IPR Gezgini E-Bülteni’nin ilk sayısı bugün yani 30 Eylül 2019 tarihinde yayımlandı. Bülten bu aydan başlayarak her ayın sonunda düzenli olarak sizlerle buluşacak.
E-Bültene abone olan okuyucularımıza bülten e-posta aracılığıyla iletildi. Bülteni e-posta yoluyla düzenli biçimde almak isteyen okuyucularımızın iprgezgini@gmail.com adresine taleplerini bildiren bir mesaj göndermelerini bekliyoruz.
Hazırlarken oldukça keyif aldığımız ve içimize sinerek yayımladığımız bültenin içinde neler mi var?
Önder E. Ünsal’dan yapay zeka ile işleyen otomatik telif hakkı yönetim sistemlerinin yolunun J.S. Bach’la kesiştiği kavşağa ilişkin bir yazı, Özlem Fütman’dan Ayın Sanatçısı Wassiliy Kandinsky hakkında tanıtım, Gonca Ilıcalı’nın 2. Uluslararası Coğrafi İşaretli Ürünler Zirvesi’ne ilişkin izlenimleri, Alara Naçar’ın EUIPO’daki bir yıllık stajına ilişkin tanıtıcı yazısı, Yeni Yazar Politikamızın tanıtımı, Takipçi Anketimizin sonuçları, Sizce Kim Haklı bölümümüz, Saçmalardan Seçmeler bölümümüz, Eylül 2019 Site Yazı Koleksiyonumuz ve yazıların bağlantıları ve diğer renkli içeriğimiz bu sayıda sizlerle olacak.
Abonelik talebini iletmesine rağmen bülteni alamayan takipçilerimizin iprgezgini@gmail.com adresine sorunu bildiren bir mesaj iletmelerini rica ediyoruz. Böylelikle sorunu tespit ve müdahale etme şansımız olacak.
Bülteni ilişkin görüş, öneri ve eleştirilerinizi bekliyoruz.
Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”), 28 Temmuz 2019 tarihinde Gibson Flying V elektro gitarlarının ‘V’ üç boyutlu şekil markasının kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini değerlendirmiştir. (T-340/18 sayılı karara buradan ulaşabilirsiniz.)
Davanın arka planı şu şekilde: 16 Haziran 2010 tarihinde, Gibson Brands, Inc. (“Gibson”) aşağıdakiüç boyutlu şekil markasının 9., 15. ve 25. sınıflardaki mal ve hizmetler kapsamında tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) başvurmuştur ve tescil 30 Kasım 2010 tarihinde gerçekleşmiştir. Ardından, 7 Ekim 2014 tarihinde, bu yazının konusu davaya müdahil olan Hans-Peter Wilfer, söz konusu markanın 15. sınıftaki “müzik enstrümanları” bakımından kısmen hükümsüzlüğü için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine EUIPO İptal Birimi, 21 Aralık 2016 tarihinde markanın söz konusu mallar bakımından 207/2009 sayılı AB Marka Tüzüğü madde 7(1)(b) çerçevesinde ayırt edicilikten yoksun olduğu ve Gibson’ın Avrupa Birliği çapında markanın ayırt edicilik kazandığını ispat edemediği gerekçesiyle kısmi hükümsüzlüğe karar vermiştir. Gibson, 23 Şubat 2017 tarihinde EUIPO nezdinde temyiz yoluna gitmiştir. EUIPO İkinci Temyiz Kurulu (“Kurul”), 8 Mart 2018 tarihinde temyizin reddine karar vermiştir.
Kurul’un temyizi ret gerekçeleri şu şekildedir: ‘V’ şekilli gövdeye sahip elektro gitarlar 1958 yılında piyasaya sürüldüğünde alışılmışın dışında olsalar da bu şekil günümüzde olası elektro gitar şekillerinden biri olarak algılanmaktadır ve artık elektro gitar sektörünün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmamaktadır. Ayrıca, 2010 yılında ‘V’ şekilli elektro gitarların, Gibson Flying V modelinin taklidi olsalar dahi, başka üreticiler tarafından da üretildiği bir gerçektir. Sonuç olarak tüketiciler, satın alma kararlarını yalnızca ‘V’ şeklinin kaynak gösterme işlevine dayandırarak veremeyeceklerdir, çünkü bu şekil ayırt edici karakterden yoksundur. Kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe ilişkin sunulan ve Almanya, İtalya ve İsveç’te yapılan anketler güvenilir olsa dahi, Avrupa Birliği’nin tamamını değerlendirmek açısından yeterli bulunmamıştır. Bulgaristan, İspanya, Hollanda, Polonya ve Birleşik Krallık’ta yapılan anketler ise bağımsız kuruluşlarca gerçekleştirilmediğinden dikkate alınmamıştır. Her halükarda, sekiz üye ülkeye ilişkin anketler de Avrupa Birliği’nin tamamı açısından değerlendirme yapmaya yetmeyecektir.
Yazımızın konusu davada Gibson, Kurul’un kullanım ile kazanılan ayırt edicilik değerlendirmesi ölçütünü düzgün uygulamadığını ve bu bakımdan da uyuşmazlık konusu kararın uygun bir gerekçeden yoksun olduğunu iddia etmektedir. Kurul’un,sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılma şartının anlam ve kapsamını yanlış değerlendirerek yalnızca uyuşmazlık konusu markanın söz konusu mallar bakımından alışılmış şekillerden biri olup olmadığını incelediğini; halbuki, ortalama tüketicinin bakış açısını da dikkate alması gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca Gibson, Kurul’un Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada’daki kullanımlara dair sunulan delillere dayanarak karar verdiğini fakat ilgili kaide ve teamül incelemesinin Avrupa Birliği kapsamında yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanı sıra, Flying V modeli gibi ikonik ve kendine has bir gitarın kaynağının sürekli olarak ilgili tüketici tarafından algılanacağını iddia etmektedir. Öncelikle, üç boyutlu şekil markalarının ayırt ediciliği için yenilik bir şart değildir. Aksine, marka ne kadar uzun süredir kullanılıyorsa ilgili tüketici nezdinde o kadar tanınmışlık edinecek ve değer kazanacaktır. Zaten orijinal Flying V gitarının üreticisi de kendisi olduğundan ve müdahil ilgili tüketicinin algısının zaman içinde değiştiğini gösteren herhangi bir delil sunmamış olduğundan Gibson, tüketicinin söz konusu şekli kendisiyle kuvvetli biçimde özdeşleştirmeye devam ettiğini iddia etmektedir.Kurul, Gibson’a göre, tescilden 4 yıl sonra uyuşmazlık konusu markanın neden ayırt ediciliğini yitirdiğini açıklamayı başaramamıştır. Diğer ‘V’ şekilli gitar üreticilerinin varlığının ilgili tüketiciler tarafından bilinmesinin markanın ayırt ediciliği üzerinde hiçbir etkisi yoktur. Her halükarda, üçüncü kişiler tarafından markanın hukuka aykırı biçimde kullanımı, markanın korunması hakkının önünü kesmemelidir. Gibson’a göre müdahil, tüketicinin zihninde Gibson marka gitarlar ile üçüncü kişilerin malları arasında bir bağlantı kurduğunu gösterememiştir. Bunun aksine, tüketicinin orijinal ile taklitleri ayırt edebildiğine ilişkin makaleler dahil olmak üzere deliller sunmuştur.
İçtihat uyarınca markanın ayırt ediciliği, öncelikle tescil başvurusunun yapıldığı mal ve hizmetler açısından, ardından da ilgili tüketicinin markayı algısı bakımından değerlendirilmektedir.Malın dış görünüşünden oluşan üç boyutlu markalar açısından da bu değerlendirme diğer marka kategorilerinden farklı olmayacaktır.Ortalama tüketiciler, herhangi bir grafik ya da kelime unsuru bulunmayan ambalaj şekillerine veya genel olarak malın kendi şekline bakarak ürünlerin kaynağına ilişkin tahminde bulunma alışkanlığına sahip değillerdir, bu nedenle de üç boyutlu şekil markasının ayırt ediciliğini kanıtlamak kelime veya şekil markalarınınkinden daha zor olacaktır.Bu nedenle söz konusu değerlendirme yapılırken markanın, sektörün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılıp ayrılmadığı ve bu yolla kaynak gösterme işlevini yerine getirip getirmediği incelenir. Eğer ayrılıyorsa, marka ayırt edici addedilecektir. Her ne kadar söz konusu mallar “müzik enstrümanları” olsa da, söz konusu şekil bir elektro gitarın gövdesine ait olduğundan Genel Mahkeme, ayırt edici karakterin yalnızca elektro gitarlar bakımından incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.İlgili tüketiciler, Avrupa Birliği bölgesindeki profesyonel ve amatör elektro gitaristler olarak belirlenmiştir.Söz konusu mallar, kullanımı yaygın mallar kategorisine girmemekle birlikte özel mahiyetleri nedeniyle tüketicilerin dikkat seviyesi yüksek olacaktır.Piyasada kayda değer sayıda şekille karşılaşan tüketiciler tarafından, bir şeklin pazarı tanımlayan şekillerden herhangi bir tanesi olarak algılanmayıp doğrudan belirli bir üreticiye ait olduğunun anlaşılması düşük bir ihtimaldir. Genel Mahkeme, hali hazırda piyasada geniş yelpazede orijinal ve fantastik görünüşlü birçok elektro gitarın bulunmasını, belirli bir şeklin pazara hakim olan teamüllerden ayrılarak tüketiciler tarafından özgün veya orijinal olarak tanımlanma ihtimalini sınırlayan bir durum olarak görmektedir. Kurul, itiraz kapsamında sunulan delilleri inceleyip uyuşmazlık konusu marka başvurusu yapıldığı sırada piyasada geniş yelpazede değişik ve alışılmamış şekilli elektro gitar gövdeleri bulunduğuna karar vermiştir. Söz konusu deliller arasında en azından bir düzine değişik gitar gövdesinin fotoğrafları yer almakta olup bunlar geleneksel şekilden açılı ‘V’ ile ‘X’ ve hatta balta şekline kadar çeşitlidir.
Kurul’un
vardığı sonuç esasen, uyuşmazlık konusu markanın tescili için başvurulduğu
sırada ‘V’ şeklinin sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmadığıdır.
1958 yılında piyasaya ilk çıktığı zaman Flying V gitar çok orijinal olmakla
birlikte 50 yıl içerisinde pazarın geliştiği ve çok çeşitli gitar gövdesi
modelleriyle tanımlanabilir hale geldiği inkar edilemez. Şeklin orijinalliği,
söz konusu üç boyutlu marka başvurusunun yapıldığı 16 Haziran 2010 tarihi
başlangıç alınarak değerlendirilmelidir. EUIPO’ya göre, Gibson’ın taklit
olduğunu iddia ettiği piyasadaki şekillerin varlığı ayırt edicilik
değerlendirilmesinde önemli değildir.
Müdahil tarafından sunulan delillerin
çoğunluğu her ne kadar Amerikan ve Kanadalı yayınlardan alınmış olsa da, söz
konusu yayınlar AB piyasası için de bazı sonuçlara varılmasına olanak
sağlayacaktır. Zira ilgili deliller Avrupa Birliği üye ülkelerinin vatandaşı
olanlar dahil birçok ünlü gitaristin ve onların gitarlarının fotoğraflarını
içermektedir. Bu kişiler dünya çapında performans göstermekte ve bu
performanslar sırasında ister Amerika ister Kanada ister Avrupa Birliği
ülkelerinde olsun aynı enstrümanları kullanmaktadır, bunun sonucunda da
kullandıkları gitar şekilleri bu bölgelerde tanınır hale gelmektedir.
Elektro gitar ürünleri profesyonel ve amatör müzisyenlerden oluşan sınırlı bir tüketici grubuna yöneliktir. Bu kişilerin dikkat dereceleri, söz konusu malların özel nitelikleri ve ilgili piyasanın sınırlı ve uzmanlaşmış olduğu da hesaba katıldığında oldukça yüksektir. Özellikle profesyonel gitaristler arasından dünya çapında konserler verenler ve ünlü olanlar yüksek bir tanınmışlıktan yararlanır, aynı zamanda rol modellerdir, bu nedenle kullandıkları gitarlar ilgili toplum tarafından adeta simgesel kabul edilebilecektir. Genel Mahkeme’ye göre, elektro gitar pazarı uluslararası boyutu olan özel bir piyasa olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, esasen Kuzey Amerika’dan çıkmış olsalar dahi bu evrensel değerlerin AB tüketicileri tarafından da tanınacağı değerlendirilmiştir. Bu vakada piyasa tanımı, coğrafi açıdan değil sektörel olarak ele alınmıştır.
Kurul, uyuşmazlık konusu kararında, Genel
Mahkeme’ye göre de doğru bir tespitle şu sonuca varmıştır: ilgili toplum ilgili
zaman aralığında ‘V’ şekilli gitarların farklı üreticileri olduğunu biliyordu
ve yalnızca ‘V’ şekline dayanarak bu malların kaynağı anlaşılamazdı.
Adalet Divanı’nın içtihadına göre, AB
markasının veya sahibinin tanınmışlığı AB Marka Tüzüğü’nün 7. maddesindeki
mutlak ret nedenlerini etkilemez. Kurul’un yaklaşımı ise, markanın tanınmışlığını
ayırt ediciliğine karşı kullanmak olup Genel Mahkeme’ye göre doğru değildir. İşaretin
kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini tespit ederken yetkili makamlar
delillerin genel olarak değerlendirmesini yapmalıdır. Bu değerlendirmeyi
yaparken işaret vasıtasıyla ürünün belirli bir teşebbüse ait olduğunu ve bu
ürünün diğer teşebbüslerin ürünlerinden ayırt edilebildiğini tespit etmek
gerekmektedir. Markanın pazardaki hissesi ile yoğun, coğrafi olarak yaygın ve
uzun süreli kullanımı, reklamı için yapılan yatırım, ilgili toplumda markayı
diğerlerinden ayırt edebilenlerin oranı, ticaret odaları veya diğer ticari ve
profesyonel birlikler tarafından düzenlenen beyannameler gibi etkenler bu
değerlendirmede hesaba katılmalıdır.Kurul kararında, Kıbrıs ve Slovenya’da
kullanıma dair yeterli delil ibraz edilmemesinden ötürü tüm AB üye ülkelerinde
kullanım olmadığına hükmetmiş ve davayı reddetmiştir. Genel
Mahkeme de, elindeki bütün unsurları inceleyerek kullanım sonucu ayırt edicilik
için Avrupa Birliği’nin bir kısmında kullanımı yeterli görmemiş, geneline
bakmıştır.
