Aylar: Kasım 2018

GÜMRÜK MEVZUATI BAĞLAMINDA SINAİ MÜLKİYET HAKLARINA İLİŞKİN GÜNCEL GELİŞMELER

 

Sınai mülkiyet haklarının ihlalinin görünüm şekilleri arasında malların ithalatı ve belli durumlarda ihracatı da yer almaktadır.  İhlalin belirtilen şekilde gerçekleşmesi halinde özellikle ihlale konu eşyanın muhafazası sınai mülkiyet mevzuatının yanında gümrük mevzuatının da konusunu oluşturmaktadır. Okumakta olduğunuz yazının konusu da belirtilen duruma ilişkindir. 28.11.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 Seri No.lu Kaçak Eşya ve Kaçak Eşya Naklinde Kullanılan Taşıtlara İlişkin İşlemler hakkında Tasfiye Genel Tebliği[1] (Tebliğ) m.9 hükmünde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikteki eşyaya ilişkin işlemler düzenlenmektedir.

Tebliğ m.9/1 hükmünde; 21.03.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda (KMK) tanımlanan suçların konusunu oluşturan ve aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilen eşyanın, bir gümrük işlemi ile bağlantılı olması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınacağı belirtilmiştir.

Tebliğ m.9/2 hükmünde; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile elkonulan eşyanın gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde bu tür eşyanın, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.163 hükmüne göre hızlı imha prosedürüne tabi tutulması gerektiğinden bahisle gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği belirtilmiş, KMK kapsamında dava açılması halinde bu tür eşya gümrük ambarlarına alınabileceği gibi eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin yerinde de gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir.

Tebliğ m.9/3 hükmünde KMK kapsamında yurt içinde el konulan ve aynı zamanda SMK kapsamında olduğu değerlendirilerek gümrük idaresine teslim edilen eşya ile ilgili olarak SMK kapsamında dava açılması ve mahkemesince imhası yönünde karar verilmesi halinde, eşyanın depolanması, imhası ve yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği belirtilmiştir.

Tebliğ hükümleri incelendiğinde; Tebliğ m.9/2 hükmünün yalnız marka hakkına ilişkin olduğu ve marka hakkına tecavüz suçuyla sınırlı olduğu sonucuna varmak mümkündür. Bu çıkarımı yapmamızın nedeni, anılan hükmün SMK m.163 hükmünde düzenlenen hızlı imha prosedürüne atıf yapmasıdır. SMK m.163 hükmü, her ne kadar SMK’nin Ortak Hükümler başlığı altında yer alsa da doğası gereği yalnız markalara uygulanabilecek niteliktedir. Zira SMK m.163 hükmü SMK’de düzenlenen suçlara ilişkindir ve SMK’de yer alan tek suç, SMK m.30 hükmünde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçudur. Bununla birlikte Tebliğ m.9/1 ve m.9/3 hükümleri tüm sınai mülkiyet haklarına uygulanabilecek niteliktedir. Zira anılan hükümlerde sınai mülkiyet hakkının ihlalinden söz edilmekte ve bu ihlal halinin suç niteliğinde olması koşulu aranmamaktadır.

Tebliğ’in sınai mülkiyet hakkına ilişkin bölümü üzerinde yapılacak genel bir değerlendirmede, KMK’de tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilmesi ve bir gümrük işlemi ile bağlantısının bulunması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği, ancak bu eşya hakkında SMK kapsamında dava açılarak imha kararı verilmesi halinde, eşyanın depolanması ve imhasına ilişkin masraflar ile yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği sonucuna varılmaktadır. Tebliğ m.9/2 hükmüne göre; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile el konulan eşyanın, gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde, gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği; ancak bu tür eşya hakkında KMK kapsamında dava açılması halinde ise söz konusu eşyanın gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği veya eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin eşyanın bulunduğu yerde de gerçekleştirilebileceği sonucuna varılmaktadır.

[1] Bkz; http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/11/20181128.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/11/20181128.htm

 

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Kasım 2018

 

 

“Kanun Bu Kadar Şizofrenik Değildir” – A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi Karıştırılma Olasılığı Değerlendirmesinde Tanınmış Markanın Rolünü Açıklığa Kavuşturuyor (Play Doh – Fundough Kararı)

 

Şizofreni en basit ve oldukça eksik tanımıyla, kişinin gerçeği değerlendirme yetisini bozan ağır bir psikolojik hastalıktır.

Peki, bir kanunun uygulaması bir mahkeme tarafından nasıl şizofrenik olarak değerlendirebilir? Bu yazıda bu hususu sizlere bir A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi kararı özelinde aktarmaya gayret edeceğim.

Tanınmış bir marka, kimilerine göre, diğer markalardan çok daha kolaylıkla ayırt edilebilir ve dolayısıyla tanınmışlık, karıştırılma olasılığı incelemesinde tanınmış markanın sahibine avantaj değil dezavantaj sağlar.

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) içtihat ve kılavuzunda, yorum tam tersi yöndedir. Tanınmışlık, karıştırılma olasılığı incelemesinde, tanınmış markayla karıştırılma olasılığını artıran bir faktördür ve tanınmış marka sahibinin lehine yorumlanması gerekir.

Atlantik’in karşı tarafında belirtilen hususun nasıl değerlendirildiğini aktarmak, bu yazının konusunu oluşturmaktadır.

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi’nin (USPTO) bu konuda referansta bulunduğu başlıca karar, A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi’nin 1992 tarihli Kenner Parker Toys Inc. v. Rose Art Indus. Inc. kararıdır [963 F.2d 350, 22 USPQ2d 1453, 1456 (Fed. Cir. 1992)].

Yazı boyunca 1992 yılına ait bu ilke kararını özetleyerek sizlere aktarmaya gayret edeceğiz:

Davacı Kenner Parker Toys Inc. firması hepimizin bildiği “Play-Doh” markalarının sahibidir ve bu markaların kapsamında Türkiye’de “oyun hamuru” olarak tabir ettiğimiz mallar bulunmaktadır.

Davalı Rose Art Indus Inc. aynı nitelikteki mallar için “Fundough” markasının tescil edilmesi için USPTO’ya başvuruda bulunur.

Kenner Parker bu başvuruya karşı itiraz eder, ancak itirazı USPTO Temyiz Kurulu tarafından reddedilir. Kenner Parker bu karara karşı dava açar ve dava A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi tarafından 15 Nisan 1992 tarihinde karara bağlanır. Temel bir karar niteliğindeki Temyiz Mahkemesi değerlendirmesinin https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/963/350/243488/ bağlantısından görülebilir.

Temyiz Mahkemesi kararına önceki tarihli itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığı hususunun değerlendirilmesine ilişkin detaylı bir analizle başlar:

Önceki tarihli markanın ünü, güçlü veya ünlü bir markanın dahil olduğu vakalarda baskın bir role sahiptir. Ünlü veya güçlü markalar daha geniş bir hukuki korumadan yararlanır. İçtihada göre, bir taraf kendiliğinden zayıf bir markayı seçerse, güçlü markaların sahiplerine sağlanan geniş korumadan yararlanamaz. Kamu tarafından yoğun bilinirliğe ve üne sahip markalar, bilinmeyen veya zayıf markalara kıyasla daha geniş hukuki korumayı hak ederler.

