKLARINA İLİŞKİN GÜNCEL GELİŞMELER

 

Sınai mülkiyet haklarının ihlalinin görünüm şekilleri arasında malların ithalatı ve belli durumlarda ihracatı da yer almaktadır.  İhlalin belirtilen şekilde gerçekleşmesi halinde özellikle ihlale konu eşyanın muhafazası sınai mülkiyet mevzuatının yanında gümrük mevzuatının da konusunu oluşturmaktadır. Okumakta olduğunuz yazının konusu da belirtilen duruma ilişkindir. 28.11.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 Seri No.lu Kaçak Eşya ve Kaçak Eşya Naklinde Kullanılan Taşıtlara İlişkin İşlemler hakkında Tasfiye Genel Tebliği[1] (Tebliğ) m.9 hükmünde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikteki eşyaya ilişkin işlemler düzenlenmektedir.

Tebliğ m.9/1 hükmünde; 21.03.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda (KMK) tanımlanan suçların konusunu oluşturan ve aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilen eşyanın, bir gümrük işlemi ile bağlantılı olması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınacağı belirtilmiştir.

Tebliğ m.9/2 hükmünde; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile elkonulan eşyanın gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde bu tür eşyanın, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.163 hükmüne göre hızlı imha prosedürüne tabi tutulması gerektiğinden bahisle gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği belirtilmiş, KMK kapsamında dava açılması halinde bu tür eşya gümrük ambarlarına alınabileceği gibi eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin yerinde de gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir.

Tebliğ m.9/3 hükmünde KMK kapsamında yurt içinde el konulan ve aynı zamanda SMK kapsamında olduğu değerlendirilerek gümrük idaresine teslim edilen eşya ile ilgili olarak SMK kapsamında dava açılması ve mahkemesince imhası yönünde karar verilmesi halinde, eşyanın depolanması, imhası ve yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği belirtilmiştir.

Tebliğ hükümleri incelendiğinde; Tebliğ m.9/2 hükmünün yalnız marka hakkına ilişkin olduğu ve marka hakkına tecavüz suçuyla sınırlı olduğu sonucuna varmak mümkündür. Bu çıkarımı yapmamızın nedeni, anılan hükmün SMK m.163 hükmünde düzenlenen hızlı imha prosedürüne atıf yapmasıdır. SMK m.163 hükmü, her ne kadar SMK’nin Ortak Hükümler başlığı altında yer alsa da doğası gereği yalnız markalara uygulanabilecek niteliktedir. Zira SMK m.163 hükmü SMK’de düzenlenen suçlara ilişkindir ve SMK’de yer alan tek suç, SMK m.30 hükmünde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçudur. Bununla birlikte Tebliğ m.9/1 ve m.9/3 hükümleri tüm sınai mülkiyet haklarına uygulanabilecek niteliktedir. Zira anılan hükümlerde sınai mülkiyet hakkının ihlalinden söz edilmekte ve bu ihlal halinin suç niteliğinde olması koşulu aranmamaktadır.

Tebliğ’in sınai mülkiyet hakkına ilişkin bölümü üzerinde yapılacak genel bir değerlendirmede, KMK’de tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilmesi ve bir gümrük işlemi ile bağlantısının bulunması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği, ancak bu eşya hakkında SMK kapsamında dava açılarak imha kararı verilmesi halinde, eşyanın depolanması ve imhasına ilişkin masraflar ile yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği sonucuna varılmaktadır. Tebliğ m.9/2 hükmüne göre; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile el konulan eşyanın, gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde, gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği; ancak bu tür eşya hakkında KMK kapsamında dava açılması halinde ise söz konusu eşyanın gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği veya eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin eşyanın bulunduğu yerde de gerçekleştirilebileceği sonucuna varılmaktadır.

[1] Bkz; http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/11/20181128.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/11/20181128.htm

 

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Kasım 2018

 

 

Tanınmış Markaya Tecavüzde Parodi İstisnası – A.B.D.’nden “Louis Vuitton v. My Other Bag” Davası; Güçlü Her Zaman Kazanmaz!

