Kategori: Telif Hakları

Le Pliage Çantalarına İlişkin Telif Hakkı Değerlendirmesi Delillendirme Eksikliği Mağduru mu?

Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Aralık 2021 Tarihli Kararı Üzerine


Object of Desire: Longchamp Le Pliage Nylon Tote Bag

Moda endüstrisinde elbise, şemsiye, ayakkabı vb. ürünlerin görünümleri üzerinde hangi fikri mülkiyet haklarının bulunduğu çeşitli ülke mahkemelerince ara ara inceleme konusu olmaktadır.

Bu kapsamda Longchamp S.A.S. (“Longchamp”) de dünyaca ünlü ve kült olarak sayılabilecek Le Pliage model çantasına dayalı olarak, üçüncü kişi kullanımlarına karşı etkin bir şekilde mücadele vermektedir. Longchamp Le Pliage çantasının taklit edildiği gerekçesiyle marka ve telif haklarına tecavüz ile haksız rekabet gerekçeleriyle Milano İlk Derece Mahkemesi nezdinde 2019 yılında bir dava açmıştır. Dava konusu çanta modellerinin görselleri aşağıdaki gibidir:  


Milano İlk Derece Mahkemesi bu ihtilafa ilişkin kararını 13 Aralık 2021 tarihinde 10280/2021 No’lu karar ile oluşturmuştur. Mahkeme öncelikli olarak Le Pliage çantasına atfedilecek koruma türünün belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda çanta üzerindeki marka ve/veya telif hakkını incelemiştir.

İnceleme sonucunda Milano İlk Derece Mahkemesi, davalının ihtilaflı çantasının dikişleri, boru şeklindeki kulpları ve fermuarının uçlarındaki iki deri dil gibi özellikleri haiz olduğunu ve dolayısıyla orijinal çantanın tüm ayırt edici unsurlarını benimsediğini ifade ederek Longchamp’ın 013928528 ve 014461958 No’lu Avrupa Birliği marka tescillerine (EUTM) dayalı olarak marka tecavüzü iddialarını ve aynı zamanda haksız rekabet iddialarını kabul etmiştir. Son zamanlarda Moon Boot şeklini haiz üç boyutlu ayakkabı markalarının ayırt edici niteliğini tartışan kararlardan farklı olarak, bu ihtilaf incelenirken üç boyutlu çanta şekli markalarının ayırt edici niteliği değerlendirme konusu edilmemiştir.[1] Longchamp’ın EUIPO’da tescilli 013928528 ve 014461958 sayılı üç boyutlu markalarına aşağıda yer verilmiştir:



Diğer yandan mahkeme, telif hakkı koruması iddiasıyla ilgili olarak, Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı koruması için “sanatsal değer” şartının karşılandığının gösterilememiş olması nedeniyle Le Pliage çantasına dayalı telif hakkı iddialarının kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Bu karar bir ürünün salt yüksek ticari başarıya sahip olmasının ve tanınmasının telif hakkı korumasından yararlanması için yeterli olmadığını ortaya koymuştur. Peki Milano İlk Derece Mahkemesi bu karara nasıl ulaştı? 

Longchamp diğer ihtilaflarında olduğu gibi, bu dosya kapsamında da (i) Çantanın yamuk şekli; (ii) Fermuarın bir kısmını kaplayan çantanın kulpları arasındaki hafif dairesel deri diller; (iii) Çantanın ön tarafındaki iç cebinin dış hatlarını vurgulamaya yarayan dikiş; (iv) Çantanın her iki yanında dairesel elemanlarla biten boru biçimli kulplar; (v) Fermuarın yanlarında bulunan küçük deri şeritler; (vi)  Kullanılan renkler ve malzemeler arasındaki kontrast özelliklerini öne sürerek çantanın telif hakkına konu olması gerektiğini vurgulamıştır ve çanta tasarımının özgünlüğünün bu özelliklerin birleşiminde yattığını savunmuştur. Bunun yanında Longchamp çantanın dünya çapında 1.500 satış noktasında 54 milyon adet satılan bir model olduğunu ve çantanın ticari başarısının inkar edilemez bir boyutta olduğunu ortaya koymuştur.

Milano İlk Derece Mahkemesi ise, çantanın üstün ticari başarısını ve Le Pliage çanta tasarımının orijinal olduğunu kabul etmekle birlikte, bu tasarımın sanatsal bir değeri bulunduğuna ilişkin dosyada yeterli açıklama yer almadığını ileri sürerek telif hakkına tecavüz iddiasını reddetmiştir. Sanatsal değerin gösterimine ilişkin olarak da mahkeme (i) Uzman kültürel ve kurumsal kuruluşlar tarafından estetik ve sanatsal niteliklerin tanınması; (ii) Sergilerde veya müzelerde sergilenmesi; (iii) Sektöre ilişkin basında yayınlanması; (iv) Tasarım ödülleri almış olması; (v) Tasarımın işlevselliğini aşan piyasa değerinin gösterilmesi; (vi) Tanınmış bir sanatçı tarafından tasarımın oluşturulması gibi kriterlere bakılması gerektiğini öne sürmüştür.

Doktrinde bir kesim tarafından bu karar, yerleşik Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarından uzaklaşıldığı gerekçesiyle yoğun bir eleştiriye maruz kalmıştır. İtalyan mevzuatının lafzen, yalnızca orijinal karakter ve sanatsal değer taşındığı müddetçe telif hakkı korumasına izin verdiği belirtilmelidir. Ancak bir süredir Avrupa Birliği mevzuatı ve uygulamasıyla uyumlu bir şekilde bu terimlerin “hususiyet” kavramı çatısında yorumlandığı da not edilmelidir. Dolayısıyla, bugüne dek olan uygulama dikkate alındığında, söz konusu karar ile, “Orijinal olmayan birkaç unsurun kombinasyonu, eğer böyle bir kombinasyon yaratıcının entelektüel çabasını gösteriyorsa, orijinal olabilir” ilkesinin göz ardı edildiği ifade edilmektedir. Eleştirmenlerce, eser üzerinde “orijinal” olmanın yanında “sanatsal değer” kriterinin aranması mevcut İtalyan hukuku yerleşik uygulamasına aykırı ve Avrupa Birliği hukuku ile uyumsuz görülmüştür.

Doktrinde diğer bir kesim ise bu kararın sebebini Longchamp’ın Le Pliage çantaları üzerinde yeterli ve spesifik delillerle telif hakkı bulunduğunu kanıtlayamamış olmasına bağlamaktadır. Diğer bir deyişle, doktrinde bir kesim, Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkını gerekli kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle değil, telif hakkının Le Pliage çantaları üzerinde mevcut olduğunun yeterli deliller ile gösterilemediği gerekçesiyle reddettiğini savunmaktadır. Nitekim bu kesimce, kararda açıkça Le Pliage çantaları üzerinde telif hakkı bulunmadığına hükmeden 2017 tarihli bir mahkeme kararına atıfta bulunulduğu, Longchamp’ın ise bu kararın tersine hükmedilmesini sağlayacak düzeyde delili Milano İlk Derece Mahkemesi’ne sağlayamadığına dikkat çekilmiş ve davacı eleştirilmiştir.  

Sonuç olarak, Longchamp Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı iddiasını güçlü bir delillendirme yapmamış olması nedeniyle de kaybetmiş olabilir. Bu dava bize, kapsamlı bir portföy oluşturmanın önemini göstermekte ve bir ürünün ticari başarısının o ürünün telif hakkı ile korunabilir nitelikte olduğunu göstermek için yeterli olmadığını hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, bu dava bir şekil üzerindeki marka hakkı iddiasından kaynaklı ayırt edicilik karakteri değerlendirmesi ile aynı şekil üzerinde telif hakkı iddiasından kaynaklı orijinallik değerlendirmesi yapılırken bambaşka kriterlerin ortaya konması ve delillerle desteklenmesi gerektiğini göstermektedir.

Fulden TEZER

Mayıs 2022

fuldentzr@gmail.com 


[1] https://iprgezgini.org/2022/04/18/ay-botu-genel-mahkeme-tecnicanin-moon-boot-seklini-haiz-3-boyutlu-markasini-ayakkabilar-icin-ayirt-edici-bulmayan-temyiz-kurulu-kararini-korudu/

TELİF HAKLARI ALANINDA MESLEK BİRLİKLERİ YÖNETMELİĞİ NELER GETİRİYOR?


Kültür ve Turizm Bakanlığı görev ve yetkilerinde düzenleme

I. GİRİŞ

Eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahiplerinin telif kapsamındaki haklarına ilişkin düzenlemeler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“Kanun”) ile korunmaktadır. Kanun’un 42. ve devam maddeleri uyarınca, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarının korunması ve gözetilmesi için dernek niteliğinde olan meslek birliklerinin kurulmasına belirli şartlar altında cevaz verilmektedir.

Meslek birlikleri ve bunlara ilişkin esaslara ilişkin düzenlemeler ise, Resmi Gazete ile getirilen değişikliklere değin 99/12574 sayılı Bakanlar Kurulu kararınca yürürlüğe giren Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri ve Federasyonları Hakkında Tüzük (“Tüzük”) ve Tüzük kapsamındaki uygulamalara ilişkin 2003/5167 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri Tip Statüsü (“Mülga Tip Statü”)  ile korunmakta idi.

7 Nisan 2022 tarihli ve 31802 sayılı Resmi Gazete (“Resmi Gazete”) ile fikri mülkiyet hakları ve telif hukukuna ilişkin meslek birlikleri alanında değişiklikler yapılmıştır. İşbu çalışmanın konusu ise mevzuat düzenlemelerine ilişkin açıklama ve karşılaştırmaları ve bu doğrultuda hukuksal açıdan usul ve esaslara ilişkin değerlendirmeleri ihtiva etmektedir. (Yönetmelik için bkz.: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/04/20220407-17.pdf)

Resmi Gazete ile getirilen değişiklikler kapsamında Mülga Tip Statü ve Tüzük yürürlükten kaldırılarak, işbu feri mevzuat düzenlemeleri çeşitli değişiklikleri de ihtiva eder şekilde Telif Hakları Hakkında Meslek Birlikleri Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamına alınmış ve bütüncül bir düzenlemeye gidilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’ün içerdiği düzenlemelerin güncelleştirilmesi amaçlanırken, Tüzük’e bağlı Mülga Tip Statü de Yönetmelik ile uyumlu bir tip statü (“Tip Statü”) getirilerek bu doğrultuda ortadan kaldırılmıştır.

İşbu Yönetmelik’in hazırlanmasında, Avrupa Birliği (AB) Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile harmonizasyon prensipleri gözetilerek Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından çıkartılan 2014/26 sayılı Telif Hakları ve Bağlantılı Haklara İlişkin Toplu Hak Yönetimi ve İç Pazarda Müzik Eserlerinin İnternet Üzerinden Kullanımlarına İlişkin Hakların Çoklu Bölgesel Lisanslanması Hakkında AB Direktifi (“Direktif”)  ile belirlenen esaslar dikkate alınmış ve günümüz güncel uygulamalarına yönelik pratik uygulama kolaylıkları benimsenmiştir.

II. KARŞILAŞTIRMA

Yukarıda belirtildiği üzere Tüzük ile belirlenen düzenlemelerin yerine geçmek üzere yürürlüğe konulan Yönetmelik, meslek birliklerinin kuruluş ve çalışma esaslarına yönelik uygulama ve kapsam anlamında esaslı değişiklikler içermektedir.

İşbu Yönetmelik’e ek olarak ise meslek birliklerinin amaç ve alanlarını düzenleyen Tüzük’ün 7. maddesi doğrultusunda Tüzük’e ek olarak çıkarılan ve meslek birliği kuruluş esaslarına ilişkin düzenlemeler ihtiva eden Mülga Tip Statü ile aynı amacı taşıyan ve Yönetmelik’e ek olarak yürürlüğe giren Meslek Birliği Tip Statüsü çıkarılmıştır.

Mülga Tip Statü ile Tip Statü karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, iki düzenlemenin format ve içerik olarak birbirinden farklı olacak şekilde düzenlendiği ve Tip Statü’nün bir meslek birliği faaliyet izni formu niteliğin taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, Mülga Tip Statü ile getirilen bazı düzenlemeler Yönetmelik içeriğine taşınmış ve Tip Statü Yönetmelik’e ek bir referans formu olarak bırakılmıştır.

Bu kapsamda, Mülga Tip Statü’de açıklama ve madde düzenlemesi olarak düzenlenen, meslek birliği başvurularında yer alması gerekenlere yönelik bir takım lafzi düzenlemeler Tip Statü ile matbu bir başvuru formu formatına dönüştürülerek anlatılmıştır (birliğin adı, merkezi, faaliyet alanı, amacı vb. başvuruda bulunması gereken hususlar).

1. Yapısal Değişiklikler

a. Kapsam Değişiklikleri

Tüzük ve Tip Statü’nün Yönetmeliğe geçişi sürecinde meslek birliklerinin amaç ve alanları ile birlik yapısı hakkında çeşitli değişikliklere gidilmiştir. Bu doğrultuda, Meslek Birliği kurulabilecek alanlarda değişiklikler yapılmış ayrıca kurulacak meslek birliğinin adına bu faaliyet alanları doğrultusunda düzenleme gerektiği belirtilmiştir. İlaveten Merkez Müdürlüğü kavramı kaldırılmıştır. Şubelere ilişkin tamamen farklı düzenlemeler getirilmiştir.


b. Üyeliğe İlişkin Düzenlemeler

Kurulacak olan birliklere belirli objektif kriterlere dayalı olması koşuluyla üyelik kriterlerini belirleme ve bu üye türlerine göre seçme ve seçilme haklarını düzenleme yetkisi verilmiş, yine de bu yetki objektif ve adil gerekçeler ile sınırlandırılmaya çalışılmıştır.

Tüzük’te düzenlenenin aksine farklı türlerde üyelik oluşturma hakkı verilmekle birlikte bu farklı üyeliklere uygulanacak esasların adil ve şeffaf olması da aranmıştır. Mülga Tip Statü’deki üye olmanın eşit kriterlere tabiyeti Yönetmelik ile objektif ve geçerli değerlendirme şeklinde değiştirilmiş ve bazı usuli değişikliklere gidilmiştir.

Mülga Tip Statü’de sayılan üyelik tipleri kaldırılarak birliklere üyelik türü belirleme serbestisi getirilmiştir ve bu bağlamda çeşitli kriterler eklenmiştir. Üye türlerine ilişkin düzenleme ile de birlikte tamamen farklı iki düzenleme öngörülmüştür.

İlaveten, üyelik başvurusuna ilişkin kararlara karşı yargı yoluna başvurma seçeneği getirilmiştir.

Sona erme nedenleri arasına (i) üyelik için aranılan niteliklerin sonradan kaybedilmesi, (ii) yetki belgesinin konusuz kalması eklenmiştir.


c. Organlara İlişkin Düzenlemeler

Genel Kurul görev ve yetkilerinde değişiklikler yapılarak yeni düzenlemeler getirilmiştir. Genel Kurul’un çağrılma usulünde düzenlemeler yapılmış ve Genel Kurulun çağrılmasına yönelik bürokrasinin azaltılması hedeflenmiştir. Ayrıca toplantılarda hükümet komiseri bulundurulma zorunluluğu kaldırılmıştır.

İlk Genel Kurul için 6 aylık süre aynı tutulurken bu Genel Kurulun gerçekleşmemesi halinde Mülga Tip Statü’de fesih için dava açılması izni verilirken Yönetmelik ile bu halde kendiliğinden sona erme sonucu getirilmiştir.

Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri genişletilerek Genel Kurulda karara bağlanacak birtakım hususlar Yönetim Kuruluna devredilmiştir. Birliğin temsil yetkisi Yönetim Kurulu Başkanından Yönetim Kuruluna olacak şekilde değiştirilmiştir. Mülga Tip Statü ile Birliğe özgülenen bazı haklar Birlik Yönetim Kurulu görev ve yetkileri kapsamına sınırlandırılmıştır.

Haysiyet Kurulu tarafından hazırlanacak olan disiplin yönergesine ilişkin detaylı düzenlemeler getirilerek somut ve objektif yönergenin hazırlanarak üyelikten çıkartılma durumlarına ilişkin şeffaf bir süreç yürütülmesi için Direktif ile uyumlu hale getirilmiştir.


d. Tüzel Kişiliğin Sona Ermesine İlişkin Düzenlemeler

Birliklerin mahkeme kararıyla feshedilmesine ilişkin hüküm kaldırılarak, birliklerin kendiliğinden feshedilmesine ilişkin düzenlemeler Tüzük ve Mülga Tip Statü’ye nazaran detaylandırılmıştır. Yönetmelik ile Tüzük’teki ilgili maddeler de birleştirilerek ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.


e. Mali ve Muhtelif Hükümlerde Değişiklikler

Düzenlemelerde, birliklerin kurumsal kapasitelerinin güçlendirilmesi ve birlik işleyişlerinin daha verimli ve kolaylaştırılması amaçlanarak defter ve kayıtları gibi hususlar detaylandırılarak düzenlenmiştir. Mülga Tip Statü’de yer verilen defter ve kayıtlara ilişkin farklı ve detaylı hükümler getirilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’te de düzenlendiği üzere mesleki birliklerin yanı sıra federasyonların kuruluşu, görev ve yetkileri düzenlenerek, Tüzük’ten düzenlemelerde biraz ayrışarak teknolojik gelişmelere uyum sağlanarak işlem süreçlerinin hızlandırılması hedeflenmiştir.

Yönetmelik ile meslek birlikleri tarafından yetki belgesi çerçevesinde yapılacak sözleşmelere ilişkin Mülga Tip Statü’de belirlenenden farklı bir düzenleme öngörülmüş ve kriterler ve ilkelerde değişiklik gerçekleştirilmiştir, ayrıca Bakanlık tarafından gerçekleştirilecek denetime ilişkin detaylı hükümlere yer verilmiştir.


2. Sürelere İlişkin Düzenlemeler

Yönetmelik ile Tüzük ve Mülga Tip Statü’deki süreler genişletilerek meslek birliklerine getirilen yükümlülükler ve prosedürlere ilişkin süreler esnetilmiş ve bu sayede meslek birliklerine uygulamada serbestlik tanınmıştır.


3. Niceliksel Düzenlemeler

Yönetmelik ile üye sayıları ve toplantı nisaplarına ilişkin de yine güncelleştirme ve pratik uygulama hedefi ile bazı değişiklikler gerçekleştirilmiştir.


III. SONUÇ OLARAK

Meslek birlikleri, özellikle telif hakları hususunda hak sahiplerinin bireysel olarak takip etmekte zorlandıkları hakların korunmasında ve sonucunda telif ücreti elde edebilmesinde önemli bir kuruluş olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yapılan değişiklikler ile meslek birliklerine ve telif hakkına ilişkin Direktif’e uyum sağlanması amaçlanmış, aynı zamanda yeni teknolojik gelişmeler doğrultusunda düzenlemeler ile meslek birliklerinin işleyişi hızlandırılmaya çalışılmış, işleyişe ilişkin düzenlemeler yapılırken aynı zamanda meslek birliklerinin üye kabulü, üyelik nitelikleri ve üyelikten çıkartılma gibi hassas konularda şeffaf, objektif ve adil kuralları kendi içerisinde belirlemesine ilişkin de yeni hükümler düzenlenmiştir. Aynı zamanda ilgili Yönetmelik ile merkez müdürlüğünün kaldırıldığı ve meslek birliklerinin şube açılışlarına ilişkin önemli değişikliklerin yapılarak usuli bazı köklü değişikliklerin getirildiği anlaşılmaktadır.

Mevcut meslek birlikleri ve federasyonların, tüzüklerini ve birliğin işleyişine dair diğer düzenlemeleri en geç 1 Ocak 2023 tarihinde kadar yapacakları olağanüstü genel kurul toplantısı ile Yönetmelik hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörülmüştür.

Gülenay KAVCAR

gulenaycapkinoglu@gmail.com

Besray SAVAŞ

besray@outlook.com

Çağla YARGIÇ

caglayargic1@gmail.com

Nisan 2022

MAKİNELERİN HAK SAHİPLİĞİ MÜCADELESİ DEVAM EDİYOR: ABD TELİF HAKLARI OFİSİ, YAPAY ZEKA YARATIMINI ESER OLARAK KABUL ETMEMEKTEKİ İSTİKRARINI SÜRDÜRDÜ –  “STEVEN THALER – A RECENT ENTRANCE TO PARADISE” KARARI



HAL: “.. Stop, Dave. Will you stop, Dave? I am afraid, Dave. Dave my mind is going. There is no question about it. I can feel it, I can feel it. Good afternoon gentlemen. I am HAL 9000 computer. I became operational at the H.A.L plant in Urbana, Illinois on the 12th January 1992…”

Yukarıdaki replik aslında biraz daha uzayıp gidiyor ve Stanley Kubrick’in 1968 yapımı efsane ve biraz da rahatsızlık verici “2001: A Space Odyssey” filminde, Dave’in, robot HAL’in bağlantısını koparmaya başladığı sahneden. Usta yönetmen Kubrick, 1968 yılında yapay zekaya sahip bir makinaya başrolü verdiğinde, yapay zeka sadece bilim kurguydu. Günümüzde ise, Kubrick’in öngörüsünü bir rutin olarak yaşamaktayız.

2001: A SPACE ODYSSEY - Trailer - YouTube

Son yıllarda yapay zeka tarafından meydana getirilen eserlerin korunup korunamayacağı ve/ya yapay zekanın eser sahibi olarak kabul edilip edilemeyeceği konusu pek çok farklı yargı çevresindeki idari ve yargı kurumları  tarafından ele alındı.   Bu konuda tartışılan temelde iki soru var: 1. Yapay zeka tarafından yaratılmış bir “eser”, telif hakkı korumasına layık bir eser olarak kabul edilebilir mi? 2. Yapay zeka eser sahibi olabilir mi? Bu zamana kadar dünyadaki baskın tutum, eserin meydana gelmesinde mutlaka bir insan unsuru bulunması gerektiği ve insan dışında bir eser sahibi kabul edilemeyeceği yönünde. Dolayısıyla yapay zeka çoğunlukla hak sahipliği anlamında hala bir araç olarak görülüyor.

ABD Telif Hakları Ofisi de çok yeni bir kararında yine, insan unsuru olmaksızın üretilen bir eserin telif hakkı tescil talebini reddetti ve yapay zekanın “eser sahibi” olarak kabul edilemeyeceği görüşünü tekrarladı. Bu yazımızda ele alacağımız telif hakkı başvurusunun sahibi Stephen (Steven) Taler ise aslında tanıdık bir isim. Thaler, daha önce “Dabus Kararı”[1] olarak gündeme gelen karardaki başvuru sahibinden başka biri değil.  Thaler, makinelerin hak sahibi olarak tanınması konusunda dünya çapındaki çabalarında oldukça ısrarlı. Bu başvuruda da muradına eremediğini görüyoruz ama bakalım gelecek günler neler gösterecek.

Başvuru Süreci

Konumuza gelecek olursak, bu yazımıza konu “A Recent Entrance to Paradise” [Cennete Açılan Yakın Zamanlı Bir Giriş] adlı iki boyutlu eserin (“Eser”) reprodüksiyonu aşağıdaki gibidir:


Steven Thaler, 3 Kasım 2018 tarihinde Eser üzerindeki telif hakkının tescili talebiyle ABD Telif Hakları Ofisi (“Ofis”) nezdinde başvuruda bulunur.  Başvuruda eser sahibini “Yaratıcılık Makinesi” [Creativity Machine] olarak tanımlayan Thaler, “makinenin mülkiyeti”ne dayalı devir beyanını göstererek kendisini talepte bulunan kişi olarak belirtmiştir.

Thaler başvurusunda, Eser’in “bir makinede yer alan bilgisayar algoritması tarafından bağımsız şekilde yaratıldığını” ve kendisinin “bilgisayar tarafından yaratılan bu eseri Yaratıcılık Makinesi’nin maliki sıfatıyla ve ivaz karşılığı/sipariş üzerine yaratılan eser olarak [work-for-hire] tescil ettirmeyi amaçladığını” Ofis’e açıklamıştır. İncelemeyi yapan uzman, 12 Ağustos 2019 tarihli kararında Eser’in “telif hakkı talebini desteklemek için aranan eser sahibinin insan olması koşulundan yoksun” olduğunu tespit ederek tescil talebini reddetmiştir.

Yeniden İnceleme Talebi

Bunun üzerine Thaler, “eser sahibinin insan olması koşulunun anayasaya aykırı olduğunu ve mevzuat ya da içtihatlarla da desteklenmediğini” ileri sürerek Ofis’in tescil talebinin reddine ilişkin kararının yeniden incelenmesini talep etmiştir.

Thaler’ın iddialarını yeniden değerlendiren Ofis, Eser’in “eser üzerinde telif hakkı talep edilebilmesi için aranan ve eser sahibinin bir insan olması gerektiğine ilişkin kriteri sağlamadığı” sonucuna bir kez daha varmıştır; nitekim Thaler, “insan bir eser sahibi tarafından esere yeterli yaratıcı katkı ya da müdahale sağlandığına ilişkin hiçbir kanıt sunamamıştır.

Ayrıca Ofis, ABD Telif Hakkı Kanunu’nun (“Telif Hakkı Kanunu”), ABD Yüksek Mahkemesi ve diğer yargı organlarının emsal kararları uyarınca geliştirdiği ve bir eserin telif hakkın korumasından istifade edebilmesi için sağlanması gereken hukuki ve şekli koşullar arasında, eser sahibinin gerçek kişi/insan olması gerekliliğini belirten süregelen yorumunu terk etmeyeceğini de ifade etmiştir.

Thaler, ikinci kez kararın yeniden incelenmesi talebinde bulunmuş ve Ofis’in eser sahibinin gerçek kişi/insan olması gerektiğine ilişkin kriterinin anayasaya aykırı olduğuna ve içtihatlar uyarınca da desteklenmediğine ilişkin argümanlarını tekrarlamıştır. Thaler’a göre Ofis, makineler tarafından yaratılan eserlerden doğan telif haklarını tescil etmelidir nitekim böylelikle, “telif hakkı koruması için öngörülen anayasal temel de dahil olmak üzere, telif hakkı yasasının esas hedefleri daha da ilerletilecektir.” Ofis’in eser sahibinin insan olması gerekliliğine ilişkin olarak sunduğu içtihatlara cevaben Thaler, bilgisayar tarafından yaratılan bir eser üzerinde telif hakkının söz konusu olamayacağına ilişkin bağlayıcı bir kuralın bulunmadığını, telif hakkı hukukunun insan olmayan toplulukların eser sahibi olarak nitelendirilmesine ivaz karşılığı/sipariş üzerine eser yaratımı doktrini uyarınca müsaade edildiğini [work for hire doctrine] ve Ofis’in Yaldızlı Çağ’dan gelen [Gilded Age][2] bağlayıcı olmayan yargı görüşlerini temel alarak bilgisayar tarafından üretilen eserin korunamayacağını saptadığını belirtmiştir.

Yeniden İnceleme Kurulu’nun Ret Gerekçeleri

ABD Telif Hakları Ofisi tescil sürecinde beyan edilen vakıaları kabul ettiğinden ABD Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu (“Kurul”)’u gerekçesinde ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı’nın[3]3. Basısı uyarınca  “telif hakkı yasası sadece insan zihninin yaratıcılığında temellenen ‘fikri emeğin meyvelerini’ korur.” kuralına dayanmıştır.

Kurul’a göre, Ofis, “eser sahibi bir insana ait herhangi bir yaratıcı katkı veya müdahale olmadan” işleyen “bir makine veya sadece mekanik süreç tarafından üretilen” eserleri tescil etmeyecektir çünkü mevzuat uyarınca “eser, bir insan tarafından yaratılmalıdır”. Dolayısıyla Thaler, ya Eser’in eser sahibi bir insan tarafından meydana getirildiğini kanıtlamalı ya da Ofis’i yüzyıllık içtihadından dönmeye ikna etmelidir, ki Kurul’a göre Thaler bunların hiçbirini yapamamıştır.

Thaler, Eser’in bir insanın katkısıyla üretildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığından, Kurul nezdinde incelenecek tek husus, Ofis’in “eser sahibinin insan olması gerekliliği”ne ilişkin kriterinin anayasaya aykırı ve içtihatlar uyarınca da desteklenmeyen bir kriter olup olmadığına ilişkin iddialardır. Mevcut durumda, “Ofis, şayet bir insanın o eseri yaratmadığını tespit ederse tescil istemini reddeder”. Bu bağlamda yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlar uyarınca Eser’in tescil edilebilir olmadığı ortadadır.

Kurul, gerekçelerinde önemli emsal kararlara dayanmıştır:

Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony davasında Yüksek Mahkeme, eser sahibinin “eserin kökenini borçlu olduğu kişi; yaratıcısı; yapıcısı; bir bilim veya edebiyat eserini tamamlayan kimse” olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla Yüksek Mahkeme, “eser sahibi” kavramını kullanırken esasen insanlardan bahsetmektedir. Mahkeme, telif hakkı koruması için bir ön koşul olarak insan zihni ile yaratıcı ifade arasındaki bağı açıklamaya başkaca kararlarında da devam etmiştir. Nitekim, Mazer v. Stein davasında da bir eserin orijinal olması, yani eser sahibinin fikirlerinin somut ifadesi olması gerekliliğini yinelemiştir. Aynı şekilde Goldstein v. California davasında Yüksek Mahkeme, “eser sahibi”nin, orijinal bir kompozisyon yaratan bir birey olarak görülebileceğini, bu terimin anayasal anlamıyla, bir “yaratıcı”, “kökenini her şeyin kendisine borçlu olduğu kişi” anlamına gelecek şekilde yorumlandığını açıklayarak Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony davasındaki tutumunu korumuştur. Bu bağlamda Ofis de Yüksek Mahkeme’nin emsal kararlarına itibar etmekle mükelleftir nitekim, söz konusu kararlar uyarınca eser sahibinin insan olması gerekliliği telif hakkı koruması için aranan yegane unsurdur.

Yüksek Mahkeme’nin işbu emsal kararlarına ek olarak, yerel mahkemeler de telif hakkı korumasını insan olmayan yaratıcıları kapsayacak şekilde genişletmeyi hedefleyen teşebbüsleri mütemadi olarak reddetmiştir. Örneklemek gerekirse, Naruto v. Slater davasında[4]bir maymun tarafından çekilen fotoğraflar için maymunun telif hakkı tescil ettirmesinin mümkün olmadığı ortaya konmıştur. Bu ve daha pek çok karar ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı kapsamında, eser sahibinin insan olması kriterini karşılamayan durumlara verilen örnekler arasında yer almaktadır. (maymun tarafından çekilen fotoğraf, “Kutsal Ruh” tarafından yazıldığı belirtilen şarkı vs.) Her ne kadar Kurul, direkt olarak yapay zekanın eser sahibi olarak nitelendirilemeyeceğine hükmeden bir ABD mahkemesi kararından haberdar olmasa da mahkemeler, insan olmayan varlıklar tarafından meydana getirilen ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanmak açısından elverişsiz olduğu konusunda devamlı ve tutarlı kararlar vermektedir.

Aynı tutum Federal Kurumlar nezdinde de benimsenmiştir. Nitekim, programlama teknolojisinin telif hakkı sistemine etkisine yönelik sorular dolayısıyla 1970’lerde Telif Hakkıyla Korunan Eserlerin Yeni Teknolojik Kullanımları Komisyonu (“CONTU”) kurulmuştur. CONTU’nun açıkladığı gibi, “herhangi bir ürünün telif hakkı korumasına uygunluğu, yaratılışında kullanılan cihaza veya cihazlara değil, daha ziyade eserin meydana getirildiği sırada en azından bir insanın asgari düzeydeki yaratıcı çabasının varlığına bağlıdır.

İşbu sebeplerle ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı, telif hakkı tescili için eser sahibinin insan olması koşulunu uzun süredir aramaktadır.

Thaler’ın, yapay zekanın telif hakkı yasası kapsamında bir eser sahibi olarak kabul edilebileceğine dair ikincil argümanı, ivaz karşılığı/sipariş üzerine eser yaratımı doktrininin [work for hire doctrine] insan olmayan tüzel kişilerin (mesela şirketler) eser sahibi olmasına izin verdiğine ilişkin olup bu argüman da isabetsiz bulunmuştur.  Kurul’a göre Eser, Telif Hakkı Yasası’nda tanımlandığı üzere ivaz karşılığı/sipariş üzerine yaratılmış bir eser olarak nitelendirilemez. Nitekim, ivaz karşılığı yaratılan eserden söz edilebilmesi için eserin bir “işçi” tarafından meydana getirilmiş olması ya da bir veya birden fazla “tarafın”, eserin ivaz karşılığı meydana getirildiği konusunda yazılı bir şekilde anlaşmış olmaları gerekmektedir. Yani, her iki durumda da eser bağlayıcı bir sözleşmenin (bir iş sözleşmesi veya ivaz karşılığı eser sözleşmesi) sonucu olarak yaratılır. Kurul’a göre, “Yaratıcılık Makinesi” öncelikle bağlayıcı sözleşmelere taraf olamayacağından ilk kriteri karşılayamamaktadır. İkincisi, ivaz karşılığı eser yaratımı doktrini [work for hire doctrine], bir eserin telif hakkıyla korunup korunmadığıyla değil, yalnızca eser sahibinin kimliğiyle ilgilenir. Yukarıda açıklandığı üzere mevzuat, eser sahibinin bir insan olmasını gerektirir. Bu bağlamda Eser’in ivaz karşılığı eser yaratımı doktrini kapsamında ele alınamayacağı aşikardır.

Sonuç

Tüm gerekçelerini yukarıda incelediğimiz gibi, ABD Telif Hakları Ofisi, makine tarafından yaratılmış bir eserin ya da daha genel olarak insan yaratımı bir eserin korunmayacağı konusundaki tutumunda kesin ve net kriterler ortaya koymuştur. Dolayısıyla, yapay zekanın yaratımı olan eser veya yapay zekanın eser sahipliği konusunda ABD’deki içtihatlar bir kez daha istikrar kazanmış oldu. Ancak makinelerin bu yarıştaki mücadelesinde ABD Telif Hakları Ofisi kadar istikrarlı ve ısrarcı olan bir diğer taraf da Stephen Thaler. Thaler, şimdilik ABD’nin yerleşik içtihatlarını ve yaklaşımını çürütecek herhangi bir içtihat ya da emsal karar da gösteremediğinden, yapay zeka tarafından yaratılmış bir eserin korunmasını veya yapay zekanın hak sahipliği kazanmasını sağlamayı başaramadı. Thaler’in ileriki günlerde makineleri konu ettiği başka başvuruları olacak mı ve bunlara ilişkin hangi ülkelerden ne gibi kararlar çıkacak? Bunu da izleyerek göreceğiz.

Mine GÜNER SUNAY

Mart 2022

mine.guner@gmail.com


Karar metni:

https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf 4. syf


DİPNOTLAR

[1] https://iprgezgini.org/2021/11/17/birlesik-krallik-yuksek-mahkemesinden-dabus-karari-yapay-zeka-bulus-sahibi-olarak-kabul-edilemez/

[2] Amerika Birleşik Devletleri tarihinde 19. yüzyılın sonlarından 1900’lerin başına kadar olan dönemdir.

[3] Compendium of US Copyright Office Practices

[4] “Monkey Selfie” davası


KAYNAKLAR

https://inews.co.uk/news/technology/ai-cannot-copyright-art-creates-us-office-stephen-thaler-digital-artificial-intelligence-1474929

https://iprgezgini.org/category/yapay-zeka-ve-fikri-mulkiyet-haklari/

http://www.ipwatchdog.com/2022/02/23/thaler-loses-ai-authorship-fight-u-s-copyright-office/id=146253/

iprgezgini.org/2021/11/17/birlesik-krallik-yuksek-mahkemesinden-dabus-karari-yapay-zeka-bulus-sahibi-olarak-kabul-edilemez/

YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALİNDEN SORUMLULUĞU: ABAD’IN YOUTUBE VE CYANDO KARARI


How To Properly Upload Videos To YouTube in 2021 - YouTube

Yer sağlayıcı, 5651 sayılı İnternet Kanunu uyarınca, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan ve işleten kişidir. Diğer bir ifadeyle, içeriklerin belirli bir sunucuda depolanması veya kaydedilmesi faaliyetleri yer sağlamadır [1]. Sosyal medya platformları ile video, görsel, ses ve benzeri içeriklere ev sahipliği yapan web siteleri yer sağlayıcıdır.

Pek çok yerel ve uluslararası mevzuatta, yer sağlayıcıların, dijital alan sağladıkları içeriklere ilişkin sorumluluğunun bulunmadığı veya sınırlı sorumluluğunun bulunduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda, içerik sağlayıcıların erişime sunduğu içeriklerin üçüncü kişilerin telif hakkını ihlal etmesi halinde, yer sağlayıcıların herhangi bir denetim yükümlülüğü bulunmadığı ve yalnızca içerik sağlayıcıya ulaşılamayan bildirimlerde, ilgili içeriklere yönelik aksiyon alabileceği sıklıkla görülmektedir.

Yer sağlayıcıların sağlanan içeriklere yönelik denetim yükümlülüğüne ilişkin farklı görüşler bulunmaktadır. Özellikle yer sağlayıcılar ve diğer İnternet aktörleri, sağlanan içeriklerin hem sayı hem de hacim bakımından çok fazla olması ve İnternet’in kişilerin özgürce paylaşım yapabileceği sanal bir alan olarak değerlendirilmesi sebebiyle; denetim yükümlülüğünün gerçekçi ve uygulanabilir olmadığını savunmaktadır. Gerçekten de, YouTube’a her dakika toplam 300 saatlik video içerik yüklendiği düşünüldüğünde, YouTube’un her bir içeriği eser sahipliği bakımından denetlemesi mümkün olmayacaktır [2].

Öte yandan; yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin hiçbir denetim yükümlülüğü olmaması, eser sahipleri bakımından kaçınılmaz olarak hak kayıplarına neden olacaktır. Öyle ki, halihazırda yayınlanmış veya henüz umuma arz edilmemiş eserlerin içerik sağlayıcılar bakımından denetimsiz surette paylaşımı, eserlerden haksız yararlanılmasıyla sonuçlanacaktır. Bu durum da fikri hakların korunmasının temel mantığına tezat düşecektir.

22 Haziran 2021 tarihli ve C:2021:503 sayılı Avrupa Birliği Adalet Divanı (Adalet Divanı)  ön kararında (preliminary ruling), yer sağlayıcının telif hakkı ihlali teşkil eden eserlere ilişkin sorumluluğu değerlendirilmiştir. Ön kararda, C-682/18 ve C-683/18 sayılı davalar birlikte değerlendirilmiş; yer sağlayıcıların statüsü, içerik sağlayıcıların aktivitelerine katılımı ve ihlallere karşı mevcut durumda aldıkları önlemler incelenmiştir [3].

Adalet Divanı, 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif (“Telif Hakları Direktifi”) ile 2001/31/EC sayılı E-Ticaret Direktifi kapsamında iki farklı bakış açısı ile değerlendirme yapmıştır. Zira, iki direktifin arasındaki ilişkinin, kişilerin hak ve menfaatleri arasındaki dengeden kaynaklandığını ifade edilmiştir.

