Kategori: Telif Hakları

FİKRİ MÜLKİYET HAKLARINA TECAVÜZ HALİNDE AÇILABİLECEK HUKUK DAVALARI

GİRİŞ

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) uyarınca eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade etmektedir (m. 1/a). Eser sahibinin FSEK uyarınca mali ve manevi hakları bulunmaktadır. Mali ve manevi haklarını kullanma yetkisi münhasıran eser sahibine aittir (m. 18/1). Mali haklar sözleşme ile üçüncü bir kişiye devredilebilirken manevi hakların devri mümkün değildir; ancak bu hakları kullanma yetkisinin devri mümkündür. Eser sahibi veya haklarının mülkiyetini ya da kullanma yetkisini devrettiği kişiler dışında üçüncü kişilerin hak sahibinin mali ve manevi haklarına aykırı yaptığı her fiil tecavüz anlamına gelir. Fikri mülkiyet haklarına tecavüz halinde hak sahibinin başta Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu olmak üzere, Türk Borçlar Kanunu (TBK) ve Türk Ticaret Kanunu (TTK) uyarınca birçok hukuki imkanı bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın tarafları arasında yazılı veya sözlü bir sözleşme olması durumunda uyuşmazlık sözleşme hükümleri ve üstün genel ilkelere göre çözümlenir. Taraflar arasında sözleşme akdedilmemiş olması halinde haksız fiil temelli bir tecavüz söz konusu olacaktır, bu durumda TTK ve yerine göre TBK hükümleri uygulanacaktır.[1] FSEK’te düzenlenen ve eser şartlarını taşımayan değer ve iş ürünleri için ise haksız rekabet hükümleri uygulanır.

FSEK uyarınca mali ve/veya manevi haklarının ihlal edilmesi halinde hak sahibi, hukuk davaları ve ihlalin aynı zamanda suç teşkil etmesi halinde ceza davaları açabilir, ayrıca mahkemeden ihtiyati tedbir veya gümrük idaresinden tecavüz oluşturan eşyalara el konulmasını talep edebilir. Hak sahibinin açabileceği hukuk davaları (1) eser sahipliğinin tespiti davası, (2) tecavüzü tespit davası, (3)  tecavüzün men’i (önlenmesi) davası (4) tecavüzün ref’i (kaldırılması) davası ve (5) tazminat davası; ceza davaları ise mali, manevi ve bağlantılı haklara tecavüz suçları nedeniyle açılan ceza davalar, eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları etkisiz kılmaya yönelik eylemlere karşı davalar ve bandrol ihlalleri için açılan davalardır. Bu yazımızda hukuk davaları incelenecektir.

A. İHTİYATİ TEDBİR VE GÜMRÜKTE GEÇİCİ OLARAK EL KOYMA

Hukuk mahkemesi, esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin önlenmesi için veya diğer herhangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddiaları kuvvetle muhtemel görürse, FSEK uyarınca tanınmış olan hakları ihlal veya tehdit edilen kişinin ya da meslek birliklerinin talebi üzerine diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılması veya açılmasını emredebileceği gibi bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya onu imale yarayan kalıp veya buna benzer çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yoluyla muhafaza altına alınmasına da karar verebilir.

İhtiyati tedbir ve el koyma, davanın açılmasından önce talep edilebileceği gibi davanın açılmasından sonra da talep edilebilir. İhtiyati tedbir hususunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 389 vd. hükümleri uygulanır. İhtiyati tedbir kararına muhalefet edilmesi halinde, duruma göre HMK m. 398 ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) m. 343’de belirtilen disiplin hapsi ve hapsen tazyik cezaları uygulanır.[2] Buna göre, tedbir kararı veren mahkeme, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içerisinde şikayet edilmesi halinde disiplin ceza yargılaması yaparak muhalefet edenin ihtiyati tedbir kararının uygulanmasına ilişkin emre uymadığı veya tedbir kararına aykırı davrandığını tespit ederse muhalefet eden hakkında 6 aya kadar disiplin cezasına karar verebilir. Karara, tefhim veya tebliğinden itibaren 1 hafta içinde itiraz edilebilir. İtirazı, o yerde hükmü veren mahkemenin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisinden sonra gelen daire; son numaralı daire için bir numaralı daire; o yerde hükmü veren mahkemenin tek dairesi bulunması hâlinde en yakın yerdeki aynı düzey ve sıfattaki mahkeme inceler. İtiraz merci, 1 hafta içinde kararını verir. Merci, itirazı yerinde görürse işin esası hakkında karar verir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. Disiplin hapsi kararı kesinleştikten sonra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2 yıl içerisinde infaz edilir. Disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine getirilemez. Tedbir kararına aykırı davranışın sona ermesi veya tedbir kararının gereğinin yerine getirilmesi ya da şikayetten vazgeçilmesi hâlinde, dava ve bütün sonuçlarıyla beraber ceza düşer.

Haklara tecavüz oluşturulması ihtimali hâlinde yaptırım gerektiren nüshaların ithalat veya ihracatı sırasında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun (GK) 57. maddesi hükümleri uygulanır. Buna göre, hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder nitelikteki eşyanın alıkonulması veya gümrük işlemlerinin durdurulması hak sahibinin veya temsilcisinin talebi üzerine gümrük idareleri tarafından gerçekleştirilir. Durdurma ve alıkoyma kararı hak sahibi veya temsilcisi ise beyan sahibi veya GK m. 37’de belirtilen kişilere bildirilir. Gümrük idaresine henüz bir talepte bulunulmadığı durumda ve söz konusu eşyanın fikri ve sınaî mülkiyet haklarını ihlal ettiğine dair açık deliller olması halinde, hak sahibinin geçerli bir başvuruda bulunabilmesini teminen, gümrük idareleri tarafından eşya 3 işgünü süresince re’sen alıkonulabilir veya eşyanın gümrük işlemleri durdurulabilir. Hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder nitelikteki nüshalara gümrük idareleri tarafından el konulmasına ilişkin işlemler Gümrük Yönetmeliği’nin ilgili hükümlerine göre yürütülür. Ayrıca, şartların varlığı halinde, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.[3]

B. HUKUK DAVALARI

I. AÇILABİLECEK DAVALAR

1. ESER SAHİPLİĞİNİN TESPİTİ DAVASI

Eser sahipliğinin tespiti davası, eser sahibinin kim olduğunun tespit edilmesi amacıyla  hukuk mahkemelerinde açılan bir eda davasıdır.[4] Eser sahipliğinin tespiti davası, eser sahibinin manevi haklarından olan eser sahibi olarak tanıtılma (adın belirtilmesi) hakkının kullanımı niteliğindedir. FSEK m. 15/3 uyarınca bir eserin kim tarafından yaratıldığı hususunda bir uyuşmazlık söz konusuysa veya üçüncü bir kişi eserin esas sahibi olduğunu iddia ediyorsa, eserin asıl sahibi, hakkının tespit edilmesini mahkemeden isteyebilir. Dolayısıyla eser sahipliğinin tespiti davasında çekişmesiz değil; çekişmeli yargılama usulü işletilmektedir.

FSEK m. 19 uyarınca eser sahibinin vefat etmesi durumunda bu davayı vasiyeti tenfiz memuru, bu tayin edilmemişse sırasıyla sağ kalan eşi ile çocukları ve mensup mirasçıları, anne-babası, kardeşleri hak sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl içerisinde açabilir. Mezkûr kişilerin bu yetkilerini kullanmamaları durumunda, eser sahibinden veya onun halefinden mali bir hak iktisap eden kimse meşru bir menfaati bulunduğunu ispat ederse, dava açma hakkını kendi namına kullanabilir. Ayrıca, eser ülkenin kültürü bakımından önemli görülmüşse ve yukarıda sayılan yetkili kişilerden hiçbirinin bulunmaması veya bulunmasına rağmen yetkilerini kullanmamaları halinde ya da 70 yıllık sürenin dolmuş olması halinde Kültür ve Turizm Bakanlığı da eser sahibine tanınan hakları kendi namına kullanabilir.

2. TECAVÜZÜN TESPİTİ DAVASI

Tecavüzün tespiti davası, eser sahibinin haklarının veya bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir tarafın bu hakka veya haklara tecavüz edip etmediğinin belirlenmesi için açılır. Tecavüzün tespiti davası FSEK’te düzenlenmemiş olup genel hükümlere dayanılarak açılmaktadır (HMK m. 106, TTK m. 56/1). FSEK m. 19’da sayılan kişiler de tecavüzün tespiti davasını açabilir.[5] Tecavüzün tespiti davasının açılabilmesi için hukuka aykırılık yeterli olup, kusurun varlığı gerekmemektedir.

Hak sahibi, mütecavizin fiillerinin haklarını ihlal ettiğinin tespit edilmesinin yanı sıra, tecavüzün men’i veya ref’i (sonuçlarının ortadan kaldırılması, düzeltilmesi, tecavüzün işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhası) ve tazminat da (birlikte veya ayrı olarak) talep edebilir (TTK m. 56/1).[6]

3. TECAVÜZÜN MEN’İ (ÖNLENMESİ) DAVASI

Tecavüzün men’i davası, eser sahibinin olası tecavüzleri önlemesini amaçlayan bir eda davasıdır. FSEK m. 69’a göre eser sahibi, mali veya manevi haklarının tecavüz tehlikesine maruz kalması ya da gerçekleşen tecavüzün devamının veya tekrarının muhtemel görülmesi halinde tecavüzün önlenmesini dava edebilir.

Eser sahibinin ya da mali veya manevi haklarını devrettiği kişilerin tecavüzün men’i davasını açabilmesi için mütecavizin kusurunun varlığı şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin mali ve manevi haklarını, tecavüzün kapsamını, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün men’i halinde tecavüz edenin uğraması muhtemel zararları takdir ederek duruma göre tecavüzün men’i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikatına karar verecektir. Burada kusurun varlığı yalnızca tecavüzün önlenmesi hakkında verilecek tedbirin belirlenmesi bakımından rol oynamaktadır.

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

Tecavüzün men’i ve ref’i aynı davada ileri sürülebilir.

Yargılama sonucunda davayı kabul etmesi halinde mahkemenin vereceği hüküm ile davalının yapması veya yapmaması gereken davranışları infazda tereddüt yaratmayacak şekilde açık ve net olarak göstermesi gerekmektedir.[7] Mezkur mahkeme hükmünün infazında “bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olan ilamlar”ı düzenleyen İİK m. 30 hükmü uygulanacak, mahkeme hükmüne muhalefet edenlere ise İİK m. 343 hükmü uygulanacaktır.

4. TECAVÜZÜN REF’İ (KALDIRILMASI) DAVASI

Tecavüzün ref’i davası, mali veya manevi hakları tecavüze uğrayan hak sahibinin tecavüzün ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için açtığı bir eda davasıdır. Eser sahibi veya mali/manevi hak sahibi, ref davası ile tecavüz sonucu meydana gelen hukuka aykırı sonucun ortadan kaldırılmasını talep etmektedir.

Eser sahibinin ya da mali veya manevi haklarını devrettiği kişilerin tecavüzün ref’i davasını açabilmesi için mütecavizin kusurunun varlığı şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin mali ve manevi haklarını, tecavüzün kapsamını, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref’i halinde tecavüz edenin uğraması muhtemel zararları takdir ederek duruma göre tecavüzün ref’i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikatına karar verecektir. Yine burada da kusurun varlığı yalnızca tecavüzün kaldırılması hakkında verilecek tedbirin belirlenmesi bakımından rol oynamaktadır.[8]

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

(i) Manevi Haklara Tecavüz Halinde

FSEK m. 67’de düzenlenmiştir. Buna göre, henüz alenileşmemiş bir eser, sahibinin rızası olmaksızın veya arzusuna aykırı olarak umuma arzedildiği takdirde tecavüzün ref’i davasının açılabilmesi için umuma arz fiilinin çoğaltılmış nüshaların yayımlanması suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Aynı şekilde esere, sahibinin arzusuna aykırı olarak adının konulduğu hallerde de hak sahibinin ref davası açabilmesi için hukuka aykırı fiilin çoğaltılmış nüshaların yayınlanması suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Eser üzerinde sahibinin adı hiç konulmamış veya yanlış konulmuş yahut konulan ad iltibasa meydan verecek mahiyette olup da eser sahibi eser sahipliğinin tespiti davasından başka tecavüzün ref’ini talep etmişse, tecavüz eden gerek aslına, gerek tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalar üzerine eser sahibinin adını kaydetmeye mecburdur. Masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, hükmün en fazla 3 gazetede ilanı talep edilebilir (FSEK m. 67/2).

Eser haksız olarak değiştirilmiş ise:

(1) Eser sahibi, eserin değiştirilmiş şekilde çoğaltılmasının yayım ve temsilinin, yayım ve temsilinin, radyo ile yayımının menedilmesini ve tecavüz edenin, tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalardaki değişiklikleri düzeltmesini veya bunların eski haline getirilmesini talep edebilir. Değişiklik, eserin, gazete, dergi veya radyo ile yayımı sırasında yapılmışsa eser sahibi, masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, eseri değiştirilmiş şekilde yayımlamış olan bütün gazete, dergi ve radyo idarelerinden değişikliğin ilan yolu ile düzeltilmesini talep edebilir.

(2) Güzel sanat eserlerinde eser sahibi asıldaki değişikliğin kendisi tarafından yapılmadığını veya eserdeki adının kaldırılmasını yahut değiştirilmesini talep edebilir. Eski halin iadesi mümkün ise değişikliğin giderilmesi kamunun veya malikin menfaatlerini esaslı surette bozmuyorsa eser sahibi eseri eski hale getirebilir.

(ii) Mali Haklara Tecavüz Halinde

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (FSEK m. 68/1).

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (FSEK m. 68/2).

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshaların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir (FSEK m. 68/3).

Yargıtay’a göre, davacının seçimlik hakkını kullanarak rayiç bedelin üç katını istemesi halinde mahkemenin bir veya iki kat bedele hükmetme gibi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.[9] İşbu husus Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) taşınmış, AYM ise T. 28.02.2013, E. 2012/133 ve K. 2013/33 sayılı kararı ile aksi yönde bir gerekçe olarak FSEK m. 68/1’de yer alan bedel hususunda kanunda yer alan sınır içerisinde kalmak şartıyla hakimin dosya içeriği ve talebi de gözetilerek takdir yetkisini kullanacağının açık olduğunu ileri sürmüş ve iptal talebini reddetmiştir. Nitekim Yargıtay’ın son dönem kararları da bu yönde değerlendirmeler içermektedir.[10]

Eser sahibinin mali haklarını üçüncü bir kişiye devretmiş olması halinde ref davasını açma hakkı mezkur hakları devralan hak sahibine aittir; eski hak sahibinin dava açma hak ve yetkisi yoktur. Ruhsat sahiplerinin FSEK m. 68’da yer alan hukuki imkandan yararlanıp yararlanamayacağı hususu tartışmalıdır. Doktrinde münhasır  (tam) ruhsat sahiplerinin m. 68 uyarınca dava açabileceği, basit ruhsat alanların ise aksi sözleşmede belirtilmediği sürece dava hakkının bulunmadığı ileri sürülse de; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 20.11.2007, E. 2006/6776 ve K. 2007/14566 sayılı kararında “Davacı, FSEK’nun 68. maddesine dayalı olarak tecavüzün ref’i ve tazminata karar verilmesini istemiştir. Bu madde uyarınca talep hakkı eser sahibine veya eser sahibinden mali hakları devralan kişiye aittir. Ruhsat verilmesi yoluyla mali hakları kullanma yetkisine sahip olan kişi ise zararının karşılanmasını sadece FSEK’nun 70/2. maddesi uyarınca açacağı maddi tazminat davasında isteyebilir.” demek suretiyle ruhsat sahiplerinin FSEK m. 68’e dayanarak talepte bulunamayacağına hükmetmiştir.

Sonuç olarak, FSEK m. 68 uyarınca hak sahibinin üç tane seçimlik hakkı bulunmaktadır: (1) Bir sözleşme yapılmış olsaydı talep edilebilecek bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasının ödenmesi, (2) Çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhası, (3) Maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzer gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesi. Uygulamada çoğunluklu birinci seçenek seçilmektedir. Bu durumda Yargıtay’a göre taraflar arasında farazi bir sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Nitekim FSEK m. 68/6 uyarınca “Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir”. Bu sözleşme ilişkisinin sonucu olarak FSEK m. 68 uyarınca açılan davalarda zamanaşımı TBK m. 146 uyarınca belirlenecek ve 10 yıl olarak uygulanacaktır. Öte yandan, ikinci ve üçüncü seçimlik hakların kullanılması durumunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanmaz. Ayrıca, ikinci ve üçüncü seçimlik hakların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için eser sahibinin FSEK m. 52 uyarınca çoğaltma izni vermiş olması gerekir.

Üç kat tazminat tecavüzün ref’i istemi ile birlikte mahkemeden talep edilebilir. Burada önem ihtiva eden husus, kural olarak bir tazminatın kazanılabilmesi için bir zararın ve nedensellik bağının söz konusu olması gerekirken FSEK m. 68’in sağladığı imkan için zararın kanıtlanması gerekmemektedir.[11]

Hükmün İlanı:

FSEK m. 78 uyarınca, FSEK m. 67/2’de yer alan durum dışında, haklı olan taraf, haklı bir sebebi veya menfaati varsa, masrafı diğer tarafa ait olmak üzere, kesinleşmiş olan kararın gazete veya buna benzer vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesini talep etme hakkına sahiptir. İlan şekil ve içeriği kararda tespit edilecektir. İlan hakkı, hükmün kesinleşmesinden itibaren 3 ay içerisinde kullanılmazsa düşecektir.

5. TAZMİNAT

Hak sahibi, diğer tüm davalarla birlikte veya onlardan ayrı olarak, uğramış olduğu maddi ve/veya manevi zararların tazmini için maddi ve/veya manevi tazminat davası açabilir.

(i) Manevi Haklara Tecavüz Halinde

FSEK m. 70 uyarınca manevi hakları ihlal edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedebilir. Mütecavizin kusuru olmasa dahi manevi tazminat davası açılabilir.

Manevi haklarına tecavüz edilen kişi, tazminat dışında, temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu halde FSEK m. 68 uyarınca talep edilen bedel indirilir.

(ii) Mali Haklara Tecavüz Halinde

FSEK m. 70 uyarınca mali hakları ihlal edilen kişi, mütecavizin kusuru olması halinde haksız fiillere ilişkin hükümler çerçevesinde maddi tazminat talep edebilir.  Dolayısıyla, maddi tazminat davasının açılabilmesi için mütecavizin kusurunun bulunması şarttır.

Mali hakları ihlal edilen kişi, tazminat dışında, temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu durumda yine FSEK m. 68 uyarınca talep edilen bedel indirilecektir.

Eser sahibinin ölümü halinde mirasçılar manevi hakları ayrı ayrı ve kendi namlarına kullanabilirken; mali hakları birlikte kullanmak zorundadırlar.[12]

II. TARAFLAR

Hukuk davalarını eser sahibi ve eser sahibinin vefat etmesi durumunda mirasçıları açabileceği gibi eser sahibinin kanuna uygun bir şekilde mali haklarını devrettiği mali hak sahibi ve münhasır (tam) ruhsat sahibi de bu davaları açabilir. Eser sahibi münhasır ruhsat vermiş ancak dava açma hakkını saklı tutmamışsa bu durumda kendisi de dava açamaz. Basit ruhsat sahipleri ise aksi sözleşmede belirtilmediği sürece hukuk davalarını açamazlar. Aynı kural bağlantılı haklar açısından da geçerlidir.

III. YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

(i) Yetki        

HMK m. 6 uyarınca genel yetki kuralına göre hukuk davaları davalının ikametgah adresinde açılmaktadır. Genel yetki kuralının yanı sıra, FSEK m. 66/5 ile özel yetki kuralı belirlenmiştir. Buna göre eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref’i ve men davası açabilir. Dolayısıyla davacı eser sahibinin ikametgah adresinde açabileceği davalar yalnızca ref ve men davaları olup, tazminat davaları bu kapsamda yer almamaktadır.

FSEK m. 70/2 uyarınca mali haklara tecavüz edilmesi halinde tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere ilişkin hükümler çerçevesinde maddi tazminat talep edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda hak sahibi HMK m. 16 uyarınca haksız fiilin işlendiği yerde, zararın meydana geldiği veya gelme ihtimalinin bulunduğu yerde ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinde de dava açabilir. Doktrinde maddi tazminat davalarının da FSEK m. 66/5 uyarınca hak sahibinin ikametgah adresinde açılabilmesi gerektiği görüşü savunulmaktadır.[13]

(ii) Görev

FSEK m. 76 uyarınca görevli mahkeme, ihtisas mahkemesi olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’dir. Dava konusunun değeri veya suçun karşılığı olan cezanın miktarına bakılmaksızın görevli mahkeme, varsa ihtisas mahkemesi ve ihtisas mahkemesi kurulmayan yerlerde Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından yetkilendirilen Asliye Hukuk ve Asliye Ceza Mahkemeleridir.

Görevsizlik itirazı, hakim tarafından re’sen dikkate alınabileceği gibi taraflarca davanın her aşamasında ileri sürülebilir.[14]

IV. ZAMANAŞIMI

Eser, FSEK m. 27 uyarınca eser sahibi yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl boyunca korunmaktadır. Dolayısıyla eserin meydana getirildiği tarihten başlayarak eser sahibinin ölümünü takip eden 70 yıl içerisinde hukuk davaları açılabilir.

FSEK’te özel olarak bir kural belirlenmemesi sebebiyle hukuk davalarında TBK’nın zamanaşımı kuralları uygulanacaktır. TBK m. 72 uyarınca tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak 2 yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak 10 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Dolayısıyla, hak sahibinin mali haklarının ihlal edilmesi FSEK m. 71 uyarınca suç teşkil etmekte olup TCK m. 66/1-e’de yer alan “Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl geçmesiyle düşer.” hükmü neticesinde 8 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Sözleşmeden doğan borçlarda zamanaşımı süresi 10 yıldır. Ancak TBK m. 147 kapsamında yer alan hallerde zamanaşımı süresi 5 yıldır. Yargıtay’a göre eser sahipliğinin manevi bir hak olması ve manevi hakların süreyle sınırlı olmayacak şekilde korunuyor olması sebebiyle eser sahipliğinin tespiti davası zamanaşımı süresine tabi değildir.[15] Yine manevi haklara tecavüz halinde zamanaşımı süresi söz konusu olmayacaktır.

Tecavüz fiili devam ederken zamanaşımı süresi işlemeyecektir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, FSEK m. 68 uyarınca açılan davalarda zamanaşımı süresi TBK m. 146 uyarınca 10 yıldır.

V. İSPAT

FSEK kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder (FSEK m. 76/2).[16]

SONUÇ

Fikri mülkiyet hakları hak sahipleri için gerek mali gerek manevi açıdan oldukça önem arz etmektedir. Günümüzde özellikle teknolojinin gelişmelerin ve ulaşılabilirliğin artması gibi sebeplerle hak sahiplerinin mali ve manevi haklarının gün geçtikçe daha kolay ve sık bir şekilde ihlal edildiği görülmektedir. Bu hususta hak sahiplerinin hukuki imkanlarını ivedilikle kullanmaları gerekmekte ve böylece meydana gelebilecek olası zararları önleyebilmeleri veya halihazırda meydana gelmiş zararları ortadan kaldırabilmeleri mümkün olmaktadır. İşbu hususta hak sahiplerinin haklarını güvence altına alabilecekleri birçok hukuki imkan bulunmaktadır. Hak sahiplerinin haklarına tecavüz eden kişilere karşı kullanabilecekleri hukuki imkanlardan biri hukuk davalarıdır.

Hak sahipleri, mali ve/veya manevi haklarına tecavüz edilmesi halinde önleyici tedbir olarak dava açmadan önce veya dava açtıktan sonra mahkemeden ihtiyati tedbir talep edebilir, aynı zamanda gümrük idaresinden tecavüz oluşturan eşyalara el konulmasını da isteyebilir. Hak sahibi, eser sahibi olduğunun tespit edilmesi amacıyla eser sahipliğinin tespiti davası; maruz kaldığı tecavüzün tespit edilmesi amacıyla tecavüzü tespit davası; herhangi bir tecavüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşme tehlikesi mevcutsa veyahut sona eren bir tecavüzün devamı ya da tekrarı muhtemelse tecavüzün men’i davası; haklarına tecavüz edildiyse tecavüzün sonuçlarını ortadan kaldırmak için tecavüzün ref’i davası; ve tecavüz sebebiyle  gördüğü manevi ve/veya maddi zararların giderilmesi için maddi ve/veya manevi tazminat davası açabilir.

Hukuk davalarını eser sahibi, mirasçıları, mali hak sahibi ve münhasır (tam) ruhsat sahibi açabilir. Basit ruhsat sahipleri kural olarak hukuk davalarını açamazlar. HMK m. 6 uyarınca genel yetki kuralına göre hukuk davaları davalının ikametgah adresinde açılmaktadır. Genel yetki kuralının yanı sıra, FSEK m. 66/5 ile belirlenen özel yetki kuralı da uygulanmaktadır. Bunun yanı sıra FSEK m. 70/2 için HMK m. 16 da uygulanabilecektir. FSEK m. 76 uyarınca görevli mahkeme, ihtisas mahkemesi olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’dir. FSEK’te özel olarak bir kural belirlenmemesi sebebiyle hukuk davalarında TBK’nın zamanaşımı kuralları uygulanacaktır. Dolayısıyla haksız fiiller bakımından 2 ve 10 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanacaktır. Sözleşmeden doğan borçlarda zamanaşımı süresi 10 yıldır. Ancak TBK m. 147 kapsamında yer alan hallerde zamanaşımı süresi 5 yıldır. Manevi haklara tecavüz halinde zamanaşımı süresi söz konusu değildir.

Aslı TAŞDELEN

Kasım 2022

aslitasdelen4@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] GÜNEŞ, İlhami; Uygulamada Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2022, s. 198

[2] GÜNEŞ, s. 215

[3] SULUK, Cahit/KARASU, Rauf/TEMEL, Nal; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2019, s. 141

[4] GÜNEŞ, s. 200

[5] SULUK, KARASU, TEMEL, s. 142

[6] GÜNEŞ, s. 214

[7] GÜNEŞ, s. 213

[8] Hukuk Genel Kurulu’nun T. 15.12.2010, E. 2010/4-607 ve K. 2010/663 sayılı kararı: “Anlaşılan odur ki; tecavüzün refi davası maddi ve manevi haklara bir tecavüzün olduğu her halde açılabilir (FSEK m.66/1). Ref davasının açılabilmesi için tecavüzde bulunanın kusurlu olması şart değildir. Kusur ve ağırlığı zararın takdirinde ve alınacak önlemlerde rol oynar(FSEK m.66/3).”.

[9] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 28.09.2009, E. 2008/5307 ve K. 2009/9739 sayılı kararında “FSEK’nun 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin “uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkemece seçilen talep değiştirilemez (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, S.300). O halde, davacının FSEK’nun 68/1.fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur.

[10] GÜNEŞ, s. 209

[11] GÜNEŞ, s. 211

[12] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 18.04.2013, E. 2012/7048 ve K. 2013/7606 sayılı kararına göre FSEK’nın 19. maddesinde eser sahibine 14, 15 ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarında tanınan manevi hakları eser sahibinin ölümünden itibaren maddede sayılan kimselerin 70 yıl süre ile kendi namlarına kullanabileceği düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 63. maddesinde ise kanunun tanıdığı mali hakların miras yolu ile intikal edeceği belirtilmiştir. Bu düzenleme karşısında FSEK 19. maddesi kapsamında eser sahibine tanınan manevi haklar bakımından Kanunda sayılan kimselerin ayrı ayrı ve kendi namlarına manevi hakları ileri sürebilmesi mümkün olup, bu hakların birlikte kullanma zorunluluğu da yoktur. Ancak, FSEK 19 maddesi uyarınca manevi hakların kullanımı yönünden hak sahiplerine tanınan yetkiler mali hakları kapsamayıp, aynı Kanun’un 63. maddesine göre mali hakları veraseten iktisap eden mirasçılar tarafından mali haklarla ilgili taleplerin kullanımı genel hükümlere tabidir.”.

[13] GÜNEŞ, s. 224

[14] SULUK, KARASU, TEMEL, s. 146

[15] GÜNEŞ, s. 216

[16] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 02.05.2011, E. 2009/12371 ve K. 2011/5325 sayılı kararı:  “Öte yandan, 25.12.2002 tarihinde noterde düzenlenen tespit tutanağı ile icracı sanatçılar Edip ve Muazzez’in seslendirdiği eserlerin izinsiz olarak davalının işlettiği radyo kanalında temsil edildiği belirlenmiştir. 5846 sayılı FSEK’in 76. maddesi uyarınca davacının sunduğu deliller, korunmakta olan eserlerin ihlaline ve haksız kullanıma karine teşkil etmektedir. Dolayısıyla mahkemece, davacı meslek birliği üyesi olan icracı sanatçıların davalıya ait radyo kanalında izinsiz olarak temsili yoluyla gerçekleşen eylemleri nedeniyle FSEK 69. maddesi uyarınca davalı tecavüzünün men’ine karar verilmesi mümkündür.”


KAYNAKÇA

GÜNEŞ, İlhami; Uygulamada Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2022

SULUK, Cahit/KARASU, Rauf/NAL, Temel; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2019

https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/


Eser Sahibinin Ölümünden İtibaren Devam Edecek Olan Hakların Korunma Süresini 50 Yıldan 70 Yıla Çıkaran Değişikliğin Etkilerine Dair Güncel Bir Anayasa Mahkemesi Kararı İncelemesi

Eserler, kendilerini vücuda getiren kişiler öldükten sonra toplum bakımından uzun yıllar etkilerini sürdürmelerinin yanında eserden kaynaklı mali haklar yönünden de daha sınırlı bir grup bakımından etkilerini sürdürmeye devam eder. Bu yönüyle eserler, eser sahiplerinin ölümünden sonra entelektüel veya bilimsel tartışmalara konu olabilirken, hukuki ve cezai yaptırım sonucunu doğurma potansiyeli bulunan bir kısım ihtilafların da merkezinde yer alabilmektedir. İnceleme konumuz da eser sahibinin ölümünden sonra eserden kaynaklı mali hakların hukuki durumuna ilişkin bir Anayasa Mahkemesi (AYM) kararıdır.

AYM’nin, 21.10.2022 tarihli ve 31990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 2018/25857 başvuru numaralı bireysel başvuru hakkında vermiş olduğu 14.09.2022 tarihli kararına[1] (Karar) konu olaylar silsilesi aşağıdaki gibidir:

  • 1936 yılında ölen İstiklal Şairi Mehmet Akif ERSOY’un “Sebilü’r Reşad” ve “Sırat-ı Müstakim” dergilerinde yayımlanan eserlerinin, Ömer Rıza DOĞRUL tarafından Latin harfleri esasına dayalı Türk alfabesi[2] kullanılarak işlenmesi suretiyle oluşturulan “Safahat” adlı eser (1. Eser) üzerindeki mali haklar, Mehmet Akif ERSOY’un mirasçıları tarafından İnkılap Kitabevi (Kitabevi)’ne devredilmiştir.
  • 1987 yılında, bir başka ifadeyle Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıldan uzun bir süre geçtikten sonra, M. Ertuğrul DÜZDAĞ tarafından kaleme alınan “Mehmet Akif Ersoy ve Safahat-Tam Metin ve Safahat Dışında Kalmış 54 Şiir” adlı eserin (2. Eser) mali hakları, 04.01.1997 tarihinde, 99 yıl süreyle sınırlı olmak üzere başvurucu Şaban KURT’un temsilcisi olduğu Çağrı Yayınlarına devredilmiştir. 2. Eser, Çağrı Yayınlarına tarafından yayımlanmıştır.
  • Eserden kaynaklı mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren 50 yıl daha devam edeceğine ilişkin 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.27/1 hükmü, 07.06.1995 tarihli ve 4110 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4110 sayılı Kanun) m.10 hükmü ile değiştirilerek, 50 yıllık koruma süresi 4110 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlandığı 12.06.1995 tarihi itibarıyla 70 yıla çıkarılmıştır.
  • Kitabevi tarafından, esere ilişkin mali hakların koruma süresinin, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl olduğundan bahisle, 1987 yılından itibaren yayımlanan 2. Eser’in,1. Eser’den kaynaklı mali hakları ihlal ettiği iddiasıyla, 2. Eser’in mali haklarının sahibi olan Yayınevi’nin temsilcisi Şaban KURT aleyhine, 29.03.2005 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş, 06.04.2006 tarihinde ise İstanbul 1. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (İstanbul 1. FSHHM) nezdinde tazminat davası açılmıştır.
  • Soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda, iki eserin de özgün nitelikte işleme eser olduğu, 2. Eser’in, 1. Eser’in “taklidi” olmadığı belirtilmiş; esere ilişkin mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl boyunca korunduğu belirtilmiş, ancak FSEK Geçici Madde 2/2 hükmüne göre; FSEK’in yayımlanmasından önce bir eserin haklı olarak yapılan tercüme veya işlenmesi yayımlanmış ise tercüme eden veya işleyenin eski kanun hükümlerine göre iktisap ettiği hak ve salahiyetlerin korunacağı, bu bağlamda Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonra yayımlanan 2. Eser’in yayımlandığı dönemde, mirasçıların mali haklarının sona ermiş olduğu, koruma süresi sonradan 70 yıla çıkarılmış olsa da FSEK Geçici Madde 2/2 hükmüne göre 2. Eser üzerinde hak sahiplerinin kazanılmış hakkı bulunduğu değerlendirilmiştir. Bilirkişi raporundaki gerekçelerle, 27.07.2007 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
  • İstanbul 1. FSHHM’de yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, her iki eserinde özgün işleme eser niteliğinde olduğu, davalının FSEK Geçici Madde 2/2 hükmü kapsamında kazanılmış hakkı bulunduğu değerlendirilmiştir. Mahkeme, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonraki dönemle 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihi arasındaki dönemde gerçekleşen yayım faaliyetinin hukuka uygun olduğunu, FSEK Geçici Madde 2 hükmü bir bütün olarak değerlendirildiğinde, anılan hükmün 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce yayım işlemi tamamlanmış eserler için uygulanabileceği, 4110 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra, 1. Eser’e ilişkin sona eren mali hak korumasının tekrar başladığı, 2. Eser’in yeniden yayımlanması için mali hak sahiplerinden izin alınması gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulüne; Kitabevi’nin 2. Eser’in yayımının durdurulması için herhangi bir girişimde bulunmamasından dolayı zararın artmasında kendisinin de etkisinin bulunduğu ve 2. Eser’e ilişkin yayım haklarının hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerekçeleriyle bilirkişi raporu ile belirlenen zarardan daha az olmak üzere 10.000, TL tazminat ödenmesine karar vermiştir. Şaban KURT’un temyiz başvurusu reddedilirken, Kitabevi’nin temyiz başvuru, tazminatın hesabına ilişkin bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmemesi nedeniyle kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. İlk derece mahkemesi bozma kararına uymuş, yeni bilirkişi raporunda 38.540,00 TL olarak belirlenen zarara rağmen, zararın artmasında Kitabevi’nin de kusurlu olduğu, 2. Eser’in ilk kez yayımlanmasının hukuka uygun olduğu, FSEK Geçici Madde 2 hükmünün yoruma açık olduğu gerekçeleriyle 25.000,00 TL tazminata hükmetmiştir. Şaban KURT’un temyiz başvurusu üzerine Yargıtay, ilk derece mahkemesi kararını yargılama giderleri yönünden düzelterek onamış, karar düzeltme başvurusunun reddedilmesi üzerine karar, 05.06.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

2. Eser’in mali haklarının devredildiği Yayınevi’nin sahibi başvurucu Şaban KURT, mali hakların koruma süresinin, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıla çıkarılmasının, kazanılmış hakları etkilemeyeceğinden, İstanbul 1. FSHHM’nin hukuk kuralları ve delillerin hatalı değerlendirildiği gerekçesiyle mülkiyet hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia ederek AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur. AYM; fikrî hakların birer mülkiyet hakkı olduğunu, somut olayda devletin mülkiyet hakkına doğrudan bir müdahalesi bulunmadığını, ancak devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri bakımından inceleme yapılması gerektiğini belirterek başvurunun mülkiyet hakkının ihlali iddiası yönünde kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. AYM; 2021/58970 başvuru numaralı ve 05.07.2022 tarihli Nevriye KURUÇ Kararı’nda uzun süren yargılama nedeniyle tazminat talep edilebilecek bir mekanizmanın bulunmaması sebebiyle makul sürede yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiş ve anılan kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar ve bu tarihten sonra yapılmış olan aynı mahiyetteki başvuruların incelenmesinin söz konusu kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren dört ay süreyle ertelenmesine karar verildiği için, incelemekte olduğumuz bireysel başvurunun, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyet yönünden ayrılmasına karar vermiştir.

AYM, eser üzerindeki mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren korunacağı süreyi 50 yıldan 70 yıla çıkaran 4110 sayılı Kanun’da, anılan değişikliğe ilişkin bir geçiş hükmü öngörülmediğini, FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün, FSEK’in yürürlüğe girdiği 01.01.1952 tarihinden önce elde edilen hakların korunmasına ilişkin olduğunu, geçiş hükümlerinin ancak uygulanmasının öngörüldüğü geçiş dönemleriyle sınırlı bir etkiye sahip olduğunu, 01.01.2952 tarihinden sonra yayımlanmış bir eserin FSEK kapsamında korumadan yararlanıp yararlanamayacağının FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün uygulanarak çözümlenmesinin makul ve öngörülebilir bir yorum olmadığını,  4110 sayılı Kanun’da konuya ilişkin bir geçiş hükmü öngörülmediğinden uyuşmazlığın genel hükümlere göre ve hukuk devleti ilkesi ışığında çözümlenmesi gerektiğini, hukuk normlarının öngörülebilir olmasının ve kural olarak kanunların geçmişe yürümemesinin ve kesinlik kazanmış hukuki durumlara etkili olmamasının hukuk güvenliği ilkesinin bir gereği olduğunu ifade etmiştir.

Genel ilkelerin olayla ilişkilendirilmesinin ardından AYM, 2. Eser’in, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonra, bununla birlikte 4410 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce umuma arz edildiğini ve hukuka uygun olarak alenileştiğini, 2. Eser’in FSEK kapsamında korunan bir mülk hâline geldiğini, 4410 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte 1. Eser’in koruma süresi 2007 yılına kadar uzamış olsa da 4410 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce alenileşmiş işleme eserlerden kaynaklı mali hakları ortadan kaldıran açık bir hüküm bulunmadığını, Mehmet Akif ERSOY’un mirasçılarının haklarının canlanmasının, 2. Eser’den kaynaklı mali hakları sona erdireceği şeklindeki yorumun hukuk devleti ve öngörülebilirlik ilkesiyle bağdaşmayacağını, ilk derece mahkemesince verilen kararın başvurucuya aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklediğini, başvurucu Şaban KURT aleyhine tazminata hükmedilmesinin devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlaline yol açtığını ve başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiğini tespit ederek yargılamanın yenilenmesine karar vermiştir.  

AYM kararına konu ilk derece mahkemesi kararı ile her ne kadar başvurucunun lehine de olsa İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar; FSEK’in yürürlüğe girmesinden önce elde edilmiş olan kazanılmış hakları korumaya yönelik olan ve FSEK’in yürürlüğe girmesiyle sınırlı olarak uygulama kabiliyeti bulunan FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün somut olaya uygulanması bakımından hatalıdır. İlk derece mahkemesi kararının bir başka hatalı yönü ise FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünü somut olaya uygulanmasından sonra, anılan hükmün sadece, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtiği tarihle 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih arasındaki dönemde yayımı yapılmış nüshalar için kazanılmış hak bahşedeceğine ilişkin değerlendirmedir. Zira bir an için FSEK Geçici Madde m.2/2 hükmünün somut olaya uygulanabileceği kabul edilse bile; anılan hüküm hukuka uygun olarak elde edilen müstakil bir fikrî mülkiyet hakkını saklı tutacağı için söz konusu hakkın hukuka uygunluğu; baskı sayısı, yayım tarihi gibi sınırlamalara tabi tutulamaz. Eserden kaynaklı mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren korunacağı süreyi 50 yıldan 70 yıla çıkaran 4110 sayılı Kanun m.10 hükmünün yürürlüğe girdiği 12.06.2015 tarihine kadar, eser sahibinin ölümünün üzerinden 50 yıldan uzun bir süre geçmiş olması nedeniyle hukuka uygun şekilde ortaya çıkan işleme eserlerden kaynaklı hakların, asıl esere ilişkin mali hakların 4110 sayılı Kanun m.10 hükmüyle FSEK m.27/1 hükmünde yapılan değişiklikle canlanması durumunda dahi herhangi bir sınırlama olmaksızın korunacağına ilişkin AYM kararının yerinde ve benzer uyuşmazlıklara rehberlik edecek nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Ekim 2022


[1] Karar için Bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/10/20221021-5.pdf, 22.10.2022.

[2] İnceleme konusu AYM kararında yer alan “Latin alfabesi” ifadesi kanaatimizce hatalıdır. Gerçekten 03.11.1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabulü ve Tatbiki Hakkında Kanun m.1 hükmüne göre; Türkçeyi yazmak için kullanılan Arap  harfleri yerine Latin esasından alınan Türk harfleri kabul edilmiştir. Bu bağlamda “Latin alfabesi” yerine Latin alfabesi esasına dayalı Türk harfleri ya da Türk alfabesi ifadesinin kullanılması yerinde olacaktır.

TÜRK HUKUKUNDA ONLİNE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ VE İÇERİK SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN CEZAİ SORUMLULUKLARI

Serimizin ilk iki yazısında[1] sırasıyla internet ortamında gerçekleşen telif hakları ihlallerinde yer alan genel kavramlar ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların[2](OİPHS) hukuki sorumlulukları ele alınmıştı. Serimizin son yazısı olan bu yazımızda ise, telif hakları ihlallerinden doğan cezai sorumluluklar ele alınacaktır. Konu ile ilgili olarak telif hakkına konu olabilecek içerikler, sağlanan koruma ve eser sahibinin hakları serimizin ikinci yazısında ele alındığı için bu yazımızda ayrıca ele alınmayacaktır.

İnternet üzerinden, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi sonucunda hukuki yaptırımlar yanında cezai yaptırımlar da gündeme gelebilir. İnternet süjelerinin sorumluluğuna dair genel nitelikte kanun 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 Sayılı Kanun) olsa da telif hakkı ihlallerinden kaynaklı sorumluluğa 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) özel hükümlere yer verilmiştir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı FSEK m.71 hükmüne göre; FSEK’te koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

  • Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
  • Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.
  • Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
  • Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  • Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  • Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
  • FSEK ek m.4/1 hükmünde bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK ek m. 4/1 hükmüne göre, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asılları veya kopyaları dağıtılamaz, dağıtılmak üzere ithal edilemez, yayınlanamaz veya topluma iletilemez.

1. OİPHS’lerin Cezai Sorumluluğu

OİPHS’lerin yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığına dair 5651 Sayılı Kanun m. 5 hükmü, hukuki sorumluluğa dair olup telif hakkı ihlalinin aynı zamanda suç olduğu durumda OİPHS’lerin cezai sorumluluğunun olup olmadığı incelenmesi gereken bir husustur.

Konu ile ilgili FSEK ek m.4/3 hükmünde OİPHS’lere, telif hakkı ihlaline devam eden içerik sağlayıcısına verdiği hizmeti durdurması yükümlülüğü yüklenmişse de OİPHS’nin cezai sorumluluğuna ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.

FSEK ek m.4 hükmünde uyar-kaldır sistemi benimsenmiş ve OİPHS’ye, telif hakkı ihlaline sebebiyet veren ve aynı zaman suç teşkil eden içeriğin resmi makamlar tarafından süre içinde yayından kaldırma yükümlülüğü yüklenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Dijital Milenyum Teli Hakkı Yasası m.512 hükmünde yer verilen uyar-kaldır sistemine benzer bir sistem FSEK kapsamına alınmıştır. Yer sağlayıcıların veya bir veriyi bir taraftan diğerine taşıyan pasif aracıların, gönderilen veriyi veya gönderilen kişiyi seçmemeleri veya yolda değiştirmemeleri koşuluyla telif hakkı ihlalinden sorumlu olmadığı kabul edilmiştir[3]. Bir anlamda OİPHS’ler burada bir posta servisine benzetilmiş ve nasıl ki posta servisi gönderilen mektubun hukuka aykırı veya suç teşkil eden içeriğinden sorumlu değilse OİPHS’nin de sorumlu olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Türk hukuku bakımından ise suç ve cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri dikkate alındığında yer sağlayıcıların telif hakkı ihlallerinden kaynaklı bir cezai sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılabilmektedir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/12260 E., 2017/7086 K. sayılı kararında “yer sağlayıcı” sıfatına sahip olan sanığın, sitede yer alan içerikleri paylaşan kişi olmaması, davaya konu içeriklerin kaldırıldığına dair internet çıktıları da göz önünde bulundurulduğunda, yer sağlayıcının 5651 Sayılı Kanun’da tarif edilen ve sorumluluğunu gerektiren yasal şartların olayda oluşmaması nedeniyle sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar veren ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bulmuştur.[4]

Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2021/79 E. sayılı bir kararda ise, dava konusu karikatürler internet sitesinde paylaşılmak suretiyle eser sahibinin izni olmadan umuma iletilmiş olsa da sanığın söz konusu internet sitesinde yer sağlayıcı sıfatına sahip olmadığı, diğer bir deyimle dava konusu içeriğin yer sağlayıcı tarafından değil ilgili internet sitesine üye olan kişiler tarafından paylaşılmak suretiyle umuma iletildiği, uyar-kaldır prosedürünün işletilmesine rağmen yer sağlayıcı sıfatına sahip sanığın içeriği kaldırmamasının ancak kendisinin hukuki sorumluluğunu doğurabileceği ifade edilerek yer sağlayıcının cezai yönden sorumluluğu bulunmadığına karar vermiştir[5].

