Kategori: Telif Hakları

Zillow Emlak İlan Sitesi Uzun Süredir Devam Eden Telif Hakları Davasında Kazanan Taraf Oldu –

2015 yılında VHT şirketi tarafından Zillow Group şirketine karşı, internet sitesinde kullanılan fotoğrafların telif haklarını ihlal ettiği iddiasıyla açılan davada, 9. Federal Temyiz Mahkemesi, VHT şirketinin sunduğu delillerin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini teşkil ettiğini göstermediği gerekçesiyle kararı bozarak, Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’ne  gönderdi. 

Olayın geçmişine değinecek olursak.

Zillow Group şirketi internet aracılığıyla emlak piyasasında faaliyet gösteren, kullanıcılarına satmak veya kiralamak istedikleri evlerin fotoğraflarını, bilgilerini paylaşmasını sağlayan bir platformdur. VHT şirketi ise, ABD’deki evlerin daha hızlı ve kolay bir şekilde satışının veya kiralanmasının sağlanması için brokerlar veya emlakçılarının kullanması amacıyla evlerin profesyonel fotoğraflarını çeken bir firmadır.

VHT şirketi, Zillow şirketinin internet sitesinde Listing Platform (ana sayfada yer alan evlerin fotoğraflarının ve bilgilerinin bulunduğu kısım) ve Digs (evlerin iç dizaynı konusunda paylaşımlar   yapılan kısım) üzerinde kullanılan fotoğrafların VHT şirketinin, üçüncü taraflar ile (emlakçılar, brokerlar) yaptığı lisans sözleşmelerinin sınırlarını aştığı, bu sebeple de Zillow şirketinin faaliyetlerinin telif haklarına ihlal ettiği gerekçesiyle, 2015 yılında Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’nde dava açar. Dava dilekçesi https://www.nar.realtor/sites/default/files/court-records/2015/vht-complaint-2015-09-23.pdf bağlantısından incelenebilir. 

Batı Vaşington Bölge Mahkemesi jüri kararında, aşağıda belirteceğimiz dava dilekçesinde dayandığı iddialara bağlı olarak, VHT şirketinin 8.27 milyon dolarlık zararının olduğuna karar verir. Batı Vaşington Bölge Mahkemesi ise bu rakamı yaklaşık olarak 4 milyon dolara indirir. Zillow şirketi faaliyetlerinin VHT şirketinin telif haklarının ihlalini teşkil etmediği gerekçesiyle Batı Vaşington Bölge Mahkemesi kararını temyiz eder.

Yazının devamında mahkemenin gerekçelerini belirterek, davayı gören 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin 15 Mart 2019 tarihli kararına yer vereceğiz, kararın https://www.wsgr.com/PDFs/Zillow.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

9. Federal Temyiz Mahkemesi değerlendirmelerine dava konusunu analiz yaparak başlar. VHT şirketine ait fotoğrafların, Zillow şirketinin internet sitesinde ‘’listing platform’’ ve ‘’Digs’’ üzerinde kullanılması nedeniyle telif haklarını ihlal edildiğini iddia edilmiştir.

Yüksek Mahkeme tarafından, A.B.D. Telif Hakları Kanunu’nun 106. maddesine[1] göre, VHT şirketinin, telif haklarının ihlal edildiğini iddia ederken aşağıda bulunan iki şartın;  

            1. Telif haklarının ihlal edildiği iddia edilen çalışmanın kendisine ait olduğunun,

            2. Zillow şirketinin faaliyetlerinin VHT şirketinin münhasır hakkını ihlal ettiğinin,

kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.

Diğer bir deyişle, yukarıda belirtilen ilk maddede herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığından, VHT şirketinin, Zillow şirketinin internet sitesinde kullanılan fotoğraflarının lisans sözleşmesine aykırı bir şekilde kullanılıp, saklanıp veya üçüncü taraflara iletildiğinin kanıtlaması gerekmektedir.

VHT şirketi ayrıca dava dilekçesinde, VHT şirketinin üçüncü taraflar ile yaptığı lisans sözleşmesine göre VHT şirketine ait fotoğrafların sadece evlerin satışı sırasında gösterilmesine izin verdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, VHT şirketi, Zillow internet sitesinin üçüncü taraflardan gelen fotoğrafların, ilanlarda gösterilen evlerin satılmış olmasına rağmen gösterilmeye devam etmesi telif haklarının ihlaline neden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Zillow şirketi savunmasında; emlakçı, brokerlar gibi üçüncü tarafların fotoğrafları internet sitelerine yüklediğini, bu fotoğrafları internet sitesinde kullanmadan önce, bu kişiler ile aralarında bu fotoğrafların kullanılması, kopyalanması, depolanması gibi Zillow şirketinin bir çok faaliyetine izin veren lisans sözleşmeleri yaptığını ve de üçüncü taraflardan Zillow şirketi ile paylaşılacak fotoğrafların her birisi için kullanımına izin veren lisans sözleşmesinin olduğunu ve üçüncü tarafların bu fotoğraflar üzerinde Zillow şirketinin kullanımına izin verecek lisans sahipliğinin olup olmadığını bilgisi aldıktan sonra fotoğrafların paylaşımının sağlandığını belirtmiştir. Üçüncü taraflar ile Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf sağlanırken, her bir fotoğraf için ayrı ayrı Zillow şirketi ile lisans sözleşmeleri yapılmaktadır.

Üçüncü taraflar, Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf yüklerken, Zillow şirketinin fotoğraflar üzerinde kendisine çeşitli kullanım hakları tanıyan evergreen veya deciduous adı verilen haklardan birisini seçmektedir.

Kısaca bu haklara değinecek olursak;

Evergreen denilen hak, üçüncü taraflarca paylaşılan fotoğrafın zaman kısıtlaması olmadan Zillow şirketinin internet sitesinde her türlü kullanımına ve aynı zamanda Zillow şirketine ait şirketlerde bu fotoğrafların her türlü kullanımına izin veren haktır.

Deciduous hakkı ise, limitli bir hak olup, Zillow şirketi ile paylaşılan fotoğrafların ancak emlak listesinde aktif olarak ilanda olduğu sürece kullanımına izin veren, örneğin, evin satışı sağlandığında, Zillow şirketinin ilanda bulunan fotoğrafı silmeye zorlayan bir haktır. Dolayısıyla, Zillow şirketinin internet sitesinde broker veya emlakçı bir ilan vermek istediğinde sisteme yükleyeceği fotoğrafların kullanımı ile ilgili belirtilen 2 haktan bir tanesini dilediği gibi seçmektedir.