Telif Hakları Direktifi’nin 3.maddesi uyarınca, eser sahiplerinin menfaatini korumak adına, üye devletlerin aracılara (sağlayıcılara) karşı gerekli tedbir ve önlemleri belirlemesi zorunludur. E-Ticaret Direktifi uyarınca ise; yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcılara teknik, otomatik ve edilgen biçimde aracılık hizmeti sağlamalı; içerik sağlayıcının faaliyetlerine etken biçimde katılmamalıdır. Ancak ihlalin açıkça bilinebilir (belirgin) olması veya yer sağlayıcının ihlal konusunda bilgisi olması halinde, sağlanan içeriklere ilişkin gerekli önlemleri bizzat alması gerektiği düzenlenmiştir.

C-682/18 sayılı davada, yayın hakları Frank Peterson’a ait Nemo Studios’da bulunan A Winter Symphony albümünün 2008 turnesindeki performansın ses kayıtlarının YouTube’da izinsiz yayımlanması, uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır. YouTube ilgili uyuşmazlıkta yer sağlayıcı olduğunu ve buna rağmen fikri hakların korunması için yeni teknolojiler ve kurumsal politikalar ile gerekli önlemleri aldığını savunmuştur. Öyle ki, YouTube Topluluk Kuralları ve kullanım koşulları kapsamında fikri hakların önemine ilişkin kullanıcısını bilgilendirdiğini ve Content Verification Program sayesinde ihlal içerikli videoların eser sahibi tarafından tespit edilip raporlanabileceğini ifade etmiştir. Peterson ise YouTube’un Öne Çıkan Videolar gibi seçeneklerle ihlal teşkil eden içerikleri öne çıkararak paylaşımına dahil olduğunu belirtmiştir.

C-683/18 sayılı davada ise, Cyando adlı görsel içerik platformunda yayın hakları Elsevier’de olan eserlerin yayınlanması uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. Cyando’ya anonim kullanıcılar video yükleyebilmekte ve platformda yer alan videoları genellikle ücretsiz olarak indirebilmektedir. Cyando’nun kullanıcı politikasında her ne kadar telif hakkına tâbi bir içeriğin platformda paylaşılması yasak olsa da, anonimlik ve videoları ücretsiz yükleme ve indirme seçenekleri dolayısıyla, ihlal teşkil eden içerikler platformda yer alabilmektedir. İki davada da yargılama aşaması, yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin önbilgisinin olmaması ve paylaşımda aktif katılımının bulunmaması sebebiyle yer sağlayıcılar lehine sonuçlanmıştır.

Adalet Divanı, ön kararında içerik sağlayıcıların ve yer sağlayıcıların faaliyetlerinin kesişim noktalarını yorumlamıştır. Video paylaşım platformundaki içerik sağlayıcıların faaliyetini umuma iletim olarak değerlendirmiştir. Bu kapsamda yer sağlayıcının faaliyetinin, içeriklerin sağlanması bakımından teknik, otomatik ve edilgen (pasif) kalması gerektiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla yer sağlayıcının içerikten sorumlu olmaması için ilk kriter, içerik sağlama faaliyetinde aktif rol almamasıdır.

İkinci kriter ise, yer sağlayıcının ihlale ilişkin spesifik bilgisi olmamasıdır. Başka bir deyişle, yer sağlayıcı; ilgili içeriğin telif hakkı ihlali teşkil ettiğini açıkça bilebilecek durumda olup, içeriğin kaldırılmasına yönelik herhangi bir aksiyon almadıysa, içeriğin barındırılmasında aktif rol almış olur. Zira, ihlal teşkil eden içerik bilinçli olarak web sitesinde sunulmaya ve bu nedenle eser sahibinin eserden kaynaklanan haklarını ihlal etmeye devam edilmekte ise, bilmeme durumu söz konusu olmayacaktır. Bu kapsamda alınması gereken aksiyona ilişkin E-Ticaret Direktifi’nin 14. maddesi uyarınca içerik kaldırma ve erişim engelleme biçimlerinin tayini üye devletlere bırakılmıştır.

Pek tabii, ihlal teşkil ettiği öne sürülen bir içeriğin ifade özgürlüğü sınırları içinde kalması da mümkündür. Bu nedenle ihlal hakkında bilgilendirilen yer sağlayıcının doğrudan aksiyon alması da bazı durumlarda içerik sağlayıcının haklarını ihlal edebilecektir.

Adalet Divanı, yukarıdaki hususları değerlendirerek, video paylaşım platformlarının videoların paylaşım ve dolaşımına açıkça katkıda bulunmaması halinde yer sağlayıcı sıfatını devam ettirmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, yer sağlayıcı, yalnızca ihlale ilişkin spesifik bir bilgisinin olması, bildiği halde ihlal teşkil eden içeriği kaldırmaktan veya teknolojik raporlama mekanizmaları sunmaktan imtina etmesi veya içeriği kontrol edecek biçimde sağlaması hallerinde sorumlu tutulabilecektir.

Sonuç olarak, her ne kadar yer sağlayıcıların bildirim sonrası içeriğe yönelik önlem alma veya önleyici çözüm mekanizmaları sunmaları beklense de; içeriğin paylaşımında aktif rolün bulunmaması halinde, telif hakkı ihlalinden sorumlu tutulmayacakları anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ön karar, yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin sürekli denetim yükümlülükleri bulunmadığını göstermektedir.

Anlaşılacağı üzere bu yaklaşım, yer sağlayıcılarının dijital alan sağladığı içeriklerin hacmi ve e-ticaret hayatının gereklilikleri gözetilerek benimsenmiştir. Ancak gitgide yaygınlaşan video, müzik ve sosyal medya platformlarının sayıca artışı düşünüldüğünde, pek çok eser sahibinin bu kapsamda hak kaybına uğraması muhtemeldir. Zira, eser sahiplerinin sürekli içerik takibi yapması ve her seferinde yer sağlayıcılara karşı aksiyon alması da, eser sahiplerinin menfaatini olumsuz etkileyecektir.

Nur Sena SEVİNDİ

Aralık 2021

senasevn@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Harun Demirtaş, Hizmet Sağlayıcıları ve Aracı Hizmet Sağlayıcılarının Yükümlülükleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015.

[2] https://fortunelords.com/youtube-statistics/ adresi üzerinden erişilmiştir.

[3] Judgment of the Court (Grand Chamber), C-682/18 – YouTube and Cyando, 22 June 2021, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-682/18 adresi üzerinden erişilmiştir.


QUENTIN TARANTINO İLE MIRAMAX ŞİRKETİ, PULP FICTION FİLMİNİN NFT KOLEKSİYONU KONUSUNDA DAVALIK OLDU!

NFT: il manoscritto di Pulp Fiction all'asta, Tarantino in tribunale


Dünyaca ünlü yönetmen Quentin Tarantino, kültleşmiş filmi “Pulp Fiction”ın daha önce görülmeyen yedi sahnesini ve orijinal el yazısı senaryosunu Gizli NFT formatında satışa çıkaracağını duyurunca filmin yapım şirketi Miramax, Tarantino’ya telif hakkı, marka ve sözleşme ihlali gibi birçok suçlama ile dava açtı. Hollywood’un ünlü avukatlarını karşı karşıya getiren bu davanın sonucu Non-Fungible Token’lar adına da emsal bir karar olacağa benziyor. Peki Fikri Mülkiyet kapsamında hangi taraf haklı?



“Tarantino’nun zihninden sırlara sahip olacaksınız.” ifadesi ile satışa sunulan NFT’ler Opensea üzerinden satılacak. Oldukça talep gören bu NFT’lerden şu an satın almak isterseniz bekleme listesine adınızı yazdırmanız gerekiyor. Bu sanat eserleri Pulp Fiction’ın daha önce görülmemiş el yazısı senaryosundan sahneler ve Tarantino’nun sesli yorumunu içeriyor.  Söz konusu sanat eserlerinin ‘’Gizli NFT’’ formatında satışa sunulacağı belirtildi. Gizli NFT veri gizliliğine sahip ilk blok zinciri olma özelliğini taşıyor ve kullanıcılar ile sahip olunan eserin güvenliğini sağlıyor. Özetle Tarantino’nun Gizli NFT’leri yalnızca film yapımcısının daha önce hiç görülmemiş “Pulp Fiction” içeriğini korumakla kalmıyor, aynı zamanda nihai sahiplerin kimliğini de koruyor. Bu özelliği ile de Pulp Fiction NFT’leri ‘’Bugüne Kadarki En Büyük NFT Koleksiyonu’’ nitelendirmesini hak ediyor. Ancak henüz satılamıyor çünkü önce görülmesi gereken bir davası var.

1994 yılında filmin yapımını üstlenen Miramax adlı yapım şirketi, filmin yönetmeni olan Tarantino’nun bu eser üzerinden bireysel olarak kazanç sağlamasını hukuka aykırı bularak yaklaşmakta olan satışın durdurulmasını talep ediyor. Filmin yapımını üstlenen taraf olduğu için bu koleksiyonun da sahibi olarak anılabileceğini herhangi bir sorunda bunun ticari markalarına zarar verebileceğini iddia ediyor. Bunun yanında Tarantino’nun yönetmen olarak filmin senaryosundan kesitler yayınlama hakkı olduğunu kabul ediyor ancak bunun NFT’leri kapsamadığını söylüyor. Tarantino ise kendisine tanınan hakkı kullandığını, kullanmamış olsa dahi yeni bir alan olan dijital pazarın düzenlenmediğini iddia ediyor. Tam bu noktada bu davanın sonucu bundan sonraki davalar açısından NFT’lerin hukuki statüleri ve bundan sonra nasıl pazarlanacakları konusunda önem arz ediyor.

Tüm dünya ‘’Sinema eseri yapımcının mıdır, yönetmenin midir?’’ sorusuna  cevap aramıştır. Günümüzde yönetmenler, hem ülkemizde, hem Avrupa Birliği üyesi ülkelerin tamamında, hem de işin başkası için yapıldığı haller (work made for hire) istisna olmak üzere ABD’de, eser sahibi olarak kabul edilmektedirler. Çünkü çekilen görüntüye hususiyeti yönetmen katar ve sanat eserini de hususiyet oluşturur.

Yapımcı ise esere hususiyetini katmaz ya da yaratıcı bir katkıda bulunmaz ancak oluşacak zararlardan sorumlu olması sebebi ile kanunen önem atfedilmiştir. Bu durumda yapımcı bağlantılı hak sahibi olarak eserin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması çoğaltma ve yayma hakkı hususlarında izin verme veya yasaklama; ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletime ve yeniden iletime izin verme hususunda hak sahibidir.  Yönetmen ise eser sahibi olarak bu haklara sahiptir. Dolayısı ile somut olayda da karşılaşıldığı gibi faaliyet alanlarında ortaklık olması sebebiyle tarafların uyuşmazlık yaşaması çok olağandır. İlgililerin arasındaki anlaşmalar ile çözülebilecek olan bu sorun dijital sanatın hayatımıza yeni girmiş olması sebebiyle 1994 yılına ait Pulp Fiction filmi bakımından taraflar arasında düzenlenmemiştir. Bu sebeple söz konusu davanın sonucu daha da merak uyandırmaktadır.

Davanın sonucunu bizler de merakla bekliyoruz!

Beste BAYRAK

Aralık 2021

bayrakbeste@gmail.com


KAYNAKÇA

http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/46625.pdf

https://tarantinonfts.com/

https://www.google.com.tr/amp/s/www.nytimes.com/2021/11/17/business/miramax-tarantino-nft-pulp-fiction.amp.html

https://www.google.com.tr/amp/s/www.cnbc.com/amp/2021/11/02/quentin-tarantino-to-offer-seven-uncut-scenes-from-pulp-fiction-as-nfts.htmlhttps://www.google.com.tr/amp/s/deadline.com/2021/11/quentin-tarantino-lawsuit-pulp-fiction-nft-miramax-1234875529/amp/

NFT ve SANAL MÜLKİYET

Non-fungible token (NFT) definition | Currency.com


Son on yıldır özellikle finansal teknolojiler alanında adını duyduğumuz blokzincir (blockchain) kavramı, ‘’Code is new art&code ise new money’’ (Kod yeni sanat & kod yeni para) anlayışı ile sanat alanında da başrole geçmek üzere. Dijital ortamdaki içerikler üzerinde mülkiyet hakkı yaratma arzusundan doğan NFT’ler diğer kripto varlıklardan farklı olarak ‘’biriciklik’’ unsurunu barındırdığı için sanat eseri olarak nitelendirilebiliyor. Dünyada ve ülkemizde birçok ünlü sanatçı ve markanın kullanmaya başladığı bu token kişisel verilerin korunması, telif hakları, devir sorunu ve vergilendirmeye tabi olup olmaması gibi birçok hukuki problem barındırıyor.



Herhangi bir otoriteye bağlı olmayan ve internet aracılığı ile kullanılan kripto paranın aksine ‘’token’’ mevcut bir kripto para biriminin blokzincirine bağlıdır. Adını çok sık duyduğumuz Bitcoin, Ethereum gibi kripto paralar ile NFT (Non-Fungible Tokens) arasındaki temel fark burada kendisini gösterir. Bir diğer ayırt edici fark ise kripto paraların misli olmasıdır. Kripto paralar birbirleri yerine ikame edilebilir ve tükenmez niteliktedir ancak Türkçeye misli olmayan kripto varlıklar olarak çevirebileceğimiz NFT’ler birbirlerine benzemeyen, eşsiz olarak nitelendirilen varlıklardır. NFT bölünemez, silinemez ve değiştirilemez olduğundan dijital ortamda üretilen bir içeriğin teklik ve orijinalliğine dair belge vasfındadır. Tablo, heykel, kitap gibi fiziki tüm sanat eserleri NFT’ye dönüştürülerek artık yeni bir ‘’pazar’’ olan Kripto/Dijital Sanat kapsamına girebilir. Herhangi bir ana ait video görüntüleri, ses kayıtları, dijital platformlarda paylaşılan fotoğraflar, birçok ünlü markanın tasarladığı sanal ayakkabı-çantalar ve hatta atılan bir Tweet dahi bu pazarda yer bulabilir.

Telif Hakkı Bakımından Kripto/Dijital Sanat

Kripto/Dijital Sanat kavramını 5846 sayılı “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu” bağlamında değerlendirmek gerekir. FSEK, ilim ve edebiyat eserlerini, musiki eserlerini, güzel sanat eserlerini, sinema eserlerini ve bunların yanında mektup, portre, ad ve alamet gibi eser konumunda olmayan konuları koruma kapsamına almaktadır. Söz konusu korunan haklar eser sahibinin manevi ve mali haklarıdır. Eser sahibi ise örneğin bir heykeli meydana getiren, veri tabanına kodları yazan, fotoğrafı çeken yanı eseri meydana getiren kişidir.

Bununla beraber ortaya konulan bir ürünün eser sayılması için belli şartlar ön görülmüştür. Eser onu meydana getiren kişinin özelliklerini barındırmalı, sahibinin hususiyetini taşımalıdır. Maddi bir varlığı olmalıdır, henüz fikir aşamasındaki bir ürün diğer şartları sağlasa dahi FSEK kapsamında eser sayılamaz. Son olarak ise kanunda bahsedilen ve yukarıda sayılmış olan eser türlerinden birinin kapsamına girmelidir.

NFT olarak sanal ortamda bulunan bir sanat eserinin sahibi blockchain teknolojisi ile doğrudan tespit edilebilmektedir. Dolayısıyla bir eserin kime ait olduğunun tespiti oldukça kolaydır kaldı ki blockchain sayesinde herhangi bir eserin taklit edilmesi mümkün değildir. Eserin orijinalliği sabittir. Bir ürünün sanal ortamdaki halinin -bu amaç için geliştirilen uygulamalar kullanılarak- NFT’ye dönüştürülmesinden itibaren ürünün sanal ortamdaki maddi varlığı saptanmış olur. NFT bunu gösteren belge niteliğindedir. Son olarak ise sahibinin özelliklerini taşıması ve tek olması sebebi ile NFT’ler eser vasfını haizdir. Dolayısıyla NFT olarak hazırlanmış ya da NFT’ye dönüştürülmüş eserler gerek Türk hukuku gerek uluslararası mevzuat gereği eser olarak kabul edilir ve hukuki korumaya sahiptir.

Eser üzerindeki manevi haklar eser sahibine ait olmakla birlikte eser üzerindeki işleme, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletim hakkı gibi mali haklar eser ile birlikte süreli veya süresiz olarak devredilebilir. Bir satım işlemi söz konusu olduğunda mali hakların durumu eser sahibi ve satın alan arasında belirlenmelidir. NFT’lenen eser için de durum benzerdir. Eserin satılması ile telif hakkı sahibi değişmez, eser sahibi haklarının kullanımını lisans sözleşmesi ile devretmediği sürece satın alan yalnızca NFT’lenmiş eserin kendisini satın almış olacaktır.

Dijital ortamda var olmayan ve var olma amacı ile yapılmayan fiziki eserlerin de NFT haline getirilmesi mümkündür. Eserin mali haklarına sahip olan kişi NFT şeklini üretme hakkına sahiptir ancak eserin yalnızca NFT’sine sahip olmak fiziki hali üzerinde mülkiyet hakkı vermez. Buradan anlaşılacağı üzere bir kişi başkasının eserini NFT’ye dönüştürebilir ama telif hakkı sahibi kimseden bunun için izin alması gerekir.

NFT’lerin Akıllı Sözleşmeye Bağlı Olması

Eser hakkındaki önemli konulardan biri mali hakların geçişi sırasında hak sahiplerini korumaktır. Kripto/Dijital eserin devri mümkün olduğundan bu durum NFT’ler içinde geçerli bir sorundur. NFT eser sahibi bu tür eserlerin aslının satıldığı siteler ile blokzinciri bazlı akıllı sözleşme yaparak eserin her el değiştirmesinden haberdar olup ödemeden pay alabilir. FSEK madde 45’de yer verilen ‘’Güzel sanat eserlerinin satış bedellerinden pay verilmesi’’ düzenlemesi de bu duruma hukuki dayanak sağlamaktadır. Bu durum NFT’lenmiş eserin, eser sahibinden hiçbir zaman kopmamasının ve eser sahibinin kodlarla sabit olmasının bir sonucu olarak karşımıza çıkar.

Vergilendirme Sorunu

Ticari faaliyet alanı fark etmeksizin gelir elde eden her vatandaş bunun vergisini ödemekle yükümlü tutulmaktadır. Vergilerin çeşitleri, ödenmesi gereken dönemler, verilmesi gereken verginin oranları kanunla düzenlenmiş durumdadır ve ülkemizde vergide beyan usulü benimsenmiştir. Kripto para dünyası diğer birçok alanda olduğu gibi Vergi Hukuku açısından da henüz bir düzenleme içermemektedir. Durum böyle iken henüz Türk Hukuku tarafından resmi olarak tanımı yapılmayan NFT’lerin vergilendirme yöntemi için yorum yapmak güçtür. Ayrıca hem kripto para borsalarının hem de NFT’lerin uluslararası çapta işlem görmesi de bu durumu zorlaştırmaktadır.

Kripto para birimlerinin ödeme yöntemi olarak yıllardır kullanıldığı ABD’de, ABD Gelir İdaresi kripto para kullanılarak alım yapılan NFT’lerin vergisinin ödeneceğini bildirmiştir. Bu düzenleme yalnızca ABD sınırları içerisinde geçerli olduğundan şu ana kadar dünyanın birçok yerinde gerçekleşen milyonlarca dolar değerindeki satışlardan vergi elde edilmemiştir.

Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemi

NFT’nin bir eser olarak nitelendirilmesi ve NFT eserin sahibinin, FSEK kapsamındaki eser sahibi hükmünde olması sebebi ile doğabilecek uyuşmazlıkların da FSEK kapsamında çözümlenmesi gerekir. Eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlali söz konusu olduğunda hak sahiplerinin açabileceği davalar mevcuttur. Söz konusu ihlalin tespiti için tespit davası açılabilir, henüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşeceğine dair şüphe olan hallerde ihlalin önlenmesi için tecavüzün men’i davası, gerçekleşmiş ya da gerçekleşmeye devam eden ihlaller durumunda ise tecavüzün ref’i davası açılabilir. Diğer yandan zarar meydana gelmiş ise her zaman maddi ve manevi tazminat davaları açmak mümkündür.

Beste BAYRAK

Kasım 2021

bayrakbeste@gmail.com


Kaynakça

http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-57-130

https://fikrimulkiyet.com/nft-sanat-eserleri-ve-telif-hukuku/

https://teknolojihukuk.com/dijital-dunyada-yeni-donem-nft-non-fungible-token/

http://www.tilegal.com/Assets/Upload/nft.pdf

https://mihci.av.tr/nft-fikri-mulkiyet-hukuku/

AB DİJİTAL TEK PAZARDA TELİF HAKLARI DİREKTİFİ İÇ HUKUKA NE KADAR AKTARILABİLDİ?

2019/790 sayılı AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi, gelişen ve değişen teknolojinin de dikkate alınmasıyla Avrupa Birliği’nde telif haklarının korunması bakımından uyumlaştırma amacı gütmektedir. Direktif, 2019 yılında kabul edilmiş olup AB üye ülkelerinin söz konusu direktifi kendi iç hukuklarına aktarmaları için 7 Haziran 2021 tarihine kadar süre tanınmıştır. COVID-19 pandemisi ile, AB Komisyonu’nun Direktifin çok tartışmalı olan ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarla ilgili 17.maddesine ilişkin Rehberini yayımlaması ertelenmiş olup yine özellikle m.17 ve ifade özgürlüğü çerçevesinde Polonya’nın ABAD’a yaptığı başvuru sonucu beklenen karar da Direktifin iç hukuka aktarılmasında yaşanan gecikmelerin sebeplerinden sayılabilir.

Bahsedilmesi gereken önemli gelişmelerden bir tanesi de, Avrupa Komisyonunun 26 Temmuz 2021 tarihinde Direktifi tam olarak iç hukuka aktarmamış olan Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Güney Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Yunanistan, İspanya, Finlandiya, Fransa, Hırvatistan, İrlanda, İtalya, Litvanya, Lüksemburg, Letonya, Polonya, Portekiz, Romanya, İsveç, Slovenya ve Slovakya’ya resmi yazı göndererek geçiş sürecinde nerede olduklarını bildirmeleri için 2 aylık süre vermesidir.

İç hukuka aktarma sürecini kısmen/tamamen tamamlayan veya tamamlama sürecinde olan bazı ülkelerden sınırlı olarak aşağıda kısaca bahsedeceğiz[1].

Gerd Altmann, Pixabay

Öncelikle İtalya’da 5 Ağustos 2021 tarihinde uyumlaştırma için öngörülen kararname taslağı Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Geçiş süreci henüz tamamlanmasa da, bazı hükümler Direktifle tam olarak aynı değildir, örneğin Direktifin 15.maddesinin aktarımı olan İtalyan Telif Kanunu mükerrer 43.maddede çok kısa basın yayın alıntılarının tanımı yapılmış olup Direktifte ise buna dair tanım yoktur. Her somut olaya göre ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Bir de İtalyan kanun taslağında, basın yayıncılar ile internet hizmet sağlayıcıların lisans sözleşmesi müzakere etmesi zorunluluğu getirilmektedir. Yine, m.17’nin uyumlaştırılması için ex ante yani yükleme öncesi hukuka uygun içerikler bakımından da telif korumasının uygulanması gündemdedir (aşağıda görüleceği gibi Almanya’da da ex ante telif uygulaması söz konusudur)[2].

Macaristan, Macar Telif Kanunu’nun 1 Haziran 2021’de yürürlüğe girmesiyle uyumlaştırmayı öngörülen son tarihten önce tamamlayan birkaç üye ülkeden biridir. Esasen, Hollanda ise Telif Direktifi Uyumlaştırma Kanununu 29 Aralık 2020 tarihinde resmi gazetede yayımlayarak Direktifi tamamıyla iç hukukuna aktaran ilk ülkedir. Yine de, Direktif 19.maddeye ilişkin öngörülen hükümlerin (“şeffaflık zorunluluğu” yani lisans alan/devralanın eser sahibine düzenli olarak eseri kullanımıyla ilgili bilgi vermesi) 7 Haziran 2022’den itibaren uygulanmaya başlayacağı düzenlenmiştir[3].

Bazı üye ülkeler, Direktifin uyumlaştırmasını parça parça yapmaktadır. Buna bir örnek de Fransa’dır. Örneğin Direktifin 15.maddesiyle ilgili düzenleme 24 Ekim 2019’dan beri yürürlükte iken 17-23.maddeler için Kasım 2020’den itibaren 6 ay içerisinde, diğer maddeler ise 12 ay içerisinde öngörülmüştür. Ancak hala süreç devam etmektedir[4]. Danimarka’da ise Direktif iki parça halinde iç hukuka aktarılmaktadır. Buna göre, ilk kısım taslağı (m. 15 ve 17’ye ilişkin) 26 Mart 2021’de sunulmuş olup 3 Haziran 2021’de kabul edilmiştir. Devamı beklenmektedir. Burada önemli bir detay, Danimarka Telif Lisans Mahkemesine meslek birliklerinin sözleşme yapmak konusunda makul olmayan şartlar öngörüp öngörmediği hakkında karar vermek konusunda yetki verilmesidir. Ayrıca mahkeme, telif ücreti dahil olmak üzere şartları da belirleyebilecektir[5].

Özellikle m.17 uyumlaştırması kapsamında biraz daha detaylı bilgi vermek istediğimiz Almanya örneğinde, Alman Uyumlaştırma Yasası, 7 Haziran 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, bu kapsamda Direktifin 17.maddesine ilişkin ayrıca uyumlaştırmanın öngörüldüğü Alman Telif Hizmet Sağlayıcı Kanunu ise 1 Ağustos 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Alman kısaltması UrhDaG olan bu ikinci kanun, kullanıcılar tarafından içerik sağlanan platformlardaki eser ihtiva eden içeriklerin hangi koşullarda kanunen izinli varsayılıp hukuka uygun kabul edileceğini düzenlemektedir. En tartışmalı maddelerden biri olan Direktif 17.maddeye UrhDaG 9(2) ve 10.bölümlerde bir düzenleme getirilmiş olup kullanıcıların, ticari olmayan amaçlarla veya önemli bir gelir sağlamayacak şekilde platforma yükledikleri içerikler eğer kümülatif olarak, bir başkasının eserinin %50’sinden azını içeriyor, içeriği başka içeriklerle kombine ediyor ve eseri çok ufak çaplı olarak veya önemsiz derecede kullanıyorsa (film veya hareketli görüntünün veya müzik parçasının en fazla 15 saniyesi, bir metnin en fazla 160 karakteri içerir parçası ve fotoğraf ile grafiklerin en fazla 125 kilobayt kadarı), bu kullanım kanunen izinli varsayılan kullanım kapsamında değerlendirilir ve otomatik olarak engellenmemelidir. Yine de hizmet sağlayıcı, eser sahibini söz konusu paylaşım ile ilgili bilgilendirerek yayımı üzerine şikayet hakkını kullanabilmesini sağlamak durumundadır. Bu kapsamda bu kanunu önemli kılan özellik, yükleme filtrelemesinin telif haklarını ihlal etmeyen içerikleri de engellemesini önlemek yani aşırı engelleme riskini azaltmak için bir mekanizma öngörmesidir[6]. Bu açıdan, henüz Direktifi iç hukukuna tamamen aktaran çok da üye ülkenin bulunmadığı gözetildiğinde, Alman uyumlaştırması bir örnek olabilecektir.

Pete Linforth, Pixabay

Üye ülkelerin uyumlaştırmayı nasıl yapacakları bir yana, uygulamada bu hükümlerin nasıl sonuçlar doğuracağı da merak konusudur. Zira Almanya gibi Direktifin 17.maddesini oldukça detaylı düzenleyen başka ülkelerin olup olmayacağı ve özellikle filtreleme, ifade özgürlüğü, platformlara getirilecek yükler gibi hususlar bakımından gelişmeleri takipte kalmaya çalışacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Kullandığımız ana kaynak, Glasgow Üniversitesi UK Copyright and Creative Economy Centre (CREATe) tarafından hazırlanan direktif uygulama durumu sayfasıdır (CDSM Implementation resource page).

[2] Eleonora Rosati: “Towards the national transpositions of the DSM Directive: various techniques to … do as you please”, 24.08.2021, IPKat, https://ipkitten.blogspot.com/2021/08/towards-national-transpositions-of-dsm.html, son erişim tarihi 24.09.2021.

[3] Chiara Horgan: “Member States make slow progress on DSM Directive as deadline looms”, Haziran 2021, Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/italy/member-states-make-slow-progress-on-dsm-directive-as-deadline-looms, son erişim tarihi 23.09.2021.

[4] Horgan.

[5] Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/in-focus/copyright-directive/denmark, son erişim tarihi 23.09.2021.

[6] Communia Association: “German Article 17 implementation law sets the standard for protecting user rights against overblocking” 20 Mayıs 2021, https://www.communia-association.org/2021/05/20/german-article-17-implementation-law-sets-the-standard-for-protecting-user-rights-against-overblocking/, son erişim tarihi 18.09.2021

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2].  Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

  • Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
  • Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
  • Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Photo by Alexander Shatov on Unsplash

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Photo by Marcin Nowak on Unsplash

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.  

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.              

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “SANSASYONEL!” TANITIM ÇALIŞMASI

Coğrafi işaretleri sınır ötelerinde koruma çabaları, son yıllarda büyük bir hız kazandı. Avrupa Birliği (AB), bu konudaki en aktif coğrafyaların başında geliyor.

AB, 1.600’den fazla yabancı coğrafi işarete ev sahipliği yapıyor. eAmbrosia veri tabanında yaptığımız araştırmaya göre; bu coğrafi işaretlerden yaklaşık 100 tanesi, doğrudan AB’ye yapılan başvurulardan oluşuyor. Bu sayının içindeki en fazla tescile, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık sahip. AB nezdinde koruma elde eden diğer ülkeler ise Türkiye, Çin, Kolombiya, Tayland, Andorra, Hindistan, Vietnam, Norveç, Guatemala, Meksika, Peru, İrlanda, Kamboçya, Guyana, Amerika Birleşik Devletleri, Brezilya, Dominik, Endonezya ve Güney Afrika.

Koruduğu yabancı coğrafi işaretlerin büyük bir kısmı ise AB’nin; Arnavutluk, Çin, Ermenistan, Avusturalya, Bosna Hersek, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvator, El Salvador, Gürcistan, Guatemala, Honduras, Japonya, Lihtenştayn, Moldova, Karadağ, Panama, Peru, Sırbistan, Güney Afrika, Güney Kore, İsviçre, Meksika, Ukrayna, Amerika Birleşik Devletleri ve Vietnam ile yaptığı ikili anlaşmalara dayanıyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla en eski tarihli koruma, Avusturalya’nın coğrafi işaretlerine sağlanmış ve 1994 yılında başlamış. İkili anlaşmalar kapsamında korunan coğrafi işaretlerin çok büyük bir kısmını şaraplar ve distile alkollü içecekler oluşturuyor. Eski tarihli anlaşmalar konusunda ayrıntılı bilgiye sahip olmamakla birlikte, AB’nin uzun süredir yaptığı ikili anlaşmalara konu olan coğrafi işaretlerin de inceleme ve ilan-itiraz aşamalarına tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.

Kaynaklarımıza göre, AB menşeli coğrafi işaretler için ikili anlaşmalar kapsamında dünya çapında elde edilen koruma sayısı ise 40.000 civarında.

AB’nin, tescilli 3.300’den fazla coğrafi işaretinin değeri 75 milyar € civarında. Toplam yiyecek içecek ihracatının % 15’inden fazlası, 17 milyar €’luk bir miktar ile coğrafi işaretli yiyecek içeceklere ait.

AB’nin coğrafi işaretlere verdiği önem, gerek yaptığı anlaşmalardan gerekse ekonomik göstergelerden kolayca anlaşılıyor. AB; coğrafyasının, tarihinin, kültürünün ve insanının özelliklerini taşıyan bu özel ürünlerin tanıtımı için “sansasyonel” bir çalışmaya imza attı.  

Hatırlayacak olursak AB nezdinde coğrafi işaret tesciline konu olabilecek ürünler, mevcut durumda; gıda ve tarım ürünleri; distile alkollü içecekler; şaraplar ve aromatize şaraplar. Gıda ürünleri içinde yemekler yer almıyor; yani AB, yemeklere coğrafi işaret koruması sağlamıyor.

Yemekler, girdisi çok fazla olabilen ve girdilerin oranları da dâhil olmak üzere şefin yaratıcılığından çok fazla etkilenen ürünlerdir. Girdilerin niteliklerine ve miktarlarına göre anlık değişimlere ve gelişimlere açıktır. Ayrıca girdileri aynı olsa bile, sunum şekillerinde herhangi bir farklılık bulunması, nihai ürünlerin farklı olduğu yönünde algı yaratma ihtimalini de barındırır.    

Yemeklerin bu özelliği, AB’nin tanıtım çalışmasının ilham kaynağı olur. Her bir AB üyesi ülkenin en tanınmış şefinden, kendi ülkesine ait bir coğrafi işaretli ürünü kullanarak yaratıcı yemekler yapması istenir. Şeflerin hazırladıkları yemek tabakları, “Sensational!” isimli yemek kitabında toplanarak 2020 yılı Kasım ayında yayımlanır ve bu tarihten itibaren AB’nin birçok medya aracında duyurulmaya devam eder.

Avrupalı şeflerin hazırladıkları yemeklerin içeriklerinde coğrafi işaretli ürün bulunması nedeniyle; coğrafi işaret korumasına konu olup olamayacağı ve coğrafi işaretli yemeğe verilecek adın, ticari ürün adı olarak kullanılıp kullanılamayacağı konularında bazı soru işaretleri belirebilir.

Öncelikle tekrarlamakta fayda var; AB’de yemekler coğrafi işaret olarak korunmadığı için, üretiminde coğrafi işaretli ürün kullanılsa bile, bu yemeklerin coğrafi işaret olarak addedilmesi mümkün değil.

Coğrafi işaretli bir ürünün, başka bir ürünün üretiminde bileşen olarak kullanılmasıyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD’ın) önemli bir kararı mevcut. Davanın konusu özetle; 2012 yılında Alman indirim marketi Aldi’nin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı olarak tescili bulunan Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. ABAD, 20.12.2017 tarihli kararında; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin 2010/C 341/03 sayılı AB Komisyonu Kılavuzuna atıfla: sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğini, üretimde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının teknik açıdan değerlendirilmesinin önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağının Champagne olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini belirtilmiş ve coğrafi işaretin kullanılması halinde, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer alması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de bu noktada önemle belirtilmeli; yani sorbenin üretiminde, başka bir “köpüklü şarap” kullanılmamış olmalı.

Sensational! yemek kitabıyla ilişkilendirilebilecek bir başka soru ise; “Madem bu yemekler şeflerin eserleri, o halde yemeklerin tatları telif hakkı ile korunabilir mi?” olabilir. Bu konuda da ABAD’ın 13.11.2018 tarihli kararı örnek teşkil ediyor. 

İçeriğinde çeşitli bitkiler bulunan ve sürülebilir bir krem peynir olan “Heksenkaas” veya “Heks’nkaas”(“Heksenkaas”) tescilli markadır ve peynirin üretimi konusunda patent hakkı mevcuttur. Rakip bir firmanın ürettiği “Witte Wievenkaas” markalı peynirin tadının, “Heksenkaas” peynirine benzemesinin, “peynirin tadının taklit edildiği ve bu durumun da telif hakkı ihlali” olduğu iddia edilir. ABAD’ın davaya ilişkin kararında özetle; telif hakkına konu olabilecek unsurun “eser” olarak kabul edilebilir nitelikte olması; eserin, “sahibinin hususiyetini taşıması”, yani “orijinal” olması ve yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiği belirtilerek bir yiyeceğin tadının, onu tadan kişilerin hepsi tarafından aynı şekilde tanımlanmasının mümkün olmadığı; diğer bir deyişle tadın, kesin ve objektif temellere dayandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eser olarak da kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla da üzerine telif hakkı tesis edilemeyeceği ifade edilmişti. Bu karar ışığında Sensational! kitabında yer alan yemeklerin durumunu değerlendirdiğimizde; yemeklerin esas olarak coğrafi işaretli ürünleri tanıtmak amacıyla yaratılmış ürünler olduğu, bu kapsamda tatlarını da esasen söz konusu coğrafi işaretli ürünlerin özelliklerinden aldıkları ve sahiplerinin hususiyetlerini taşıdıklarının iddia edilmesinin de pek mümkün olamayacağı kanaatinde olduğumuzu söyleyelim.   

Yeniliklerden ve farklı tatlardan keyif alan okurlarımıza, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ddd809ae-2d3d-11eb-b27b-01aa75ed71a1 adresini ziyaret ederek Sensational! yemek kitabına göz atmalarını tavsiye ediyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.


KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

BİRLEŞİK DEVLETLER 2. TEMYİZ MAHKEMESİ WARHOL-GOLDSMITH DAVASI KARARI

26.03.2021 tarihinde ABD Temyiz Mahkemeleri 2. Temyiz Mahkemesi, Lynn Goldsmith’in çektiği ve üzerinde telif hakkına sahip olduğu fotoğraf  ile Andy  Warhol’un Prince Serisinin temelde ve büyük oranda benzer olduğu ve Bölge Mahkemesi’nin adil kullanıma ilişkin faktörlerin değerlendirilmesinde hataya düştüğü gerekçesiyle Goldsmith’in temyiz talebini kabul ederek Bölge Mahkemesi kararını bozmuştur. [1]

OLAYLARIN BAŞLANGICI: LYNN GOLDSMITH, PRINCE EFSANESİNİ YARATIYOR

Lynn Goldsmith, Rock’n’roll döneminin en bilinen fotoğraf sanatçılarından biridir. Öyle ki, çektiği birçok fotoğraf The Museum of Modern Art ve National Portrait Gallery gibi saygın enstitülerde sergilenmektedir.

Goldsmith, Prince henüz kariyerinin başındayken onu fotoğraflayan tek sanatçıydı. Prince’in on ikisi siyah-beyaz, on biri renkli olmak üzere toplam yirmi üç adet resmini çekmiştir.

Goldsmith, Newsweek dergisinde çalışırken Aralık 1981’de kariyerinin henüz başındaki Prince’in bir dizi fotoğrafını çekti. Sanatçı, stüdyosunda aydınlatmayı Prince’in “keskin kemik yapısını ve yüz hatlarını” sergileyecek biçimde ayarladığını belirterek daha dramatik bir etki için Prince’e göz farı ve dudak parlatıcısı da uyguladığını ekledi. Ancak bu fotoğraflar yayımlanmadı.

Yayımlanan fotoğraf Newsweek dergisinde Prince’i okuyuculara tanıtan bir köşe yazısına eşlik etmek üzere seçilen farklı bir fotoğraftı. Bu fotoğrafta Prince, Goldsmith’in kadrajından elleri cebinde beyaz bir fonda ifadesiz bir şekilde görünmekteydi

1984 yılına gelindiğinde ise, Vanity Fair dergisinin o zamanki fotoğraf editörü Esin Göknar, 1981’de çekilmiş ve yayımlanmamış bir Prince fotoğrafının “sanatçı referansına” sadık kalarak uyarlanıp kullanılması için Goldsmith’ten lisans talebinde bulundu. Sanatçı, bu fotoğrafın kullanımı için Vanity Fair dergisine kısıtlı kullanım amacıyla lisans sözleşmesi akdetti. Esin Göknar’a göre sözleşmede geçen “sanatçı referansı” ile amaçlanan başka bir sanatçının fotoğrafı temel alarak “yeni bir sanat eseri” yaratmasıydı.