Ancak OİPHS’nin aynı zamanda içerik sağlayıcısı olarak da hizmet vermesi, diğer bir deyimle ilgili içeriği siteye yükleyen kişi olması durumunda FSEK m.71/2 hükmü kapsamında sorumluğunun gündeme geleceğini belirtmek gerekir. OİPHS’nin içerik sağlayıcının eylemine iştirak etmesi durumunda da sorumluluğu gündeme gelecektir.[6]

2. İçerik Sağlayıcıların Cezai Sorumluluğu

FSEK m.71/2 hükmünde, FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden “bilgi içerik sağlayıcıların” cezai sorumluluğuna yer verilmiştir. FSEK kapsamında bilgi içerik sağlayıcısının tanımına yer verilmemiştir. Bun nedenle hükümde yer alan bilgi içerik sağlayıcısı teriminin, 5651 Sayılı Kanun’da yer alan içerik sağlayıcı terimi yerine kullanıldığı düşünülmektedir. Bu doğrultuda, 5651 Sayılı Kanun m.4 hükmüne göre içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur.  İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten ise, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.

FSEK m.71/2 hükmünde ek m. 4 hükmüne atıf yapılmış ve ek m.4/1 hükmünde yer alan fiilleri işleyenler ile eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden kişiler hapis yaptırımıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durumda, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldıran, değiştiren kişiler ve bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asıllarını veya kopyalarını dağıtan, dağıtılmak üzere ithal eden, yayınlayan veya topluma ileten kişiler FSEK m.71/2 hükmü kapsamında cezalandırılacaktır.

Ek m. 4 hükmüne göre ise; dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine 3 gün içinde eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin haklarını ihlal eden içerik ve bilgileri kaldırmaması durumunda cumhuriyet savcısına başvurulmaktadır. EK m. 4 hükmünde yer alan eylemleri yetkisiz olarak yapanlar ve eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden içerik sağlayıcılar fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK’te yer alan hükümler dikkate alındığında, içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna dair düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bunlar kapsamında içerik sağlayıcısının sorumluluğunun gündeme gelmesi için uyar-kaldır mekanizmasının işletilmesi gerekmektedir. İhlal durumunda, hak sahibinin başvurusu üzerine içerik sağlayıcısından ihlalin durdurulması talep edilmelidir. Kendisine yapılan bildirimden itibaren süresi içinde ihlale konu içeriği, diğer bir deyimle FSEK’te öngörülen haklardan en az birini[7] ihlal eden içeriği kaldırmayan içerik sağlayıcısının cezai sorumluğu gündeme gelecektir. Bu nedenle suçun oluşması için ihlalde ısrarın varlığı gerekmektedir. Bu kabul, internet yoluyla telif hakkı ihlalinin varlığı durumunda kanun koyucunun bu duruma bir süre göz yumduğu sonucunu doğurduğu için eleştirilse de uyar-kaldır mekanizması işletilmedikçe içerik sağlayıcısının cezai sorumluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir.[8]

Belirtmek gerekir ki FSEK m.71/2 hükmünde düzenlenen suç, FSEK m.71/1 hükmünde yer alan tecavüz suçları ile birleşebilmektedir. Çünkü bir eserini hak sahibinin izni olmadan, internette erişime sunulması durumunda, FSEK ek m.4/3 hükmünde yer alan uyar-kaldır mekanizması işletilmese bile hak sahibinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkını ihlal edecektir. Uyar- kaldır mekanizmasının işletilmesi ve içerik sağlayıcının ihlalde ısrar etmesi halinde aynı zamanda FSEK m.71/2 hükmündeki suç da oluşmuş olacaktır. Bu durumda, FSEK m.71/2 hükmünde yer alan “…fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde…” ibaresi dikkate alındığında fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ve failin daha ağır cezayı gerektiren FSEK m.71/1 hükmüne göre cezalandırılması gerektiği ifade edilmelidir.[9]

3. Görev ve Usul

i. Şikâyet

FSEK m.75 hükmüne göre FSEK m.71 ve 72 hükümlerinde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Bu durumda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için eser sahibi yahut yetkili kişilerin şikâyette bulunması gerekmektedir. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 24.06.2021 tarihli 2021/5971 E., 2021/7232 sayılı kararında “…şikayetçi MÜYAP meslek birliği vekilinin sunmuş olduğu müzik eseri kayıt tescil belgesine göre yapımcı şirketin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi MÜYAP Meslek Birliği ile yapımcı şirket arasında “üyelik ve yetki belgesi” imzalandığı ancak suça konu eserin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını yapımcı şirkete devrettiğine dair hukuken geçerli ve yeterli belgeleri kanuni süresi içinde ibraz etmediği, şikayetçi MÜYORBİR meslek birliği tarafından ise hak sahipliğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı anlaşıldığından, davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmayan şikayetçiler vekilinin temyiz inceleme isteminin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE, … oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer vermiştir.

FSEK m.75/2 hükmünde ayrıca; soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edileceği belirtilmiştir. Böylece üçüncü kişiler tarafından eser sahiplerinin şikâyet hakkını kullanabilmesi için üçüncü kişiler tarafından bilgilendirilmesi yöntemine yer verilmiştir.

Şikâyetin usulü hakkında FSEK kapsamında hüküm bulunmasa da şikâyetin yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılacağını ifade eden 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) m.158 hükmü uygulanmalıdır.

ii. Görev ve Yetki

Görevli mahkeme ise, FSEK m.76 hükmünde yapılan atıf sebebiyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156 hükmüne göre fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. Fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılacaktır.

Bu anlamda, telif hakkının ihlalinden doğan sorumluluklarda, konu ile ilgili özel hükümler içeren FSEK uygulansa da 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) genel hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Zira TCK m.5 Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Yetki konusunda ise 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan yetki kurallarına göre belirlenecektir. Bu durumda yetkili mahkeme kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesi olacaktır. Ancak suç, ülkede yayımlanan bir basılı eserle işlenmişse yetki, eserin yayım merkezi olan yer mahkemesine aittir. Ancak, aynı eserin birden çok yerde basılması durumunda suç, eserin yayım merkezi dışındaki baskısında meydana gelmişse, bu suç için eserin basıldığı yer mahkemesi de yetkilidir.

SONUÇ

Teknolojinin gelişmesi ile birlikte telif hakları ihlalleri çeşitlilik kazanmıştır. İnternet kullanımın tüm dünyada artması sonucunda telif hakkı ihlallerinin kolaylaştırmıştır. Bu nedenle gerek FSEK gerek diğer mevzuatlarda söz konusu ihlaller ile mücadele edebilmek için düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. İnternet ortamında telif hakkı ihlallerinden doğan sorumlulukları incelediğimiz ve üç yazıdan oluşan serimizde hem hukuk hem cezai sorumluluklar incelenmiş ve FSEK sistematiğine bakıldığında içerik sağlayıcıların sorumluluklarına daha fazla yer verildiği tespit edilmiştir. FSEK kapsamında yer verilen düzenlemelerde 5651 Sayılı Kanun ile kavram birliğine yer verilmemesi ve söz konusu kavramların FSEK kapsamında da tanımlanmamış olması yanında uyar-kaldır mekanizmasının uygulanmasındaki belirsizlikler de dikkate alındığında uygulamada yaşanan sorunların çözümü için yeni düzenlemelere ihtiyaç olduğu açıktır. Fakat biz, mümkün olduğunca elimizdeki düzenlemeleri yorumlayarak konuyu ele almaya çalıştık. Konunun geleceğini ve devam eden kanun değişikliği çalışmalarının getireceği yenilikleri merakla beklemekteyiz.

Elif AYKURT KARACA

Alara NAÇAR SEÇKİN

Ağustos 2022

elifaykurt904@gmail.com

nacar.alara@gmail.com


[1] https://iprgezgini.org/2022/08/10/turk-hukuku-kapsaminda-icerik-ve-yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlallerinden-sorumlulugu/  ; https://iprgezgini.org/2022/08/17/turk-hukukunda-online-icerik-paylasim-hizmeti-saglayicilarin-oiphs-telif-hakki-ihlallerinden-hukuki-sorumluluklari/

[2] Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcısı ile kastedilen, yer sağlayıcılardır.

[3] Harvard CopyrightX derslerinde Prof. Dr. William Fisher tarafından yapılan benzetme, söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[4]https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml

[5] Yer Sağlayıcıların Telif Hakkı İhlalinden Sorumluluğu,https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/makaleler/yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlalinden-sorumlulugu  

[6] Alıca Türkay/ Yavuz, Levent/ Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C.II, 2013,s.2220.

[7] Bu haklar, mali manevi veya bağlantılı haklar olabilir.

[8] Baştürk, İhsan; Genel Olarak Fikir ve Sanat Eserleri ve Bunlara İnternet Yoluyla Tecavüz İle Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s.201; Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2218-2219.

[9] Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2222.

Türk Hukukunda Online İçerik Paylaşım Hizmeti Sağlayıcıların (OİPHS) Telif Hakkı İhlallerinden Hukuki Sorumlulukları

Yazı dizimizin birinci kısmında, Türk hukukunda sosyal medya aktörleri ile ilgili olabilecek genel kavramlardan bahsedip bunları tanımlamış ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından sorumluluk konusu için bir temel giriş oluşturmuştuk. Bu doğrultuda, ikinci kısımda OİPHS’lerin telif hakkı ihlallerinden doğan hukuki sorumluluklarını Türk hukuku çerçevesinde kısaca ele almaya çalışacağız. Bu kapsamda öncelikle belirtmek gerekir ki, yazının temel konusunu oluşturan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıları kavramını hem yazının uzunluğunu dengelemek hem de okurken daha rahat olacağı düşüncesiyle buradan itibaren (birinci kısımda da olduğu gibi) OİPHS olarak kullanacağız. 

1.     Telif Hakkına Konu İçerikler, Sağlanan Koruma ve Eser Sahibinin Hakları

İnternet üzerinden, özellikle OİPHS yoluyla eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi oldukça kolaydır. Bunun başlıca sebepleri, eserlerin dijital ortamda birebir kopya edilmesi ve çoğaltılarak dağıtılmasının kolaylığı, koruma kapsamının belirsizleşmesi, internetin erişim alanı gözetildiğinde ülkesel korumaya konu eserlerin korunacağı yerin ve uygulanacak hukukun belirlenmesinin zorluğu, internette denetimin genel olarak mümkün olmaması veya zorluğu olarak belirtilebilir. Türk hukukunda da aslında diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, teknolojinin gelişimi ve internetin hayatımıza girerek yayılmasıyla bu problemlerin çözülmesi gereği doğal olarak oluşmuştur. Bu anlamda özellikle Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPs Anlaşması) fikri mülkiyet haklarının etkin biçimde korunmasında önemli bir adımdır. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü’nün (DTÖ) kurucu üyelerinden biri olup TRIPs Anlaşması’na en başından itibaren taraf olmasına rağmen gelişmekte olan ülkeler için öngörülen geçiş sürecinden faydalanmak suretiyle 2000 yılında (kuruluştan 5 sene sonra) hükümlerini uygulamaya başlamıştır. Bu anlaşmanın en önemli özelliği, kapsamlı düzenlemeler içermesi ve taraf ülkeler için asgari koruma şartları öngörmesidir.

İnternet yoluyla eser sahibinin haklarının çok kolay ihlal edilebileceğinden bahsederken en önce telif hakkının kapsamından, hangi içeriklerin eser sayılıp ne tür bir korumadan faydalanacağından ve eser sahiplerinin hangi haklara sahip olduğundan kısaca da olsa bahsetmek yararlı olacaktır. Buna göre, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında eser korumasından bahsedebilmek için ortada fikri bir çaba sonucu oluşan, sahibinin hususiyetini taşıyan ilim, edebiyat, müzik, güzel sanat ve sinema eseri türlerinden birinin kapsamına giren bir ürün, bir ifade biçimi bulunması gerekmektedir.[1] 

Eser koruması için hukukumuzda öngörülen önemli bir şart, kanunda belirtilen eser türlerinden (FSEK m. 2-6) bir tanesini oluşturmaktır (numerus clausus). Bunlardan OİPHS’in sorumluluğunu gerektirebilecek, yani internet üzerinden online içerik şeklinde paylaşılmak yoluyla ihlal edilebilecek birçok eser türü sayılabilir. Bu anlamda ister sözlü ister yazılı olsun herhangi bir şekilde dil ile ifade olunan ilim ve edebiyat eserleri, örneğin şiir veya hikayeler; danslar, sözlü veya sözsüz müzik eserleri, fotoğraflar, resimler, karikatür, heykel veya mimarlık eseri gibi güzel sanat eserleri ve elbette ilişkili hareketli görüntüler dizisi yani özgün video veya film gibi sinema eserleri şüphesiz internet ortamında korunacak eserler niteliğindedir.[2]

Eser sahibinin haklarından internet ortamında ve online içerik paylaşımı bakımından en kritik ve önemli olanlar kanaatimizce mali haklardan işleme hakkı (FSEK m. 21), çoğaltma hakkı (FSEK m. 22), umuma iletim hakkı (FSEK m. 25) ile manevi haklardan umuma arz (FSEK m. 14), eser sahibi olarak tanıtılma hakkı (FSEK m. 15) ve eserde değişiklik yapılmasını men yetkisidir (FSEK m. 16).[3] 

a.     Eser sahibinin manevi hakları

Eser sahibinin haklarının kapsamından kısaca bahsetmek gerekirse, ilk olarak manevi haklardan eseri kamuya sunma hakkı; eser sahibine ait, yarattığı eseri kendi özel alanından çıkarıp ilk defa kamuya sunma zamanını ve şeklini belirleme ve eserin içeriği hakkında bilgi verme yetkisi olarak açıklanabilir. Bir eser ancak sahibinin rızasıyla kamuya arz edilmişse aleni sayılır. FSEK m. 14/3 uyarınca ayrıca, eser sahibinin izni olsa da kamuya arz, eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde gerçekleştirilemez. 

İkinci olarak, yine manevi haklardan adın belirtilmesi veya eser sahibi olduğunun belirtilmesi hakkı eser sahibinin eserini kamuya arz ederken adını belirtip belirtmemesi, yalnızca baş harflerini kullanması veya başka bir ad/mahlas ile arz etmesi yönündeki hak ve yetkisinden oluşmaktadır. Bu hak yalnızca eser üzerinde değil eserin kullanıldığı her yerde adın belirtilmesini kapsar[4]. Kural olarak eser, üzerinde adı belirtilen kişinin sayılır ve eser sahibi eserde adının belirtilmemesini istemediği sürece adının belirtilmemesi bu hakkın ihlalini oluşturur. İnternette de herhangi bir eser yayınlandığında eser sahibinin adı belirtilmemişse aynı şekilde ihlal söz konusu olabilmektedir. Bu husus özellikle link verme durumlarında ortaya çıkabilmektedir. Zira link verilen eserin sahibinin belli olmadığı, isminin verilmediği durumlarda, özellikle derin link, çerçeve link ve gömme link söz konusu olduğunda eserin gerçek sahibinin değil de paylaşanın eser sahibi olduğu sanılabilmekte ve bu da eser sahibinin manevi haklarını ihlal edebilmektedir. 

Bahsedeceğimiz üçüncü manevi hak, eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkıdır. Buna göre, eser sahibinin izni olmadan eserin bütünlüğünü bozacak şekilde değişiklik yapılamaz. Ne var ki, FSEK m. 16 aynı zamanda bu kurala bir istisna öngörmüştür. Kanunun ve eser sahibinin izniyle eseri işleyen, çoğaltan, yayımlayan kişiler bakımından zorunlu görülen hallerde zorunlu değişimler için eser sahibinin izni aranmamaktadır. Yine de eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde değişiklik yapılması mümkün değildir, eser sahibinin böyle bir durumda yine değişikliği engelleme hakkı bulunmaktadır. 

b.     Eser sahibinin mali hakları

Eser sahibinin konuyla ilgili mali haklarından ilki olan işleme hakkı kapsamında, eserden ekonomik olarak bağımsız biçimde yeniden değerlendirilebilecek şekilde yeni bir eser oluşturulması söz konusudur. Buradaki durum, yine yaratıcı bir çabayla, bir hususiyet katılmasıyla bir tür eserden başka bir tür eser oluşturulmasıdır. İşleme eser de FSEK m. 6 kapsamında eser korumasından faydalandığından, FSEK m. 21 kapsamında oluşturulan yeni işleme eser üzerinde işleyen kişinin eser sahipliği ve bundan doğan hakları ayrıca mevcuttur. Bir eseri işleme hakkı münhasıran eser sahibine ait olduğundan izin alınması gerekse de izinsiz işleme sonucu oluşan eser de kanunda aranan şartları taşıyorsa eser niteliğinde olur ve yaratıcısı eser sahipliğinden doğan hakların sahibi olur. Eserin ihlal oluşturması onun eser niteliğini etkilemez. Önemli bir husus da işleme hakkının hangi tür için tanınmışsa onun için kullanılabileceği ve işleme eser üzerinde yeniden işleme yapılacaksa bu sefer hem esas eser sahibinden hem de işleme eser sahibinden izin alınması gerektiğidir.[5]

İkinci olarak, internette oldukça önemli olan çoğaltma hakkını açıklamak gerekmektedir. FSEK m. 22’de düzenlenen bu hak kapsamında çoğaltma tekniği ve aracı bakımından bir sınırlama söz konusu değildir, herhangi bir şekilde çoğaltma mümkündür. Eserin tamamını veya bir kısmını çoğaltmak bu hak kapsamındadır.[6] Örneğin eserin bir kopyasının bilgisayara veya USB’ye kaydedilmesi çoğaltma eylemi oluşturacaktır. Bu sebeple de internetin ortaya çıkması ve gelişmesiyle elektronik olarak çoğaltmanın çok hızlı ve kolay olması, birebir aynı kopya yaratılabilmesi gibi gelişmeler bu hakkın ihlalini çok basit ve yaygın hale getirmiştir. 

Son olarak bahsedilmesi gereken ve kanaatimizce belki de günümüz internet ortamı bakımından en önemlilerden olan mali hak, FSEK m. 25 kapsamında düzenlenen işaret, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkıdır. Her ne kadar çoğaltma da bu anlamda çok önem taşısa ve yaygın olsa da birkaç yıl öncesine kıyasla, eserlerin kopyalarının kaydedilmesine göre internet üzerinden anlık görüntüleme ve izleme eylemleri yani yayın yoluyla ihlalin ön planda olduğunu söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır. Zira internette artık kullanıcılar yeni platformlar vasıtasıyla (Netflix, YouTube, Instagram gibi) eserleri diledikleri zaman diledikleri yerde ilk kez veya tekrardan görüntüleyebildiklerinden kaydetme ihtiyacının eskiye göre biraz daha azaldığı söylenebilir. Bu nedenle de yalnızca kullanıcı veya içeriği sağlayanın değil barındıran platformların da sorumluluğuna gidilmesine yönelik düzenlemeler yapılması gerekliliği elbette doğmuştur. 

Photo by Markus Winkler on Unsplash

2.     Telif Hakkı İhlali Nedeniyle Öne Sürülebilecek Talepler ve Sorumluluk

a.     İnternet ortamındaki telif hakkı ihlalleri ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar açısından görünümleri

İnternet ortamında eser sahiplerinin hakları yukarıda da açıklandığı gibi daha kolay ve geniş çaplı ihlale uğrayabilmektedir. Bunların ne şekilde olacağı elbette internet üzerinden gerçekleştirilen eylemin mahiyetine göre de değişebilmektedir. Bu anlamda, kopyalama ya da bilgisayara indirme ve kaydetme gibi eylemler söz konusu olduğunda çoğaltma hakkının ihlali, platforma yüklemek suretiyle diğer kullanıcılarla paylaşma veya onların erişimine açma gibi durumlarda ise umuma iletim hakkının ihlalinden bahsetmek gerekecektir.[7] Bu kapsamda, internet ortamında yaygın olan eylemlerden öne çıkan birkaç tanesini aşağıda kısaca değerlendirmekteyiz.

i. Link vermek

İnternet ortamında ve OİPHS üzerinden çokça gerçekleştirilen bir eylem olan link vermenin birkaç çeşidi mevcuttur. Daha çok çeşidi teknik anlamda mevcut olsa da, burada ihlalin oluşma ihtimalini daha çok gördüğümüz çerçeveleme linkten bahsetmekle yetineceğiz. Çerçeveleme halinde linkin hedeflediği içerik başka bir sayfaya gidilmeden bulunulan sayfada görüntülenmektedir[8]. Mevcut sitede bir çerçeve açılıp içerisinde başka bir sitede yer alan içerik görüntülenmekte olup bu durumda, adres çubuğundaki adres bile değişmediğinden burada özellikle eser sahibi konusunda yanılma riski çok yüksektir. Umuma iletim açısından eser, kaynak sayfada eser sahibinin izniyle yer alıyorsa ihlalin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmekle birlikte izinsiz yer aldığı durumda kaynak da belirtilmemişse hem umuma iletim hem de adın belirtilmesi hakkı ihlal edilmiş olur[9]. Çerçeve içine alınan eserin bütünlüğü bozulmuşsa, FSEK m. 16 kapsamında bir ihlal de somut olayın koşullarına göre söz konusu olabilmektedir. Örneğin, içeriğin başka bir dile çevrilerek paylaşılması durumunda işleme hakkı ve eserin bütünlüğünün korunması hakkı zarar görebilecektir.[10] 

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı Kanun) m.4 çerçevesinde kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda içerik sağlayıcı dahi kural olarak link verdiği içerikten sorumlu olmayıp, ancak bu içeriği benimsiyor ve ulaşılmasını amaçladığı açıksa genel hükümlere göre sorumludur. Dolayısıyla yer sağlayıcının kural olarak sorumluluğunun bulunmaması bu açıdan makul gözükmektedir. İçeriği üreten veya kontrol eden OİPHS olmadığında, kendisine bildirim yapılıp hukuka aykırılığı bildiği halde içeriği kaldırmaması dışında bu açıdan sorumluluğu doğmayacağı düşünülmektedir.[11]

ii. Başkasına ait eseri ihtiva eden içerik paylaşımı

OİPHS kapsamında sunulan hizmetler düşünüldüğünde ihlal görünümlerinden ilk akla gelenlerden biri de kullanıcıların bir başkasına ait eser niteliğinde ve/veya bir eseri de içeren fotoğraf, video, müzik gibi bir içeriği izinsiz olarak platforma yüklemesidir. Bu kapsamda önemli olabilecek ihlal noktalarından ilki, daha önce bahsedildiği gibi, paylaşılan içeriğin kime ait olduğunun bildirilmemesinden ötürü adın belirtilmesi hakkının ihlalidir. Bunun yanı sıra, umuma iletim hakkının ihlal edildiği de söylenebilecektir. Örneğin bir sanatçının bir şarkısının arka plan müziği olarak kullanılması veya bir romanın/şiirin hususiyet taşıyan önemli bir bölümünün kullanılarak internette yayın yapılması umuma iletim hakkının ihlali olacaktır. Esasen, somut olayda bir işleme söz konusuysa, örneğin bir şiirin izinsiz olarak şarkı haline getirilerek söylenmesi ve buna ilişkin ses kaydının yüklenmesi durumunda işleme hakkının ihlali ya da bir eserin bütünlüğünü bozacak ve/veya bir eserin paylaşılırken şeref ve itibarı zedeleyici şekilde herhangi bir değişiklik/ekleme/çıkarma yapılması halinde manevi haklardan eserde değişikliğin yasaklanması hakkının ihlali söz konusu olabilir. Bu örnekler çoğaltılabilir, burada önemli olan herhangi bir eserin kendisinin veya işlemesinin platform üzerinden başkalarıyla izinsiz paylaşılmasının ihlal teşkil etmesidir.  

b.     Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından telif ihlallerinden doğan talepler ve sorumluluk

Bir önceki başlıkta açıklanan, FSEK kapsamında m. 2-6 arasında belirlenen eserlerden doğan maddi ve manevi hakların ihlali halinde FSEK m. 66-79 arasında belirlenen hukuki ve cezai yollara başvurulabilir. FSEK ek madde 4 kapsamında hak sahibi tarafından hukuka aykırı içeriğin kaldırılması için başvurulması mümkündür.

Her şeyden önce, telif hakları ihlalinin de bir tür haksız fiil olduğunu[12], bu sebeple de Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 49 vd. genel hükümlere de başvurulabileceğini söylemek gerekmektedir. Ancak, FSEK kapsamına giren bir durum söz konusuysa genel hükümlere gitmekten ziyade özel hükümlere başvurmak daha doğru olacaktır. 

i. FSEK kapsamındaki hukuki talepler

FSEK ve diğer kanunlar kapsamında öne sürülebilecek hukuki talepleri şu şekilde sıralayabiliriz: Tecavüzün tespiti, ref’i, men’i, tazminat, ihtiyati tedbir ve hükmün ilanı. Tecavüzün ref’ine ilişkin davalarda özel bir hüküm niteliğinde olan FSEK m. 68 çerçevesinde tüm mali haklar bakımından kusur aranmaksızın üç kata kadar telif tazminatına hükmedilebilmesi mümkündür.

Önemle belirtmek gerekir ki, tecavüzün tespiti davası FSEK’te açıkça yer almamaktadır. Yine de söz konusu davalar, haksız rekabet kapsamında Türk Ticaret Kanunu m. 54-58 uyarınca ve Türk Medeni Kanunu m. 25 kapsamında açılabilmektedir.[13] Tecavüzün men’i ve ref’i davaları ise sırasıyla eser sahibinin haklarına tecavüzün önlenmesi ve sona erdirilmesi için açılabilir (FSEK m. 69 ve 66). Men davası, tecavüz tehlikesinin veya devamının önlenmesi için açılabilirken, ref davası ise başlamış ve devam eden hak ihlalinin sona erdirilmesi için açılır; tecavüz sona ermişse açılamaz. Yine de tecavüz sona ermiş fakat hukuka aykırı eylemin sonuçları devam etmekte ise ref davası açılması mümkündür. İnternette işlenen mali ve manevi hakların tecavüzü genellikle devam eden niteliktedir, örneğin izinsiz ve kaynaksız yüklenen eser platformda durmaya devam ettiği sürece eser tekrar tekrar veya yeni kişiler tarafından görülebilir ve bu durumda sürekli ihlal mevcuttur. Bu davalarda kusur şartı aranmaz.[14]

Tazminat davaları bakımından ise, mali ve manevi haklardan hangilerinin ihlal edildiğine göre maddi veya manevi (ya da ikisi birden) tazminat talepli dava açılması FSEK m. 70 kapsamında mümkündür. Doğal olarak, FSEK m. 68 kapsamındaki telif tazminatı hariç, tazminat davasının açılabilmesi için zarar ve kusur şartları aranmaktadır. Ayrıca, FSEK m. 70/3 uyarınca tazminat davalarının yanı sıra bir de eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlal edilmesi üzerine elde edilen kârı da istemesi mümkündür. Manevi tazminat söz konusu olduğunda ise maddi tazminatın aksine mutlaka maddi ve parasal tazmin gerekli değildir, ilan veya özür gibi başka türlü manevi tazmin şekilleri de öngörülebilir[15]

Fikri hakların ihlali yönünden bir ihtiyati tedbir türünü düzenleyen ve doğrudan konuyla ilgili düzenleme olan FSEK ek madde 4 kapsamında da ihlale konu eserin hukuka aykırı içerikten çıkarılması öngörülmüştür. Bu tedbir, internetin doğası gereği hızlıca aksiyon alınabilmesi bakımından öngörülmüştür. Buna göre, önce hak sahibi içerik sağlayıcıya başvuracak, ihlal 3 gün içerisinde durdurulmuyorsa bu sefer savcılığa başvurulup 3 gün içerisinde yer sağlayıcının içerik sağlayıcıya verdiği hizmetin durdurulması talep edilecek, ihlal durdurulursa ancak o zaman içerik sağlayıcısına yeniden hizmet sağlanabilecektir. 

Ek madde 4’ün yanı sıra, telif hakkı ihlallerinde genel olarak ihtiyati tedbir talebini düzenleyen FSEK m. 77, “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer her hangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse hukuk mahkemesi, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların ya da meslek birliklerinin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verebilir.” hükmünü haizdir. Buna göre, kanunda belirtilen koşulların oluşması halinde elbette hukuk mahkemesine de başvurmak suretiyle erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması gibi ihtiyati tedbir talepleri de öne sürülebilir. 

Dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da, tedbirin ifade özgürlüğü ve diğer temel haklar bakımından dengeli olması gerektiğidir. Örneğin sosyal medya platformları açısından değerlendirildiğinde sadece ifade özgürlüğü değil, toplantı hak ve özgürlüğünün dahi etkilenmesinin mümkün olduğu düşünülmektedir. Bu sebeple de temel hak ve hürriyetler dengesi gözetilerek hakların özüne dokunulmadan ölçülü bir sınırlama yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, 2019 tarihinde birtakım suçları önlemek ve kişilik hakları ile özel hayatın gizliliğini korumak amaçlı 5651 sayılı Kanun m.8’e eklenen 17. fıkrada da öngörüldüğü gibi, yalnızca içeriğe erişimin engellenmesi ile ihlal önlenebilirse, internet sitesinin tamamına erişimin engellenmesi ölçülü olmayacaktır.[16]

FSEK çerçevesinde, yukarıda bahsedildiği gibi içerik sağlayıcının ihlal bildirimini alıp buna uygun olarak hukuka aykırı içeriği kaldırmaması durumunda sorumluluğu söz konusu olup, platformların ise yalnızca ihlalin durdurulmaması halinde içerik sağlayıcısına hizmet vermeyi durdurması kapsamında sorumluluğu öngörülmüştür. Bu kapsamda, sosyal medya platformlarının sürekli ve genel bir izleme/gözleme/filtreleme sorumluluğu söz konusu değildir.

ii. 5651 sayılı Kanun kapsamında talepler

5651 sayılı Kanunun telif hakkı ihlalleri bakımından uygulanıp uygulanamayacağı konusu tartışmalı gözükmektedir. Bu nedenle bu konuya da bir başlık açıp kısaca değerlendirmek gerekmiştir. Fakat Kanun, m.8’de katalog suçlar arasında telif suçlarını saymamış, m. 9’da kişilik hakkı ihlallerinden bahsetmiş, m.9/A’da da özel hayatın gizliliğini ihlal durumunda uygulanma alanı belirlemiştir. Kanunun düzenlenme amacı da telif suçları veya ihlallerini içermek ve önlenmesinin hedeflemekten çok diğer başka suç türleri ve kişilik haklarının ihlallerine karşı internet kullanıcılarının korunması gibi görünmektedir. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi dikkate alındığında, 5651 sayılı Kanun kapsamında; katalog suçlardan biri işlenmemişse, kişilik haklarına saldırı veya özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelenebilecek bir eylem ile birleşmedikçe eser ve bağlantılı hak sahiplerinin mali ve manevi haklarının ihlali nedeniyle erişimin engellenmesi yaptırımlarının uygulanamayacağı düşünülmektedir. Bu sebeple, kanaatimizce, söz konusu Kanuna telif hakkı ihlalleri bakımından başvurabilmek ancak ve ancak FSEK m. 14/3 ve 16/3 kapsamında şeref ve itibarın zedelenmesi halinde kişilik hakkı ihlali oluşuyorsa düşünülebilir. 

Buna göre, 5651 sayılı Kanun m. 9/1 uyarınca kişilik hakkı ihlal edilenler bakımından söz konusu durumun düzeltilmesi için iki ayrı talep mevcuttur: İhlal oluşturan içeriğin platformdan kaldırılması veya erişimin engellenmesi. Bunların işletilebilmesi için ise iki yola başvurulabilir, “uyar-kaldır” yöntemi ile içerik veya yer sağlayıcısına başvurulması ve içeriğin kaldırılmasının talep edilmesi veya bunun için doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurulması. 6518 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanununun 9/1. maddesi değiştirilmiş ve yeni halinde içerik sebebiyle hakları tecavüze uğrayan kişinin içeriğin kaldırılması için önce içerik sağlayıcısına, ona ulaşamaması durumda yer sağlayıcısına başvurup ihtarda bulunmasına (yani “uyar-kaldır” mekanizmasına) gerek olmadan doğrudan sulh ceza hakimine başvurabilmesi olanağı sağlanmıştır[17]. 5651 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 4’ün 8. fıkrası uyarınca yargı kararı ile hukuka aykırılığın tespiti halinde sosyal ağ sağlayıcı, kararın kendisine bildiriminden itibaren 24 saat içerisinde içeriği kaldırmak veya duruma göre erişimi engellemek zorundadır. Bu sorumluluğun doğması için sosyal ağ sağlayıcıdan önce içerik sağlayıcıya başvurulması gerekmemektedir. Karara rağmen hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmayan sosyal ağ sağlayıcı, hak sahibinin bundan doğan zararlarını tazmin etme yükümlülüğü altındadır.[18]

iii. Yargı kararları

Konuyla ilgili olabilecek içtihatlardan da kısaca bahsetmek gerekir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013 tarihli bir kararında, alan adı tahsisi de yapan bir yer sağlayıcı bakımından husumetin bulunmadığı yönündeki ilk derece mahkemesi kararını bozmuş, davalı yer sağlayıcısının tecavüzün durdurulması için ihtarname yoluyla bilgilendirilmesine rağmen hiçbir aksiyon almamasının husumet yarattığına karar vermiştir[19]. Elbette sorumluluğun doğmasında bildirimin varlığına ek olarak ayrıca önemli olan, bildirilen ihlal iddiasındaki içeriğin hukuka aykırı olmasıdır.[20] Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014 tarihli bir kararında, yer sağlayıcının kusura dayalı sorumluluğu olduğu ve üçüncü kişiye sağlanan hukuka aykırı içerikten iştirak halinde sorumlu olduğuna karar vermiştir. Buna göre, yer sağlayıcının tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve kaldırılması bakımından sorumlu olabilmesi için hukuka aykırılıktan haberdar edilmesine rağmen haksız biçimde içeriği kaldırmamış olması gerekir, zira hukuka aykırılığı öğrenip haklı bir neden olmaksızın harekete geçmemesi kusurludur. Haberdar edilme bakımından ihtarnamenin yanı sıra dava dilekçesinin tebliğ edilmesinin de aynı işlevi göreceği kabul edilmiştir.[21] Yine 11. Hukuk Dairesi 2020 tarihli bir kararında, TTK m. 56 uyarınca haksız rekabet davalarında tazminat dışı taleplerde fiili bizzat gerçekleştirenler bakımından kusur aranmadığı, uyar-kaldır kuralı gereği ihtarın ardından hukuka aykırı içeriğin kaldırılmamasının sorumluluk doğuracağı, yer sağlayıcının tazminat sorumluluğu bakımından haberdar edilmiş olmasının yeterli olduğu yönünde karar vermiştir.[22]

Anayasa Mahkemesi, ihlal bildirimi yapılan içeriğin kaldırılması için açıkça ihlal teşkil etmesi gerektiği, aksi halde yer sağlayıcının içeriği yayından kaldırmamasının sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatindedir.[23] İhlal bildiriminin ihlalin tespiti için yeterince açık ve anlaşılır olması gerektiği ve ihlali tam belirterek içeriğin yayından kaldırılabilmesini sağlayacak bilgileri içermesi gerektiği de vurgulanmalıdır. Yargıtay bir kararında basiretli davranış yükümlülüğünden bahsetmiştir, ne var ki bu durumda kanunun aksine yer sağlayıcıya içerik ile ilgili araştırma yapma yükümlülüğü yüklemiş bulunmaktadır. Burada yine yer sağlayıcının kanun gereği hukuka aykırılığı araştırma yükümlülüğü olmadığına dikkat edilerek ihlalin tespitinde bir denge bulunması ve bu anlamda belli derecede bir araştırma beklense de bunun en azından ihlal bildiriminden sonra yapılmasının beklenmesi gerekebilmektedir[24]

SONUÇ

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, hukukumuzda OİPHS’lerin genel bir izleme sorumluluğu olmadığı anlaşılmaktadır. Sorumluluk, hukuka aykırılığın kendilerine bildirilmesinden itibaren başlamakta olup hali hazırda neredeyse hepsinin bu sebeple hukuka aykırılıkların bildirilebilmesi için online ihtar/bildirim mekanizmaları bulunmaktadır.[25] Türk hukukunda telif hakları ihlalinden doğan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların hukuki sorumlulukları bakımından henüz FSEK veya başka bir kanun OİPHS’leri tanımlayarak bunlar için özel bir düzenleme getirmiş değilse de, mevcut rejimi değiştirecek bir düzenlemenin elbette mevzuatın bütününe uyumunu gözetmesi gerektiği ve özel hükümlerin getirildiği AB’de de henüz çok yeni olan ve iç hukuka aktarılması bile tüm üye ülkeler tarafından tamamlanmayan konuyla ilgili yeni direktifin nasıl uygulandığı, nasıl sonuçlar getirdiği gibi noktaların gözlemlenmesinin faydalı olacağı da açıktır.[26] 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com


[1] TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet HukukuBeşinci Bası, Vedat, İstanbul, 2012, ss. 103 vd.

[2] TEKİNALP, ss. 114-128.

[3] ÖZTAN, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan, Ankara, 2008, ss.286-392; BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, ss. 71-111; TEKİNALP, ss. 160-198.

[4] TEKİNALP, ss. 168-170; ÖZTAN, ss. 305-306.

[5] TEKİNALP, ss. 182-183; BOZBEL, ss. 74-75; AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin, Ankara, 2012, ss. 141-142.

[6] ÖZTAN, ss. 355-359.

[7] AYHAN İZMİRLİ, ss. 174-175, 182-184; ALICA, Türkay/YAVUZ, Levent/MERDİVAN, Fethi: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, İkinci Baskı, Seçkin, Ankara, 2014, s. 1956.

[8] LEUNG, Dawn: ‘What’s all the Hype About Hyperlinking?: Connections in Copyright’, Intellectual Property Brief 1 (7), 2020, S.63.

[9] ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1950.

[10] AYHAN İZMİRLİ, ss. 186-190; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1951.

[11] BOZBEL, ss. 320-321; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, ss. 1951-1952; YASAMAN, ss. 643-646.

[12] KAYA, Turgut: İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki ve Cezai SorumluluğuSeçkin, Ankara, 2019, s. 67; BOZBEL, s. 235.

[13] AYHAN İZMİRLİ, s. 217; BOZBEL, ss. 237-241, 252-253, 324.

[14] AYHAN İZMİRLİ, ss. 217-218; BOZBEL, s. 258.

[15] BOZBEL, ss. 254-255.

[16] ÇINAR, İsmail: “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Koruma Tedbiri Olarak İnternet Ortamında Yapılan Yayınlarda İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi” İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8 (1), 63-95, ss. 89-92.

[17] YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, ss. 610-611.

[18] YASAMAN, ss. 691-692.

[19] Yargıtay 11.H.D. 27.02.2013, 2012/3350 E. 2013/3597 K. (YASAMAN, ss. 620-621).

[20] YASAMAN, s. 611.

[21] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.01.2014, 2013/11-1138 E., 2014/16 K. (BOZBEL, ss. 323-324).

[22] Yargıtay 11. HD 21.01.2020, 2019/5303 E., 2020/629 K. (YASAMAN, ss. 652-653).

[23] AYM, Ali Kıdık Başvuru No. 2014/5552, 26.10.2017 para. 56-63 hakkında YASAMAN, s. 617.

[24] YASAMAN, ss. 618-622.

[25] YASAMAN, s. 689.

[26] ÇONKAR, s. 712.

TİKTOK İÇERİKLERİ VE TELİF HAKLARI

Mobil uygulamalarda video içerik temini ve yayını giderek artan bir popülerliğe sahip. Bunların arasında TikTok oldukça öne çıkıyor. Peki acaba video içerik temin ve yayın platformlarının içerik ve telif hakları bakımından yasal pozisyonu nedir? TikTok özelinde bir inceleme ile konuya kısaca göz atalım.

Musical.ly uygulaması 2014 yılında piyasaya sürüldü. Daha sonra TikTok uygulamasına sahip olan ByteDance adlı Pekin’de kurulu bir teknoloji şirketi tarafından 2017 yılının sonlarında ciddi bir miktar mukabili, 1 milyar dolara satın alındı. Daha sonra, 2018’de TikTok, Musical.ly’yi bünyesine katarak Musical.ly uygulamasındaki tüm hesapları TikTok’a taşıdı. Covid-19 TikTok için adeta bir tetikleyici oldu. 2020’deki karantina döneminde TikTok, kullanıcı sayısında ve yayınlanan içerikte ciddi bir artış yaşadı. Viral dans rutinlerinden kahve tariflerine, komik parodilerden sosyal yorumlara kadar çeşitli konularla ilgili TikTok’lar oluşturmak için kullanılan viral ‘seslere’ kadar birçok trend ortaya çıktı ve halen de trend içerikleri üretmeye devam ediyor.

TikTok, sanatçıların işlerini sunma biçimlerine ilişkin açık bir değişim yarattı. Çevrimiçi tıklamalar ve akımların, bir müzik sanatçısının platformunun ve başarısının temeli haline gelmesi, birçok kişinin plak şirketleri tarafından viral TikTok’lar yaratmaya zorlandığı iddiasına yol açmaktadır. Ünlüler bu konuda paylaşımlarda bulundular, ancak elbette hepsi olumlu dönüşler almadılar. TikTok’un kullanıcı ve trafik hacmindeki artan hakimiyetini dikkate alan rakipler yani Instagram, Facebook ve YouTube gibi uygulamalar, TikTok’a çok benzer özelliklere sahip formatları benimsediler. Hatta, Instagram’daki kullanıcılar, Instagram’ın TikTok’a çok benzer şekilde içerik görüntülediği gerekçesiyle bu formatı protesto eden bir metni hikayelerinde paylaşarak protestolarda bulundular.  

Konuya telif hakları perspektifinden bakınca; uygulamada yığınla telif hakkı alınmış ya da telif hakkı alınabilir çalışmanın bulunduğu görülüyor. Viral olan dans rutinleri ve kendi şarkısına yapılmış TikTok dansını resmi müzik videosuna dahil eden şarkıcı Doja Cat söz konusu etkinin bir örneği olabilir. TikTok içeriklerinde dans rutinleriyle birlikte müzik de gelmektedir. Bunların birçoğu uygulama tarafından lisanslanmış olsa da çoğu videonun seslerinin diğer kullanıcılar tarafından kullanılabilmesi nedeniyle, bir şarkı orijinal sahiplerinin hakları olmadan kullanıldığında, diğer kullanıcılar ses hala yüklü olduğu sürece onu kullanabilir ve bu da uygulamanın viral etkisi nedeniyle adeta bir yangın gibi yayılabilmektedir.

Şu anda, çoğu müzisyen uygulamada bir ses olarak viral olma niyetiyle şarkı yapmaktadır. Kullanıcıların şarkıyı TikTok’larına bir ses olarak seçerek kullanmaya başlaması ve daha sonra danslar, kısa skeçler oluşturması veya videolarına fon müziği olarak kullanması vb faaliyetler söz konusudur. Viral hale gelen ve sanatçıya (ilk yayınlanmasından onlarca yıl sonra bile) büyük başarı getiren bir şarkı örneği Kate Bush’un ‘Running Up That Hill’ şarkısı olabilir. 1985’de yayınlanan şarkı, Netflix dizisi Stranger Things’in son sezonunda kullanıldı ve 2022’de TikTok’ta şarkının ses olarak kullanıldığı en az 2,4 milyon video ile şarkı İngiltere listelerinde 1 numaraya ulaşmış ve ABD listelerinde ilk 5’e girmiştir. Şarkısının telif hakkına sahip olan Kate Bush, Stranger Things’in lisansından 2,3 milyon dolar kazanmayı başarırken, şarkının TikTok’ta kullanılması ve lisanslanmasıyla da şarkı platformlar arasında 137 milyon dinleme elde etmiştir.

TikTok’taki diğer içerikler ise başkalarına ait, daha evvel yayınlanmış içeriklerin, daha çok videoların en popüler kısımlarının kesilerek yeniden yayınlandığı uygulamalar olup bunlardan oluşan çok sayıda hesap bulunmaktadır. Bu tür yayınların, asıl yayınların sahiplerinden izin alınmadan yapıldığı hallerde açık bir telif hakkı ihlali yaratacağı tereddütsüzdür. Peki ama bundan kaynaklanan yasal ve mali sorumluluk tek başına yayını yapan kişiye mi aittir yoksa platform olarak TikTok bu içeriğin yol açtığı ihlalde taraf mıdır?

Telif hakkı bir kişi veya kişilerin fikrî emekleri ile meydana getirdiği bilgi, düşünce ve sanat eserinin hukuken kullanılması ve kopyalanmasına ilişkin korunması olarak tanımlanabilir. Telif hakkıyla korunan içeriğin kullanımındaki bu artış, materyalin gerçekte kime ait olduğu sorusunu akla getirmektedir. TikTok popülerliğinin büyük bir kısmını kullanıcılarının yaratıcılığına, filtreleri, sesleri, stitch’leri ve uygulamanın diğer özelliklerini kullanma biçimlerine borçludur. Uygulamanın ses özelliğinin telif hakları konusunda kafa karıştırıcı olması dikkat çeken tek yönü değildir. Kullanıcılar her gün birkaç bölümden oluşan dizi bölümlerinin tamamını veya filmlerden kapsamlı klipler yayınlayarak telif hakkı ihlalinde bulunuyor ve bu da ilginç bir şekilde diğer yayın platformlarında popüler olmalarına neden olmaktadır. Bununla birlikte, sesler aracılığıyla yayınlanan müzikle ilgili olarak, orijinal telif hakkı sahibi telif haklarına sahip olmaya devam etmektedir. TikTok, genellikle, orijinal telif hakkı sahipleriyle lisans anlaşmaları veya IP anlaşmaları yapmaktadır. Dolayısıyla, bu anlaşma sayesinde, müziği kullanarak herhangi bir telif hakkını ihlal etmeden videolara ve kullanıcılara ses seçenekleri olarak göstermelerine izin verilmektedir.