Yukarıda da değinildiğini gibi, internet sitesine yüklenmek istenen fotoğraflar üçüncü taraflarca seçilen ve yüklenen fotoğraflar olup, evergreen ya da deciduous haklarının tercih imkanının olduğu bu tercihlerin bu taraflarca yapıldığı, Zillow şirketi tarafından yapılmadığı belirtilmiştir. Bununla beraber, Zillow şirketi, fotoğraf sağlayıcıları her bir fotoğraf için, kullanma haklarına sahip olduğunu, herhangi bir üçüncü tarafın telif hakları ihlal etmediğini fotoğrafı yüklerken garanti altına almaktadır. Buna bağlı olarak, Zillow sistemi üçüncü tarafların seçimiyle herhangi bir telif hakkı ihlalinden kaçınmak amacıyla fotoğrafların hangi hak kategorisine ait olduğunu otomatik olarak belirleyen bir sistem kullanmaktadır.

9. Federal Temyiz Mahkemesi, Zillow şirketi tarafından alınan önlemler nedeniyle, VHT  şirketine ait fotoğraflar için kasten bir telif hakkı ihlalinin bulunmadığını kabul eder. Ayrıca, mahkeme değerlendirmelerinde, VHT şirketinin aşağıda bulunan şartları ispat edemediğini belirtir.

           1. Telif hakkını ihlal ettiği öne sürülen tarafın, faaliyetlerinin bir ihlal teşkil ettiğinin farkında olduğunu,

           2.  İhlalde bulunan tarafın dikkate almadığı faaliyetlerinin sonucu veya görmezden gelinerek telif hakkı ihlalinde bulunması. (Unicolors,853 F.3d at 991)

VHT şirketi dava dilekçesinde, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası gerekli tedbirleri almadığını belirtmiştir. Fakat, Zillow şirketi bu ihtarnameyi alır almaz, VHT şirketinin telif hakkı sahipliğini ve fotoğrafların lisans bilgilerini talep etmiştir. VHT şirketi, Zillow şirketinin bu taleplerini karşılamak yerine, üçüncü taraflar ile imzalanmak üzere hazırlanmış matbu imzalanmamış sözleşmeleri gösterip, bu sözleşmelerin üçüncü taraflara alt lisans sağlama hakkını içermediğini belirterek, Zillow şirketine karşı dava açmıştır.

Her ne kadar, VHT şirketi Zillow şirketinin uzman bir hukuk ekibinin olduğunu, gösterdiği sözleşmelerin üçüncü taraflar ile yaptığı sözleşmelerin alt lisanslamaya izin vermediğinin farkında olduğunun belirtse de, 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin yaptığı değerlendirmede VHT şirketinin Zillow şirketine yalnızca bir kere ihtarname göndermesinin ve Zillow şirketlerinin bilgi taleplerini karşılıksız bırakarak dava yoluna gitmesinin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini kanıtlamaya yetmeyeceği yönünde karar vermiştir.

Kaldı ki, Yüksek Mahkeme, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası, Zillow şirketinin iyi niyetli ve telif haklarına ihlalde bulunmadığı düşüncesi ile faaliyetlerine devam ettiği takdirde dahi kasten telif haklarına bulunduğunun bir göstergesi olarak kabul edilemeyeceği yönünde karar verir.   Evergreen Safety Council v. RSA Network Inc., 697 F.3d 1221, 1228 (9th Cir. 2012) 

Yukarıda ana hatlarıyla açıkladığımız gerekçelerle, 9. Federal Temyiz Mahkemesi VHT şirketinin sunduğu delillerin Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarını ihlal ettiğinin ve telif haklarının ihlalinden farkında olduğunun kanıtlaması konusunda yetersiz kaldığı gerekçesiyle kararı bozarak Batı Vaşington Bölge Mahkemesi’ne göndermiştir.

Tonay Berkay Aras

Mart 2019, San Francisco

tonayberkay@gmail.com  


https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106

ESER NİTELİĞİ TAŞIMAYAN RESİM VE PORTRELERDE TASVİR EDİLEN KİŞİLER BAKIMINDAN FSEK M.86 HÜKMÜ İLE SAĞLANAN KORUMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) eser niteliği taşımamakla birlikte eserle benzer nitelikler gösteren bazı haklara yer verilmiş ve bu hakların korunması konusunda başka kanunlara atıf yapılması yöntemi tercih edilmiştir.[1] Bu haklardan biri de eser niteliği taşımayan resim ve portreler üzerinde, tasvir edilen kişinin veya haleflerine tanınan haktır. FSEK m.86/1 hükmüne göre; eser niteliğinde olmasalar bile resim ve portrelerde tasvir edilenin; tasvir edilenler ölmüşse ve ölümün üzerinden on yıl geçmemişse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati olmadan söz konusu resim veya portre teşhir veya farklı şekillerde umuma arz edilemez. Aksi halde FSEK m.86/3 hükmünün atıfla 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.49 (Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkilerinde Sorumluluk) hükmüne göre tazminat sorumluluğu ve koşulları varsa 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.134 (Özel Hayatın Gizliliğini İhlal), m.139 (Şikâyet) ve m.140 (Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri Uygulanması) hükümleri uyarınca ceza sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Yargıtay; aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararlarda, kişinin portre ya da resmindeki tasvirinin izinsiz kullanılmasının hukuka aykırı olduğuna işaret etmektedir:

  • Hiç kimsenin resmi, rızası dışında sinema, televizyon, gazete, afiş, kitap ve benzeri araçlarla teşhir edilip yayınlanamaz. Kural olarak kişinin rızası olmadan resminin kullanılması hukuka aykırıdır.[2]
  • Kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça hukuka aykırıdır. Kişinin resminin, önüne gelen her türlü iletişim aracıyla ve ticari amaçla kullanılması ağır saldırı niteliğindedir.[3]

FSEK m.86/2 hükmüne göre; toplumun siyasi ve sosyal hayatında rol oynayan kişilerin resminin varlığı halinde, resmin tasvir edilenin katıldığı resmi törenlerde, geçitlerde veya genel toplantılarda çekilmesi halinde, günlük olaylara ilişkin resimlerle, radyo ve film haberlerinin varlığı halinde söz konusu resim ya da portreler, tasvir edilenin rızası aranmaksızın kullanılabilir.

