Sınai mülkiyet haklarının ihlalinin görünüm şekilleri arasında malların ithalatı ve belli durumlarda ihracatı da yer almaktadır. İhlalin belirtilen şekilde gerçekleşmesi halinde özellikle ihlale konu eşyanın muhafazası sınai mülkiyet mevzuatının yanında gümrük mevzuatının da konusunu oluşturmaktadır. Okumakta olduğunuz yazının konusu da belirtilen duruma ilişkindir. 28.11.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 Seri No.lu Kaçak Eşya ve Kaçak Eşya Naklinde Kullanılan Taşıtlara İlişkin İşlemler hakkında Tasfiye Genel Tebliği[1] (Tebliğ) m.9 hükmünde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikteki eşyaya ilişkin işlemler düzenlenmektedir.
Tebliğ m.9/1 hükmünde; 21.03.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda (KMK) tanımlanan suçların konusunu oluşturan ve aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilen eşyanın, bir gümrük işlemi ile bağlantılı olması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınacağı belirtilmiştir.
Tebliğ m.9/2 hükmünde; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile elkonulan eşyanın gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde bu tür eşyanın, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.163 hükmüne göre hızlı imha prosedürüne tabi tutulması gerektiğinden bahisle gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği belirtilmiş, KMK kapsamında dava açılması halinde bu tür eşya gümrük ambarlarına alınabileceği gibi eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin yerinde de gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir.
Tebliğ m.9/3 hükmünde KMK kapsamında yurt içinde el konulan ve aynı zamanda SMK kapsamında olduğu değerlendirilerek gümrük idaresine teslim edilen eşya ile ilgili olarak SMK kapsamında dava açılması ve mahkemesince imhası yönünde karar verilmesi halinde, eşyanın depolanması, imhası ve yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği belirtilmiştir.
Tebliğ hükümleri incelendiğinde; Tebliğ m.9/2 hükmünün yalnız marka hakkına ilişkin olduğu ve marka hakkına tecavüz suçuyla sınırlı olduğu sonucuna varmak mümkündür. Bu çıkarımı yapmamızın nedeni, anılan hükmün SMK m.163 hükmünde düzenlenen hızlı imha prosedürüne atıf yapmasıdır. SMK m.163 hükmü, her ne kadar SMK’nin Ortak Hükümler başlığı altında yer alsa da doğası gereği yalnız markalara uygulanabilecek niteliktedir. Zira SMK m.163 hükmü SMK’de düzenlenen suçlara ilişkindir ve SMK’de yer alan tek suç, SMK m.30 hükmünde düzenlenen marka hakkına tecavüz suçudur. Bununla birlikte Tebliğ m.9/1 ve m.9/3 hükümleri tüm sınai mülkiyet haklarına uygulanabilecek niteliktedir. Zira anılan hükümlerde sınai mülkiyet hakkının ihlalinden söz edilmekte ve bu ihlal halinin suç niteliğinde olması koşulu aranmamaktadır.
Tebliğ’in sınai mülkiyet hakkına ilişkin bölümü üzerinde yapılacak genel bir değerlendirmede, KMK’de tanımlanan suçların konusunu oluşturan eşyanın aynı zamanda fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal eder nitelikte olduğundan şüphe edilmesi ve bir gümrük işlemi ile bağlantısının bulunması halinde gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği, ancak bu eşya hakkında SMK kapsamında dava açılarak imha kararı verilmesi halinde, eşyanın depolanması ve imhasına ilişkin masraflar ile yapılan diğer masrafların yükümlüsünden tahsil edileceği sonucuna varılmaktadır. Tebliğ m.9/2 hükmüne göre; yurt içinde fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal ettiği şüphesi ile el konulan eşyanın, gümrük işlemleri ile bağlantısının kurulamaması halinde, gümrük idaresince teslim alınmaksızın milli emlak birimlerine teslim edileceği; ancak bu tür eşya hakkında KMK kapsamında dava açılması halinde ise söz konusu eşyanın gümrük idaresine ait ambarlara alınabileceği veya eşyanın tasfiyesine ilişkin işlemlerin eşyanın bulunduğu yerde de gerçekleştirilebileceği sonucuna varılmaktadır.
Şizofreni en basit ve oldukça eksik tanımıyla, kişinin gerçeği değerlendirme yetisini bozan ağır bir psikolojik hastalıktır.
Peki, bir kanunun uygulaması bir mahkeme tarafından nasıl şizofrenik olarak değerlendirebilir? Bu yazıda bu hususu sizlere bir A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi kararı özelinde aktarmaya gayret edeceğim.
Tanınmış bir marka, kimilerine göre, diğer markalardan çok daha kolaylıkla ayırt edilebilir ve dolayısıyla tanınmışlık, karıştırılma olasılığı incelemesinde tanınmış markanın sahibine avantaj değil dezavantaj sağlar.
Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) içtihat ve kılavuzunda, yorum tam tersi yöndedir. Tanınmışlık, karıştırılma olasılığı incelemesinde, tanınmış markayla karıştırılma olasılığını artıran bir faktördür ve tanınmış marka sahibinin lehine yorumlanması gerekir.
Atlantik’in karşı tarafında belirtilen hususun nasıl değerlendirildiğini aktarmak, bu yazının konusunu oluşturmaktadır.
A.B.D. Patent ve Marka Ofisi’nin (USPTO) bu konuda referansta bulunduğu başlıca karar, A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi’nin 1992 tarihli Kenner Parker Toys Inc. v. Rose Art Indus. Inc. kararıdır [963 F.2d 350, 22 USPQ2d 1453, 1456 (Fed. Cir. 1992)].
Yazı boyunca 1992 yılına ait bu ilke kararını özetleyerek sizlere aktarmaya gayret edeceğiz:
Davacı Kenner Parker Toys Inc. firması hepimizin bildiği “Play-Doh” markalarının sahibidir ve bu markaların kapsamında Türkiye’de “oyun hamuru” olarak tabir ettiğimiz mallar bulunmaktadır.
Davalı Rose Art Indus Inc. aynı nitelikteki mallar için “Fundough” markasının tescil edilmesi için USPTO’ya başvuruda bulunur.
Kenner Parker bu başvuruya karşı itiraz eder, ancak itirazı USPTO Temyiz Kurulu tarafından reddedilir. Kenner Parker bu karara karşı dava açar ve dava A.B.D. Federal Temyiz Mahkemesi tarafından 15 Nisan 1992 tarihinde karara bağlanır. Temel bir karar niteliğindeki Temyiz Mahkemesi değerlendirmesinin https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/963/350/243488/ bağlantısından görülebilir.
Temyiz Mahkemesi kararına önceki tarihli itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığı hususunun değerlendirilmesine ilişkin detaylı bir analizle başlar:
Önceki tarihli markanın ünü, güçlü veya ünlü bir markanın dahil olduğu vakalarda baskın bir role sahiptir. Ünlü veya güçlü markalar daha geniş bir hukuki korumadan yararlanır. İçtihada göre, bir taraf kendiliğinden zayıf bir markayı seçerse, güçlü markaların sahiplerine sağlanan geniş korumadan yararlanamaz. Kamu tarafından yoğun bilinirliğe ve üne sahip markalar, bilinmeyen veya zayıf markalara kıyasla daha geniş hukuki korumayı hak ederler.
Sayısız işaretin kamunun dikkatini çekmek için karmaşa içerisinde bulunduğu piyasada bir markanın ün kazanması, genellikle çok ayırt edici bir marka, büyük reklam harcamaları ve istikrarlı değere sahip bir ürün gerektirir. Bir marka ün kazandıktan sonra sadece sahibine kazanç sağlamaz, aynı zamanda tercih edilen ürünü tanımak için işarete güvenen tüketicilere de kazanç sağlar. Bununla birlikte markanın ünü ve tüketicilerin bu işarete güveni, bedavacıların (free riders) sömürüsüne konu olmaktadır.
Ticari rakipler, yerleşik bir piyasada reklam gideri olmaksızın benzer bir ürünü satmanın ekonomik avantajlarını kısa sürede hesaplayabilir. Bu güdüler, rakipleri ünlü bir markaya mümkün olduğunca sokulma konusunda cesaretlendirir. Bedavacıların ünlü markalara karşı oluşturduğu tehdidin farkında olan mahkeme, ticari rakiplerin zayıf markalara yaklaşmasına izin vermiştir. Buna karşın, güçlü bir marka ticari rakiplerin uzak durması gereken uzun bir gölgeye sahiptir.
Bu çerçevede, Marka Kanununun (Lanham Act) yarışan markalar arasındaki benzerlik hakkındaki toleransı, önceki tarihli markanın ününe bağlı olarak ters yönde değişmektedir. Markanın ünü arttıkça, kanunun yarışan markalar arasındaki benzerlik hakkındaki toleransı azalmaktadır. Bu çerçevede; itiraz sahibinin markasının güçlü, ünlü bir marka olması halinde, bu durum her zaman önem arz eder. Bir markanın ünü, tüketicilerin ünlü bir isme sahip bir ürünü satın alırken daha az dikkat gösterecek olmaları nedeniyle, tüketicilerin karıştırma olasılığına düşmeleri durumunu tetikleyebilir. Bu ilkeler ışığında Mahkemeye göre; ticari bir rakibin tanınmış markasına yaklaşmanın hiçbir bahanesi olamaz ve karıştırmanın, alımda hata veya yanılgının olası olup olmadığına ilişkin her kuşku, özellikle önceki markanın üne sahip olması halinde, yeni tarihli markanın aleyhine değerlendirilecektir.
İncelenen vakada Temyiz Kurulu Kenner Parker’ın önceki tarihli markasının oyun hamurlarına ilişkin ününü kabul etmiştir ve Rose Art da bu ünü kabul etmektedir. Buna karşın, tüketicilerin ünlü bir markayla farklılıkları daha kolaylıkla algılayacağı yaklaşımından hareket eden Kurul; Kenner’ın ünlü markasının benzer markalar için daha az değil, daha fazla yasal tolerans sağlayacağı sonucuna varmıştır.
Akademisyenler, ünün markalar arasındaki farklılıkların algılanması hususunda kamunun algısını yükselttiği veya azalttığı hakkında önermeler sunarak konuyu tartışıyor olsalar da, yasal önerme tartışma götürmeyecek derecede açıktır. Marka Kanununun gerekçe ve kökenleri, Mahkemeler tarafından da istikrarlı biçimde uygulanan “ünlü markaların karıştırılmaya karşı daha fazla korunmasını” hususunu gerektirmektedir.
En eski içtihatlarda dahi, markaların fonksiyonu, hem markalarına itibarlarını ve sermayelerini yatıran üreticileri, hem de bu işaretlere güvenen tüketicileri korumaktır. Tüketicilerin ürünlerin kaynağını tanımasını sağlayacak markalar, tüketicileri ürünleri güvenilir bir üreticiden satın almaya geri götürecek ve bu yolla mükemmeliyet için ekonomik bir ödül yaratacaklardır. Dolayısıyla, markalar kaliteli ürünleri teşvik edecek ve tüketicilerin piyasa araştırması için maliyetlerini azaltacaktır. Buna ilaveten markalar, hak sahiplerinin yatırımlarını koruyacak ve emek ve sermaye sağlayanların hak ettikleri uygun getirilerini garanti altına alacaktır.
Marka Kanununun yukarıda bahsedilen çeşitli amaç ve faydaları; güçlü ve ayırt edilebilen bir markaya yapılan yatırımlar için, mutlak bir yasal koruma sağlanması ödülünün getirilmesi halinde işlerlik kazanacaktır.
Yatırımcıların yararlandığı yasal korumanın derecesi, markanın ününün artmasıyla düşerse, kanun markalara yapılan yatırımları engelleyici bir hali teşvik edecektir. Kanun bu kadar şizofrenik değildir. Marka korumasının amaçları ve kaynakları ile uyumlu olarak, Marka Kanunu markanın ünü arttıkça daha geniş kapsamlı bir koruma sağlar.
Mahkeme bu tespitlerin ardından, incelenen vakada markaların karşılaştırmasına geçer. Bu yazıda detaylarına girmeyecek olsak da, en basit haliyle, “PLAY” ve “FUN” kelimelerinin kavramsal yakınlığı ve “DOH” ve “DOUGH” ibarelerinin işitsel benzerliğini dikkate alarak markalar arasında belirli düzeyde benzerlik bulunduğu kanaatine ulaşır. Buna ilaveten, itiraz gerekçesi “PLAY-DOH” markasının ününün belirtilen benzerliğin önemini arttırması gerekirken, Kurul’un bu hususu yanlış değerlendirdiğini belirtir. Malların aynı olması, satış kanallarının aynı olması ve malların tüketici grubunun genel anlamda halk olması hususlarını da dikkate alarak Mahkeme, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu kanaatine ulaşır ve aksi yöndeki USPTO Temyiz Kurulu kararını iptal eder.