Hatırlatalım ki Musical.ly’nin halihazırda çok sayıda plak şirketinden müzik lisansı vardı. Yani bu plak şirketleri tarafından üretilen müziklerin uygulamada yayınlanmasına izin veriliyordu ve içerik oluşturucular şarkıları videolarında herhangi bir hak ihlali yapmadan kullanıyordu. Bu anlaşmalar TikTok’a da uzandı ve bu müzik kullanımının popüler hale gelmesiyle birlikte, sanatçılar ve plak şirketleri viralite umuduyla müziklerini TikTok’a lisanslamaya başlamıştır.

Nihayetinde yayınlanan içerik ya içeriği paylaşanların orijinal çalışmasıdır ya da kullanımı için lisanslanmıştır. TikTok, başka bir kişinin telif hakkını ihlal eden kullanıcıların hesaplarının askıya alınması veya feshedilmesiyle içeriklerinin kaldırılabileceğini düzenleyen bir Fikri Mülkiyet Politikasına sahiptir. Ayrıca, içerik oluşturucular telif hakları dahilinde kendi içeriklerine sahipken, video veya sesin telif hakkı sahiplerinin mülkü olduğu anlamına gelir, fakat TikTok bu içeriği yeniden dağıtma hakkını saklı tutar. Görüldüğü üzere de ilk olarak TikTok’da paylaşılan içerikler hızlıca diğer platformlar üzerinden de yayılmaktadır.

Dikkat edelim ki TikTok’un Son Kullanıcı Lisans Anlaşması (EULA), TikTok’un platformdaki içeriği dağıtmasına ve paylaşmasına izin vermektedir. EULA telif hakkı ihlallerini, tersine mühendislik işlemlerini yasaklamaktadır ve kullanıcılar tarafından yapılan eylemlerin sorumluluğu ile ilgili olarak platform kullanıcılarından gelen sorumlulukla ilgilenmektedir. TikTok, kullanıcıların web sitesindeki lisanslı materyali nasıl kullandığını kontrol edememektedir. Konumları gereği bunun onlardan beklenmesi makul değildir. Bu noktada, EULA, TikTok uygulamasının Amazon Appstore veya Google Play aracılığıyla indirildiğinde kullandığı bir tür koruyucu örtüdür.

Birçok işletme, özellikle markalarını popülerleştirmek için TikTok’ta içerik yayınlamakta ve Influencer Anlaşmaları daha yaygın hale gelmektedir. Bu anlaşmalar genellikle bir telif hakkı ihlali meydana gelirse tarafların sorumluluğunu, influencer’ın ödemelerini, alacağı miktar ve yöntemlerini, işin kapsamını vb. hususları düzenlemektedir.

Uygulamadaki doğrulanmış işletmelerin videoları için müzik veya ses seçebilecekleri bir Ticari Müzik Kitaplığı mevcuttur; yani doğrulanmış bir işletme hesabının diğer kullanıcılar gibi diğer lisanslı şarkıları kullanamayacağı anlamına gelir. Daha önce, müziklerini veya genel olarak sanat eserlerinin kullanımını uygulamaya lisanslayan sanatçıların, TikTok üzerinden reklam yapan markaların hangilerinin çalışmalarında kullanabileceği konusunda hiçbir kontrolü yoktu, şimdi bu aynı fikirde olmadıkları veya imajlarının ilişkilendirilmesini istemedikleri markaların artık müziklerini kullanamayacağı anlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda doğrulanmamış işletme hesapları için de geçerlidir. TikTok For Business’a göre ‘Ticari Müzik Kitaplığı, resmi marka hesapları, promosyon ortakları, STK’lar ve devlet kuruluşları dahil olmak üzere TikTok’u pazarlama, reklam, sponsorluk, onay veya tanıtım için kullanan herhangi bir hesap içindir.’ Bu nedenle, bir hesap açıkça pazarlama, reklam, sponsorluk vb yapıyorsa, uygulamadaki genel müziği kullanmalarına izin verilmediğini söylemek mümkündür. Ancak TikTok, işletmelerin orijinal olarak üretilen müziği ses olarak kullanmakta özgür olduklarını fakat kendi telif hakkı veya lisans anlaşmalarından sorumlu olduklarını belirttiği için kullanıcılarının lisanslı müziği kendi başlarına kullanmalarını engellemiyor gibi görünmektedir. Bir içerik oluşturucunun orijinal sesi veya telif hakkıyla korunan müziği ses olarak seçildiğinde, TikTok sesin herhangi bir ihlal olmaksızın elde edildiğini garanti eden Müzik Kullanım Onayını kabul edip etmediğini sormaktadır. Ayrıca, herhangi bir videonun sesi diğer TikTok’larda kullanılabildiğinden, işletmeler telif hakkıyla korunan herhangi bir müzik veya ses içermiyorsa diğer kullanıcıların seslerini kullanmaya devam edebilmektedir.

Unutulmaması gereken önemli bir nokta, uygulamadaki tüm kullanıcıların telif hakkı yasalarının farkında olmaması ve kapsamlı müzik kitaplığının onlara tüm müziklerin yüklenmesine izin verildiği yönünde bir algı oluşturabileceğidir. Bu onları bir telif hakkı davasında zararlara maruz bırakabilecektir. TikTok meydana gelebilecek herhangi bir fikri mülkiyet sorumluluğu baskınını azaltmak için Sony, Universal ve Warner ile kısa süreli lisans anlaşmaları imzalamıştır.  

İhlalden kaynaklanan bir anlaşmazlık durumunda TikTok, adil kullanım altına sığınmaya çalışabilir. Adil kullanım doktrinine göre, belirli koşullar altında telif hakkıyla korunan eserlerin izinsiz kullanımına izin verilmektedir. İlk olarak, söz konusu kullanımın amacı ve niteliği ticari olmamalıdır, ancak TikTok For Business ve uygulama tarafından verilen Influencer Anlaşmaları ile bu koşulu karşılaması zor görünmektedir. Telif hakkıyla korunan çalışmanın niteliği, alınan çalışma bölümünün miktarı ve önemi ve potansiyel pazar üzerindeki etkisi de adil kullanım savunması için faktörlerdir. Genellikle, kullanılan müzik, nakarat gibi şarkının ana bölümüdür ve bu duruma göre değerlendirilmelidir. Ayrıca, müzik endüstrisi üzerindeki parasal etkileri de henüz netleşmiş değil. Evet, uygulamada viral olan müzik çok fazla ilgi görüyor ve belki de daha çok dinleniyor, ama bu geliri nasıl artırıyor? Bu adil kullanım faktörünü, eser sahibinin kazancı üzerindeki etkisi belirleyecektir.

Nihayet unutmayalım ki TikTok’un çevresinde çok sayıda telif hakkı ve fikri mülkiyet endişesi bulunuyor. Öte yandan, şu ana kadar herhangi bir mahkeme tarafından telif hakkı sahiplerinin uygulamadaki kullanımlarla ilgili fikri mülkiyet haklarının kapsamına ilişkin bir karar verilmemiştir.

Doç. Dr. Mete TEVETOĞLU

Ağustos 2022

metetevetoglu@gmail.com

TÜRK HUKUKU KAPSAMINDA İÇERİK VE YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN SORUMLULUĞU

I. GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi ve dijitalleşmenin yaygınlaşması telif hukukunu da önemli ölçüde etkilemiştir. İnternet sayesinde kullanıcılar, bilgiye hızlı ve kolay bir şekilde ulaşmaktadır.

İnternet kullanımının yaygınlaşması fikri mülkiyete konu olan eserlerin internet ortamına aktarılmasına yol açmıştır. Fikri mülkiyet hakkına konu olan eserlerin internet ortamında paylaşılması, eser sahibinin daha geniş kitlelere ulaşmasını sağlamakla birlikte birtakım sorunlara da sebebiyet vermektedir.

Günümüzde sosyal medya kullanımının, ayrılan zaman ve verilen önem gözetildiğinde yaş veya sosyal statü fark etmeksizin herkes için çok yaygın ve ön planda olduğu görülmektedir. Sosyal medya platformları; YouTube, Facebook, Twitter, Instagram gibi her türlü metin, fotoğraf, ses ve görüntü ile video paylaşımı dâhil olmak üzere eser sahibinin haklarını ilgilendiren birçok farklı uygulama içermektedir.

Commencis 2021 Sosyal Medya Raporu’na göre 2021 yılında Facebook aylık aktif kullanıcı sayısı 2,8 milyar iken Instagram için bu sayı 1 milyar olup, 2020 yılında internet kullanıcılarının sosyal medyada harcadığı günlük ortalama süre ise 145 dakikadır[1]. Statista verilerine göre Temmuz 2021 itibariyle Facebook’taki aktif kullanıcı sayısı 2.85 milyar, YouTube’daki 2.29 milyar, Instagram’daki 1.38 milyar ve Twitter’daki aktif kullanıcı sayısı ise 397 milyon olarak görülmektedir[2]. Buna göre, bir eserin söz konusu sosyal medya platformları aracılığıyla ihlal edilmesi halinde, örneğin umuma iletim hakkı kapsamında izinsiz yapılan bir paylaşımla, milyonlarca hatta milyarlarca insan tarafından ihlal konusu esere erişim söz konusu olabilecektir.

Bir eserin ihlali halinde hukuka aykırı içeriği paylaşanı tespit edip ona ulaşmak daha zor olduğundan ihlalin gerçekleşmesine imkân veren platformun sorumlu tutulması, ulaşılabilir ve belirli bir başvuruya imkân vereceğinden hak ihlallerinin önüne geçmek ve eski hale döndürme açısından önem arz edebilmektedir[3]. Bu anlamda söz konusu servis sağlayan platformların ne derece sorumlu tutulacağına ve sorumluluğun sınırlarına ilişkin hukuki ve/veya cezai düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Bu nedenle serimizde, telif hakkı ihlalleri ile sınırlı olmak üzere online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarının (OİPHS) hukuki ve cezai sorumluluğunu Türk hukukundaki düzenlemeler kapsamında inceleyeceğiz. Serimizin ilk bölümünü oluşturan okumakta olduğunuz yazımızda, konu ile ilgili genel bilgi ve kavramlara yer verilmiştir.

II. KONU İLE İLGİLİ GENEL KAVRAMLAR     

A. İnternet ve İnternet Ortamı

Genel ağ[4] olarak ifade edilen internet, Türk Dil Kurumu’nda yer alan tanıma göre bilgisayar ağlarının birbirine bağlanması sonucu ortaya çıkan, herhangi bir sınırlaması ve yöneticisi olmayan uluslararası bilgi iletişim ağıdır[5].Söz konusu tanıma göre internet, merkezi olmayan, hiç kimsenin sahibi olmadığı ve herhangi bir kişinin, kurumun veya kuruluşun kontrolünde olmayan bir ağdır[6].

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun (İnternet Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (g) bendinde internet ortamı, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır[7].

B. İnternette Yapılan Yayın

İnternet Kanunu m.2/1 (ğ) hükmüne göre, internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verilerdir.

C. İçerik Sağlayıcı

İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Bu kapsamda içerik sağlayıcı, internette yer alan bir sitenin içeriğini oluşturan veya içeriğin oluşturulmasına bilgi aktarımı yoluyla katkı sağlayan ve böylece sitede yer alan bilgiyi kullanıcıların hizmetine sunan gerçek veya tüzel kişilerdir[8]

D. Yer Sağlayıcı

Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişilere yer sağlayıcı denilmektedir. Yer sağlayıcılar, internette yer alan bir sitenin barındırıldığı sistemi sağlayan veya işletendir. Bu kapsamda, internette üçüncü kişilere yer temin ederek bu kişilerin satış yapmasına izin veren https://dolap.com/ gibi siteler kullanıcılar için “yer sağlayıcı” terimi içerisinde yer almaktadır. Ancak doğal ki bu sitelerin aktif şekilde çalışabilmesi için bulunduğu sanal ortam ise bu site açısından yer sağlayıcı konumunda olacaktır.

Yer sağlayıcı konumunda bulunanların, aynı zamanda sitede yer alan içeriği de oluşturması durumunda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı sıfatları birleşecektir. Diğer bir deyimle, içerik paylaşımı da yapan yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcı olacaktır. Üçüncü kişilere ürünlerini satma imkânı vererek yer sağlayıcı olan amazon.com, kendi sattığı ürünler bakımından aynı zamanda içerik sağlayıcı olarak değerlendirilecektir.

E. Erişim Sağlayıcı

Erişim bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasıdır. Erişim sağlayıcı ise kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişilerdir. (İnternet Kanunu m.2/1 (e)) İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik m. 3 /1(ç) hükmüne göre ise erişim sağlayıcılar, toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

F. Toplu Kullanım Sağlayıcı

Toplu kullanım sağlayıcı, kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerdir. Bu kapsamda, internet erişimini mümkün kılan iş yerleri ve okullar veya belirli bir ücret karşılığında internet kullanımı hizmeti veren ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar (örneğin internet kafeler) bu tanımın içerisinde yer almaktadır.

G. Kullanıcı

Kural olarak içeriğin hazırlanmasına ve sunulmasına katkı sağlamayan kullanıcılar, internet ağı üzerinde dolaşan, internet ortamında yer alan içeriklere ulaşabilen ve hatta herhangi bir kısıtlama bulunmaması durumunda bu içerikleri indirebilen kişilerdir[9]. Bu kapsamda kullanıcı, genel anlamda, aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın internet ortamından yararlanan gerçek veya tüzel kişilerdir.

III. ONLINE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ SAĞLAYICILAR KAVRAMI, TANIMI VE ÖZELLİKLERİ

Öncelikle, sorumluluklarına geçmeden, online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcı sosyal medya platformlarını tanımlamak gerekmektedir. Sosyal medya, kullanıcıların eşzamanlı ve karşılıklı olarak bilgi ve içerik paylaşımı yapabildiği ve sanal etkileşim içerisinde olmalarına yarayan dijital platformlar bütünüdür[10]. OİPHS ise kavram olarak Türk pozitif hukukunda henüz bir tanıma kavuşmuş değildir.  Bu kavram esasen Avrupa Birliği (AB) hukukunda yer almakta olup oraya da 2019 tarihli Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin kabulü ile girmiştir. Bu Direktifin 2/6 (1). Maddesine göre bunlar, ana faaliyeti kullanıcıları tarafından yüklenen ve eser mahiyeti de taşıyabilen içeriklerin depolanması, kâr amacıyla düzenlenmesi ve tanıtılması ile toplumun erişimine sunulması olan hizmet sağlayıcılarıdır[11].

Hukukumuzda söz konusu terimin tanım olarak karşılığının tam olmasa da ancak yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı kapsamında yapılabileceği kanaatindeyiz. Yer sağlayıcılar, teknik altyapı ile internet üzerinde paylaşılan içeriği barındırma hizmeti verenlerdir. Bu anlamda yer sağlama hizmeti de “internet ortamına yüklenerek kullanıcıların erişimine sunulan üçüncü kişiye ait bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kaydedilmesi” ve bunların internet kullanıcılarına erişilebilir kılınmasını hizmetini tanımlamaktadır. Bunlar, internet üzerinden sunulan bilgi, belge gibi içerikleri barındıran platformlardır. Dolayısıyla kullanıcıları tarafından üretilen içerikleri barındıran YouTube, Twitter, Instagram, Facebook gibi platformların da bu anlamda yer sağlayıcı olarak kabulü gerekmektedir[12].

IV.   TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER

Yukarıda da bahsedildiği gibi, hukukumuzda OİPHS kavramı doğrudan yer almamaktadır. Bu anlamda,  5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (m) bendinde yer sağlayıcı, “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ve 2020 yılında eklenen (s) bendiyle tanımlanan sosyal ağ sağlayıcı, “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder şekilde tanımlanmıştır. Aynı şekilde, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3.maddesinin 1.fıkrasının (s) bendine göre yer sağlayıcı, “İnternet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Türk hukukunda sosyal medya platformlarında paylaşılan içeriklerin eserden doğan hakları ihlal etmesi halinde uygulanacak kanun hükümleri ise, esas itibariyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda (FSEK) yer almaktadır. Fakat, FSEK’te bu kavramların tanımı yapılmamıştır.

Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların da kullanıcılarının içerik yüklemesi için yer sağlamasından ötürü aslında bir çeşit yer sağlayıcıları olduğunu söylemek mümkündür[13]. Bu anlamda belirtmek gerekir ki yer sağlayıcı kavramı, OİPHS kavramını da içerisine alabilecek çok daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle, her yer sağlayıcı OİPHS değilken her OİPHS bir yer sağlayıcıdır denebilir. Bu sebeple, YouTube, Instagram, Facebook ve Twitter gibi platformlar hem AB hukuku bakımından OİPHS hem de Türk hukuku bakımından yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcı kategorisinde sayılmalıdır[14].

Bunların yanı sıra, 2004 yılında FSEK’e eklenen ek madde 4’ün 2. Fıkrası kapsamında, “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.” düzenlemesi mevcuttur. Bu hüküm kapsamındaki uygulamaya “uyar-kaldır” da denmektedir.

5651 sayılı Kanuna 2020 yılında eklenen ek madde 4’ün 3.fıkrasında, “Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 uncu ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya da olumsuz cevap vermekle yükümlüdür. Olumsuz cevaplar gerekçeli olarak verilir.” ve aynı hükmün 8 ve 9.fıkralarında ise “Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmaz … Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü mevcuttur. Bu hükümden anlaşılan, sosyal ağ sağlayıcı için kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda ayrı bir sorumluluk kategorisi öngörüldüğü ve içerik sağlayıcıdan bağımsız olarak sosyal ağ sağlayıcının da sorumluluğuna gidilebileceğidir. Sosyal ağ sağlayıcının sorumluluğu, kişilik hakkı ihlali hakkında uyarıldığı veya bilgilendirildiği halde içeriği kaldırmaması veya erişimi engellememesi durumunda doğmaktadır. Bu kapsamda kendiliğinden bir kontrol yükümlülüğü bulunmamakla birlikte ihlale karşı bilgilendirildiğinde derhal harekete geçmesi gerektiği öngörülmüştür. 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com


[1] Commencis, Sosyal Medya Raporu, 2021, https://www.commencis.com/wp-content/uploads/2021/04/Sosyal-Medya-Raporu.pdf?vgo_ee=AhACHX%2FapfgiEVdUWnBzwGSrDNXGZ4J4MbttW3gYmMM%3D, son erişim tarihi 09.08.2021, ss. 20-22.

[2] Statista Research Department: “Global social networks ranked by number of users 2021” Statista, 2 Ağustos 2021, https://www.statista.com/statistics/272014/global-social-networks-ranked-by-number-of-users/, son erişim tarihi 09.08.2021.

[3] AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin,Ankara, 2012, s. 64-65; YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, s. 586, 687.

[4] Bkz. Güncel Türkçe Sözlük https://sozluk.gov.tr/

[5] Bkz. https://sozluk.gov.tr/

[6] Kaya, Turgut, İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk ABD, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.6.

[7] Söz konusu tanım gereğince, haberleşme ile kişisel ve kurumsal iç ağlarda herkese açık olmayan yayınlar mevzuat kapsamı dışında tutulmuştur. Bkz. Durnagöl, Yasemin: “5651 Sayılı Kanun Kapsamında İnternet Aktörlerine Getirilen Yükümlülükler ile İdari ve Cezai Yaptırımlar”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, Yıl:2, Sayı:4, 20 Ocak 2011, s. 381, chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.ajindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934986.pdf adresinden alınmıştır.

[8] Özbakır, Ali Fuat, İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış yüksek Lisans Tezi, Ocak, 2016, s.50.

[9] Özbakır, s.59.

[10]  ALTUNÇ, Fatoş Altunç: “Sosyal Medya Üzerinden Umuma İletim – Genel Çerçeve”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 45; MERDİVAN, Fethi: “Eser ve Bağlantılı Hak Sahiplerinin Umuma İletim Hakkı ve Sosyal Medyada Telif Temizliği/Telif Sözleşmeleri”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 53; ÇOLAK, Uğur: “Sosyal Medyada Telif Hakkı İhlalleri ve Hukuki Çareler”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 65; YASAMAN, s. 686.

[11] ÇONKAR, Halil: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar”, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu Özel Hukuk, (ed.Arslan Kaya vd.), İstanbul Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020, s.699.

[12] YASAMAN, ss.571-573; Yargıtay 4. HD 18.12.2017, 2016/6124 E., 2017/8379 K. (YASAMAN, s. 688); BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, s. 318-319.

[13] BAISTROCCHI, Pablo Asbo: “Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce”, Santa Clara High Tech. L.J., 19 (1), 111-130, http://digitalcommons.law.scu.edu/chtlj/vol19/iss1/3, s. 116, 122; YASAMAN, s. 646.

[14] GÖNÜLAL, Ece: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar Yönergesi ile Beraberinde Getirdiği Tartışmalar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/2, 783-808, s.794.

Le Pliage Çantalarına İlişkin Telif Hakkı Değerlendirmesi Delillendirme Eksikliği Mağduru mu?

Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Aralık 2021 Tarihli Kararı Üzerine


Object of Desire: Longchamp Le Pliage Nylon Tote Bag

Moda endüstrisinde elbise, şemsiye, ayakkabı vb. ürünlerin görünümleri üzerinde hangi fikri mülkiyet haklarının bulunduğu çeşitli ülke mahkemelerince ara ara inceleme konusu olmaktadır.

Bu kapsamda Longchamp S.A.S. (“Longchamp”) de dünyaca ünlü ve kült olarak sayılabilecek Le Pliage model çantasına dayalı olarak, üçüncü kişi kullanımlarına karşı etkin bir şekilde mücadele vermektedir. Longchamp Le Pliage çantasının taklit edildiği gerekçesiyle marka ve telif haklarına tecavüz ile haksız rekabet gerekçeleriyle Milano İlk Derece Mahkemesi nezdinde 2019 yılında bir dava açmıştır. Dava konusu çanta modellerinin görselleri aşağıdaki gibidir:  


Milano İlk Derece Mahkemesi bu ihtilafa ilişkin kararını 13 Aralık 2021 tarihinde 10280/2021 No’lu karar ile oluşturmuştur. Mahkeme öncelikli olarak Le Pliage çantasına atfedilecek koruma türünün belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda çanta üzerindeki marka ve/veya telif hakkını incelemiştir.

İnceleme sonucunda Milano İlk Derece Mahkemesi, davalının ihtilaflı çantasının dikişleri, boru şeklindeki kulpları ve fermuarının uçlarındaki iki deri dil gibi özellikleri haiz olduğunu ve dolayısıyla orijinal çantanın tüm ayırt edici unsurlarını benimsediğini ifade ederek Longchamp’ın 013928528 ve 014461958 No’lu Avrupa Birliği marka tescillerine (EUTM) dayalı olarak marka tecavüzü iddialarını ve aynı zamanda haksız rekabet iddialarını kabul etmiştir. Son zamanlarda Moon Boot şeklini haiz üç boyutlu ayakkabı markalarının ayırt edici niteliğini tartışan kararlardan farklı olarak, bu ihtilaf incelenirken üç boyutlu çanta şekli markalarının ayırt edici niteliği değerlendirme konusu edilmemiştir.[1] Longchamp’ın EUIPO’da tescilli 013928528 ve 014461958 sayılı üç boyutlu markalarına aşağıda yer verilmiştir:



Diğer yandan mahkeme, telif hakkı koruması iddiasıyla ilgili olarak, Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı koruması için “sanatsal değer” şartının karşılandığının gösterilememiş olması nedeniyle Le Pliage çantasına dayalı telif hakkı iddialarının kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Bu karar bir ürünün salt yüksek ticari başarıya sahip olmasının ve tanınmasının telif hakkı korumasından yararlanması için yeterli olmadığını ortaya koymuştur. Peki Milano İlk Derece Mahkemesi bu karara nasıl ulaştı? 

Longchamp diğer ihtilaflarında olduğu gibi, bu dosya kapsamında da (i) Çantanın yamuk şekli; (ii) Fermuarın bir kısmını kaplayan çantanın kulpları arasındaki hafif dairesel deri diller; (iii) Çantanın ön tarafındaki iç cebinin dış hatlarını vurgulamaya yarayan dikiş; (iv) Çantanın her iki yanında dairesel elemanlarla biten boru biçimli kulplar; (v) Fermuarın yanlarında bulunan küçük deri şeritler; (vi)  Kullanılan renkler ve malzemeler arasındaki kontrast özelliklerini öne sürerek çantanın telif hakkına konu olması gerektiğini vurgulamıştır ve çanta tasarımının özgünlüğünün bu özelliklerin birleşiminde yattığını savunmuştur. Bunun yanında Longchamp çantanın dünya çapında 1.500 satış noktasında 54 milyon adet satılan bir model olduğunu ve çantanın ticari başarısının inkar edilemez bir boyutta olduğunu ortaya koymuştur.

Milano İlk Derece Mahkemesi ise, çantanın üstün ticari başarısını ve Le Pliage çanta tasarımının orijinal olduğunu kabul etmekle birlikte, bu tasarımın sanatsal bir değeri bulunduğuna ilişkin dosyada yeterli açıklama yer almadığını ileri sürerek telif hakkına tecavüz iddiasını reddetmiştir. Sanatsal değerin gösterimine ilişkin olarak da mahkeme (i) Uzman kültürel ve kurumsal kuruluşlar tarafından estetik ve sanatsal niteliklerin tanınması; (ii) Sergilerde veya müzelerde sergilenmesi; (iii) Sektöre ilişkin basında yayınlanması; (iv) Tasarım ödülleri almış olması; (v) Tasarımın işlevselliğini aşan piyasa değerinin gösterilmesi; (vi) Tanınmış bir sanatçı tarafından tasarımın oluşturulması gibi kriterlere bakılması gerektiğini öne sürmüştür.

Doktrinde bir kesim tarafından bu karar, yerleşik Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarından uzaklaşıldığı gerekçesiyle yoğun bir eleştiriye maruz kalmıştır. İtalyan mevzuatının lafzen, yalnızca orijinal karakter ve sanatsal değer taşındığı müddetçe telif hakkı korumasına izin verdiği belirtilmelidir. Ancak bir süredir Avrupa Birliği mevzuatı ve uygulamasıyla uyumlu bir şekilde bu terimlerin “hususiyet” kavramı çatısında yorumlandığı da not edilmelidir. Dolayısıyla, bugüne dek olan uygulama dikkate alındığında, söz konusu karar ile, “Orijinal olmayan birkaç unsurun kombinasyonu, eğer böyle bir kombinasyon yaratıcının entelektüel çabasını gösteriyorsa, orijinal olabilir” ilkesinin göz ardı edildiği ifade edilmektedir. Eleştirmenlerce, eser üzerinde “orijinal” olmanın yanında “sanatsal değer” kriterinin aranması mevcut İtalyan hukuku yerleşik uygulamasına aykırı ve Avrupa Birliği hukuku ile uyumsuz görülmüştür.

Doktrinde diğer bir kesim ise bu kararın sebebini Longchamp’ın Le Pliage çantaları üzerinde yeterli ve spesifik delillerle telif hakkı bulunduğunu kanıtlayamamış olmasına bağlamaktadır. Diğer bir deyişle, doktrinde bir kesim, Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkını gerekli kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle değil, telif hakkının Le Pliage çantaları üzerinde mevcut olduğunun yeterli deliller ile gösterilemediği gerekçesiyle reddettiğini savunmaktadır. Nitekim bu kesimce, kararda açıkça Le Pliage çantaları üzerinde telif hakkı bulunmadığına hükmeden 2017 tarihli bir mahkeme kararına atıfta bulunulduğu, Longchamp’ın ise bu kararın tersine hükmedilmesini sağlayacak düzeyde delili Milano İlk Derece Mahkemesi’ne sağlayamadığına dikkat çekilmiş ve davacı eleştirilmiştir.  

Sonuç olarak, Longchamp Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı iddiasını güçlü bir delillendirme yapmamış olması nedeniyle de kaybetmiş olabilir. Bu dava bize, kapsamlı bir portföy oluşturmanın önemini göstermekte ve bir ürünün ticari başarısının o ürünün telif hakkı ile korunabilir nitelikte olduğunu göstermek için yeterli olmadığını hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, bu dava bir şekil üzerindeki marka hakkı iddiasından kaynaklı ayırt edicilik karakteri değerlendirmesi ile aynı şekil üzerinde telif hakkı iddiasından kaynaklı orijinallik değerlendirmesi yapılırken bambaşka kriterlerin ortaya konması ve delillerle desteklenmesi gerektiğini göstermektedir.

Fulden TEZER

Mayıs 2022

fuldentzr@gmail.com 


[1] https://iprgezgini.org/2022/04/18/ay-botu-genel-mahkeme-tecnicanin-moon-boot-seklini-haiz-3-boyutlu-markasini-ayakkabilar-icin-ayirt-edici-bulmayan-temyiz-kurulu-kararini-korudu/

TELİF HAKLARI ALANINDA MESLEK BİRLİKLERİ YÖNETMELİĞİ NELER GETİRİYOR?


Kültür ve Turizm Bakanlığı görev ve yetkilerinde düzenleme

I. GİRİŞ

Eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahiplerinin telif kapsamındaki haklarına ilişkin düzenlemeler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“Kanun”) ile korunmaktadır. Kanun’un 42. ve devam maddeleri uyarınca, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarının korunması ve gözetilmesi için dernek niteliğinde olan meslek birliklerinin kurulmasına belirli şartlar altında cevaz verilmektedir.

Meslek birlikleri ve bunlara ilişkin esaslara ilişkin düzenlemeler ise, Resmi Gazete ile getirilen değişikliklere değin 99/12574 sayılı Bakanlar Kurulu kararınca yürürlüğe giren Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri ve Federasyonları Hakkında Tüzük (“Tüzük”) ve Tüzük kapsamındaki uygulamalara ilişkin 2003/5167 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri Tip Statüsü (“Mülga Tip Statü”)  ile korunmakta idi.

7 Nisan 2022 tarihli ve 31802 sayılı Resmi Gazete (“Resmi Gazete”) ile fikri mülkiyet hakları ve telif hukukuna ilişkin meslek birlikleri alanında değişiklikler yapılmıştır. İşbu çalışmanın konusu ise mevzuat düzenlemelerine ilişkin açıklama ve karşılaştırmaları ve bu doğrultuda hukuksal açıdan usul ve esaslara ilişkin değerlendirmeleri ihtiva etmektedir. (Yönetmelik için bkz.: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/04/20220407-17.pdf)

Resmi Gazete ile getirilen değişiklikler kapsamında Mülga Tip Statü ve Tüzük yürürlükten kaldırılarak, işbu feri mevzuat düzenlemeleri çeşitli değişiklikleri de ihtiva eder şekilde Telif Hakları Hakkında Meslek Birlikleri Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamına alınmış ve bütüncül bir düzenlemeye gidilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’ün içerdiği düzenlemelerin güncelleştirilmesi amaçlanırken, Tüzük’e bağlı Mülga Tip Statü de Yönetmelik ile uyumlu bir tip statü (“Tip Statü”) getirilerek bu doğrultuda ortadan kaldırılmıştır.

İşbu Yönetmelik’in hazırlanmasında, Avrupa Birliği (AB) Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile harmonizasyon prensipleri gözetilerek Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından çıkartılan 2014/26 sayılı Telif Hakları ve Bağlantılı Haklara İlişkin Toplu Hak Yönetimi ve İç Pazarda Müzik Eserlerinin İnternet Üzerinden Kullanımlarına İlişkin Hakların Çoklu Bölgesel Lisanslanması Hakkında AB Direktifi (“Direktif”)  ile belirlenen esaslar dikkate alınmış ve günümüz güncel uygulamalarına yönelik pratik uygulama kolaylıkları benimsenmiştir.

II. KARŞILAŞTIRMA

Yukarıda belirtildiği üzere Tüzük ile belirlenen düzenlemelerin yerine geçmek üzere yürürlüğe konulan Yönetmelik, meslek birliklerinin kuruluş ve çalışma esaslarına yönelik uygulama ve kapsam anlamında esaslı değişiklikler içermektedir.

İşbu Yönetmelik’e ek olarak ise meslek birliklerinin amaç ve alanlarını düzenleyen Tüzük’ün 7. maddesi doğrultusunda Tüzük’e ek olarak çıkarılan ve meslek birliği kuruluş esaslarına ilişkin düzenlemeler ihtiva eden Mülga Tip Statü ile aynı amacı taşıyan ve Yönetmelik’e ek olarak yürürlüğe giren Meslek Birliği Tip Statüsü çıkarılmıştır.

Mülga Tip Statü ile Tip Statü karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, iki düzenlemenin format ve içerik olarak birbirinden farklı olacak şekilde düzenlendiği ve Tip Statü’nün bir meslek birliği faaliyet izni formu niteliğin taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, Mülga Tip Statü ile getirilen bazı düzenlemeler Yönetmelik içeriğine taşınmış ve Tip Statü Yönetmelik’e ek bir referans formu olarak bırakılmıştır.

Bu kapsamda, Mülga Tip Statü’de açıklama ve madde düzenlemesi olarak düzenlenen, meslek birliği başvurularında yer alması gerekenlere yönelik bir takım lafzi düzenlemeler Tip Statü ile matbu bir başvuru formu formatına dönüştürülerek anlatılmıştır (birliğin adı, merkezi, faaliyet alanı, amacı vb. başvuruda bulunması gereken hususlar).

1. Yapısal Değişiklikler

a. Kapsam Değişiklikleri

Tüzük ve Tip Statü’nün Yönetmeliğe geçişi sürecinde meslek birliklerinin amaç ve alanları ile birlik yapısı hakkında çeşitli değişikliklere gidilmiştir. Bu doğrultuda, Meslek Birliği kurulabilecek alanlarda değişiklikler yapılmış ayrıca kurulacak meslek birliğinin adına bu faaliyet alanları doğrultusunda düzenleme gerektiği belirtilmiştir. İlaveten Merkez Müdürlüğü kavramı kaldırılmıştır. Şubelere ilişkin tamamen farklı düzenlemeler getirilmiştir.


b. Üyeliğe İlişkin Düzenlemeler

Kurulacak olan birliklere belirli objektif kriterlere dayalı olması koşuluyla üyelik kriterlerini belirleme ve bu üye türlerine göre seçme ve seçilme haklarını düzenleme yetkisi verilmiş, yine de bu yetki objektif ve adil gerekçeler ile sınırlandırılmaya çalışılmıştır.

Tüzük’te düzenlenenin aksine farklı türlerde üyelik oluşturma hakkı verilmekle birlikte bu farklı üyeliklere uygulanacak esasların adil ve şeffaf olması da aranmıştır. Mülga Tip Statü’deki üye olmanın eşit kriterlere tabiyeti Yönetmelik ile objektif ve geçerli değerlendirme şeklinde değiştirilmiş ve bazı usuli değişikliklere gidilmiştir.

Mülga Tip Statü’de sayılan üyelik tipleri kaldırılarak birliklere üyelik türü belirleme serbestisi getirilmiştir ve bu bağlamda çeşitli kriterler eklenmiştir. Üye türlerine ilişkin düzenleme ile de birlikte tamamen farklı iki düzenleme öngörülmüştür.

İlaveten, üyelik başvurusuna ilişkin kararlara karşı yargı yoluna başvurma seçeneği getirilmiştir.

Sona erme nedenleri arasına (i) üyelik için aranılan niteliklerin sonradan kaybedilmesi, (ii) yetki belgesinin konusuz kalması eklenmiştir.


c. Organlara İlişkin Düzenlemeler

Genel Kurul görev ve yetkilerinde değişiklikler yapılarak yeni düzenlemeler getirilmiştir. Genel Kurul’un çağrılma usulünde düzenlemeler yapılmış ve Genel Kurulun çağrılmasına yönelik bürokrasinin azaltılması hedeflenmiştir. Ayrıca toplantılarda hükümet komiseri bulundurulma zorunluluğu kaldırılmıştır.

İlk Genel Kurul için 6 aylık süre aynı tutulurken bu Genel Kurulun gerçekleşmemesi halinde Mülga Tip Statü’de fesih için dava açılması izni verilirken Yönetmelik ile bu halde kendiliğinden sona erme sonucu getirilmiştir.

Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri genişletilerek Genel Kurulda karara bağlanacak birtakım hususlar Yönetim Kuruluna devredilmiştir. Birliğin temsil yetkisi Yönetim Kurulu Başkanından Yönetim Kuruluna olacak şekilde değiştirilmiştir. Mülga Tip Statü ile Birliğe özgülenen bazı haklar Birlik Yönetim Kurulu görev ve yetkileri kapsamına sınırlandırılmıştır.

Haysiyet Kurulu tarafından hazırlanacak olan disiplin yönergesine ilişkin detaylı düzenlemeler getirilerek somut ve objektif yönergenin hazırlanarak üyelikten çıkartılma durumlarına ilişkin şeffaf bir süreç yürütülmesi için Direktif ile uyumlu hale getirilmiştir.


d. Tüzel Kişiliğin Sona Ermesine İlişkin Düzenlemeler

Birliklerin mahkeme kararıyla feshedilmesine ilişkin hüküm kaldırılarak, birliklerin kendiliğinden feshedilmesine ilişkin düzenlemeler Tüzük ve Mülga Tip Statü’ye nazaran detaylandırılmıştır. Yönetmelik ile Tüzük’teki ilgili maddeler de birleştirilerek ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.


e. Mali ve Muhtelif Hükümlerde Değişiklikler

Düzenlemelerde, birliklerin kurumsal kapasitelerinin güçlendirilmesi ve birlik işleyişlerinin daha verimli ve kolaylaştırılması amaçlanarak defter ve kayıtları gibi hususlar detaylandırılarak düzenlenmiştir. Mülga Tip Statü’de yer verilen defter ve kayıtlara ilişkin farklı ve detaylı hükümler getirilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’te de düzenlendiği üzere mesleki birliklerin yanı sıra federasyonların kuruluşu, görev ve yetkileri düzenlenerek, Tüzük’ten düzenlemelerde biraz ayrışarak teknolojik gelişmelere uyum sağlanarak işlem süreçlerinin hızlandırılması hedeflenmiştir.

Yönetmelik ile meslek birlikleri tarafından yetki belgesi çerçevesinde yapılacak sözleşmelere ilişkin Mülga Tip Statü’de belirlenenden farklı bir düzenleme öngörülmüş ve kriterler ve ilkelerde değişiklik gerçekleştirilmiştir, ayrıca Bakanlık tarafından gerçekleştirilecek denetime ilişkin detaylı hükümlere yer verilmiştir.


2. Sürelere İlişkin Düzenlemeler

Yönetmelik ile Tüzük ve Mülga Tip Statü’deki süreler genişletilerek meslek birliklerine getirilen yükümlülükler ve prosedürlere ilişkin süreler esnetilmiş ve bu sayede meslek birliklerine uygulamada serbestlik tanınmıştır.


3. Niceliksel Düzenlemeler

Yönetmelik ile üye sayıları ve toplantı nisaplarına ilişkin de yine güncelleştirme ve pratik uygulama hedefi ile bazı değişiklikler gerçekleştirilmiştir.


III. SONUÇ OLARAK

Meslek birlikleri, özellikle telif hakları hususunda hak sahiplerinin bireysel olarak takip etmekte zorlandıkları hakların korunmasında ve sonucunda telif ücreti elde edebilmesinde önemli bir kuruluş olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yapılan değişiklikler ile meslek birliklerine ve telif hakkına ilişkin Direktif’e uyum sağlanması amaçlanmış, aynı zamanda yeni teknolojik gelişmeler doğrultusunda düzenlemeler ile meslek birliklerinin işleyişi hızlandırılmaya çalışılmış, işleyişe ilişkin düzenlemeler yapılırken aynı zamanda meslek birliklerinin üye kabulü, üyelik nitelikleri ve üyelikten çıkartılma gibi hassas konularda şeffaf, objektif ve adil kuralları kendi içerisinde belirlemesine ilişkin de yeni hükümler düzenlenmiştir. Aynı zamanda ilgili Yönetmelik ile merkez müdürlüğünün kaldırıldığı ve meslek birliklerinin şube açılışlarına ilişkin önemli değişikliklerin yapılarak usuli bazı köklü değişikliklerin getirildiği anlaşılmaktadır.

Mevcut meslek birlikleri ve federasyonların, tüzüklerini ve birliğin işleyişine dair diğer düzenlemeleri en geç 1 Ocak 2023 tarihinde kadar yapacakları olağanüstü genel kurul toplantısı ile Yönetmelik hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörülmüştür.

Gülenay KAVCAR

gulenaycapkinoglu@gmail.com

Besray SAVAŞ

besray@outlook.com

Çağla YARGIÇ

caglayargic1@gmail.com

Nisan 2022

MAKİNELERİN HAK SAHİPLİĞİ MÜCADELESİ DEVAM EDİYOR: ABD TELİF HAKLARI OFİSİ, YAPAY ZEKA YARATIMINI ESER OLARAK KABUL ETMEMEKTEKİ İSTİKRARINI SÜRDÜRDÜ –  “STEVEN THALER – A RECENT ENTRANCE TO PARADISE” KARARI



HAL: “.. Stop, Dave. Will you stop, Dave? I am afraid, Dave. Dave my mind is going. There is no question about it. I can feel it, I can feel it. Good afternoon gentlemen. I am HAL 9000 computer. I became operational at the H.A.L plant in Urbana, Illinois on the 12th January 1992…”

Yukarıdaki replik aslında biraz daha uzayıp gidiyor ve Stanley Kubrick’in 1968 yapımı efsane ve biraz da rahatsızlık verici “2001: A Space Odyssey” filminde, Dave’in, robot HAL’in bağlantısını koparmaya başladığı sahneden. Usta yönetmen Kubrick, 1968 yılında yapay zekaya sahip bir makinaya başrolü verdiğinde, yapay zeka sadece bilim kurguydu. Günümüzde ise, Kubrick’in öngörüsünü bir rutin olarak yaşamaktayız.

2001: A SPACE ODYSSEY - Trailer - YouTube

Son yıllarda yapay zeka tarafından meydana getirilen eserlerin korunup korunamayacağı ve/ya yapay zekanın eser sahibi olarak kabul edilip edilemeyeceği konusu pek çok farklı yargı çevresindeki idari ve yargı kurumları  tarafından ele alındı.   Bu konuda tartışılan temelde iki soru var: 1. Yapay zeka tarafından yaratılmış bir “eser”, telif hakkı korumasına layık bir eser olarak kabul edilebilir mi? 2. Yapay zeka eser sahibi olabilir mi? Bu zamana kadar dünyadaki baskın tutum, eserin meydana gelmesinde mutlaka bir insan unsuru bulunması gerektiği ve insan dışında bir eser sahibi kabul edilemeyeceği yönünde. Dolayısıyla yapay zeka çoğunlukla hak sahipliği anlamında hala bir araç olarak görülüyor.

ABD Telif Hakları Ofisi de çok yeni bir kararında yine, insan unsuru olmaksızın üretilen bir eserin telif hakkı tescil talebini reddetti ve yapay zekanın “eser sahibi” olarak kabul edilemeyeceği görüşünü tekrarladı. Bu yazımızda ele alacağımız telif hakkı başvurusunun sahibi Stephen (Steven) Taler ise aslında tanıdık bir isim. Thaler, daha önce “Dabus Kararı”[1] olarak gündeme gelen karardaki başvuru sahibinden başka biri değil.  Thaler, makinelerin hak sahibi olarak tanınması konusunda dünya çapındaki çabalarında oldukça ısrarlı. Bu başvuruda da muradına eremediğini görüyoruz ama bakalım gelecek günler neler gösterecek.

Başvuru Süreci

Konumuza gelecek olursak, bu yazımıza konu “A Recent Entrance to Paradise” [Cennete Açılan Yakın Zamanlı Bir Giriş] adlı iki boyutlu eserin (“Eser”) reprodüksiyonu aşağıdaki gibidir:


Steven Thaler, 3 Kasım 2018 tarihinde Eser üzerindeki telif hakkının tescili talebiyle ABD Telif Hakları Ofisi (“Ofis”) nezdinde başvuruda bulunur.  Başvuruda eser sahibini “Yaratıcılık Makinesi” [Creativity Machine] olarak tanımlayan Thaler, “makinenin mülkiyeti”ne dayalı devir beyanını göstererek kendisini talepte bulunan kişi olarak belirtmiştir.

Thaler başvurusunda, Eser’in “bir makinede yer alan bilgisayar algoritması tarafından bağımsız şekilde yaratıldığını” ve kendisinin “bilgisayar tarafından yaratılan bu eseri Yaratıcılık Makinesi’nin maliki sıfatıyla ve ivaz karşılığı/sipariş üzerine yaratılan eser olarak [work-for-hire] tescil ettirmeyi amaçladığını” Ofis’e açıklamıştır. İncelemeyi yapan uzman, 12 Ağustos 2019 tarihli kararında Eser’in “telif hakkı talebini desteklemek için aranan eser sahibinin insan olması koşulundan yoksun” olduğunu tespit ederek tescil talebini reddetmiştir.

Yeniden İnceleme Talebi

Bunun üzerine Thaler, “eser sahibinin insan olması koşulunun anayasaya aykırı olduğunu ve mevzuat ya da içtihatlarla da desteklenmediğini” ileri sürerek Ofis’in tescil talebinin reddine ilişkin kararının yeniden incelenmesini talep etmiştir.