Her ne kadar FSEK m.86/1 hükmünde “resim ve portre” ifadesi kullanılsa da uygulamada fotoğraflar da anılan hükmün kapsamında değerlendirilmektedir. Fotoğraf ile resim arasındaki farkın ayrıntılı incelemesi çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Bununla birlikte, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte “resim” sözcüğünün üçüncü sıradaki anlamı “fotoğraf” olarak belirtilirken,[4] “resim çekmek (veya çıkarmak)” birleşik fiilinin anlamı ise “fotoğraf makinesiyle bir şeyin biçimini kâğıda geçirmek” olarak belirtilmektedir.[5] Fotoğrafların FSEK m.86 hükmü kapsamında değerlendirilmesi hem hükmün amacına (ratio legis) hem de resim sözcüğünün fotoğrafı da kapsar nitelikteki yerleşik kullanımına uygun bir yaklaşımdır. Yargıtay’ın da fotoğrafın FSEK m.86 hükmü kapsamında korunup korunamayacağı tartışmasına değinmeksizin, uyuşmazlık konusunun fotoğraf olduğu davalarda, FSEK m.86 hükmü ile gerekçelendirilen ve aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararları mevcuttur:

  • Kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermiş olması, bu fotoğrafın izinsiz bir şekilde ticari amaçla kullanılmasına da izin verildiği anlamına gelmemektedir. Kişinin, fotoğrafı bizzat internet sitesinde kullanması, bu fotoğraf üzerindeki tasarruf hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Kişinin fotoğrafının, izni olmaksızın mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde ticari nitelikli kullanımları, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarını ihlal etmektedir.[6]
  • Fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme veya fotoğrafın kullanılması için ilgili kişiden alınmış bir izin belgesi bulunmadığı sürece, söz konusu fotoğrafın ticari amaçla kullanılması, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarına saldırı oluşturmaktadır.[7]

FSEK m.86/1 hükmünde yer alan “resim ve portre” ibaresinin kapsam bakımından genişletildiği bir başka durum ise tasvir edilen kişinin resim veya portrede tek başına yer almaması halidir. Gerçekten; resim veya portrede yalnız bir kişinin değil birden fazla kişinin yer alması halinde de FSEK m.86 hükmünde öngörülen koruma söz konusu olacaktır.[8] Kanaatimizce resimde veya portrede birden fazla kişi tasvir edilmişse ya da fotoğrafta birden fazla kişi yer alıyorsa, bu kişilerin tamamının rızası alınmaksızın gerçekleşen kamuya arz FSEK m.86 hükmü bağlamında hukuka aykırı olacaktır.

FSEK m.86/4 hükmüne göre; m.86/1 ve 2 hükümlerine göre yayımın caiz (hukuka uygun) olduğu hallerde dahi 2.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.24 hükmünün saklıdır. Anılan hükümde her ne kadar “yayım” ibaresi kullanılmış olsa da FSEK m.86/1 hükmüne uygun olarak “teşhir veya diğer suretlerle kamuya arz” hallerinin de FSEK m.86/4 hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.[9] FSEK m.86/4 hükmünün amacı, tasvir edilenin resminin ya da portresinin hukuka uygun şekilde kamuya arz edilmesi halinde dahi kişilik haklarına saldırı olursa bu saldırının yaptırımsız bırakılmamasıdır. TMK m.24 hükmüne göre; hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlar, FSEK m.86/1 ve 2 hükümlerinde belirtilmiştir. Resim ya da portrenin kamuya arz edilmesi durumunda, resim ya da portrede tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı gerçekleşebileceği gibi, üçüncü kişilerin kişilik haklarına da saldırı gerçekleşebilir. Bu bağlamda kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlarda, saklı tutulan TMK m.24 hükmünün uygulanma kabiliyetinin, tasvir edilen ve üçüncü kişiler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki kamuya arzın hukuka uygun olduğu her durumda, üçüncü kişilerin kişilik haklarına saldırı ihtimali söz konusudur ve bu durumda üçüncü kişiler bakımından TMK m.24 hükmü uygulanabilir niteliktedir. Bununla birlikte kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği ve bu arz nedeniyle tasvir edilenin kişilik haklarına saldırının meydana geldiği her durumda TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. FSEK m.86/2 hükmünde öngörülen durumların gerçekleşmesi veya tasvir edilenin ölümünün üzerinden on yıl geçmesi nedeniyle hukuka uygun olarak gerçekleşen kamuya arz hallerinde tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı varsa TMK m.24 hükmü uygulanabilir. Ancak, kamuya arzı hukuka uygun hale getiren, tasvir edilenin ya da tasvir edilen ölmüşse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati ise kanaatimizce tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı olsa bile TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. Zira muvafakat yalnız kamuya arzı değil, kamuya arzın ne şekilde gerçekleşeceğini de kapsamaktadır. Bu itibarla muvafakate dayanan bir kullanım nedeniyle kişilik haklarına saldırı gerçekleştiği ileri sürülemez. Belirtmek gerekir ki muvafakat edilenden farklı şekilde kullanımlarda ise kamuya arz hukuka uygun şekilde gerçekleşmediği için TMK m.24 hükmü değil, FSEK m.86/3 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Konuya ilişkin sonuç niteliğindeki değerlendirmede; FSEK m.86 hükmünün uygulanabilmesi için resim veya portrenin eser niteliğinde olmaması gerektiğinin, sağlanan tasvir edilenin yaşamı süresince ve ölümünü müteakip on yıl boyunca devam edeceğinin, hükümde her ne kadar “resim ve portre” sözcükleri kullanılsa da fotoğrafların da anılan madde hükmündeki korumadan yararlanacağının, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün kullanılmasında ilgililerin rızasının alınması gerektiğinin, ancak FSEK m.86/2 hükmünde belirtilen durumlarda ilgililerin rızası bulunmasa dahi kullanımın hukuka uygun olacağının, FSEK m.86/3 hükmüne göre, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün hukuka aykırı şekilde kullanılması halinde failin, TBK m.49 hükmüne göre hukuki sorumluluğunun, koşulları varsa TCK m.134 hükmüne göre cezai sorumluluğunun bulunacağının, muvafakate dayanan hukuka uygun kullanımlarda uygulanma kabiliyeti bulunmadığını düşündüğümüz FSEK m.86/4 hükmüne göre, FSEK m.86/1 ve 2 hükümleri kapsamında hukuka uygun bir kullanım olsa dahi TMK m.24 hükmünün saklı tutulduğunun vurgulanması önem arz etmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2018

[1] Tekinalp, Ü.; Fikrî Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.287.