Vanity Fair, derginin Kasım 1984 sayısında Prince için geniş bir yer ayırdı. Bu kısımda kullanılmak üzere Andy Warhol’dan Goldsmith’in fotoğrafının bir illüstrasyonunu hazırlaması istendi.  Böylelikle, Warhol imzalı illüstrasyon, Goldsmith’e atıf verilerek yayımlandı. Ancak, Vanity Fair, Goldsmith’i fotoğrafını referans alacak sanatçının Warhol olduğu hakkında bilgilendirmedi ve Goldsmith basılana kadar bu illüstrasyonu görmedi. Davanın kilit noktalarında biri de aslında budur.

Vanity Fair’de kullanılan illüstrasyonun yanı sıra, Andy Warhol Goldsmith’in fotoğrafını kaynak aldığı 15 eser daha yarattı. Bu illüstrasyonların on ikisi yağlı boya, ikisi de kara kalemdi. Oluşturulan bu eserlere daha sonra Prince Serisi ismi verildi.

Warhol’un ölümünden sonra Prince Serisi’nin isim ve telif hakları Andy Warhol Vakfına devredilmiştir. 1993-2004 yılları arasında Vakıf bu seriye ait 12 eserin haklarını satmış veya devretmiştir. Vakıf, Sanatçı Hakları Topluluğu aracılığıyla halen eserlerde hak sahibidir ve eserlerin editoryal, müzesel  ve ticari kullanımları üzerindeki lisansları düzenlemektedir.

Prince’in vefatının ardından, Vanity Fair dergisinin bağlı olduğu ana şirket Condé Nast, Kasım 1984’de yayımlanan eserin kullanımı için Andy Warhol Vakfı ile temasa geçti. Ek olarak 15 illüstrasyonun da varlığını öğrenen Condé Nast, Warhol’a ait illüstrasyonların kullanımı için üç aylık ticari lisans aldı. Vanity Fair dergisin Prince’i anmaya adanan Mayıs 2016 sayısında bu illüstrasyonlar kullanıldı. Derginin kapağında da illüstrasyonlara yer verilirken, Goldsmith’e referans verilmeyerek yalnızca Andy Warhol Vakfı’na atıfta bulunuldu. Lynn Goldsmith, kendi fotoğrafını temel alan Prince Serisinin varlığından ancak Vanity Fair’in 2016 Mayıs sayısının basılmasıyla haberdar olmuştur.

Nihayetinde Conde Nast  2016 Mayıs ayında bu görsellere yer vermiş ancak illüstrasyonların  kaynağı olarak Goldsmith ve şirketinin adına yer verilmemiştir.

WARHOL VAKFI ve GOLDSMITH KARŞI KARŞIYA GELİYOR

2016 yılının Temmuz ayında Goldsmith, Andy Warhol Vakfı ile iletişime geçerek bu görsellerin telif hakkı ihlali yarattığını belirtti. Daha sonra Goldsmith bu fotoğrafları Amerikan Telif  Hakları Ofisi’nde “yayımlanmamış eser” olarak tescil ettirdi. Bunun üzerine Andy Warhol Vakfı 2017 yılında tecavüzün mevcut olmadığına dair tespit davası açmış ve  bu eserlerin Goldsmith’e a ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

1 Temmuz 2019 tarihinde Bölge Mahkemesi, Warhol Vakfının talebini kabul etmiş ve  20. yüzyılın en popüler sanatçılarından olan Warhol’un  Prince Serisinin adil kullanım sınırları içinde kaldığını ve Goldsmith’in telif hakkına tecavüz teşkil etmediğini belirtmiştir. Amerikan Telif Kanununun 107. maddesine dayalı olarak yapılan incelemede;

1. Goldsmith portresinde Prince’in “kırılgan bir insan” olarak fotoğraflandığı, buna karşın Warhol’un Prince serisinde ise “efsanevi bir ikon” olarak görselleştirildiği,

2. Goldsmith’in portreleri her ne kadar yaratıcı ve yayımlanmamış olsa da, Warhol’ın eserinin “dönüştürülmüş’’ yönüyle daha ağır bastığı,

3. Prince serisinin, Goldsmith’in portresinin koruma kapsamındaki konu unsurlarını içermediği,

4. Prince serisinin, Goldsmith’i piyasada zarara uğratma durumunun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkeme Warhol’un Prince Serisinin “dönüştürülmüş’’ olduğuna ve Goldsmith’in portresinden farklı mesaj taşıdığına da hükmetmiştir

Davalı Lynn Goldsmith Limited Şirketi, Birleşik Devletler New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin kararını temyiz etmiştir.

TEMYİZ MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMELERİ

26.03.2021 tarihinde Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in portresi ile  Warhol’un Prince Serisinin hukuken benzer konuları işlediği, Warhol’un adil kullanım savunmasının kabul edilemeyeceği ve eserin yeterince dönüştürülmüş olmadığı gerekçelerine dayalı olarak Goldsmith’in temyiz talebini kabul etmiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca adil kullanıma dayalı hükmünün hukuki yarar karşısında geçerli olmadığını ve  bu kararın hatalı olduğunu belirtmiştir. Warhol’un Prince Serisi ile Goldsmith’in portrelerinin benzer olduğuna, hukuki açıdan birlikte değerlendirilmeleri gerektiğine hükmedilmiş ve bölge mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Temyiz Mahkemesi kararında dört etken ele alınmıştır. Bu etkenler sırasıyla adil kullanım ilkesi, ticari kullanım, eserin doğası ve piyasa değerlendirmesi şeklindedir.

Mahkeme, Birleşik Devletler Anayasasının 8. bölümünde yer alan “bilim ve sanatın gelişmesi yönünde teşvik’’ maddesi ve 1976 tarihli Telif Kanununun 101. maddesini işaret etmiştir.

Telif Kanununun ilgili maddesi “daha önceden var olan bir eserden türetilmiş; bir eserin reprodüksiyonu, kısaltılmışı, yoğunlaştırılmışı, değiştirilmişi veya uyarlaması” gibi herhangi bir versiyonunun telif korumasına konu olabileceğini hüküm altına almıştır

ADİL KULLANIM

Temyiz Mahkemesi “adil kullanım” kavramını açıklarken aralarında  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., ve Emerson v. Davies davalarının da bulunduğu birçok karara atıfta bulunmuştur.

 “Gerçekte, edebiyatta, bilimde ve sanatta, soyut anlamda tamamen özgün pek az kavram vardır. Edebiyat, bilim ve sanat alanlarındaki her kitap daha önceleri bilinen ve kullanılan pek çok ögeyi ödünç alır ve çoğunlukla kullanmak zorunda kalır.”[2]

1976 tarihli Telif Kanunu’nda “Adil Kullanım İlkesi’’ tanımlanmış ve bir kullanımın adil kullanım sayılabilmesi için gerekli faktörler şu şekilde sıralanmıştır:

(1) Ticari veya kar amacı gütmeyen kullanımlar da dahil olmak üzere kullanım amacı ve niteliği.

(2) Telif hakkına konu eserin doğası.

(3) Eserin bütününe göre kullanılan oranın miktarı ve önemi.

(4) Kullanımın potansiyel piyasa  veya telif hakkına haiz eserin değeri çerçevesindeki etkisi.

New York Güney Bölge Mahkemesi Prince Serisini “dönüştürülmüş” bulmuş ve Warhol’un eserlerinde Prince’in, Goldsmith’in fotoğrafındaki “kırılgan” halinden farklı olarak  “ikonik bir figür” şeklinde tasvir edildiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine göre  Bölge Mahkemesinin bu değerlendirmesi hatalıdır, zira eserin dönüştürülmüş olup olmadığı incelenirken eser sahiplerinin ifade ettiği veya hakim de  dahil olmak üzere eserin eleştirisini yapanın algıladığını düşündüğü eser sahibinin iradesi/düşünüşü göz önüne alınamaz. Zira meseleye böyle bakılırsa bir eser üzerinde yapılan her tür değişiklik dönüştürülme olarak kabul edilmek durumunda kalınır. Bunun yerine Mahkemenin değerlendirme yaparken eserin makul biçimde nasıl algılanacağını incelemesi gerekir, aksi halde yapılan değerlendirme doğası gereği subjektif olur. Goldsmith’in de ifade ettiği gibi 1981 yılında Prince’i henüz kariyerinin başında genç bir sanatçı olarak tanışıp fotoğrafladığı zaman kendisinin algısıyla bugün şarkıcının uzun kariyerinden sonra aynı fotoğrafa bakan bir seyircinin algısı tamamen farklı olabilir; çünkü bugün bakıldığında fotoğrafta bir pop ikonu görülecektir .[3]

Hakimin üzerinde durması gereken, ikincil eserin kaynak eserden sanatsal amaç ve karakter olarak yeni ve temelde farklı olup olmadığı, bir diğer deyişle ilk eserden ayrışıp ayrışmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin Goldsmith’in fotoğrafının dönüştürülmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Temyiz Mahkemesinde,  illüstrasyonların Warhol’un karakteristik tarzını içerdiği, Warhol’a ait yaratıcılığı ve stili barındırdığı kabul edilmekle beraber, ki aynı husus Goldsmith tarafından da davada kabul edilmiştir, burada tartışılanın sanatsal yetenek değil hukukun Warhol’a Prince Serisi üzerinde hak bahşedip bahşetmediği ve dahi bu illüstrasyonlardan Goldsmith’in izni olmadan faydalanıp faydalanılamayacağının tespiti olduğunun altı çizilmiştir.    

1. TİCARİ KULLANIM AÇISINDAN

Bölge Mahkemesi  kararında “Prince Serisinin ticari değeri olduğu; ancak yarattığı sanatsal değerle topluma fayda sağladığı” görüşüne yer vermiştir. Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu görüşüne katılmıştır. Warhol Vakfı görsel sanatların geliştirilmesi misyonuyla kurulmuş olmakla beraber, Temyiz Mahkemesine göre, sırf bu misyondan dolayı illüstrasyonların satış ve lisanslanmasının doğrudan adil kullanım kabul edilemeyeceği anlamı çıkarılamaz. Ancak burada Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğu kanaatine varmadığına göre aslında bu hususun tartışılmasına da yer yoktur.  Vakfın topluma yarar sağlaması, Goldsmith’e telif ücreti ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır .

2. TELİF KORUMASI ALTINDAKİ ESERİN DOĞASI

Bölge Mahkemesi, Goldsmith’in fotoğrafının yayımlanmamış yaratıcı bir eser olduğunu belirtmekle beraber davalılardan LGL’nin  (Lynn Goldsmith Limited) fotoğrafı Vanity Fair’e lisansladığını ve Prince Serisinin büyük ölçüde dönüştürülmüş olduğuna karar kılmıştır. Bu gerekçe Temyiz Mahkemesi tarafından hatalı bulunmuştur.[4] Goldsmith ve şirketi LGL, lisans sözleşmesini yalnızca “sınırlı süreyle bir defaya mahsus kullanım için ” akdetmiştir. Böyle bir hal hukuken eserin yayınlanmamış olma statüsünü ve eser sahibinin bunu ne zaman yayınlanacağına karar verme hakkını elinden almaz.  Temyiz Mahkemesine göre Bölge Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğuna karar vermiş olsa dahi bu faktör yönünden Goldsmith’in iddialarını kabul etmeliydi.

3. KULLANIMIN MİKTARI VE ÖNEMİ

Temyiz Mahkemenin bir diğer incelediği nokta ise kullanım derecesi/miktarı  ve önemidir. Burada bakılan sadece kullanımın niceliği değil, aynı zamanda niteliği ve orijinal eserdeki önemidir. 

Vakıf dava konusu portrenin kırpıldığını ve yassılaştırıldığını, ışık ve kontrastın en aza indirilerek kullanıldığını ve telife konu fotoğrafın tüm elementleriyle değiştirildiğini ileri sürmüş ve Bölge Mahkemesi de Vakfın ileri sürdüğü bu sebepleri haklı bulmuştur. Temyiz Mahkemesi ise aynı kanaatte değildir. Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in Prince’in yüzü üzerinde telif hakkı sahibi olamayacağını, ancak fotoğraftaki görünen imajının telife tabii olduğunun altını çizmiştir.  Mahkemeye göre Goldsmith’in portre fotoğrafı Warhol’un illüstrasyonunda öz olarak kopyalanmıştır ve aynı durum tüm serigrafi boyunca sürdürülmüştür. Vakıf, Warhol’un, Vanity Fair’e lisanslanan fotoğrafı özellikle kaynak görsel olarak seçmediğini ve kullanılan fotoğrafın sanat hayatı boyunca kullandığı görsellerden herhangi bir farklılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Temyiz  Mahkemesi, Warhol’un Goldsmith’in temin ettiği bir fotoğrafın üzerine eserini yarattığını tekrarlayarak bu durumu Goldsmith’in lehine değerlendirmiştir.

4. PİYASA DEĞERLENDİRMESİ

Bölge Mahkemesi Warhol ve Goldsmith’in eserleriyle hedefledikleri piyasanın farklı olduğunu belirtmiştir. Temyiz  Mahkemesi de bu görüşe katılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre her iki sanatçının da meşhur olması veya aynı piyasaya hitap edip etmedikleri mevcut ihlali etkilememektedir. Ayrıca Temyiz Mahkemesinde, Bölge Mahkemesinin Goldsmith’i piyasadaki ağırlığını kanıtlaması açısından ispat yükü altına sokması da hatalı bulunmuştur.

Temyiz Mahkemesi ayrıca, Warhol’un da sıkça uyguladığı sanat eserlerinin uyarlanmasının düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir. Uyarlamanın yaygın bir uygulama haline gelmesi durumunda, eserlerin telif haklarına aykırı kullanımının fotoğraf sanatçılarını olumsuz yönde etkileyebileceği ihtimaline de dikkat çekilmiştir. Goldsmith gibi birçok müzisyeni fotoğraflayan sanatçıların, adil kullanım bedeli ödenmeksizin eserlerinin kullanılması sanatçıları şimdi ve ilerleyen zamanda çok büyük zarara uğratacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, Warhol gibi, bu tip fotoğraf karelerini türeten veya editöryel düzenlemeler yapan sanatçıların kaynak eserin sahibine bedel vermemesini de telif hukukunun amacına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

TÜM FAKTÖRLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Temyiz Mahkemesi davada  adil kullanım faktörlerini Goldsmith’in lehine yorumlamıştır. Vakfın adil kulanım savunmasını nazara almamış ve Vakfın değerlendirmeye alınacak yeni bir gerekçe de sunmadığını belirtmiştir.

Federal Mahkeme portrenin ve Warhol’un Prince serigrafilerinin de ayrı ayrı korunabilir ve koruma kapsamı dışında elementleri olduğunu da vurgulamıştır. Ayırt edicilik yönündeki tartışmalarda ise, iki eserin “sıradan, ve ayrıntılara dikkat etmeyen gözlemcilerin nezdinde, ikinci eserin diğer eserin reprodüksiyonu olduğu anlaşılacağı[5] gerekçesiyle birbirine içerik yönünden benzer olduğu yinelenmiştir.

Goldsmith’in fotoğrafı, Warhol’un çalışmasının ham maddesini oluşturmaktadır. Birçok “ikincil kullanıcı” ise genelde bu fotoğrafı, kendi figürlerini benzer şekillerde fotoğraflayarak taklit etmiştir. Bunun aksine Warhol, davaya konu portreyi kendi çekmemiş veya Prince’i benzer şekilde fotoğraflamamıştır. Warhol, burada bizzat portreyi ve Goldsmith’in sanatsal fikrinin ifade ediliş biçimini, yani doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanarak bir eser yaratmıştır.

Mahkemede, Renstmeester v Nike davasına atıfta bulunulmuştur.  2018’de sonuçlanan ve  Goldsmith ve Andy Warhol Vakfının karşı karşıya geldiği davada da emsal niteliği taşımaktaydı. Renstmeester v Nike davasını hatırlatmakta fayda var. Rentmeester, 1984 yılında Michael Jordan’ın basketbol potası önünde balet gibi zıpladığı bir anda fotoğraflamıştır. Fotoğraf, ünlü LIFE dergisinin bir sayısında yer almıştır. Kısa süre sonra 1985 yılında, NIKE firması da Michael Jordan’ı benzer şekilde fotoğraflayarak bu fotoğrafı ünlü Air Jordan serisinde logo olarak kullanmıştır. Reentmeester, fotoğrafın telif hakkının kendinde olduğu gerekçesiyle NIKE firmasına dava açsa da, mahkeme Rentmeester’in aleyhine karar vermiştir. Kararda, fotoğrafçının “fotoğrafın” haklarına sahip olduğu, “pozu” telif altına alamayacağı belirtilmiştir.[6] Ancak Warhol, Prince’i benzer şekilde fotoğraflamak yerine, doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanmıştır. İki dava arasındaki en temel fark da budur. Mahkeme, Prince gibi popüler bir müzik figürünün çokça fotoğraflandığını, ancak makul bir gözlemcinin Warhol’un eserinin Goldsmith’in fotoğrafını temel aldığını zorlanmadan tespit edebileceğini yinelemiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda Temyiz  Mahkemesi, Andy Warhol Vakfı lehine hükmedilen kararı bozarak, Lynn Goldsmith ve Goldsmith Ltd. şirketinin karşı davasının reddine hükmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın Bölge Mahkemesine geri gönderilmesine hükmetmiştir.

SONUÇ

Andy Warhol serigrafi tekniğini kullanmaya ilk olarak 1962 yılında başlamıştır. Kullanılan teknikte fotoğraf görüntüsü canvas üzerine basılmakta  ve aynı fotoğraf farklı renklerle yeniden kopyalanmaktadır (bkz: reprodüksiyon). Warhol, bu tekniğin önde gelen kullanıcıları arasında olarak kabul edilmektedir. Dava konusu olayda da Warhol’un eserlerindeki estetik farkı yinelenmektedir.

Davada adı geçen iki sanatçı, farklı sanat alanlarında başarı göstererek, popüler kültürün önemli figürleri arasında yer almışlardır. Portre fotoğrafçılığı alanında önde gelen isimlerden biri olan Goldsmith, uzun yıllar boyunca sanatta, sporda ve bilimde ikonlaşmış isimleri kadrajına almıştır. Eserleri birçok prestijli uluslararası yayında ve müzelerde yer almaktadır. Warhol ise sosyal meselelerde belirginleşmiş ve halka mâl olmuş figürleri serigrafi tekniği ile işlemiştir. Öte yandan, Andy Warhol sanatın birçok alanında faaliyet göstermiş, Pop-Art akımının öncüsü olmuştur. Eserlerine konu aldığı figürleri  toplumsal mesaj vermek amacıyla, toplumun onları algıladığı biçimde işlemiştir.

Huzurdaki davada da Warhol Vakfı tarafından alınan uzman raporunda Warhol’un sanatsal tekniğine  ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Uzman görüşüne göre; Warhol’un tercih ettiği ölçülü kontrast ve izolasyonun dramatik etkisinin, eserlerdeki (kaş ve göz bölgeleri gibi) karanlık  noktalarda odaklandığını ifade edilmiştir. Warhol’un eseri üzerindeki tüm efektler; yüzün tamamında ve  görselin estetik niteliğini oluşturacak şekilde pozisyonlanmıştır.

Warhol’un çalışmaları genelde yüz ve saça odaklanmaktadır. Goldsmith’in fotoğrafında ise Prince’in kıyafeti ve vücut dili fotoğrafın temasını oluşturmuştur. Warhol’un sinegrafik eserlerindeki dramatik renkler, şöhreti ve gösterişli hayatı simgelemektedir. Prince’in baş kısmı Goldsmith’in portresinden alınmış ve Warhol tarafında rötuşlar ile karanlık bir forma dönüştürülmüştür. Bu sayede sanatçı, Prince’in akışkan cinsel kimliğini de esere yansıtmayı hedeflemiştir.

Sonuç olarak eser üzerindeki tüm faktörler gözlemcinin dikkatinin odağındadır. Warhol aynı zamanda Goldsmith’in eserini matlaştırmış ve Prince’in orijinal eserdeki yorgun gözleri ile çökük yanaklarını belirsizleştirerek, ünlü yıldızı bir pop ikonu kusursuzluğunda göstermek istemiştir. Goldsmith, Prince’in insani yönüne odaklanırken, Warhol şöhreti eleştirmek ve robotikleşmiş endüstriyi yermek için Prince’i kullanmaktadır. Satirik bakış açışı; davalının, dava konusu portrenin adil kullanım kapsamında korunduğuna yönelik savunmasının temelidir.[7]

Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin son kararı; yalnızca hukuki anlamda değil, ayrıca sanat endüstrisini de yakından ilgilendirdiği için önem teşkil etmektedir. Sanatsal teknikler açısından yapılacak olan değerlendirmede, yerel mahkeme aşamasında alınan uzman raporunda, dava konusu eserin yapım tekniğinin öznel bir nitelik taşıdığı ve bu tekniğin “Warhol tarzı” olarak adlandırıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak, Goldsmith’in eserinin farklı tekniklerle dönüştürülmesi, ayırt-edicilik tartışmalarında da yeterli bulunmamıştır. Davanın önem teşkil ettiği bir diğer konu da, davaya konu eserlerin saygın ve bilindik sanatçılar tarafından yaratılmış olmasıdır. Goldsmith’in, portre fotoğrafçılığında tek başına bir otorite olduğu, pop-art akımının kurucusu Andy Warhol’un da 20. yüzyılın en önemli görsel sanatçıları arasında yer aldığı hemen herkesçe bilinmektedir. Davada sıkça bahsi geçen Warhol imzalı “Marilyn” tablosu da dahil olmak üzere sanatçının neredeyse tüm eserleri, birçok sinema filminde, mekan tasarımlarında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu ölçüde popüler bir sanatçının eserlerini kaynak aldığı özgün eserler ve bunların adil kullanımına ilişkin sorular da ayrıca önem arzetmektedir.

Adil kullanım ilkesi, Amerikan Telif Kanununun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere adil kullanım savunması bu gibi davalarda genellikle tarafların en büyük kozu durumundadır. Adil kullanımdan bahsedilebilmesi için kısıtlı ve belli bir miktar kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Temyiz  Mahkemesi bunun yanı sıra, aynı maddede bahsi geçen “kullanım miktarı” üzerinde de durmuştur.

Goldsmith’e ait fotoğraf karesi ile Warhol’un serigrafisi yan yana getirildiğinde gözlemcinin kafasında büyük olasılıkla iki eserin birbirinin farklı versiyonları veya devamı olduğu izlenimleri oluşacaktır. Burada eserlerde kullanılan teknikler önem teşkil etmemektedir. Her iki eserde de ana model Prince aynı yöne aynı ifadesizlikte bakmaktadır. Warhol’un her ne kadar kendine has tekniği ile Goldsmith’in fotoğrafını satirik olarak ele aldığı ileri sürülse de burada tamamen yeni bir eserden bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Davanın bir diğer ilginç tarafı da, Warhol’un yıllarca eleştirdiği sistemin büyük bir öznesi haline gelmiş olduğunun daha da kesinleşmesidir.

Temyiz Mahkemesinin adil kullanıma yönelik gerekçesinin yanı sıra eserin yeterince “dönüştürülmüş” olmadığı gerekçesinin sıklıkla üzerinde durulmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere Warhol’a ait eser, Goldsmith’in portresinin farklı bir versiyonu veya devamı niteliğini taşımaktadır. İlk bakışta izleyicinin kafasında canlanacak olan da budur.

Mahkeme, taraflar arasında lisans akdi olmamasını başlı başına hukuka aykırılık olarak kabul etmiş ve öncelikli olarak bu hususa dikkat çekmiştir. Nitekim, Temyiz Mahkemesi bu gerekçesinde haklıdır; zira olay örgüsünde Warhol’un bu portrede kullanılan kaynak görselin Vanity Fair dergisinden alındığına yönelik beyanı mevcuttur. Taraflar arasındaki lisans ilişkisinin detayı, ihlal durumunun tespitinde kilit noktadır. Dolayısıyla Vakfın fotoğrafın birine ait olup olmadığına yönelik savunması bu durumda kabul görmemelidir. Davanın en başından itibaren Goldsmith, Vanity Fair, Warhol ve Condé Nast arasında eserin kullanım hakkına yönelik lisanslama konusunda farklı düşünceler mevcuttu. Condé Nast’ın görsellerin kullanımı için yalnızca Warhol Vakfı ile iletişime geçmesi ve Goldsmith’in rızasının alınmaması ise telif hakkı ihlaline sebebiyet verebilmektedir. Warhol Vakfı’nın eserin ilk versiyonunun sahibini kaynak referansı olarak göstermeden işleme ve dönüştürme yapması ise profesyonellikle uyuşmayacak ölçüde büyük bir ihmaldir. Üstelik, Warhol’un imza stilinin; adil kullanım ilkesi, eserlerin hitap ettiği kitle, yararlanma düzeyi ve lisanslama şartları değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmaması da yerindedir.

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında Temyiz Mahkemesi’nin kararı ile, Warhol Vakfı gibi  kâr amacı gütmeyen büyük bir sanat oluşumunun dahi, hak ihlali neticesinde hukuki yaptırımlardan muaf tutulamayacağı tekrar hatırlatılmıştır. Günümüzde Andy Warhol’un Prince serigrafileri büyük olasılıkla Lynn Goldsmith’in özgün portresine kıyasla daha popülerdir; buna karşın Temyiz Mahkemesi’nin hükmü, kesin olarak eser sahibini koruyan ve telif hukukunun amacı ile birebir örtüşen bir karar niteliğindedir.

Bengisu DÜZGÜNER

Ağustos 2021

bengisu.duzguner@outlook.com


DİPNOTLAR

[1] Kararın tamamı için bkz:  https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.pdf?ts=1616769010

[2] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) ve Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,436) (C.C.D. Mass. 1845

[3] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.05(B)(6); see also Google, 804 F.3d at 216 n.18

[4] See Warhol, 382 F. Supp. 3d at 327

[5] Knitwaves, Inc. v. Lollytogs, Ltd., 71 F.3d 996, 1003 (2d Cir. 1995), quoting Malden Mills, Inc. v. Regency Mills, Inc., 626 F.2d 1112, 1113 (2d Cir. 1980)

[6] Ibid.

[7]   Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;


KAYNAKÇA

  •        “17 U.S. Code § 107 – Limitations on Exclusive Rights: Fair Use.” Legal Information Institute, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107.
  •         Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       “The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, No. 19-2420 (2d Cir. 2021). Justia Law, law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.html.
  •          Görsel 1: Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       Görsel 2: Copyright Lately, copyrightlately.com/warhols-prince-series-isnt-fair-use-but-what-is/.

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?

Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg


Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”



Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

NFT VE TELİF HAKKI

Son zamanlarda adını iyice duymaya başladığımız Non-fungible token’lar (NFT), aslında bir süredir herkesin peşinde koştuğu kripto paralardan bir diğeri. 2009 yılında Satoshi Nakamoto’nun oluşturduğu Bitcoin ile yükselerek daha da ünlenen kripto paralar, aslında ilk olarak 1983 yılında Amerikalı kriptograf David Chaum’un ecash adını verdiği elektronik bir kripto-para birimi tasarlaması ile ortaya çıktı. Günümüzde popülaritesi giderek artan bu para biriminin hâlâ diğer ödeme biçimlerine göre nispeten yeni olması nedeniyle bu konuya ilişkin hukuki sorunlar da güncelliğini koruyor. Diğer kripto paralara göre farklı bir özelliği olan NFT’ler ise, bu farklılıkları nedeniyle diğer sanal para birimlerinin aksine telif hakkının sınırlarına girmiş durumdalar.

NFT, adından da çıkarılabileceği üzere eşi benzeri olmayan, değiştirilemez sanal bir jetondur. Diğer tokenlar bu jetonun yerine geçemez. Non-fungible tokens, esasında Ethereum blok zincirinin bir parçası olup, diğer blok zincirlerinin de NFT’lerin kendi versiyonlarını geliştirmesi mümkündür.[1]

NFT’nin telif hakkı ile bağlantısı ise bu token üzerine işlenen grafikler üzerindendir. NFT, yukarıdaki tanımda da belirtildiği üzere blok zinciri ile korunan dijital birimlerdir. NFT satın alan biri tamamen dijital bir şey elde eder, bu elde edilen veri birçok şey olabilir. Satın alan, atılan ilk tweet’in dijital parmak izi veya bir gif almış olabileceği gibi kaynağı doğrulanmış olan orijinal bir performans sanatının videosunu da almış olabilirler.[2] Görüldüğü üzere, NFT’lerin üzerine telif hakkına tabi bazı sanat eserleri de işlenebilmektedir. Bu bağlamda, NFT’nin telif hakkı ile ilişkisinde iki soru söz konusu olmaktadır: NFT’lerin içerdiği bu dijital veriler söz konusu eserin telif hakkını ihlal eder mi ve NFT’lerin kendisi telif hakkına tabi olabilir mi?

Bu soruların cevabını vermek için NFT’nin özüne dönmek gerekiyor, yukarıda bahsedildiği üzere tamamen dijital olan bu jetonların üzerine genelde söz konusu video, görüntü yahut bir başka verinin URL adresi işlenmektedir. Dolayısıyla telif hakkı ihlali ciddi bir şekilde gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, NFT’nin malikinin bu malikliğinin bazı sınırlamalarının olmasıdır. Üzerine işlenen veriyi herkes görebilse de, sahipliği size aittir, bu bağlamda söz konusu linkin erişimini kapatmanız mümkün olmayacaktır. Ayrıca söz konusu jetonu satın almanız, üzerine işlenen eserin telif hakkını size geçirmemektedir.[3] Üstelik yukarıda belirtildiği üzere isteyen herkes bir NFT yaratabileceği için, bir başkasına ait eserin bu şekilde satımı telif hakkı ihlali oluşmasına neden olmaktadır. NFT’lerin telif hakkı açısından oluşturduğu temel sorun da tamamen dijital sınırlar içerisinde gerçekleşen bu yaratım sürecinin denetlenmesinin zorluğu nedeniyle herhangi bir eserin telif hakkının kolayca ihlal edilebilmesi. Fakat henüz bu tür telif hakkı ihlalleri için engelleyici veya kısıtlayıcı bir hüküm veya içtihat bulunmadığından söz konusu problemlerin nasıl çözüleceğine dair kesin bir kanı olmadığı gibi, endişeler de büyümektedir. Bu endişelerle ilgili ilginç bir örnek ünlü film yapımcısı ve oyuncu William Shatner’dir. 2020 yılında kendi kariyerini ele alan bir NFT serisi çıkaran Shatner, bu NFT’lerin satımı sonucu ciddi miktarda para kazandı. Fakat içinde bulunduğumuz yılın Mart ayında attığı bir tweet ile NFT’ler hakkında endişeleri olduğunu dile getirerek, telif hakkı ile korunan, yüklediği resim ve tweetler gibi içeriklerin çalınarak token haline getirilip izin alınmaksızın satılmasından duyduğu rahatsızlığı belirtti.

Elbette sadece bu örneklerden yola çıkarak NFT kavramının tamamen telif hakkını ihlal eden bir oluşum olduğu söylenemez. Blockchain teknolojisinin beraberinde getirdiği avantajlardan biri telif hakkı sahibinin kim olduğunun belirlenebilmesi ve orijinal yaratıcıya ilişkin kayıtların korunmasıdır.[4] Üstelik NFT platformu sanatçılara eserlerini tanıtmak için yeni bir ortam yarattığı gibi telif hakkı sahipliği için kanıt da teşkil etmektedir. Bu tür orijinal eserlerin benzersiz dijital kopyaları gittikçe artmakta ve yeni bir sanat formunun oluşmasına neden olmaktadır. Pek çok farklı dalda görmeye başladığımız NFT’ler bu açıdan telif hakkının genişlemesi açısından da önemlidir. Örneğin yakın zamanda Gucci’nin oluşturduğu, fiziki olarak bulunmayan, NFT formundaki bir çanta açık arttırmaya çıkarılarak moda dünyasının da Blockchain sınırlarına girmesini sağlamıştır.

Söz konusu orijinal eserler de NFT’ler ile ilgili ikinci temel soruyu akla getirmektedir: Bir NFT telif hakkına tabi olabilir mi?

Bilindiği üzere bir eserin telif hakkına tabi olabilmesi için gerekli şartlardan biri orijinal ve özgün olması, bir başka eserden çalıntı olmamasıdır. NFT’lerde ise şimdiye kadar çoğunlukla başka kişilerin eserlerinin kayıtları işlenmiş veya sanatçılar kendi eserlerinin dijital kopyasını oluşturarak bunları NFT formatına sokmuştur. Dolayısıyla NFT’lerin telif hakkı ile bağlantısı şu ana kadar genellikle telif hakkının gerçek sahibinin belirlenmesi açısından ele alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir konu bir NFT satın alan kişinin, satım sözleşmesinde ayrıca taraflarca kararlaştırılmamış ise bu satım sözleşmesi ile kendiliğinden NFT üzerine işlenen eserin telif hakkının sahibi olmayacağıdır. Genel olarak NFT sahipliği, sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca söz konusu satım sözleşmesinde isteğe göre belirlenen hükümler çerçevesinde malike, eserin satın aldığı dijital kopyasının üzerinde haklar tanır. Bunun dışında genel olarak malik, satın aldığı jetonun üzerine işlenmiş olan eserin dijital kopyası üzerinde ticari amaçlı kullanmamak şartı ile münhasır olmayan bir kullanım hakkı elde etmektedir.[5] Söz konusu jetonu alan kişinin, NFT’nin üzerine işlenen verinin telif hakkını otomatik olarak alamaması dikkate alınacak olursa, her ne kadar eşi benzeri olmayan bu jetonların orijinal eser oldukları savunması yapılabilse de doğrudan bu dijital eşyanın kendisinin telif hakkının alınabileceği söylenemez. Telif hakkı, ancak bir NFT’nin üzerine telif hakkına tabi bir eserin işlenmesi ile konuya dâhil olmaktadır.

Sonuç olarak, NFT hâlen daha fikrî mülkiyet hukukunda yeri sağlam olmayan bir kavramdır. Bir yandan telif hakkının gerçek sahibinin izinin sürülerek bu hakkın korunabilmesi açısından oldukça yararlı olması, fakat diğer yandan isteyen herkesin bir NFT yapabilmesi, özellikle başka kişilerin eserlerinin veya sosyal medyada yayınladıkları çeşitli verilerin söz konusu kişilerden izin alınmaksızın bu yapım sürecinde kullanılabilmesi ve ciddi telif hakkı ihlallerine ön ayak olması sebebi ile NFT’nin telif hakkı konusunda nerede durduğu bir süre daha tartışılacak gibi görünüyor.

Deniz KARAGÖZ

Mayıs 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

[2] https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

[3] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[4] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[5] https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma



KAYNAKÇA

(1) Mitchell Clark, “NFTs, explained”,

https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

(2) Ryan W.  McBride/Siles K. Alexander, “Non-Fungible Tokens Force a Copyright Reckoning”, https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

(3)  Jonathan Bailey, “NFTs and Copyright”, 

https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

(4) Awani Kelkar, “Non-Fungible Tokens and Copyright Law: A ‘Nifty’ Dilemma”, https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com


[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811



KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

KİRLİ ELLER (UNCLEAN HANDS) DOKTRİNİ – AVRUPA BİRLİĞİ FİKRÎ MÜLKİYET OFİSİ BANKSY KARARI

Gerçek ismi bilinmeyen aktivist sokak sanatçısı Banksy tarafından Kudüs’teki bir garajın duvarına çizilen “Çiçek Fırlatan Eylemci” (Flower Thrower) isimli grafiti, “Banksy” adına hareket eden Pest Control Office Limited Şirketi adına 2014 yılında, 02, 09, 16, 18, 19, 24, 25, 27, 28, 41 ve 42 nci sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde Avrupa Birliği Markası (EUTM) olarak tescil edilmiştir[1].

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) İptal Birimi kararına konu olan ve dolayısıyla bu yazının da konusunu oluşturan “Çiçek Fırlatan Eylemci” isimli grafitinin görseli aşağıda yer almaktadır.


2019 yılında Full Colour Black Limited Şirketi tarafından;

  • Tescilli olan görselin, Banksy’nin en ünlü ve ikonik eserlerinden biri olduğu ve aynı zamanda çok sayıda kişi tarafından ticari eşyaların dekorasyonu için çoğaltıldığı ve kullanıldığı,
  • Marka sahibinin markayı kullanmamasına rağmen üçüncü kişilerin faaliyetlerini engellediği,
  • Söz konusu grafiti halka açık bir alanda olduğundan, grafitinin fotoğraflanmasının ücretsiz olduğu,
  • Kaldı ki Banksy’nin çalışmalarının yayılmasına izin verdiği, kendi internet sitesine eserlerinin yüksek çözünürlüklü versiyonlarını ekleyerek halkın bunları indirmesine ve kendi ürünlerini üretmesine imkân sağladığı,
  • Banksy’nin “Wall and Piece” adlı eserinde “Telif hakkı kaybedenler içindir.” (Copyright for losers) cümlesine yer verdiği ve halkın kendisine dayatılan herhangi bir eseri çoğaltma, değiştirme veya başka şekilde kullanma konusunda özgür olduğunun Banksy tarafından ifade edildiği,
  • Banksy’nin, kendisiyle bağlantılı olmayan kişiler tarafından eserlerinin fotoğraflandığını ve çoğaltıldığını bildiği ve yakın zaman dek kimseye karşı yasal işlem başlatılmadığı,
  • Banksy’nin itiraz konusu somut görsel dahil tescili istenen görselleri marka olarak kullanmadığı, bu nedenle yapılan başvurularla telif haklarının korunmasına yönelik hükümlerin aşılarak, söz konusu görsellerin süresiz olarak korunmasının ve tekelleştirilmesinin amaçlandığı,
  • Bu kapsamda, Banksy’nin markayı kullanma amacının bulunmadığı ve başvurunun kötü niyetli olduğu,

ifade edilerek markanın hükümsüzlüğü talebiyle Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin yukarıda yer alan gerekçelerine karşı marka sahibi tarafından;

  • Kötü niyet iddiasının kanıtlanamadığını, çünkü Banksy’nin eserlerin ticari marka başvurusuna konu edilmesinin tek başına kötü niyeti göstermeyeceği,
  • Somut olayda yer alan görselin Banksy’nin 2006’da yayınlanan kitabının ön kapağında yer aldığı,
  • Banksy’nin eserlerinin kullanımına izin verdiği ve eserlerinin kullanımından haberdar olduğu iddiasının yerinde olmadığı ve bu iddiayı ispatlayan delillerin sunulmadığı,
  • Banksy’nin toplum nezdindeki kişiliğine halel getirmeden tescilsiz marka ve telif hukukundan doğan haklarını kullanamayacağını bilerek dava konusu görselden haksız çıkar sağlayan üçüncü kişilerin engellemesi amacıyla gerçekleştirilen marka tescilinin meşru sebebinin bulunduğu,
  • Markaların kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olduğu, telif haklarının ise eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunması gerçeği karşısında, markaların ancak gerçek kullanımın varlığı halinde süresiz şekilde tekelleştirilebildiği ifade edilerek marka tescilinin telif hakkı yasasını aşma amacı taşımadığı ve kötü niyetin de başvuru sahibince ispat edilemediği,
  • Herkesin, yasa önünde eşit olması ve kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, fikir ve bilgilere erişme, bunları yayma serbestisine sahip olması nedeniyle Banksy’nin “Telif hakları kaybedenler içindir.” şeklindeki açıklamasının marka tescil başvurusu yapmasına engel olmadığı,

ifade edilerek marka tescilinin kötü niyetle yapılmadığı ve başvurunun kabul edilen etik davranış ilkelerine uygun olarak ve dürüstçe yapıldığının açık olduğu belirtilmiştir.