Kararda yer verilen “Kanun bu kadar şizofrenik değildir.” ifadesi, Temyiz Mahkemesi’nin “tanınmış markalar diğer markalardan daha kolay ayırt edilir ve karıştırılmaz” biçiminde özetlenebilecek temelsiz argümandan artık sıkıldığını ortaya koymaktadır.
Önceki tarihli markanın tanınmışlığı halinde karıştırılma ihtimalinin güçleneceği Türkiye’de mahkemeler ve Kurum nezdinde de kabul görmüş bir ilkedir. Bununla birlikte aksi yöndeki yorumlarla, yani “Tanınmış marka çok daha kolay ayırt edilir ve benzerleriyle piyasada karıştırılmaz.” argümanıyla da halen sıklıkla karşılaşılmaktadır. Hukuki dayanağı bulunmayan ve neye göre ölçümlenip – iddia edildiği belli olmayan bu argümanın bu denli kolaylıkla dile getirilmesi şahsımca da ilginç bulunmakla birlikte, A.B.D. değerlendirmesinin de Türkiye’de genel kabule konu olan şekilde gerçekleştirildiği bu yazıda Kenner Parker kararı özelinde ortaya konulmuştur.
Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), dün (27 Kasım 2018) tam 4 saat süren bir oturum gerçekleştirdi. M. Campos Sánchez Bordona’nın Hukuk Sözcüsü olarak atandığı C-621/18 numaralı dosya çok ilginç, çünkü daha evvel ABAD’ın hiç görüş açıklamadığı bir konuya dair ve AB’nin geleceği açısından hayati bir meseleyi tartışmaya açıyor. Belirteyim ki dosya “acil işler” içinde görülüp diğer dosyaların önüne alındı.
Biliyorsunuz 29/03/2017 tarihinde Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda (BK), AB’den ayrılma iradesini belirten notayı AB Konseyi’ne vererek Brexit adı verilen süreci resmen başlattı. Bu durumda BK’nın 29/03/2019 tarihinde AB’den ayrılması gerekiyor ve buna sadece sayılı günler kaldı.
BK’nın verdiği nota Avrupa Birliği’nin 2 temel kurucu anlaşmasından biri olan, daha çok Maastricht Anlaşması olarak bilinen, “Treaty on European Union” yani kısaca TEU’nun 50. maddesine dayanıyordu. İskoçya Mahkemesi’nin acil görüş isteme çağrısı ise diğer kurucu anlaşma olan TFEU’nun acil görülecek işlere ilişkin maddesine dayanıyor.
Ne Oluyor? Şu oluyor;
— 29/03/2016’da BK ayrılma notasını verdi
— 19 Aralık 2017’de Andy Wightman, Ross Greer, Alyn Smith, David Martin, Catherine Stihler, Jolyon Maugham, Joanna Cherry, Tom Brake ve Chris Leslie isimli kişiler Secretary of State for Exiting the European Union, yani AB’den Ayrılma Sürecini Yürüten Devlet Bakanlığı aleyhine İskoçya’da bir dava açtılar.
Bu dava ile TEU 50. maddesi uyarınca BK’nın verdiği Nota’nın tek taraflı olarak iptalinin mümkün olup olmadığının ve mümkünse bunun şartlarının ABAD’dan sorulmasını talep ettiler.
Tabi davalı taraf buna itiraz etti; böyle bir talep akademik ve farazidir dedi.
ABAD’dan görüş sorulmasına ilişkin talep önce reddedildi, bu karara karşı iç hukuktaki itiraz aşamaları geçildi ve neticeten şuna karar verildi; TEU 50. Maddesine ilişkin bu soru AB için anayasal bir tartışmadır ve sistemin temeli ile ilgilidir, Mahkeme ABAD’dan görüş sorsun. Dosya hemen ABAD’a intikal ettirildi.
— Bunlar olagelirken bu arada AB-BK görüşmeleri devam etti. 26 /06/2018’de ise BK Ayrılma Anlaşmasını AB’ye sundu. Buna göre Anlaşma 29 Mart 2018’den evvel BK Parlamentosunda oylanacak, onaylanmazsa dahi her halükarda BK 29 Martta AB’den çıkacak. (Enteresan bir madde değil mi?)
Kim bu davacılar? Bunlar Avrupa veya İskoçya Parlamentosunda görev yapan vekiller, yani bizim bildiğimiz anlamıyla bildiğin milletvekilleri.
19 Ekim 2018 tarihinde ABAD, dosyanın raportörünü ve Hukuk Sözcüsü Bordona’yı dinledikten sonra, meselenin aciliyetine ikna oldu ve hızlandırılmış yargılama prosedürünün başlatılmasına karar verdi.
Sonuçta dün ABAD büyük salonda toplanıp dört saat boyunca bu dosyayı konuştu ve tarafların argümanlarını dinledi. ABAD’ın resmi sosyal medya hesabından dün öğleden sonra yapılan açıklamada verilecek görüşün en kısa zamanda açıklanacağı belirtildi.
Bu davada İskoç Mahkemesi ABAD’a şunları sordu;
— TEU 50. Maddesine göre bir AB üyesi ülke AB’den çıkmak isterse bunu belirten iradesini içeren bir notayı AB Konseyi’ne verir. Bu notanın verilmesinden 2 yıl sonra üye ülke AB’den çıkar.
Peki AB’den çıkma notası veren üye ülke tek taraflı olarak bu notayı iptal edip AB’de kalmaya devam edebilir mi?
— İptal edebilirse bunun şart ve koşulları nelerdir?
— İptal edebilirse bunun AB’nin mevcut diğer üyeleri üzerindeki etkisi ne olur?
Şimdi Brexit taraftarları, Ayrılma Anlaşması üzerinde çalışanlar, İngiltere Hükümeti filan kendi kendilerine şöyle diyorlar mıdır acaba; ya bu İskoçlar Büyük Britanya’nın kararına karşı mı çıkıyor/hala bunu mu sorguluyor, referandum yaptık yani halka sorduk ve onlar da AB’den ayrılalım dedi, konu kapandı gitti.
Böyle düşünenler vardır kesin, ama bence meseleye bir de şöyle bakalım; İskoç yargı sisteminin görüş sorulmasını kabul etmesi son derece demokratik bir yaklaşım olarak nitelendirilebilir, çünkü Brexit’e taraftar olanlar kadar olmayanlar da var ve karşı olanların ABAD’ın ne diyeceğini duyma hakları var. Ayrıca ABAD görüşü sistemin kendi içindeki bu boşluğu nasıl doldurması gerektiğine mihmandarlık edecek ki, durum bu yüzden de önemli bence.
Size bir şey söyleyeyim mi, tarihin çok enteresan bir virajını dönüyoruz dünya olarak. Bu olanlar ileride bir film yapılmayı hak ediyor bence.
Bu yazımda coğrafi işaretlerin, diğer sınai mülkiyet haklarına temas eden kesitlerine genel olarak değinmeye çalışacağım.
Coğrafi işaret – marka:
Coğrafi işaretlerin en çok temas ettiği alan şüphesiz ki marka. Marka olarak tercih edilen işaretin, üzerinde kullanılacağı ürün için coğrafi kaynak belirtiyor ya da bu konuda yanıltıcılık içeriyor olması, o işaretin tescilini engellemektedir. Yani aslında, coğrafi işaretin kapsamından çok daha geniş olan “coğrafi kaynak” mefhumu marka tescili için belirleyici esaslardan.
“Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler”in marka olarak tescil edilememesine ilişkin bir özel hüküm de Avrupa Birliğinin 2015/2436 sayılı Direktifini takiben 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunla birlikte gelen ve coğrafi işaretlere açık ihtimam gösteren yeni bir koruyucu hükümdür.
Resen gerçekleştirilen bu incelemenin haricinde, Resmi Marka Bülteninde yayımlanan marka başvurusunun herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi halinde ise hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir.
Coğrafi işaretlerin incelenmesinde “bu coğrafi işaret başvurusuyla benzer marka var mı?” sorusuna cevap bulmaya çalışılmaz. Eğer coğrafi işaret başvurusuyla çakışan önceki tarihli bir marka varsa, marka sahibi, coğrafi işaret başvurusunun Resmi Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülteninde ilanını takip eden üç ay içinde itirazını yapar. Markanın, coğrafi işaretin korunmasından önce iyiniyetle tescil edildiğinin veya bu markanın kullanım hakkının iyiniyetle kazanıldığının ispatlanması gerekir. Peki ispatlanırsa ne olur, coğrafi işaret başvurusu red mi edilir? Hayır reddedilmez, sadece markanın iyiniyetle kullanımı devam eder. Zaten marka iyiniyetle tescil edilmemişse, bu durum marka açısından bir hükümsüzlük nedenidir. Ancak diğer taraftan itiraza mesnet gösterilen tescilli markanın sahip olduğu itibar, ün ve kullanım süresi de göz önünde bulundurularak bu marka ile aynı veya benzer olması sebebiyle markanın varlığına zarar verici veya gerçek kaynağı konusunda yanıltıcı olacak nitelikteki adlar coğrafi işaret olarak tescil edilmez.
Coğrafi işaret – alan adı:
Marka-alan adı arasındaki ilişkinin ve tabi çekişmenin benzeri bir durum coğrafi işaret-alan adı için de söz konusu. Bu konudaki tartışmalar uluslararası platformlarda devam etmekte olup WIPO’nun Markalar, Endüstriyel Tasarımlar ve Coğrafi İşaretler Daimi Komitesinin 12-16 Kasım 2018 tarihli 40 ıncı oturumunun da gündem maddelerindendi. Konuyu bir örnekle basitçe özetlemek gerekirse;
markasının sahibi dışında ‘’Starbucks.com’’ alan adı kullanımı engelleniyorsa, neden
coğrafi işaretini kullanım hakkı olmayan biri “colombiacoffee.com’’ alan adını kullanabilsin?
Coğrafi işaret – patent (genetik kaynak / geleneksel bilgi):
Coğrafi işaret başvurusu kapsamında: ürünün tanımı; ürünün hammaddesinin tanımı (uygun hallerde) ve üretim metodu, varsa ürüne özelliğini veren yerel üretim teknikleri ile usul ve adetlerin belirtildiğini hatırlayalım. Şimdi bu bilgiler aklımızın bir kenarında dururken ünlü Basmati pirinci vakasını inceleyelim.
Basmati Pirinci Vakası:
1997 yılında Amerikan RiceTec firması, Hindistan dışında yetiştirilen aromatik çeltik bitkisi için Amerikan Patent ve Marka Ofisinden patent hakkı elde eder. RiceTec aynı zamanda, Basmati’nin uluslararası pazarına “Kasmati” ve “Texmati” markalarıyla girmeye çalışmaktadır ki bu markayı taşıyan ürünleri “Basmati tipi” olarak tanımlar ancak ürün minimum başarı düzeyindedir. Eğer bu patent hükümsüz kılınmazsa RiceTec’in Basmati adını kullanması da meşrulaşacak ve Amerika’da üretilen pirinç daha ucuz olacağı için de Hindistan ve Pakistan’ın küresel pazar payı düşecektir.
RiceTec’in bu hamleleri Hindistan’da ve Pakistan’da büyük yankıyla karşılanır. Özellikle Hindistan, toplam Basmati ihracatının %10’una denk gelen Amerika’daki 45 bin tonluk pazarını kaybetmekle kalmaz, Avrupa Birliği, Birleşik Krallık, Ortadoğu ve Batı Asya gibi kritik pazarlardaki gücü de sarsılır.
Uzun tanecikli aromatik olan Basmati’nin sadece Pencap, Haryana ve Uttar Pradesh’te yetiştiği hakikatini zedeleyen RiceTec’in Basmati patenti, Hindistan basınında “tarihimizin ve kültürümüzün çalınıp kaçırıldığı” haberleriyle çalkalanır.
RiceTec’in Basmati patenti; çeltik hattı, bitkisi ve tohumu kapsar. Patentin özetinde bu buluşun aynı zamanda pirincin pişirilmesi ve pirinç tanelerinin nişasta oranı ile bunların çeltik hatlarındaki kullanımı da tanımlanmakta, bu hatların yetiştirilme metodu anlatılmaktadır. RiceTec daha da aşırıya giderek pirinç tanelerindeki nişasta indeksinin pirincin pişme süresinin tahmin edilmesini sağladığını, geleneksel Basmati pirinç pilavı hazırlama oranlarını kullanmak suretiyle tanımladığı bir metoda dayandırır.