[2] YHGK; 17.10.2001 tarihli ve E.2001/4-926, K.2001/742 sayılı; Yarg. 4. HD; 19.03.2009 tarihli ve E.2008/9075, K.2009/4072 sayılı kararlar. (Kararlar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2001-4-926.htm, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/4hd-2008-9075.htm, 18.07.2018.)

[3] YHGK; 03.10.1990 tarihli ve E.1990/4-275, K.1990/459 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-1990-4-275.htm, 18.07.2018.)

[4] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5b50758557a924.34344971, (19.07.2018).

[5] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&kelime=resim%20%C3%A7ekmek%20(veya%20%C3%A7%C4%B1karmak)&cesit=2&guid=TDK.GTS.5b50758d260ac8.05976904, (19.07.2018)

[6] YHGK; 19.09.2012 tarihli ve E.2012/11-392, K.2012/593 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2012-11-392.htm, 18.07.2018.)

[7] Yarg. 11. HD; 01.07.2014 tarihli ve E.2014/6374, K.2014/12573 sayılı karar. (Karar için bkz; https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasiIstemciWeb/GelismisDokumanAraServlet, 18.07.2018.)

[8] Tekinalp; age, s.290.

[9] Yavuz, L./ Alıca, T./Merdivan, F.; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2. Cilt, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, s.2968.

ABAD Telif Hakkı Karşısında Basın Özgürlüğü İlkesini Yorumladı: Afganistan Belgeleri Kararı

2019 yılının, fikri sınai haklar ile temel özgürlükler arasındaki ilişki açısından hareketli bir dönem olduğunu söylersek hata etmiş olmayız. Gerek Avrupa’da Fack Ju Göhte davası, gerek de Atlantik’in diğer ucu Birleşik Devletler’deki FUCT davası ifade özgürlüğü ile marka hakkı arasındaki ilişkinin ele alındığı davalar olarak ortaya çıkmıştır.

2019 yazının ortalarına gelmişken Avrupa Adalet Divanı (ABAD) yayımladığı yeni kararı (C-469/17, 29 Temmuz 2019) ile bir kez daha bu mevzuda yaklaşımını ortaya koydu. Ancak bu kez söz konusu olan telif hakkı karşısında ifade özgürlüğü ilkesi idi. Dava, Funke Medien ile Federal Almanya Hükümeti arasındaki telif hakkı ihlaline ilişkin olup Alman Federal Mahkemesi’nin başvurusu ile ABAD’ın önüne gelmiştir.

Arka Plan

Alman Hükümeti, yurtdışında konuşlandırılmış Alman askeri birliklerine ilişkin olarak her hafta askeri raporlar hazırlamakta ve bu raporları ilgili kurum ve kişilerin dikkatine sunmaktadır. Söz konusu raporlar “gizli dokümanlar” olarak sınıflandırmakla beraber, Hükümet tarafından özet halinde kamunun erişimine sunulmaktadır. 27 Eylül 2012 tarihinde Funke Medien söz konusu evrakların tamamına erişim için talepte bulunmuş ancak, söz konusu talep evrakların içerdiği ve ulus güvenliğini ilgilendiren hassas bilgiler gerekçesi ile reddedilmiştir. Bununla birlikte, her nasılsa Funke Medien söz konusu raporların büyük bir kısmına ulaşmış ve Afganistan Belgeleri (Afghanistan Papiere) adı altında raporları web sitesinde (Westdeutsche Allgemeine Zeitung) yayımlamıştır. Söz konusu yayım üzerine Alman Federal Hükümeti, Funke Medien’in kendi izni olmadan raporları yayımladığını ve bu şekilde telif haklarını ihlal ettiği iddiası ile dava yoluna gitmiştir. İlgili dava Alman Federal Mahkemesi’ne kadar gelmiş ve Federal Mahkeme dava prosedürünü durdurarak aşağıda yer alan soruları ABAD’ a iletmiştir:

  1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartnamesi (EU Charter of Fundamental Rights)’nde yer alan temel haklar, Infosoc Directive[1] ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların yorumlanmasında nasıl bir rol oynar?
  2. Bilgiye erişim hakkı ya da basın özgürlüğüne dayanılarak Infosoc Directive ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların genişletilmesi mümkün müdür?

Adalet Divanı Değerlendirmesi

Divan, öncelikle söz konusu raporların telif hakları anlamında bir “eser” olup olmadığı incelemesinde bulunmuştur. Zira, söz konusu raporlar “eser” olarak değerlendirilmediği takdirde telif hakkı ihlalinden söz etmek teknik olarak mümkün olmayacaktır. Dava konusu raporların eser olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği noktasında Divan geçmiş kararlarına atıf yapmış ve eser nitelendirilmesi için iki koşulun varlığını aramıştır:

Eserin, eser sahibinin kişiliğini yansıtan ve entellektüel çabasının sonucu ortaya “orijinal” bir çalışma olması ve bu çalışmanın ifade edilmesi, bir diğer ifade ile fikri aşamada kalmayıp dışa yansıtılması. Somut olaya ilişkin olarak Divan, söz konusu değerlendirmeyi yerel mahkemenin yapması gerektiğini vurgulamakla birlikte askeri raporlara ilişkin olarak genel bir değerlendirmede bulunmuştur: Eğer askeri raporlar yalnızca teknik bilgilerden oluşuyorsa, diğer bir ifade ile raporu hazırlayanın kişiliğinden ziyade içerdiği teknik bilgiler askeri raporun karakterini belirliyorsa bu takdirde 2001/29 sayılı Direktif anlamında bir eserden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Divan’ın incelemesi bununla sınırla kalmamıştır. Kararın can alıcı noktası, basın özgürlüğü ve telif hakkı arasındaki ilişkiyi konu almaktadır. Divan, telif hakkına ilişkin istisna ve sınırlamalar bakımından Üye Devletlerin takdir yetkisine sahip olduğunu ifade etmiştir.  Bir diğer ifade ile telif hakkı ile basın özgürlüğü gibi diğer haklar arasında dengenin sağlanması noktasında Üye Devletlerin hareket alanına sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını ve Üye Devletlerin istisna ve sınırlamaları belirlerken Birlik Hukuku sınırları içerisinde hareket etmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu sınırlamaların başında 2001/29 sayılı Direktif’in 5. maddesindeki sınırlama gelmektedir. Bu anlamda Üye Devletlerin, Direktif’in temel amacı olan ve “eser sahiplerine ileri derecede telif hakkı koruması” şeklinde ifade edilen ilkeyi ihlal edecek sınırlamalardan kaçınması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu sınırlamalar ancak istisnai durumlarda uygulanabilecek ve telif hakkı sahibinin haklarına ölçüsüz bir müdahale neticesi veremeyecektir.