Sayısız işaretin kamunun dikkatini çekmek için karmaşa içerisinde bulunduğu piyasada bir markanın ün kazanması, genellikle çok ayırt edici bir marka, büyük reklam harcamaları ve istikrarlı değere sahip bir ürün gerektirir. Bir marka ün kazandıktan sonra sadece sahibine kazanç sağlamaz, aynı zamanda tercih edilen ürünü tanımak için işarete güvenen tüketicilere de kazanç sağlar. Bununla birlikte markanın ünü ve tüketicilerin bu işarete güveni, bedavacıların (free riders) sömürüsüne konu olmaktadır.

Ticari rakipler, yerleşik bir piyasada reklam gideri olmaksızın benzer bir ürünü satmanın ekonomik avantajlarını kısa sürede hesaplayabilir. Bu güdüler, rakipleri ünlü bir markaya mümkün olduğunca sokulma konusunda cesaretlendirir. Bedavacıların ünlü markalara karşı oluşturduğu tehdidin farkında olan mahkeme, ticari rakiplerin zayıf markalara yaklaşmasına izin vermiştir. Buna karşın, güçlü bir marka ticari rakiplerin uzak durması gereken uzun bir gölgeye sahiptir.

Bu çerçevede, Marka Kanununun (Lanham Act) yarışan markalar arasındaki benzerlik hakkındaki toleransı, önceki tarihli markanın ününe bağlı olarak ters yönde değişmektedir. Markanın ünü arttıkça, kanunun yarışan markalar arasındaki benzerlik hakkındaki toleransı azalmaktadır. Bu çerçevede; itiraz sahibinin markasının güçlü, ünlü bir marka olması halinde, bu durum her zaman önem arz eder. Bir markanın ünü, tüketicilerin ünlü bir isme sahip bir ürünü satın alırken daha az dikkat gösterecek olmaları nedeniyle, tüketicilerin karıştırma olasılığına düşmeleri durumunu tetikleyebilir. Bu ilkeler ışığında Mahkemeye göre; ticari bir rakibin tanınmış markasına yaklaşmanın hiçbir bahanesi olamaz ve karıştırmanın, alımda hata veya yanılgının olası olup olmadığına ilişkin her kuşku, özellikle önceki markanın üne sahip olması halinde, yeni tarihli markanın aleyhine değerlendirilecektir.  

İncelenen vakada Temyiz Kurulu Kenner Parker’ın önceki tarihli markasının oyun hamurlarına ilişkin ününü kabul etmiştir ve Rose Art da bu ünü kabul etmektedir. Buna karşın, tüketicilerin ünlü bir markayla farklılıkları daha kolaylıkla algılayacağı yaklaşımından hareket eden Kurul; Kenner’ın ünlü markasının benzer markalar için daha az değil, daha fazla yasal tolerans sağlayacağı sonucuna varmıştır.

Akademisyenler, ünün markalar arasındaki farklılıkların algılanması hususunda kamunun algısını yükselttiği veya azalttığı hakkında önermeler sunarak konuyu tartışıyor olsalar da, yasal önerme tartışma götürmeyecek derecede açıktır. Marka Kanununun gerekçe ve kökenleri, Mahkemeler tarafından da istikrarlı biçimde uygulanan “ünlü markaların karıştırılmaya karşı daha fazla korunmasını” hususunu gerektirmektedir.

En eski içtihatlarda dahi, markaların fonksiyonu, hem markalarına itibarlarını ve sermayelerini yatıran üreticileri, hem de bu işaretlere güvenen tüketicileri korumaktır. Tüketicilerin ürünlerin kaynağını tanımasını sağlayacak markalar, tüketicileri ürünleri güvenilir bir üreticiden satın almaya geri götürecek ve bu yolla mükemmeliyet için ekonomik bir ödül yaratacaklardır. Dolayısıyla, markalar kaliteli ürünleri teşvik edecek ve tüketicilerin piyasa araştırması için maliyetlerini azaltacaktır. Buna ilaveten markalar, hak sahiplerinin yatırımlarını koruyacak ve emek ve sermaye sağlayanların hak ettikleri uygun getirilerini garanti altına alacaktır.

Marka Kanununun yukarıda bahsedilen çeşitli amaç ve faydaları; güçlü ve ayırt edilebilen bir markaya yapılan yatırımlar için, mutlak bir yasal koruma sağlanması ödülünün getirilmesi halinde işlerlik kazanacaktır.

Yatırımcıların yararlandığı yasal korumanın derecesi, markanın ününün artmasıyla düşerse, kanun markalara yapılan yatırımları engelleyici bir hali teşvik edecektir. Kanun bu kadar şizofrenik değildir. Marka korumasının amaçları ve kaynakları ile uyumlu olarak, Marka Kanunu markanın ünü arttıkça daha geniş kapsamlı bir koruma sağlar.

Mahkeme bu tespitlerin ardından, incelenen vakada markaların karşılaştırmasına geçer. Bu yazıda detaylarına girmeyecek olsak da, en basit haliyle, “PLAY” ve “FUN” kelimelerinin kavramsal yakınlığı ve “DOH” ve “DOUGH” ibarelerinin işitsel benzerliğini dikkate alarak markalar arasında belirli düzeyde benzerlik bulunduğu kanaatine ulaşır. Buna ilaveten, itiraz gerekçesi “PLAY-DOH” markasının ününün belirtilen benzerliğin önemini arttırması gerekirken, Kurul’un bu hususu yanlış değerlendirdiğini belirtir. Malların aynı olması, satış kanallarının aynı olması ve malların tüketici grubunun genel anlamda halk olması hususlarını da dikkate alarak Mahkeme, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu kanaatine ulaşır ve aksi yöndeki USPTO Temyiz Kurulu kararını iptal eder.

Kararda yer verilen “Kanun bu kadar şizofrenik değildir.” ifadesi, Temyiz Mahkemesi’nin “tanınmış markalar diğer markalardan daha kolay ayırt edilir ve karıştırılmaz” biçiminde özetlenebilecek temelsiz argümandan artık sıkıldığını ortaya koymaktadır.

Önceki tarihli markanın tanınmışlığı halinde karıştırılma ihtimalinin güçleneceği Türkiye’de mahkemeler ve Kurum nezdinde de kabul görmüş bir ilkedir. Bununla birlikte aksi yöndeki yorumlarla, yani “Tanınmış marka çok daha kolay ayırt edilir ve benzerleriyle piyasada karıştırılmaz.” argümanıyla da halen sıklıkla karşılaşılmaktadır. Hukuki dayanağı bulunmayan ve neye göre ölçümlenip – iddia edildiği belli olmayan bu argümanın bu denli kolaylıkla dile getirilmesi şahsımca da ilginç bulunmakla birlikte, A.B.D. değerlendirmesinin de Türkiye’de genel kabule konu olan şekilde gerçekleştirildiği bu yazıda Kenner Parker kararı özelinde ortaya konulmuştur.

Okuyucularımızın faydalanacağını umuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2018

 

 

ABAD’DA TARİHİ OTURUM; BİRLEŞİK KRALLIK TEK TARAFLI OLARAK AB’DEN AYRILMA NOTASINI İPTAL EDEBİLİR Mİ?