Binlerce yıldır Himalaya’nın eteklerinde yetişen Basmati’nin fındığa benzer lezzeti, aroması ve kaliteli dokusu, Dünya’nın en pahalı pirinci olmasını sağlar.
Bilindiği üzere pirinç, birçok Asya ülkesinin mutfağının vazgeçilmezidir. Bu gıda maddesinin elde edilmesi için bölge koşullarına, damak tadlarına ve ihtiyaçlara en uygununu bulabilmek için binlerce çeltik çeşidi geliştirilmiş ve yetiştirilmiştir. RiceTec’in Basmati patenti bu çiftçilerin emeklerini, bölge halkının mirasını ve dahi geleceğini, bu bölgedeki tacir ve ihracatçıların pazarını çalmakla, yani sınai mülkiyet haklarını ve biyoçeşitliliğini çalmakla kalmayıp ait olduğu yerden sökülen Basmati adının tüketicide edindiği yeri de sarsmaktadır. Çünkü bu ürün ait olduğu yerde değil başka yerlerde üretildiğinden kalitesi de hiçbir surette orijinaliyle aynı olmayacaktır.
Hindistan hükümeti Amerikan Patent ve Marka Ofisinden derhal bu patentin tekrar incelenmesini ister ve diğer taraftan da üst düzey diplomatik görüşmelere başlar. RiceTec’in patentini patent vekilleriyle ve bilim adamlarıyla iyice analiz ederek çalışmalarını yürüten Hindistan, sonuçtan endişelidir. Zira daha önce Hint asıllı iki bilim adamı tarafından zerdeçalın yara iyileştirme özelliğine dayalı olarak Amerika’dan alınan patent, Amerikan patent yasalarındaki “Dünya’nın herhangi bir yerinde basılı veya yazılı halde bulunan “bilinen gerçek”lere (common knowledge) dayalı bilgilerin yeni buluş niteliği taşımayacağından patentlenemeyeceği” hükümlerine göre layığıyla ispatlandığı için hükümsüz kılınmıştı. Ancak bu vakada durum farklıdır.
RiceTec’in patentinin Basmati’nin karakteristik özellikleriyle aynı olan çeltik bitkisinin yetiştirilmesi; bu bitkiden elde edilen taneler ve RiceTec tarafından icat edilen nişasta indeksine (starch index-SI) bağlı olarak çeltik bitkisi seçme yöntemi olmak üzere üç temel hususu kapsadığından hareketle; patente konu edilen bitki çeşidi ve tanelerinin zaten var olduğu, yani buluşun yenilik özelliği taşımadığı ileri sürülür. İddiaya ispat olarak Amerikan Ulusal Tarım İstatistik Servisinin 1997 tarihli son Pirinç Yıllık Kitabında yer alan “Amerika’nın yıllık pirinç ithalinin yaklaşık %75’ini Tayland’dan Jasmine pirinci, kalanının da büyük çoğunlukla Hindistan ve Pakistan’dan temin edildiği” bilgisine, yani bu pirinçlerin “Amerika’da yetişmeyen” çeşitlerden elde edildiği gerçeğine dayandırılması son derece dikkat çekicidir.
Hindistan, RiceTec’e bu patentin verilmesinin TRIPS ile coğrafi işaretlere sağlanan korumanın Basmati için ihlal edildiğini iddia eder. Nasıl ki Amerika’da üretilen bir şarap Champagne olarak etiketlenemez, Hindistan’ın Basmatisi de Amerikan etiketi taşıyamamalıdır! Ancak zerdeçal davasındakinin aksine çeltik çiftçilerinin iddialarını ispatlayacak belgeleri yoksa, Basmati patenti hükümsüz kılınamayacak ve bu durumda da bu konu, TRIPS’in ihlali iddiasıyla Dünya Ticaret Örgütüne de taşınacaktır.
İtiraz üzerine patent sahibi istemlerinin bir kısmını geri çeker ancak mevzu, patentten Basmati adının kötüye kullanılmasına dönmüştür artık. RiceTec, Birleşik Krallık’ta tescil ettirdiği markaların kullanımında Basmati adının jeneriğe dönüşmüş olduğunu iddia eder. Başarılı bir itiraz sürecinin ardından Birleşik Krallık’ta “tüketici algısı, ticaretin döngüsü ve bilimsel gerçeklerin mevcudiyeti; gerçek Basmati pirincinin ancak Hindistan ve Pakistan’ın kuzey bölgelerinden elde edilebileceğini çünkü o bölgelerin çevre, toprak, iklim, zirai uygulamalar ve Basmati çeşitlerinin genetik özelliklerinin eşsiz karışımının bu ürüne spesifik karakter kazandırdığı” kabul edilerek bir dizi ticari tedbirler uygulanır.
Diğer taraftan özellikle başta Amerika olmak üzere Avustralya, Mısır, Tayland ve Fransa’da Basmati’nin jenerik olarak kabul edildiğini ifade eden; eğer Hindistan ve Pakistan tarafından coğrafi işaret olarak zamanında tescil edilmiş olsaydı bu sorunların yaşanmayacağıni ve özellikle Amerika’nın pirinç ithalatının büyük bir yüzdesine sahip Hindistan’ın neden zamanında Amerikan Federal Ticaret Komisyonuna resmi yollardan Basmati’nin jenerik olmadığı konusunda itiraz etmediğini sorgulayan birçok yazıya rastladığımı belirtmek isterim.
Hindistan’ın Amerikan patentleriyle mücadelesinden kazanımı, Dijital Kütüphane!
Zerdeçal ve Basmati hakkındaki Amerikan patentleriyle ilgili maliyetli mücadelenin ardından Hindistan, birkaç ulusal kurumunun ortaklaşa yürüttüğü bir projeyle Geleneksel Bilgi Dijital Kütüphanesi (Traditional Knowledge Digital Library-TKDL) kurar. Bu kütüphane özellikle geleneksel Hindistan tıp bilimi olan Ayurveda’yı hedefleyerek bu konudaki kamuya açık (public domain) bilgileri İngilizce, İspanyolca, Almanca, Fransızca, Japonca ve Hint dilinde yayımlar. Burada yer alan bilgiler ise Uluslararası Patent Sınıflandırma (International Patent Classification-IPC) sistemine uygun biçimde sınıflandırılır ki patent uzmanları başvuruları incelerken bu bilgilere kolaylıkla erişebilsin ve kamuya açık bilgilere dayalı patentler daha inceleme aşamasında iken reddedilsin.
Hazır “geleneksel bilgi”den bahsetmişken tanımını vermeden geçmek olmaz. Geleneksel bilgi; geçmişten bugüne taşınabilmiş tüm geleneksel kültürel anlatımları (folklor), biyolojik çeşitliliği, genetik kaynakları, bitki ıslahını, geleneksel tarımı ve geleneksel ilaç yapım metodlarını kapsayan geniş bir alanı kapsar. Bu konuyla ilgili olarak WIPO nezdinde Fikri Mülkiyet ile Genetik Kaynaklar, Geleneksel Bilgi ve Folklor Hükümetlerarası Komitesi (Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore-IGC) kapsamlı çalışmalar yürütmektedir.
Basmati vakasıyla ilgili yazılarda da değinildiği üzere, eğer Hindistan ve Pakistan’ın genetik kaynaklarına dayanan ve belirli bölgelerinden kaynaklanan, bu bölgelerdeki doğal ve beşeri unsurlarla yoğrularak Dünya pazarında yer edinmiş Basmati pirinci için TRIPS’e göre coğrafi işaret koruması zamanında sağlanmış olsaydı, Amerika’da patent alınması belki de en başından itibaren mümkün olmayacak ya da bu patentin hükümsüzlüğü için bu kadar çaba sarfedilmesine gerek kalmayacaktı. Diğer taraftan zamanında sağlanacak coğrafi işaret koruması ile Basmati adının başta Amerika olmak üzere TRIPS üyesi diğer ülkelerde jenerik hale döndüğünün kabulü de mümkün olmayacaktı.
Yeri gelmişken değinmekte fayda var. TRIPS’in 23(4) hükmüyle TRIPS Konseyine, şaraplara sağlanan korumayı kolaylaştırmak amacıyla çok taraflı bir bildirim ve tescil sistemi kurulması için görüşme yapma görevi verilmiştir. Bu konuda geçmiş yıllarda çalışmalar yapılmış ancak muhtelif nedenlerle somut bir mesafe katedilememişti. İşte tam bu noktada kâr amacı gütmeyen sivil bir kuruluş olan ORIGIN (The Organization for an International Geographical Indications Network), sevindirici bir gelişme olarak yoğun bir emeğin sonunda kendi ülkelerinde korunmakta olan Dünya coğrafi işaretlerini içeren bir veritabanını bir süre önce hizmete açtı. https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html adresinden erişim sağlanan bu veritabanında, mevcut durumda 7972 coğrafi işaret yer alıyor. Menşe ülke, coğrafi bölge, ürün çeşidi, başka ülkelerde koruma elde edilip edilmediği gibi çeşitli kriterlere göre arama yapılabiliyor. İlgilenenlere önemle duyurulur.
Coğrafi işaret-ıslahçı hakkı:
Coğrafi işaretle ıslahçı hakkının kesiştiği nokta sadece “isim” konusudur ve aslında marka ile de ıslahçı hakkı bu noktada kesişir.
Öncelikle coğrafi işaret mevzuatında bu başlık altında ilişki kurulabilecek temel hükümlere yer verelim.
* Ürünün gerçek kaynağı konusunda halkı yanıltabilecek olan bitki tür ve çeşitleri, hayvan ırkları veya benzeri adlar coğrafi işaret olarak tescil edilemez. (madde 35)
* Tescil edilen coğrafi işaret tescil ettirene inhisari hak sağlamaz. (madde 44)
* Coğrafi işaret lisans, devir, intikal, haciz ve benzeri hukuki işlemlere konu olamaz ve teminat olarak gösterilemez. (madde 148)
Şimdi sıra ıslahçı hakkına ilişkin olanlarda. Ama öncelikle TRIPS’in “patentler” ile ilgili kısmında ıslahçı hakkına değinildiğini, 27 nci maddesinin üçüncü fıkrasında bu hakkın üye ülkelerce patent veya kendine özgü bir sistemle yahut bunların kombinasyonlarıyla koruma sağlama yükümlülüğü bulunduğunu belirtelim.
Ülkemizde ıslahçı hakları patent mevzuatıyla değil, 2004 tarihli Yeni Bitki Çeşitlerine Ait Islahçı Haklarının Korunmasına İlişkin 5042 Sayılı Kanun ile korunur. Bu arada dikkatinizi çekti mi? Yukarıda irdelediğimiz Basmati pirinci vakası eğer Türkiye’de yaşanmış olsaydı, buna “Basmati patenti” yerine “Basmati ıslahçı hakkı” diyecektik.
Tarım ve Orman Bakanlığının sorumluluğunda bulunan 5042 Sayılı Kanunun 9 ve 42 inci maddelerinin konuyla ilişkilendirilen hususları aşağıdaki gibidir.
* Islahçı hakkına konu yeni bitki çeşidine verilecek isim, o çeşidin “umumi ismi” olup bu ismin kullanım zorunluluğu “ıslahçı hakkı sona erse dahi’’ devam eder.
* Çeşit için önerilen isimde, çeşit ile ilgili ürünler bakımından marka alınmasını markalar mevzuatı açısından engelleyecek unsurlar bulunamaz.
* Çeşit ismi için UPOV Sözleşmesine taraf ülkelere de bildirim yapılır ve bu kapsamdaki isimlerle aynı ya da karıştırılabilecek benzerliğe sahip isimler kullanılamaz.
* Satışa sunulan veya diğer şekillerde piyasaya sürülen bir çeşidin isminin marka, ticaret unvanı veya benzer diğer işaretler ile birlikte kullanımı ancak çeşit isminin kolayca tanınabilir şekilde yazılması halinde mümkündür.
* Çeşidin kullanımıyla ilgili olarak üçüncü kişilerin önceki hakları saklıdır. Üçüncü kişilerin önceki hakları nedeniyle, bir çeşide ait ismin kullanılması bu ismi kullanmak zorunda olan kişiye yasaklanmışsa Tarım ve Orman Bakanlığı ıslahçıdan çeşit için yeni bir isim ister.
* Sadece bitki çeşitleri ve tohumculuk sektöründe söz konusu olan tür, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi orijin veya üretim tarihini belirten işaretlerden ibaretse çeşit için önerilen isim reddedilir.