Yorum

Divan’ın kararı her ne kadar söz konusu dava itibarıyla askeri raporlara ilişkin olsa da esasında Hükümet organlarınca hazırlanan yazılı/sözlü raporlar, evraklar vs. açısından genel bir ilke ortaya koymaktadır: Söz konusu raporlar, yazarının kişiliğini yansıtan orijinal bir nitelik taşımıyorsa telif hakkı korumasını hak eden bir eser olarak değerlendirilmeyecektir. Bu noktada akla ilk gelen şey acaba böylesi raporların telif hakkından yararlanmasının ne kadar mümkün olabileceğidir. Zira, birçok durumda bu raporlar onu yazanın düşünce ve katkısından ziyade içerdiği bilgiler ile ön plana çıkmakta ve teknik bir karakter sergilemektedir.

Bir diğer husus olan ve belki de kararın can alıcı noktası olan telif hakkı ve basın özgürlüğü meselesine değinmeden geçmek mümkün değil. Divan açıkça Direktif’in 5. maddesinde yer verilen sınırlama ve istisnai hallerin Üye Devletlerce genişletilemeyeceğini vurgulamıştır. Dolayısı ile Üye Devletler temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 5. maddede yer verilen istisnalar dışında yeni sınırlamalar getiremeyecektir. Bunun yanında, her ne kadar 5. maddede yer verilen istisnaları uygularken Üye Devletler belirli bir takdir yetkisine sahip olsa da bu takdir yetkisi 5. maddenin kendisi tarafından açıkça sınırlandırılmıştır. Evet, basın özgürlüğü 5. maddenin ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiş olsa da, basın özgürlüğüne dayanılarak telif hakkının sınırlanması ancak istisnai hallerde mümkün olabilecek ve bu sınırlama telif hakkının kullanılmasına ölçüsüz bir külfet getiremeyecektir. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1]  Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

Ulusal Bayrak ve Telif Hakkı – Avustralya Aborjin Bayrağı Vakası

Ulusal bayraklar, bir ulusun birliğini ve ortak temellerini temsil eden resmi simgelerdir. Bayrakların telif ve çoğaltım hakkının, devlete değil de gerçek veya tüzel bir kişiye ait olması ise sıradışı bir durumdur.

Böylesine sıradışı bir durum Avustralya’da, Avustralya Aborjin bayrağı bakımından yaşanmaktadır. Oldukça şaşırtıcı bulduğum konunun IPR Gezgini okurlarının da ilgisini çekeceğinden eminim.


Aborjinler, Avustralya kıtasının yerli halkıdır. Kıtanın Avrupalılar tarafından 18. yüzyılda “keşfedilmesinin” ardından koloniciliğin karanlık yüzüyle tanışmışlar ve kendi topraklarında ezilen bir halk haline dönüşmüşlerdir. Uzun yıllar süren mücadelelerin nihayetinde topraklarında eşit hakları elde etmişlerdir.

Aborjinlerin çoğunluğu Avustralya Devletinin vatandaşıdır ve devletin resmi bayrakları arasında Avustralya Aborjin bayrağı da bulunmaktadır.

Siyah, kırmızı ve sarı renklerden oluşan bayrakta; siyah renk yerli halkı, kırmızı renk toprağı, sarı renk ise güneşi simgelemektedir.

Bayrak, Avustralya’daki Aborjin merkezlerinde dalgalanmaktadır ve ülkenin Aborjin nüfusunun bayrağı olarak kabul edilmektedir.

Aborjin bayrağı, ilk kez 1971 yılında Ulusal Aborjin Günü gösterisinde ortaya çıkmış ve en ünlüsü 1972 yılında Canberra’daki Çadır Elçilik gösterisi olmak üzere çok sayıda Aborjin protestosu ve mitinginde gittikçe yaygınlaşarak kullanılmıştır. Bayrak 1995 yılında Avustralya Aborjin bayrağı olarak ilan edilmiş ve Avustralya’nın resmi bayrakları arasında yerini almıştır.

Avustralya Aborjin bayrağı, kendisi de bir Aborjin olan Harold Thomas tarafından tasarlanmıştır. Harold Thomas yukarıda yer verdiğimiz Avustralya devletinin resmi internet sayfasında da (https://www.pmc.gov.au/government/australian-national-symbols/australian-flags ) bayrağın tasarlayıcısı olarak ilan edilmiştir. Aynı sayfada Avustralya Aborjin bayrağının telif hakkıyla korunduğu ve çoğaltım haklarının Harold Thomas’a ait olduğu da belirtilmektedir.

Harold Thomas, 1990’lara kadar bayrağın tasarlayıcısı olarak bilinmektedir, ancak 1997 yılında bir federal mahkemenin onu bayrağın yaratıcısı olarak resmen tanımasıyla, bayrağın telif hakkının sahibi olmuştur. Günümüzde Avustralya Aborjin bayrağı ancak kendisinin izniyle çoğaltılabilmektedir.


Thomas, Ekim 2018’de bayrağın giyim eşyaları üzerindeki münhasır kullanım yetkisini dünya genelinde “WAM Clothing” firmasına vermiştir.

WAM Clothing firması, Haziran 2019’da bayrağı giyim eşyaları üzerinde kullanan çeşitli teşebbüs ve kuruluşlara, bayrağın kullanımının durdurulması amaçlı ihtarnameler göndermeye başlamıştır. İhtarname gönderilenlerin arasında giyim eşyalarından elde ettikleri gelirleri Aborjin halkının menfaatlerine adayan kuruluşların bulunması tepkiyle karşılanmıştır.

Aborjinlere ait ve gelirlerini sosyal amaçlı kullanıma adayan bir şirketin yetkilisi, çok öfkeli olduklarını, bayrağı taşıyan giysileri kar amaçlı değil, sosyal amaçlı ürettiklerini, beyazlara ait şirketin münhasır lisans yetkisini aldığını ve tüm karın söz konusu beyaz şirkete gideceğini belirtmiştir.