 

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), dün (27 Kasım 2018) tam 4 saat süren bir oturum gerçekleştirdi. M. Campos Sánchez Bordona’nın Hukuk Sözcüsü olarak atandığı C-621/18 numaralı dosya çok ilginç, çünkü daha evvel ABAD’ın hiç görüş açıklamadığı bir konuya dair ve AB’nin geleceği açısından hayati bir meseleyi tartışmaya açıyor. Belirteyim ki dosya “acil işler” içinde görülüp diğer dosyaların önüne alındı.

Biliyorsunuz  29/03/2017 tarihinde Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda (BK), AB’den ayrılma iradesini belirten notayı AB Konseyi’ne vererek Brexit adı verilen süreci resmen başlattı. Bu durumda BK’nın 29/03/2019 tarihinde AB’den ayrılması gerekiyor ve buna sadece sayılı günler kaldı.

BK’nın verdiği nota Avrupa Birliği’nin 2 temel kurucu anlaşmasından biri olan, daha çok Maastricht Anlaşması olarak  bilinen, “Treaty on European Union” yani kısaca TEU’nun 50. maddesine dayanıyordu. İskoçya Mahkemesi’nin acil görüş isteme çağrısı ise diğer kurucu anlaşma olan TFEU’nun acil görülecek işlere ilişkin maddesine dayanıyor.

Ne Oluyor? Şu oluyor;

— 29/03/2016’da BK ayrılma notasını verdi

— 19 Aralık 2017’de Andy Wightman, Ross Greer, Alyn Smith, David Martin, Catherine Stihler, Jolyon Maugham, Joanna Cherry, Tom Brake ve Chris Leslie isimli kişiler Secretary of State for Exiting the European Union, yani AB’den Ayrılma Sürecini Yürüten Devlet Bakanlığı aleyhine İskoçya’da  bir dava açtılar.

Bu dava ile TEU 50. maddesi uyarınca BK’nın verdiği Nota’nın tek taraflı olarak iptalinin mümkün olup olmadığının ve mümkünse bunun şartlarının ABAD’dan sorulmasını talep ettiler.

Tabi davalı taraf buna itiraz etti; böyle bir talep akademik ve farazidir dedi.

ABAD’dan görüş sorulmasına ilişkin talep önce reddedildi,   bu karara karşı iç hukuktaki itiraz aşamaları geçildi ve neticeten şuna karar verildi; TEU 50. Maddesine ilişkin bu soru AB için anayasal bir tartışmadır ve sistemin temeli ile ilgilidir, Mahkeme ABAD’dan görüş sorsun. Dosya hemen ABAD’a intikal ettirildi.

— Bunlar olagelirken bu arada AB-BK görüşmeleri devam etti. 26 /06/2018’de ise BK Ayrılma Anlaşmasını AB’ye sundu. Buna göre Anlaşma 29 Mart 2018’den evvel BK Parlamentosunda oylanacak, onaylanmazsa dahi her halükarda BK 29 Martta AB’den çıkacak. (Enteresan bir madde değil mi?)

Kim bu davacılar? Bunlar Avrupa veya İskoçya Parlamentosunda görev yapan vekiller, yani bizim bildiğimiz anlamıyla bildiğin milletvekilleri.  

19 Ekim 2018 tarihinde ABAD, dosyanın raportörünü ve  Hukuk Sözcüsü Bordona’yı dinledikten sonra, meselenin aciliyetine ikna oldu ve hızlandırılmış yargılama prosedürünün başlatılmasına karar verdi.

Sonuçta dün ABAD büyük salonda toplanıp dört saat boyunca bu dosyayı konuştu ve tarafların argümanlarını dinledi. ABAD’ın resmi sosyal medya hesabından dün öğleden sonra yapılan açıklamada verilecek görüşün en kısa zamanda açıklanacağı belirtildi.

Bu davada İskoç Mahkemesi ABAD’a şunları sordu;

— TEU 50. Maddesine göre bir AB üyesi ülke AB’den çıkmak isterse bunu belirten iradesini içeren bir notayı AB Konseyi’ne verir. Bu notanın verilmesinden 2 yıl sonra üye ülke AB’den çıkar.

Peki AB’den çıkma notası veren üye ülke tek taraflı olarak bu notayı iptal edip AB’de kalmaya devam edebilir mi?

— İptal edebilirse bunun şart ve koşulları nelerdir?

— İptal edebilirse bunun AB’nin mevcut diğer üyeleri üzerindeki etkisi ne olur?    

Bakalım ABAD ne diyecek.

Bu arada şunu da söyleyeyim; yaptığım araştırmada gördüm ki, davalı taraf ABAD’a görüş sorulmasına ilişkin İskoç Mahkemesi kararının temyiz edilmesine izin vermesi için İngiltere Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuş. Ancak bu izin talebi reddedilmiş.  İzin talep ettikleri dilekçeyi hükümetin resmi sayfasına 26 Kasım’da yüklemişler, böylece argümanlarının ne olduğunu kamu ile paylaşmışlar. https://www.gov.uk/government/publications/wightman-and-others-v-secretary-of-state-for-exiting-the-european-union-application-for-permission-to-appeal-to-the-supreme-court

Şimdi Brexit taraftarları, Ayrılma Anlaşması üzerinde çalışanlar, İngiltere Hükümeti filan kendi kendilerine şöyle diyorlar mıdır acaba; ya bu İskoçlar Büyük Britanya’nın kararına karşı mı çıkıyor/hala bunu mu sorguluyor, referandum yaptık yani halka sorduk ve onlar da AB’den ayrılalım dedi, konu kapandı gitti.

Böyle düşünenler vardır kesin, ama bence meseleye bir de şöyle bakalım; İskoç yargı sisteminin görüş sorulmasını kabul etmesi son derece demokratik bir yaklaşım olarak nitelendirilebilir, çünkü Brexit’e taraftar olanlar kadar olmayanlar da var ve karşı olanların ABAD’ın ne diyeceğini duyma hakları var. Ayrıca ABAD görüşü sistemin kendi içindeki bu boşluğu nasıl doldurması gerektiğine mihmandarlık edecek ki, durum bu yüzden de önemli bence.

Size bir şey söyleyeyim mi, tarihin çok enteresan bir virajını dönüyoruz dünya olarak. Bu olanlar ileride bir film yapılmayı hak ediyor bence.  

 

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018

 

 

SINAİ MÜLKİYETTEN COĞRAFİ İŞARETLİ KESİTLER

(https://www.dawn.com/news/188006)

 

Bu yazımda coğrafi işaretlerin, diğer sınai mülkiyet haklarına temas eden kesitlerine genel olarak değinmeye çalışacağım.

 

Coğrafi işaret – marka:

Coğrafi işaretlerin en çok temas ettiği alan şüphesiz ki marka. Marka olarak tercih edilen işaretin, üzerinde kullanılacağı ürün için coğrafi kaynak belirtiyor ya da bu konuda yanıltıcılık içeriyor olması, o işaretin tescilini engellemektedir. Yani aslında, coğrafi işaretin kapsamından çok daha geniş olan “coğrafi kaynak” mefhumu marka tescili için belirleyici esaslardan.

“Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler”in marka olarak tescil edilememesine ilişkin bir özel hüküm de Avrupa Birliğinin 2015/2436 sayılı Direktifini takiben 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunla birlikte gelen ve coğrafi işaretlere açık ihtimam gösteren yeni bir koruyucu hükümdür.

Resen gerçekleştirilen bu incelemenin haricinde, Resmi Marka Bülteninde yayımlanan marka başvurusunun herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi halinde ise hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.

Coğrafi işaretlerin incelenmesinde “bu coğrafi işaret başvurusuyla benzer marka var mı?” sorusuna cevap bulmaya çalışılmaz. Eğer coğrafi işaret başvurusuyla çakışan önceki tarihli bir marka varsa, marka sahibi, coğrafi işaret başvurusunun Resmi Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülteninde ilanını takip eden üç ay içinde itirazını yapar. Markanın, coğrafi işaretin korunmasından önce iyiniyetle tescil edildiğinin veya bu markanın kullanım hakkının iyiniyetle kazanıldığının ispatlanması gerekir. Peki ispatlanırsa ne olur, coğrafi işaret başvurusu red mi edilir? Hayır reddedilmez, sadece markanın iyiniyetle kullanımı devam eder. Zaten marka iyiniyetle tescil edilmemişse, bu durum marka açısından bir hükümsüzlük nedenidir. Ancak diğer taraftan itiraza mesnet gösterilen tescilli markanın sahip olduğu itibar, ün ve kullanım süresi de göz önünde bulundurularak bu marka ile aynı veya benzer olması sebebiyle markanın varlığına zarar verici veya gerçek kaynağı konusunda yanıltıcı olacak nitelikteki adlar coğrafi işaret olarak tescil edilmez.

  

Coğrafi işaret – alan adı:

Marka-alan adı arasındaki ilişkinin ve tabi çekişmenin benzeri bir durum coğrafi işaret-alan adı için de söz konusu. Bu konudaki tartışmalar uluslararası platformlarda devam etmekte olup WIPO’nun Markalar, Endüstriyel Tasarımlar ve Coğrafi İşaretler Daimi Komitesinin 12-16 Kasım 2018 tarihli 40 ıncı oturumunun da gündem maddelerindendi. Konuyu bir örnekle basitçe özetlemek gerekirse;  

markasının sahibi dışında ‘’Starbucks.com’’ alan adı kullanımı engelleniyorsa, neden 

coğrafi işaretini kullanım hakkı olmayan biri “colombiacoffee.com’’ alan adını kullanabilsin?

 

Coğrafi işaret – patent (genetik kaynak / geleneksel bilgi):

 Coğrafi işaret başvurusu kapsamında: ürünün tanımı; ürünün hammaddesinin tanımı (uygun hallerde) ve üretim metodu, varsa ürüne özelliğini veren yerel üretim teknikleri ile usul ve adetlerin belirtildiğini hatırlayalım. Şimdi bu bilgiler aklımızın bir kenarında dururken ünlü Basmati pirinci vakasını inceleyelim.


 

Basmati Pirinci Vakası:

1997 yılında Amerikan RiceTec firması, Hindistan dışında yetiştirilen aromatik çeltik bitkisi için Amerikan Patent ve Marka Ofisinden patent hakkı elde eder. RiceTec aynı zamanda, Basmati’nin uluslararası pazarına “Kasmati” ve “Texmati” markalarıyla girmeye çalışmaktadır ki bu markayı taşıyan ürünleri “Basmati tipi” olarak tanımlar ancak ürün minimum başarı düzeyindedir. Eğer bu patent hükümsüz kılınmazsa RiceTec’in Basmati adını kullanması da meşrulaşacak ve Amerika’da üretilen pirinç daha ucuz olacağı için de Hindistan ve Pakistan’ın küresel pazar payı düşecektir.

RiceTec’in bu hamleleri Hindistan’da ve Pakistan’da büyük yankıyla karşılanır. Özellikle Hindistan, toplam Basmati ihracatının %10’una denk gelen Amerika’daki 45 bin tonluk pazarını kaybetmekle kalmaz, Avrupa Birliği, Birleşik Krallık, Ortadoğu ve Batı Asya gibi kritik pazarlardaki gücü de sarsılır.

Uzun tanecikli aromatik olan Basmati’nin sadece Pencap, Haryana ve Uttar Pradesh’te yetiştiği hakikatini zedeleyen RiceTec’in Basmati patenti, Hindistan basınında “tarihimizin ve kültürümüzün çalınıp kaçırıldığı” haberleriyle çalkalanır.

RiceTec’in Basmati patenti; çeltik hattı, bitkisi ve tohumu kapsar. Patentin özetinde bu buluşun aynı zamanda pirincin pişirilmesi ve pirinç tanelerinin nişasta oranı ile bunların çeltik hatlarındaki kullanımı da tanımlanmakta, bu hatların yetiştirilme metodu anlatılmaktadır. RiceTec daha da aşırıya giderek pirinç tanelerindeki nişasta indeksinin pirincin pişme süresinin tahmin edilmesini sağladığını, geleneksel Basmati pirinç pilavı hazırlama oranlarını kullanmak suretiyle tanımladığı bir metoda dayandırır.

Binlerce yıldır Himalaya’nın eteklerinde yetişen Basmati’nin fındığa benzer lezzeti, aroması ve kaliteli dokusu, Dünya’nın en pahalı pirinci olmasını sağlar.

Bilindiği üzere pirinç, birçok Asya ülkesinin mutfağının vazgeçilmezidir. Bu gıda maddesinin elde edilmesi için bölge koşullarına, damak tadlarına ve ihtiyaçlara en uygununu bulabilmek için binlerce çeltik çeşidi geliştirilmiş ve yetiştirilmiştir.  RiceTec’in Basmati patenti bu çiftçilerin emeklerini, bölge halkının mirasını ve dahi geleceğini, bu bölgedeki tacir ve ihracatçıların pazarını çalmakla, yani sınai mülkiyet haklarını ve biyoçeşitliliğini çalmakla kalmayıp ait olduğu yerden sökülen Basmati adının tüketicide edindiği yeri de sarsmaktadır. Çünkü bu ürün ait olduğu yerde değil başka yerlerde üretildiğinden kalitesi de hiçbir surette orijinaliyle aynı olmayacaktır.

Hindistan hükümeti Amerikan Patent ve Marka Ofisinden derhal bu patentin tekrar incelenmesini ister ve diğer taraftan da üst düzey diplomatik görüşmelere başlar. RiceTec’in patentini patent vekilleriyle ve bilim adamlarıyla iyice analiz ederek çalışmalarını yürüten Hindistan, sonuçtan endişelidir. Zira daha önce Hint asıllı iki bilim adamı tarafından zerdeçalın yara iyileştirme özelliğine dayalı olarak Amerika’dan alınan patent, Amerikan patent yasalarındaki “Dünya’nın herhangi bir yerinde basılı veya yazılı halde bulunan “bilinen gerçek”lere (common knowledge) dayalı bilgilerin yeni buluş niteliği taşımayacağından patentlenemeyeceği” hükümlerine göre layığıyla ispatlandığı için hükümsüz kılınmıştı. Ancak bu vakada durum farklıdır.