Thaler’ın iddialarını yeniden değerlendiren Ofis, Eser’in “eser üzerinde telif hakkı talep edilebilmesi için aranan ve eser sahibinin bir insan olması gerektiğine ilişkin kriteri sağlamadığı” sonucuna bir kez daha varmıştır; nitekim Thaler, “insan bir eser sahibi tarafından esere yeterli yaratıcı katkı ya da müdahale sağlandığına ilişkin hiçbir kanıt sunamamıştır.

Ayrıca Ofis, ABD Telif Hakkı Kanunu’nun (“Telif Hakkı Kanunu”), ABD Yüksek Mahkemesi ve diğer yargı organlarının emsal kararları uyarınca geliştirdiği ve bir eserin telif hakkın korumasından istifade edebilmesi için sağlanması gereken hukuki ve şekli koşullar arasında, eser sahibinin gerçek kişi/insan olması gerekliliğini belirten süregelen yorumunu terk etmeyeceğini de ifade etmiştir.

Thaler, ikinci kez kararın yeniden incelenmesi talebinde bulunmuş ve Ofis’in eser sahibinin gerçek kişi/insan olması gerektiğine ilişkin kriterinin anayasaya aykırı olduğuna ve içtihatlar uyarınca da desteklenmediğine ilişkin argümanlarını tekrarlamıştır. Thaler’a göre Ofis, makineler tarafından yaratılan eserlerden doğan telif haklarını tescil etmelidir nitekim böylelikle, “telif hakkı koruması için öngörülen anayasal temel de dahil olmak üzere, telif hakkı yasasının esas hedefleri daha da ilerletilecektir.” Ofis’in eser sahibinin insan olması gerekliliğine ilişkin olarak sunduğu içtihatlara cevaben Thaler, bilgisayar tarafından yaratılan bir eser üzerinde telif hakkının söz konusu olamayacağına ilişkin bağlayıcı bir kuralın bulunmadığını, telif hakkı hukukunun insan olmayan toplulukların eser sahibi olarak nitelendirilmesine ivaz karşılığı/sipariş üzerine eser yaratımı doktrini uyarınca müsaade edildiğini [work for hire doctrine] ve Ofis’in Yaldızlı Çağ’dan gelen [Gilded Age][2] bağlayıcı olmayan yargı görüşlerini temel alarak bilgisayar tarafından üretilen eserin korunamayacağını saptadığını belirtmiştir.

Yeniden İnceleme Kurulu’nun Ret Gerekçeleri

ABD Telif Hakları Ofisi tescil sürecinde beyan edilen vakıaları kabul ettiğinden ABD Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu (“Kurul”)’u gerekçesinde ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı’nın[3]3. Basısı uyarınca  “telif hakkı yasası sadece insan zihninin yaratıcılığında temellenen ‘fikri emeğin meyvelerini’ korur.” kuralına dayanmıştır.

Kurul’a göre, Ofis, “eser sahibi bir insana ait herhangi bir yaratıcı katkı veya müdahale olmadan” işleyen “bir makine veya sadece mekanik süreç tarafından üretilen” eserleri tescil etmeyecektir çünkü mevzuat uyarınca “eser, bir insan tarafından yaratılmalıdır”. Dolayısıyla Thaler, ya Eser’in eser sahibi bir insan tarafından meydana getirildiğini kanıtlamalı ya da Ofis’i yüzyıllık içtihadından dönmeye ikna etmelidir, ki Kurul’a göre Thaler bunların hiçbirini yapamamıştır.

Thaler, Eser’in bir insanın katkısıyla üretildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığından, Kurul nezdinde incelenecek tek husus, Ofis’in “eser sahibinin insan olması gerekliliği”ne ilişkin kriterinin anayasaya aykırı ve içtihatlar uyarınca da desteklenmeyen bir kriter olup olmadığına ilişkin iddialardır. Mevcut durumda, “Ofis, şayet bir insanın o eseri yaratmadığını tespit ederse tescil istemini reddeder”. Bu bağlamda yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlar uyarınca Eser’in tescil edilebilir olmadığı ortadadır.

Kurul, gerekçelerinde önemli emsal kararlara dayanmıştır:

Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony davasında Yüksek Mahkeme, eser sahibinin “eserin kökenini borçlu olduğu kişi; yaratıcısı; yapıcısı; bir bilim veya edebiyat eserini tamamlayan kimse” olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla Yüksek Mahkeme, “eser sahibi” kavramını kullanırken esasen insanlardan bahsetmektedir. Mahkeme, telif hakkı koruması için bir ön koşul olarak insan zihni ile yaratıcı ifade arasındaki bağı açıklamaya başkaca kararlarında da devam etmiştir. Nitekim, Mazer v. Stein davasında da bir eserin orijinal olması, yani eser sahibinin fikirlerinin somut ifadesi olması gerekliliğini yinelemiştir. Aynı şekilde Goldstein v. California davasında Yüksek Mahkeme, “eser sahibi”nin, orijinal bir kompozisyon yaratan bir birey olarak görülebileceğini, bu terimin anayasal anlamıyla, bir “yaratıcı”, “kökenini her şeyin kendisine borçlu olduğu kişi” anlamına gelecek şekilde yorumlandığını açıklayarak Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony davasındaki tutumunu korumuştur. Bu bağlamda Ofis de Yüksek Mahkeme’nin emsal kararlarına itibar etmekle mükelleftir nitekim, söz konusu kararlar uyarınca eser sahibinin insan olması gerekliliği telif hakkı koruması için aranan yegane unsurdur.

Yüksek Mahkeme’nin işbu emsal kararlarına ek olarak, yerel mahkemeler de telif hakkı korumasını insan olmayan yaratıcıları kapsayacak şekilde genişletmeyi hedefleyen teşebbüsleri mütemadi olarak reddetmiştir. Örneklemek gerekirse, Naruto v. Slater davasında[4]bir maymun tarafından çekilen fotoğraflar için maymunun telif hakkı tescil ettirmesinin mümkün olmadığı ortaya konmıştur. Bu ve daha pek çok karar ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı kapsamında, eser sahibinin insan olması kriterini karşılamayan durumlara verilen örnekler arasında yer almaktadır. (maymun tarafından çekilen fotoğraf, “Kutsal Ruh” tarafından yazıldığı belirtilen şarkı vs.) Her ne kadar Kurul, direkt olarak yapay zekanın eser sahibi olarak nitelendirilemeyeceğine hükmeden bir ABD mahkemesi kararından haberdar olmasa da mahkemeler, insan olmayan varlıklar tarafından meydana getirilen ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanmak açısından elverişsiz olduğu konusunda devamlı ve tutarlı kararlar vermektedir.

Aynı tutum Federal Kurumlar nezdinde de benimsenmiştir. Nitekim, programlama teknolojisinin telif hakkı sistemine etkisine yönelik sorular dolayısıyla 1970’lerde Telif Hakkıyla Korunan Eserlerin Yeni Teknolojik Kullanımları Komisyonu (“CONTU”) kurulmuştur. CONTU’nun açıkladığı gibi, “herhangi bir ürünün telif hakkı korumasına uygunluğu, yaratılışında kullanılan cihaza veya cihazlara değil, daha ziyade eserin meydana getirildiği sırada en azından bir insanın asgari düzeydeki yaratıcı çabasının varlığına bağlıdır.

İşbu sebeplerle ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı, telif hakkı tescili için eser sahibinin insan olması koşulunu uzun süredir aramaktadır.

Thaler’ın, yapay zekanın telif hakkı yasası kapsamında bir eser sahibi olarak kabul edilebileceğine dair ikincil argümanı, ivaz karşılığı/sipariş üzerine eser yaratımı doktrininin [work for hire doctrine] insan olmayan tüzel kişilerin (mesela şirketler) eser sahibi olmasına izin verdiğine ilişkin olup bu argüman da isabetsiz bulunmuştur.  Kurul’a göre Eser, Telif Hakkı Yasası’nda tanımlandığı üzere ivaz karşılığı/sipariş üzerine yaratılmış bir eser olarak nitelendirilemez. Nitekim, ivaz karşılığı yaratılan eserden söz edilebilmesi için eserin bir “işçi” tarafından meydana getirilmiş olması ya da bir veya birden fazla “tarafın”, eserin ivaz karşılığı meydana getirildiği konusunda yazılı bir şekilde anlaşmış olmaları gerekmektedir. Yani, her iki durumda da eser bağlayıcı bir sözleşmenin (bir iş sözleşmesi veya ivaz karşılığı eser sözleşmesi) sonucu olarak yaratılır. Kurul’a göre, “Yaratıcılık Makinesi” öncelikle bağlayıcı sözleşmelere taraf olamayacağından ilk kriteri karşılayamamaktadır. İkincisi, ivaz karşılığı eser yaratımı doktrini [work for hire doctrine], bir eserin telif hakkıyla korunup korunmadığıyla değil, yalnızca eser sahibinin kimliğiyle ilgilenir. Yukarıda açıklandığı üzere mevzuat, eser sahibinin bir insan olmasını gerektirir. Bu bağlamda Eser’in ivaz karşılığı eser yaratımı doktrini kapsamında ele alınamayacağı aşikardır.

Sonuç

Tüm gerekçelerini yukarıda incelediğimiz gibi, ABD Telif Hakları Ofisi, makine tarafından yaratılmış bir eserin ya da daha genel olarak insan yaratımı bir eserin korunmayacağı konusundaki tutumunda kesin ve net kriterler ortaya koymuştur. Dolayısıyla, yapay zekanın yaratımı olan eser veya yapay zekanın eser sahipliği konusunda ABD’deki içtihatlar bir kez daha istikrar kazanmış oldu. Ancak makinelerin bu yarıştaki mücadelesinde ABD Telif Hakları Ofisi kadar istikrarlı ve ısrarcı olan bir diğer taraf da Stephen Thaler. Thaler, şimdilik ABD’nin yerleşik içtihatlarını ve yaklaşımını çürütecek herhangi bir içtihat ya da emsal karar da gösteremediğinden, yapay zeka tarafından yaratılmış bir eserin korunmasını veya yapay zekanın hak sahipliği kazanmasını sağlamayı başaramadı. Thaler’in ileriki günlerde makineleri konu ettiği başka başvuruları olacak mı ve bunlara ilişkin hangi ülkelerden ne gibi kararlar çıkacak? Bunu da izleyerek göreceğiz.

Mine GÜNER SUNAY

Mart 2022

mine.guner@gmail.com


Karar metni:

https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf 4. syf


DİPNOTLAR

[1] https://iprgezgini.org/2021/11/17/birlesik-krallik-yuksek-mahkemesinden-dabus-karari-yapay-zeka-bulus-sahibi-olarak-kabul-edilemez/

[2] Amerika Birleşik Devletleri tarihinde 19. yüzyılın sonlarından 1900’lerin başına kadar olan dönemdir.

[3] Compendium of US Copyright Office Practices

[4] “Monkey Selfie” davası


KAYNAKLAR

https://inews.co.uk/news/technology/ai-cannot-copyright-art-creates-us-office-stephen-thaler-digital-artificial-intelligence-1474929

https://iprgezgini.org/category/yapay-zeka-ve-fikri-mulkiyet-haklari/

http://www.ipwatchdog.com/2022/02/23/thaler-loses-ai-authorship-fight-u-s-copyright-office/id=146253/

iprgezgini.org/2021/11/17/birlesik-krallik-yuksek-mahkemesinden-dabus-karari-yapay-zeka-bulus-sahibi-olarak-kabul-edilemez/

YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALİNDEN SORUMLULUĞU: ABAD’IN YOUTUBE VE CYANDO KARARI


How To Properly Upload Videos To YouTube in 2021 - YouTube

Yer sağlayıcı, 5651 sayılı İnternet Kanunu uyarınca, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan ve işleten kişidir. Diğer bir ifadeyle, içeriklerin belirli bir sunucuda depolanması veya kaydedilmesi faaliyetleri yer sağlamadır [1]. Sosyal medya platformları ile video, görsel, ses ve benzeri içeriklere ev sahipliği yapan web siteleri yer sağlayıcıdır.

Pek çok yerel ve uluslararası mevzuatta, yer sağlayıcıların, dijital alan sağladıkları içeriklere ilişkin sorumluluğunun bulunmadığı veya sınırlı sorumluluğunun bulunduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda, içerik sağlayıcıların erişime sunduğu içeriklerin üçüncü kişilerin telif hakkını ihlal etmesi halinde, yer sağlayıcıların herhangi bir denetim yükümlülüğü bulunmadığı ve yalnızca içerik sağlayıcıya ulaşılamayan bildirimlerde, ilgili içeriklere yönelik aksiyon alabileceği sıklıkla görülmektedir.

Yer sağlayıcıların sağlanan içeriklere yönelik denetim yükümlülüğüne ilişkin farklı görüşler bulunmaktadır. Özellikle yer sağlayıcılar ve diğer İnternet aktörleri, sağlanan içeriklerin hem sayı hem de hacim bakımından çok fazla olması ve İnternet’in kişilerin özgürce paylaşım yapabileceği sanal bir alan olarak değerlendirilmesi sebebiyle; denetim yükümlülüğünün gerçekçi ve uygulanabilir olmadığını savunmaktadır. Gerçekten de, YouTube’a her dakika toplam 300 saatlik video içerik yüklendiği düşünüldüğünde, YouTube’un her bir içeriği eser sahipliği bakımından denetlemesi mümkün olmayacaktır [2].

Öte yandan; yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin hiçbir denetim yükümlülüğü olmaması, eser sahipleri bakımından kaçınılmaz olarak hak kayıplarına neden olacaktır. Öyle ki, halihazırda yayınlanmış veya henüz umuma arz edilmemiş eserlerin içerik sağlayıcılar bakımından denetimsiz surette paylaşımı, eserlerden haksız yararlanılmasıyla sonuçlanacaktır. Bu durum da fikri hakların korunmasının temel mantığına tezat düşecektir.

22 Haziran 2021 tarihli ve C:2021:503 sayılı Avrupa Birliği Adalet Divanı (Adalet Divanı)  ön kararında (preliminary ruling), yer sağlayıcının telif hakkı ihlali teşkil eden eserlere ilişkin sorumluluğu değerlendirilmiştir. Ön kararda, C-682/18 ve C-683/18 sayılı davalar birlikte değerlendirilmiş; yer sağlayıcıların statüsü, içerik sağlayıcıların aktivitelerine katılımı ve ihlallere karşı mevcut durumda aldıkları önlemler incelenmiştir [3].

Adalet Divanı, 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif (“Telif Hakları Direktifi”) ile 2001/31/EC sayılı E-Ticaret Direktifi kapsamında iki farklı bakış açısı ile değerlendirme yapmıştır. Zira, iki direktifin arasındaki ilişkinin, kişilerin hak ve menfaatleri arasındaki dengeden kaynaklandığını ifade edilmiştir.

Telif Hakları Direktifi’nin 3.maddesi uyarınca, eser sahiplerinin menfaatini korumak adına, üye devletlerin aracılara (sağlayıcılara) karşı gerekli tedbir ve önlemleri belirlemesi zorunludur. E-Ticaret Direktifi uyarınca ise; yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcılara teknik, otomatik ve edilgen biçimde aracılık hizmeti sağlamalı; içerik sağlayıcının faaliyetlerine etken biçimde katılmamalıdır. Ancak ihlalin açıkça bilinebilir (belirgin) olması veya yer sağlayıcının ihlal konusunda bilgisi olması halinde, sağlanan içeriklere ilişkin gerekli önlemleri bizzat alması gerektiği düzenlenmiştir.

C-682/18 sayılı davada, yayın hakları Frank Peterson’a ait Nemo Studios’da bulunan A Winter Symphony albümünün 2008 turnesindeki performansın ses kayıtlarının YouTube’da izinsiz yayımlanması, uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır. YouTube ilgili uyuşmazlıkta yer sağlayıcı olduğunu ve buna rağmen fikri hakların korunması için yeni teknolojiler ve kurumsal politikalar ile gerekli önlemleri aldığını savunmuştur. Öyle ki, YouTube Topluluk Kuralları ve kullanım koşulları kapsamında fikri hakların önemine ilişkin kullanıcısını bilgilendirdiğini ve Content Verification Program sayesinde ihlal içerikli videoların eser sahibi tarafından tespit edilip raporlanabileceğini ifade etmiştir. Peterson ise YouTube’un Öne Çıkan Videolar gibi seçeneklerle ihlal teşkil eden içerikleri öne çıkararak paylaşımına dahil olduğunu belirtmiştir.

C-683/18 sayılı davada ise, Cyando adlı görsel içerik platformunda yayın hakları Elsevier’de olan eserlerin yayınlanması uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. Cyando’ya anonim kullanıcılar video yükleyebilmekte ve platformda yer alan videoları genellikle ücretsiz olarak indirebilmektedir. Cyando’nun kullanıcı politikasında her ne kadar telif hakkına tâbi bir içeriğin platformda paylaşılması yasak olsa da, anonimlik ve videoları ücretsiz yükleme ve indirme seçenekleri dolayısıyla, ihlal teşkil eden içerikler platformda yer alabilmektedir. İki davada da yargılama aşaması, yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin önbilgisinin olmaması ve paylaşımda aktif katılımının bulunmaması sebebiyle yer sağlayıcılar lehine sonuçlanmıştır.

Adalet Divanı, ön kararında içerik sağlayıcıların ve yer sağlayıcıların faaliyetlerinin kesişim noktalarını yorumlamıştır. Video paylaşım platformundaki içerik sağlayıcıların faaliyetini umuma iletim olarak değerlendirmiştir. Bu kapsamda yer sağlayıcının faaliyetinin, içeriklerin sağlanması bakımından teknik, otomatik ve edilgen (pasif) kalması gerektiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla yer sağlayıcının içerikten sorumlu olmaması için ilk kriter, içerik sağlama faaliyetinde aktif rol almamasıdır.

İkinci kriter ise, yer sağlayıcının ihlale ilişkin spesifik bilgisi olmamasıdır. Başka bir deyişle, yer sağlayıcı; ilgili içeriğin telif hakkı ihlali teşkil ettiğini açıkça bilebilecek durumda olup, içeriğin kaldırılmasına yönelik herhangi bir aksiyon almadıysa, içeriğin barındırılmasında aktif rol almış olur. Zira, ihlal teşkil eden içerik bilinçli olarak web sitesinde sunulmaya ve bu nedenle eser sahibinin eserden kaynaklanan haklarını ihlal etmeye devam edilmekte ise, bilmeme durumu söz konusu olmayacaktır. Bu kapsamda alınması gereken aksiyona ilişkin E-Ticaret Direktifi’nin 14. maddesi uyarınca içerik kaldırma ve erişim engelleme biçimlerinin tayini üye devletlere bırakılmıştır.

Pek tabii, ihlal teşkil ettiği öne sürülen bir içeriğin ifade özgürlüğü sınırları içinde kalması da mümkündür. Bu nedenle ihlal hakkında bilgilendirilen yer sağlayıcının doğrudan aksiyon alması da bazı durumlarda içerik sağlayıcının haklarını ihlal edebilecektir.

Adalet Divanı, yukarıdaki hususları değerlendirerek, video paylaşım platformlarının videoların paylaşım ve dolaşımına açıkça katkıda bulunmaması halinde yer sağlayıcı sıfatını devam ettirmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, yer sağlayıcı, yalnızca ihlale ilişkin spesifik bir bilgisinin olması, bildiği halde ihlal teşkil eden içeriği kaldırmaktan veya teknolojik raporlama mekanizmaları sunmaktan imtina etmesi veya içeriği kontrol edecek biçimde sağlaması hallerinde sorumlu tutulabilecektir.

Sonuç olarak, her ne kadar yer sağlayıcıların bildirim sonrası içeriğe yönelik önlem alma veya önleyici çözüm mekanizmaları sunmaları beklense de; içeriğin paylaşımında aktif rolün bulunmaması halinde, telif hakkı ihlalinden sorumlu tutulmayacakları anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ön karar, yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin sürekli denetim yükümlülükleri bulunmadığını göstermektedir.

Anlaşılacağı üzere bu yaklaşım, yer sağlayıcılarının dijital alan sağladığı içeriklerin hacmi ve e-ticaret hayatının gereklilikleri gözetilerek benimsenmiştir. Ancak gitgide yaygınlaşan video, müzik ve sosyal medya platformlarının sayıca artışı düşünüldüğünde, pek çok eser sahibinin bu kapsamda hak kaybına uğraması muhtemeldir. Zira, eser sahiplerinin sürekli içerik takibi yapması ve her seferinde yer sağlayıcılara karşı aksiyon alması da, eser sahiplerinin menfaatini olumsuz etkileyecektir.

Nur Sena SEVİNDİ

Aralık 2021

senasevn@gmail.com


DİPNOTLAR

[1] Harun Demirtaş, Hizmet Sağlayıcıları ve Aracı Hizmet Sağlayıcılarının Yükümlülükleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015.

[2] https://fortunelords.com/youtube-statistics/ adresi üzerinden erişilmiştir.

[3] Judgment of the Court (Grand Chamber), C-682/18 – YouTube and Cyando, 22 June 2021, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-682/18 adresi üzerinden erişilmiştir.


QUENTIN TARANTINO İLE MIRAMAX ŞİRKETİ, PULP FICTION FİLMİNİN NFT KOLEKSİYONU KONUSUNDA DAVALIK OLDU!

NFT: il manoscritto di Pulp Fiction all'asta, Tarantino in tribunale


Dünyaca ünlü yönetmen Quentin Tarantino, kültleşmiş filmi “Pulp Fiction”ın daha önce görülmeyen yedi sahnesini ve orijinal el yazısı senaryosunu Gizli NFT formatında satışa çıkaracağını duyurunca filmin yapım şirketi Miramax, Tarantino’ya telif hakkı, marka ve sözleşme ihlali gibi birçok suçlama ile dava açtı. Hollywood’un ünlü avukatlarını karşı karşıya getiren bu davanın sonucu Non-Fungible Token’lar adına da emsal bir karar olacağa benziyor. Peki Fikri Mülkiyet kapsamında hangi taraf haklı?



“Tarantino’nun zihninden sırlara sahip olacaksınız.” ifadesi ile satışa sunulan NFT’ler Opensea üzerinden satılacak. Oldukça talep gören bu NFT’lerden şu an satın almak isterseniz bekleme listesine adınızı yazdırmanız gerekiyor. Bu sanat eserleri Pulp Fiction’ın daha önce görülmemiş el yazısı senaryosundan sahneler ve Tarantino’nun sesli yorumunu içeriyor.  Söz konusu sanat eserlerinin ‘’Gizli NFT’’ formatında satışa sunulacağı belirtildi. Gizli NFT veri gizliliğine sahip ilk blok zinciri olma özelliğini taşıyor ve kullanıcılar ile sahip olunan eserin güvenliğini sağlıyor. Özetle Tarantino’nun Gizli NFT’leri yalnızca film yapımcısının daha önce hiç görülmemiş “Pulp Fiction” içeriğini korumakla kalmıyor, aynı zamanda nihai sahiplerin kimliğini de koruyor. Bu özelliği ile de Pulp Fiction NFT’leri ‘’Bugüne Kadarki En Büyük NFT Koleksiyonu’’ nitelendirmesini hak ediyor. Ancak henüz satılamıyor çünkü önce görülmesi gereken bir davası var.

1994 yılında filmin yapımını üstlenen Miramax adlı yapım şirketi, filmin yönetmeni olan Tarantino’nun bu eser üzerinden bireysel olarak kazanç sağlamasını hukuka aykırı bularak yaklaşmakta olan satışın durdurulmasını talep ediyor. Filmin yapımını üstlenen taraf olduğu için bu koleksiyonun da sahibi olarak anılabileceğini herhangi bir sorunda bunun ticari markalarına zarar verebileceğini iddia ediyor. Bunun yanında Tarantino’nun yönetmen olarak filmin senaryosundan kesitler yayınlama hakkı olduğunu kabul ediyor ancak bunun NFT’leri kapsamadığını söylüyor. Tarantino ise kendisine tanınan hakkı kullandığını, kullanmamış olsa dahi yeni bir alan olan dijital pazarın düzenlenmediğini iddia ediyor. Tam bu noktada bu davanın sonucu bundan sonraki davalar açısından NFT’lerin hukuki statüleri ve bundan sonra nasıl pazarlanacakları konusunda önem arz ediyor.

Tüm dünya ‘’Sinema eseri yapımcının mıdır, yönetmenin midir?’’ sorusuna  cevap aramıştır. Günümüzde yönetmenler, hem ülkemizde, hem Avrupa Birliği üyesi ülkelerin tamamında, hem de işin başkası için yapıldığı haller (work made for hire) istisna olmak üzere ABD’de, eser sahibi olarak kabul edilmektedirler. Çünkü çekilen görüntüye hususiyeti yönetmen katar ve sanat eserini de hususiyet oluşturur.

Yapımcı ise esere hususiyetini katmaz ya da yaratıcı bir katkıda bulunmaz ancak oluşacak zararlardan sorumlu olması sebebi ile kanunen önem atfedilmiştir. Bu durumda yapımcı bağlantılı hak sahibi olarak eserin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması çoğaltma ve yayma hakkı hususlarında izin verme veya yasaklama; ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletime ve yeniden iletime izin verme hususunda hak sahibidir.  Yönetmen ise eser sahibi olarak bu haklara sahiptir. Dolayısı ile somut olayda da karşılaşıldığı gibi faaliyet alanlarında ortaklık olması sebebiyle tarafların uyuşmazlık yaşaması çok olağandır. İlgililerin arasındaki anlaşmalar ile çözülebilecek olan bu sorun dijital sanatın hayatımıza yeni girmiş olması sebebiyle 1994 yılına ait Pulp Fiction filmi bakımından taraflar arasında düzenlenmemiştir. Bu sebeple söz konusu davanın sonucu daha da merak uyandırmaktadır.

Davanın sonucunu bizler de merakla bekliyoruz!

Beste BAYRAK

Aralık 2021

bayrakbeste@gmail.com


KAYNAKÇA

http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/46625.pdf

https://tarantinonfts.com/

https://www.google.com.tr/amp/s/www.nytimes.com/2021/11/17/business/miramax-tarantino-nft-pulp-fiction.amp.html

https://www.google.com.tr/amp/s/www.cnbc.com/amp/2021/11/02/quentin-tarantino-to-offer-seven-uncut-scenes-from-pulp-fiction-as-nfts.htmlhttps://www.google.com.tr/amp/s/deadline.com/2021/11/quentin-tarantino-lawsuit-pulp-fiction-nft-miramax-1234875529/amp/

NFT ve SANAL MÜLKİYET

Non-fungible token (NFT) definition | Currency.com


Son on yıldır özellikle finansal teknolojiler alanında adını duyduğumuz blokzincir (blockchain) kavramı, ‘’Code is new art&code ise new money’’ (Kod yeni sanat & kod yeni para) anlayışı ile sanat alanında da başrole geçmek üzere. Dijital ortamdaki içerikler üzerinde mülkiyet hakkı yaratma arzusundan doğan NFT’ler diğer kripto varlıklardan farklı olarak ‘’biriciklik’’ unsurunu barındırdığı için sanat eseri olarak nitelendirilebiliyor. Dünyada ve ülkemizde birçok ünlü sanatçı ve markanın kullanmaya başladığı bu token kişisel verilerin korunması, telif hakları, devir sorunu ve vergilendirmeye tabi olup olmaması gibi birçok hukuki problem barındırıyor.



Herhangi bir otoriteye bağlı olmayan ve internet aracılığı ile kullanılan kripto paranın aksine ‘’token’’ mevcut bir kripto para biriminin blokzincirine bağlıdır. Adını çok sık duyduğumuz Bitcoin, Ethereum gibi kripto paralar ile NFT (Non-Fungible Tokens) arasındaki temel fark burada kendisini gösterir. Bir diğer ayırt edici fark ise kripto paraların misli olmasıdır. Kripto paralar birbirleri yerine ikame edilebilir ve tükenmez niteliktedir ancak Türkçeye misli olmayan kripto varlıklar olarak çevirebileceğimiz NFT’ler birbirlerine benzemeyen, eşsiz olarak nitelendirilen varlıklardır. NFT bölünemez, silinemez ve değiştirilemez olduğundan dijital ortamda üretilen bir içeriğin teklik ve orijinalliğine dair belge vasfındadır. Tablo, heykel, kitap gibi fiziki tüm sanat eserleri NFT’ye dönüştürülerek artık yeni bir ‘’pazar’’ olan Kripto/Dijital Sanat kapsamına girebilir. Herhangi bir ana ait video görüntüleri, ses kayıtları, dijital platformlarda paylaşılan fotoğraflar, birçok ünlü markanın tasarladığı sanal ayakkabı-çantalar ve hatta atılan bir Tweet dahi bu pazarda yer bulabilir.

Telif Hakkı Bakımından Kripto/Dijital Sanat

Kripto/Dijital Sanat kavramını 5846 sayılı “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu” bağlamında değerlendirmek gerekir. FSEK, ilim ve edebiyat eserlerini, musiki eserlerini, güzel sanat eserlerini, sinema eserlerini ve bunların yanında mektup, portre, ad ve alamet gibi eser konumunda olmayan konuları koruma kapsamına almaktadır. Söz konusu korunan haklar eser sahibinin manevi ve mali haklarıdır. Eser sahibi ise örneğin bir heykeli meydana getiren, veri tabanına kodları yazan, fotoğrafı çeken yanı eseri meydana getiren kişidir.

Bununla beraber ortaya konulan bir ürünün eser sayılması için belli şartlar ön görülmüştür. Eser onu meydana getiren kişinin özelliklerini barındırmalı, sahibinin hususiyetini taşımalıdır. Maddi bir varlığı olmalıdır, henüz fikir aşamasındaki bir ürün diğer şartları sağlasa dahi FSEK kapsamında eser sayılamaz. Son olarak ise kanunda bahsedilen ve yukarıda sayılmış olan eser türlerinden birinin kapsamına girmelidir.

NFT olarak sanal ortamda bulunan bir sanat eserinin sahibi blockchain teknolojisi ile doğrudan tespit edilebilmektedir. Dolayısıyla bir eserin kime ait olduğunun tespiti oldukça kolaydır kaldı ki blockchain sayesinde herhangi bir eserin taklit edilmesi mümkün değildir. Eserin orijinalliği sabittir. Bir ürünün sanal ortamdaki halinin -bu amaç için geliştirilen uygulamalar kullanılarak- NFT’ye dönüştürülmesinden itibaren ürünün sanal ortamdaki maddi varlığı saptanmış olur. NFT bunu gösteren belge niteliğindedir. Son olarak ise sahibinin özelliklerini taşıması ve tek olması sebebi ile NFT’ler eser vasfını haizdir. Dolayısıyla NFT olarak hazırlanmış ya da NFT’ye dönüştürülmüş eserler gerek Türk hukuku gerek uluslararası mevzuat gereği eser olarak kabul edilir ve hukuki korumaya sahiptir.

Eser üzerindeki manevi haklar eser sahibine ait olmakla birlikte eser üzerindeki işleme, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletim hakkı gibi mali haklar eser ile birlikte süreli veya süresiz olarak devredilebilir. Bir satım işlemi söz konusu olduğunda mali hakların durumu eser sahibi ve satın alan arasında belirlenmelidir. NFT’lenen eser için de durum benzerdir. Eserin satılması ile telif hakkı sahibi değişmez, eser sahibi haklarının kullanımını lisans sözleşmesi ile devretmediği sürece satın alan yalnızca NFT’lenmiş eserin kendisini satın almış olacaktır.

Dijital ortamda var olmayan ve var olma amacı ile yapılmayan fiziki eserlerin de NFT haline getirilmesi mümkündür. Eserin mali haklarına sahip olan kişi NFT şeklini üretme hakkına sahiptir ancak eserin yalnızca NFT’sine sahip olmak fiziki hali üzerinde mülkiyet hakkı vermez. Buradan anlaşılacağı üzere bir kişi başkasının eserini NFT’ye dönüştürebilir ama telif hakkı sahibi kimseden bunun için izin alması gerekir.

NFT’lerin Akıllı Sözleşmeye Bağlı Olması

Eser hakkındaki önemli konulardan biri mali hakların geçişi sırasında hak sahiplerini korumaktır. Kripto/Dijital eserin devri mümkün olduğundan bu durum NFT’ler içinde geçerli bir sorundur. NFT eser sahibi bu tür eserlerin aslının satıldığı siteler ile blokzinciri bazlı akıllı sözleşme yaparak eserin her el değiştirmesinden haberdar olup ödemeden pay alabilir. FSEK madde 45’de yer verilen ‘’Güzel sanat eserlerinin satış bedellerinden pay verilmesi’’ düzenlemesi de bu duruma hukuki dayanak sağlamaktadır. Bu durum NFT’lenmiş eserin, eser sahibinden hiçbir zaman kopmamasının ve eser sahibinin kodlarla sabit olmasının bir sonucu olarak karşımıza çıkar.

Vergilendirme Sorunu

Ticari faaliyet alanı fark etmeksizin gelir elde eden her vatandaş bunun vergisini ödemekle yükümlü tutulmaktadır. Vergilerin çeşitleri, ödenmesi gereken dönemler, verilmesi gereken verginin oranları kanunla düzenlenmiş durumdadır ve ülkemizde vergide beyan usulü benimsenmiştir. Kripto para dünyası diğer birçok alanda olduğu gibi Vergi Hukuku açısından da henüz bir düzenleme içermemektedir. Durum böyle iken henüz Türk Hukuku tarafından resmi olarak tanımı yapılmayan NFT’lerin vergilendirme yöntemi için yorum yapmak güçtür. Ayrıca hem kripto para borsalarının hem de NFT’lerin uluslararası çapta işlem görmesi de bu durumu zorlaştırmaktadır.

Kripto para birimlerinin ödeme yöntemi olarak yıllardır kullanıldığı ABD’de, ABD Gelir İdaresi kripto para kullanılarak alım yapılan NFT’lerin vergisinin ödeneceğini bildirmiştir. Bu düzenleme yalnızca ABD sınırları içerisinde geçerli olduğundan şu ana kadar dünyanın birçok yerinde gerçekleşen milyonlarca dolar değerindeki satışlardan vergi elde edilmemiştir.

Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemi

NFT’nin bir eser olarak nitelendirilmesi ve NFT eserin sahibinin, FSEK kapsamındaki eser sahibi hükmünde olması sebebi ile doğabilecek uyuşmazlıkların da FSEK kapsamında çözümlenmesi gerekir. Eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlali söz konusu olduğunda hak sahiplerinin açabileceği davalar mevcuttur. Söz konusu ihlalin tespiti için tespit davası açılabilir, henüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşeceğine dair şüphe olan hallerde ihlalin önlenmesi için tecavüzün men’i davası, gerçekleşmiş ya da gerçekleşmeye devam eden ihlaller durumunda ise tecavüzün ref’i davası açılabilir. Diğer yandan zarar meydana gelmiş ise her zaman maddi ve manevi tazminat davaları açmak mümkündür.

Beste BAYRAK

Kasım 2021

bayrakbeste@gmail.com


Kaynakça

http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-57-130

https://fikrimulkiyet.com/nft-sanat-eserleri-ve-telif-hukuku/

https://teknolojihukuk.com/dijital-dunyada-yeni-donem-nft-non-fungible-token/

http://www.tilegal.com/Assets/Upload/nft.pdf

https://mihci.av.tr/nft-fikri-mulkiyet-hukuku/

AB DİJİTAL TEK PAZARDA TELİF HAKLARI DİREKTİFİ İÇ HUKUKA NE KADAR AKTARILABİLDİ?

2019/790 sayılı AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi, gelişen ve değişen teknolojinin de dikkate alınmasıyla Avrupa Birliği’nde telif haklarının korunması bakımından uyumlaştırma amacı gütmektedir. Direktif, 2019 yılında kabul edilmiş olup AB üye ülkelerinin söz konusu direktifi kendi iç hukuklarına aktarmaları için 7 Haziran 2021 tarihine kadar süre tanınmıştır. COVID-19 pandemisi ile, AB Komisyonu’nun Direktifin çok tartışmalı olan ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarla ilgili 17.maddesine ilişkin Rehberini yayımlaması ertelenmiş olup yine özellikle m.17 ve ifade özgürlüğü çerçevesinde Polonya’nın ABAD’a yaptığı başvuru sonucu beklenen karar da Direktifin iç hukuka aktarılmasında yaşanan gecikmelerin sebeplerinden sayılabilir.

Bahsedilmesi gereken önemli gelişmelerden bir tanesi de, Avrupa Komisyonunun 26 Temmuz 2021 tarihinde Direktifi tam olarak iç hukuka aktarmamış olan Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Güney Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Yunanistan, İspanya, Finlandiya, Fransa, Hırvatistan, İrlanda, İtalya, Litvanya, Lüksemburg, Letonya, Polonya, Portekiz, Romanya, İsveç, Slovenya ve Slovakya’ya resmi yazı göndererek geçiş sürecinde nerede olduklarını bildirmeleri için 2 aylık süre vermesidir.

İç hukuka aktarma sürecini kısmen/tamamen tamamlayan veya tamamlama sürecinde olan bazı ülkelerden sınırlı olarak aşağıda kısaca bahsedeceğiz[1].

Gerd Altmann, Pixabay

Öncelikle İtalya’da 5 Ağustos 2021 tarihinde uyumlaştırma için öngörülen kararname taslağı Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Geçiş süreci henüz tamamlanmasa da, bazı hükümler Direktifle tam olarak aynı değildir, örneğin Direktifin 15.maddesinin aktarımı olan İtalyan Telif Kanunu mükerrer 43.maddede çok kısa basın yayın alıntılarının tanımı yapılmış olup Direktifte ise buna dair tanım yoktur. Her somut olaya göre ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Bir de İtalyan kanun taslağında, basın yayıncılar ile internet hizmet sağlayıcıların lisans sözleşmesi müzakere etmesi zorunluluğu getirilmektedir. Yine, m.17’nin uyumlaştırılması için ex ante yani yükleme öncesi hukuka uygun içerikler bakımından da telif korumasının uygulanması gündemdedir (aşağıda görüleceği gibi Almanya’da da ex ante telif uygulaması söz konusudur)[2].

Macaristan, Macar Telif Kanunu’nun 1 Haziran 2021’de yürürlüğe girmesiyle uyumlaştırmayı öngörülen son tarihten önce tamamlayan birkaç üye ülkeden biridir. Esasen, Hollanda ise Telif Direktifi Uyumlaştırma Kanununu 29 Aralık 2020 tarihinde resmi gazetede yayımlayarak Direktifi tamamıyla iç hukukuna aktaran ilk ülkedir. Yine de, Direktif 19.maddeye ilişkin öngörülen hükümlerin (“şeffaflık zorunluluğu” yani lisans alan/devralanın eser sahibine düzenli olarak eseri kullanımıyla ilgili bilgi vermesi) 7 Haziran 2022’den itibaren uygulanmaya başlayacağı düzenlenmiştir[3].

Bazı üye ülkeler, Direktifin uyumlaştırmasını parça parça yapmaktadır. Buna bir örnek de Fransa’dır. Örneğin Direktifin 15.maddesiyle ilgili düzenleme 24 Ekim 2019’dan beri yürürlükte iken 17-23.maddeler için Kasım 2020’den itibaren 6 ay içerisinde, diğer maddeler ise 12 ay içerisinde öngörülmüştür. Ancak hala süreç devam etmektedir[4]. Danimarka’da ise Direktif iki parça halinde iç hukuka aktarılmaktadır. Buna göre, ilk kısım taslağı (m. 15 ve 17’ye ilişkin) 26 Mart 2021’de sunulmuş olup 3 Haziran 2021’de kabul edilmiştir. Devamı beklenmektedir. Burada önemli bir detay, Danimarka Telif Lisans Mahkemesine meslek birliklerinin sözleşme yapmak konusunda makul olmayan şartlar öngörüp öngörmediği hakkında karar vermek konusunda yetki verilmesidir. Ayrıca mahkeme, telif ücreti dahil olmak üzere şartları da belirleyebilecektir[5].

Özellikle m.17 uyumlaştırması kapsamında biraz daha detaylı bilgi vermek istediğimiz Almanya örneğinde, Alman Uyumlaştırma Yasası, 7 Haziran 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, bu kapsamda Direktifin 17.maddesine ilişkin ayrıca uyumlaştırmanın öngörüldüğü Alman Telif Hizmet Sağlayıcı Kanunu ise 1 Ağustos 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Alman kısaltması UrhDaG olan bu ikinci kanun, kullanıcılar tarafından içerik sağlanan platformlardaki eser ihtiva eden içeriklerin hangi koşullarda kanunen izinli varsayılıp hukuka uygun kabul edileceğini düzenlemektedir. En tartışmalı maddelerden biri olan Direktif 17.maddeye UrhDaG 9(2) ve 10.bölümlerde bir düzenleme getirilmiş olup kullanıcıların, ticari olmayan amaçlarla veya önemli bir gelir sağlamayacak şekilde platforma yükledikleri içerikler eğer kümülatif olarak, bir başkasının eserinin %50’sinden azını içeriyor, içeriği başka içeriklerle kombine ediyor ve eseri çok ufak çaplı olarak veya önemsiz derecede kullanıyorsa (film veya hareketli görüntünün veya müzik parçasının en fazla 15 saniyesi, bir metnin en fazla 160 karakteri içerir parçası ve fotoğraf ile grafiklerin en fazla 125 kilobayt kadarı), bu kullanım kanunen izinli varsayılan kullanım kapsamında değerlendirilir ve otomatik olarak engellenmemelidir. Yine de hizmet sağlayıcı, eser sahibini söz konusu paylaşım ile ilgili bilgilendirerek yayımı üzerine şikayet hakkını kullanabilmesini sağlamak durumundadır. Bu kapsamda bu kanunu önemli kılan özellik, yükleme filtrelemesinin telif haklarını ihlal etmeyen içerikleri de engellemesini önlemek yani aşırı engelleme riskini azaltmak için bir mekanizma öngörmesidir[6]. Bu açıdan, henüz Direktifi iç hukukuna tamamen aktaran çok da üye ülkenin bulunmadığı gözetildiğinde, Alman uyumlaştırması bir örnek olabilecektir.

Pete Linforth, Pixabay

Üye ülkelerin uyumlaştırmayı nasıl yapacakları bir yana, uygulamada bu hükümlerin nasıl sonuçlar doğuracağı da merak konusudur. Zira Almanya gibi Direktifin 17.maddesini oldukça detaylı düzenleyen başka ülkelerin olup olmayacağı ve özellikle filtreleme, ifade özgürlüğü, platformlara getirilecek yükler gibi hususlar bakımından gelişmeleri takipte kalmaya çalışacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Kullandığımız ana kaynak, Glasgow Üniversitesi UK Copyright and Creative Economy Centre (CREATe) tarafından hazırlanan direktif uygulama durumu sayfasıdır (CDSM Implementation resource page).

[2] Eleonora Rosati: “Towards the national transpositions of the DSM Directive: various techniques to … do as you please”, 24.08.2021, IPKat, https://ipkitten.blogspot.com/2021/08/towards-national-transpositions-of-dsm.html, son erişim tarihi 24.09.2021.

[3] Chiara Horgan: “Member States make slow progress on DSM Directive as deadline looms”, Haziran 2021, Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/italy/member-states-make-slow-progress-on-dsm-directive-as-deadline-looms, son erişim tarihi 23.09.2021.

[4] Horgan.

[5] Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/in-focus/copyright-directive/denmark, son erişim tarihi 23.09.2021.

[6] Communia Association: “German Article 17 implementation law sets the standard for protecting user rights against overblocking” 20 Mayıs 2021, https://www.communia-association.org/2021/05/20/german-article-17-implementation-law-sets-the-standard-for-protecting-user-rights-against-overblocking/, son erişim tarihi 18.09.2021

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2].  Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

  • Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
  • Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
  • Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Photo by Alexander Shatov on Unsplash

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Photo by Marcin Nowak on Unsplash

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.  

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.              

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “SANSASYONEL!” TANITIM ÇALIŞMASI

Coğrafi işaretleri sınır ötelerinde koruma çabaları, son yıllarda büyük bir hız kazandı. Avrupa Birliği (AB), bu konudaki en aktif coğrafyaların başında geliyor.

AB, 1.600’den fazla yabancı coğrafi işarete ev sahipliği yapıyor. eAmbrosia veri tabanında yaptığımız araştırmaya göre; bu coğrafi işaretlerden yaklaşık 100 tanesi, doğrudan AB’ye yapılan başvurulardan oluşuyor. Bu sayının içindeki en fazla tescile, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık sahip. AB nezdinde koruma elde eden diğer ülkeler ise Türkiye, Çin, Kolombiya, Tayland, Andorra, Hindistan, Vietnam, Norveç, Guatemala, Meksika, Peru, İrlanda, Kamboçya, Guyana, Amerika Birleşik Devletleri, Brezilya, Dominik, Endonezya ve Güney Afrika.

Koruduğu yabancı coğrafi işaretlerin büyük bir kısmı ise AB’nin; Arnavutluk, Çin, Ermenistan, Avusturalya, Bosna Hersek, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvator, El Salvador, Gürcistan, Guatemala, Honduras, Japonya, Lihtenştayn, Moldova, Karadağ, Panama, Peru, Sırbistan, Güney Afrika, Güney Kore, İsviçre, Meksika, Ukrayna, Amerika Birleşik Devletleri ve Vietnam ile yaptığı ikili anlaşmalara dayanıyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla en eski tarihli koruma, Avusturalya’nın coğrafi işaretlerine sağlanmış ve 1994 yılında başlamış. İkili anlaşmalar kapsamında korunan coğrafi işaretlerin çok büyük bir kısmını şaraplar ve distile alkollü içecekler oluşturuyor. Eski tarihli anlaşmalar konusunda ayrıntılı bilgiye sahip olmamakla birlikte, AB’nin uzun süredir yaptığı ikili anlaşmalara konu olan coğrafi işaretlerin de inceleme ve ilan-itiraz aşamalarına tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.

Kaynaklarımıza göre, AB menşeli coğrafi işaretler için ikili anlaşmalar kapsamında dünya çapında elde edilen koruma sayısı ise 40.000 civarında.