Avustralya devletine telif hakkı danışmanlığı yapan bir yetkili; Aborjin bayrağının sadece artistik bir eseri olmadığını, ulusal bir sembol olduğunu, özellikle yerli Avustralyalılar bakımından önemli olduğunu belirterek, hükümetin kamu düzeni gerekçesine dayanarak telif hakkını Harold Thomas’tan zorunlu olarak satın almayı araştırması gerektiğini ifade etmiştir. Aynı yetkiliye göre; vaka oldukça sıradışıdır, bayraklar genellikle kamuya aittir, kullanımları belirli protokollere bağlı olsa da ücretsizdir, devletler tarafından yaratılmış veya sipariş edilmişlerdir ve dolayısıyla telif hakları da devletlere aittir, Aborjin bayrağı meselesi sadece Thomas’a bağlı kalmayacaktır, ölümünden sonra da 70 yıl süresince telif hakkı devam edecektir, dolayısıyla bayrağın kamu mülkiyetine geçmesi için yaklaşık 100 yıl geçmesi beklenecektir, dolayısıyla federal devletin konuya bir çözüm bulması zorunludur.

Harold Thomas ve WAM Clothing ise meseleye kendi açılarından yaklaşmaktadır.

Thomas’a göre; Aborjin bayrağını üzerinde taşıyacak mallar için lisans anlaşması yapması kendisinin hukuki hakkıdır, Aborjin bayrağının anlamına ve telif haklarına saygı gösterecek Avustralyalı bir firma bulması yıllarını almıştır ve bu firma da WAM Clothing’tir.

WAM Clothing adına konuşan bir sözcü ise; Aborjin bayrağını giysiler üzerinde kullanmak isteyen tüm kuruluş, üretici ve satıcılara kendileriyle temas kurmaya ve seçenekleri tartışmaya davet ettiklerini, kendileri lisans alana dek Aborjin bayrağını taşıyan büyük miktarda giysi üreten yerel ve denizaşırı tarafların Harold Thomas’a gereken saygıyı göstermediğini belirtmiştir.

Yerli Avustralyalılardan sorumlu bakan Ken Wyatt; telif hakkı ve lisans sorununu çözecek bir yol bulma konusunda umutlu olduğunu, bayrağın Aborjinlerin sembolü olduğunu ve Aborjin olmayanlarca da bayrağa saygı gösterildiğini, bayrağın birleştirici rolünü sürdürecek ve aynı zamanda yaratıcısının haklarına saygı gösterecek bir formül oluşturmayı umut ettiklerini ifade etmiştir.

Ulusal simge niteliğindeki bir bayrağın telif hakkı yoluyla ticarileştirilmesi ve lisans hakkının tek bir firmaya verilmesi kulaklara gerçekten şaşırtıcı ve inanılmaz gelmektedir. Özellikle bayrak ve ulusal semboller konusundaki hassasiyetin çok yüksek olduğu ülkelerde (Türkiye gibi) böyle bir hususun akıldan geçmesi bile ayıplanacaktır.

Aborjin bayrağı meselesini takip edeceğiz. Son aşamada, eserin yaratıcısının telif hakları mı yoksa ulusal hassasiyetler mi baskın çıkacak, biz de gerçekten merak ediyoruz. Tahminimizce bir orta yol bulunacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

Cordoba Davası Üzerine İnceleme: Umuma İletim Hakkı ve “Yeni Umum” Kriterinin Yerindeliği

Dava (Cordoba Davası olarak da anılacaktır), Dirk Renckhoff isimli profesyonel fotoğrafçı ile Almanya’nın Waltrop şehrindeki Gesamtschule Waltrop Ortaokulu arasındaki bir uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. İlgili karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın umuma iletim kavramı hakkındaki en güncel yorumlarından birini teşkil etmektedir.

Bay Renckhoff, İspanyol şehri Cordoba ile ilgili fotoğrafının kullanım hakkını münhasır olarak Schwarzaufweiss (www.schwarzaufweiss.de) olarak bilinen çevrimiçi seyahat portalına devretmiştir. Fotoğrafının kullanımı ile alakalı münhasır kullanım hakkı verirken fotoğrafla ilgili olarak herhangi bir erişim ya da indirme kısıtlaması koymamıştır. Gesamtschule Waltrop’ta okumakta olan bir öğrenci bu fotoğrafı indirmiş ve İspanyolca dersi atölyesindeki projesine bu resmi dahil etmiştir. Ayrıca, ilgili öğrenci fotoğrafın altında, fotoğrafı indirdiği çevrimiçi seyahat sitesine atıfta bulunmuştur. Projenin tamamlanmasına müteakiben, okul bu projeyi internet sitesi üzerinden ulaşılabilir hale getirmiştir. Bay Renckhoff bu durumdan haberdar olduğunda Hamburg Bölge Mahkemesi (Landgericht Hamburg) nezdinde ihlal davası açmıştır. Bu davada, fotoğrafın kullanım hakkını yalnızca seyahat sitesine verdiğini ve dolayısıyla okulun internet sitesinde ilgili fotoğrafın paylaşılmasının fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bay Renckhoff’un fikrim mülkiyet ihlali iddiaları hem birinci derece mahkemesi hem de istinaf mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bununla birlikte dava temyiz edilerek Almanya Federal Mahkemesi’ne götürülmüştür. Federal Mahkeme eser sahibinin izni olmadan ilgili fotoğrafı içeren bir proje ödevini okulun internet sitesinde paylaşmanın 2001/29 sayılı (Info So) Direktifin 3. maddesinde belirtilen şekilde eseri umuma iletme teşkil edip etmeyeceği noktasında şüpheye düşmüş ve ABAD’a bu yönde sorular yöneltmiştir. 