RiceTec’in patentinin Basmati’nin karakteristik özellikleriyle aynı olan çeltik bitkisinin yetiştirilmesi; bu bitkiden elde edilen taneler ve RiceTec tarafından icat edilen nişasta indeksine (starch index-SI) bağlı olarak çeltik bitkisi seçme yöntemi olmak üzere üç temel hususu kapsadığından hareketle;  patente konu edilen bitki çeşidi ve tanelerinin zaten var olduğu, yani buluşun yenilik özelliği taşımadığı ileri sürülür. İddiaya ispat olarak Amerikan Ulusal Tarım İstatistik Servisinin 1997 tarihli son Pirinç Yıllık Kitabında yer alan “Amerika’nın yıllık pirinç ithalinin yaklaşık %75’ini Tayland’dan Jasmine pirinci, kalanının da büyük çoğunlukla Hindistan ve Pakistan’dan temin edildiği” bilgisine, yani bu pirinçlerin “Amerika’da yetişmeyen” çeşitlerden elde edildiği gerçeğine dayandırılması son derece dikkat çekicidir.

Hindistan, RiceTec’e bu patentin verilmesinin TRIPS ile coğrafi işaretlere sağlanan korumanın Basmati için ihlal edildiğini iddia eder. Nasıl ki Amerika’da üretilen bir şarap Champagne olarak etiketlenemez, Hindistan’ın Basmatisi de Amerikan etiketi taşıyamamalıdır! Ancak zerdeçal davasındakinin aksine çeltik çiftçilerinin iddialarını ispatlayacak belgeleri yoksa, Basmati patenti hükümsüz kılınamayacak ve bu durumda da bu konu, TRIPS’in ihlali iddiasıyla Dünya Ticaret Örgütüne de taşınacaktır.

İtiraz üzerine patent sahibi istemlerinin bir kısmını geri çeker ancak mevzu, patentten Basmati adının kötüye kullanılmasına dönmüştür artık. RiceTec, Birleşik Krallık’ta tescil ettirdiği markaların kullanımında Basmati adının jeneriğe dönüşmüş olduğunu iddia eder. Başarılı bir itiraz sürecinin ardından Birleşik Krallık’ta “tüketici algısı, ticaretin döngüsü ve bilimsel gerçeklerin mevcudiyeti; gerçek Basmati pirincinin ancak Hindistan ve Pakistan’ın kuzey bölgelerinden elde edilebileceğini çünkü o bölgelerin çevre, toprak, iklim, zirai uygulamalar ve Basmati çeşitlerinin genetik özelliklerinin eşsiz karışımının bu ürüne spesifik karakter kazandırdığı” kabul edilerek bir dizi ticari tedbirler uygulanır.

Diğer taraftan özellikle başta Amerika olmak üzere Avustralya, Mısır, Tayland ve Fransa’da Basmati’nin jenerik olarak kabul edildiğini ifade eden; eğer Hindistan ve Pakistan tarafından coğrafi işaret olarak zamanında tescil edilmiş olsaydı bu sorunların yaşanmayacağıni ve özellikle Amerika’nın pirinç ithalatının büyük bir yüzdesine sahip Hindistan’ın neden zamanında Amerikan Federal Ticaret Komisyonuna resmi yollardan Basmati’nin jenerik olmadığı konusunda itiraz etmediğini sorgulayan birçok yazıya rastladığımı belirtmek isterim.

Hindistan’ın Amerikan patentleriyle mücadelesinden kazanımı, Dijital Kütüphane!

Zerdeçal ve Basmati hakkındaki Amerikan patentleriyle ilgili maliyetli mücadelenin ardından Hindistan, birkaç ulusal kurumunun ortaklaşa yürüttüğü bir projeyle  Geleneksel Bilgi Dijital Kütüphanesi (Traditional Knowledge Digital Library-TKDL) kurar. Bu kütüphane özellikle geleneksel Hindistan tıp bilimi olan Ayurveda’yı hedefleyerek bu konudaki kamuya açık (public domain) bilgileri İngilizce, İspanyolca, Almanca, Fransızca, Japonca ve Hint dilinde yayımlar. Burada yer alan bilgiler ise Uluslararası Patent Sınıflandırma (International Patent Classification-IPC) sistemine uygun biçimde sınıflandırılır ki patent uzmanları başvuruları incelerken bu bilgilere kolaylıkla erişebilsin ve kamuya açık bilgilere dayalı patentler daha inceleme aşamasında iken reddedilsin.

Hazır “geleneksel bilgi”den bahsetmişken tanımını vermeden geçmek olmaz. Geleneksel bilgi; geçmişten bugüne taşınabilmiş tüm geleneksel kültürel anlatımları (folklor), biyolojik çeşitliliği, genetik kaynakları, bitki ıslahını, geleneksel tarımı ve geleneksel ilaç yapım metodlarını kapsayan geniş bir alanı kapsar. Bu konuyla ilgili olarak WIPO nezdinde Fikri Mülkiyet ile Genetik Kaynaklar, Geleneksel Bilgi ve Folklor Hükümetlerarası Komitesi (Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore-IGC) kapsamlı çalışmalar yürütmektedir.


 

Basmati vakasıyla ilgili yazılarda da değinildiği üzere, eğer Hindistan ve Pakistan’ın genetik kaynaklarına dayanan ve belirli bölgelerinden kaynaklanan, bu bölgelerdeki doğal ve beşeri unsurlarla yoğrularak Dünya pazarında yer edinmiş Basmati pirinci için TRIPS’e göre coğrafi işaret koruması zamanında sağlanmış olsaydı, Amerika’da patent alınması belki de en başından itibaren mümkün olmayacak ya da bu patentin hükümsüzlüğü için bu kadar çaba sarfedilmesine gerek kalmayacaktı. Diğer taraftan zamanında sağlanacak coğrafi işaret koruması ile Basmati adının başta Amerika olmak üzere TRIPS üyesi diğer ülkelerde jenerik hale döndüğünün kabulü de mümkün olmayacaktı.

Yeri gelmişken değinmekte fayda var.  TRIPS’in 23(4) hükmüyle TRIPS Konseyine, şaraplara sağlanan korumayı kolaylaştırmak amacıyla çok taraflı bir bildirim ve tescil sistemi kurulması için görüşme yapma görevi verilmiştir. Bu konuda geçmiş yıllarda çalışmalar yapılmış ancak muhtelif nedenlerle somut bir mesafe katedilememişti. İşte tam bu noktada kâr amacı gütmeyen sivil bir kuruluş olan ORIGIN  (The Organization for an International Geographical Indications Network), sevindirici bir gelişme olarak yoğun bir emeğin sonunda kendi ülkelerinde korunmakta olan Dünya coğrafi işaretlerini içeren bir veritabanını bir süre önce hizmete açtı. https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html adresinden erişim sağlanan bu veritabanında, mevcut durumda 7972 coğrafi işaret yer alıyor. Menşe ülke, coğrafi bölge, ürün çeşidi, başka ülkelerde koruma elde edilip edilmediği gibi çeşitli kriterlere göre arama yapılabiliyor. İlgilenenlere önemle duyurulur.

 

Coğrafi işaret-ıslahçı hakkı:  

Coğrafi işaretle ıslahçı hakkının kesiştiği nokta sadece “isim” konusudur ve aslında marka ile de ıslahçı hakkı bu noktada kesişir.

Öncelikle coğrafi işaret mevzuatında bu başlık altında ilişki kurulabilecek temel hükümlere yer verelim.

* Ürünün gerçek kaynağı konusunda halkı yanıltabilecek olan bitki tür ve çeşitleri, hayvan ırkları veya benzeri adlar coğrafi işaret olarak tescil edilemez. (madde 35)

* Tescil edilen coğrafi işaret tescil ettirene inhisari hak sağlamaz. (madde 44)

* Coğrafi işaret lisans, devir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olamaz ve teminat olarak gösterilemez. (madde 148)

Şimdi sıra ıslahçı hakkına ilişkin olanlarda. Ama öncelikle TRIPS’in “patentler” ile ilgili kısmında ıslahçı hakkına değinildiğini, 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasında bu hakkın üye ülkelerce patent veya kendine özgü bir sistemle yahut bunların kombinasyonlarıyla koruma sağlama yükümlülüğü bulunduğunu belirtelim.

Ülkemizde ıslahçı hakları patent mevzuatıyla değil, 2004 tarihli Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin 5042 Sayılı Kanun ile korunur. Bu arada dikkatinizi çekti mi? Yukarıda irdelediğimiz Basmati pirinci vakası eğer Türkiye’de yaşanmış olsaydı, buna “Basmati patenti” yerine “Basmati ıslahçı hakkı” diyecektik.

Tarım ve Orman Bakanlığının sorumluluğunda bulunan 5042 Sayılı Kanunun 9 ve 42 inci maddelerinin konuyla ilişkilendirilen hususları aşağıdaki gibidir.

* Islahçı hakkına konu yeni bitki çeşidine verilecek isim, o çeşidin “umumi ismi” olup bu ismin kullanım zorunluluğu “ıslahçı hakkı sona erse dahi’’ devam eder.

       * Çeşit için önerilen isimde, çeşit ile ilgili ürünler bakımından marka alınmasını markalar mevzuatı açısından engelleyecek unsurlar bulunamaz.

* Çeşit ismi için UPOV Sözleşmesine taraf ülkelere de bildirim yapılır ve bu kapsamdaki isimlerle aynı ya da karıştırılabilecek benzerliğe sahip isimler kullanılamaz.

              * Satışa sunulan veya diğer şekillerde piyasaya sürülen bir çeşidin isminin marka, ticaret unvanı veya benzer diğer işaretler ile birlikte kullanımı ancak çeşit isminin kolayca tanınabilir şekilde yazılması halinde mümkündür.

       * Çeşidin kullanımıyla ilgili olarak üçüncü kişilerin önceki hakları saklıdır. Üçüncü kişilerin önceki hakları nedeniyle, bir çeşide ait ismin kullanılması bu ismi kullanmak zorunda olan kişiye yasaklanmışsa Tarım ve Orman Bakanlığı ıslahçıdan çeşit için yeni bir isim ister.

* Sadece bitki çeşitleri ve tohumculuk sektöründe söz konusu olan tür, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi orijin veya üretim tarihini belirten işaretlerden ibaretse çeşit için önerilen isim reddedilir.

* Çeşidin özellikleri, değeri ve coğrafî orijini açısından veya çeşit ile ıslahçı ya da çeşit ile başvuru sahibi arasındaki irtibat bakımından yanıltıcı veya karışıklığa neden olacak nitelikteyse çeşit için önerilen isim reddedilir.

5042 sayılı Kanun kapsamında ıslahçıya tescilden doğan hakkın devri, intikali, rehin hakkı tesisi, haczi ve lisans sözleşmesine konu olması mümkündür.

Yukarıda bahsi geçen UPOV, Uluslararası Yeni Bitki Çeşitleri Birliği (The International Union for the Protection of New Varieties of Plants) olup yeni bitki çeşitlerinin korunması için oluşturulan ve mevcut durumda 75 üyesi bulunan bir uluslararası birliktir. UPOV Sözleşmesiyle ilgili işlemler WIPO nezdinde yürütülür.

UPOV tarafından bütün üye ülkelerden toplanılan verilere, http://www.upov.int/pluto adresinden erişim sağlanan PLUTO (Plant Variety Database) veritabanından ulaşılabilir. Bunu da böylelikle ilgilenenlere duyurmuş olalım.

Islahçılar, geliştirdikleri yeni bitki çeşitlerini isimlendirir. Bu isimlendirme de yukarıda değinildiği üzere çeşitli kurallara, hem de uluslararası kurallara tabidir. Üstelik UPOV kapsamında da, o yeni geliştirilen bitki çeşidine verilecek ismin daha önceden UPOV’a bildirilmiş çeşit isimleriyle aynı ya da karıştırılabilecek benzerliğe sahip olmaması gerekir. Tanıdık geldi mi? Tabii ki, tıpkı marka tescil başvurularındaki benzerlik araştırması bu!

Söz konusu yeni bitki çeşitleri için kullanılmak üzere UPOV’a kayıtlı çeşit isimleri için ilgili ıslahçılar tarafından bir de marka tescil başvurusu yapılmasının uluslararası alanda yaygın bir davranış olduğunu da öğrendim bu araştırmayı yaparken. Ancak bu isimler, yeni bitki çeşitlerinin “umumi ismi”, diğer bir deyişle o özelliklere sahip ürünün jenerik adı haline geldiğinden, taleplerinin olumlu sonuç vermesi söz konusu değil elbette. Serde markacılık da var ya, bu noktaya da değinmeden geçemedim.

Gelelim konunun coğrafi işaretlerle ilgili kısmına. Yeni geliştirilen bitki çeşitlerine coğrafi orijin belirten isimlerin verilmesi esasen ilgili yasal düzenleme bakımından mümkün değil. Ancak 5042 sayılı Kanunun “Çeşidin özellikleri, değeri ve coğrafî orijini açısından veya çeşit ile ıslahçı ya da çeşit ile başvuru sahibi arasındaki irtibat bakımından yanıltıcı veya karışıklığa neden olacak nitelikteyse çeşit için önerilen isim reddedilir.” hükmünün geniş çerçevede değerlendirilmesinin isabetli olacağı düşüncesiyle, Tarım ve Orman Bakanlığı Bitkisel Üretim Genel Müdürlüğünün “Bitki Çeşitleri Bülteni”nin, konunun ilgililerince takip edilmesi önerisinde bulunmak yerinde olacaktır. Ayrıca coğrafi işaret mevzuatında “coğrafi yer adı içermemesine rağmen geleneksel olarak kullanılan, günlük dilde yerleşmiş adların coğrafi işaret olabilmesi” istisnası mevcut, tescilli “Rakı” coğrafi işareti gibi.  Bu durumda aslında 5042 sayılı Kanunda geçen “coğrafi orijin belirten” bir isim olması nedeniyle reddedilmesi gerektiği halde isminde coğrafi yer adı geçmediğinden ıslahçı hakkına konu edilmiş bir coğrafi işaretin varlığının takibi açısından da Bitki Çeşitleri Bülteninin dikkate alınması faydalı olacaktır. Yine serdeki markacılık nedeniyle değinmeden geçemeyeceğim. Sadece yeni bitki çeşitleri için marka tescil talebinde bulunulması durumu olmayabilir. Yani tescilli markalar ya da karışıklığa yol açabilecek düzeyde benzeri bir isim de yeni bir bitki çeşidine verilmek üzere olabilir. Benden söylemesi, acele edin!

 

Coğrafi işaret – tasarım / eser sahibinin hakları:  

Coğrafi işarete konu “ürünün özel bir şekli” olabileceği ya da “ürünün üzerinde desenler, süslemeler, vb hususlar” bulunabileceği gerçeğini göz önünde bulundurarak tasarım mevzuatının konumuzla ilişkilendirilebilecek hususlarına bakalım.

* Tasarım, ürünün tümü veya bir parçasının ya da üzerindeki süslemenin çizgi, şekil, biçim, renk, malzeme veya yüzey dokusu gibi özelliklerinden kaynaklanan görünümüdür.

* Tasarım “yeni” ve “ayırt edici niteliğe sahip” ise korunur.

* Bir tasarımın “bilgilenmiş kullanıcı” üzerinde bıraktığı genel izlenim ayırt edici niteliğin değerlendirilmesinde önemlidir.

* Tasarımda “kamuya sunma”; sergileme, satış gibi yollarla piyasaya sürme, kullanma, tarif, yayım, tanıtım veya benzer amaçlı faaliyetleri kapsar.

* Tasarım koruması 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda aranan şartları taşıması halinde söz konusu Kanunla öngörülen korumaya halel getirmez.

* Tasarım sahibinin izni olmadan koruma kapsamındaki tasarım veya tasarımın uygulandığı ürün üretilemez, piyasaya sunulamaz, satılamaz, ithal edemez, ticari amaçlı kullanamaz.

IPR Gezgini’ndeki 3 Nisan 2017 tarihli yazımda özelliklerine kısaca değindiğim ve Türkçe “Bavyera Bretzeli” şeklinde adlandırabileceğim “Bayerische Breze / Bayerische Brezn / Bayerische Brez’n / Bayerische Brezel” coğrafi işaretini bu konuya kurgu bir örnek olarak vermek istiyorum. Avrupa Birliğinde mahreç işareti olarak tescilli Bavyera Bretzeli’nin özel bir şekli var. Dua sırasında kenetlenmiş kolları simgeleyen bu şekil, diyelim ki bir tasarım başvurusunda kullanıldı. Bu “özel şekilli” ürünün, coğrafi işaret tescil kaydı bulunması acaba tasarımın yeni olmadığının iddiası için bir gerekçe olarak ileri sürülebilir mi? Yahut 5846 sayılı Kanun kapsamında eser sahipliği iddiasının değerlendirilmesinde dikkate alınabilir mi?

 

 

Konuyla ilişkilendirmek istediğim bir diğer örnek ise Niğde ili Bor ilçesi Obruk Köyünden kaynaklanan “Obruk (Arısama) Halısı”. Mahreç işareti olarak tescil edilen bu coğrafi işaretin tescil bilgileri arasında “çavuşlu motifi”, “balıklı motifi” ve “elmalı” motifi” olarak tanımlanmış üç motif yer almakta. Yani Obruk (Arısama) Halısının özelliklerinden biri, halının göbek kısmında bu üç motiften birini taşıması. Tescil belgesinde yer verilen görsel aşağıdaki gibidir:

 

 

 

Ve sorumu soruyorum:

Coğrafi işaret tescil belgesinde yer verilen motifler dayanak gösterilerek bu motifleri içeren tasarım başvuruları reddedilebilir mi ya da tescillerin hükümsüzlüğü istenebilir mi? Yahut bu motiflerin üzerinde eser sahipliğinden doğan hakların bulunduğunu iddia eden kişilere karşı, söz konusu motiflerin coğrafi işaretli ürüne ait olmasından dolayı anonim nitelikte olduğu iddiası ileri sürülerek eser sahipliği karinesi çürütülebilir mi?

Coğrafi işaret tescillerine bir de bu açıdan bakmaya ne dersiniz?

Gonca ILICALI

Kasım2018

gilicali12@gmail.com

 

 

PEYNİRİN TADI TELİFLE KORUNUR MU: ÇEKİYORUM, GÜLÜMSEYİN ve “PEYNİİİİİİİR” DEYİN!

 

Aşağıda yer verdiğim ABAD görüşüne konu davanın taraflarının ilk karşı karşıya gelişi değil bu. Belli ki davacı Levola Hengelo B.V davalının piyasadaki varlığından hiç memnun değil ve onun “sinsi”  bir şekilde kendisini taklit ettiğini-kendisinden yararlandığını düşünüyor.

Taraflar geçmişte 2015 yılında bir marka ihtilafında ringe çıktılar ve itiraz eden/davacı Levola en sonunda Temyiz’de kazandı davayı. Aşağıda inceleyeceğim görüşe konu davayı duyunca hemen o marka ihtilafı zihnimde parıldadı, çünkü iflah olmaz bir Harry Potter hayranı olarak, Levola’nın kavramsal benzerlik ile ilgili argümanları ilgimi çekmiş ve eğlenceli gelmişti bana çünkü kavramsal benzerlik karşılaştırmasında büyücüler, cadılar vs havada uçuşuyordu! O zaman ne olmuştu hemen kısacık anlatayım. Davalı Benelüks’te WITTE WIEVENKAAS diye marka tescilleri yapınca Levola şirketi HEKS’NKAAS markasına dayanarak buna itiraz etmişti. İki marka da KAAS kelimesini içeriyor ama KAAS Hollanda dilinde “peynir” demek yani bir ayırt ediciliği yok. Şimdi diğer kelimelere bakalım;

Hollanda dilinde HEKS “CADI”, HEKSEN ise  “CADILAR” demek, WITTE “BEYAZ” demek ve “WIEVEN” bir Hollanda diyalektiğinde “KADIN EŞLER/KADINLAR” demek. Yani HEKS’NKAAS , “CADILARIN PEYNİRİ” ve WITTE WIEVENKAAS “BEYAZ KADINLARIN PEYNİRİ”  demek. Gördüğünüz gibi yazılışlar ve okunuşlar benzemiyor. (Hollanda dilinde bir kelimenin nasıl okunacağını Hollandalıların kendisi ve Tanrı dışında hiç kimse bilemez (!), ama verilen Benelüks kararında okunuşlar benzemiyor dendiğinden dolayı ben de benzemiyor diye yazdım.)

Levola demişti ki; WHITE WIEVEN cadıların hayaleti olan bir cadı türüne referans veriyor, bizim markamız da CADILARIN PEYNİRİ olduğuna göre bizim markamızla anlamsal ve kavramsal olarak güçlü bir benzerliği var.

Bunun üzerine Benelüks Marka Kurumundaki uzmanlar da oturup  (büyücü!) Merlin’in sözlüğünü açıp iki kavramın anlamını buluyorlar. (Bu arada hemen söyleyeyim, uzmanların yararlandığı Hollanda’nın en saygı gören sözlüğü tabii ki). Sözlüğe göre cadı; büyü yapma gücü olan, bir çeşit sihirbaz, başkaları için felaketlere sebep olma gücü olan kişi, zeki ve yaramaz kız veya doğada büyülü gücüyle var olan kişi gibi anlamlara geliyor.

Yine Sözlük’e göre WITTE WIEVEN ise Alman Mitolojisinden gelen bir kavram ve şu demek; kötücül ama aynı zamanda zeki kadın, deliklerde ve gizli yerlerde yaşayan, şans ve şanssızlığı aramak veya gelecekte olacakları tahmin etmek için zaman zaman bulundukları yeri terk eden, çalınmış veya kaybedilmiş şeylerin yerini bulan genç ve bekar kızlar.

Kurum neticeten bu iki kavram arasında bir benzerlik olmadığını çünkü HEKS(CADI) nın büyücülük yetenekleri olan bir kişiyken, Levola’nın iddialarının aksine, WITTE WIEVEN’in cadı olmadığını ve bu kavramı bilen herkesin de aradaki farkı ayırt edebileceğini söylüyor.  Böylece markalar benzer bulunmayarak itiraz reddediliyor. Levola işi bir üst aşamaya taşıyıp Temyiz’de kazanıyor ama. (Arzu ederseniz birgün o kararı da yazabilirim).

Şimdi yıllar sonra ABAD görüşüyle anlıyoruz ki yukarıda bahsettiğim marka ihtilafı devam ederken taraflar bir yandan da telif hakkı üzerinden bir savaşa girmişler. Bakalım neler olmuş.

 

OLAYIN VAK’ALARI

HEKSENKAAS veya HEKS’NKAAS bir çeşit sürülebilir ve batırılarak yenen (dip), krem peynir ve taze ot/bitkilerden müteşekkil yiyecek. (ben buna kısaca peynir diyeceğim) Ürün 2007 yılında taze sebze ve meyve ticareti yapan bir Hollandalı tarafından yaratılmış ve 2011 yılında tüm hakları Levola’ya devredilmiş. HEKSENKAAS markası 2010 yılında tescil edilmiş, ayrıca ürünün üretim usulüne ilişkin olarak 2012 yılında patent alınmış.

Davalı Smilde Foods BV ise 2014 yılından beri WITTE WIEKENKAAS markası altında Hollanda’da bir süpermarket zinciri için, Levola’nın ürünü gibi, bir peynir üretiyor.

2015 yılında Levolo, Smilde’ye, Hollanda’da dava açıyor ve kısaca diyor ki; bunlar benim peynirimin “tadını” taklit ediyor,  bu telif hakkı ihlalidir, peynirin tadındaki telif hakkı ürün tüketilirken ki hissedilişten kaynaklı genel izlenimden doğar ki, bunun içine ürüne dokunulduğunda doğan his ve ağızdaki algıda dahildir.

Ancak Gelderland Yerel Mahkemesi peynirin tadı telif hakkına tabi eser midir değil midir tartışmasına dahi girmeye gerek olmadığını, çünkü Levola’nın hangi unsur veya unsur kombinasyonlarının Heksenkaas peynirlerine orijinal karakter verdiğini ve Levola’nın hususiyetini taşıdığını ispat edemediğini söyleyerek davayı reddediyor.

Levola kararı temyiz ediyor. Temyiz Mahkemesi dosyayı durdurup ön görüş için ABAD’a gönderiyor.

Hemen söyleyeyim bu davaya Fransız, İtalyan, Hollanda ve İngiliz Hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunuyor. Ben herkesi anladım da, kusura bakmasınlar, ama İngilizleri pek çözemedim. Kızmasınlar ama, İngilizlerin bi Cheddar (Çedar) peyniri vardır bilinen -ki peynir üstadı İsvçreliler Cheddar kelimesini duyunca  gözlerini devirirler o yüzden peynirle ilgili bir tartışmada İngilizleri görünce biraz şaşırdım!.

Temyiz Mahkemesi ABAD’a kısaca diyor ki;

Geçmişte Hollanda Yüksek Mahkemesi, prensip olarak, parfüm kokularının telife tabi olabileceğine karar vermişti; Levola bu karara dayanarak peynirin tadının da telife tabi eser olabileceğini iddia ediyor. Smilde ise telif sistemine göre korumanın ancak görsel ve işitsel eserlere verilebileceğini, bir gıda ürününün tadının sübjektif doğaya sahip olup, her zaman aynı stabilite de olmayacağından dolayı da telif korumasına tabi olamayacağını iddia ediyor. Fransa Court of Cassation ise kategorik olarak kokulara telif koruması verilmesine karşı çıkıyor. AB’ndeki Mahkemeler arasında bu konularda görüş birliği yok.

AB Hukuku bir yiyeceğin “tadına” telif koruması verilmesini yasaklıyor mu? Böyle bir koruma “edebi ve artistik eserler” kavramına aykırı mı olur? Bern Konvansiyonu  2(1) maddesi  “every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression”, diyor, burada verilen örnekler yalnızca görülerek ve/veya duyularak algılanan yaratılarla mı ilgildir?

Bir gıda ürününün tadının istikrarsız olabilme ihtimali ve/veya tüketildiğinde sübjektif bir kanaat oluşturması buna telif koruması verilmesine engel midir?

Eğer telif koruması verilebilirse bunun şartları nelerdir? Telif sadece tada mı verilir yoksa tarife de verilebilir mi? Telif iddiasında bulunan bunu hangi delillerle ispat etmelidir? Böyle bir ihtilafa bakan Mahkeme ihlal olup olmadığını nasıl tespit etmelidir; iki ürünün tadının bütünsel olarak aynı olması gözönüne alınacak bir faktör müdür?

 

Önce şunu söyleyeyim; Temmuz 2018’de ABAD Hukuk Sözcüsü bu dava hakkındaki görüşünde bir gıda ürününün tadına telif koruması verilmesinin mümkün olmadığını söylemişti.

C-310/17 sayılı 13/11/2018 tarihli görüşüyle ABAD bu konuda ne demiş şöylece özetleyebiliriz;

1- AB Hukuku üye ülkelere “eser” kavramının nasıl tespit edileceği ve kapsamı konusunda açık bir kural önermiyor. Ancak AB’nin her yerinde eşit biçimde uygulanacak ve aynı biçimde kabul görecek ortak bir anlayış ihtiyacı mevcuttur. Dolayısıyla yapılacak yorumların tüm AB’de aynı biçimde geçerli, otonom ve yeknesak olması şarttır.

2- Bir yiyeceğin tadına telif koruması verilmesi, bunun ancak eser kabul edilmesi ön şartına bağlıdır. Eser kabul edilebilmek için de bunun “orijinal” yani “sahibinin hususiyetini taşır” olması ve ifade edilmiş olması şarttır. İfade edilmiş olduğunun kabul edilebilmesi için ise, kalıcı bir formda olmasa dahi,  yeterli derecede kesinlik ve objektivite taşıması gerekir. Bu böyledir çünkü ortada telif ihlali olup olmadığını araştıracak mercilerin (Mahkemelerin) dava konusunun koruma altında olduğunu açık ve kesin biçimde tespit edebilmesi lazımdır. Ayrıca bu gereklilik piyasada var olan rakip kişiler için de lüzum arz eder. Ortada bir sübjektif durum olmaması gerekir.

3- Ancak bir yiyeceğin tadı kesin ve objektif biçimde bu vasfı taşımaz. Yiyeceğin tadı özünde duyum ve tecrübelere bağlıdır ki bunlarda sübjektif olup, tadan kişi – bunun yaşı – yiyecekler konusundaki tercihleri – tüketme alışkanlıkları gibi faktörlere bağlı olarak değişir.

4- Bugünün mevcut teknik imkanlarıyla bir yiyeceğin tadının kesin ve objektif olarak aynı tip başka ürünlerle farkının belirlenmesi mümkün değildir.

5- Tüm bunlar göz önüne alındığında bir gıda ürününün tadının AB Hukuku uyarınca “eser” kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda herhangi bir Üye ülkenin yerel mevzuatının da yiyeceklerin tadının telifle korunacağına izin verdiği biçiminde yorumlanamaz. İlk soru bu şekilde cevaplandığına göre, sonraki soruların cevaplanmasına yer yoktur.

Acaba Levola’da çalışanlar fotoğraf çektirirken hala “cheeeeese” diyorlar mıdır?

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018