EUIPO İptal Birimi, taraflarca sunulan deliler ve iddialar çerçevesinde somut olayı değerlendirmiş ve 14 Eylül 2020 tarihinde kararını vermiştir. 

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.59/1(b) hükmüne göre, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket etmesi durumunda markanın hükümsüz kılınabilmektedir. Ancak “kötü niyet” teriminin kesin bir yasal tanımı bulunmamaktadır. Kötü niyet, başvuru sahibinin marka başvurusundaki niyetine dayanan öznel bir durumdur.

Başvuru sahibinin davranışı, kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan saptığında kötü niyet söz konusudur ve kötü niyet kavramı, her bir vakanın nesnel gerçeklerine göre yapılacak değerlendirmeyle tespit edilebilir. (Opinion of Advocate General Sharpston of 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 60) Başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket edip etmediği, belirli bir durumla ilgili tüm faktörleri dikkate alarak yapılan genel bir değerlendirmenin konusu olmalıdır. (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, AB: C: 2009: 361, § 37)

Kötü niyetin, başvuruda bulunan kişi tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup aksi kanıtlanana kadar iyi niyetin varlığı asıldır.

EUIPO İptal Birimi, bu yazının konusunu oluşturan kararında, markanın amacının tüketicilerin söz konusu mal veya hizmetlerin ticari kökenini belirlemesine ve bu mal veya hizmetleri diğer şirketlerin mal ve hizmetlerinden ayırmasına olanak sağlamak olduğunu belirtmiştir. Telif hakkının amacı ise farklı türden orijinal sanat eserlerini korumaktır. Bu nedenle yasada yer alan koşulların var olması durumunda bir grafiti veya resim telif hakkı korumasından faydalanabilir.

Kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan grafitiler bakımından telif hakkının kim tarafından kullanılabileceğine dair açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda, yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitilerin suç oluşturduğu ve bu nedenle bu tür çalışmaların telif hakkı koruması kapsamında olmadığı veya telif hakkının onu meydana getirene değil çalışmanın üzerine yapıldığı mülkün sahibinde olabileceğine dair görüşlerin bulunduğunu ifade edilmiştir. Mevcut yargılamanın kapsamı dışında olduğundan bu hususlarla ilgili daha fazla değerlendirmede bulunulmasa da EUIPO iptal birimine göre Banksy’nin anonim olmayı seçmiş olması, onu telif hakkı korumasından faydalanmasını engellemeyecektir.

EUIPO İptal Birimi ayrıca, başvuru sahibinin sunduğu delillerde görüleceği üzere, Banksy’nin “Telif hakkı kaybedenler içindir” yahut “Görüp görmeme hususunda size tercih hakkı vermeyen kamusal alana yerleştirilmiş reklamlar sizindir.” şeklinde açıklamalarının bulunduğunu ve Banksy’nin bazı çalışmalarında başkalarının telif hakkını kullandığını kararında belirtilmiştir. Ayrıca, Banksy’nin web sitesinde yapılan ve aşağıda yer alan alıntılar dikkate alındığında Banksy’nin çalışmalarının halk tarafından ticari amaç dışında kullanılmasına ve indirilmesine izin verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olaya konu olan marka tescili, Banksy’nin adının gizli kalması amacıyla Pest Control Office Limited şirketi tarafından yapılmıştır. EUIPO İptal Birimine göre, sunulan kanıtlar çerçevesinde Banksy ile Banksy’nin yasal temsilcisi gibi görünen marka sahibi arasında bir bağlantı olduğu görülse de kanıtlar Banksy’nin kimliğini yasal olarak belirlemeye yetecek kadar ayrıntılı değildir. Bu nedenle marka sahibinin, üçüncü şahıslara karşı, eser sahipliğinden doğan haklarını fiilen kullanmasının oldukça zor olacağı bir gerçektir.

Telif hakları, eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunmaktadır. Marka sahibinin iddiasının aksine, markadan doğan haklar markanın yenilenmesi kaydıyla sonsuza kadar sürmektedir. Markanın kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olsa da EUIPO İptal Birimine göre, kullanımın var olması halinde markanın, eserin koruma süresini uzatabileceği ve bu nedenle marka korumasıyla telif hukukunda yer alan süre sınırının aşılabileceği bir gerçektir.

Marka sahibinin, çok sayıda sanat eserinin marka olarak tescil edildiği ve telif hakkının bu markaların tesciline herhangi bir engel oluşturmadığı yönündeki argümanlara cevaben EUIPO İptal Birimi bunun doğru olduğunu ve marka ve telif hakkının birbirini dışlamasına gerek olmadığını belirtmiştir. Ancak bu markalara karşı, kötü niyet gerekçesiyle hükümsüzlük talebinde bulunulması halinde davanın ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. 

Marka sahibinin ifade özgürlüğüne dair ileri sürdüğü argümanlar doğru olsa da bir markanın kötü niyetle tescil edilmesi durumunda EUTMR m.59/1 hükmü gereğince marka hakkından doğan korumadan faydalanılmayacaktır. Çünkü kötü niyetle yapılan bir başvurudan hak kazanılamaz. Diğer birçok durumda olduğu gibi, diğer yasalar ihlal edildiğinde veya çiğnendiğinde, kişisel haklar ve özgürlükler kısıtlanabileceğinden marka sahibinin bu argümanı da reddedilmiştir.

Marka sahibi, ticari amaçlarla kullanılmaması şartıyla, halkın sanat eserlerini dilediği gibi indirmesi ve kullanması için açık izin verdiğini ifade etmiştir. Banksy ayrıca, dava konusu eserin üçüncü kişiler tarafından ticari amaçlarla kullanıldığından haberdar olduğunu kabul etmiş ve bu kullanımların kendi izniyle yapılmadığını ifade etmesine rağmen bu eylemleri önlemek için herhangi bir yasal girişimde de bulunmamıştır.

Marka sahibinin 2010-2011 tarihli bazı web sitesi alıntılarında, aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiştir.

  • Tüm resimler ticari amaçlı kullanım dışında indirilebilir.
  • Banksy tebrik kartı, kupa, tişört, fotoğraf tuvali vb. satışlarından herhangi bir ciro veya kâr sağlamaz.
  • Banksy tebrik kartı üretmez.
  • Banksy hiçbir zaman eserlerinden tebrik kartı, kupa veya fotoğraf tuvalleri üretmedi.

Söz konusu iptal talebi başvurusunun yapıldığı tarihten sonra yani mevcut yargılama sırasında (beş yıllık hoşgörü süresi sona erdikten ve mevcut iptal incelemesi başlatıldıktan sonra)  markanın kullanıldığına dair kanıtlar, marka sahibi tarafından EUIPO İptal Birimine sunulmuştur. Bunlar, halkın, ürünleri yeniden satmayacaklarından ve sanat tüccarı olmadıklarından emin olmak için bir inceleme prosedüründen sonra vitrin ekranlarına bakabildiği ve ürünleri çevrimiçi olarak satın alabildiği bir Banksy mağazasının açılmasından bahseden 2019 Ekim tarihli bazı önemli yayınlardır. Ancak Banksy ve temsilcisi, söz konusu kullanımın, malları ticarileştirerek pazarda bir pay yaratılması veya sürdürülmesi amacı taşıyan gerçek bir kullanım olmadığını, yalnızca yasayı dolanmak için olduğunu kabul etmişler ve malların sadece bu amaç için üretildiğini ve satıldığını ifade etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, EUIPO İptal Birimi tarafından, bu kullanımların markanın kullanılmama sebebiyle iptaline engel olmak için yapıldığı ve gerçek/ciddi bir kullanımı göstermediği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında yer alan kanıtlar, marka sahibinin mevcut işlemlerin başlamasına kadar işaret altında herhangi bir mal satmadığını veya bir hizmet sağlamadığını göstermektedir. Üçüncü şahıslar tarafından yapılan kullanımların ise Banksy’nin izni olmadan yapıldığı defalarca beyan edilmiştir. Her iki tarafça sunulan delillerin incelenmesi sonucunda, EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin yahut Banksy’nin söz konusu markayı kullanmadığını ve bu markayı içeren herhangi bir malı veya hizmeti gerçekten pazarlamadığı veya satmadığı kanaatine varmıştır.

Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilgili olarak ticari markayı kullanma niyeti olmaksızın yapılan bir ticari marka başvurusunun amacının, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde üçüncü şahısların menfaatlerini baltalamak veya belirli bir üçüncü şahsı hedeflemeden, bir ticari markanın işlevlerine giren amaçlar dışında münhasır bir hak elde etmek olması halinde marka başvurusunun kötü niyetle yapılmış olduğu kabul edilir. Kötü niyetin yasada tanımı olmasa da kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan uzaklaşan bir davranış kötü niyet olarak ifade edilmektedir.  EUIPO İptal Birimi, kötü niyetin varlığının ticari marka başvurusunun yapıldığı zamana atıfta bulunularak tespit edilmesi gerekmesine rağmen, başvuranın o andan önceki ya da sonraki davranışının da kötü niyet kanıtlaması halinde dikkate alınabileceğini ifade etmiştir. Ayrıca EUIPO İptal Birimine göre, dikkate alınması gereken bir diğer faktör de Banksy’nin, bu eserlerin tartışmasız sahibi olarak tanımlanamayacağıdır. Hükümsüzlüğü istenen marka başvurusu, telif haklarına güvenemeyen Banksy’nin marka hakkına sahip olması amacıyla yapılmıştır ve bu amaç, markanın işlevlerinden biri değildir.

Sonuç olarak EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin, markasını, tescil kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından kullanma niyetinin bulunmaması ve marka tescil başvurusunun, markanın işlevi dışındaki amaçlar için münhasır bir hak elde etmek amacıyla yapmış olduğu kanaatine ulamıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket ettiği sonucuna ulaşılarak markanın, tescil edildiği tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.

Değerlendirme:

EUIPO İptal Biriminin kararının en ilginç kısmının, varılan sonuçtan çok telif hakkıyla ilgili olarak yapılan yorumlar olduğu kanaatindeyim. Bu yazının konusunu oluşturan kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan eserin/grafitinin telif hakkı korumasını hak edip etmediğini sorgulanarak – açıkça ifade edilmemiş olsa da – yasa dışı sanatın korunmaya değer olmadığı gibi tehlikeli bir sonucun kapısı aralanmıştır. Grafitilerin telif hukuku tarafından sağlanan korumadan yararlanıp yararlanmayacağına dair daha önce kaleme aldığım yazıya https://iprgezgini.org/2018/10/25/grafiti-fikir-ve-sanat-eserleri-kanunu-ve-turk-ceza-kanununun-kesisim-kumesinde-bir-sokak-sanati/ bağlantısından ulaşılabilir. Önceki yazıda, grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması hususu tartışılmıştı. Kanaatimce, EUIPO İptal Birimi kararında yer verilenin aksine, üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitlere yönelik olarak ortaya atılan ve suçluların, suçlarından fayda sağlamasına izin verilmemesini öngören “kirli eller doktrini” (unclean hands doctrine), eser sahibiyle mülk sahibi arasındaki uyuşmazlıklar bakımından gündeme gelmelidir. Söz konusu doktrine göre, sokak sanatçısının mülk sahibinin iznini almaksızın mülk üzerine grafiti yapması durumunda, mülk sahibine karşı hak iddia edemeyeceği ifade edilmektedir. Ancak, sanatçının davranışı ile taraflar arasındaki ihtilafın esası arasında doğrudan bir ilişki olmaması durumunda kirli eller doktrini uygulanmamalıdır[2]. Diğer bir ifadeyle kirli eller doktrini, sanatçının, eser sahipliğinden doğan haklarını, mülk sahibi dışındaki kişilere yani sokak sanatçısının etik dışı davranışından etkilenmeyen üçüncü kişilere karşı kullanmasını engellememektedir. Bu durumda, eser sahibinin eserin/grafitinin üçüncü kişiler tarafından çoğaltmasını, poster veya afiş haline getirilmesini veya yok edilmesini engelleme hakkı devam etmektedir.


Elif AYKURT KARACA

Ocak 2021

elifaykurt904@gmail.com

[1] Marka numarası 12575155.

[2] Kontakos, Panagiotis, Copyright Protection Of Illegal Street Artworks, https://thesafiablog.com/2020/08/24/copyright-protection-of-illegal-street-artworks/; Lerman, Celia, Protecting Artistic Vandalism: Graffıti and Copyrıght Law, N.Y.U. Journal of Intell. Prop. & Ent. Law vol. 2:295, s.295-338, s.334.

DOĞUMGÜNÜNÜZ KUTLU OLSUN LUDWIG!

2020 yılında  Alman piyanist ve besteci Ludwig van Beethoven’in 250. doğum yıldönümünü coşkuyla kutlamak için ne hazırlıklar yapılmıştı, ancak pandemi bu konuda da tüm planları darmadağın etti. İlginç olan şu ki Beethoven’ın 150. Doğum yılı da İspanyol Gribi’ne denk gelmiş!  Adam  bahtsız anlayacağınız, ama bir yandan da bu normalin dışına çıkan durumlar  ve bozulan  planlar Beethoven’in kişiliğine yakışıyor sanki! Bu yazıyla hem insanlık tarihinin bu çok önemli kişisini anıp doğum gününü kutlayalım hem de yaşadığı dönemde Almanya ve Avusturya’da telif haklarının durumuna bir bakalım istedik. 

Mozart, Haydn, Beethoven gibi bestecilerin  yaptığı müziğe biz bugün  yekten  “klasik müzik” diyoruz ama aslında bu sonraki dönemlerde başkalarınca yaratılmış bir tanımlama, halbu ki  onlar için yaptıkları şey sadece “müzik” idi. Bizde şimdi yaygın tanımlamayı değiştirmeyelim ve klasik müzik demeye devam edelim bu yazıda.   

Beethoven klasik müzik skalası içinde Klasik Dönem’den Romantik Döneme geçişi başlatan  besteciler arasında gösterilir. Ancak sakın yanlış anlamayın Beethoven’in kendisinin romantizmle pek alakası yok, dönemin adı Romantik. Romantik dönem diye anılan  19. yüzyıl müziği ve bu dönemde toplumsal, siyasal, ekonomik ve düşünsel düzlemde büyük dönüşümler yaşanıyor, sınıfsal katmanlar altüst oluyor ve bu durum müziğe de yansıyor.Besteciler  bu yüzyılda geçmişe oranla biraz daha özgürlüğe sahip oluyor fakat müzikte patronaj hala devam ediyor, şu farkla ki aristokrasiden burjuvaziye geçiyor. Bu dönemde karşımıza çıkan bir başka mefhum ise müzikte ulusal ekoller.

O dönemlerde müzisyenlik soylular ve kilise için  yapılan profesyonel bir iş. Müzik ya soyluların eğlencesine hizmet ediyor ya da kiliselerde dini konulardan temellenerek bestelenip icra ediliyor. Dolayısıyla klasik müzik bestecilerinin  saraylarda-soylularla olmaları bir mecburiyet ve işlerinin bir parçası aslında. Bu soylular onların hamisi oluyor, bestecilere ya parça başına sipariş veriyor yada sürekli olarak maaşla saraylarında işe alıyorlar ve besteciler de onlar için üretim yapıyor, varsa sarayın korosunu yönetiyor, saray hanesine enstrüman dersleri veriyor vs. Ya da besteciler kiliselerde çalışıyor, oralardaki koroları yönetiyor, bu konudaki kurumlar-kişiler tarafından destekleniyor vs. 

BEETHOVEN’IN HAYATINA KISA BİR BAKIŞ

Beethoven’ın dedesi Ludwig Van Beethoven (evet kendisine dedesinin adını vermişler) Belçika’da doğuyor  ve  20 yaşında iken  Almanya’nın Bonn kentine taşınarak orada bir sarayda bas korist olarak iş buluyor. Dede daha sonra  o sarayda Kapellmeister yani koronun  direktörü/müzik direktörü  olarak atanıp Bonn’un seçkin müzisyenleri arasına giriyor, yetenekli bir adam. Belirtelim ki  kappelmeister olmak o dönemlerce bayağıca iyi bir pozisyon ekmeğini müzikten çıkaranlar için. Dede Ludwig’in tek bir çocuğu oluyor;  Johann van Beethoven, ve o da  babası gibi Bonn’da aynı sarayda tenor olarak çalışırken bir yandan da klavye ve keman dersleri veriyor.

Johann’ın yedi çocuğu oluyor, bunların dört tanesi ölüyor,  ve işte bu yedi çocuktan biri bizim tanıdığımız ünlü Ludwig van Beethoven.  Anlayacağınız, döneminin pek çok bestecisi gibi Beethoven’da bir müzisyen aileye doğuyor ve müzik ilk günden beri yaşamının içinde.

Ludwig’in  gerçekte tam olarak hangi gün doğduğu bilinmemekle beraber doğumgünü her yıl  17 Aralık tarihinde kutlanıyor, çünkü 17/12/1770 tarihinde vaftiz edildiğine dair bir kayıt var elde. 

Beethoven’ın ilk öğretmeni babası ve aslında çocukluğu babası yüzünden bir hayli sıkıntılı geçiyor, çünkü babası  müzikte hızlı ilerlesin diye küçük Ludwig’e acımasızca baskı yapıyor.  Bu baskıların temel nedeni babasının kafasında ulaşmak istediği , öykündüğü bir rol modeli olması;  Wolfgang Amadeus Mozart ve babası Leopold Mozart. Şöyle ki; Mozart ‘ın  o sırada harika çocuk olarak ünü almış yürümüş ve babası besteci Leopold adeta  çocuğun menajeri gibi hareket ediyor , onunla birlikte turnelere çıkıyor.  Baba-oğul Mozartlar Avrupa aristokrasisine çalıp besteliyorlar yani iyi gelirler ve imkanlar içindeler.  İşte Ludwig’in babası da aynı şeyi yapmak istiyor, o yüzden de çocuğu bir an evvel yetişsin diye ona ağır bir baskı uyguluyor. Nitekim  Ludwig ilk halka açık konserini 7 yaşındayken 1778 yılında veriyor.

Ludwig babasından sonra başkalarından org-klavye ve bestecilik dersleri de alıyor ve ilk bestesini de 12 yaşındayken yayınlıyor, yani Ludwig belki  Mozart gibi bir dahi çocuk değil ama kesinlikle müstesna derecede yetenekli bir çocuk. Daha sonra bestecilik hocasının yanında asistan olarak çalışmaya başlıyor ve ilk parasını öyle kazanıyor, ancak  aklında tek bir şey var; Viyana’ya gidip Mozart ile birlikte çalışmak. Çok da haksız değil bu hedefinde, o dönem Viyana müzik işinin kalbi (ki hala da öyle aslında, bugün de klasik müzikte uluslararası seviyede  kariyer yapacaksanız Viyana’da bulunmuş-çalışmış-eğitim almış olmak çok önemli).

Neyse, Ludwig 1787 yılında yani daha 17 yaşındayken Mozart ile çalışmak umuduyla Viyana’ya gidiyor ama şehre  varışından 2 hafta sonra annesi hastalanınca Bonn’a geri dönüyor, ve o yıl annesini kaybediyor. Babası o sırada  alkolizm batağına düşmüş  ve  küçük kardeşlerine de birinin bakması lazım; yapacak bir şey yok, hayallerini erteliyor ve sonraki 5 yıl boyunca Bonn’da kalarak ailesinin sorumluluğunu  üstleniyor Beethoven. Bonn’da yaşadığı bu zaman diliminde bazı Alman soyluları ile tanışıp onlardan maddi destek görmeye başlıyor. Aynı zamanda seçkin sarayların orkestralarında viyola çalarak ailesine maddi katkı sağlamaya devam ediyor.

Ünlü besteci Haydn bir gün Bonn’a uğruyor,orada Beethoven’ı dinleyip çok etkileniyor ve “sen Viyana’ya gel” diyor. İşte bu görüşme Beethoven’ın hayatını değiştiriyor,  1792 senesinde kalkıp yeniden Viyana’ya gidiyor ve ölene kadar da yaşamını Viyana’da sürdürüyor. Beethoven’in üstün yeteneğini  fark eden Haydn ona her yönden destek olmaya başlıyor. Beethoven, başlarda besteci olarak değil piyanist olarak adını duyuruyor ve bu arada Viyana aristokrasi ve burjuvazisine piyano dersleri veriyor, bir yandan da kendi kendine besteler yapmaya devam ediyor.

Ay Işığı sonatı Beethoven’ın kariyerinde önemli bir nokta, bu eser onu bütün Avrupa çapında üne kavuşturuyor. Bildiğiniz “hit” olmuş bir parçadır diyebiliriz Ay Işığı sonatı için. Ama kendisi bundan pek memnun değil “bu ne ki, ben daha iyi şeyler besteledim” dediği söylenir.

Beethoven doğaya aşık biri, sık sık doğa yürüyüşleri yapıyor ve bu sırada cebinde bir defter taşıyarak eskizler çiziyor, notlar alıyor, melodiler not ediyor.    

Bir kahve tutkunu ve kahveden en iyi aromanın 60 kahve çekirdeğinin öğütülmesiyle elde edildiği gibi bir fikr-i sabiti var, her gün 60 kahve çekirdeğiyle kendine kahve yapıyor.

Beethoven hiç evlenmemiş, hiç çocuğu olmamış. Bu evlenememe halinin sebebi birazda kendisi çünkü hep soylu-zengin kadınlara aşık oluyor. Çoğu kendisinin piyano öğrencisi olan bu kadınlar bir müzisyenle evlenmek istemiyorlar çünkü müzisyenler kendileriyle aynı sosyal sınıftan ve /veya gelir gurubundan değil.  Bir yandan da kadınlar Beethoven’ı estetik olarak pek çekici bulmuyorlar, laf aramızda Beethoven pek öyle güzelliğiyle kadınlara nüfuz edecek biri değil gerçekten de; Alman denince hemen akla gelen o sarışın-beyaz ten-renkli göz kombinasyonuna uymuyor,bilakis koyu renk tenli bir adam. Diğer yandan huyu da pek matah değil; uyumsuz, geçimsiz, isyankar, inatçı,başına buyruk, taktırıklı ve üstelikte kendi yeteneklerinin farkında olan bir narsist.  Tamam teklifte bulunduğu kadınlar o veya bu sebepten  kendisiyle evlenmek istemiyor ama işte Beethoven’da  “tamam kardeşim o zaman bende  kendime göre  birini bulup evleneyim bari, bu hayat böyle geçmez” demiyor, inatçı ya!

Viyana’da yaşadığı 35 sene boyunca sizce kaç kez ev değiştiriyor? Tam 40 kez! Ev sahipleriyle hep huzursuzluk yaşıyor çünkü sağırlığı çoğaldıkça evde müzik yaparken çok daha fazla gürültü çıkarıyor, uyarıldığında ise hırçınlaşıp herkesle kavga ediyor ve sonunda da evden taşınmak zorunda kalıyor.

Beethoven’ı anarken onun sağırlığından bahsetmemek olmaz.  İşitme sorunları yaşadığını biz ilk kez 1801 yılında bir arkadaşına yazdığı mektuptan anlıyoruz, o mektupta yaklaşık altı  yıldır bu sorunla boğuştuğundan bahsediyor. Demek ki sağırlığı kabaca 1795-1796  gibi başlamış ki bu trajik bir durum çünkü o yıllarda henüz  yirmili yaşlarında. Sağırlığı yıldan yıla artıyor ve yaşamının son dönemlerinde artık tamamen sağır olmasa da buna yakın bir hale geliyor ve insanlarla yazışarak anlaşmaya başlıyor. İşte Beethoven’ı büyük yapan şeylerden biri de budur bence,  rahatsızlığının zirve yaptığı son 10-15 yılda en önemli bestelerini veriyor, 9. senfoniyi de sağırlık döneminde besteliyor ve hiç yılmadan çalışıp üretmeye devam ediyor. Sağırlığından dolayı 41 yaşında orkestra şefliğini ve konserler vermeyi bırakıyor  fakat beste yapmaya devam ediyor. Eleştirilen karakter yapısında bu sağırlık meselesinin ne kadar etkisi var onu bilemiyoruz elbette.

Arkasında dokuz senfoni, beş piyano konçertosu, bir keman konçertosu, bir piyano, keman ve çello için üçlü konçerto, otuz iki piyano sonatı ve birçok oda müziği bestesi ile  Fidelio adında bir opera bırakan Ludwig van Beethoven 56 yaşında 26 Mart 1827’de Viyana’da sirozdan ölüyor.  

BEETHOVEN NEDEN ÖNEMLİ

Beethoven öncesindeki Klasik Dönem’de müziğin belirlenmiş kalıpları -formatları vardı, besteciler o kalıplar içinde eser oluşturuyorlar ve formatların dışına çıkmıyorlardı. İşte Beethoven’ı diğerlerinden ayıran en önemli nokta Klasik Dönem’in kalıplarını parçalamasıdır ki bu durum  müzikte bir devrimdir. Örneğin senfoni kalıbı hızlı-yavaş-biraz hızlı-hızlı diye formüle edilen dört bölümden oluşagelmişken  Beethoven bu sıralamayı değiştirdiği gibi dörtten daha uzun bölümleri olan senfoniler yazmıştır. Mesela Eroica adı verilen 3. Senfonisi Haydn’ın yazdığı senfonilerin iki katı uzunluğundadır.  

Beethoven, Haydn ve Mozart’tan devraldığı prensipleri geliştirdi, daha uzun ve daha tutkulu, dramatik eserler yazdı. Hatta daha da ileri giderek 9. Senfonisinde eserin içine insan sesini de katmıştır ve bu senfonide insan sesinin kullanıldığı ilk eserdir. 9. Senfoniyi bugün hemen herkes bilir çünkü  Avrupa Birliği’nin  marşı da olan çarpıcı bir eserdir. Beethoven bizim için daha ne yapsındı Allah aşkına!

Çok titiz çalışan bir müzisyendi, müziği, ifade gücü ve tekniği çok üst seviyedeydi.

Beethoven’ın kişiliği müziğinin içinde berrak bir şekilde görülür,  eserlerini dinlediğinizde  ruhunda akan ısrarlı ve taşkın enerjiyi, tutkuyu , idealizmi, karşı duruşu, bireysel tavrı ve büyük duyguları hissetmemek mümkün değildir.  

Yaşadığı dönemin ruhu ve kendisinin bunlardan ne denli etkilendiği de eserlerine yansımıştır. O sıralarda baş gösteren aydınlanma çağı, Fransız devrimi, toplumsal katmanların sarsılarak  değişmesi gibi  realiteler Beethoven’in müziğini derinden etkilemiş ve ona yön de vermiştir. Hümanizm anlayışını benimseyen Beethoven eserlerinde sürüden ayrılan bireysel bir tavır içindedir.  Müziği bir eğlence yada dinsel iletişim/ifade biçimi olarak değil kendi başına bir olgu olarak ele alışı da  çağının ötesinde  bir yaklaşımdır. Çok önem verdiği özgürlük ve bireyselliğin Fransız Devrimi’nde vücut bulduğuna inanır, o kadar ki Eroica diye bilinen 3. senfonisini Avrupa’ya demokrasi getirdiği için Napolyon’a adar, ancak daha sonra Napolyon kendini İmparator ilan ettiğinde bu adamayı geri alarak tavrını gösterir.

Beethoven’ı farklı kılan bir diğer nokta da kendisine ilham geldiğinde eser üretme konusundaki ısrarıdır. Saraylarda çalışma sistemini Bonn’dan ayrılmasıyla birlikte terk etmiştir. Elbette ki dönemin gerçekleri karşısında yaşayacak parayı kazanabilmesi için illa ki kapitali elde tutanlar için işler yapmışsa da bunları yaparken yine de bireyselliğini elden geldiğince korumuştur.

BEETHOVEN DÖNEMİNDE TELİF HAKLARININ DURUMU

Malum, telif hakkı kanunlarından bahsederken  ilk nirengi noktası Büyük Britanya’da  1710 yılında yürürlüğe giren  Statute of Queen Anne (Kraliçe Ann Yasası) dır. Musiki eserlerinin sahiplerini koruyan yasalar ise 1800’lerin sonunda çıkarılmıştır İngiltere’de.

Ancak İngilizce konuşulan ülkelerde bugün anladığımız manaya yakın biçimde telif hakları sisteminin ortaya çıkması ve gelişmesi ile Almanca konuşulan ülkelerdeki durum paralellik göstermiyor. Alman siyasi birliğinin geç kurulmasının bunda ciddi bir rolü var. 1837’de Prusya’da Prusya Bilim ve Sanat Eserleri Üzerindeki Mülkiyetin Himayesi Kanunu  çıkıyor, ancak Prusya’nın liderliğindeki Kuzey Almanya Konfederasyonu içinde bir telif yasasının çıkması ve bunun da siyasal gelişmelere bağlı olarak bir İmparatorluk Kanunu’na dönüşmesi 1870 yılını buluyor. Bu durum bir yandan Almanya’nın telif hakkı sistemi açısından geriden geldiğini düşündürtse de diğer yandan sonraki zaman diliminde Almanya’daki gelişim ivmesinin yukarı doğru çıkmasının sebebini buna bağlayanlar da vardır. Bu görüşün sahiplerine göre eser sahiplerine  telif hakkı koruması sağlanmadığı dönemlerde kitapların daha ucuz fiyatlara herkese ulaşabilmiş olması ve  daha çok insanın kitap okuması neticesinde toplumun entelektüel birikimi hızla artmış ve Almanya’nın  gelişimindeki dinamiğin temelini oluşturmuştur.     Avusturya’da ise  durum bundan pek farklı değil, hatta orada telif yasaları çok daha geriden geliyor.

Şimdi siz  1770-1827 yılları arasında yaşamış, yaşamını Almanya ve Avusturya’da sürdürmüş, sürekli müzik konusunda ciddi üretim yapan  Ludwig van Beethoven olduğunuzu düşünün. Ne yapardınız? Muhtemelen sürekli eserlerinizin “çalınacağı” duygusuyla yaşayan, bu konuda tedbir almak ve uyanık olmak zorunda hisseden biri olurdunuz.

Beethoven ve diğer besteciler eserlerini ilk önce kendileri kağıda döküyorlardı. Bir piyano eseri yazdıysanız ve bunu kendiniz icra edecekseniz risk biraz azalıyor, ancak mesela bir orkestra eseri yazdıysanız bunun anlamı orkestradaki her bir enstrüman için eseri çoğaltmanız gereğidir. Böyle hallerde bestecilerin birlikte çalıştığı copier yani “kopyalayıcı” diye anılan  insanlar vardı; besteci eseri tamamladıktan sonra bunu kopyalasın ve basımevine götürsün diye kopyalayıcıya verirdi. Diyelim ki kopyalayıcı o gün size gelip “bizim hanımın annesi hastaymış, ben bugün erken çıkayım mı? Ama merak etmeyin gece geç saate kadar çalışıp kopyalamayı bitirir ve yarında basım evine teslim ederim ” dedi, ama eseri alıp akşam evde arkadaşlarıyla toplanıp kendilerine kopyalar çıkarıp ertesi gün birine sattılar. Ne yapacaksınız? İşte tüm bunları düşününce Beethoven’ın durumunun ne kadar zor olduğu ortada.  

Hamiş 1; Beethoven hakkında eğlenceli, kolay anlaşılabilir ve kısa bir sohbet dinlemek isterseniz YouTube’da bulunan FluTV kanalındaki Olmaz Öyle Saçma Müzik programını öneririm. Sevgili Serhan Bali’nin anlatımıyla Beethoven dinlemek çok eğlenceli. Serinin başka bestecilere yönelik diğer bölümlerini de merakla bekliyoruz.  

Hamiş 2; Beethoven hakkında bir şeyler yazıp da Hukuk Fakültesinden kardeşim/dostum ve klasik müzik dinleyicisi olarak kariyerimin(!) müsebbibi Av. Koray Doğan’dan bahsetmemek imkansız benim için. Okula gelmediğini farkettiğim bir gün ankesörlü telefonda sıraya girip kendisini evden aradığımda telefonu sinirle “ne var” diye açan, neredesin dediğimde “ya ben bugün okula gelmiycem çünkü evde kalıp Beethoven’ın 9 senfonisinin tamamını arka arkaya dinlemeye karar verdim. Kapat telefonu kapat, beni meşgul etme” diyecek kadar iflah olmaz bir Beethoven hayranıdır o. Koray bak büyüdüm de (!)Beethoven hakkında yazı bile yazdım!!

Özlem Fütman

Aralık 2020

ofutman@gmail.com

MİMARİ ESERLERİN VE MİMARİ PROJELERİN FİKRİ HAKLAR BAKIMINDAN SARAÇOĞLU MAHALLESİ KAPSAMINDA İNCELENMESİ

Cumhuriyet tarihinin ilk toplu konut projesi olan Ankara’daki Saraçoğlu Mahallesi’nin yenilenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla bir dönüşüm projesi planlanmaktadır. Bu dönüşüm projesine karşı mahallenin mimarı Paul Bonatz’ın mirasçısı olan Brigitte Dübers’ın, mimarın telif hakkının ve Saraçoğlu’nun korunması için Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanına ve oda avukatlarına vekalet verdiği ve bu vekalet ile odanın telif hakkına müdahalenin men’i davası açılacağı duyuruldu.[1]

Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanı yaptığı açıklamada; muhalefet tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na restorasyon amacıyla projelendirilen Saraçoğlu Mahallesi’ne ilişkin olarak yöneltilen “Saraçoğlu’nun mimarı Paul Bonatz’ın varislerinden izin alındı mı?’ sorusunun önce yanıtsız bırakıldığını, daha sonra Bakanlık tarafından yazılı açıklama yapılarak “660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış rölöve işlemimize dayalı olarak telif hakkı iddia edilemez.” şeklinde yanıt verildiğini belirtmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi uzun yıllardan beri imar hukuku, sit alanlarının korunması gibi pek çok hukuk dalı yönünden hukuki davalara konu olmuştur. Bu toplu konut projesinin telif hukuku bakımından incelenmesi hem yargısal açıdan hem de Ankara için çok önemli olacaktır. Bu nedenle, bu yazıda hem Saraçoğlu Mahallesi’ndeki süreç hakkında hem de mimari projeler ve mimari eserlerin telif hukuku bakımından hak sahipliği hakkında kısaca bilgi verilecektir.

Öncelikle mimari projeler ve mimari eserler üzerinde fikri bir hakkın mevcut olup olmadığı ve bu hakkın kapsamının açıklanması gerekmektedir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md 1’e göre eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musikî, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevî fikir ve sanat mahsulüdür.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere telif hakkından söz edebilmek için eser, eser sahibinin hususiyetini taşımalı ve kanunda tahdidi olarak sayılan eser türlerinin birine girmelidir.

FSEK md. 2/1, b.3 bendinde, estetik niteliği bulunmayan bir nevi teknik ve ilmi mahiyette haritalar, planlar, projeler, krokiler gibi her çeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projelerinin sahibinin hususiyetini taşıyor ise eser sayılabileceği düzenlenmiştir.  Bu maddeden de görüleceği üzere mimari projelerin korunması için herhangi bir estetik niteliği bulunması şartı aranmamaktadır. Bu madde kapsamında korunan eser proje olup, projeye uygun inşa edilen bina değildir.  Ancak, binalar  estetik nitelik taşıyorlar ise mimari eserler olarak korunabilirler.  Bu yapılar, bilim ve edebiyat eseri olarak değil, FSEK md. 4’te düzenlenen güzel sanat eseri olarak korunmaktadır.

Peki bu mimari projeler ve mimari eserler üzerinde değişiklik yapılabilir mi?

Bakanlık 660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış bir rölöve işlemi olduğu belirtilmiş ve bu nedenle telif hakkı bulunmadığı söylenmiştir.[2]

Restorasyon işlemi rölöve projesi, restitüsyon projesi, restorasyon projesi ve uygulama olmak üzere dört aşamadan oluşan bir mimari eserin zarar görmüş bozulmuş kısımlarını, o eserin değerine zarar vermeden onarımıdır.  

Bir yapının eskimesi, yıpranması ve zarar görmesi nedeniyle bakım ve onarıma ihtiyaç doğar. Bu onarımın mimari projelerde herhangi bir değişikliğe neden olmaması yalnızca onarım amacını taşıması önemlidir.

Mimari yapıda gerçekleşen onarımın aslına bağlı kalınarak yapılması önemlidir. Ayrıca, mimari bir yapının onarımı aslına uygun olsa bile kullanılan malzeme veya onarımın işçiliği etkilemesi halinde yapının bütünlüğü bozuluyor ise bu tür değişiklikler mimarın şeref ve itibarını zedeleyecektir. Bu gibi durumlarda eser sahibi, FSEK md 16’ya dayanarak söz konusu değişikliği yasaklayabilmektedir.[3]

Bazı yargı kararlarında, mimari projelerde ve eserlerde yapılan değişiklikler ile meydana gelen telif hakkı ihlalleri incelenirken eserin mimari proje mi yoksa mimari eser kapsamında mı olacağı ayrımına gidilmiştir.

Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010 yılında verilen bir kararında “FSEK kapsamında mimari projelerin eser olarak kabul edildiği, proje mükelleflerinin eser sahipliğinin yapıda değil, bu yapı ile ilgili projede olduğu, projede değişiklik yapılmadığı, davacının binada yapılan değişikliğe müdahale etme hakkının olmadığı” belirtilmiştir. (Yargıtay 11. H.D 21.0.2010 E. 2009/1346, K. 2010/7136)[4]

Aynı zamanda yargı kararlarında bir önemli husus ise mimari proje ve eserde yapılacak değişikliğin zaruri olup olmamasıdır. Mahkeme tarafından eserdeki değişikliğin zaruri bir değişiklik olduğu takdirde hak ihlalinden söz edilemeyecektir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2005 tarihli 2005/3748E 2005/10277K sayılı kararında değişikliklere ilişkin bazı kriterler belirlenerek eserde yapılan değişikliğin zaruri olup olmadığı incelenmiştir. Bu kriterler şunlardır:

  1. Yapının sağlamlığı ve kullanım alanını büyütmek için zorunlu tadilat ve değişikliğin yapılabileceği,
  2.  Değişen konfor ve hizmet ihtiyaçlarının dikkate alınması gerektiği,
  3. Yapılan değişikliğin eserin bütünlüğünün bozmaması gerektiği,
  4. Eser sahibinin şeref ve itibarına zarar vermemesi. [5]

Telif hakkı bakımından ihlal oluşturup oluşturmadığı incelenirken, yukarıdaki kriterler eserdeki değişikliğin zaruri olup olmadığı incelemesinde yol gösterici olabilecektir.

Buna paralel olarak, AŞTİ-Ankara Otobüs Terminali’nin mimari projesinde davalıların yapmış olduğu teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, eser sahibinden izin alınmasına gerek olmadığı gerekçeleriyle davanın reddi kararı onanmıştır.[6]

Bir başka konu ise; olası davada mirasçının telif hakkının ihlali nedeniyle dava açma hakkının bulunup bulunmadığıdır. Telif hakkı, kural olarak eseri kim meydana getirmişse o eser sahibinindir. Eser sahibi Bonaltz 1956 yılında vefat ettiğinden mirasçıların bu eser ile ilgili olarak haklarının incelenmesi gerekmektedir. Bir eser hakkı üzerinde mali ve manevi haklar bulunmaktadır.  Eser sahipliğinden doğan mali hak; eser sahibinin eseriyle olan mal varlıksal ve ekonomik haklarını ifade eder. Mali haklar yasada sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Bunlar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, işaret-ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim (m. 21-25); güzel sanat eserlerinde satış bedelinden pay talep etme (m. 45) haklarıdır.