ABAD ve Başsavcı (Advocate General-AG) Sanchez-Bordona, kolayca ulaşılabilir olan bir fotoğrafın, eser sahibinin izni olmadan başka bir internet sitesinde paylaşılmasının umuma iletim teşkil edip etmeyeceği üzerinde farklı görüşler sunmuşlardır. Başsavcı olayda umuma iletim bulunmadığı görüşünde olmasına rağmen, olaydaki bulguların Avrupa Birliği’nin eser sahibi merkezli fikri mülkiyet düzenlemelerine uygun olduğunu söylemek zordur. Söz konusu karara ulaşırken Başsavcı, öğrenci ve okulun eser sahibinin fikri mülkiyet hakkını kasten ihlal etmediği, olayda fotoğrafın tali nitelik taşıdığı ve maddi kazanç elde etme saikinin olmamasını dikkate almıştır. Bununla birlikte, ABAD kasten ihlal olgusunun var olup olmadığını inceleme konusu yapmamıştır. ABAD, sadece okulun internet sitesine erişimi olan kişilerin ilgili fotoğrafa ulaşabilirliğini değerlendirmekte ve dolayısıyla olayda umuma iletim olduğuna hüküm vermektedir. ABAD’ın bu yaklaşımının eser sahiplerine yüksek bir düzeyde koruma sağlanmasını koruma istediğinden kaynaklandığı ifade edilebilir. Bununla birlikte, bu durum kafa karıştırıcı bir hal almaktadır, çünkü ABAD GS Media kararında ifade ettiği kasten ihlal/müdahale kriterini bu davada dikkate almamıştır. Bu bağlamda, öncelikle sübjektif bir kriter olduğu için böyle bir ihlalin her olayda varlığını tespit etmenin zor olduğunu belirtmek gereklidir. Dolayısıyla, umuma iletim sorununu değerlendirirken bu kriterin kararda değerlendirilen bir kriter olmaması daha makuldür. İkinci olarak, okulun ilgili fotoğrafı internet sitesinden ulaşılabilir hale getirirken, umuma iletim durumundan haberdar olmadığını kabul etmek makul gözükmemektedir. Okulun internet sitesi bütün internet kullanıcılarına açık olduğu için, okulun aksi görüşü savunmamalıdır. Proje için hedef kitlenin temel olarak aile bireyleri, öğrenciler ve öğrencilerden oluşması bu durumu değiştirmemektedir çünkü bütün internet kullanıcıları internet sitesine ve dolayısıyla ilgili fotoğrafa ulaşabilmektedir. Buna ek olarak, ABAD’ın umuma iletimi durumunu değerlendirirken, hyperlink bağlamının aksine, “kasten ihlal” durumunu genel bir kriter olarak görmediği için bu durumu değerlendirmesine almadığı söylenebilir.

Dava konusu ihtilaf daha ziyade telif konusu eserin “yeni bir umuma (kitleye)” iletilip iletilmediği noktasında örgülenmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, telif konusu fotoğraf hiçbir kısıtlama ve ücret talep edilmeksizin online bir seyahat sitesinde yayımlanmıştır. Bu noktada, Advocate General Sanchez’in yaptığı gibi, hali hazırda söz konusu fotoğrafın kısıtlama olmaksızın bütün internet kullanıcılarının erişimine sunulduğu ve bu sebeple daha sonraki bir sitede yayımlanmasının fotoğrafı daha geniş bir kitleye ulaştırmayacağı akla gelebilir. Böylesi bir yaklaşım söz konusu ihtilaf ile Svenson (hyperlink) davası arasında ne gibi bir bağ olduğu/olabileceği sorusunu doğurmaktadır. Svenson davasında ABAD, hyperlink yoluyla bir esere erişimin sağlanmasını umuma iletim olarak tanımlamış ancak, söz konusu iletimin yeni bir kitleye (new public) erişim sağlamadığı tespitinde bulunmuştur[1]. Bu tespiti yaparken ABAD, hyperlink ile erişim sağlanan eserin ilk olarak bir web sitesinde yayımlandığı, söz konusu yayımın bir kısıtlama olmaksızın yapıldığı ve bu sebeple bütün potansiyel internet kullanıcılarının hedef kitle oluşturduğu olgularına dayanmıştır[2]. Bununla birlikte ABAD, mevcut dava kapsamında davalı okul ve İtalyan hükümeti tarafında ileri sürülen aynı minvaldeki argümanı kabul etmemiştir[3]. ABAD, içtihadı ile uyumlu olarak, eserin iletimi/yayımlanması noktasında yeni umum kavramının kapsamını belirlerken telif sahibi tarafından göz önüne alınan umumu/kitleyi dikkate almıştır. ABAD’a göre, Renckhoff tarafından fotoğrafın eriştirilmek istendiği hedef kitle yalnızca bahsi geçen seyahat web sitesinin kullanıcılarından oluşmakta olup, Land Nordrhein okul websitesi kullanıcılarını kapsamamaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki, ABAD doğru bir şekilde ihtilaf konusu eylemin InfoSoc Direktifi 3. Madde uyarınca umuma iletişim olarak nitelendirmiştir. Bir eserin ücretsiz olarak erişime sunulması 3.kişilere telif konusu eseri dilediğince kullanılması hakkı bahşetmemektedir. Aksi bir tutum, ABAD tarafından da işaret edildiği üzere, ilgili Direktif tarafından açıkça yasaklanan telif hakkının tükenmesi (exhaustion principle) sonucunu doğuracaktır[5]. ABAD bununla yetinmeyip söz konusu eylemi yeni bir kitleye iletişim kapsamında da değerlendirmiştir. Rafael Otel davası ile birlikte yeni bir kitleye iletişim konsepti ABAD’ın içtihatının önemli bir parçası haline gelmiştir. Ancak, Cordoba davası ile bir kez daha “yeni umum/kitle” kriterine gerçekten ihtiyaç duyulup duyulmadığı ve söz konusu kriterin uluslararası hukuk ile ne kadar uyumlu olduğu sorusu tekrar gündeme gelmiştir. Rafael Hotel davasında ABAD tarafından da belirtildiği üzere, Birlik hukuku uluslararası (fikri sınai haklar) hukuk ile uyumlu olarak yorumlanmalıdır[6]. Yeni umum kriteri Bern Konvansiyonu’nun kaleme alınması sırasında açıkça reddedilmiş olup, buna rağmen ABAD tarafından umuma iletişim kapsamının bir parçası olarak incelenmesi doktrinde eleştirilere yol açmıştır[7]. Mevcut dava kapsamında, telif hakkının 3. kişilerin kullanımını önleyici özelliği özel olarak vurgulanmasına rağmen ABAD’ın yeni umum üzerindeki ısrarcı tutumu sorgulanmaya değer bir hususiyet arz etmektedir.  İhtilaf konusu eylemin umuma iletişim oluşturup oluşturmadığı ve bu neticede eser sahibinin umuma iletişim hakkının ihlal edilip edilmediği sorusunun ortaya çıktığı durumlarda, asıl dikkatin eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolü icra edebilmesi ve bunun sonucu olarak maddi bir karşılık elde edebilme yetisi üzerinde olması gerektiği kanaatindeyim. 3. kişilerin telif konusu eserden istifadesini kontrol edebilme ve bunun neticesinde maddi bir karşılık elde edebilme telif haklarının temelini oluşturmaktadır. Seyahat web sitesinde yayımlanan fotoğrafın başka bir sitede yayımlanması eğer umuma iletişim olarak kabul edilmez ise, eser sahibinin kendi eseri üzerindeki kontrolü kaybedeceği aşikardır. Böylesi bir durum, yukarıda bahsi geçtiği üzere, temel amacı eser sahibine bir güvence ve mülkiyet hakkı tanımak olan telif sistemi ile çelişecektir. Bu durum yalnızca eser sahibi açısından değil, kamu menfaati açısından da problemler oluşturacaktır. Ücretsiz ve sınırlama olmaksızın erişime sunulan eserlere telif hakkının tanınmaması eser sahiplerinin eserlerini ücretsiz olarak umuma açma düşüncesinden vazgeçirebilecek niteliktedir. Bu noktada AG Sanchez, eser sahibinin başka sitelerden kendi eserinin kaldırılmasını talep edebileceğini ve bu şekilde eser üzerindeki kontrolünü sürdürebileceğini iddia etmiştir. Ancak, böylesi bir kabul eser sahibinin umuma iletişim hakkını icrasını sınırlandıracak ve birtakım formalitelere tabi olmasına yol açacaktır. Böyle bir durumda, eser sahibi sürekli olarak 3.kişilerce eserinin başka sitelerde erişime sunulup sunulmadığını kontrol etmek ve eserinin kaldırılması için girişimlerde bulunmak külfetine maruz kalacaktır. Bu yaklaşımın Bern Konvansiyonu’na aykırılık oluşturacağı aşikardır zira, Konvansiyonun 5. maddesinde açıkça telif haklarının icrasının herhangi bir formalite veya yükümlülüğe tabi tutulamayacağı hükmolunmuştur[8]. Bunun yanında ayrıca belirtilmelidir ki, yeni umuma iletim hakkının sınırlarını belirleme noktasında eser sahibince dikkate alınan umumun esas alınması telif hakları ile koruma altına alınan “münhasır hak” konsepti ile uyumsuzluk göstermektedir. Zira, telif ile koruma altına alınan münhasır haklar mülkiyet hakkı gibi mutlak bir hak teşkil edip sınırlarının net ve objektif bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Kesin ve objektif koşullar yerine eser sahibinin niyetinin anlaşılmaya çalışılması gibi sübjektif kriterlere dayanılması söz konusu hakkın kapsamını belirsiz hale getirmektedir[9]. Bahsi geçen sebeplerden ötürü, odak noktası eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolünü dilediği gibi devam ettirip ettiremediği ettirebilmesi ve maddi menfaatlerden mahrum kalıp kalmadığı olmalıdır.