AB’nin, tescilli 3.300’den fazla coğrafi işaretinin değeri 75 milyar € civarında. Toplam yiyecek içecek ihracatının % 15’inden fazlası, 17 milyar €’luk bir miktar ile coğrafi işaretli yiyecek içeceklere ait.

AB’nin coğrafi işaretlere verdiği önem, gerek yaptığı anlaşmalardan gerekse ekonomik göstergelerden kolayca anlaşılıyor. AB; coğrafyasının, tarihinin, kültürünün ve insanının özelliklerini taşıyan bu özel ürünlerin tanıtımı için “sansasyonel” bir çalışmaya imza attı.  

Hatırlayacak olursak AB nezdinde coğrafi işaret tesciline konu olabilecek ürünler, mevcut durumda; gıda ve tarım ürünleri; distile alkollü içecekler; şaraplar ve aromatize şaraplar. Gıda ürünleri içinde yemekler yer almıyor; yani AB, yemeklere coğrafi işaret koruması sağlamıyor.

Yemekler, girdisi çok fazla olabilen ve girdilerin oranları da dâhil olmak üzere şefin yaratıcılığından çok fazla etkilenen ürünlerdir. Girdilerin niteliklerine ve miktarlarına göre anlık değişimlere ve gelişimlere açıktır. Ayrıca girdileri aynı olsa bile, sunum şekillerinde herhangi bir farklılık bulunması, nihai ürünlerin farklı olduğu yönünde algı yaratma ihtimalini de barındırır.    

Yemeklerin bu özelliği, AB’nin tanıtım çalışmasının ilham kaynağı olur. Her bir AB üyesi ülkenin en tanınmış şefinden, kendi ülkesine ait bir coğrafi işaretli ürünü kullanarak yaratıcı yemekler yapması istenir. Şeflerin hazırladıkları yemek tabakları, “Sensational!” isimli yemek kitabında toplanarak 2020 yılı Kasım ayında yayımlanır ve bu tarihten itibaren AB’nin birçok medya aracında duyurulmaya devam eder.

Avrupalı şeflerin hazırladıkları yemeklerin içeriklerinde coğrafi işaretli ürün bulunması nedeniyle; coğrafi işaret korumasına konu olup olamayacağı ve coğrafi işaretli yemeğe verilecek adın, ticari ürün adı olarak kullanılıp kullanılamayacağı konularında bazı soru işaretleri belirebilir.

Öncelikle tekrarlamakta fayda var; AB’de yemekler coğrafi işaret olarak korunmadığı için, üretiminde coğrafi işaretli ürün kullanılsa bile, bu yemeklerin coğrafi işaret olarak addedilmesi mümkün değil.

Coğrafi işaretli bir ürünün, başka bir ürünün üretiminde bileşen olarak kullanılmasıyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD’ın) önemli bir kararı mevcut. Davanın konusu özetle; 2012 yılında Alman indirim marketi Aldi’nin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı olarak tescili bulunan Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. ABAD, 20.12.2017 tarihli kararında; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin 2010/C 341/03 sayılı AB Komisyonu Kılavuzuna atıfla: sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğini, üretimde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının teknik açıdan değerlendirilmesinin önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağının Champagne olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini belirtilmiş ve coğrafi işaretin kullanılması halinde, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer alması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de bu noktada önemle belirtilmeli; yani sorbenin üretiminde, başka bir “köpüklü şarap” kullanılmamış olmalı.

Sensational! yemek kitabıyla ilişkilendirilebilecek bir başka soru ise; “Madem bu yemekler şeflerin eserleri, o halde yemeklerin tatları telif hakkı ile korunabilir mi?” olabilir. Bu konuda da ABAD’ın 13.11.2018 tarihli kararı örnek teşkil ediyor. 

İçeriğinde çeşitli bitkiler bulunan ve sürülebilir bir krem peynir olan “Heksenkaas” veya “Heks’nkaas”(“Heksenkaas”) tescilli markadır ve peynirin üretimi konusunda patent hakkı mevcuttur. Rakip bir firmanın ürettiği “Witte Wievenkaas” markalı peynirin tadının, “Heksenkaas” peynirine benzemesinin, “peynirin tadının taklit edildiği ve bu durumun da telif hakkı ihlali” olduğu iddia edilir. ABAD’ın davaya ilişkin kararında özetle; telif hakkına konu olabilecek unsurun “eser” olarak kabul edilebilir nitelikte olması; eserin, “sahibinin hususiyetini taşıması”, yani “orijinal” olması ve yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiği belirtilerek bir yiyeceğin tadının, onu tadan kişilerin hepsi tarafından aynı şekilde tanımlanmasının mümkün olmadığı; diğer bir deyişle tadın, kesin ve objektif temellere dayandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eser olarak da kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla da üzerine telif hakkı tesis edilemeyeceği ifade edilmişti. Bu karar ışığında Sensational! kitabında yer alan yemeklerin durumunu değerlendirdiğimizde; yemeklerin esas olarak coğrafi işaretli ürünleri tanıtmak amacıyla yaratılmış ürünler olduğu, bu kapsamda tatlarını da esasen söz konusu coğrafi işaretli ürünlerin özelliklerinden aldıkları ve sahiplerinin hususiyetlerini taşıdıklarının iddia edilmesinin de pek mümkün olamayacağı kanaatinde olduğumuzu söyleyelim.   

Yeniliklerden ve farklı tatlardan keyif alan okurlarımıza, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ddd809ae-2d3d-11eb-b27b-01aa75ed71a1 adresini ziyaret ederek Sensational! yemek kitabına göz atmalarını tavsiye ediyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.


KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

BİRLEŞİK DEVLETLER 2. TEMYİZ MAHKEMESİ WARHOL-GOLDSMITH DAVASI KARARI

26.03.2021 tarihinde ABD Temyiz Mahkemeleri 2. Temyiz Mahkemesi, Lynn Goldsmith’in çektiği ve üzerinde telif hakkına sahip olduğu fotoğraf  ile Andy  Warhol’un Prince Serisinin temelde ve büyük oranda benzer olduğu ve Bölge Mahkemesi’nin adil kullanıma ilişkin faktörlerin değerlendirilmesinde hataya düştüğü gerekçesiyle Goldsmith’in temyiz talebini kabul ederek Bölge Mahkemesi kararını bozmuştur. [1]

OLAYLARIN BAŞLANGICI: LYNN GOLDSMITH, PRINCE EFSANESİNİ YARATIYOR

Lynn Goldsmith, Rock’n’roll döneminin en bilinen fotoğraf sanatçılarından biridir. Öyle ki, çektiği birçok fotoğraf The Museum of Modern Art ve National Portrait Gallery gibi saygın enstitülerde sergilenmektedir.

Goldsmith, Prince henüz kariyerinin başındayken onu fotoğraflayan tek sanatçıydı. Prince’in on ikisi siyah-beyaz, on biri renkli olmak üzere toplam yirmi üç adet resmini çekmiştir.

Goldsmith, Newsweek dergisinde çalışırken Aralık 1981’de kariyerinin henüz başındaki Prince’in bir dizi fotoğrafını çekti. Sanatçı, stüdyosunda aydınlatmayı Prince’in “keskin kemik yapısını ve yüz hatlarını” sergileyecek biçimde ayarladığını belirterek daha dramatik bir etki için Prince’e göz farı ve dudak parlatıcısı da uyguladığını ekledi. Ancak bu fotoğraflar yayımlanmadı.

Yayımlanan fotoğraf Newsweek dergisinde Prince’i okuyuculara tanıtan bir köşe yazısına eşlik etmek üzere seçilen farklı bir fotoğraftı. Bu fotoğrafta Prince, Goldsmith’in kadrajından elleri cebinde beyaz bir fonda ifadesiz bir şekilde görünmekteydi

1984 yılına gelindiğinde ise, Vanity Fair dergisinin o zamanki fotoğraf editörü Esin Göknar, 1981’de çekilmiş ve yayımlanmamış bir Prince fotoğrafının “sanatçı referansına” sadık kalarak uyarlanıp kullanılması için Goldsmith’ten lisans talebinde bulundu. Sanatçı, bu fotoğrafın kullanımı için Vanity Fair dergisine kısıtlı kullanım amacıyla lisans sözleşmesi akdetti. Esin Göknar’a göre sözleşmede geçen “sanatçı referansı” ile amaçlanan başka bir sanatçının fotoğrafı temel alarak “yeni bir sanat eseri” yaratmasıydı.

Vanity Fair, derginin Kasım 1984 sayısında Prince için geniş bir yer ayırdı. Bu kısımda kullanılmak üzere Andy Warhol’dan Goldsmith’in fotoğrafının bir illüstrasyonunu hazırlaması istendi.  Böylelikle, Warhol imzalı illüstrasyon, Goldsmith’e atıf verilerek yayımlandı. Ancak, Vanity Fair, Goldsmith’i fotoğrafını referans alacak sanatçının Warhol olduğu hakkında bilgilendirmedi ve Goldsmith basılana kadar bu illüstrasyonu görmedi. Davanın kilit noktalarında biri de aslında budur.

Vanity Fair’de kullanılan illüstrasyonun yanı sıra, Andy Warhol Goldsmith’in fotoğrafını kaynak aldığı 15 eser daha yarattı. Bu illüstrasyonların on ikisi yağlı boya, ikisi de kara kalemdi. Oluşturulan bu eserlere daha sonra Prince Serisi ismi verildi.

Warhol’un ölümünden sonra Prince Serisi’nin isim ve telif hakları Andy Warhol Vakfına devredilmiştir. 1993-2004 yılları arasında Vakıf bu seriye ait 12 eserin haklarını satmış veya devretmiştir. Vakıf, Sanatçı Hakları Topluluğu aracılığıyla halen eserlerde hak sahibidir ve eserlerin editoryal, müzesel  ve ticari kullanımları üzerindeki lisansları düzenlemektedir.

Prince’in vefatının ardından, Vanity Fair dergisinin bağlı olduğu ana şirket Condé Nast, Kasım 1984’de yayımlanan eserin kullanımı için Andy Warhol Vakfı ile temasa geçti. Ek olarak 15 illüstrasyonun da varlığını öğrenen Condé Nast, Warhol’a ait illüstrasyonların kullanımı için üç aylık ticari lisans aldı. Vanity Fair dergisin Prince’i anmaya adanan Mayıs 2016 sayısında bu illüstrasyonlar kullanıldı. Derginin kapağında da illüstrasyonlara yer verilirken, Goldsmith’e referans verilmeyerek yalnızca Andy Warhol Vakfı’na atıfta bulunuldu. Lynn Goldsmith, kendi fotoğrafını temel alan Prince Serisinin varlığından ancak Vanity Fair’in 2016 Mayıs sayısının basılmasıyla haberdar olmuştur.

Nihayetinde Conde Nast  2016 Mayıs ayında bu görsellere yer vermiş ancak illüstrasyonların  kaynağı olarak Goldsmith ve şirketinin adına yer verilmemiştir.

WARHOL VAKFI ve GOLDSMITH KARŞI KARŞIYA GELİYOR

2016 yılının Temmuz ayında Goldsmith, Andy Warhol Vakfı ile iletişime geçerek bu görsellerin telif hakkı ihlali yarattığını belirtti. Daha sonra Goldsmith bu fotoğrafları Amerikan Telif  Hakları Ofisi’nde “yayımlanmamış eser” olarak tescil ettirdi. Bunun üzerine Andy Warhol Vakfı 2017 yılında tecavüzün mevcut olmadığına dair tespit davası açmış ve  bu eserlerin Goldsmith’e a ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

1 Temmuz 2019 tarihinde Bölge Mahkemesi, Warhol Vakfının talebini kabul etmiş ve  20. yüzyılın en popüler sanatçılarından olan Warhol’un  Prince Serisinin adil kullanım sınırları içinde kaldığını ve Goldsmith’in telif hakkına tecavüz teşkil etmediğini belirtmiştir. Amerikan Telif Kanununun 107. maddesine dayalı olarak yapılan incelemede;

1. Goldsmith portresinde Prince’in “kırılgan bir insan” olarak fotoğraflandığı, buna karşın Warhol’un Prince serisinde ise “efsanevi bir ikon” olarak görselleştirildiği,

2. Goldsmith’in portreleri her ne kadar yaratıcı ve yayımlanmamış olsa da, Warhol’ın eserinin “dönüştürülmüş’’ yönüyle daha ağır bastığı,

3. Prince serisinin, Goldsmith’in portresinin koruma kapsamındaki konu unsurlarını içermediği,

4. Prince serisinin, Goldsmith’i piyasada zarara uğratma durumunun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkeme Warhol’un Prince Serisinin “dönüştürülmüş’’ olduğuna ve Goldsmith’in portresinden farklı mesaj taşıdığına da hükmetmiştir

Davalı Lynn Goldsmith Limited Şirketi, Birleşik Devletler New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin kararını temyiz etmiştir.

TEMYİZ MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMELERİ

26.03.2021 tarihinde Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in portresi ile  Warhol’un Prince Serisinin hukuken benzer konuları işlediği, Warhol’un adil kullanım savunmasının kabul edilemeyeceği ve eserin yeterince dönüştürülmüş olmadığı gerekçelerine dayalı olarak Goldsmith’in temyiz talebini kabul etmiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca adil kullanıma dayalı hükmünün hukuki yarar karşısında geçerli olmadığını ve  bu kararın hatalı olduğunu belirtmiştir. Warhol’un Prince Serisi ile Goldsmith’in portrelerinin benzer olduğuna, hukuki açıdan birlikte değerlendirilmeleri gerektiğine hükmedilmiş ve bölge mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Temyiz Mahkemesi kararında dört etken ele alınmıştır. Bu etkenler sırasıyla adil kullanım ilkesi, ticari kullanım, eserin doğası ve piyasa değerlendirmesi şeklindedir.

Mahkeme, Birleşik Devletler Anayasasının 8. bölümünde yer alan “bilim ve sanatın gelişmesi yönünde teşvik’’ maddesi ve 1976 tarihli Telif Kanununun 101. maddesini işaret etmiştir.

Telif Kanununun ilgili maddesi “daha önceden var olan bir eserden türetilmiş; bir eserin reprodüksiyonu, kısaltılmışı, yoğunlaştırılmışı, değiştirilmişi veya uyarlaması” gibi herhangi bir versiyonunun telif korumasına konu olabileceğini hüküm altına almıştır

ADİL KULLANIM

Temyiz Mahkemesi “adil kullanım” kavramını açıklarken aralarında  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., ve Emerson v. Davies davalarının da bulunduğu birçok karara atıfta bulunmuştur.

 “Gerçekte, edebiyatta, bilimde ve sanatta, soyut anlamda tamamen özgün pek az kavram vardır. Edebiyat, bilim ve sanat alanlarındaki her kitap daha önceleri bilinen ve kullanılan pek çok ögeyi ödünç alır ve çoğunlukla kullanmak zorunda kalır.”[2]

1976 tarihli Telif Kanunu’nda “Adil Kullanım İlkesi’’ tanımlanmış ve bir kullanımın adil kullanım sayılabilmesi için gerekli faktörler şu şekilde sıralanmıştır:

(1) Ticari veya kar amacı gütmeyen kullanımlar da dahil olmak üzere kullanım amacı ve niteliği.

(2) Telif hakkına konu eserin doğası.

(3) Eserin bütününe göre kullanılan oranın miktarı ve önemi.

(4) Kullanımın potansiyel piyasa  veya telif hakkına haiz eserin değeri çerçevesindeki etkisi.

New York Güney Bölge Mahkemesi Prince Serisini “dönüştürülmüş” bulmuş ve Warhol’un eserlerinde Prince’in, Goldsmith’in fotoğrafındaki “kırılgan” halinden farklı olarak  “ikonik bir figür” şeklinde tasvir edildiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine göre  Bölge Mahkemesinin bu değerlendirmesi hatalıdır, zira eserin dönüştürülmüş olup olmadığı incelenirken eser sahiplerinin ifade ettiği veya hakim de  dahil olmak üzere eserin eleştirisini yapanın algıladığını düşündüğü eser sahibinin iradesi/düşünüşü göz önüne alınamaz. Zira meseleye böyle bakılırsa bir eser üzerinde yapılan her tür değişiklik dönüştürülme olarak kabul edilmek durumunda kalınır. Bunun yerine Mahkemenin değerlendirme yaparken eserin makul biçimde nasıl algılanacağını incelemesi gerekir, aksi halde yapılan değerlendirme doğası gereği subjektif olur. Goldsmith’in de ifade ettiği gibi 1981 yılında Prince’i henüz kariyerinin başında genç bir sanatçı olarak tanışıp fotoğrafladığı zaman kendisinin algısıyla bugün şarkıcının uzun kariyerinden sonra aynı fotoğrafa bakan bir seyircinin algısı tamamen farklı olabilir; çünkü bugün bakıldığında fotoğrafta bir pop ikonu görülecektir .[3]

Hakimin üzerinde durması gereken, ikincil eserin kaynak eserden sanatsal amaç ve karakter olarak yeni ve temelde farklı olup olmadığı, bir diğer deyişle ilk eserden ayrışıp ayrışmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin Goldsmith’in fotoğrafının dönüştürülmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Temyiz Mahkemesinde,  illüstrasyonların Warhol’un karakteristik tarzını içerdiği, Warhol’a ait yaratıcılığı ve stili barındırdığı kabul edilmekle beraber, ki aynı husus Goldsmith tarafından da davada kabul edilmiştir, burada tartışılanın sanatsal yetenek değil hukukun Warhol’a Prince Serisi üzerinde hak bahşedip bahşetmediği ve dahi bu illüstrasyonlardan Goldsmith’in izni olmadan faydalanıp faydalanılamayacağının tespiti olduğunun altı çizilmiştir.    

1. TİCARİ KULLANIM AÇISINDAN

Bölge Mahkemesi  kararında “Prince Serisinin ticari değeri olduğu; ancak yarattığı sanatsal değerle topluma fayda sağladığı” görüşüne yer vermiştir. Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu görüşüne katılmıştır. Warhol Vakfı görsel sanatların geliştirilmesi misyonuyla kurulmuş olmakla beraber, Temyiz Mahkemesine göre, sırf bu misyondan dolayı illüstrasyonların satış ve lisanslanmasının doğrudan adil kullanım kabul edilemeyeceği anlamı çıkarılamaz. Ancak burada Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğu kanaatine varmadığına göre aslında bu hususun tartışılmasına da yer yoktur.  Vakfın topluma yarar sağlaması, Goldsmith’e telif ücreti ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır .

2. TELİF KORUMASI ALTINDAKİ ESERİN DOĞASI

Bölge Mahkemesi, Goldsmith’in fotoğrafının yayımlanmamış yaratıcı bir eser olduğunu belirtmekle beraber davalılardan LGL’nin  (Lynn Goldsmith Limited) fotoğrafı Vanity Fair’e lisansladığını ve Prince Serisinin büyük ölçüde dönüştürülmüş olduğuna karar kılmıştır. Bu gerekçe Temyiz Mahkemesi tarafından hatalı bulunmuştur.[4] Goldsmith ve şirketi LGL, lisans sözleşmesini yalnızca “sınırlı süreyle bir defaya mahsus kullanım için ” akdetmiştir. Böyle bir hal hukuken eserin yayınlanmamış olma statüsünü ve eser sahibinin bunu ne zaman yayınlanacağına karar verme hakkını elinden almaz.  Temyiz Mahkemesine göre Bölge Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğuna karar vermiş olsa dahi bu faktör yönünden Goldsmith’in iddialarını kabul etmeliydi.

3. KULLANIMIN MİKTARI VE ÖNEMİ

Temyiz Mahkemenin bir diğer incelediği nokta ise kullanım derecesi/miktarı  ve önemidir. Burada bakılan sadece kullanımın niceliği değil, aynı zamanda niteliği ve orijinal eserdeki önemidir. 

Vakıf dava konusu portrenin kırpıldığını ve yassılaştırıldığını, ışık ve kontrastın en aza indirilerek kullanıldığını ve telife konu fotoğrafın tüm elementleriyle değiştirildiğini ileri sürmüş ve Bölge Mahkemesi de Vakfın ileri sürdüğü bu sebepleri haklı bulmuştur. Temyiz Mahkemesi ise aynı kanaatte değildir. Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in Prince’in yüzü üzerinde telif hakkı sahibi olamayacağını, ancak fotoğraftaki görünen imajının telife tabii olduğunun altını çizmiştir.  Mahkemeye göre Goldsmith’in portre fotoğrafı Warhol’un illüstrasyonunda öz olarak kopyalanmıştır ve aynı durum tüm serigrafi boyunca sürdürülmüştür. Vakıf, Warhol’un, Vanity Fair’e lisanslanan fotoğrafı özellikle kaynak görsel olarak seçmediğini ve kullanılan fotoğrafın sanat hayatı boyunca kullandığı görsellerden herhangi bir farklılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Temyiz  Mahkemesi, Warhol’un Goldsmith’in temin ettiği bir fotoğrafın üzerine eserini yarattığını tekrarlayarak bu durumu Goldsmith’in lehine değerlendirmiştir.

4. PİYASA DEĞERLENDİRMESİ

Bölge Mahkemesi Warhol ve Goldsmith’in eserleriyle hedefledikleri piyasanın farklı olduğunu belirtmiştir. Temyiz  Mahkemesi de bu görüşe katılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre her iki sanatçının da meşhur olması veya aynı piyasaya hitap edip etmedikleri mevcut ihlali etkilememektedir. Ayrıca Temyiz Mahkemesinde, Bölge Mahkemesinin Goldsmith’i piyasadaki ağırlığını kanıtlaması açısından ispat yükü altına sokması da hatalı bulunmuştur.

Temyiz Mahkemesi ayrıca, Warhol’un da sıkça uyguladığı sanat eserlerinin uyarlanmasının düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir. Uyarlamanın yaygın bir uygulama haline gelmesi durumunda, eserlerin telif haklarına aykırı kullanımının fotoğraf sanatçılarını olumsuz yönde etkileyebileceği ihtimaline de dikkat çekilmiştir. Goldsmith gibi birçok müzisyeni fotoğraflayan sanatçıların, adil kullanım bedeli ödenmeksizin eserlerinin kullanılması sanatçıları şimdi ve ilerleyen zamanda çok büyük zarara uğratacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, Warhol gibi, bu tip fotoğraf karelerini türeten veya editöryel düzenlemeler yapan sanatçıların kaynak eserin sahibine bedel vermemesini de telif hukukunun amacına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

TÜM FAKTÖRLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Temyiz Mahkemesi davada  adil kullanım faktörlerini Goldsmith’in lehine yorumlamıştır. Vakfın adil kulanım savunmasını nazara almamış ve Vakfın değerlendirmeye alınacak yeni bir gerekçe de sunmadığını belirtmiştir.

Federal Mahkeme portrenin ve Warhol’un Prince serigrafilerinin de ayrı ayrı korunabilir ve koruma kapsamı dışında elementleri olduğunu da vurgulamıştır. Ayırt edicilik yönündeki tartışmalarda ise, iki eserin “sıradan, ve ayrıntılara dikkat etmeyen gözlemcilerin nezdinde, ikinci eserin diğer eserin reprodüksiyonu olduğu anlaşılacağı[5] gerekçesiyle birbirine içerik yönünden benzer olduğu yinelenmiştir.

Goldsmith’in fotoğrafı, Warhol’un çalışmasının ham maddesini oluşturmaktadır. Birçok “ikincil kullanıcı” ise genelde bu fotoğrafı, kendi figürlerini benzer şekillerde fotoğraflayarak taklit etmiştir. Bunun aksine Warhol, davaya konu portreyi kendi çekmemiş veya Prince’i benzer şekilde fotoğraflamamıştır. Warhol, burada bizzat portreyi ve Goldsmith’in sanatsal fikrinin ifade ediliş biçimini, yani doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanarak bir eser yaratmıştır.

Mahkemede, Renstmeester v Nike davasına atıfta bulunulmuştur.  2018’de sonuçlanan ve  Goldsmith ve Andy Warhol Vakfının karşı karşıya geldiği davada da emsal niteliği taşımaktaydı. Renstmeester v Nike davasını hatırlatmakta fayda var. Rentmeester, 1984 yılında Michael Jordan’ın basketbol potası önünde balet gibi zıpladığı bir anda fotoğraflamıştır. Fotoğraf, ünlü LIFE dergisinin bir sayısında yer almıştır. Kısa süre sonra 1985 yılında, NIKE firması da Michael Jordan’ı benzer şekilde fotoğraflayarak bu fotoğrafı ünlü Air Jordan serisinde logo olarak kullanmıştır. Reentmeester, fotoğrafın telif hakkının kendinde olduğu gerekçesiyle NIKE firmasına dava açsa da, mahkeme Rentmeester’in aleyhine karar vermiştir. Kararda, fotoğrafçının “fotoğrafın” haklarına sahip olduğu, “pozu” telif altına alamayacağı belirtilmiştir.[6] Ancak Warhol, Prince’i benzer şekilde fotoğraflamak yerine, doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanmıştır. İki dava arasındaki en temel fark da budur. Mahkeme, Prince gibi popüler bir müzik figürünün çokça fotoğraflandığını, ancak makul bir gözlemcinin Warhol’un eserinin Goldsmith’in fotoğrafını temel aldığını zorlanmadan tespit edebileceğini yinelemiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda Temyiz  Mahkemesi, Andy Warhol Vakfı lehine hükmedilen kararı bozarak, Lynn Goldsmith ve Goldsmith Ltd. şirketinin karşı davasının reddine hükmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın Bölge Mahkemesine geri gönderilmesine hükmetmiştir.

SONUÇ

Andy Warhol serigrafi tekniğini kullanmaya ilk olarak 1962 yılında başlamıştır. Kullanılan teknikte fotoğraf görüntüsü canvas üzerine basılmakta  ve aynı fotoğraf farklı renklerle yeniden kopyalanmaktadır (bkz: reprodüksiyon). Warhol, bu tekniğin önde gelen kullanıcıları arasında olarak kabul edilmektedir. Dava konusu olayda da Warhol’un eserlerindeki estetik farkı yinelenmektedir.

Davada adı geçen iki sanatçı, farklı sanat alanlarında başarı göstererek, popüler kültürün önemli figürleri arasında yer almışlardır. Portre fotoğrafçılığı alanında önde gelen isimlerden biri olan Goldsmith, uzun yıllar boyunca sanatta, sporda ve bilimde ikonlaşmış isimleri kadrajına almıştır. Eserleri birçok prestijli uluslararası yayında ve müzelerde yer almaktadır. Warhol ise sosyal meselelerde belirginleşmiş ve halka mâl olmuş figürleri serigrafi tekniği ile işlemiştir. Öte yandan, Andy Warhol sanatın birçok alanında faaliyet göstermiş, Pop-Art akımının öncüsü olmuştur. Eserlerine konu aldığı figürleri  toplumsal mesaj vermek amacıyla, toplumun onları algıladığı biçimde işlemiştir.

Huzurdaki davada da Warhol Vakfı tarafından alınan uzman raporunda Warhol’un sanatsal tekniğine  ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Uzman görüşüne göre; Warhol’un tercih ettiği ölçülü kontrast ve izolasyonun dramatik etkisinin, eserlerdeki (kaş ve göz bölgeleri gibi) karanlık  noktalarda odaklandığını ifade edilmiştir. Warhol’un eseri üzerindeki tüm efektler; yüzün tamamında ve  görselin estetik niteliğini oluşturacak şekilde pozisyonlanmıştır.

Warhol’un çalışmaları genelde yüz ve saça odaklanmaktadır. Goldsmith’in fotoğrafında ise Prince’in kıyafeti ve vücut dili fotoğrafın temasını oluşturmuştur. Warhol’un sinegrafik eserlerindeki dramatik renkler, şöhreti ve gösterişli hayatı simgelemektedir. Prince’in baş kısmı Goldsmith’in portresinden alınmış ve Warhol tarafında rötuşlar ile karanlık bir forma dönüştürülmüştür. Bu sayede sanatçı, Prince’in akışkan cinsel kimliğini de esere yansıtmayı hedeflemiştir.

Sonuç olarak eser üzerindeki tüm faktörler gözlemcinin dikkatinin odağındadır. Warhol aynı zamanda Goldsmith’in eserini matlaştırmış ve Prince’in orijinal eserdeki yorgun gözleri ile çökük yanaklarını belirsizleştirerek, ünlü yıldızı bir pop ikonu kusursuzluğunda göstermek istemiştir. Goldsmith, Prince’in insani yönüne odaklanırken, Warhol şöhreti eleştirmek ve robotikleşmiş endüstriyi yermek için Prince’i kullanmaktadır. Satirik bakış açışı; davalının, dava konusu portrenin adil kullanım kapsamında korunduğuna yönelik savunmasının temelidir.[7]

Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin son kararı; yalnızca hukuki anlamda değil, ayrıca sanat endüstrisini de yakından ilgilendirdiği için önem teşkil etmektedir. Sanatsal teknikler açısından yapılacak olan değerlendirmede, yerel mahkeme aşamasında alınan uzman raporunda, dava konusu eserin yapım tekniğinin öznel bir nitelik taşıdığı ve bu tekniğin “Warhol tarzı” olarak adlandırıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak, Goldsmith’in eserinin farklı tekniklerle dönüştürülmesi, ayırt-edicilik tartışmalarında da yeterli bulunmamıştır. Davanın önem teşkil ettiği bir diğer konu da, davaya konu eserlerin saygın ve bilindik sanatçılar tarafından yaratılmış olmasıdır. Goldsmith’in, portre fotoğrafçılığında tek başına bir otorite olduğu, pop-art akımının kurucusu Andy Warhol’un da 20. yüzyılın en önemli görsel sanatçıları arasında yer aldığı hemen herkesçe bilinmektedir. Davada sıkça bahsi geçen Warhol imzalı “Marilyn” tablosu da dahil olmak üzere sanatçının neredeyse tüm eserleri, birçok sinema filminde, mekan tasarımlarında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu ölçüde popüler bir sanatçının eserlerini kaynak aldığı özgün eserler ve bunların adil kullanımına ilişkin sorular da ayrıca önem arzetmektedir.

Adil kullanım ilkesi, Amerikan Telif Kanununun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere adil kullanım savunması bu gibi davalarda genellikle tarafların en büyük kozu durumundadır. Adil kullanımdan bahsedilebilmesi için kısıtlı ve belli bir miktar kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Temyiz  Mahkemesi bunun yanı sıra, aynı maddede bahsi geçen “kullanım miktarı” üzerinde de durmuştur.

Goldsmith’e ait fotoğraf karesi ile Warhol’un serigrafisi yan yana getirildiğinde gözlemcinin kafasında büyük olasılıkla iki eserin birbirinin farklı versiyonları veya devamı olduğu izlenimleri oluşacaktır. Burada eserlerde kullanılan teknikler önem teşkil etmemektedir. Her iki eserde de ana model Prince aynı yöne aynı ifadesizlikte bakmaktadır. Warhol’un her ne kadar kendine has tekniği ile Goldsmith’in fotoğrafını satirik olarak ele aldığı ileri sürülse de burada tamamen yeni bir eserden bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Davanın bir diğer ilginç tarafı da, Warhol’un yıllarca eleştirdiği sistemin büyük bir öznesi haline gelmiş olduğunun daha da kesinleşmesidir.

Temyiz Mahkemesinin adil kullanıma yönelik gerekçesinin yanı sıra eserin yeterince “dönüştürülmüş” olmadığı gerekçesinin sıklıkla üzerinde durulmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere Warhol’a ait eser, Goldsmith’in portresinin farklı bir versiyonu veya devamı niteliğini taşımaktadır. İlk bakışta izleyicinin kafasında canlanacak olan da budur.

Mahkeme, taraflar arasında lisans akdi olmamasını başlı başına hukuka aykırılık olarak kabul etmiş ve öncelikli olarak bu hususa dikkat çekmiştir. Nitekim, Temyiz Mahkemesi bu gerekçesinde haklıdır; zira olay örgüsünde Warhol’un bu portrede kullanılan kaynak görselin Vanity Fair dergisinden alındığına yönelik beyanı mevcuttur. Taraflar arasındaki lisans ilişkisinin detayı, ihlal durumunun tespitinde kilit noktadır. Dolayısıyla Vakfın fotoğrafın birine ait olup olmadığına yönelik savunması bu durumda kabul görmemelidir. Davanın en başından itibaren Goldsmith, Vanity Fair, Warhol ve Condé Nast arasında eserin kullanım hakkına yönelik lisanslama konusunda farklı düşünceler mevcuttu. Condé Nast’ın görsellerin kullanımı için yalnızca Warhol Vakfı ile iletişime geçmesi ve Goldsmith’in rızasının alınmaması ise telif hakkı ihlaline sebebiyet verebilmektedir. Warhol Vakfı’nın eserin ilk versiyonunun sahibini kaynak referansı olarak göstermeden işleme ve dönüştürme yapması ise profesyonellikle uyuşmayacak ölçüde büyük bir ihmaldir. Üstelik, Warhol’un imza stilinin; adil kullanım ilkesi, eserlerin hitap ettiği kitle, yararlanma düzeyi ve lisanslama şartları değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmaması da yerindedir.

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında Temyiz Mahkemesi’nin kararı ile, Warhol Vakfı gibi  kâr amacı gütmeyen büyük bir sanat oluşumunun dahi, hak ihlali neticesinde hukuki yaptırımlardan muaf tutulamayacağı tekrar hatırlatılmıştır. Günümüzde Andy Warhol’un Prince serigrafileri büyük olasılıkla Lynn Goldsmith’in özgün portresine kıyasla daha popülerdir; buna karşın Temyiz Mahkemesi’nin hükmü, kesin olarak eser sahibini koruyan ve telif hukukunun amacı ile birebir örtüşen bir karar niteliğindedir.

Bengisu DÜZGÜNER

Ağustos 2021

bengisu.duzguner@outlook.com


DİPNOTLAR

[1] Kararın tamamı için bkz:  https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.pdf?ts=1616769010

[2] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) ve Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,436) (C.C.D. Mass. 1845

[3] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.05(B)(6); see also Google, 804 F.3d at 216 n.18

[4] See Warhol, 382 F. Supp. 3d at 327

[5] Knitwaves, Inc. v. Lollytogs, Ltd., 71 F.3d 996, 1003 (2d Cir. 1995), quoting Malden Mills, Inc. v. Regency Mills, Inc., 626 F.2d 1112, 1113 (2d Cir. 1980)

[6] Ibid.

[7]   Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;


KAYNAKÇA

  •        “17 U.S. Code § 107 – Limitations on Exclusive Rights: Fair Use.” Legal Information Institute, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107.
  •         Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       “The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, No. 19-2420 (2d Cir. 2021). Justia Law, law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.html.
  •          Görsel 1: Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       Görsel 2: Copyright Lately, copyrightlately.com/warhols-prince-series-isnt-fair-use-but-what-is/.

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?

Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg


Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”



Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

NFT VE TELİF HAKKI

Son zamanlarda adını iyice duymaya başladığımız Non-fungible token’lar (NFT), aslında bir süredir herkesin peşinde koştuğu kripto paralardan bir diğeri. 2009 yılında Satoshi Nakamoto’nun oluşturduğu Bitcoin ile yükselerek daha da ünlenen kripto paralar, aslında ilk olarak 1983 yılında Amerikalı kriptograf David Chaum’un ecash adını verdiği elektronik bir kripto-para birimi tasarlaması ile ortaya çıktı. Günümüzde popülaritesi giderek artan bu para biriminin hâlâ diğer ödeme biçimlerine göre nispeten yeni olması nedeniyle bu konuya ilişkin hukuki sorunlar da güncelliğini koruyor. Diğer kripto paralara göre farklı bir özelliği olan NFT’ler ise, bu farklılıkları nedeniyle diğer sanal para birimlerinin aksine telif hakkının sınırlarına girmiş durumdalar.

NFT, adından da çıkarılabileceği üzere eşi benzeri olmayan, değiştirilemez sanal bir jetondur. Diğer tokenlar bu jetonun yerine geçemez. Non-fungible tokens, esasında Ethereum blok zincirinin bir parçası olup, diğer blok zincirlerinin de NFT’lerin kendi versiyonlarını geliştirmesi mümkündür.[1]

NFT’nin telif hakkı ile bağlantısı ise bu token üzerine işlenen grafikler üzerindendir. NFT, yukarıdaki tanımda da belirtildiği üzere blok zinciri ile korunan dijital birimlerdir. NFT satın alan biri tamamen dijital bir şey elde eder, bu elde edilen veri birçok şey olabilir. Satın alan, atılan ilk tweet’in dijital parmak izi veya bir gif almış olabileceği gibi kaynağı doğrulanmış olan orijinal bir performans sanatının videosunu da almış olabilirler.[2] Görüldüğü üzere, NFT’lerin üzerine telif hakkına tabi bazı sanat eserleri de işlenebilmektedir. Bu bağlamda, NFT’nin telif hakkı ile ilişkisinde iki soru söz konusu olmaktadır: NFT’lerin içerdiği bu dijital veriler söz konusu eserin telif hakkını ihlal eder mi ve NFT’lerin kendisi telif hakkına tabi olabilir mi?

Bu soruların cevabını vermek için NFT’nin özüne dönmek gerekiyor, yukarıda bahsedildiği üzere tamamen dijital olan bu jetonların üzerine genelde söz konusu video, görüntü yahut bir başka verinin URL adresi işlenmektedir. Dolayısıyla telif hakkı ihlali ciddi bir şekilde gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, NFT’nin malikinin bu malikliğinin bazı sınırlamalarının olmasıdır. Üzerine işlenen veriyi herkes görebilse de, sahipliği size aittir, bu bağlamda söz konusu linkin erişimini kapatmanız mümkün olmayacaktır. Ayrıca söz konusu jetonu satın almanız, üzerine işlenen eserin telif hakkını size geçirmemektedir.[3] Üstelik yukarıda belirtildiği üzere isteyen herkes bir NFT yaratabileceği için, bir başkasına ait eserin bu şekilde satımı telif hakkı ihlali oluşmasına neden olmaktadır. NFT’lerin telif hakkı açısından oluşturduğu temel sorun da tamamen dijital sınırlar içerisinde gerçekleşen bu yaratım sürecinin denetlenmesinin zorluğu nedeniyle herhangi bir eserin telif hakkının kolayca ihlal edilebilmesi. Fakat henüz bu tür telif hakkı ihlalleri için engelleyici veya kısıtlayıcı bir hüküm veya içtihat bulunmadığından söz konusu problemlerin nasıl çözüleceğine dair kesin bir kanı olmadığı gibi, endişeler de büyümektedir. Bu endişelerle ilgili ilginç bir örnek ünlü film yapımcısı ve oyuncu William Shatner’dir. 2020 yılında kendi kariyerini ele alan bir NFT serisi çıkaran Shatner, bu NFT’lerin satımı sonucu ciddi miktarda para kazandı. Fakat içinde bulunduğumuz yılın Mart ayında attığı bir tweet ile NFT’ler hakkında endişeleri olduğunu dile getirerek, telif hakkı ile korunan, yüklediği resim ve tweetler gibi içeriklerin çalınarak token haline getirilip izin alınmaksızın satılmasından duyduğu rahatsızlığı belirtti.

Elbette sadece bu örneklerden yola çıkarak NFT kavramının tamamen telif hakkını ihlal eden bir oluşum olduğu söylenemez. Blockchain teknolojisinin beraberinde getirdiği avantajlardan biri telif hakkı sahibinin kim olduğunun belirlenebilmesi ve orijinal yaratıcıya ilişkin kayıtların korunmasıdır.[4] Üstelik NFT platformu sanatçılara eserlerini tanıtmak için yeni bir ortam yarattığı gibi telif hakkı sahipliği için kanıt da teşkil etmektedir. Bu tür orijinal eserlerin benzersiz dijital kopyaları gittikçe artmakta ve yeni bir sanat formunun oluşmasına neden olmaktadır. Pek çok farklı dalda görmeye başladığımız NFT’ler bu açıdan telif hakkının genişlemesi açısından da önemlidir. Örneğin yakın zamanda Gucci’nin oluşturduğu, fiziki olarak bulunmayan, NFT formundaki bir çanta açık arttırmaya çıkarılarak moda dünyasının da Blockchain sınırlarına girmesini sağlamıştır.

Söz konusu orijinal eserler de NFT’ler ile ilgili ikinci temel soruyu akla getirmektedir: Bir NFT telif hakkına tabi olabilir mi?

Bilindiği üzere bir eserin telif hakkına tabi olabilmesi için gerekli şartlardan biri orijinal ve özgün olması, bir başka eserden çalıntı olmamasıdır. NFT’lerde ise şimdiye kadar çoğunlukla başka kişilerin eserlerinin kayıtları işlenmiş veya sanatçılar kendi eserlerinin dijital kopyasını oluşturarak bunları NFT formatına sokmuştur. Dolayısıyla NFT’lerin telif hakkı ile bağlantısı şu ana kadar genellikle telif hakkının gerçek sahibinin belirlenmesi açısından ele alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir konu bir NFT satın alan kişinin, satım sözleşmesinde ayrıca taraflarca kararlaştırılmamış ise bu satım sözleşmesi ile kendiliğinden NFT üzerine işlenen eserin telif hakkının sahibi olmayacağıdır. Genel olarak NFT sahipliği, sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca söz konusu satım sözleşmesinde isteğe göre belirlenen hükümler çerçevesinde malike, eserin satın aldığı dijital kopyasının üzerinde haklar tanır. Bunun dışında genel olarak malik, satın aldığı jetonun üzerine işlenmiş olan eserin dijital kopyası üzerinde ticari amaçlı kullanmamak şartı ile münhasır olmayan bir kullanım hakkı elde etmektedir.[5] Söz konusu jetonu alan kişinin, NFT’nin üzerine işlenen verinin telif hakkını otomatik olarak alamaması dikkate alınacak olursa, her ne kadar eşi benzeri olmayan bu jetonların orijinal eser oldukları savunması yapılabilse de doğrudan bu dijital eşyanın kendisinin telif hakkının alınabileceği söylenemez. Telif hakkı, ancak bir NFT’nin üzerine telif hakkına tabi bir eserin işlenmesi ile konuya dâhil olmaktadır.

Sonuç olarak, NFT hâlen daha fikrî mülkiyet hukukunda yeri sağlam olmayan bir kavramdır. Bir yandan telif hakkının gerçek sahibinin izinin sürülerek bu hakkın korunabilmesi açısından oldukça yararlı olması, fakat diğer yandan isteyen herkesin bir NFT yapabilmesi, özellikle başka kişilerin eserlerinin veya sosyal medyada yayınladıkları çeşitli verilerin söz konusu kişilerden izin alınmaksızın bu yapım sürecinde kullanılabilmesi ve ciddi telif hakkı ihlallerine ön ayak olması sebebi ile NFT’nin telif hakkı konusunda nerede durduğu bir süre daha tartışılacak gibi görünüyor.

Deniz KARAGÖZ

Mayıs 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

[2] https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

[3] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[4] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[5] https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma



KAYNAKÇA

(1) Mitchell Clark, “NFTs, explained”,

https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

(2) Ryan W.  McBride/Siles K. Alexander, “Non-Fungible Tokens Force a Copyright Reckoning”, https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

(3)  Jonathan Bailey, “NFTs and Copyright”, 

https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

(4) Awani Kelkar, “Non-Fungible Tokens and Copyright Law: A ‘Nifty’ Dilemma”, https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com


[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811



KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

KİRLİ ELLER (UNCLEAN HANDS) DOKTRİNİ – AVRUPA BİRLİĞİ FİKRÎ MÜLKİYET OFİSİ BANKSY KARARI

Gerçek ismi bilinmeyen aktivist sokak sanatçısı Banksy tarafından Kudüs’teki bir garajın duvarına çizilen “Çiçek Fırlatan Eylemci” (Flower Thrower) isimli grafiti, “Banksy” adına hareket eden Pest Control Office Limited Şirketi adına 2014 yılında, 02, 09, 16, 18, 19, 24, 25, 27, 28, 41 ve 42 nci sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde Avrupa Birliği Markası (EUTM) olarak tescil edilmiştir[1].

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) İptal Birimi kararına konu olan ve dolayısıyla bu yazının da konusunu oluşturan “Çiçek Fırlatan Eylemci” isimli grafitinin görseli aşağıda yer almaktadır.