Manevi haklar ise yine kanunda sınırlı olarak sayılmış olup bunlar; “eserin umuma sunulması” (m. 14); “eser sahibinin adının belirtilmesi” (m. 15), “eserde değişiklik yapılmasını yasaklama” (m. 16); “eser sahibinin esere ulaşma” (eserin cisimlendiği madde üzerinde zilyet ve malik olanlardan eserini incelemeye ve sergilerde teşhir etmeye müsaade etmesini isteme) (m. 17) haklarıdır.

Mali haklar miras yoluyla mirasçılara geçebilmektedir. Ancak manevi haklar niteliği gereği mirasçılara devredilemez haklardır. Bu nedenle kanunda ayrı bir düzenlemeyle manevi hakların devrinin gerçekleşmediği ancak mirasçıları tarafından kullanılabileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda da olduğu gibi manevi hakların ihlali halinde mirasçıları tarafından manevi hakların tecavüzünün ref’i ve men’i davası açılabilecektir.

Olası davaya konu olan Saraçoğlu Mahallesi neden önemlidir?

Saraçoğlu Mahallesi memurların oturması amacıyla Türkiye’de düzenlenen ilk toplu konut projesidir. 1944 yılında Başbakan Saraçoğlu tarafından temeli atılan mahalle, içinde kütüphane, çocuk parkı gibi ortak yaşam alanlarını da barındıran örnek bir projedir.

Mahalle kültürünü yaşatmak amacıyla kurulan mahalle, çevresinde herhangi bir çit vb. bulunmayan çevresiyle iç içe planlanan bir proje olup, üst düzey devlet memurlarına ev sahipliği yapmıştır. 1979 yılında binalar ve çevresindeki ağaçlar ile birlikte 1. derece kentsel sit alanı ilan edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi’ndeki tartışmaların temeli 2013 yılına dayanmaktadır. 2013 yılında kentsel risk alanı ilan edilmiş, daha sonrasında Danıştay 14. Dairesi tarafından verilen kararda; “Davalı idarelerin savunmalarında belirttiği rapordaki incelemenin sadece 15,17,19 numaralı binalara ilişkin olduğu, yapıların tamamına yönelik bir inceleme bulunmadığı, en son hazırlanan raporda da yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair tespitin bulunmadığı” gerekçesiyle karar iptal edilmiştir.[7] 18 Kasım 2013’te Bakanlık Kurulu tarafından yeniden riskli alan ilan edilmiştir.  3 Nisan 2014 tarihinde Danıştay 14. Dairesi riskli alan kararına ilişkin yürütmeyi durdurma kararı vermiş, ancak 2014 yılında konutlarda tahliyeler başlamış ve bütün konutlardaki sakinler tahliye edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesine ilişkin davalar ve kararlar bununla kalmamış günümüze kadar devam etmiştir. Ankara Mimarlar Odası 2020 Güncel Dava Raporunda devam eden bazı davalar aşağıdaki şekilde gösterilmiştir:

  • 5 Ağustos 2014 tarih ve 29079 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların tahsislerin kaldırılmasına ilişkin 2014/6645 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali hakkında dava şu an temyiz aşamasındadır.
  • 2014 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından Fikir Projesi Yarışması başlatılmış bu proje de iptal davasına konu oluşmuştur. Bu dava da aynı şekilde temyiz aşamasındadır.
  • 7 Ağustos 2017 tarih ve 30157 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında hasılat paylaşımı esasına göre inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle değerlendirilmesi hakkında 2017/10562 sayılı Bakanlar Kurulu kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talepli dava açılmıştır. Yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ancak bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kaldırılmıştır.

Bunun gibi ihale kararının ve imar planının iptali gibi pek çok dava halen devam etmektedir.

En güncel olarak, Saraçoğlu Mahallesi yeniden dönüşüm projesi başlatılmış ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı tarafından yapılan ihalede bir şirket ile anlaşılmıştır.

Yıllardır ayakta kalmak için mücadele veren Saraçoğlu Mahallesi’ne telif hakkı kapsamında korunma sağlanıp sağlanmayacağının mahkeme tarafından; mahallenin eser kapsamına girip girmemesi, mahallenin mimarın hususiyetini taşıyıp taşımaması, eserin mimari proje mi mimarı eser olarak mı değerlendirilmesi gerektiği, yapılan değişikliklerin aslına bağlı kalınarak mı yapılacağı, bu değişikliklerin zaruri olup olmadığı, mirasçının dava açma ehliyeti bulunup bulunmadığı gibi pek çok konu bakımından incelenmesi gerektiğinden dava sürecini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Aralık 2020

aaaysutas@gmail.com


[1] http://www.mimarlarodasiankara.org/?Did=11225

[2] “Rölöve, bir yapının, kent dokusunun veya arkeolojik kalıntının yakından incelenmesi, belgelenmesi, mimarlık tarihi açısından değerlendirilmesi ve restorasyon projeleri hazırlanabilmesi için binanın iç ve dış mimarisine, özgün dekorasyonuna ve taşıyıcı sistemi ile yapı malzemelerine ait mevcut durumunun ölçekli çizimlerle anlatımıdır.”(Kaynak : https://www.sanalsantiye.com/rolove-projesi-nasil-hazirlanir-rolove-nedir/#:~:text=R%C3%B6l%C3%B6ve%2C%20bir%20yap%C4%B1n%C4%B1n%2C%20kent%20dokusunun,malzemelerine%20ait%20mevcut%20durumunun%20%C3%B6l%C3%A7ekli)

[3] DOĞRUL Gürhan Sefa, MİMARIN TELİF HAKKI, ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI , Ankara–2013 ss. 228

[4] SULUK Cahit, Mimari Eserlerde Eser Sahibi ile Yapı Malikinin Menfaatlerinin Dengelenmesi, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Sayı 12, 2011,ss. 60

[5] SULUK Cahit, ss. 61

[6] ÖZTUNALI Duygu, ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARI, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı,İstanbul, 2010, ss. 109

[7] Danıştay 14. Dairesi 2013/1493E 2013/5670 K sayılı kararı (KAYNAK: https://www.danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/12_06_2014_081842.pdf)

ABAD “BROMPTON BİSİKLETİ” KARARI – BİR TEKNİK SONUCU ELDE ETMEK İÇİN GEREKLİ ÜRÜN BİÇİMLERİNİN TELİF HAKKI KAPSAMINDA KORUNMASI *(C-833/18)

Brompton Bicycle Model Year 21

* Bu yazı Temmuz 2020’de hazırlanmış ve ilk olarak Aralık 2020’de Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nde yayımlanmıştır.


Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 11 Haziran 2020 tarihli C-833/18[1] sayılı yorum kararının aktarımı bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Karar aktarılırken, karar metni Türkçe’ye birebir çevrilmeyecek, yorum kararının arka planındaki süreç ve yorumun gerekçelerinin anlatımı yöntemi tercih edilecektir. Bu bağlamda; numaralandırılmış 39 paragraftan oluşan karar, numaralandırılmış paragraflar düzeninde değil, karar metninin akışına sadık kalınmış bir metin örgüsü içerisinde paylaşılacaktır. 

KONU:

Yorum kararı, Fikri ve Sınai Mülkiyet, Telif hakları ve bağlantılı haklar, 2001/29 sayılı Direktif, Faydacıl nesneler, Eser kavramı, Eserlerin telif hakkıyla korunması, Bir teknik sonucu elde etmek için gerekli ürün biçimleri, Katlanabilir bisiklet.

TARAFLAR:

  • SI; Brompton Bicycle Ltd
  • Chedech/Get2Get

MAHKEME:

Avrupa Birliği Adalet Divanı (Beşinci Daire)

İLGİLİ MEVZUAT

  • Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi
  • WIPO Telif Hakları Anlaşması
  • 2001/29 sayılı Avrupa Birliği Direktifi
  • 6/2002 sayılı Avrupa Birliği birlik Tasarımları Tüzüğü

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

SI tarafından kurulan bir Birleşik Krallık firması olan Brompton Bicycle Ltd, mevcut biçimi 1987 yılında verilmiş katlanabilir bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Brompton bisikleti” olarak anılacaktır.

Brompton bisikletinin belirgin özelliği üç farklı pozisyon alabilmesidir; “katlanmış pozisyon”, “açık pozisyon” ve “bisikletin zemin üzerinde dengede durduğu pozisyon”. Bisikletin bu özellikleri, inceleme tarihinde süresi dolmuş bir patentle geçmişte korunmaktaydı.

İhtilafın diğer tarafı Get2Get, Brompton bisikletine görsel olarak çok benzeyen ve aynı üç pozisyona katlanabilen bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Chedech bisikleti” olarak anılacaktır.

SI ve Brompton Bicycle Ltd; Chedech bisikletinin Brompton Bicycle Ltd firmasının telif haklarını ve SI’nın manevi haklarını ihlal ettiğinin tespiti, ihlal teşkil eden faaliyetlerin durdurulması ve ürünün satış noktalarından geri çekilmesi talepleriyle, Belçika’da Liege Şirketler Mahkemesi’nde Get2Get firmasına karşı dava açar.

Get2Get savunmasında, Chedech bisikletinin görünümünü aranan teknik çözümün zorunlu kıldığını ve bahsedilen teknik çözümün bisikletin üçe katlanması olduğunu belirtir. Bu çerçevede, görünüm ancak patent mevzuatı çerçevesinde korunabilecektir, telif hakkı mevzuatı bağlamında korunabilecek bir hak söz konusu değildir.

SI ve Brompton Bicycle Ltd ise; bisikletin katlama esaslı üç pozisyonunun, bisikletin ilk yaratıcısı tarafından oluşturulan biçimler dışındaki şekillerde de gerçekleştirilebileceğini, dolayısıyla Brompton bisikletinin katlanması esaslı biçiminin telif hakkıyla korunabileceğini iddia etmektedir.

Liege Şirketler Mahkemesi, Belçika mevzuatı çerçevesinde, herhangi bir yaratımın belirli bir biçimde ifade edilmesi ve orijinal olması halinde telif hakkıyla korunacağını kabul etmektedir. Bu durumda, bisikletler gibi faydacıl nesneler de belirtilen şartları sağlamaları halinde telif hakkı korumasına konu olacaktır. Bu bağlamda, bir teknik sonucu elde etmek için gerekli olan biçimler telif hakkı koruması dışında bırakılmış olsa da, aynı teknik sonucun başka biçimlerle elde edilebilmesi halinde kuşku ortaya çıkmaktadır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı, tasarım konusunda verdiği 8 Mart 2018 tarihli C-395/16 sayılı DOCERAM[2] kararında 6/2002 sayılı Direktifin 8(1) maddesinin, ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiği ve alternatif tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir.

Bu bağlamda, Liege mahkemesi, telif hakkı koruması talep edilen ürünün görünümünün belirli bir teknik etkiyi oluşturmak için gerekli olması halinde DOCERAM kararıyla benzer bir yaklaşımın telif hakkı alanında geçerli olup olmayacağını sormaktadır.

Dolayısıyla, Liege Şirketler Mahkemesi yargılamayı durdurarak aşağıdaki sorular hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yorum kararı talep etmiştir:

  • Telif hakkı sahiplerine münhasır haklar sağlayan Avrupa Birliği mevzuatı ve özellikle 2001/29 sayılı Direktif’in 2. ila 5. maddeleri, teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olan bir biçimin telif hakkı korumasına konu olamayacağı şeklinde mi yorumlanmalıdır?
  • Bir biçimin teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olup olmadığı değerlendirilirken aşağıdaki kriterler mi dikkate alınmalıdır?
  • Aynı teknik sonucu elde etmek için olası diğer biçimlerin var olup olmadığı?
  • Söz konusu sonucu elde etmekte biçimin etkisinin bulunup bulunmadığı?
  • Varsayılan tecavüzcünün söz konusu sonucu elde etmekteki niyeti?
  • Aranan teknik sonucu elde etme sürecinde önceden var olan, ancak süresi dolmuş bir patentin bulunup bulunmadığı?   

ADALET DİVANININ DEĞERLENDİRMESİ

Beraber incelenmesi uygun olacak olan bu iki soru için Liege mahkemesi, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddeleri çerçevesinde “biçimin, kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olduğu ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağını” sorgulamaktadır.

Adalet Divanı incelemesine öncelikle 12 Eylül 2019 tarihli Cofemel kararında detaylıca bahsedilen “eser” kavramını ele alarak başlar.

Bu bağlamda Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir şeyin ‘eser’ olarak kabul edilmesi için özgün olması gerekir. Diğer bir deyişle, yazarın kendi fikri yaratımı ve bu yaratımın bir ifadesi olmalıdır. Böyle bir durumda konu özgür ve yaratıcı seçimlerin bir ifadesi olarak yazarının kişiliğini yansıtacaktır. Bu koşullar hem gerekli hem de yeterlidir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 30 ve belirtilen içtihat)

Dolayısıyla bir konu yaratıcı özgürlüğe yer bırakmayan teknik hususlar, kurallar ve diğer sınırlamalar belirlenerek ortaya konulduğunda özgün olmayacaktır ve sonucunda telif hakkı için gereken korumayı da elde edemeyecektir. Son olarak, konunun yeterli kesinlik ve nesnellik ile tanımlanabiliyor olması gerekir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 32 ve belirtilen içtihat)

Mahkeme devamında şu sonuca varır: “Özgünlük koşulunu yerine getiren bir konu teknik hususlar çerçevesinde ortaya konulsa dahi özgür ve yaratıcı seçimlerinin bir ifadesi olarak yazarın kişiliğini o konuya yansıtmasını engellemediği sürece o konu telif hakkı korumasından yararlanmaya uygun olabilir. Bu nedenle, konu sadece teknik fonksiyon tarafından belirlendiğinde, telif hakkından söz edilemeyecektir.  Mahkeme varmış olduğu bu sonucu WIPO Telif Hakkı Antlaşması’nın 2. maddesi ile desteklemiş ve fikirlerin telif hakkı ile korunmadığını, aksi bir durumun fikirlerin tekelleştirilmesine, özellikle de teknik ilerlemenin ve endüstriyel gelişmenin zarar görmesine neden olacağını ayrıca bu bileşenlerin ifadeleri teknik işlevleri tarafından belirlendiğinde, bir fikri uygulamadaki farklı yöntemlerin oldukça sınırlı olması nedeniyle fikrin ve ifadenin birbirinden ayrılamaz hale geleceğini belirtmiştir.

Ulusal mahkeme sorularında bisikletin yeterli kesinlik ve nesnellikle tanımlanabilir olması gerekliliğine değinmediğinden Mahkeme anılan bisikletin bu testi geçtiğini düşünmektedir. Bu nedenle doğrulamanın tek koşulu bisikletin özgün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, Brompton bisikletinin biçiminin belirli bir teknik sonuç elde etmek için oluşturulduğu (bisiklet üç yerden katlanabilir, bunlardan biri zeminde dengede tutulmasına izin verir) düşünülse dahi, hâlâ özgün kalabileceği düşüncesindedir. Fakat bu hususun ulusal mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğinin de altını çizmiştir.

Mahkeme daha sonra analizin ikinci kısmına geçer, özünde teknik bir sonuca ulaşmak için bir biçimin gerekli olup olmadığını değerlendirirken dikkate alınması gereken kriterler hakkında ulusal mahkemenin sunduğu ikinci soruya yanıt verir.

İlk olarak özellikle birden fazla biçimin aynı teknik sonucu elde edebilse dahi ürünün özgünlüğü açısından belirleyici bir etken olmadığını, ulusal mahkemenin atıfta bulunduğu biçim çeşitliliği teorisini dolaylı olarak reddettiğini belirtmektedir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ürünün biçiminin özgün olup olmadığına karar verirken kriter olarak hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen kişinin niyetinin önemsiz olduğunu ifade eder ve değerlendirmeye almaz.

Son iki kritere gelince; teknik sonucu elde etme sürecinde süresi dolmuş bir patentin varlığı ve biçimin aynı teknik sonuca ulaşılmasındaki etkisi söz konusu ürünün biçimini seçerken neyin göz önüne alındığını ortaya koymayı mümkün kıldığı sürece dikkate alınmalıdır.

Son olarak Mahkeme, esas davada söz konusu katlanır bisikletin özgün bir yaratım olup olmadığını ve dolayısıyla telif hakkı ile korunup korunmadığını değerlendirmek için ulusal mahkemenin söz konusu ürünün tasarlanması sırasında mevcut olan tüm faktörleri dikkate alması ve bunu yaparken ürünün yaratımı dışındaki ve sonrasında ortaya çıkan faktörlerden bağımsız olarak karar vermesi gerektiğinin altını çizmiştir.

Nihayetinde, Adalet Divanı, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddelerinin, biçimi kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olan ürünlerin fikri yaratım sonucu ortaya çıkan özgün bir eser olması, bu nedenle yazarı, yaratıcılığını özgün bir şekilde özgür ve yaratıcı seçimler yaparak bu biçimin kişiliğini yansıtacak şekilde ifade etmesi koşuluyla telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanabileceği kanaatine varmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2020


[1] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FEA23FABCC11D04F98BFDD3DE60B9431?text=&docid=227305&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7605721

[2] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200064&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7631266

Müzik Eserlerinde Miks ve Mastering Yapanın Eser Üzerindeki Hakları

Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.

Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.

Müzik Eserinin Tanımı

Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.

Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler

Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.

Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür. 

Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.

Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi

Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.

Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.

İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.

Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.

Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.

Miks İşleminin Tanımlanması

Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir.  Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.

Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi

Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.

Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi

Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.

Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi

İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.

Mastering İşleminin Tanımlanması

Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın  en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz. 

Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.

Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.

Mastering İşleminin Esere Katkısı

Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.

Mastering İşleminin Özgünlüğü

Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.

Mastering Eser İlişkisi

Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

Sonuç

Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.

Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…

M. Samet FİDAN

Kasım 2020

msametfidan@gmail.com

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (II)

II. Kısım

Bildiğiniz üzere yazımızın ilk kısmında (https://iprgezgini.org/2020/11/09/ruth-bader-ginsburgu-hatirlamak-bazi-onemli-telif-hakki-kararlari-i/) Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerini ve kendisinin karar aşamasında yer aldığı bazı telif hakkı davalarını incelemiştik.

Yazımızın bu kısımda incelenecek olan dava ise kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek Google ve Oracle arasındaki davaya ve Ginsburg’ün yokluğunun bu davaya olası etkilerine ilişkindir.

Google v. Oracle

Yüksek Mahkeme’de halen görülmeye devam eden bilgisayar kodu ve Telif Hakkı Kanunu’nun mahiyeti konulu davadır. Bu konuyla ilgili Sn. Ekrem Erdal Bektaş tarafından kaleme alınan 2016 tarihli yazı, uyuşmazlığın geçmişine daha detaylı olarak ışık tutmaktadır:

Oracle (Oracle Corporation), Google’ın Android işletim sistemini geliştirirken Java Programlama Ara yüzlerini (“API”, “Application Programming Interface”) kullanarak Şirketin telif haklarını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Uyuşmazlığın esas konusu ise Oracle’a ait olan Java programlama dilinin uygulama programlama ara yüzü (“API”) parçalarının kullanımına ilişkindi. Google API’ları kullandığını kabul etti ve Android’i telif hakkından arındırılmış bir motora (“copyright-unburdened engine”) aktardı. Ancak orijinal API’ların da adil kullanım (“fair use”) çerçevesinde kullanıldığını savundu.

Bu noktada bir bilgi: Oracle, esasen Java’nın geliştiricisi değildir. Java, Sun Microsystems tarafından geliştirilmiştir. Sun Microsystems ise 2009 yılında 5,6 milyar dolar karşılığında Oracle tarafından satın alınmıştır.

Oracle ve Google arasındaki bu hukuki mücadele aslında iki farklı süreçten oluşmaktadır. Bu iki sürecin ilk etabı 2010-2015 yılları arasında sürmüş ve Sn. Bektaş’ın yazısında detaylı olarak incelenmiştir.

İlk Etap: API’ların Telif Hakkı Korumasına Tabiiyeti ve Patent İhlali

Oracle ilk olarak 13 Ağustos 2010 tarihinde Kaliforniya Kuzey Bölgesi Yerel Mahkemesinde telif hakkı ihlali ve patent ihlali nedeniyle Google’a karşı dava açtı. Google’ın Android’i Java lisansı olmadan geliştirdiği ve Java API’larını kopyaladığı, bu nedenle Google’ın Oracle’ın telif hakkını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Aynı zamanda Google’ın hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen materyalleri kullanmasını engellemek için hem maddi tazminat hem de ihtiyati tedbir talebinde de bulundu.

Google ise API’ların kullanıldığını ve fakat bunun sektörde teknik gelişim için yaygın bir uygulama olduğunu, bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığını ve tekrar kodlandığını belirterek telif hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini belirten bir savunma sundu.

İlk Derece Mahkemesinde görülen dava, 3 bölümde ele alınmaya başladı; telif hakkı, patent ve tazminat.

Oracle 37 farklı Java API’ının kullanıldığı yönünde iddiada bulunmakla birlikte, API’ların telif hakkına tabi olabileceğini iddia etti. Bunun yanı sıra, patent evresinde de US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Yerel Mahkeme patentlerin aynen uygulanmadığı gerekçesiyle patent hakkı ihlali bulunmadığına hükmetti.

Dosyanın telif hakkına ilişkin kısmında ise İlk Derece Mahkemesi hâkimi William Alsup ilk başta API’ların telif korumasına tâbi olmayacağını belirtmişti.

Sonrasında Federal Temyiz Mahkemesine giden davada, İlk Derece Mahkemesinin esasa konu kararı tersine çevrilerek, API’ların telif hakkına tabi olduğu kararına varılmıştır. Yüksek Mahkeme ise Federal Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını incelemeyi reddetmiştir.

İkinci Etap: Adil Kullanım

Davanın ilk aşamasında API’ların telif hakkı korumasına tabii olduğu hususu belirlenmiş ve bu da bizi Google’ın kullanımlarının adil kullanım (fair use) savunmasının incelendiği davanın ikinci aşamasına getirmiştir. 2016 yılından bu yana devam eden bu dava, günümüzde Yüksek Mahkeme tarafından incelenmektedir.

Temyiz Mahkemesince karara bağlandığı üzere, Google’ın eylemlerinin adil kullanım olup olmadığı hususuna ilişkin yeni dava da Yerel Mahkemede görülmeye başladı ve Oracle 9 Milyar ABD doları kadar tazminat talebinde bulundu. Ne var ki, İlk Derece Mahkemesi nezdinde görülen davada jüri, Google’ın Java API kullanımının adil kullanım kapsamında değerlendirileceği ve bu sebeple Oracle’ın telif haklarına herhangi bir ihlalin olmadığı yönünde oybirliği ile görüş vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararı, 2017 yılında temyiz edilmiş ve Federal Temyiz Mahkemesi tarafından incelenmeye başlamıştır. Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesi kararını bir önceki dosyada olduğu gibi bozmuştur.

Temyiz Mahkemesi’nin bozma gerekçesi ise Google tarafından işlenen fiilin adil kullanımın dört şartının (17 U.S. Code § 107) sağlamamasıdır. Bu şartlar:

1. Kullanımın amacı ve şekli (Google’ın kullanımları ticaridir ve ayrıca dönüştürücü (transformative) nitelikte değildir, zira API’lar birebir olarak alınmıştır.)

2. Telif hakkıyla korunan çalışmanın yapısı

3. Telif hakkıyla korunan çalışmanın bütününe kıyasla kullanılan kısmın miktarı ve önem derecesi (Google toplam 11.500 satır kodu doğrudan almıştır. Yargılama sürecinin öncelerinde ulaşılan bulgulara göre, Google’ın amacını yerine getirebilmek için yalnızca 170 satırlık kodun alınması yeterlidir.)

4. Kullanımın esere etkisi (Söz konusu API’lar Android işletim sistemi, yani akıllı cep telefonu pazarı için kullanılmaktadır. Google yapmış olduğu kullanımlar ile Oracle’ın bu sektöre girme şansını azaltmıştır.)

Temyiz Mahkemesi, Google’ın amacının yeni ortaya çıkan Android platformunun cazibesini genellikle Java’ya aşina olan mevcut geliştiriciler için arttırmak ve gerçekten gerekli olan 170 satırlık API ayrıntısını uygulamak için gereken kodu yeniden yazmanın zahmetinden kaçınmak olduğu tespitinde bulunmuş ve “Android’in ücretsiz olmasının Google’ın Java API paketlerini ticari olmayan şekilde kullanmasını gerektirmeyeceği” yönünde kanaate varmıştır.

Ocak 2019’da Google her iki Federal Temyiz Mahkemesi Kararının da incelenmesi talebini içerir bir dilekçeyi Yüksek Mahkemeye sunarak başvuruda bulundu. Google başvuru dilekçesinde, telif hakkının API gibi bir yazılımın ara yüzüne yayılıp yayılmadığı ve Google’ın Java API kullanımının duruşmalarda belirtilen adil kullanım kapsamına girip girmediği hususları üzerine odaklandı.

Nisan 2019’da Yüksek Mahkeme, ABD baş savcısından hükümetin ilgili davaya ilişkin görüşünü belirtmesi için görüş (“amicus curiae”) vermesini talep etti. ABD yönetimi Oracle’ın tarafında olduğunu belirtti ve Mahkeme’ye temyiz başvurusunun reddedilmesi yönünde ısrarcı şekilde tavsiyede bulundu. ABD yönetimi tarafından sunulan görüş kapsamındaki ilginç ifadelerden bir tanesi, Google’ın rakibi pozisyonundaki Apple ve Microsoft gibi şirketlerin kendi mobil işletim sistemlerini herhangi bir Java kodu kullanmaksızın başarıyla ürettiğidir.

Microsoft, Mozilla Corporation ve Red Hat Inc. gibi şirketler ise Google’ı destekleyen görüşlerde bulundu. Google’ın duruşunu desteklemek için üçüncü kişiler tarafından dosyaya sunulan görüşler arasında IBM, Microsoft, Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği, İnternet Derneği, Otomobil Bakım Derneği ve 150’den fazla akademisyen ile bilgisayar uzmanından oluşan bir kolektif grup da Oracle lehine verilebilecek bir kararın bilgi işlem dünyasının tümüne zarar vereceği konusuna dikkat çekmek üzere yer aldı.

Dava Yüksek Mahkeme tarafından Covid-19 sebebiyle, 2019-20 döneminden 2020-21 dönemine ertelendi.

7 Ekim 2020’de Yüksek Mahkemede sözlü yargılama aşaması görülen davada, hakimler duruşmaya telefon aracılığı ile çevrimiçi olarak katıldı. Sözlü yargılama aşamasının büyükçe bir kısmı, Google ve Oracle vekilleri ile yaş ortalaması hayli yüksek Yüksek Mahkeme hakimlerinin, API’ların ve Google tarafından kullanılan kodların nitelikleri konusundaki diyaloglarından oluştu. API’ları anlamanın en iyi yolu olarak metaforları benimseyen Yüksek Mahkeme hakimleri, API’ları anlamlandırırken restoran menüleri, kilitli kasalar, futbol takımları, klavye tuş dizilimleri gibi oldukça renkli metaforlar kullandı. Sözlü yargılama aşamasında Google declaring code-implementing code savunması üzerine yoğunlaştı. Bu savunmaya göre Google’ın kullanımları, declaring code yani “bir şeyi yapmanın tek yolu” olarak değerlendirilmeli ve telif hakkı korumasına değil, şartları sağlanıyorsa patent korumasına tâbi olmalıdır (ki bu olayda böyle bir patent koruması mevcut değil). Google ve Oracle vekilleri, declaring code-implementing code konusu üzerinden Kanun Koyucu’nun (Congress), telif hakkı düzenlemelerinde tam olarak neleri koruma altına alıp almadığı üzerinden bir tartışma yürüttüler.

Şu anda ise Haziran 2021 civarında verilmesi beklenen Yüksek Mahkeme kararı bekleniyor.

Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

Yukarıda yer verdiğimiz incelemeler ve yaptığımız yorumlardan, Hakim Ginsburg’ün telif haklarına bakış açısı konusunda bazı ipuçları elde edebiliriz. Yazılarımızda yer veremediğimiz; ancak atıfta bulunmakta yetindiğimiz Petrella v. MGM, NY Times v. Tasini davalarından da anlaşılacağı üzere kendisi, telif hakkı sahiplerinden yana bir duruş sergilemekteydi. Google v. Oracle dosyasının ilk etabında, API’ların telif hakkı korumasına tâbi olduğu hükmü verildiği için, Oracle’ın, davaya konu API’ların telif hakkı sahibi olduğu aşikardır. Bu noktada, kendisinin eser sahiplerinin yanında yer alma sıklığını da göz önüne alırsak, eğer Hâkim Gingsburg Google v. Oracle davasında yer alsaydı, muhtemelen Oracle lehine bir mutabık görüş hazırlayacağı kanaatindeyiz. Hakim Ginsburg’ün, eğer karar aşamasında yer alsaydı, Google’ın adil kullanım yönündeki savunmasına ikna olacağı kanaatinde değiliz. Kendisinin yer aldığı diğer kararlardaki tutumu incelendiğinde, Google’ın kullanımlarının, yukarıda “adil kullanımın dört şartı” olarak belirttiğimiz koşulların çoğunluğunu sağlamayacağı ve Kanun Koyucu pozisyonundaki ABD Kongresi’nin declaring code-implementing code şeklinde bir ayrım yapmadığı yönünde bir görüş sunması beklenebilirdi.

Öte yandan, Sayın Ginsburg’ün vefatı ile oluşan boşluğa ataması yapılan Amy Conney Barrett’in bu dosyada yer alıp almayacağı ve alsa dahi kararının ne yönde olacağı büyük bir sır perdesidir. Ataması 27 Ekim 2020’de yapılan Barrett, davanın 7 Ekim 2020’de görülen sözlü aşamasında yer alamamıştır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer almaması halinde, Yüksek Mahkeme 8 üye ile davayı karara bağlayacak ve kararın 4-4 beraberlikle sonuçlanma ihtimali doğacaktır. Bu durumda Oracle lehine verilmiş olan Temyiz Mahkemesi kararı onanmış sayılacak; ancak ortaya çıkan Yüksek Mahkeme kararı sonraki kararlar için bağlayıcı nitelikte (binding precedent) olmayacaktır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer alması halinde ise verebileceği kararı tahmin etmek, Sayın Ginsburg’e göre biraz daha zor olacaktır. Kendisinin hukuki duruşunu diğer muhafazakâr hakimler Clarence Thomas ve Samuel Alito’ya yakın görmekle birlikte, Barrett’in akıl hocası diyebileceğimiz Antonin Scalia’nın üzerindeki etkisini de dikkate almamız lazım. Antonin Scalia da Thomas ve Alito gibi muhafazakâr bir duruşa sahip olmakla birlikte, fikri mülkiyet konusunda Sayın Ginsburg’e biraz daha yakın konumda ve tabiri caizse, hukuk donanımı Alito ve Thomas’a göre daha yüksek bir isimdi. Barrett, her ne kadar çok az sayıda fikri mülkiyet kararında yer almış ise de kendisinin 2017-2020 arasındaki hakimlik süreci incelendiğinde, verdiği kararlarda büyük şirketlerin tarafında sıklıkla yer aldığı ve fikri mülkiyete ilişkin dosyalarda genelde çoğunluk görüşünü benimsediği görülmektedir. Bu bilgi kırıntılarını birleştirdiğimizde Barrett hakkında şöyle bir profil ortaya çıkıyor:

  • Antonin Scalia’nın kâtipliğini yapmış (1998-1999)
  • Trump yönetimi tarafından (son derece sansasyonel bir şekilde, alelacele) atanmış
  • Muhafazakâr nitelikte
  • Yaşı genç, hakimlik tecrübesi görece az ve önceki hakimlik görevlerinde genellikle çoğunluk görüşlerinde yer almış

Bu profil ışığında, her ne kadar böyle bir tahmini yapmak oldukça güç olsa da kendisinin bu davada karar aşamasına katılması halinde Oracle lehine bir karar verebileceğini düşünmekteyiz. Sonraki fikri mülkiyet davalarında ise kendisinin textualist-originalist görüşlerine uygun bir şekilde biraz daha “liberal”, yasamanın alanına müdahale etmekten uzak duran ve dolayısıyla statükoyu sürdürür nitelikte kararlar vermesi sürpriz olmayacaktır.

Sayın Ginsburg’un hayatına ve hukuk kariyerine bir saygı duruşu niteliğindeki bu eserde, bu önemli davaya yeterince değinemediğimizin farkındayız. Elbette bu ölçekteki bir dava, kendine özel bir makaleyi hak etmektedir.

Yazımızı noktalarken, Sayın Ginsburg’ün muhteşem hukuk kariyerine yönelik derin saygımızı bir kez daha ifade etmek isteriz. Ruhu şâd olsun.

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (I)

Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.

Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:

1. Kısım:

– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

– Eldred v. Ashcroft davası

– Golan v. Holder davası

– MGM Studios v. Grokster davası

2. Kısım:

– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler

– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

1. Kısım

Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.

Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.

Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:

Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.

Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.

Eldred v. Ashcroft

CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.

CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.

Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.

Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.

Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:

1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.

2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.

3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.

Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.

Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler.  Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.

Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.

15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.

Golan v. Holder

Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.

Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.

Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.

Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.

Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.

Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.

Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.

Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.

Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.

MGM Studios v. Grokster

Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peerkullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.

İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.

Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.

Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.

Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.

Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”

Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.

Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.

Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi.  İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.

Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.

Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.

Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.

Yazımızın ikinci kısmında görüşmek üzere…

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

ESER NİTELİĞİ TAŞIYAN VE TAŞIMAYAN VERİ TABANLARI

5846 SAYILI FSEK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME

Yakın zamanda Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen bir davada, at yarışları ve antrenmanlarında tutulan galop ve sprintlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında “eser” niteliğinde korunup korunmayacağına ilişkin bir karar verilmiştir. Dava henüz kesinleşmemiş olsa da veri tabanlarının ne zaman FSEK kapsamında koruma altına alınacağını ele alacağımız bu yazıda ilgili Mahkeme kararının da yol gösterici önemli bir karar olduğunu düşünmekteyiz.

Veri tabanları kişinin ihtiyaç duyduğu bilgiye kolayca ulaşabilmesinin sağlanması amacıyla kullanılmak üzere geliştirilen vasıtalardır. Bir veri tabanı içeriğindekilerin eser niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, meydana getirilişi ve insanların istifadesine sunuluşunda yaratıcılık niteliği varsa, bunları da diğer fikir ve sanat eserleri gibi korumak gerekir. Buradaki “yaratıcılık” kavramı FSEK’teki “eser sahibinin hususiyeti” şeklinde ifade olunan eser olmanın sübjektif unsurudur. Diğer bir ifadeyle veri tabanı ancak meydana getirenin hususiyetini taşıyorsa, eser olarak nitelendirilebilir ve hukuk düzeninin eserler için öngördüğü fikri hak korumasından yararlanabilir. Veri tabanının, onu meydana getirenin fikri çalışmasının bir ürünü olmaması, yani sahibinin hususiyetini taşımaması halinde, eser korumasından yararlanması söz konusu değildir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

96/9 sayılı “Veri Tabanlarının Hukuki Koruması” başlıklı AB Direktifine göre veri tabanı, “Sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenen ve elektronik veya başka bir vasıta ile münferiden erişilebilen bağımsız eserlerin, verilerin veya diğer materyallerin bir derlemesidir.” (md. 1/2). Direktif dibacesi (recital)’inde daha geniş kapsamlı bir tarife yer verilmiştir. Dibacenin 17. paragrafında veri tabanı kavramının; edebiyat, sanat ve müzik eserleri ile diğer eserlerin koleksiyonlarını veya metinleri, sesleri, görüntüleri, sayıları, verileri ve diğer materyallerin sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenmesi suretiyle oluşturulan ve çeşitli şekillerde erişilebilen derlemeleri ifade edeceği; bu derlemenin içeriğini oluşturan kayıt ve tespitler ile görsel-işitsel, sinematografik, edebi veya müzikal eserlerin bu Direktif kapsamında korunmayacağı belirtilmiştir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

Daha açık olmak gerekirse, fikri hak, kişilerin fikri çabaları sonucu yarattıkları fikir ve sanat ürünleri üzerindeki haklardır. Dolayısıyla fikri hak sahipliğine neden olan unsur “yaratma”dır.

5846 sayılı FSEK “sahibinin hususiyetini taşıması” koşuluyla dört eser grubundan birine giren fikri ve sanatsal çabaları eser saymakta ve fikri hak korumasından yararlandırmaktadır. Buna göre bir fikri ve sanatsal çaba sahibinin hususiyetini taşımıyor ve yasada öngörülen eser gruplarından birini girmiyorsa eser sayılmayacaktır. Veri tabanları ise derleme niteliğinde fikri ürünlerdendir.

5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez). İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” şeklindedir. İlgili madde kapsamında düzenlenmek istenen veri tabanları sadece özgün nitelikteki veri tabanlarıdır. Özgün nitelik taşımayan veri tabanları, sui generis korumaya tabi olmadığından 11. bent kapsamında değerlendirilemezler. Dolayısıyla 11. bent hükmünün sadece “vücuda getirenin hususiyetini taşıyan” yani “özgün nitelikteki” veri tabanlarını kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Belirtmiş olduğumuz davada, davacı at yarışlarında koşan atların antrenmanları sırasında galop ve sprintleri tespit ederek tuttukları kayıtların, davalılara ait internet sitelerinde izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını, bu galop ve sprint tespitlerinin bir veri tabanı oluşturduğunu, ilgili veri tabanının izinsiz kullanımının 5846 sayılı FSEK anlamında ihlal teşkil ettiğini iddia ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmiştir.

Bu durumda öncelikle galop ve sprint terimlerinin ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmak gerekir.

Galop; at yarışlarından önce yapılan son idman provasıdır.

Sprint; at yarışlarında bir atın kısa zamanda yükselebileceği en yüksek hıza ulaşmasıdır.

Yarış atları hipodromlarda sabahın çok erken saatlerinde antrenmana başlamaktadır. Bu antrenmanlarda ileride gerçekleşecek yarışlara bir gösterge olması açısından atların dereceleri, yani yukarıda açıkladığımız galop ve sprintler; at sahibi, antrenör vs. tarafından tespit edilip kaydedilmektedir. Sonuç olarak elde edilen tespitler bültenler aracılığıyla paylaşılmakta, bahis sitelerine satılmaktadır.

Dava dosyası özelinde ise öncelikle “eser” ve “hususiyet” kavramlarına açıklık getirilmiştir.  “FSEK’in 1/B maddesinde eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır,” denilmiş ve devamında “Davacının web sayfasında yer verdiği, ekipleri aracılığıyla kaydını tutturduğu galop ve sprint kayıtlarının, atların antrenman ya da koşularını izleyen başka kişilerce de tespit edilebilecek sıradan bilgiler olduğu, kaydı tutanların hususiyetini taşımadığı, veri tabanına sağlanan korumanın kapsamında olmadığı ve 5846 sayılı Kanun kapsamında eser niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır…” şeklinde hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlığı yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde incelediğimizde, davacıların tuttukları galop ve sprinte ilişkin verilerin tespitten ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu rakamların tutulduğu platformun eser niteliğinde bir veri tabanı olarak nitelendirilemeyeceği söylenebilir. Zira bu kayıtlar herhangi bir özgün nitelik taşımayan, sadece atların koştukları mesafe ile hızlarını gösteren ham ölçümlerden oluşan bir listeden ibarettir.  Bu nedenle burada bir fikri yaratımdan bahsetmek söz konusu olmadığı gibi zaman tutmak suretiyle yapılan bir tespit söz konusudur.  Bu bağlamda söz konusu veri tabanının sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi kapsamında özgün nitelikte bir veri tabanı olmadığını belirtmek yerinde olacaktır.