Sonuç itibariyle, sektörde Gibson’dan başka üreticilere ait ‘V’ şekilli elektro gitarların varlığı ışığında, tüketicilerin satın alma kararını vermeleri için yalnızca ‘V’ şeklinin yeterli olmadığına karar verilmiştir. Genel Mahkeme son aşama olmadığından kararın temyiz edilmesi halinde merakla sonucunu bekliyor olacağız.
İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi
12 Şubat 2018 tarihinde, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 267. maddesi uyarınca Avrupa
Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) online marka tecavüzü davalarında hangi üye
ülke Mahkemesinin yetkili olacağına dair bir ön karar vermesini talep etti. ABAD
ise kendisine yöneltilen soruları 5 Eylül 2019 tarih ve C-172/18 sayılı
kararında (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-172/18) yanıtladı.
Davacı AMS Neve Birleşik Krallık’ta
kurulmuş bir şirket olup ses ekipmanlarının üretimi ve satışı ile
uğraşmaktadır. Davalı Heritage Audio ise yine ses ekipmanları satan ancak
İspanya’da bulunan bir şirkettir. 2015 yılında AMS Neve sahibi olduğu bir
Avrupa Birliği (“AB”) markasının haklarına tecavüz ettiği iddiası ile Heritage
Audio aleyhine İngiltere’de dava açmıştır.
Davacı şirket, davalı Heritage
Audio’nun kendisinin tescilli “1073” ibareli AB markası ile aynı olan bir
işaret ile ürünlerini taklit ettiğini ve bu taklitleri kurduğu internet sitesi
aracılığıyla Birleşik Krallık’taki tüketicilere satışa sunup, ürünlerin reklamını
yaptığını iddia etmiştir. Davacı aynı zamanda iddialarını destelemek adına,
Heritage Audio’ya ait olan internet sitesi görüntülerini, Facebook ve Twitter
hesaplarını, davalı şirket tarafından Birleşik Krallık’ta ikamet eden birine
satış yapıldığını gösteren faturayı ve ses ekipmanlarının muhtemel teslimi
konusunda davalı ile yine Birleşik Krallık’ta ikamet eden bir kişinin
konuşmalarını Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur.
Davalı şirket kendilerine ait
ürünlerin başka şirketler aracılığıyla Birleşik Krallık’ta satın alınmış
olabileceğini inkar etmezken, kendilerinin birebir olarak Birleşik Krallık’ta reklam
yapmadıkları gibi başka bir üye ülkede de ürünlerin satışını yapmadıklarını
belirtmiştir. Davalı ayrıca, İngiltere Fikri Mülkiyet Mahkemesi’nin (“Intellectual
Property Enterprise Court”) davayı görmeye yetkili olmadığını ve kendilerinin Birleşik
Krallık’ta ürünlerini satışa sunmadığını veya reklamını yapmadığını iddia
etmiştir.
18 Ekim 2016 tarihli kararında
İngiltere Mahkemesi AB marka hakkına tecavüz davasını görmeye yetkili olmadığını,
İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek davayı reddetmiştir. İlk
derece Mahkemesi bu kararını 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 97. maddesine
dayandırmıştır. Nitekim ilgili maddenin ilk fıkrası, marka hakkına tecavüz
davalarında yetkili Mahkemenin davalının yerleşim yeri, davalı herhangi bir üye
ülkede yerleşik değilse işletmesinin bulunduğu yer Mahkemesi olduğunu
düzenlemektedir[1].
Aynı maddenin 5. fıkrası ise tecavüz davalarının ayrıca tecavüz eyleminin
gerçekleştiği veya tehdit edildiği üye ülke Mahkemelerinde açılabileceğini
belirtmektedir[2].
İlk derece Mahkemesi her iki fıkra uyarınca da İspanya Mahkemelerinin yetkili
olduğunu zira davalının hem İspanya’da yerleşik olduğunu hem de tecavüz eylemlerinin
İspanya’da gerçekleştiğini karara almıştır. Mahkeme’ye göre üçüncü kişi
aleyhine açılan marka hakkına tecavüz davalarında tecavüz eyleminin
gerçekleştiği yer üçüncü kişinin mütecaviz reklamı yayınlamaya veya internet
sitesine taklit ürünleri koymaya karar verdiği ve bu kararlarını uygulamak için
adım attığı yer, bu durumda İspanya’dır.
İlk derece Mahkemesi tarafından
verilen bu yetkisizlik kararı üzerine davacı şirket kararı temyiz etmiş ve
dosya İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi önüne gelmiştir. Temyiz Mahkemesi ilk
derece Mahkemesi tarafından yapılan yoruma katılmayarak kendi kararını vermeden
önce Tüzük’ün 97/5. maddesi hakkında yorum yapması için meseleyi ABAD’a
taşımıştır. Mahkemenin ABAD’a yönelttiği soru esasen şu olmuştur:
“Üçüncü kişinin marka hakkına tecavüz eylemini açmış olduğu bir internet sitesindeki reklam ve satışlarla gerçekleştirdiği durumlarda, internet sitesi başka bir üye ülkede açılmış olmasına rağmen, haklarının ihlal edildiğini düşünen marka sahibi bu davayı reklamların ve satışların yöneltildiği tüketicilerin bulunduğu üye ülke mahkemesinde açabilir mi? 207/2009 Numaralı Tüzük’ün 97/5 maddesi bu şekilde mi yorumlanmalı?”
ABAD, Tüzük madde 97/1’e dayanılarak
açılan marka hakkına tecavüz davalarının genelde Avrupa Birliği genelinde
işlenen tecavüz eylemlerini kapsadığını, madde 97/5’e göre açılan davalarda ise
davanın tek bir üye ülkede yani davanın açıldığı üye ülkede işlenen tecavüz
eylemleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Diğer bir deyişle marka hakkı
sahibinin davasını davalının bulunduğu yer Mahkemesinde veya tecavüz eyleminin
gerçekleştiği yer Mahkemesinde açmayı seçmesi, davanın açıldığı Mahkemenin
bölgesel yargı yetkisini belirlemektedir.
ABAD, bir AB markası ile aynı veya ona
benzer bir işareti taşıyan ürünlerin elektronik ortamda izinsiz olarak satışa sunulduğu
durumlarda; davalı şirketin başka bir yerde kurulmuş, kullandığı elektronik
şebekenin başka bir yerde konumlandırılmış ve hatta reklam ve satışa konu
ürünlerin başka bir yerde bulunuyor olmasına bakılmaksızın tecavüz eyleminin bu
reklam ve satış faaliyetlerinin yöneltildiği tüketicilerin veya tacirlerin
bulunduğu yerde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.
Hak sahiplerinin tecavüz eylemlerine
aracı olan internet sitesinin nerede kurulduğunu veya böyle bir sitenin aktive
edilmesi için teknik adımların nerede atıldığını bilmesinin çok zor hatta
imkansız olduğunu söyleyen ABAD, yerel Mahkemenin yorumunun internet
sitelerinin AB dışında kurulması durumunda üçüncü kişilerin Tüzük’te yer alan
kuralları dolanmasına sebebiyet vereceğini de belirtmiştir.
ABAD, somut uyuşmazlıkta davacı
tarafından Mahkeme’ye sunulan delillerden ve internet sitesinin içeriğinden
reklam ve satış faaliyetlerinin Birleşik Krallık’ta bulunan tüketicilere veya
tacirlere yönelik ve bu kişilerce erişilebilir olduğunun açık olduğunu, ayrıca
internet sitesinden davaya konu ürünlerin hangi coğrafi bölgelere teslim
edilebileceğinin anlaşıldığını, bu nedenle de davacının Tüzük madde 97/5
uyarınca tecavüz davasını Birleşik Krallık’ta açabileceğini belirtmiştir.
İnternetin ve özellikle de internet
üzerinden alışverişin yaygınlaşmasıyla doğru orantılı olarak artan sınır ötesi
ihlal davalarındaki yetki uyuşmazlığına açıklık getiren ABAD kararı, kanaatimizce
hukukun yaşayan bir alan olduğunu ve gelişmelere bağlı olarak yorumlanması
gerektiğini bir kez daha ortaya koymuştur.
[1]“(…) proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96 shall be brought in the courts of the Member State in which the defendant is domiciled or, if he is not domiciled in any of the Member States, in which he has an establishment.”
[2]“Proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96, with the exception of actions for a declaration of non-infringement of [a European Union] trademark, may also be brougt in the courts of the Member State in which the act of infringement has been committed or threatened…”
Bir süredir üzerinde çalıştığımız IPR Gezgini Elektronik Bülteni‘nin ilk sayısı 30 Eylül 2019 tarihinde yayımlanacak.
İlk etapta aylık olarak yayımlamayı düşündüğümüz e-bültende; fikri mülkiyet camiasındaki gelişmeler, duyurular, fikri mülkiyetin sosyal – eğlenceli yönünü gösteren yazılı-görsel malzeme, düzenlediğimiz anketlere ilişkin veriler, sitenin ilgili ay içinde yaptığı yayınların listesi ve halen geliştirmekte olduğumuz farklı tipte içerikler yer alacak.
Söylemeye gerek var mı bilmiyoruz, ama elektronik bültenin tüm hazırlığını da IPR Gezgini ekibi yaptı. Hiçbirimiz yazılımcı ve web tasarımcısı değiliz, o nedenle bazı acemiliklerimiz olabilir, şimdiden kusurumuza bakmayın diyoruz.
E-Bülten, adı üstünde, yalnızca elektronik olarak yayımlanacak ve sadece e-posta yoluyla dağıtılacak.
E-Bülten, bülteni e-posta yoluyla alma isteğini belirten okuyucularımıza gönderilecek. Dolayısıyla, e-bülteni almak isteyen okuyucularımızın iprgezgini@gmail.com adresine bir e-posta göndermesini rica ediyoruz.
Barselona
Temyiz Mahkemesi’nin yakın zamanda yayınlanan 12 Ocak 2019 tarihli kararında
bir istemin koruma kapsamının tarifname ile sınırlanamayacağına hükmetti.
Anılan karara konu uyuşmazlıkta EP1489342 (“EP’342”) sayılı patentin sahibi açmış olduğu patent tecavüzü davası ile davalı yanın pazarladığı “valfler” ile patentin 1 numaralı istemini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
EP’342
patentinin 1 Numaralı istemi şu şekildedir:
“1.
Aşağıdaki unsurlardan oluşan üç yollu bir valf:
Bir giriş kanalı (1);
Bir birinci çıkış kanalı;
Bir ikinci çıkış kanalı (6);
söz konusu giriş kanalı (1) ile birinci
çıkış kanalının kesişme yerinde konumlanan ve ilgili giriş kanalı (1) ile
birinci ve ikinci çıkış kanalları arasındaki sıvı iletimini düzenlemeye yarayan
kanalların (4, 5) bulunduğu bir musluğu bulunan birinci bağımsız, çeyrek
dönüşlü valf (2) ve birinci bağımsız valf (2) ile ikinci çıkış kanalının (6)
ortasında yer alan ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf. Burada söz konusu
birinci çıkış kanalındın boylamasına ekseni giriş kanalının boylamasına
eksenine dikey konumdadır ve ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni, giriş
kanalının boylamasına ekseni, birinci çıkış kanalının boylamasına ekseni ve
ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni genel olarak T-şeklinde bir
konfigürasyon ile düzenlenecek biçimde ikinci çıkış kanalının boylamasına
ekseni giriş kanalının uzunlamasına eksenine dikey konumdadır. Giriş kanalı
(1), birinci çıkış kanalı ve ikinci çıkış kanalı (6) tek tip biçimlendirilmiş
olup; birinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf (2) giriş kanalı (1) ile eksenel
biçimde hizalanmıştır ve ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valfın (7) ekseni
ikinci çıkış kanalının boylamasına eksenine dikey konumda olup;
karakteristik özelliği musluk (3) ve
giriş kanalının (1), musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilecek şekilde yapılandırılmış ve uyarlanmış olmasıdır.”
Davalı yan, üretip
pazarlamakta olduğu valflerin 1 numaralı istemin “musluk (3) ve giriş kanalının (1),
musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte edilebilecek şekilde
yapılandırılmış ve uyarlanmış olması “ unsuru dışındaki tüm unsurları
içerdiğini kabul etmiştir.
Ancak bahsi geçen unsur
bakımından davalı yan “İstem
metinsel olarak “musluğun (3) [kanal (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilmesini” gerektirdiğini ancak, teknikte uzman kişinin musluğun kanala
yalnızca alttan monte edilebileceğini anlayacağı” savına dayanarak
tecavüzün mevcut olmadığını iddia etmiştir.
Davalının savunması ve
tecavüzün mevcut olmadığı hususu ilk derece mahkemesince kabul edilmiştir. Kararın
davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine uyuşmazlığı inceleyen Barselona Temyiz
Mahkemesi ise şu hususlara dikkat çekerek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.
“…Patente ait çizimlerin işlevinin
hatalı bir biçimde yorumlanmasına dayalı olduğuna inandığımız için bu sonucu
kabul etmemiz mümkün değildir. Davalı, çizimlere göre, yer olmadığı için musluğun
üstten takılamayacağını ve bu sebeple yalnızca giriş kanalının (veya merkezi
kanalın) alt kısmından takılabileceğini iddia etmektedir.