2019 yılında Full Colour Black Limited Şirketi tarafından;

  • Tescilli olan görselin, Banksy’nin en ünlü ve ikonik eserlerinden biri olduğu ve aynı zamanda çok sayıda kişi tarafından ticari eşyaların dekorasyonu için çoğaltıldığı ve kullanıldığı,
  • Marka sahibinin markayı kullanmamasına rağmen üçüncü kişilerin faaliyetlerini engellediği,
  • Söz konusu grafiti halka açık bir alanda olduğundan, grafitinin fotoğraflanmasının ücretsiz olduğu,
  • Kaldı ki Banksy’nin çalışmalarının yayılmasına izin verdiği, kendi internet sitesine eserlerinin yüksek çözünürlüklü versiyonlarını ekleyerek halkın bunları indirmesine ve kendi ürünlerini üretmesine imkân sağladığı,
  • Banksy’nin “Wall and Piece” adlı eserinde “Telif hakkı kaybedenler içindir.” (Copyright for losers) cümlesine yer verdiği ve halkın kendisine dayatılan herhangi bir eseri çoğaltma, değiştirme veya başka şekilde kullanma konusunda özgür olduğunun Banksy tarafından ifade edildiği,
  • Banksy’nin, kendisiyle bağlantılı olmayan kişiler tarafından eserlerinin fotoğraflandığını ve çoğaltıldığını bildiği ve yakın zaman dek kimseye karşı yasal işlem başlatılmadığı,
  • Banksy’nin itiraz konusu somut görsel dahil tescili istenen görselleri marka olarak kullanmadığı, bu nedenle yapılan başvurularla telif haklarının korunmasına yönelik hükümlerin aşılarak, söz konusu görsellerin süresiz olarak korunmasının ve tekelleştirilmesinin amaçlandığı,
  • Bu kapsamda, Banksy’nin markayı kullanma amacının bulunmadığı ve başvurunun kötü niyetli olduğu,

ifade edilerek markanın hükümsüzlüğü talebiyle Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin yukarıda yer alan gerekçelerine karşı marka sahibi tarafından;

  • Kötü niyet iddiasının kanıtlanamadığını, çünkü Banksy’nin eserlerin ticari marka başvurusuna konu edilmesinin tek başına kötü niyeti göstermeyeceği,
  • Somut olayda yer alan görselin Banksy’nin 2006’da yayınlanan kitabının ön kapağında yer aldığı,
  • Banksy’nin eserlerinin kullanımına izin verdiği ve eserlerinin kullanımından haberdar olduğu iddiasının yerinde olmadığı ve bu iddiayı ispatlayan delillerin sunulmadığı,
  • Banksy’nin toplum nezdindeki kişiliğine halel getirmeden tescilsiz marka ve telif hukukundan doğan haklarını kullanamayacağını bilerek dava konusu görselden haksız çıkar sağlayan üçüncü kişilerin engellemesi amacıyla gerçekleştirilen marka tescilinin meşru sebebinin bulunduğu,
  • Markaların kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olduğu, telif haklarının ise eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunması gerçeği karşısında, markaların ancak gerçek kullanımın varlığı halinde süresiz şekilde tekelleştirilebildiği ifade edilerek marka tescilinin telif hakkı yasasını aşma amacı taşımadığı ve kötü niyetin de başvuru sahibince ispat edilemediği,
  • Herkesin, yasa önünde eşit olması ve kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, fikir ve bilgilere erişme, bunları yayma serbestisine sahip olması nedeniyle Banksy’nin “Telif hakları kaybedenler içindir.” şeklindeki açıklamasının marka tescil başvurusu yapmasına engel olmadığı,

ifade edilerek marka tescilinin kötü niyetle yapılmadığı ve başvurunun kabul edilen etik davranış ilkelerine uygun olarak ve dürüstçe yapıldığının açık olduğu belirtilmiştir.

EUIPO İptal Birimi, taraflarca sunulan deliler ve iddialar çerçevesinde somut olayı değerlendirmiş ve 14 Eylül 2020 tarihinde kararını vermiştir. 

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.59/1(b) hükmüne göre, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket etmesi durumunda markanın hükümsüz kılınabilmektedir. Ancak “kötü niyet” teriminin kesin bir yasal tanımı bulunmamaktadır. Kötü niyet, başvuru sahibinin marka başvurusundaki niyetine dayanan öznel bir durumdur.

Başvuru sahibinin davranışı, kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan saptığında kötü niyet söz konusudur ve kötü niyet kavramı, her bir vakanın nesnel gerçeklerine göre yapılacak değerlendirmeyle tespit edilebilir. (Opinion of Advocate General Sharpston of 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 60) Başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket edip etmediği, belirli bir durumla ilgili tüm faktörleri dikkate alarak yapılan genel bir değerlendirmenin konusu olmalıdır. (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, AB: C: 2009: 361, § 37)

Kötü niyetin, başvuruda bulunan kişi tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup aksi kanıtlanana kadar iyi niyetin varlığı asıldır.

EUIPO İptal Birimi, bu yazının konusunu oluşturan kararında, markanın amacının tüketicilerin söz konusu mal veya hizmetlerin ticari kökenini belirlemesine ve bu mal veya hizmetleri diğer şirketlerin mal ve hizmetlerinden ayırmasına olanak sağlamak olduğunu belirtmiştir. Telif hakkının amacı ise farklı türden orijinal sanat eserlerini korumaktır. Bu nedenle yasada yer alan koşulların var olması durumunda bir grafiti veya resim telif hakkı korumasından faydalanabilir.

Kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan grafitiler bakımından telif hakkının kim tarafından kullanılabileceğine dair açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda, yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitilerin suç oluşturduğu ve bu nedenle bu tür çalışmaların telif hakkı koruması kapsamında olmadığı veya telif hakkının onu meydana getirene değil çalışmanın üzerine yapıldığı mülkün sahibinde olabileceğine dair görüşlerin bulunduğunu ifade edilmiştir. Mevcut yargılamanın kapsamı dışında olduğundan bu hususlarla ilgili daha fazla değerlendirmede bulunulmasa da EUIPO iptal birimine göre Banksy’nin anonim olmayı seçmiş olması, onu telif hakkı korumasından faydalanmasını engellemeyecektir.

EUIPO İptal Birimi ayrıca, başvuru sahibinin sunduğu delillerde görüleceği üzere, Banksy’nin “Telif hakkı kaybedenler içindir” yahut “Görüp görmeme hususunda size tercih hakkı vermeyen kamusal alana yerleştirilmiş reklamlar sizindir.” şeklinde açıklamalarının bulunduğunu ve Banksy’nin bazı çalışmalarında başkalarının telif hakkını kullandığını kararında belirtilmiştir. Ayrıca, Banksy’nin web sitesinde yapılan ve aşağıda yer alan alıntılar dikkate alındığında Banksy’nin çalışmalarının halk tarafından ticari amaç dışında kullanılmasına ve indirilmesine izin verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olaya konu olan marka tescili, Banksy’nin adının gizli kalması amacıyla Pest Control Office Limited şirketi tarafından yapılmıştır. EUIPO İptal Birimine göre, sunulan kanıtlar çerçevesinde Banksy ile Banksy’nin yasal temsilcisi gibi görünen marka sahibi arasında bir bağlantı olduğu görülse de kanıtlar Banksy’nin kimliğini yasal olarak belirlemeye yetecek kadar ayrıntılı değildir. Bu nedenle marka sahibinin, üçüncü şahıslara karşı, eser sahipliğinden doğan haklarını fiilen kullanmasının oldukça zor olacağı bir gerçektir.

Telif hakları, eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunmaktadır. Marka sahibinin iddiasının aksine, markadan doğan haklar markanın yenilenmesi kaydıyla sonsuza kadar sürmektedir. Markanın kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olsa da EUIPO İptal Birimine göre, kullanımın var olması halinde markanın, eserin koruma süresini uzatabileceği ve bu nedenle marka korumasıyla telif hukukunda yer alan süre sınırının aşılabileceği bir gerçektir.

Marka sahibinin, çok sayıda sanat eserinin marka olarak tescil edildiği ve telif hakkının bu markaların tesciline herhangi bir engel oluşturmadığı yönündeki argümanlara cevaben EUIPO İptal Birimi bunun doğru olduğunu ve marka ve telif hakkının birbirini dışlamasına gerek olmadığını belirtmiştir. Ancak bu markalara karşı, kötü niyet gerekçesiyle hükümsüzlük talebinde bulunulması halinde davanın ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. 

Marka sahibinin ifade özgürlüğüne dair ileri sürdüğü argümanlar doğru olsa da bir markanın kötü niyetle tescil edilmesi durumunda EUTMR m.59/1 hükmü gereğince marka hakkından doğan korumadan faydalanılmayacaktır. Çünkü kötü niyetle yapılan bir başvurudan hak kazanılamaz. Diğer birçok durumda olduğu gibi, diğer yasalar ihlal edildiğinde veya çiğnendiğinde, kişisel haklar ve özgürlükler kısıtlanabileceğinden marka sahibinin bu argümanı da reddedilmiştir.

Marka sahibi, ticari amaçlarla kullanılmaması şartıyla, halkın sanat eserlerini dilediği gibi indirmesi ve kullanması için açık izin verdiğini ifade etmiştir. Banksy ayrıca, dava konusu eserin üçüncü kişiler tarafından ticari amaçlarla kullanıldığından haberdar olduğunu kabul etmiş ve bu kullanımların kendi izniyle yapılmadığını ifade etmesine rağmen bu eylemleri önlemek için herhangi bir yasal girişimde de bulunmamıştır.

Marka sahibinin 2010-2011 tarihli bazı web sitesi alıntılarında, aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiştir.

  • Tüm resimler ticari amaçlı kullanım dışında indirilebilir.
  • Banksy tebrik kartı, kupa, tişört, fotoğraf tuvali vb. satışlarından herhangi bir ciro veya kâr sağlamaz.
  • Banksy tebrik kartı üretmez.
  • Banksy hiçbir zaman eserlerinden tebrik kartı, kupa veya fotoğraf tuvalleri üretmedi.

Söz konusu iptal talebi başvurusunun yapıldığı tarihten sonra yani mevcut yargılama sırasında (beş yıllık hoşgörü süresi sona erdikten ve mevcut iptal incelemesi başlatıldıktan sonra)  markanın kullanıldığına dair kanıtlar, marka sahibi tarafından EUIPO İptal Birimine sunulmuştur. Bunlar, halkın, ürünleri yeniden satmayacaklarından ve sanat tüccarı olmadıklarından emin olmak için bir inceleme prosedüründen sonra vitrin ekranlarına bakabildiği ve ürünleri çevrimiçi olarak satın alabildiği bir Banksy mağazasının açılmasından bahseden 2019 Ekim tarihli bazı önemli yayınlardır. Ancak Banksy ve temsilcisi, söz konusu kullanımın, malları ticarileştirerek pazarda bir pay yaratılması veya sürdürülmesi amacı taşıyan gerçek bir kullanım olmadığını, yalnızca yasayı dolanmak için olduğunu kabul etmişler ve malların sadece bu amaç için üretildiğini ve satıldığını ifade etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, EUIPO İptal Birimi tarafından, bu kullanımların markanın kullanılmama sebebiyle iptaline engel olmak için yapıldığı ve gerçek/ciddi bir kullanımı göstermediği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında yer alan kanıtlar, marka sahibinin mevcut işlemlerin başlamasına kadar işaret altında herhangi bir mal satmadığını veya bir hizmet sağlamadığını göstermektedir. Üçüncü şahıslar tarafından yapılan kullanımların ise Banksy’nin izni olmadan yapıldığı defalarca beyan edilmiştir. Her iki tarafça sunulan delillerin incelenmesi sonucunda, EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin yahut Banksy’nin söz konusu markayı kullanmadığını ve bu markayı içeren herhangi bir malı veya hizmeti gerçekten pazarlamadığı veya satmadığı kanaatine varmıştır.

Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilgili olarak ticari markayı kullanma niyeti olmaksızın yapılan bir ticari marka başvurusunun amacının, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde üçüncü şahısların menfaatlerini baltalamak veya belirli bir üçüncü şahsı hedeflemeden, bir ticari markanın işlevlerine giren amaçlar dışında münhasır bir hak elde etmek olması halinde marka başvurusunun kötü niyetle yapılmış olduğu kabul edilir. Kötü niyetin yasada tanımı olmasa da kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan uzaklaşan bir davranış kötü niyet olarak ifade edilmektedir.  EUIPO İptal Birimi, kötü niyetin varlığının ticari marka başvurusunun yapıldığı zamana atıfta bulunularak tespit edilmesi gerekmesine rağmen, başvuranın o andan önceki ya da sonraki davranışının da kötü niyet kanıtlaması halinde dikkate alınabileceğini ifade etmiştir. Ayrıca EUIPO İptal Birimine göre, dikkate alınması gereken bir diğer faktör de Banksy’nin, bu eserlerin tartışmasız sahibi olarak tanımlanamayacağıdır. Hükümsüzlüğü istenen marka başvurusu, telif haklarına güvenemeyen Banksy’nin marka hakkına sahip olması amacıyla yapılmıştır ve bu amaç, markanın işlevlerinden biri değildir.

Sonuç olarak EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin, markasını, tescil kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından kullanma niyetinin bulunmaması ve marka tescil başvurusunun, markanın işlevi dışındaki amaçlar için münhasır bir hak elde etmek amacıyla yapmış olduğu kanaatine ulamıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket ettiği sonucuna ulaşılarak markanın, tescil edildiği tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.

Değerlendirme:

EUIPO İptal Biriminin kararının en ilginç kısmının, varılan sonuçtan çok telif hakkıyla ilgili olarak yapılan yorumlar olduğu kanaatindeyim. Bu yazının konusunu oluşturan kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan eserin/grafitinin telif hakkı korumasını hak edip etmediğini sorgulanarak – açıkça ifade edilmemiş olsa da – yasa dışı sanatın korunmaya değer olmadığı gibi tehlikeli bir sonucun kapısı aralanmıştır. Grafitilerin telif hukuku tarafından sağlanan korumadan yararlanıp yararlanmayacağına dair daha önce kaleme aldığım yazıya https://iprgezgini.org/2018/10/25/grafiti-fikir-ve-sanat-eserleri-kanunu-ve-turk-ceza-kanununun-kesisim-kumesinde-bir-sokak-sanati/ bağlantısından ulaşılabilir. Önceki yazıda, grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması hususu tartışılmıştı. Kanaatimce, EUIPO İptal Birimi kararında yer verilenin aksine, üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitlere yönelik olarak ortaya atılan ve suçluların, suçlarından fayda sağlamasına izin verilmemesini öngören “kirli eller doktrini” (unclean hands doctrine), eser sahibiyle mülk sahibi arasındaki uyuşmazlıklar bakımından gündeme gelmelidir. Söz konusu doktrine göre, sokak sanatçısının mülk sahibinin iznini almaksızın mülk üzerine grafiti yapması durumunda, mülk sahibine karşı hak iddia edemeyeceği ifade edilmektedir. Ancak, sanatçının davranışı ile taraflar arasındaki ihtilafın esası arasında doğrudan bir ilişki olmaması durumunda kirli eller doktrini uygulanmamalıdır[2]. Diğer bir ifadeyle kirli eller doktrini, sanatçının, eser sahipliğinden doğan haklarını, mülk sahibi dışındaki kişilere yani sokak sanatçısının etik dışı davranışından etkilenmeyen üçüncü kişilere karşı kullanmasını engellememektedir. Bu durumda, eser sahibinin eserin/grafitinin üçüncü kişiler tarafından çoğaltmasını, poster veya afiş haline getirilmesini veya yok edilmesini engelleme hakkı devam etmektedir.


Elif AYKURT KARACA

Ocak 2021

elifaykurt904@gmail.com

[1] Marka numarası 12575155.

[2] Kontakos, Panagiotis, Copyright Protection Of Illegal Street Artworks, https://thesafiablog.com/2020/08/24/copyright-protection-of-illegal-street-artworks/; Lerman, Celia, Protecting Artistic Vandalism: Graffıti and Copyrıght Law, N.Y.U. Journal of Intell. Prop. & Ent. Law vol. 2:295, s.295-338, s.334.

DOĞUMGÜNÜNÜZ KUTLU OLSUN LUDWIG!

2020 yılında  Alman piyanist ve besteci Ludwig van Beethoven’in 250. doğum yıldönümünü coşkuyla kutlamak için ne hazırlıklar yapılmıştı, ancak pandemi bu konuda da tüm planları darmadağın etti. İlginç olan şu ki Beethoven’ın 150. Doğum yılı da İspanyol Gribi’ne denk gelmiş!  Adam  bahtsız anlayacağınız, ama bir yandan da bu normalin dışına çıkan durumlar  ve bozulan  planlar Beethoven’in kişiliğine yakışıyor sanki! Bu yazıyla hem insanlık tarihinin bu çok önemli kişisini anıp doğum gününü kutlayalım hem de yaşadığı dönemde Almanya ve Avusturya’da telif haklarının durumuna bir bakalım istedik. 

Mozart, Haydn, Beethoven gibi bestecilerin  yaptığı müziğe biz bugün  yekten  “klasik müzik” diyoruz ama aslında bu sonraki dönemlerde başkalarınca yaratılmış bir tanımlama, halbu ki  onlar için yaptıkları şey sadece “müzik” idi. Bizde şimdi yaygın tanımlamayı değiştirmeyelim ve klasik müzik demeye devam edelim bu yazıda.   

Beethoven klasik müzik skalası içinde Klasik Dönem’den Romantik Döneme geçişi başlatan  besteciler arasında gösterilir. Ancak sakın yanlış anlamayın Beethoven’in kendisinin romantizmle pek alakası yok, dönemin adı Romantik. Romantik dönem diye anılan  19. yüzyıl müziği ve bu dönemde toplumsal, siyasal, ekonomik ve düşünsel düzlemde büyük dönüşümler yaşanıyor, sınıfsal katmanlar altüst oluyor ve bu durum müziğe de yansıyor.Besteciler  bu yüzyılda geçmişe oranla biraz daha özgürlüğe sahip oluyor fakat müzikte patronaj hala devam ediyor, şu farkla ki aristokrasiden burjuvaziye geçiyor. Bu dönemde karşımıza çıkan bir başka mefhum ise müzikte ulusal ekoller.

O dönemlerde müzisyenlik soylular ve kilise için  yapılan profesyonel bir iş. Müzik ya soyluların eğlencesine hizmet ediyor ya da kiliselerde dini konulardan temellenerek bestelenip icra ediliyor. Dolayısıyla klasik müzik bestecilerinin  saraylarda-soylularla olmaları bir mecburiyet ve işlerinin bir parçası aslında. Bu soylular onların hamisi oluyor, bestecilere ya parça başına sipariş veriyor yada sürekli olarak maaşla saraylarında işe alıyorlar ve besteciler de onlar için üretim yapıyor, varsa sarayın korosunu yönetiyor, saray hanesine enstrüman dersleri veriyor vs. Ya da besteciler kiliselerde çalışıyor, oralardaki koroları yönetiyor, bu konudaki kurumlar-kişiler tarafından destekleniyor vs. 

BEETHOVEN’IN HAYATINA KISA BİR BAKIŞ

Beethoven’ın dedesi Ludwig Van Beethoven (evet kendisine dedesinin adını vermişler) Belçika’da doğuyor  ve  20 yaşında iken  Almanya’nın Bonn kentine taşınarak orada bir sarayda bas korist olarak iş buluyor. Dede daha sonra  o sarayda Kapellmeister yani koronun  direktörü/müzik direktörü  olarak atanıp Bonn’un seçkin müzisyenleri arasına giriyor, yetenekli bir adam. Belirtelim ki  kappelmeister olmak o dönemlerce bayağıca iyi bir pozisyon ekmeğini müzikten çıkaranlar için. Dede Ludwig’in tek bir çocuğu oluyor;  Johann van Beethoven, ve o da  babası gibi Bonn’da aynı sarayda tenor olarak çalışırken bir yandan da klavye ve keman dersleri veriyor.

Johann’ın yedi çocuğu oluyor, bunların dört tanesi ölüyor,  ve işte bu yedi çocuktan biri bizim tanıdığımız ünlü Ludwig van Beethoven.  Anlayacağınız, döneminin pek çok bestecisi gibi Beethoven’da bir müzisyen aileye doğuyor ve müzik ilk günden beri yaşamının içinde.

Ludwig’in  gerçekte tam olarak hangi gün doğduğu bilinmemekle beraber doğumgünü her yıl  17 Aralık tarihinde kutlanıyor, çünkü 17/12/1770 tarihinde vaftiz edildiğine dair bir kayıt var elde. 

Beethoven’ın ilk öğretmeni babası ve aslında çocukluğu babası yüzünden bir hayli sıkıntılı geçiyor, çünkü babası  müzikte hızlı ilerlesin diye küçük Ludwig’e acımasızca baskı yapıyor.  Bu baskıların temel nedeni babasının kafasında ulaşmak istediği , öykündüğü bir rol modeli olması;  Wolfgang Amadeus Mozart ve babası Leopold Mozart. Şöyle ki; Mozart ‘ın  o sırada harika çocuk olarak ünü almış yürümüş ve babası besteci Leopold adeta  çocuğun menajeri gibi hareket ediyor , onunla birlikte turnelere çıkıyor.  Baba-oğul Mozartlar Avrupa aristokrasisine çalıp besteliyorlar yani iyi gelirler ve imkanlar içindeler.  İşte Ludwig’in babası da aynı şeyi yapmak istiyor, o yüzden de çocuğu bir an evvel yetişsin diye ona ağır bir baskı uyguluyor. Nitekim  Ludwig ilk halka açık konserini 7 yaşındayken 1778 yılında veriyor.

Ludwig babasından sonra başkalarından org-klavye ve bestecilik dersleri de alıyor ve ilk bestesini de 12 yaşındayken yayınlıyor, yani Ludwig belki  Mozart gibi bir dahi çocuk değil ama kesinlikle müstesna derecede yetenekli bir çocuk. Daha sonra bestecilik hocasının yanında asistan olarak çalışmaya başlıyor ve ilk parasını öyle kazanıyor, ancak  aklında tek bir şey var; Viyana’ya gidip Mozart ile birlikte çalışmak. Çok da haksız değil bu hedefinde, o dönem Viyana müzik işinin kalbi (ki hala da öyle aslında, bugün de klasik müzikte uluslararası seviyede  kariyer yapacaksanız Viyana’da bulunmuş-çalışmış-eğitim almış olmak çok önemli).

Neyse, Ludwig 1787 yılında yani daha 17 yaşındayken Mozart ile çalışmak umuduyla Viyana’ya gidiyor ama şehre  varışından 2 hafta sonra annesi hastalanınca Bonn’a geri dönüyor, ve o yıl annesini kaybediyor. Babası o sırada  alkolizm batağına düşmüş  ve  küçük kardeşlerine de birinin bakması lazım; yapacak bir şey yok, hayallerini erteliyor ve sonraki 5 yıl boyunca Bonn’da kalarak ailesinin sorumluluğunu  üstleniyor Beethoven. Bonn’da yaşadığı bu zaman diliminde bazı Alman soyluları ile tanışıp onlardan maddi destek görmeye başlıyor. Aynı zamanda seçkin sarayların orkestralarında viyola çalarak ailesine maddi katkı sağlamaya devam ediyor.

Ünlü besteci Haydn bir gün Bonn’a uğruyor,orada Beethoven’ı dinleyip çok etkileniyor ve “sen Viyana’ya gel” diyor. İşte bu görüşme Beethoven’ın hayatını değiştiriyor,  1792 senesinde kalkıp yeniden Viyana’ya gidiyor ve ölene kadar da yaşamını Viyana’da sürdürüyor. Beethoven’in üstün yeteneğini  fark eden Haydn ona her yönden destek olmaya başlıyor. Beethoven, başlarda besteci olarak değil piyanist olarak adını duyuruyor ve bu arada Viyana aristokrasi ve burjuvazisine piyano dersleri veriyor, bir yandan da kendi kendine besteler yapmaya devam ediyor.

Ay Işığı sonatı Beethoven’ın kariyerinde önemli bir nokta, bu eser onu bütün Avrupa çapında üne kavuşturuyor. Bildiğiniz “hit” olmuş bir parçadır diyebiliriz Ay Işığı sonatı için. Ama kendisi bundan pek memnun değil “bu ne ki, ben daha iyi şeyler besteledim” dediği söylenir.

Beethoven doğaya aşık biri, sık sık doğa yürüyüşleri yapıyor ve bu sırada cebinde bir defter taşıyarak eskizler çiziyor, notlar alıyor, melodiler not ediyor.    

Bir kahve tutkunu ve kahveden en iyi aromanın 60 kahve çekirdeğinin öğütülmesiyle elde edildiği gibi bir fikr-i sabiti var, her gün 60 kahve çekirdeğiyle kendine kahve yapıyor.

Beethoven hiç evlenmemiş, hiç çocuğu olmamış. Bu evlenememe halinin sebebi birazda kendisi çünkü hep soylu-zengin kadınlara aşık oluyor. Çoğu kendisinin piyano öğrencisi olan bu kadınlar bir müzisyenle evlenmek istemiyorlar çünkü müzisyenler kendileriyle aynı sosyal sınıftan ve /veya gelir gurubundan değil.  Bir yandan da kadınlar Beethoven’ı estetik olarak pek çekici bulmuyorlar, laf aramızda Beethoven pek öyle güzelliğiyle kadınlara nüfuz edecek biri değil gerçekten de; Alman denince hemen akla gelen o sarışın-beyaz ten-renkli göz kombinasyonuna uymuyor,bilakis koyu renk tenli bir adam. Diğer yandan huyu da pek matah değil; uyumsuz, geçimsiz, isyankar, inatçı,başına buyruk, taktırıklı ve üstelikte kendi yeteneklerinin farkında olan bir narsist.  Tamam teklifte bulunduğu kadınlar o veya bu sebepten  kendisiyle evlenmek istemiyor ama işte Beethoven’da  “tamam kardeşim o zaman bende  kendime göre  birini bulup evleneyim bari, bu hayat böyle geçmez” demiyor, inatçı ya!

Viyana’da yaşadığı 35 sene boyunca sizce kaç kez ev değiştiriyor? Tam 40 kez! Ev sahipleriyle hep huzursuzluk yaşıyor çünkü sağırlığı çoğaldıkça evde müzik yaparken çok daha fazla gürültü çıkarıyor, uyarıldığında ise hırçınlaşıp herkesle kavga ediyor ve sonunda da evden taşınmak zorunda kalıyor.

Beethoven’ı anarken onun sağırlığından bahsetmemek olmaz.  İşitme sorunları yaşadığını biz ilk kez 1801 yılında bir arkadaşına yazdığı mektuptan anlıyoruz, o mektupta yaklaşık altı  yıldır bu sorunla boğuştuğundan bahsediyor. Demek ki sağırlığı kabaca 1795-1796  gibi başlamış ki bu trajik bir durum çünkü o yıllarda henüz  yirmili yaşlarında. Sağırlığı yıldan yıla artıyor ve yaşamının son dönemlerinde artık tamamen sağır olmasa da buna yakın bir hale geliyor ve insanlarla yazışarak anlaşmaya başlıyor. İşte Beethoven’ı büyük yapan şeylerden biri de budur bence,  rahatsızlığının zirve yaptığı son 10-15 yılda en önemli bestelerini veriyor, 9. senfoniyi de sağırlık döneminde besteliyor ve hiç yılmadan çalışıp üretmeye devam ediyor. Sağırlığından dolayı 41 yaşında orkestra şefliğini ve konserler vermeyi bırakıyor  fakat beste yapmaya devam ediyor. Eleştirilen karakter yapısında bu sağırlık meselesinin ne kadar etkisi var onu bilemiyoruz elbette.

Arkasında dokuz senfoni, beş piyano konçertosu, bir keman konçertosu, bir piyano, keman ve çello için üçlü konçerto, otuz iki piyano sonatı ve birçok oda müziği bestesi ile  Fidelio adında bir opera bırakan Ludwig van Beethoven 56 yaşında 26 Mart 1827’de Viyana’da sirozdan ölüyor.  

BEETHOVEN NEDEN ÖNEMLİ

Beethoven öncesindeki Klasik Dönem’de müziğin belirlenmiş kalıpları -formatları vardı, besteciler o kalıplar içinde eser oluşturuyorlar ve formatların dışına çıkmıyorlardı. İşte Beethoven’ı diğerlerinden ayıran en önemli nokta Klasik Dönem’in kalıplarını parçalamasıdır ki bu durum  müzikte bir devrimdir. Örneğin senfoni kalıbı hızlı-yavaş-biraz hızlı-hızlı diye formüle edilen dört bölümden oluşagelmişken  Beethoven bu sıralamayı değiştirdiği gibi dörtten daha uzun bölümleri olan senfoniler yazmıştır. Mesela Eroica adı verilen 3. Senfonisi Haydn’ın yazdığı senfonilerin iki katı uzunluğundadır.  

Beethoven, Haydn ve Mozart’tan devraldığı prensipleri geliştirdi, daha uzun ve daha tutkulu, dramatik eserler yazdı. Hatta daha da ileri giderek 9. Senfonisinde eserin içine insan sesini de katmıştır ve bu senfonide insan sesinin kullanıldığı ilk eserdir. 9. Senfoniyi bugün hemen herkes bilir çünkü  Avrupa Birliği’nin  marşı da olan çarpıcı bir eserdir. Beethoven bizim için daha ne yapsındı Allah aşkına!

Çok titiz çalışan bir müzisyendi, müziği, ifade gücü ve tekniği çok üst seviyedeydi.

Beethoven’ın kişiliği müziğinin içinde berrak bir şekilde görülür,  eserlerini dinlediğinizde  ruhunda akan ısrarlı ve taşkın enerjiyi, tutkuyu , idealizmi, karşı duruşu, bireysel tavrı ve büyük duyguları hissetmemek mümkün değildir.  

Yaşadığı dönemin ruhu ve kendisinin bunlardan ne denli etkilendiği de eserlerine yansımıştır. O sıralarda baş gösteren aydınlanma çağı, Fransız devrimi, toplumsal katmanların sarsılarak  değişmesi gibi  realiteler Beethoven’in müziğini derinden etkilemiş ve ona yön de vermiştir. Hümanizm anlayışını benimseyen Beethoven eserlerinde sürüden ayrılan bireysel bir tavır içindedir.  Müziği bir eğlence yada dinsel iletişim/ifade biçimi olarak değil kendi başına bir olgu olarak ele alışı da  çağının ötesinde  bir yaklaşımdır. Çok önem verdiği özgürlük ve bireyselliğin Fransız Devrimi’nde vücut bulduğuna inanır, o kadar ki Eroica diye bilinen 3. senfonisini Avrupa’ya demokrasi getirdiği için Napolyon’a adar, ancak daha sonra Napolyon kendini İmparator ilan ettiğinde bu adamayı geri alarak tavrını gösterir.

Beethoven’ı farklı kılan bir diğer nokta da kendisine ilham geldiğinde eser üretme konusundaki ısrarıdır. Saraylarda çalışma sistemini Bonn’dan ayrılmasıyla birlikte terk etmiştir. Elbette ki dönemin gerçekleri karşısında yaşayacak parayı kazanabilmesi için illa ki kapitali elde tutanlar için işler yapmışsa da bunları yaparken yine de bireyselliğini elden geldiğince korumuştur.

BEETHOVEN DÖNEMİNDE TELİF HAKLARININ DURUMU

Malum, telif hakkı kanunlarından bahsederken  ilk nirengi noktası Büyük Britanya’da  1710 yılında yürürlüğe giren  Statute of Queen Anne (Kraliçe Ann Yasası) dır. Musiki eserlerinin sahiplerini koruyan yasalar ise 1800’lerin sonunda çıkarılmıştır İngiltere’de.

Ancak İngilizce konuşulan ülkelerde bugün anladığımız manaya yakın biçimde telif hakları sisteminin ortaya çıkması ve gelişmesi ile Almanca konuşulan ülkelerdeki durum paralellik göstermiyor. Alman siyasi birliğinin geç kurulmasının bunda ciddi bir rolü var. 1837’de Prusya’da Prusya Bilim ve Sanat Eserleri Üzerindeki Mülkiyetin Himayesi Kanunu  çıkıyor, ancak Prusya’nın liderliğindeki Kuzey Almanya Konfederasyonu içinde bir telif yasasının çıkması ve bunun da siyasal gelişmelere bağlı olarak bir İmparatorluk Kanunu’na dönüşmesi 1870 yılını buluyor. Bu durum bir yandan Almanya’nın telif hakkı sistemi açısından geriden geldiğini düşündürtse de diğer yandan sonraki zaman diliminde Almanya’daki gelişim ivmesinin yukarı doğru çıkmasının sebebini buna bağlayanlar da vardır. Bu görüşün sahiplerine göre eser sahiplerine  telif hakkı koruması sağlanmadığı dönemlerde kitapların daha ucuz fiyatlara herkese ulaşabilmiş olması ve  daha çok insanın kitap okuması neticesinde toplumun entelektüel birikimi hızla artmış ve Almanya’nın  gelişimindeki dinamiğin temelini oluşturmuştur.     Avusturya’da ise  durum bundan pek farklı değil, hatta orada telif yasaları çok daha geriden geliyor.

Şimdi siz  1770-1827 yılları arasında yaşamış, yaşamını Almanya ve Avusturya’da sürdürmüş, sürekli müzik konusunda ciddi üretim yapan  Ludwig van Beethoven olduğunuzu düşünün. Ne yapardınız? Muhtemelen sürekli eserlerinizin “çalınacağı” duygusuyla yaşayan, bu konuda tedbir almak ve uyanık olmak zorunda hisseden biri olurdunuz.

Beethoven ve diğer besteciler eserlerini ilk önce kendileri kağıda döküyorlardı. Bir piyano eseri yazdıysanız ve bunu kendiniz icra edecekseniz risk biraz azalıyor, ancak mesela bir orkestra eseri yazdıysanız bunun anlamı orkestradaki her bir enstrüman için eseri çoğaltmanız gereğidir. Böyle hallerde bestecilerin birlikte çalıştığı copier yani “kopyalayıcı” diye anılan  insanlar vardı; besteci eseri tamamladıktan sonra bunu kopyalasın ve basımevine götürsün diye kopyalayıcıya verirdi. Diyelim ki kopyalayıcı o gün size gelip “bizim hanımın annesi hastaymış, ben bugün erken çıkayım mı? Ama merak etmeyin gece geç saate kadar çalışıp kopyalamayı bitirir ve yarında basım evine teslim ederim ” dedi, ama eseri alıp akşam evde arkadaşlarıyla toplanıp kendilerine kopyalar çıkarıp ertesi gün birine sattılar. Ne yapacaksınız? İşte tüm bunları düşününce Beethoven’ın durumunun ne kadar zor olduğu ortada.  

Hamiş 1; Beethoven hakkında eğlenceli, kolay anlaşılabilir ve kısa bir sohbet dinlemek isterseniz YouTube’da bulunan FluTV kanalındaki Olmaz Öyle Saçma Müzik programını öneririm. Sevgili Serhan Bali’nin anlatımıyla Beethoven dinlemek çok eğlenceli. Serinin başka bestecilere yönelik diğer bölümlerini de merakla bekliyoruz.  

Hamiş 2; Beethoven hakkında bir şeyler yazıp da Hukuk Fakültesinden kardeşim/dostum ve klasik müzik dinleyicisi olarak kariyerimin(!) müsebbibi Av. Koray Doğan’dan bahsetmemek imkansız benim için. Okula gelmediğini farkettiğim bir gün ankesörlü telefonda sıraya girip kendisini evden aradığımda telefonu sinirle “ne var” diye açan, neredesin dediğimde “ya ben bugün okula gelmiycem çünkü evde kalıp Beethoven’ın 9 senfonisinin tamamını arka arkaya dinlemeye karar verdim. Kapat telefonu kapat, beni meşgul etme” diyecek kadar iflah olmaz bir Beethoven hayranıdır o. Koray bak büyüdüm de (!)Beethoven hakkında yazı bile yazdım!!

Özlem Fütman

Aralık 2020

ofutman@gmail.com

MİMARİ ESERLERİN VE MİMARİ PROJELERİN FİKRİ HAKLAR BAKIMINDAN SARAÇOĞLU MAHALLESİ KAPSAMINDA İNCELENMESİ

Cumhuriyet tarihinin ilk toplu konut projesi olan Ankara’daki Saraçoğlu Mahallesi’nin yenilenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla bir dönüşüm projesi planlanmaktadır. Bu dönüşüm projesine karşı mahallenin mimarı Paul Bonatz’ın mirasçısı olan Brigitte Dübers’ın, mimarın telif hakkının ve Saraçoğlu’nun korunması için Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanına ve oda avukatlarına vekalet verdiği ve bu vekalet ile odanın telif hakkına müdahalenin men’i davası açılacağı duyuruldu.[1]

Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanı yaptığı açıklamada; muhalefet tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na restorasyon amacıyla projelendirilen Saraçoğlu Mahallesi’ne ilişkin olarak yöneltilen “Saraçoğlu’nun mimarı Paul Bonatz’ın varislerinden izin alındı mı?’ sorusunun önce yanıtsız bırakıldığını, daha sonra Bakanlık tarafından yazılı açıklama yapılarak “660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış rölöve işlemimize dayalı olarak telif hakkı iddia edilemez.” şeklinde yanıt verildiğini belirtmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi uzun yıllardan beri imar hukuku, sit alanlarının korunması gibi pek çok hukuk dalı yönünden hukuki davalara konu olmuştur. Bu toplu konut projesinin telif hukuku bakımından incelenmesi hem yargısal açıdan hem de Ankara için çok önemli olacaktır. Bu nedenle, bu yazıda hem Saraçoğlu Mahallesi’ndeki süreç hakkında hem de mimari projeler ve mimari eserlerin telif hukuku bakımından hak sahipliği hakkında kısaca bilgi verilecektir.

Öncelikle mimari projeler ve mimari eserler üzerinde fikri bir hakkın mevcut olup olmadığı ve bu hakkın kapsamının açıklanması gerekmektedir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md 1’e göre eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musikî, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevî fikir ve sanat mahsulüdür.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere telif hakkından söz edebilmek için eser, eser sahibinin hususiyetini taşımalı ve kanunda tahdidi olarak sayılan eser türlerinin birine girmelidir.

FSEK md. 2/1, b.3 bendinde, estetik niteliği bulunmayan bir nevi teknik ve ilmi mahiyette haritalar, planlar, projeler, krokiler gibi her çeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projelerinin sahibinin hususiyetini taşıyor ise eser sayılabileceği düzenlenmiştir.  Bu maddeden de görüleceği üzere mimari projelerin korunması için herhangi bir estetik niteliği bulunması şartı aranmamaktadır. Bu madde kapsamında korunan eser proje olup, projeye uygun inşa edilen bina değildir.  Ancak, binalar  estetik nitelik taşıyorlar ise mimari eserler olarak korunabilirler.  Bu yapılar, bilim ve edebiyat eseri olarak değil, FSEK md. 4’te düzenlenen güzel sanat eseri olarak korunmaktadır.

Peki bu mimari projeler ve mimari eserler üzerinde değişiklik yapılabilir mi?

Bakanlık 660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış bir rölöve işlemi olduğu belirtilmiş ve bu nedenle telif hakkı bulunmadığı söylenmiştir.[2]

Restorasyon işlemi rölöve projesi, restitüsyon projesi, restorasyon projesi ve uygulama olmak üzere dört aşamadan oluşan bir mimari eserin zarar görmüş bozulmuş kısımlarını, o eserin değerine zarar vermeden onarımıdır.  

Bir yapının eskimesi, yıpranması ve zarar görmesi nedeniyle bakım ve onarıma ihtiyaç doğar. Bu onarımın mimari projelerde herhangi bir değişikliğe neden olmaması yalnızca onarım amacını taşıması önemlidir.

Mimari yapıda gerçekleşen onarımın aslına bağlı kalınarak yapılması önemlidir. Ayrıca, mimari bir yapının onarımı aslına uygun olsa bile kullanılan malzeme veya onarımın işçiliği etkilemesi halinde yapının bütünlüğü bozuluyor ise bu tür değişiklikler mimarın şeref ve itibarını zedeleyecektir. Bu gibi durumlarda eser sahibi, FSEK md 16’ya dayanarak söz konusu değişikliği yasaklayabilmektedir.[3]

Bazı yargı kararlarında, mimari projelerde ve eserlerde yapılan değişiklikler ile meydana gelen telif hakkı ihlalleri incelenirken eserin mimari proje mi yoksa mimari eser kapsamında mı olacağı ayrımına gidilmiştir.

Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010 yılında verilen bir kararında “FSEK kapsamında mimari projelerin eser olarak kabul edildiği, proje mükelleflerinin eser sahipliğinin yapıda değil, bu yapı ile ilgili projede olduğu, projede değişiklik yapılmadığı, davacının binada yapılan değişikliğe müdahale etme hakkının olmadığı” belirtilmiştir. (Yargıtay 11. H.D 21.0.2010 E. 2009/1346, K. 2010/7136)[4]

Aynı zamanda yargı kararlarında bir önemli husus ise mimari proje ve eserde yapılacak değişikliğin zaruri olup olmamasıdır. Mahkeme tarafından eserdeki değişikliğin zaruri bir değişiklik olduğu takdirde hak ihlalinden söz edilemeyecektir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2005 tarihli 2005/3748E 2005/10277K sayılı kararında değişikliklere ilişkin bazı kriterler belirlenerek eserde yapılan değişikliğin zaruri olup olmadığı incelenmiştir. Bu kriterler şunlardır:

  1. Yapının sağlamlığı ve kullanım alanını büyütmek için zorunlu tadilat ve değişikliğin yapılabileceği,
  2.  Değişen konfor ve hizmet ihtiyaçlarının dikkate alınması gerektiği,
  3. Yapılan değişikliğin eserin bütünlüğünün bozmaması gerektiği,
  4. Eser sahibinin şeref ve itibarına zarar vermemesi. [5]

Telif hakkı bakımından ihlal oluşturup oluşturmadığı incelenirken, yukarıdaki kriterler eserdeki değişikliğin zaruri olup olmadığı incelemesinde yol gösterici olabilecektir.

Buna paralel olarak, AŞTİ-Ankara Otobüs Terminali’nin mimari projesinde davalıların yapmış olduğu teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, eser sahibinden izin alınmasına gerek olmadığı gerekçeleriyle davanın reddi kararı onanmıştır.[6]

Bir başka konu ise; olası davada mirasçının telif hakkının ihlali nedeniyle dava açma hakkının bulunup bulunmadığıdır. Telif hakkı, kural olarak eseri kim meydana getirmişse o eser sahibinindir. Eser sahibi Bonaltz 1956 yılında vefat ettiğinden mirasçıların bu eser ile ilgili olarak haklarının incelenmesi gerekmektedir. Bir eser hakkı üzerinde mali ve manevi haklar bulunmaktadır.  Eser sahipliğinden doğan mali hak; eser sahibinin eseriyle olan mal varlıksal ve ekonomik haklarını ifade eder. Mali haklar yasada sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Bunlar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, işaret-ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim (m. 21-25); güzel sanat eserlerinde satış bedelinden pay talep etme (m. 45) haklarıdır.

Manevi haklar ise yine kanunda sınırlı olarak sayılmış olup bunlar; “eserin umuma sunulması” (m. 14); “eser sahibinin adının belirtilmesi” (m. 15), “eserde değişiklik yapılmasını yasaklama” (m. 16); “eser sahibinin esere ulaşma” (eserin cisimlendiği madde üzerinde zilyet ve malik olanlardan eserini incelemeye ve sergilerde teşhir etmeye müsaade etmesini isteme) (m. 17) haklarıdır.

Mali haklar miras yoluyla mirasçılara geçebilmektedir. Ancak manevi haklar niteliği gereği mirasçılara devredilemez haklardır. Bu nedenle kanunda ayrı bir düzenlemeyle manevi hakların devrinin gerçekleşmediği ancak mirasçıları tarafından kullanılabileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda da olduğu gibi manevi hakların ihlali halinde mirasçıları tarafından manevi hakların tecavüzünün ref’i ve men’i davası açılabilecektir.

Olası davaya konu olan Saraçoğlu Mahallesi neden önemlidir?

Saraçoğlu Mahallesi memurların oturması amacıyla Türkiye’de düzenlenen ilk toplu konut projesidir. 1944 yılında Başbakan Saraçoğlu tarafından temeli atılan mahalle, içinde kütüphane, çocuk parkı gibi ortak yaşam alanlarını da barındıran örnek bir projedir.

Mahalle kültürünü yaşatmak amacıyla kurulan mahalle, çevresinde herhangi bir çit vb. bulunmayan çevresiyle iç içe planlanan bir proje olup, üst düzey devlet memurlarına ev sahipliği yapmıştır. 1979 yılında binalar ve çevresindeki ağaçlar ile birlikte 1. derece kentsel sit alanı ilan edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi’ndeki tartışmaların temeli 2013 yılına dayanmaktadır. 2013 yılında kentsel risk alanı ilan edilmiş, daha sonrasında Danıştay 14. Dairesi tarafından verilen kararda; “Davalı idarelerin savunmalarında belirttiği rapordaki incelemenin sadece 15,17,19 numaralı binalara ilişkin olduğu, yapıların tamamına yönelik bir inceleme bulunmadığı, en son hazırlanan raporda da yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair tespitin bulunmadığı” gerekçesiyle karar iptal edilmiştir.[7] 18 Kasım 2013’te Bakanlık Kurulu tarafından yeniden riskli alan ilan edilmiştir.  3 Nisan 2014 tarihinde Danıştay 14. Dairesi riskli alan kararına ilişkin yürütmeyi durdurma kararı vermiş, ancak 2014 yılında konutlarda tahliyeler başlamış ve bütün konutlardaki sakinler tahliye edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesine ilişkin davalar ve kararlar bununla kalmamış günümüze kadar devam etmiştir. Ankara Mimarlar Odası 2020 Güncel Dava Raporunda devam eden bazı davalar aşağıdaki şekilde gösterilmiştir:

  • 5 Ağustos 2014 tarih ve 29079 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların tahsislerin kaldırılmasına ilişkin 2014/6645 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali hakkında dava şu an temyiz aşamasındadır.
  • 2014 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından Fikir Projesi Yarışması başlatılmış bu proje de iptal davasına konu oluşmuştur. Bu dava da aynı şekilde temyiz aşamasındadır.
  • 7 Ağustos 2017 tarih ve 30157 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında hasılat paylaşımı esasına göre inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle değerlendirilmesi hakkında 2017/10562 sayılı Bakanlar Kurulu kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talepli dava açılmıştır. Yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ancak bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kaldırılmıştır.

Bunun gibi ihale kararının ve imar planının iptali gibi pek çok dava halen devam etmektedir.

En güncel olarak, Saraçoğlu Mahallesi yeniden dönüşüm projesi başlatılmış ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı tarafından yapılan ihalede bir şirket ile anlaşılmıştır.

Yıllardır ayakta kalmak için mücadele veren Saraçoğlu Mahallesi’ne telif hakkı kapsamında korunma sağlanıp sağlanmayacağının mahkeme tarafından; mahallenin eser kapsamına girip girmemesi, mahallenin mimarın hususiyetini taşıyıp taşımaması, eserin mimari proje mi mimarı eser olarak mı değerlendirilmesi gerektiği, yapılan değişikliklerin aslına bağlı kalınarak mı yapılacağı, bu değişikliklerin zaruri olup olmadığı, mirasçının dava açma ehliyeti bulunup bulunmadığı gibi pek çok konu bakımından incelenmesi gerektiğinden dava sürecini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Aralık 2020

aaaysutas@gmail.com


[1] http://www.mimarlarodasiankara.org/?Did=11225

[2] “Rölöve, bir yapının, kent dokusunun veya arkeolojik kalıntının yakından incelenmesi, belgelenmesi, mimarlık tarihi açısından değerlendirilmesi ve restorasyon projeleri hazırlanabilmesi için binanın iç ve dış mimarisine, özgün dekorasyonuna ve taşıyıcı sistemi ile yapı malzemelerine ait mevcut durumunun ölçekli çizimlerle anlatımıdır.”(Kaynak : https://www.sanalsantiye.com/rolove-projesi-nasil-hazirlanir-rolove-nedir/#:~:text=R%C3%B6l%C3%B6ve%2C%20bir%20yap%C4%B1n%C4%B1n%2C%20kent%20dokusunun,malzemelerine%20ait%20mevcut%20durumunun%20%C3%B6l%C3%A7ekli)

[3] DOĞRUL Gürhan Sefa, MİMARIN TELİF HAKKI, ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI , Ankara–2013 ss. 228

[4] SULUK Cahit, Mimari Eserlerde Eser Sahibi ile Yapı Malikinin Menfaatlerinin Dengelenmesi, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Sayı 12, 2011,ss. 60

[5] SULUK Cahit, ss. 61

[6] ÖZTUNALI Duygu, ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARI, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı,İstanbul, 2010, ss. 109

[7] Danıştay 14. Dairesi 2013/1493E 2013/5670 K sayılı kararı (KAYNAK: https://www.danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/12_06_2014_081842.pdf)

ABAD “BROMPTON BİSİKLETİ” KARARI – BİR TEKNİK SONUCU ELDE ETMEK İÇİN GEREKLİ ÜRÜN BİÇİMLERİNİN TELİF HAKKI KAPSAMINDA KORUNMASI *(C-833/18)

Brompton Bicycle Model Year 21

* Bu yazı Temmuz 2020’de hazırlanmış ve ilk olarak Aralık 2020’de Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nde yayımlanmıştır.


Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 11 Haziran 2020 tarihli C-833/18[1] sayılı yorum kararının aktarımı bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Karar aktarılırken, karar metni Türkçe’ye birebir çevrilmeyecek, yorum kararının arka planındaki süreç ve yorumun gerekçelerinin anlatımı yöntemi tercih edilecektir. Bu bağlamda; numaralandırılmış 39 paragraftan oluşan karar, numaralandırılmış paragraflar düzeninde değil, karar metninin akışına sadık kalınmış bir metin örgüsü içerisinde paylaşılacaktır. 

KONU:

Yorum kararı, Fikri ve Sınai Mülkiyet, Telif hakları ve bağlantılı haklar, 2001/29 sayılı Direktif, Faydacıl nesneler, Eser kavramı, Eserlerin telif hakkıyla korunması, Bir teknik sonucu elde etmek için gerekli ürün biçimleri, Katlanabilir bisiklet.

TARAFLAR:

  • SI; Brompton Bicycle Ltd
  • Chedech/Get2Get

MAHKEME:

Avrupa Birliği Adalet Divanı (Beşinci Daire)

İLGİLİ MEVZUAT

  • Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi
  • WIPO Telif Hakları Anlaşması
  • 2001/29 sayılı Avrupa Birliği Direktifi
  • 6/2002 sayılı Avrupa Birliği birlik Tasarımları Tüzüğü

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

SI tarafından kurulan bir Birleşik Krallık firması olan Brompton Bicycle Ltd, mevcut biçimi 1987 yılında verilmiş katlanabilir bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Brompton bisikleti” olarak anılacaktır.

Brompton bisikletinin belirgin özelliği üç farklı pozisyon alabilmesidir; “katlanmış pozisyon”, “açık pozisyon” ve “bisikletin zemin üzerinde dengede durduğu pozisyon”. Bisikletin bu özellikleri, inceleme tarihinde süresi dolmuş bir patentle geçmişte korunmaktaydı.

İhtilafın diğer tarafı Get2Get, Brompton bisikletine görsel olarak çok benzeyen ve aynı üç pozisyona katlanabilen bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Chedech bisikleti” olarak anılacaktır.

SI ve Brompton Bicycle Ltd; Chedech bisikletinin Brompton Bicycle Ltd firmasının telif haklarını ve SI’nın manevi haklarını ihlal ettiğinin tespiti, ihlal teşkil eden faaliyetlerin durdurulması ve ürünün satış noktalarından geri çekilmesi talepleriyle, Belçika’da Liege Şirketler Mahkemesi’nde Get2Get firmasına karşı dava açar.

Get2Get savunmasında, Chedech bisikletinin görünümünü aranan teknik çözümün zorunlu kıldığını ve bahsedilen teknik çözümün bisikletin üçe katlanması olduğunu belirtir. Bu çerçevede, görünüm ancak patent mevzuatı çerçevesinde korunabilecektir, telif hakkı mevzuatı bağlamında korunabilecek bir hak söz konusu değildir.

SI ve Brompton Bicycle Ltd ise; bisikletin katlama esaslı üç pozisyonunun, bisikletin ilk yaratıcısı tarafından oluşturulan biçimler dışındaki şekillerde de gerçekleştirilebileceğini, dolayısıyla Brompton bisikletinin katlanması esaslı biçiminin telif hakkıyla korunabileceğini iddia etmektedir.

Liege Şirketler Mahkemesi, Belçika mevzuatı çerçevesinde, herhangi bir yaratımın belirli bir biçimde ifade edilmesi ve orijinal olması halinde telif hakkıyla korunacağını kabul etmektedir. Bu durumda, bisikletler gibi faydacıl nesneler de belirtilen şartları sağlamaları halinde telif hakkı korumasına konu olacaktır. Bu bağlamda, bir teknik sonucu elde etmek için gerekli olan biçimler telif hakkı koruması dışında bırakılmış olsa da, aynı teknik sonucun başka biçimlerle elde edilebilmesi halinde kuşku ortaya çıkmaktadır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı, tasarım konusunda verdiği 8 Mart 2018 tarihli C-395/16 sayılı DOCERAM[2] kararında 6/2002 sayılı Direktifin 8(1) maddesinin, ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiği ve alternatif tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir.

Bu bağlamda, Liege mahkemesi, telif hakkı koruması talep edilen ürünün görünümünün belirli bir teknik etkiyi oluşturmak için gerekli olması halinde DOCERAM kararıyla benzer bir yaklaşımın telif hakkı alanında geçerli olup olmayacağını sormaktadır.

Dolayısıyla, Liege Şirketler Mahkemesi yargılamayı durdurarak aşağıdaki sorular hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yorum kararı talep etmiştir:

  • Telif hakkı sahiplerine münhasır haklar sağlayan Avrupa Birliği mevzuatı ve özellikle 2001/29 sayılı Direktif’in 2. ila 5. maddeleri, teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olan bir biçimin telif hakkı korumasına konu olamayacağı şeklinde mi yorumlanmalıdır?
  • Bir biçimin teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olup olmadığı değerlendirilirken aşağıdaki kriterler mi dikkate alınmalıdır?
  • Aynı teknik sonucu elde etmek için olası diğer biçimlerin var olup olmadığı?
  • Söz konusu sonucu elde etmekte biçimin etkisinin bulunup bulunmadığı?
  • Varsayılan tecavüzcünün söz konusu sonucu elde etmekteki niyeti?
  • Aranan teknik sonucu elde etme sürecinde önceden var olan, ancak süresi dolmuş bir patentin bulunup bulunmadığı?   

ADALET DİVANININ DEĞERLENDİRMESİ

Beraber incelenmesi uygun olacak olan bu iki soru için Liege mahkemesi, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddeleri çerçevesinde “biçimin, kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olduğu ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağını” sorgulamaktadır.

Adalet Divanı incelemesine öncelikle 12 Eylül 2019 tarihli Cofemel kararında detaylıca bahsedilen “eser” kavramını ele alarak başlar.

Bu bağlamda Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir şeyin ‘eser’ olarak kabul edilmesi için özgün olması gerekir. Diğer bir deyişle, yazarın kendi fikri yaratımı ve bu yaratımın bir ifadesi olmalıdır. Böyle bir durumda konu özgür ve yaratıcı seçimlerin bir ifadesi olarak yazarının kişiliğini yansıtacaktır. Bu koşullar hem gerekli hem de yeterlidir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 30 ve belirtilen içtihat)

Dolayısıyla bir konu yaratıcı özgürlüğe yer bırakmayan teknik hususlar, kurallar ve diğer sınırlamalar belirlenerek ortaya konulduğunda özgün olmayacaktır ve sonucunda telif hakkı için gereken korumayı da elde edemeyecektir. Son olarak, konunun yeterli kesinlik ve nesnellik ile tanımlanabiliyor olması gerekir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 32 ve belirtilen içtihat)

Mahkeme devamında şu sonuca varır: “Özgünlük koşulunu yerine getiren bir konu teknik hususlar çerçevesinde ortaya konulsa dahi özgür ve yaratıcı seçimlerinin bir ifadesi olarak yazarın kişiliğini o konuya yansıtmasını engellemediği sürece o konu telif hakkı korumasından yararlanmaya uygun olabilir. Bu nedenle, konu sadece teknik fonksiyon tarafından belirlendiğinde, telif hakkından söz edilemeyecektir.  Mahkeme varmış olduğu bu sonucu WIPO Telif Hakkı Antlaşması’nın 2. maddesi ile desteklemiş ve fikirlerin telif hakkı ile korunmadığını, aksi bir durumun fikirlerin tekelleştirilmesine, özellikle de teknik ilerlemenin ve endüstriyel gelişmenin zarar görmesine neden olacağını ayrıca bu bileşenlerin ifadeleri teknik işlevleri tarafından belirlendiğinde, bir fikri uygulamadaki farklı yöntemlerin oldukça sınırlı olması nedeniyle fikrin ve ifadenin birbirinden ayrılamaz hale geleceğini belirtmiştir.

Ulusal mahkeme sorularında bisikletin yeterli kesinlik ve nesnellikle tanımlanabilir olması gerekliliğine değinmediğinden Mahkeme anılan bisikletin bu testi geçtiğini düşünmektedir. Bu nedenle doğrulamanın tek koşulu bisikletin özgün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, Brompton bisikletinin biçiminin belirli bir teknik sonuç elde etmek için oluşturulduğu (bisiklet üç yerden katlanabilir, bunlardan biri zeminde dengede tutulmasına izin verir) düşünülse dahi, hâlâ özgün kalabileceği düşüncesindedir. Fakat bu hususun ulusal mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğinin de altını çizmiştir.

Mahkeme daha sonra analizin ikinci kısmına geçer, özünde teknik bir sonuca ulaşmak için bir biçimin gerekli olup olmadığını değerlendirirken dikkate alınması gereken kriterler hakkında ulusal mahkemenin sunduğu ikinci soruya yanıt verir.

İlk olarak özellikle birden fazla biçimin aynı teknik sonucu elde edebilse dahi ürünün özgünlüğü açısından belirleyici bir etken olmadığını, ulusal mahkemenin atıfta bulunduğu biçim çeşitliliği teorisini dolaylı olarak reddettiğini belirtmektedir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ürünün biçiminin özgün olup olmadığına karar verirken kriter olarak hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen kişinin niyetinin önemsiz olduğunu ifade eder ve değerlendirmeye almaz.

Son iki kritere gelince; teknik sonucu elde etme sürecinde süresi dolmuş bir patentin varlığı ve biçimin aynı teknik sonuca ulaşılmasındaki etkisi söz konusu ürünün biçimini seçerken neyin göz önüne alındığını ortaya koymayı mümkün kıldığı sürece dikkate alınmalıdır.

Son olarak Mahkeme, esas davada söz konusu katlanır bisikletin özgün bir yaratım olup olmadığını ve dolayısıyla telif hakkı ile korunup korunmadığını değerlendirmek için ulusal mahkemenin söz konusu ürünün tasarlanması sırasında mevcut olan tüm faktörleri dikkate alması ve bunu yaparken ürünün yaratımı dışındaki ve sonrasında ortaya çıkan faktörlerden bağımsız olarak karar vermesi gerektiğinin altını çizmiştir.

Nihayetinde, Adalet Divanı, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddelerinin, biçimi kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olan ürünlerin fikri yaratım sonucu ortaya çıkan özgün bir eser olması, bu nedenle yazarı, yaratıcılığını özgün bir şekilde özgür ve yaratıcı seçimler yaparak bu biçimin kişiliğini yansıtacak şekilde ifade etmesi koşuluyla telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanabileceği kanaatine varmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2020


[1] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FEA23FABCC11D04F98BFDD3DE60B9431?text=&docid=227305&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7605721

[2] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200064&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7631266

Müzik Eserlerinde Miks ve Mastering Yapanın Eser Üzerindeki Hakları

Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.

Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.

Müzik Eserinin Tanımı

Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.

Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler

Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.

Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür. 

Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.

Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi

Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.

Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.

İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.

Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.

Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.

Miks İşleminin Tanımlanması

Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir.  Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.

Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi

Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.

Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi

Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.

Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi

İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.

Mastering İşleminin Tanımlanması

Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın  en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz. 

Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.

Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.

Mastering İşleminin Esere Katkısı

Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.

Mastering İşleminin Özgünlüğü

Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.

Mastering Eser İlişkisi

Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

Sonuç

Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.

Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…

M. Samet FİDAN

Kasım 2020

msametfidan@gmail.com

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (II)

II. Kısım

Bildiğiniz üzere yazımızın ilk kısmında (https://iprgezgini.org/2020/11/09/ruth-bader-ginsburgu-hatirlamak-bazi-onemli-telif-hakki-kararlari-i/) Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerini ve kendisinin karar aşamasında yer aldığı bazı telif hakkı davalarını incelemiştik.

Yazımızın bu kısımda incelenecek olan dava ise kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek Google ve Oracle arasındaki davaya ve Ginsburg’ün yokluğunun bu davaya olası etkilerine ilişkindir.

Google v. Oracle

Yüksek Mahkeme’de halen görülmeye devam eden bilgisayar kodu ve Telif Hakkı Kanunu’nun mahiyeti konulu davadır. Bu konuyla ilgili Sn. Ekrem Erdal Bektaş tarafından kaleme alınan 2016 tarihli yazı, uyuşmazlığın geçmişine daha detaylı olarak ışık tutmaktadır:

Oracle (Oracle Corporation), Google’ın Android işletim sistemini geliştirirken Java Programlama Ara yüzlerini (“API”, “Application Programming Interface”) kullanarak Şirketin telif haklarını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Uyuşmazlığın esas konusu ise Oracle’a ait olan Java programlama dilinin uygulama programlama ara yüzü (“API”) parçalarının kullanımına ilişkindi. Google API’ları kullandığını kabul etti ve Android’i telif hakkından arındırılmış bir motora (“copyright-unburdened engine”) aktardı. Ancak orijinal API’ların da adil kullanım (“fair use”) çerçevesinde kullanıldığını savundu.

Bu noktada bir bilgi: Oracle, esasen Java’nın geliştiricisi değildir. Java, Sun Microsystems tarafından geliştirilmiştir. Sun Microsystems ise 2009 yılında 5,6 milyar dolar karşılığında Oracle tarafından satın alınmıştır.

Oracle ve Google arasındaki bu hukuki mücadele aslında iki farklı süreçten oluşmaktadır. Bu iki sürecin ilk etabı 2010-2015 yılları arasında sürmüş ve Sn. Bektaş’ın yazısında detaylı olarak incelenmiştir.

İlk Etap: API’ların Telif Hakkı Korumasına Tabiiyeti ve Patent İhlali

Oracle ilk olarak 13 Ağustos 2010 tarihinde Kaliforniya Kuzey Bölgesi Yerel Mahkemesinde telif hakkı ihlali ve patent ihlali nedeniyle Google’a karşı dava açtı. Google’ın Android’i Java lisansı olmadan geliştirdiği ve Java API’larını kopyaladığı, bu nedenle Google’ın Oracle’ın telif hakkını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Aynı zamanda Google’ın hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen materyalleri kullanmasını engellemek için hem maddi tazminat hem de ihtiyati tedbir talebinde de bulundu.

Google ise API’ların kullanıldığını ve fakat bunun sektörde teknik gelişim için yaygın bir uygulama olduğunu, bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığını ve tekrar kodlandığını belirterek telif hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini belirten bir savunma sundu.

İlk Derece Mahkemesinde görülen dava, 3 bölümde ele alınmaya başladı; telif hakkı, patent ve tazminat.

Oracle 37 farklı Java API’ının kullanıldığı yönünde iddiada bulunmakla birlikte, API’ların telif hakkına tabi olabileceğini iddia etti. Bunun yanı sıra, patent evresinde de US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Yerel Mahkeme patentlerin aynen uygulanmadığı gerekçesiyle patent hakkı ihlali bulunmadığına hükmetti.

Dosyanın telif hakkına ilişkin kısmında ise İlk Derece Mahkemesi hâkimi William Alsup ilk başta API’ların telif korumasına tâbi olmayacağını belirtmişti.

Sonrasında Federal Temyiz Mahkemesine giden davada, İlk Derece Mahkemesinin esasa konu kararı tersine çevrilerek, API’ların telif hakkına tabi olduğu kararına varılmıştır. Yüksek Mahkeme ise Federal Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını incelemeyi reddetmiştir.

İkinci Etap: Adil Kullanım

Davanın ilk aşamasında API’ların telif hakkı korumasına tabii olduğu hususu belirlenmiş ve bu da bizi Google’ın kullanımlarının adil kullanım (fair use) savunmasının incelendiği davanın ikinci aşamasına getirmiştir. 2016 yılından bu yana devam eden bu dava, günümüzde Yüksek Mahkeme tarafından incelenmektedir.

Temyiz Mahkemesince karara bağlandığı üzere, Google’ın eylemlerinin adil kullanım olup olmadığı hususuna ilişkin yeni dava da Yerel Mahkemede görülmeye başladı ve Oracle 9 Milyar ABD doları kadar tazminat talebinde bulundu. Ne var ki, İlk Derece Mahkemesi nezdinde görülen davada jüri, Google’ın Java API kullanımının adil kullanım kapsamında değerlendirileceği ve bu sebeple Oracle’ın telif haklarına herhangi bir ihlalin olmadığı yönünde oybirliği ile görüş vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararı, 2017 yılında temyiz edilmiş ve Federal Temyiz Mahkemesi tarafından incelenmeye başlamıştır. Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesi kararını bir önceki dosyada olduğu gibi bozmuştur.

Temyiz Mahkemesi’nin bozma gerekçesi ise Google tarafından işlenen fiilin adil kullanımın dört şartının (17 U.S. Code § 107) sağlamamasıdır. Bu şartlar:

1. Kullanımın amacı ve şekli (Google’ın kullanımları ticaridir ve ayrıca dönüştürücü (transformative) nitelikte değildir, zira API’lar birebir olarak alınmıştır.)

2. Telif hakkıyla korunan çalışmanın yapısı

3. Telif hakkıyla korunan çalışmanın bütününe kıyasla kullanılan kısmın miktarı ve önem derecesi (Google toplam 11.500 satır kodu doğrudan almıştır. Yargılama sürecinin öncelerinde ulaşılan bulgulara göre, Google’ın amacını yerine getirebilmek için yalnızca 170 satırlık kodun alınması yeterlidir.)

4. Kullanımın esere etkisi (Söz konusu API’lar Android işletim sistemi, yani akıllı cep telefonu pazarı için kullanılmaktadır. Google yapmış olduğu kullanımlar ile Oracle’ın bu sektöre girme şansını azaltmıştır.)

Temyiz Mahkemesi, Google’ın amacının yeni ortaya çıkan Android platformunun cazibesini genellikle Java’ya aşina olan mevcut geliştiriciler için arttırmak ve gerçekten gerekli olan 170 satırlık API ayrıntısını uygulamak için gereken kodu yeniden yazmanın zahmetinden kaçınmak olduğu tespitinde bulunmuş ve “Android’in ücretsiz olmasının Google’ın Java API paketlerini ticari olmayan şekilde kullanmasını gerektirmeyeceği” yönünde kanaate varmıştır.

Ocak 2019’da Google her iki Federal Temyiz Mahkemesi Kararının da incelenmesi talebini içerir bir dilekçeyi Yüksek Mahkemeye sunarak başvuruda bulundu. Google başvuru dilekçesinde, telif hakkının API gibi bir yazılımın ara yüzüne yayılıp yayılmadığı ve Google’ın Java API kullanımının duruşmalarda belirtilen adil kullanım kapsamına girip girmediği hususları üzerine odaklandı.

Nisan 2019’da Yüksek Mahkeme, ABD baş savcısından hükümetin ilgili davaya ilişkin görüşünü belirtmesi için görüş (“amicus curiae”) vermesini talep etti. ABD yönetimi Oracle’ın tarafında olduğunu belirtti ve Mahkeme’ye temyiz başvurusunun reddedilmesi yönünde ısrarcı şekilde tavsiyede bulundu. ABD yönetimi tarafından sunulan görüş kapsamındaki ilginç ifadelerden bir tanesi, Google’ın rakibi pozisyonundaki Apple ve Microsoft gibi şirketlerin kendi mobil işletim sistemlerini herhangi bir Java kodu kullanmaksızın başarıyla ürettiğidir.

Microsoft, Mozilla Corporation ve Red Hat Inc. gibi şirketler ise Google’ı destekleyen görüşlerde bulundu. Google’ın duruşunu desteklemek için üçüncü kişiler tarafından dosyaya sunulan görüşler arasında IBM, Microsoft, Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği, İnternet Derneği, Otomobil Bakım Derneği ve 150’den fazla akademisyen ile bilgisayar uzmanından oluşan bir kolektif grup da Oracle lehine verilebilecek bir kararın bilgi işlem dünyasının tümüne zarar vereceği konusuna dikkat çekmek üzere yer aldı.

Dava Yüksek Mahkeme tarafından Covid-19 sebebiyle, 2019-20 döneminden 2020-21 dönemine ertelendi.

7 Ekim 2020’de Yüksek Mahkemede sözlü yargılama aşaması görülen davada, hakimler duruşmaya telefon aracılığı ile çevrimiçi olarak katıldı. Sözlü yargılama aşamasının büyükçe bir kısmı, Google ve Oracle vekilleri ile yaş ortalaması hayli yüksek Yüksek Mahkeme hakimlerinin, API’ların ve Google tarafından kullanılan kodların nitelikleri konusundaki diyaloglarından oluştu. API’ları anlamanın en iyi yolu olarak metaforları benimseyen Yüksek Mahkeme hakimleri, API’ları anlamlandırırken restoran menüleri, kilitli kasalar, futbol takımları, klavye tuş dizilimleri gibi oldukça renkli metaforlar kullandı. Sözlü yargılama aşamasında Google declaring code-implementing code savunması üzerine yoğunlaştı. Bu savunmaya göre Google’ın kullanımları, declaring code yani “bir şeyi yapmanın tek yolu” olarak değerlendirilmeli ve telif hakkı korumasına değil, şartları sağlanıyorsa patent korumasına tâbi olmalıdır (ki bu olayda böyle bir patent koruması mevcut değil). Google ve Oracle vekilleri, declaring code-implementing code konusu üzerinden Kanun Koyucu’nun (Congress), telif hakkı düzenlemelerinde tam olarak neleri koruma altına alıp almadığı üzerinden bir tartışma yürüttüler.

Şu anda ise Haziran 2021 civarında verilmesi beklenen Yüksek Mahkeme kararı bekleniyor.

Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

Yukarıda yer verdiğimiz incelemeler ve yaptığımız yorumlardan, Hakim Ginsburg’ün telif haklarına bakış açısı konusunda bazı ipuçları elde edebiliriz. Yazılarımızda yer veremediğimiz; ancak atıfta bulunmakta yetindiğimiz Petrella v. MGM, NY Times v. Tasini davalarından da anlaşılacağı üzere kendisi, telif hakkı sahiplerinden yana bir duruş sergilemekteydi. Google v. Oracle dosyasının ilk etabında, API’ların telif hakkı korumasına tâbi olduğu hükmü verildiği için, Oracle’ın, davaya konu API’ların telif hakkı sahibi olduğu aşikardır. Bu noktada, kendisinin eser sahiplerinin yanında yer alma sıklığını da göz önüne alırsak, eğer Hâkim Gingsburg Google v. Oracle davasında yer alsaydı, muhtemelen Oracle lehine bir mutabık görüş hazırlayacağı kanaatindeyiz. Hakim Ginsburg’ün, eğer karar aşamasında yer alsaydı, Google’ın adil kullanım yönündeki savunmasına ikna olacağı kanaatinde değiliz. Kendisinin yer aldığı diğer kararlardaki tutumu incelendiğinde, Google’ın kullanımlarının, yukarıda “adil kullanımın dört şartı” olarak belirttiğimiz koşulların çoğunluğunu sağlamayacağı ve Kanun Koyucu pozisyonundaki ABD Kongresi’nin declaring code-implementing code şeklinde bir ayrım yapmadığı yönünde bir görüş sunması beklenebilirdi.

Öte yandan, Sayın Ginsburg’ün vefatı ile oluşan boşluğa ataması yapılan Amy Conney Barrett’in bu dosyada yer alıp almayacağı ve alsa dahi kararının ne yönde olacağı büyük bir sır perdesidir. Ataması 27 Ekim 2020’de yapılan Barrett, davanın 7 Ekim 2020’de görülen sözlü aşamasında yer alamamıştır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer almaması halinde, Yüksek Mahkeme 8 üye ile davayı karara bağlayacak ve kararın 4-4 beraberlikle sonuçlanma ihtimali doğacaktır. Bu durumda Oracle lehine verilmiş olan Temyiz Mahkemesi kararı onanmış sayılacak; ancak ortaya çıkan Yüksek Mahkeme kararı sonraki kararlar için bağlayıcı nitelikte (binding precedent) olmayacaktır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer alması halinde ise verebileceği kararı tahmin etmek, Sayın Ginsburg’e göre biraz daha zor olacaktır. Kendisinin hukuki duruşunu diğer muhafazakâr hakimler Clarence Thomas ve Samuel Alito’ya yakın görmekle birlikte, Barrett’in akıl hocası diyebileceğimiz Antonin Scalia’nın üzerindeki etkisini de dikkate almamız lazım. Antonin Scalia da Thomas ve Alito gibi muhafazakâr bir duruşa sahip olmakla birlikte, fikri mülkiyet konusunda Sayın Ginsburg’e biraz daha yakın konumda ve tabiri caizse, hukuk donanımı Alito ve Thomas’a göre daha yüksek bir isimdi. Barrett, her ne kadar çok az sayıda fikri mülkiyet kararında yer almış ise de kendisinin 2017-2020 arasındaki hakimlik süreci incelendiğinde, verdiği kararlarda büyük şirketlerin tarafında sıklıkla yer aldığı ve fikri mülkiyete ilişkin dosyalarda genelde çoğunluk görüşünü benimsediği görülmektedir. Bu bilgi kırıntılarını birleştirdiğimizde Barrett hakkında şöyle bir profil ortaya çıkıyor:

  • Antonin Scalia’nın kâtipliğini yapmış (1998-1999)
  • Trump yönetimi tarafından (son derece sansasyonel bir şekilde, alelacele) atanmış
  • Muhafazakâr nitelikte
  • Yaşı genç, hakimlik tecrübesi görece az ve önceki hakimlik görevlerinde genellikle çoğunluk görüşlerinde yer almış

Bu profil ışığında, her ne kadar böyle bir tahmini yapmak oldukça güç olsa da kendisinin bu davada karar aşamasına katılması halinde Oracle lehine bir karar verebileceğini düşünmekteyiz. Sonraki fikri mülkiyet davalarında ise kendisinin textualist-originalist görüşlerine uygun bir şekilde biraz daha “liberal”, yasamanın alanına müdahale etmekten uzak duran ve dolayısıyla statükoyu sürdürür nitelikte kararlar vermesi sürpriz olmayacaktır.

Sayın Ginsburg’un hayatına ve hukuk kariyerine bir saygı duruşu niteliğindeki bu eserde, bu önemli davaya yeterince değinemediğimizin farkındayız. Elbette bu ölçekteki bir dava, kendine özel bir makaleyi hak etmektedir.

Yazımızı noktalarken, Sayın Ginsburg’ün muhteşem hukuk kariyerine yönelik derin saygımızı bir kez daha ifade etmek isteriz. Ruhu şâd olsun.

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (I)

Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.

Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:

1. Kısım:

– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

– Eldred v. Ashcroft davası

– Golan v. Holder davası

– MGM Studios v. Grokster davası

2. Kısım:

– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler

– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

1. Kısım

Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.

Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.

Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:

Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.

Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.

Eldred v. Ashcroft

CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.

CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.

Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.

Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.

Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:

1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.

2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.

3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.

Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.

Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler.  Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.

Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.

15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.

Golan v. Holder

Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.

Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.

Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.

Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.

Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.

Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.

Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.

Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.

Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.

MGM Studios v. Grokster

Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peerkullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.

İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.

Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.

Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.

Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.

Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”

Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.

Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.

Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi.  İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.

Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.

Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.

Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.

Yazımızın ikinci kısmında görüşmek üzere…

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

ESER NİTELİĞİ TAŞIYAN VE TAŞIMAYAN VERİ TABANLARI

5846 SAYILI FSEK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME

Yakın zamanda Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen bir davada, at yarışları ve antrenmanlarında tutulan galop ve sprintlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında “eser” niteliğinde korunup korunmayacağına ilişkin bir karar verilmiştir. Dava henüz kesinleşmemiş olsa da veri tabanlarının ne zaman FSEK kapsamında koruma altına alınacağını ele alacağımız bu yazıda ilgili Mahkeme kararının da yol gösterici önemli bir karar olduğunu düşünmekteyiz.

Veri tabanları kişinin ihtiyaç duyduğu bilgiye kolayca ulaşabilmesinin sağlanması amacıyla kullanılmak üzere geliştirilen vasıtalardır. Bir veri tabanı içeriğindekilerin eser niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, meydana getirilişi ve insanların istifadesine sunuluşunda yaratıcılık niteliği varsa, bunları da diğer fikir ve sanat eserleri gibi korumak gerekir. Buradaki “yaratıcılık” kavramı FSEK’teki “eser sahibinin hususiyeti” şeklinde ifade olunan eser olmanın sübjektif unsurudur. Diğer bir ifadeyle veri tabanı ancak meydana getirenin hususiyetini taşıyorsa, eser olarak nitelendirilebilir ve hukuk düzeninin eserler için öngördüğü fikri hak korumasından yararlanabilir. Veri tabanının, onu meydana getirenin fikri çalışmasının bir ürünü olmaması, yani sahibinin hususiyetini taşımaması halinde, eser korumasından yararlanması söz konusu değildir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

96/9 sayılı “Veri Tabanlarının Hukuki Koruması” başlıklı AB Direktifine göre veri tabanı, “Sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenen ve elektronik veya başka bir vasıta ile münferiden erişilebilen bağımsız eserlerin, verilerin veya diğer materyallerin bir derlemesidir.” (md. 1/2). Direktif dibacesi (recital)’inde daha geniş kapsamlı bir tarife yer verilmiştir. Dibacenin 17. paragrafında veri tabanı kavramının; edebiyat, sanat ve müzik eserleri ile diğer eserlerin koleksiyonlarını veya metinleri, sesleri, görüntüleri, sayıları, verileri ve diğer materyallerin sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenmesi suretiyle oluşturulan ve çeşitli şekillerde erişilebilen derlemeleri ifade edeceği; bu derlemenin içeriğini oluşturan kayıt ve tespitler ile görsel-işitsel, sinematografik, edebi veya müzikal eserlerin bu Direktif kapsamında korunmayacağı belirtilmiştir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

Daha açık olmak gerekirse, fikri hak, kişilerin fikri çabaları sonucu yarattıkları fikir ve sanat ürünleri üzerindeki haklardır. Dolayısıyla fikri hak sahipliğine neden olan unsur “yaratma”dır.

5846 sayılı FSEK “sahibinin hususiyetini taşıması” koşuluyla dört eser grubundan birine giren fikri ve sanatsal çabaları eser saymakta ve fikri hak korumasından yararlandırmaktadır. Buna göre bir fikri ve sanatsal çaba sahibinin hususiyetini taşımıyor ve yasada öngörülen eser gruplarından birini girmiyorsa eser sayılmayacaktır. Veri tabanları ise derleme niteliğinde fikri ürünlerdendir.

5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez). İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” şeklindedir. İlgili madde kapsamında düzenlenmek istenen veri tabanları sadece özgün nitelikteki veri tabanlarıdır. Özgün nitelik taşımayan veri tabanları, sui generis korumaya tabi olmadığından 11. bent kapsamında değerlendirilemezler. Dolayısıyla 11. bent hükmünün sadece “vücuda getirenin hususiyetini taşıyan” yani “özgün nitelikteki” veri tabanlarını kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Belirtmiş olduğumuz davada, davacı at yarışlarında koşan atların antrenmanları sırasında galop ve sprintleri tespit ederek tuttukları kayıtların, davalılara ait internet sitelerinde izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını, bu galop ve sprint tespitlerinin bir veri tabanı oluşturduğunu, ilgili veri tabanının izinsiz kullanımının 5846 sayılı FSEK anlamında ihlal teşkil ettiğini iddia ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmiştir.

Bu durumda öncelikle galop ve sprint terimlerinin ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmak gerekir.

Galop; at yarışlarından önce yapılan son idman provasıdır.

Sprint; at yarışlarında bir atın kısa zamanda yükselebileceği en yüksek hıza ulaşmasıdır.

Yarış atları hipodromlarda sabahın çok erken saatlerinde antrenmana başlamaktadır. Bu antrenmanlarda ileride gerçekleşecek yarışlara bir gösterge olması açısından atların dereceleri, yani yukarıda açıkladığımız galop ve sprintler; at sahibi, antrenör vs. tarafından tespit edilip kaydedilmektedir. Sonuç olarak elde edilen tespitler bültenler aracılığıyla paylaşılmakta, bahis sitelerine satılmaktadır.

Dava dosyası özelinde ise öncelikle “eser” ve “hususiyet” kavramlarına açıklık getirilmiştir.  “FSEK’in 1/B maddesinde eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır,” denilmiş ve devamında “Davacının web sayfasında yer verdiği, ekipleri aracılığıyla kaydını tutturduğu galop ve sprint kayıtlarının, atların antrenman ya da koşularını izleyen başka kişilerce de tespit edilebilecek sıradan bilgiler olduğu, kaydı tutanların hususiyetini taşımadığı, veri tabanına sağlanan korumanın kapsamında olmadığı ve 5846 sayılı Kanun kapsamında eser niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır…” şeklinde hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlığı yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde incelediğimizde, davacıların tuttukları galop ve sprinte ilişkin verilerin tespitten ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu rakamların tutulduğu platformun eser niteliğinde bir veri tabanı olarak nitelendirilemeyeceği söylenebilir. Zira bu kayıtlar herhangi bir özgün nitelik taşımayan, sadece atların koştukları mesafe ile hızlarını gösteren ham ölçümlerden oluşan bir listeden ibarettir.  Bu nedenle burada bir fikri yaratımdan bahsetmek söz konusu olmadığı gibi zaman tutmak suretiyle yapılan bir tespit söz konusudur.  Bu bağlamda söz konusu veri tabanının sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi kapsamında özgün nitelikte bir veri tabanı olmadığını belirtmek yerinde olacaktır.

Peki özgün olmayan bir veri tabanı hukuki olarak nasıl korunacaktır?

3.3.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.3.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile 5846 sayılı FSEK’e eklenen Ek Madde 8 ile veri tabanlarına ilişkin yeni hükümler getirilmiştir.

Söz konusu hüküm ile “veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna nitelik ve nicelik açısından esaslı bir nispet dahilinde yatırım yapan veri tabanı yapımcısı, ayrıca veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmının veya tamamının;

a. Herhangi bir araç ile herhangi bir şekilde sürekli veya geçici olarak başka bir ortama aktarılması,

b. Herhangi bir yolla dağıtılması, satılması, kiralanması veya topluma iletilmesi” yasaklanmıştır.

Ancak bu yasağın bu Kanun’da öngörülen istisnaları dışında, kamu güvenliği, idari ve yargı işlemlerinin gerektirdiği istisnalarının olduğu kabul edilmiştir. Maddede veri tabanı yapımcısına sağlanan koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren on beş yıl olduğu kabul edilmiştir.

Söz konusu düzenleme 96/9 sayılı Direktifin 7. vd maddelerinde düzenlenen sui generis veri tabanı korumasına ilişkin hükümlerin hukukumuza aktarımı amacıyla getirilmiştir. Direktifin 7/1 maddesinde, “Üye ülkeler, içeriğinin elde edilmesinde, doğrulanmasında veya sunulmasında nitelik ve/veya nicelik itibariyle esaslı bir yatırımın yapılmış olduğunu gösteren veri tabanının yapımcısına, veri tabanının nitelik ve/veya nicelik bakımından değerlendirilebilen içeriğinin tamamı veya önemli bir kısmının başka bir ortama aktarılması ve/veya yeniden kullanılmasına engel olma hakkı tanıyacaklardır.” denilmektedir.

Bunlar dışında maddenin son fıkrasında, bu maddede tanınmış hakları ihlal edenler hakkında 72. maddenin 3. fıkrası hükmünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Yani, veri tabanı yapımcısı olası bir ihlal halinde cezai yollara başvurabilecektir. Ne var ki kanun koyucu hukuki yollara ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Özgün olmayan veri tabanı sahibi FSEK kapsamında eser sahibi sayılmadığından bu kanun çerçevesinde hukuki korumadan yararlanamayacaktır. Bu durumda veri tabanı sahibi hukuki taleplerini FSEK hükümleri yerine Borçlar Kanunun genel hükümlerine veya şartları gerçekleşmiş ise Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayandırabilecektir.

Nihan ÖZKOÇAK

Kasım 2020

avnihanozkocak@gmail.com

KOMİK BİR İHTARNAME!

Yıllar evvel, Alaçatı’da son derece iyi bilinen bir otelin sahibi olan müvekkilimiz adına bir ihtarname göndermiştik. Karşı taraf başka bir tatil beldesinde yerleşik idi ve müvekkilin tescilli markası da olan otelinin ismiyle hemen hemen aynı isimde bir otel açmıştı.  İhtarnamenin sonunu malum şekilde   “…belirtilen hususlar yerine getirilmezse üzülerek bildirmek isteriz ki aleyhinize her tür yasal yollara başvurulacak olup…” vs diye bitirmiştik. Karşı taraf gönderdiği cevapta  özetle “Ne alakası var, bir kere otellerin ismi hiç benzemiyor. Ama ben şimdi sizinle uğraşamayacağım o sebeple otelimin adını değiştiriyorum” demişti ki buraya kadar her şey tamamdı, ama cevabın son kısmı bana göre çok komikti çünkü demişti ki “Ayrıca ihtarnamenizde belirtilen hususlar yerine getirilmezse “üzülerek” tarafıma karşı yasal yollara başvurulacağını söylemişsiniz. Hayır yani siz avukat değil misiniz, neden işinizi yaptığınız için üzülüyorsunuz, bu konunun duygularla ne alakası var hiç anlamadım. Gerekirse dava da açarsınız, Mahkemeye de gidersiniz, ne var bunda.” !!! Eminim bir süre avukatlık mesleğini icra edenler birazcık heybelerini karıştırsalar bunun gibi hatta bundan da komik cevaplarla-olaylarla karşılaştıklarını gülerek hatırlayacaklardır.

Meslek yaşamımda pek çok kez dilekçe-ihtarname vs hazırlarken aklıma komik şeyler gelmiştir ama bunları  kağıda dökmedim, fakat bazen saygıyı bozmadan hafif sarkastik  argümanlar/cevaplar yazmak durumunda bırakıldığım doğrudur.  Ciddiyeti illa da biraz somurtmak-kaşımızı kaldırmak-ağdalı cümleler kurmakla özdeşleştiren bir kültürümüz var sanki, halbuki bazen tek bir espiri gülle gibi karşınızdakinde ağır hasar yaratma kabiliyetine haizdir; İngilizler mesela komik görünen ciddi mesajlar  vermenin üstadıdır! Amerikalıların da espiri kaldırma kapasitesi fena sayılmaz ve konuşma özgürlüğü çerçevesinde birçok şeyi çekinmeden söylerler. 

Günümüzde sosyal medyanın “kelebek etkisi” kavramını bambaşka bir boyuta taşıdığı aşikar, o yüzden kime-neyin-nasıl söylendiği azami önem taşıyor, çünkü her şey aniden viral olabiliyor ve negatif bir durum bumerang gibi dönüp markaları vurabiliyor. O yüzden bazen işi hafif espiriyle yönetmekte fayda olabiliyor sanki. Mesela Netflix’in Chicago’da Stranger Things konseptinde bir bar açan kişiye yazdığı oldukça espirili ihtarnamenin sonunu “Dediklerimizi yapın, annenizi arayıp (sizi şikayet etmek) zorunda bırakmayın bizi.” diye bitirmesi çok komikti. Tabii ki ihtarnamede talep edilenler yerine getirilmezse karşı taraf Netflix’in gözünün yaşına bakmadan kendisine dava açacağını gayet iyi biliyordu, ama mesele Netflix’in konuyu ilk etapta nasıl ortaya koyduğundaydı.  

Geçenlerde yine böyle bir espirili ihtarname olayı gündeme geldi, hatta bu olay New York Times gibi pek çok basın organında da yer aldı çünkü ihtarname metni son derece kısa ama sarkastik bir dille kaleme alınmıştı. Olay şöyle; Doobie Brothers isimli müzik grubunun avukatı, aktör Bill Murray’a bir mektup/ihtarname göndermiş. Mektubun orijinalini yazının altına koyduk, okumak isteyenler için. Mesele Bill Murray’in sahibi olduğu markayla sattığı bazı t-shirtlerin reklamında Doobie Brothers’ın Listen to the Music isimli şarkısını izinsiz şekilde kullanmasına ilişkin. Müzik grubunun vekili mektupta müvekkilini ve konuyu iki cümleyle izah ettkten sonra şöyle diyor ;

Bu şarkının güzel olduğu konusunda bizimle hemfikir olduğunuzu biliyoruz çünkü Zero Hucks Given adını verdiğiniz t-shirtlerin reklamında kullanmaya devam ediyorsunuz. Ama şarkıyı kullanmak için bize bir ücret ödemediğiniz düşünülürse belki şirketinizin adını Zero Bucks Given olarak değiştirmelisiniz.   

Anladığımız kadarıyla müvekkilin başka şarkılarını da reklamlarda kullanıyorsunuz. Görünüşe göre müvekkilin müziklerini sizden daha fazla izinsiz kullanan yegane kişi Donald Trump.

Şimdi ihtarnamede Amerikan Telif Hakları Yasası’nın ilgili maddelerinin yazılması gereken bölüme geldik. Benim burada Yasa’nın ilgili bentlerini filan yazıp sizi bu maddelere uygun davranmadığınız için suçlamam ve sizi sonsuza kadar lanetlemekle tehdit etmem gerek , ama Kanun’a bakıp bunları yazmaya  üşeniyorum. Hem zaten siz bu dediklerimi halihazırda Garfield filmleriyle elde ettiniz.Ayrıca  siz zaten para ödemeden reklamlarınızda bu müzikleri kullanamayacağınızı biliyorsunuz.

Aslında t-shirtler o kadar çirkin olmasaydı biz neredeyse durumu kabul edebilirdik. Ama durum bu, elden bir şey gelmez. Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer. Et payez!

Mektubun sonunda yer alan “Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer” Murray’in 1980 yılında oynadığı Caddyshack filminde canlandırdığı  karakterin  “In the immortal words of Jean Paul Sartre, ‘Au revoir, gopher!” repliğine bir atıf, sondaki “gopher” kelimesini Murray’in golf giysileri satmasına atfen “Golfer” olarak değiştirmiş avukat!. Yine Fransızca devamla “Et payez” ise gördüğümüz kadarıyla “ve öde/ve ödemeyi yap” demek.  Mektupta Garfield filmlerinden bahsedilmesinin de bir anlamı var çünkü 2004 yılında Murray bir Garfield filminde tembel kedi Garfield’i seslendirmişti; Lost in Translation ile Golden Globe kazandıktan ve Oscar’a aday olduktan sonraki bu seçimi şaşkınlıkla karşılanmış ve pek de onaylanmamıştı. Avukat mektupta çekinmeden Murray’in kariyerindeki bu sorgulanan kısma atıf yapmış.

Mektup baştan sona ironi ve taşlama kokuyor ama meramını da anlatıyor. Bill Murray’ın avukatı buna karşı yine aynı esprili tonda bir cevapla Mahkeme’ye gidilirse Doobie Brothers’ın şansının düşük olabileceğini belirtip mektubun sonunda da Murray’ın bahsi geçen t-shirtlerinden birkaç tanesini avukata göndermeyi önermiş (ama açık söyleyeyim Doobie Brothers vekilinin mektubu çok daha komik bence!). Tahminimce taraflar bu işi Mahkeme’ye gitmeden aralarında çözerler. Ama meselenin ifade edilişindeki tona bakınca insan “Sadece Amerika’da olur (only in America)” demekten kendini alamıyor değil mi?  

Özlem Fütman

Ekim 2020

ofutman@gmail.com

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

ÜNLÜ KİŞİLER BİLGİSAYAR OYUNU KARAKTERİ OLURSA DÖVMELERİ NEDENİYLE TELİF HAKKI İHLALİ ORTAYA ÇIKAR MI?