 

Tanınmış markaya tecavüzün parodi yapılması halinde ortaya çıkıp çıkmadığı, marka hukukunda önemli bir tartışma alanı oluşturmaktadır. Tartışmayı, A.B.D. yargısının ses getiren Louis Vuitton v. My Other Bag kararı çerçevesinde aktarmaya başlamadan önce, parodi istisnasının tanımlanması yerinde olacaktır.

Parodi, marka tecavüzü iddialarına karşı bir savunmadır. Altında yatan teori, parodinin ciddiye alınmayacağı, dolayısıyla karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağıdır. Parodi bir taraftan orijinal markayı akla getirirken, diğer taraftan ürünün orijinal veya orijinalle bağlantılı olmadığını, orijinalin alaycı bir taklidi olduğunu gösterecek derecede zekice olmalıdır. (Leslie J. Lott – Trademark Parody, http://lottfischer.com/general.php?category=Resources&headline=Trademark+Parody&subhead=Articles )

Ülkemizde günlük yaşamda parodi kullanımına sıklıkla araba camlarına yapıştırılan çıkartmalarda (Nispeten düşük fiyatlı bir arabanın camına yapıştırılan “Diğer arabam bir Ferrari” çıkartması) veya tişörtlerin üzerine yazılmış ünlü bir markayı veya sloganını çağrıştıran mesajlarda rastlamaktayız.

 

 

Parodiyle verilen mesajın doğrudan tanınmış bir markayı çağrıştıracak şekil, kelime veya sloganların kullanımı suretiyle verilmesi, tanınmış marka sahiplerini rahatsız etmektedir ve bu rahatsızlıklar kimi zaman dava konusu edilerek mahkemelere taşınmaktadır.

Bu yazı kapsamında yer vereceğimiz ihtilaf, parodinin marka hakkına tecavüzde istisna teşkil edip etmediği hususunda A.B.D. yargısının en önemli kararlarından birisini teşkil etmektedir.

Tarafları davacı “Louis Vuitton Malletier S.A.” ve davalı “My Other Bag, INC.” olan dava, ilk olarak A.B.D. New York Bölge Mahkemesi tarafından 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanmıştır. İlk derece mahkemesinin kararına karşı yapılan temyiz talebi önce A.B.D. Temyiz Mahkemesi sonrasında da Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla, bu yazıda onanan A.B.D. New York Bölge Mahkemesi kararına yer vererek, okuyucularımızın parodi markaları ve parodi istisnası hakkında detaylı biçimde fikir sahibi olmasına gayret edeceğiz.

Davalı “My Other Bag, INC (bundan sonra MOB olarak anılacaktır)”, kanvastan yapılmış alışveriş çantaları satan bir firmadır. Çantaların bir yüzünde “My Other Bag (diğer çantam)” ifadesi yazılıyken, çantanın diğer yüzünde pahalı çanta üreticilerinin (Louis Vuitton, Chanel, Fendi, vd.) ikonik markalarını akla getiren şekiller yer almaktadır.

 

 

Davacı “Louis Vuitton Malletier S.A. (bundan sonra LV olarak anılacaktır)”, okuyucularımızın tamamının bildiği gibi, dünyaca ünlü “Louis Vuitton” markasının sahibidir. Louis Vuitton markalı ürünler oldukça pahalıdır, prestijlidir ve lüks ürün segmentinde yer almaktadır. Louis Vuitton’un amiral gemisi ürünlerinden birisi de çantalardır.

LV, MOB’un çantalarında kendi markasını ve ürünlerini doğrudan çağrıştıran şekillerin kullanımından duyduğu rahatsızlık neticesinde; MOB aleyhine marka sulandırılması (trademark dilution) ve telif hakkına tecavüz gerekçeli dava açar.