Bu da, tercih edilen yapılardan birinin, çizimler ile resmedilen yapı olması nedeniyle patentin koruma kapsamını sınırlandırmak amacıyla kullanılması anlamına gelmektedir ki bu uygulama EPC madde 69.1 düzenlemesine aykırıdır. Söz konusu maddeye göre; “Bir Avrupa Patenti veya bir Avrupa Patent başvurusu ile sağlanan korumanın kapsamı istemler ile belirlenir. Yine de, istemlerin yorumlanmasında tarifname ile çizimler kullanılır. Çizimler veya tarifname, istemlere bu şekilde özellikler ekleyerek koruma kapsamını sınırlandırmak için değil genel olarak istemleri yorumlamak için kullanılmalıdır.”
Barselona Temyiz Mahkemesi bahsi
geçen kararında EPO Temyiz Kurulu’nun T 1018/02, T-544/89 ve T-681/01 sayılı
kararlarını dayanak göstermiştir ve her ne kadar EPO tecavüz incelemesi yapmasa
da patentin geçerli olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken EPO tarafından istemin
koruma kapsamının nasıl belirlenmesi gerektiğinin değerlendirildiği ve gözetildiğini
ve dolayısıyla bu esnadaki bakış açısının mevcut uyuşmazlıkta istemin koruma
kapsamının doğru belirlenmesi bakımından dikkate alınabileceğini belirtmiştir.
EPO Temyiz Kurulu T 1018/02
sayılı kararının 3.8 nolu paragrafında istemin koruma kapsamının nasıl
belirlenmesi gerektiği hususuna değinmiş ve bir istemin mantık dışı veya akla
yatkın olmayan bir manaya gelecek şekilde yorumlanamayacağına dikkat çekmiştir.
Olduğu haliyle açık ve akla yatkın bir anlama sahip olan bir istemin, tarifnamenin
yorumu yoluyla farklı bir anlama sahip addedilemeyeceği ifade edilmiştir. Buna
göre istemin olduğu halinde var olmayan bir unsurun tarifnameden “import”
edilmesi mümkün değildir. Aksi durumda üçüncü kişiler istemin olduğu haliyle
sahip olduğu lafza güvenemezler.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-544/89 sayılı kararının 3.1 paragrafında ise sadece istemde açıkça belirtilen veya istemden çıkarılabilir olan unsurlar, istemin tekniğin bilinen durumundan farklı olup olmadığı, tekniğin bilinen durumunun aşılıp aşılmadığı değerlendirmesinde dikkate alınır. Tarifnamede yer alan örnekler, bunlar açıkça istemde belirtilmediği sürece, patentin koruma kapsamını sınırlamaz. Benzer şekilde bahsi geçen unsurlara yapılan atıf işaretleri de istemi sınırlayacak şekilde yorumlanamaz.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-681/01 sayılı kararının 2.1.1 numaralı paragrafında tarifnamenin istemi “yeniden yazmak” ve istemin teknik unsurlarını “yeniden tanımlanmak” amacıyla kullanılamayacağını; özellikle de istemin genel geçer lafzına bakıldığında isteme ait bir unsur olarak görülen bir unsurun tarifnameye dayanılarak bu istemin kapsamında olmadığı iddia edilemez.
En nihayetinde Barselona
Temyiz Mahkemesi, EPO Temyiz Kurulu içtihatları doğrultusunda, istemlerde
açıkça belirtilmeyen bir sınırlamanın, tarifname veya çizimlerde yer alması
gerekçesiyle istemin sınırlanmasına yol açmayacağına; çizimlerde “tercih
edilen” olarak belirtilen seçimlik bir özelliğin, istemin sadece bu spesifik
özellikle sınırlı olarak okunmasına yol açmayacağına hükmetmiştir.
Bilindiği üzere Sınai Mülkiyet Kanunu („SMK“) madde 89/(1) uyarınca patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır. SMK 89/(2) ise; Avrupa Patent Sözleşmesi („EPC“) madde 69 ve bu maddenin uygulanmasına dair Protokolü karşılayacak şekilde “İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.” düzenlemesini içermektedir.
EPO
Temyiz Kurulu’nun yukarıda değinilen içtihatları uyarınca gerek EPC madde 69 ve
uygulanmasına dair Protokolün gerekse bunun ulusal hukukumuzda bir yansıması
olan SMK madde 89/2 hükmünün, istemlerin koruma kapsamının tarifname veya
çizimler ile genişletilmesi mümkün olmadığı gibi; daraltılmasının da mümkün
olmadığı anlamına gelecek şekilde yorumlanması gerektiğini ortaya
koymaktadır.
İskoçlar köken meselesi konusunda çok hassaslar. Edinburg’da Princess Caddesinin sonunda bir bina var, orada klanların soy ağacı kayıtlarını saklıyorlar. Bizdeki nüfus kütüğü gibi bir sistem düşünün, fakat kayıtlar soy/klan kriteri üzerinden tutuluyor. Eskiden bu kayıtları büyük defterlerde tutarlarmış, artık bilgisayar kullanıyorlar elbette. Klanların oluşmasının kökeninin 6. yüzyıla kadar gittiği ama işin sistemsel hale gelmesinin 12. yüzyıla tarihlendiği biliniyor.
Tartanın İskoçlar için ne anlama geldiğini layıkıyla kavrayabilmek için salt tarihsel bilgi sahibi olmak, nasıl diyeyim, biraz kağıt üstünde kalabilir. İskoçya’yı görüp meseleyi yerinde müşahede etmek lazım, yoksa çoğu insan gibi “bu İskoçlar tartana amma da düşkün” noktasında kalınabilir. Nedir tartan? Tartan kısaca ekose deseni olarak tanımlanabilir.
Bizim için konu çoğunlukla sadece “değişik renk kombinasyonlarında ekose desenli kumaş” olarak algılansa da aslında mevzunun sağlam bir tarihi,sosyolojik, kültürel, siyasi ve ekonomik boyutu var. Çünkü İskoçya’da hemen her bir tartan renk ve desen kombinasyonu bir klana ait, yani öyle X renkleri hoşlarına gittiği için yapmıyorlar seçimlerini. Ayrıca her klanın kendi sembolü var ve bu sembolleri tartan kumaştan giysilerin/giysilerin üzerine sardıkları kumaşların üzerine taktıkları iğneler ile somutlaştırıp köken belirtiyorlar. Benim bildiğim kadarıyla irili ufaklı 300’den fazla klan var İskoçya’da. Turistik olanlar dışındaki yerli köklü tartan kumaş üreten/tartandan ürün satan mağazalara gittiğinizde zaten onlar klanların büyük çoğunluğunun renklerini ezbere biliyorlar veya mesela siz klanınızın rengini hatırlamıyorsanız (diyelim ki Amerika’da doğmuş büyümüş ve atalarınızın renklerinden emin olmayan biriyseniz) önünüze kocaman kataloglar açıyorlar; bu kataloglardan soyadını takip ederek ailenizin tartanı ile sembolünü bulup ona göre alışveriş yapabiliyorsunuz. Tabii İskoç değilseniz de böyle mağazalara gidip istediğiniz renk tartan almanıza engel bir durum yok; mesela ben son Edinburg seyahatimde böyle yerleşik bir mağazaya girdim ve satıcıyı yormamak için daha en baştan “İskoç değilim, sizce mahsuru yoksa,sadece hoşuma giden renge göre seçim yapacağım. Ayrıca bir aile sembolü yerine İskoçya’nın ulusal sembolü olan devedikeni çiçeği formunda bir iğne almak istiyorum” dedim. Bu arada, klanları ve tartanlarını gösteren haritalar/posterler de var. Hatta aslına bakarsanız bir de tartan kayıtlarının tutulması için Kanun ile kurulmuş bir devlet kurumu var İskoçya’da https://www.tartanregister.gov.uk/aboutUs oraya da göz atılabilir.
İskoçlar tartan kumaştan türlü çeşit ürün yapıyorlar ya da ürünleri bu kumaşlarla kaplıyorlar, yani olay sadece giysi değil; restoran ve kahvelerdeki sandalyeler, duvarlar, koltuklar, trenlerde vagonların içi , yastıklar, battaniyeler, cüzdanlar hatta kedi-köpek yatakları vs derken yer gök tartan! Giysiler konusunda ise çok kendilerine özgü ve bence çok şık tasarımları var; bunların güzel örneklerini seyretmek ve meselenin yalnızca ekose pileli etekten ibaret olmadığını görmek isterseniz Outlander dizisini tavsiye edebilirim. Outlander İngilizce’de, biraz sokak diliyle söylersek, chick movie (kız filmi) tadında bir yapım; fantastik , zamanlar arasında gidilip gelinen bir aşk hikayesini anlatıyor filan ama aslında arka fonunda İskoç tarihinin çok hüzünlü ve belki de en önemli kırılma noktası olan Jakobit isyanını temel alıyor. Dizi, Inverness’de başlayarak çoğunlukla İskoçya’nın Highland denen cennet bölgesinde çekiliyor. Ben diziyi Highland’in muhteşem doğası ile tartan kumaştan yapılmış tasarımları ve aksesuarları görmek için seyrettim doğrusu! Jakobit isyanı ve tartan demişken; tartan deseni o kadar önemli ki İskoçya’da, bu isyanda İngilizler İskoçları kırıp geçirdikten sonra İskoçya’da klanlara göre tartan renkleri kullanılmasını yasaklıyorlar on yıllar boyunca. Bu davranışıyla İngiltere “otorite benim, ben ne dersem o olur, bana biat etmeyenin sonu da böyle olur” mesajı verdiği gibi, İskoçları tartan konusundaki hassasiyetlerinden vurarak bir nevi İskoç ulusalcılığını altta gördüğünü ifade ediyor. İsyanlar sırasında tüm isyancıların giydiği ve hiçbir klana ait olmayan bir tartan deseni de var ve bu yukarıda linkini verdiğim devlet kurumu kayıtlarında o da geçiyor.
Evet, tartan böyle bir
şey işte. Gerçi İrlandalılar ve Galler’den olanlar da tartan desenine çok
düşkün, ama anlayacağınız İskoçların durumu daha bir değişik.
İskoçya nere Singapur nere diyeceksiniz değil mi? E o zaman hadi bizde Outlander’de olduğu gibi ışınlanalım ve Uzakdoğu’nun minik ama çok zengin ülkesi Singapur’da neler olmuş bir bakalım.
ISETAN Japonya menşeili, yaklaşık yüz yıl evvel kurulmuş, orta üstü ve lüks segmentte dünyanın her yerinden çok sayıda değişik ürün satan,tanınmış bir çok katlı mağazalar zinciri.
ISETAN 18/06/2016 tarihinde Singapur Marka ve Patent Kurumu’na “ISETAN TARTAN” markasının 33. sınıfta “Biralar hariç, her türlü alkollü içecekler; sake” emtiasında tescili için başvuruyor. Scotch Whisky Association (SWA) hemen “Ne? Tartan mı?” deyip başvuruya itiraz ediyor, ancak itirazı reddediliyor. SWA Temyiz Kurulu’na üst itiraz yapıyor, ama oradan da lehine bir netice çıkmayınca işi Mahkeme’ye taşıyor.
Aşağıda Singapur High Court yargıcı Sn. Lee Seiu Kin J’nin ihtilaf konusunda verdiği 28/08/2019 tarihli kararını inceleyeceğiz. SWA bu kararı, varsa, bir üst yargı merciine taşıyacaktır diye düşünüyorum, çünkü benim bile aklımda bazı sorular oluştu okuduğumda.
SWA, ISETAN TARTAN başvurusuna itiraz ederken iddialarını üç temele dayandırıyor:
1- Markanın, konu ürünlerin coğrafi kaynağı konusunda tüketicileri yanıltacağı,
2- Markanın Coğrafi İşaret Kanunu’na aykırı olduğu,
3- Markanın içinde coğrafi işaret barındırdığı.
BİRİNCİ İDDİA
Birinci iddianın değerlendirilmesi için yargıç önce “yanıltıcı marka” kavramına odaklanıyor ve İngiliz Marka Hukukunu rehber alarak diyor ki; yanıltıcı marka, doğası gereği, toplumu mal ya da hizmetin doğası, kalitesi veya coğrafi kaynağı hakkında yanıltan işarettir ve burada yanıltma haline ilişkin yapılacak itirazların belirsiz ve hayali değil bilakis gerçek (temellere dayalı) olması gerekir. Huzurdaki olayda ilgili toplum kesimi viski içen/satın alanlardır.
SWA:
— Tartanın İskoçya’nın bir sembolü olduğunu, Singapurlu tüketicilerin de tartanı böyle bildiğini, tartanın doğrudan İskoçya ile bir bağlantıyı işaret ettiğini iddia ediyor.
— Dosyaya başka ülkelerde verilmiş Mahkeme kararları koyarak o ülkelerde tartan ibaresinin İskoçya dışında üretilen viskiler üzerinde kullanımının yasaklandığını belirtiyor.
Davalı ise ISETAN TARTAN
markasının herhangi bir yanıltıcılık içermediğini, ortada tüketicilerin
yanılacağına işaret eden gerçek bir emare bulunmadığını, tüketicilerin
davalının mallarının İskoçya’dan geldiğini düşünmesinin mümkün olmadığını iddia
ediyor.
MAHKEME DİYOR Kİ;
Tartan örgü ya da yünlü bir kumaşa uygulanan, değişik renklerde çapraz bant-çizgilerin birbirini keserek tekrar ettiği bir desendir. Bu desen pek çok kültürde varsa dai bilhassa İskoç olarak ve İskoç hanedanlarının ve klanlarının bir amblemi olarak kabul edilmektedir. 2012 yılında YouGov adlı uluslararası pazarlama şirketinin yaptığı araştırmaya göre, tartan İskoçya’nın en tanınan 3. sembolüdür. Bunun yanında, Dr. Megan RaeBlakely yazdığı “Desen Tanıma ;Tartan ile İlgili Hükümet Düzenlemesi ve Kültürün Metalaşması”(Patternrecognition ; governmentregulation of tartan andcommodification of culture) isimli makalesinde “Tartan İskoç kültürüne derin bir şekilde gömülmüştür ve uluslararası çapta İskoç kültürünün bir simgesi olarak bilinir. Bu sembol kimlik ve lokal birlikteliğin sürdürülmesine hizmet ettiği gibi, İskoç mirasına ve soya dayalı turizme ve dahi özel ve kamusal bilgiye olan ilginin artmasına sebep olmaktadır.” demektedir.