DÖVME SANATÇILARI İLE BİLGİSAYAR OYUNU FİRMALARI A.B.D. YARGISINDA KARŞI KARŞIYA (Solid Oak Sketchers LLC v. Take-Two Interactive Software)

Pandemi döneminde gıda ve temizlik ürünlerinden sonra en çok satılan ürünler oyun konsolları ve hobi ürünleri olmuş. Hadi itiraf edin siz de belki başlarda bir puzzle aldınız yaptınız ya da bitiremeden sıkılıp kaldırdınız. Sonuçta kimimiz bu süreçte bir ekmek uzmanına dönüşürken kimi kendisini dijital dünyaya kaptırdı; bazılarımız kenarda yarım kalan kitaplarına başladı; bazılarımızsa sporunu aksatmadı. Ya da belki hiçbir şey yapmadınız, hiçbir şey yapmıyor olmanın dayanılmaz hafifliği. Bence muhteşem.

İşte oyun konsollarının satışının patladığı bir dönemde gelin beraber bir video oyunuyla ilgili verilen kararı inceleyelim. Belki sizler de ben gibi hayatınızın bazı dönemlerinde, saat farkından dolayı perişan olmayı göze alıp sabahın 4’üne alarm kurarak uyanıp Kaan Kural ve Murat Kosova ikilisinin müthiş yorumları eşliğinde play-offları izlemişsinizdir. Ya da bir kuşak öncesindeyseniz Murat Murathanoğlu ve İsmet Badem’in enteresan diyaloglarını hatırlarsınız. İşte konumuz da bu basketbol.

10-15 yıl öncesi oyun karakterlerinin yüzlerini seçemediğimiz piksel piksel görüntü ile oynadığımız oyunları şu an çok daha üst düzey kaliteyle oynar olduk. Artık oyun karakterlerinin bütün detayları gerçeğiyle neredeyse birebir aynı oldu. (Hatta bu yazı için fotoğraf ararken oyuncuların gerçek hali diye fark etmeyip oyundaki avatarlarını koymuştum önce.) İşte tam da bu noktada yepyeni bir tartışmamız oldu.

BENİM BEDENİM BENİM DÖVMEM Mİ? YOKSA BENİM ÇİZİMİM BENİM KARARIM MI?

Bu noktada dövmelerle ilgili ansiklopedik bilgiler verip sizleri sıkmak istemiyorum sadece çoook eski bir sanat olduğunu hatta MÖ 2000’lerdeki Antik Mısır mumyalarında bile dövme olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim.

Dövme sanatçılarının şirketi olan Solid Oak Sketchers LLC, NBA2K oyununun yapımcısı Take-Two Interactive Software ve 2K Games Inc’ye telif hakkı ihlali iddiasıyla dava açtı. Yakın zamanda sonuçlanan bu dava dünya basınında da kendine geniş bir yer bulmayı başardı.

Her yıl güncellenen versiyonları ile yayınlanan NBA2K, oyuncuların gerçeğe en yakın görüntüleri ile oluşturulmuş bir basketbol oyunu. İşte bu gerçeğe en yakın görüntüleri dediğimiz nokta dövmeleri de kapsıyor. Bu nedenle Solid Oak, NBA oyuncularından Eric Bledsoe, LeBron James ve Kenyon Martin’e yaptıkları toplamda 5 adet dövmenin kendilerinden izin alınmadan bir oyunda kullanılıyor olmasının telif hakkı ihlaline neden olduğunu iddia etti.

Take-Two ise NBA 2K’in mümkün olan bütün gerçekliklerle beraber hazırlandığını vurguladı ve oyundaki bütün detaylara önem verildiğini belirtti. Düdük sesleri, taraftarlar, parkede ayakkabının çıkardığı sesler (çok severim bu sesi nedense), oyun saati, skor tabelası, koçlar, amigolar, hakemler, basketbol topları, stadyum, formalar, oyuncuların aksesuarları gibi her şeyin gerçek bir NBA maçındaki gibi olması için uğraştıklarından bahsetti. Dolayısıyla böyle bir gerçeklik algısı ile yaratılan oyundaki karakterlerin dövmelerinin bu konsept dışında bırakılamayacağını belirtti.

Ancak maç esnasında bu dövmelerin net bir şekilde görülemediğini, NBA2K oynayan birinin bu dövmeleri sadece 400 oyun karakteri arasından LeBron James,’i Kenyon Martin’i veya Eric  Bledsoe’yu seçtiği ihtimalde görebileceğini vurguladı. Ayrıca oyun verilerinin sadece % 0.000286 ila% 0.000431’i gibi çok küçük bir bölümünün dövmelere ayrıldığına ve dövmeli bir oyuncu seçildiğinde bir bilgisayar veya televizyon ekranında dövmenin boyutunun çok küçük olacağına değindi. Dövmelerin maç esnasında oyuncunun saç stilinden daha çok dikkat çekmeyeceğini, zaten çoğu zaman başka bir oyuncunun vücudu ile kapatılacağından ve oyuncuların çok hızlı hareket etmesi nedeniyle net olarak seçilemeyeceğinden bahsetti. Hatta anlatılanları gösteren bir videoyu da mahkemede izletti. Video, oyuncuların dövmelerinin oyunun odak noktası olmadığını, izleyicilerin dövmeleri doğru düzgün göremediğini gösterdi.

Take-Two’nun savunmasında değindiği bir diğer önemli nokta ise oyuncuların dövmelerinin oyunun satışında önemli bir rol oynamadığı oldu. Bu oyunu satın alan tüketicinin pek çok nedenle bu oyunu almayı seçebileceğini ancak LeBron James’in dövmesi için almayacağını belirtti. (Oyundaki simülasyonun dövmesine bakıp da ben bu oyunu alayım diyen normal bir insan olacağını ben de düşünmüyorum şahsen. Yani umarım yoktur.) Bu nedenlerle dövmelerin video oyunu için lisanslanmasına gerek olmadığı belirtildi.

İddiaları inceleyen mahkeme 3 ana noktaya değinerek kararını verdi;

  1. Söz konusu dövmelerin video oyununda kullanımı “De Minimis” bir kullanımdır.
  2. Dövme sanatçıları zımni olarak izin vermişlerdir. Davalı oyun yapımcısı şirket de zımni lisans sahibidir.
  3. Eserin kullanımı adil kullanım ilkelerine uygundur.

“De Minimis” kavramı

Latince bir ifade olan De Minimis “çok küçük şeyler hakkında, minimal” anlamlarında düşünülebilir. Bir mahkemenin davayı karara bağlarken görmezken gelebileceği kadar küçük şeyleri ifade eder.

A.B.D. yasalarına göre de minimis telif hakkı ihlali dava edilemez. Mahkeme, davacının iddialarına dair sunduğu kanıtların telif hakkı ihlaline neden olduğunu ispat edemediğine ve oyuncuların vücudundaki dövmelerin Take-Two tarafından oyunda kullanımının “de minimis” olduğuna karar vermiştir.

Zımni İzin/Lisans

Davalı Take-Two, dövmeleri oyunda kullanmak için zımni lisans sahip olduğunu, çünkü dövmelerin oyunculardan ayrı düşünülemeyeceğini, onlardan bir parça olduğunu ve oyuncuların gerçekliğini yansıtmaya dair izinlerini olduğunu belirtmiştir.

Oyuncuların her biri dövme sanatçılarından bu dövmeleri yapmalarını istemiş, sanatçılar bu dövmeyi oluşturmuş, tasarımları oyuncuların vücuduna işlemişlerdir. Dövme sanatçıları oyuncuların tanındığını, onların kamusal alanlarda, televizyonlarda veya reklamlarda göründüğünü bilerek bu dövmeleri onlara yapmıştır. Dolayısıyla görünüşlerinin bir parçası olacağını biliyorlardı. Oyuncular dövme sanatçıları tarafından dövmelerinin sergilenmesi konusunda kısıtlanmamışlardır. Davalı şirketlerin de oyuncuların görünüşlerini kullanırken dövmeleri de kullanabileceklerine dair zımni bir lisansı vardır. Nitekim oyuncular görünüşlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasına dair NBA’e izin vermişler, NBA de bu yetkiyi Take-Two’ya vermiştir. Aynı zamanda oyuncular da doğrudan Take-Two ya görünüşlerinin kullanılmasına dair izin vermişlerdir. Bu nedenle davalılar dövmeleri NBA2K oyununda kullanma hakkına hem dolaylı olarak hem doğrudan sahiptir.           

Adil Kullanım

Amerika Birleşik Devletleri Kanununun 107. maddesi adil kullanım ilkesini düzenlemektedir. Bu madde çerçevesinde bir kullanımın adil kullanım ilkesine uyup uymadığı incelenirken aşağıdaki 4 husus ön planda tutulur:

  1. Bir kullanımın ticari nitelikte olup olmadığı veya kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığı dahil olmak üzere kullanımın amacı ve niteliği.
  2. Telif hakkı alınmış çalışmanın doğası.
  3. Bir bütün olarak telif hakkı alınmış çalışmayla ilgili olarak kullanılan bölümün miktarı ve önemi.
  4. Kullanımın, telif hakkı alınmış çalışmanın potansiyel pazarı veya değeri üzerindeki etkisi.

Olayımızda davalılar; dövmeleri kullanma amacının, dövmelerin yapılış amacıyla aynı olmadığını savundular. Yani dövme, vücut sanatı ile kendini ifade etmek için bir araçken, davalıların bu dövmeleri oyunda kullanma amaçları oyuncuları en doğru ve iyi şekilde tasvir edebilmekti. Ayrıca oyundaki dövmeler normaldeki boyutlarından çok daha küçük yaratıldıkları için, oyuncuların dövmeyi oyun oynarken görme ihtimalleri çok azdır. Kaldı ki ayakkabılardan çıkan parke seslerine kadar düşünülerek yaratılan bu oyunda dövmelerin kullanılma sebebi de etkileyici estetik değerleri değil, yine oyuncuların en gerçek halini yansıtmaktır. Yani NBA2K oynayanlar maç esnasında bu dövmeleri görse bile, dövmelerin detaylarını görme ihtimalleri yoktur. Bu nedenledir ki bu dövmelerin oyuna eklenme sebepleri ticari bir getiri uğruna değildir.

Ayrıca dövmelerin doğası incelendiğinde, LeBron James’in oğlunun portresi, 303 sayısı ve alev şekli, büyücü dövmesi, yıldızlar, dalgalar, kuşlar gibi unsurlardan oluşan bütün dövmelerin aslında eşsiz olmadığı, bu motiflerin dövme sanatçıları tarafından çok yaygın olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak Amerika Bölge Mahkemesi bu kararı ile oyun yapımcısı şirketin yanında durmuş ve davayı reddetmiştir. Benim de şahsi fikrim mahkemeyle aynı aslında. Dövmeler yaptırdıktan sonra pişman da olsak (bende bu pişmanlıktan iki tane var) karakterimizin de vücudumuzun da bir parçası ve şahsen böyle bir parçayı kendimden bağımsız düşünmem çok zor.

Yazıyı davacı Solid Oak’ın da dövme yaptığı bir başka unutulmaz NBA oyuncusu Kobe Bryant’tan bahsetmeden bitirmeye gönlüm elvermedi. Yakın zamanda kaybettiğimiz Kobe Bryant, Michael Jordan’ın basketbolu bırakmasından sonra bütün dünyada basketbolun yüzü olmuş ve pek çok gence ilham vermişti. İşte o çocuklardan biri de LeBron James’ti. LeBron’un Black Mamba lakablı Kobe için yaptırdığı dövmeyi buraya bırakıyorum.

Ve yine yakın zamanda kaybettiğimiz İsmet Badem’in her maç sonu söylediği klasik kapanış cümlesi ileyazımı sonlandırıyorum.

“Dudaklarınızdan tebessüm, kalplerinizden basketbol sevgisi eksik olmasın.

Gözde EKER

Temmuz 2020

avgozdeeker@gmail.com

Yangını Bu Kez Billy Joel Çıkarttı – Bir Şarkıcı İçin Alışılmadık Bir Telif Hakkı İhlali Davası

Bugünlerde 40’lı-50’li yaş aralığında olanlar, yani benim kuşağım, lise yıllarında muhtemelen bir anket defteri sahibi olmuştur veya en azından arkadaşlarının anket defterini doldurmuştur.

Benim de bir anket defterim vardı, Trabzon Anadolu Lisesi’nde lise 2. sınıfta hazırlamıştım ve -şu an çok pişmanım- üniversite yıllarımda kendimden utanıp defteri yırtıp atmıştım. Hazırladığım ve doldurduğum anket defterlerinin vazgeçilmez iki sorusu vardı: “En sevdiğiniz yabancı şarkıcı veya grup kimdir?” – “En sevdiğiniz Türk şarkıcı veya grup kimdir?” (Hatta bu soruları kendi içlerinde bir kez daha ayırıp kadın ve erkek şarkıcı sorusu da sorabilirdiniz. – Ne kadar çok soru, o kadar havalı anket!) — (O yıllarda kızların yabancı grup yanıtı standarttı: New Kids On The Block; erkeklerse kadın şarkıcı hakkında Samantha Fox ve Sabrina arasında gidip geliyordu. Yorum yok.)

Şu günlerde ise “yabancı” şarkıcı – grup terimi pek kullanılmıyor sanırım. Tüm dünya internet sayesinde evimizin içinde, yerli – yabancı diye bir ayrımdan bahsetmek pek de gerekli değil.

İnternet ve özel TV – Radyo kanalları yokken yabancıyı nasıl biliyorduk veya haberdar oluyorduk: Teşekkürler TRT 2 ve TRT Radyo 3; teşekkürler Erhan Konuk!

Benim kuşağım, Billy Joel ile çok yüksek olasılıkla TRT 2’deki “Erhan Konuk ile Pop Saati” programı sayesinde tanışmıştır. Programın gedikli şarkılarından birisi Billy Joel’in “We Didn’t Start The Fire” şarkısı idi ve muhtemelen bu şarkı sözleri ve videosu ile Pop Saati’yle büyüyen çoğu kişinin hafızasındadır. Şarkının A.B.D. müzik listelerinde bir numaraya yükseldiğini de bu aşamada belirteyim. Hatırla(ya)mayanlara ise YouTube aracılığıyla şarkıyı hatırlatayım.

Billy Joel elbette ki sadece We Didn’t Start The Fire’dan ibaret değildir, hatta bu şarkı onun genel stilinin dışında sayılır. Piano Man, Uptown Girl, The River of Dreams, Joel’in en bilinen şarkıları arasında yer almaktadır.


Billy Joel’in başı günlerde bir telif hakkı ihlali iddiası ile dertte. Bir müzisyenin telif hakkı ihlali konusunda yaşayabileceği sıkıntılar nelerle ilgili olabilir?

Mantıklı tahminler yapmaya çalışalım: Yazdığı bir şarkının melodisi, yazdığı şarkının sözleri, albüm kapağında kullandığı görsel, bir şarkısına çektiği videoda kullandığı kurgu veya diğer materyaller. En olası haller bunlar olabilir, sizce de öyle değil mi?

Hayır! Yanıt bunlardan hiçbirisi değil.


Hikaye ve ihtilaf şöyle:

Billy Joel, New York Long Island’da bir malikanenin sahibidir.

Karısı Alexis ile birlikte bu malikanede büyük bir renovasyon yapmaya karar verirler ve bu amaçla da Berry Hill Development isminde bir firmayla Eylül 2018’de anlaşma yaparlar. Berry Hill firması planlarını ve çizimlerini hazırlar ve Billy Joel ile karısına sunar.

Bu arada renovasyon veya tadilat deyip geçmeyin, yapılacak işlemlerin faturası 1,9 milyon Amerikan Dolarıdır ve önerilen eklemelerle birlikte bu tutar 7,5 milyon Amerikan Dolarına çıkmaktadır.

Billy Joel ve Alexis, hazırlanan planların malikanenin güvenliğine ilişkin önemli yapısal sorunlar içerdiğini belirterek Berry Hill’le olan sözleşmeyi Kasım 2019’da fesheder ve NJ Caine Architecture isimli başka bir firmayla yeni bir anlaşma yapar.

Kıyamet bundan sonra kopar.

Berry Hill, NJ Caine Architecture tarafından başlatılan yeni renovasyonun kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğunu iddia ederek iki ayrı dava açar. İlk dava Billy Joel’e karşı açılmamıştır ve iki tadilat firması arasındadır. İkinci dava ise telif hakkı ihlali gerekçelidir ve Billy Joel ile Joel’e ait F. Scott LLC firması dava edilmiştir.

Berry Hill’in iddiası, yeni projede malikanedeki evlerin planlarının, çizimlerin, iç yerleşim planlarının ve yapılacak işlemlerin genel görünümünün kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğudur. Berry Hill, devam eden çalışmaların kendi planlarının aynısı olmasına karşın, kendilerinin buna onay, lisans veya izin vermediklerini belirtmekte, buna ilaveten kendileriyle olan sözleşme sona erdirilirken, davalılar tarafından talep edilen değişikliklerin yapılması için, sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasına rağmen, kendilerine yeterli süre verilmediğini de iddia etmektedir. Ek olarak, işin kendilerinden alınmasına neden olan raporun tarihinin, işten kovulmalarından 9 gün sonraki bir tarih olduğu da belirtilmektedir. Berry Hill ayrıca, işten kovulduktan sonra davalılara kendi projelerinin kullanılamayacağı hakkında resmi bildirimde bulunduklarını da dava dilekçesinde öne sürmektedir.

Berry Hill tüm bu gelişmeler karşısında, kendilerine ait telif haklarının ihlali mahiyetindeki projenin durdurulması için davalılara Mart 2020’de ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye yanıt verilmediğini de belirterek dava açmaktan başka çarelerinin kalmadığını öne sürmüştür.

Berry Hill’in talebi, telif hakkı ihlalinin tespiti ve tecavüzden doğan zararlarının karşılanmasıdır.

Billy Joel ve diğer davalılar cephesinden şu ana dek davaya ilişkin bir yorum gelmemiştir.

Şimdilik bu kadar. Takipte kalacağız ve gelişmelerden okurlarımızı da haberdar edeceğiz.


Son söz: Yazıyı okurken davacı Berry Hill şirketinin ismini birkaç yerde Benny Hill olarak yazdığımı fark ettim ve düzelttim. Pop Saati’nden bahsederken aklım bir diğer 80’li yıllar efsanesi Benny Hill şova gitmiş sanırım. Şunu söyleyebilirim; dünyanın en yüzeysel ve çoğunlukla saçma esprileri olsa da Benny Hill şova güldüğüm kadar, bu yaşıma dek pek az şeye gülmüşümdür. Bu satırları yazarken YouTube’da birkaç Benny Hill videosu izledim ve o saçmalıklara halen gülebildiğimi fark ettim. Bağlantı paylaşmıyorum, Benny Hill’i bilenler bilir, sitenin ciddiyeti sarsılmasın durup dururken.


Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VIII – Korsan Yayıncılığa Çin’den Yaratıcı Katkılar

1,4 milyar kişinin üzerindeki nüfusu ile Çin Halk Cumhuriyeti dünyanın üretim ve elbette aynı zamanda tüketim merkezi haline gelmiştir. Buna ilaveten Çin’in dünyadaki en önemli taklit ve korsan ürün üreticisi olduğu da bilinmektedir. Hal böyleyken, Harry Potter serisinin Çin’de korsan yayıncıların hedef ürünlerinden birisi haline gelmiş olması kaçınılmazdır.

Serinin korsan baskılarının Çin’de yapılması sürpriz olmasa da, Çin’den Harry Potter serisinin korsan versiyonlarına sıradışı katkılar da gelmiştir. Bunlardan önemli bulduğumuz birkaçını bu yazıda sizlere kısaca aktaracağız.



Serinin dördüncü kitabı 2000 yılında yayınlandıktan sonra beşinci kitabın Rowling tarafından yazılıp piyasaya sürülmesi 2003 yılını bulmuştur. Arada geçen üç yıllık süre serinin tutkunlarına ne kadar uzun gelse de, Çin’de bu sürenin uzunluğu korsan yayıncılar tarafından bir fırsata dönüştürülmüştür. Nasıl mı?

Beşinci kitabın merakla beklendiğinin farkında olan Çinli bir yazar, ülkedeki Potter fanlarının ihtiyaçlarına cevap vermek için serinin beşinci kitabını kendisi kaleme almıştır. İsmi bilinmeyen Çinli yazarın yazdığı kitabın kapak ve içeriğinde Çin’deki resmi yayıncının unvanı, serinin Çin’deki resmi çevirmenlerinin, editörlerinin adları ve Rowling’in fotoğrafı yer almaktadır.

https://cdn3.whatculture.com/images/2015/12/F1rLMc3h.jpg

“Harry Potter ve Leopar, Ejderhanın Üzerine Yürüyor” (Harry Potter and Leopard Walk Up to Dragon) isimli romanda, Harry büyülü bir yağmurun ardından şişko ve kıllı bir cüceye dönüşmüş ve tüm sihir güçlerini kaybetmiştir. Harry bu durumdan kurtulma mücadelesini ve Ejderha kılığındaki şeytani güçlerle savaşı bir arada vermektedir. Kitapta serinin orijinal karakterlerine ilaveten yeni karakterler yaratılmıştır ve hatta Yüzüklerin Efendisi romanının akışına Potter karakterlerinin eklendiği de görülmektedir.

Çin sokaklarında yaklaşık bir paund karşılığında satılmakta olan kitaba karşı mücadeleyi Rowling’in Çin’deki temsilcileri hızlıca başlatmıştır. Yapılan araştırma neticesinde kitabı basanın “Bashu” isimli bir yayınevi olduğu tespit edilmiş, korsan yayıncının 2,500 Amerikan Doları tazminat ödemesi ve kitabı yayından çekmesi karşılığında taraflar anlaşmıştır. İşin komik tarafı, Rowling’in temsilcilerinin satın aldığı kopyanın, korsanın kitabın korsan baskısı olmasıdır. Bir diğer deyişle, Çin’deki diğer korsan yayıncılar, Bashu yayınevinin korsan kitabının korsan baskısını piyasaya sürmekte gecikmemişlerdir ve Rowling’in temsilcileri korsanın korsanı olan baskıyı satın almışlardır.

http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/2092661.stm

https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/05/article_0005.html



Harry Potter serisinin Çin’deki dikkat çekici korsan versiyonlarından birisi de “Harry Potter ve Büyük Baca” (Harry Potter and The Big Funnel veya Harry Potter and The Filler of Big) ismini taşımaktadır.

Harry Potter And The Filler Of Big- 6 Hilarious Harry Potter Rip ...

Kitapta, Harry Hogwarts’tan mezun olmuş ve Honiton Okulu’na öğretmen olarak atanmıştır. Hikayeye, kuzeni Dudley’in hoşlandığı göbek dansçısı bir kız eklenir, devamında Harry bir yarasa böceği tarafından yaklaşan bir felaket hakkında bilgilendirilir. Okuluna döndüğünde tüm öğrencilerini ahşap sandalyelere dönüşmüş olarak bulur, dört şüpheli vardır: Kötü kalpli bir öğrenci, Hagrid, Voldemort ve Büyük Baca. Ve olaylar gelişir…

https://www.nytimes.com/2007/08/10/opinion/10potter5.html



Çin’den gelen bir diğer muhteşem Potter taklidi ise “Harry Potter ve Çinli Porselen Bebek” (Harry Potter and The Chinese Porcelain Doll) isimlidir. Bu kitapta Harry uluslararası bir komployu engellemek için Çin’e gider. Peki nedir bu komplo?

https://www.mentalfloss.com/blogs/wp-content/uploads/2012/08/harry-potter-porcelain.jpg

Voldemort, Çin’de Yaramaz Köpük isimli bir sirk çalışanının annesini öldürür ve çocuğa kara büyüyü öğreterek onu çırağı yapar. Bu çırak Yandomort adını alır ve devamında Voldemort’un rakibi olur. Voldemort, Yandomort’u yanına çekerek onunla birlikte Harry ve Batı büyücülük dünyasını alt etmeyi planlar. Harry bundan haberdar olur ve Yandomort’u alt edecek Çinli Porselen Bebeği bulmak için Çin’e gitmeye karar verir. Yolculuk sırasında, Çinli sirk çalışanları Long Long ve Xing Xing ile tanışır. Sonradan Yandomort olan Yaramaz Köpüğün geçmiş yıllarda Xing Xing’e sirkte kötülükler yaptığı ortaya çıkar ve olaylar olaylar…

https://www.mentalfloss.com/article/31430/13-brazen-harry-potter-knock-offs-around-world



Gördüğünüz gibi Çin’de Harry Potter  serisine yönelik korsan faaliyetler, kitapların veya filmlerin korsan versiyonları ile sınırlı değildir ve Çinli korsan yayıncılar seriye kendi özgün katkılarını sunmaktan da geri durmamışlardır. Bu halleri, Çin’in korsan literatürüne yaratıcı katkıları olarak anmak sanırım yerinde olacaktır. 

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VII – Amerika’dan Üç Ayrı Olay

Harry Potter fikri mülkiyet davaları serimizin bu yazısında Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleşen Harry Potter ile alakalı bazı hukuki uyuşmazlıklardan kısa kısa bahsedeceğiz. Bu uyuşmazlıklardan ilkinde parodi iddiası, ikincisinde şantaj, üçüncüsünde kendini kayırma ve böbürlenme mevcuttur.



Söz konusu uyuşmazlıklardan ilkinde, 2004 yılında Birleşik Devletler ordusunun aylık önleyici bakım dergisinde yayımlanan karikatür, karakterleri vasıtasıyla askerlere süpürge ve diğer ekipmanlarına nasıl bakım yapacaklarını öğretir. Söz konusu karikatürün ana karakterin ismi “Topper” olup bu karakter koyu renk saçlı, gözlüklü ve İngiltere’deki Mogmarts Büyü Okuluna giden bir gençtir, öğretmenleri de okul müdürü Profesör Rumbledore, McDonagal ve Snappy’dir. Söz konusu karikatürlü makale “Mogmarts’ta asalar her hafta ince bir LC40 kaplamasına ihtiyaç duyar.” ve “Ölüm Yiyenlerle savaşmayan büyücülerin asalarını günlük olarak temizlemesi gerekir.” gibi talimatlar içerir. Tanıdık geldi değil mi? J.K. Rowling’in avukatları, yazarın telif haklarını çok ciddiye aldığını belirterek orduyla iletişime geçer. Derginin kadrosu, önce çizimlerdeki karakterlerin Harry Potter’dakilere benzemediğini savunduktan birkaç gün sonra Askeri Malzeme Komutanlığı olaya dahil olur ve bu karikatürün parodi olduğunu, dürüst kullanım istisnası kapsamında telif hakkına ihlal niteliği taşımadığını iddia eder. Rowling’in avukatlarıyla geçen tartışmalar sonucunda ordu, dergide bir daha Harry Potter dünyasına benzer karakterleri kullanmayacağını söyleyerek geri adım atar.



İkinci uyuşmazlıkta, Corby, Northhamptonshire’daki kitap dağıtım merkezinde güvenlik görevlisi olan 20 yaşındaki Aaron Lambert Haziran 2005’te, Harry Potter ve Melez Prens kitabının resmi yayın tarihinden 6 hafta kadar önce, söz konusu kitabın birkaç kopyasını depodan çalarak içeriğini The Sun ve Daily Mirror gazetelerine 50.000£ ve 30.000£ karşılığında satmayı planlar. The Sun muhabirlerinden John Askill ile buluşur, söylenenlere göre muhabir pazarlık yapar gibi görünüp kitapları alıp kaçacaktır. Askill’e göre kendisi kaçmaya çalışırken Lambert taklit Walther PPK silahını çıkarıp ona doğru savurmaya başlar ve sonunda ateş eder. Polis gelir ve Askill Lambert’in kendisine doğru ateş ettiğini söylediğinde Lambert tutuklanır. Lambert bu iddiaları kabul etmez. Her ne kadar silahta gerçek kurşun olmasa da Askill çok korktuğunu belirtir. Northampton Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada Lambert, hırsızlık ve korkutma niyetiyle taklit bir ateşli silah bulundurma suçlarının yanı sıra Harry Potter kitaplarının yayıncısı Bloomsbury’i romanın içeriğini açığa çıkarmakla tehdit ederek şantaj yapmaya çalıştığını kabul eder. Lambert, tutukluluğunun ardından kefaletle çıktığında Bloomsbury’yi iki kere telefonla arayıp sessizliğini koruması için para isteyerek söz konusu şantaj girişimlerinde bulunur. Sonuç olarak, her ne kadar avukatı Lambert’in vücut geliştirmeyi takıntı haline getirerek düzenli olarak çok fazla steroid aldığı için bu tür davranışlarda bulunduğunu savunsa da hakim, hırsızlık için 12 ay, ateşli silahla ilgili 18 ay ve şantaj için de 2 yıl hapis cezasına hükmeder.



Yazımızın son uyuşmazlığı, Kansas City’de ABD Posta Servisinde müdür olan bir kadının Harry Potter ve Melez Prens kitabını içeren paketini fark etmesiyle ilgilidir. Söz konusu paket, müdürün Amazon’dan evine sipariş ettiği Harry Potter kitabını içerir. Fark eder etmez, bu da kitabın sözleşmeli yayın tarihinden birkaç gün önceye tekabül eder,  paketi dağıtımdan çeker. Paket masasında bulunduktan ve paketi posta dağıtımına geri koyması söylendikten sonra iddia edilenlere göre yerine temsili başka bir paket koyup orijinal kitabı erkenden evine götürür. Bu da yetmezmiş gibi astlarına bununla övünür. Bunun üzerine yöneticilik pozisyonundan alınır ve rütbesi düşürülür, bu kararı ilgili Kurul’da temyiz etse de itirazı reddedilir.



Bazılarını elimizden geldiğince sizin de gündeminize sunduğumuz üzere, kitaplarını yazdığı ilk günden beri J.K. Rowling ve yayıncıları küçük büyük birçok hukuki uyuşmazlıkla uğraşmaya devam ediyor. Fakat fikri mülkiyet haklarını çok önemseyen J.K. Rowling bıkmadan usanmadan savunmaya devam ediyor. Düşününce, belki de kitapların başarısını anlamanın yollarından biri de övgüler ve satışların yanı sıra taklit edilme ve bir şekilde fayda sağlama çabası denebilir. Yazımıza, önceki iki yazımızda da olduğu gibi Profesör Dumbledore’dan bir sözle (yine naçizane çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “Tekrar tekrar savaşmak ve savaşmaya devam etmek önemlidir, çünkü kötülük asla tamamen yok edilemese de ancak o zaman uzak tutulabilir.”

Alara NAÇAR

Nisan 2020

nacar.alara@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VI – Rowling’i Ağlatan Dava: Yazar ve Serinin Hayranı Karşı Karşıya

Fantezi romanların başarısını gösteren ölçütlerden birisi, karakterler de dahil olmak üzere oluşturulan kurgu evrenin kendi içindeki bütünlüğü ve tutarlılığıdır. Başarılı bir serinin devamında tutkulu takipçiler gelir ve bu takipçilerin bir kısmı okumakla yetinmeyerek, serinin fanları olarak kendi dışsal katkılarını sunmaya başlar. Bu dışsal katkıların arasında fan kulüpleri, tematik partiler, okuma – izleme buluşmaları, resmi olmayan web siteleri, kıyafet baloları, dergiler ve seri hakkında tematik yazılar (bkz. IPR Gezgini Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Yazı Serisi) yer alabilir.

Dışsal katkıların en iddialısı, tutkunu olunan seri hakkında bir ansiklopedi hazırlamak ve yayınlamaktır.

Peki serinin yazarı, bu tip bir dışsal katkıya hangi aşamada ne tip bir tepki verebilir ve telif hakları açısından yargı bu katkıyı nasıl değerlendirecektir?

Bu yazıda, Harry Potter evreni hakkında hazırlanan bir ansiklopediye J.K. Rowling ve serinin yayıncılarının verdiği tepkiyi ve açılan davayı sizlere aktaracağız. Aktaracağımız dava, hem ele aldığı konu hem de sonuçları bakımından dikkat çekicidir; sizlerin de ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Davacı taraf, yazı serimiz boyunca alıştığınız üzere J.K. Rowling ve serinin film yapım, gösterim ve dağıtım haklarını elinde bulunduran Warner Bros firmasıdır. Davalı tarafsa, RDR Books (bundan sonra kısaca RDR olarak anılacaktır.) isimli bir yayıncılık firmasıdır.

Mümkün olduğunca özetleyerek ihtilafı anlatmaya başlayım:

Steven Vander Ark (bundan sonra kısaca Vander Ark olarak anılacaktır.), A.B.D.’nin Michigan eyaletinde yaşayan bir okul kütüphanecisidir.

Vander Ark, Harry Potter serisinin ilk kitabıyla birlikte serinin hayranı olur ve 1999’da serinin ikinci kitabını okurken Harry Potter evreninin detayları ve karakterler hakkında kişisel notlarını almaya başlar. Seri hakkında online bir tartışma grubuna dahil olmasının ardından bu notlar genişler ve büyüler, objeler, mekanlar dahil olmak üzere serinin tüm unsurlarını kapsamaya başlar.

Vander Ark, 2000 yılında çalışmalarını “The Harry Potter Lexicon” isimli bir web sitesine taşır. Seri hakkında online bir ansiklopedi oluşturma amaçlı site maddeler halinde düzenlenmiş bir içeriğe sahiptir ve bir maddeye girildiğinde o maddeye ilişkin konu hakkında detaylı bilgiye ulaşılmaktadır. Buna ilaveten seri fanlarının sanat çalışmaları, yorumlar, makaleler, forumlar ve interaktif içerik de sitede bulunmaktadır. Siteye erişim ücretsizdir ve site masraflarını karşılamak için asgari düzeyde alınan reklam dışında ticari bir gelir bulunmamaktadır. Serinin beşinci kitabının yayınlandığı yıl, sitede dördü editör, sekiz gönüllü çalışmakta ve içeriği düzenlemektir. (bkz. https://www.hp-lexicon.org/)

Lexicon sitesi büyük başarıya ulaşır ve J.K. Rowling ve yayıncıları dahil birçok kişi siteden övgüyle bahseder. Rowling, 2004 yılında site hakkında, dışarıda yazarken kontrol etmem gereken bir husus olduğunda kitapçıya gidip bir kitabımı satın almak yerine, bir internet kafeye gidip Lexicon’a bakıyorum, ifadesini kullanır. Vander Ark, Rowling’in yayıncılarından tebrik mektupları alır, Warner Bros stüdyolarına davet edilir, onların da Lexicon sitesini her gün ziyaret ettiklerini duyar, serinin bilgisayar oyunlarını yapan EA firmasının stüdyosunun duvarlarına boydan boya Lexicon çıktılarının yapıştırılmış olduğunu görür. Çok gurur verici değil mi???

Vander Ark, Rowling’in Harry Potter evreni hakkında bir ansiklopedi yazmak istediğini de bilmektedir ve Rowling’in edebiyat menajeri Christopher Little’la temasa geçerek kendisinin bu iş için biçilmiş kaftan olduğunu yazar, aldığı yanıt “Teşekkürler, Rowling yalnız çalışmayı seviyor.” şeklindedir.

RDR firması 2007 yılında olay örgüsüne dahil olur. RDR, A.B.D.’li bir yayınevidir ve şirket yetkilisi Roger Rapoport, yerel bir gazetede okuduğu haberle Lexicon sitesi ve Vander Ark’tan haberdar olur. Kafasında çakan şimşekle, Vander Ark’la temasa geçer ve Lexicon sitesinde yer alan bilgileri esas alan bir Harry Potter ansiklopedisi yayınlama fikrini Vander Ark’a götürür.

Vander Ark başta telif hakkı ihlali ortaya çıkacağını düşünerek tereddüt eder, çünkü kendisi de zaten daha önce bir online forumda Lexicon’u internet hariç herhangi başka bir platformda yayınlamayacağını, zira piyasaya giriş hakkının kendisinde değil Rowling’de olduğunu beyan etmiştir. Buna karşın Rapoport, yasal durumu araştırdığını ve Lexicon’un kitap olarak yayınlanmasının kanunlara aykırı olmayacağını öne sürerek Vander Ark’ı ikna eder. Hatta sözleşmeye, olası davalarda RDR’nin Vander Ark’ı savunacağı ve zararları karşılayacağı şeklinde atipik bir hüküm konulur.

RDR ve Vander Ark arasındaki anlaşmaya göre, Lexicon’un basılı kitap hali internet sitesinin ansiklopedi kısmıyla sınırlı olacaktır, A-Z maddeleme biçimi kullanılacaktır, içerikte kişilerin, yerlerin, büyülerin, yaratıkların tanıtımı bulunacaktır. Plan, kitabı serinin yedinci ve son kitabından sonra hızlıca yayınlamak ve böylelikle piyasada yedi kitabın tümüne ait bilgileri içeren ilk referans kaynağı olmaktır.

RDR ve Vander Ark’ın anlaşmasının ve planlarının ardından, Rapoport A.B.D. ve yurtdışında projeyi yayıncı firmalara tanıtmaya ve anlaşmalar yapmaya başlar. Ansiklopedi henüz ortada yokken, Rapoport İngiltere, Kanada, Fransa, Avustralya, Yeni Zelanda ve Çin’de sözlü anlaşmalar yapmış ve A.B.D.’den siparişler almaya başlamıştır bile!

Rowling’in edebiyat ajanı olan şirketin bu durumdan haberdar olması fazla zaman almaz; Lexicon’un tanıtım broşürleri ellerine geçer, RDR ve Vander Ark’a derhal kitabın hazırlıklarının durdurulması, telif hakkı ihlalinin söz konusu olduğu içerikli mektuplar gönderilir. Rapoport bu mektuplara hemen yanıt vermez, yabancı yayıncılarla görüşmeleri sürdürür ve onlara telif hakkı ihlali konusunda bir sorun çıkmayacağı yönünde güvence vermeye devam eder.

RDR’nin hazırlıklarının durmaması üzerine davacılar 31 Ekim 2007 tarihinde dava açarlar, davacıların talebi kitabın basımının telif hakkı ihlali nedeniyle engellenmesidir.

Dava kitabın basılmamış müsveddesi esas alınarak görülür. Lexicon müsveddesi yaklaşık 400 sayfadır, 2437 madde içermektedir, başlangıcında içeriğin orijinal kaynaklarını işaret etmekte kullanılacak kısaltmaları içeren birkaç sayfalık bir bölüm bulunmaktadır. Lexicon’da Harry Potter serisindeki tüm karakterler, seride önemli veya önemsiz olmalarına bakılmaksızın tanıtılmaktadır, aynı durum serideki yerler, sihirli objeler, büyüler, gruplar için de geçerlidir. Maddelerde, maddenin konusu kişi, büyü, yer, vd. hakkında kitap serisinde (ve diğer Rowling eserlerinde) yer alan bilgiler bir araya getirilmekte ve hikayedeki rol, diğer kahramanlarla ilişki, maddeyle ilgili olaylar aktarılmaktadır.

Duruşmalar 14 Nisan 2008 tarihinde başlar ve karar 8 Eylül 2008 tarihinde New York Güney Bölge Mahkemesi tarafından verilir. Duruşmaya Rowling bizzat katılır ve ifade verir (yani davanın Rowling için önemini hesap edin). Oldukça uzun olan kararın tüm detaylarının bu yazıda aktarılması mümkün olmadığından, gene özete devam edeceğiz. Kararın tüm metninin https://online.wsj.com/public/resources/documents/potterdecision.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Rowling’e göre, Lexicon asgari düzeyde yorum içermektedir, şaka yollu göndermeler ve basit etimolojik ifadeler dışında yalnızca kendi yazdıklarının dönüştürülmüş halidir. Lexicon, Rowling’e göre 17 yıllık çalışmasının toptan biçimde çalınmasıdır, kitap çok az araştırma içermektedir ve baştan savmadır. Rowling ağlamaklı denilebilecek bir ifade verir ve duruşmada duygusal anlar yaşar.

Vander Ark da ifadesinde, çok fazla eleştiri aldığını, niyetinin bu kadar eleştirilmek olmadığını, bu çalışmanın hayatının son dokuz yılının önemli kısmını oluşturduğunu belirtir.

Tarafların her ikisi de edebiyat uzmanlarından veya akademisyenlerden uzman görüşü alır; davanın son duruşmasında Rowling bir kez daha ifade verir: Lexicon’u gene hatalarla dolu, baştan savma olarak nitelendirir, Vander Ark’ın kendine ait bir rehber hazırlamasını engellemeyi hiç istemediğini, ancak bunu düzgün yapması gerektiğini söyler, ona yönelik olarak kitabını yap, ama düzgün yap, lütfen yaptığını değiştir ve benim eserimin çoğunluğunu olduğu gibi aktarma der. Rapoport ise, kendilerine hiçbir zaman değiştirme teklifinin getirilmediğini, tek sorulanın kitabı durduracak mısınız sorusu olduğunu ifade eder.

Davacıların iddiaları esasen Lexicon müsveddesinde yer alan birçok maddenin Rowling’ten alıntı olması, yani kitabın Rowling’in yazdıklarının tekrarı olması, bu alıntıların bazılarında atıfta bulunulmaması iddialarına dayalıdır ve bu tip örnekler kararda da yer almıştır.

8 Eylül 2008 tarihinde dava hakkında karar verilir. Karar oldukça uzun ve detaylı, biz doğrudan sonuca gidiyor ve kısa açıklamalarla yetiniyoruz.

Yargıç Patterson’un kararı, Rowling’in lehinedir. Patterson’a göre; “Lexicon bir referans kaynağı olarak, Rowling’in yaratıcı eserinden çok fazla almıştır (yani uzun ve çok değiştirilmemiş alıntılar içermektedir); Lexicon’la aynı şekilde hareket edecek benzeri olası eserlerin ortaya çıkmasını engellemek ve dolayısıyla orijinal eserlerin sahiplerinin yaratım güdülerini azaltmamak için bu yönde karar alınması gerekmiştir.”

Bununla birlikte, Lexicon’a telif hakkına tecavüz nedeniyle verilen ceza yalnızca 6750 Dolar, yani 9 ayrı eserin hakkını ihlal nedeniyle olabilecek en düşük cezadır. Bunun nedeni, Lexicon’un henüz yayınlanmamış olması ve davacıların herhangi bir zarara uğramamış olmasıdır.

Yargıç Patterson’a göre, orijinal eserlerin tersine Lexicon eğlence veya estetik amaçlara hizmet etmemektedir ve referans amaçlıdır, bu yönleriyle Lexicon dönüştürülmüş (transformative) bir eserdir ve Harry Potter serisinin amaçlarının yerini almamaktadır. Ayrıca Lexicon’un, Rowling’in Harry Potter ansiklopedisi yazma amacını engelleyeceği yönündeki iddia da haklı görülmemiştir: “Harry Potter eserleri hakkında referans kaynaklar yazma piyasası, orijinal eserlerin ticari başarısı ne olursa olsun, münhasıran Rowling’in kullanabileceği ve lisans verebileceği bir alan değildir.”

Kararda, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerektiği de belirtilmiştir. Buna karşın incelenen vakada, davalı orijinal eserden, miktar ve öz olarak adil kullanım ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecek derecede kopyalama yapmıştır.

Karar; Vander Ark ve RDR’nin aleyhine gözükse de, aslında durum tam olarak da öyle değildir. Şöyleki, kararın davalıların aleyhine çıkmasının nedeni, orijinal eserlerden yapılan alıntıların uzun ve çok olmasıdır; kısaca Lexicon bir Harry Potter referans kitabı olması nedeniyle değil, içeriğindeki alıntıların uzunluğu ve orijinal eserden alınmış çok fazla kullanım bulunması, buna karşın yorumların azlığı gibi nedenlerle telif haklarını ihlal eder mahiyette görülmüştür. Tam da bu nedenle, başlangıçta kararı temyiz eden ve Yüksek Mahkeme’ye kadar gitme niyetinde olan RDR temyiz talebini geri çekmiş ve Lexicon’u daha fazla yoruma yer verecek şekilde güncelleyerek “Lexicon: Harry Potter Kurgusu ve Materyali için Resmi Olmayan Bir Rehber” ismiyle Ocak 2009’da piyasaya sürmüştür.

Lexicon hakkında verilen karar, davalıların arkasında olan ve hukuki destek sağlayan adil kullanım savunucularını sadece Lexicon eseri açısından üzmüştür; çünkü adil kullanım savunucuları aslında bir zafer kazandıkları görüşündedir. Neden mi?

Adil kullanım savunucularına göre; mahkeme kararıyla, edebiyat eserleri hakkında referans rehberleri ve yardımcı kaynaklar hazırlanması hakkının orijinal eserlerin sahibince yasaklanamayacağı kabul edilmiş ve referans rehberlerinin işleme eser (derivative works) olmadıkları kabul edilmiştir. 

Kanaatimizce de karar; edebi eserlere ilişkin referans rehberleri mahiyetindeki eserlerin genel bir konsept olarak, orijinal eserlerin telif haklarının ihlali olmadığını göstermesi anlamında adil kullanım ilkesi açısından bir zaferdir. Bu tip eserler bakımından dikkat edilmesi gerekenin kullanılan dil (orijinal eserle benzer dil, ifade – alıntılama biçimi) ve yapılan alıntı – aktarımların miktarı olduğu da ortaya çıkmıştır. Yargıç Patterson’un da belirttiği gibi, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerekmektedir ve hatta kanaatimizce bu kaçınılmazdır.

Kurgu serileri seven ve bu tip evrenlerin içine daha da girmek isteyenler için resmi olsun ya da olmasın; Yıldız Savaşları, Yüzüklerin Efendisi, Narnia Günlükleri, Taht Oyunları ansiklopedilerini (referans rehberlerini) el altında bulundurmak iyi olacaktır elbette. Aradıklarımızı her seferinde kitap sayfalarını karıştırarak bulmamız ne derece mümkün ki!

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IV – HARRY’NİN RUS KIZKARDEŞİ TANYA!

Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın  burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar.  Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?

2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar  2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.  

Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına bir cevabıdır.

Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve  yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı  durdurmak için tedbir alamadı.

Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi,  2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.

Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı  Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)

Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim  öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme  eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.