Dava, New York Bölge Mahkemesi’nde 156 F. Supp.3d 425 sayıyla görülür ve 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanır. Karar metninin https://www.leagle.com/decision/inadvfdco161104000031 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Mahkeme ilk olarak, LV’nin dünyaca ünlü ve pahalı markaların sahibi olduğunu ve bu ürünler arasında çantaların da yer aldığı tespitini yapar. Mahkeme’ye göre, LV’nin en tanınmış markalarından birisi tuval monogram şekli olarak anılan “birbirinin içine geçmiş stilize L, V harflerini, stilize üç çiçek şeklini içeren ve tekrar eden desen”dir. LV’nin kelime ve şekil markaları, yukarıda tarif edilen tuval monogram şekli de dahil olmak üzere tescil edilmiştir ve LV markalarını taklitlere karşı agresif biçimde korumaktadır.

Davalı MOB tarafından satılan çantalardan bir kısmında, LV’nin şekil markalarını andıran figürler bulunmaktadır, ancak bu şekillerde birbirinin içine geçmiş L ve V harfleri veya “Louis Vuitton” ibaresi yerine, M,O, B harfleri veya “My Other Bag” ibaresi yer almaktadır.

MOB çantalarını “Sevdiğimiz tasarımcı çantalarını şakacı biçimde parodileştiren doğa dostu, dayanıklı, günlük yaşama uygun alışveriş çantaları” ifadesiyle pazarlamaktadır. LV’nin çantaları yüzlerce dolarlık fiyata sahipken, MOB çantalarının fiyatı 30-55 dolar arasındadır.

Mahkeme, bu tespitlerin ardından ilk olarak tanınmış markanın sulandırılması iddiasını değerlendirir:

A.B.D. yargısı içtihadına göre; markanın sulandırılması durumu, tanınmış markanın izinsiz kullanımı suretiyle, halkın tanınmış markanın benzersiz, müstesna ve özel bir şeyleri simgelediğine dair algısında düşüş olması halinde ortaya çıkmaktadır. Bulandırma yoluyla sulandırma (dilution by blurring) haline verilen örnekler özellikle tanınmış markayla birlikte kullanılan ilgisiz ürünler durumudur: Dupont ayakkabıları, Buick tabletleri, Kodak piyanoları, Harry Potter kuru temizleme gibi. Bu tip durumlarda, markanın yeni kullanımıyla karşılaşacak tüketiciler, davacı markasıyla yeni ve farklı bir bağlantı kuracak ve bu şekilde tanınmış markanın değeri sulanacaktır.

Sulandırma iddiasında başarılı olabilmek davacı tarafın ilk olarak markasının gerçekten ayırt edici olduğunu ispatlaması ve ardından bulandırma yoluyla sulandırmanın olası olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.

Federal kanun uyarınca bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığı araştırılırken aşağıda sayılan altı faktör araştırılmalıdır: (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (ii) tanınmış markanın ayırt edici gücünün derecesi, (iii) tanınmış marka sahibinin markasının münhasıran kullanımı için verdiği çabanın boyutu, (iv) tanınmış markanın tanınmışlığının derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı. Sayılan faktörler değerlendirilirken ana odak noktası, inceleme konusu markalar arasındaki benzerlik nedeniyle kurulacak bağlantının, tanınmış markanın ayırt ediciliğine zarar verip vermediği olmalıdır.

Federal kanun, bazı hallerin bulandırma yoluyla sulandırmanın konusu olamayacağını belirtmektedir, bunlardan birisi de: “Tanınmış markanın başka birisi tarafından, kendi mal ve hizmetlerinin kaynak işareti olacak şekilde değil, adil biçimde kullanımı (fair use); örneğin, tanınmış marka sahibini veya onun mal ve hizmetlerini tanımlayan, parodisini yapan, eleştiren veya yorumlayan kullanımı” halidir.

Kanun, “parodi”yi tanımlamasa da, mahkemelere göre parodi “Marka sahibinin yarattığı idealize edilmiş imajı, saygısız bir görünümle harmanlama suretiyle oluşturulan basit bir eğlence biçimi”dir. Parodi, eş zamanlı ve birbirine ters iki mesajı aynı anda vermelidir: Orijinal budur ve bu orijinal değildir ve parodidir. İkinci mesajın hiciv, saçmalık, şaka veya eğlence içeren bir unsuru iletmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen hususları incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, MOB’un kullanımının, LV’nin markalarının parodisi olduğu, bu nedenle de adil kullanım kapsamında korunması gerektiği kanaatindedir. Başarılı bir parodinin tüketicilere üretici firmanın farklı olduğu ve marka sahibiyle bağlantısının bulunmadığı mesajını vermesi ve bu mesajı verirken markayla veya sahibinin politikasıyla alay etmesi gereklidir. MOB’un çantalarının yaptığı tam olarak da budur. “My other bag (diğer çantam)” ifadesi şaka yoluyla taşıyanın diğer çantasını işaret etmektedir ve taşınan çantanın Louis Vuitton olmadığını göstermektedir. Bu şaka, çantaların üzerinde Louis Vuitton’u andıran şekillerle birleştirildiğinde, MOB’un ucuz çantalarıyla, LV’nin lüks statüsü çantaları arasında eğlenceli bir karşılaştırma yapılmaktadır.

Mahkeme, MOB’un kullanımın adil kullanım teşkil ettiğinde kanaatinde olmakla birlikte, bir an için bu hususu bir tarafa bırakarak, MOB’un kullanımın LV markalarının bulandırma yoluyla sulandırılması halini oluşturmadığını da belirtmektedir.

Mahkeme’ye göre, MOB’un çantalarının LV’nin markalarının ayırt ediciliğine zarar verme riski bulunmamaktadır. İçtihada göre, bulandırma yoluyla sulandırmanın varlığı için bağlantı kurulması şart olsa da, bağlantı kurulması tek başına bulandırma yoluyla sulandırma anlamına gelmemektedir. Aynı zamanda ünlü markanın ayırt ediciliğinin zarar görmesi gereklidir.

Yazının önceki bölümlerinde yer verilen bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığına ilişkin altı faktörlük test, incelenen vakaya uyarlandığında, (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı hususları bakımından yanıtlar sulandırmanın varlığı sonucuna varmak için yeterli olmamaktadır. Özellikle, “my other bag (diğer çantam)” ifadesiyle, MOB’un çantalarının LV markalı çantalardan farklı olduğu mesajı verilmektedir. Bu çerçevede, Mahkeme’ye göre incelenen vakada, bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığından söz edilmesi mümkün değildir.

Mahkeme bir sonraki aşamada marka hakkına tecavüzün varlığı hususunu irdelemiştir.

İçtihada göre marka hakkına tecavüzün varlığı incelenirken sekiz faktörden oluşan Polaroid testi uygulanmalıdır: (i) Markanın gücü, (ii) Markaların benzerliği, (iii) Ürünleri yakınlığı ve rekabet edebilirliği, (iv) Marka sahibinin davalı ürünlerine benzer ürünleri piyasaya sürerek boşluğu kapatabileceğine yönelik kanıt, (v) Fiili karıştırmaya ilişkin kanıt, (vi) Taklit olduğu öne sürülen markanın kötü niyetle kullanıldığına ilişkin kanıt, (vii) Ürünlerin kendine özgü kalitesi, (viii) İlgili piyasadaki kullanıcıların bilgi düzeyi.

Polaroid testini incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, davacıyı bir kez daha haksız bulmuştur. Davacının marka hakkına tecavüz iddialarının haksız bulunmasının temel nedeni de, davalı kullanımının parodi mahiyetindeki kullanım olmasıdır. Esasen Mahkeme, davalının MOB çantalarını kullanımının tüketicilerce açık olarak parodi mahiyetinde anlaşılacağı kanaatinden hareketle, Polaroid faktörlerini uygulamasının sonucunda da davacı iddialarını yerinde görmemiştir. Faktörlerin detaylı değerlendirmesinin kararda görülmesi mümkündür.

Mahkeme son olarak, davacının telif hakkına tecavüz iddiasını değerlendirmiştir. Bu iddia da, davalı kullanımının parodi mahiyetinde olması, dolayısıyla adil kullanım olması gerekçeleriyle kabul edilmemiştir. “Telif hakkına konu bir eserin adil kullanımı telif hakkının ihlali değildir. Yorum veya eleştirinin diğer biçimleri gibi parodi de, dönüştürücü değere ilişkin açık bir istem niteliğindedir ve bu çerçevede Telif Hakkı Yasası çerçevesinde adil kullanımdır.

MOB’un kullanımının telif hakkı bağlamında adil kullanım teşkil edip etmediği belirlenirken aşağıdaki faktörler değerlendirilmelidir: (i) Kullanımın amacı ve niteliği (ticari kullanım mı yoksa eğitim maçlı kar gözetilmeyen kullanım mı), (ii) Telif hakkına konu eserin niteliği, (iii) Telif hakkına konu eserin bütünlüğü göz önüne alındığında, kullanılan kısmın miktarı ve oranı, (iv) Kullanımın potansiyel piyasadaki etkisi veya telif hakkına konu eserin değeri.

MOB’un kullanımı ticari kullanım olsa da, ticari kazanç amacıyla yapılan parodi de adil kullanım teşkil edebilir. Kararın önceki bölümlerinde açıklandığı üzere MOB’un çantalarında “my other bag (diğer çantam)” ifadesinin kullanılıyor olması, çantaların LV markalı çantalar veya onların ikameleri olmadığı mesajını makul tüketicilere vermektedir. İçtihatta belirtildiği üzere, adil kullanım savunmasını anlamlı kılan husus, eserin makul kullanıcılar tarafından ne şekilde değerlendirileceğidir. İncelenen vakada, Mahkeme’ye göre makul kullanıcılar, MOB’un çantalarının LV markalı çantalar veya onların ikamesi olduğunu değerlendirmeyecektir.

Mahkeme yukarıda yer verilen gerekçelerin tümünün sonucu olarak davayı reddeder. Mahkeme’nin kararın sonuç bölümünde yer verdiği ifadeler özellikle dikkat çekicidir: “Louis Vuitton marka haklarının etkin ve aktif biçimde korumaktadır. Bununla birlikte bazı hallerde, parodi yoluyla ima edilen övgüyü kabul etmek ve dava açmak yerine gülümsemek veya gülmek daha iyidir. Bu davada da durum öyledir. MOB’un LV’nin markalarını kullanımı açıkça mizahi niteliktedir ve LV’nin markalarıyla karıştırılmaya veya onların ayırt ediciliğini bulandırma yoluyla sulandırmaya yol açmayacaktır.”

New York Bölge Mahkemesi’nin kararına karşı davacı temyiz yolunu kullanmış, ancak talebi Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı, davayı Yüksek Mahkeme’ye taşımış, ancak dava Yüksek Mahkeme tarafından da reddedilmiştir.

Marka hakkına tecavüz iddialarında, A.B.D.’nde uygulama alanı bulan parodi istisnasına önemli bir örnek teşkil eden “My Other Bag” davasına ilişkin yazının okuyucularımız tarafından da ilgiyle karşılandığını umuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2018

unsalonderol@gmail.com

HAVACILIK MARKALARININ İLHAM KAYNAĞI KUŞLAR: THY, CATHAY PACIFIC VE YABAN KAZLARI

 

En güvenli ulaşım yöntemi olması, hızı, son yıllarda destinasyon sayılarındaki artış, özellikle kampanya dönemlerinde diğer taşımacılık sektörlerine göre çok daha ucuza bilet bulunabilmesi nedeniyle tercih edilirliği artan hava yolu taşımacılığı; ulaşım araçları, hava yolu şirketleri, yer hizmetleri gibi unsurlarıyla hem teknik anlamda marka hukuku hem de markaların ticari değeri bakımından oldukça önem arz etmektedir. Öyle ki marka değerleme kuruluşu Brand Finance tarafından yapılan araştırmada, 2018 yılında Türkiye’nin en değerli markası, aşağıda etraflıca inceleyeceğimiz “Türk Hava Yolları (THY)” olarak belirlenmiştir.[1]

Hava yolu taşımacılığındaki gelişmeler havacılık sektörüne olan ilgiyi genel anlamda artırırken, sektöre duyduğum özel ilgi de biraz daha ayrıntılı ve süreklilik arz eden bir takip yapmam yönünde itici güç oluşturmaktadır. Bu kapsamda uzun zamandır zihnimi meşgul eden bir konuyu sizlerle paylaşma isteği ve konuya ilişkin değerli görüşlerinizi öğrenebilme temennisi ile okumakta olduğunuz yazıyı, nihayet kaleme alabildim.

Uçabilen canlılar yalnızca uçakların icadı ve geliştirilmesinde değil; hava yolu şirketlerinin markalaşma sürecinde de ilham kaynağı olmuştur. Yazının konusunu; iki hava yolu şirketinin tescilli ve fiilen kullanımda olan markaları arasındaki benzerlik ve bu benzerliğin marka hukuku açısından değerlendirilmesi oluşturmaktadır. Hemen belirtmem gerekir ki söz konusu şirketler arasında tespit edebildiğim herhangi bir hukuki uyuşmazlık ya da en azından konuya ilişkin şirketlerce yapılmış bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte, konu birkaç dijital forumda ve havacılık sektörünü konu edinen internet sitelerinde (teknik anlamda marka hukuku incelemesinden yoksun bir şekilde) ele alınmıştır.

1933 yılında Milli Savunma Bakanlığına bağlı “Devlet Hava Yolları İşletmesi”nin kurulmasıyla temelleri atılan ve 1955 yılında “Türk Hava Yolları” adını ilk kez kullanan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı[2] (THY), logo olarak kullanacağı şekil markası arayışıyla 1959 yılında bir yarışma düzenlemiş ve bu yarışmada Mesut MANİOĞLU tarafından, çok uzun süre uçabilen ve dayanıklı bir kuş olan yaban kazından esinlenerek çizilen görseli THY’nin kullanacağı şekil markası olarak belirlenmiştir. Söz konusu görsel zaman içinde sırasıyla şeklinde değişmiştir.[3] Markanın günümüzdeki kullanımı ise aynı zamanda tescilli olan görselidir. Resmi bir bilgi olmamakla birlikte; markanın oluşturulması aşamasında, markada yer alan kuş görselinin kendi ekseni etrafında döndürülmesiyle görselindeki gibi “T”, “H” ve “Y” harflerinin oluşturulabilmesinin de gözetildiği ifade edilmektedir.[4]

Yazının konusunu oluşturan tescilli markaların ve fiili kullanımların sahibi ikinci şirket ise temelleri 24 Eylül 1946 tarihinde kurulan Hong Kong merkezli hava yolu şirketi Cathay Pacific Airlines Limited’dir (Cathay Pacific).[5] Her ne kadar anılan Şirket’e ilişkin edinebildiğimiz bilgiler THY’ninkiler kadar kapsamlı olmasa da inceleme yapabilmemiz için yeterlidir.

Her iki şirketin, kapsamında 39. sınıftaki “hava taşımacılığı hizmeti”nin de yer aldığı tescilli markaları aşağıdaki gibidir:

 

 

Yukarıdaki açıklamalar ve bilgiler ışığında ve her iki şirketin tescilli markaları incelendiğinde; kanaatimce tescilli markalar arasında, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.5/1,ç hükmü bağlamında benzerlik ve m.6/1 hükmü bağlamında karıştırılma ihtimali bulunmamaktadır.

Tescil, marka hukukunun bir bölümünü oluştururken, tescile dayanmayan kullanımların ya da tescilden farklılaşan kullanımların etkisi de marka hukukunun önem arz eden bölümlerinden birini oluşturmaktadır. Cathay Pacific’in 2006 yılında Hong Kong Dragon Airlines Ltd.’yi (Dragonair) satın alması sonrasında, THY ile Cathay Pacific markaları ve fiili markasal kullanımları arasındaki ilişki farklı bir boyuta taşınmıştır. Cathay Pacific’in satın alma işleminden sonra Dragonair operasyonlarını Cathay Dragon adıyla yürütmeye başlamıştır; 2016 yılında ise Dragonair’ın ejderha görselinden oluşan markası aşağıda yer alan fiili kullanımlara dönüşmüştür.[6]


 

Kanaatimce; Cathay Pacific’in, alt organizasyonlarından biri olan Cathay Dragon markası ile gerçekleştirdiği, özellikle kırmızı zemin üzerine beyaz şekilden oluşan yeni tarihli fiili kullanımları; THY’nin tescilli markalarına, SMK m.29/1,b hükmünde, “Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.” olarak ifade edilen tecavüz durumunu ortaya çıkarmaya elverişlidir. Her ne kadar ilgili hizmeti talep eden ortalama tüketicinin bilinç düzeyi yüksek ve hizmetten yararlanma prosedürü markayı sorgulatacak düzeyde ayrıntılı olsa da anılan durumların sonucu değiştirecek bir etkisi bulunmamaktadır. Belirtmek gerekir ki Cathay Pacific’in ve Cathay Dragon’un hâlihazırda Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamaktadır ve SMK ile transit geçişler koruma kapsamı dışında bırakıldığı için,[9] anılan şirketlerin Türkiye hava sahasında gerçekleşen transit geçişleri de SMK m.29/1,c hükmüne göre tecavüz oluşturacak nitelikte değildir. Bu bağlamda, marka tecavüzüne ilişkin değerlendirmeler, şimdilik teorik bir tartışmadan öteye geçmeyecektir.

Cathay Pacific’in tescilli markaları ile THY’nin tescilli markaları arasındaki ilişkin SMK m.5/1,ç ve m.6/1 hükümleri yönünden ele alınması ve Cathay Pacific’in alt organizasyonu olan Cathay Dragon’un fiili kullanımları ile THY’nin tescilli markaları ve bu markaların kullanımları arasındaki ilişkinin SMK m.29/1,b ve SMK m.29/1,c hükümleri yönünden ele alınması noktasında siz ne düşünürsünüz?

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Haziran 2018

 

[1] Bkz; https://www.aa.com.tr/tr/ekonomi/turkiyenin-en-degerli-markalari-belli-oldu/1165831 (20.06.2018).

[2] Bkz; https://www.turkishairlines.com/tr-be/kariyer/tarihcemiz/index.html (20.06.2018).

[3] Bkz; https://marka123.com/2012/12/13/thy-logosu/ ; https://www.sabah.com.tr/galeri/yasam/thynin-logosunun-anlamini-biliyor-musunuz/2 (20.06.2018).

[4] Bkz; http://www.goklerdeyiz.net/thy-logosunun-ilginc-ozelligi/ (20.06.2018).

[5] Bkz; http://www.wiki-zero.net/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvQ2F0aGF5X1BhY2lmaWM (20.06.2018).

[6] Bkz; http://www.wiki-zero.net/index.php?q=aHR0cHM6Ly9lbi53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvQ2F0aGF5X0RyYWdvbg

[7] Bkz; https://turkishskylife.wordpress.com/2016/06/07/thy-logosu-vs-cathay-dragon-logosu/ (20.06.2018).

[8] Bkz; https://www.cathaypacific.com/cx/en_CA/cathaydragon/introduction.html (22.06.2018)

[9] 556 sayılı KHK m.61/1,c hükmündeki  “… bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak …” ifadesi, SMK m.29/1,c hükmünde “… ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek …” şeklinde değiştirilerek, tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünlerin transit geçişleri tecavüz oluşturan fiiller arasından çıkarılmıştır.