Peki özgün olmayan bir veri tabanı hukuki olarak nasıl korunacaktır?

3.3.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.3.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile 5846 sayılı FSEK’e eklenen Ek Madde 8 ile veri tabanlarına ilişkin yeni hükümler getirilmiştir.

Söz konusu hüküm ile “veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna nitelik ve nicelik açısından esaslı bir nispet dahilinde yatırım yapan veri tabanı yapımcısı, ayrıca veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmının veya tamamının;

a. Herhangi bir araç ile herhangi bir şekilde sürekli veya geçici olarak başka bir ortama aktarılması,

b. Herhangi bir yolla dağıtılması, satılması, kiralanması veya topluma iletilmesi” yasaklanmıştır.

Ancak bu yasağın bu Kanun’da öngörülen istisnaları dışında, kamu güvenliği, idari ve yargı işlemlerinin gerektirdiği istisnalarının olduğu kabul edilmiştir. Maddede veri tabanı yapımcısına sağlanan koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren on beş yıl olduğu kabul edilmiştir.

Söz konusu düzenleme 96/9 sayılı Direktifin 7. vd maddelerinde düzenlenen sui generis veri tabanı korumasına ilişkin hükümlerin hukukumuza aktarımı amacıyla getirilmiştir. Direktifin 7/1 maddesinde, “Üye ülkeler, içeriğinin elde edilmesinde, doğrulanmasında veya sunulmasında nitelik ve/veya nicelik itibariyle esaslı bir yatırımın yapılmış olduğunu gösteren veri tabanının yapımcısına, veri tabanının nitelik ve/veya nicelik bakımından değerlendirilebilen içeriğinin tamamı veya önemli bir kısmının başka bir ortama aktarılması ve/veya yeniden kullanılmasına engel olma hakkı tanıyacaklardır.” denilmektedir.

Bunlar dışında maddenin son fıkrasında, bu maddede tanınmış hakları ihlal edenler hakkında 72. maddenin 3. fıkrası hükmünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Yani, veri tabanı yapımcısı olası bir ihlal halinde cezai yollara başvurabilecektir. Ne var ki kanun koyucu hukuki yollara ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Özgün olmayan veri tabanı sahibi FSEK kapsamında eser sahibi sayılmadığından bu kanun çerçevesinde hukuki korumadan yararlanamayacaktır. Bu durumda veri tabanı sahibi hukuki taleplerini FSEK hükümleri yerine Borçlar Kanunun genel hükümlerine veya şartları gerçekleşmiş ise Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayandırabilecektir.

Nihan ÖZKOÇAK

Kasım 2020

avnihanozkocak@gmail.com

KOMİK BİR İHTARNAME!

Yıllar evvel, Alaçatı’da son derece iyi bilinen bir otelin sahibi olan müvekkilimiz adına bir ihtarname göndermiştik. Karşı taraf başka bir tatil beldesinde yerleşik idi ve müvekkilin tescilli markası da olan otelinin ismiyle hemen hemen aynı isimde bir otel açmıştı.  İhtarnamenin sonunu malum şekilde   “…belirtilen hususlar yerine getirilmezse üzülerek bildirmek isteriz ki aleyhinize her tür yasal yollara başvurulacak olup…” vs diye bitirmiştik. Karşı taraf gönderdiği cevapta  özetle “Ne alakası var, bir kere otellerin ismi hiç benzemiyor. Ama ben şimdi sizinle uğraşamayacağım o sebeple otelimin adını değiştiriyorum” demişti ki buraya kadar her şey tamamdı, ama cevabın son kısmı bana göre çok komikti çünkü demişti ki “Ayrıca ihtarnamenizde belirtilen hususlar yerine getirilmezse “üzülerek” tarafıma karşı yasal yollara başvurulacağını söylemişsiniz. Hayır yani siz avukat değil misiniz, neden işinizi yaptığınız için üzülüyorsunuz, bu konunun duygularla ne alakası var hiç anlamadım. Gerekirse dava da açarsınız, Mahkemeye de gidersiniz, ne var bunda.” !!! Eminim bir süre avukatlık mesleğini icra edenler birazcık heybelerini karıştırsalar bunun gibi hatta bundan da komik cevaplarla-olaylarla karşılaştıklarını gülerek hatırlayacaklardır.

Meslek yaşamımda pek çok kez dilekçe-ihtarname vs hazırlarken aklıma komik şeyler gelmiştir ama bunları  kağıda dökmedim, fakat bazen saygıyı bozmadan hafif sarkastik  argümanlar/cevaplar yazmak durumunda bırakıldığım doğrudur.  Ciddiyeti illa da biraz somurtmak-kaşımızı kaldırmak-ağdalı cümleler kurmakla özdeşleştiren bir kültürümüz var sanki, halbuki bazen tek bir espiri gülle gibi karşınızdakinde ağır hasar yaratma kabiliyetine haizdir; İngilizler mesela komik görünen ciddi mesajlar  vermenin üstadıdır! Amerikalıların da espiri kaldırma kapasitesi fena sayılmaz ve konuşma özgürlüğü çerçevesinde birçok şeyi çekinmeden söylerler. 

Günümüzde sosyal medyanın “kelebek etkisi” kavramını bambaşka bir boyuta taşıdığı aşikar, o yüzden kime-neyin-nasıl söylendiği azami önem taşıyor, çünkü her şey aniden viral olabiliyor ve negatif bir durum bumerang gibi dönüp markaları vurabiliyor. O yüzden bazen işi hafif espiriyle yönetmekte fayda olabiliyor sanki. Mesela Netflix’in Chicago’da Stranger Things konseptinde bir bar açan kişiye yazdığı oldukça espirili ihtarnamenin sonunu “Dediklerimizi yapın, annenizi arayıp (sizi şikayet etmek) zorunda bırakmayın bizi.” diye bitirmesi çok komikti. Tabii ki ihtarnamede talep edilenler yerine getirilmezse karşı taraf Netflix’in gözünün yaşına bakmadan kendisine dava açacağını gayet iyi biliyordu, ama mesele Netflix’in konuyu ilk etapta nasıl ortaya koyduğundaydı.  

Geçenlerde yine böyle bir espirili ihtarname olayı gündeme geldi, hatta bu olay New York Times gibi pek çok basın organında da yer aldı çünkü ihtarname metni son derece kısa ama sarkastik bir dille kaleme alınmıştı. Olay şöyle; Doobie Brothers isimli müzik grubunun avukatı, aktör Bill Murray’a bir mektup/ihtarname göndermiş. Mektubun orijinalini yazının altına koyduk, okumak isteyenler için. Mesele Bill Murray’in sahibi olduğu markayla sattığı bazı t-shirtlerin reklamında Doobie Brothers’ın Listen to the Music isimli şarkısını izinsiz şekilde kullanmasına ilişkin. Müzik grubunun vekili mektupta müvekkilini ve konuyu iki cümleyle izah ettkten sonra şöyle diyor ;

Bu şarkının güzel olduğu konusunda bizimle hemfikir olduğunuzu biliyoruz çünkü Zero Hucks Given adını verdiğiniz t-shirtlerin reklamında kullanmaya devam ediyorsunuz. Ama şarkıyı kullanmak için bize bir ücret ödemediğiniz düşünülürse belki şirketinizin adını Zero Bucks Given olarak değiştirmelisiniz.   

Anladığımız kadarıyla müvekkilin başka şarkılarını da reklamlarda kullanıyorsunuz. Görünüşe göre müvekkilin müziklerini sizden daha fazla izinsiz kullanan yegane kişi Donald Trump.

Şimdi ihtarnamede Amerikan Telif Hakları Yasası’nın ilgili maddelerinin yazılması gereken bölüme geldik. Benim burada Yasa’nın ilgili bentlerini filan yazıp sizi bu maddelere uygun davranmadığınız için suçlamam ve sizi sonsuza kadar lanetlemekle tehdit etmem gerek , ama Kanun’a bakıp bunları yazmaya  üşeniyorum. Hem zaten siz bu dediklerimi halihazırda Garfield filmleriyle elde ettiniz.Ayrıca  siz zaten para ödemeden reklamlarınızda bu müzikleri kullanamayacağınızı biliyorsunuz.

Aslında t-shirtler o kadar çirkin olmasaydı biz neredeyse durumu kabul edebilirdik. Ama durum bu, elden bir şey gelmez. Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer. Et payez!

Mektubun sonunda yer alan “Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer” Murray’in 1980 yılında oynadığı Caddyshack filminde canlandırdığı  karakterin  “In the immortal words of Jean Paul Sartre, ‘Au revoir, gopher!” repliğine bir atıf, sondaki “gopher” kelimesini Murray’in golf giysileri satmasına atfen “Golfer” olarak değiştirmiş avukat!. Yine Fransızca devamla “Et payez” ise gördüğümüz kadarıyla “ve öde/ve ödemeyi yap” demek.  Mektupta Garfield filmlerinden bahsedilmesinin de bir anlamı var çünkü 2004 yılında Murray bir Garfield filminde tembel kedi Garfield’i seslendirmişti; Lost in Translation ile Golden Globe kazandıktan ve Oscar’a aday olduktan sonraki bu seçimi şaşkınlıkla karşılanmış ve pek de onaylanmamıştı. Avukat mektupta çekinmeden Murray’in kariyerindeki bu sorgulanan kısma atıf yapmış.

Mektup baştan sona ironi ve taşlama kokuyor ama meramını da anlatıyor. Bill Murray’ın avukatı buna karşı yine aynı esprili tonda bir cevapla Mahkeme’ye gidilirse Doobie Brothers’ın şansının düşük olabileceğini belirtip mektubun sonunda da Murray’ın bahsi geçen t-shirtlerinden birkaç tanesini avukata göndermeyi önermiş (ama açık söyleyeyim Doobie Brothers vekilinin mektubu çok daha komik bence!). Tahminimce taraflar bu işi Mahkeme’ye gitmeden aralarında çözerler. Ama meselenin ifade edilişindeki tona bakınca insan “Sadece Amerika’da olur (only in America)” demekten kendini alamıyor değil mi?  

Özlem Fütman

Ekim 2020

ofutman@gmail.com

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

ÜNLÜ KİŞİLER BİLGİSAYAR OYUNU KARAKTERİ OLURSA DÖVMELERİ NEDENİYLE TELİF HAKKI İHLALİ ORTAYA ÇIKAR MI?

DÖVME SANATÇILARI İLE BİLGİSAYAR OYUNU FİRMALARI A.B.D. YARGISINDA KARŞI KARŞIYA (Solid Oak Sketchers LLC v. Take-Two Interactive Software)

Pandemi döneminde gıda ve temizlik ürünlerinden sonra en çok satılan ürünler oyun konsolları ve hobi ürünleri olmuş. Hadi itiraf edin siz de belki başlarda bir puzzle aldınız yaptınız ya da bitiremeden sıkılıp kaldırdınız. Sonuçta kimimiz bu süreçte bir ekmek uzmanına dönüşürken kimi kendisini dijital dünyaya kaptırdı; bazılarımız kenarda yarım kalan kitaplarına başladı; bazılarımızsa sporunu aksatmadı. Ya da belki hiçbir şey yapmadınız, hiçbir şey yapmıyor olmanın dayanılmaz hafifliği. Bence muhteşem.

İşte oyun konsollarının satışının patladığı bir dönemde gelin beraber bir video oyunuyla ilgili verilen kararı inceleyelim. Belki sizler de ben gibi hayatınızın bazı dönemlerinde, saat farkından dolayı perişan olmayı göze alıp sabahın 4’üne alarm kurarak uyanıp Kaan Kural ve Murat Kosova ikilisinin müthiş yorumları eşliğinde play-offları izlemişsinizdir. Ya da bir kuşak öncesindeyseniz Murat Murathanoğlu ve İsmet Badem’in enteresan diyaloglarını hatırlarsınız. İşte konumuz da bu basketbol.

10-15 yıl öncesi oyun karakterlerinin yüzlerini seçemediğimiz piksel piksel görüntü ile oynadığımız oyunları şu an çok daha üst düzey kaliteyle oynar olduk. Artık oyun karakterlerinin bütün detayları gerçeğiyle neredeyse birebir aynı oldu. (Hatta bu yazı için fotoğraf ararken oyuncuların gerçek hali diye fark etmeyip oyundaki avatarlarını koymuştum önce.) İşte tam da bu noktada yepyeni bir tartışmamız oldu.

BENİM BEDENİM BENİM DÖVMEM Mİ? YOKSA BENİM ÇİZİMİM BENİM KARARIM MI?

Bu noktada dövmelerle ilgili ansiklopedik bilgiler verip sizleri sıkmak istemiyorum sadece çoook eski bir sanat olduğunu hatta MÖ 2000’lerdeki Antik Mısır mumyalarında bile dövme olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim.

Dövme sanatçılarının şirketi olan Solid Oak Sketchers LLC, NBA2K oyununun yapımcısı Take-Two Interactive Software ve 2K Games Inc’ye telif hakkı ihlali iddiasıyla dava açtı. Yakın zamanda sonuçlanan bu dava dünya basınında da kendine geniş bir yer bulmayı başardı.

Her yıl güncellenen versiyonları ile yayınlanan NBA2K, oyuncuların gerçeğe en yakın görüntüleri ile oluşturulmuş bir basketbol oyunu. İşte bu gerçeğe en yakın görüntüleri dediğimiz nokta dövmeleri de kapsıyor. Bu nedenle Solid Oak, NBA oyuncularından Eric Bledsoe, LeBron James ve Kenyon Martin’e yaptıkları toplamda 5 adet dövmenin kendilerinden izin alınmadan bir oyunda kullanılıyor olmasının telif hakkı ihlaline neden olduğunu iddia etti.

Take-Two ise NBA 2K’in mümkün olan bütün gerçekliklerle beraber hazırlandığını vurguladı ve oyundaki bütün detaylara önem verildiğini belirtti. Düdük sesleri, taraftarlar, parkede ayakkabının çıkardığı sesler (çok severim bu sesi nedense), oyun saati, skor tabelası, koçlar, amigolar, hakemler, basketbol topları, stadyum, formalar, oyuncuların aksesuarları gibi her şeyin gerçek bir NBA maçındaki gibi olması için uğraştıklarından bahsetti. Dolayısıyla böyle bir gerçeklik algısı ile yaratılan oyundaki karakterlerin dövmelerinin bu konsept dışında bırakılamayacağını belirtti.

Ancak maç esnasında bu dövmelerin net bir şekilde görülemediğini, NBA2K oynayan birinin bu dövmeleri sadece 400 oyun karakteri arasından LeBron James,’i Kenyon Martin’i veya Eric  Bledsoe’yu seçtiği ihtimalde görebileceğini vurguladı. Ayrıca oyun verilerinin sadece % 0.000286 ila% 0.000431’i gibi çok küçük bir bölümünün dövmelere ayrıldığına ve dövmeli bir oyuncu seçildiğinde bir bilgisayar veya televizyon ekranında dövmenin boyutunun çok küçük olacağına değindi. Dövmelerin maç esnasında oyuncunun saç stilinden daha çok dikkat çekmeyeceğini, zaten çoğu zaman başka bir oyuncunun vücudu ile kapatılacağından ve oyuncuların çok hızlı hareket etmesi nedeniyle net olarak seçilemeyeceğinden bahsetti. Hatta anlatılanları gösteren bir videoyu da mahkemede izletti. Video, oyuncuların dövmelerinin oyunun odak noktası olmadığını, izleyicilerin dövmeleri doğru düzgün göremediğini gösterdi.

Take-Two’nun savunmasında değindiği bir diğer önemli nokta ise oyuncuların dövmelerinin oyunun satışında önemli bir rol oynamadığı oldu. Bu oyunu satın alan tüketicinin pek çok nedenle bu oyunu almayı seçebileceğini ancak LeBron James’in dövmesi için almayacağını belirtti. (Oyundaki simülasyonun dövmesine bakıp da ben bu oyunu alayım diyen normal bir insan olacağını ben de düşünmüyorum şahsen. Yani umarım yoktur.) Bu nedenlerle dövmelerin video oyunu için lisanslanmasına gerek olmadığı belirtildi.

İddiaları inceleyen mahkeme 3 ana noktaya değinerek kararını verdi;

  1. Söz konusu dövmelerin video oyununda kullanımı “De Minimis” bir kullanımdır.
  2. Dövme sanatçıları zımni olarak izin vermişlerdir. Davalı oyun yapımcısı şirket de zımni lisans sahibidir.
  3. Eserin kullanımı adil kullanım ilkelerine uygundur.

“De Minimis” kavramı

Latince bir ifade olan De Minimis “çok küçük şeyler hakkında, minimal” anlamlarında düşünülebilir. Bir mahkemenin davayı karara bağlarken görmezken gelebileceği kadar küçük şeyleri ifade eder.

A.B.D. yasalarına göre de minimis telif hakkı ihlali dava edilemez. Mahkeme, davacının iddialarına dair sunduğu kanıtların telif hakkı ihlaline neden olduğunu ispat edemediğine ve oyuncuların vücudundaki dövmelerin Take-Two tarafından oyunda kullanımının “de minimis” olduğuna karar vermiştir.

Zımni İzin/Lisans

Davalı Take-Two, dövmeleri oyunda kullanmak için zımni lisans sahip olduğunu, çünkü dövmelerin oyunculardan ayrı düşünülemeyeceğini, onlardan bir parça olduğunu ve oyuncuların gerçekliğini yansıtmaya dair izinlerini olduğunu belirtmiştir.

Oyuncuların her biri dövme sanatçılarından bu dövmeleri yapmalarını istemiş, sanatçılar bu dövmeyi oluşturmuş, tasarımları oyuncuların vücuduna işlemişlerdir. Dövme sanatçıları oyuncuların tanındığını, onların kamusal alanlarda, televizyonlarda veya reklamlarda göründüğünü bilerek bu dövmeleri onlara yapmıştır. Dolayısıyla görünüşlerinin bir parçası olacağını biliyorlardı. Oyuncular dövme sanatçıları tarafından dövmelerinin sergilenmesi konusunda kısıtlanmamışlardır. Davalı şirketlerin de oyuncuların görünüşlerini kullanırken dövmeleri de kullanabileceklerine dair zımni bir lisansı vardır. Nitekim oyuncular görünüşlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasına dair NBA’e izin vermişler, NBA de bu yetkiyi Take-Two’ya vermiştir. Aynı zamanda oyuncular da doğrudan Take-Two ya görünüşlerinin kullanılmasına dair izin vermişlerdir. Bu nedenle davalılar dövmeleri NBA2K oyununda kullanma hakkına hem dolaylı olarak hem doğrudan sahiptir.           

Adil Kullanım

Amerika Birleşik Devletleri Kanununun 107. maddesi adil kullanım ilkesini düzenlemektedir. Bu madde çerçevesinde bir kullanımın adil kullanım ilkesine uyup uymadığı incelenirken aşağıdaki 4 husus ön planda tutulur:

  1. Bir kullanımın ticari nitelikte olup olmadığı veya kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığı dahil olmak üzere kullanımın amacı ve niteliği.
  2. Telif hakkı alınmış çalışmanın doğası.
  3. Bir bütün olarak telif hakkı alınmış çalışmayla ilgili olarak kullanılan bölümün miktarı ve önemi.
  4. Kullanımın, telif hakkı alınmış çalışmanın potansiyel pazarı veya değeri üzerindeki etkisi.

Olayımızda davalılar; dövmeleri kullanma amacının, dövmelerin yapılış amacıyla aynı olmadığını savundular. Yani dövme, vücut sanatı ile kendini ifade etmek için bir araçken, davalıların bu dövmeleri oyunda kullanma amaçları oyuncuları en doğru ve iyi şekilde tasvir edebilmekti. Ayrıca oyundaki dövmeler normaldeki boyutlarından çok daha küçük yaratıldıkları için, oyuncuların dövmeyi oyun oynarken görme ihtimalleri çok azdır. Kaldı ki ayakkabılardan çıkan parke seslerine kadar düşünülerek yaratılan bu oyunda dövmelerin kullanılma sebebi de etkileyici estetik değerleri değil, yine oyuncuların en gerçek halini yansıtmaktır. Yani NBA2K oynayanlar maç esnasında bu dövmeleri görse bile, dövmelerin detaylarını görme ihtimalleri yoktur. Bu nedenledir ki bu dövmelerin oyuna eklenme sebepleri ticari bir getiri uğruna değildir.

Ayrıca dövmelerin doğası incelendiğinde, LeBron James’in oğlunun portresi, 303 sayısı ve alev şekli, büyücü dövmesi, yıldızlar, dalgalar, kuşlar gibi unsurlardan oluşan bütün dövmelerin aslında eşsiz olmadığı, bu motiflerin dövme sanatçıları tarafından çok yaygın olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak Amerika Bölge Mahkemesi bu kararı ile oyun yapımcısı şirketin yanında durmuş ve davayı reddetmiştir. Benim de şahsi fikrim mahkemeyle aynı aslında. Dövmeler yaptırdıktan sonra pişman da olsak (bende bu pişmanlıktan iki tane var) karakterimizin de vücudumuzun da bir parçası ve şahsen böyle bir parçayı kendimden bağımsız düşünmem çok zor.

Yazıyı davacı Solid Oak’ın da dövme yaptığı bir başka unutulmaz NBA oyuncusu Kobe Bryant’tan bahsetmeden bitirmeye gönlüm elvermedi. Yakın zamanda kaybettiğimiz Kobe Bryant, Michael Jordan’ın basketbolu bırakmasından sonra bütün dünyada basketbolun yüzü olmuş ve pek çok gence ilham vermişti. İşte o çocuklardan biri de LeBron James’ti. LeBron’un Black Mamba lakablı Kobe için yaptırdığı dövmeyi buraya bırakıyorum.

Ve yine yakın zamanda kaybettiğimiz İsmet Badem’in her maç sonu söylediği klasik kapanış cümlesi ileyazımı sonlandırıyorum.

“Dudaklarınızdan tebessüm, kalplerinizden basketbol sevgisi eksik olmasın.

Gözde EKER

Temmuz 2020

avgozdeeker@gmail.com

Yangını Bu Kez Billy Joel Çıkarttı – Bir Şarkıcı İçin Alışılmadık Bir Telif Hakkı İhlali Davası

Bugünlerde 40’lı-50’li yaş aralığında olanlar, yani benim kuşağım, lise yıllarında muhtemelen bir anket defteri sahibi olmuştur veya en azından arkadaşlarının anket defterini doldurmuştur.

Benim de bir anket defterim vardı, Trabzon Anadolu Lisesi’nde lise 2. sınıfta hazırlamıştım ve -şu an çok pişmanım- üniversite yıllarımda kendimden utanıp defteri yırtıp atmıştım. Hazırladığım ve doldurduğum anket defterlerinin vazgeçilmez iki sorusu vardı: “En sevdiğiniz yabancı şarkıcı veya grup kimdir?” – “En sevdiğiniz Türk şarkıcı veya grup kimdir?” (Hatta bu soruları kendi içlerinde bir kez daha ayırıp kadın ve erkek şarkıcı sorusu da sorabilirdiniz. – Ne kadar çok soru, o kadar havalı anket!) — (O yıllarda kızların yabancı grup yanıtı standarttı: New Kids On The Block; erkeklerse kadın şarkıcı hakkında Samantha Fox ve Sabrina arasında gidip geliyordu. Yorum yok.)

Şu günlerde ise “yabancı” şarkıcı – grup terimi pek kullanılmıyor sanırım. Tüm dünya internet sayesinde evimizin içinde, yerli – yabancı diye bir ayrımdan bahsetmek pek de gerekli değil.

İnternet ve özel TV – Radyo kanalları yokken yabancıyı nasıl biliyorduk veya haberdar oluyorduk: Teşekkürler TRT 2 ve TRT Radyo 3; teşekkürler Erhan Konuk!

Benim kuşağım, Billy Joel ile çok yüksek olasılıkla TRT 2’deki “Erhan Konuk ile Pop Saati” programı sayesinde tanışmıştır. Programın gedikli şarkılarından birisi Billy Joel’in “We Didn’t Start The Fire” şarkısı idi ve muhtemelen bu şarkı sözleri ve videosu ile Pop Saati’yle büyüyen çoğu kişinin hafızasındadır. Şarkının A.B.D. müzik listelerinde bir numaraya yükseldiğini de bu aşamada belirteyim. Hatırla(ya)mayanlara ise YouTube aracılığıyla şarkıyı hatırlatayım.

Billy Joel elbette ki sadece We Didn’t Start The Fire’dan ibaret değildir, hatta bu şarkı onun genel stilinin dışında sayılır. Piano Man, Uptown Girl, The River of Dreams, Joel’in en bilinen şarkıları arasında yer almaktadır.


Billy Joel’in başı günlerde bir telif hakkı ihlali iddiası ile dertte. Bir müzisyenin telif hakkı ihlali konusunda yaşayabileceği sıkıntılar nelerle ilgili olabilir?

Mantıklı tahminler yapmaya çalışalım: Yazdığı bir şarkının melodisi, yazdığı şarkının sözleri, albüm kapağında kullandığı görsel, bir şarkısına çektiği videoda kullandığı kurgu veya diğer materyaller. En olası haller bunlar olabilir, sizce de öyle değil mi?

Hayır! Yanıt bunlardan hiçbirisi değil.


Hikaye ve ihtilaf şöyle:

Billy Joel, New York Long Island’da bir malikanenin sahibidir.

Karısı Alexis ile birlikte bu malikanede büyük bir renovasyon yapmaya karar verirler ve bu amaçla da Berry Hill Development isminde bir firmayla Eylül 2018’de anlaşma yaparlar. Berry Hill firması planlarını ve çizimlerini hazırlar ve Billy Joel ile karısına sunar.

Bu arada renovasyon veya tadilat deyip geçmeyin, yapılacak işlemlerin faturası 1,9 milyon Amerikan Dolarıdır ve önerilen eklemelerle birlikte bu tutar 7,5 milyon Amerikan Dolarına çıkmaktadır.

Billy Joel ve Alexis, hazırlanan planların malikanenin güvenliğine ilişkin önemli yapısal sorunlar içerdiğini belirterek Berry Hill’le olan sözleşmeyi Kasım 2019’da fesheder ve NJ Caine Architecture isimli başka bir firmayla yeni bir anlaşma yapar.

Kıyamet bundan sonra kopar.

Berry Hill, NJ Caine Architecture tarafından başlatılan yeni renovasyonun kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğunu iddia ederek iki ayrı dava açar. İlk dava Billy Joel’e karşı açılmamıştır ve iki tadilat firması arasındadır. İkinci dava ise telif hakkı ihlali gerekçelidir ve Billy Joel ile Joel’e ait F. Scott LLC firması dava edilmiştir.

Berry Hill’in iddiası, yeni projede malikanedeki evlerin planlarının, çizimlerin, iç yerleşim planlarının ve yapılacak işlemlerin genel görünümünün kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğudur. Berry Hill, devam eden çalışmaların kendi planlarının aynısı olmasına karşın, kendilerinin buna onay, lisans veya izin vermediklerini belirtmekte, buna ilaveten kendileriyle olan sözleşme sona erdirilirken, davalılar tarafından talep edilen değişikliklerin yapılması için, sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasına rağmen, kendilerine yeterli süre verilmediğini de iddia etmektedir. Ek olarak, işin kendilerinden alınmasına neden olan raporun tarihinin, işten kovulmalarından 9 gün sonraki bir tarih olduğu da belirtilmektedir. Berry Hill ayrıca, işten kovulduktan sonra davalılara kendi projelerinin kullanılamayacağı hakkında resmi bildirimde bulunduklarını da dava dilekçesinde öne sürmektedir.

Berry Hill tüm bu gelişmeler karşısında, kendilerine ait telif haklarının ihlali mahiyetindeki projenin durdurulması için davalılara Mart 2020’de ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye yanıt verilmediğini de belirterek dava açmaktan başka çarelerinin kalmadığını öne sürmüştür.

Berry Hill’in talebi, telif hakkı ihlalinin tespiti ve tecavüzden doğan zararlarının karşılanmasıdır.

Billy Joel ve diğer davalılar cephesinden şu ana dek davaya ilişkin bir yorum gelmemiştir.

Şimdilik bu kadar. Takipte kalacağız ve gelişmelerden okurlarımızı da haberdar edeceğiz.


Son söz: Yazıyı okurken davacı Berry Hill şirketinin ismini birkaç yerde Benny Hill olarak yazdığımı fark ettim ve düzelttim. Pop Saati’nden bahsederken aklım bir diğer 80’li yıllar efsanesi Benny Hill şova gitmiş sanırım. Şunu söyleyebilirim; dünyanın en yüzeysel ve çoğunlukla saçma esprileri olsa da Benny Hill şova güldüğüm kadar, bu yaşıma dek pek az şeye gülmüşümdür. Bu satırları yazarken YouTube’da birkaç Benny Hill videosu izledim ve o saçmalıklara halen gülebildiğimi fark ettim. Bağlantı paylaşmıyorum, Benny Hill’i bilenler bilir, sitenin ciddiyeti sarsılmasın durup dururken.


Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VIII – Korsan Yayıncılığa Çin’den Yaratıcı Katkılar

1,4 milyar kişinin üzerindeki nüfusu ile Çin Halk Cumhuriyeti dünyanın üretim ve elbette aynı zamanda tüketim merkezi haline gelmiştir. Buna ilaveten Çin’in dünyadaki en önemli taklit ve korsan ürün üreticisi olduğu da bilinmektedir. Hal böyleyken, Harry Potter serisinin Çin’de korsan yayıncıların hedef ürünlerinden birisi haline gelmiş olması kaçınılmazdır.

Serinin korsan baskılarının Çin’de yapılması sürpriz olmasa da, Çin’den Harry Potter serisinin korsan versiyonlarına sıradışı katkılar da gelmiştir. Bunlardan önemli bulduğumuz birkaçını bu yazıda sizlere kısaca aktaracağız.



Serinin dördüncü kitabı 2000 yılında yayınlandıktan sonra beşinci kitabın Rowling tarafından yazılıp piyasaya sürülmesi 2003 yılını bulmuştur. Arada geçen üç yıllık süre serinin tutkunlarına ne kadar uzun gelse de, Çin’de bu sürenin uzunluğu korsan yayıncılar tarafından bir fırsata dönüştürülmüştür. Nasıl mı?

Beşinci kitabın merakla beklendiğinin farkında olan Çinli bir yazar, ülkedeki Potter fanlarının ihtiyaçlarına cevap vermek için serinin beşinci kitabını kendisi kaleme almıştır. İsmi bilinmeyen Çinli yazarın yazdığı kitabın kapak ve içeriğinde Çin’deki resmi yayıncının unvanı, serinin Çin’deki resmi çevirmenlerinin, editörlerinin adları ve Rowling’in fotoğrafı yer almaktadır.

https://cdn3.whatculture.com/images/2015/12/F1rLMc3h.jpg

“Harry Potter ve Leopar, Ejderhanın Üzerine Yürüyor” (Harry Potter and Leopard Walk Up to Dragon) isimli romanda, Harry büyülü bir yağmurun ardından şişko ve kıllı bir cüceye dönüşmüş ve tüm sihir güçlerini kaybetmiştir. Harry bu durumdan kurtulma mücadelesini ve Ejderha kılığındaki şeytani güçlerle savaşı bir arada vermektedir. Kitapta serinin orijinal karakterlerine ilaveten yeni karakterler yaratılmıştır ve hatta Yüzüklerin Efendisi romanının akışına Potter karakterlerinin eklendiği de görülmektedir.

Çin sokaklarında yaklaşık bir paund karşılığında satılmakta olan kitaba karşı mücadeleyi Rowling’in Çin’deki temsilcileri hızlıca başlatmıştır. Yapılan araştırma neticesinde kitabı basanın “Bashu” isimli bir yayınevi olduğu tespit edilmiş, korsan yayıncının 2,500 Amerikan Doları tazminat ödemesi ve kitabı yayından çekmesi karşılığında taraflar anlaşmıştır. İşin komik tarafı, Rowling’in temsilcilerinin satın aldığı kopyanın, korsanın kitabın korsan baskısı olmasıdır. Bir diğer deyişle, Çin’deki diğer korsan yayıncılar, Bashu yayınevinin korsan kitabının korsan baskısını piyasaya sürmekte gecikmemişlerdir ve Rowling’in temsilcileri korsanın korsanı olan baskıyı satın almışlardır.

http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/2092661.stm

https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/05/article_0005.html



Harry Potter serisinin Çin’deki dikkat çekici korsan versiyonlarından birisi de “Harry Potter ve Büyük Baca” (Harry Potter and The Big Funnel veya Harry Potter and The Filler of Big) ismini taşımaktadır.

Harry Potter And The Filler Of Big- 6 Hilarious Harry Potter Rip ...

Kitapta, Harry Hogwarts’tan mezun olmuş ve Honiton Okulu’na öğretmen olarak atanmıştır. Hikayeye, kuzeni Dudley’in hoşlandığı göbek dansçısı bir kız eklenir, devamında Harry bir yarasa böceği tarafından yaklaşan bir felaket hakkında bilgilendirilir. Okuluna döndüğünde tüm öğrencilerini ahşap sandalyelere dönüşmüş olarak bulur, dört şüpheli vardır: Kötü kalpli bir öğrenci, Hagrid, Voldemort ve Büyük Baca. Ve olaylar gelişir…

https://www.nytimes.com/2007/08/10/opinion/10potter5.html



Çin’den gelen bir diğer muhteşem Potter taklidi ise “Harry Potter ve Çinli Porselen Bebek” (Harry Potter and The Chinese Porcelain Doll) isimlidir. Bu kitapta Harry uluslararası bir komployu engellemek için Çin’e gider. Peki nedir bu komplo?

https://www.mentalfloss.com/blogs/wp-content/uploads/2012/08/harry-potter-porcelain.jpg

Voldemort, Çin’de Yaramaz Köpük isimli bir sirk çalışanının annesini öldürür ve çocuğa kara büyüyü öğreterek onu çırağı yapar. Bu çırak Yandomort adını alır ve devamında Voldemort’un rakibi olur. Voldemort, Yandomort’u yanına çekerek onunla birlikte Harry ve Batı büyücülük dünyasını alt etmeyi planlar. Harry bundan haberdar olur ve Yandomort’u alt edecek Çinli Porselen Bebeği bulmak için Çin’e gitmeye karar verir. Yolculuk sırasında, Çinli sirk çalışanları Long Long ve Xing Xing ile tanışır. Sonradan Yandomort olan Yaramaz Köpüğün geçmiş yıllarda Xing Xing’e sirkte kötülükler yaptığı ortaya çıkar ve olaylar olaylar…

https://www.mentalfloss.com/article/31430/13-brazen-harry-potter-knock-offs-around-world



Gördüğünüz gibi Çin’de Harry Potter  serisine yönelik korsan faaliyetler, kitapların veya filmlerin korsan versiyonları ile sınırlı değildir ve Çinli korsan yayıncılar seriye kendi özgün katkılarını sunmaktan da geri durmamışlardır. Bu halleri, Çin’in korsan literatürüne yaratıcı katkıları olarak anmak sanırım yerinde olacaktır. 

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VII – Amerika’dan Üç Ayrı Olay

Harry Potter fikri mülkiyet davaları serimizin bu yazısında Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleşen Harry Potter ile alakalı bazı hukuki uyuşmazlıklardan kısa kısa bahsedeceğiz. Bu uyuşmazlıklardan ilkinde parodi iddiası, ikincisinde şantaj, üçüncüsünde kendini kayırma ve böbürlenme mevcuttur.



Söz konusu uyuşmazlıklardan ilkinde, 2004 yılında Birleşik Devletler ordusunun aylık önleyici bakım dergisinde yayımlanan karikatür, karakterleri vasıtasıyla askerlere süpürge ve diğer ekipmanlarına nasıl bakım yapacaklarını öğretir. Söz konusu karikatürün ana karakterin ismi “Topper” olup bu karakter koyu renk saçlı, gözlüklü ve İngiltere’deki Mogmarts Büyü Okuluna giden bir gençtir, öğretmenleri de okul müdürü Profesör Rumbledore, McDonagal ve Snappy’dir. Söz konusu karikatürlü makale “Mogmarts’ta asalar her hafta ince bir LC40 kaplamasına ihtiyaç duyar.” ve “Ölüm Yiyenlerle savaşmayan büyücülerin asalarını günlük olarak temizlemesi gerekir.” gibi talimatlar içerir. Tanıdık geldi değil mi? J.K. Rowling’in avukatları, yazarın telif haklarını çok ciddiye aldığını belirterek orduyla iletişime geçer. Derginin kadrosu, önce çizimlerdeki karakterlerin Harry Potter’dakilere benzemediğini savunduktan birkaç gün sonra Askeri Malzeme Komutanlığı olaya dahil olur ve bu karikatürün parodi olduğunu, dürüst kullanım istisnası kapsamında telif hakkına ihlal niteliği taşımadığını iddia eder. Rowling’in avukatlarıyla geçen tartışmalar sonucunda ordu, dergide bir daha Harry Potter dünyasına benzer karakterleri kullanmayacağını söyleyerek geri adım atar.



İkinci uyuşmazlıkta, Corby, Northhamptonshire’daki kitap dağıtım merkezinde güvenlik görevlisi olan 20 yaşındaki Aaron Lambert Haziran 2005’te, Harry Potter ve Melez Prens kitabının resmi yayın tarihinden 6 hafta kadar önce, söz konusu kitabın birkaç kopyasını depodan çalarak içeriğini The Sun ve Daily Mirror gazetelerine 50.000£ ve 30.000£ karşılığında satmayı planlar. The Sun muhabirlerinden John Askill ile buluşur, söylenenlere göre muhabir pazarlık yapar gibi görünüp kitapları alıp kaçacaktır. Askill’e göre kendisi kaçmaya çalışırken Lambert taklit Walther PPK silahını çıkarıp ona doğru savurmaya başlar ve sonunda ateş eder. Polis gelir ve Askill Lambert’in kendisine doğru ateş ettiğini söylediğinde Lambert tutuklanır. Lambert bu iddiaları kabul etmez. Her ne kadar silahta gerçek kurşun olmasa da Askill çok korktuğunu belirtir. Northampton Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada Lambert, hırsızlık ve korkutma niyetiyle taklit bir ateşli silah bulundurma suçlarının yanı sıra Harry Potter kitaplarının yayıncısı Bloomsbury’i romanın içeriğini açığa çıkarmakla tehdit ederek şantaj yapmaya çalıştığını kabul eder. Lambert, tutukluluğunun ardından kefaletle çıktığında Bloomsbury’yi iki kere telefonla arayıp sessizliğini koruması için para isteyerek söz konusu şantaj girişimlerinde bulunur. Sonuç olarak, her ne kadar avukatı Lambert’in vücut geliştirmeyi takıntı haline getirerek düzenli olarak çok fazla steroid aldığı için bu tür davranışlarda bulunduğunu savunsa da hakim, hırsızlık için 12 ay, ateşli silahla ilgili 18 ay ve şantaj için de 2 yıl hapis cezasına hükmeder.



Yazımızın son uyuşmazlığı, Kansas City’de ABD Posta Servisinde müdür olan bir kadının Harry Potter ve Melez Prens kitabını içeren paketini fark etmesiyle ilgilidir. Söz konusu paket, müdürün Amazon’dan evine sipariş ettiği Harry Potter kitabını içerir. Fark eder etmez, bu da kitabın sözleşmeli yayın tarihinden birkaç gün önceye tekabül eder,  paketi dağıtımdan çeker. Paket masasında bulunduktan ve paketi posta dağıtımına geri koyması söylendikten sonra iddia edilenlere göre yerine temsili başka bir paket koyup orijinal kitabı erkenden evine götürür. Bu da yetmezmiş gibi astlarına bununla övünür. Bunun üzerine yöneticilik pozisyonundan alınır ve rütbesi düşürülür, bu kararı ilgili Kurul’da temyiz etse de itirazı reddedilir.



Bazılarını elimizden geldiğince sizin de gündeminize sunduğumuz üzere, kitaplarını yazdığı ilk günden beri J.K. Rowling ve yayıncıları küçük büyük birçok hukuki uyuşmazlıkla uğraşmaya devam ediyor. Fakat fikri mülkiyet haklarını çok önemseyen J.K. Rowling bıkmadan usanmadan savunmaya devam ediyor. Düşününce, belki de kitapların başarısını anlamanın yollarından biri de övgüler ve satışların yanı sıra taklit edilme ve bir şekilde fayda sağlama çabası denebilir. Yazımıza, önceki iki yazımızda da olduğu gibi Profesör Dumbledore’dan bir sözle (yine naçizane çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “Tekrar tekrar savaşmak ve savaşmaya devam etmek önemlidir, çünkü kötülük asla tamamen yok edilemese de ancak o zaman uzak tutulabilir.”

Alara NAÇAR

Nisan 2020

nacar.alara@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VI – Rowling’i Ağlatan Dava: Yazar ve Serinin Hayranı Karşı Karşıya

Fantezi romanların başarısını gösteren ölçütlerden birisi, karakterler de dahil olmak üzere oluşturulan kurgu evrenin kendi içindeki bütünlüğü ve tutarlılığıdır. Başarılı bir serinin devamında tutkulu takipçiler gelir ve bu takipçilerin bir kısmı okumakla yetinmeyerek, serinin fanları olarak kendi dışsal katkılarını sunmaya başlar. Bu dışsal katkıların arasında fan kulüpleri, tematik partiler, okuma – izleme buluşmaları, resmi olmayan web siteleri, kıyafet baloları, dergiler ve seri hakkında tematik yazılar (bkz. IPR Gezgini Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Yazı Serisi) yer alabilir.

Dışsal katkıların en iddialısı, tutkunu olunan seri hakkında bir ansiklopedi hazırlamak ve yayınlamaktır.

Peki serinin yazarı, bu tip bir dışsal katkıya hangi aşamada ne tip bir tepki verebilir ve telif hakları açısından yargı bu katkıyı nasıl değerlendirecektir?

Bu yazıda, Harry Potter evreni hakkında hazırlanan bir ansiklopediye J.K. Rowling ve serinin yayıncılarının verdiği tepkiyi ve açılan davayı sizlere aktaracağız. Aktaracağımız dava, hem ele aldığı konu hem de sonuçları bakımından dikkat çekicidir; sizlerin de ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Davacı taraf, yazı serimiz boyunca alıştığınız üzere J.K. Rowling ve serinin film yapım, gösterim ve dağıtım haklarını elinde bulunduran Warner Bros firmasıdır. Davalı tarafsa, RDR Books (bundan sonra kısaca RDR olarak anılacaktır.) isimli bir yayıncılık firmasıdır.

Mümkün olduğunca özetleyerek ihtilafı anlatmaya başlayım:

Steven Vander Ark (bundan sonra kısaca Vander Ark olarak anılacaktır.), A.B.D.’nin Michigan eyaletinde yaşayan bir okul kütüphanecisidir.

Vander Ark, Harry Potter serisinin ilk kitabıyla birlikte serinin hayranı olur ve 1999’da serinin ikinci kitabını okurken Harry Potter evreninin detayları ve karakterler hakkında kişisel notlarını almaya başlar. Seri hakkında online bir tartışma grubuna dahil olmasının ardından bu notlar genişler ve büyüler, objeler, mekanlar dahil olmak üzere serinin tüm unsurlarını kapsamaya başlar.

Vander Ark, 2000 yılında çalışmalarını “The Harry Potter Lexicon” isimli bir web sitesine taşır. Seri hakkında online bir ansiklopedi oluşturma amaçlı site maddeler halinde düzenlenmiş bir içeriğe sahiptir ve bir maddeye girildiğinde o maddeye ilişkin konu hakkında detaylı bilgiye ulaşılmaktadır. Buna ilaveten seri fanlarının sanat çalışmaları, yorumlar, makaleler, forumlar ve interaktif içerik de sitede bulunmaktadır. Siteye erişim ücretsizdir ve site masraflarını karşılamak için asgari düzeyde alınan reklam dışında ticari bir gelir bulunmamaktadır. Serinin beşinci kitabının yayınlandığı yıl, sitede dördü editör, sekiz gönüllü çalışmakta ve içeriği düzenlemektir. (bkz. https://www.hp-lexicon.org/)

Lexicon sitesi büyük başarıya ulaşır ve J.K. Rowling ve yayıncıları dahil birçok kişi siteden övgüyle bahseder. Rowling, 2004 yılında site hakkında, dışarıda yazarken kontrol etmem gereken bir husus olduğunda kitapçıya gidip bir kitabımı satın almak yerine, bir internet kafeye gidip Lexicon’a bakıyorum, ifadesini kullanır. Vander Ark, Rowling’in yayıncılarından tebrik mektupları alır, Warner Bros stüdyolarına davet edilir, onların da Lexicon sitesini her gün ziyaret ettiklerini duyar, serinin bilgisayar oyunlarını yapan EA firmasının stüdyosunun duvarlarına boydan boya Lexicon çıktılarının yapıştırılmış olduğunu görür. Çok gurur verici değil mi???

Vander Ark, Rowling’in Harry Potter evreni hakkında bir ansiklopedi yazmak istediğini de bilmektedir ve Rowling’in edebiyat menajeri Christopher Little’la temasa geçerek kendisinin bu iş için biçilmiş kaftan olduğunu yazar, aldığı yanıt “Teşekkürler, Rowling yalnız çalışmayı seviyor.” şeklindedir.

RDR firması 2007 yılında olay örgüsüne dahil olur. RDR, A.B.D.’li bir yayınevidir ve şirket yetkilisi Roger Rapoport, yerel bir gazetede okuduğu haberle Lexicon sitesi ve Vander Ark’tan haberdar olur. Kafasında çakan şimşekle, Vander Ark’la temasa geçer ve Lexicon sitesinde yer alan bilgileri esas alan bir Harry Potter ansiklopedisi yayınlama fikrini Vander Ark’a götürür.

Vander Ark başta telif hakkı ihlali ortaya çıkacağını düşünerek tereddüt eder, çünkü kendisi de zaten daha önce bir online forumda Lexicon’u internet hariç herhangi başka bir platformda yayınlamayacağını, zira piyasaya giriş hakkının kendisinde değil Rowling’de olduğunu beyan etmiştir. Buna karşın Rapoport, yasal durumu araştırdığını ve Lexicon’un kitap olarak yayınlanmasının kanunlara aykırı olmayacağını öne sürerek Vander Ark’ı ikna eder. Hatta sözleşmeye, olası davalarda RDR’nin Vander Ark’ı savunacağı ve zararları karşılayacağı şeklinde atipik bir hüküm konulur.

RDR ve Vander Ark arasındaki anlaşmaya göre, Lexicon’un basılı kitap hali internet sitesinin ansiklopedi kısmıyla sınırlı olacaktır, A-Z maddeleme biçimi kullanılacaktır, içerikte kişilerin, yerlerin, büyülerin, yaratıkların tanıtımı bulunacaktır. Plan, kitabı serinin yedinci ve son kitabından sonra hızlıca yayınlamak ve böylelikle piyasada yedi kitabın tümüne ait bilgileri içeren ilk referans kaynağı olmaktır.

RDR ve Vander Ark’ın anlaşmasının ve planlarının ardından, Rapoport A.B.D. ve yurtdışında projeyi yayıncı firmalara tanıtmaya ve anlaşmalar yapmaya başlar. Ansiklopedi henüz ortada yokken, Rapoport İngiltere, Kanada, Fransa, Avustralya, Yeni Zelanda ve Çin’de sözlü anlaşmalar yapmış ve A.B.D.’den siparişler almaya başlamıştır bile!

Rowling’in edebiyat ajanı olan şirketin bu durumdan haberdar olması fazla zaman almaz; Lexicon’un tanıtım broşürleri ellerine geçer, RDR ve Vander Ark’a derhal kitabın hazırlıklarının durdurulması, telif hakkı ihlalinin söz konusu olduğu içerikli mektuplar gönderilir. Rapoport bu mektuplara hemen yanıt vermez, yabancı yayıncılarla görüşmeleri sürdürür ve onlara telif hakkı ihlali konusunda bir sorun çıkmayacağı yönünde güvence vermeye devam eder.

RDR’nin hazırlıklarının durmaması üzerine davacılar 31 Ekim 2007 tarihinde dava açarlar, davacıların talebi kitabın basımının telif hakkı ihlali nedeniyle engellenmesidir.

Dava kitabın basılmamış müsveddesi esas alınarak görülür. Lexicon müsveddesi yaklaşık 400 sayfadır, 2437 madde içermektedir, başlangıcında içeriğin orijinal kaynaklarını işaret etmekte kullanılacak kısaltmaları içeren birkaç sayfalık bir bölüm bulunmaktadır. Lexicon’da Harry Potter serisindeki tüm karakterler, seride önemli veya önemsiz olmalarına bakılmaksızın tanıtılmaktadır, aynı durum serideki yerler, sihirli objeler, büyüler, gruplar için de geçerlidir. Maddelerde, maddenin konusu kişi, büyü, yer, vd. hakkında kitap serisinde (ve diğer Rowling eserlerinde) yer alan bilgiler bir araya getirilmekte ve hikayedeki rol, diğer kahramanlarla ilişki, maddeyle ilgili olaylar aktarılmaktadır.

Duruşmalar 14 Nisan 2008 tarihinde başlar ve karar 8 Eylül 2008 tarihinde New York Güney Bölge Mahkemesi tarafından verilir. Duruşmaya Rowling bizzat katılır ve ifade verir (yani davanın Rowling için önemini hesap edin). Oldukça uzun olan kararın tüm detaylarının bu yazıda aktarılması mümkün olmadığından, gene özete devam edeceğiz. Kararın tüm metninin https://online.wsj.com/public/resources/documents/potterdecision.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Rowling’e göre, Lexicon asgari düzeyde yorum içermektedir, şaka yollu göndermeler ve basit etimolojik ifadeler dışında yalnızca kendi yazdıklarının dönüştürülmüş halidir. Lexicon, Rowling’e göre 17 yıllık çalışmasının toptan biçimde çalınmasıdır, kitap çok az araştırma içermektedir ve baştan savmadır. Rowling ağlamaklı denilebilecek bir ifade verir ve duruşmada duygusal anlar yaşar.

Vander Ark da ifadesinde, çok fazla eleştiri aldığını, niyetinin bu kadar eleştirilmek olmadığını, bu çalışmanın hayatının son dokuz yılının önemli kısmını oluşturduğunu belirtir.

Tarafların her ikisi de edebiyat uzmanlarından veya akademisyenlerden uzman görüşü alır; davanın son duruşmasında Rowling bir kez daha ifade verir: Lexicon’u gene hatalarla dolu, baştan savma olarak nitelendirir, Vander Ark’ın kendine ait bir rehber hazırlamasını engellemeyi hiç istemediğini, ancak bunu düzgün yapması gerektiğini söyler, ona yönelik olarak kitabını yap, ama düzgün yap, lütfen yaptığını değiştir ve benim eserimin çoğunluğunu olduğu gibi aktarma der. Rapoport ise, kendilerine hiçbir zaman değiştirme teklifinin getirilmediğini, tek sorulanın kitabı durduracak mısınız sorusu olduğunu ifade eder.

Davacıların iddiaları esasen Lexicon müsveddesinde yer alan birçok maddenin Rowling’ten alıntı olması, yani kitabın Rowling’in yazdıklarının tekrarı olması, bu alıntıların bazılarında atıfta bulunulmaması iddialarına dayalıdır ve bu tip örnekler kararda da yer almıştır.

8 Eylül 2008 tarihinde dava hakkında karar verilir. Karar oldukça uzun ve detaylı, biz doğrudan sonuca gidiyor ve kısa açıklamalarla yetiniyoruz.

Yargıç Patterson’un kararı, Rowling’in lehinedir. Patterson’a göre; “Lexicon bir referans kaynağı olarak, Rowling’in yaratıcı eserinden çok fazla almıştır (yani uzun ve çok değiştirilmemiş alıntılar içermektedir); Lexicon’la aynı şekilde hareket edecek benzeri olası eserlerin ortaya çıkmasını engellemek ve dolayısıyla orijinal eserlerin sahiplerinin yaratım güdülerini azaltmamak için bu yönde karar alınması gerekmiştir.”

Bununla birlikte, Lexicon’a telif hakkına tecavüz nedeniyle verilen ceza yalnızca 6750 Dolar, yani 9 ayrı eserin hakkını ihlal nedeniyle olabilecek en düşük cezadır. Bunun nedeni, Lexicon’un henüz yayınlanmamış olması ve davacıların herhangi bir zarara uğramamış olmasıdır.

Yargıç Patterson’a göre, orijinal eserlerin tersine Lexicon eğlence veya estetik amaçlara hizmet etmemektedir ve referans amaçlıdır, bu yönleriyle Lexicon dönüştürülmüş (transformative) bir eserdir ve Harry Potter serisinin amaçlarının yerini almamaktadır. Ayrıca Lexicon’un, Rowling’in Harry Potter ansiklopedisi yazma amacını engelleyeceği yönündeki iddia da haklı görülmemiştir: “Harry Potter eserleri hakkında referans kaynaklar yazma piyasası, orijinal eserlerin ticari başarısı ne olursa olsun, münhasıran Rowling’in kullanabileceği ve lisans verebileceği bir alan değildir.”

Kararda, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerektiği de belirtilmiştir. Buna karşın incelenen vakada, davalı orijinal eserden, miktar ve öz olarak adil kullanım ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecek derecede kopyalama yapmıştır.

Karar; Vander Ark ve RDR’nin aleyhine gözükse de, aslında durum tam olarak da öyle değildir. Şöyleki, kararın davalıların aleyhine çıkmasının nedeni, orijinal eserlerden yapılan alıntıların uzun ve çok olmasıdır; kısaca Lexicon bir Harry Potter referans kitabı olması nedeniyle değil, içeriğindeki alıntıların uzunluğu ve orijinal eserden alınmış çok fazla kullanım bulunması, buna karşın yorumların azlığı gibi nedenlerle telif haklarını ihlal eder mahiyette görülmüştür. Tam da bu nedenle, başlangıçta kararı temyiz eden ve Yüksek Mahkeme’ye kadar gitme niyetinde olan RDR temyiz talebini geri çekmiş ve Lexicon’u daha fazla yoruma yer verecek şekilde güncelleyerek “Lexicon: Harry Potter Kurgusu ve Materyali için Resmi Olmayan Bir Rehber” ismiyle Ocak 2009’da piyasaya sürmüştür.

Lexicon hakkında verilen karar, davalıların arkasında olan ve hukuki destek sağlayan adil kullanım savunucularını sadece Lexicon eseri açısından üzmüştür; çünkü adil kullanım savunucuları aslında bir zafer kazandıkları görüşündedir. Neden mi?

Adil kullanım savunucularına göre; mahkeme kararıyla, edebiyat eserleri hakkında referans rehberleri ve yardımcı kaynaklar hazırlanması hakkının orijinal eserlerin sahibince yasaklanamayacağı kabul edilmiş ve referans rehberlerinin işleme eser (derivative works) olmadıkları kabul edilmiştir. 

Kanaatimizce de karar; edebi eserlere ilişkin referans rehberleri mahiyetindeki eserlerin genel bir konsept olarak, orijinal eserlerin telif haklarının ihlali olmadığını göstermesi anlamında adil kullanım ilkesi açısından bir zaferdir. Bu tip eserler bakımından dikkat edilmesi gerekenin kullanılan dil (orijinal eserle benzer dil, ifade – alıntılama biçimi) ve yapılan alıntı – aktarımların miktarı olduğu da ortaya çıkmıştır. Yargıç Patterson’un da belirttiği gibi, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerekmektedir ve hatta kanaatimizce bu kaçınılmazdır.

Kurgu serileri seven ve bu tip evrenlerin içine daha da girmek isteyenler için resmi olsun ya da olmasın; Yıldız Savaşları, Yüzüklerin Efendisi, Narnia Günlükleri, Taht Oyunları ansiklopedilerini (referans rehberlerini) el altında bulundurmak iyi olacaktır elbette. Aradıklarımızı her seferinde kitap sayfalarını karıştırarak bulmamız ne derece mümkün ki!

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IV – HARRY’NİN RUS KIZKARDEŞİ TANYA!

Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın  burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar.  Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?

2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar  2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.  

Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına bir cevabıdır.

Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve  yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı  durdurmak için tedbir alamadı.

Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi,  2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.

Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı  Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)

Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim  öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme  eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.

https://i1.wp.com/blogs.princeton.edu/cotsen/wp-content/uploads/sites/88/2018/06/2007.jpg?resize=420%2C631&ssl=1

Satir veya parodide, işin doğası gereği,önce bir başka eser olmalı ki siz bunu hicvedin. Tanya Grotter serisinin bazı tercümeleri sanırım internette bulunabiliyor, bunlara bir göz atarak Grotter’in iyi bir parodi mi yoksa kötü bir taklit mi olduğunu belki de kendiniz değerlendirmek isteyebilirsiniz. Amsterdam Mahkemesi Grotter kitaplarının intihal olduğuna karar verdi ve dediğim gibi davacılar lehine tedbire hükmetti; davalılar bu karara itiraz  etse de netice değişmedi.      

Hollanda’da kitapların basımı Mahkeme kararıyla durdurulunca bu kez Belçika’da Flaman kökenli yayınevi Roularta Books  ilk Grotter kitabından sadece 1.000 tane basıp piyasaya sürdü. Buradaki amaçlarının  J.K.Rowling’i rahatsız etmeyecek sayıda bir kitabı yayınlayarak en azından insanların bunu okumasını ve ortada bir intihal olup olmadığına kendilerinin karar vermesini sağlamak olduğunu söylediler. Hakikaten de Rowling bu tercümelere karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadı ve Hollandalılar da Belçika’da basılmış bu kitapların tümünü posta yoluyla getirterek okudular ve bu 1.000 kitap kısa sürede tükendi. 

Rowling ve Warner Brothers Tanya Grotter kitaplarını Rusya’da durduramasalar da en azından oraya hapsetmeyi başardılar diyebiliriz.   Yalnız Grotter serisinin Rusya’da ciddi bir başarı kazandığını da belirtmek zorundayız. Mesela 2006 yılında okurlar arasında yapılan bir oylama neticesinde bu kitap serisi St. Petersburg’daki Puşkin Merkez Çocuk Kütüphanesi’nde o yılın en iyi 10 kitabı arasına girmiş, yine 2006 yılında Grotter kitaplarından biri Rusya’da o yılın en çok okunan çocuk kitabı seçilmiş. 

Ulusal/yerel/yerli Harry Potter mı, vallahi benim de aklıma gelmişti. Hayriye Pıtır nasıl mesela?

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi III – WILLY HARRY’E KARŞI!

Bugünkü karar serinin 4. kitabı olan “Harry Potter ve Ateş Kadehi” ile ilgili. Neler olmuştu bu kitapta önce kısaca bir hatırlayalım.  

Hogwarts “Üç Büyücü Turnuvası”na ev sahipliği yapacaktır, misafir okullardan biri bir Fransız kız okuludur ve takım üyeleri kuşlar böcekler uçuran, son derece zarif bir grup pek güzel hanım kızdan oluşmaktadır; okulun başında Madam Maxine isminde, Hogwarts’a son derece havalı bir giriş yapan, dev cüsseli bir okul müdiresi vardır ve bu devasa cüssesi ile birden Hagrid’in radarına giriverir. Diğer misafir okul ise Rusya’dan gelmiştir ve sert görünümlü erkek öğrencilerden oluşan bir takımı vardır. Her okulu temsilen sadece bir öğrenci turnuvaya katılacaktır. Voldemort’un artan gücünün ve Harry’nin etrafındaki çemberin daraldığının farkında olan Sihir Bakanlığı turnuva için yeni bir kural koyar; 17 yaşını doldurmamış öğrenciler bu yarışmaya katılamayacaktır, amaç Harry’i turnuvanın dışında tutmaktır elbette. Kimlerin turnuvada yarışacağını Ateş Kadehi belirleyecektir. Yaştan dolayı Harry bu yarışma için talip ol(a)maz.  Ateş Kadehi Hogwarts adına yarışması için Cedric Diggory isimli öğrenciyi seçer, ama o da ne birdenbire Kadeh’in içinden Harry’nin adı da çıkıverir Cedric’den sonra! Yapacak bir şey yoktur, tuhaf bir şekilde Harry de Hogwarts adına turnuvaya dahil olmuştur artık! Çocuklar bu turnuvada bir yıl boyunca son derece zor ve canlarını tehlikeye atacak üç görevi başarmak zorundadır. İlk görev bir ejderha tarafından korunan altın bir yumurtayı sağ salim ejdarhanın elinden almaktır ve bu görev başarılır. İkinci görev daha karmaşıktır çünkü çocukların ilk evvela altın yumurtanın içine gizlenmiş görev tanımının ne olduğunu ortaya çıkarması-anlaması, sonra bu görevi gerçekleştirebilmek için uygun hazırlık yollarını keşfetmesi ve nihayetinde de görevi yerine getirmesi gerekmektedir. Harry ne zaman açmaya çalışsa altın yumurtadan kulakları sağır edecek yükseklikte berbat bir çığlık yükselmektedir. Nasıl açılacaktır bu yumurta yahu?  Harry, Cedric ve Mızmız Myrtle yardımıyla yumurtayı açabilmek için banyo veya havuz gibi bir yere gitmesi gerektiğini keşfeder, içinde bazı sihirli karışımlar olan suya yumurtayı soktuğunda ise çığlıklar birden kesilir ve bir koro tarafından söylenen bir bilmece duyulur; Harry görevin su ile ilgili olduğunu yani okulun önündeki gölden bir şey çıkarması gerektiğini anlar. Tamam da suyun içinde nasıl nefes alacaktır o kadar zaman? Ev cini Dobby yardımıyla çiğnendiğinde su altında nefes almayı sağlayan Gillyweed otunun varlığını keşfeder. Peki gölden çıkarılacak olan nedir? Berbat bir testtir bu aslında, çünkü her birinin sevdikleridir göle gömülmüş olanlar; Fransız öğrencinin kızkardeşi, Ron ve Hermione ve diğer başka çocuklar. Ancak olay sadece göle dalıp sevdiklerini yukarı çıkarmak sanıyorsanız çok yanılırsınız; göle gömülmüş olanlar yarı insan – yarı balık son derece tehlikeli deniz canlıları tarafından sarılmıştır ve esas zorluk çocukları onların elinden kurtarmaktır. Neticeten bu görev de başarılır. Üçüncü göreve girmeyeceğim, çünkü dava ile bir ilgisi yok, ama şunu söyleyeyim ki bu son görevde çok üzücü bir şey olur; Cedric ölür. Bu kitapta Hermione’nin Ron’a olan ilgisini de ilk kez farkederiz (ve şoka gireriz. Böyle akıllı, iyi kalpli,  pıtırcık gibi kız kendisini ne doktorlar ne astronotlar isteyecekken yoksa Ron’a mı meyletmektedir?)

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Şimdi davamıza bakalım:

Adrian Jacobs 1987 yılında The Adventures of Willy the Wizard   (Sihirbaz Willy’nin Maceraları) adında 16 sayfalık bir hikaye yazar ve bu aynı yıl İngiltere’de Bachman & Turner yayınevi tarafından basılır. Jacobs 1989 yılında iflas eder, 1997 yılında ise ölür. Jacobs’un öyküsünde ismi Willy olan yetişkin bir büyücü, ödüllü bir büyücüler yarışmasına katılmaktadır. 2004’de Jacobs’un iflas memuru eser üzerindeki telif hakkını dava açma haklarıyla beraber Jacobs’un oğlu Jonathan Jacobs’a devreder. Aynı yıl oğul Jacobs bir avukat vasıtasıyla J.K. Rowling’e bir mektup göndererek yayınlanmış beş Harry Potter kitabının Willy the Wizard (WTW) isimli eser üzerindeki telif hakkını ihlal ettiğini bildirir. Mektuba verilen cevapta iddiaların tümü reddedilir. Taraflar üç ay boyunca meseleyi aralarında tartışırlar ama bir neticeye varamazlar.

Akabinde Jonathan Jacobs babasından kalan malvarlığının yönetimine birini atar, telif hakkını da dava açma hakkıyla birlikte bu atanmış kişiye devreder. Atanmış kişinin görevlendirdiği bir avukat 2008’de Rowling’e yeniden bir mektup göndererek bir kez daha telif hakkı ihlali iddiasında bulunur. Ancak burada bir fark vardır, daha evvel gönderilen mektupta yayınlanmış beş Harry Potter kitabının ihlal yarattığı iddia edilirken son yazılan mektupta diğer dört kitaba ilişkin haklar saklı tutularak sadece Harry Potter ve Ateş Kadehi (Harry Potter and The Goblet of Fire) isimli dördüncü kitaba yöneliktir iddialar.  Taraflar arasındaki müzakereler yedi ay sürer ama yine akim kalır. 2009 yılında Harry Potter kitaplarının İngiltere’deki yayıncısı Bloomsbury aleyhine dava açılır, 2010 yılında J.K. Rowling de davaya dahil edilir. 

Davalılar kitapların birbirine benzemediğini, ortada bir genel benzerlik varsa dahi bunun ancak tesadüf olabileceğini, davacının davayı esastan kazanmasına yetecek bir iddiası veya delili olmadığını, J.K. Rowling’in Ateş Kadehi kitabı basılmadan evvel ne WTW öyküsünü ne de Jacobs’un adını duymuş olduğunu ve dahi davacının bunun aksine hiçbir delili bulunmadığını bildirerek dosya üzerinde yapılacak bir inceleme ile davanın reddedilmesini ya da dava derhal reddedilmiyorsa kendilerinin yapacağı yargılama masraflarının davacı tarafından depo etmesine karar verilmesini ister.

BENZERLİKLER HAKKINDAKİ İDDİALAR VE KARŞILAŞTIRMALAR

Önce, Mahkeme kararına dayanarak, WTW hikayesine kısaca bir bakalım isterseniz. Willy, çırağı olan genç büyücülerle beraber yaşayan yetişkin bir büyücüdür. Napoleon’s Castle denen bir yerde yapılacak bir açılış seromonisine gider, açılışı yapılan bir yıl sürecek bir büyücüler turnuvasıdır. Seromonide her bir katılımcıya yarışmadaki görevlerin-ödüllerin-cezaların vs detaylarının bildirileceği söylenir ve herkes evine döner.  Willy evine döndüğünde banyo yaparken kendisine ait görev açıklanır; Livid Land diye bir yere girmesi ve orada tutulan kadın tutsakları kurtarması gerekmektedir, her kurtardığı kadın için 40 puan alacaktır. Livid Land Kanganativ denilen yarı insan -yarı hayvan canlılarla dolu olan tehlikeli bir yerdir ve burayı Öfkeli Sam denilen bir canlı yönetmektedir. Willy çıraklarından ve baykuşundan yardım alarak bir kaçış/kurtarma planı oluşturur. Öğrendiğine göre Kangatiflerin çikolataya karşı zaafı vardır, böylece çikolataların içine uyutucu bir madde ekler ve Kangatifler uyuyunca da mahkumları kurtarır.

ANA TEMALAR

Davacı 5 ana tema ve bunlara bağlı 22 alt tema olmak üzere toplamda 27 benzerlik olduğunu ve bu temaların Harry Potter ve Ateş Kadehi kitabının omurgasını oluşturduğunu iddia etmektedir. Yargıç Kitchen’in kararında ifade ettiği gibi burada tartışılan kelime kelime kopyalama değildir, davacı, olay örgüsü-alt olay örgüleri-temalar ve hadiseler arası kopyalamadan bahsetmektedir. 

Davacı metinler arasında şu 5 ana temanın ortak olduğunu iddia ediyor (her birinin altına Yargıç’ın görüşünü belirttim);   

  • Hem WTW hem de Ateş Kadehi’ndeki ana karakterler büyücü ve bunlar sonunda kazanacakları bir yarışmaya katılıyor.

Tamam hem Harry hem de Willy birer büyücü ve yarışmaya katılıyorlar ama bu yarışmalar farklı. Harry o tarihte 14 yaşında bir öğrenci, Willy ise yetişkin. Willy’nin görevi Livid Land’e girip kadın mahkumları kurtarmak; Harry ise Üç Büyücü Turnuvasına katılıyor. Willy kadınları kurtarınca ödülü kazanıyor, ama Harry bu görevde Cedric ile beraber kazanıyor ödülü ve ancak Cedric öldükten sonra Harry 1.000-Galleon’luk ödülü alıyor (Galleon; büyücüler dünyasındaki para birimi)

  • Her iki kitapta da verilen temel görevin tamamlanabilmesi için ana karakterlerin varlığına ihtiyaç var

Kendi büyülü banyosunda dinlendiği ana kadar Willy kendisine verilen görevi bilmiyor, akabinde banyoda görev kendisine bildiriliyor. Harry ise 3 görevle karşı karşıya, ilk görevde altın yumurtayı kazanıyor, sonraki görev içinse bu yumurtadan bilgiyi nasıl alacağını keşfetmesi gerekiyor yani görevin ne olduğu doğrudan bildirilmiyor.  Harry’e verilen ikinci görevin diğer görevlerden daha önemli olduğunu gösterecek bir işaret yok kitapta.

  • Her iki kitapta da ana karakterler verilen görevin ne olduğunu bir banyoda ortaya çıkarıyor /anlıyor

Willy’e banyoda görev bildirildiğinde yalnız başına ve suyun içinde düşünmesini güçlendiren Aqua Superba isimli büyülü bir madde var. Harry ne zaman açmaya çalışsa yumurtadan felaket bir çığlık yükseliyor; Cedric ona yumurtayı açmadan suyun içine bazı büyülü maddeler atmasını tavsiye ediyor. Harry bir geceyarısı tek başına banyoya gidiyor, bu sırada Mızmız Myrtle gizlice Harry’i gözlüyor ve sonra ona yumurtayı suyun içine daldırarak açmasını tavsiye ediyor. Mytrle’ın dediğini yapıp suyun içinde açınca yumurtadan bir koronun seslendirdiği bir bilmece duyulmaya başlıyor. Her iki hikayede de içinde büyülü maddeler olan büyülü bir banyoda kahramanlara görevlerinin ne olduğu açıklanıyor ancak bu konudaki fikirlerin gelişimi ve detaylar son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterler görevi başkalarından aldıkları bilgi yardımıyla tamamlıyor

Doğru ama her iki hikayede verilen bilgilerin detayları farklı. Başkalarından yardım alma “fikri” ortak olsa da bunların detayları ve uygulanması son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterlerin temel görevi yarı insan yarı hayvani yaratıklar elinde rehin tutulan bazı insanları kurtarmak

Evet her iki öyküde de kahramanlar insanları kurtarıyor yarı insan -yarı hayvan gardiyanların elinden

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

ALT TEMALARLA İLGİLİ İDDİALAR

1-Hem Willy hem Harry bir yerden bir yere giderken büyülü araçlar kullanıyorlar,  iki kitapta da büyülü trenler var. (Trenlerin kullanım amacı farklı; Willy’nin treni bellli bir yere gitmiyor, büyücüler satranç oynamak istediklerinde onları oyun neredeyse oraya götürüyor. Harry’nin treni ise yolcularını sadece Hogwarts büyücülük okuluna götürüyor.)

2-Her iki hikayede de idari kontrol mekanizması var. WTW’de Napoleon Şatosu ziyaretçilerinin uyması gereken kurallar var; Ateş Kadehi’nde ise Sihir Bakanlığı turnuva kurallarını belirliyor. Her iki kitapta da, konteksleri farklı olsa da,  uygunsuz büyü kullanımı ve bazı kelimelerin kullanımı yasaklanmış,

3-İki kitaptada yarışma büyük bir salonda açıklanıyor + iki yarışma da 1 yıl sürüyor + yarışmacılar farklı ülkelerden geliyor + iki yarışmada da para ödülü var,

4-İki hikayede de Fransız takımı var, bunlar büyülü hayvanların çektiği arabalarla geliyor, her ikisinde de Fransız takım başkanları salona dramatik bir giriş yapıyor,

5-WTW’de yarışma açıklandıktan sonra Willy’e görevi bildiriliyor. Ateş Kadehi’nde  de görev bildiriliyor  ama görevin detaylarını anlamak için Harry’nin  biraz emek ve zaman harcaması gerekiyor sadece,

6-Willy’de Harry’de görevlerini içinde büyülü maddeler olan bir banyo ortamında öğreniyor/anlıyor ki bu görevler ancak yetkin büyücülere açıklanabilecek türden.

7-İki hikayede de kahramanlar başkalarından yardım alıyor ve son dakikada gelen bu yardımlar olayın çözülmesinde önemlibir rol oynuyor.

8-İki hikayede de yardım edenlerin belli bir noktada protestosu var. WTW’de çıraklar önceki çalışma koşullarını değiştirdiği için Willy’e bir hediye veriyor. Ateş Kadehi’nde ise ev cini Dobby önceki işinde para talep ettiği için işten atılmış.

9-İki görevde de bağlanmış esirleri kurtarmak için izole bir ortamdaki fiziki bariyerleri aşmak gerekiyor; bu izole ortam Willy’de bir ada ve Harry’nin hikayesinde bir göl. Ayrıca esirler her iki hikayede de yarı insan-yarı hayvan yaratıklar tarafından tutuluyor.

Ne diyorsunuz, sizce de gerçekten iki hikaye arasında esaslı benzerlik var mı?

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Davacı dosyada  iki uzman görüşüne dayanmış, şöyle ki;

1-Nicholas Tucker. Tucker Kültür Bilimleri alanında emekli bir  üniversite öğretim görevlisi ve çocuk edebiyatı alanında uzman. Kendisine göre Ateş Kadehi daha uzun ve kompleks bir yapıda, hikayede çok daha fazla karakter var ve kitaplar arasında önemli farklılıklar mevcut, ancak buna rağmen modern büyücülerin çağdaş bir zamanda geçen hikayelerindeki  genel atmosfer ve seçilen detaylar gibi hususlarda hikayeler arasında ciddi benzerlikler var.  Tucker’a göre WTW sonunda kazanacakları uluslarası bir yarışmaya katılan büyücülerle daha evvel çocuk edebiyatında görülmeyen nitelikte olay örgüsünden oluşan bir hikaye anlatıyor. Ayrıca karakterlere görevin banyoda açıklanması/anlaşılmasının sağlanması da çocuk fantazi edebiyatında daha evvel az görülmüş bir motif.  Tucker davacının iddia ettiği beş ana tema benzerliğine atıfla bunların fantezi çocuk edebiyatında yeni olduğunu, WTW’deki olay örgülerinin orijinal fikirler olduğunu, bunların çoğunun Ateş Kadehi kitabında yer almasının tesadüf olduğuna inanmanın güç olduğunu söylüyor. Tucker büyücü hapishaneleri, alt koşullarda yaşayanların potestolarda bulunması, büyücüler için hastaneler, büyülü trenler, büyücülere ait gazeteler gibi iki kitaptada bulunan ortak öğeler de son derece çarpıcı ve daha evvel görülmemiş nitelikte.  Tucker hikayelerin dilinde de benzerlikler olduğunu söylüyor.

Davalılar buna karşı yaptıkları savunmada Tucker’ın olayı hatalı biçimde sadece fantazi çocuk edebiyatı çerçevesinde değerlendirdiğini, halbuki Ateş Kadehi’nin bu türle sınırlanamayacak bir eser olduğunu iddia ediyor.

2-Dr Timothy Grant. Grant bir adli dilbilim uzmanı ve kendi alanında oldukça bilinen iki yönteme dayalı olarak oluşturulmuş bir rapor sunuyor dosyaya. Bu tekniklere göre bazı kelime kümelerinin iki kitaptaki mevcudiyeti aranmış, ayrıca sözcüksel analizler yapılmış ve bu analizler yapılırken iki metindeki isimlerin-fillerin-sıfatların oranlarına da bakılmış. Hazırladığı raporda Grant, J.K. Rowling’in WTW isimli kitabı okuduğunu  ve o kitapta kullanılan dili Ateş Kadehi kitabına aktardığını söylüyor.

Davalılar Grant’ın seçtiği sözcük kümelerinin her yerde rastlanabilecek türde olduğunu yani sadece Jacobs’un kullandığı kümeler olmadığını ve ayrıca yapılan sözcük analizlerinin temellendirilmediğini iddia ediyor.

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

J.K. ROWLING WTW HİKAYESİNİ BİLİYOR MUYDU? BU HİKAYEYE ERİŞİMİ VAR MIYDI?

Aslında bence işin bu kısmı çok daha çetrefilli çünkü aşağıda göreceğiniz gibi özellikle davacının tanıkları ve bunların beyanları son derece ilginç. Önce polisye romanlarda yapıldığı gibi kim kimdir kısaca bir belirteyim;

J.K. Rowling; Harry Potter kitaplarının yazarı

Christopher Little; J.K Rowling’in edebiyat ajanı ve daha önce 1980’lerde David Markson’un edebiyat ajanı olan kişi

Adrian Jacobs; WTW hikayesinin yazarı

David Markson; Adrian Jacobs’un yazar arkadaşı ve onu Christopher Little ile tanıştıran kişi

J.K. Rowling, Ateş Kadehi kitabı basılıncaya kadar WTW isimli öyküyü veya yazarı Jacobs’u hiç duymamış olduğunu iddia ediyor.

Davacı ise temel olarak diyor ki; David Markson,  Adrian Jacobs’u Christopher Little ile tanıştırdıktan sonra Jacobs WTW öyküsünün kopyalarını Little’a verdi, bu olaydan 8 yıl sonra Little gidip J.K Rowling’in edebiyat ajanı oldu ve Jacobs’un öyküsünün bir kopyasını Rowling’e verdi. Yani, Rowling Harry Potter kitaplarını WTW öyküsünü okuduktan sonra yazdı. Hadi bakalım kolay gelsin!

Şimdi herkesin olayları nasıl anlattığına bakalım ve sen söyle bakalım katil kimmiş Sherlock!

J.K. Rowling’in beyanları; ben 1995 senesine kadar Christopher Little diye birini tanımıyordum ve o yıla kadar serinin ilk kitabı olan Harry Potter ve Felsefe Taşı’nı yazmıştım, diğer kitapları da zihnimde planlamıştım +  WTW kitabını ilk kez 2004 senesinde karşı tarafça gönderilen avukat mektubuyla duydum ve kitapçığı/öyküyü de 2010 senesinde bu dava açıldığında gördüm + Harry Potter serisi ilk olarak 1990 senesinde Manchester -Londra treninde aklıma geldi, o akşam ilk kitabı yazmaya başladım ve birinci kitabın taslağını 1995’de tamamladım, daha sonra kitabın ilk birkaç bölümünü edebiyat ajanlarına gönderdim ancak sadece C. Little bana dönüş yaparak bütün kitabı görmek istedi + okuduktan sonra C. Little kitabı çok beğendi, sadece bazı ufak tefek değişiklikler önerdi fakat öykünün bütününü veya olay akışını değiştirecek bir tavsiyede bulunmadı + C. Little bana asla başka bir kitapta bulunan herhangi bir fikri önermedi+ ilk kitap 1997 yılında basıldı ve bu basılan kitap 1995’de C. Little’a verilen kitap taslağı ile neredeyse birebir aynıydı + C. Little’da birinci kitabı okuttuktan sonra kendisine bundan başka 6 kitap daha olacağını söyledim ve bu kitapların temaları ile olay akışlarını da detaylıca anlattım, yani her ne kadar Ateş Kadehi çoğunlukla 1999-2000 yıllarında kaleme alınmışsa da hikayenin oluşup geliştirilmesi 1990 yılına tekabül eder ki bu benim Little ile tanışmamdan ve WTW’yi duymamdan çok uzun yıllar öncesine denk gelir.

Christoper Little’ın  (edebiyat ajanı) beyanları; 1986 senesinde beni Adrian Jacobs ile tanıştıran kişi David Markson isimli bir yazardır, ben o tarihlerde Markson’un edebiyat ajanıydım. Jacobs, Markson ve ben 1986 Eylül ayında Casanova Club diye bir yerde öğle yemeğinde biraraya gelip konuştuk. Yemekten sonra ben Jacobs’un evine gittim ve kendisi orada bana WTW olduğunu tahmin ettiğim basılmış halde,  içinde birçok çizim bulunan çok ince bir kitapçık gösterdi. Jacobs bana kitabı oğlu için yazdığını ve geceleri oğluna bu kitabı okuduğunu söyledi. Kitap son derece zayıf ve yetersizdi, Jacobs’a onu temsil edemeyeceğimi nasıl söylesem diye kıvranmaya başladım, sonunda ona bu kitabın benim ajansım için uygun bir çalışma olmadığını ve benim çizimler içeren kitapları temsil etmekle ilgilenmediğimi söyledim. Bana kitabın hiçbir kopyası verilmedi, çünkü zaten zırva bir şeydi. O günden sonra Adrian Jacobs’u bir daha ne gördüm ne de konuştum. 

David Markson’un beyanları; Adrian Jacobs 1987 ilkbaharında bana benim edebiyat ajanım olan Little’ın kendisini de temsil edip edemeyeceğini sordu. Benim için kolay bir işti, hemen üçümüz için Casanova Club denen yerde bir öğle yemeği ayarladım. O yemekte Jacobs WTW ‘nin bir kopyasını Little’a verdi. Yemekten sonra beraberce Jacobs’un apartmanına gittik ve evde Little bir sözleşme imzalamaları konusunda Jacobs’a ısrar etmeye başladı, imzaladılar da. Birkaç hafta sonra üçümüz yeniden bir öğle yemeğinde buluştuk, Little bize değişik yayınevlerinden gelmiş red mektuplarını gösterdi ama hemen vazgeçmemek gerektiğini, kitabın içindeki harika fikirlerle ilgili aslında çok güzel geri dönüşler aldığını, yalnız kitabın yeniden yazılması gerektiğini söyledi. Jacobs öykünün o haliyle gayet iyi olduğunu söyleyip bu yeniden yazma teklifini reddetti, zaten hemen arkasından da Bachman&Turner yayıneviyle ilk baskının 5.000 kopya olması üzerinden bir anlaşma yaptı. İlk basılan kitaplardan bazıları Jacobs’un evine Ekim 1987 tarihinde geldi, kendisi benden 1.000 kopyanın Little’ın ofisine gönderilmesini rica etti. (bu beyana Little şiddetle itiraz ediyor ve kendisine asla 1.000 kopya kitap gönderilmediğini ve kendisinin kesinlikle hiçbir zaman Jacobs’u temsil etmediğini iddia ediyor)  

Davacının diğer tanıklarının  beyanları; Little’ın beyanına karşı davacı başka şahitler de göstermiş. Bunlar WTW kitaplarındaki çizimleri/ilüstrasyonları yapan kişi, Jacobs’un arkadaşı ve bankacısı olan bir kişi ve Jacobs için WTW’yi daktilo eden/temize çeken bir kişi. Bu kişiler temelde şunu söylüyor; 1986’nın sonuna veya 1987’nin başına kadar Jacobs belli bir adreste oturuyordu ve o ev bankacı arkadaşının ailesine aitti (daha sonra Jacobs oradan taşındı). 1987’ye kadar bankacının iki küçük kızıyla Jacobs iyi anlaşıyordu çünkü kızlar onun anlattığı Willy isimli bir büyücünün başından geçen maceraları dinlemeye bayılıyordu; bunu gören bankacı “neden bunları basmıyorsun ya da bir TV programı yapmıyorsun” dedi. Jacobs WTW’yi 1987 ilkbaharında üç hafta gibi kısa bir sürede yazdı, sonra bazı illüstrasyonlar çizmesi için bir dostuna verdi ve o da 1987 yazına kadar bu illüstrasyonların çoğunu hazırlayarak Jacobs’un evine getirdi ki o sırada David Markson’da evdeydi.  O sırada Jacobs halihazırda Bachman &Turner yayınevi ile kitabın basılıp Ekim 1987 tarihinde raflarda  olması için anlaşmıştı. Kitabın daktilo edilmesi/temize çekilmesi işi 1987 yılında yapıldı. 1987 Ekim ayında eve koliler içinde basılmış nüshalardan teslim edildi. Hepsinin ortak söylediği bir başka husus da şu; WTW’yi yazma fikri Jacobson’un aklına oğluna bir hikaye anlatmak için gelmiş olamaz, çünkü o tarihlerde oğlu neredeyse 20 yaşındaydı!

Hakim Kitchin diyor ki;

Little’ın ifadesini davacı şahitlerinin beyanlarıyla karşılaştırılınca özellikle üç yönden tartışmaya açık bir durum görüyorum;

A-Little 1986 Eylül ayında Jacobs ve Markson ile bir yerde buluştuğunu ve sonra da Jacobs’un evine gittiğini iddia ediyor, ancak o sıralarda Jacobs o bölgede oturmuyormuş

B-Buluştuklarını iddia ettiği tarihte WTW kitabı, bırakın illüstrasyonların hazırlanmış olmasını, henüz yazılmamış görünüyor,

C-Jacobs’un oğlu o sırada ufak bir çocuk değil bir yetişkinmiş.  

Ancak bir yanda da, diyor Hakim,  Rowling’in savunmaları da oldukça sağlam duruyor ve  davacının bunları çürütecek yeterli bir delili de yok gibi. Bir kere herşeyden evvel “WTW  başarılı olmuş bir kitap değil,  Little niçin kitabın kopyasını 8 yıl sonra Rowling’e verip bundan yararlanarak bir kitap yazmasını istemiş olsun ki?” şeklinde özetlenebilecek savunmanın  çok mantıklı olduğunu kabul etmek lazım.

Fakat bir yandan da Mahkeme’nin gözönüne alması gereken bazı başka hususlar var; mesela birçok kez talep edilmesine rağmen J.K. Rowling Harry Potter kitaplarının müsveddelerini veya kitapları yazarken aklına gelen fikirlerin notlarını tuttuğu dökümanları Mahkemeye sunmayı reddetti. Ayrıca Little beyanlarını sunmadan önce  günlüklerine baktığını söylüyor ama bu günlükleri Mahkemeye sunmadı.

Davacı kitaplar arasında esaslı benzerlikler bulunduğunu iddia ediyor ama bunun dosya üzerinden yapılacak bir inceleme ile karara bağlanması mümkün değil, konu yargılamaya müteallik. İçtihat hukukuna göre bir edebi eserde telif hakkı olayların seçilmesi-düzenlenmesi ve gelişmesi gibi unsurlardan oluşan içeriği koruyor ve Mahkemenin kopyalanan kısmın niteliğini – neyin ne kadar kopyalandığı -kopyalamanın doğası ve kopyalanan kısmın özgünlük derecesi gibi olaya özgü bütün unsurları gözönüne alması gerekiyor. Böyle bir inceleme içinse yargılama yapmak şart.

Bu prensipleri uygulandımızda davacının ayniyet/benzerlik olduğunu iddia ettiği hususlar soyut, görece basit, çoğunlukla genel, ifadeden  çok sadece fikirlermiş gibi duruyorsa da yine de  davacı iddialarını çok soyut olarak nitelemek için henüz erken.Mahkeme’nin araması gereken şey iktibas edilen bölümün orjinalliği ile bunun eser içindeki önemi. Davacının şahidi olan Tucker’a göre kopyalanan bölümler Willy’nin orijinal ve  alışılmadık bölümlerinden oluşuyor ve bu alıntılandığı iddia edilen beş ana tema ile bunlara bağlı 22 alt element işin omurgasını oluşturuyor.  Davacının davasını esastan kazanma ihtimali çok çok yüksek görünmese de hiç şansı yok demek için de henüz çok erken.

Bir yığın tartışılacak konu var, o yüzden dosya üstünden karar veremem, yargılama yapmam lazım. Ama, özellikle Harry Potter kitaplarının kazandığı başarı da göz önüne alındığında, ben yargılama yaparken davalılar aleyhine bir zarar oluşma riski yüksek, o yüzden davacının J.K. Rowling ile yayıncısının dava masraflarının %65’ini Mahkemeye depo etmesine karar veriyorum.  

Yani Mahkeme dosya üzerinden inceleme yapılarak davanın reddi talebini reddediyor fakat teminat talebini kabul ediyor. Davacı bu karara karşı temyize başvuruyor, ancak temyiz başvurusu reddediliyor hatta temyiz mahkemesi teminatın 24 saat içinde ödenmesine karar veriyor. Davacı bu parayı depo etmeyince dosya kapanıyor.

Aslına bakarsanız davacı aynı gerekçelerle Amerika’da Harry Potter kitaplarının yayıncısı Scolastic aleyhine New York’da da bir dava açmış ve 2011 yılında onu da kaybetmiş. Amerikan Mahkemesi taraflara ait kitaplar arasındaki yegane benzerliğin bir büyücünün bir yarışmaya katılması ve olayların bir noktasında her ikisinin de aklına banyoda bir fikrin gelmesi olduğunu söylemiş. Ama biliyorsunuz Amerikan Hakimleri ellerini pek korkak alıştırmazlar ve kararlarını yazarken bazen doğrudan son derece kişisel değerlendirmelerde de bulunurlar, burada da Hakim kararı yazarken Willy’i  “Harry Potter’ın aksine, entelektüel derinlikten ve bir ahlaki prensipten yoksun” olarak tanımlamaktan çekinmemiş ve kararda Willy gibi “iptidai” bir karakterin iktibas edileceğini düşünmek zordur anlamına gelecek cümlelere de yer vermiş. Davacı temyize gitmemiş ve karar o şekilde kesinleşmiş.    

Sonra? Sonrası, gökten üç elma düşmüş biri bu yazıyı yazanın başına, biri okuyanın başına ve biri de J.K. Rowling’in başına!  

In Paul Gregory Allen (acting as trustee of Adrian Jacobs (deceased)) v Bloomsbury Publishing plc [2010] EWHC 2560 (Ch)

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

J.K. ROWLING’IN CORONA VİRÜS’E CEVABI

Bugünlerde Harry Potter davaları serisini yazdığımızı biliyorsunuz. Bu  eskiden düşünülmüş projeyi raflardan indirip şimdi, Corona virüs günlerinde, hayata geçirmiş olmamızın da vardır bir hikmeti diye düşünüyorum.

Dördüncü kitap yani Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin yazımı sürerken J.K. Rowling’in hasta bir çocuğa henüz bitmemiş olan kitabı telefonda okuduğunu biliyor muydunuz? Bu beni o zaman çok çarpmış ve halen de çarpan bir hikayedir.  Catie Hoch Amerika’da yaşayan küçük bir kızdır ve Harry Potter kitaplarının büyük bir hayranı olarak J.K. Rowling’e yazdığı bir emaille aralarında bir ilişki kurulur,bir dostluk başlar. Catie “ne olduğunu bilirsin sen” türü bir hastalıkla ilgili tedavi altındadır,bir süre sonra  Catie’nin annesi Rowling’e küçük kızı için artık hayat yolunun çok  kısaldığını bildirir. Catie’nin Potter’ın hikayesinin devamını çok merak ettiğini bilen Rowling henüz tamamlanmamış kitabı telefonda Catie’ye okumayı önerir; Edinburg’da bulunan Rowling Amerika’da yaşayan Catie’yi telefonla arar ve yazıldığı noktaya kadar dördüncü kitabı ona telefonda okur. https://www.catiehochfoundation.org/copy-of-catie-s-page-1

Catie’nin hastalığına böyle cevap veren Rowling, bugün Twitter’da yaptığı açıklama ile çocuklara ve öğretmenlere Corona virüs konusundaki cevabını bildirdi; telif hakkına ilişkin uygulanacak kuralları gevşetti. https://twitter.com/jk_rowling/status/1241018513151664128

Buna ilişkin kuralları okumak isterseniz link burada: https://www.jkrowling.com/j-k-rowling-grants-open-licence-for-teachers-during-covid-19-outbreak/

Buna göre Rowling öğretmenlere Harry Potter kitaplarını okudukları videoları yayınlamaları konusunda açık lisans verdiğini, bununla öğretmenlere ve evde eğitime devam edecek çocuklara destek olmayı hedeflediğini belirtti. Bu eğitim  yılının sonuna kadar öğretmenler Harry Potter kitaplarından istedikleri kadar bölümü okuyup videoya kaydedebilecek ve okulların kendi networklerinde ya da eğitime özgülenmiş kapalı platformlarda bunu yayınlayabilecek. Tabii ki bu videoları yada bunlardan parçaları Youtube’a yada başka sosyal medya platformlarına ya da ticari amaçla herhangi bir platforma koymak yasak. Bu, evde kalmak zorunda olan çocukları Harry Potter ile bir araya getirmek için düşünülmüş hareketlerin ilki, dedi J.K.Rowling.

Sevdiğimiz hareketler bunlar, Rowling bir Lumos Solem yaparak çocuklar için ortalığı aydınlattı!

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi I – “Ava Giderken Avlanmak” ya da

“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”

Harry Potter serisinin dünyayı ve ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter evreninde bir yer açtım.

Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.



Davaya geçmeden önce, Harry Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:

En oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange

bellatrix lestrange ile ilgili görsel sonucu

Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.

Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger

hermione granger fanart hermione granger severus snape ile ilgili görsel sonucu

Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!

Hiç sevmediğim karakter:  Peter Pettigrew  

peter pettigrew ile ilgili görsel sonucu

Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.

İyilerden en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks

remus lupin nymphadora tonks ile ilgili görsel sonucu

Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.

En sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa

wingardium leviosa ile ilgili görsel sonucu

Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.



Evet, şimdi Nancy Stouffer davasına geçiyoruz:

Nancy Stouffer isimli bir kadının Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)

Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.

“Rah” kitapçığında yazar Stouffer “Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.

Andé şirketi iflas etmeden önce Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve “Muggles™ from RAH™” ibaresi yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor. Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor. 

Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles” ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.

Stouffer ayrıca, üçüncü bir kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly” olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da, Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep “Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla, 1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların 1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da basılmış olabileceğini ifade ediyor.

Stouffer metninde, Larry önceden mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.

Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor. 

Stouffer, 1999’da Harry Potter serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles” kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter” karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.

Mahkeme bu iddia ve kanıtlar ışığında davayı değerlendiriyor.

Stouffer’ın karşı iddialarının en kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu iddialardan en ciddisi ise “muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles” teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne sürmektedir.

Mahkemeye göre, “muggles” kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer, fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı görüşüne ulaşmıştır.

Stouffer, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de davacılar tarafından gösterilmiştir.

Stouffer’ın, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.

Mahkeme devamında; “Nevils – Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası – Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini belirtmiştir.

Stouffer’ın benzer olduğunu iddia ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün değildir.

Stouffer, marka hakkının sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da kabul edilmemiştir.

Stouffer, telif hakkı ihlali iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir. Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.

Yazının önceki bölümlerinde, davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık. Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine 50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.

Stouffer kararı temyiz etse de, başarılı olamamıştır ve talebi reddedilmiştir. (https://casetext.com/case/scholastic-v-stouffer)

Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2020

unsalonderol@gmail.com

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan  Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif  ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir.  Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin  yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir.  Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple  son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project,  performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2]  Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir.  Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir.   Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve  bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır. 

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com


[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

Telif Haklarında Parodi İstisnasının Sınırları A.B.D.’nde Tatlı Bir Kadın Tarafından Çizildi (Campbell v. Acuff-Rose)

A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)” ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum” amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır. Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.

Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı) “Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.

Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.

İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek, şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan çıkartmaktadır.

Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.

Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır veya onları kullanmalıdır.”

Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik, eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii) Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv) Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi.

Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.

Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew” şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali oluşturmadığı sonucuna ulaşır.

Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”

Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken, satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.

Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.

Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.

İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği, bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan) kaynaklanmaktadır.

Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır. Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik ortaya çıkmaktadır.

Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da, parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.

Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.

Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını sağlayacaktır. 

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.pdf

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Fikri Mülkiyet Davasız Klasik Ol(a)maz: Casablanca

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.



1942 yapımı “Casablanca” filmi Michael Curtiz tarafından yönetilmiştir. Başrol oyuncuları Humphrey Bogart (Rick Blaine), Ingrid Bergman (Ilsa Lund Laszlo), Paul Henreid (Victor Laszlo)‘dir. Casablanca unutulmaz bir aşk ve dram filmi olarak klasikler arasında yerini almıştır ve geçen onca yıla rağmen halen hatırlanmaktadır. Unutmamak gerekli, filmin şarkıları da unutulmaz arasındadır ve filmin en bilinen şarkısı “As Time Goes By”, Rick’in “Play it again, Sam” repliğiyle de hafızalara kazınmıştır. 

Filmin en unutulmaz anıysa, birçoğunuzun bildiği Rick ile Ilsa’nın vedası, yani “We’ll always have Paris” sahnesidir.

Bir dünya klasiğinin hiçbir fikri mülkiyet ihtilafına konu olmaması elbette düşünülemez. O zaman anlatalım…

1941 yılında Murray Burnett ve Joan Allison, “Everybody Comes to Rick’s (Herkes Nick’in Yerine Gelir)” isimli bir oyun yazarlar. Oyun sahneye dahi koyulmadan, oyunun tüm hakları Warner Brothers şirketine 20.000 Dolar karşılığında satılır. 

Yazarlar ve Warner Brothers arasında yapılan anlaşmada, yazarların esere ait her tür ve özellikteki şu anda var olan ve gelecekte ortaya çıkacak haklarını Warner’a verdikleri, devrettikleri, sattıkları, transfer ettikleri belirtilmektedir. Buna ilaveten, alıcının eserin adaptasyonlarını edebiyat, drama, sinema, radyo gibi birçok alanda yapabileceği de sözleşmede yer almaktadır. (“… give, grant, bargain, sell, assign, transfer and set over all now or hereafter existing rights of every kind and character 4whatsoever pertaining to said work, whether or not such rights are now known, recognized or contemplated and the complete and unconditional and unencumbered title in and to said work for all purposes whatsoever.

“2. I further give * * * the absolute and unqualified right to use said work in whole or in part, in whatever manner said purchaser may desire, including (but not limited to) the right to make, and/or cause to be made, literary, dramatic, speaking stage, motion picture, photo play, television, radio, and/or other adaptations of every kind and character, of said work, or any part thereof; and for the purpose of making or causing to be made such adaptations or any of them the purchaser may adapt, arrange, change, novelize * * * add to and subtract from said work, and/or title”)

Warner Brothers, 1942 yılında oyunu Casablanca filmine dönüştürür ve film olağanüstü başarı kazanmakla kalmaz, klasik ve kült bir film haline dönüşür.

Warner, 1955-56 yıllarında on bölümlük bir Casablanca dizisi çeker. Bu diziye karşı oyunun yazarları herhangi bir yasal girişimde bulunmazlar.

1983 yılında ise Warner beş bölümlük yeni bir Casablanca dizisi yapar. Dizinin ilk bölümünün yayınlanmasından yaklaşık 2.5 ay sonra oyunun yazarları, dizideki karakterlerin haklarının kendilerine ait olması ve bu karakterlerin dizide kullanımının hukuka aykırı olması nedenleriyle dava açar.

Yazarların ana iddiaları; Warner Brothers’ın 1942 yılındaki sözleşmeyi ihlal etmesi, davalının aslında eserin sahiplerine (yazarlara) ait olan hakları kötüye kullanması, davalının yetkisiz kullanım nedeniyle haksız biçimde zenginleşmesi, davalının davacılarla haksız biçimde rekabet etmesi, davalının aslında davacılara ait olan hakların gerçek sahibiymiş gibi davranması, davacılara hak ettiklerinin ödenmemesi, davalının yeni dizisinin kötü kalitesi nedeniyle davacıların haklarının değerinin düşmesi olarak özetlenebilir.

Temyiz Mahkemesi’nin kararı davacıların aleyhinedir. Mahkeme, davacıların 1942 yılında yaptıkları sözleşmeyle, orijinal eserden türetilmiş eserler dahil olmak üzere esere ilişkin haklarından vazgeçmiş olmaları nedeniyle davayı reddeder.

Sadece 20.000 Dolar karşılığında Casablanca filminin kaynağı olan oyunlarına ilişkin tüm haklarından vazgeçmiş yazarlar, elbetteki hiç sahnelenmemiş oyunlarından türetilecek filmin bir dünya klasiği haline geleceğini o anda bilemezlerdi. Ne diyelim, kasa her zaman kazanır! 

https://scholar.google.com/scholar_case?case=3872775115869609672&hl=en&as_sdt=6&as_vis=1&oi=scholarr

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Dijital Ürün de Tükenir mi Dersiniz? ABAD’ın Tom Kabinet Kararı ve Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Değerlendirmesine Kısa Bir Bakış!

Dijital dünyada ikinci el üründen bahsetmek mümkün mü? Sorunun cevabı her zaman çok da net olamayabiliyor. Zira, dijital ürünlerin satışı geleneksel ürünlere ilişkin benzerlikleri içinde bulundursa da  onlardan bir o kadar da farklı.

Kısa bir süre önce, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Tom Kabinet davasında hakkın tükenmesi prensibinin dijital ürünler bakımından uygulama alanı bulup bulamayacağına ilişkin bir soruyla karşı karşıya kaldı. Konuya ilişkin karar 19.12.2019 tarihinde yayımlanmıştır[1]. Kararda, hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu hukuk sözcüsü görüşü büyük ölçüde benimsenmiş görünüyor[2].

Davanın ayrıntıları ve Szpunar’ın görüşüne geçmeden önce eserin yayma hakkının tükenmesi müesesesi üzerinde durmakta fayda görüyorum.

Eserin Yayma Hakkının Tükenmesi Kavramı

“Eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesi”, Fikri Mülkiyet Hukuku ile haşır neşir olan herkesin bildiği bir müessese olmakla birlikte, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satışa çıkarılması ve diğer yollarla dağıtılmasını içeren yayma hakkının kullanılması neticesinde aslı ya da örneğinin mülkiyeti devredilerek ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, bunların yeniden yayımının engellenememesi yayma hakkının tüketilmesi olarak ifade edilmektedir.

İnternetin hayatımızda kapladığı alanın büyümesi, ticaretin internet ortamına yayılması yeni nesil hukuki problemleri de beraberinde getirmiştir. Örneğin, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internet üzerinden yayılan eser örnekleri bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağı uzun süre tartışmalara yol açmıştır. 2012 yılında ABAD tarafından verilen Usedsoft kararında, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internetten indirilen programlar/yazılımlar bakımından da uygulama alanı bulacağı yönünde bir karar verilmişti. ABAD, kararında, programın sürekli ve limitsiz kullanımına ilişkin açık bir kullanım hakkı tanınması halinde bu durumun tükenme ilkesinin ilgili ürünler bakımından da uygulanmasının kapılarını açtığını belirtmişti.

Bilmeyenler için “dijital hakkın tükenmesi” kavramının nasıl gündeme geldiğine ilişkin kısaca özet geçelim.  

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Usedsoft kararı[3] ile internetten program indirilmesi işlemini, teknik anlamda bir çoğaltma işlemi olarak nitelendirmiş ve AB Yönergesi kapsamında değerlendirmiştir. Bahsi geçen karara konu olayda çoğaltma işlemi bilgisayar programını hukuki yollardan temin eden kişinin programı yüklemesi eylemi ile oluşuyordu. ABAD kararında, ikinci el lisansı edindikten sonra programı Oracle’ın web sitesi üzerinden kendi sunucu bilgisayarına indiren kişinin de programı hukuka uygun bir biçimde edindiği kabul edilmiş ve bu doğrultuda belirtilen şekilde programı edinen kişi tarafından yapılacak satışın dijital hakkın tükenmesi kapsamında değerlendirilerek fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmayacağına dikkat çekilmiştir. Ancak, UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğu göz önünde bulundurulduğunda diğer dijital ürünler için hakkın tükenmesi kavramının nasıl yorumlanacağı sorusu güncelliğini koruyordu. Yine ABAD tarafından verilen Nintendo[4] kararında, video oyunlarının bir bilgisayar programından fazlası olarak tanımlanarak, video oyunu sahibine bilgisayar programı sahibinden daha fazla koruma hakkı tanıdığını belirtmiş ve UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğunu açıklamıştır. Telif Hakkı Direktifi’nin çalışmasına video oyunlarını dahil etmiş olması nedeniyle, Nintendo kararı ABAD’ın dijital video oyunlarının yeniden satılmasının hukuka uygun olmadığına ilişkin bir açıklaması olarak görülmektedir. Nintendo kararında fiziksel video oyunları bakımından hakkın tükenmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağı belirtilirken dijital video oyunları bakımından hak sahibinin daha geniş bir korumadan faydalanması gerektiğine dikkat çekilmişse de ne yazık ki Nintendo kararında neden bu ayırımın yapıldığını ve neden her iki ürüne farklı şekilde yaklaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Bu durum en azından Nintendo davası kapsamında fiziksel durumla dijital durumun farkının anlaşılmasını güçleştirmektedir.

Yukarıda da anlatıldığı üzere, verilen kararlar ışığında, bir bilgisayar programının kopyasının ilk yasal satışıyla ilgili olarak öngörülen aynı sonuçların, InfoSoc Direktifi[5] kapsamında korunan ürünleri de kapsayıp kapsamadığı meselesi netliğe kavuşmamıştı. Yine, AB üye devletlerin konuya ilişkin farklı yaklaşımlar geliştirdiği de rastlanan bir durumdur. Örneğin, Almanya’da verilen bir kararda sesli kitaplar bakımından eserin yayma hakkının tükendiğinden bahsedilmesinin mümkün olmayacağı dile getirilmiştir[6].

Tom Kabinet Davası

Dava, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin ikinci el e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağına ilişkindir. Davaya konu olay, Hollanda yayımcılar birliği ve kullanıcılarına ikinci el kitap indirme ve çoğaltma imkanı tanıyan “Tom Kabinet Okuma Kulübü” ismindeki platformun sahibi olan Tom Kabinet arasında gerçekleşmektedir. Yayımcılar, birkaç yazarla birlikte, Tom Kabinet’in bu eylemlerinin kendilerinin telif hakkını ihlal ettiğini, diğer bir deyişle, Tom Kabinet tarafından, e-kitapların kamuya izinsiz olarak iletildiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık, Tom Kabinet, e-kitaplara ilişkin eylemlerinin, hakkın tükenmesi ilkesi kapsamında olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia uyarınca, e-kitabın bir kere hukuka uygun halde satışının gerçekleşmesi halinde, eser hakkı sahibinin telif hakkı ihlal edilmeksizin dağıtılmasının mümkün olmaktadır. Tom Kabinet tarafından ileri sürülen bu iddialar ABAD’ın, Usedsoft kararındaki gerekçeleri temeli üzerinde inşa edilmiştir. 

Hollanda’daki yerel mahkeme tarafların iddialarını değerlendirerek, e-kitapların yasal olarak ilk satışından sonra eserin yayma hakkının tüketilmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağına karar verilmiştir[7]. Yayımcılar tarafından, verilen karara itiraz edilerek karar Lahey Mahkemesi önüne  getirilmiştir. Kararın temyiz merciine taşınması üzerine mahkeme eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ABAD’ın görüşünü almak üzere başvuruda bulunmuştur.

ABAD’ın hukuk sözcüsü Szpunar mahkemeye sunduğu 10.09.2019 tarihli görüşünde e-kitapların kalıcı olarak kullanılmak üzere indirilmesinin InfoSoc Direktifi’nin 4. Maddesi anlamında bir dağıtım oluşturmayacağı ancak Direktifin 3(1) maddesi kapsamına gireceğini, bu nedenle de bu madde anlamında yapılan bir kamuya iletmenin eserin yayma hakkının tükenmesi sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir.

Bilindiği üzere hukuk sözcüsü görüşleri ABAD’ı bağlayıcı hükümde olmasa da genellikle ABAD kararlarında büyük ölçüde hukuk sözcüsünün görüşünden yararlanmaktadır. Bu kararda da benzer bir yaklaşıma yer verildiği görülmektedir.

ABAD 19.12.2019 tarihli kararında, hakkın tükenmesi prensibinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmayacağı yönünde karar verdi. ABAD kararında, ikinci el e-kitapların satışa sunulmasının InfoSoc Direktifi altında yetkisiz bir “kamuya iletim” olarak nitelendirileceğini açıklamıştır. Karar hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu görüş ışığında inşa edildiğinden, görüşün ayrıntılarına inilmesinde kararın dayanağının anlaşılması bakımından fayda görüyorum.

Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Görüşü

Szpunar, ABAD nezdinde sorulan soruların cevaplanması esnasında, hukuki değerlendirme, geçmiş kararlar ışığında değerlendirme ve kuralların amacı bakımından değerlendirme yaparak görüşünü üç katmanlı bir argüman üzerinde inşa etmiştir.  

Szpunar tarafından sunulan hukuki argümanlara bakıldığında, olayın kilit noktasının bir e-kitabı indirmenin InfoSoc Direktifi’nin 3. Maddesi anlamında bir eserin dağıtımı mı yoksa 4. Maddesi anlamında bir kamuya iletim mi olduğu meselesinin çözülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Szpunar, görüşünde, dijital eserin yayma hakkının tükenmesinin InfoSoc Direktifi’nin 2. Maddesi ile düzenlenen çoğaltma hakkıyla engellendiğini ileri sürmektedir. Eser sahibinin rızası olmayan hallerde, eserin kopyasının çoğaltılması, bu durumun m. 5’te düzenlenen hiçbir istisna hallerinden birini teşkil etmediği ve m. 5(1)’deki şartları sağlamadığı durumlarda hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir[8].

Szpunar, uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin genel çerçeveyi ortaya koyduktan sonra, Tom Kabinet kararı ile yazımızın başında yer vermiş olduğumuz UsedSoft kararını karşılaştırarak, Tom Kabinet kararının yalnızca yazılımlara ilişkin özel hukuk kuralları olması nedeniyle değil aynı zamanda yazılımın farklı özellikleri olması nedeniyle UsedSoft kararından ayrıldığını belirtmiştir. Görüş, yazılımın, dağıtım ortamının niteliğini alakasız kılan, kullanılması gereken bir bilgisayarda çalıştırılması gereken bir araç olduğunu vurgulamaktadır. Ayrıca, yazılım sürekli bakım ve güncelleme ihtiyacı duyduğundan, her zaman bir lisans yolu ile ticarete konu edilir ve böylelikle satış kavramının yazılımlar bakımından geniş yorumlanmasını haklı kılacağına ilişkin yoruma da görüşte yer verilmiştir. Yine, yazılımın aynı zamanda geleneksel eserlerden daha uzun süre kullanılır ve hızlı bir şekilde eskime ve değer kaybına maruz kalacağına da dikkat çekilmiş ve bu iki özelliğin de hakkın tükenmesinin yazılım pazarındaki hak sahipleri üzerindeki etkisini en aza indireceği belirtilmiştir.  

Szpunar; Yazılım Direktifi’nin 5. maddesi, yazılımı yasal bir şekilde elde eden tarafın programın kullanımı için gerekli olan tüm çoğaltmalara taşınabilir kopyaları kapsam dışında bırakmadan izin verdiğinden hakkın tükenmesi ilkesinin uygulanmasını mümkün hale getirdiğini ileri sürmüştür.  

Açıklamaları ışığında Szpunar, ABAD’ın, Tom Kabinet tarafından yapılan uygulamaların InfoSoc Direktifi’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmesi gerektiği yönünde görüşünü sunmuştur.

ABAD Kararı

ABAD, Szpunar’ın görüşünü esas alarak, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanabilir olduğuna karar verilmesi halinde, e-kitap üzerinde fikri mülkiyet hakkı olanların, fiziksel kitap sahibi olanlardan çok daha fazla zarar göreceğini belirmiştir.   ABAD’a göre bunun temel nedeni, dijital ürün olan e-kitapların her zaman ilk halini yitirmeden çoğaltılabileceklerini ve bozulmalarının, kötüleşmelerinin söz konusu olmamasıdır.

AB hukuku altında, telif hakkının tükenmesi ilkesi yalnızca dağıtım hakkı bakımından uygulama alanı bulmaktadır. ABAD’ın 19.12.2019 tarihli kararında, e-kitapların internet ortamında indirilmesi bir dağıtım hakkı kapsamında değil, kamuya iletim hakkı kapsamında değerlerlendirilmiş ve bu kapsamda herhangi bir telif hakkı üzerinde herhangi bir tükenmenin söz konusu olmayacağının altı çizilmiştir.

ABAD, kararında, InfoSoc Direktifinin temelini oluşturan, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’nün (WIPO) Fikri Mülkiyet Anlaşması’na atıfta bulunarak, anlaşmanın, hakkın tükenmesi ilkesinin, yalnızca fiziksel kitaplar gibi “somut nesnelerin dağıtılması”na ilişkin olarak uygulama alanı bulacağını belirtmiştir.

ABAD’ın bu kararının, eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanma alanı bulup bulmayacağı meselesine bir açıklık getirdiğine şüphe yoktur. ABAD bu kararı, Yazılım Direktifi’nin uygulama kapsamına giren Unisoft kararından ayırarak, InfoSoc Direktifi kapsamında eserin yayma hakkınının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanmayacağını belirtmiştir.

Diğer bir deyişle, her ne kadar yazılım programının çoğaltılarak satılmasının yasal olduğuna ilişkin Unisoft kararı bu uygulamanın diğer dijital ürünlere de uygulanıp uygulanmayacağını gündeme getirmişse de,  Tom Kabinet kararında e-kitapların bilgisayar yazılımı/programı olmadığı bu nedenle bir özel yasal düzenleme olan Yazılım Direktifi kapsamında değerlendirilmediği bu nedenle de hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanma alanı bulmayacağı açığa kavuşturulmuştur. Yine, kitapların ve e-kitapların, kullanım ve ekonomik bakımdan değerlendirildiğinde, Usedsoft kararına konu yazılımlar gibi birbirine eş olmadığı bu nedenle e-kitaplar için bir ikinci el piyasasının var olmasının, e-kitaplar eskimediğinden yeni kitap alımını ortadan kaldırarak, telif hakkı sahiplerini ciddi bir şekilde etkileyeceğini vurgulamıştır. ABAD aynı zamanda, Tom Kabinet’in e-kitapları,  kamuya sunduğunu, değerlendirme yapılırken yalnızca kaç kişinin e-kitaba ulaştığının değil kaç kişinin ulaşabilmesinin mümkün olduğunun değerlendirilmesi gerektiği üzerinde durmuştur.

Sonuç

ABAD tarafından, Unisoft kararı sonrası oluşan, dijital ürünlerin yeniden satışının hukuka uygun olup olmadığı meselesi açıklığa kavuşturularak, Unisoft kararında uygulanan Yazılım Direktifi’nden farklı olarak InfoSoc Direktifi altında, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmasının söz konusu olmadığı açığa kavuşturulmuştur.

Karar her ne kadar e-kitap piyasası için oldukça önemli olsa da, dijital müzik ve film gibi eserler bakımından da emsal teşkil etmektedir. Kanaatimizce, dijital müzik veya filmlerin de yeniden satışa sunulması fikri mülkiyet hukukuna aykırılık teşkil edecektir.

İnci ERBİLEN

Aralık 2019

inc.erb@hotmail.com


[1] ABAD’ın C‑263/18 sayı ve 19.12.2019 tarihli Tom Kabinet kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221807&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=43327)

[2] Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın C‑263/18 sayılı Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers vs. Tom Kabinet davasında  10.10.2019 tarihli görüşü. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=12761903)

[3] ABAD’ın C‑128/11 sayılı 3.07.2012 tarihli kararı. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6507912

[4] ABAD’ın C‑355/12 sayılı 26.07.2012 tarihli Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH vs. PC Box Srl, 9Net Srl kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=146686&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6514375)

[5] 2001/29/EC sayı ve 22 Mayıs 2001 tarihli InfoSoc Direktifi (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029)

[6] OLG Hamm, 22 U 60/13: karara ilişkin inceleme için Bkz.: Eleonora Rosati, “No exhaustion beyond software: Katfriend translates German decision on audiobooks” (http://ipkitten.blogspot.com/2014/07/no-exhaustion-beyond-software-katfriend.html)

[7] Amsterdam Mahkemesi’nin C/13/567567 / KG ZA 14-795 SP/MV, NL:RBAMS:2014:4360 sayılı kararı (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:4360)

[8]InfoSoc Direktifi m. 5.

Bir Telif Hakkı Öncüsü: Charles Dickens

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. Bültenin Aralık sayısı, yılbaşı tatilleri de dikkate alınarak 7 Ocak 2020 günü yayımlanacaktır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.



Okurlarımız arasında Charles Dickens‘ın herhangi bir eserini okumamış kimse yoktur sanırım. Roman türünü sevmeyenler de çocukluklarında, zorunlu ya da değil, bir Dickens eseri ile karşılaşmışlardır.

Kendimi Dickens hayranı olarak tanımlayabilirim. Hayranlığım ilkokul yıllarında Oliver Twist ile başladı ve devamı da geldi. Çocukluk yıllarımın korkulu rüyaları “Fagin” ve “Bill Sikes” karakterleri (Oliver Twist) benim için ilk anti-kahramanlar olsa da, en sevdiğim Dickens karakteri ve tüm zamanlar kahramanlarımdan biri, “İki Şehrin Hikayesi“ndeki unutulmaz “Sydney Carton” karakteridir.

Londra ve Paris’te geçen “İki Şehrin Hikayesi”, Fransız Devrimi’nin terör döneminde Paris’te son bulur. Sydney Carton, her şeyden çok sevdiği Lucie’nin mutluluğu için, onun idama mahkum edilen kocası Charles Darnay’in yerine geçerek giyotinde ölüme gider. Hikayeyi anlatmayacağım ve detaya girmeyeceğim, ancak Carton karakteri romanda öylesine tasvir edilmiş ve dönüşümü o kadar müthiş şekilde aktarılmıştır ki, insan kendisini onun ebedi bir hayranı olmaktan alamamaktadır. Roman Sydney Carton’un ağzından şu cümleyle biter: “Bu şimdiye dek yaptığım en iyi, en doğru şey ve bu yolun sonu, şimdiye dek hiç bilmediğim kadar güzel, çok güzel bir uyku.”