* Çeşidin özellikleri, değeri ve coğrafî orijini açısından veya çeşit ile ıslahçı ya da çeşit ile başvuru sahibi arasındaki irtibat bakımından yanıltıcı veya karışıklığa neden olacak nitelikteyse çeşit için önerilen isim reddedilir.
5042 sayılı Kanun kapsamında ıslahçıya tescilden doğan hakkın devri, intikali, rehin hakkı tesisi, haczi ve lisans sözleşmesine konu olması mümkündür.
Yukarıda bahsi geçen UPOV, Uluslararası Yeni Bitki Çeşitleri Birliği (The International Union for the Protection of New Varieties of Plants) olup yeni bitki çeşitlerinin korunması için oluşturulan ve mevcut durumda 75 üyesi bulunan bir uluslararası birliktir. UPOV Sözleşmesiyle ilgili işlemler WIPO nezdinde yürütülür.
UPOV tarafından bütün üye ülkelerden toplanılan verilere, http://www.upov.int/pluto adresinden erişim sağlanan PLUTO (Plant Variety Database) veritabanından ulaşılabilir. Bunu da böylelikle ilgilenenlere duyurmuş olalım.
Islahçılar, geliştirdikleri yeni bitki çeşitlerini isimlendirir. Bu isimlendirme de yukarıda değinildiği üzere çeşitli kurallara, hem de uluslararası kurallara tabidir. Üstelik UPOV kapsamında da, o yeni geliştirilen bitki çeşidine verilecek ismin daha önceden UPOV’a bildirilmiş çeşit isimleriyle aynı ya da karıştırılabilecek benzerliğe sahip olmaması gerekir. Tanıdık geldi mi? Tabii ki, tıpkı marka tescil başvurularındaki benzerlik araştırması bu!
Söz konusu yeni bitki çeşitleri için kullanılmak üzere UPOV’a kayıtlı çeşit isimleri için ilgili ıslahçılar tarafından bir de marka tescil başvurusu yapılmasının uluslararası alanda yaygın bir davranış olduğunu da öğrendim bu araştırmayı yaparken. Ancak bu isimler, yeni bitki çeşitlerinin “umumi ismi”, diğer bir deyişle o özelliklere sahip ürünün jenerik adı haline geldiğinden, taleplerinin olumlu sonuç vermesi söz konusu değil elbette. Serde markacılık da var ya, bu noktaya da değinmeden geçemedim.
Gelelim konunun coğrafi işaretlerle ilgili kısmına. Yeni geliştirilen bitki çeşitlerine coğrafi orijin belirten isimlerin verilmesi esasen ilgili yasal düzenleme bakımından mümkün değil. Ancak 5042 sayılı Kanunun “Çeşidin özellikleri, değeri ve coğrafî orijini açısından veya çeşit ile ıslahçı ya da çeşit ile başvuru sahibi arasındaki irtibat bakımından yanıltıcı veya karışıklığa neden olacak nitelikteyse çeşit için önerilen isim reddedilir.” hükmünün geniş çerçevede değerlendirilmesinin isabetli olacağı düşüncesiyle, Tarım ve Orman Bakanlığı Bitkisel Üretim Genel Müdürlüğünün “Bitki Çeşitleri Bülteni”nin, konunun ilgililerince takip edilmesi önerisinde bulunmak yerinde olacaktır. Ayrıca coğrafi işaret mevzuatında “coğrafi yer adı içermemesine rağmen geleneksel olarak kullanılan, günlük dilde yerleşmiş adların coğrafi işaret olabilmesi” istisnası mevcut, tescilli “Rakı” coğrafi işareti gibi. Bu durumda aslında 5042 sayılı Kanunda geçen “coğrafi orijin belirten” bir isim olması nedeniyle reddedilmesi gerektiği halde isminde coğrafi yer adı geçmediğinden ıslahçı hakkına konu edilmiş bir coğrafi işaretin varlığının takibi açısından da Bitki Çeşitleri Bülteninin dikkate alınması faydalı olacaktır. Yine serdeki markacılık nedeniyle değinmeden geçemeyeceğim. Sadece yeni bitki çeşitleri için marka tescil talebinde bulunulması durumu olmayabilir. Yani tescilli markalar ya da karışıklığa yol açabilecek düzeyde benzeri bir isim de yeni bir bitki çeşidine verilmek üzere olabilir. Benden söylemesi, acele edin!
Coğrafi işaret – tasarım / eser sahibinin hakları:
Coğrafi işarete konu “ürünün özel bir şekli” olabileceği ya da “ürünün üzerinde desenler, süslemeler, vb hususlar” bulunabileceği gerçeğini göz önünde bulundurarak tasarım mevzuatının konumuzla ilişkilendirilebilecek hususlarına bakalım.
* Tasarım, ürünün tümü veya bir parçasının ya da üzerindeki süslemenin çizgi, şekil, biçim, renk, malzeme veya yüzey dokusu gibi özelliklerinden kaynaklanan görünümüdür.
* Tasarım “yeni” ve “ayırt edici niteliğe sahip” ise korunur.
* Bir tasarımın “bilgilenmiş kullanıcı” üzerinde bıraktığı genel izlenim ayırt edici niteliğin değerlendirilmesinde önemlidir.
* Tasarımda “kamuya sunma”; sergileme, satış gibi yollarla piyasaya sürme, kullanma, tarif, yayım, tanıtım veya benzer amaçlı faaliyetleri kapsar.
* Tasarım koruması 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda aranan şartları taşıması halinde söz konusu Kanunla öngörülen korumaya halel getirmez.
* Tasarım sahibinin izni olmadan koruma kapsamındaki tasarım veya tasarımın uygulandığı ürün üretilemez, piyasaya sunulamaz, satılamaz, ithal edemez, ticari amaçlı kullanamaz.
IPR Gezgini’ndeki 3 Nisan 2017 tarihli yazımda özelliklerine kısaca değindiğim ve Türkçe “Bavyera Bretzeli” şeklinde adlandırabileceğim “Bayerische Breze / Bayerische Brezn / Bayerische Brez’n / Bayerische Brezel” coğrafi işaretini bu konuya kurgu bir örnek olarak vermek istiyorum. Avrupa Birliğinde mahreç işareti olarak tescilli Bavyera Bretzeli’nin özel bir şekli var. Dua sırasında kenetlenmiş kolları simgeleyen bu şekil, diyelim ki bir tasarım başvurusunda kullanıldı. Bu “özel şekilli” ürünün, coğrafi işaret tescil kaydı bulunması acaba tasarımın yeni olmadığının iddiası için bir gerekçe olarak ileri sürülebilir mi? Yahut 5846 sayılı Kanun kapsamında eser sahipliği iddiasının değerlendirilmesinde dikkate alınabilir mi?
Konuyla ilişkilendirmek istediğim bir diğer örnek ise Niğde ili Bor ilçesi Obruk Köyünden kaynaklanan “Obruk (Arısama) Halısı”. Mahreç işareti olarak tescil edilen bu coğrafi işaretin tescil bilgileri arasında “çavuşlu motifi”, “balıklı motifi” ve “elmalı” motifi” olarak tanımlanmış üç motif yer almakta. Yani Obruk (Arısama) Halısının özelliklerinden biri, halının göbek kısmında bu üç motiften birini taşıması. Tescil belgesinde yer verilen görsel aşağıdaki gibidir:
Ve sorumu soruyorum:
Coğrafi işaret tescil belgesinde yer verilen motifler dayanak gösterilerek bu motifleri içeren tasarım başvuruları reddedilebilir mi ya da tescillerin hükümsüzlüğü istenebilir mi? Yahut bu motiflerin üzerinde eser sahipliğinden doğan hakların bulunduğunu iddia eden kişilere karşı, söz konusu motiflerin coğrafi işaretli ürüne ait olmasından dolayı anonim nitelikte olduğu iddiası ileri sürülerek eser sahipliği karinesi çürütülebilir mi?
Coğrafi işaret tescillerine bir de bu açıdan bakmaya ne dersiniz?
Aşağıda yer verdiğim ABAD görüşüne konu davanın taraflarının ilk karşı karşıya gelişi değil bu. Belli ki davacı Levola Hengelo B.V davalının piyasadaki varlığından hiç memnun değil ve onun “sinsi” bir şekilde kendisini taklit ettiğini-kendisinden yararlandığını düşünüyor.
Taraflar geçmişte 2015 yılında bir marka ihtilafında ringe çıktılar ve itiraz eden/davacı Levola en sonunda Temyiz’de kazandı davayı. Aşağıda inceleyeceğim görüşe konu davayı duyunca hemen o marka ihtilafı zihnimde parıldadı, çünkü iflah olmaz bir Harry Potter hayranı olarak, Levola’nın kavramsal benzerlik ile ilgili argümanları ilgimi çekmiş ve eğlenceli gelmişti bana çünkü kavramsal benzerlik karşılaştırmasında büyücüler, cadılar vs havada uçuşuyordu! O zaman ne olmuştu hemen kısacık anlatayım. Davalı Benelüks’te WITTE WIEVENKAAS diye marka tescilleri yapınca Levola şirketi HEKS’NKAAS markasına dayanarak buna itiraz etmişti. İki marka da KAAS kelimesini içeriyor ama KAAS Hollanda dilinde “peynir” demek yani bir ayırt ediciliği yok. Şimdi diğer kelimelere bakalım;
Hollanda dilinde HEKS “CADI”, HEKSEN ise “CADILAR” demek, WITTE “BEYAZ” demek ve “WIEVEN” bir Hollanda diyalektiğinde “KADIN EŞLER/KADINLAR” demek. Yani HEKS’NKAAS , “CADILARIN PEYNİRİ” ve WITTE WIEVENKAAS “BEYAZ KADINLARIN PEYNİRİ” demek. Gördüğünüz gibi yazılışlar ve okunuşlar benzemiyor. (Hollanda dilinde bir kelimenin nasıl okunacağını Hollandalıların kendisi ve Tanrı dışında hiç kimse bilemez (!), ama verilen Benelüks kararında okunuşlar benzemiyor dendiğinden dolayı ben de benzemiyor diye yazdım.)
Levola demişti ki; WHITE WIEVEN cadıların hayaleti olan bir cadı türüne referans veriyor, bizim markamız da CADILARIN PEYNİRİ olduğuna göre bizim markamızla anlamsal ve kavramsal olarak güçlü bir benzerliği var.
Bunun üzerine Benelüks Marka Kurumundaki uzmanlar da oturup (büyücü!) Merlin’in sözlüğünü açıp iki kavramın anlamını buluyorlar. (Bu arada hemen söyleyeyim, uzmanların yararlandığı Hollanda’nın en saygı gören sözlüğü tabii ki). Sözlüğe göre cadı; büyü yapma gücü olan, bir çeşit sihirbaz, başkaları için felaketlere sebep olma gücü olan kişi, zeki ve yaramaz kız veya doğada büyülü gücüyle var olan kişi gibi anlamlara geliyor.
Yine Sözlük’e göre WITTE WIEVEN ise Alman Mitolojisinden gelen bir kavram ve şu demek; kötücül ama aynı zamanda zeki kadın, deliklerde ve gizli yerlerde yaşayan, şans ve şanssızlığı aramak veya gelecekte olacakları tahmin etmek için zaman zaman bulundukları yeri terk eden, çalınmış veya kaybedilmiş şeylerin yerini bulan genç ve bekar kızlar.
Kurum neticeten bu iki kavram arasında bir benzerlik olmadığını çünkü HEKS(CADI) nın büyücülük yetenekleri olan bir kişiyken, Levola’nın iddialarının aksine, WITTE WIEVEN’in cadı olmadığını ve bu kavramı bilen herkesin de aradaki farkı ayırt edebileceğini söylüyor. Böylece markalar benzer bulunmayarak itiraz reddediliyor. Levola işi bir üst aşamaya taşıyıp Temyiz’de kazanıyor ama. (Arzu ederseniz birgün o kararı da yazabilirim).
Şimdi yıllar sonra ABAD görüşüyle anlıyoruz ki yukarıda bahsettiğim marka ihtilafı devam ederken taraflar bir yandan da telif hakkı üzerinden bir savaşa girmişler. Bakalım neler olmuş.
OLAYIN VAK’ALARI
HEKSENKAAS veya HEKS’NKAAS bir çeşit sürülebilir ve batırılarak yenen (dip), krem peynir ve taze ot/bitkilerden müteşekkil yiyecek. (ben buna kısaca peynir diyeceğim) Ürün 2007 yılında taze sebze ve meyve ticareti yapan bir Hollandalı tarafından yaratılmış ve 2011 yılında tüm hakları Levola’ya devredilmiş. HEKSENKAAS markası 2010 yılında tescil edilmiş, ayrıca ürünün üretim usulüne ilişkin olarak 2012 yılında patent alınmış.
Davalı Smilde Foods BV ise 2014 yılından beri WITTE WIEKENKAAS markası altında Hollanda’da bir süpermarket zinciri için, Levola’nın ürünü gibi, bir peynir üretiyor.
2015 yılında Levolo, Smilde’ye, Hollanda’da dava açıyor ve kısaca diyor ki; bunlar benim peynirimin “tadını” taklit ediyor, bu telif hakkı ihlalidir, peynirin tadındaki telif hakkı ürün tüketilirken ki hissedilişten kaynaklı genel izlenimden doğar ki, bunun içine ürüne dokunulduğunda doğan his ve ağızdaki algıda dahildir.
Ancak Gelderland Yerel Mahkemesi peynirin tadı telif hakkına tabi eser midir değil midir tartışmasına dahi girmeye gerek olmadığını, çünkü Levola’nın hangi unsur veya unsur kombinasyonlarının Heksenkaas peynirlerine orijinal karakter verdiğini ve Levola’nın hususiyetini taşıdığını ispat edemediğini söyleyerek davayı reddediyor.
Levola kararı temyiz ediyor. Temyiz Mahkemesi dosyayı durdurup ön görüş için ABAD’a gönderiyor.
Hemen söyleyeyim bu davaya Fransız, İtalyan, Hollanda ve İngiliz Hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunuyor. Ben herkesi anladım da, kusura bakmasınlar, ama İngilizleri pek çözemedim. Kızmasınlar ama, İngilizlerin bi Cheddar (Çedar) peyniri vardır bilinen -ki peynir üstadı İsvçreliler Cheddar kelimesini duyunca gözlerini devirirler o yüzden peynirle ilgili bir tartışmada İngilizleri görünce biraz şaşırdım!.
Temyiz Mahkemesi ABAD’a kısaca diyor ki;
— Geçmişte Hollanda Yüksek Mahkemesi, prensip olarak, parfüm kokularının telife tabi olabileceğine karar vermişti; Levola bu karara dayanarak peynirin tadının da telife tabi eser olabileceğini iddia ediyor. Smilde ise telif sistemine göre korumanın ancak görsel ve işitsel eserlere verilebileceğini, bir gıda ürününün tadının sübjektif doğaya sahip olup, her zaman aynı stabilite de olmayacağından dolayı da telif korumasına tabi olamayacağını iddia ediyor. Fransa Court of Cassation ise kategorik olarak kokulara telif koruması verilmesine karşı çıkıyor. AB’ndeki Mahkemeler arasında bu konularda görüş birliği yok.
— AB Hukuku bir yiyeceğin “tadına” telif koruması verilmesini yasaklıyor mu? Böyle bir koruma “edebi ve artistik eserler” kavramına aykırı mı olur? Bern Konvansiyonu 2(1) maddesi “every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression”, diyor, burada verilen örnekler yalnızca görülerek ve/veya duyularak algılanan yaratılarla mı ilgildir?
— Bir gıda ürününün tadının istikrarsız olabilme ihtimali ve/veya tüketildiğinde sübjektif bir kanaat oluşturması buna telif koruması verilmesine engel midir?
— Eğer telif koruması verilebilirse bunun şartları nelerdir? Telif sadece tada mı verilir yoksa tarife de verilebilir mi? Telif iddiasında bulunan bunu hangi delillerle ispat etmelidir? Böyle bir ihtilafa bakan Mahkeme ihlal olup olmadığını nasıl tespit etmelidir; iki ürünün tadının bütünsel olarak aynı olması gözönüne alınacak bir faktör müdür?
Önce şunu söyleyeyim; Temmuz 2018’de ABAD Hukuk Sözcüsü bu dava hakkındaki görüşünde bir gıda ürününün tadına telif koruması verilmesinin mümkün olmadığını söylemişti.
C-310/17 sayılı 13/11/2018 tarihli görüşüyle ABAD bu konuda ne demiş şöylece özetleyebiliriz;
1- AB Hukuku üye ülkelere “eser” kavramının nasıl tespit edileceği ve kapsamı konusunda açık bir kural önermiyor. Ancak AB’nin her yerinde eşit biçimde uygulanacak ve aynı biçimde kabul görecek ortak bir anlayış ihtiyacı mevcuttur. Dolayısıyla yapılacak yorumların tüm AB’de aynı biçimde geçerli, otonom ve yeknesak olması şarttır.
2- Bir yiyeceğin tadına telif koruması verilmesi, bunun ancak eser kabul edilmesi ön şartına bağlıdır. Eser kabul edilebilmek için de bunun “orijinal” yani “sahibinin hususiyetini taşır” olması ve ifade edilmiş olması şarttır. İfade edilmiş olduğunun kabul edilebilmesi için ise, kalıcı bir formda olmasa dahi, yeterli derecede kesinlik ve objektivite taşıması gerekir. Bu böyledir çünkü ortada telif ihlali olup olmadığını araştıracak mercilerin (Mahkemelerin) dava konusunun koruma altında olduğunu açık ve kesin biçimde tespit edebilmesi lazımdır. Ayrıca bu gereklilik piyasada var olan rakip kişiler için de lüzum arz eder. Ortada bir sübjektif durum olmaması gerekir.
3- Ancak bir yiyeceğin tadı kesin ve objektif biçimde bu vasfı taşımaz. Yiyeceğin tadı özünde duyum ve tecrübelere bağlıdır ki bunlarda sübjektif olup, tadan kişi – bunun yaşı – yiyecekler konusundaki tercihleri – tüketme alışkanlıkları gibi faktörlere bağlı olarak değişir.
4- Bugünün mevcut teknik imkanlarıyla bir yiyeceğin tadının kesin ve objektif olarak aynı tip başka ürünlerle farkının belirlenmesi mümkün değildir.
5- Tüm bunlar göz önüne alındığında bir gıda ürününün tadının AB Hukuku uyarınca “eser” kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda herhangi bir Üye ülkenin yerel mevzuatının da yiyeceklerin tadının telifle korunacağına izin verdiği biçiminde yorumlanamaz. İlk soru bu şekilde cevaplandığına göre, sonraki soruların cevaplanmasına yer yoktur.
Acaba Levola’da çalışanlar fotoğraf çektirirken hala “cheeeeese” diyorlar mıdır?
Antik Yunan tarihçisi Plutark’ın kaydettiğine göre Arnavutluk-Makedonya hattında kurulu Yunan krallığı Epir’in şan şeref düşkünü kralı Pirus, kazandığı savaşta ordusunun büyük bölümünü kaybettiği için, onu tarihe geçirecek şu sözü söylemiştir; “Böyle bir zafer daha kazanırsak tamamen biteceğiz.’’
İşte bundan dolayı, nihai getirisi, kazanma yolunda ödenen bedeli karşılamayan zaferlere siyasi ve tarihi literatürde “Pirus Zaferi” deniyor. Meydanda zafer gözükür ama daha geniş bir perspektiften bakıldığında aslında bir hezimettir.
Aşağıda inceleyeceğim karara ilişkin netice gerçek bir zafer midir yoksa Pirus Zaferi midir, siz de bir düşünün bakalım.
04 Mart 2017 tarihinde D Et ve Et Ürünleri Gıda Pazarlama Ticaret A.Ş aşağıdaki hareket markasının 25,30 ve 43. sınıflarda tescili için EUIPO’ya başvuruyor.
Bu hareketi bildiniz ve hareketi yapanı tanıdınız değil mi? Resimlerdeki bizim Doğuş Grubu bünyesindeki meşhur Nusr-Et et lokantalarının kurucusu ve halen D ET şirketinin ortaklarından olan Nusret Gökçe ve kendisi buralarda çokça sükse yapmış tuz serpme hareketini yapıyor. Biliyorsunuz ki Nusret Bey bu hareketten sonra “Salt Bae” olarak anılmaya başlandı.
Başvuru 43. sınıfta, elbette ki, yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri başta olmak üzere aşağıdaki hizmetleri kapsıyor.
Services for providing of food and drink; restaurants, self-service restaurants, cafeterias; cafés, canteen services, cocktail lounges, snack bars, catering, pubs; rental of food service equipment used in services providing food and drink; arranging temporary housing accommodations, namely hotels, motels, holiday camps, boarding houses, rental of tents, youth hostel services, room reservation services; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings; providing day care centers; pet day care services, pet and animal boarding services.”
Koruma talep edilen renkler şöyle; siyah, beyaz, gümüş, açık kahveregi, koyu kahverengi, kırmızı, pembe, altın rengi, gri ve okre.
Marka başvuruda şu şekilde tarif edilmiş;
“Bu başvuru yaklaşık 3 saniye süren sinematik sekansdan oluşan renkli bir hareket markasıdır. Sekanstaki her bir poz yaklaşık 0,5 saniyeden oluşmaktadır. Başlangıç pozu yukarıda belirtilen pozlardan üst sırada en solda yer alanken sonuncu poz alt sırada en sağda yer alandır. Hareketler (yukarıdaki gösterimde yer alan) pozların soldan sağa devamıyla ve yine alt sıraya geçip soldan sağa doğru devam eder. Bütün hareketler, yukarıdaki pozlardan görüleceği üzere, bir mutfakta gerçekleşmektedir. Görüntülerde bir şef göğüs hizasına kadar kaldırılmış bir tepsi içerisine yerleştirilmiş bir et parçasına tuz serpmektedir.
İlk görüntüde şef ayaktadır ve yukarıdan ete bakmaktadır. Şefin vücudu ete dikey biçimdedir, vücudunun sağ tarafı tepsiye yakın ve sol tarafı uzaktır. Şefin sağ kolu etin üstündedir ve sağ elinin parmakları birlikte bir tutam tuzu tutmaktadır Sol kolu hemen hemen göğüs kafesinin yanındadır ancak sol önkolu 90 derecelik bir açı yapmaktadır.
İkinci pozda şef etin üzerinden göğsünü hafifçe sola doğru çevirmektedir.
Sağ kolunu yukarı doğru omuz hizasına kadar ve tepside yer alan ete yatay bir biçimde kaldırmaktadır. Sağ önkolu etin üzerinde dikey biçimde yerleşirken parmakları şimdi yukarıda ve hafifçe sağ dirseğinin gerisinde durup tuzu serpmekte, şef başını omuzuna doğru yaslamaktadır. Sol kolu hafifçe göğüs hizasından uzaklaşmaktadır.
Üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı pozlar şef etin üzerine tuz serperken sağ eldeki parmakların hareketini yeniden yapmakta, şefin sağ el parmakları dışında dikey pozisyonu korunmakta ve bu durum tuzun serpilmesi eylemini geliştirmekte, son iki görüntüde parmaklar doğal biçimde açılarak kalan tuzun etin üzerine serpilmesini sağlamakta ve bu şekilde hareket sonlanmaktadır.
Etin üzerine tuz serpme işlemi sırasında şefin vücudunun diğer bölümleri çok çok az hareket etmekte, çoğunlukla ikinci pozda tarif edilen biçimdeki pozisyonunu korumaktadır.”
Dosyayı inceleyen uzman, başvuruyu 43. sınıfta yer alan “Services for providing of food and drink; restaurants, self-service restaurants, cafeterias; cafés, canteen services, cocktail lounges, snack bars, catering, pubs; rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings” hizmetleri bakımından ayırt edici olmadığı (ve kullanımla ayırt ediciliğin ispatlanamadığı ) gerekçesiyle reddediyor ve diyor ki;
– Marka 6 sekanssal görüntüden müteşekkil 3 saniyelik bir videodur.
– Reddettiğim hizmetler genel tüketim içindir ve tüketici kitlesi hem ortalama tüketiciler hem de alan profesyonelleridir. İşaret bir parça et üzerine tuz serpen bir şefi göstermektedir. Şefin el ve kollarının nasıl konumlandığı dikkate alınsa bile sonuçta ilgili toplum kesimi bunu bir şefin eti tuz serperek hazırlaması şeklinde sıradan ve basmakalıp bir hareket olarak algılar. Yemek pişirirken eti tuzlamak normal ve standart bir haldir. Her ne kadar değişik şefler değişik tuz serpme teknikleri geliştirebilirlerse de her halükarda hareketi izleyen kişi için bu sonuçta bir şefin yiyeceği/yemeği hazırlaması eyleminden başka bir şey değildir.
-Bu başvuru redde konu hizmetler bakımından tescil için gerekli minimum ayırtedicilik seviyesine sahip değil. Bir markanın tescil edilebilmesi için artistik ve özellikle yaratıcı niteliği olması gerekmez, ancak yenilik ve orijinallik de bir kriter değildir. Belki bu hareket markasının içeriğinin (sinematik sekanslar) piyasa için basmakalıp olmadığı söylenebilir fakat bu durum yine de konu markanın standart ve basmakalıp olduğu gerçeğini değiştirmiyor.
D-ET dosyaya kullanımla ayırt ediciliğe dair aşağıdaki delilleri sunmuş;
I– 14/2/2017 tarihinde Monako’da yapılan Laureus World Sports Awards’a dair fotoğraf ve promosyon materyalleri. Nusret Bey bu fotoğrafların bir kısmında görünüyor ve tabi ki bazılarında tescil talep ettiği tuz serpme hareketini yapıyor. Ayrıca kendisinin ünlülerle verdiği pozlara ilişkin bir çok online siteden çıktılar sunulmuş.
II- Twitter, YouTube ve Instagram gibi bilinen sosyal medya sitelerinden çıktılar. Bazı sunulan eklerde post edilen içeriğin görüntüsünün 2017 yılına ait olduğuna dair görülüyor. Bazılarında Nusret Bey ile sporcular tuz serpme hareketini yapıyor ama tabi ki birçok kişi sadece hareketi yapmaya çalışıyor, becerebildiği kadarıyla. Dosyaya ayrıca kaç kişinin bu paylaşımları görüntülediğine ilişkin istatistikler de sunulmuş.
Monako’daki ve birçok Avrupa ülkesinde online olarak şefin ve tuz serpme hareketinin promosyonunun yapıldığına dair deliller de sunulmuş dosyaya ancak bunların ciddi bir bölümü başvuru tarihinden sonraya tekabül ediyor.
V- Business Insider UK web sayfasından alınan çıktı.
VI– The Telegraph gaztesinden bir makale; burada futbol yıldızları başarılarını konu tuz serpme hareketini yaparak kutluyor.
VII– The Independent gazetesinin web sayfasından alınan çıktı; harekete ilişkin video hakkında.
VIII– Daily Mail’den bir makale; Salt Bae’ye 2017 yılının en fazla videosu paylaşılan starları arasında yer veriyor.
Uzman kararında özetle diyor ki; tamam anladım bu hareket biliniyor, biliniyor DA ortada ilgili toplum kesiminin önemli bir bölümünün marka başvurusundaki hareket yüzünden reddettiğim hizmetlerin kaynağının başvuru sahibi olduğunu düşüneceğine dair bir delil yok. Web sayfalarından ve sosyal medya delillerinden anladığım şey işaretin kullanıldığı ama mevzuat sadece yoğun kullanımı aramıyor ki, bu kullanım sonucunda işaretin kaynak gösterme fonksiyonu ifa eder hale gelmiş olmasını da arıyor, fakat ben olayda böyle bir hal göremiyorum.
Tabi bu karar başvuru sahibinin yüzünü güldürmüyor ve EUIPO Temyiz Kurulu’na aşağıdaki argümanlarla başvuruyorlar;
1- Bu (tuz serpme) hareketi piyasanın standart normlarından esaslı derecede sapma gösteriyor, ne lokantalarda ne de insanlar günlük hayatlarında evlerinde tuzu böyle serpmez. (Türkçesi; benzemez kimse sana, tavrına hayran olayım! Allah aşkına hiç böyle tuz serpen gördünüz mü ömrünüzde?)
2- Hareket 2017 yılı başlarında uluslararası olarak jet hızıyla yayıldı ve binlerce kişi tarafından paylaşıldı. Nusret Gökçe 2017 yılının Ocak ayında internete kendisinin et keserken ve değişik bir hareketle eti tuzlarken ki görselini koydu, bu görsel adeta bir virüs gibi yayıldı. Ama asıl ün 7/01/2017 günü lokantanın Twitter hesabına yüklenen “Ottoman Steak” (Osmanlı Bifteği) videosu ile geldi, bu video Instagram’da 10 milyon kez görüntülendi ve Nusret Gökçe ikonik tuz serpme hareketi yüzünden “Salt Bae” olarak anılmaya başlandı. İnsanlar bu marka başvurusundaki gibi etin üzerine tuz serpmeye başladılar, ünlü kişiler hareketi yaptı, meşhur/başarılı atletler kazandıkları başarıları bu hareketi yaparak kutladılar. Neticeten, hareket meşhur oldu.
3- El-kol hareketleri de hareket markaları arasındadır. Bunlar bazen kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanır ve sıklıkla ünlü kişilerle bağlantılı olup bunlar tarafından tescil ettirilir, çünkü bu tarz kişilerin çılgınca/coşkun hareketler yaparak zaman içinde harekete ayırt edicilik katma ihtimalleri yüksektir.
4- Gökçe’nin hareketi benzersiz, tüketiciler tarafından hatırlanacak ve klasik tuz serpme hareketinden son derece uzak bir tavır içeriyor. Gökçe Ocak 2017’de yayınladığı 36 saniyelik videoda tuzu öyle bir serpiyordu ki tuz taneleri adeta fantastik bir yıldız tozu gibi dağılıyordu. Bu video 5 gün içinde 20.000’e yakın yorum aldı.
5- Deliller gösteriyor ki hareket Salt Bae olarak anılan Nusret Gökçe ile özdeşleşmiştir ve kendisi başvuru sahibine ait ünlü bir lokantalar zincirinin sahibidir. Bu lokantalar belli bir kalite ve karakteristikle, ilgili toplum gözünde, başka lokantalardan ayrışmaktadır.
6- Buradaki şef klasik bir şef gibi giyinmemiş, gözlük takıyor, yüz ifadesi ve stili çok farklı. Deliller de başvuru tarihinden evvel markanın ayırt edicilik kazandığını ve Avrupa’nın büyük bir bölümünde meşhur hale geldiğini ispat ediyor. Günümüzde bir markayı bilinir ve meşhur hale getirmenin ve promosyonunu yapmanın en iyi yolu internettir ki olayda da hareket bu yolla tanınır hale gelmiştir.
Temyiz Kurulu Ne Diyor?
— 43. sınıfta redde konu hizmetlerin temel hedef kitlesi genel tüketicilerdir. Ancak bu hizmetler kısmen de olsa ticari alandaki tüketicileri de hedefler. Bu grupların dikkat seviyesi normalden yükseğe doğru değişkenlik gösterir.
— Ete tuz serpen bir şefin hareketi ilgili toplum gözünde-bazı mal ve hizmetler için- sıradan biçimde bir eti hazırlama davranışından başka bir şey olarak görülmez, yani bir ticari kaynak işaret etmez. Ancak Kurul 43. Sınıfta reddedilen bazı hizmetlerin böyle görüleceği kanaatinde değil.
— Eti tuzlamak birçok et yemeğinin yapılışında gerçekleştirilen bir eylemdir. Bu proses için farklı teknikler uygulanabilir, tuz bazen et pişmeden bazense piştikten sonra ekilir.
Hangi teknik seçilmiş olursa olsun Kurul uzmanla bir konuda hemfikir; sonuçta bu, yemek pişirme dünyasında normal ve standart bir uygulama olarak algılanır. O sebeple konu markanın tesciline sadece yiyeceğe ilişkin hizmetler açısından karşı çıkılabilir.
—“Services for providing of drink, rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings” hizmetleri oteller ya da organizasyon düzenleyiciler ile alakalıdır. Ayrıca “içecek sağlanması hizmetleri”, “yiyecek sağlanması hizmetleri”nden farklıdır.
— Değişik şefler değişik biçimde ve pişirmenin farklı zamanlarında ete tuz serpebilir. Ancak ilgili toplum konu markaya baktığında işareti ete tuz serpen bir şeften başka biçimde algılamayacaktır. Markada tüketici zihninde hareketi hizmetlere bağlayacak imajinatif, çarpıcı veya acayip bir şey yok.
— Başvuru sahibi şefin kollarının ve elinin hareketine vurgu yaparak bunun meşhur olduğunu iddia ediyor ama bu ikna edici bir argüman değil. Marka şefin eti tuzlamasına ilişkin, kolların hareketi markanın kendisi değil. Bizce de ortada bir ayırt edicilik yok. Hareket ilgi çekmiş olabilir ancak sonuçta tüketicilere hizmetlerin kaynağına dair spesifik bir enformasyon veya açık mesaj iletmiyor.
— Mevzuat kullanımla ayırt edicilik kazanmada yoğun kullanımdan fazlasını arıyor; tüketicinin işareti konu mal/hizmetler açısından bir işletmeye bağlıyor olması lazım. Ayırt ediciliğin Avrupa’nın bütünü ya da en azından önemli bir bölümü açısından ispatı gerek.
Temyiz Kurulu Niye Böyle Düşünüyor ve Delillerle İlgili Ne Demiş?
Delillerin bazıları önceki tarihli değil.
Şubat 2017’de Monako’da gerçekleşen organizasyona ilişkin deliller sunulmuş ama Monako AB üyesi değil.
Wikipedia çıktısında Twitter hesabında Ocak 2017’de yayınlanan videodan bahsediyor; Ocak 2017 başvurudan kısa süre önceki bir tarih.
www.bustle.com’da ki makale 18/01/2017 tarihli, Business Insider’da ki makale 25/01/2017 tarihli yani bunlar da başvurudan kısa süre önce yayınlanmış.
Daily Mail’deki yazı ise Aralık 2017 tarihli.
Ezcümle; 2015,2016 gibi önceki dönemlere tarihlenmiş bir delil yok dosyada.
Ayrıca delillerle AB’nin bağını kurmak da zor. Başvuru sahibi Twitter ve Instagram hesaplarıyla popülarite iddiasında bulunuyor ama bunlar AB’de ki spesifik bir üye ülkedeki kullanımın ispatı için yetersiz; bu hesapların (hesaplardaki kişilerin) nerede mukim olduğuna dair bir delil sunulmamış.
Hareket markasına temel olan video Türkiye’de başvuru sahibinin lokantasında çekilmiş. İngiltere’de yayınlanmış makaleler bu videonun popülerliğinden bahsediyor ama İngiltere’de gerçekleşmiş herhangi bir organizasyona dair veri içermiyor.
Deliller şefin el hareketlerinin tüketicilerce konu hizmetlerin kaynağının başvuru sahibi olduğu şeklinde algılandığını ispat etmiyor.
Delillerden, ilgili kişilerden ne kadarının –ne zaman ve hangi Birlik Üyesi ülkelerden bahsedilen web sayfalarındaki içeriklere ulaştığını anlamak mümkün değil. Açıkça anlaşılan tek şey konu işaretin kullanıldığı, fakat bu tescil için yeterli değil.
NETİCE;
EUIPO 5. Temyiz Kurulu başvuru sahibinin temyiz talebini sadece aşağıdaki hizmetler için kabul ediyor;
“Services for providing of drink; rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings.”
Dolayısıyla sonuçta marka 25 ve 30. sınıfın tamamında, ancak 43. sınıfta kısmen tescile uygun bulunuyor.
Şimdi baştaki soruya dönelim; Nusr-Et bir et lokantası zinciri ve ana işi “yiyecek sağlanması hizmetleri”, 25 ve 30. sınıftaki mallar ancak merchandising için düşünülebilir ve bu kararla 43. sınıfta elinde kalanlar ise ancak yan/belki gelecekteki projelere ilişkin sağlanması düşünülen hizmetler olabilir kanaatindeyim.
Bu durumda başvuru sahibi başvurduğu mal ve hizmetlerin sayısal olarak büyük çoğunluğunu elde etmiş görünse de asıl faaliyetine dair hizmeti alamıyor. Sizce bu gerçekten bir zafer mi yoksa Pirus Zaferi mi?
Zorunlu arabuluculuk sürecinin kapsamının genişletilmesine ilişkin uzun süredir devam eden ve bir bölümünde bizim de yer aldığımız çalışmalar tamamlanarak; bu çalışmalar sonucunda hazırlanan metin; 13 Kasım 2018 tarihli ve E.2/1286 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun Teklifi (Kanun Teklifi)” olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. [1]
Kanun Teklifi’nin başlığı her ne kadar zorunlu arabuluculuk sürecine ilişkin ifadeler içermese de Kanun Teklifi’nin Çerçeve m.20-23 hükümleri, zorunlu arabuluculuk müessesesine hasredilmiştir. Kanun Teklifi Çerçeve m.20 hükmü ile 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) m.5/A hükmü eklenmesi öngörülmüştür. TTK’ye eklenmesi öngörülen m.5/A hükmüne göre; Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Anılan hüküm, ilk bakışta yalnız ticari davalar için öngörülmüş bir düzenleme gibi görünse de fikrî mülkiyet mevzuatında öngörülen davalar da kapsamda yer almaktadır. Zira TTK m.4/1,e hükmüne göre; tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılmaktadır. Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus; yalnız fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta açıkça belirtilen davaların değil; açıkça belirtilmese de söz konusu mevzuatta öngörülen hususlardan doğan tüm hukuk davalarının ticari dava niteliğinde olduğudur.
TTK m.4/1,e hükmünün kapsamına; 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK), 22.04.2004 tarihli ve 5147 sayılı Entegre devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun’da ve bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi koşuluyla 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) öngörülen davalar girmektedir. Kanun Tasarısı Çerçeve m.20 hükmü ile söz konusu davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davalarında, dava açılmadan önde arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak öngörülmektedir.
Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun’dan ve FSEK’ten kaynaklanan davalar bir kenara bırakılacak olursa, Kanun Tasarısı’nın bu haliyle yürürlüğe girmesi durumunda, SMK’de öngörülen hususlardan doğan ve konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepli davaların tümü bakımından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olacaktır. Sınırlı sayıda olmamak üzere aşağıda yer alan davalar bu kapsamda yer almaktadır:
SMK m.27/4 hükmüne göre; markanın hükümsüzlüğü ve iptali kararından önce kurulmuş sözleşmeler uyarınca ödenmiş bedelin iadesine ilişkin davalar.
SMK m.51/3 hükmüne göre; coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının hükümsüzlüğü kararından önce kurulmuş sözleşmeler uyarınca ödenmiş bedelin iadesine ilişkin davalar.
SMK m.74 hükmüne göre çalışanlar tarafından yapılan tasarımlara ilişkin hak talebinde bedelin belirlenmesine ilişkin davalar.
SMK m.79/3 hükmüne göre; tasarımın hükümsüzlüğü kararından önce kurulmuş sözleşmeler uyarınca ödenmiş bedelin iadesine ilişkin davalar.
SMK m.88 hükmüne göre; kanuni tekel kapsamında patent sahibinin devrettiği haklar nedeniyle talep edebileceği bedele ilişkin davalar.
SMK m.124/6 hükmüne göre; gizli patent nedeniyle patent başvuru sahibinin Devlet’e karşı açacağı tazminat davaları.
SMK m.127 hükmüne göre; patent hakkının devrinden veya lisans verilmesinden kaynaklı sorumluluk nedeniyle açılacak tazminat davaları.
SMK m.133 hükmüne göre; zorunlu lisans bedelinin belirlenmesine ve talebine ilişkin davalar.
SMK m.134 hükmüne göre; ek patentte zorunlu lisans bedelinin belirlenmesine ve talebine ilişkin davalar.
SMK m.136/1 hükmüne göre; zorunlu lisans bedelinde değişiklik yapılmasına ilişkin davalar.
SMK m.136/2 hükmüne göre; patente ilişkin zorunlu lisansın iptali nedeniyle açılacak tazminat davaları.
SMK m.139/2 hükmüne göre; patent sahibinin ağır ihmali veya kötüniyetli olarak hareket etmesinden dolayı patentin hükümsüz kılınması halinde zarar görenlerin açacağı tazminat davaları.
SMK m.139/3 hükmüne göre; patentin hükümsüzlüğü kararından önce kurulmuş sözleşmeler uyarınca ödenmiş bedelin iadesine ilişkin davalar.
SMK m.148/3 hükmüne göre; önalım hakkının kullanılmasına ilişkin davalar.
SMK m.149/1,ç; m.150 ve n.151 hükümlerine göre; sınai mülkiyet hakkına yönelik tecavüz nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılan davalar.
Kanun Tasarısı’nın yasalaşarak yürürlüğe girmesi halinde yukarıda belirtilen davalarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartı haline gelecektir. İnceleme konumuzu oluşturan zorunlu arabuluculuk sürecinin, fikrî mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde ve muhtemel uyuşmazlıkların önlenmesinde olumlu sonuçlar vereceği değerlendirilmektedir. Kanun Tasarısı’nın hazırlık sürecinde edindiğimiz izlenimlere göre; fikrî mülkiyet ve tüketici mevzuatında öngörülenler başta olmak üzere, hukuk uyuşmazlıklarında zorunlu arabuluculuğun kapsamı genişletilecektir.
5 Haziran 2018’de Avrupa Adalet Divanı Genel Mahkemesi, tanınmış marka ve tanınmış marka ile ilişkilendirilme hususlarına yeni bir bakış açısı getirerek oldukça ilgi çekici bir karara imza atmıştır.
Öncelikle belirtmek isteriz ki; bu yazıda kullanılan TANINMIŞ MARKA terimi, aslında AB Tüzüğü 8(2)(c) maddesi çerçevesinde yer verilen Tanınmış Markalara değil, Tüzüğün 8(5) maddesinde yerini bulan, AB sınırlarında tescilli ÜNE SAHİP MARKALARA işaret etmektedir. Ne var ki, 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu çerçevesinde 6(4) ve 6(5) maddeleri altında iki farklı biçimde düzenlenmiş olmakla birlikte, Tüzük’te yer aldığı şekilde bir ayırım yapılmadan, her iki madde altında da TANINMIŞ MARKA terimi kullanılması nedeniyle bu yazımızda biz de TANINMIŞ MARKA terimini kullanmayı tercih ettik. Söz konusu maddelerde yer alan ayrıma ve kavramsal farklılıklara ilişkin ayrıntılı yazıyı https://iprgezgini.org/2018/06/25/paris-sozlesmesi-birinci-mukerrer-6nci-madde-baglaminda-taninmis-markalar-adalet-divani-genel-mahkemesi-massi-karari-t-2-17/ adresinde bulabilirsiniz.
Karara konu uyuşmazlık, Endonezya menşeili “RICH PRADA INTERNATIONAL PY” firmasının “RICH PRADA” ibareli markanın 30., 32., 35., 36. 37. 41. ve 43. Nice Sınıfları kapsamındaki mal ve hizmetlerin tescili için 30 Ağustos 2011 tarihinde AB Fikri Mülkiyet Ofisi (o tarihte “OHIM”)’ne başvurması ile başlar. Elbette ki, moda sektörünün ünlü firması PRADA SA, bu başvuruya Almanya, Fransa, İtalya ve Birleşik Krallık’ta 18 ve 25. sınıflarda, Birleşik Krallık’ta ayrıca 35. sınıfta tescilli ve ciddi kullanımda olan PRADA markalarını gerekçe göstererek itiraz eder. İtiraz gerekçeleri Birlik Marka Tüzüğünün 8(1) ve 8(5) maddelerine dayandırılır.
OHIM (EUIPO) İtirazlar Birimi, 16 Ekim 2014’te verdiği karar ile, itirazın kısmen kabulüne ve başvurunun aşağıdaki hizmetler yönünden reddine karar verir:
35. sınıf: Perakende alan yönetimi; şampuan, sabun kolonya, diş macunu gibi bakım ürünleri, kozmetik malzemeleri, parfümler, mücevherat, gözlere takılan ürünler, giysiler, ayak giysileri, baş giysileri, çantalar, bavullar, deri ürünler, anahtarlıklar, kırtasiye, rozetler, kupalar, posterler, şemsiyeler, tekstil ürünleri, oyuncak ve oyunlar, yiyecek ve içecek, tütün içenlere mahsus malzemeler, basılı yayınlara ilişkin perakendecilik hizmetleri; Ticari amaçlı gösterilerin ve fuarların ayarlanması, düzenlenmesi ve organize edilmesi hizmetleri; Ticari sergilerin organizasyonu, düzenlenmesi ve organize edilmesi hizmetleri; bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri; Açık arttırma hizmetleri.
41. sınıf: Eğitim ve öğretim hizmetleri; eğlence hizmetleri; sportif ve kültürel etkinlikler hizmeti; konferans, seminer, sempozyum, sergi, kurs ve kongre ayarlanması, düzenlemesi ve organize edilmesi hizmetleri; organizasyonların ayarlanması, düzenlemesi ve organize edilmesi hizmetleri; gece kulübü hizmetleri; bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri.
43. sınıf: Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri; Geçici konaklama hizmetleri; Otel rezervasyon hizmetleri; Otel konaklamalarının düzenlenmesi hizmetleri; Otel yerlerinin sağlanması hizmetleri; Otel tesislerinin sağlanması hizmetleri; Konuk ağırlama hizmetleri; Otel hizmetleri; Restoran hizmetleri, Bar hizmetleri; Bekleme salonu hizmetleri; Catering hizmetleri; Yiyecek ve içecek sunan bar hizmetleri (şarap barı hizmetleri); bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri.
44. sınıf: İnsanlar ve hayvanlar için hijyen ve güzellik bakımı hizmetleri; güzellik ve spa hizmetleri; Güzellik salonu ve kuaför hizmetleri; Spa hizmetleri; Güzellik tedavisi hizmetleri; Masaj hizmetleri; bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri.
Karara karşı hem başvuru sahibi, hem de PRADA itiraz eder. Her iki itiraz dosyasını birleştiren EUIPO Temyiz Kurulu, 14 Mart 2017 tarihinde:
İtiraz Birimi’nin kararını başvuru sahibi lehine bozarak Tüzüğün 8(5) maddesi uyarınca başvurunun 35. sınıfta yer alan “Perakende alan yönetimi; oyuncak ve oyunlar, kupa bardaklar, kırtasiye malzemelerinin perakende satışı; açık arttırma hizmetleri” ile 41. sınıf kapsamında yer alan “Eğitim ve öğretim hizmetleri; eğlence hizmetleri; sportif ve kültürel etkinlikler hizmeti; konferans, seminer, sempozyum, sergi, kurs ve kongre ayarlanması, düzenlemesi ve organize edilmesi hizmetleri” yönünden ret kararının kaldırılmasına,
Yine Tüzüğün 8(1) maddesi uyarınca başvuru sahibinin itirazlarının 35. sınıfta yer alan “yiyecek ve içeceklerin perakende satışı” yönünden kabulü ile marka başvurusunun bu hizmetler yönünden ret kararının kaldırılmasına,
Başvuru sahibinin itirazlarının kalan mal ve hizmetler açısından, PRADA’nın itirazlarının ise tümüyle reddedilmesine
karar verir.
Sonuç olarak Temyiz Kurulu’nun kararına göre, başvuru yalnızca aşağıda yer alan hizmetler açısından reddedilir:
35. sınıf: Şampuan, sabun kolonya, diş macunu gibi bakım ürünleri, kozmetik malzemeleri, parfümler, mücevherat, gözlere takılan ürünler, giysiler, ayak giysileri, baş giysileri, çantalar, bavullar, deri ürünler, anahtarlıklar, rozetler, posterler, şemsiyeler, tekstil ürünleri, tütün içenlere mahsus malzemeler, basılı yayınlara ilişkin perakendecilik hizmetleri; Ticari amaçlı gösterilerin ve fuarların ayarlanması, düzenlenmesi ve organize edilmesi hizmetleri; Ticari sergilerin organizasyonu, düzenlenmesi ve organize edilmesi hizmetleri; bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri; Açık arttırma hizmetleri.
41. sınıf: Eğlence hizmetleri; kültürel aktiviteler; sergi ayarlanması, düzenlemesi ve organize edilmesi hizmetleri; etkinliklerin ayarlanması, düzenlemesi ve organize edilmesi hizmetleri; gece kulübü hizmetleri; bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri.
43. sınıf: Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri; Geçici konaklama hizmetleri; Otel rezervasyon hizmetleri; Otel konaklamalarının düzenlenmesi hizmetleri; Otel yerlerinin sağlanması hizmetleri; Otel tesislerinin sağlanması hizmetleri; Konuk ağırlama hizmetleri; Otel hizmetleri; Restoran hizmetleri, Bar hizmetleri; Bekleme salonu hizmetleri; Katering hizmetleri; Yiyecek ve içecek sunan bar hizmetleri (şarap barı hizmetleri); bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri.
44. sınıf: İnsanlar ve hayvanlar için hijyen ve güzellik bakımı hizmetleri; güzellik ve spa hizmetleri; Güzellik salonu ve kuaför hizmetleri; Spa hizmetleri; Güzellik tedavisi hizmetleri; Masaj hizmetleri; bu hizmetlere ilişkin bilgi sağlanması, tavsiye ve danışmanlık hizmetleri.
Temyiz Kurulu, kararını aşağıdaki gerekçelere dayandırmıştır:
8(5) YÖNÜNDEN:
Markalar benzerdir. “PRADA” ibaresi tamamen ayırt edicidir ve ilgili toplum nezdinde bir anlam taşımamaktadır. Söz konusu ibare, başvurulan markanın içinde bütünüyle yer almaktadır ve toplumun ilgili kesimi nezdinde önceki markalardan türetildiği izlenimi yaratmaktadır. Bununla birlikte başvuruya konu markada yer alan diğer ibare “THE RICH (ZENGİN)”, İngilizce konuşan toplum nezdinde markayı över bir biçimde değiştirmekte, ancak PRADA ibaresinin gücünü ve ayırt edici karakterini zayıflatmamaktadır.
Önceki markalar 18. ve 25. sınıflarda yer alan mallar açısından ilgili bölgede çarpıcı bir üne sahiptir.
Marka başvurusunun önceki markanın itibarına zarar verme riski konusunda yapılan incelemenin sonucuna göre, öncelikle önceki markaların kapsamındaki mallar ile başvuruya konu markanın kapsamında yer alan mal ve hizmetler (örneğin 37. snıfta yer alan araba yıkama ya da madencilik hizmetleri gibi) arasındaki bariz farklılık, tüketicinin markalar arasında olumlu ya da olumsuz önemli bir bağlantı kurmasına neden olmayacaktır. Bağlantının kurulabilmesi için markaların yüksek derecede benzer, hatta belki birebir aynı olması gerekecektir. Böyle bir durumda 36. sınıfta yer alan finansal hizmetler ya da 44. sınıfta yer alan tıbbi hizmetler açısından önceki markaların itibarına zarar verebilecektir. Ancak her durumda, eğer inceleme konusu markalar arasında bir bağlantı kurulmuş olsaydı bile, bu bağlantı zararın varlığının kabulü açısından yeterli değildir.
Marka başvurusunun önceki markaların ayırt ediciliğinden veya tanınmışlığından haksız yararlanması riski açısından Temyiz Kurulu, inceleme konusu markalarda ortak “prada” kelimesinin çağrıştırdığı cazibe, kalite ve prestij gibi pozitif değerlerin, önceki markaları bilen ilgili tüketici nezdinde başvurulan markanın kapsamındaki mal ve hizmetlere geçtiğini kabul etmektedir. Ancak, imaj transferi sadece moda sektörü ve prestij ve lüks tüketim gibi ortak imajlar barındıran, moda sektörü ile çok güçlü bir şekilde ilişkilendirilebilecek ikram ve konaklama hizmetleri sektörü gibi mal ve hizmetler açısından mümkündür.
Toplumun moda sektörü ile ilgisi olmayan ürün ve hizmetler açısından markaları karıştırması için, çok yüksek, hatta neredeyse aynılık derecesinde benzerlik gerekmektedir.
Bu nedenle lüks ve moda sektörü ile ilişki kurulamayacak, 35. sınıftaki perakende alanların yönetimi, açık arttırma hizmetleri; 41. sınıftaki eğitim ve spor aktiviteleri, 43. sınıftaki toplantı odalarının temini, 44. sınıftaki tıbbi hizmetler ve çiçek aranjmanı, 45. sınıftaki bebek bakıcılığı hizmetleri gibi, 35., 36., 37., 41., 43., 44. ve 45. sınıflarda yer alan bazı hizmetlerin ilgili toplum nezdinde ilişkilendirilmeyeceğine karar verilmiştir.
Sonuç olarak Temyiz Kurulu, normal şartlarda “göz kamaştırıcı/cazibeli” olarak tabir edilemeyecek hizmetler açısından başvurunun kullanımının, muterizin ticari faaliyetlerinden haksız yararlanacağına ilişkin ikna edici bir sebep ya da delil olmadığına hükmetmiştir.
8(1) YÖNÜNDEN:
Temyiz Kurulu, mal ve hizmetlerin farklı olduğu markalar açısından 8(1) anlamında karıştırılma ihtimali olmadığına karar vermiştir. Bununla birlikte İtiraz Birimi’nin 35. sınıfta yer alan “yiyecek ve içeceklerin perakende satışı” hizmetleri yönünden karıştırılma ihtimali oluşturduğuna karar vermiş olmasını “belirgin bir hata” şeklinde tanımlayarak, Prada S.A.’nın itirazını bu hizmetler yönünden de reddetmiştir.
Prada S.A., her ne kadar söz konusu kararı Genel Mahkeme nezdine taşımışsa da, Genel Mahkeme 5 Haziran 2018 tarihinde verdiği T-111/16 sayılı kararı ile davacı Prada’nın argümanlarının yalnızca markalar ve söz konusu mal ve hizmetler açısından bağlantının varlığına dayandığını, ancak bu bağlantıyı kanıtlamak için ortalama tüketici nezdinde bir davranış değişikliği oluşacağını gösteren bir argüman ya da delil sunamadığını belirterek, Temyiz Kurulu’nun kararını 8/5 ve 8/1 yönünden onamıştır.
Yapay Zeka(“artifical intelligence” bundan sonra kısaca “AI” olarak anılacaktır) tartışmaları, AI’nin mümkün olup olmadığı noktasını çoktan aşmış, AI’nin yol açacağı hukuki ve ekonomik etkiler konusuna evrilmiştir.
AI son yıllarda fikri mülkiyet alanı da dahil olmak üzere hukuki tartışmalarda kendisine yer bulmaya başlamıştır. Marka incelemesi alanında mal / hizmet benzerliğinin AI yoluyla değerlendirilmesi, marka benzerliği konusunda karşılaştırmanın AI kullanılarak yapılması gibi öneriler aklımıza gelen başlıca tartışmalardır.
Bu yazıda aktaracağımız tartışma, AI ve telif hakları ilişkisiyle ilgili oldukça ilgi çekici bir davadır. Dava henüz başlangıç aşamasında olsa da, alandaki ilk tartışmalardan birisi olarak dikkatimizi hemen çekmiş ve okuyucularımıza sunulması gereken önemli bir vaka olarak yazı listemize öncelikli olarak girmiştir.
Montreal – Kanada’da yerleşik bir ressam olan Adam Basanta, kendiliğinden çalışan ve sürekli dizi halinde rastgele soyut resimler üreten bir bilgisayar sistemi geliştirir. Basanta’nın sisteminde iki aşama vardır: (i)Yaratım, (ii) Onay.
(i) Yaratım aşamasında, bir odada tarama alanları birbirlerine çevrilmiş biçimde karşı karşıya duran iki tarayıcı sürekli biçimde birbirlerini taramakta ve odadaki ışık, ayarlar ve otomatik şekilde hareket eden bir bilgisayar faresinin hareketleriyle etkilenen sonuçlar, bir bilgisayar tarafından değerlendirilerek renkli soyut resimlere dönüştürülmektedir.
Basanta elde ettiği çıktıların 1950’lerin geleneksel soyut resimlerine çok benzediğini fark ettiğinde oldukça şaşırdığını ve bir tanesini gördüğünde bunu daha önce görmüş olmalıyım diye düşündüğünü belirtmektedir. Sonrasında da araştırdığında, elindeki çıktının Mark Rothko’ya ait bir eserle çok benzediğini fark etmiştir.
(ii) Basanta’nın sisteminde ikinci aşama onaydır ve burada AI devreye girmektedir. AI’ya sahip bir bilgisayar tarayıcılardan gelen her görüntüyü, insanlar tarafından çizilmiş resimleri içeren online veritabanları ile karşılaştırmaktadır. Karşılaştırma sonucunda eğer makine tarafından üretilen görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunursa, görüntü saklanmakta ve otomatik biçimde online olarak yayınlanmaktadır; eğer görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunmazsa silinmektedir.
Basanta bu durumu; “Makinelerin yarattığı görüntü, sanat piyasasında veya uluslararası koleksiyonlarda sanatsal açıdan değerli bulunan bir eserle yeteri derecede benzerse, bu görüntü de sanatsal açıdan değerli olmakta ve sanat haline gelmektedir.” ifadesiyle açıklamaktadır.
Basanta’nın sanat fabrikası günde 1000-1500 görüntü üretmektedir ve bunların 20 ila 50 tanesi onay aşamasından da geçmektedir. Basanta, onaylı görüntüleri satmamakta, ancak bu görüntülere bir web sitesinde, Twitter ve Instagram hesaplarında yer vermektedir. Buna ilaveten, Basanta’nın bilgisayarının eserleri 2018 yazında Montreal’de bir sergide sergilenmiştir. (Basanta’nın web sayfası: http://allwedeverneed.com/)
Basanta’nın bilgisayarının eserlerinin isimleri de dikkat çekicidir. Eserlerin isimlerinde, AI’nin bilgisayar tarafından yaratılan görüntüyü benzer bulduğu insan yapımı eserin adı ve bilgisayar tarafından saptanan benzerlik yüzdesi yer almaktadır.
Basanta’nın bilgisayarının yarattığı ve yayınladığı görüntülerden birisi “%85,81 tutarlık: Amel Chamandy – Your World Without Paper, 2009” adını taşımaktadır. Bu görüntüyü aşağıda görebilirsiniz:
85.81%_match: Amel Chamandy “Your World Without Paper”, 2009 created in the project All We’d Ever Need Is One Another by artist Adam Basanta
Amel Chamandy, Montreal’de yerleşik bir ressamdır ve aynı şehirdeki NuEdge sanat galerisinin sahibidir. Chamandy 2009 yılında “Your World Without Paper (Kağıtsız Dünyanız)” isimli bir tablo çizmiştir. Tabloyu aşağıda görebilirsiniz:
Your World Without Paper – Amel Chamandy.
(Bunların neresi benzer diye bana sormayın, ben sadece vakayı aktarıyorum. Muhtemelen benzer olan bir şeyler vardır.)
Basanta’nın bilgisayarının yarattığı görüntüden ve yayınlanmasından haberdar olan Chamandy, Basanta’ya karşı 40.000 Dolar tazminat talebiyle telif hakkı ihlali davası açar.
Chamandy’ye göre, Basanta’nın AI yoluyla elde ettiği ve yayınladığı görüntü, NuEdge sanat galerisinin internet trafiğini hukuka aykırı biçimde Basanta’nın sitesine yönlendirmekte, Chamandy’nin ününden ve “Amel Chamandy” tescilli markasından haksız biçimde faydanılmasına yol açmaktadır. Chamandy buna ilaveten, dijital dünyanın sanatçıların eserlerini tanıtmak için en önemli araç haline geldiğini, hayatını sanatla kazanan sanatçıların haklarının dijital dünyada da korumasını gerektiğini, telif haklarının dijital dünyaya adapte edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Basanta bu iddiaya karşılık olarak, hukuki mücadelesini vereceğini belirtmekte ve şimdiden olumlu bir çıktının ortaya çıktığını ifade etmektedir: Projesi sanat ile ticaretin ve insan ile makinenin ara bağlarını ortaya çıkartmak için tasarlanmışken; proje, dava sayesinde gerçek dünyanın meseleleri ile de uğraşmaya başlayacaktır. Basanta, proje nedeniyle yargılanmayı beklediğini, ancak davanın onun çok heyecanlandırmadığını da eklemektedir.
Davayı yorumlayan Kanadalı bir hukuk profesörü birkaç noktaya dikkat çekmektedir:
Jeremy de Beer (Ottawa Center for Law):
“Önemli meselelerden birisi AI’nin yarattığı eserlerin telif hakkı sahibinin kim olduğu konusudur. Bu eserlerin telif hakkı sahibi makinenin kendisi mi, yazılımın programcısı mı yoksa yazılımın kullanıcısı mı olacak? Yoksa telif hakkı doğrudan kamuya mı geçmelidir? Telif hakkı korumasının gerekçesi eseri yaratanın teşvik edilmesi ve ödüllendirilmesidir. Makineler hakkında konuştuğumuzda bu gerekçelerin hiçbir önemi bulunmamaktadır.”
Dikkat çekilen bir diğer önemli husus da, AI’nin rastgele ürettiği bir görüntüden gerçek bir kişinin sorumlu tutulup tutulamayacağıdır.
Oldukça ilgi çekici bulduğumuz bu davanın takipçisi olacağız.
Okurlarımız, Kanada’da ortaya çıkan iki önemli soru hakkında ne düşünüyorlar acaba?
AI’nin yarattığı görüntünün telif hakkı sizce kime ait olmalıdır (bu husus halihazırda çok sayıda yazıda en azından bir mesele olarak ortaya konulmuştur) ve AI’nin rastgele yarattığı ancak telif hakkı ihlali içeren bir görüntü nedeniyle bir gerçek kişi sorumlu tutulabilir mi?
Sizleri piste davet ediyor ve yorumlarınızı merakla bekliyoruz.