Gerçi davalı tartan deseninin İrlanda gibi başka ülkelerde de kullanıldığını ifade etmiştir, ancak bundan başka da tartanın bir İskoç sembolü olduğuna karşı ciddi bir argüman ileri sürememiştir.
Dosyadaki delillerden İskoçya
ile Singapur arasında devamlılık arz eden bir ilişki bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mesela;
—–Singapur’a ilk
yerleşen kişi ve Singapur’un ilk kumandanı olan William Farquhuar bir İskoç’dur,
—–Singapur’un Avrupa
stilindeki ilk kilisesinin adı St. Andrew olup, bu ibadet mekanı ismini İskoçya’nın ana
azizinden almıştır,
—–2006 yılında Highland
Barosu Singapur’da iki gün süren “Taste of Tartan” isimli bir organizasyon
düzenlemiştir,
—-2016 yılında 21.000’den fazla Singapurlu İskoçya’yı ziyaret etmiş ve İskoçya’ya 29.000.000 Sterlin para bırakmıştır.
Bu durumda Mahkeme şu kanaattedir; Singapur
toplumu tartanı ve İskoç kültürünü bilmektedir + Yargıç, “Tartan” kelimesinin
İskoçya’yı çağrıştırdığını kabul etmektedir.
Ayrıca Mahkeme, ISETAN TARTAN markalı viskiler, eğer İskoçya üretimi olmazsa ortalama viski tüketicisinin bunların coğrafi kaynağı konusunda yanılacağı kanaatindedir, çünkü ortalama tüketici özellikle İskoçya ve tartana aşinadır. Bir viskinin üzerinde, ISETAN yazsa dahi, TARTAN ibaresini gören ortalama tüketicinin aklına İskoç viski gelecektir; bu algıyı yoğunlaştıracak olan faktörse İskoç viskisinin global bazda tanınmasıdır. Ama mesela ISETAN TARTAN viski dışında başka bir alkollü içecek üzerinde kullanılsa böyle bir durum ortaya çıkmaz.
Davalı her ne kadar markadaki ilk kelimenin ISETAN olmasından dolayı bunun İskoçya yerine Japonya’yı hatırlatacağını iddia etmişse de, Mahkeme aynı görüşte değildir. ISETAN’ın dünyanın değişik memleketlerinden ürünler satan çok katlı bir mağaza olduğu göz önüne alınırsa, ortalama tüketici burada satılan bütün ürünlerin kaynağının Japonya olduğunu düşünmez; tüketici, muhtemeldir ki, ISETAN TARTAN markalı viskilerin orjininin İskoçya olduğunu düşünür. İlk kelime ISETAN ise de, ortalama viski tüketicisi aslen ikinci kelime olan TARTAN’a odaklanır ve yanılır.
Ezcümle; davacının ilk
argümanı kabul edilmiştir.
İKİNCİ ve ÜÇÜNCÜ İDDİALAR
Bence mesele coğrafi işaretle ilgili bu kısımda biraz çetrefilleşiyor.
Singapur Coğrafi İşaret Kanunu’na göre; bir coğrafi işaretin o coğrafi yerden kaynaklanmayan bir ürün üzerinde, ürünün coğrafi kaynağı konusunda tüketiciyi yanıltacak şekilde, herhangi bir biçimde kullanılması yasaktır + bir coğrafi işaretin Paris Sözleşmesi’ne aykırı biçimde haksız rekabet yaratacak şekilde kullanılması yasaktır + alkollü içeceklere ilişkin bir coğrafi işaretin, ürünün işaretin tescil kapsamındaki bölgede üretilmemesi halinde kullanımı yasaktır. Ayrıca, bir coğrafi işaretten oluşan ya da içinde coğrafi işaret geçen bir markanın, ürünler o coğrafi yerde üretilmiyorsa, şarap ve diğer alkollü içecekler için tescili ve kullanımı yasaktır. Hepsi güzel maddeler doğrusu!
Peki bu olayda kullanılan
ne ve bu, mevzuat çerçevesinde, bir coğrafi işaret midir?
Yapılan duruşmada SWA diyor ki; burada kullanılan “Scotch Whiskey”dir. SWA bu iddiasını desteklemek için Avrupa Birliği’nde kazandığı davaların kararlarına dayanıyor ve kullanım kapsamına dolaylı kullanımın da (indirect commercial use) girdiğini iddia ediyor ve çağrıştırma konseptinden de elbette ki bahsediyor. Fakat Yargıç bu konuda ikna olmuyor, bu kararlar “kullanım” kavramı konusunda bana yol gösterici değil diyor.
Hakim ikna olmadım deyince SWA cevaben; Singapur mevzuatı da AB mevzutı da TRIPS temeline dayanıyor, o sebeple AB’de yapılan yorumlar göz önüne alınmalı, yani kullanım kavramı geniş yorumlanmalıdır diyor. Yargıcın buna karşı cevabı şu oluyor; aynı temele dayanıyorlar diye “kullanım” her ülkede tamamen aynı anlama gelmez, ben “kullanım” kavramını basit ve sıradan manasıyla kabul ediyorum ki bunun içinde dolaylı kullanım ya da çağrıştırma yer almıyor + davalının kullandığı Scotch Whiskey değil ISETAN TARTAN + buradaki konu bir marka tescili yani davalının fiili bir kullanımı gösterilmiyor ve hatta Scotch Whiskey diye bir kullanımda bulunacağına ya da başvuru yapacağına dair bir emare bile yok ortada + açıkça ortada ki AB mevzuatı coğrafi işaretlere Singapur mevzuatından daha geniş bir koruma veriyor.
Sonra Yargıç dönüp Tartan bir coğrafi işaret midir konusunu inceliyor ki bu kısım bence ilginç. Kanun’da coğrafi işaretin ticarette kullanılan ve malların geldiği yeri belirten “herhangi bir işaret” (any indication) olabileceği belirtiliyor. Burada Yargıç bir kitaptan alıntı yapıyor ve bence kitaptan yaptığı alıntıdaki çok ilginç; ben alıntıyı kısaltarak şöyle özetleyeyim;
“Coğrafi İşaretler çoğunlukla malların orijinini gösteren bir coğrafi yerin adını içerir. Ancak,malların orijin yeri olan toprakları-bölgeyi vs göstermek kaydıyla, başkaca bazı kelimeler de coğrafi işaret olabilir. Mesela Eyfel Kulesi, Çin Seddi, Taç Mahal gibi yerlerin de Fransa’dan, Çin’den ve Hindistan’dan gelen mallar için coğrafi işaret olacağı düşünülebilir.”
Bu noktadan sonra Hakim’in tartan da bu kapsamdadır ve coğrafi işaret olarak kabul edilebilir demesini bekliyorsunuz değil mi? Yok, hayır, öyle demiyor! Aksine diyor ki; Eyfel Kulesi, Çin Seddi, Taç Mahal , bunların hepsi—açık biçimde ülke söylenmese de — belli bir yerle bağlantılı, halbuki tartanda böyle bir durum yok. Tartan belli bir yeri işaret etmiyor, ya da mala ilişkin bir kaliteyi, ünü veya karakteristiği göstermiyor; her ne kadar İskoçya ile bağlantılansa da neticeten tartan yukarıda tarif ettiğim gibi bir desen sadece. Coğrafi işaretin bir coğrafi yere veya lokasyona referans vermesi gerek, tartanda bu özellik yok. Dolayısıyla, coğrafi işarete dayalı temyiz taleplerini reddediyorum.
SONUÇ? Sonuçta Mahkeme birinci iddia çerçevesinde SWA’nın temyizini İskoçya’da üretilmeyen viskiler için kabul ediyor. Diğer bir anlatımla “İskoç viskisi” emtiasının başvurudan çıkarılmasını kabul ediyor.
Bu kararı okuyunca insanın aklına türlü çeşit sorular geliyor galiba. Mesela; Eyfel Kulesi, Taç Mahal, Çin Seddi filan coğrafi işaret olabilecekse tartan niye olamıyor? Coğrafi İşaret sisteminin yaratıcısı olarak Fransızlar bu Eyfel Kulesi örneği hakkında ne düşünüyor? Sonuçta Mahkeme’nin kararı tabii, ama tartan olmaz derken bunun somut gerekçesi nedir? Tartanın ne olduğunu, önemini, Singapurluların da bunu bildiğini ifade eden Yargıç birdenbire niye “ama bir Alex değil” der gibi “ama tartan bir Eyfel Kulesi değil” deyiveriyor? (Ben bu noktada sanırım en çok Amerikan kararlarını beğeniyorum. Hakimin fikrine katılırsın katılmazsın, o ayrı konu, ama en azından kararda önceki olaylarla karşılaştırma yapılır ve Hakim mantığı çerçevesinde verdiği kararın gerekçesini bir yere oturtur.) Tartan sadece bir desense , o zaman Eyfel kulesi de sadece bir kule değil midir? Hani “any sign“ coğrafi işaret olabiliyordu? Avrupalılar coğrafi işaretin kullanımı kavramını biraz fazla geniş yorumluyorlar diyen Yargıç, Eyfel Kulesi-Çin Seddi-Taç Mahal coğrafi işaret olabilir diyen görüşten bahsederken çok geniş bir geniş bir yoruma kararında yer vermiş olmuyor mu?
İnsanın kulağına ilk anda oksimoron gibi geliyor, ama biliyorsunuz Japon viskisi diye bir trend var son zamanlarda dünyada.Peki bu dosya Sn. Yargıç’ın kararına uygun olarak kapanırsa Japon Tartan’ı diye yeni bir kavram da çıkar mı acaba ortaya!!
Fikri Mülkiyet dünyamızın duayenlerinden M. Kaan Dericioğlu‘nun “Siz de Buluş Yapabilirsiniz – Patent El Kitabı” isimli yeni eserini sizlere duyurmaktan mutluyuz.
Kitabın arka kapak metnini ödünç alarak, size eser hakkında kısaca fikir vermek istiyoruz:
“Buluş yapmak söz konusu olduğunda, eline kalem almamış herhangi biri bile Leonardo da Vinci ya da Albert Einstein ile aynı noktadadır! Herkes mucit olabilir, herkes buluş yapabilir. Önemli olan, bu buluşların nasıl yazılı hâle getirileceğini öğrenmektir. Siz de fikirlerinizi hayata geçirip bir mucit olabilir, buluşlarınızın patentini alabilirsiniz. Elinizdeki kitap, buluş ve patent başvurusu alanında dünya sıralamasının alt sıralarında bulunan insanımızı cesaretlendirmeyi, buluşlarıyla ülkesine katkı yapar hâle gelmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Bu kitap, fikirlerinizi nasıl ifade edebileceğiniz konusunda size yol gösterecek ve kolayca anlaşılabilen, fikirlerinizin yolunu açan bir kılavuz olarak en büyük desteğiniz olacaktır.”
Buluşlar dünyasına adım atmak isteyen yakınlarınıza ve çevrenize rahatlıkla önerebilirsiniz.
M. Kaan Dericioğlu – Siz de Buluş Yapabilirsiniz – Patent El Kitabı, Akılçelen Kitaplar, Ağustos 2019.
Anketimize katıldığınız ve görüşlerinizi paylaştığınız için teşekkür ederiz. IPR Gezgini’ni güncelleme ve zenginleştirme çabalarımız, katkı ve görüşleriniz doğrultusundadevam edecek.
İstisnalar dışında müzik grupları, yıllar içerisinde üyeleri arasındaki anlaşmazlıklar nedeniyle dağılmakta veya bazı üyelerinin gruptan ayrılması neticesinde kadrolarını yeniden oluşturmaktadır. Bir müzik grubunun dağılmasının veya bazı üyelerini kaybetmesinin ardından, grubun isminin kimler tarafından hangi şartlarda kullanılacağı sorunu kimi hallerde mahkemelere yansıyan ihtilaflara neden olmaktadır. Bu yazıda, böyle bir sorunun yanıtını bir Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı bağlamında sizler aktaracağız; ancak, yazı Mahkeme kararıyla sınırlı olmayacak, öncesinde sizi 1970’ler Latin Amerikası’nda Yeni Şarkı müzik akımına, 1973 Şili askeri darbesine götüreceğiz ve zamanda kısa bir yolculuk yapacağız.
Öncüleri Victor Jara, Mercedes Sosa, Violeta Parra, Inti Illimani, Quilapayun gibi müzisyen ve gruplar olan “Nueva Cancion” (Yeni Şarkı) akımı, çoğunlukla folklorik motifli melodiler, yerel çalgıların kullanımı, toplumcu liriklerle kendisini belirginleştiren 1960-70’lerde Latin Amerika ve İspanya’da yaygın biçimde üretilip dinlenen bir müzik türüdür. (Türkiye’nin ünlü müzik gruplarından Yeni Türkü‘nün isminin de Nueva Cancion akımından etkilenilerek seçildiği söylenmektedir.)
Türü bilmeyen veya daha önceden dinlemeyen okuyucularımızın Nueva Cancion akımı hakkında fikir edinmesi için yazı boyunca birkaç şarkı paylaşacağım.
Akım, sol muhalefet ve toplumcu görüşlerle özdeşleşmiştir ve akım içindeki sanatçıların çoğunluğu aynı zamanda, bu görüşlerin aktif savunuculuğunu yapmıştır.
Bu yazıda Nueva Cancion akımının önemli gruplarından birisi olan Quilapayun ile ilgili bir marka ihtilafını ve bu ihtilaf hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş kararı sizlerle paylaşacağım, ama öncesinde bir anlığına 1973 yılına Şili’ye döneceğiz.
Bugün 11 Eylül 2019.
Bundan tam 46 yıl önce bugün Şili’de, dünyada demokratik seçim yoluyla iktidara gelen ilk Marksist devlet başkanı olan Salvador Allende, General Augusto Pinochet liderliğinde gerçekleştirilen askeri darbe sonucu devrildi. 11 Eylül 1973 günü Şili’nin başkenti Santiago’daki La Moneda Başkanlık Sarayı’nın uçaklarca bombalanmasının ardından, saray darbeci askerler tarafından kuşatıldı; bu esnada Allende, darbeye sonuna kadar direnmeye kadar verdi ve silahıyla Başkanlık Sarayı savunmasında yerini aldı. Darbecilerin ağır silahlarına karşı, hafif silahlarla direnen Allende taraftarlarının başarı şansı yoktu ve direniş kısa sürede kırıldı.
Allende’nin son fotoğrafıBaşkanlık Sarayı saldırı altında
Salvador Allende, darbe günü hayatını kaybetti, kimi söylentiler onun darbeciler tarafından öldürüldüğünü, kimi görüşler ise kendi silahıyla intihar ettiğini ileri sürüyordu. 2011 yılında Şili yargısı kararıyla, Allende’nin mezarı açıldı, uluslararası uzmanların da katıldığı bir heyet cesedini inceledi ve Allende’nin intihar ettiği sonucuna varıldı.
Dış destekli askeri darbe sonucu iktidara gelen Augusto Pinochet rejimi sırasında çok sayıda kişi kaçırıldı, tutuklandı, işkence gördü ve öldürüldü. Binlerce kişi de yurtdışına kaçtı-sürgüne gönderildi ve yıllarca Şili’ye dönemedi.
Darbe sonrası görüntüler
11 Eylül 1973 günü ve sonrasında gerçekleşen en trajik ölümlerden biri, Nueva Cancion akımının en bilinen isimlerinden birisi olan dünyaca ünlü müzisyen Victor Jara’nın katledilmesiydi. Santiago’daki Şili Stadyumu’na binlerce diğer tutukluyla birlikte kapatılan Victor Jara, darbeci askerler tarafından tanınmış, onların isteklerini yerine getirmeyerek ve söylemini değiştirmeyerek duruşunu korumuş ve bunun devamında da elleri kırılarak, dövülerek, çeşitli işkenceler görerek ve sonunda kurşunlanarak hayatını kaybetmiştir. (O gün Şili Stadyumu’nda neler olduğunu ve halen devam eden hukuk mücadelesini merak eden okurlarımız Netflix’te “Murder at the Stadium” belgeselini izleyebilirler.)
Victor Jara’nın mezarı – Hasta la Victoria = Zafere Kadar
Nueva Cancion akımının diğer önde gelen isimlerinden Inti Illimani grubu 11 Eylül 1973 günü Avrupa’da turnededir, grup üyeleri yıllarca Şili’ye dönememiş, İtalya’da hayatlarına devam etmiştir. Akımın bir diğer önemli temsilcisi Quilapayun’un üyeleri ise Fransa’ya sürgün olarak gitmişler ve 15 yıl boyunca Şili’ye dönememişlerdir. Her iki grup da, Şili’ye dönüşlerine izin verilen 1998 yılında dek, müzikal yaşamlarını Avrupa’da sürdürmüştür.
1965 yılında Eduardo Carrasco, Julio Carrasco ve Julio Numhauser tarafından Quilapayun grubunun adı, Şili’nin yerli halkı Mapuche’lerin dilinde “Sakallı Üç Adam” anlamına gelmektedir. Grubun kadrosu geçen yıllar içinde kalabalıklaşmış ve 7-8 kişilik kadrolar oluşmuştur.
Grup; Şili’ye dönüşün mümkün olmasının ardından, Eduardo Carrasco liderliğinde faaliyetlerine Şili’de devam eden bir ekip ve Rodolfo Parada koordinasyonunda müzik yaşamına Fransa’da devam eden bir diğer ekip halini alır.
Gruba 1969 yılında katılan Rodolfo Parada, grubun bir diğer üyesi olan Patricio Wang ile birlikte “Quilapayun” kelimesini grubun diğer üyelerine bilgi vermeksizin 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirir. Eduardo Carrasco önderliğinde faaliyetlerine devam eden grubun diğer üyeleri bu girişimden elbette memnun olmazlar ve markanın hükümsüzlüğü talebiyle Fransa’da dava açarlar.
Eduardo Carrasco ve grubun 7 diğer üyesi adına “Quilapayun” markasını Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirmek için 16 Eylül 2010 tarihinde bir başvuru yapılır. Başvurunun kapsamında 9.,16. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bulunmaktadır.
Bu başvurunun ilanına karşı, Fransa’da yerleşik JT firması (Parada ve Wang) Fransa’da tescilli, Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası marka olarak tescilli ve Paris Sözleşmesi hükümlerine göre tanınmış marka olduğu iddia edilen “Quilapayun” markalarını gerekçe göstererek itiraz eder.
EUIPO yayıma itiraz birimi, Paris Sözleşmesi uyarınca tanınmışlık gerekçeli itirazı kısmen kabul eder ve başvuruyu “Manyetik kayıt taşıyıcılar, kayıt diskleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri” bakımından reddeder. İtiraz birimine göre, itiraz sahibinin tescilli olmayan markası, bir müzik grubunun ismi olarak bilinmektedir ve AB’nde, özellikle de İspanya’da kesintisiz kullanıma konudur. Markaların aynılığı ve mal ve hizmetlerin aynılığı – benzerliği dikkate alınarak itiraz kısmen kabul edilmiştir.
Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Temyiz Kurulu, yayıma itiraz biriminin kararını iptal eder ve yayıma itirazı bütünüyle reddeder. Kurul’un iptal kararının gerekçesi, yayıma itiraz sahibinin tescilsiz markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamaması, tersine her iki tarafından da hak sahipliği iddiasının bulunması, Birlik Marka Tüzüğü’nün EUIPO’ya tanınmış markanın sahibinin belirlenmesi konusunda yetki vermemesi, bu yetkinin ulusal mahkemelere ait olmasıdır.
Davacının talebi, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve başvurunun Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle 9., 41. sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından reddedilmesidir.
Davacı, incelenen vakada EUIPO’daki marka tescil başvurusunun sahibi olan davalıların Quilapayun müzik grubunu terk ettiklerini, ancak aynı isimli bir müzik grubunu 2003 yılında yeniden oluşturduklarını, bu yeni grup oluşturulana dek marka başvurusu sahiplerinin grup ismiyle düzenli bir üretim ve birlikteliğinin bulunmadığını, sadece çeşitli konserlerde bir araya geldiklerini, dünyanın farklı ülkelerinde yaşadıklarını ve müzikle profesyonel anlamda ilgiyi kestiklerini belirtmektedir. Davacı buna karşın kendisinin Quilapayun ismiyle kesintisiz biçimde müzikal faaliyete devam ettiğini, 1998-2003 yılları arasında üç albüm, iki derleme albüm piyasaya sürdüğünü, bütün faaliyetlerini Quilapayun ismiyle sürdürdüğünü, sunduğu delillerin Avrupa’da, en azında İspanya’da markanın tanınmışlığını gösterdiğini öne sürmektedir. Marka başvurusu sahipleri ise 1998-2003 yılları arasında grubun üyesi değillerdir. Davacı, Quilapayun markasını 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirmiş, bu markaya dayalı olarak Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası tescil elde etmiştir. Fransa’daki marka, işbu davadaki davalıların talebi üzerine Fransa’da 2003 yılında iptal edilmiş, bu markaya bağlı uluslararası tescil de dolayısıyla hükümden düşmüştür. Davacı, tüm bunlara ilaveten, markanın kendi adına tescil edilmesinin kabul edilmediği İspanya, Şili marka ofisi ve Şili telif hakkı ofisi kararlarını öne sürerek, Qiulapayun ibaresinin hem davacı hem davalılara ait olduğunu, ibarenin EUIPO’da sadece davalılar adına tescil edilemeyeceğini belirtmektedir.
Netice olarak davacı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep etmektedir.
EUIPO Talep ve İddiası
EUIPO’nun davaya ilişkin olarak sunduğu görüşe göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçeli ret gerekçesinin uygulanabilmesi için iddia sahibi sadece tanınmışlığı değil, aynı zamanda ibare üzerindeki hak sahipliğini ispatlamalıdır. İncelenen vakada, Quilapayun markasının tanınmışlığı davalı tarafından sorgulanmamaktadır. Davanın asli konusu, davacının veya davalının Quilapayun ibaresi üzerindeki münhasır hak sahipliğidir.
EUIPO’ya ne davacı ne de davalı Quilapayun ibaresinin münhasır hak sahibi değillerdir. Sunulan kanıtlar (ulusal ofis kararları ve mahkeme kararları) davacının ibareye ilişkin münhasır haklar öne süremeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, davacı kanıtları, davalıların ibare üzerinde davacının münhasır haklar oluşturmasına onay verdiklerini ispatlamamaktadır. İlaveten, davacının kesintisiz ticari ve artistik faaliyeti de markanın münhasır sahibi olduğunu göstermemektedir. Markanın ortak hak sahipliği iddiası ise EUIPO önündeki prosedürlerde öne sürülmediğinden, Mahkeme tarafından dinlenmemelidir.
Son olarak EUIPO’ya göre, marka başvurusu sahipleri markaları tescil ettirmeden de kullanabilirler, dolayısıyla markanın ortak kullanımı iddiasının vakayla ilgisi bulunmamaktadır. Temyiz Kurulu’nun yanıtlaması gereken soru itiraz sahibini, marka tescil başvurusuna itiraz etmeye yetkili kılan münhasır haklarının bulunup bulunmadığıdır. Eğer böyle bir hak yoksa itiraz reddedilmelidir. EUIPO’ya göre, marka sahibinin statüsüne ve bir Birlik markasını tescil ettirmeye hakkı bulunup bulunmadığına sadece mahkemeler karar verebilir. EUIPO belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğunu ve davanın reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Genel Mahkeme’nin Değerlendirmesi
Genel Mahkeme sunulan iddia ve kanıtlar çerçevesinde davayı sonuçlandırmıştır.
Avrupa Birliği Marka Tüzüğü ve Tüzüğün Uygulamasına dair Yönetmelik hükümlerine göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle ret hükmünün uygulanabilmesi için itiraz gerekçesi markanın Birlik üyesi bir ülkede Paris Sözleşmesi’nin ilgili hükmü uyarınca tanınmış olduğunun ve itiraz sahibinin tanınmış markanın sahibi olduğunun ispatlanması gereklidir. Bu şartlardan birinin ispatlanamaması halinde, itiraz temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilecektir.
İncelenen vakada, EUIPO İlana İtiraz Birimi, başvuruyu Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle kısmen reddetmiş ve dolayısıyla ilana itiraz sahibinin (davacının) tanınmışlık iddiasını kabul etmiştir. Marka başvurusu sahiplerinin (davalıların) bu tespite karşı itirazı bulunmamaktadır ve EUIPO Temyiz Kurulu da tanınmışlık yönündeki değerlendirmeyi onamıştır.
EUIPO Temyiz Kurulu kararında yapılan değerlendirmenin esas konusu, ilana itiraz sahibinin (davacının), tanınmış markanın sahibi olup olmadığına, dolayısıyla başvurunun ilanına karşı itiraz etmeye yetkili olup olmadığına ilişkindir. Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibinin markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamadığını ve marka başvurusu sahiplerinin de markanın sahibi oldukları yönünde beyanda bulunduklarını belirtmektedir. Kısaca, Temyiz Kurulu’na göre, ilana itiraz sahibi markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlayamamaktadır.
Tescilsiz bir marka üzerindeki hak sahipliğini gösterebilmek için farklı ülkelerdeki başvuru veya tescil belgeleri öne sürülebilir ve bunların kullanımı yoluyla ilgili kişinin marka üzerinde hak elde ettiği iddia edilebilir. İncelenen vakada, davacı taraf bu yönde bir kanıt sunamamaktadır, ancak tanınmış markayı kullandığını gösteren kanıtların ışığında, markayla kendisi arasında bir bağlantı kurulabileceğini öne sürmektedir.
Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kullanıma ilişkin kanıtlar incelenmemiş; sadece ilana itiraz sahibinin markanın sahibi olduğunu gösterir kanıtların sunulmadığı ve marka başvurusu sahibinin (davalı) de markanın sahibi olduğunu iddia ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler ışığında Temyiz Kurulu, ilana itiraz sahibinin itiraz etmeye yetkisinin bulunmadığını belirterek, başvuru hakkındaki kısmi ret kararını kaldırmıştır.
Buna karşın, 207/2009 sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün Paris Sözleşmesi kapsamındaki tanınmışlık nedeniyle ret halini düzenleyen 8(2)(c) maddesinde, ilana itiraz sahibinin, ilana itiraz edebilmek için tescilsiz tanınmış markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlaması gerektiğini açıkça belirten bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı Tüzüğün 41. maddesi ve 2868/95 sayılı Tüzüğün 19. ve 20. maddeleri esas alındığında, Tüzük madde 8(2)(c) uyarınca markanın sahibi olarak kabul edilebilmek için itiraz sahibinin tescilsiz tanınmış markaya ilişkin yeterli hak elde ettiğini ispatlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hususun ispat koşulları arasında markanın münhasır sahibi olunduğunun ortaya konulması gibi bir şart bulunmamaktadır.
Kaldı ki, 2868/95 sayılı Tüzüğün 15. maddesi, önceki tarihli bir markanın veya hakkın birden fazla sahibi varsa, ilana itirazın bu sahiplerin herhangi birisi veya tamamı tarafından yapılabileceğini düzenlemektedir. İlana itiraz edebilmek için markanın münhasıran sahibi olmak gibi bir düzenleme olsaydı, 3. bir tarafın yapacağı “Quilapayun” ibareli bir başvuruya karşı davalı veya davacı tek başlarına itiraz edemeyeceklerdi, böyle bir itirazı yapabilmek için tek opsiyonları birlikte itiraz etmek olacaktı.
İncelenen vakada, ilana itiraz sahibinin (davacının) önceki tarihli tescilsiz markaya ilişkin çeşitli haklar elde etmesi, marka başvurusunun sahiplerinin (davalıların) aynı markanın kullanımından kaynaklı haklar elde etmiş olmalarından bağımsız olarak, davacıya başvurunun ilanına karşı itiraz etme hakkı verecektir.
Bu çerçevede EUIPO Temyiz Kurulu kararında; ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kanıtların, onun markanın ortak sahibi olarak görülmesini sağlayabilecek yeterlilikte olup olmadığı hususu incelenmeksizin, ilana itiraz edebilmek için markanın münhasır sahibi olma şartının aranması suretiyle hukuki hata yapılmıştır.
EUIPO, davacı tarafın markanın ortak sahibi olduğu iddiasını, Temyiz Kurulu önünde öne sürmediğini, ilk kez Mahkeme önünde öne sürdüğünü, dolayısıyla bu iddianın incelenemeyeceğini öne sürmektedir. Davacı taraf, EUIPO Temyiz Kurulu önündeki süreçte 2868 sayılı Tüzük madde 15’e dayanmamış olsa da, önceki tarihli markanın birden fazla ortak sahibinin bulunması olasılığı ortadadır. Davacının, EUIPO önünde ileri sürdüğü, iki grubun birbirlerine paralel olarak faaliyet gösterdiği ve her ikisinin de Quilapayun kelimesini kullandığı argümanları aynı etkiye sahiptir. Dolayısıyla; EUIPO’nun, markanın ortak sahipliği iddiasının Temyiz Kurulu önünde öne sürülmediği yönündeki iddiası kabul edilmemiştir.
Yukarıda sayılan nedenlerle, dava kabul edilmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu kararı iptal edilmiştir. Buna karşılık davacının, marka tescil başvurusunun 9. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bakımından Mahkeme tarafından reddedilmesi yönündeki talebi kabul edilmemiştir, şöyle ki EUIPO Temyiz Kurulu vakayı esas yönünden incelememiş ve sadece ilana itiraz yetkisi bakımından değerlendirme yapmıştır. Dolayısıyla, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından henüz incelenmemiş bir hususta, Genel Mahkeme’nin esasa ilişkin inceleme yapıp kararı değiştirmesi mümkün değildir.
EUIPO Temyiz Kurulu kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmesinin sonucu, Kurul’un mahkeme kararını dikkate alarak vakayı yeni bir kararla sonuçlandırması olacaktır. Genel Mahkeme kararı 11 Aralık 2017 tarihinde verilmesine karşın, EUIPO Temyiz Kurulu, bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla başvuru hakkındaki incelemesini henüz sonuçlandırmamıştır.
Bu yazının birbirleriyle doğrudan bağlantısı olmayan konulardan bahsettiğim eklektik bir yazı oldu farkındayım. T-249/15 sayılı Genel Mahkeme kararını ilk okuduğumda, Yeni Şarkı akımı ve Salvador Allende’den de bahseden (kendisini anan) bir yazı yazmak, yayımı için de özellikle 11 Eylül tarihini beklemek istemiştim, bu yapabilmek 11 Eylül 2019 tarihine kısmet oldu. Umarım okurken keyif almışsınızdır ve de bir yorumunuz varsa duymaktan memnun olurum.
Facebook insanları sadece ilkokul arkadaşlarıyla ya da
amcasıyla-teyzesiyle sanal ortamda buluşturan bir sosyal medya platformu değil
artık, bunun çok çok ötesine geçti işler. Kişisel verilerin Facebook üzerinden ticari
amaçlarla toplanması/işlenmesi boyutu da var meselenin ki bugün inceleyeceğimiz
ABAD yorum kararına konu ihtilaf işte bu noktaya ilişkin.
Önce şunu belirtelim; 28 Mayıs 2018 tarihinde AB’de 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Yönetmeliği uygulamaya girdi. Ancak, bu ihtilaf konu Yönetmelik yürürlüğe girmeden önceki 95/46 sayılı Direktif döneminde gerçekleştiğinden mesele 95/46 üzerinden tartışılıyor.
Almanya’da yerleşik FASHION ID giysi satan bir e-ticaret platformu ve web sayfasına
Facebook’un “Like” butonunu eklemiş. FASHION ID sayfasına girdiğinizde, Facebook’da
bir hesabınız olsun ya da olmasın veya
Like butonuna basın ya da basmayın, siz farkında olmasanız da IP adresiniz ve tarayıcı bilginiz otomatikman Facebook’un
İrlanda’daki şirketi Facebook Ireland Limited’e (Facebook) iletiliyor. Bu
bilgiler iletilince Facebook hemen hesabınıza türlü çeşit cookieler
yerleştiriyor.
Tüketici haklarının korunması için kurulmuş bir dernek olan Verbraucherzentrale NRW e.V. (VNRW) bu durumu fark edince FASHION ID aleyhine Düsseldorf’da bir dava açıyor, bu yapılanın kişisel verilerin korunmasına dair 95/46 sayılı Direktife aykırı olduğunu iddia ediyor ve Facebook’a ait Like butonunun tedbiren kaldırılmasını talep ediyor.
VNRW diyor ki:
1- Facebook verilere ulaşmadan önce FASHION ID sayfasını ziyaret edenlere bu verilerin neden
toplandığını ve ne amaçla kullanılacağını açıkça belirtmiyor.
2- FASHION ID, Facebook verilere ulaşmadan önce, kullanıcıların açık
rızasını almıyor.
3- FASHION ID, verilerinin toplanmasına rıza verenlerin bu rızalarını
istediği zaman geri çekebileceği konusunda kullanıcıları bilgilendirmiyor.
4- FASHION ID kullanıcılara “eğer bir
sosyal medyanın kullanıcısıysanız ve bu sosyal medyanın bizim web sayfamız aracılığıyla sizin
hakkınızdaki verileri toplamasını ve kendi mecrasında saklamasını istemiyorsanız öncelikle o sosyal medyadan
çıkış yapmalısınız” diye bir uyarıda bulunmuyor.
Ayrıca VNRW diyor ki;
Facebook Inc. veya Facebook Ireland bu bilgileri saklıyor ve bunları belli bir
kullanıcıya yönlendiriyor ki bu kullanıcı bir AB üyesinde olabilir ya da
olmayabilir. Buna karşı FASHION ID böyle bir durum hakkında bilgi sahibi olmadığını söylüyor.
Facebook ise elde ettiği IP adreslerinin jenerik IP adreslerine çevrildiğini ve
sadece bu jenerik formda saklandığını, ayrıca tarayıcı dizilimlerinin IP
adresleriyle ve kullanıcılarla bağlantılanmadığını iddia ediyor.
Düseldorf Mahkemesi 2016 yılında verdiği kararla yukarıda sıraladığım VNRW’nin dört iddiasının ilk üçünü kabul ediyor ama dördüncü iddiayı reddediyor ve neticeten VNRW’nin tedbir talebini kabul ediyor.Taraflar dosyayı temyiz ediyor. Mesele Bölge Temyiz Mahkemesi’ne taşınınca, bu Mahkeme yargılamayı durdurup ABAD’dan şu hususlarda yorum kararı talep ediyor:
1- Kamu yararına kurulmuş dernekler böyle bir davayı açabilir mi?
2- 95/46 sayılı Direktif’in 7(f) maddesi, kişisel veri sahibinin temel haklarını ve özgürlüklerini çiğnememek kaydıyla, veri sorumlusunun veya verinin açıklandığı 3. kişi veya kişilerin meşru menfaati için gerekli olduğu durumda kişisel verilerin işlenebileceğini düzenliyor. Bu noktada, menfaatler dengesi açısından, kimin meşru menfaati dikkate alınmalıdır? Yani burada göz önüne alacağım web sayfası operatörünün mü yoksa eklentiyi sağlayan 3. kişinin meşru menfaati midir?
3- Bunun gibi olaylarda açık rıza kime verilmelidir?
4- Direktif’in 10. maddesi kişisel verinin sahibine sağlanması gereken minimum bilgilendirmeyi düzenliyor. Bunun gibi olaylarda bu bilgilendirmeyi yapmak web sayfasının sahibine mi ait?
Hukuk Sözcüsü Bobek görüşünü
Aralık 2018’de sunuyor, ABAD ise yorum
kararını 29 Temmuz 2019’da açıklıyor.
Önce hemen şunu söyleyelim; ABAD böyle bir davanın
tüketici haklarının korunması için kurulmuş dernekler tarafından da açılabileceğini
söylüyor kararında. Yani birinci sorunun cevabı “Evet”.
Diğer sorulara ilişkin olarak ABAD’ın yorumları şöyle
özetlenebilir:
2. Soru Hakkında
İnternetin temel çalışma
prensibi şöyle; bir web sayfası ziyaret edildiğinde tarayıcı (browser) değişik
kaynaklardan gelen içeriklerin
gösterilmesine izin veriyor. Yani fotoğraflar, videolar, haberler ve olayımızda
olduğu gibi Facebook Like butonu bir web sayfasına bağlanabilir ve orada
görünür olabiliyor.
Bir web sayfası operatörü
eğer üçüncü bir kişinin içeriğini sayfasına eklemek isterse o zaman sayfasına onun linkini veriyor. Operatörün
web sayfası ziyaret edildiğinde ve ziyaretçinin tarayıcısı bahsi geçen
(eklenmiş) linkle karşılaştığında linkin sahibi olan üçüncü kişiden içerik talebinde bulunuyor + ziyaretçinin
IP adresini ve tarayıcısının teknik datasını da karşı tarafa
iletiyor ki talep edilen içerik karşı tarafın serverı tarafından uygun formatta oluşturulabilsin.Kendi web sayfasına
üçüncü bir kişinin içeriğini (linkini) ekleyen sayfa operatörü, tarayıcının hangi
veriyi ilettiğini veya veriyi alan üçüncü kişinin bununla ne yapacağını ve
özellikle de bu üçüncü kişinin veriyi saklayıp saklamadığını ya da kullanıp
kullanmadığını kontrol edemiyor.
Dava dosyasından anlaşıldığı
kadarıyla, FASHION ID’nin web sayfasına giren ziyaretçilerin kişisel verileri
web sayfasında yer alan Like butonu sayesinde/aracılığıyla Facebook’a aktarılıyor. Yine anlaşılıyor ki
bu aktarım işlemi ziyaretçinin Facebook’da bir hesabı olsa da olmasa da veya ziyaretçi Like
butonuna tıklamasa da ve dahi sayfayı ziyaret eden kişi hiç farkında olmadan gerçekleşiyor.
FASHION ID kendisinin 95/46
sayılı Direktif çerçevesinde veri sorumlusu olarak kabul edilemeyeceğini çünkü aktarılan
veriler üzerinde etkisi olmadığını ve Facebook’un iletilen verileri nasıl kullandığını
bilmediğini iddia ediyor.
95/46 sayılı Direktif açık
biçimde bu mevzuatın temel amacının gerçek kişilerin temel hak ve
özgürlüklerinin en yüksek seviyede korunması bağlamında özellikle kişisel verilerin işlenmesiyle
ilgili olarak gizliliğin korunması olduğunu işaret ediyor. Veri sorumlusu bir
gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Direktif, veri sorumlusu kavramını geniş
biçimde ele alıyor ve veri sorumlusunun kişisel verinin işlenme amacı ile araçlarını
bizzat veya başkalarıyla beraber belirleyen kişidir diyor.Demek ki veri sorumlusu
illaki tek başına olmak zorunda değildir, resme birden fazla aktör katılabilir;
ayrıca birden fazla aktör varsa illaki bunların tümünün kişisel veriye erişimi
olması da gerekmez. Diğer yandan, birden fazla veri sorumlusu varsa, bunların
tümünün eşit sorumluluk düzeyinde olması
da gerekmez, zira her biri kişisel veri işlenmesinde farklı aşamalarda yer
almış olabilir. Ortak sorumluluk halinde olaydaki tüm faktörlere bakarak karar
vermek gerekir.
Huzurdaki olayda FASHION ID,
sayfasına Facebook’a ait Like butonunu koyarak, sayfayı ziyaret edenlerin kişisel verilerinin Facebook’a aktarılmasını
mümkün kılmıştır ve bu veri aktarımı ziyaretçiler sayfaya girdiği anda meydana
gelmiştir. Burada FASHION ID’nin yaptığı verilerin toplanması ve aktarım
yoluyla Facebook’a ifşa edilmesidir. Bu noktada ilk etapta FASHION ID’nin toplanan verilerin hangi amaçla toplandığını
ve hangi araçlarla işleneceğini
bilmediği gibi veri işleme sürecine katılmadığı, dolayısıyla, veri sorumlusu
olarak nitelendirilemeyeceği düşünülebilir. Verilerin toplanması için
kullanılan araç düşünüldüğünde ise şu açıktır: FASHION ID Like butonunu sayfasına
yerleştirerek ziyaretçilerin verilerinin toplanıp Facebook’a aktarılacağının
tamamıyla farkındadır. Tüm bunlar birlikte düşünüldüğünde şunu kabul etmek
lazımdır ki, Facebook ve FASHION ID operasyonun temelinde verilerin
toplanmasına dair araç ve verilerin
nasıl aktarılacağına dair kararı birlikte vermiştir.
Verilerin hangi amaçla toplandığı konusuna gelince;burada FASHION ID’nin Like butonunu sayfasına yerleştirmekteki amacının şu olduğu anlaşılmaktadır; sayfaya girenlerin Like butonuna basması halinde kendisinin sattığı malların Facebook sosyal medyasında daha fazla görünür hale gelmesi ve bunun sonucunda mallarının daha iyi tanıtımının yapılması. FASHION ID’nin verilerin toplanıp aktarılmasına açıkça olmasa da zımni biçimde izin vermesinin sebebi de mallarının tanıtımının artmasından kaynaklanan ticari menfaatten faydalanmaktır. Bu yapılan operasyon hem Facebook’un hem de FASHION ID’nin ekonomik menfaatlerine yaramıştır. Facebook ve FASHION ID gerçekleşen operasyonun amacına birlikte karar vermiştir. Böyle bir halde, sayfayı çalıştıran FASHION ID’nin veri sorumlusu olmadığı söylenemez. Sayfayı ziyaret edenlerden Facebook’da hesabı olmayanların verilerinin de toplanıp Facebook’a aktarıldığı düşünüldüğünde, özellikle bu ziyaretçilere karşı FASHIONID’nin sorumluluğunun çok daha yüksek olduğu ortadadır.Dolayısıyla FASHION ID , verilerin toplanması ve aktarılmasına ilişkin olarak Facebook ile birlikte ortak veri sorumlusu kabul edilebilir.
3.
ve 4. Sorular Hakkında
Ulusal Mahkeme kimin meşru menfaatini
göz önüne alması gerektiğini sormaktadır.
Huzurdaki gibi ihtilaflarda
dosyaya bakan Ulusal Mahkeme, eklentiyi (Like butonu) sağlayan kişi (Facebook),
sayfayı yönetenden (FASHION ID)
ziyaretçi bilgilerinin saklandığı
terminal donanıma erişim almış mıdır diye araştırmalıdır. Olaydaki Ulusal
Mahkeme toplanıp aktarılan verilerin kişisel veri olduğu ve bunların sadece
terminal donanımda saklanan verilerle sınırlı olmadığı neticesine varmıştır.
Direktifin 7(f) maddesi veri sorumlusunun ya da verinin
açıklandığı üçüncü kişinin/kişilerin meşru menfaatinin mevcudiyeti halinde,
kişisel verinin işlenebileceğini belirtmektedir, bunun istisnası ise verisi
işlenecek kişinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin menfaatlerin
çiğnenmemesidir. Birden fazla veri sorumlusunun olduğu hallerde her bir veri
sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olması aranır.
Ulusal Mahkeme
ziyaretçilerin rıza beyanının kim tarafından alınması gerektiğini sormaktadır. Verilerin
toplanıp aktarılmasına ilişkin rıza beyanı alınması konusundaki sorumluluk web
sayfasını işletene aittir, çünkü ziyaretçi onun sayfasına girmektedir.
NETİCETEN:
1- Böyle bir davayı tüketici haklarını korumak amacıyla kurulmuş dernekler de açabilir,
2- Olaydaki gibi bir durumda web sayfası operatörü veri sorumlusu olarak
kabul edilebilir. Ancak bu sorumluluk, operatörün kişisel verinin işlenmesi
konusunda belirlediği amaç ve araçlara
ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır; yani olayımızda web sayfası
operatörünün sorumluluğu, kişisel
verinin toplanması ve aktarım yoluyla ifşa edilmesiyle sınırlıdır.
3- Birden fazla veri sorumlusu bulunması halinde, veri
işlemenin meşru kabul edilebilmesi için her bir veri
sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olmalıdır.
4- Ziyaretçilerin rızası web sayfası operatörü tarafından alınmalıdır,
ancak onun alacağı rıza, operatörün kişisel verinin işlenmesi konusunda
belirlediği amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır. Ziyaretçiyi
gerekli şekilde bilgilendirme yükümlülüğü de web sayfası operatörü üzerindedir,
lakin burada da operatörün sorumluluğu kişisel verinin işlenmesi konusunda
belirlediği amaç ve araçlara ilişkin
dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır.
6769
Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (Kanun) ile düzenlenen “markanın kullanmama
nedeniyle iptali” kavramına Yüksek Mahkeme içtihatları ile yıllardır fikri ve
sınai mülkiyet hukukunda yer verilmiştir. Güncel tarihli içtihatlar da markalarına
yatırım yapan ticari işletmelerin marka yönetimine ilişkin stratejik adımlar
atması gerekliliğini ortaya koymuştur.
Markanın kullanmama nedeniyle iptali kavramı “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.” hükmü ile kanunumuzda düzenlenmiştir. Paralel düzenlenmeye de EUTMR (“European Union Trade Mark Regulation”) madde 58’de yer verilmiştir.
Marka sahiplerince, markalarını ve markalarına
bağlı ticari itibar ve ilgili ekonomik değerleri korumak ticari işletmelerin
marka yönetiminde öncül ilkedir. Buna bağlı olarak markayı en geniş anlamda koruma
güdüsü ile hareket edilmektedir. Uygulamada da ticari işletme ve markanın
kullanılacağı alana odaklanarak, gelecekte yatırım yapılabilecek başkaca mal
veya hizmet sınıflarında da tescilinin sağlandığı sık görülen durumlardandır.
Ancak marka sahiplerince benimsenen
bu yöntem, yeni başvuru yapacak marka sahipleri açısından marka sahiplerinin
pazara girişini engelleyerek; haksız rekabet yaratmaktadır. Yine başvuru
sürecinde yeni başvuru yapacak marka sahipleri açısından, tescil sürecinde
yapılacak masraflara veya eski tarihli tescil sahibinin markasını göz önüne
alarak yeni marka oluşturma sürecinde yapılacak masraflara katlanmak
düşmektedir.
Ülkemizde olduğu gibi, Avrupa
Birliği’nde de haksız tescillerin önüne geçilerek, markadan doğan hakları
korumak ve pazara serbest erişimi sağlamak için; her marka sahibine markayı
serbestçe değerlendirebileceği 5 yıl süre tanınmıştır. Bu süre, ürün veya
hizmeti sunmak ve markayı kullanmak gerekirse lisans yolu ile kullandırmak için
marka sahiplerine tanınan bir süredir. Her
ne kadar aksi yönde görüşler olsa da kanımca 5 yıllık bir pazara giriş süreci
bir ticari işletme için yeterli olmalıdır.
Markayı kullanma yükümlülüğünü
dikkate alınarak, tescil ile sağlanan hakların ileri sürülebileceği alanı
genişletmek için marka sahipleri uygulamada aynı markaya ait birebir ve bazen
daha geniş kapsamlı yeni tescil başvuruları ile kanunu dolanmaya çalışmakta ve bu pratik kimi zaman kötüniyetli olarak değerlendirilebilmektedir.
Bu yazımızda emsal nitelikte
addedilebilecek EUIPO Temyiz Kurulu 22.07.2019 tarih ve R 1849/2017-2 esaslı
Kreativni Dogadaji d.o.o vs. Hasbro,Inc. (‘MONOPOLY’) kararını ve Birlik
Hukuku’nda yer verilen güncel uygulamayı siz okuyucularımız ile paylaşmak
istedik.
Aynı yönde daha önce incelediğimiz
Kabelplus[1]
ve Pelikan[2]
kararlarına linkten ulaşabilirsiniz.
Bir
hükümsüzlük talebi olan ihtilaf,
talep sahibi Kreativni Dogadaji d.o.o ve “Monopoly” markasının sahibi
Hasbro,Inc. arasında, kullanmama nedeniyle iptalinin önüne geçmek amacıyla aynı
markanın farklı tarihlerde; birebir/daha kapsamlı sınıflarda başvurusunun
yapılmasının kötüniyetli olduğu iddiasına dayalı olarak ikame edilmiştir.
24 Nisan 1996 tarihinde marka sahibi Hasbro,Inc kelime markası olan “Monopoly” markasını 9. (elektronik oyunlar), 25. (giyim) ve 28. (oyunlar, oyuncaklar) sınıflarda başvuru yaparak, markasını 23 Kasım 1998 tarihinde tescil ettirmiştir.
7 Mayıs 2008
tarihli başvurusu ile markasının 41.sınıfta (eğlence hizmetleri) ve 12 Mart
2010 tarihli başvurusu ile 16. sınıfta (kağıt ve kağıttan yapılan materyaller)
tescilini sağlamıştır.
30 Nisan
2010 tarihli marka başvurusu ile ‘Monopoly’ kelime markasının 9. sınıf,
16.sınıf, 28. sınıf ve 41.sınıfta tescili 25 Mart 2011 tarihinde sağlanmıştır.
25 Ağustos
2015 tarihinde Kreativni
Dogadaji d.o.o, EUTMR madde 59/1
gereğince marka sahibinin tekrar eden tescil başvuruları yaparak ve önceki
tarihlerde markasının tescilini sağladığı tüm sınıfları kapsam içine alarak,
marka başvurusunu kötüniyetle yaptığını iddia etmiştir.
22 Haziran
2017’de EUIPO İptal Birimi,
marka sahibinin yeni tarihli başvurusunun daha kapsamlı sınıflarda yapıldığını,
marka sahibinin 1996’dan beri markasını korumaya çalışmasının kötüniyet olarak
değerlendirilemeyeceğini, iptal talebini öne süren tarafın kötüniyeti ispata
elverişli yeterli delil sunmadığını, ‘OPOLY’ markasının hükümsüzlüğüne ilişkin ihtilafta
‘MONOPOLY’ markasının ilgili sınıflarda kullanımına dair delil sunulmamasının
görülmekte olan ihtilafta ispat niteliğinde olmadığını belirterek; iptal
talebini reddetmiştir.
Aynı tarihte
iptal talebinde bulunan Kreativni
Dogadaji d.o.o, karara karşı EUIPO
Temyiz Kurulu nezdinde itiraz etmiş ve
sözlü yargılama talebinde bulunmuştur. Kurul, tarafların iddialarını daha iyi
anlayabilmek amacıyla yargılama talebini kabul etmiştir. Bu süreçte ayrıca
marka sahibi, şirket çalışanın ifadesini sunarak, iddialarını desteklemeye
çalışmıştır.
Temyiz sahibi;
EUIPO İptal Biriminin kararında ispat yükünü göz ardı ettiğini ve marka
sahibinin “markayı kullanma niyetini” dahi ispatlayacak bir delil sunmadığını,
markanın sadece İngiltere’de masa oyunu için tanınan bir marka addedildiğini,
tekrar eden marka başvurularının 5 yıllık kullanım süresini uzatmak amacıyla
gerçekleştirildiğini, markanın yenilenmesi yerine tekrar başvuru yapılmasının
dahi kötüniyet göstergesi olduğu ve “OPOLY” gibi markaların hükümsüzlüğü
sağlanan ihtilaflarda da ilgili sınıflarda marka kullanımının ispatlanamadığını
belirtmektedir.
Marka sahibi
ise kötüniyet ispatının iptal talebi sahibi tarafından gerçekleştirilmesi
gerektiğini, marka tescil başvurularının sadece 3. kişi marka başvurularını
engellemek için yapılmadığını, hükümsüzlük talebi sahibi markasının marka
sahibi ile aynı sınıflarda tescilinin önüne geçilmesinin nedeninin kötüniyet
olamayacağını, işbu başvurunun 6 ay önceden yapıldığını, markanın Kurul
nezdinde dahi yoğun kullanım sonucu yüksek tanınmışlık seviyesine sahip olduğunu,
bu doğrultuda markanın hiç kullanılmayıp 5 sene sonrasında yenilenmediğini
aksine markanın kullanım alanı genişlediğini, ‘OPOLY’ markasının ihtilaf konusu
olmadığını ve tanık ifadesinin de ihtilafa ışık tutacağını belirtmiştir.
Tanık
ifadesinde marka tescil süreçlerinde birçok hedef olduğunu ve markanın mümkün
olan en geniş anlamda yerel hukukta korumasının sağlanması için yeni tescil
başvurularının gerçekleştirildiğini, ana pazar alanını içeren kapsamlı
başvuruların yeni girilecek pazarlar da göz önüne alınarak yapıldığını
belirtmiş; marka başvurusunun iyiniyetli yapıldığını ifade etmiştir.
Temyiz eden
tanık ifadesinin delil sunmak için öngörülen zamanda sunulmadığı ve bağımsız
bir delil oluşturmadığından kabul edilmemesi gerektiğini, ancak Kurul aksi
kanaatte ise markanın yenilenmesinin daha kolay ve ulaşılabilir bir yol
olduğunu, aksine yeni marka başvurusunun daha karışık ve masraflı bir yol
olduğunu vurgulamaktadır.
Marka sahibi
ise delilin ihtilafı aydınlatma amacıyla iddiaları desteklemeye yönelik
sunulduğunu, en geniş anlamda marka koruması sağlamanın tek amaç olmadığını ve
diğer amaçlarla beraber değerlendirildiğini, iddia sahibinin yalan beyanlar ile
Kurul’u yanıltmak istediğini öne sürmüştür.
Kurul, EUTMR
madde 95/2’te sonradan sunulan delillerin kabul şartlarına atıf yaparak, tanık
ifadesinin incelemenin sıhhati açısından kabulüne ilişkin takdir yetkisini
kullanmıştır.
İhtilafın genel
marka hukuku kapsamında yapılan değerlendirmesinde ise ilk olarak belirtmek
gerekir ki; ülkemizde olduğu gibi önceki tarihli başvuru sahibinin
(first-to-file) markadan doğan haklarının korunduğu sistem Birlik Hukuku’nda da
yürürlüktedir. Bilindiği üzere bu prensibin tek istisnası “gerçek hak
sahipliği”dir.
Ancak bu
sistemde benzer markaların tescilinin önüne geçilmesi ve kullanılmayan Avrupa
markalarının malların ve hizmetlerin serbest dolaşımını kısıtlaması
düşünülemez.
Tescil
sahibine aktif olmayan süresiz bir hukuki tekel hakkı verilemeyeceğinden,
markanın Birlik Hukuku’nda korunması için marka mutlaka ciddi bir kullanıma
konulmalıdır. Yani diğer anlamda marka sahibine bu özel hak ancak markanın dava
veya itiraz süreçlerinde ciddi kullanımına ilişkin delil sunulması halinde
tanınabilecektir. “Kullanma arzusu” bu doğrultuda korunacak bir değer değildir.
EUTMR
nezdinde kötüniyet, dürüst olmayan düşünce veya hileli bir hareket ile etik
prensiplerden, dürüst ticari ve iş prensiplerinden ayrılarak yapılan
başvurulara işaret etmektedir.
Mümkündür
ki; marka sahibinin markayı kullanmama nedeniyle kısmi veya tamamen iptalinin
sonuçlarının önüne geçmek amacıyla markanın yeniden başvurusunun sağlanması
kötüniyet olarak değerlendirilebilecektir.
Ayrıca
kötüniyet iddiasının kabulü, marka başvurusu anında aranacak ve itiraz
sahibince kanıtlanacak bir husustur.
Eldeki ihtilafta,
markanın birebir yeni tarihli olarak başvurusunun yapılmasını Kurul kötüniyet
olarak değerlendirmiştir. Aynı markanın 14 yıldan fazla bir süredir korunması
ve hukuki olarak markayı kullanma yükümlülüğünün önüne geçilmesi amacıyla
haksız ve hileli olarak tescilinin sağlandığına karar verilmiştir. Ayrıca marka
“masa oyunları” için kullanımı ispatlamış olsa da diğer mal ve hizmetler için
kullanımı ispatlayamamıştır.
Her ne kadar
tanık ifadesinde ticari amaçların da dikkate alınarak marka başvurularının
yapıldığı ve markanın korunmasında birçok sektörden şirketin bu yönde adım
attığı belirtilmiş ise de Kurul “belirli
bir başvuru stratejisinin, o stratejinin Mahkemeler önünde test edilip kabul
edilmediği sürece hukuken kabul edilebilir bir strateji olarak değerlendirilebilir olmadığını”
vurgulamıştır.
Sonuç olarak
“MONOPOLY” markasının kullanımı kanıtlamadığından, kötüniyetli olarak tescili
sağlanan mallar ve hizmetler yönünden kısmi iptaline karar verilmiştir.
Kararın
Sayın Okurlarımızca da değerlendirildiğinde görülecektir ki; markaya sağlanan
korumalar marka sahiplerine sağlanan mutlak bir tekel hakkı
olarak düşünülmemelidir. Tanınırlığının
yüksekliği sebebi ile kötüniyetli ve benzer marka başvurularına konu olan
tanınmış marka sahipleri dahi markalarını korumak için her sınıfta birebir
başvuru yaparak, bu korumayı sağlayamayacaktır. Benzerlik iddiasının ve
kötüniyetin kanıtlanması aksi halde kullanım olmayan bir sınıfta diğer marka
başvurularına tescil imkanının tanınması muhakkaktır.
Aksi durumda,
bu nevi korumayı sağlamak için yapılan benzer nitelikli başvurular artık
“markanın iptali” hükümleri gereğince iptal edilebilecek ve diğer marka
sahipleri ile haksız rekabet ortamı oluşturulmasını engelleyecektir.
Ayrıca
unutmamak gerekir ki; markanın kullanılmayan mallar ve hizmetler yönünden kısmi
iptali de mümkün durumda olup, takdir iptale yetkili idare veya mahkemenin olacaktır.
Temyiz
Kurulu’nun tanınmış nitelikte bir marka olan Monopoly kararının, tanınmış marka
niteliği olsa da markanın iptalinin önüne geçmeyeceğini dikkatinize sunar;
kararın öneminden bahisle marka hukukunda emsal bir karar olarak dikkate
alınması temenni ederim.
Dikkatli takipçilerimiz 31 Ağustos 2019 tarihi itibarıyla sitenin genel görünümünde ve içeriğinde yapılan bazı değişikliklerin farkına varmıştır.
Yıllardır kullandığımız ve bize de sıkıcı gelen site görünümünü değiştirdik, daha kullanıcı dostu ve farklı bir temayla sizlere tekrar merhaba dedik.
Site içeriğinin yeni temaya taşınması ve diğer değişiklikler esnasında yapılan, bizim fark edemediğimiz, ancak sizlerin gözüne çarpan hatalar olabilir, bunları bize bildirirseniz (iprgezgini@gmail.com) sevinir ve en kısa sürede düzeltiriz.
Site ana sayfasında bundan sonra Yaklaşan Etkinlikler eklentimiz yer alacak. Bu eklentiyle Fikri Mülkiyet Hakları ve bağlantılı konularda düzenlenecek etkinlikleri toplu halde takipçilerimize sunmayı amaçlıyoruz. Fikri Mülkiyet alanında kamu kurumları, üniversiteler, dernekler, barolar, sivil toplum örgütleri, vb. kuruluşlar ve özel şirketler tarafından sunulan ücretsiz ve genel katılıma açık tüm etkinlikler, bize bildirmeniz halinde Yaklaşan Etkinlikler takviminde yer alacak. Kamu kurumları, üniversiteler, dernekler, barolar, sivil toplum örgütleri, vb. kuruluşlar tarafından gerçekleştirilecek ücretli eğitim veya etkinliklere de takvimimizde yer vereceğiz. Dolayısıyla, dışarıda bıraktığımız, yani takvimde yer vermeyeceğiz etkinlik tipleri özel şirketlerin ücretli etkinlikleri ve sitenin politikasına uygun olmayan (salt reklam amacı, vb) etkinlikler oluyor. Etkinliklerinizi bize bildirmenizi bekliyoruz, bu yolla ülkemizde Fikri Mülkiyet alanıyla ilgili neredeyse herkese kolaylıkla ulaşabilirsiniz.
Yeni kullanmaya başlayacağımız Anket eklentimizle Fikri Mülkiyet alanında takipçilerimize yönelik anketler düzenleyeceğiz. Anketlerimize katılmanızdan mutlu olacağız.
IPR Gezgini yazarlık politikasında bazı değişiklikler oldu, değişmeyen başlıca husus yeni yazarlara ve yazılara açık olmamız. Yazılarınızla bize destek olmanızdan her zaman memnuniyet duyuyoruz.
Bizlerle temasa geçmek istemeniz halinde iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermenin yanısıra, site ana sayfasında yer alan İletişim Formunu da kullanabilirsiniz.
Planladığımız ancak henüz karara veya takvime bağlamadığımız diğer yeniliklerimizden de kısa sürede haberdar olacaksınız.
Yeni yazılarımız ve içeriğimizle tekrar buluşmak üzere!
Parfüm şişeleri standart parfüm
şişesi görünümünden uzaklaştıkları ölçüde, parfümleri ayırt etmek için kelime
markaları kadar işlevsel hale gelmektedir.
Parfüm tutkunları,
kullandıkları parfümün sadece şişesine bakarak, yani kelime markasını görmeden
veya parfümü koklamaya ihtiyaç duymadan, kokunun markasını söyleyebilmeye
yetisine çoğunlukla sahiptir. Elbette bu durum, bütün parfüm şişeleri açısından
değil, stilize parfüm şişeleri bakımından geçerlidir. Böyle bir halde, stilize
parfüm şişeleri birbirlerine benzerse, şişelerin benzerliği nedeniyle
tüketicilerin markaları karıştırması olasılığından bahsetmek mümkün hale
gelecektir.
Peki, parfüm şişeleri arasında karıştırılma
olasılığının varlığından bahsedebilmek için ne düzeyde bir benzerlik
aranmalıdır? A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu aşağıda yer
vereceğimiz kararında bu soruyu erkek vücudu görünümlü parfüm şişeleri
açısından vermiştir.
“Coscentra B.V.”
aşağıda görseline yer verdiğimiz şekil markasının “parfümler ve esans
yağları” için tescil edilmesi talebiyle USPTO’ya başvuruda bulunur.
Başvuru tarifnamede; “Marka,
malların erkek vücudu şeklindeki ambalajının üç boyutlu görünümünden
oluşmaktadır. Sprey başlığını tasvir eden kesik çizgiler markanın parçası
değildir. Markanın bir özelliği olarak renk talebi bulunmamaktadır.”
biçiminde anlatılmıştır.
USPTO’da yapılan inceleme neticesinde uzman, başvuruyu aşağıdaki tescilli şekil markasıyla karıştırılma olasılığı gerekçesiyle reddeder. Ret gerekçesi markanın kapsamında da “parfümler” yer almaktadır. Ret gerekçesi markanın tarifnamesi; “Marka, malların ambalajının üç boyutlu şeklinden oluşmaktadır. Şekildeki çizgi kısımlar mavi renk içindir.” biçimindedir.
Temyiz Kurulu kararına
karıştırılma olasılığı hakkındaki içtihatla başlar. IPR Gezgini’nde bu içtihadı
daha önce defalarca yazdığımız için bir kez daha tekrarlamayacağız.
Karardaki ilk tespit,
markaların kapsadığı malların aynı olduğuna ilişkindir. Devamında markaların
benzerliği hususu detaylıca irdelenir.
Markaların benzerliği
incelenirken dikkate alınan temel ilke, markaların yanyana konularak
karşılaştırılması suretiyle birbirlerinden ayırt edilip edilmeyeceklerinin test
edilmesi değil; oluşturdukları bütüncül ticari izlenim itibarıyla birbirleriyle
yeterli düzeyde benzer olup olmadıklarının, bu yolla da malların ticari
kaynağına ilişkin karıştırmanın ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilmesidir.
Markaların benzerliği değerlendirilirken, markalar parçalara bölünerek, bu
unsurların farklılıkları değil, markaların bütünsel olarak benzer olup
olmadıkları dikkate alınmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken farklı unsurların
benzerliği göz önüne alınabilir. İncelenen vakada mallar aynı olduğundan,
karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için markaların
benzerliğine duyulan ihtiyaç nispeten azalacaktır.
Başvuru ve ret gerekçesi marka
parfüm şişelerinden oluşmaktadır. Normal pazar koşullarında, tüketicilerin
markaları yanyana inceleme lüksü genellikle bulunmamaktadır, dolayısıyla
tüketiciler karşılaştırmayı yaparken tam ve noksansız olmayan hafızalarından
yararlanırlar. Ortalama tüketicinin hafızasının odağında, ürünleri spesifik değil
genel izlenimi bulunmaktadır. Bu vakada, ortalama tüketici parfüm satın
alabilecek her bireydir.
USPTO uzmanı kararında, her iki
markanın da malların erkek vücudu biçimindeki ambalajından oluşmaları nedeniyle
görsel, çağrışımsal ve bütünsel ticari algı anlamında benzer olduklarını öne
sürmektedir. Başvuru sahibi de, markaların erkek vücudu biçimindeki ambalajlardan
oluştuğunu kabul etmektedir, ancak ona göre vücutların biçimi tüketicilerin
onları farklı ticari kaynaklardan gelen ürünler olarak değerlendirmelerini
sağlayacak derecede farklıdır.
Başvuru sahibi, Britannica
Ansiklopedisi’nde yer alan farklı vücut tiplerinden (endomorphic yani yuvarlak şişman vücut tipi; mesomorphic yani kaslı
vücut tipi; ectomorphic yani zayıf düz vücut tipi) bahsetmiş; buna bağlı olarak markalardaki erkek
vücutlarının farklılıklarını belirtmiştir. Başvuru sahibine göre, ret gerekçesi
markadaki erkek vücudu zayıf fiziğe sahip ve penissiz iken, başvurudaki erkek
vücudu kaslı fiziğe ve penise sahiptir. Buna ilaveten; tüketiciler her tür
medyada erkek biçimlerini görmeye alışkındır ve tüm erkeklerin aynı fiziğe
sahip olmadıklarını bilirler; başvurudaki erkek vücudu şekli kaslı ve daha
orantılı iken, ret gerekçesi markadaki erkek vücudu zayıf üst gövde ve
orantısız derecede büyük kalçalara sahiptir; tüketici ürünlerinde penis
çoğunlukla gösterilmese de başvuruda penis yer almaktadır ve tüketiciler bunu
haliyle fark edecektir; ret gerekçesi markada kollar hemen kesilmişken,
başvuruda kollar daha uzundur ve dolayısıyla geniş omuzlar belirgin hale
getirilmiştir.
Temyiz Kurulu, başvuru
sahibinin markaların belirli yönleriyle farklılıklar içerdiği yönündeki
iddiasına katılmaktadır; bununla birlikte Kurul incelemesi markaların görsel,
çağrışımsal ve bütüncül ticari izlenimi dikkate alınarak yapılmalıdır. Uzman
kararında düzinelerce parfüm şişesi şekline yer vermiştir ve bunların hiçbirisi
erkek vücudu şeklinden oluşmamaktadır. Ret gerekçesi marka esas sicilde
tescillidir ve korumadan muaf tutulan unsur veya kullanım sonucu kazanılmış
ayırt edici nitelik içermemektedir. Bir diğer deyişle, ret gerekçesi markanın
ticari veya kavramsal olarak zayıf olduğuna ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır.
Tersine, bütüncül olarak bakıldığında başvuru ve ret gerekçesi marka görsel,
çağrışımsal ve ticari algı bakımından birbirleriyle benzerdir. Her iki marka
da, tüketicilerce erkek vücudu biçiminde parfüm şişesi olarak anılacaktır.
Sonuç olarak Kurul’a göre, markalar arasında benzerlik bulunmaktadır.
Temyiz Kurulu; malların aynı
olması ve aynı ticari kanallarda dolaşımda olmasını, aynı tüketicilere hitap
etmesini ve markaların görsel, çağrışımsal ve ticari algı bakımından benzer
olmalarını birlikte dikkate aldığında, markalar arasında karıştırılma
ihtimalinin ortaya çıkabileceği görüşüne ulaşmış ve başvuru hakkındaki ret
kararını onamıştır.
Okuyucularımıza bir kez daha
hatırlatmak isteriz ki, bu ret kararı yayıma itiraz üzerine verilmemiştir,
tersine USPTO resen yaptığı incelemede markalar arasında karıştırılma
ihtimalinin bulunduğuna karar vermiştir ve bu karar yukarıda okuduğunuz üzere Temyiz
Kurulu’nca onanmıştır.
İçlerinden birisi olmasam da parfüm meraklısı okurlarımızın çoğu gibi ben de, ret gerekçesi markanın Jean Paul Gaultier’in efsanevi erkek parfümü şişesi olduğunu biliyorum. Uzman kararında ret gerekçesi markanın bilinirliğinden, dolayısıyla artırılmış ayırt edici gücünden hiç bahsedilmemesi bana tuhaf geldi diyebilirim.