Kuşkusuz, umuma iletim hakkı sınırsız bir hak olmayıp birtakım sınırlama ve istisnalara tabidir. İlgili dava bakımından söz konusu olan istisna eğitim faaliyetlerine ilişkindir. Info So Direktifi 5. madde eğitimsel amaçlar ile bir eserin kullanılmasına ilişkin istisna öngörmektedir. AG Sanchez dava konusu eylemin bu istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini incelemiş olsa da ABAD bu konuya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme de bulunmamıştır. ABAD’ın bu hususta sessiz kalması kendisine bu husus ile alakalı bir soru yöneltilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır.  Meseleye ilişkin olarak Sanchez, okul tarafından gerçekleştirilen eylemin eğitimsel faaliyet istisnası koşullarını sağladığı ve bu sebeple eser sahibinin rızasına ihtiyaç duyulmadığı hükmüne varmıştır. Bu sonuca ulaşırken Sanchez, fotoğrafın kaynağı belirtilerek siteye konduğu ne öğrencinin ne de okulun herhangi bir kâr amacı taşımadığı ve söz konusu eylemin hiçbir şekilde eser sahibinin maddi haklarını olumsuz bir şekilde etkilemediği olgularına dayanmıştır. Bununla birlikte, ALAI davaya ilişkin yayımladığı görüşünde bütün internet kullanıcılarına açık bir yayın yapılmasının eğitim amacını aştığını iddia etmiştir. Görünen o ki ALAI, söz konusu eylemin eserin olağan kullanım hakkı ile çeliştiği kanısındadır[10]. Ancak, Sanchez tarafından da belirtildiği üzere, okul sitesi ziyaretçilerinin çoğunluk itibari ile okul öğrencileri ve öğrenci velileri olduğu nazara alındığında böyle bir yaklaşımın doğruluğu şüphe oluşturmaktadır. Akıllara acaba ABAD bu husus ile alakalı nasıl bir yaklaşım ortaya koyardı sorusu olarak gelmektedir. Bu noktadaki esas mesele, telif koruması ve eğitim amacı ile kullanım hakkı arasında adilane bir dengenin nasıl kurulabileceği meselesidir. Eğer ABAD telif hakkının olabildiğince geniş, istisnaların ise dar yorumlandığı klasik yaklaşımını benimser ise, ALAI’ye benzer bir yaklaşım takınacağı söylenebilir. Ancak, böylesi bir yaklaşımın yukarıda bahsi geçen iki hak arasında adilane bir denge tesis edeceğini söylemek güç olacaktır. Bu yaklaşım öğrenci ve öğretmenlerin ücretsiz ve kısıtlama olmaksızın internette yayımlanmış materyalleri kullanmasını ciddi ölçüde kısıtlayabilecek ve telif sisteminin meşruiyetine gölge düşürebilecek niteliktedir[11]

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Haziran 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1] Svensson and others v Retrierver Sverige AB (Case C-466/12)

[2] Ibid, paragraf 25 ve 26

[3] Renchkhoff Case C-161/17, paragraf 27

[4] Ibid, paragraf 35

[5] InfoSoc Direkif 3. Madde 3. fıkra

[6]  SGAE v Rafael Hotels Case C-306/05, paragraf 35

[7]  Makeen F. Makeen, The Controversy of Simultaneous Cable Retransmission to Hotel Rooms under International and European Copyright Laws, 57 J. Copyright Soc’y U.S.A. 59 (2009); ALAI Opinion on Case C-161/17, 29 May 2018; P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’, July 2016 

[8]  Berne Konvansiyonu Madde 5 fıkra 2

[9]   P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’

[10]  ALAI Opinion on Case C-161/17 (Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

[11]  Opinion of the European Copyright Society concerning the scope of the economic rights in light of case C-161/17, Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff