Kategori: Telif Hakları

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

ÜNLÜ KİŞİLER BİLGİSAYAR OYUNU KARAKTERİ OLURSA DÖVMELERİ NEDENİYLE TELİF HAKKI İHLALİ ORTAYA ÇIKAR MI?

DÖVME SANATÇILARI İLE BİLGİSAYAR OYUNU FİRMALARI A.B.D. YARGISINDA KARŞI KARŞIYA (Solid Oak Sketchers LLC v. Take-Two Interactive Software)

Pandemi döneminde gıda ve temizlik ürünlerinden sonra en çok satılan ürünler oyun konsolları ve hobi ürünleri olmuş. Hadi itiraf edin siz de belki başlarda bir puzzle aldınız yaptınız ya da bitiremeden sıkılıp kaldırdınız. Sonuçta kimimiz bu süreçte bir ekmek uzmanına dönüşürken kimi kendisini dijital dünyaya kaptırdı; bazılarımız kenarda yarım kalan kitaplarına başladı; bazılarımızsa sporunu aksatmadı. Ya da belki hiçbir şey yapmadınız, hiçbir şey yapmıyor olmanın dayanılmaz hafifliği. Bence muhteşem.

İşte oyun konsollarının satışının patladığı bir dönemde gelin beraber bir video oyunuyla ilgili verilen kararı inceleyelim. Belki sizler de ben gibi hayatınızın bazı dönemlerinde, saat farkından dolayı perişan olmayı göze alıp sabahın 4’üne alarm kurarak uyanıp Kaan Kural ve Murat Kosova ikilisinin müthiş yorumları eşliğinde play-offları izlemişsinizdir. Ya da bir kuşak öncesindeyseniz Murat Murathanoğlu ve İsmet Badem’in enteresan diyaloglarını hatırlarsınız. İşte konumuz da bu basketbol.

10-15 yıl öncesi oyun karakterlerinin yüzlerini seçemediğimiz piksel piksel görüntü ile oynadığımız oyunları şu an çok daha üst düzey kaliteyle oynar olduk. Artık oyun karakterlerinin bütün detayları gerçeğiyle neredeyse birebir aynı oldu. (Hatta bu yazı için fotoğraf ararken oyuncuların gerçek hali diye fark etmeyip oyundaki avatarlarını koymuştum önce.) İşte tam da bu noktada yepyeni bir tartışmamız oldu.

BENİM BEDENİM BENİM DÖVMEM Mİ? YOKSA BENİM ÇİZİMİM BENİM KARARIM MI?

Bu noktada dövmelerle ilgili ansiklopedik bilgiler verip sizleri sıkmak istemiyorum sadece çoook eski bir sanat olduğunu hatta MÖ 2000’lerdeki Antik Mısır mumyalarında bile dövme olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim.

Dövme sanatçılarının şirketi olan Solid Oak Sketchers LLC, NBA2K oyununun yapımcısı Take-Two Interactive Software ve 2K Games Inc’ye telif hakkı ihlali iddiasıyla dava açtı. Yakın zamanda sonuçlanan bu dava dünya basınında da kendine geniş bir yer bulmayı başardı.

Her yıl güncellenen versiyonları ile yayınlanan NBA2K, oyuncuların gerçeğe en yakın görüntüleri ile oluşturulmuş bir basketbol oyunu. İşte bu gerçeğe en yakın görüntüleri dediğimiz nokta dövmeleri de kapsıyor. Bu nedenle Solid Oak, NBA oyuncularından Eric Bledsoe, LeBron James ve Kenyon Martin’e yaptıkları toplamda 5 adet dövmenin kendilerinden izin alınmadan bir oyunda kullanılıyor olmasının telif hakkı ihlaline neden olduğunu iddia etti.

Take-Two ise NBA 2K’in mümkün olan bütün gerçekliklerle beraber hazırlandığını vurguladı ve oyundaki bütün detaylara önem verildiğini belirtti. Düdük sesleri, taraftarlar, parkede ayakkabının çıkardığı sesler (çok severim bu sesi nedense), oyun saati, skor tabelası, koçlar, amigolar, hakemler, basketbol topları, stadyum, formalar, oyuncuların aksesuarları gibi her şeyin gerçek bir NBA maçındaki gibi olması için uğraştıklarından bahsetti. Dolayısıyla böyle bir gerçeklik algısı ile yaratılan oyundaki karakterlerin dövmelerinin bu konsept dışında bırakılamayacağını belirtti.

Ancak maç esnasında bu dövmelerin net bir şekilde görülemediğini, NBA2K oynayan birinin bu dövmeleri sadece 400 oyun karakteri arasından LeBron James,’i Kenyon Martin’i veya Eric  Bledsoe’yu seçtiği ihtimalde görebileceğini vurguladı. Ayrıca oyun verilerinin sadece % 0.000286 ila% 0.000431’i gibi çok küçük bir bölümünün dövmelere ayrıldığına ve dövmeli bir oyuncu seçildiğinde bir bilgisayar veya televizyon ekranında dövmenin boyutunun çok küçük olacağına değindi. Dövmelerin maç esnasında oyuncunun saç stilinden daha çok dikkat çekmeyeceğini, zaten çoğu zaman başka bir oyuncunun vücudu ile kapatılacağından ve oyuncuların çok hızlı hareket etmesi nedeniyle net olarak seçilemeyeceğinden bahsetti. Hatta anlatılanları gösteren bir videoyu da mahkemede izletti. Video, oyuncuların dövmelerinin oyunun odak noktası olmadığını, izleyicilerin dövmeleri doğru düzgün göremediğini gösterdi.

Take-Two’nun savunmasında değindiği bir diğer önemli nokta ise oyuncuların dövmelerinin oyunun satışında önemli bir rol oynamadığı oldu. Bu oyunu satın alan tüketicinin pek çok nedenle bu oyunu almayı seçebileceğini ancak LeBron James’in dövmesi için almayacağını belirtti. (Oyundaki simülasyonun dövmesine bakıp da ben bu oyunu alayım diyen normal bir insan olacağını ben de düşünmüyorum şahsen. Yani umarım yoktur.) Bu nedenlerle dövmelerin video oyunu için lisanslanmasına gerek olmadığı belirtildi.

İddiaları inceleyen mahkeme 3 ana noktaya değinerek kararını verdi;

  1. Söz konusu dövmelerin video oyununda kullanımı “De Minimis” bir kullanımdır.
  2. Dövme sanatçıları zımni olarak izin vermişlerdir. Davalı oyun yapımcısı şirket de zımni lisans sahibidir.
  3. Eserin kullanımı adil kullanım ilkelerine uygundur.

“De Minimis” kavramı

Latince bir ifade olan De Minimis “çok küçük şeyler hakkında, minimal” anlamlarında düşünülebilir. Bir mahkemenin davayı karara bağlarken görmezken gelebileceği kadar küçük şeyleri ifade eder.

A.B.D. yasalarına göre de minimis telif hakkı ihlali dava edilemez. Mahkeme, davacının iddialarına dair sunduğu kanıtların telif hakkı ihlaline neden olduğunu ispat edemediğine ve oyuncuların vücudundaki dövmelerin Take-Two tarafından oyunda kullanımının “de minimis” olduğuna karar vermiştir.

Zımni İzin/Lisans

Davalı Take-Two, dövmeleri oyunda kullanmak için zımni lisans sahip olduğunu, çünkü dövmelerin oyunculardan ayrı düşünülemeyeceğini, onlardan bir parça olduğunu ve oyuncuların gerçekliğini yansıtmaya dair izinlerini olduğunu belirtmiştir.

Oyuncuların her biri dövme sanatçılarından bu dövmeleri yapmalarını istemiş, sanatçılar bu dövmeyi oluşturmuş, tasarımları oyuncuların vücuduna işlemişlerdir. Dövme sanatçıları oyuncuların tanındığını, onların kamusal alanlarda, televizyonlarda veya reklamlarda göründüğünü bilerek bu dövmeleri onlara yapmıştır. Dolayısıyla görünüşlerinin bir parçası olacağını biliyorlardı. Oyuncular dövme sanatçıları tarafından dövmelerinin sergilenmesi konusunda kısıtlanmamışlardır. Davalı şirketlerin de oyuncuların görünüşlerini kullanırken dövmeleri de kullanabileceklerine dair zımni bir lisansı vardır. Nitekim oyuncular görünüşlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasına dair NBA’e izin vermişler, NBA de bu yetkiyi Take-Two’ya vermiştir. Aynı zamanda oyuncular da doğrudan Take-Two ya görünüşlerinin kullanılmasına dair izin vermişlerdir. Bu nedenle davalılar dövmeleri NBA2K oyununda kullanma hakkına hem dolaylı olarak hem doğrudan sahiptir.           

Adil Kullanım

Amerika Birleşik Devletleri Kanununun 107. maddesi adil kullanım ilkesini düzenlemektedir. Bu madde çerçevesinde bir kullanımın adil kullanım ilkesine uyup uymadığı incelenirken aşağıdaki 4 husus ön planda tutulur:

  1. Bir kullanımın ticari nitelikte olup olmadığı veya kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığı dahil olmak üzere kullanımın amacı ve niteliği.
  2. Telif hakkı alınmış çalışmanın doğası.
  3. Bir bütün olarak telif hakkı alınmış çalışmayla ilgili olarak kullanılan bölümün miktarı ve önemi.
  4. Kullanımın, telif hakkı alınmış çalışmanın potansiyel pazarı veya değeri üzerindeki etkisi.

Olayımızda davalılar; dövmeleri kullanma amacının, dövmelerin yapılış amacıyla aynı olmadığını savundular. Yani dövme, vücut sanatı ile kendini ifade etmek için bir araçken, davalıların bu dövmeleri oyunda kullanma amaçları oyuncuları en doğru ve iyi şekilde tasvir edebilmekti. Ayrıca oyundaki dövmeler normaldeki boyutlarından çok daha küçük yaratıldıkları için, oyuncuların dövmeyi oyun oynarken görme ihtimalleri çok azdır. Kaldı ki ayakkabılardan çıkan parke seslerine kadar düşünülerek yaratılan bu oyunda dövmelerin kullanılma sebebi de etkileyici estetik değerleri değil, yine oyuncuların en gerçek halini yansıtmaktır. Yani NBA2K oynayanlar maç esnasında bu dövmeleri görse bile, dövmelerin detaylarını görme ihtimalleri yoktur. Bu nedenledir ki bu dövmelerin oyuna eklenme sebepleri ticari bir getiri uğruna değildir.

Ayrıca dövmelerin doğası incelendiğinde, LeBron James’in oğlunun portresi, 303 sayısı ve alev şekli, büyücü dövmesi, yıldızlar, dalgalar, kuşlar gibi unsurlardan oluşan bütün dövmelerin aslında eşsiz olmadığı, bu motiflerin dövme sanatçıları tarafından çok yaygın olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak Amerika Bölge Mahkemesi bu kararı ile oyun yapımcısı şirketin yanında durmuş ve davayı reddetmiştir. Benim de şahsi fikrim mahkemeyle aynı aslında. Dövmeler yaptırdıktan sonra pişman da olsak (bende bu pişmanlıktan iki tane var) karakterimizin de vücudumuzun da bir parçası ve şahsen böyle bir parçayı kendimden bağımsız düşünmem çok zor.

Yazıyı davacı Solid Oak’ın da dövme yaptığı bir başka unutulmaz NBA oyuncusu Kobe Bryant’tan bahsetmeden bitirmeye gönlüm elvermedi. Yakın zamanda kaybettiğimiz Kobe Bryant, Michael Jordan’ın basketbolu bırakmasından sonra bütün dünyada basketbolun yüzü olmuş ve pek çok gence ilham vermişti. İşte o çocuklardan biri de LeBron James’ti. LeBron’un Black Mamba lakablı Kobe için yaptırdığı dövmeyi buraya bırakıyorum.

Ve yine yakın zamanda kaybettiğimiz İsmet Badem’in her maç sonu söylediği klasik kapanış cümlesi ileyazımı sonlandırıyorum.

“Dudaklarınızdan tebessüm, kalplerinizden basketbol sevgisi eksik olmasın.

Gözde EKER

Temmuz 2020

avgozdeeker@gmail.com

Yangını Bu Kez Billy Joel Çıkarttı – Bir Şarkıcı İçin Alışılmadık Bir Telif Hakkı İhlali Davası

Bugünlerde 40’lı-50’li yaş aralığında olanlar, yani benim kuşağım, lise yıllarında muhtemelen bir anket defteri sahibi olmuştur veya en azından arkadaşlarının anket defterini doldurmuştur.

Benim de bir anket defterim vardı, Trabzon Anadolu Lisesi’nde lise 2. sınıfta hazırlamıştım ve -şu an çok pişmanım- üniversite yıllarımda kendimden utanıp defteri yırtıp atmıştım. Hazırladığım ve doldurduğum anket defterlerinin vazgeçilmez iki sorusu vardı: “En sevdiğiniz yabancı şarkıcı veya grup kimdir?” – “En sevdiğiniz Türk şarkıcı veya grup kimdir?” (Hatta bu soruları kendi içlerinde bir kez daha ayırıp kadın ve erkek şarkıcı sorusu da sorabilirdiniz. – Ne kadar çok soru, o kadar havalı anket!) — (O yıllarda kızların yabancı grup yanıtı standarttı: New Kids On The Block; erkeklerse kadın şarkıcı hakkında Samantha Fox ve Sabrina arasında gidip geliyordu. Yorum yok.)

Şu günlerde ise “yabancı” şarkıcı – grup terimi pek kullanılmıyor sanırım. Tüm dünya internet sayesinde evimizin içinde, yerli – yabancı diye bir ayrımdan bahsetmek pek de gerekli değil.

İnternet ve özel TV – Radyo kanalları yokken yabancıyı nasıl biliyorduk veya haberdar oluyorduk: Teşekkürler TRT 2 ve TRT Radyo 3; teşekkürler Erhan Konuk!

Benim kuşağım, Billy Joel ile çok yüksek olasılıkla TRT 2’deki “Erhan Konuk ile Pop Saati” programı sayesinde tanışmıştır. Programın gedikli şarkılarından birisi Billy Joel’in “We Didn’t Start The Fire” şarkısı idi ve muhtemelen bu şarkı sözleri ve videosu ile Pop Saati’yle büyüyen çoğu kişinin hafızasındadır. Şarkının A.B.D. müzik listelerinde bir numaraya yükseldiğini de bu aşamada belirteyim. Hatırla(ya)mayanlara ise YouTube aracılığıyla şarkıyı hatırlatayım.

Billy Joel elbette ki sadece We Didn’t Start The Fire’dan ibaret değildir, hatta bu şarkı onun genel stilinin dışında sayılır. Piano Man, Uptown Girl, The River of Dreams, Joel’in en bilinen şarkıları arasında yer almaktadır.


Billy Joel’in başı günlerde bir telif hakkı ihlali iddiası ile dertte. Bir müzisyenin telif hakkı ihlali konusunda yaşayabileceği sıkıntılar nelerle ilgili olabilir?

Mantıklı tahminler yapmaya çalışalım: Yazdığı bir şarkının melodisi, yazdığı şarkının sözleri, albüm kapağında kullandığı görsel, bir şarkısına çektiği videoda kullandığı kurgu veya diğer materyaller. En olası haller bunlar olabilir, sizce de öyle değil mi?

Hayır! Yanıt bunlardan hiçbirisi değil.


Hikaye ve ihtilaf şöyle:

Billy Joel, New York Long Island’da bir malikanenin sahibidir.

Karısı Alexis ile birlikte bu malikanede büyük bir renovasyon yapmaya karar verirler ve bu amaçla da Berry Hill Development isminde bir firmayla Eylül 2018’de anlaşma yaparlar. Berry Hill firması planlarını ve çizimlerini hazırlar ve Billy Joel ile karısına sunar.

Bu arada renovasyon veya tadilat deyip geçmeyin, yapılacak işlemlerin faturası 1,9 milyon Amerikan Dolarıdır ve önerilen eklemelerle birlikte bu tutar 7,5 milyon Amerikan Dolarına çıkmaktadır.

Billy Joel ve Alexis, hazırlanan planların malikanenin güvenliğine ilişkin önemli yapısal sorunlar içerdiğini belirterek Berry Hill’le olan sözleşmeyi Kasım 2019’da fesheder ve NJ Caine Architecture isimli başka bir firmayla yeni bir anlaşma yapar.

Kıyamet bundan sonra kopar.

Berry Hill, NJ Caine Architecture tarafından başlatılan yeni renovasyonun kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğunu iddia ederek iki ayrı dava açar. İlk dava Billy Joel’e karşı açılmamıştır ve iki tadilat firması arasındadır. İkinci dava ise telif hakkı ihlali gerekçelidir ve Billy Joel ile Joel’e ait F. Scott LLC firması dava edilmiştir.

Berry Hill’in iddiası, yeni projede malikanedeki evlerin planlarının, çizimlerin, iç yerleşim planlarının ve yapılacak işlemlerin genel görünümünün kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğudur. Berry Hill, devam eden çalışmaların kendi planlarının aynısı olmasına karşın, kendilerinin buna onay, lisans veya izin vermediklerini belirtmekte, buna ilaveten kendileriyle olan sözleşme sona erdirilirken, davalılar tarafından talep edilen değişikliklerin yapılması için, sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasına rağmen, kendilerine yeterli süre verilmediğini de iddia etmektedir. Ek olarak, işin kendilerinden alınmasına neden olan raporun tarihinin, işten kovulmalarından 9 gün sonraki bir tarih olduğu da belirtilmektedir. Berry Hill ayrıca, işten kovulduktan sonra davalılara kendi projelerinin kullanılamayacağı hakkında resmi bildirimde bulunduklarını da dava dilekçesinde öne sürmektedir.

Berry Hill tüm bu gelişmeler karşısında, kendilerine ait telif haklarının ihlali mahiyetindeki projenin durdurulması için davalılara Mart 2020’de ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye yanıt verilmediğini de belirterek dava açmaktan başka çarelerinin kalmadığını öne sürmüştür.

Berry Hill’in talebi, telif hakkı ihlalinin tespiti ve tecavüzden doğan zararlarının karşılanmasıdır.

Billy Joel ve diğer davalılar cephesinden şu ana dek davaya ilişkin bir yorum gelmemiştir.

Şimdilik bu kadar. Takipte kalacağız ve gelişmelerden okurlarımızı da haberdar edeceğiz.


Son söz: Yazıyı okurken davacı Berry Hill şirketinin ismini birkaç yerde Benny Hill olarak yazdığımı fark ettim ve düzelttim. Pop Saati’nden bahsederken aklım bir diğer 80’li yıllar efsanesi Benny Hill şova gitmiş sanırım. Şunu söyleyebilirim; dünyanın en yüzeysel ve çoğunlukla saçma esprileri olsa da Benny Hill şova güldüğüm kadar, bu yaşıma dek pek az şeye gülmüşümdür. Bu satırları yazarken YouTube’da birkaç Benny Hill videosu izledim ve o saçmalıklara halen gülebildiğimi fark ettim. Bağlantı paylaşmıyorum, Benny Hill’i bilenler bilir, sitenin ciddiyeti sarsılmasın durup dururken.


Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VIII – Korsan Yayıncılığa Çin’den Yaratıcı Katkılar

1,4 milyar kişinin üzerindeki nüfusu ile Çin Halk Cumhuriyeti dünyanın üretim ve elbette aynı zamanda tüketim merkezi haline gelmiştir. Buna ilaveten Çin’in dünyadaki en önemli taklit ve korsan ürün üreticisi olduğu da bilinmektedir. Hal böyleyken, Harry Potter serisinin Çin’de korsan yayıncıların hedef ürünlerinden birisi haline gelmiş olması kaçınılmazdır.

Serinin korsan baskılarının Çin’de yapılması sürpriz olmasa da, Çin’den Harry Potter serisinin korsan versiyonlarına sıradışı katkılar da gelmiştir. Bunlardan önemli bulduğumuz birkaçını bu yazıda sizlere kısaca aktaracağız.



Serinin dördüncü kitabı 2000 yılında yayınlandıktan sonra beşinci kitabın Rowling tarafından yazılıp piyasaya sürülmesi 2003 yılını bulmuştur. Arada geçen üç yıllık süre serinin tutkunlarına ne kadar uzun gelse de, Çin’de bu sürenin uzunluğu korsan yayıncılar tarafından bir fırsata dönüştürülmüştür. Nasıl mı?

Beşinci kitabın merakla beklendiğinin farkında olan Çinli bir yazar, ülkedeki Potter fanlarının ihtiyaçlarına cevap vermek için serinin beşinci kitabını kendisi kaleme almıştır. İsmi bilinmeyen Çinli yazarın yazdığı kitabın kapak ve içeriğinde Çin’deki resmi yayıncının unvanı, serinin Çin’deki resmi çevirmenlerinin, editörlerinin adları ve Rowling’in fotoğrafı yer almaktadır.

https://cdn3.whatculture.com/images/2015/12/F1rLMc3h.jpg

“Harry Potter ve Leopar, Ejderhanın Üzerine Yürüyor” (Harry Potter and Leopard Walk Up to Dragon) isimli romanda, Harry büyülü bir yağmurun ardından şişko ve kıllı bir cüceye dönüşmüş ve tüm sihir güçlerini kaybetmiştir. Harry bu durumdan kurtulma mücadelesini ve Ejderha kılığındaki şeytani güçlerle savaşı bir arada vermektedir. Kitapta serinin orijinal karakterlerine ilaveten yeni karakterler yaratılmıştır ve hatta Yüzüklerin Efendisi romanının akışına Potter karakterlerinin eklendiği de görülmektedir.

Çin sokaklarında yaklaşık bir paund karşılığında satılmakta olan kitaba karşı mücadeleyi Rowling’in Çin’deki temsilcileri hızlıca başlatmıştır. Yapılan araştırma neticesinde kitabı basanın “Bashu” isimli bir yayınevi olduğu tespit edilmiş, korsan yayıncının 2,500 Amerikan Doları tazminat ödemesi ve kitabı yayından çekmesi karşılığında taraflar anlaşmıştır. İşin komik tarafı, Rowling’in temsilcilerinin satın aldığı kopyanın, korsanın kitabın korsan baskısı olmasıdır. Bir diğer deyişle, Çin’deki diğer korsan yayıncılar, Bashu yayınevinin korsan kitabının korsan baskısını piyasaya sürmekte gecikmemişlerdir ve Rowling’in temsilcileri korsanın korsanı olan baskıyı satın almışlardır.

http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/2092661.stm

https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/05/article_0005.html



Harry Potter serisinin Çin’deki dikkat çekici korsan versiyonlarından birisi de “Harry Potter ve Büyük Baca” (Harry Potter and The Big Funnel veya Harry Potter and The Filler of Big) ismini taşımaktadır.

Harry Potter And The Filler Of Big- 6 Hilarious Harry Potter Rip ...

Kitapta, Harry Hogwarts’tan mezun olmuş ve Honiton Okulu’na öğretmen olarak atanmıştır. Hikayeye, kuzeni Dudley’in hoşlandığı göbek dansçısı bir kız eklenir, devamında Harry bir yarasa böceği tarafından yaklaşan bir felaket hakkında bilgilendirilir. Okuluna döndüğünde tüm öğrencilerini ahşap sandalyelere dönüşmüş olarak bulur, dört şüpheli vardır: Kötü kalpli bir öğrenci, Hagrid, Voldemort ve Büyük Baca. Ve olaylar gelişir…

https://www.nytimes.com/2007/08/10/opinion/10potter5.html



Çin’den gelen bir diğer muhteşem Potter taklidi ise “Harry Potter ve Çinli Porselen Bebek” (Harry Potter and The Chinese Porcelain Doll) isimlidir. Bu kitapta Harry uluslararası bir komployu engellemek için Çin’e gider. Peki nedir bu komplo?

https://www.mentalfloss.com/blogs/wp-content/uploads/2012/08/harry-potter-porcelain.jpg

Voldemort, Çin’de Yaramaz Köpük isimli bir sirk çalışanının annesini öldürür ve çocuğa kara büyüyü öğreterek onu çırağı yapar. Bu çırak Yandomort adını alır ve devamında Voldemort’un rakibi olur. Voldemort, Yandomort’u yanına çekerek onunla birlikte Harry ve Batı büyücülük dünyasını alt etmeyi planlar. Harry bundan haberdar olur ve Yandomort’u alt edecek Çinli Porselen Bebeği bulmak için Çin’e gitmeye karar verir. Yolculuk sırasında, Çinli sirk çalışanları Long Long ve Xing Xing ile tanışır. Sonradan Yandomort olan Yaramaz Köpüğün geçmiş yıllarda Xing Xing’e sirkte kötülükler yaptığı ortaya çıkar ve olaylar olaylar…

https://www.mentalfloss.com/article/31430/13-brazen-harry-potter-knock-offs-around-world



Gördüğünüz gibi Çin’de Harry Potter  serisine yönelik korsan faaliyetler, kitapların veya filmlerin korsan versiyonları ile sınırlı değildir ve Çinli korsan yayıncılar seriye kendi özgün katkılarını sunmaktan da geri durmamışlardır. Bu halleri, Çin’in korsan literatürüne yaratıcı katkıları olarak anmak sanırım yerinde olacaktır. 

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VII – Amerika’dan Üç Ayrı Olay

Harry Potter fikri mülkiyet davaları serimizin bu yazısında Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleşen Harry Potter ile alakalı bazı hukuki uyuşmazlıklardan kısa kısa bahsedeceğiz. Bu uyuşmazlıklardan ilkinde parodi iddiası, ikincisinde şantaj, üçüncüsünde kendini kayırma ve böbürlenme mevcuttur.



Söz konusu uyuşmazlıklardan ilkinde, 2004 yılında Birleşik Devletler ordusunun aylık önleyici bakım dergisinde yayımlanan karikatür, karakterleri vasıtasıyla askerlere süpürge ve diğer ekipmanlarına nasıl bakım yapacaklarını öğretir. Söz konusu karikatürün ana karakterin ismi “Topper” olup bu karakter koyu renk saçlı, gözlüklü ve İngiltere’deki Mogmarts Büyü Okuluna giden bir gençtir, öğretmenleri de okul müdürü Profesör Rumbledore, McDonagal ve Snappy’dir. Söz konusu karikatürlü makale “Mogmarts’ta asalar her hafta ince bir LC40 kaplamasına ihtiyaç duyar.” ve “Ölüm Yiyenlerle savaşmayan büyücülerin asalarını günlük olarak temizlemesi gerekir.” gibi talimatlar içerir. Tanıdık geldi değil mi? J.K. Rowling’in avukatları, yazarın telif haklarını çok ciddiye aldığını belirterek orduyla iletişime geçer. Derginin kadrosu, önce çizimlerdeki karakterlerin Harry Potter’dakilere benzemediğini savunduktan birkaç gün sonra Askeri Malzeme Komutanlığı olaya dahil olur ve bu karikatürün parodi olduğunu, dürüst kullanım istisnası kapsamında telif hakkına ihlal niteliği taşımadığını iddia eder. Rowling’in avukatlarıyla geçen tartışmalar sonucunda ordu, dergide bir daha Harry Potter dünyasına benzer karakterleri kullanmayacağını söyleyerek geri adım atar.



İkinci uyuşmazlıkta, Corby, Northhamptonshire’daki kitap dağıtım merkezinde güvenlik görevlisi olan 20 yaşındaki Aaron Lambert Haziran 2005’te, Harry Potter ve Melez Prens kitabının resmi yayın tarihinden 6 hafta kadar önce, söz konusu kitabın birkaç kopyasını depodan çalarak içeriğini The Sun ve Daily Mirror gazetelerine 50.000£ ve 30.000£ karşılığında satmayı planlar. The Sun muhabirlerinden John Askill ile buluşur, söylenenlere göre muhabir pazarlık yapar gibi görünüp kitapları alıp kaçacaktır. Askill’e göre kendisi kaçmaya çalışırken Lambert taklit Walther PPK silahını çıkarıp ona doğru savurmaya başlar ve sonunda ateş eder. Polis gelir ve Askill Lambert’in kendisine doğru ateş ettiğini söylediğinde Lambert tutuklanır. Lambert bu iddiaları kabul etmez. Her ne kadar silahta gerçek kurşun olmasa da Askill çok korktuğunu belirtir. Northampton Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada Lambert, hırsızlık ve korkutma niyetiyle taklit bir ateşli silah bulundurma suçlarının yanı sıra Harry Potter kitaplarının yayıncısı Bloomsbury’i romanın içeriğini açığa çıkarmakla tehdit ederek şantaj yapmaya çalıştığını kabul eder. Lambert, tutukluluğunun ardından kefaletle çıktığında Bloomsbury’yi iki kere telefonla arayıp sessizliğini koruması için para isteyerek söz konusu şantaj girişimlerinde bulunur. Sonuç olarak, her ne kadar avukatı Lambert’in vücut geliştirmeyi takıntı haline getirerek düzenli olarak çok fazla steroid aldığı için bu tür davranışlarda bulunduğunu savunsa da hakim, hırsızlık için 12 ay, ateşli silahla ilgili 18 ay ve şantaj için de 2 yıl hapis cezasına hükmeder.



Yazımızın son uyuşmazlığı, Kansas City’de ABD Posta Servisinde müdür olan bir kadının Harry Potter ve Melez Prens kitabını içeren paketini fark etmesiyle ilgilidir. Söz konusu paket, müdürün Amazon’dan evine sipariş ettiği Harry Potter kitabını içerir. Fark eder etmez, bu da kitabın sözleşmeli yayın tarihinden birkaç gün önceye tekabül eder,  paketi dağıtımdan çeker. Paket masasında bulunduktan ve paketi posta dağıtımına geri koyması söylendikten sonra iddia edilenlere göre yerine temsili başka bir paket koyup orijinal kitabı erkenden evine götürür. Bu da yetmezmiş gibi astlarına bununla övünür. Bunun üzerine yöneticilik pozisyonundan alınır ve rütbesi düşürülür, bu kararı ilgili Kurul’da temyiz etse de itirazı reddedilir.



Bazılarını elimizden geldiğince sizin de gündeminize sunduğumuz üzere, kitaplarını yazdığı ilk günden beri J.K. Rowling ve yayıncıları küçük büyük birçok hukuki uyuşmazlıkla uğraşmaya devam ediyor. Fakat fikri mülkiyet haklarını çok önemseyen J.K. Rowling bıkmadan usanmadan savunmaya devam ediyor. Düşününce, belki de kitapların başarısını anlamanın yollarından biri de övgüler ve satışların yanı sıra taklit edilme ve bir şekilde fayda sağlama çabası denebilir. Yazımıza, önceki iki yazımızda da olduğu gibi Profesör Dumbledore’dan bir sözle (yine naçizane çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “Tekrar tekrar savaşmak ve savaşmaya devam etmek önemlidir, çünkü kötülük asla tamamen yok edilemese de ancak o zaman uzak tutulabilir.”

Alara NAÇAR

Nisan 2020

nacar.alara@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VI – Rowling’i Ağlatan Dava: Yazar ve Serinin Hayranı Karşı Karşıya

Fantezi romanların başarısını gösteren ölçütlerden birisi, karakterler de dahil olmak üzere oluşturulan kurgu evrenin kendi içindeki bütünlüğü ve tutarlılığıdır. Başarılı bir serinin devamında tutkulu takipçiler gelir ve bu takipçilerin bir kısmı okumakla yetinmeyerek, serinin fanları olarak kendi dışsal katkılarını sunmaya başlar. Bu dışsal katkıların arasında fan kulüpleri, tematik partiler, okuma – izleme buluşmaları, resmi olmayan web siteleri, kıyafet baloları, dergiler ve seri hakkında tematik yazılar (bkz. IPR Gezgini Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Yazı Serisi) yer alabilir.

Dışsal katkıların en iddialısı, tutkunu olunan seri hakkında bir ansiklopedi hazırlamak ve yayınlamaktır.

Peki serinin yazarı, bu tip bir dışsal katkıya hangi aşamada ne tip bir tepki verebilir ve telif hakları açısından yargı bu katkıyı nasıl değerlendirecektir?

Bu yazıda, Harry Potter evreni hakkında hazırlanan bir ansiklopediye J.K. Rowling ve serinin yayıncılarının verdiği tepkiyi ve açılan davayı sizlere aktaracağız. Aktaracağımız dava, hem ele aldığı konu hem de sonuçları bakımından dikkat çekicidir; sizlerin de ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Davacı taraf, yazı serimiz boyunca alıştığınız üzere J.K. Rowling ve serinin film yapım, gösterim ve dağıtım haklarını elinde bulunduran Warner Bros firmasıdır. Davalı tarafsa, RDR Books (bundan sonra kısaca RDR olarak anılacaktır.) isimli bir yayıncılık firmasıdır.

Mümkün olduğunca özetleyerek ihtilafı anlatmaya başlayım:

Steven Vander Ark (bundan sonra kısaca Vander Ark olarak anılacaktır.), A.B.D.’nin Michigan eyaletinde yaşayan bir okul kütüphanecisidir.

Vander Ark, Harry Potter serisinin ilk kitabıyla birlikte serinin hayranı olur ve 1999’da serinin ikinci kitabını okurken Harry Potter evreninin detayları ve karakterler hakkında kişisel notlarını almaya başlar. Seri hakkında online bir tartışma grubuna dahil olmasının ardından bu notlar genişler ve büyüler, objeler, mekanlar dahil olmak üzere serinin tüm unsurlarını kapsamaya başlar.

Vander Ark, 2000 yılında çalışmalarını “The Harry Potter Lexicon” isimli bir web sitesine taşır. Seri hakkında online bir ansiklopedi oluşturma amaçlı site maddeler halinde düzenlenmiş bir içeriğe sahiptir ve bir maddeye girildiğinde o maddeye ilişkin konu hakkında detaylı bilgiye ulaşılmaktadır. Buna ilaveten seri fanlarının sanat çalışmaları, yorumlar, makaleler, forumlar ve interaktif içerik de sitede bulunmaktadır. Siteye erişim ücretsizdir ve site masraflarını karşılamak için asgari düzeyde alınan reklam dışında ticari bir gelir bulunmamaktadır. Serinin beşinci kitabının yayınlandığı yıl, sitede dördü editör, sekiz gönüllü çalışmakta ve içeriği düzenlemektir. (bkz. https://www.hp-lexicon.org/)

Lexicon sitesi büyük başarıya ulaşır ve J.K. Rowling ve yayıncıları dahil birçok kişi siteden övgüyle bahseder. Rowling, 2004 yılında site hakkında, dışarıda yazarken kontrol etmem gereken bir husus olduğunda kitapçıya gidip bir kitabımı satın almak yerine, bir internet kafeye gidip Lexicon’a bakıyorum, ifadesini kullanır. Vander Ark, Rowling’in yayıncılarından tebrik mektupları alır, Warner Bros stüdyolarına davet edilir, onların da Lexicon sitesini her gün ziyaret ettiklerini duyar, serinin bilgisayar oyunlarını yapan EA firmasının stüdyosunun duvarlarına boydan boya Lexicon çıktılarının yapıştırılmış olduğunu görür. Çok gurur verici değil mi???

Vander Ark, Rowling’in Harry Potter evreni hakkında bir ansiklopedi yazmak istediğini de bilmektedir ve Rowling’in edebiyat menajeri Christopher Little’la temasa geçerek kendisinin bu iş için biçilmiş kaftan olduğunu yazar, aldığı yanıt “Teşekkürler, Rowling yalnız çalışmayı seviyor.” şeklindedir.

RDR firması 2007 yılında olay örgüsüne dahil olur. RDR, A.B.D.’li bir yayınevidir ve şirket yetkilisi Roger Rapoport, yerel bir gazetede okuduğu haberle Lexicon sitesi ve Vander Ark’tan haberdar olur. Kafasında çakan şimşekle, Vander Ark’la temasa geçer ve Lexicon sitesinde yer alan bilgileri esas alan bir Harry Potter ansiklopedisi yayınlama fikrini Vander Ark’a götürür.

Vander Ark başta telif hakkı ihlali ortaya çıkacağını düşünerek tereddüt eder, çünkü kendisi de zaten daha önce bir online forumda Lexicon’u internet hariç herhangi başka bir platformda yayınlamayacağını, zira piyasaya giriş hakkının kendisinde değil Rowling’de olduğunu beyan etmiştir. Buna karşın Rapoport, yasal durumu araştırdığını ve Lexicon’un kitap olarak yayınlanmasının kanunlara aykırı olmayacağını öne sürerek Vander Ark’ı ikna eder. Hatta sözleşmeye, olası davalarda RDR’nin Vander Ark’ı savunacağı ve zararları karşılayacağı şeklinde atipik bir hüküm konulur.

RDR ve Vander Ark arasındaki anlaşmaya göre, Lexicon’un basılı kitap hali internet sitesinin ansiklopedi kısmıyla sınırlı olacaktır, A-Z maddeleme biçimi kullanılacaktır, içerikte kişilerin, yerlerin, büyülerin, yaratıkların tanıtımı bulunacaktır. Plan, kitabı serinin yedinci ve son kitabından sonra hızlıca yayınlamak ve böylelikle piyasada yedi kitabın tümüne ait bilgileri içeren ilk referans kaynağı olmaktır.

RDR ve Vander Ark’ın anlaşmasının ve planlarının ardından, Rapoport A.B.D. ve yurtdışında projeyi yayıncı firmalara tanıtmaya ve anlaşmalar yapmaya başlar. Ansiklopedi henüz ortada yokken, Rapoport İngiltere, Kanada, Fransa, Avustralya, Yeni Zelanda ve Çin’de sözlü anlaşmalar yapmış ve A.B.D.’den siparişler almaya başlamıştır bile!

Rowling’in edebiyat ajanı olan şirketin bu durumdan haberdar olması fazla zaman almaz; Lexicon’un tanıtım broşürleri ellerine geçer, RDR ve Vander Ark’a derhal kitabın hazırlıklarının durdurulması, telif hakkı ihlalinin söz konusu olduğu içerikli mektuplar gönderilir. Rapoport bu mektuplara hemen yanıt vermez, yabancı yayıncılarla görüşmeleri sürdürür ve onlara telif hakkı ihlali konusunda bir sorun çıkmayacağı yönünde güvence vermeye devam eder.

RDR’nin hazırlıklarının durmaması üzerine davacılar 31 Ekim 2007 tarihinde dava açarlar, davacıların talebi kitabın basımının telif hakkı ihlali nedeniyle engellenmesidir.

Dava kitabın basılmamış müsveddesi esas alınarak görülür. Lexicon müsveddesi yaklaşık 400 sayfadır, 2437 madde içermektedir, başlangıcında içeriğin orijinal kaynaklarını işaret etmekte kullanılacak kısaltmaları içeren birkaç sayfalık bir bölüm bulunmaktadır. Lexicon’da Harry Potter serisindeki tüm karakterler, seride önemli veya önemsiz olmalarına bakılmaksızın tanıtılmaktadır, aynı durum serideki yerler, sihirli objeler, büyüler, gruplar için de geçerlidir. Maddelerde, maddenin konusu kişi, büyü, yer, vd. hakkında kitap serisinde (ve diğer Rowling eserlerinde) yer alan bilgiler bir araya getirilmekte ve hikayedeki rol, diğer kahramanlarla ilişki, maddeyle ilgili olaylar aktarılmaktadır.

Duruşmalar 14 Nisan 2008 tarihinde başlar ve karar 8 Eylül 2008 tarihinde New York Güney Bölge Mahkemesi tarafından verilir. Duruşmaya Rowling bizzat katılır ve ifade verir (yani davanın Rowling için önemini hesap edin). Oldukça uzun olan kararın tüm detaylarının bu yazıda aktarılması mümkün olmadığından, gene özete devam edeceğiz. Kararın tüm metninin https://online.wsj.com/public/resources/documents/potterdecision.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Rowling’e göre, Lexicon asgari düzeyde yorum içermektedir, şaka yollu göndermeler ve basit etimolojik ifadeler dışında yalnızca kendi yazdıklarının dönüştürülmüş halidir. Lexicon, Rowling’e göre 17 yıllık çalışmasının toptan biçimde çalınmasıdır, kitap çok az araştırma içermektedir ve baştan savmadır. Rowling ağlamaklı denilebilecek bir ifade verir ve duruşmada duygusal anlar yaşar.

Vander Ark da ifadesinde, çok fazla eleştiri aldığını, niyetinin bu kadar eleştirilmek olmadığını, bu çalışmanın hayatının son dokuz yılının önemli kısmını oluşturduğunu belirtir.

Tarafların her ikisi de edebiyat uzmanlarından veya akademisyenlerden uzman görüşü alır; davanın son duruşmasında Rowling bir kez daha ifade verir: Lexicon’u gene hatalarla dolu, baştan savma olarak nitelendirir, Vander Ark’ın kendine ait bir rehber hazırlamasını engellemeyi hiç istemediğini, ancak bunu düzgün yapması gerektiğini söyler, ona yönelik olarak kitabını yap, ama düzgün yap, lütfen yaptığını değiştir ve benim eserimin çoğunluğunu olduğu gibi aktarma der. Rapoport ise, kendilerine hiçbir zaman değiştirme teklifinin getirilmediğini, tek sorulanın kitabı durduracak mısınız sorusu olduğunu ifade eder.

Davacıların iddiaları esasen Lexicon müsveddesinde yer alan birçok maddenin Rowling’ten alıntı olması, yani kitabın Rowling’in yazdıklarının tekrarı olması, bu alıntıların bazılarında atıfta bulunulmaması iddialarına dayalıdır ve bu tip örnekler kararda da yer almıştır.

8 Eylül 2008 tarihinde dava hakkında karar verilir. Karar oldukça uzun ve detaylı, biz doğrudan sonuca gidiyor ve kısa açıklamalarla yetiniyoruz.

Yargıç Patterson’un kararı, Rowling’in lehinedir. Patterson’a göre; “Lexicon bir referans kaynağı olarak, Rowling’in yaratıcı eserinden çok fazla almıştır (yani uzun ve çok değiştirilmemiş alıntılar içermektedir); Lexicon’la aynı şekilde hareket edecek benzeri olası eserlerin ortaya çıkmasını engellemek ve dolayısıyla orijinal eserlerin sahiplerinin yaratım güdülerini azaltmamak için bu yönde karar alınması gerekmiştir.”

Bununla birlikte, Lexicon’a telif hakkına tecavüz nedeniyle verilen ceza yalnızca 6750 Dolar, yani 9 ayrı eserin hakkını ihlal nedeniyle olabilecek en düşük cezadır. Bunun nedeni, Lexicon’un henüz yayınlanmamış olması ve davacıların herhangi bir zarara uğramamış olmasıdır.

Yargıç Patterson’a göre, orijinal eserlerin tersine Lexicon eğlence veya estetik amaçlara hizmet etmemektedir ve referans amaçlıdır, bu yönleriyle Lexicon dönüştürülmüş (transformative) bir eserdir ve Harry Potter serisinin amaçlarının yerini almamaktadır. Ayrıca Lexicon’un, Rowling’in Harry Potter ansiklopedisi yazma amacını engelleyeceği yönündeki iddia da haklı görülmemiştir: “Harry Potter eserleri hakkında referans kaynaklar yazma piyasası, orijinal eserlerin ticari başarısı ne olursa olsun, münhasıran Rowling’in kullanabileceği ve lisans verebileceği bir alan değildir.”

Kararda, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerektiği de belirtilmiştir. Buna karşın incelenen vakada, davalı orijinal eserden, miktar ve öz olarak adil kullanım ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecek derecede kopyalama yapmıştır.

Karar; Vander Ark ve RDR’nin aleyhine gözükse de, aslında durum tam olarak da öyle değildir. Şöyleki, kararın davalıların aleyhine çıkmasının nedeni, orijinal eserlerden yapılan alıntıların uzun ve çok olmasıdır; kısaca Lexicon bir Harry Potter referans kitabı olması nedeniyle değil, içeriğindeki alıntıların uzunluğu ve orijinal eserden alınmış çok fazla kullanım bulunması, buna karşın yorumların azlığı gibi nedenlerle telif haklarını ihlal eder mahiyette görülmüştür. Tam da bu nedenle, başlangıçta kararı temyiz eden ve Yüksek Mahkeme’ye kadar gitme niyetinde olan RDR temyiz talebini geri çekmiş ve Lexicon’u daha fazla yoruma yer verecek şekilde güncelleyerek “Lexicon: Harry Potter Kurgusu ve Materyali için Resmi Olmayan Bir Rehber” ismiyle Ocak 2009’da piyasaya sürmüştür.

Lexicon hakkında verilen karar, davalıların arkasında olan ve hukuki destek sağlayan adil kullanım savunucularını sadece Lexicon eseri açısından üzmüştür; çünkü adil kullanım savunucuları aslında bir zafer kazandıkları görüşündedir. Neden mi?

Adil kullanım savunucularına göre; mahkeme kararıyla, edebiyat eserleri hakkında referans rehberleri ve yardımcı kaynaklar hazırlanması hakkının orijinal eserlerin sahibince yasaklanamayacağı kabul edilmiş ve referans rehberlerinin işleme eser (derivative works) olmadıkları kabul edilmiştir. 

Kanaatimizce de karar; edebi eserlere ilişkin referans rehberleri mahiyetindeki eserlerin genel bir konsept olarak, orijinal eserlerin telif haklarının ihlali olmadığını göstermesi anlamında adil kullanım ilkesi açısından bir zaferdir. Bu tip eserler bakımından dikkat edilmesi gerekenin kullanılan dil (orijinal eserle benzer dil, ifade – alıntılama biçimi) ve yapılan alıntı – aktarımların miktarı olduğu da ortaya çıkmıştır. Yargıç Patterson’un da belirttiği gibi, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerekmektedir ve hatta kanaatimizce bu kaçınılmazdır.

Kurgu serileri seven ve bu tip evrenlerin içine daha da girmek isteyenler için resmi olsun ya da olmasın; Yıldız Savaşları, Yüzüklerin Efendisi, Narnia Günlükleri, Taht Oyunları ansiklopedilerini (referans rehberlerini) el altında bulundurmak iyi olacaktır elbette. Aradıklarımızı her seferinde kitap sayfalarını karıştırarak bulmamız ne derece mümkün ki!

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IV – HARRY’NİN RUS KIZKARDEŞİ TANYA!

Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın  burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar.  Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?

2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar  2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.  

Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına bir cevabıdır.

Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve  yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı  durdurmak için tedbir alamadı.

Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi,  2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.

Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı  Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)

Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim  öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme  eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.

https://i1.wp.com/blogs.princeton.edu/cotsen/wp-content/uploads/sites/88/2018/06/2007.jpg?resize=420%2C631&ssl=1

Satir veya parodide, işin doğası gereği,önce bir başka eser olmalı ki siz bunu hicvedin. Tanya Grotter serisinin bazı tercümeleri sanırım internette bulunabiliyor, bunlara bir göz atarak Grotter’in iyi bir parodi mi yoksa kötü bir taklit mi olduğunu belki de kendiniz değerlendirmek isteyebilirsiniz. Amsterdam Mahkemesi Grotter kitaplarının intihal olduğuna karar verdi ve dediğim gibi davacılar lehine tedbire hükmetti; davalılar bu karara itiraz  etse de netice değişmedi.      

Hollanda’da kitapların basımı Mahkeme kararıyla durdurulunca bu kez Belçika’da Flaman kökenli yayınevi Roularta Books  ilk Grotter kitabından sadece 1.000 tane basıp piyasaya sürdü. Buradaki amaçlarının  J.K.Rowling’i rahatsız etmeyecek sayıda bir kitabı yayınlayarak en azından insanların bunu okumasını ve ortada bir intihal olup olmadığına kendilerinin karar vermesini sağlamak olduğunu söylediler. Hakikaten de Rowling bu tercümelere karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadı ve Hollandalılar da Belçika’da basılmış bu kitapların tümünü posta yoluyla getirterek okudular ve bu 1.000 kitap kısa sürede tükendi. 

Rowling ve Warner Brothers Tanya Grotter kitaplarını Rusya’da durduramasalar da en azından oraya hapsetmeyi başardılar diyebiliriz.   Yalnız Grotter serisinin Rusya’da ciddi bir başarı kazandığını da belirtmek zorundayız. Mesela 2006 yılında okurlar arasında yapılan bir oylama neticesinde bu kitap serisi St. Petersburg’daki Puşkin Merkez Çocuk Kütüphanesi’nde o yılın en iyi 10 kitabı arasına girmiş, yine 2006 yılında Grotter kitaplarından biri Rusya’da o yılın en çok okunan çocuk kitabı seçilmiş. 

Ulusal/yerel/yerli Harry Potter mı, vallahi benim de aklıma gelmişti. Hayriye Pıtır nasıl mesela?

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi III – WILLY HARRY’E KARŞI!

Bugünkü karar serinin 4. kitabı olan “Harry Potter ve Ateş Kadehi” ile ilgili. Neler olmuştu bu kitapta önce kısaca bir hatırlayalım.  

Hogwarts “Üç Büyücü Turnuvası”na ev sahipliği yapacaktır, misafir okullardan biri bir Fransız kız okuludur ve takım üyeleri kuşlar böcekler uçuran, son derece zarif bir grup pek güzel hanım kızdan oluşmaktadır; okulun başında Madam Maxine isminde, Hogwarts’a son derece havalı bir giriş yapan, dev cüsseli bir okul müdiresi vardır ve bu devasa cüssesi ile birden Hagrid’in radarına giriverir. Diğer misafir okul ise Rusya’dan gelmiştir ve sert görünümlü erkek öğrencilerden oluşan bir takımı vardır. Her okulu temsilen sadece bir öğrenci turnuvaya katılacaktır. Voldemort’un artan gücünün ve Harry’nin etrafındaki çemberin daraldığının farkında olan Sihir Bakanlığı turnuva için yeni bir kural koyar; 17 yaşını doldurmamış öğrenciler bu yarışmaya katılamayacaktır, amaç Harry’i turnuvanın dışında tutmaktır elbette. Kimlerin turnuvada yarışacağını Ateş Kadehi belirleyecektir. Yaştan dolayı Harry bu yarışma için talip ol(a)maz.  Ateş Kadehi Hogwarts adına yarışması için Cedric Diggory isimli öğrenciyi seçer, ama o da ne birdenbire Kadeh’in içinden Harry’nin adı da çıkıverir Cedric’den sonra! Yapacak bir şey yoktur, tuhaf bir şekilde Harry de Hogwarts adına turnuvaya dahil olmuştur artık! Çocuklar bu turnuvada bir yıl boyunca son derece zor ve canlarını tehlikeye atacak üç görevi başarmak zorundadır. İlk görev bir ejderha tarafından korunan altın bir yumurtayı sağ salim ejdarhanın elinden almaktır ve bu görev başarılır. İkinci görev daha karmaşıktır çünkü çocukların ilk evvela altın yumurtanın içine gizlenmiş görev tanımının ne olduğunu ortaya çıkarması-anlaması, sonra bu görevi gerçekleştirebilmek için uygun hazırlık yollarını keşfetmesi ve nihayetinde de görevi yerine getirmesi gerekmektedir. Harry ne zaman açmaya çalışsa altın yumurtadan kulakları sağır edecek yükseklikte berbat bir çığlık yükselmektedir. Nasıl açılacaktır bu yumurta yahu?  Harry, Cedric ve Mızmız Myrtle yardımıyla yumurtayı açabilmek için banyo veya havuz gibi bir yere gitmesi gerektiğini keşfeder, içinde bazı sihirli karışımlar olan suya yumurtayı soktuğunda ise çığlıklar birden kesilir ve bir koro tarafından söylenen bir bilmece duyulur; Harry görevin su ile ilgili olduğunu yani okulun önündeki gölden bir şey çıkarması gerektiğini anlar. Tamam da suyun içinde nasıl nefes alacaktır o kadar zaman? Ev cini Dobby yardımıyla çiğnendiğinde su altında nefes almayı sağlayan Gillyweed otunun varlığını keşfeder. Peki gölden çıkarılacak olan nedir? Berbat bir testtir bu aslında, çünkü her birinin sevdikleridir göle gömülmüş olanlar; Fransız öğrencinin kızkardeşi, Ron ve Hermione ve diğer başka çocuklar. Ancak olay sadece göle dalıp sevdiklerini yukarı çıkarmak sanıyorsanız çok yanılırsınız; göle gömülmüş olanlar yarı insan – yarı balık son derece tehlikeli deniz canlıları tarafından sarılmıştır ve esas zorluk çocukları onların elinden kurtarmaktır. Neticeten bu görev de başarılır. Üçüncü göreve girmeyeceğim, çünkü dava ile bir ilgisi yok, ama şunu söyleyeyim ki bu son görevde çok üzücü bir şey olur; Cedric ölür. Bu kitapta Hermione’nin Ron’a olan ilgisini de ilk kez farkederiz (ve şoka gireriz. Böyle akıllı, iyi kalpli,  pıtırcık gibi kız kendisini ne doktorlar ne astronotlar isteyecekken yoksa Ron’a mı meyletmektedir?)

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Şimdi davamıza bakalım:

Adrian Jacobs 1987 yılında The Adventures of Willy the Wizard   (Sihirbaz Willy’nin Maceraları) adında 16 sayfalık bir hikaye yazar ve bu aynı yıl İngiltere’de Bachman & Turner yayınevi tarafından basılır. Jacobs 1989 yılında iflas eder, 1997 yılında ise ölür. Jacobs’un öyküsünde ismi Willy olan yetişkin bir büyücü, ödüllü bir büyücüler yarışmasına katılmaktadır. 2004’de Jacobs’un iflas memuru eser üzerindeki telif hakkını dava açma haklarıyla beraber Jacobs’un oğlu Jonathan Jacobs’a devreder. Aynı yıl oğul Jacobs bir avukat vasıtasıyla J.K. Rowling’e bir mektup göndererek yayınlanmış beş Harry Potter kitabının Willy the Wizard (WTW) isimli eser üzerindeki telif hakkını ihlal ettiğini bildirir. Mektuba verilen cevapta iddiaların tümü reddedilir. Taraflar üç ay boyunca meseleyi aralarında tartışırlar ama bir neticeye varamazlar.

Akabinde Jonathan Jacobs babasından kalan malvarlığının yönetimine birini atar, telif hakkını da dava açma hakkıyla birlikte bu atanmış kişiye devreder. Atanmış kişinin görevlendirdiği bir avukat 2008’de Rowling’e yeniden bir mektup göndererek bir kez daha telif hakkı ihlali iddiasında bulunur. Ancak burada bir fark vardır, daha evvel gönderilen mektupta yayınlanmış beş Harry Potter kitabının ihlal yarattığı iddia edilirken son yazılan mektupta diğer dört kitaba ilişkin haklar saklı tutularak sadece Harry Potter ve Ateş Kadehi (Harry Potter and The Goblet of Fire) isimli dördüncü kitaba yöneliktir iddialar.  Taraflar arasındaki müzakereler yedi ay sürer ama yine akim kalır. 2009 yılında Harry Potter kitaplarının İngiltere’deki yayıncısı Bloomsbury aleyhine dava açılır, 2010 yılında J.K. Rowling de davaya dahil edilir. 

Davalılar kitapların birbirine benzemediğini, ortada bir genel benzerlik varsa dahi bunun ancak tesadüf olabileceğini, davacının davayı esastan kazanmasına yetecek bir iddiası veya delili olmadığını, J.K. Rowling’in Ateş Kadehi kitabı basılmadan evvel ne WTW öyküsünü ne de Jacobs’un adını duymuş olduğunu ve dahi davacının bunun aksine hiçbir delili bulunmadığını bildirerek dosya üzerinde yapılacak bir inceleme ile davanın reddedilmesini ya da dava derhal reddedilmiyorsa kendilerinin yapacağı yargılama masraflarının davacı tarafından depo etmesine karar verilmesini ister.

BENZERLİKLER HAKKINDAKİ İDDİALAR VE KARŞILAŞTIRMALAR

Önce, Mahkeme kararına dayanarak, WTW hikayesine kısaca bir bakalım isterseniz. Willy, çırağı olan genç büyücülerle beraber yaşayan yetişkin bir büyücüdür. Napoleon’s Castle denen bir yerde yapılacak bir açılış seromonisine gider, açılışı yapılan bir yıl sürecek bir büyücüler turnuvasıdır. Seromonide her bir katılımcıya yarışmadaki görevlerin-ödüllerin-cezaların vs detaylarının bildirileceği söylenir ve herkes evine döner.  Willy evine döndüğünde banyo yaparken kendisine ait görev açıklanır; Livid Land diye bir yere girmesi ve orada tutulan kadın tutsakları kurtarması gerekmektedir, her kurtardığı kadın için 40 puan alacaktır. Livid Land Kanganativ denilen yarı insan -yarı hayvan canlılarla dolu olan tehlikeli bir yerdir ve burayı Öfkeli Sam denilen bir canlı yönetmektedir. Willy çıraklarından ve baykuşundan yardım alarak bir kaçış/kurtarma planı oluşturur. Öğrendiğine göre Kangatiflerin çikolataya karşı zaafı vardır, böylece çikolataların içine uyutucu bir madde ekler ve Kangatifler uyuyunca da mahkumları kurtarır.

ANA TEMALAR

Davacı 5 ana tema ve bunlara bağlı 22 alt tema olmak üzere toplamda 27 benzerlik olduğunu ve bu temaların Harry Potter ve Ateş Kadehi kitabının omurgasını oluşturduğunu iddia etmektedir. Yargıç Kitchen’in kararında ifade ettiği gibi burada tartışılan kelime kelime kopyalama değildir, davacı, olay örgüsü-alt olay örgüleri-temalar ve hadiseler arası kopyalamadan bahsetmektedir. 

Davacı metinler arasında şu 5 ana temanın ortak olduğunu iddia ediyor (her birinin altına Yargıç’ın görüşünü belirttim);   

  • Hem WTW hem de Ateş Kadehi’ndeki ana karakterler büyücü ve bunlar sonunda kazanacakları bir yarışmaya katılıyor.

Tamam hem Harry hem de Willy birer büyücü ve yarışmaya katılıyorlar ama bu yarışmalar farklı. Harry o tarihte 14 yaşında bir öğrenci, Willy ise yetişkin. Willy’nin görevi Livid Land’e girip kadın mahkumları kurtarmak; Harry ise Üç Büyücü Turnuvasına katılıyor. Willy kadınları kurtarınca ödülü kazanıyor, ama Harry bu görevde Cedric ile beraber kazanıyor ödülü ve ancak Cedric öldükten sonra Harry 1.000-Galleon’luk ödülü alıyor (Galleon; büyücüler dünyasındaki para birimi)

  • Her iki kitapta da verilen temel görevin tamamlanabilmesi için ana karakterlerin varlığına ihtiyaç var

Kendi büyülü banyosunda dinlendiği ana kadar Willy kendisine verilen görevi bilmiyor, akabinde banyoda görev kendisine bildiriliyor. Harry ise 3 görevle karşı karşıya, ilk görevde altın yumurtayı kazanıyor, sonraki görev içinse bu yumurtadan bilgiyi nasıl alacağını keşfetmesi gerekiyor yani görevin ne olduğu doğrudan bildirilmiyor.  Harry’e verilen ikinci görevin diğer görevlerden daha önemli olduğunu gösterecek bir işaret yok kitapta.

  • Her iki kitapta da ana karakterler verilen görevin ne olduğunu bir banyoda ortaya çıkarıyor /anlıyor

Willy’e banyoda görev bildirildiğinde yalnız başına ve suyun içinde düşünmesini güçlendiren Aqua Superba isimli büyülü bir madde var. Harry ne zaman açmaya çalışsa yumurtadan felaket bir çığlık yükseliyor; Cedric ona yumurtayı açmadan suyun içine bazı büyülü maddeler atmasını tavsiye ediyor. Harry bir geceyarısı tek başına banyoya gidiyor, bu sırada Mızmız Myrtle gizlice Harry’i gözlüyor ve sonra ona yumurtayı suyun içine daldırarak açmasını tavsiye ediyor. Mytrle’ın dediğini yapıp suyun içinde açınca yumurtadan bir koronun seslendirdiği bir bilmece duyulmaya başlıyor. Her iki hikayede de içinde büyülü maddeler olan büyülü bir banyoda kahramanlara görevlerinin ne olduğu açıklanıyor ancak bu konudaki fikirlerin gelişimi ve detaylar son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterler görevi başkalarından aldıkları bilgi yardımıyla tamamlıyor

Doğru ama her iki hikayede verilen bilgilerin detayları farklı. Başkalarından yardım alma “fikri” ortak olsa da bunların detayları ve uygulanması son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterlerin temel görevi yarı insan yarı hayvani yaratıklar elinde rehin tutulan bazı insanları kurtarmak

Evet her iki öyküde de kahramanlar insanları kurtarıyor yarı insan -yarı hayvan gardiyanların elinden

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

ALT TEMALARLA İLGİLİ İDDİALAR

1-Hem Willy hem Harry bir yerden bir yere giderken büyülü araçlar kullanıyorlar,  iki kitapta da büyülü trenler var. (Trenlerin kullanım amacı farklı; Willy’nin treni bellli bir yere gitmiyor, büyücüler satranç oynamak istediklerinde onları oyun neredeyse oraya götürüyor. Harry’nin treni ise yolcularını sadece Hogwarts büyücülük okuluna götürüyor.)

2-Her iki hikayede de idari kontrol mekanizması var. WTW’de Napoleon Şatosu ziyaretçilerinin uyması gereken kurallar var; Ateş Kadehi’nde ise Sihir Bakanlığı turnuva kurallarını belirliyor. Her iki kitapta da, konteksleri farklı olsa da,  uygunsuz büyü kullanımı ve bazı kelimelerin kullanımı yasaklanmış,

3-İki kitaptada yarışma büyük bir salonda açıklanıyor + iki yarışma da 1 yıl sürüyor + yarışmacılar farklı ülkelerden geliyor + iki yarışmada da para ödülü var,

4-İki hikayede de Fransız takımı var, bunlar büyülü hayvanların çektiği arabalarla geliyor, her ikisinde de Fransız takım başkanları salona dramatik bir giriş yapıyor,

5-WTW’de yarışma açıklandıktan sonra Willy’e görevi bildiriliyor. Ateş Kadehi’nde  de görev bildiriliyor  ama görevin detaylarını anlamak için Harry’nin  biraz emek ve zaman harcaması gerekiyor sadece,

6-Willy’de Harry’de görevlerini içinde büyülü maddeler olan bir banyo ortamında öğreniyor/anlıyor ki bu görevler ancak yetkin büyücülere açıklanabilecek türden.

7-İki hikayede de kahramanlar başkalarından yardım alıyor ve son dakikada gelen bu yardımlar olayın çözülmesinde önemlibir rol oynuyor.

8-İki hikayede de yardım edenlerin belli bir noktada protestosu var. WTW’de çıraklar önceki çalışma koşullarını değiştirdiği için Willy’e bir hediye veriyor. Ateş Kadehi’nde ise ev cini Dobby önceki işinde para talep ettiği için işten atılmış.

9-İki görevde de bağlanmış esirleri kurtarmak için izole bir ortamdaki fiziki bariyerleri aşmak gerekiyor; bu izole ortam Willy’de bir ada ve Harry’nin hikayesinde bir göl. Ayrıca esirler her iki hikayede de yarı insan-yarı hayvan yaratıklar tarafından tutuluyor.

Ne diyorsunuz, sizce de gerçekten iki hikaye arasında esaslı benzerlik var mı?

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Davacı dosyada  iki uzman görüşüne dayanmış, şöyle ki;

1-Nicholas Tucker. Tucker Kültür Bilimleri alanında emekli bir  üniversite öğretim görevlisi ve çocuk edebiyatı alanında uzman. Kendisine göre Ateş Kadehi daha uzun ve kompleks bir yapıda, hikayede çok daha fazla karakter var ve kitaplar arasında önemli farklılıklar mevcut, ancak buna rağmen modern büyücülerin çağdaş bir zamanda geçen hikayelerindeki  genel atmosfer ve seçilen detaylar gibi hususlarda hikayeler arasında ciddi benzerlikler var.  Tucker’a göre WTW sonunda kazanacakları uluslarası bir yarışmaya katılan büyücülerle daha evvel çocuk edebiyatında görülmeyen nitelikte olay örgüsünden oluşan bir hikaye anlatıyor. Ayrıca karakterlere görevin banyoda açıklanması/anlaşılmasının sağlanması da çocuk fantazi edebiyatında daha evvel az görülmüş bir motif.  Tucker davacının iddia ettiği beş ana tema benzerliğine atıfla bunların fantezi çocuk edebiyatında yeni olduğunu, WTW’deki olay örgülerinin orijinal fikirler olduğunu, bunların çoğunun Ateş Kadehi kitabında yer almasının tesadüf olduğuna inanmanın güç olduğunu söylüyor. Tucker büyücü hapishaneleri, alt koşullarda yaşayanların potestolarda bulunması, büyücüler için hastaneler, büyülü trenler, büyücülere ait gazeteler gibi iki kitaptada bulunan ortak öğeler de son derece çarpıcı ve daha evvel görülmemiş nitelikte.  Tucker hikayelerin dilinde de benzerlikler olduğunu söylüyor.

Davalılar buna karşı yaptıkları savunmada Tucker’ın olayı hatalı biçimde sadece fantazi çocuk edebiyatı çerçevesinde değerlendirdiğini, halbuki Ateş Kadehi’nin bu türle sınırlanamayacak bir eser olduğunu iddia ediyor.

2-Dr Timothy Grant. Grant bir adli dilbilim uzmanı ve kendi alanında oldukça bilinen iki yönteme dayalı olarak oluşturulmuş bir rapor sunuyor dosyaya. Bu tekniklere göre bazı kelime kümelerinin iki kitaptaki mevcudiyeti aranmış, ayrıca sözcüksel analizler yapılmış ve bu analizler yapılırken iki metindeki isimlerin-fillerin-sıfatların oranlarına da bakılmış. Hazırladığı raporda Grant, J.K. Rowling’in WTW isimli kitabı okuduğunu  ve o kitapta kullanılan dili Ateş Kadehi kitabına aktardığını söylüyor.

Davalılar Grant’ın seçtiği sözcük kümelerinin her yerde rastlanabilecek türde olduğunu yani sadece Jacobs’un kullandığı kümeler olmadığını ve ayrıca yapılan sözcük analizlerinin temellendirilmediğini iddia ediyor.

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

J.K. ROWLING WTW HİKAYESİNİ BİLİYOR MUYDU? BU HİKAYEYE ERİŞİMİ VAR MIYDI?

Aslında bence işin bu kısmı çok daha çetrefilli çünkü aşağıda göreceğiniz gibi özellikle davacının tanıkları ve bunların beyanları son derece ilginç. Önce polisye romanlarda yapıldığı gibi kim kimdir kısaca bir belirteyim;

J.K. Rowling; Harry Potter kitaplarının yazarı

Christopher Little; J.K Rowling’in edebiyat ajanı ve daha önce 1980’lerde David Markson’un edebiyat ajanı olan kişi

Adrian Jacobs; WTW hikayesinin yazarı

David Markson; Adrian Jacobs’un yazar arkadaşı ve onu Christopher Little ile tanıştıran kişi

J.K. Rowling, Ateş Kadehi kitabı basılıncaya kadar WTW isimli öyküyü veya yazarı Jacobs’u hiç duymamış olduğunu iddia ediyor.

Davacı ise temel olarak diyor ki; David Markson,  Adrian Jacobs’u Christopher Little ile tanıştırdıktan sonra Jacobs WTW öyküsünün kopyalarını Little’a verdi, bu olaydan 8 yıl sonra Little gidip J.K Rowling’in edebiyat ajanı oldu ve Jacobs’un öyküsünün bir kopyasını Rowling’e verdi. Yani, Rowling Harry Potter kitaplarını WTW öyküsünü okuduktan sonra yazdı. Hadi bakalım kolay gelsin!

Şimdi herkesin olayları nasıl anlattığına bakalım ve sen söyle bakalım katil kimmiş Sherlock!

J.K. Rowling’in beyanları; ben 1995 senesine kadar Christopher Little diye birini tanımıyordum ve o yıla kadar serinin ilk kitabı olan Harry Potter ve Felsefe Taşı’nı yazmıştım, diğer kitapları da zihnimde planlamıştım +  WTW kitabını ilk kez 2004 senesinde karşı tarafça gönderilen avukat mektubuyla duydum ve kitapçığı/öyküyü de 2010 senesinde bu dava açıldığında gördüm + Harry Potter serisi ilk olarak 1990 senesinde Manchester -Londra treninde aklıma geldi, o akşam ilk kitabı yazmaya başladım ve birinci kitabın taslağını 1995’de tamamladım, daha sonra kitabın ilk birkaç bölümünü edebiyat ajanlarına gönderdim ancak sadece C. Little bana dönüş yaparak bütün kitabı görmek istedi + okuduktan sonra C. Little kitabı çok beğendi, sadece bazı ufak tefek değişiklikler önerdi fakat öykünün bütününü veya olay akışını değiştirecek bir tavsiyede bulunmadı + C. Little bana asla başka bir kitapta bulunan herhangi bir fikri önermedi+ ilk kitap 1997 yılında basıldı ve bu basılan kitap 1995’de C. Little’a verilen kitap taslağı ile neredeyse birebir aynıydı + C. Little’da birinci kitabı okuttuktan sonra kendisine bundan başka 6 kitap daha olacağını söyledim ve bu kitapların temaları ile olay akışlarını da detaylıca anlattım, yani her ne kadar Ateş Kadehi çoğunlukla 1999-2000 yıllarında kaleme alınmışsa da hikayenin oluşup geliştirilmesi 1990 yılına tekabül eder ki bu benim Little ile tanışmamdan ve WTW’yi duymamdan çok uzun yıllar öncesine denk gelir.

Christoper Little’ın  (edebiyat ajanı) beyanları; 1986 senesinde beni Adrian Jacobs ile tanıştıran kişi David Markson isimli bir yazardır, ben o tarihlerde Markson’un edebiyat ajanıydım. Jacobs, Markson ve ben 1986 Eylül ayında Casanova Club diye bir yerde öğle yemeğinde biraraya gelip konuştuk. Yemekten sonra ben Jacobs’un evine gittim ve kendisi orada bana WTW olduğunu tahmin ettiğim basılmış halde,  içinde birçok çizim bulunan çok ince bir kitapçık gösterdi. Jacobs bana kitabı oğlu için yazdığını ve geceleri oğluna bu kitabı okuduğunu söyledi. Kitap son derece zayıf ve yetersizdi, Jacobs’a onu temsil edemeyeceğimi nasıl söylesem diye kıvranmaya başladım, sonunda ona bu kitabın benim ajansım için uygun bir çalışma olmadığını ve benim çizimler içeren kitapları temsil etmekle ilgilenmediğimi söyledim. Bana kitabın hiçbir kopyası verilmedi, çünkü zaten zırva bir şeydi. O günden sonra Adrian Jacobs’u bir daha ne gördüm ne de konuştum. 

David Markson’un beyanları; Adrian Jacobs 1987 ilkbaharında bana benim edebiyat ajanım olan Little’ın kendisini de temsil edip edemeyeceğini sordu. Benim için kolay bir işti, hemen üçümüz için Casanova Club denen yerde bir öğle yemeği ayarladım. O yemekte Jacobs WTW ‘nin bir kopyasını Little’a verdi. Yemekten sonra beraberce Jacobs’un apartmanına gittik ve evde Little bir sözleşme imzalamaları konusunda Jacobs’a ısrar etmeye başladı, imzaladılar da. Birkaç hafta sonra üçümüz yeniden bir öğle yemeğinde buluştuk, Little bize değişik yayınevlerinden gelmiş red mektuplarını gösterdi ama hemen vazgeçmemek gerektiğini, kitabın içindeki harika fikirlerle ilgili aslında çok güzel geri dönüşler aldığını, yalnız kitabın yeniden yazılması gerektiğini söyledi. Jacobs öykünün o haliyle gayet iyi olduğunu söyleyip bu yeniden yazma teklifini reddetti, zaten hemen arkasından da Bachman&Turner yayıneviyle ilk baskının 5.000 kopya olması üzerinden bir anlaşma yaptı. İlk basılan kitaplardan bazıları Jacobs’un evine Ekim 1987 tarihinde geldi, kendisi benden 1.000 kopyanın Little’ın ofisine gönderilmesini rica etti. (bu beyana Little şiddetle itiraz ediyor ve kendisine asla 1.000 kopya kitap gönderilmediğini ve kendisinin kesinlikle hiçbir zaman Jacobs’u temsil etmediğini iddia ediyor)  

Davacının diğer tanıklarının  beyanları; Little’ın beyanına karşı davacı başka şahitler de göstermiş. Bunlar WTW kitaplarındaki çizimleri/ilüstrasyonları yapan kişi, Jacobs’un arkadaşı ve bankacısı olan bir kişi ve Jacobs için WTW’yi daktilo eden/temize çeken bir kişi. Bu kişiler temelde şunu söylüyor; 1986’nın sonuna veya 1987’nin başına kadar Jacobs belli bir adreste oturuyordu ve o ev bankacı arkadaşının ailesine aitti (daha sonra Jacobs oradan taşındı). 1987’ye kadar bankacının iki küçük kızıyla Jacobs iyi anlaşıyordu çünkü kızlar onun anlattığı Willy isimli bir büyücünün başından geçen maceraları dinlemeye bayılıyordu; bunu gören bankacı “neden bunları basmıyorsun ya da bir TV programı yapmıyorsun” dedi. Jacobs WTW’yi 1987 ilkbaharında üç hafta gibi kısa bir sürede yazdı, sonra bazı illüstrasyonlar çizmesi için bir dostuna verdi ve o da 1987 yazına kadar bu illüstrasyonların çoğunu hazırlayarak Jacobs’un evine getirdi ki o sırada David Markson’da evdeydi.  O sırada Jacobs halihazırda Bachman &Turner yayınevi ile kitabın basılıp Ekim 1987 tarihinde raflarda  olması için anlaşmıştı. Kitabın daktilo edilmesi/temize çekilmesi işi 1987 yılında yapıldı. 1987 Ekim ayında eve koliler içinde basılmış nüshalardan teslim edildi. Hepsinin ortak söylediği bir başka husus da şu; WTW’yi yazma fikri Jacobson’un aklına oğluna bir hikaye anlatmak için gelmiş olamaz, çünkü o tarihlerde oğlu neredeyse 20 yaşındaydı!

Hakim Kitchin diyor ki;

Little’ın ifadesini davacı şahitlerinin beyanlarıyla karşılaştırılınca özellikle üç yönden tartışmaya açık bir durum görüyorum;

A-Little 1986 Eylül ayında Jacobs ve Markson ile bir yerde buluştuğunu ve sonra da Jacobs’un evine gittiğini iddia ediyor, ancak o sıralarda Jacobs o bölgede oturmuyormuş

B-Buluştuklarını iddia ettiği tarihte WTW kitabı, bırakın illüstrasyonların hazırlanmış olmasını, henüz yazılmamış görünüyor,

C-Jacobs’un oğlu o sırada ufak bir çocuk değil bir yetişkinmiş.  

Ancak bir yanda da, diyor Hakim,  Rowling’in savunmaları da oldukça sağlam duruyor ve  davacının bunları çürütecek yeterli bir delili de yok gibi. Bir kere herşeyden evvel “WTW  başarılı olmuş bir kitap değil,  Little niçin kitabın kopyasını 8 yıl sonra Rowling’e verip bundan yararlanarak bir kitap yazmasını istemiş olsun ki?” şeklinde özetlenebilecek savunmanın  çok mantıklı olduğunu kabul etmek lazım.

Fakat bir yandan da Mahkeme’nin gözönüne alması gereken bazı başka hususlar var; mesela birçok kez talep edilmesine rağmen J.K. Rowling Harry Potter kitaplarının müsveddelerini veya kitapları yazarken aklına gelen fikirlerin notlarını tuttuğu dökümanları Mahkemeye sunmayı reddetti. Ayrıca Little beyanlarını sunmadan önce  günlüklerine baktığını söylüyor ama bu günlükleri Mahkemeye sunmadı.

Davacı kitaplar arasında esaslı benzerlikler bulunduğunu iddia ediyor ama bunun dosya üzerinden yapılacak bir inceleme ile karara bağlanması mümkün değil, konu yargılamaya müteallik. İçtihat hukukuna göre bir edebi eserde telif hakkı olayların seçilmesi-düzenlenmesi ve gelişmesi gibi unsurlardan oluşan içeriği koruyor ve Mahkemenin kopyalanan kısmın niteliğini – neyin ne kadar kopyalandığı -kopyalamanın doğası ve kopyalanan kısmın özgünlük derecesi gibi olaya özgü bütün unsurları gözönüne alması gerekiyor. Böyle bir inceleme içinse yargılama yapmak şart.

Bu prensipleri uygulandımızda davacının ayniyet/benzerlik olduğunu iddia ettiği hususlar soyut, görece basit, çoğunlukla genel, ifadeden  çok sadece fikirlermiş gibi duruyorsa da yine de  davacı iddialarını çok soyut olarak nitelemek için henüz erken.Mahkeme’nin araması gereken şey iktibas edilen bölümün orjinalliği ile bunun eser içindeki önemi. Davacının şahidi olan Tucker’a göre kopyalanan bölümler Willy’nin orijinal ve  alışılmadık bölümlerinden oluşuyor ve bu alıntılandığı iddia edilen beş ana tema ile bunlara bağlı 22 alt element işin omurgasını oluşturuyor.  Davacının davasını esastan kazanma ihtimali çok çok yüksek görünmese de hiç şansı yok demek için de henüz çok erken.

Bir yığın tartışılacak konu var, o yüzden dosya üstünden karar veremem, yargılama yapmam lazım. Ama, özellikle Harry Potter kitaplarının kazandığı başarı da göz önüne alındığında, ben yargılama yaparken davalılar aleyhine bir zarar oluşma riski yüksek, o yüzden davacının J.K. Rowling ile yayıncısının dava masraflarının %65’ini Mahkemeye depo etmesine karar veriyorum.  

Yani Mahkeme dosya üzerinden inceleme yapılarak davanın reddi talebini reddediyor fakat teminat talebini kabul ediyor. Davacı bu karara karşı temyize başvuruyor, ancak temyiz başvurusu reddediliyor hatta temyiz mahkemesi teminatın 24 saat içinde ödenmesine karar veriyor. Davacı bu parayı depo etmeyince dosya kapanıyor.

Aslına bakarsanız davacı aynı gerekçelerle Amerika’da Harry Potter kitaplarının yayıncısı Scolastic aleyhine New York’da da bir dava açmış ve 2011 yılında onu da kaybetmiş. Amerikan Mahkemesi taraflara ait kitaplar arasındaki yegane benzerliğin bir büyücünün bir yarışmaya katılması ve olayların bir noktasında her ikisinin de aklına banyoda bir fikrin gelmesi olduğunu söylemiş. Ama biliyorsunuz Amerikan Hakimleri ellerini pek korkak alıştırmazlar ve kararlarını yazarken bazen doğrudan son derece kişisel değerlendirmelerde de bulunurlar, burada da Hakim kararı yazarken Willy’i  “Harry Potter’ın aksine, entelektüel derinlikten ve bir ahlaki prensipten yoksun” olarak tanımlamaktan çekinmemiş ve kararda Willy gibi “iptidai” bir karakterin iktibas edileceğini düşünmek zordur anlamına gelecek cümlelere de yer vermiş. Davacı temyize gitmemiş ve karar o şekilde kesinleşmiş.    

Sonra? Sonrası, gökten üç elma düşmüş biri bu yazıyı yazanın başına, biri okuyanın başına ve biri de J.K. Rowling’in başına!  

In Paul Gregory Allen (acting as trustee of Adrian Jacobs (deceased)) v Bloomsbury Publishing plc [2010] EWHC 2560 (Ch)

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

J.K. ROWLING’IN CORONA VİRÜS’E CEVABI

Bugünlerde Harry Potter davaları serisini yazdığımızı biliyorsunuz. Bu  eskiden düşünülmüş projeyi raflardan indirip şimdi, Corona virüs günlerinde, hayata geçirmiş olmamızın da vardır bir hikmeti diye düşünüyorum.

Dördüncü kitap yani Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin yazımı sürerken J.K. Rowling’in hasta bir çocuğa henüz bitmemiş olan kitabı telefonda okuduğunu biliyor muydunuz? Bu beni o zaman çok çarpmış ve halen de çarpan bir hikayedir.  Catie Hoch Amerika’da yaşayan küçük bir kızdır ve Harry Potter kitaplarının büyük bir hayranı olarak J.K. Rowling’e yazdığı bir emaille aralarında bir ilişki kurulur,bir dostluk başlar. Catie “ne olduğunu bilirsin sen” türü bir hastalıkla ilgili tedavi altındadır,bir süre sonra  Catie’nin annesi Rowling’e küçük kızı için artık hayat yolunun çok  kısaldığını bildirir. Catie’nin Potter’ın hikayesinin devamını çok merak ettiğini bilen Rowling henüz tamamlanmamış kitabı telefonda Catie’ye okumayı önerir; Edinburg’da bulunan Rowling Amerika’da yaşayan Catie’yi telefonla arar ve yazıldığı noktaya kadar dördüncü kitabı ona telefonda okur. https://www.catiehochfoundation.org/copy-of-catie-s-page-1

Catie’nin hastalığına böyle cevap veren Rowling, bugün Twitter’da yaptığı açıklama ile çocuklara ve öğretmenlere Corona virüs konusundaki cevabını bildirdi; telif hakkına ilişkin uygulanacak kuralları gevşetti. https://twitter.com/jk_rowling/status/1241018513151664128

Buna ilişkin kuralları okumak isterseniz link burada: https://www.jkrowling.com/j-k-rowling-grants-open-licence-for-teachers-during-covid-19-outbreak/

Buna göre Rowling öğretmenlere Harry Potter kitaplarını okudukları videoları yayınlamaları konusunda açık lisans verdiğini, bununla öğretmenlere ve evde eğitime devam edecek çocuklara destek olmayı hedeflediğini belirtti. Bu eğitim  yılının sonuna kadar öğretmenler Harry Potter kitaplarından istedikleri kadar bölümü okuyup videoya kaydedebilecek ve okulların kendi networklerinde ya da eğitime özgülenmiş kapalı platformlarda bunu yayınlayabilecek. Tabii ki bu videoları yada bunlardan parçaları Youtube’a yada başka sosyal medya platformlarına ya da ticari amaçla herhangi bir platforma koymak yasak. Bu, evde kalmak zorunda olan çocukları Harry Potter ile bir araya getirmek için düşünülmüş hareketlerin ilki, dedi J.K.Rowling.

Sevdiğimiz hareketler bunlar, Rowling bir Lumos Solem yaparak çocuklar için ortalığı aydınlattı!

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi I – “Ava Giderken Avlanmak” ya da

“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”

Harry Potter serisinin dünyayı ve ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter evreninde bir yer açtım.

Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.



Davaya geçmeden önce, Harry Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:

En oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange

bellatrix lestrange ile ilgili görsel sonucu

Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.

Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger

hermione granger fanart hermione granger severus snape ile ilgili görsel sonucu

Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!

Hiç sevmediğim karakter:  Peter Pettigrew  

peter pettigrew ile ilgili görsel sonucu

Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.

İyilerden en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks

remus lupin nymphadora tonks ile ilgili görsel sonucu

Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.

En sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa

wingardium leviosa ile ilgili görsel sonucu

Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.



Evet, şimdi Nancy Stouffer davasına geçiyoruz:

Nancy Stouffer isimli bir kadının Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)

Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.

“Rah” kitapçığında yazar Stouffer “Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.

Andé şirketi iflas etmeden önce Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve “Muggles™ from RAH™” ibaresi yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor. Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor. 

Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles” ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.

Stouffer ayrıca, üçüncü bir kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly” olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da, Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep “Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla, 1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların 1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da basılmış olabileceğini ifade ediyor.

Stouffer metninde, Larry önceden mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.

Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor. 

Stouffer, 1999’da Harry Potter serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles” kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter” karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.

Mahkeme bu iddia ve kanıtlar ışığında davayı değerlendiriyor.

Stouffer’ın karşı iddialarının en kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu iddialardan en ciddisi ise “muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles” teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne sürmektedir.

Mahkemeye göre, “muggles” kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer, fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı görüşüne ulaşmıştır.

Stouffer, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de davacılar tarafından gösterilmiştir.

Stouffer’ın, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.

Mahkeme devamında; “Nevils – Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası – Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini belirtmiştir.

Stouffer’ın benzer olduğunu iddia ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün değildir.

Stouffer, marka hakkının sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da kabul edilmemiştir.

Stouffer, telif hakkı ihlali iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir. Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.

Yazının önceki bölümlerinde, davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık. Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine 50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.

Stouffer kararı temyiz etse de, başarılı olamamıştır ve talebi reddedilmiştir. (https://casetext.com/case/scholastic-v-stouffer)

Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2020

unsalonderol@gmail.com

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan  Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif  ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir.  Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin  yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir.  Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple  son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project,  performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2]  Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir.  Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir.   Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve  bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır. 

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com


[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

Telif Haklarında Parodi İstisnasının Sınırları A.B.D.’nde Tatlı Bir Kadın Tarafından Çizildi (Campbell v. Acuff-Rose)

A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)” ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum” amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır. Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.

Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı) “Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.

Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.

İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek, şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan çıkartmaktadır.

Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.

Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır veya onları kullanmalıdır.”

Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik, eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii) Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv) Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi.

Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.

Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew” şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali oluşturmadığı sonucuna ulaşır.

Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”

Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken, satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.

Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.

Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.

İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği, bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan) kaynaklanmaktadır.

Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır. Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik ortaya çıkmaktadır.

Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da, parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.

Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.

Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını sağlayacaktır. 

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.pdf

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Fikri Mülkiyet Davasız Klasik Ol(a)maz: Casablanca

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.



1942 yapımı “Casablanca” filmi Michael Curtiz tarafından yönetilmiştir. Başrol oyuncuları Humphrey Bogart (Rick Blaine), Ingrid Bergman (Ilsa Lund Laszlo), Paul Henreid (Victor Laszlo)‘dir. Casablanca unutulmaz bir aşk ve dram filmi olarak klasikler arasında yerini almıştır ve geçen onca yıla rağmen halen hatırlanmaktadır. Unutmamak gerekli, filmin şarkıları da unutulmaz arasındadır ve filmin en bilinen şarkısı “As Time Goes By”, Rick’in “Play it again, Sam” repliğiyle de hafızalara kazınmıştır. 

Filmin en unutulmaz anıysa, birçoğunuzun bildiği Rick ile Ilsa’nın vedası, yani “We’ll always have Paris” sahnesidir.

Bir dünya klasiğinin hiçbir fikri mülkiyet ihtilafına konu olmaması elbette düşünülemez. O zaman anlatalım…

1941 yılında Murray Burnett ve Joan Allison, “Everybody Comes to Rick’s (Herkes Nick’in Yerine Gelir)” isimli bir oyun yazarlar. Oyun sahneye dahi koyulmadan, oyunun tüm hakları Warner Brothers şirketine 20.000 Dolar karşılığında satılır. 

Yazarlar ve Warner Brothers arasında yapılan anlaşmada, yazarların esere ait her tür ve özellikteki şu anda var olan ve gelecekte ortaya çıkacak haklarını Warner’a verdikleri, devrettikleri, sattıkları, transfer ettikleri belirtilmektedir. Buna ilaveten, alıcının eserin adaptasyonlarını edebiyat, drama, sinema, radyo gibi birçok alanda yapabileceği de sözleşmede yer almaktadır. (“… give, grant, bargain, sell, assign, transfer and set over all now or hereafter existing rights of every kind and character 4whatsoever pertaining to said work, whether or not such rights are now known, recognized or contemplated and the complete and unconditional and unencumbered title in and to said work for all purposes whatsoever.

“2. I further give * * * the absolute and unqualified right to use said work in whole or in part, in whatever manner said purchaser may desire, including (but not limited to) the right to make, and/or cause to be made, literary, dramatic, speaking stage, motion picture, photo play, television, radio, and/or other adaptations of every kind and character, of said work, or any part thereof; and for the purpose of making or causing to be made such adaptations or any of them the purchaser may adapt, arrange, change, novelize * * * add to and subtract from said work, and/or title”)

Warner Brothers, 1942 yılında oyunu Casablanca filmine dönüştürür ve film olağanüstü başarı kazanmakla kalmaz, klasik ve kült bir film haline dönüşür.

Warner, 1955-56 yıllarında on bölümlük bir Casablanca dizisi çeker. Bu diziye karşı oyunun yazarları herhangi bir yasal girişimde bulunmazlar.

1983 yılında ise Warner beş bölümlük yeni bir Casablanca dizisi yapar. Dizinin ilk bölümünün yayınlanmasından yaklaşık 2.5 ay sonra oyunun yazarları, dizideki karakterlerin haklarının kendilerine ait olması ve bu karakterlerin dizide kullanımının hukuka aykırı olması nedenleriyle dava açar.

Yazarların ana iddiaları; Warner Brothers’ın 1942 yılındaki sözleşmeyi ihlal etmesi, davalının aslında eserin sahiplerine (yazarlara) ait olan hakları kötüye kullanması, davalının yetkisiz kullanım nedeniyle haksız biçimde zenginleşmesi, davalının davacılarla haksız biçimde rekabet etmesi, davalının aslında davacılara ait olan hakların gerçek sahibiymiş gibi davranması, davacılara hak ettiklerinin ödenmemesi, davalının yeni dizisinin kötü kalitesi nedeniyle davacıların haklarının değerinin düşmesi olarak özetlenebilir.

Temyiz Mahkemesi’nin kararı davacıların aleyhinedir. Mahkeme, davacıların 1942 yılında yaptıkları sözleşmeyle, orijinal eserden türetilmiş eserler dahil olmak üzere esere ilişkin haklarından vazgeçmiş olmaları nedeniyle davayı reddeder.

Sadece 20.000 Dolar karşılığında Casablanca filminin kaynağı olan oyunlarına ilişkin tüm haklarından vazgeçmiş yazarlar, elbetteki hiç sahnelenmemiş oyunlarından türetilecek filmin bir dünya klasiği haline geleceğini o anda bilemezlerdi. Ne diyelim, kasa her zaman kazanır! 

https://scholar.google.com/scholar_case?case=3872775115869609672&hl=en&as_sdt=6&as_vis=1&oi=scholarr

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Dijital Ürün de Tükenir mi Dersiniz? ABAD’ın Tom Kabinet Kararı ve Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Değerlendirmesine Kısa Bir Bakış!

Dijital dünyada ikinci el üründen bahsetmek mümkün mü? Sorunun cevabı her zaman çok da net olamayabiliyor. Zira, dijital ürünlerin satışı geleneksel ürünlere ilişkin benzerlikleri içinde bulundursa da  onlardan bir o kadar da farklı.

Kısa bir süre önce, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Tom Kabinet davasında hakkın tükenmesi prensibinin dijital ürünler bakımından uygulama alanı bulup bulamayacağına ilişkin bir soruyla karşı karşıya kaldı. Konuya ilişkin karar 19.12.2019 tarihinde yayımlanmıştır[1]. Kararda, hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu hukuk sözcüsü görüşü büyük ölçüde benimsenmiş görünüyor[2].

Davanın ayrıntıları ve Szpunar’ın görüşüne geçmeden önce eserin yayma hakkının tükenmesi müesesesi üzerinde durmakta fayda görüyorum.

Eserin Yayma Hakkının Tükenmesi Kavramı

“Eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesi”, Fikri Mülkiyet Hukuku ile haşır neşir olan herkesin bildiği bir müessese olmakla birlikte, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satışa çıkarılması ve diğer yollarla dağıtılmasını içeren yayma hakkının kullanılması neticesinde aslı ya da örneğinin mülkiyeti devredilerek ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, bunların yeniden yayımının engellenememesi yayma hakkının tüketilmesi olarak ifade edilmektedir.

İnternetin hayatımızda kapladığı alanın büyümesi, ticaretin internet ortamına yayılması yeni nesil hukuki problemleri de beraberinde getirmiştir. Örneğin, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internet üzerinden yayılan eser örnekleri bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağı uzun süre tartışmalara yol açmıştır. 2012 yılında ABAD tarafından verilen Usedsoft kararında, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internetten indirilen programlar/yazılımlar bakımından da uygulama alanı bulacağı yönünde bir karar verilmişti. ABAD, kararında, programın sürekli ve limitsiz kullanımına ilişkin açık bir kullanım hakkı tanınması halinde bu durumun tükenme ilkesinin ilgili ürünler bakımından da uygulanmasının kapılarını açtığını belirtmişti.

Bilmeyenler için “dijital hakkın tükenmesi” kavramının nasıl gündeme geldiğine ilişkin kısaca özet geçelim.  

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Usedsoft kararı[3] ile internetten program indirilmesi işlemini, teknik anlamda bir çoğaltma işlemi olarak nitelendirmiş ve AB Yönergesi kapsamında değerlendirmiştir. Bahsi geçen karara konu olayda çoğaltma işlemi bilgisayar programını hukuki yollardan temin eden kişinin programı yüklemesi eylemi ile oluşuyordu. ABAD kararında, ikinci el lisansı edindikten sonra programı Oracle’ın web sitesi üzerinden kendi sunucu bilgisayarına indiren kişinin de programı hukuka uygun bir biçimde edindiği kabul edilmiş ve bu doğrultuda belirtilen şekilde programı edinen kişi tarafından yapılacak satışın dijital hakkın tükenmesi kapsamında değerlendirilerek fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmayacağına dikkat çekilmiştir. Ancak, UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğu göz önünde bulundurulduğunda diğer dijital ürünler için hakkın tükenmesi kavramının nasıl yorumlanacağı sorusu güncelliğini koruyordu. Yine ABAD tarafından verilen Nintendo[4] kararında, video oyunlarının bir bilgisayar programından fazlası olarak tanımlanarak, video oyunu sahibine bilgisayar programı sahibinden daha fazla koruma hakkı tanıdığını belirtmiş ve UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğunu açıklamıştır. Telif Hakkı Direktifi’nin çalışmasına video oyunlarını dahil etmiş olması nedeniyle, Nintendo kararı ABAD’ın dijital video oyunlarının yeniden satılmasının hukuka uygun olmadığına ilişkin bir açıklaması olarak görülmektedir. Nintendo kararında fiziksel video oyunları bakımından hakkın tükenmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağı belirtilirken dijital video oyunları bakımından hak sahibinin daha geniş bir korumadan faydalanması gerektiğine dikkat çekilmişse de ne yazık ki Nintendo kararında neden bu ayırımın yapıldığını ve neden her iki ürüne farklı şekilde yaklaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Bu durum en azından Nintendo davası kapsamında fiziksel durumla dijital durumun farkının anlaşılmasını güçleştirmektedir.

Yukarıda da anlatıldığı üzere, verilen kararlar ışığında, bir bilgisayar programının kopyasının ilk yasal satışıyla ilgili olarak öngörülen aynı sonuçların, InfoSoc Direktifi[5] kapsamında korunan ürünleri de kapsayıp kapsamadığı meselesi netliğe kavuşmamıştı. Yine, AB üye devletlerin konuya ilişkin farklı yaklaşımlar geliştirdiği de rastlanan bir durumdur. Örneğin, Almanya’da verilen bir kararda sesli kitaplar bakımından eserin yayma hakkının tükendiğinden bahsedilmesinin mümkün olmayacağı dile getirilmiştir[6].

Tom Kabinet Davası

Dava, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin ikinci el e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağına ilişkindir. Davaya konu olay, Hollanda yayımcılar birliği ve kullanıcılarına ikinci el kitap indirme ve çoğaltma imkanı tanıyan “Tom Kabinet Okuma Kulübü” ismindeki platformun sahibi olan Tom Kabinet arasında gerçekleşmektedir. Yayımcılar, birkaç yazarla birlikte, Tom Kabinet’in bu eylemlerinin kendilerinin telif hakkını ihlal ettiğini, diğer bir deyişle, Tom Kabinet tarafından, e-kitapların kamuya izinsiz olarak iletildiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık, Tom Kabinet, e-kitaplara ilişkin eylemlerinin, hakkın tükenmesi ilkesi kapsamında olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia uyarınca, e-kitabın bir kere hukuka uygun halde satışının gerçekleşmesi halinde, eser hakkı sahibinin telif hakkı ihlal edilmeksizin dağıtılmasının mümkün olmaktadır. Tom Kabinet tarafından ileri sürülen bu iddialar ABAD’ın, Usedsoft kararındaki gerekçeleri temeli üzerinde inşa edilmiştir. 

Hollanda’daki yerel mahkeme tarafların iddialarını değerlendirerek, e-kitapların yasal olarak ilk satışından sonra eserin yayma hakkının tüketilmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağına karar verilmiştir[7]. Yayımcılar tarafından, verilen karara itiraz edilerek karar Lahey Mahkemesi önüne  getirilmiştir. Kararın temyiz merciine taşınması üzerine mahkeme eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ABAD’ın görüşünü almak üzere başvuruda bulunmuştur.

ABAD’ın hukuk sözcüsü Szpunar mahkemeye sunduğu 10.09.2019 tarihli görüşünde e-kitapların kalıcı olarak kullanılmak üzere indirilmesinin InfoSoc Direktifi’nin 4. Maddesi anlamında bir dağıtım oluşturmayacağı ancak Direktifin 3(1) maddesi kapsamına gireceğini, bu nedenle de bu madde anlamında yapılan bir kamuya iletmenin eserin yayma hakkının tükenmesi sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir.

Bilindiği üzere hukuk sözcüsü görüşleri ABAD’ı bağlayıcı hükümde olmasa da genellikle ABAD kararlarında büyük ölçüde hukuk sözcüsünün görüşünden yararlanmaktadır. Bu kararda da benzer bir yaklaşıma yer verildiği görülmektedir.

ABAD 19.12.2019 tarihli kararında, hakkın tükenmesi prensibinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmayacağı yönünde karar verdi. ABAD kararında, ikinci el e-kitapların satışa sunulmasının InfoSoc Direktifi altında yetkisiz bir “kamuya iletim” olarak nitelendirileceğini açıklamıştır. Karar hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu görüş ışığında inşa edildiğinden, görüşün ayrıntılarına inilmesinde kararın dayanağının anlaşılması bakımından fayda görüyorum.

Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Görüşü

Szpunar, ABAD nezdinde sorulan soruların cevaplanması esnasında, hukuki değerlendirme, geçmiş kararlar ışığında değerlendirme ve kuralların amacı bakımından değerlendirme yaparak görüşünü üç katmanlı bir argüman üzerinde inşa etmiştir.  

Szpunar tarafından sunulan hukuki argümanlara bakıldığında, olayın kilit noktasının bir e-kitabı indirmenin InfoSoc Direktifi’nin 3. Maddesi anlamında bir eserin dağıtımı mı yoksa 4. Maddesi anlamında bir kamuya iletim mi olduğu meselesinin çözülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Szpunar, görüşünde, dijital eserin yayma hakkının tükenmesinin InfoSoc Direktifi’nin 2. Maddesi ile düzenlenen çoğaltma hakkıyla engellendiğini ileri sürmektedir. Eser sahibinin rızası olmayan hallerde, eserin kopyasının çoğaltılması, bu durumun m. 5’te düzenlenen hiçbir istisna hallerinden birini teşkil etmediği ve m. 5(1)’deki şartları sağlamadığı durumlarda hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir[8].

Szpunar, uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin genel çerçeveyi ortaya koyduktan sonra, Tom Kabinet kararı ile yazımızın başında yer vermiş olduğumuz UsedSoft kararını karşılaştırarak, Tom Kabinet kararının yalnızca yazılımlara ilişkin özel hukuk kuralları olması nedeniyle değil aynı zamanda yazılımın farklı özellikleri olması nedeniyle UsedSoft kararından ayrıldığını belirtmiştir. Görüş, yazılımın, dağıtım ortamının niteliğini alakasız kılan, kullanılması gereken bir bilgisayarda çalıştırılması gereken bir araç olduğunu vurgulamaktadır. Ayrıca, yazılım sürekli bakım ve güncelleme ihtiyacı duyduğundan, her zaman bir lisans yolu ile ticarete konu edilir ve böylelikle satış kavramının yazılımlar bakımından geniş yorumlanmasını haklı kılacağına ilişkin yoruma da görüşte yer verilmiştir. Yine, yazılımın aynı zamanda geleneksel eserlerden daha uzun süre kullanılır ve hızlı bir şekilde eskime ve değer kaybına maruz kalacağına da dikkat çekilmiş ve bu iki özelliğin de hakkın tükenmesinin yazılım pazarındaki hak sahipleri üzerindeki etkisini en aza indireceği belirtilmiştir.  

Szpunar; Yazılım Direktifi’nin 5. maddesi, yazılımı yasal bir şekilde elde eden tarafın programın kullanımı için gerekli olan tüm çoğaltmalara taşınabilir kopyaları kapsam dışında bırakmadan izin verdiğinden hakkın tükenmesi ilkesinin uygulanmasını mümkün hale getirdiğini ileri sürmüştür.  

Açıklamaları ışığında Szpunar, ABAD’ın, Tom Kabinet tarafından yapılan uygulamaların InfoSoc Direktifi’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmesi gerektiği yönünde görüşünü sunmuştur.

ABAD Kararı

ABAD, Szpunar’ın görüşünü esas alarak, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanabilir olduğuna karar verilmesi halinde, e-kitap üzerinde fikri mülkiyet hakkı olanların, fiziksel kitap sahibi olanlardan çok daha fazla zarar göreceğini belirmiştir.   ABAD’a göre bunun temel nedeni, dijital ürün olan e-kitapların her zaman ilk halini yitirmeden çoğaltılabileceklerini ve bozulmalarının, kötüleşmelerinin söz konusu olmamasıdır.

AB hukuku altında, telif hakkının tükenmesi ilkesi yalnızca dağıtım hakkı bakımından uygulama alanı bulmaktadır. ABAD’ın 19.12.2019 tarihli kararında, e-kitapların internet ortamında indirilmesi bir dağıtım hakkı kapsamında değil, kamuya iletim hakkı kapsamında değerlerlendirilmiş ve bu kapsamda herhangi bir telif hakkı üzerinde herhangi bir tükenmenin söz konusu olmayacağının altı çizilmiştir.

ABAD, kararında, InfoSoc Direktifinin temelini oluşturan, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’nün (WIPO) Fikri Mülkiyet Anlaşması’na atıfta bulunarak, anlaşmanın, hakkın tükenmesi ilkesinin, yalnızca fiziksel kitaplar gibi “somut nesnelerin dağıtılması”na ilişkin olarak uygulama alanı bulacağını belirtmiştir.

ABAD’ın bu kararının, eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanma alanı bulup bulmayacağı meselesine bir açıklık getirdiğine şüphe yoktur. ABAD bu kararı, Yazılım Direktifi’nin uygulama kapsamına giren Unisoft kararından ayırarak, InfoSoc Direktifi kapsamında eserin yayma hakkınının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanmayacağını belirtmiştir.

Diğer bir deyişle, her ne kadar yazılım programının çoğaltılarak satılmasının yasal olduğuna ilişkin Unisoft kararı bu uygulamanın diğer dijital ürünlere de uygulanıp uygulanmayacağını gündeme getirmişse de,  Tom Kabinet kararında e-kitapların bilgisayar yazılımı/programı olmadığı bu nedenle bir özel yasal düzenleme olan Yazılım Direktifi kapsamında değerlendirilmediği bu nedenle de hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanma alanı bulmayacağı açığa kavuşturulmuştur. Yine, kitapların ve e-kitapların, kullanım ve ekonomik bakımdan değerlendirildiğinde, Usedsoft kararına konu yazılımlar gibi birbirine eş olmadığı bu nedenle e-kitaplar için bir ikinci el piyasasının var olmasının, e-kitaplar eskimediğinden yeni kitap alımını ortadan kaldırarak, telif hakkı sahiplerini ciddi bir şekilde etkileyeceğini vurgulamıştır. ABAD aynı zamanda, Tom Kabinet’in e-kitapları,  kamuya sunduğunu, değerlendirme yapılırken yalnızca kaç kişinin e-kitaba ulaştığının değil kaç kişinin ulaşabilmesinin mümkün olduğunun değerlendirilmesi gerektiği üzerinde durmuştur.

Sonuç

ABAD tarafından, Unisoft kararı sonrası oluşan, dijital ürünlerin yeniden satışının hukuka uygun olup olmadığı meselesi açıklığa kavuşturularak, Unisoft kararında uygulanan Yazılım Direktifi’nden farklı olarak InfoSoc Direktifi altında, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmasının söz konusu olmadığı açığa kavuşturulmuştur.

Karar her ne kadar e-kitap piyasası için oldukça önemli olsa da, dijital müzik ve film gibi eserler bakımından da emsal teşkil etmektedir. Kanaatimizce, dijital müzik veya filmlerin de yeniden satışa sunulması fikri mülkiyet hukukuna aykırılık teşkil edecektir.

İnci ERBİLEN

Aralık 2019

inc.erb@hotmail.com


[1] ABAD’ın C‑263/18 sayı ve 19.12.2019 tarihli Tom Kabinet kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221807&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=43327)

[2] Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın C‑263/18 sayılı Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers vs. Tom Kabinet davasında  10.10.2019 tarihli görüşü. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=12761903)

[3] ABAD’ın C‑128/11 sayılı 3.07.2012 tarihli kararı. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6507912

[4] ABAD’ın C‑355/12 sayılı 26.07.2012 tarihli Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH vs. PC Box Srl, 9Net Srl kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=146686&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6514375)

[5] 2001/29/EC sayı ve 22 Mayıs 2001 tarihli InfoSoc Direktifi (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029)

[6] OLG Hamm, 22 U 60/13: karara ilişkin inceleme için Bkz.: Eleonora Rosati, “No exhaustion beyond software: Katfriend translates German decision on audiobooks” (http://ipkitten.blogspot.com/2014/07/no-exhaustion-beyond-software-katfriend.html)

[7] Amsterdam Mahkemesi’nin C/13/567567 / KG ZA 14-795 SP/MV, NL:RBAMS:2014:4360 sayılı kararı (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:4360)

[8]InfoSoc Direktifi m. 5.

Bir Telif Hakkı Öncüsü: Charles Dickens

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. Bültenin Aralık sayısı, yılbaşı tatilleri de dikkate alınarak 7 Ocak 2020 günü yayımlanacaktır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.



Okurlarımız arasında Charles Dickens‘ın herhangi bir eserini okumamış kimse yoktur sanırım. Roman türünü sevmeyenler de çocukluklarında, zorunlu ya da değil, bir Dickens eseri ile karşılaşmışlardır.

Kendimi Dickens hayranı olarak tanımlayabilirim. Hayranlığım ilkokul yıllarında Oliver Twist ile başladı ve devamı da geldi. Çocukluk yıllarımın korkulu rüyaları “Fagin” ve “Bill Sikes” karakterleri (Oliver Twist) benim için ilk anti-kahramanlar olsa da, en sevdiğim Dickens karakteri ve tüm zamanlar kahramanlarımdan biri, “İki Şehrin Hikayesi“ndeki unutulmaz “Sydney Carton” karakteridir.

Londra ve Paris’te geçen “İki Şehrin Hikayesi”, Fransız Devrimi’nin terör döneminde Paris’te son bulur. Sydney Carton, her şeyden çok sevdiği Lucie’nin mutluluğu için, onun idama mahkum edilen kocası Charles Darnay’in yerine geçerek giyotinde ölüme gider. Hikayeyi anlatmayacağım ve detaya girmeyeceğim, ancak Carton karakteri romanda öylesine tasvir edilmiş ve dönüşümü o kadar müthiş şekilde aktarılmıştır ki, insan kendisini onun ebedi bir hayranı olmaktan alamamaktadır. Roman Sydney Carton’un ağzından şu cümleyle biter: “Bu şimdiye dek yaptığım en iyi, en doğru şey ve bu yolun sonu, şimdiye dek hiç bilmediğim kadar güzel, çok güzel bir uyku.”

Daha fazla uzatmayacağım, geldiği yaşta halen İki Şehrin Hikayesi’ni okumayan varsa bence okusun.

Charles Dickens büyük bir romancıdır, evet tartışmasız!! Peki, Dickens’ın döneminin en önemli telif hakkı savunucularından birisi olduğunu ve bunun için A.B.D.’nde büyük bir mücadele verdiğini biliyor muydunuz?

Bilmiyorsanız aktarayım:

Charles Dickens, İngiltere’de yaşar ve eserlerini orada yazar. Bununla birlikte, eserleri onu A.B.D.’nde de büyük bir üne kavuşturur. Ancak, o dönemde A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerinin telif hakkıyla korunmasına ve bu tip eserlerin A.B.D.’nde basılması karşılığında yabancı yazarların gelir elde etmesine yönelik yasal bir düzenleme yoktur. Örneğin, Dickens’ın “A Christmas Carol adlı eserinin kopyası, İngiltere’de yayımlandıktan iki hafta sonra New York sokaklarında çok ucuz bir fiyata satılmaya başlar ve Dickens bundan hiçbir gelir elde edemez. Aynı durum, İngiltere’de hakları korunmayan A.B.D.’li yazarlar (örneğin Edgar Allen Poe) için de geçerlidir. Daha köklü bir gelenekten gelen İngiliz yazarlar eserlerinin A.B.D.’nde izinsiz olarak çoğaltılmasına karşı bir mücadele başlatırlar ve Charles Dickens bu mücadelenin bayrak ismi olur.

A.B.D.’ndeki mücadeleye geçmeden önce Dickens’ın İngiltere’de de yazar haklarının önemli bir savunucusu olduğu belirtilmelidir. Dickens’ın, Nicholas Nickelby adlı eserinde, romanın kahramanı Nicholas, korsan yayıncılık yapan bir kişiyle konuşur ve korsan yayıncılığı sokak hırsızlığına benzetir. Korsan yayıcının yanıtı kısadır: “İnsanlar yaşamalı, bayım. (Men must live, sir.)” (Nicholas’ın konuşması aşağıda yer almaktadır: “You take the uncompleted books of living authors, fresh from their hands, wet from the press, cut, hack and carve them . . . all this without permission, and against his will; and then, to crown the whole proceeding, publish in some mean pamphlet, an unmeaning farrago of garbled extracts from his work, to which your name as author, with the honourable distinction annexed, of having perpetrated a hundred other outrages of the same description. Now, show me the distinction between such pilfering as this, and picking a man’s pocket in the street: unless, indeed, it be that the legislature has a regard for pocket-handkerchiefs, and leaves men’s brains, except when they are knocked out by violence, to take care of themselves.”)

Eserleriyle A.B.D.’nde şöhret sahibi olan Charles Dickens, A.B.D.’ne tura çıkar ve tabir yerindeyse bir rockstar muamelesi görür. Dickens 1842 yılındaki seyahatini eserlerinin (ve diğer İngiliz yazarların eserlerinin) A.B.D.’nde telif hakkıyla korunması için bir fırsat olarak görür ve birçok konuşmasında bu konuda lobi faaliyetinde bulunur: “Baylar, kulaklarınıza iki sözcük fısıldamak için yalvarıyorum, Uluslararası Telif Hakları (Gentlemen . . . I would beg leave to whisper in your ears two words, International Copyrights. I use them in no sordid sense, believe me, and those who know me best, best know that. For myself, I would rather that my children coming after me, trudged in the mud, and knew by the general feeling of society that their father was beloved, and had been of some use, than I would have them ride in their carriages, and know by their banker’s books that he was rich. But I do not see, I confess, why one should be obliged to make the choice, or why fame, besides playing that delightful reveille for which she is so justly celebrated, should not blow out of her trumpet a few notes of a different kind from those with which she has hitherto contented herself.)   

Dickens, A.B.D. seyahatinde İngiliz yazarların Amerika’daki telif hakları konusunda kazanım elde etmek için kendisini parçalasa da başarılı olamaz ve tersine basın özgürlüğünün karşısında bir fırsatçı muamelesi görür. A.B.D.’nde yabancı eserlere yönelik korsan yayıncılık o dönemde anayasal özgürlüklerle ilişkilendirilmektedir ve bu eserlerin yaratıcılarının haklarının korunması veya gelir elde etmeleri gibi bir durum akla dahi getirilmemektedir.

Charles Dickens, A.B.D.’ndeki telif hakkı mücadelesinden başarısız biçimde ve biraz da itibar kaybederek İngiltere’ye geri döner. Ömrünün kalan kısmında da A.B.D.’nde basılan eserlerinden gelir elde edemez.

Dickens, 1870 yılında hayatını kaybeder ve A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerine telif hakkı koruması ancak 1891 yılında gelir.

Charles Dickens’ı hatırlamamıza vesile olan bu yazıyla dikkat çekmek istediğimiz bir diğer nokta, günümüzde uluslararası düzeyde telif hakkı ve genel anlamda fikri mülkiyet korumasının şampiyonu olan ülkelerin, kendi geçmişlerinde farklı ülkelerin vatandaşlarının haklarını korumak konusunda ne derece isteksiz davrandıklarının ve bunu nasıl anayasal özgürlüklerle bağdaştırdıklarıdır.

Üzerinde daha çok okumaya ve çalışmaya değer bir mesele öyle değil mi???

https://www.charlesdickensinfo.com/life/copyright-laws/

https://www.trademarkandcopyrightlawblog.com/2017/01/charles-dickens-and-copyright-law-five-things-you-should-know/

https://creativelawcenter.com/dickens-american-copyright/

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Tom Kabinet Case: Is it possible to introduce “digital exhaustion” under InfoSoc Directive?

Facts

AG Szpunar has finally delivered his long-awaited opinion over the questions referred by the District Court of Hague where the Court sought guidance of the ECJ in respect of “digital exhaustion”, concerning the sale of second hand e-books.

The defendants, associations committed to defending interests of publishers in Netherlands, filed a lawsuit against Tom Kabinet, a website whose business model is based on providing a platform for used e-books. The case was initiated on the ground that Tom Kabinet commits copyright infringement by offering downloadable content of copyright-protected works without getting authors’ consents. 

The issue raised before the Hague Appellate Court turns essentially on the question of whether the exhaustion rule, which is overwhelmingly acknowledged for tangible copy of literary works such as books and musics, is applicable for materials made available by way of downloading online by subsequent owners.

Summary of AG’s Opinion and Analysis of Case

The Appellate Court referred a number of questions through which it sought to find out;

– Whether the making available of an e-book by means of downloading online for permanent use falls into scope of “right of distribution” as in the sense of Article 4(1).

-And if affirmative, whether the distribution of work exhausted in the EU following the sale of second-hand ebooks via downloading online. (In other words, a purchased e-book can be subject of re-sale by means of downloading without need of getting its author’s consent)

-Whether the act of reproduction to transfer the e-book is lawful

After briefly providing information regarding how the exhaustion rule was introduced into the EU context, AG Szpunar identified the challenge posed by the notion of digitisation of copyrightable contents[1]. As he pointed out rightly, the challenge arises from the competing interests of two different parties[2]. On the one hand, copyright holders seek to have as much control as possible over their works including the possibility to confine purchasers’ ownership right to their very private circle. On the other hand, purchasers are willing to be able to sell the copy of copyrighted material to their parties in any way they desire. With highlighting the competing of these two interests, AG shows also the availability of two different policies in which one of those interest may be favoured more.

Szpunar discussed in detail the nature of the act of “supply to public by downloading online” to answer the question of whether this act comes into the scope of right of distribution or right of communication to the public. According to him, this act displays a mixed nature of both rights. With regard to communication to the public, he set out that when the work is made available to the public online any individual can have access to the work at distance and this constitutes a “classic communication to the public”. However, this act is not limited to having access at distance but it also enables the users to make a copy of that work on their own computer and enjoy it whenever they want. At this point it is clear that by downloading the copyright-protected material the reproduction of work takes place and this results in distribution of work to a large number of users. That is why AG Szpunar asserted that the downloading resembles an act of distribution[3].      

This mixed nature of downloading, as Szpunar noted, was also recognised by WIPO Copyright Treaty. The Copyright Treaty adopted an “umbrella solution” whereby it accommodated both rights while giving priority to the right of communication to the public. As pointed out by Szpunar, since the Treaty seeks to establish a minimum level of protection the communication to public was prioritised. Because, the right of distribution is limited by “exhaustion rule” whereas there is no such limitation for right of communication to the public[4].  To clarify the extent of exhaustion rule, the Agreed Statement concerning Copyright Treaty lay down that the exhaustion rule applies to “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”[5].

With the EU becoming a party to Copyright Treaty, the EU law also acknowledged the mixed nature of making available by downloading and accepted that the exhaustion rule applies solely to tangible copies[6].

Furthermore, as put correctly by Szpunar, recognising the exhaustion rule to supply of content by downloading would be tantamount to introducing exhaustion rule into the right of reproduction[7]. However, such attempt would result in deprivation of authors from control over reproduction of their works and go against the core meaning of IP right system.

With regard to the referring court inquiry about whether the act in dispute could be designated as act of distribution, it cannot be said AG Szpunar does share this view. He noted that downloading is covered by right of making available to public on the grounds he cited with reference to Recital 24,25, 28 and 29 of Directive 2001/29.

The defendant relied on the ECJ’s judgement of UsedSoft where the ECJ ruled in favor of the exhaustion rule concerning the sale of computer programs. According to the ECJ, the supply of a computer program by downloading online for permanent use would lead to the exhaustion of distribution right. However, AG Szpunar did not find this claim appropriate on the basis of the differences between computer programs and other categories of works such as books and musics. According to AG, e-books are not computer programs and Software Directive 2009/24 is confined to computer programs. In other words, Software Directive constitutes lex specialis and it only governs the copyright aspect of computer programs[8].

As set clearly above, AG Szpunar weighs in against the idea of exhaustion rule for supply of e-books by downloading online. Meanwhile, AG did not disregard the arguments supporting the recognition of exhaustion rule of the right of distribution in the case of downloading. But he also noted that the literal interpretation of current-EU rules does not support such approach.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

November 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1] Case C‑263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraphe 1

[2] Ibid, paragraphe 4

[3] Ibid, paragraphe 32

[4] Ibid, paragraphe 34

[5] Concerning Article 6 and 7

[6] Case C‑263/18 Opinion of Szpunar, paragraphe 36

[7] Ibid, paragraphe 48

[8] Ibid, paragraphe 67

Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Davanın Duruşmasında Geçen Müzik Videosu Kime Ait Biliyor musunuz?

Dikkatli okurlarımız farkındadır, Eylül 2019’dan başlayarak aylık olarak IPR Gezgini E-Bülteni’ni yayımlamaya başladık. Eylül ve Ekim sayılarının ardından bu ayın sonunda bültenin Kasım sayısı da yayında olacak. E-Bülten için henüz tam olarak istediğimiz takipçi sayısına ulaştığımız söylenemez, dolayısıyla geçmiş bülten içeriklerimizden birkaç yazıyı sitede de yayımlamak yerinde olur diye düşündük.

Bülteni e-postayla almak için iprgezgini@gmail.com adresine bir e-posta göndermeniz yeterli, böylelikle sizi bültenin e-posta dağıtım listesine ekleyebiliriz. Bültenlerimizin geçmiş sayılarını https://iprgezgini.org/?na=v&nk=1-f4f8aa8f65&id=6 ve https://iprgezgini.org/?na=v&nk=2-12b89c8983&id=4 bağlantılarından görebilirsiniz.

Şimdi yazıya geçiyoruz:

Telif hakkı ihlali davasından esinlenilerek yazılan ve videosu bir telif hakkı davası mizanseni olan bir şarkı biliyor musunuz?

Bilmiyorsanız, bu eşi bulunmaz ve hayatınızda yeni bir sayfa açacak(!) bilgiyi sizlerle paylaşayım:

George Harrison (1943-2001), The Beatles üyelerinden biriydi malumunuz. The Beatles’ın dağılmasından sonra kariyerine solo olarak devam etti ve birçok esere daha imza attı.

Hikayeye gelince:

Harrison’un kendi şarkılarından “My Sweet Lord” (1970) , The Chiffons grubunun 1963 yılında yaptığı “He’s So Fine” isimli şarkıyla benzerlik ve dolayısıyla telif hakkı ihlali gerekçesiyle dava konusu olur.

George Harrison, New York’ta görülen davada bir hafta boyunca hakimi, telif hakkı ihlalinin söz konusu olmadığına ikna etmeye çalışır, ancak başarısız olur ve davayı kaybeder.

Davayı kaybeden ve süreçte çok yıpranan Harrison, 1976 yılında “This Song” parçasını yazar. “This Song” şarkısı aşağıdaki şekilde başlamaktadır:

“This song has nothing tricky about it (Bu şarkının hileli bir tarafı yoktur)

This song ain’t black or white and as far as I know (Bu şarkı siyah veya beyaz değildir ve bildiğim kadarıyla)

Don’t infringe on anyone’s copyright, so… (Kimsenin telif hakkına tecavüz etmemektedir, böylece…)……..”

Harrison’un şarkı için yaptığı video ise, bir mahkeme salonunda duruşma esnasında geçmektedir ve videoda hakim, jüriler, avukatlar, polisler, katipler ve izleyiciler yer almaktadır. Harrison video boyunca, davayı tiye alır ve duruşma en sonunda herkesin dans ettiği bir partiye dönüşür. 

Diyebiliriz ki, “My Sweet Lord” telif hakkı ihlali davasını kaybetmesi, George Harrison’un “This Song”u yazmasına ve bu komik videoyu yapmasına neden olmuştur.

“This Song” şarkısının videosu izlemek isteyen okurlarımız için aşağıdadır:

Benzerlik iddiasına konu “My Sweet Lord” ve “He’s So Fine” şarkılarını da aşağıda görebilirsiniz:

Bu eşsiz bilgi gelecekte ne işinize yarar bilemiyorum, ama gene de cebinize koyun: Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Şarkı Yapan ve Video Çeken Müzik Yıldızı: “George Harrison”dır.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları Alanında Parodi İstisnasının Çerçevesi – Deckmyn v Vandersteen (ABAD C-201/13)

Avrupa Birliği’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi, AB Adalet Divanı’nın 3 Eylül 2014 tarihli C-201/13 sayılı yorum kararı ile çizilmiştir.

Karar metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=3ECE038F56897739377DA101E3AE2998?text=&docid=157281&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1308141 bağlantısından erişilmesi mümkündür.

2001/29 sayılı AB Direktifi’nin (Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif), “İstisnalar ve Sınırlamalar” başlıklı 5. maddesinin üçüncü paragrafında birlik üyesi ülkelerin çoğaltma hakkına ve eserlerin kamuya iletimi hakkına belirli istisnalar ve sınırlamalar getirebileceği belirtilmiş ve (k) bendinde karikatür, parodi veya pastiş amaçlı kullanım konusunda üye ülkelerce istisna tanınabileceği belirtilmiştir.

Yazıda sizlere aktaracağımız Adalet Divanı görüşü, bu istisnalardan parodinin çerçevesini çizmektedir.

Yorum kararına konu davanın arka planı özetleyecek olursak:

1990 yılında hayatını kaybeden Willy Vandersteen, “Suske en Wiske” isimli bir çizgi romanın yaratıcısıdır. Çizgi roman, “Spike and Suzy”, “Bob and Bobette” gibi farklı isimlerle farklı ülkelerde de popüler olmuştur. Willy Van der Steen’in mirasçıları Brüksel Temyiz Mahkemesi’ne yansıyan davada, davacı taraf pozisyonundadır.

Davalı taraflar Johan Deckmyn isimli gerçek kişi ve Vrijheidsfonds VZW unvanlı bir dernektir. Johan Deckmyn, “Vlaams Belang” isimli bir siyasal partinin üyesidir ve davalı dernek, bu partiyi finansal açıdan desteklemek amacıyla kurulan kar amacı gütmeyen bir dernektir.

9 Ocak 2011 tarihinde yeni yılı kutlamak amacıyla Belçika’nın Gent şehrinde düzenlenen bir resepsiyonda Bay Deckmyn, editör olarak kendi isminin yer aldığı aşağıdaki kapağa sahip takvimleri dağıtır.

Takvim kapağı “Suske en Wiste” çizgi romanın 1961 yılında yayımlanmış bir sayısının kapağından esinlenilerek hazırlanmıştır. Çizgi romanın kapak görseli aşağıdaki biçimdedir:

Her iki görselde yer alan “De Wilde Weldoener” ibaresi Türkçe’ye “Zorunlu Yardımsever” olarak çevrilebilir.

İlk görselde temsil edilen kişi Gent şehrinin belediye başkanıdır, beyaz bir örtü giymiş bu kişi pervaneli bir mekanizmayla uçarken aşağıya attığı bozuk paralar baş örtülü ve/veya siyahi kişiler tarafından toplanmaktadır (Bu noktada çizimin yabancı düşmanı bir yaklaşım sergilediği de belirtilmelidir.).

Vandersteen’in çiziminde de pervaneli bir mekanizmayla uçan, beyaz bir örtü giyen ve aşağıya demir para atarak bunları toplamaya çalışan insanlar arasında kaosa yol açan bir kişi vardır.

Çizimler ana tema, kullanılan arka plan, izleyici konumundaki bir erkek ve kadın figürü anlamında birbirleriyle çok benzerdir.

Deckmyn takviminin kamuya sunulmasının telif hakkı ihlali oluşturduğu görüşünde olan Vandersteen mirasçıları, kamuya sunumu gerçekleştiren Deckmyn ve dernek aleyhine dava açarlar.

Davalıların savunması, davaya konu çizimin politik bir parodi mahiyetinde olduğu ve telif hakkı korumasının istisnasını teşkil ettiği yönündedir.

Davacılar bu savunmayı kabul etmemektedir; davacılara göre, parodiden bahsedebilmek için bazı şartların yerine getirilmiş olması gereklidir ve bu davada söz konusu şartlar mevcut değildir. Anılan şartlar; belirli bir amacın gerçekleştirilmesi, orijinallik içerme, mizahi karakter taşıma, orijinal eseri saçmalaştırma amacının bulunması ve parodiyi gerçekleştirmek için alınması şart olanlardan fazla sayıda şekli unsurun orijinal eserden alınmamış olmasıdır. Buna ilaveten davaya konu çizimin politik açıdan ayırımcı mesajlar ilettiği de davacılarca belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi davayı kabul eder, davalılar kararı temyiz eder ve dava Brüksel Temyiz Mahkemesi’nin önüne gelir. Temyiz Mahkemesi davayı görürken, işlemleri durdurma kararı alır ve aşağıdaki soruların ABAD tarafından yanıtlanmasını talep eder:

1- Parodi kavramı AB mevzuatına göre otonom bir kavram mıdır?

2- Eğer ilk soruya olumlu yönde yanıt verilirse, parodinin aşağıda sayılan şartları karşılaması veya onlara uygun olması gerekir mi?

  • Parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması (orijinallik),
  • Bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması,
  • Orijinal esere veya herhangi bir şeye veya kimseye eleştiri yapılmasına bakılmaksızın, mizah veya alaya alma arayışının bulunması,
  • Parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi.

3- Bir eserin parodi olarak kabul edilebilmesi için başka herhangi bir şartı karşılaması veya başka özelliklere sahip olması gerekli midir?

Adalet Divanı bu soruları C-201/13 sayılı yorum kararı ile yanıtlamıştır.

Adalet Divanı ilk soruya verdiği yanıtta, parodi kavramının AB hukukun otonom bir kavramı olduğunu belirtmiş ve tek tip biçimde uygulanması gerektiğinin altını çizmiştir. Parodi istisnasının üye ülkelerce uygulanabilecek seçimlik bir istisna olması, kavramın otonom niteliğini etkilememektedir. Bu seçimlik hakkı kullanan üye ülkeler açısından parodi kavramı tek tip biçimde uygulanmalıdır.

Divan kararın devamında ikinci ve üçüncü soruları birlikte değerlendirmiştir:

2001/29 sayılı Direktif parodi kavramının bir tanımını vermemektedir. Dolayısıyla, Divanın bu konudaki standart uygulaması, kavramın anlamını ve kapsamını; kelimenin günlük dildeki anlamı ile vakanın şartlarını ve ilgili hükümlerin amacını birlikte dikkate alarak belirlemek yönündedir.

Parodi kelimesinin bilinen günlük anlamı çerçevesinde, parodinin esas özellikleri; var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmaktır.

Parodinin günlük anlamından veya 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k)’dan hareket edilirse parodinin, Belçika Temyiz Mahkemesi’nin sorularında belirlediği koşullar çerçevesinde ortaya çıkacağının kabul edilmesi anlaşılır bir durum olmayacaktır.

Parodi, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde bir istisna olarak tanımlanmıştır ve dolayısıyla, parodi kavramı, bu istisnanın korunması, amacının anlaşılması ve istisnanın etkili olmasının sağlanması amaçlarıyla yorumlanmalıdır. 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde parodinin bir istisna olması, parodi kavramına günlük dildeki anlamından kaynaklanmayan şartlar iliştirilerek, hükmün kapsamının bu şartlara bağlanmasına kadar gitmemelidir.

2001/29 sayılı Direktif’in ana amaçları arasında, ifade özgürlüğünün ve kamu yararının korunması da bulunmaktadır. Parodinin bir fikri uygun biçimde ifade etme yolu olduğu açıktır.

Dahası, 2001/29 sayılı Direktif’in giriş bölümünde, direktifte sayılan istisnaların amacının, eser yaratıcılarının haklarıyla, korunan eserin kullanıcıların hakları arasında adil bir denge sağlamak olduğu da belirtilmiştir. Uygulama aşamasında da Direktif madde 5(3)(k) adil denge ilkesi bağlamında değerlendirilmelidir. Bu ilke vaka bazında değerlendirilirken vakaya ilişkin tüm faktörler dikkate alınmalıdır.

İnceleme konusu vakada, yerden bozuk paraları toplayan insanlar, baş örtüsü takan ve/veya renkli (siyahi) insanlar olarak tasvir edilmiştir; bu çizim ayırımcı bir mesaj vermektedir ve koruma konusu eseri bu mesajla bağdaştırma etkisi taşımaktadır. Durum bu iken; ırk, renk ve etnik köken ayrıştırılmaması ilkesine dikkat çekilmesi ulusal mahkemenin yetkisindedir.

Bu şartlar dahilinde, davacıların telif hakkıyla korunan eserlerinin ayırımcı bir mesajla bağdaştırılmamasını istememeleri yönünde meşru bir beklentileri mevcuttur.

Sonuç olarak ikinci ve üçüncü sorulara verilecek yanıt: 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü yorumlanırken, parodinin asli özelliklerinin, ilk olarak var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve ikinci olarak ise, mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmak olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık; parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması, bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması, parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi gibi şartlar anılan hüküm çerçevesinde parodi kavramının oluşmasının koşulları değildir. Buna ilaveten, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü bir vakaya uygulanırken, direktifin ikinci ve üçüncü maddelerinde anılan kişilerin hak ve çıkarlarıyla, korunan bir eserin kullanıcısının parodi istisnasına dayandırdığı ifade özgürlüğü arasındaki adil bir denge gözetilmelidir. Yorum kararının konusu davada, çizimin parodi şartlarını yerine getirip getirmediğini, adil denge ilkesi kapsamında korunup korunmayacağını belirlemek ulusal mahkemenin yetkisindedir.

Parodi istisnasının ana hatlarını çizmekle yetinen ABAD yorum kararının öncesinde, Adalet Divanı Hukuk Sözcüsünün verdiği çok daha kapsamlı bir görüş bulunmaktadır. Konuyla ilgilenen okuyucularımıza hukuk sözcüsünün görüşünü incelemelerini öneriyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

ORİJİNAL OLMAYAN TASARIMLAR ESER OLAMAZ! G-STAR V. COFEMEL

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Portekiz Yüksek Mahkemesi’nden gelen soru üzerine çok beklenen Cofemel (C-683/17) kararını verdi. ABAD verdiği karar ile, kümülatif koruma ilkesine tekrar vurgu yapmış ve Avrupa Birliği’nde yeknesak uygulamanın önemini ortaya koyarak InfoSoc Direktifi olarak da bilinen 2001/29/EC sayılı Direktife göre telif koruması şartlarını taşıyan tasarımların aynı zamanda telif korumasından da bütün Avrupa Birliği üye ülkelerinde korunacağını ortaya koymuştur. Karar metninin tamamına http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217668&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=698043 linkinden ulaşabilirsiniz.

Mahkeme daha önce vermiş olduğu kararlar (örn; C-168/09, C-5/11) ile aynı çizgide olan bu kararını açıklarken AB Temel Haklar Anlaşması’nda fikri mülkiyet hakkının temel bir hak olarak düzenlenmesine de vurgu yapmış ve telif koruması şartlarını taşıyan her şeyin bu korumadan yararlanmasının önlenemeyeceğine işaret etmiştir.

G-STAR, Cofemel’e Karşı

Dünyada yaygın olarak da bilindiği üzere G-Star giyecek sektöründe faaliyet göstermekte ve bu ürünlerini de G-STAR, G-STAR RAW, G-STAR DENIM RAW, GS-RAW, G-RAW ve RAW markaları altında satışa sunmaktadır. Bu markalar altında aynı zamanda ARC isimli kot modelini ve ROWDY isimli kazak (sweatshirt) modelini de satışa sunmaktadır.

Cofemel ise yine giyecek sektöründe TIFFOSI markası altında faaliyet gösteren bir şirkettir.

G-STAR, Cofemel’in 30 Ağustos 2013 tarihinde ARC ve ROWDY isimli modelleri ile aynı çizgide ürünler ürettiğini ve bu fiillerin ürünler üzerindeki telif korumasını ihlal ettiğini Portekiz mahkemelerinde dava etmiş ve zararlarının tazminini talep etmiştir.

Cofemel ise davacının bu iddialarına karşılık bu modellerin ‘eser’ olarak tanımlanamayacağını ve bu nedenle de telif korumasından yararlanamayacağı cevabını vermiştir.

Portekiz mahkemeleri davayı kabul etmiş ve Cofemel’i tazminata mahkum etmişlerdir. Buna karşılık, Portekiz Yüksek Mahkemesi, InfoSoc Direktifi’nin ülke mevzuatından öncelikli olarak uygulanıp uygulanmayacağı ve bu doğrultuda bu tasarımların telif korumasından yararlanabilip yararlanamayacakları konusunda ABAD’a danışmayı uygun görmüştür.

Burada Portekiz Yüksek Mahkemesi ABAD’a iki soru yöneltmiştir ve sorular şu şekildedir:

  1. Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserlerini, endüstriyel tasarımları ve sanat eserlerinin telif olarak korunabilmesi için kullanım amaçlarına ek olarak estetik açıdan çarpıcı görsel etki yaratması şartının orijinalite şartı ile eşdeğer olduğu şeklinde yorumlanabilir mi? Başka bir deyişle üye ülkeler tasarımların telif olarak korunabilmesi için orijinalite şartının dışında başka bir şart getirebilirler mi?
  2. Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserleri ve endüstriyel tasarımlar da, sanatsal karakterleri sıkı bir değerlendirmeden geçtikten sonra telif ile korunan sanat eserleri gibi sanatsal yaratım veya sanat eseri olarak sınıflandırmayı hak ediyor mu?

ABAD bu iki sorudan yalnızca ilkine cevap vermeyi uygun bulmuş ve ilk soruya verilen cevaptan sonra ikinci soruya cevap verilmesinin gereksiz olduğunu belirtmiştir.

ABAD birinci soruya vermiş olduğu cevapta, AB hukukunun ve böylece InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesinin ulusal düzenlemeyi önleyici bir şekilde yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir.

Kararda telif korumasının tüm üye ülkelerde ve AB kurumlarında yeknesak bir şekilde uygulanmasının önemi ve gerekliliğinden bahsedilmiş ve bir nesneye/ yaratıma telif koruması sağlanabilmesi için iki şartın birlikte aranacağını öngörmüştür. Bu iki şart şu şekildedir:

  • Özgür yaratıcı kararlar ile sahibinin hususiyetini içermesi (orijinal olması).
  • Eser olarak nitelendirilmesi için gerekli şartları taşıması; eser olması.

Cofemel davasında, Portekiz ulusal hukukunda telif korumasından yararlanabilecek yaratımlar arasında tasarımlar da sayılmış olduğundan ikinci şart için olumsuz bir durum yoktur. Bununla birlikte, sahibinin hususiyetini içermesi koşulu ile sağlanan orijinalite koşulu, çeşitli üye ülkelerde farklı koşullar ile düzenlenmiş ve buna ilişkin farklı davalar yine ABAD’ın önüne gelmiştir (örn; C-168/09, C-5/11). ABAD bu davada da aynı görüşünü sürdürmüş ve AB mevzuatı ve direktifler ile düzenlenen koşulların ulusal mevzuattan öncelikli olarak uygulanarak yeknesak bir uygulamanın sağlanması gerekliliğini vurgulamıştır.

ABAD ilk soruya olumlu yanıt vermiş ve bir tasarımın çarpıcı görsel etki yaratmasının, telif koruması sağlanması için gerekli olan orijinalite (sahibinin hususiyetini taşıması gerekliliği) koşulunu tek başına sağlamadığına hükmetmiştir. Bununla birlikte, çarpıcı görsel etkinin orijinalite koşulunu sağlamaya yönelik bir delil olabileceğini de belirtmiştir.

Böylelikle ABAD Cofemel kararında özet olarak; tasarımların kümülatif koruma ilkesi kapsamında aynı zamanda telif olarak da korunabileceğine ve tasarımların telif olarak korunması için yukarıda belirtilen iki şartı (orijinal olması ve eser olması) yerine getirmesi ve bu şartlardan farklı şartlar getirilmemesi gerektiğine hükmetmiştir.

Turan KOCAKAYA

Ekim 2019

turankocakaya@gmail.com

Zillow Emlak İlan Sitesi Uzun Süredir Devam Eden Telif Hakları Davasında Kazanan Taraf Oldu –

2015 yılında VHT şirketi tarafından Zillow Group şirketine karşı, internet sitesinde kullanılan fotoğrafların telif haklarını ihlal ettiği iddiasıyla açılan davada, 9. Federal Temyiz Mahkemesi, VHT şirketinin sunduğu delillerin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini teşkil ettiğini göstermediği gerekçesiyle kararı bozarak, Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’ne  gönderdi. 

Olayın geçmişine değinecek olursak.

Zillow Group şirketi internet aracılığıyla emlak piyasasında faaliyet gösteren, kullanıcılarına satmak veya kiralamak istedikleri evlerin fotoğraflarını, bilgilerini paylaşmasını sağlayan bir platformdur. VHT şirketi ise, ABD’deki evlerin daha hızlı ve kolay bir şekilde satışının veya kiralanmasının sağlanması için brokerlar veya emlakçılarının kullanması amacıyla evlerin profesyonel fotoğraflarını çeken bir firmadır.

VHT şirketi, Zillow şirketinin internet sitesinde Listing Platform (ana sayfada yer alan evlerin fotoğraflarının ve bilgilerinin bulunduğu kısım) ve Digs (evlerin iç dizaynı konusunda paylaşımlar   yapılan kısım) üzerinde kullanılan fotoğrafların VHT şirketinin, üçüncü taraflar ile (emlakçılar, brokerlar) yaptığı lisans sözleşmelerinin sınırlarını aştığı, bu sebeple de Zillow şirketinin faaliyetlerinin telif haklarına ihlal ettiği gerekçesiyle, 2015 yılında Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’nde dava açar. Dava dilekçesi https://www.nar.realtor/sites/default/files/court-records/2015/vht-complaint-2015-09-23.pdf bağlantısından incelenebilir. 

Batı Vaşington Bölge Mahkemesi jüri kararında, aşağıda belirteceğimiz dava dilekçesinde dayandığı iddialara bağlı olarak, VHT şirketinin 8.27 milyon dolarlık zararının olduğuna karar verir. Batı Vaşington Bölge Mahkemesi ise bu rakamı yaklaşık olarak 4 milyon dolara indirir. Zillow şirketi faaliyetlerinin VHT şirketinin telif haklarının ihlalini teşkil etmediği gerekçesiyle Batı Vaşington Bölge Mahkemesi kararını temyiz eder.

Yazının devamında mahkemenin gerekçelerini belirterek, davayı gören 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin 15 Mart 2019 tarihli kararına yer vereceğiz, kararın https://www.wsgr.com/PDFs/Zillow.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

9. Federal Temyiz Mahkemesi değerlendirmelerine dava konusunu analiz yaparak başlar. VHT şirketine ait fotoğrafların, Zillow şirketinin internet sitesinde ‘’listing platform’’ ve ‘’Digs’’ üzerinde kullanılması nedeniyle telif haklarını ihlal edildiğini iddia edilmiştir.

Yüksek Mahkeme tarafından, A.B.D. Telif Hakları Kanunu’nun 106. maddesine[1] göre, VHT şirketinin, telif haklarının ihlal edildiğini iddia ederken aşağıda bulunan iki şartın;  

            1. Telif haklarının ihlal edildiği iddia edilen çalışmanın kendisine ait olduğunun,

            2. Zillow şirketinin faaliyetlerinin VHT şirketinin münhasır hakkını ihlal ettiğinin,

kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.

Diğer bir deyişle, yukarıda belirtilen ilk maddede herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığından, VHT şirketinin, Zillow şirketinin internet sitesinde kullanılan fotoğraflarının lisans sözleşmesine aykırı bir şekilde kullanılıp, saklanıp veya üçüncü taraflara iletildiğinin kanıtlaması gerekmektedir.

VHT şirketi ayrıca dava dilekçesinde, VHT şirketinin üçüncü taraflar ile yaptığı lisans sözleşmesine göre VHT şirketine ait fotoğrafların sadece evlerin satışı sırasında gösterilmesine izin verdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, VHT şirketi, Zillow internet sitesinin üçüncü taraflardan gelen fotoğrafların, ilanlarda gösterilen evlerin satılmış olmasına rağmen gösterilmeye devam etmesi telif haklarının ihlaline neden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Zillow şirketi savunmasında; emlakçı, brokerlar gibi üçüncü tarafların fotoğrafları internet sitelerine yüklediğini, bu fotoğrafları internet sitesinde kullanmadan önce, bu kişiler ile aralarında bu fotoğrafların kullanılması, kopyalanması, depolanması gibi Zillow şirketinin bir çok faaliyetine izin veren lisans sözleşmeleri yaptığını ve de üçüncü taraflardan Zillow şirketi ile paylaşılacak fotoğrafların her birisi için kullanımına izin veren lisans sözleşmesinin olduğunu ve üçüncü tarafların bu fotoğraflar üzerinde Zillow şirketinin kullanımına izin verecek lisans sahipliğinin olup olmadığını bilgisi aldıktan sonra fotoğrafların paylaşımının sağlandığını belirtmiştir. Üçüncü taraflar ile Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf sağlanırken, her bir fotoğraf için ayrı ayrı Zillow şirketi ile lisans sözleşmeleri yapılmaktadır.

Üçüncü taraflar, Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf yüklerken, Zillow şirketinin fotoğraflar üzerinde kendisine çeşitli kullanım hakları tanıyan evergreen veya deciduous adı verilen haklardan birisini seçmektedir.

Kısaca bu haklara değinecek olursak;

Evergreen denilen hak, üçüncü taraflarca paylaşılan fotoğrafın zaman kısıtlaması olmadan Zillow şirketinin internet sitesinde her türlü kullanımına ve aynı zamanda Zillow şirketine ait şirketlerde bu fotoğrafların her türlü kullanımına izin veren haktır.

Deciduous hakkı ise, limitli bir hak olup, Zillow şirketi ile paylaşılan fotoğrafların ancak emlak listesinde aktif olarak ilanda olduğu sürece kullanımına izin veren, örneğin, evin satışı sağlandığında, Zillow şirketinin ilanda bulunan fotoğrafı silmeye zorlayan bir haktır. Dolayısıyla, Zillow şirketinin internet sitesinde broker veya emlakçı bir ilan vermek istediğinde sisteme yükleyeceği fotoğrafların kullanımı ile ilgili belirtilen 2 haktan bir tanesini dilediği gibi seçmektedir.

Yukarıda da değinildiğini gibi, internet sitesine yüklenmek istenen fotoğraflar üçüncü taraflarca seçilen ve yüklenen fotoğraflar olup, evergreen ya da deciduous haklarının tercih imkanının olduğu bu tercihlerin bu taraflarca yapıldığı, Zillow şirketi tarafından yapılmadığı belirtilmiştir. Bununla beraber, Zillow şirketi, fotoğraf sağlayıcıları her bir fotoğraf için, kullanma haklarına sahip olduğunu, herhangi bir üçüncü tarafın telif hakları ihlal etmediğini fotoğrafı yüklerken garanti altına almaktadır. Buna bağlı olarak, Zillow sistemi üçüncü tarafların seçimiyle herhangi bir telif hakkı ihlalinden kaçınmak amacıyla fotoğrafların hangi hak kategorisine ait olduğunu otomatik olarak belirleyen bir sistem kullanmaktadır.

9. Federal Temyiz Mahkemesi, Zillow şirketi tarafından alınan önlemler nedeniyle, VHT  şirketine ait fotoğraflar için kasten bir telif hakkı ihlalinin bulunmadığını kabul eder. Ayrıca, mahkeme değerlendirmelerinde, VHT şirketinin aşağıda bulunan şartları ispat edemediğini belirtir.

           1. Telif hakkını ihlal ettiği öne sürülen tarafın, faaliyetlerinin bir ihlal teşkil ettiğinin farkında olduğunu,

           2.  İhlalde bulunan tarafın dikkate almadığı faaliyetlerinin sonucu veya görmezden gelinerek telif hakkı ihlalinde bulunması. (Unicolors,853 F.3d at 991)

VHT şirketi dava dilekçesinde, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası gerekli tedbirleri almadığını belirtmiştir. Fakat, Zillow şirketi bu ihtarnameyi alır almaz, VHT şirketinin telif hakkı sahipliğini ve fotoğrafların lisans bilgilerini talep etmiştir. VHT şirketi, Zillow şirketinin bu taleplerini karşılamak yerine, üçüncü taraflar ile imzalanmak üzere hazırlanmış matbu imzalanmamış sözleşmeleri gösterip, bu sözleşmelerin üçüncü taraflara alt lisans sağlama hakkını içermediğini belirterek, Zillow şirketine karşı dava açmıştır.

Her ne kadar, VHT şirketi Zillow şirketinin uzman bir hukuk ekibinin olduğunu, gösterdiği sözleşmelerin üçüncü taraflar ile yaptığı sözleşmelerin alt lisanslamaya izin vermediğinin farkında olduğunun belirtse de, 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin yaptığı değerlendirmede VHT şirketinin Zillow şirketine yalnızca bir kere ihtarname göndermesinin ve Zillow şirketlerinin bilgi taleplerini karşılıksız bırakarak dava yoluna gitmesinin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini kanıtlamaya yetmeyeceği yönünde karar vermiştir.

Kaldı ki, Yüksek Mahkeme, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası, Zillow şirketinin iyi niyetli ve telif haklarına ihlalde bulunmadığı düşüncesi ile faaliyetlerine devam ettiği takdirde dahi kasten telif haklarına bulunduğunun bir göstergesi olarak kabul edilemeyeceği yönünde karar verir.   Evergreen Safety Council v. RSA Network Inc., 697 F.3d 1221, 1228 (9th Cir. 2012) 

Yukarıda ana hatlarıyla açıkladığımız gerekçelerle, 9. Federal Temyiz Mahkemesi VHT şirketinin sunduğu delillerin Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarını ihlal ettiğinin ve telif haklarının ihlalinden farkında olduğunun kanıtlaması konusunda yetersiz kaldığı gerekçesiyle kararı bozarak Batı Vaşington Bölge Mahkemesi’ne göndermiştir.

Tonay Berkay Aras

Mart 2019, San Francisco

tonayberkay@gmail.com  


https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106

ESER NİTELİĞİ TAŞIMAYAN RESİM VE PORTRELERDE TASVİR EDİLEN KİŞİLER BAKIMINDAN FSEK M.86 HÜKMÜ İLE SAĞLANAN KORUMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) eser niteliği taşımamakla birlikte eserle benzer nitelikler gösteren bazı haklara yer verilmiş ve bu hakların korunması konusunda başka kanunlara atıf yapılması yöntemi tercih edilmiştir.[1] Bu haklardan biri de eser niteliği taşımayan resim ve portreler üzerinde, tasvir edilen kişinin veya haleflerine tanınan haktır. FSEK m.86/1 hükmüne göre; eser niteliğinde olmasalar bile resim ve portrelerde tasvir edilenin; tasvir edilenler ölmüşse ve ölümün üzerinden on yıl geçmemişse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati olmadan söz konusu resim veya portre teşhir veya farklı şekillerde umuma arz edilemez. Aksi halde FSEK m.86/3 hükmünün atıfla 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.49 (Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkilerinde Sorumluluk) hükmüne göre tazminat sorumluluğu ve koşulları varsa 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.134 (Özel Hayatın Gizliliğini İhlal), m.139 (Şikâyet) ve m.140 (Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri Uygulanması) hükümleri uyarınca ceza sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Yargıtay; aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararlarda, kişinin portre ya da resmindeki tasvirinin izinsiz kullanılmasının hukuka aykırı olduğuna işaret etmektedir:

  • Hiç kimsenin resmi, rızası dışında sinema, televizyon, gazete, afiş, kitap ve benzeri araçlarla teşhir edilip yayınlanamaz. Kural olarak kişinin rızası olmadan resminin kullanılması hukuka aykırıdır.[2]
  • Kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça hukuka aykırıdır. Kişinin resminin, önüne gelen her türlü iletişim aracıyla ve ticari amaçla kullanılması ağır saldırı niteliğindedir.[3]

FSEK m.86/2 hükmüne göre; toplumun siyasi ve sosyal hayatında rol oynayan kişilerin resminin varlığı halinde, resmin tasvir edilenin katıldığı resmi törenlerde, geçitlerde veya genel toplantılarda çekilmesi halinde, günlük olaylara ilişkin resimlerle, radyo ve film haberlerinin varlığı halinde söz konusu resim ya da portreler, tasvir edilenin rızası aranmaksızın kullanılabilir.

Her ne kadar FSEK m.86/1 hükmünde “resim ve portre” ifadesi kullanılsa da uygulamada fotoğraflar da anılan hükmün kapsamında değerlendirilmektedir. Fotoğraf ile resim arasındaki farkın ayrıntılı incelemesi çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Bununla birlikte, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte “resim” sözcüğünün üçüncü sıradaki anlamı “fotoğraf” olarak belirtilirken,[4] “resim çekmek (veya çıkarmak)” birleşik fiilinin anlamı ise “fotoğraf makinesiyle bir şeyin biçimini kâğıda geçirmek” olarak belirtilmektedir.[5] Fotoğrafların FSEK m.86 hükmü kapsamında değerlendirilmesi hem hükmün amacına (ratio legis) hem de resim sözcüğünün fotoğrafı da kapsar nitelikteki yerleşik kullanımına uygun bir yaklaşımdır. Yargıtay’ın da fotoğrafın FSEK m.86 hükmü kapsamında korunup korunamayacağı tartışmasına değinmeksizin, uyuşmazlık konusunun fotoğraf olduğu davalarda, FSEK m.86 hükmü ile gerekçelendirilen ve aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararları mevcuttur:

  • Kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermiş olması, bu fotoğrafın izinsiz bir şekilde ticari amaçla kullanılmasına da izin verildiği anlamına gelmemektedir. Kişinin, fotoğrafı bizzat internet sitesinde kullanması, bu fotoğraf üzerindeki tasarruf hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Kişinin fotoğrafının, izni olmaksızın mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde ticari nitelikli kullanımları, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarını ihlal etmektedir.[6]
  • Fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme veya fotoğrafın kullanılması için ilgili kişiden alınmış bir izin belgesi bulunmadığı sürece, söz konusu fotoğrafın ticari amaçla kullanılması, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarına saldırı oluşturmaktadır.[7]

FSEK m.86/1 hükmünde yer alan “resim ve portre” ibaresinin kapsam bakımından genişletildiği bir başka durum ise tasvir edilen kişinin resim veya portrede tek başına yer almaması halidir. Gerçekten; resim veya portrede yalnız bir kişinin değil birden fazla kişinin yer alması halinde de FSEK m.86 hükmünde öngörülen koruma söz konusu olacaktır.[8] Kanaatimizce resimde veya portrede birden fazla kişi tasvir edilmişse ya da fotoğrafta birden fazla kişi yer alıyorsa, bu kişilerin tamamının rızası alınmaksızın gerçekleşen kamuya arz FSEK m.86 hükmü bağlamında hukuka aykırı olacaktır.

FSEK m.86/4 hükmüne göre; m.86/1 ve 2 hükümlerine göre yayımın caiz (hukuka uygun) olduğu hallerde dahi 2.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.24 hükmünün saklıdır. Anılan hükümde her ne kadar “yayım” ibaresi kullanılmış olsa da FSEK m.86/1 hükmüne uygun olarak “teşhir veya diğer suretlerle kamuya arz” hallerinin de FSEK m.86/4 hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.[9] FSEK m.86/4 hükmünün amacı, tasvir edilenin resminin ya da portresinin hukuka uygun şekilde kamuya arz edilmesi halinde dahi kişilik haklarına saldırı olursa bu saldırının yaptırımsız bırakılmamasıdır. TMK m.24 hükmüne göre; hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlar, FSEK m.86/1 ve 2 hükümlerinde belirtilmiştir. Resim ya da portrenin kamuya arz edilmesi durumunda, resim ya da portrede tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı gerçekleşebileceği gibi, üçüncü kişilerin kişilik haklarına da saldırı gerçekleşebilir. Bu bağlamda kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlarda, saklı tutulan TMK m.24 hükmünün uygulanma kabiliyetinin, tasvir edilen ve üçüncü kişiler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki kamuya arzın hukuka uygun olduğu her durumda, üçüncü kişilerin kişilik haklarına saldırı ihtimali söz konusudur ve bu durumda üçüncü kişiler bakımından TMK m.24 hükmü uygulanabilir niteliktedir. Bununla birlikte kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği ve bu arz nedeniyle tasvir edilenin kişilik haklarına saldırının meydana geldiği her durumda TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. FSEK m.86/2 hükmünde öngörülen durumların gerçekleşmesi veya tasvir edilenin ölümünün üzerinden on yıl geçmesi nedeniyle hukuka uygun olarak gerçekleşen kamuya arz hallerinde tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı varsa TMK m.24 hükmü uygulanabilir. Ancak, kamuya arzı hukuka uygun hale getiren, tasvir edilenin ya da tasvir edilen ölmüşse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati ise kanaatimizce tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı olsa bile TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. Zira muvafakat yalnız kamuya arzı değil, kamuya arzın ne şekilde gerçekleşeceğini de kapsamaktadır. Bu itibarla muvafakate dayanan bir kullanım nedeniyle kişilik haklarına saldırı gerçekleştiği ileri sürülemez. Belirtmek gerekir ki muvafakat edilenden farklı şekilde kullanımlarda ise kamuya arz hukuka uygun şekilde gerçekleşmediği için TMK m.24 hükmü değil, FSEK m.86/3 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Konuya ilişkin sonuç niteliğindeki değerlendirmede; FSEK m.86 hükmünün uygulanabilmesi için resim veya portrenin eser niteliğinde olmaması gerektiğinin, sağlanan tasvir edilenin yaşamı süresince ve ölümünü müteakip on yıl boyunca devam edeceğinin, hükümde her ne kadar “resim ve portre” sözcükleri kullanılsa da fotoğrafların da anılan madde hükmündeki korumadan yararlanacağının, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün kullanılmasında ilgililerin rızasının alınması gerektiğinin, ancak FSEK m.86/2 hükmünde belirtilen durumlarda ilgililerin rızası bulunmasa dahi kullanımın hukuka uygun olacağının, FSEK m.86/3 hükmüne göre, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün hukuka aykırı şekilde kullanılması halinde failin, TBK m.49 hükmüne göre hukuki sorumluluğunun, koşulları varsa TCK m.134 hükmüne göre cezai sorumluluğunun bulunacağının, muvafakate dayanan hukuka uygun kullanımlarda uygulanma kabiliyeti bulunmadığını düşündüğümüz FSEK m.86/4 hükmüne göre, FSEK m.86/1 ve 2 hükümleri kapsamında hukuka uygun bir kullanım olsa dahi TMK m.24 hükmünün saklı tutulduğunun vurgulanması önem arz etmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2018

[1] Tekinalp, Ü.; Fikrî Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.287.

[2] YHGK; 17.10.2001 tarihli ve E.2001/4-926, K.2001/742 sayılı; Yarg. 4. HD; 19.03.2009 tarihli ve E.2008/9075, K.2009/4072 sayılı kararlar. (Kararlar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2001-4-926.htm, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/4hd-2008-9075.htm, 18.07.2018.)

[3] YHGK; 03.10.1990 tarihli ve E.1990/4-275, K.1990/459 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-1990-4-275.htm, 18.07.2018.)

[4] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5b50758557a924.34344971, (19.07.2018).

[5] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&kelime=resim%20%C3%A7ekmek%20(veya%20%C3%A7%C4%B1karmak)&cesit=2&guid=TDK.GTS.5b50758d260ac8.05976904, (19.07.2018)

[6] YHGK; 19.09.2012 tarihli ve E.2012/11-392, K.2012/593 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2012-11-392.htm, 18.07.2018.)

[7] Yarg. 11. HD; 01.07.2014 tarihli ve E.2014/6374, K.2014/12573 sayılı karar. (Karar için bkz; https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasiIstemciWeb/GelismisDokumanAraServlet, 18.07.2018.)

[8] Tekinalp; age, s.290.

[9] Yavuz, L./ Alıca, T./Merdivan, F.; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2. Cilt, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, s.2968.

ABAD Telif Hakkı Karşısında Basın Özgürlüğü İlkesini Yorumladı: Afganistan Belgeleri Kararı

2019 yılının, fikri sınai haklar ile temel özgürlükler arasındaki ilişki açısından hareketli bir dönem olduğunu söylersek hata etmiş olmayız. Gerek Avrupa’da Fack Ju Göhte davası, gerek de Atlantik’in diğer ucu Birleşik Devletler’deki FUCT davası ifade özgürlüğü ile marka hakkı arasındaki ilişkinin ele alındığı davalar olarak ortaya çıkmıştır.

2019 yazının ortalarına gelmişken Avrupa Adalet Divanı (ABAD) yayımladığı yeni kararı (C-469/17, 29 Temmuz 2019) ile bir kez daha bu mevzuda yaklaşımını ortaya koydu. Ancak bu kez söz konusu olan telif hakkı karşısında ifade özgürlüğü ilkesi idi. Dava, Funke Medien ile Federal Almanya Hükümeti arasındaki telif hakkı ihlaline ilişkin olup Alman Federal Mahkemesi’nin başvurusu ile ABAD’ın önüne gelmiştir.

Arka Plan

Alman Hükümeti, yurtdışında konuşlandırılmış Alman askeri birliklerine ilişkin olarak her hafta askeri raporlar hazırlamakta ve bu raporları ilgili kurum ve kişilerin dikkatine sunmaktadır. Söz konusu raporlar “gizli dokümanlar” olarak sınıflandırmakla beraber, Hükümet tarafından özet halinde kamunun erişimine sunulmaktadır. 27 Eylül 2012 tarihinde Funke Medien söz konusu evrakların tamamına erişim için talepte bulunmuş ancak, söz konusu talep evrakların içerdiği ve ulus güvenliğini ilgilendiren hassas bilgiler gerekçesi ile reddedilmiştir. Bununla birlikte, her nasılsa Funke Medien söz konusu raporların büyük bir kısmına ulaşmış ve Afganistan Belgeleri (Afghanistan Papiere) adı altında raporları web sitesinde (Westdeutsche Allgemeine Zeitung) yayımlamıştır. Söz konusu yayım üzerine Alman Federal Hükümeti, Funke Medien’in kendi izni olmadan raporları yayımladığını ve bu şekilde telif haklarını ihlal ettiği iddiası ile dava yoluna gitmiştir. İlgili dava Alman Federal Mahkemesi’ne kadar gelmiş ve Federal Mahkeme dava prosedürünü durdurarak aşağıda yer alan soruları ABAD’ a iletmiştir:

  1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartnamesi (EU Charter of Fundamental Rights)’nde yer alan temel haklar, Infosoc Directive[1] ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların yorumlanmasında nasıl bir rol oynar?
  2. Bilgiye erişim hakkı ya da basın özgürlüğüne dayanılarak Infosoc Directive ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların genişletilmesi mümkün müdür?

Adalet Divanı Değerlendirmesi

Divan, öncelikle söz konusu raporların telif hakları anlamında bir “eser” olup olmadığı incelemesinde bulunmuştur. Zira, söz konusu raporlar “eser” olarak değerlendirilmediği takdirde telif hakkı ihlalinden söz etmek teknik olarak mümkün olmayacaktır. Dava konusu raporların eser olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği noktasında Divan geçmiş kararlarına atıf yapmış ve eser nitelendirilmesi için iki koşulun varlığını aramıştır:

Eserin, eser sahibinin kişiliğini yansıtan ve entellektüel çabasının sonucu ortaya “orijinal” bir çalışma olması ve bu çalışmanın ifade edilmesi, bir diğer ifade ile fikri aşamada kalmayıp dışa yansıtılması. Somut olaya ilişkin olarak Divan, söz konusu değerlendirmeyi yerel mahkemenin yapması gerektiğini vurgulamakla birlikte askeri raporlara ilişkin olarak genel bir değerlendirmede bulunmuştur: Eğer askeri raporlar yalnızca teknik bilgilerden oluşuyorsa, diğer bir ifade ile raporu hazırlayanın kişiliğinden ziyade içerdiği teknik bilgiler askeri raporun karakterini belirliyorsa bu takdirde 2001/29 sayılı Direktif anlamında bir eserden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Divan’ın incelemesi bununla sınırla kalmamıştır. Kararın can alıcı noktası, basın özgürlüğü ve telif hakkı arasındaki ilişkiyi konu almaktadır. Divan, telif hakkına ilişkin istisna ve sınırlamalar bakımından Üye Devletlerin takdir yetkisine sahip olduğunu ifade etmiştir.  Bir diğer ifade ile telif hakkı ile basın özgürlüğü gibi diğer haklar arasında dengenin sağlanması noktasında Üye Devletlerin hareket alanına sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını ve Üye Devletlerin istisna ve sınırlamaları belirlerken Birlik Hukuku sınırları içerisinde hareket etmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu sınırlamaların başında 2001/29 sayılı Direktif’in 5. maddesindeki sınırlama gelmektedir. Bu anlamda Üye Devletlerin, Direktif’in temel amacı olan ve “eser sahiplerine ileri derecede telif hakkı koruması” şeklinde ifade edilen ilkeyi ihlal edecek sınırlamalardan kaçınması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu sınırlamalar ancak istisnai durumlarda uygulanabilecek ve telif hakkı sahibinin haklarına ölçüsüz bir müdahale neticesi veremeyecektir.

Yorum

Divan’ın kararı her ne kadar söz konusu dava itibarıyla askeri raporlara ilişkin olsa da esasında Hükümet organlarınca hazırlanan yazılı/sözlü raporlar, evraklar vs. açısından genel bir ilke ortaya koymaktadır: Söz konusu raporlar, yazarının kişiliğini yansıtan orijinal bir nitelik taşımıyorsa telif hakkı korumasını hak eden bir eser olarak değerlendirilmeyecektir. Bu noktada akla ilk gelen şey acaba böylesi raporların telif hakkından yararlanmasının ne kadar mümkün olabileceğidir. Zira, birçok durumda bu raporlar onu yazanın düşünce ve katkısından ziyade içerdiği bilgiler ile ön plana çıkmakta ve teknik bir karakter sergilemektedir.

Bir diğer husus olan ve belki de kararın can alıcı noktası olan telif hakkı ve basın özgürlüğü meselesine değinmeden geçmek mümkün değil. Divan açıkça Direktif’in 5. maddesinde yer verilen sınırlama ve istisnai hallerin Üye Devletlerce genişletilemeyeceğini vurgulamıştır. Dolayısı ile Üye Devletler temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 5. maddede yer verilen istisnalar dışında yeni sınırlamalar getiremeyecektir. Bunun yanında, her ne kadar 5. maddede yer verilen istisnaları uygularken Üye Devletler belirli bir takdir yetkisine sahip olsa da bu takdir yetkisi 5. maddenin kendisi tarafından açıkça sınırlandırılmıştır. Evet, basın özgürlüğü 5. maddenin ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiş olsa da, basın özgürlüğüne dayanılarak telif hakkının sınırlanması ancak istisnai hallerde mümkün olabilecek ve bu sınırlama telif hakkının kullanılmasına ölçüsüz bir külfet getiremeyecektir. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1]  Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

Ulusal Bayrak ve Telif Hakkı – Avustralya Aborjin Bayrağı Vakası

Ulusal bayraklar, bir ulusun birliğini ve ortak temellerini temsil eden resmi simgelerdir. Bayrakların telif ve çoğaltım hakkının, devlete değil de gerçek veya tüzel bir kişiye ait olması ise sıradışı bir durumdur.

Böylesine sıradışı bir durum Avustralya’da, Avustralya Aborjin bayrağı bakımından yaşanmaktadır. Oldukça şaşırtıcı bulduğum konunun IPR Gezgini okurlarının da ilgisini çekeceğinden eminim.


Aborjinler, Avustralya kıtasının yerli halkıdır. Kıtanın Avrupalılar tarafından 18. yüzyılda “keşfedilmesinin” ardından koloniciliğin karanlık yüzüyle tanışmışlar ve kendi topraklarında ezilen bir halk haline dönüşmüşlerdir. Uzun yıllar süren mücadelelerin nihayetinde topraklarında eşit hakları elde etmişlerdir.

Aborjinlerin çoğunluğu Avustralya Devletinin vatandaşıdır ve devletin resmi bayrakları arasında Avustralya Aborjin bayrağı da bulunmaktadır.

Siyah, kırmızı ve sarı renklerden oluşan bayrakta; siyah renk yerli halkı, kırmızı renk toprağı, sarı renk ise güneşi simgelemektedir.

Bayrak, Avustralya’daki Aborjin merkezlerinde dalgalanmaktadır ve ülkenin Aborjin nüfusunun bayrağı olarak kabul edilmektedir.

Aborjin bayrağı, ilk kez 1971 yılında Ulusal Aborjin Günü gösterisinde ortaya çıkmış ve en ünlüsü 1972 yılında Canberra’daki Çadır Elçilik gösterisi olmak üzere çok sayıda Aborjin protestosu ve mitinginde gittikçe yaygınlaşarak kullanılmıştır. Bayrak 1995 yılında Avustralya Aborjin bayrağı olarak ilan edilmiş ve Avustralya’nın resmi bayrakları arasında yerini almıştır.

Avustralya Aborjin bayrağı, kendisi de bir Aborjin olan Harold Thomas tarafından tasarlanmıştır. Harold Thomas yukarıda yer verdiğimiz Avustralya devletinin resmi internet sayfasında da (https://www.pmc.gov.au/government/australian-national-symbols/australian-flags ) bayrağın tasarlayıcısı olarak ilan edilmiştir. Aynı sayfada Avustralya Aborjin bayrağının telif hakkıyla korunduğu ve çoğaltım haklarının Harold Thomas’a ait olduğu da belirtilmektedir.

Harold Thomas, 1990’lara kadar bayrağın tasarlayıcısı olarak bilinmektedir, ancak 1997 yılında bir federal mahkemenin onu bayrağın yaratıcısı olarak resmen tanımasıyla, bayrağın telif hakkının sahibi olmuştur. Günümüzde Avustralya Aborjin bayrağı ancak kendisinin izniyle çoğaltılabilmektedir.


Thomas, Ekim 2018’de bayrağın giyim eşyaları üzerindeki münhasır kullanım yetkisini dünya genelinde “WAM Clothing” firmasına vermiştir.

WAM Clothing firması, Haziran 2019’da bayrağı giyim eşyaları üzerinde kullanan çeşitli teşebbüs ve kuruluşlara, bayrağın kullanımının durdurulması amaçlı ihtarnameler göndermeye başlamıştır. İhtarname gönderilenlerin arasında giyim eşyalarından elde ettikleri gelirleri Aborjin halkının menfaatlerine adayan kuruluşların bulunması tepkiyle karşılanmıştır.

Aborjinlere ait ve gelirlerini sosyal amaçlı kullanıma adayan bir şirketin yetkilisi, çok öfkeli olduklarını, bayrağı taşıyan giysileri kar amaçlı değil, sosyal amaçlı ürettiklerini, beyazlara ait şirketin münhasır lisans yetkisini aldığını ve tüm karın söz konusu beyaz şirkete gideceğini belirtmiştir.

Avustralya devletine telif hakkı danışmanlığı yapan bir yetkili; Aborjin bayrağının sadece artistik bir eseri olmadığını, ulusal bir sembol olduğunu, özellikle yerli Avustralyalılar bakımından önemli olduğunu belirterek, hükümetin kamu düzeni gerekçesine dayanarak telif hakkını Harold Thomas’tan zorunlu olarak satın almayı araştırması gerektiğini ifade etmiştir. Aynı yetkiliye göre; vaka oldukça sıradışıdır, bayraklar genellikle kamuya aittir, kullanımları belirli protokollere bağlı olsa da ücretsizdir, devletler tarafından yaratılmış veya sipariş edilmişlerdir ve dolayısıyla telif hakları da devletlere aittir, Aborjin bayrağı meselesi sadece Thomas’a bağlı kalmayacaktır, ölümünden sonra da 70 yıl süresince telif hakkı devam edecektir, dolayısıyla bayrağın kamu mülkiyetine geçmesi için yaklaşık 100 yıl geçmesi beklenecektir, dolayısıyla federal devletin konuya bir çözüm bulması zorunludur.

Harold Thomas ve WAM Clothing ise meseleye kendi açılarından yaklaşmaktadır.

Thomas’a göre; Aborjin bayrağını üzerinde taşıyacak mallar için lisans anlaşması yapması kendisinin hukuki hakkıdır, Aborjin bayrağının anlamına ve telif haklarına saygı gösterecek Avustralyalı bir firma bulması yıllarını almıştır ve bu firma da WAM Clothing’tir.

WAM Clothing adına konuşan bir sözcü ise; Aborjin bayrağını giysiler üzerinde kullanmak isteyen tüm kuruluş, üretici ve satıcılara kendileriyle temas kurmaya ve seçenekleri tartışmaya davet ettiklerini, kendileri lisans alana dek Aborjin bayrağını taşıyan büyük miktarda giysi üreten yerel ve denizaşırı tarafların Harold Thomas’a gereken saygıyı göstermediğini belirtmiştir.

Yerli Avustralyalılardan sorumlu bakan Ken Wyatt; telif hakkı ve lisans sorununu çözecek bir yol bulma konusunda umutlu olduğunu, bayrağın Aborjinlerin sembolü olduğunu ve Aborjin olmayanlarca da bayrağa saygı gösterildiğini, bayrağın birleştirici rolünü sürdürecek ve aynı zamanda yaratıcısının haklarına saygı gösterecek bir formül oluşturmayı umut ettiklerini ifade etmiştir.

Ulusal simge niteliğindeki bir bayrağın telif hakkı yoluyla ticarileştirilmesi ve lisans hakkının tek bir firmaya verilmesi kulaklara gerçekten şaşırtıcı ve inanılmaz gelmektedir. Özellikle bayrak ve ulusal semboller konusundaki hassasiyetin çok yüksek olduğu ülkelerde (Türkiye gibi) böyle bir hususun akıldan geçmesi bile ayıplanacaktır.

Aborjin bayrağı meselesini takip edeceğiz. Son aşamada, eserin yaratıcısının telif hakları mı yoksa ulusal hassasiyetler mi baskın çıkacak, biz de gerçekten merak ediyoruz. Tahminimizce bir orta yol bulunacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

Cordoba Davası Üzerine İnceleme: Umuma İletim Hakkı ve “Yeni Umum” Kriterinin Yerindeliği

Dava (Cordoba Davası olarak da anılacaktır), Dirk Renckhoff isimli profesyonel fotoğrafçı ile Almanya’nın Waltrop şehrindeki Gesamtschule Waltrop Ortaokulu arasındaki bir uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. İlgili karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın umuma iletim kavramı hakkındaki en güncel yorumlarından birini teşkil etmektedir.

Bay Renckhoff, İspanyol şehri Cordoba ile ilgili fotoğrafının kullanım hakkını münhasır olarak Schwarzaufweiss (www.schwarzaufweiss.de) olarak bilinen çevrimiçi seyahat portalına devretmiştir. Fotoğrafının kullanımı ile alakalı münhasır kullanım hakkı verirken fotoğrafla ilgili olarak herhangi bir erişim ya da indirme kısıtlaması koymamıştır. Gesamtschule Waltrop’ta okumakta olan bir öğrenci bu fotoğrafı indirmiş ve İspanyolca dersi atölyesindeki projesine bu resmi dahil etmiştir. Ayrıca, ilgili öğrenci fotoğrafın altında, fotoğrafı indirdiği çevrimiçi seyahat sitesine atıfta bulunmuştur. Projenin tamamlanmasına müteakiben, okul bu projeyi internet sitesi üzerinden ulaşılabilir hale getirmiştir. Bay Renckhoff bu durumdan haberdar olduğunda Hamburg Bölge Mahkemesi (Landgericht Hamburg) nezdinde ihlal davası açmıştır. Bu davada, fotoğrafın kullanım hakkını yalnızca seyahat sitesine verdiğini ve dolayısıyla okulun internet sitesinde ilgili fotoğrafın paylaşılmasının fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bay Renckhoff’un fikrim mülkiyet ihlali iddiaları hem birinci derece mahkemesi hem de istinaf mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bununla birlikte dava temyiz edilerek Almanya Federal Mahkemesi’ne götürülmüştür. Federal Mahkeme eser sahibinin izni olmadan ilgili fotoğrafı içeren bir proje ödevini okulun internet sitesinde paylaşmanın 2001/29 sayılı (Info So) Direktifin 3. maddesinde belirtilen şekilde eseri umuma iletme teşkil edip etmeyeceği noktasında şüpheye düşmüş ve ABAD’a bu yönde sorular yöneltmiştir. 

ABAD ve Başsavcı (Advocate General-AG) Sanchez-Bordona, kolayca ulaşılabilir olan bir fotoğrafın, eser sahibinin izni olmadan başka bir internet sitesinde paylaşılmasının umuma iletim teşkil edip etmeyeceği üzerinde farklı görüşler sunmuşlardır. Başsavcı olayda umuma iletim bulunmadığı görüşünde olmasına rağmen, olaydaki bulguların Avrupa Birliği’nin eser sahibi merkezli fikri mülkiyet düzenlemelerine uygun olduğunu söylemek zordur. Söz konusu karara ulaşırken Başsavcı, öğrenci ve okulun eser sahibinin fikri mülkiyet hakkını kasten ihlal etmediği, olayda fotoğrafın tali nitelik taşıdığı ve maddi kazanç elde etme saikinin olmamasını dikkate almıştır. Bununla birlikte, ABAD kasten ihlal olgusunun var olup olmadığını inceleme konusu yapmamıştır. ABAD, sadece okulun internet sitesine erişimi olan kişilerin ilgili fotoğrafa ulaşabilirliğini değerlendirmekte ve dolayısıyla olayda umuma iletim olduğuna hüküm vermektedir. ABAD’ın bu yaklaşımının eser sahiplerine yüksek bir düzeyde koruma sağlanmasını koruma istediğinden kaynaklandığı ifade edilebilir. Bununla birlikte, bu durum kafa karıştırıcı bir hal almaktadır, çünkü ABAD GS Media kararında ifade ettiği kasten ihlal/müdahale kriterini bu davada dikkate almamıştır. Bu bağlamda, öncelikle sübjektif bir kriter olduğu için böyle bir ihlalin her olayda varlığını tespit etmenin zor olduğunu belirtmek gereklidir. Dolayısıyla, umuma iletim sorununu değerlendirirken bu kriterin kararda değerlendirilen bir kriter olmaması daha makuldür. İkinci olarak, okulun ilgili fotoğrafı internet sitesinden ulaşılabilir hale getirirken, umuma iletim durumundan haberdar olmadığını kabul etmek makul gözükmemektedir. Okulun internet sitesi bütün internet kullanıcılarına açık olduğu için, okulun aksi görüşü savunmamalıdır. Proje için hedef kitlenin temel olarak aile bireyleri, öğrenciler ve öğrencilerden oluşması bu durumu değiştirmemektedir çünkü bütün internet kullanıcıları internet sitesine ve dolayısıyla ilgili fotoğrafa ulaşabilmektedir. Buna ek olarak, ABAD’ın umuma iletimi durumunu değerlendirirken, hyperlink bağlamının aksine, “kasten ihlal” durumunu genel bir kriter olarak görmediği için bu durumu değerlendirmesine almadığı söylenebilir.

Dava konusu ihtilaf daha ziyade telif konusu eserin “yeni bir umuma (kitleye)” iletilip iletilmediği noktasında örgülenmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, telif konusu fotoğraf hiçbir kısıtlama ve ücret talep edilmeksizin online bir seyahat sitesinde yayımlanmıştır. Bu noktada, Advocate General Sanchez’in yaptığı gibi, hali hazırda söz konusu fotoğrafın kısıtlama olmaksızın bütün internet kullanıcılarının erişimine sunulduğu ve bu sebeple daha sonraki bir sitede yayımlanmasının fotoğrafı daha geniş bir kitleye ulaştırmayacağı akla gelebilir. Böylesi bir yaklaşım söz konusu ihtilaf ile Svenson (hyperlink) davası arasında ne gibi bir bağ olduğu/olabileceği sorusunu doğurmaktadır. Svenson davasında ABAD, hyperlink yoluyla bir esere erişimin sağlanmasını umuma iletim olarak tanımlamış ancak, söz konusu iletimin yeni bir kitleye (new public) erişim sağlamadığı tespitinde bulunmuştur[1]. Bu tespiti yaparken ABAD, hyperlink ile erişim sağlanan eserin ilk olarak bir web sitesinde yayımlandığı, söz konusu yayımın bir kısıtlama olmaksızın yapıldığı ve bu sebeple bütün potansiyel internet kullanıcılarının hedef kitle oluşturduğu olgularına dayanmıştır[2]. Bununla birlikte ABAD, mevcut dava kapsamında davalı okul ve İtalyan hükümeti tarafında ileri sürülen aynı minvaldeki argümanı kabul etmemiştir[3]. ABAD, içtihadı ile uyumlu olarak, eserin iletimi/yayımlanması noktasında yeni umum kavramının kapsamını belirlerken telif sahibi tarafından göz önüne alınan umumu/kitleyi dikkate almıştır. ABAD’a göre, Renckhoff tarafından fotoğrafın eriştirilmek istendiği hedef kitle yalnızca bahsi geçen seyahat web sitesinin kullanıcılarından oluşmakta olup, Land Nordrhein okul websitesi kullanıcılarını kapsamamaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki, ABAD doğru bir şekilde ihtilaf konusu eylemin InfoSoc Direktifi 3. Madde uyarınca umuma iletişim olarak nitelendirmiştir. Bir eserin ücretsiz olarak erişime sunulması 3.kişilere telif konusu eseri dilediğince kullanılması hakkı bahşetmemektedir. Aksi bir tutum, ABAD tarafından da işaret edildiği üzere, ilgili Direktif tarafından açıkça yasaklanan telif hakkının tükenmesi (exhaustion principle) sonucunu doğuracaktır[5]. ABAD bununla yetinmeyip söz konusu eylemi yeni bir kitleye iletişim kapsamında da değerlendirmiştir. Rafael Otel davası ile birlikte yeni bir kitleye iletişim konsepti ABAD’ın içtihatının önemli bir parçası haline gelmiştir. Ancak, Cordoba davası ile bir kez daha “yeni umum/kitle” kriterine gerçekten ihtiyaç duyulup duyulmadığı ve söz konusu kriterin uluslararası hukuk ile ne kadar uyumlu olduğu sorusu tekrar gündeme gelmiştir. Rafael Hotel davasında ABAD tarafından da belirtildiği üzere, Birlik hukuku uluslararası (fikri sınai haklar) hukuk ile uyumlu olarak yorumlanmalıdır[6]. Yeni umum kriteri Bern Konvansiyonu’nun kaleme alınması sırasında açıkça reddedilmiş olup, buna rağmen ABAD tarafından umuma iletişim kapsamının bir parçası olarak incelenmesi doktrinde eleştirilere yol açmıştır[7]. Mevcut dava kapsamında, telif hakkının 3. kişilerin kullanımını önleyici özelliği özel olarak vurgulanmasına rağmen ABAD’ın yeni umum üzerindeki ısrarcı tutumu sorgulanmaya değer bir hususiyet arz etmektedir.  İhtilaf konusu eylemin umuma iletişim oluşturup oluşturmadığı ve bu neticede eser sahibinin umuma iletişim hakkının ihlal edilip edilmediği sorusunun ortaya çıktığı durumlarda, asıl dikkatin eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolü icra edebilmesi ve bunun sonucu olarak maddi bir karşılık elde edebilme yetisi üzerinde olması gerektiği kanaatindeyim. 3. kişilerin telif konusu eserden istifadesini kontrol edebilme ve bunun neticesinde maddi bir karşılık elde edebilme telif haklarının temelini oluşturmaktadır. Seyahat web sitesinde yayımlanan fotoğrafın başka bir sitede yayımlanması eğer umuma iletişim olarak kabul edilmez ise, eser sahibinin kendi eseri üzerindeki kontrolü kaybedeceği aşikardır. Böylesi bir durum, yukarıda bahsi geçtiği üzere, temel amacı eser sahibine bir güvence ve mülkiyet hakkı tanımak olan telif sistemi ile çelişecektir. Bu durum yalnızca eser sahibi açısından değil, kamu menfaati açısından da problemler oluşturacaktır. Ücretsiz ve sınırlama olmaksızın erişime sunulan eserlere telif hakkının tanınmaması eser sahiplerinin eserlerini ücretsiz olarak umuma açma düşüncesinden vazgeçirebilecek niteliktedir. Bu noktada AG Sanchez, eser sahibinin başka sitelerden kendi eserinin kaldırılmasını talep edebileceğini ve bu şekilde eser üzerindeki kontrolünü sürdürebileceğini iddia etmiştir. Ancak, böylesi bir kabul eser sahibinin umuma iletişim hakkını icrasını sınırlandıracak ve birtakım formalitelere tabi olmasına yol açacaktır. Böyle bir durumda, eser sahibi sürekli olarak 3.kişilerce eserinin başka sitelerde erişime sunulup sunulmadığını kontrol etmek ve eserinin kaldırılması için girişimlerde bulunmak külfetine maruz kalacaktır. Bu yaklaşımın Bern Konvansiyonu’na aykırılık oluşturacağı aşikardır zira, Konvansiyonun 5. maddesinde açıkça telif haklarının icrasının herhangi bir formalite veya yükümlülüğe tabi tutulamayacağı hükmolunmuştur[8]. Bunun yanında ayrıca belirtilmelidir ki, yeni umuma iletim hakkının sınırlarını belirleme noktasında eser sahibince dikkate alınan umumun esas alınması telif hakları ile koruma altına alınan “münhasır hak” konsepti ile uyumsuzluk göstermektedir. Zira, telif ile koruma altına alınan münhasır haklar mülkiyet hakkı gibi mutlak bir hak teşkil edip sınırlarının net ve objektif bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Kesin ve objektif koşullar yerine eser sahibinin niyetinin anlaşılmaya çalışılması gibi sübjektif kriterlere dayanılması söz konusu hakkın kapsamını belirsiz hale getirmektedir[9]. Bahsi geçen sebeplerden ötürü, odak noktası eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolünü dilediği gibi devam ettirip ettiremediği ettirebilmesi ve maddi menfaatlerden mahrum kalıp kalmadığı olmalıdır.

Kuşkusuz, umuma iletim hakkı sınırsız bir hak olmayıp birtakım sınırlama ve istisnalara tabidir. İlgili dava bakımından söz konusu olan istisna eğitim faaliyetlerine ilişkindir. Info So Direktifi 5. madde eğitimsel amaçlar ile bir eserin kullanılmasına ilişkin istisna öngörmektedir. AG Sanchez dava konusu eylemin bu istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini incelemiş olsa da ABAD bu konuya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme de bulunmamıştır. ABAD’ın bu hususta sessiz kalması kendisine bu husus ile alakalı bir soru yöneltilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır.  Meseleye ilişkin olarak Sanchez, okul tarafından gerçekleştirilen eylemin eğitimsel faaliyet istisnası koşullarını sağladığı ve bu sebeple eser sahibinin rızasına ihtiyaç duyulmadığı hükmüne varmıştır. Bu sonuca ulaşırken Sanchez, fotoğrafın kaynağı belirtilerek siteye konduğu ne öğrencinin ne de okulun herhangi bir kâr amacı taşımadığı ve söz konusu eylemin hiçbir şekilde eser sahibinin maddi haklarını olumsuz bir şekilde etkilemediği olgularına dayanmıştır. Bununla birlikte, ALAI davaya ilişkin yayımladığı görüşünde bütün internet kullanıcılarına açık bir yayın yapılmasının eğitim amacını aştığını iddia etmiştir. Görünen o ki ALAI, söz konusu eylemin eserin olağan kullanım hakkı ile çeliştiği kanısındadır[10]. Ancak, Sanchez tarafından da belirtildiği üzere, okul sitesi ziyaretçilerinin çoğunluk itibari ile okul öğrencileri ve öğrenci velileri olduğu nazara alındığında böyle bir yaklaşımın doğruluğu şüphe oluşturmaktadır. Akıllara acaba ABAD bu husus ile alakalı nasıl bir yaklaşım ortaya koyardı sorusu olarak gelmektedir. Bu noktadaki esas mesele, telif koruması ve eğitim amacı ile kullanım hakkı arasında adilane bir dengenin nasıl kurulabileceği meselesidir. Eğer ABAD telif hakkının olabildiğince geniş, istisnaların ise dar yorumlandığı klasik yaklaşımını benimser ise, ALAI’ye benzer bir yaklaşım takınacağı söylenebilir. Ancak, böylesi bir yaklaşımın yukarıda bahsi geçen iki hak arasında adilane bir denge tesis edeceğini söylemek güç olacaktır. Bu yaklaşım öğrenci ve öğretmenlerin ücretsiz ve kısıtlama olmaksızın internette yayımlanmış materyalleri kullanmasını ciddi ölçüde kısıtlayabilecek ve telif sisteminin meşruiyetine gölge düşürebilecek niteliktedir[11]

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Haziran 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1] Svensson and others v Retrierver Sverige AB (Case C-466/12)

[2] Ibid, paragraf 25 ve 26

[3] Renchkhoff Case C-161/17, paragraf 27

[4] Ibid, paragraf 35

[5] InfoSoc Direkif 3. Madde 3. fıkra

[6]  SGAE v Rafael Hotels Case C-306/05, paragraf 35

[7]  Makeen F. Makeen, The Controversy of Simultaneous Cable Retransmission to Hotel Rooms under International and European Copyright Laws, 57 J. Copyright Soc’y U.S.A. 59 (2009); ALAI Opinion on Case C-161/17, 29 May 2018; P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’, July 2016 

[8]  Berne Konvansiyonu Madde 5 fıkra 2

[9]   P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’

[10]  ALAI Opinion on Case C-161/17 (Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

[11]  Opinion of the European Copyright Society concerning the scope of the economic rights in light of case C-161/17, Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (II)

Önceki yazımızda dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge’nin (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) tartışmalara sebep olan 15. maddesi ile bu maddenin yaratması beklenen etkilerini tartışmıştık. Bu yazımızda ise Yönerge’nin çok tartışılan 17. maddesini inceleyeceğiz.

Madde 17 – Çevrimiçi İçerik Paylaşım Platformlarının Sorumluluğu

(https://boingboing.net/2019/03/23/artikel-13.html)

Eski 13. ve yeni 17. madde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının (“online content-sharing service providers“) sorumluluğunu düzenlemektedir ve karşıtları tarafından “meme ban” veya “upload filter” (yükleme filtresi) adlarıyla anılarak geniş tepki toplamıştır.

Madde, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına bir filtre kurarak yüklenen içeriği denetim yükümlülüğü getirmektedir, buna göre telif hakkı ihlali niteliğinde olan ve kullanıcı tarafından yüklenen içerikten çevrimiçi içerik paylaşım platformları sorumlu olacaktır. Çevrimiçi içerik paylaşım platformu yüklenen içeriği bizzat kontrol edip gerektiğine karar verdiği halde bu içeriği engelleyebilecektir. Bu sebeple, “Uyar-Kaldır” sisteminden farklı olarak herhangi bir talep olmaksızın kullanıcılar tarafından yaratılan içeriğin “sansürlenmesi” de olanaklı hale gelmektedir.

Maddenin altında yatan amaç, hak sahibinin aktif fiilini gerektiren “Uyar-Kaldır” sisteminin sonuçlarının çevrimiçi içerik paylaşım platformları üzerinde bu platformların telif hakkı sahipleriyle lisans sözleşmesi yapmak için yeterli baskıyı kuramaması ve eser sahiplerinin eserlerinin çevrimiçi kullanımlarından hak ettikleri bedeli alamamasıdır.

Getirilen bu sorumluluk sebebiyle çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının üzerindeki lisans sözleşmesi yapma baskısı artacaktır.

Bu madde ile tanınan denetim yükümlülüğü yalnızca;

  • ana amacı kullanıcılar tarafından çevrimiçi içerik yaratmak ve bu içeriği saklamak olan, ve
  • kar amaçlı

çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına getirilmiştir.

Bu çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına en önemli iki örnek Facebook ve YouTube verilebilir.

Kullanıcılar tarafından içerik yaratılan her platforma bu sorumluluk öngörülmemektedir. Kar amacı gütmeyen çevrimiçi ansiklopediler, kar amacı gütmeyen eğitim ve bilim amaçlı servisler, yazılım geliştirme ve paylaşım siteleri, çevrimiçi pazaryerleri Yönerge madde 17’de tanımlanan sorumluluktan muaftır.

Sistem Nasıl İşleyecek?

Maddeye göre bu çevrimiçi içerik paylaşım platformları özel bir algoritmayla bir yükleme filtresi (“upload filter“) kuracaktır. Bu filtre öncelikle içeriğin lisanslı bir içerik ile eşleşip eşleşmediğine bakacaktır.

  • Yüklenmeye çalışılan içerik lisanslı bir içerikle eşleşmiyorsa ve kara listede (“blacklisted“) değilse, içerik yayınlanacaktır. Kullanıcı tarafından yüklenen içeriğe ilişkin haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti geldiğinde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının;
  • Lisans almak için yeterli çabayı gösterip göstermediğine (“made best efforts to get a license”),
  • İçeriğin kaldırılmasına ilişkin hak sahipleriyle iş birliği yapma konusunda yeterli çabayı gösterip göstermediğine, (“made best efforts to collaborate with right holders to block specific works“)
  • Hızlıca harekete geçip geçmediğine (“acted expeditiously“)

bakılacaktır. Yani, öngörülen sorumluluk mutlak bir sorumluluk değildir; çevrimiçi içerik paylaşım platformları Yönerge m. 17/4’te sayılan bu yükümlülükleri yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulmayacaktır. Ancak bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği takdirde, çevrimiçi içerik paylaşım platformu zararlardan sorumlu olacaktır.

  • Yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik yine de yayınlanırsa ve haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti gelirse, içerik engellenecek ve çevrimiçi içerik paylaşım platformu zarardan sorumlu olacaktır.

Bu iki örnekte platformun sorumlu olduğu zarar eser sahibinin zararıdır.

Yönerge madde 17, platformun kullanıcıya karşı sorumluluğunu da düzenlemektedir. Nitekim yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik engellenirse kullanıcı tarafından bu engele itiraz imkanı tanınmaktadır. Bu itiraz sonucunda platform tarafından bu kullanımın parodi, kaynağın gösteriliyor olması vs gibi bir istisna kapsamına girip girmediği incelenir. Eğer platform içeriğin istisna kapsamına girmediğine karar verip içeriğin engelini devam ettirirse ve bu sebeple zarar doğarsa bu zarardan sorumlu olacaktır[1].

Küçük Ölçekli Çevrimiçi Paylaşım Platformları

Yaratılacak bu “upload filter” ciddi bir yatırım gerektirmektedir ve her çevrimiçi içerik paylaşım sitesi bu yatırımı yapamayacağı için zaten tekelleşmeye meyilli sektörü iyice birkaç büyük aktörün eline bırakacağı eleştirileri getirilmiştir.

Küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformlarından gelen bu yöndeki itirazlar neticesinde, AB üye devletlerinde üç yıldan az süredir aktif, yıllık cirosu 10 milyon Euro’dan az ve aylık kullanıcısının 5 milyondan az olan platformlar için bir istisna getirilmiştir.

Buna göre yukarıdaki üç şartı birlikte taşıyan platformlar hak sahibinden izin almak için makul çabayı gösterdiklerini ve ihlali öğrendikten sonra içeriğin kaldırılması için derhal müdahalede bulunduklarını ispat ettikleri takdirde sorumluluktan kurtulacaklardır. Bunları ispat edemediği takdirde küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformları da zararlardan sorumlu tutulacaktır.

Yönerge madde 17;

  • içerik engellemenin çevrimiçi içerik paylaşım platformunun inisiyatifine bırakması,
  • kötüye kullanıma elverişliliği sebebiyle aşırı sansürü getirme ihtimali,
  • sansürü yasaklayan AB E-Ticaret Direktifi m. 15’e aykırılığı,

sebebiyle eleştirilmektedir.

Yönerge m. 17 ile öngörülen sistemin nasıl işletileceğini, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına tanınan hakkın ne şekilde kullanılacağını ve AB telif yasalarında çok köklü değişiklik teşkil eden bu Yönerge’yi Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya ve Lüksemburg gibi karşı çıkan ülkelerin ne şekilde uygulayacağını merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com


[1] https://signal.eu.org/blog/wp-content/uploads/2019/03/article13flowchart.png?_sm_au_=iVVk6JFF8bQ07HDP

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (I)

Dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) büyük tartışmalara ve tepkilere rağmen 15 Nisan 2019’da Avrupa Birliği Komisyonu tarafından onaylandı, 17 Mayıs 2019’da AB Resmi Gazetesi’nde yayınlandı ve 7 Haziran 2019 tarihinde yürürlüğe girdi.

Yönerge’nin yürürlüğe girmesini takiben 24 ay içinde, yani 7 Haziran 2021 tarihine kadar, Avrupa Birliği üye devletlerinin ulusal kanunlarını Yönerge ile uyumlu hale getirmesi gerekiyor[1].

Yazımızda Yönerge’nin iddia edilen amacı ile tartışılan 15. ve 17. maddeleri ve bu maddelerin getirebileceklerini ele aldık. Bu yazımızda ağırlıklı olarak 15. maddeyi, bir sonraki yazımızda ise 17. maddeyi inceleyeceğiz.

Yönerge’nin çıkış noktası dijital tek pazar kapsamında ulusal telif yasaları arasındaki farklılığın azaltılması ve AB içerisindeki kullanıcıların telif hakkına konu içeriğe çevrimiçi ulaşımının kolaylaştırılması ihtiyacıdır. Bu kapsamda, Yönerge’nin üç ana amacı bulunmaktadır:[2]

  • Vatandaşların telif haklarına konu içeriğe sınır-ötesi erişim sağlaması,
  • Öngörülen eğitim, araştırma ve kültürel miras gibi istisnalarla bu amaçlar için telif haklarına konu içeriğin kullanılma fırsatlarının arttırılması,
  • Telif hakları piyasasının daha doğru çalışması amacıyla adil kuralların konulması.

Yönerge AB sınırları içerisinde telif hakkına konu içeriğe ulaşmayı kolaylaştırarak bu içerikler için yeni dağıtım yolları öngörmektedir. Yönerge’de teknolojik gelişmeler de dikkate alınarak ülkelerin telif yasalarındaki farklılıktan doğan zorluklar ve telif hakkına konu içeriğin çevrimiçi dağıtımının doğası gereği sınır ötesi oluşu da dikkate alınmıştır. [3] Yönerge ile telif yasaları yeknesaklaşacağından içeriğin lisans hakkına konu olması tek şekilde ve tek elden gerçekleşebilecektir. Örneğin, ulusal telif yasalarındaki farklılıklar sebebiyle ülkelere bağlı yayın yapan talebe bağlı yayın platformları veya televizyon yayıncıları bu sınırların kaldırılmasıyla Avrupa Birliği sınırları içinde aynı yayını yaparak izleyicilerin sınırlara takılmadan daha fazla içeriğe ulaşmasını sağlayacaktır.

Peki Yönerge’nin Hangi Maddeleri Neden Bu Denli Tartışma ve Protestoya Sebep Olmuştur?

Yönerge’nin özellikle detaylıca açıklayacağımız iki maddesi (madde 15 ile 17) çok büyük tartışmalara sebep olmuştur.

Madde 15 – Basın Yayımcısına Tanınan Komşu Haklar

Eski 11. ve yeni 15. madde basın yayımcısına tanınan komşu hakları düzenlemektedir.

Karşıtları tarafından “Link tax” (link vergisi) ve “News tax” (haber vergisi) adlarıyla anılan bu madde büyük dikkat çekmiş; ancak aşağıda detaylıca anlatacağımız sebeplerle ana medya kuruluşları tarafından yayınlanan haberlerde kendisine hak ettiği yeri bulamamıştır.

Yönerge daha adil bir ortam yaratma amacıyla AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayımcısına özel yeni komşu haklar öngördüğü iddiasıyla bilgi hizmeti sağlayıcılarının (“information society service providers” ; örnek olarak arama motorları ile haber toplayıcıları verilebilir) aşırı kullanımını sınırlandırma amacıyla yeni düzenlemeler öngörmektedir.[4]

Madde uyarınca, AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayımcısına, kendileri tarafından yayınlanan telif hakkına konu içeriğin arama motoru veya haber toplayıcıları tarafından kullanılması halinde bedel talep etme hakkı tanınmaktadır. Bir diğer deyişle, madde ile basın yayımcılarına tanınan hak kullanıcılardan değil, bilgi hizmeti sağlayıcılardan bedel talep etme hakkıdır.

Yönerge söz konusu hakkın içeriğe ilişkin belirli kelimeler veya çok kısa bir bölümün alıntılanması, içeriğin akademik veya bilimsel araştırmalar amacıyla kopyalanmasını ve “hyperlinking“i maddenin istisnaları olarak öngörmüştür.

Maddede basın yayın kuruluşlarına ilişkin bir tanım bulunmadığı gibi içeriğin çok kısa bir bölümünün ne olduğu da yoruma oldukça açıktır. AB üye ülkelerinin yasalarını Direktif ile uyumlaştırırken bu içeriği çok da doldurulmamış ibareleri tanımlamaları beklenmektedir. “Hyperlink” istisnası da anlamsız bulunmuştur; nitekim zaten linklere tıklanmadan yalnızca sayfanın küçük bir kısmı görülebilmektedir. Yani “hyperlinking” ile belirli kelimeler ile içeriğin kısa bir bölümünün alıntılanması aslında aynı sonuca yol açmaktadır.

AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayın kuruluşlarının bu madde ile getirilen bedel talep etme hakkı ise haberin yayınından itibaren iki sene sonunda sona erecektir (ilk gerçekleştirilen Yönerge görüşmeleri sırasında bu sürenin 20 yıl olarak düşünülmüş, tepkiler sonucunda 2 yıla inmiştir).

AB üye ülkelerinde yerleşik olmayan basın yayımcıları madde ile tanınan haktan yararlanamayacaklardır.

Madde, blog yazıları yayınlayan siteler gibi internet sitelerini etkilemeyecektir. 🙂

Ek olarak, madde Yönerge’nin yürürlüğe girmesinden önce yayınlanan haberler için uygulama alanı bulamayacaktır.

Aslında, AB üye ülkeleri basın yayıncılarına tanınan bu yeni komşu hakka çok da yabancı değildir.

  • Almanya’da basın yayımcısına münhasır bağlantılı telif hakkı tanıyan kanun 1 Ağustos 2013’ten beri,
  • İspanya’da dijital basın yayımcısına münhasır bağlantılı telif hakkı tanıyan kanun 1 Ocak 2015’ten beri

yürürlüktedir.

Ancak, Almanya ve İspanya’da yürürlükte olan bu yasalarda çok önemli bir farklılık bulunmaktadır: Almanya’da basın yayımcılarına komşu hak tanıyan yasa yayımcıya bedel almama yönünde bir imkân tanırken, İspanya’da böyle bir imkân tanınmamaktadır.

Kanunların yürürlüğe girmesi üzerine, Almanya’da pek çok basın yayımcısı indekslenebilmek için bilgi hizmeti sağlayıcıları ile bedelsiz lisans sözleşmesi yaparken, İspanya’da bedel almama imkanı tanınmadığından “Google News” gibi pek çok önemli bilgi hizmeti sağlayıcısı hizmetlerini kapatmış ve yasa çıktıktan sonra İspanya’da dijital ortamdan haber takip edenlerin oranı büyük bir düşüş göstermiştir[5].

Yönerge’de basın yayımcısına tanınan bedel talep etme hakkından vazgeçilip vazgeçilemeyeceğine ilişkin herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu konuda herhangi bir açıklamaya yer verilmemesi, AB üye devletlerinin ulusal kanunlarını Yönerge ile uyumlu hale getirirken bu konuda bir serbestiye sahip oldukları yönünde yorumlanmaktadır. Bir diğer deyişle, bazı AB üye devletleri basın yayımcına bedel almama yönünde imkân tanırken bazı AB üye devletleri tarafından bu imkânın tanınmaması beklenmektedir. Bu durumda Yönerge’nin amaçladığı bölgeselliğin pratikte ne derece sağlanabileceği de tartışmaya açıktır.

Basın yayımcılarına tanınan bu bedel talep etme hakkının asıl sebebinin büyük basın yayımcıların kullanıcıların Google News gibi arama motorlarının ara yüzlerinden, ana sayfaya girmeden (ve tabi haber sitelerindeki reklamları görmeden) haberleri okuyabilmesi ve haber sitelerinden karşılıksız olarak yararlanılmasına ilişkin ticari kaygılarının yattığı bilinmektedir.

Yani,  basın yayın kuruluşlarının “arama motorları bizim içeriklerimizden kazanıyor, biz de arama motorlarından kazanalım” baskılarında başarılı oldukları ve istediklerine ulaştıkları söylenebilir. Böyle bir bedel isteme hakkının zaten neredeyse tekel olan bu sektörde büyümeye çalışan bilgi hizmeti sağlayıcılarına yüksek bedeller ödeterek gelişmelerini önleyeceği bekleniyor ve büyük oyuncuların lobisini destekleyen bu madde büyük eleştiriler alıyor.

Eleştirilen 15. maddenin ulusal mevzuatlara ne şekilde yansıyacağını ve özellikle Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya, Lüksemburg gibi Yönerge’nin onaylanmasına karşı çıkan ülkelerin Yönerge’yi nasıl uygulayacağı merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com


[1] https://www.osborneclarke.com/insights/new-copyright-directive-published-will-change-eus-copyright-framework/

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52016PC0593

[3] http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2018-25/creatingadigitalsinglemarket-europeancommissionactionssince2015pdf_996FEA88-AD3C-940E-050B64C9A7B33CF5_53055.pdf

[4] http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/06/18/julia-reda-discusses-current-proposal-directive-copyright-digital-single-market/

[5] https://www.osborneclarke.com/insights/eu-copyright-reforms-is-it-the-end-for-the-much-hyped-press-publishers-right/

Şekillerde Telif Hakkıyla Korunabilecek Derecede Yaratıcılık Ölçütü – A.B.D. Telif Hakları Ofisi Vodafone Logosu Kararı

Ülkemizde de faaliyet gösteren Vodafone telekomünikasyon grubunun dünyada yaygın biçimde kullanılan ve bilinen logosu “konuşma markası (speech mark)” olarak anılmaktadır. Konuşma markası logosu aşağıda yer almaktadır:

Vodafone konuşma markası logosunu A.B.D. Telif Hakları Ofisi’nde telif hakkı koruması altına almak istemiştir. 22 Aralık 2016 tarihinde yapılan başvuru, Telif Hakları Ofisi’nce ilk olarak telif hakkı iddiasını destekleyecek eser sahipliği bağlantısının bulunmaması nedeniyle reddedilmiştir. Bu husustaki eksikliğin giderilmesinin ardından Ofis 13 Mart 2018 tarihinde bir ret kararı daha vermiştir. İkinci ret kararının gerekçesi, konuşma markası logosunun (bundan sonra “eser” olarak anılacaktır), telif hakkı tescilini destekleyecek derecede orijinal ve yaratıcı grafik ve artistik özellik içermemesidir. Ofis’e göre, eserin tasarımını oluşturan daire ve apostrof işareti yaygın ve bilindik şekillerdir ve salt renklendirme telif hakkıyla korunabilir değildir.

Vodafone, Ofis’in ret kararına karşı 11 Haziran 2018 tarihinde itiraz eder ve ret kararının kaldırılmasını talep eder. Vodafone’a göre, eser aşağıda sayılan nedenlerle yeteri derecede yaratıcılık içermektedir: (1) Eserdeki dairenin içinde yer alan şekil bir apostrof işareti değil, “balon gibi şişirilmiş bir damlacık”tır ve şekildeki eğimi ve yönü göz önünde bulundurulduğunda, apostrof işaretinden kolaylıkla ayırt edilecektir. (2) Şekil apostrof işareti olarak değerlendirilse bile tescil edilebilir niteliktedir; şöyle ki eserde kombinasyon halinde bulunan öğelerin orijinallik içermesi halinde semboller ve tipografik unsurlar da telif hakkıyla korunabilecektir. İnceleme konusu eser için bu durum geçerlidir. (3) Eserin renklendirilmesi tescil edilebilirliğini desteklemektedir. Eserde canlı kırmızı renkle birlikte kullanılan beyaz ve gri gölgelendirme kullanılmıştır, bunlar bir arada ve bütüncül olarak değerlendirildiğinde, telif hakkıyla korunabilecek derecede ifade edilmiş bir eser ortaya çıkmaktadır.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un itirazını 21 Ağustos 2018 tarihli kararı ile sonuçlandırır. Yazının kalan bölümünde Kurul’un tespitlerine ve kararına yer verilecektir. (Karar için bkz.
https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/vodafone-speechmark.pdf)

Kararın ilk bölümünde, eserlerin orijinalliği değerlendirmesine ilişkin içtihada yer verir:

Eser sahibinin, orijinal bir eseri herhangi somut bir ortamda değiştirmeden sunabilmesi (sabitleyebilmesi) halinde, eser telif hakkıyla korunabilecektir. Orijinal terimi iki unsurdan oluşmaktadır: (i) Bağımsız yaratım, (ii) Yeteri derecede yaratıcılık.

İlk olarak eser, eser sahibi tarafından bağımsız biçimde yaratılmış olmalıdır; yani, başka bir eserden kopyalama söz konusu olmamalıdır. İkinci olarak ise, az miktarda yaratıcılık yeterlidir. Bununla birlikte bazı eserler bu düşük eşiği dahi geçemeyebilir. İçtihada göre, anayasal bir husus olarak telif hakları, önemsiz derecede yaratıcılığın ötesine geçmiş unsurlardan oluşan eserleri koruyacaktır. Yaratıcı kıvılcımdan tamamen yoksun veya fiilen yok sayılacak derecede az yaratıcılık içeren eserler telif hakkıyla korunamaz.

Telif Hakları Ofisi, Kanun’da düzenlenen ve Feist kararında tarif edilen ilkeler bağlamında orijinallik şartlarını belirlemiştir. Buna göre; kelimelerin ve isimler, başlıklar, sloganlar gibi kısa ifadelerin; bilindik sembol ve şekillerin; tipografik süsleme, harfleme veya renklendirmelerin salt varyasyonlarının telif hakkı olarak tescil edilmesi mümkün değildir. Basit veya standart şekil unsurlarının kombinasyonları bazı durumlarda, ne şekilde bir araya getirildiklerine bağlı olarak yeteri derecede yaratıcılık içerebilir; buradaki koruma ölçütü, standart şekil unsurlarının kombinasyonunun ne şekilde seçildiğine, koordine edildiğine, düzenlendiğine ve bu yolla telif hakkıyla korunabilecek eser sahipliğinin ortaya çıkıp çıkmadığına bağlıdır.

Tek başına korunamayacak şekil unsurlarının sadece basit bir şekilde bir araya getirilmesi, korunmaya layık bir yaratıcılık seviyesi ortaya çıkartmayacaktır. Sadece geometrik şekillerden oluşan bir eserin tescil edilebilmesi için, eser sahibinin bu unsurları kullanarak ortaya çıkarttığı eserin bütün olarak yeteri derecede yaratıcı olması gerekir.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un konuşma markası logosunu yukarıda belirtilen ilkeler ve içtihat çerçevesinde incelemiştir.

İnceleme konusu eserde yer alan bağımsız unsurlar tek başlarına telif hakkıyla korunabilecek mahiyette değillerdir; şöyle ki bu unsurlar, bilindik sembollerin, şekillerin ve harcıalem geometrik şekillerin korunamayacağı hükmünü içeren düzenlemeler kapsamına girmektedir. Eserde, bir daire içerisindeki tırnak işareti tasvir edilmektedir. Yaygın kullanılan bir yazım işareti olan tırnak işareti, Vodafone’un tescilini talep ettiği “balon gibi şişirilmiş damlacık” şekliyle çarpıcı biçimde benzerdir. Eserde yer alan şekil biraz daha bombeli olsa da, ilk bakışta tırnak işareti şekli olarak algılanmaktadır. Tırnak işareti şekli, bilindik bir şekildir ve tescil edilebilir nitelikte değildir.

Aynı şekilde, tırnak işaretinin içerisine yerleştirilmiş olduğu daire ve bu iki unsuru da içerisinde bulunduran kare şekli, harcıalem geometrik şekillerdir ve bu nedenle tescil edilmeleri mümkün değildir.

Son olarak, eserde yer alan gölgelendirme ve renklendirme de eseri tescil edilebilir hale getirmemektedir. Her ne kadar renklerin orijinal kombinasyonu veya aranjmanı tescil edilebilir olsa da, salt renklendirme bir eseri telif hakkıyla korunabilecek hale getirmemektedir. İncelenen vakada, eser renklerin yokluğunda tescil edilebilir mahiyette değildir, üç farklı şekli birbirlerinden ayırt etmek için iki rengin (kırmızı ve beyaz) kullanımı ise, renklerin önemsiz biçimde kullanımıdır. Buna ilaveten, minör düzeydeki gölgelendirme ve aydınlatma, esere yaratıcı eser sahipliği özelliği katmamaktadır.

Eser bütün olarak değerlendirildiğinde; eseri oluşturan sembol ve şekillerin kombinasyonu yeteri derecede yaratıcılık içermemektedir ve renklendirme varyasyonlarının önemsizliği, eseri minimal düzeyde yaratıcılık düzeyinden kurtarmamaktadır. Tırnak işareti dairenin merkezinde bulunmaktadır ve sıradışı ve beklenmedik bir konuma yerleştirilmemiştir. Benzer şekilde, daire de karenin merkezinde bulunmaktadır.

Belirtilen tüm nedenlerle, A.B.D. Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, inceleme konusu eseri telif hakkıyla korunabilecek yaratıcılık eşiğini geçmiş bir şekil olarak değerlendirmemiş ve esere ilişkin telif hakkı talebinin reddedilmesi kararını yerinde bulmuştur.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2019

unsalonderol@gmail.com

Dans Figürlerinin Telif Hakkı Tartışması – Fortnite Bilgisayar Oyunu Hakkında Açılan Davalar

Bilgisayar oyunları sektörü gelişip yeni oyunlar piyasaya sürüldükçe, oyunlarda kullanılan çeşitli öğeler yoluyla fikri mülkiyet haklarına tecavüz iddiaları farklı boyutlarıyla karşımıza çıkmaktadır. Fikri mülkiyet haklarına bilgisayar oyunlarında kullanım yoluyla tecavüzün son günlerde karşımıza çıkan boyutu, dans figürlerinin izinsiz kullanımı suretiyle telif haklarının ihlali iddiasıdır.

Bazı listebaşı şarkılar, aynı zamanda şarkıyı söyleyen kişi veya grubun şarkıya özgü olarak ortaya çıkarttığı yeni dans figürleriyle de ayrı bir popülarite kazanmıştır. Aklıma ilk gelenler; Michael Jackson’un Moonwalk dans figürü, Bangles’ın muhteşem Walk Like an Egyptian şarkısındaki Antik Mısır yürüyüşü temalı figür, dünyanın en anlamsız sözlerine sahip olsa da aşırı eğlenceli Las Ketchup – Asereje şarkısının dansı haline gelmiş figürler, unutulmaz Macarena (Los del Rio), son yıllardan Gangnam Style (PSY) olacak. Bu şarkıları sevip sevmemekten bağımsız olarak, videolarındaki dans figürlerini izlemek ayrı bir zevk vermektedir.


Epic Games firması tarafından 2017 yılında piyasaya sürülen Fortnite isimli bilgisayar oyunu dünya genelinde popülerlik kazanmış ve 200 milyondan fazla kullanıcıya ulaşmıştır. Fortnite ücretsiz oynanmasına rağmen, oyuncular oyundaki karakterlerini kişiselleştirmek amacıyla oyun içinde ücret karşılığı bazı malzemeler – özellikler satın alabilmektedir. Bunlara “emotes” denilmektedir. Satın alınabilen “emotes”lardan bazıları dans figürleridir ve bunlardan birkaçı farklı şarkıcılar tarafından kendi dans figürlerinin izinsiz kullanımı gerekçesiyle dava konusu edilmiştir.

Blockboy JB, A.B.D.’li bir rap şarkıcısıdır. Blockboy JB, 2017 yılında piyasaya sürdüğü “Shoot” şarkısının videosunda kullandığı dans figürünün, Epic Games tarafından Fortnite oyununda izinsiz biçimde kullanıldığını ve “hype” isimli bir “emotes” haline getirilerek oyunculara ticari kazanç amacıyla satıldığını belirtmektedir. Blockboy JB, buna ilaveten aynı dans figürünü “Look Alive” şarkısının videosunda da kullandığını, “Shoot” videosunun 30 milyonun üzerinde izlendiğini, ihtilafın konusu dans figürünün kendisiyle özdeşleştiğini ve internet fenomeni haline geldiğini iddia etmektedir. Şarkıcıya göre, Epic Games’in dans figürünü izinsiz kullanımı, kendisine ait telif haklarının, marka hakkının ihlali niteliğindedir, haksız rekabet teşkil etmektedir ve kendisine ait kamu imajının yanıltıcı biçimde kullanımıdır.   

Blockboy JB yukarıda belirtilen nedenlerle Epic Games aleyhine Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde dava açmıştır.

Blockboy JB’nin Shoot dans figürü aşağıdaki videoda görülebilir:

Fortnite oyunundaki “hype” emotes’u ise aşağıdadır:

Epic Games, Fortnite oyununda “emotes” olarak satılan dans figürleri nedeniyle sadece Blockboy JB tarafından değil, aktör Alfonso Riberio tarafından da dava edilmiştir. Riberio’nun dansı ve dava ettiği emotes’u aşağıdaki videoda birlikte izleyebilirsiniz:

Bir diğer davacı Milly Rock isimli dansı yarattığını söyleyen rapçi 2 Milly’dir:

Görülen o ki, Fortnite oyunu dans figürlerinin telif hakkıyla korunması hakkında sınırların çizilmesini sağlayan önemli bir dönüm noktası olacak. Biz de bu davaların gidişatını takip ederek, okurlarımızı bilgilendirmeye gayret edeceğiz.

Gene de aklımızdaki soruyu sormadan yazıyı bitiremiyoruz! Dans figürleri nispeten uzun sekanslar değilse, bunların ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartılan koreografiler olduğu nasıl ispatlanabilir, dahası bir dans figürünün ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartıldığı nasıl ispatlanacaktır?

Bakalım A.B.D. mahkemeleri nasıl bir değerlendirmede bulunacak…

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2019

unsalonderol@gmail.com

PEYNİRİN TADI TELİFLE KORUNUR MU: ÇEKİYORUM, GÜLÜMSEYİN ve “PEYNİİİİİİİR” DEYİN!

 

Aşağıda yer verdiğim ABAD görüşüne konu davanın taraflarının ilk karşı karşıya gelişi değil bu. Belli ki davacı Levola Hengelo B.V davalının piyasadaki varlığından hiç memnun değil ve onun “sinsi”  bir şekilde kendisini taklit ettiğini-kendisinden yararlandığını düşünüyor.

Taraflar geçmişte 2015 yılında bir marka ihtilafında ringe çıktılar ve itiraz eden/davacı Levola en sonunda Temyiz’de kazandı davayı. Aşağıda inceleyeceğim görüşe konu davayı duyunca hemen o marka ihtilafı zihnimde parıldadı, çünkü iflah olmaz bir Harry Potter hayranı olarak, Levola’nın kavramsal benzerlik ile ilgili argümanları ilgimi çekmiş ve eğlenceli gelmişti bana çünkü kavramsal benzerlik karşılaştırmasında büyücüler, cadılar vs havada uçuşuyordu! O zaman ne olmuştu hemen kısacık anlatayım. Davalı Benelüks’te WITTE WIEVENKAAS diye marka tescilleri yapınca Levola şirketi HEKS’NKAAS markasına dayanarak buna itiraz etmişti. İki marka da KAAS kelimesini içeriyor ama KAAS Hollanda dilinde “peynir” demek yani bir ayırt ediciliği yok. Şimdi diğer kelimelere bakalım;

Hollanda dilinde HEKS “CADI”, HEKSEN ise  “CADILAR” demek, WITTE “BEYAZ” demek ve “WIEVEN” bir Hollanda diyalektiğinde “KADIN EŞLER/KADINLAR” demek. Yani HEKS’NKAAS , “CADILARIN PEYNİRİ” ve WITTE WIEVENKAAS “BEYAZ KADINLARIN PEYNİRİ”  demek. Gördüğünüz gibi yazılışlar ve okunuşlar benzemiyor. (Hollanda dilinde bir kelimenin nasıl okunacağını Hollandalıların kendisi ve Tanrı dışında hiç kimse bilemez (!), ama verilen Benelüks kararında okunuşlar benzemiyor dendiğinden dolayı ben de benzemiyor diye yazdım.)

Levola demişti ki; WHITE WIEVEN cadıların hayaleti olan bir cadı türüne referans veriyor, bizim markamız da CADILARIN PEYNİRİ olduğuna göre bizim markamızla anlamsal ve kavramsal olarak güçlü bir benzerliği var.

Bunun üzerine Benelüks Marka Kurumundaki uzmanlar da oturup  (büyücü!) Merlin’in sözlüğünü açıp iki kavramın anlamını buluyorlar. (Bu arada hemen söyleyeyim, uzmanların yararlandığı Hollanda’nın en saygı gören sözlüğü tabii ki). Sözlüğe göre cadı; büyü yapma gücü olan, bir çeşit sihirbaz, başkaları için felaketlere sebep olma gücü olan kişi, zeki ve yaramaz kız veya doğada büyülü gücüyle var olan kişi gibi anlamlara geliyor.

Yine Sözlük’e göre WITTE WIEVEN ise Alman Mitolojisinden gelen bir kavram ve şu demek; kötücül ama aynı zamanda zeki kadın, deliklerde ve gizli yerlerde yaşayan, şans ve şanssızlığı aramak veya gelecekte olacakları tahmin etmek için zaman zaman bulundukları yeri terk eden, çalınmış veya kaybedilmiş şeylerin yerini bulan genç ve bekar kızlar.

Kurum neticeten bu iki kavram arasında bir benzerlik olmadığını çünkü HEKS(CADI) nın büyücülük yetenekleri olan bir kişiyken, Levola’nın iddialarının aksine, WITTE WIEVEN’in cadı olmadığını ve bu kavramı bilen herkesin de aradaki farkı ayırt edebileceğini söylüyor.  Böylece markalar benzer bulunmayarak itiraz reddediliyor. Levola işi bir üst aşamaya taşıyıp Temyiz’de kazanıyor ama. (Arzu ederseniz birgün o kararı da yazabilirim).

Şimdi yıllar sonra ABAD görüşüyle anlıyoruz ki yukarıda bahsettiğim marka ihtilafı devam ederken taraflar bir yandan da telif hakkı üzerinden bir savaşa girmişler. Bakalım neler olmuş.

 

OLAYIN VAK’ALARI

HEKSENKAAS veya HEKS’NKAAS bir çeşit sürülebilir ve batırılarak yenen (dip), krem peynir ve taze ot/bitkilerden müteşekkil yiyecek. (ben buna kısaca peynir diyeceğim) Ürün 2007 yılında taze sebze ve meyve ticareti yapan bir Hollandalı tarafından yaratılmış ve 2011 yılında tüm hakları Levola’ya devredilmiş. HEKSENKAAS markası 2010 yılında tescil edilmiş, ayrıca ürünün üretim usulüne ilişkin olarak 2012 yılında patent alınmış.

Davalı Smilde Foods BV ise 2014 yılından beri WITTE WIEKENKAAS markası altında Hollanda’da bir süpermarket zinciri için, Levola’nın ürünü gibi, bir peynir üretiyor.

2015 yılında Levolo, Smilde’ye, Hollanda’da dava açıyor ve kısaca diyor ki; bunlar benim peynirimin “tadını” taklit ediyor,  bu telif hakkı ihlalidir, peynirin tadındaki telif hakkı ürün tüketilirken ki hissedilişten kaynaklı genel izlenimden doğar ki, bunun içine ürüne dokunulduğunda doğan his ve ağızdaki algıda dahildir.

Ancak Gelderland Yerel Mahkemesi peynirin tadı telif hakkına tabi eser midir değil midir tartışmasına dahi girmeye gerek olmadığını, çünkü Levola’nın hangi unsur veya unsur kombinasyonlarının Heksenkaas peynirlerine orijinal karakter verdiğini ve Levola’nın hususiyetini taşıdığını ispat edemediğini söyleyerek davayı reddediyor.

Levola kararı temyiz ediyor. Temyiz Mahkemesi dosyayı durdurup ön görüş için ABAD’a gönderiyor.

Hemen söyleyeyim bu davaya Fransız, İtalyan, Hollanda ve İngiliz Hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunuyor. Ben herkesi anladım da, kusura bakmasınlar, ama İngilizleri pek çözemedim. Kızmasınlar ama, İngilizlerin bi Cheddar (Çedar) peyniri vardır bilinen -ki peynir üstadı İsvçreliler Cheddar kelimesini duyunca  gözlerini devirirler o yüzden peynirle ilgili bir tartışmada İngilizleri görünce biraz şaşırdım!.

Temyiz Mahkemesi ABAD’a kısaca diyor ki;

Geçmişte Hollanda Yüksek Mahkemesi, prensip olarak, parfüm kokularının telife tabi olabileceğine karar vermişti; Levola bu karara dayanarak peynirin tadının da telife tabi eser olabileceğini iddia ediyor. Smilde ise telif sistemine göre korumanın ancak görsel ve işitsel eserlere verilebileceğini, bir gıda ürününün tadının sübjektif doğaya sahip olup, her zaman aynı stabilite de olmayacağından dolayı da telif korumasına tabi olamayacağını iddia ediyor. Fransa Court of Cassation ise kategorik olarak kokulara telif koruması verilmesine karşı çıkıyor. AB’ndeki Mahkemeler arasında bu konularda görüş birliği yok.

AB Hukuku bir yiyeceğin “tadına” telif koruması verilmesini yasaklıyor mu? Böyle bir koruma “edebi ve artistik eserler” kavramına aykırı mı olur? Bern Konvansiyonu  2(1) maddesi  “every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression”, diyor, burada verilen örnekler yalnızca görülerek ve/veya duyularak algılanan yaratılarla mı ilgildir?

Bir gıda ürününün tadının istikrarsız olabilme ihtimali ve/veya tüketildiğinde sübjektif bir kanaat oluşturması buna telif koruması verilmesine engel midir?

Eğer telif koruması verilebilirse bunun şartları nelerdir? Telif sadece tada mı verilir yoksa tarife de verilebilir mi? Telif iddiasında bulunan bunu hangi delillerle ispat etmelidir? Böyle bir ihtilafa bakan Mahkeme ihlal olup olmadığını nasıl tespit etmelidir; iki ürünün tadının bütünsel olarak aynı olması gözönüne alınacak bir faktör müdür?

 

Önce şunu söyleyeyim; Temmuz 2018’de ABAD Hukuk Sözcüsü bu dava hakkındaki görüşünde bir gıda ürününün tadına telif koruması verilmesinin mümkün olmadığını söylemişti.

C-310/17 sayılı 13/11/2018 tarihli görüşüyle ABAD bu konuda ne demiş şöylece özetleyebiliriz;

1- AB Hukuku üye ülkelere “eser” kavramının nasıl tespit edileceği ve kapsamı konusunda açık bir kural önermiyor. Ancak AB’nin her yerinde eşit biçimde uygulanacak ve aynı biçimde kabul görecek ortak bir anlayış ihtiyacı mevcuttur. Dolayısıyla yapılacak yorumların tüm AB’de aynı biçimde geçerli, otonom ve yeknesak olması şarttır.

2- Bir yiyeceğin tadına telif koruması verilmesi, bunun ancak eser kabul edilmesi ön şartına bağlıdır. Eser kabul edilebilmek için de bunun “orijinal” yani “sahibinin hususiyetini taşır” olması ve ifade edilmiş olması şarttır. İfade edilmiş olduğunun kabul edilebilmesi için ise, kalıcı bir formda olmasa dahi,  yeterli derecede kesinlik ve objektivite taşıması gerekir. Bu böyledir çünkü ortada telif ihlali olup olmadığını araştıracak mercilerin (Mahkemelerin) dava konusunun koruma altında olduğunu açık ve kesin biçimde tespit edebilmesi lazımdır. Ayrıca bu gereklilik piyasada var olan rakip kişiler için de lüzum arz eder. Ortada bir sübjektif durum olmaması gerekir.

3- Ancak bir yiyeceğin tadı kesin ve objektif biçimde bu vasfı taşımaz. Yiyeceğin tadı özünde duyum ve tecrübelere bağlıdır ki bunlarda sübjektif olup, tadan kişi – bunun yaşı – yiyecekler konusundaki tercihleri – tüketme alışkanlıkları gibi faktörlere bağlı olarak değişir.

4- Bugünün mevcut teknik imkanlarıyla bir yiyeceğin tadının kesin ve objektif olarak aynı tip başka ürünlerle farkının belirlenmesi mümkün değildir.

5- Tüm bunlar göz önüne alındığında bir gıda ürününün tadının AB Hukuku uyarınca “eser” kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda herhangi bir Üye ülkenin yerel mevzuatının da yiyeceklerin tadının telifle korunacağına izin verdiği biçiminde yorumlanamaz. İlk soru bu şekilde cevaplandığına göre, sonraki soruların cevaplanmasına yer yoktur.

Acaba Levola’da çalışanlar fotoğraf çektirirken hala “cheeeeese” diyorlar mıdır?

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018

 

 

 

 

Yapay Zeka Telif Haklarını İhlal Edebilir mi? Kanada’dan İlgi Çekici Bir Dava

 

Yapay Zeka (“artifical intelligence” bundan sonra kısaca “AI” olarak anılacaktır) tartışmaları, AI’nin mümkün olup olmadığı noktasını çoktan aşmış, AI’nin yol açacağı hukuki ve ekonomik etkiler konusuna evrilmiştir.

AI son yıllarda fikri mülkiyet alanı da dahil olmak üzere hukuki tartışmalarda kendisine yer bulmaya başlamıştır. Marka incelemesi alanında mal / hizmet benzerliğinin AI yoluyla değerlendirilmesi, marka benzerliği konusunda karşılaştırmanın AI kullanılarak yapılması gibi öneriler aklımıza gelen başlıca tartışmalardır.

Bu yazıda aktaracağımız tartışma, AI ve telif hakları ilişkisiyle ilgili oldukça ilgi çekici bir davadır. Dava henüz başlangıç aşamasında olsa da, alandaki ilk tartışmalardan birisi olarak dikkatimizi hemen çekmiş ve okuyucularımıza sunulması gereken önemli bir vaka olarak yazı listemize öncelikli olarak girmiştir.

Montreal – Kanada’da yerleşik bir ressam olan Adam Basanta, kendiliğinden çalışan ve sürekli dizi halinde rastgele soyut resimler üreten bir bilgisayar sistemi geliştirir. Basanta’nın sisteminde iki aşama vardır: (i)Yaratım, (ii) Onay.

(i) Yaratım aşamasında, bir odada tarama alanları birbirlerine çevrilmiş biçimde karşı karşıya duran iki tarayıcı sürekli biçimde birbirlerini taramakta ve odadaki ışık, ayarlar ve otomatik şekilde hareket eden bir bilgisayar faresinin hareketleriyle etkilenen sonuçlar, bir bilgisayar tarafından değerlendirilerek renkli soyut resimlere dönüştürülmektedir.

Basanta elde ettiği çıktıların 1950’lerin geleneksel soyut resimlerine çok benzediğini fark ettiğinde oldukça şaşırdığını ve bir tanesini gördüğünde bunu daha önce görmüş olmalıyım diye düşündüğünü belirtmektedir. Sonrasında da araştırdığında, elindeki çıktının Mark Rothko’ya ait bir eserle çok benzediğini fark etmiştir.

(ii) Basanta’nın sisteminde ikinci aşama onaydır ve burada AI devreye girmektedir. AI’ya sahip bir bilgisayar tarayıcılardan gelen her görüntüyü, insanlar tarafından çizilmiş resimleri içeren online veritabanları ile karşılaştırmaktadır. Karşılaştırma sonucunda eğer makine tarafından üretilen görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunursa, görüntü saklanmakta ve otomatik biçimde online olarak yayınlanmaktadır; eğer görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunmazsa silinmektedir.

Basanta bu durumu; “Makinelerin yarattığı görüntü, sanat piyasasında veya uluslararası koleksiyonlarda sanatsal açıdan değerli bulunan bir eserle yeteri derecede benzerse, bu görüntü de sanatsal açıdan değerli olmakta ve sanat haline gelmektedir.” ifadesiyle açıklamaktadır.

Basanta’nın sanat fabrikası günde 1000-1500 görüntü üretmektedir ve bunların 20 ila 50 tanesi onay aşamasından da geçmektedir. Basanta, onaylı görüntüleri satmamakta, ancak bu görüntülere bir web sitesinde, Twitter ve Instagram hesaplarında yer vermektedir. Buna ilaveten, Basanta’nın bilgisayarının eserleri 2018 yazında Montreal’de bir sergide sergilenmiştir. (Basanta’nın web sayfası: http://allwedeverneed.com/)

Basanta’nın bilgisayarının eserlerinin isimleri de dikkat çekicidir. Eserlerin isimlerinde, AI’nin bilgisayar tarafından yaratılan görüntüyü benzer bulduğu insan yapımı eserin adı ve bilgisayar tarafından saptanan benzerlik yüzdesi yer almaktadır.

Basanta’nın bilgisayarının yarattığı ve yayınladığı görüntülerden birisi “%85,81 tutarlık: Amel Chamandy – Your World Without Paper, 2009” adını taşımaktadır. Bu görüntüyü aşağıda görebilirsiniz:

 

85.81%_match: Amel Chamandy “Your World Without Paper”, 2009 created in the project All We’d Ever Need Is One Another by artist Adam Basanta

 

Amel Chamandy, Montreal’de yerleşik bir ressamdır ve aynı şehirdeki NuEdge sanat galerisinin sahibidir. Chamandy 2009 yılında “Your World Without Paper (Kağıtsız Dünyanız)” isimli bir tablo çizmiştir. Tabloyu aşağıda görebilirsiniz:

 

Your World Without Paper – Amel Chamandy.

 

(Bunların neresi benzer diye bana sormayın, ben sadece vakayı aktarıyorum. Muhtemelen benzer olan bir şeyler vardır.)

Basanta’nın bilgisayarının yarattığı görüntüden ve yayınlanmasından haberdar olan Chamandy, Basanta’ya karşı 40.000 Dolar tazminat talebiyle telif hakkı ihlali davası açar.

Chamandy’ye göre, Basanta’nın AI yoluyla elde ettiği ve yayınladığı görüntü, NuEdge sanat galerisinin internet trafiğini hukuka aykırı biçimde Basanta’nın sitesine yönlendirmekte, Chamandy’nin ününden ve “Amel Chamandy” tescilli markasından haksız biçimde faydanılmasına yol açmaktadır. Chamandy buna ilaveten, dijital dünyanın sanatçıların eserlerini tanıtmak için en önemli araç haline geldiğini, hayatını sanatla kazanan sanatçıların haklarının dijital dünyada da korumasını gerektiğini, telif haklarının dijital dünyaya adapte edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

Basanta bu iddiaya karşılık olarak, hukuki mücadelesini vereceğini belirtmekte ve şimdiden olumlu bir çıktının ortaya çıktığını ifade etmektedir: Projesi sanat ile ticaretin ve insan ile makinenin ara bağlarını ortaya çıkartmak için tasarlanmışken; proje, dava sayesinde gerçek dünyanın meseleleri ile de uğraşmaya başlayacaktır. Basanta, proje nedeniyle yargılanmayı beklediğini, ancak davanın onun çok heyecanlandırmadığını da eklemektedir.

Davayı yorumlayan Kanadalı bir hukuk profesörü birkaç noktaya dikkat çekmektedir:

Jeremy de Beer (Ottawa Center for Law):

“Önemli meselelerden birisi AI’nin yarattığı eserlerin telif hakkı sahibinin kim olduğu konusudur. Bu eserlerin telif hakkı sahibi makinenin kendisi mi, yazılımın programcısı mı yoksa yazılımın kullanıcısı mı olacak? Yoksa telif hakkı doğrudan kamuya mı geçmelidir? Telif hakkı korumasının gerekçesi eseri yaratanın teşvik edilmesi ve ödüllendirilmesidir. Makineler hakkında konuştuğumuzda bu gerekçelerin hiçbir önemi bulunmamaktadır.”

Dikkat çekilen bir diğer önemli husus da, AI’nin rastgele ürettiği bir görüntüden gerçek bir kişinin sorumlu tutulup tutulamayacağıdır.

Oldukça ilgi çekici bulduğumuz bu davanın takipçisi olacağız.

Okurlarımız, Kanada’da ortaya çıkan iki önemli soru hakkında ne düşünüyorlar acaba?

AI’nin yarattığı görüntünün telif hakkı sizce kime ait olmalıdır (bu husus halihazırda çok sayıda yazıda en azından bir mesele olarak ortaya konulmuştur) ve AI’nin rastgele yarattığı ancak telif hakkı ihlali içeren bir görüntü nedeniyle bir gerçek kişi sorumlu tutulabilir mi?

Sizleri piste davet ediyor ve yorumlarınızı merakla bekliyoruz.

Kaynaklar:

https://www.cbc.ca/radio/spark/409-1.4860495/can-an-artist-sue-an-ai-over-copyright-infringement-1.4860762

https://www.theglobeandmail.com/arts/art-and-architecture/article-artist-faces-lawsuit-over-computer-system-that-creates-randomly/

https://www.goodmansip.ca/blog/can-an-artist-sue-an-ai-for-copyright-infringement

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2018

 

GRAFİTİ: FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU VE TÜRK CEZA KANUNU’NUN KESİŞİM KÜMESİNDE BİR SOKAK SANATI

[Grafiti Banksy’e aittir.]
 

Geleneksel sanat anlayışı ve endüstriyel sanata bir tepki olarak doğan grafitiler bir tür başkaldırıyı simgelemekte ve daha çok muhalif yönleriyle öne çıkmaktadır.[1]  Alt kültürün yaşam alanlarından çıkarak[2] tüm dünyayı saran grafitiler son zamanlarda özellikle tüketicilerin dikkatini çekmek isteyen firmalar tarafından reklam kampanyalarında yahut kamu gücü tarafından bir şehri/semti güzelleştirmek veya turistik hale getirmek amacıyla sıklıkla kullanılmakta ve bu kullanımlar kimi zaman çeşitli dava ve uyuşmazlıklara sebep olmaktadır.

Yakın zamanda grafiti sanatçısı olan Jason Williams (Revok) ile hazır giyim firması Hennes&Mautriz (H&M) arasında çıkan uyuşmazlık yaşanan tartışmaların içeriğine yönelik fikir vermektedir. Somut olayda, Revok tarafından halka açık alanda yapılan grafitinin H&M tarafından reklam kampanyasında arka plan olarak kullanılması nedeniyle yaşanmıştır. Revok’un izni olmadan kullanılan grafiti nedeniyle telif hakkının H&M tarafından ihlal edildiğini bildirmesi karşısında H&M cephesinden, grafiti sanatçısı Revok’un duvarı izinsiz ve yasadışı olarak boyaması eyleminin vandalizm niteliğinde olduğu ve bu suç oluşturan fiilin ürünü olan grafitinin telif korumasından yararlanmaması gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır. H&M tarafından yapılan bu açıklamadan sonra Revok’un destekçileri tarafından H&M sosyal medyada protesto edilmiş ve tekstil devi firma Revok ile anlaşma yoluna gitmek zorunda kalmıştır.  Benzer örnek daha önce Jeremy Scott ve ünlü İtalyan markası Moschino ile grafiti sanatçısı Joseph Tierney arasında sanatçıya ait “Vandal Eyes” olarak bilinen grafitinin ünlü markaya ait tasarımlar üzerinde izinsiz kullanılması nedeniyle yaşanmıştı. Bu davalar ve uyuşmazlıklar IP dünyasında, grafitilerin telif hakkı korumasına sahip olup olmadığı konusundaki tartışmaların fitilini ateşlemiştir.

Okumakta olduğunuz satırlar, tüm dünyada devam eden tartışmaların Türk Telif Hukuku özelinde ele alınmasına ilişkindir. Bu bağlamda grafitilerin Türk Hukuku bakımından eser korumasından yararlanıp yararlanmayacağına dair görüşlerimiz aktarılacaktır.

Grafiti; çoğunlukla kamusal bir alanda yer alan bir duvar ya da yüzeye çizilmiş, kazınmış veya püskürtülmüş yazı ve çizimler olarak[3] tanımlanmaktadır. Grafitiler genelde kamusal alanlarda ya da grafitiyi yapan kişiden başkasının özel mülkiyetine konu taşınırlar veya taşınmazlar üzerinde gerçekleştirildiği için ceza hukuku bakımından da ele alınmaktadır. Bu bağlamda grafitiler 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  (TCK) kesişim kümesinde ele alınacaktır.

Vandalizm olarak adlandırılan kasten mala zarar verme fiili TCK m.151 hükmünde düzenlenmiştir. TCK m.151 hükmüne göre; başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu kapsamda kamusal alanlardaki veya özel kişilerin mülkiyetindeki yerleri boyamak, çizmek, yazı yazmak veya karalamak eylemleri mala zarar verme suçunu oluşturmaktadır.  Hatta kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında bu suçun işlenmesi hali mala zarar verme suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır.

Suç tanımında geçen “kirletme” ifadesi eşyanın yalnız biçimsel/görüntüsel olarak hasara uğratılmasını ifade etmektedir[4]. Bu kapsamda bir kirletme eylemi olan grafitiler TCK kapsamında “mala zarar verme” suçunu oluşturmaktadır. Bu noktada grafitinin estetik değer taşıyıp taşımaması önemsizdir.  Bir grafiti estetik değer taşısa bile grafitinin üzerinde yer aldığı mülk sahibinin konuya ilişkin rızası yoksa mala zarar verme suçunun maddi unsuru oluşmaktadır. Peki, mala zarar verme suçunun maddi unsurunu oluşturan grafitiler FSEK kapsamında sağlanan korumadan yararlanabilecek midir? Grafiti sanatçılarının suç oluşturan bu eylemleri sonucu oluşan üründen yararlanmalarına izin verilecek midir? Bu soruya eser korumasının sağlanması için gerekli olan şartların var olması koşuluyla olumlu yanıt verilebilir. FSEK’e göre; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak kabul edilmektedir. Bunlar, FSEK tarafından sağlanan korumanın var olması için gerekli ve yeterli unsurlardır. Bu nedenle, bu niteliklere sahip fikir ve sanat mahsulleri, telif hakkıyla korunabilmektedir.

Grafitiler FSEK kapsamında güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır[5]. FSEK m.4 hükmüne göre; güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

  • Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,
  • Heykeller, kabartmalar ve oymalar,
  • Mimarlık eserleri,
  • El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,
  • Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
  • Grafik eserler,
  • Karikatür eserleri,
  • Her türlü tiplemelerdir.

FSEK m.4 hükmünde yapılan bu sayım, sınırlı nitelikte olmayıp örnekseme niteliğindedir. Bu nedenle grafitiler de güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır. FSEK kapsamında yer alan eser kategorilerinden birine giren grafitiler, sahibinin hususiyetin taşıması, bir başka ifadeyle özgün olması şartıyla FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanabilmektedirler[6].

Başkasının mülkü üzerine, mülk sahibinin iznini almaksızın grafiti yapan kişiler için öngörülen cezai yaptırımlar varken bu fiiller sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini telif korumasından istisna tutmak kanımızca doğru olmayacaktır. Çünkü bir eylemin suç olması ile o eylem sonucu ortaya çıkan ürünün eser olup olmaması ve FSEK koruması kapsamında yer alıp almaması birbirinden ayrı hukuki meselelerdir. Kaldı ki FSEK de suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini koruma kapsamında bırakacak düzenlemeler içermemektedir. Örneğin; bir kişiye hakaret eden ancak özgün olan bir şiir de FSEK korumasından yararlanmaktadır. Hatta genel ahlaka aykırı olan ve müstehcenlik içeren bir fikir ve sanat eseri de FSEK korumasından yararlanacaktır. Ancak, “Eserin her hangi bir suretle ticaret mevkiine konmasını, temsilini veya diğer şekillerde kullanılmasını meneden yahut müsaade veya kontrole bağlı tutan kamu hukuku hükümleri mahfuzdur.” hükmünü içeren FSEK m.30/2 gereği bu tip eserlerin sahiplerine tanınan hakların kullanımı bazı kısıtlamalara veya sınırlamalara tabi tutulmaktadır[7]. Bu nedenlerle grafitiyi meydana getiren kişi, eser sahibi sıfatını haiz olmalı ve FSEK kapsamında kendisine tanınan mali[8] ve manevi[9] haklardan yararlanmalıdır.

Grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması ayrı bir yazı konusu olmayı hak ettiğinden bu yazının serisi olarak daha sonra ele alınacaktır. Belirtmek gerekir ki telif korumasından yararlanan grafitilerin doğası gereği, eser sahibinin, yani grafiti sanatçısının bazı hakları kısıtlanmıştır. Bu bağlamda FSEK m.40 hükmü gereğince umumî yollar, caddelere ve meydanlara temelli kalmak üzere koyulan güzel sanat eserlerinin, resim, fotoğraf ve benzeri yöntemler ile çoğaltılma, yayma, umumi mahallerde projeksiyonla gösterme, radyo ve benzeri vasıtalarla yayımlanması serbesttir.  Böylece söz konusu hükümle eser sahibinin çoğaltma, yayma ve temsil hakları kısıtlanarak üçüncü kişilere serbestlik tanınmıştır. Hatta bu hallerde aksine yerleşmiş adet yoksa eser sahibinin adının zikrinden vazgeçilebileceği hükme bağlanarak eser sahibinin manevi haklarında da bir kısıtlama getirildiği ifade edilebilmektedir[10].

Sonuç olarak, grafiti sanatçısının eylemi TCK kapsamında suç oluştursa bile sahibinin hususiyetini taşıyan grafitiler FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanmalıdır. Çünkü suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan grafitiler FSEK kapsamı dışında tutulmadığından diğer fikir ve sanat eserleri ile eşit konumda olduğu kabul edilmelidir. Türk grafiti sanatçısı Funk’ın deyimiyle[11] “gri dünyaya renkli yağmurlar yağdıran” grafitiler sizce de bu sefer kaybedenler kulübünün dışında olmayı hak etmiyor mu?

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1] http://paftamag.com/bir-sokak-sanati-graffiti/

[2] Meriç, Övünç; Duvardaki Şen Direniş: Graffiti Başka Bir Dünya Tahayyülü Sunuabilir mi?, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/399709, .s.145.

[3] https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvR3JhZml0aQ

[4] Sarıtaş, Erkan; Türk Ceza Hukuku’nda Mala Zarar Verme Suçu ve Kriminolojik Açıdan Vandalizm, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.92.

[5] Grafitiyi oluşturan yazı, sahibinin hususiyetini taşıması kaydıyla aynı zamanda ilim-edebiyat eseri de olabilir. Ancak bu durumda görselin kendisi güzel sanat eseri; yazı ise ilim-edebiyat eseri olarak korunacaktır.

[6] Bu nedenle düz bir yazı ile “Seni Seviyorum”, “Aşığım”, “Ali buradaydı” tarzı yazılar yeterli özgünlükten yoksun olduğundan FSEK korumasından yararlanamayacaktır (Aynı yönde bkz. Lerman, Celiıa; Protectıng Artıstıc Vandalısm: Graffıtı And Copyrıght Law, s. 309, https://jipel.law.nyu.edu/wp-content/uploads/2015/05/NYU_JIPEL_Vol-2-No-2_2_Lerman_Protecting_Artistic_Vandalism.pdf)

[7] Bu kapsamda müstehcenlik içeren fikir ve sanat eserleri örneğin müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik “Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. “ hükmünü içeren TCK m.226/3 kapsamında yer alan bir suça sebebiyet veriyorsa bu durumda bu eserlerin çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması TCK m.226/3 ve m.226/7 hükümleri gereği suç olacaktır.

[8]  Mali haklar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim ve pay ve takip haklarıdır.

[9] Manevi haklar; umuma arz hakkı, eser sahibi olarak tanıtılma hakkı,  eserde değişiklik yapılmasını önleme hakkı ve eserin aslına ulaşma haklarıdır.

[10] Uygur, Atiye; Eser Sahibine Tanınan Haklara Getirilen Kısıtlamalar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.123.

[11] https://blog.peramuzesi.org.tr/sergiler/funk/

Tanınmış Markaya Tecavüzde Parodi İstisnası – A.B.D.’nden “Louis Vuitton v. My Other Bag” Davası; Güçlü Her Zaman Kazanmaz!

 

Tanınmış markaya tecavüzün parodi yapılması halinde ortaya çıkıp çıkmadığı, marka hukukunda önemli bir tartışma alanı oluşturmaktadır. Tartışmayı, A.B.D. yargısının ses getiren Louis Vuitton v. My Other Bag kararı çerçevesinde aktarmaya başlamadan önce, parodi istisnasının tanımlanması yerinde olacaktır.

Parodi, marka tecavüzü iddialarına karşı bir savunmadır. Altında yatan teori, parodinin ciddiye alınmayacağı, dolayısıyla karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağıdır. Parodi bir taraftan orijinal markayı akla getirirken, diğer taraftan ürünün orijinal veya orijinalle bağlantılı olmadığını, orijinalin alaycı bir taklidi olduğunu gösterecek derecede zekice olmalıdır. (Leslie J. Lott – Trademark Parody, http://lottfischer.com/general.php?category=Resources&headline=Trademark+Parody&subhead=Articles )

Ülkemizde günlük yaşamda parodi kullanımına sıklıkla araba camlarına yapıştırılan çıkartmalarda (Nispeten düşük fiyatlı bir arabanın camına yapıştırılan “Diğer arabam bir Ferrari” çıkartması) veya tişörtlerin üzerine yazılmış ünlü bir markayı veya sloganını çağrıştıran mesajlarda rastlamaktayız.

 

 

Parodiyle verilen mesajın doğrudan tanınmış bir markayı çağrıştıracak şekil, kelime veya sloganların kullanımı suretiyle verilmesi, tanınmış marka sahiplerini rahatsız etmektedir ve bu rahatsızlıklar kimi zaman dava konusu edilerek mahkemelere taşınmaktadır.

Bu yazı kapsamında yer vereceğimiz ihtilaf, parodinin marka hakkına tecavüzde istisna teşkil edip etmediği hususunda A.B.D. yargısının en önemli kararlarından birisini teşkil etmektedir.

Tarafları davacı “Louis Vuitton Malletier S.A.” ve davalı “My Other Bag, INC.” olan dava, ilk olarak A.B.D. New York Bölge Mahkemesi tarafından 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanmıştır. İlk derece mahkemesinin kararına karşı yapılan temyiz talebi önce A.B.D. Temyiz Mahkemesi sonrasında da Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla, bu yazıda onanan A.B.D. New York Bölge Mahkemesi kararına yer vererek, okuyucularımızın parodi markaları ve parodi istisnası hakkında detaylı biçimde fikir sahibi olmasına gayret edeceğiz.

Davalı “My Other Bag, INC (bundan sonra MOB olarak anılacaktır)”, kanvastan yapılmış alışveriş çantaları satan bir firmadır. Çantaların bir yüzünde “My Other Bag (diğer çantam)” ifadesi yazılıyken, çantanın diğer yüzünde pahalı çanta üreticilerinin (Louis Vuitton, Chanel, Fendi, vd.) ikonik markalarını akla getiren şekiller yer almaktadır.

 

 

Davacı “Louis Vuitton Malletier S.A. (bundan sonra LV olarak anılacaktır)”, okuyucularımızın tamamının bildiği gibi, dünyaca ünlü “Louis Vuitton” markasının sahibidir. Louis Vuitton markalı ürünler oldukça pahalıdır, prestijlidir ve lüks ürün segmentinde yer almaktadır. Louis Vuitton’un amiral gemisi ürünlerinden birisi de çantalardır.

LV, MOB’un çantalarında kendi markasını ve ürünlerini doğrudan çağrıştıran şekillerin kullanımından duyduğu rahatsızlık neticesinde; MOB aleyhine marka sulandırılması (trademark dilution) ve telif hakkına tecavüz gerekçeli dava açar.

Dava, New York Bölge Mahkemesi’nde 156 F. Supp.3d 425 sayıyla görülür ve 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanır. Karar metninin https://www.leagle.com/decision/inadvfdco161104000031 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Mahkeme ilk olarak, LV’nin dünyaca ünlü ve pahalı markaların sahibi olduğunu ve bu ürünler arasında çantaların da yer aldığı tespitini yapar. Mahkeme’ye göre, LV’nin en tanınmış markalarından birisi tuval monogram şekli olarak anılan “birbirinin içine geçmiş stilize L, V harflerini, stilize üç çiçek şeklini içeren ve tekrar eden desen”dir. LV’nin kelime ve şekil markaları, yukarıda tarif edilen tuval monogram şekli de dahil olmak üzere tescil edilmiştir ve LV markalarını taklitlere karşı agresif biçimde korumaktadır.

Davalı MOB tarafından satılan çantalardan bir kısmında, LV’nin şekil markalarını andıran figürler bulunmaktadır, ancak bu şekillerde birbirinin içine geçmiş L ve V harfleri veya “Louis Vuitton” ibaresi yerine, M,O, B harfleri veya “My Other Bag” ibaresi yer almaktadır.

MOB çantalarını “Sevdiğimiz tasarımcı çantalarını şakacı biçimde parodileştiren doğa dostu, dayanıklı, günlük yaşama uygun alışveriş çantaları” ifadesiyle pazarlamaktadır. LV’nin çantaları yüzlerce dolarlık fiyata sahipken, MOB çantalarının fiyatı 30-55 dolar arasındadır.

Mahkeme, bu tespitlerin ardından ilk olarak tanınmış markanın sulandırılması iddiasını değerlendirir:

A.B.D. yargısı içtihadına göre; markanın sulandırılması durumu, tanınmış markanın izinsiz kullanımı suretiyle, halkın tanınmış markanın benzersiz, müstesna ve özel bir şeyleri simgelediğine dair algısında düşüş olması halinde ortaya çıkmaktadır. Bulandırma yoluyla sulandırma (dilution by blurring) haline verilen örnekler özellikle tanınmış markayla birlikte kullanılan ilgisiz ürünler durumudur: Dupont ayakkabıları, Buick tabletleri, Kodak piyanoları, Harry Potter kuru temizleme gibi. Bu tip durumlarda, markanın yeni kullanımıyla karşılaşacak tüketiciler, davacı markasıyla yeni ve farklı bir bağlantı kuracak ve bu şekilde tanınmış markanın değeri sulanacaktır.

Sulandırma iddiasında başarılı olabilmek davacı tarafın ilk olarak markasının gerçekten ayırt edici olduğunu ispatlaması ve ardından bulandırma yoluyla sulandırmanın olası olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.

Federal kanun uyarınca bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığı araştırılırken aşağıda sayılan altı faktör araştırılmalıdır: (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (ii) tanınmış markanın ayırt edici gücünün derecesi, (iii) tanınmış marka sahibinin markasının münhasıran kullanımı için verdiği çabanın boyutu, (iv) tanınmış markanın tanınmışlığının derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı. Sayılan faktörler değerlendirilirken ana odak noktası, inceleme konusu markalar arasındaki benzerlik nedeniyle kurulacak bağlantının, tanınmış markanın ayırt ediciliğine zarar verip vermediği olmalıdır.

Federal kanun, bazı hallerin bulandırma yoluyla sulandırmanın konusu olamayacağını belirtmektedir, bunlardan birisi de: “Tanınmış markanın başka birisi tarafından, kendi mal ve hizmetlerinin kaynak işareti olacak şekilde değil, adil biçimde kullanımı (fair use); örneğin, tanınmış marka sahibini veya onun mal ve hizmetlerini tanımlayan, parodisini yapan, eleştiren veya yorumlayan kullanımı” halidir.

Kanun, “parodi”yi tanımlamasa da, mahkemelere göre parodi “Marka sahibinin yarattığı idealize edilmiş imajı, saygısız bir görünümle harmanlama suretiyle oluşturulan basit bir eğlence biçimi”dir. Parodi, eş zamanlı ve birbirine ters iki mesajı aynı anda vermelidir: Orijinal budur ve bu orijinal değildir ve parodidir. İkinci mesajın hiciv, saçmalık, şaka veya eğlence içeren bir unsuru iletmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen hususları incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, MOB’un kullanımının, LV’nin markalarının parodisi olduğu, bu nedenle de adil kullanım kapsamında korunması gerektiği kanaatindedir. Başarılı bir parodinin tüketicilere üretici firmanın farklı olduğu ve marka sahibiyle bağlantısının bulunmadığı mesajını vermesi ve bu mesajı verirken markayla veya sahibinin politikasıyla alay etmesi gereklidir. MOB’un çantalarının yaptığı tam olarak da budur. “My other bag (diğer çantam)” ifadesi şaka yoluyla taşıyanın diğer çantasını işaret etmektedir ve taşınan çantanın Louis Vuitton olmadığını göstermektedir. Bu şaka, çantaların üzerinde Louis Vuitton’u andıran şekillerle birleştirildiğinde, MOB’un ucuz çantalarıyla, LV’nin lüks statüsü çantaları arasında eğlenceli bir karşılaştırma yapılmaktadır.

Mahkeme, MOB’un kullanımın adil kullanım teşkil ettiğinde kanaatinde olmakla birlikte, bir an için bu hususu bir tarafa bırakarak, MOB’un kullanımın LV markalarının bulandırma yoluyla sulandırılması halini oluşturmadığını da belirtmektedir.

Mahkeme’ye göre, MOB’un çantalarının LV’nin markalarının ayırt ediciliğine zarar verme riski bulunmamaktadır. İçtihada göre, bulandırma yoluyla sulandırmanın varlığı için bağlantı kurulması şart olsa da, bağlantı kurulması tek başına bulandırma yoluyla sulandırma anlamına gelmemektedir. Aynı zamanda ünlü markanın ayırt ediciliğinin zarar görmesi gereklidir.

Yazının önceki bölümlerinde yer verilen bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığına ilişkin altı faktörlük test, incelenen vakaya uyarlandığında, (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı hususları bakımından yanıtlar sulandırmanın varlığı sonucuna varmak için yeterli olmamaktadır. Özellikle, “my other bag (diğer çantam)” ifadesiyle, MOB’un çantalarının LV markalı çantalardan farklı olduğu mesajı verilmektedir. Bu çerçevede, Mahkeme’ye göre incelenen vakada, bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığından söz edilmesi mümkün değildir.

Mahkeme bir sonraki aşamada marka hakkına tecavüzün varlığı hususunu irdelemiştir.

İçtihada göre marka hakkına tecavüzün varlığı incelenirken sekiz faktörden oluşan Polaroid testi uygulanmalıdır: (i) Markanın gücü, (ii) Markaların benzerliği, (iii) Ürünleri yakınlığı ve rekabet edebilirliği, (iv) Marka sahibinin davalı ürünlerine benzer ürünleri piyasaya sürerek boşluğu kapatabileceğine yönelik kanıt, (v) Fiili karıştırmaya ilişkin kanıt, (vi) Taklit olduğu öne sürülen markanın kötü niyetle kullanıldığına ilişkin kanıt, (vii) Ürünlerin kendine özgü kalitesi, (viii) İlgili piyasadaki kullanıcıların bilgi düzeyi.

Polaroid testini incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, davacıyı bir kez daha haksız bulmuştur. Davacının marka hakkına tecavüz iddialarının haksız bulunmasının temel nedeni de, davalı kullanımının parodi mahiyetindeki kullanım olmasıdır. Esasen Mahkeme, davalının MOB çantalarını kullanımının tüketicilerce açık olarak parodi mahiyetinde anlaşılacağı kanaatinden hareketle, Polaroid faktörlerini uygulamasının sonucunda da davacı iddialarını yerinde görmemiştir. Faktörlerin detaylı değerlendirmesinin kararda görülmesi mümkündür.

Mahkeme son olarak, davacının telif hakkına tecavüz iddiasını değerlendirmiştir. Bu iddia da, davalı kullanımının parodi mahiyetinde olması, dolayısıyla adil kullanım olması gerekçeleriyle kabul edilmemiştir. “Telif hakkına konu bir eserin adil kullanımı telif hakkının ihlali değildir. Yorum veya eleştirinin diğer biçimleri gibi parodi de, dönüştürücü değere ilişkin açık bir istem niteliğindedir ve bu çerçevede Telif Hakkı Yasası çerçevesinde adil kullanımdır.

MOB’un kullanımının telif hakkı bağlamında adil kullanım teşkil edip etmediği belirlenirken aşağıdaki faktörler değerlendirilmelidir: (i) Kullanımın amacı ve niteliği (ticari kullanım mı yoksa eğitim maçlı kar gözetilmeyen kullanım mı), (ii) Telif hakkına konu eserin niteliği, (iii) Telif hakkına konu eserin bütünlüğü göz önüne alındığında, kullanılan kısmın miktarı ve oranı, (iv) Kullanımın potansiyel piyasadaki etkisi veya telif hakkına konu eserin değeri.

MOB’un kullanımı ticari kullanım olsa da, ticari kazanç amacıyla yapılan parodi de adil kullanım teşkil edebilir. Kararın önceki bölümlerinde açıklandığı üzere MOB’un çantalarında “my other bag (diğer çantam)” ifadesinin kullanılıyor olması, çantaların LV markalı çantalar veya onların ikameleri olmadığı mesajını makul tüketicilere vermektedir. İçtihatta belirtildiği üzere, adil kullanım savunmasını anlamlı kılan husus, eserin makul kullanıcılar tarafından ne şekilde değerlendirileceğidir. İncelenen vakada, Mahkeme’ye göre makul kullanıcılar, MOB’un çantalarının LV markalı çantalar veya onların ikamesi olduğunu değerlendirmeyecektir.

Mahkeme yukarıda yer verilen gerekçelerin tümünün sonucu olarak davayı reddeder. Mahkeme’nin kararın sonuç bölümünde yer verdiği ifadeler özellikle dikkat çekicidir: “Louis Vuitton marka haklarının etkin ve aktif biçimde korumaktadır. Bununla birlikte bazı hallerde, parodi yoluyla ima edilen övgüyü kabul etmek ve dava açmak yerine gülümsemek veya gülmek daha iyidir. Bu davada da durum öyledir. MOB’un LV’nin markalarını kullanımı açıkça mizahi niteliktedir ve LV’nin markalarıyla karıştırılmaya veya onların ayırt ediciliğini bulandırma yoluyla sulandırmaya yol açmayacaktır.”

New York Bölge Mahkemesi’nin kararına karşı davacı temyiz yolunu kullanmış, ancak talebi Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı, davayı Yüksek Mahkeme’ye taşımış, ancak dava Yüksek Mahkeme tarafından da reddedilmiştir.

Marka hakkına tecavüz iddialarında, A.B.D.’nde uygulama alanı bulan parodi istisnasına önemli bir örnek teşkil eden “My Other Bag” davasına ilişkin yazının okuyucularımız tarafından da ilgiyle karşılandığını umuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2018

unsalonderol@gmail.com

FSEK KAPSAMINDA FİKİR VE SANAT ESERLERİNDE KAYIT-TESCİL SİSTEMİ

 

Eser, 05.12.1951 tarihli ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.1/B hükmünde “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır. Eser sahibi ise FSEK m.1/B/1,b ve m.8/1 hükümleri gereğince “eseri meydana getiren kişi” olarak tanımlanmıştır.

Bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilmesi ve FSEK tarafından sağlanan korumadan faydalanabilmesi için, FSEK’te öngörülen eser kategorileri olan ilim ve edebiyat, güzel sanat, musiki veya sinema eseri kategorilerinden birine girmesi ve sahibinin hususiyetini taşıması gerekmektedir. Bu iki şartın birlikte varlığı halinde FSEK anlamında bir eserden söz etmek mümkündür.

Eser, meydana getirildiği andan itibaren başka bir hukuki işleme gerek kalmaksızın (ipso iure) doğmakta ve eser sahibinin eser üzerindeki hakları kural olarak herhangi bir tescil işlemine gerek kalmaksızın bu andan itibaren korunmaktadır. Ancak, FSEK’in “Eser Sahibinin Hakları” başlıklı m.13 hükmünde, FSEK kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescilinin yapılabilmesine imkan tanınmıştır.

Hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlayan kayıt ve tescil işlemleri FSEK m.13 hükmü ile Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) hükümleri kapsamında zorunlu kayıt ve tescil ile isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemleri olarak ikiye ayrılmaktadır.

Zorunlu Kayıt-Tescil

Yönetmelik m.5 hükmü gereğince sinema ve müzik eserlerinde filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları, sinema ve müzik eserlerini içeren yapımlarının kayıt ve tescilini yaptırmak zorundadır. Zorunlu kayıt ve tescil olarak ifade edilen söz konusu işlem, hak ihdas etmek amacı taşımaksızın, bu kişilerin sahip oldukları hakların ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilebilmesi amacıyla yapılmaktadır.

Belli bir mizansen veya senaryo çerçevesinde hareketli ve sesli görüntüleri içermesi nedeniyle; tıpkı sinema eserlerini içeren yapımlarda olduğu gibi bilgisayar oyunları da hak sahiplerince, sahip olunan hakların belirlenmesi ve haklara ilişkin ispat kolaylığı sağlanması amacıyla kayıt ve tescil işlemine tabi tutulmaktadır.

Bu kapsamda aşağıdaki eserler zorunlu kayıt ve tescil işlemine tabi tutulmaktadır.

Müzik eseri içeren yerli ve ithal yapımlar.

Sinema eseri içeren yerli ve ithal yapımlar.

Yerli ve ithal bilgisayar oyunları.

Zorunlu kayıt ve tescil işlemleri Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı  İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğü tarafından yapılmaktadır.

Zorunlu kayıt ve tescil işlemleri için gerekli olan evraklara, ücret ve ücretin yatırılması gereken hesap numarası bilgilerine http://www.telifhaklari.gov.tr/Zorunlu-KayitTescil adresi üzerinden ulaşılabilmektedir.

Zorunlu kayıt ve tescil işleminin yapılmaması halinde mevzuatta açıkça bir yaptırım öngörülmemişse de Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (Bandrol Yönetmeliği) m.5 hükmü gereğince kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol Yönetmeliği m.7 hükmü gereğince tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt-tescili yapılan bilgisayar oyunlarında da bandrol kullanılması zorunludur. Bandrol yükümlülüğünün ihlali hallerinde ise FSEK m. 81 hükmü gereğince cezai yaptırım uygulanmaktadır. Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde zorunlu kayıt ve tescilin yapılmaması halinde bandrol alınamayacağı ve bandrol alınmadan bu eserleri piyasaya sürenler bakımından FSEK m. 81 hükümleri işletilebileceği sonucuna varılmaktadır[1].

İsteğe Bağlı Kayıt-Tescil

FSEK m.13/3 hükmü gereğince eser sahiplerinin talebi üzerine, FSEK kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescili yapılabilmektedir. Yönetmelik m.7 hükmüne göre ise zorunlu kayıt ve tescile tabi olanlar dışındaki eser gruplarında eser sahiplerinin isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemi yaptırabileceği düzenlenmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki söz konusu hüküm FSEK m.13/3 hükmünü bertaraf etmemektedir. Zira sinema ve müzik eseri için zorunlu kayıt tecil söz konusu olsa da bir sinema eserinde yer alan diyaloglar için diyalog yazarı yahut bir müzik eserinde yer alan güfte için güfteci isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemini yaptırabilmektedir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil işlemi eserin kimin tarafından meydana getirildiğini belirleme açısından kolaylık sağlamak amacıyla yapılan, ancak yaptırılması zorunlu olmayan ve yaptırılmadığında hak kaybına neden olmayan beyana dayalı bir işlemdir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil için sunulması zorunlu evraklar Yönetmelik m.7 hükmünde belirtilmiş olup başvurular https://online.telifhaklari.gov.tr/Account/ApplierLogin adresi üzerinden online olarak yapıldıktan sonra başvuru evrakının şahsen veya posta yoluyla Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğüne iletilmesiyle tamamlanmaktadır.

İsteğe bağlı kayıt-tescil başvurusuna dair ücretler ve hesap numaraları http://www.telifhaklari.gov.tr/ISLEM-UCRETI-NE-KADARDIR-HESAP-NUMARASI-NEDIR adresinden temin edilebilmektedir.

Sonuç

Kayıt ve tescil işleminin amacı fikir ve sanat eserlerini içeren yapımlar üzerinde hak ihdas etmek amacı taşımaksızın mali ve manevi hak sahiplerinin söz konusu haklarının ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanmasıdır.  Bu kapsamda kayıt ve tescil belgesi hak sahipliğinin ispatı bakımından takdiri bir delil olup hak sahipliğine dair kesin delil taşımadığı gibi bir eser sahipliği belgesi de değildir.[2]

Sınai mülkiyet haklarının tescilinde Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından esasa ilişkin olarak yapılan araştırmanın aksine; fikir ve sanat eserlerinin kayıt ve tescilinde Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından tescile konu eser üzerinde herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamaktadır.

Yönetmelik hükümleri kapsamında gerekli olan bilgi ve belgelerle başvurulması halinde Kültür ve Turizm Bakanlığı kayıt ve tescili gerçekleştirmektedir. FSEK m.13 hükmüne göre; beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin beyanın doğruluğu araştırılmamaktadır. Ancak, FSEK m.13 hükmüne göre; kayıt ve tescil işlemlerine esas teşkil edecek işlemlerde, mevcut olmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği veya kendisine ait olmayan malî ve manevî haklara ilişkin yanlış beyanda bulunanlar, FSEK’te öngörülen hukukî ve cezaî müeyyidelere tabidirler. Yönetmelik m.13 gereğince gerçeğe aykırı bilgi verildiği, idari birimlerce veya mahkemece tespit edilen, sahte belge kullanıldığı sabit olan, hakkında yargı mercileri tarafından verilmiş iptal kararı bulunan veya mükerrer olduğu tespit edilen işlemlere ilişkin belgeler iptal edilmektedir.

Sonuç olarak, kayıt ve tescil işlemi eser sahipliğine bağlı hakların doğması bakımından kurucu bir etkiye sahip olmasa da özellikle muhtemel hukuk ve ceza davalarında eser sahipliğinin kanıtlanması hususunda ispat kolaylığı sağlamaktadır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1]  Aşık, Berna; Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Kayıt Tescil ve Diğer Formaliteler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ekonomi Hukuku Yüksek Lisans Programı 2008, s. 94.

[2] Aşık, Berna, s. 87-88.

Led Zeppelin Cennete Uzanan Merdivenden Yuvarlanacak mı? Stairway to Heaven – Taurus Telif Hakkı İhlali Davası

 

Bir müzik eserinin önceden ortaya çıkmış başka bir müzik eseriyle, ses olarak çok benzer olması genellikle iki tip etki doğurur:

(i) Sonraki tarihte dinleyicilere sunulan eseri bestelediğini iddia eden kişi, sempati duymadığımız ve özellikle de popüler veya (bize göre) alt kültüre hitap eden müzik akımlarının temsilcisi bir isimse; “Zaten bundan da başka bir şey beklenmezdi, eseri araklamıştır elbette” der ve bıyık altından güleriz.

(ii) Sonraki tarihte dinleyicilere sunulan eseri bestelediğini iddia eden kişi, sevdiğimiz veya saygı duyduğumuz bir isimse; durumu kabullenmek yerine, “Ya aslında iki eser birbirlerine çok da benzemiyor, bu esinlenme olabilir en fazla, o da normal” demeyi tercih edebiliriz. Diğer taraftan da içimiz kendini kemirmeye başlar.

Aşağıda okuyacağınız satırlar, benim için ikinci durumun tezahürü niteliğinde bir hikayedir ve benden öte koca rock müzik camiası bu durumu içselleştirmeye çalışmaktadır.

Rock müziğin efsane gruplarından Led Zeppelin’in en bilinen şarkısı “Stairway to Heaven (Cennete [uzanan] merdiven)”dir. Bu şarkıyı bilmek için Led Zeppelin veya rock müzik dinleyicisi olmak gerekmez, müzikseverlerin çoğu, istisnalar hariç olmak üzere, hayatında en az birkaç kez duymuştur.

Stairway to Heaven hatırlamak isteyenler için aşağıdaki videodan dinlenebilir:

 

1971 yılında piyasaya sürülen ve Led Zeppelin gitaristi Jimmy Page ve solisti Robert Plant tarafından bestelenen “Stairway to Heaven”, rock müziğin en büyük klasiklerinden birisi olarak kabul edilmektedir. Wikipedia’dan aldığımız aşağıdaki tablo farklı müzik otoritelerinin şarkıyı yerleştikleri sıralamayı bize göstermektedir (https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly9lbi53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvU3RhaXJ3YXlfdG9fSGVhdmVu):

 

Şarkı bir klasik haline geldikten ve yıllar sonra, beklenmedik bir telif hakkı ihlali iddiası ortaya çıkar.

A.B.D.’nden pek tanınmayan “Spirit” isimli bir rock grubunun “Taurus” isimli enstrümental şarkısının, “Stairway to Heaven” şarkısının efsanevi başlangıç bölümüne yakın benzerlik içerdiği iddiası ortaya atılır.

“Taurus” şarkısı 1968 yılında piyasaya sürülmüştür ve “Spirit” grubunun gitaristi “Randy California” tarafından bestelenmiştir.

Meseleyi daha da tuhaflaştıran Led Zeppelin ve Spirit gruplarının, Taurus şarkısı piyasaya çıktıktan sonra ve Stairway to Heaven şarkısı piyasaya sürülmeden önce bir turne sırasında birlikte sahneyi paylaşmış olmalarıdır.

Aşağıda Stairway to Heaven ve Taurus’u birlikte dinleyebileceğiniz bir Youtube videosuna yer veriyoruz. Yazıya devam etmeden önce dinlemenizi öneririz.

 

 

Randy California, 1997 yılında hayatını kaybetmiştir. 2014 yılında Spirit grubunun üyesi Mark Andes ve Randy California adına hareket eden bir mütevelli, Led Zeppelin aleyhine telif hakkı ihlali davası açar.

Davacıların iddiası, Taurus şarkısının Led Zeppelin üyeleri tarafından -muhtemelen turne esnasında- duyulduğu ve Stairway to Heaven’ın Taurus’tan kopyalanarak bestelendiğidir.

2016 yılında Los Angeles Bölge Mahkemesi hakimi şarkılar arasında yeterli derecede benzerlik olduğu görüşüyle, iddianın değerlendirilmesi amacıyla bir jüri oluşturulmasına karar verir. Jüri aynı yıl içinde verdiği kararında, şarkılar arasındaki benzerliklerin telif hakkı ihlaline yol açacak derecede yüksek olmadığı görüşüne ulaşır ve karar davacı aleyhine çıkar. Bu noktada, davada jürinin Taurus’un stüdyo versiyonunu dinleyemediği, şarkının müzik uzmanları tarafından çalınan halini dinleyerek karar verdiği belirtilmelidir. Bunun nedeni, şarkının bestelendiği tarihte telif hakkı korumasının, müzik eserlerinin kağıda dökülmüş haline tanınmasıdır.

Davacı vekili, bu kararı temyiz eder ve San Francisco’daki Federal Temyiz Mahkemesi temyiz talebini görüşür. Temyiz Mahkemesi, jürinin Taurus’un kayıtlı halinin dinlenilmesine izin verilmemesi hususu da dahil olmak, yargılamaya dair bazı eksiklikler nedeniyle, 28 Eylül 2018 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını bozar ve davanın yeni oluşturulacak bir jüri tarafından değerlendirilmesi yönündeki kararla birlikte davayı ilk derece mahkemesine geri gönderir. Yeni jüri, Taurus’un kaydedilmiş halini dinleyebilecek olsa da, kararını gene de şarkıların notaya dökülmüş hallerinin karşılaştırılması üzerinden verecektir. (Detaylar için bkz.: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-09-28/led-zeppelin-to-face-retrial-over-stairway-theft-claimshttps://www.cbsnews.com/news/stairway-to-heaven-led-zeppelin-new-trial-ordered-copyright-lawsuit-2018-09-28/ – Temyiz Mahkemesi kararı için bkz.: http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2018/09/28/16-56057.pdf)

Son olarak, her iki şarkının da bir uzman tarafından notaları bakımından karşılaştırıldığı bir videoyla yazıya son verelim:

 

Yüreğim Led Zeppelin tarafında atsa da, adalet yerini bulsun diyerek; davanın sonucunu merakla bekleyeceğim.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2018

unsalonderol@gmail.com

 

SON POZ; MARILYN MONROE FOTOĞRAFLARININ TELİFİ KİME AİT? (2)

 

Önceki yazıdan devam ediyoruz. Hatırlıyorsunuz değil mi neler olduğunu? Bert Stern’in mirasçıları Lavender kardeşlere dava açmıştı. Bugün kaldığımız yerden devam edelim bakalım.

Fotoğrafların telife tabi eser vasfında olduğu konusunda taraflar arasında bir anlaşmazlık yok. İlk ana konu, telif hakkının kime ait olduğu ve Mahkeme 20/07/2018 tarihli kararıyla bu sorunun cevabını veriyor. Stern’in ölümünden önce dava konusu fotoları Lavenderler’e hediye edip etmediği ve/veya ölümünden sonra bunların poster vs olarak çoğaltılıp satılmasına izin verip vermediği, yine ölümünden sonra sattıkları fotoları Stern adına imzalayıp orijinal olduklarını belirtmelerine izin verip vermediği gibi konular ise davanın ileriki aşamalarında tartışılacak. Telifin kime ait olduğuna ilişkin kararını  Mahkeme dosya üzerinden -duruşma açmaksızın- açıklıyor.

Bert Stern’in ve davacıların kim olduğunu önceki yazımda anlatmıştım. Peki davalı olan Lavenderler kim?

Bunlar ikiz  kız kardeşler ve ölümüne kadar Stern’in asistanlığını yapıyorlar. İş tanımları arasında Stern’in röportajlarını ayarlamak, fotoğrafların çoğaltılmış nüshalarını satmak gibi konular var.

Hikayenin bundan sonrasında tarihler sebebiyle ilk anda kafanız biraz karışabilir, ama merak etmeyin, biraz dikkat ederseniz konunun çok da karışık olmadığını göreceksiniz. Bunlardan bahsediyorum, çünkü davalılar iddialarını bir noktada bu gelişme ve yazışmalara dayandırıyor.

2010 yılı başlarında yani Bert Stern hala hayattayken, Stern’in  izni/onayıyla, Lavenderler bazı fotoğrafların üstüne değerli taşlar yapıştırarak bunların işlenmiş hallerini yaratıyorlar. Lavenderler’e göre o tarihlerde Stern de bu yeni versiyon fotoğrafların (modifiye fotoğraflar) oluşturulması işlemine dahil oluyor ve bunlar Stern’n evinde yapılıp daha sonra satılıyor. Hatta 2012 yılında davacılardan BSP, 3. kişilerle bir anlaşma imzalıyor ki, buna göre eserlerin satılmasından alınacak meblağın %50’si Stern’e, %50’si satıcıya ait ve Stern kendi payından kararlaştıracağı bir miktarı Lavenderler’e ödemeyi taahhüt ediyor.

Stern’in ölümünden önce Lavenderler, hem bu modifiye fotolardan bazılarını hem de modifiye edilmemiş olan bazılarını EBay’de satıyor. Stern bu satışların farkında.

2014 yılında, Stern öldükten sonra, Stern Vakfı, Conde Nast’a bir mesaj  yazarak kullandıkları  fotoğraflar sebebiyle kendilerine lisans ücreti  ödenmesini  istiyor. Conde Nast vekili verdiği cevapta; yapılan kontrat uyarınca Conde Nast’ın ısmarladığı fotoğrafların telif hakkı kendisine aittir ve bu durumu Stern de biliyordu, Conde Nast telifi kendine ait fotolar için hiçbir lisans ücreti ödemeyecek ve hatta bu eserlerin derhal Conde Nast’a iadesi gerekir, ayrıca bu fotolar basıldıktan sonra Last Sitting hakları Stern’e iade edilmiştir diyor. (Beyan sizce de biraz çelişkili değil mi? Telif Conde Nast’a aitse niye haklar Stern’e “iade” edilmiş?)

2015 yılında Lisa Lavender İngiltere’deki bir galeriyle anlaşma yapıyor, dokuz adet modifiye fotoğrafın iki boyutlu reprodüksiyonunun yapılıp satılması için izin veriyor ve bu eserler “poster” olarak anılıyor. Bu anlaşmada Lisa Lavender “sanatçı” olarak anılıyor. Anlaşmada davacılara ödenecek herhangi bir paradan bahsedilmiyor. Galeri bu reprodüksiyonları Amazon üzerinden satışa sunuyor ve Lavenderler 3.000.000-USD’den fazla bir gelir elde ediyorlar bu satışlardan. (Anladınız şimdi konunun önemini değil mi? Sadece 9 fotoğrafın satışından bu kadar para kazanılıyorsa…)

Lavenderler’in iddiasına göre, Stern sattıkları fotoğrafları ölmeden önce kendilerine hediye etmiş,  Lavenderler hem bunların hem de modifiye fotoların sahibi ve bu konuda Stern ile aralarında bir  anlaşma yapılmış. Lavenderler, Mahkeme’ye Stern’in ölümünden 10 gün önce Bert Stern ve Lisa Lavender tarafından imzalanmış bir belge sunuyorlar ki bunda kısaca şu yazıyor: “Ben Bert Stern, bugün itibariyle asistanım Lisa Lavender’in benim fotoğraflarımı adıma imzalamasına ve satmasına ve Bert Stern Productions’a ödeme yapmasına izin veriyorum.”

Her ne kadar fotoğraflar 1962 yılında çekilmiş ve 6 tanesi Vogue’da yine aynı yıl yayınlanmış olsa da Telif Ofisi’ne yapılan kitap tescilinin tarihi 1982. Bu tescilde “fotoğraflar ücret karşılığı oluşturulan eser mi” kısmına “hayır” diye yazılmış. Conde Nast ise hiçbir zaman bir telif tescili yaptırmamış. 1992’de basılan kitabın telif tescili yapılmadığını söylemiştim zaten. 2013 yılında Stern Vakfı 2.571 fotoğrafın tamamını kendi adına tescil ettirmiş.

2017 yılında Lavenderler ise 71 tane modifiye fotoğraf için telif tescili yaptırıyor.

Görüyorsunuz ki fotoğrafçının ölümünden sonra herkes birden olayı kavrayıp hızla tescil yaptırmaya girişmiş!

Davanın başlangıcındaki delil toplama sürecinde Lavenderler’in avukatı, Conde Nast’ın elinde The Last Sitting fotoğraflarının hakkının Stern’e iade edildiğine dair bir belge olup olmadığını sordurmuş.  Conde Nast’ın avukatı verdiği  cevapta şunları söylemiş “Bendeki bütün dosyaları dikkatlice inceledim ve Conde Nast çalışanlarıyla da görüştüm, hiç kimse bu fotoğrafların yaratılma süreci veya hakların transferine dair ilk elden bilgi sahibi değil. Fotoğraflar ücret karşılığı çektirilmiş, 1962 yılında geçerli Telif Yasası’na göre Conde Nast bu fotoğrafların hak sahibi sayılır. Ancak Conde Nast, haklarına aykırı olsa da, hiçbir zaman Stern’in bu fotoları kullanmasına ve satmasına müdahale etmemiştir.”

Olaylar karmakarışık görünüyor değil mi? Bakalım Mahkeme Temmuz 2018’de verdiği kararda ne demiş.

Mahkeme Ne Diyor?

1- Fotoğrafların çekildiği 1962 yılında geçerli hukuka göre, aksine bir anlaşma yoksa, bir kişi bir eser oluşturulması için bir başkasını tutarsa, sanatçıyı tutan kişi (işi ısmarlayan)  o eserin sahibi olur. Ancak bunun böyle olabilmesi için eserin ısmarlayanın isteğiyle ve onun ödediği ücret neticesinde oluşturulmuş olması gerekir.

2- 1982 ve 2013 yıllarında yapılmış telif tescilleri var. Mahkeme bunları –aksi ispat edilene kadar- geçerli sayıyor ve bunların telifinin Stern’e ait olduğunu varsayıyor prensip olarak. Tesciller geçersiz çünkü telif  Conde Nast’a ait diyorlarsa, Lavenderler’in bunu ispat etmesi gerek. Lavenderler bu konudaki ana iddialarını 1982 yılında basılan The Last Sitting kitabında Stern’in fotoğrafları nasıl çektiğine dair anlatısına dayandırıyorlar. Oysa Mahkeme böyle eski ve  inandırıcılığı tartışmalı bir anlatıya dayanarak teliflerin geçersizliğine hükmetmeyi doğru bulmuyor. Ayrıca Mahkeme Stern’in beyanlarının ücret karşılığı iş şeklinde yorumlanmasının olaydaki diğer somut vakalarla örtüşmediğini düşünüyor ki, bu vak’alardan bazıları bütün bu yıllar boyunca Stern’in fotoğraflar üzerindeki telif hakkının kimse tarafından tartışılmamış olması ve hatta Conde Nast’ın Stern’in fotoğraflarını kullanmak için lisans almış olması.

3- Lavenderler telif hakkının Stern’e ait olmadığı konusunda iki grup delile daha dayanıyor.  Bunlardan ilki 1982 tarihli Vogue dergisinde yayınlanan bir yazı, ki bu yazı 1982 yılında basılmış olan Last Sitting kitabından bir alıntı ve burada Stern -yukarıda anlattığımız gibi- fotoğrafların çekilme öyküsünü anlatıyor. Diğer delil grubu ise zaman içinde Conde Nast’ın avukatları ile yapılan yazışmalar.

Lavenderler, Stern’in kitaptaki beyanlarını doğrulayacak bir şahit ya da fotoğraflar çekilirken orada bulunanlardan birinin anılarını içeren bir yazılı delil ya da Stern ile Conde Nast arasında o tarihlerdeki anlaşmayı ispat edecek bir delil gösteremiyorlar.

Fotoğraflar 1962’de çekiliyor, ama ilk kitap 1982 yılına ait yani kitap aradan çok uzun zaman geçtikten sonra basılmış. Dolayısıyla, 1982 yılında Stern’in olayları nasıl hatırladığı kuşkulu. Ayrıca Stern, Monroe’nun fotoğraflarının çekilmesi projesinin kendine ait olduğunu söylüyor. Her ne kadar Vogue 2. ve 3. çekimleri istese de bu ikincil bir faktör çünkü o fotoğrafların ne şekilde/nasıl çekileceği Stern’e ait bir karar. Stern’in beyanları yaratıcılık konusunda kontrolün kendisinde olduğunu gösteriyor; Vogue sadece bunların içerisinden hangilerini basacağını seçiyor.

Bunun yanında Stern, Vogue ile aralarında telifin kime ait olacağı konusunda bir görüşme yapılıp yapılmadığına dair bilgi vermiyor. Stern’in beyanları daha çok Monroe gibi ikonik bir karaktere ilişkin duygusal bir tablo çiziyor.

Zaten daha sonra basılan kitapta da, Stern’in Conde Nast ile o tarihlerde bir kontrat yaptığına dair beyanı yok ve davanın delil toplanması aşamasında da taraflar arasında yapılmış bir anlaşmaya rastlanmadı. Aksine, Conde Nast ile Stern arasında 1982 yılında yapılmış bir anlaşma var ve Stern burada telif hakkı sahibi olarak belirtilmiş ki bu -davacı lehine- son derece güçlü bir delil.

Muhtemelen bu olaylara şahit olanlar da çoktan öldü, çünkü çekimler yaklaşık 55 yıl önce yapılmış durumda, bu durumda telif tescilleri özel bir önem kazanıyor.

4- Lavenderler 1998, 2014 ve 2017 yıllarında Conde Nast’ın avukatlarıyla yapılan yazışmalara dayanıyor, çünkü bu yazışmalarda şirketin telif sahibi olduğu/olabileceği belirtiliyor.

Mahkeme’ye göre 1997 yılındaki yazışmalar telifin kime ait olduğunun belirlenmesinde dikkate alınamaz, çünkü  yazışmaları yapan avukatların hiçbiri olaylara bizzat şahit olmamış, sadece müvekkillerinin hukuki pozisyonlarını sağlama almak için, ellerindeki materyallere göre uygun beyanlarda bulunuyorlar.

2014 yılında Stern’in mirasçılarına Conde Nast avukatının yazdığı e-mail de kabul edilebilir bir delil değil, çünkü cevabın içinde çelişkili ifadeler var.

2017 yılında Conde Nast vekili Lavenderler’e yazdığı cevapta, ortada yaşayan bir şahit ya da yazılı belge olmadığına göre, Conde Nast’in telif hakkı sahibi olabileceğini söylemiş. Bu beyan da herhangi bir delile dayanmıyor ve kabul edilebilir değil.

Neticeten Mahkeme bütün Last Sitting fotoğraflarının telif hakkının Conde Nast’a değil Stern’e ait olduğu kanaatine varıyor.

Şimdi bakalım davanın ileriki aşamalarında neler olacak!

Belki davanın özü ile ilgili değil ama küçük bir şahsi not düşmeden de edemeyeceğim. Bu ihtilafta  davacıları temsil eden avukat telif hakkı konusunda donanımlı biri olmak yanında son derece de başarılı bir fotoğrafçıdır. Kendisi fotoğraf dergilerinde çalışmaları basılan, Leica ile projelerde çalışan gerçek bir fotoğraf aşığıdır. New York’daki ofisinin duvarlarında Henri Cartier Bresson başta olmak üzere bir çok efsane fotoğrafçının orijinal eserleri asılıdır. O sebeple bu davada Bert Stern’in mirasçılarını temsil etmekten özel bir mutluluk duyduğundan şüphe etmiyorum ve davacıların kendileri için ne kadar doğru bir vekil seçtiklerini düşünmeden edemiyorum.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Ekim 2018

SON POZ; MARILYN MONROE FOTOĞRAFLARININ TELİFİ KİME AİT? (1)

 

1982 yılında basılmış The Last Sitting isimli kitapta ünlü fotoğrafçı Bert Stern olayları şöyle anlatıyor “1962 yılında Vogue (dergisi) benimle bir kontrat yaptı. Buna göre ben Vogue için yılda 100 sayfalık çekim yapacaktım, ve bunlardan başka kendim içinde ayrıca 10 sayfalık çekim yapma hakkım vardı. Kontrat uyarınca  bana bu çekimleri gerçekleştirmem için yeterli bütçe ayrıldı. Bir proje için Roma’ya giderken aklıma birden bir fikir geldi; “Marilyn Monroe’nun Vogue’da basılmış  harika bir fotoğrafı!”. Roma’ya varınca hemen New York’taki asistanım Vicki’yi aradım “Marilyn Monroe’nun ajansını  ara  ve  Marilyn bana Vogue için poz verir mi sor, ayrıca Vogue’un kütüphanesine gidip kontrol et bakalım daha evvel Marilyn’i fotoğraflamışlar mı” dedim. Vicki ertesi gün arayarak “Marilyn poz vermeyi kabul etti. Vogue’da fikrini onayladı, daha evvel Marilyn’i hiç fotoğraflamamışlar” dedi.

New York’a döndüğümde çekimleri Los Angeles ‘da ki Bel-Air otelinde yapmaya ve Marilyn’i “sadece Marilyn” olarak fotoğraflamaya karar verdim. İstediğim görüntüleri yaratmanın yolu bir illüzyon oluşturmaktan geçiyordu, Vogue’u aradım, “bana üzerinde geometrik desenler olan ama arkadaki cismi de gösteren (transparan) eşarplar bulabilir misiniz” dedim”.

Stern’in anlatımıyla hikaye işte böyle başlıyor …..Bert Stern bahsettiği fotoğrafları 1962 yılının Haziran ayında çekti, Marilyn Monroe ise bundan yaklaşık iki ay sonra  5 Ağustos 1962 günü  vefat etti. Conde Nast’ın sahibi olduğu Vogue dergisi bu çekimlerden 6 adet fotoğrafı 1 Eylül 1962 tarihli sayıda yayınladı.

Google görsellerde The Last Sitting diye ararsanız karşılaştığınız fotoğrafların çoğuna aşina olduğunuzu göreceksiniz çünkü bunlar gerçekten de Monreo’nun ikonik fotoğraflarıdır.  Monroe gibi döneminin en çok takip edilen yıldızı olan bir kadın bu çekimi sadece resimler Vogue’da basılacak diye mi kabul etmiştir sanıyorsunuz? Hayır, elbette ki burada Bert Stern faktörü de önemlidir. Bert Stern dünyaca meşhur bir fotoğrafçıdır, hem ticari hem de artistik sayısız fotoğraf çekmiştir ve bugün kimin çektiğini düşünmeden aşina olduğumuz sayısız ünlü fotoğrafı da ona aittir; fotoğrafını çektiği yıldızlar arasında Sophia Loren, Audrey Hepburn, Elizabeth Taylor ilk batında akla gelenler.

Hadi devam edelim hikayeye, bakalım eşarplar Stern’ın eline geçtikten ve Monroe ile Stern Bel-Air otelinde buluştuktan sonra neler olmuş. O Haziran ayında Stern, Monroe’yu 3 ayrı günde fotoğraflamış ve ortaya 2571 adetlik bir  fotoğraf serisi çıkmış! Bu fotoğrafların tümü kısaca The Last Sitting yani Son Poz olarak biliniyor. Aşağıda gün gün, Stern’in anlatımlarına dayanarak, fotoğrafların nasıl çekildiğini anlatayım size.

 

ÇEKİM GÜNÜ 1; EŞARPLAR, MÜCEVHERLER YADA HİÇBİRŞEY….

İlk günkü buluşmada sadece Stern ve Monroe var; Stern ışığı, mizanseni vs aklınıza gelen her şeyi bizzat ayarlıyor ve Monroe’yu değişik şeffaf  eşarplar arkasında, sahte mücevherlerle ya da bunların hiçbiri olmadan en saf haliyle görüntülüyor. Akabinde NY’a dönüp fotoları tab ediyor ve Conde Nast’ın direktörü Alex Liberman’a götürüyor. Liberman fotoğrafları çok beğeniyor, Vogue’un  bu fotoğraflardan basacağını söylüyor ama derginin Stern’den ayrıca siyah-beyaz moda fotoğrafları çekmesini de istediğini ekliyor. Akabinde Vogue, Monroe ile konuşarak yeni fotoğraf randevuları ayarlıyor.

 

ÇEKİM GÜNÜ 2; NARİN MARILYN, ZARİF MARILYN ve  MODA POZLARI

İkinci çekim gününde Stern otelde üç odalı bir suit tutuyor, çekim boyunca tüketmek içinde içecekler ayarlıyor (içecekten kasıt kasalarca Dom Perignon ve  Chateau Lafite-Rothschild yalnız). Bu kez Vogue Stern’ın yanına bir kuaför ve derginin editörlerinden Babs Simpson’u da gönderiyor.  Stern diyor ki “Vogue’un bu kişileri benimle göndermesi işin ciddileştiğini gösteriyordu. İlk çekimleri yaparken neyi nasıl istiyorsam yapmama hiç karışmadılar, ama şimdi benim (iyi) bir iz üstünde olduğumu fark etmişlerdi  ve hedefledikleri şeyi alacaklarından emin olmak istediler. Simpson ve ben daha evvel de defalarca birlikte çalışmıştık, onu özellikle seçtiklerinden emindim çünkü  Babs beni en yüksek derecede yaratıcılığımı göstermeme imkan verecek derecede serbest bırakan ama aynı zamanda kontrolü de bir şekilde elinde tutan biriydi”

Elbette ki öyle! Dünyanın en önemli moda-yaşam ve güzellik dergilerinden birinin direktörü olan Liberman’ın ve Vogue ekibinden fotoğrafları gören diğerlerinin ellerindeki cevheri fark etmemesi mümkün mü? Bunların büyük ses getirecek fotoğraflar olacağını anladıkları kesin. Simpson o gün Monroe’nun poz verirken giyeceği elbiseleri de yanında getiriyor. O gün çekilen fotoğraflar “moda pozları” olarak anılıyor. Monroe bu fotoğraflarda son derece elegan, zarif, naif ve bugün hatırlanan imajından bambaşka bir halde, deyim yerindeyse,  “uslu” görünüyor. Ben, görece daha az biliniyor olsalar da, bu fotoğrafları çok beğeniyorum ama Stern o günkü çekimden çok da mutlu olmamış, zira diyor ki ”bu pozlar benim orijinal fikrimin tam tersine gitmek anlamına geliyordu. Vogue, Marilyn’i güzel elbiseler içinde görmek istedi. Halbuki ben tam tersini düşünüyordum, Marilyn bu değildi.”

Çekim tamamlandıktan sonra Monroe bu kez Vogue’un kabul etmediği giysiler içinde Stern’e poz vermeye devam etmeye karar veriyor ve Stern, Babs Simpson’u odadan çıkarıyor. Stern anlatısında diyor ki “odada yalnızdık. Saçın nasıl taranacağını veya hangi elbisenin giyileceğini söyleyen kimse yoktu yanımızda. Marilyn bana dönüp dedi ki “ne yapmak istiyorsun?”. O noktada Stern kendi kafasında Monroe’yu nasıl görmek istiyorsa ona göre özgürce deklanşöre basmaya başlıyor.

 

ÇEKİM GÜNÜ 3; SADECE MARILYN. DEKLANŞÖRE BASTIM, VE O BENİMDİ

İki gün sonra Monroe ve Stern Bel-Air oteline üçüncü çekim için dönüyorlar. Stern , o gün aklında ne şekilde çekim yapılacağına dair bir imaj olmadığını söylüyor ama hatırladığı şu “bu , tıpkı Steichen’in çektiği (Greta) Garbo fotoğrafı gibi, sonsuza kadar yaşayacak bir siyah beyaz fotoğraf olacaktı”. Otele vardıklarında Stern asistanına, kuaföre ve Simpson’a direktifler vererek istediği pozu çekmek için gerekli ortamı sağlıyor ve fotoğrafı yukarıdan bir noktadan çekiyor. Daha sonra diyor ki “istediğim şeyi gördüm, deklanşöre bastım ve o benimdi”.

Stern NY’a dönerek stüdyo asistanı olan Gar’a fotoğrafların tab edilmesi konusunda süpervizörlük yapıyor. “Gar fotoğrafların nasıl benim sevdiğim gibi tab edileceğini bilirdi ve ben ona paranın satın alabileceği en iyi karanlık odayı kurmuştum“. Karanlık odada çalışırlarken Vogue’dan arıyorlar ve Monroe’nun çekilen bütün fotoğrafları onayladığını bildiriyorlar. Bunun üzerine Stern 30 tane fotoyu seçiyor ki bunların arasında en önemsediklerinden biri olan Monroe’nun sadece başının göründüğü poz da  var. Birkaç hafta sonra Vogue bu fotoğraflardan altı tanesini Eylül sayısında basıyor, Stern basılmak için seçilen fotoğrafları ilginç buluyor çünkü  fotoğrafların tümünde Monroe siyah giysiler içinde, giysiler ve arka planlar karanlık, resimlerde elegan bir kalite var;  Stern’e göre fotolar tuhaf ve ürkütücü çünkü Marilyn hayattayken çekilmiş ama adeta Marilyn’in  ölümünün sinyali gibi.

Şimdi; bu kadar önemli fotoğraflar, en azından bir kısmı, daha o tarihlerde Stern hayattayken ABD Telif Hakları Ofisi’nde tescil edilmiştir diyorsunuz değil mi? Hayır öyle bir şey olmuyor.

1980 yılına gelindiğinde Stern bir yayınevi ile fotoğrafların bir kısmının kitap formunda basılması için sözleşme imzalıyor. Sözleşmede Stern “eserlerin (fotoğrafların) tek hak sahibi” olarak geçiyor ve fotoğrafların 3. Kişilerin hakkını ihlal eder bir vasfı olmadığı belirtiliyor. Kitap, “The Last Sitting” adıyla 1982 yılında basılıyor, içinde 100 fotoğraf yer alıyor, kitap aynı yıl ABD telif ofisine tescil ettiriliyor ve Stern kitabın içindeki fotoğrafların sahibi olarak belirtiliyor.

Kitap basılmadan kısa süre önce Vogue kitaptan seçilecek bazı resimlerin ve metinlerin dergide ön yayın hakkını alarak 1982 yılı Eylül sayısında yayınlıyor.

1992 yılında Stern bu kez bir Avrupalı yayıncıyla anlaşıyor. Bu anlaşma neticesinde “Marilyn Monroe; The Complete Last Sitting” isimli kitap  basılıyor ki bunun içinde 2.571 resmin tamamı var ,ama kitap için ABD’de telif tescili yaptırılmıyor.

Takip eden yıllarda Stern NY’da sergiler açıyor , bir galeri aracılığıyla yada kendisi fotoğrafların bazılarının çoğaltılmış nüshalarını satıyor, ayrıca bazı fotoğrafların kitaplarda filmlerde vs kullanılmasına izin veriyor ki bu izin verdikleri arasında Conde Nast’a ait Vanity Fair gibi dergilerde var.

1997 yılında Stern Conde Nast’a ait Allure dergisinde seriden tek bir fotonun izinsiz basıldığından bahisle telif hakkı ihlali davası açıyor,  ancak daha sonra kendisine ufak bir telif ücreti ödenmesi karşılığında davasından vazgeçiyor. Bu dava sırasında taraf avukatları arasında bazı yazışmalar oluyor , Conde Nast’ın avukatı yazdığı bir mektupta “Stern bu fotoların telif hakkının kendisine ait olduğunu iddia ediyor ama  1982 tarihli kitapta bizzat kendisi Conde Nast ile bir kontrat yaptığını söylüyor. Bizim elimizde   böyle bir kontrat yok, bu durumda 1962 yılında geçerli Telif Yasası uyarınca  telif haklarının  Conde Nast’a ait olması mümkün. Elinizde sözleşme varsa derhal sunun ” diyor. Stern’in avukatı cevabında ellerinde böyle bir sözleşme olmadığını, telifin ise Stern’e ait olduğunu söylüyor.

Stern 2013 yılında ölüyor.

 

2016 yılına geldiğimizde  New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin önüne bir dava geliyor. Bu davada taraflar ve  iddiaları şöyle;

Davacılar: Bert Stern adına kurulmuş vakfın temsilcisi olarak Stern’in eşi ve Stern’in prodüksiyon şirketi BSP Production (BSP).

Davacılar; fotoğrafların telif hakkı  Stern’e aitti ve onun ölümünden sonra haklar bize geçti, davalılar bazı fotoğrafları orijinal haliyle ya da modifiye ederek izinsiz şekilde çoğaltıp Amazon-EBay gibi platformlarda satarak telif hakkı ihlalinde bulundu, bu durum tespit edilsin ve ayrıca bize tazminat ödensin diyorlar.

Davalılar:  Lisa Lavender ve Lynette Lavender  (Lavenderler).

Lavenderler de bir karşı dava açarak diyor ki; BSP EBay’e ihtarname gönderdi ve orada sattığımız fotoğrafların telif hakkı ihlali anlamına geldiğini söyledi, bizi yanlış tanıttı ve itibarımızı sarstı. Bu fotoğrafların telif hakkı Conde Nast şirketine aittir, Bert Stern hiçbir zaman telif hakkı sahibi olmadı  çünkü fotoları  ücret karşılığında Conde Nast’ın sahibi olduğu Vogue dergisi için çekmişti. Hem zaten bir an için telifin Stern’e ait olduğu varsayılsa dahi, Stern hayattayken bir çok fotoğrafı bize hediye etmiş ve bunların bizim tarafımızdan çoğaltılmasına, üzerlerinde değişiklik yapılmasına, satılmasına vs. izin vermişti.

Sonra ne oluyor peki? Onun için ikinci yazıyı beklemeniz gerekecek. Çünkü bugün sizinle paylaşmaya başladığım New York Güney Bölgesi Mahkeme kararı 51 sayfaydı. Ne kadar kısa tutmaya çalışsam da neticede ortaya 8 sayfalık bir yazı  çıktı. Ben de bunun üzerine yazıyı bölüp iki ayrı günde yayınlamaya karar verdim.

Hikaye şimdilik bu kadar yani. Arkası yarın!

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Eylül 2018

BİR TUTAM KARABİBER ve BOLCA SEVGİ – YEMEK TARİFLERİ TELİFLE KORUNMAZ DİYENLERE KARŞI KİŞİSEL SİTEM VE MESELEYİ YENİDEN DÜŞÜNMEYE DAVET

 

Ben gençken annelerimiz yemek yaparken domates, soğan, biber gibi bildiğimiz “alelade” malzemeleri kullanırdı ve pişen yemeklerde şahane olurdu; kocaman insanlar olduğumuz halde habire anne yemeği diye sızlanmamızın var bir hikmeti elbette. Oysa yakın zamanlarda, hadi son on yılda diyelim, memleketimizde yepyeni bir malzeme icat oldu: Sevgi.

Efendim, lahana dolmasından ceviche’ye, şatobiryan’dan barbunya pilakiye   –aklınıza ne gelirse— içine sevgi koymadan pişmiyor artık ülkemizde! Hayır benim anlamadığım şu; madem annelerimiz eksik malzemeyle yemek yapıyordu (çünkü sevgi malzemesi daha ortada yoktu o tarihlerde) , niye onların yemekleri bizimkilerden daha güzel oluyordu o zaman?

Pişirirken yemeğin tuzu fazla kaçmışsa ne yaparsınız? İçine bir parça patates atar ve tuzu çektirirsiniz, ki bu çok bilinen bir pratik çözümdür. Ama diyelim ki eşin sana bir önceki akşam çok istediğin bir şeyi alıp hediye etti ve sen de havalara uçtun, ertesi gün de yemek yaparken o mutlulukla yemeğe normalden fazla sevgi kattın, o sevgi fazlasını nasıl çektireceksin? Ya da tam tersine sevdiğine kızdın ve yemeğe sevgi katmayı unuttun, o zaman ne olacak? (unutmadıııın, o seni kızdırdı madem, alsın şimdi sevgisiz yemeği yesin bakalım!!!) İşte bunlar hep modern dünyanın yeni (icat) sorunsalları!!!!!

Ya da diyelim ki kek yaptın, o kadar da içine sevgi kattın ve hatta sevgini aynı zamanda evrene gönderdin (!) ama yine de kek bir şeye benzemedi. Neden acaba? Bence sebepleri şunlar olabilir;

a-Sevgi oranı yetersizdi, o kek için 2 tatlı kaşığı daha sevgi gerekiyordu(!)

b- Evren’i kandıramazsın, sevgi kattım diyorsun ama aslında geçen ay  kızdığın mevzu ile ilgili sinirin geçmemişti. Yani iddia ettiğin kadar sevgi katmadın keke.

c-Sevgi katarken bir yandan da sosyal medyada birilerine stalk yapıyordun, dikkatin dağıldığı için sevgi oranını doğru ayarlayamadın.

d-Sevgiyi evrene gönderdin ama evren o sırada çok meşguldü gönderiyi alamadı.

e-Bence en akla yakın cevap şu; sevgi mevgi hikaye, tarifi doğru dürüst okumadın, malzemelerden birini eksik koydun, fırını da önceden adamakıllı ısıtmadın kek kalıbını koymadan önce. Herkesin yaptığına bir kulp takıyorsun, her yediğini eleştiriyorsun, guston yüksek ama kendin aslında 40 yılda bir kek pişiriyorsun, pratiğin yok, habire köşedeki pastaneden bir şeyler alıp koyuyorsun eve gelenlerin önüne. Eski nesilleri eleştiriyorsun, ama sen de bu yemek pişirme işlerine hiç önem vermeyerek pek de dikkat çekici sonuçlar ortaya çıkarmıyorsun. Kabul et bunları artık.

Bu sevgi konusunu bitirmeden evvel bir gözlemimi de paylaşmak istiyorum izninizle; en sevdiğim şeylerden biri dünya çapında başarılı şeflerin yaşamlarını, neyin onları güdülediğini, nasıl fark yarattıklarını takip etmek,öğrenmek. Bugüne kadar onlarca şefi takip ettim ama hiçbirinin de “yemeğin içine sevgi katmak lazım” veya “ben illa ki bir tutam sevgi koymadan yemeğin altını kısık ateşe almam” dediğine şahit olmadım daha(!). Şefler çoğunlukla malzeme kalitesinden, yemek pişirmede yeni yollar açmak için çok çalışmaktan, pişirecekleri şeyin üstüne düşünüp defalarca aynı yemeği pişirip deneme yapmaktan, klasik Fransız mutfağını deneyimleyip üstüne kendi kültürlerinin dokunuşlarını yerleştirmekten, farklı kültürleri  harmanlamaktan, mutfağın asla demokratik bir ortam olmayıp bilakis son derece disiplin gerektiren ve şefin tek lider olduğu dolayısıyla her kademedeki çalışanın sorgusuz sualsiz şefin dediğini yapmak zorunda olduğundan vs bahsediyorlar.

Tabi ki burada şunu gözlemlememek imkansız; kişisel yaşamlarındaki tecrübeler-mutluluklar-mutsuzluklar da şefleri, onların yarattıkları mutfağı ve mutfakta oturttukları kültürü bir noktada illa ki etkiliyor. (Berlin’in Kreuzberg bölgesinde yetişmiş, bugün Alman mutfağının yüz aklarından olsa da, bu noktaya gelene kadar yaşamı hep  sert savaşlarla geçmiş şef Tim Raue’nun mutfakta çok yumuşak biri olmasını beklemiyorsunuz herhalde?)

Son 30-40 yıldır dünyada gastronomik bir devrim  yaşandığı çok açık. Hemen her ülke kendi nouvelle cuisine yani “yeni (yerel) mutfağını” yaratıyor. Yaklaşık 186.000 nüfuslu San Sebastian şehrinde bugün itibariyle 17 tane Michelin yıldızlı lokanta olması bir tesadüf değil elbette, yılların yaratıcı çalışmasının ve harcanan emeğin neticesi bu.

Michelin Rehberi yaratıldıktan sonra yemek yenecek yerler açısından dünyada neredeyse en önemli referans kaynağı haline geldi, ama son zamanlarda varlığı ve listelemeleri birçok platformda tartışma konusu oluyor. Bunun yanında  global ekonomik krizle beraber sokak yemeklerinin hem klasik hem de yeniden yorumlanmış halleriyle yükselen trend olduğu çok açık. (Para azalınca insanoğlu daha ekonomik yeni arayışlara giriyor tabi. Ne demişler; ne kadar köfte o kadar ekmek!)

1940’larda 50’lerde hatta 60’larda celebrity (ünlü kişi) kavramını sinema yıldızları karşılıyordu yani ünlü deyince akla sinema starları geliyordu. Sonra ses sanatçıları da bu kervana katıldılar. 80’lerde celebrity olanlar modellerdi. 2000’lerle beraber şefler yıldızlaşmaya ve çalıştıkları yerlerin önüne geçip kitleleri etkilemeye başladılar ki bu trend hala sürüyor. (Tamam tamam şimdi en celebrity olanlar bloggerlar ama konumuz bu değil. Ayrıca onların varlığı şeflerin durumunu değiştirmiş değil.)

Neden böyle oldu? E çünkü yemek sadece karın doyurmak olmaktan çıktı,malzeme arayışları ve malzemeleri kullanma biçimleri sınıf atladı, tüketici artık zeytinyağlı fasulye dışında da arada bambaşka lezzetleri denemeye yöneldi. Neticede şeflerin kendi fanları/hayranları oluştu.

Malzeme açısından kıt İskandinav kültüründe Noma diye bir lokanta açılıp oradaki yerel ot ve kısıtlı malzemeyle öyle yemekler yaptı ki herkesin aklı şaştı bu işe. Yada El Bulli ve efsane şefi Ferran Adria’yı ele alalım; o mutfakta yaratıcılık olmasa dünyanın her yerinden insanlar o kadar yol tepip Barcelona’ya iki saat uzaklıkta neredeyse Allah’ın unuttuğu bir sahilde ki bu lokantaya koşarak gider miydi sanıyorsunuz? Ferran Adria El Bulli’yi kapattı çünkü o seviyede ve o emekle yapılan yemekler maliyeti karşılamıyordu. Hadi daha “mass market” bir örnek verelim; Jamie Oliver. Jamie batı kültüründe bitme noktasına gelmiş yemek pişirme sevgisini yeniden canlandırdı, kötü ve kalitesiz gıdaya savaş açtı ve bu arada merchandising yaparak parasına para kattı/katıyor.

Ne anlatıyorum ben bu yaz günü acaba? Bunların fikri mülkiyet ile ne alakası var? Var, hem de çok var bence. Mutfak ve yemek açısından Fikri Mülkiyette eksik bir koruma var çünkü, daha doğrusu koruma yok. Yıllardır kabul edilen yerleşik bir düşünüş var; yemek tarifi Fikri Mülkiyet (telif) koruması altında değildir, çünkü yemek tarifi sadece belli malzemelerin sistematik olarak nasıl kullanılacağını gösterir ve işlevsel talimatlardan ibarettir. Bir diğer anlatımla yemek tarifinin içinde korunmayı hak eden bir yaratıcılık yoktur ve telif hakları bağlamında yemek tarifi bir eser değildir.

Sorum şu; bu (dar olduğunu düşündüğüm) yaklaşım daha ne kadar benimsenecek? Burada konuştuğumuz konu bin yıldır aynı şekilde pişen zeytinyağlı kuru fasulye değil ki? Artık bu yaklaşımı değiştirmenin vakti gelmedi mi Allah aşkına? Şef meşhur olur olmaz, o ayrı konu, ama bazen bir şefin yaptığı zeytinyağlı kuru fasulyeyi yediğinizde bambaşka bir şeyi deneyimleyebilirsiniz. Şef yemeğin içine sizin hiç aklınıza gelmeyecek, klasik tarifte bulunmayan, aykırı bir malzemeyi koyarak ve/veya onu hiç akla yakın durmayan biçimde pişirerek sizi şaşırtabilir ve gözü kapalı yerseniz siz onun bildiğiniz yemek olduğuna inanamayabilirsiniz. Bu durumda şefin yarattığı yemeğin tarifinin korumasız bırakılması reva mıdır?

Global bazda davalara konu olan ihtilaflarda hep şu neticeye varılıyor; telifle korunan olsa olsa yemek kitabı olabilir, yoksa onun içindeki tarifler değil. Neden? Neden yemek tarifleri de telif koruması kapsamına alınmasın?

Biliyorum, fotoğrafın dahi telifle korunması yıllar almıştı. Öyle düşününce yemek tariflerine çok daha kuşkuyla yaklaşılacağı açık. Ama bugün dünyada yemek pişirme ve yaratıcı mutfağın bu kadar ilerleme kaydetmesi karşısında artık o eski yaklaşımları yeniden gözden geçirmek gerekmiyor mu?

Bu konu şimdi nereden aklıma geldi derseniz; mesele tam şu an aklıma gelmedi, zaten ben bunu uzun yıllardır düşünüyorum. Ayrıca bir süredir Avrupa’da takip ettiğim bir ihtilaf var, yakında ABAD Hukuk Sözcüsü görüşünün İngilizcesi yayınlandığında ben de bununla ilgili bir yazı yazacağım. Bu ihtilafı düşünürken birden şu okuduğunuz yazıyı yazmaya başlayıverdim işte, çünkü yemek tariflerini koruma dışı bırakma yaklaşımına  kişisel olarak karşıyım. Bu yazıyı da bir başlangıç/intro gibi düşünün lütfen, çünkü bundan sonra bu meseleye değinen kararları radarıma daha fazla alıp, daha çok yazmak istiyorum.

Ayrıca bir yandan da; mevsim yaz olmuş, çoğunuz sakin modda ve çoğunlukla Çeşme mi Bodrum mu diye karar vermeye çalışıyorsunuz. Çok didaktik bir yazı yazsam sanki ilgiyle satır satır okunur muydu bilemiyorum.

Millete bu kadar laf ettin, acaba sen pek mi şahane yemek pişiriyorsun diyenleriniz olabilir. Bir kere şunu baştan söyleyeyim; ben yemeğin içine sevgi filan katmıyorum, ama sevdiklerim ve kendim  için yemek yapmayı severim. Yaptığım yemekler yenecek düzeydedir, en azından şu ana kadar yemeklerimi yiyip zehirlenen olmadı diyelim!.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Temmuz 2018

THE MONTAUK PROJECT v STRANGER THINGS

 

10 Nisan tarihli  THE SHAPE OF WATER; AŞKIN E HALİ,DE HALİ, DEN HALİ… başlıklı yazıma sıkı takipçilerimizden genç meslektaşım Güray Balıktay yorum yapmış ve STRANGER THINGS  dizisinin de yakınlarda aynı tip bir davaya konu olduğunu bildirmişti. Sağolsun, Güray’ın yardımıyla STRANGER THINGS ihtilafının dava dilekçesine ulaştım ve  şimdi de olan biteni gecikmeden sizle paylaşmak istiyorum.  (Tabi bu ihtilafı bize ilettiği için Güray’a buradan da bir kez daha teşekkür ediyorum.)

Dava çok yeni, 02 Nisan 2018 tarihinde CHARLIE KESSLER tarafından STRANGER THINGS dizisinin “yaratıcıları” MATT DUFFER ve ROSS DUFFER kardeşler aleyhine açılmış.

Bu dava THE SHAPE OF WATER’dan farklılık arz ediyor okuduğum kadarıyla ; STRANGER THINGS’de davacı, taraflar arasında davranışlar neticesinde oluşmuş zımni bir sözleşme yapıldığını ve davalıların STRANGER THINGS dizisini çekerek bu anlaşmayı ihlal ettiğini iddia ediyor. Dava dilekçesi ile birlikte sunulan ve dava konusunun seçildiği dokümanda da dava sebebi olarak “bir sözleşmenin ihlali” kutucuğu işaretlenmiş.

Davacı Mahkeme’den jürili duruşma yapılmasını talep etmiş. Jürili tam yargılama talebi elbette ki hukuken mevcut bir hak, ama bir yandan da bu talebin arkasında bence biraz da olayı sansasyona dönüştürme ve yorucu jüri süreci ile davalıları maddi-manevi yıpratma hedefi var. Jürili yargılama yapılırsa muhtemelen olay gazetelerde daha çok duyulacak ve ortalık davalılar için biraz daha toz duman olacak.

Davacı CHARLIE KESSLER Los Angeles’da yaşayan bir yazar, prodüktör, yönetmen ve dava dilekçesindeki  iddiaları şöyle;

1- Benimle davalılar arasında davranışlara dayanan zımni bir sözleşme vardı, ama  davalılar telifi bana ait MONTAUK isimli kısa filmi ve THE MONTAUK PROJECT isimli film senaryosunu alıp dizi olarak çektiler.

Davalılar bu davranışlarıyla güvenimi kötüye  kullandılar, izinsiz kullanım gerçekleştirdiler, benim eserimi istismar ettiler ve neticede zımni sözleşmeyi ihlal ettiler.

2-Ben 21 Nisan 2014 tarihinde Tribeca Film Festivali sırasında bir filmin prömiyer partisinde davalılar ile tanıştım. O partide yukarıda bahsettiğim film ve film senaryosundan, oradaki fikirlerden, hikayeden bahsettim, konuyu davalılar ile konuştuk. Ben, benim ajansım, hukuk danışmanım bu kısa filmi ve film senaryosunu davalılara ve onların çalışanlarına/temsilcilerine sunduk.

Benim bütün bu davranışlarım eğlence sektöründeki teamüllere uygun olarak yapıldı ve sektörün yerleşik kuralları gereği ben  sunduğum/anlattığım hususların taraflar arasında gizli kalacağını, benden izin alınmadan –para karşılığı yada parasız– davalılarca başkalarına açıklanmayacağını düşündüm.

3- Halbuki, tam tersine, davalılar benim söylediklerimi /gösterdiklerimi alıp Netflix için THE STRANGER THINGS adıyla bir dizi yaptılar. Bunun için benden ne izin aldılar ne de bana para ödediler. Temmuz 2016 tarihinde STRANGER THINGS’in ilk bölümü yayınlanana kadar ben durumun farkında olmadım.

4- Aslında STRANGER THINGS Netflix’e ilk satıldığında adı THE MONTAUK PROJECT idi ki bu da zaten benim filmimin adıyla birebir aynı. Sonradan dizinin adı STRANGER THINGS şeklinde değiştirildi. Ekte, dizinin ilk adının ne olduğu ve sonradan değiştirildiğine dair gazete haberlerinden örnekler sunuyorum. STRANGER THINGS dizisinden davalılar milyonlarca Dolar para kazandılar ve dizinin şu an ikinci sezonu yayınlanıyor.

5- Ben kendi projemle ilgili çok önceden senaryonun birçok versiyonunu oluşturmuştum. Sonra MONTAUK isimli kısa filmi çektim, bu film 2012 yılında gösterime girdi ve hatta Hamptons Film Festivali’nde ödül aldı. Kısa filmi daha sonra THE MONTAUK PROJECT adıyla uzun metrajlı bir film olarak çekme planım vardı. 2010 senesinde MONTAUK kısa filmini ABD Telif Hakları Dairesine tescil ettirdim, 2013 yılında  THE MONTAUK PROJECT filminin senaryosunu da yine adıma tescil ettirdim.

6- Tribeca  Film Festivali’ndeki o gece tarafların davranış biçimleriyle  zımni bir akit oluştu. Ben meydana gelen bu akde uygun davrandım,  taahhütlerime uydum. Fakat davalılar öyle yapmadı. Ve eğer Mahkeme STRANGER THINGS dizisinin gösterimini engelleyecek bir tedbir kararı vermezse, bu akde aykırı eylemler devam edecek çünkü dizi hala gösteriliyor. Bu hukuka aykırı eylemlerden dolayı ben, kar kaybı dahil,  telafisi imkansız zararlara uğradım, uğruyorum. Bu zararımı da jürili yargılama sırasında ispat edeceğim. Davalılar beni kasten zarara uğrattılar.

Bu olayda davacı tabi ki hukuken talep edilebilecek tüm tazminat biçimlerini talep etmiş dilekçesinde.

Dava dilekçesinin eklerine de baktım, ki bu deliller/ekler çok az. Bir tanesi STRANGER THINGS dizisinde Dustin karakterini oynayan çocuk oyuncu Gaten Matarazzo ile yapılmış bir röportaj, orada dizinin ilk adının THE MONTAUK PROJECT olduğu ama Netflix’e satıldığında STRANGER THINGS diye değiştirildiğini söylüyor oyuncu. Diğer deliller ise bazı web sayfalarından alınan çıktılar ancak bunlarda davacının adı hiç geçmiyor sadece MONTAUK PROJECT’den bahsediyor.

Hakikaten neymiş bu MONTAUK ya da MONTAUK PROJECT?

Davalının sunduğu deliller arasında yer alan web sayfası haberlerine göre durum şöyle. Olay bir komplo teorisi mi, uydurma mı, gerçek mi belli değil; tüm söylenceler Preston Nichols, Al Bilek ve Steward Swerdlow isimli 3 kişinin beyanlarına dayanıyor. Bu kişilerin iddiasına göre 1971 – 1983 yılları arasında New York Eyaletinin Long Island bölgesindeki MONTAUK kasabasında Amerikan Devleti Camp Hero isimli eski/kullanılmayan bir askeri hava üssünde gizli bir proje  yürüttü. İddialara göre burada yapılan deneylerin amacı fiziki savaş teknikleri geliştirmek, zaman-mekan-boyutlar  arası seyahati mümkün kılacak yöntemler bulmak, insanlar üzerinde zihin kontrolü ve beyin yıkama teknikleri geliştirmekti. Bu deneyler yüzünden MONTAUK kasabasında bazı olağan dışı/paranormal aktiviteler görülmeye başlandı; mesela Ağustos ayında kar yağdı, kaynağı belirsiz fırtınalar çıktı , hayvanlar sürüler halinde kasabaya indiler, insanlar tuhaf-olmadık zamanlarda meydana gelen dolu yağışlarını rapor ettiler, vs.

Preston Nichols devletin bu proje için 100.000’den fazla insanı kaçırdığını, bu kaçırılanların çoğunun genç erkekler olduğunu ve bunların üzerinde deneyler yapıldığını, kendisinin de MONTAUK projesinde çalıştığını iddia etti.

STRANGER THINGS dizisi orijinalinde ilk evvela MONTAUK kasabasında çekilecekken/çekilmeye başlanmışken, röportajı veren oyuncuya göre, daha sonra set önce Atlanta’ya akabinde ise Indiana’ya taşındı.

Davalının sunduğu delillerden birinde MONTAUK CHRONICLES isimli bir belgesel filmle ilişkin bir kısa tanıtım yazısı da dikkatimi çekti. 2014 yılında  Christopher P. Garetano çekmiş bu belgeseli ve anlaşılan o ki MONTAUK PROJECT adı verilen söylenceleri /iddiaları inceliyor.

 

 

Davanın üzerine davalıların avukatı derhal bir açıklama yapmış ve demiş ki; “Bu saçma sapan bir davadır, davacı sadece dizinin elde ettiği başarıdan kendisine menfaat yaratmaya çalışıyor, Duffer kardeşler ne davacının filmini gördü ne de kendisiyle herhangi bir proje hakkında görüşme yaptı.”

Açık söyleyeyim ben STRANGER THINGS dizisini seyretmedim, listemde henüz ona sıra gel(e)medi. Zaten şu anda da IPR Gezgini için yazacağım bir sonraki yazının konusu olan davaya ilişkin diziyi izliyorum. Ancak STRANGER THINGS dava dilekçesini okurken kendimi şunu düşünürken yakaladım; ABD Sözleşmeler Hukuku’nda geçerli bir sözleşmenin kurulabilmesi için üç unsur bir arada aranır “Offer-acceptance-consideration”, hayatta olsaydı acaba Yargıç Cardozo burada kurulmuş bir akit var der miydi? Amerikan Hukuk sisteminde tarihe geçmiş kararları kaleme almış, adı NY’da bir hukuk fakültesine verilmiş ve benim çoğu kararını okurken içimden takdirlerimi gönderdiğim  Yargıç Benjamin N. Cardozo’ya da buradan bu vesileyle bir kez daha selam olsun!

Superior Court of The State of California  County of Los Angeles BC 700197

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Nisan 2018

THE SHAPE OF WATER; AŞKIN E HALİ, DE HALİ, DEN HALİ…

 

“Bu filmin adı “‘The Shape of Water’ çünkü aşk tıpkı su gibidir,  yani bir biçimi-formu yoktur. Aşk varsa onu derhal anlarsın, yoksa aşk yaşa başa, renge bağlı değildir ve sayısız biçimi-hali  olabilir. Su neyin içine koyulursa onun şeklini alır, ancak her ne kadar uysal bir yapısı olsa da aynı zamanda su kainattaki en güçlü ve işlenebilir güçlerden biridir. Aşk da böyle değil midir? Erkek, kadın, yaratık hiç fark etmez, aşkı hangi biçimin-formun içine koyarsak aşk o biçimin kendisi olur.”  

 Meksikalı yönetmen Guillermo del Toro bir röportajında “The Shape of Water” filminin ana düşüncesini ve çıkış noktasını yukarıdaki gibi ifade etmiş.

Mart ayında yine bir Oscar törenini idrak ettik hep birlikte. Kim ne giymiş, kim hangi mücevheri takmış, kim kiminle törene katılmış gibi “önemli” konular dışında, malum, bazı insanlara da ödüller verildi o gece. Guillermo del Toro’nun yönettiği THE SHAPE OF WATER filmi 13 dalda Oscar’a aday gösterildi ve En İyi Film, En İyi Yönetmen gibi dört dalda ödüle layık görüldü.

Filmin adı Türkçe’ye “SUYUN SESİ” diye çevrildi nedense, madem aslına sadık kalınmayacaktı bari ana fikre daha uygun başka bir ismi tercih etselerdi keşke diyorum.

Bir süredir bu filmin önceki tarihli başka yapımlarla  benzerlikler içerdiğine  dair fısıltılar dolaşmaya başladı ortada ve bu fısıltılar hala sürüyor. The Shape of Water’ın benzetildikleri arasında Hollanda yapımı “The Space Between Us”, Fransız yapımı “Amelie” ve “Delicatessen” gibi yapımlar var.

Fakat tüm bu tartışmalarda bir kişi var ki o iddialarını Mahkeme’ye taşıdı ve işi” dedikodu” boyutunda bırakmadı  ; DAVID ZINDEL. David Zindel Pulitzer Ödüllü yazar Paul Zindel’in oğlu http://www.paulzindel.com

David Zindel’in babasının yazdığı ve davada konuşulan oyunun adı “LET ME HEAR YOU WHISPER”

 

 

The Shape of Water’da olaylar 1960’larda Soğuk Savaş döneminde geçiyor. Filmin kadın kahramanı Elisa adında dilsiz bir temizlikçi kadın ve Elisa askeri bir araştırma laboratuvarında çalışıyor. Diğer kahraman ise Amerikan ordusu tarafından yakalanıp Amazonlardan Elisa’nın çalıştığı laboratuvara getirilmiş bir su tanrısı ve kendisi “The Asset” diye isimlendiriliyor filmde.  Film bu iki kahramanın aşkını konu alıyor. Elisa hem Amerikan Ordusu’nun hem de Rusların The Asset’i öldürmeyi planladığını anlayınca onu serbest bırakıp denize salmak için bir plan yapmaya başlıyor.Bu planda Elisa’ya yardım eden iki karakter daha var ki biri ressam olan komşusu Giles diğeri ise konuşkan iş arkadaşı Zelda.

Film 2017 Aralık ayında vizyona girdi ancak Del Toro film hakkında Kraus ile aralarındaki ilk konuşmaların 2011’de yapıldığını ve bir yıl sonra da ikisinin senaryoyu yazmaya başladığını söylüyor.  Filmdeki The Asset karakterinin görsel olarak yaratılması süreci ise yaklaşık üç yıl sürmüş ve burada hem tasarımcılar hem de görsel efekt uzmanlarıyla çalışılmış. Del Toro birçok röportajında The Shape of Water filmini tasarlarken (1954 yapımı) “The Creature from the Black Lagoon” isimli filmden etkilendiğini itiraf ediyor, kendisi o filmi  ilk kez 6 yaşında seyretmiş ve filmdeki canavar ile kızın bir gün kavuştuğunu düşlemiş hep.

 

(The Creature from the Black Lagoon filminden bir sahne)

Del Toro Zindel’in oyununu daha evvel okumadığını, seyretmediğini ve kimsenin kendisine bu oyundan daha evvel bahsetmediğini iddia ediyor. Bunun yanında eğer konu bir hayvanın özgürleştirilmesi olarak ele alınacaksa bu temayı/fikri işleyen Project X, Splash, Born Free, Free Will gibi sayısız örnek var diyor.Ancak, diyor Toro, benim öyküm tamamiyle orijinal ve bütünüyle katmanlı bir yapıya sahip.

David Zindel 21 Şubat 2018’de açtığı davayı filmin yönetmeni, prodüktörü ve senaryo yazarı Toro’ya , ortak prodüktör Daniel Kraus’a, prodüksiyon şirketi ve dağıtımcı Fox Searchlight Pictures Inc. ve filmle alakalı diğer kişilere yöneltiyor. Mesele bir filmle alakalı telif hakkı ihlali iddiası olduğuna göre sizce dava Amerika’da nerede açılmış olabilir? Pek tabi ki California’da!.

David Zindel davada; The Shape of Water babamın yazdığı Let Me Hear You Whisper isimli oyunun izinsiz yapılmış bir işleme eser halidir çünkü babamın eserinin konusu, unsurları, karakterleri ve teması , hatta ve hatta oyunda geçen bazı olağandışı kelime,deyim veya imajlar kopyalanmıştır diyor. Yani Zindel, amiyane deyimle diyor ki; sen benim babamın eserini çaldın!

Peki Zindel’in oyununun hikayesi nedir? Oyun Helen adında yalnız bir temizlikçi kadınla ilgili. Helen bir bilimsel laboratuvarda çalışıyor ve bu laboratuvarda askeri amaçlar için kullanılmak üzere hayvanlar üzerinde deneyler yapılıyor. Helen deney hayvanlarından olan bir yunusa karşı derin bir bağ geliştiriyor ve bir gün öğreniyor ki programa göre yunusun beynini parçalayacaklar. Bunun üzerine hayvanı kurtarıp denizlere geri göndermeye karar veriyor.Bu oyun 1969’da yazılıp oynanıyor ancak 1990’larda televizyon için bir versiyonu da çekiliyor.

Zindel babasının yazdığı oyunun çok sevilen bir fantazi/bilimkurgu eseri olduğunu, sürekli yeni basımlarının yapıldığını ve televizyon versiyonunun defalarca kez yayınlandığını söylüyor. Zindel’e göre, davalı Daniel Kraus babasının oyunun TV versiyonu yayınlandığında bunu gördü ve oradan aldıklarıyla The Shape of Water’ı oluşturdu + Kraus babasının eserlerini çok yakından biliyordu mesela 2017 yılında yayınlanan bir yazıda kendisinin en sevdiği kitaplar arasında babasının The Pigman isimli eserini de saymıştı.

Zindel’in avukatları dava dilekçesinde The Shape of Water ile Let Me Hear You Whisper arasında 61 tane benzerlik olduğunu iddia ediyor ve bunları sayfalarca alt alta sıralamışlar. Mesela bu iddia edilen benzerliklerden bazıları şöyle;

  1. Her iki eserde de olaylar Soğuk Savaş döneminde gizli bir araştırma laboratuvarında geçiyor. Bundan başka her ikisinde camdan yapılma bir tankın içine kapatılmış yüksek zeka seviyesine sahip bir su canlısı/yaratığı var.

  1. İki eserde de baş karakter (Elisa ve Helen) sessiz, evlenmemiş, yalnız temizlik işçisi kadınlar, ikisi de yeşil kaban giyiyor ve eserdeki diğer ana karakter olan canlı ile iletişim halinde. (aşağıda karşılaştırmalı bir fotoğraf koyduk sizin için)

  1. İki eserde de baş karakter (Elisa ve Helen) yaratıkla/canlıyla bağ kuruyor, ona yemek veriyor, ve onun önünde elinde paspas ile dansediyor ki bu sırada fonda romantik bir eski müzik çalıyor.

 

  1. İki eserde de baş karakterlerin (Elisa ve Helen) fazlaca konuşkan iş arkadaşları var. (yine aşağıda karşılaştırmalı bir görüntümüz var)

  1. Her iki hikayede de canlının/yaratığın deneyde kesilerek öldürülmesi planlanıyor ve ana karakterler bunları kurtarmaya karar veriyor. Bu planı uygularken her iki kadın karakter de canlıyı/yaratığı denize bırakmak için onu bir çamaşır arabasının içinde saklıyor. (karşılaştırmalı görüntüler aşağıda)

 

Tabi bu davada bir de Fox Searchlight Pictures Inc., var davalı olarak. Fox diyor ki Zindel’e; senin davanın bir dayanağı ve mantığı yok + ne tesadüfse (!) davayı  tam da Oscar’lar için Akademi Üyelerinin oylamaya başladığının ertesi günü açtın, sen aslında bu şekilde bizi sıkıştırarak anlaşmak için  masaya çekmeye çalışıyorsun.

Dava henüz yeni başladı, bakalım taraflar anlaşacak mı yoksa yola devam mı edecekler. Takipteyiz!

Zindel v. Fox Searchlight Pictures, Inc. et al, case number 2:18-cv-01435

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Nisan 2018

 

 

S.FISCHER v PROJECT GUTENBERG: TELİF HAKLARI YÖNÜNDEN YER SAĞLAYICININ SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN BİR ALMAN MAHKEMESİ KARARI

 

Herkese Merhaba,

Önder Bey’in kaybı konusunda hepimiz üzgünüz elbette, bu vesileyle kendisine bir kez daha başsağlığı dileklerimi iletiyorum. Ancak bir yandan da “hayatın bizden götürdüklerine rağmen” IPR Gezgini’nin devam etmesinin hem bizim için hem de Önder Bey için önemli olduğunu düşünüyorum.  O sebeple bugün Almanya’dan bir kararı sizlerle paylaşarak siteye katkı sunmak istedim.

Davacı ve Talepleri

Davacı, S. Fischer Verlag GmbH, Almanya’da mukim eski ve yerleşik bir yayınevi ve bir çok başka yazar yanında Heinrich Mann, Thomas Mann ve  Alfred Döblin’in birçok eserinin de basım-yayın hakkını elinde tutuyor.

S. Fischer davalı Gutenberg’in Alman okurlara ulaşacak biçimde yukarıda sayılan kendi yazarlarının en az 18 kitabını Almanca olarak ücretsiz indirilebilir biçimde sitesine koyduğunu tespit ediyor. Akabinde Gutenberg’e bir mektup/ihtarname göndererek bu kitapları sistemden/web sayfasından kaldırmasını ve ayrıca her bir eserin ilk ne zaman indirilmeye uygun şekilde sitede yer aldığını, hangi eserin kaç kez download edildiğini kendisine bildirmesini istiyor, fakat olumlu bir cevap alamıyor. Bunun üzerine Mahkeme’ye başvuruyor. S. Fischer Frankfurt Mahkemesi’nden;

–Project Gutenberg Literary Archive Foundation ve onun CEO’sunun bahsi geçen 18 kitabın (Alman) toplumuna bu şekilde açılmış olmasından dolayı telif hakkı ihlali yaptıklarının tespit edilmesini,

—Telif hakkı ihlali ile ilgili bilgilerin kendisine açıklanmasına karar verilmesini,

–Sitede/web sayfasındaki ihlallerden dolayı davalıların tazminat sorumluluğu bulunduğunun tespit edilmesini talep ediyor.

Ancak bu noktada davacı herhangi bir tazminat miktarı telaffuz etmiyor ki bu Almanya’da telif davalarında çok başvurulan bir yöntem; davacı önce durumun tespitini ve tazminat miktarının belirlenmesi için gerekli bilgilerin kendine sağlanmasını talep ediyor. Bilgiler kendisine geldiğinde ise ikinci aşamada tazminat talebi ileri sürülüyor.

Davalılar

Project Gutenberg Literary Archive Foundation (Gutenberg) Amerika Birleşik Devletleri’nde mukim, kataloğunda 56.000 civarında e-kitap bulunan ücretsiz/kar amacı gütmeyen bir online  arşiv. Diğer davalı gerçek kişi Dr. Gregory Newby ise Gutenberg’in CEO’su.

Gutenberg, arşivinde bulunan  indirilebilir kitapların telif sürelerinin dolduğunu yani bunların kamuya ait olduğunu söylüyor.  Siteyi yönetenler kitapların çoğunun 1923’den evvel ilk basımının yapıldığını ve ABD’de ki 56 yıllık telif korumasının bittiğini iddia ediyor. (şimdi ABD’de telif koruma süreleri, bu konunun nasıl karmaşık ve çetrefilli olduğu, zihinsel sıçrama ve serbest düşünce akışıyla oradan  Rare Window davasına değinme gibi konulara hiç girmeyelim isterseniz)

Gutenberg’in web sayfasının ana yüzü İngilizce ama kullanıcılar dili Almanca veya Fransızca’ya çevirebiliyor ve sitede birçok dilde kitap var ki bunların yüzlercesi de Almanca.

Sitede İngilizce olarak bir disclaimer (yasal uyarı) var ve bu uyarı kısaca şöyle; ABD dışındaki kullanıcıların indirmek istedikleri kitapların bağlı olduğu ulusal mevzuat uyarınca telif hakkı süresinin devam edip etmediğini kontrol etmesini rica ederiz.  Yani kısaca Gutenberg diyor ki “bir kitabı indirmek istiyorsan o kitabın bağlı olduğu ulusal mevzuata göre telif hakkı devam ediyor mu diye sen bak kitabı indirmeden evvel”

Ayrıca kitaplar indirilirken elektronik olarak bir lisans sözleşmesi çıkıyor ve orada şöyle bir hüküm var.

“Bu e-kitap ücretsiz biçimde ve hiçbir kısıtlama olmaksızın herkesin her yerde kullanımına açıktır.  (Bu indirdiğin kitabı) bu kitapta yer alan veya  http://www.gutenberg.org adresinde (mevcut olan) Project Gutenberg lisansı çerçevesinde kopyalayabilirsin, başkasına verebilirsin veya yeniden kullanabilirsin.”

Frankfurt 3. Hukuk Mahkemesi Kararı

Mahkeme davacı lehine hüküm tesis ediyor yani Gutenberg ve onun CEO’sunun Alman Hukuku çerçevesinde telif hakkı ihlalinden  sorumlu olduğunu , telif ihlalinin içeriği ve büyüklüğü hakkında gerekli bilgileri davacı ile paylaşması gerektiğini ve S. Fischer’in tazminat talep etme hakkı olduğunu söylüyor. Ayrıca Mahkeme Gutenberg’e ait web sayfasında davacının bahsettiği 18 kitabın Almanya’dan ulaşılmasının/indirilmesinin engellenmesine de karar veriyor.

Davacı Alman ama davalılar ABD’de mukim. Doğal olarak davalıların öne sürdüğü ilk savunma Alman Mahkemesinin böyle bir davaya bakma yetkisi olmadığı.

Ama Frankfurt’da kürsüde oturan Hakimler davalılar ile aynı görüşte değil ve kendilerinin böyle bir davayı görmeye yetkisi olduğunu söylüyor.

Hakimler, Mahkeme’nin Alman Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde  § 32 ZPO’ya göre yetkili olduğunu ki bu maddenin de AB’nin    1215/2012 sayılı Tüzüğünün 7(2) maddesine paralel düzenlendiğini belirtiyorlar önce. Bu maddelere göre haksız fiil, kusurlu fiil, suç doğuran eylem hallerinde yetkili mahkeme zarar verici eylemin gerçekleştiği yer mahkemesidir. Davalılar her ne kadar web sayfalarının Alman kullanıcıları hedeflemediği savunmasını ileri sürse de Hakimler aynı görüşte değil ve eldeki delillerin web sayfasının açık biçimde Alman okuyucuları/kullanıcıları (da) hedeflediğini gösterdiğini söylüyorlar, zira

–web sayfasının Almanca versiyonu da var,

–Almanca dilinde kitaplar da indirilebiliyor

—Gutenberg dünya genelinde okurlara/kullanıcılara ulaşmayı hedefliyor, indirmeden evvel çıkan lisans sözleşmesinde açık biçimde “Bu e-kitap  ücretsiz biçimde herkesin her yerde kullanımına açıktır” deniyor ve ayrıca çıkan yasal uyarı da yine açık biçimde ABD dışından kitap indirmek isteyenlere ulusal mevzuat uyarınca o kitabın telif süresinin dolup dolmadığını kontrol etmelerini söylüyor ki bu ifade Gutenberg’in ABD dışından (Almanya dahil) indirme yapılmasını beklediği/istediği (buradan da indirme yapıldığını aslında bildiği)  anlamına geliyor.

Yetki konusunu halleden Mahkeme sonraki safhada davaya hangi ülke Hukukunun uygulanacağı sorusuna yöneliyor ve diyor ki “uygulanacak olan Alman Telif Hukukudur” çünkü S. Fischer Almanya sınırları içinde koruma talep etmektedir ve bu yorum AB’nin 864/2007 – Rome II Regülasyonuna ve ABAD’ın C-173/11 sayılı Football Dataco kararının 31. Paragrafındaki görüşe uygundur.

Alman Hukuku’na göre edebi eserlerde telif koruması eser sahibinin ölümünden sonra 70 yıl boyunca devam eder. Davaya konu olan eserlerin yazarları 1950-1957 yılları arasında vefat etmiştir. Dolayısıyla Alman telif mevzuatına göre eserler üzerindeki telif hakları devam etmektedir.

Gutenberg ve onun CEO’su yazarların mirasçılarından gerekli izinleri almadan bu eserleri (Alman) toplumuna sunmakla mirasçıların telif haklarını ihlal etmiştir.

Tabi bu noktada davalılar web sayfasının sadece tarafsız bir yer sağlayıcı olduğunu ve davaya konu eserlerin/kitapların bizzat kullanıcılar tarafından sisteme yüklendiğini belirtiyorlar. Yani diyorlar ki “biz ne yaptık ki? Sadece parasız bir yer sağladık, biz zaten kar amacı gütmeyen bir organizasyonuz, insanlar kendileri sisteme girip bu kitapları yüklüyorlar bu durumda biz niye sorumlu olalım ki?” 

Mahkeme ise kısaca şöyle diyor; kusura bakmayın da ben bu savunmadan pek ikna olmadım. Her ne kadar kitaplar platforma gönüllü kullanıcılar tarafından yükleniyor olsa da ;

—–site yüklenilen kitapları kabul ediyor  ve yüklenen içeriklerin kendisine ait olduğunu söylüyor, mesela siz bu kitaplardan “bizim e-kitaplarımız” (our ebooks) diye bahsediyorsunuz sitede.

—Ayrıca her kitabın ilk sayfasında o kitaba ilişkin bir not var örneğin Thomas Mann’ın kitabı için deniyor ki “Thomas Mann (tarafından yazılmış) Buddenbrooks’a ait The Project Gutenberg’in e-kitabı (The Project Gutenberg EBook of Buddenbrooks, by Thomas Mann).

–Bundan öte ortada tartışma konusu olmayan bir husus var; Gutenberg’in CEO’su olan davalı kişi yüklenen bu kitapların çok büyük bir çoğunluğunu kendisi bizzat edit etmiş, gerçi bu durum dava konusu olan 18 kitabın tümü için böyle midir tam belli değil ama bu kitapların bir çoğunun CEO tarafından edit edildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf yok.

–Son olarak, Gutenberg lisans sözleşmesi de açıkça gösteriyor ki bizzat davalılar bu e-kitapları kamuya açık hale getirmiş.

Mahkeme konuyu Alman Telemedia Kanunu açısından yer sağlayıcının sorumluluğu(sorumluluktan muaf olması)  yönünden inceliyor. Telemedia Kanunu AB’nin E-Commerce Direktifi’nin bir yansıması aslında. Bu incelemeden sonra ise davalıların yer sağlayıcının sorumlu olmadığı yönündeki iddiaları iki gerekçeyle reddediliyor.

—Yer sağlayıcı içeriği kendisi yüklüyorsa ya da içeriği bir şekilde “kendine ait” kılıyorsa sorumsuz olduğunu söyleyemez.

— Davalılar ihtilafa konu içeriklerin siteden çıkarılması konusunda davacı tarafından uyarıldıkları halde buna uygun davranmamışlar ve bu içerikleri sitede tutmaya devam etmişler. Bu durumda Avrupa’da geçerli olan “safe harbour” sisteminden yararlanmak için aranan gereklilik yerine getirilmemiş, dolaysıyla sorumlu olmadıklarını iddia edemezler.

Bu durumda, diyor Mahkeme, davalılar sorumludur ve davacının istediği bütün bilgileri kendisine sağlamak zorundadırlar. Neyin bilgisini istiyor davacı? Şunların;

–Dava konusu kitapların her biri indirmeye uygun biçimde siteye ilk ne zaman yüklenmiştir,

—Kitapların her biri Almanya’dan kaç defa indirilmiştir

Bu elde edilecek bilgilerin davacının tazminat talebinin ne olacağının hesaplanmasında kullanılacağını söylemiştim yukarıda.

Bu davada şöyle bir değerlendirme yapılabilir; Gutenberg projesi kar amacı gütmüyor, iyi bir amaca ve hatta kamu menfaatine hizmet ediyor görünüyor, niye davacı bunu bu kadar mesele ediyor ki?

Ama bir de konuya şöyle yaklaşalım; bu kitapların telifi ABD’de bitti diye dünyanın her yerinde bunların kamu malı haline gelmesini kabul mü edelim yani, peki yazarların mirasçılarının hakları ne olacak? Davalının savunmaları kabul edilirse o zaman telif koruması dünya genelinde kitabı bir ülkede yayınlayanın  kendi hukukuna tabi hale gelir ki bu durumun ülkesel hukuklar arasında çelişki doğuracağı, telif haklarının ülkeselliği prensibine aykırı olacağı açık. Bütün bunların doğal sonucu ne olur sizce? Tabi ki kitabı yayınlamak için telif korumasının en kısa olduğu bir ülke seçer ve orada basar-yayarsınız, böylece dünyanın her yerinde de eseri kamu malı haline dönüştürüverirsiniz.  Bütün bu hallerde telif korumasının ne anlamı kalıyor?

(District Court of Frankfurt am Main 3rd Civil Division, File Reference ; 2-03 O 494/14)

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Mart 2018

Vigeland’ın Heykellerinin Marka Olarak Tescili Mümkün müdür? EFTA Mahkemesi ve Norveç Sınai Mülkiyet Ofisi Temyiz Kurulu Kararları Işığında Değerlendirme

 

Tarihi ve kültürel değerler bakımından topluma mal olmuş işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği hükmü birçok ülkenin marka mevzuatında yer alan bir mutlak ret nedenidir. Bununla birlikte hükmün uygulama alanı kimi durumlarda tartışmalara yol açmaktadır. Bu yazıda inceleyeceğimiz karar, hükmün Norveç Sınai Mülkiyet Ofisi (NSMO) ve Avrupa Serbest Ticaret Birliği (EFTA) mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğini ortaya koyacaktır.

Vakayı aktarmaya başlamadan önce ilk olarak, EFTA’nın Avrupa Birliği üyesi olmayan Norveç, İsviçre, İzlanda ve Lihtenştayn devletlerinin üyesi olduğu bir bölgesel ekonomik örgüt olduğunu ve EFTA mahkemesinin bu örgütün yargı organı olduğunu belirtmemiz yerinde olacaktır.

“Gustav Vigeland” 1943 yılında hayatını kaybetmiş Norveçli ünlü bir heykeltıraştır. Vigeland’ın eserlerinin çoğunluğu Norveç’in başkenti Oslo’daki Vigeland heykel parkında yer almaktadır. Vigeland parkında Gustav Vigeland’ın 214 heykeli bulunmaktadır. Oslo’nun en önemli turistik alanlarından birisi olan Vigeland heykel parkında açık havada sergilenen eserlerden en ünlüleri arasında, “Öfkeli Çocuk”, “Monolith” gibi eserler yer almaktadır:

 

 

 

Vigeland heykel parkının da içinde bulunduğu Frogner parkı, Oslo’nun en büyük parkıdır ve Oslo Belediyesi’ne aittir.

Gustav Vigeland, 1943 yılında hayatını kaybettiğinden eserleri üzerindeki telif hakları 1 Ocak 2014 tarihinde sona ermiştir.

Oslo Belediyesi, 2013 yılında aralarında Öfkeli Çocuk, Monolith gibi eserlerin görsellerinin de yer aldığı 90 civarı Vigeland eserinin marka olarak tescil edilmesi talebiyle NSMO’ya talepte bulunur. NSMO bu başvuruları ayırt edici nitelikten yoksunluk, tanımlayıcılık ve mallara asli değerini katan işaretler arasında olma gerekçeleriyle kısmen reddeder. Kısmi ret kararları kapsamında, adi metallerden mamul ürünler, değerli metallerden mamul ürünler, kağıt ve basılı malzemeler yer alırken; oyunlar ve oyuncaklar gibi mallar reddedilmemiştir. (Kısmi ret kararının mantığını anlayamadığımı bu aşamada belirtmeyelim. Y.N.)

Oslo Belediyesi, ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar inceleme için NSMO Temyiz Kurulu’nun önüne gelir. Temyiz Kurulu, itirazlar hakkında karar vermeden önce işlemleri durdurur ve EFTA Mahkemesi’nin görüşüne başvurur. EFTA Mahkemesi’ne yöneltilen altı soru hakkında mahkeme 7 Nisan 2017 tarihinde görüşünü bildirir. Mahkemenin yanıtlarının http://www.eftacourt.int/uploads/tx_nvcases/5_16_Judgment_EN.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür. Temyiz Kurulu sorularının üzerinde yoğunlaştığı konu, kamuya mal olmuş sanat eserlerinin marka olarak tescili taleplerinin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle reddedilmesinin gerekip gerekmediğidir.

EFTA Mahkemesi’ne yöneltilen sorulardan en önemlilerinden birisi, telif hakkı koruma süresi dolan bir eserin marka koruması talebine konu edilmesinin kamu düzenine aykırı olup olmadığıdır. Mahkemenin bu soru için yaptığı yorum, belirtilen eylemin her durumda kamu düzenine aykırılığından bahsedilemeyeceği, ancak bazı eserlerin bir ulusun kültürel mirası olarak kabul edilebileceğinden hareketle, bu tip eserlerin marka korumasına konu edilmesinin kamu düzenine aykırılığından söz edilebileceğidir. Bu yöndeki incelemeninse ,her vaka bazında ayrı biçimde yapılması gerekmektedir ve incelemede eserin ilgili ülkedeki statüsü, algılanma biçimi ve marka başvurusu kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin niteliği dikkate alınmalıdır. Buna ilaveten bir eserin toplum değerlerine gerçek ve yeterli derecede ciddi bir tehdit oluşturması durumunda da, bu eserden oluşan veya onu içeren işaretin marka olarak tescilinin kamu düzenine aykırı olduğu kabul edilebilecektir.

EFTA Mahkemesi’nin görüşünü dikkate alan NSMO Temyiz Kurulu başvurular hakkındaki kararını 13 Kasım 2017 tarihinde verir (karar için bkz. https://lnkd.in/ezP8cpG). Temyiz Kurulu kararında tüm başvuruları kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddeder. Temyiz Kurulu’na göre, başvuruları oluşturan eser görselleri, Norveç toplumu için önemli kültürel değerlerdir ve marka olarak tescil edilmeleri yerinde olmayacaktır.

Kurul kararında, telif hakkına konu eserlerin ayırt edici karakterinin olabileceği ve marka tesciline konu olabilecekleri belirtilmiştir. Buna karşın Kurul, telif hakkına konu olabilecek eserlerin marka olarak tescilinin bazı hallerde, telif hakları korumasının üzerine kurulu olduğu sınırlı süreli koruma ilkesi ile çelişebileceğini belirtmiştir. Şöyle ki, telif haklarına sınırlı süreli koruma verilmesinin gerekçelerinden birisi, eserin koruma süresi dolduktan sonra kamuya açık (kamu malı) haline gelmesini sağlamaktır. Buna karşılık telif haklarına sağlanan sınırlı süreli koruma sona erdikten sonra, marka tescili yoluyla teorik olarak sınırsız süreli koruma sağlamak, telif hakkı sahibine rekabeti engelleyici haksız avantajlar verebilecektir. Temyiz Kurulu’na göre, bu tip durumlarda marka tescili talebinin kamu düzenine aykırı olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Temyiz Kurulu, Vigeland’ın eserlerinin marka olarak tescil edilmesi taleplerini yukarıda sayılan faktörler ışığında değerlendirdiğinde, aşağıdaki sonuçlara ulaşmıştır:

Oslo Belediyesi’nin Vigeland’ın eserlerinin marka olarak tescili talebiyle yaptığı başvurular, kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilmelidir. Şöyle ki, bu eserler Norveç toplumunun ortak kültürel mirası niteliğindedir. Vigeland’ın eserlerinin marka olarak tescil edilmesi yoluyla edinilecek münhasır haklar, Oslo Belediyesi’ne sadece haksız rekabet avantajları sağlamayacak, aynı zamanda toplumun söz konusu eserlere erişim hakkını da sınırlayabilecektir.

EFTA Mahkemesi kararı ve bu karar ışığında oluşturulan NSMO Temyiz Kurulu kararı, kanaatimizce birkaç noktayı açıkça ortaya koymaktadır. Birincisi, telif hakkı koruma süresi dolan eserlerin marka olarak tescil edilmesi ilkesel olarak mümkündür. İkincisi ise, bu eserlerin toplum açısından önemli kültürel değere sahip olmaları, örneğin bir ulusun kültürel mirası niteliğinde olmaları halinde, tescil taleplerinin kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilmesi mümkündür.

NSMO Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin Oslo Belediyesi olması hususunu ise ret kararının yerindeliğini değiştiren bir husus olarak görmemiştir (bkz. kararın 24. paragrafı). Kurul’a göre, Oslo Belediyesi marka olarak tescil yoluyla Vigeland’ın sanat eserleri üzerinde kontrol sağlamak istemektedir, bu istek eserlere ve parka yapılan yatırımlar dikkate alındığında anlaşılabilir niteliktedir ve muhtemelen başkalarının eserleri kamu düzenine aykırı biçimde kullanması riskini azaltacaktır. Bununla birlikte bu tip bir istek veya niyet, marka kanunuyla korunan hiçbir meşru çıkarı teminat altına almamaktadır. Tersine, böyle bir isteği veya niyeti dikkate alarak tescili gerçekleştirmek, telif haklarının sınırlı koruma süresine tabi olmasının altında yatan düşünce ve temel toplumsal faydayla da çelişecektir.

Son yıllarda ülkemizde de karşımıza çıkan ortak tarihi ve kültürel değerlerin marka olarak tescil edilmesi taleplerinin değerlendirilmesinde, yukarıda kısaca aktarmaya çalıştığımız karar ve gerekçelerinin dikkate alınması kanaatimizce yerinde olacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2018

unsalonderol@gmail.com 

(Bu yazı ilk olarak GOssIP dergisinin 46. sayısında yayımlanmıştır.)

IP Dünyasında Geçtiğimiz Hafta – IPR Gezgini Sosyal Medya Hesaplarından Derleme (22 Aralık 2017)

 

IPR Gezgini, yayınlarını birkaç yıldır sadece www.iprgezgini.org sitesi üzerinden değil, aynı zamanda sosyal medya hesapları üzerinden de sürdürüyor. Facebook ve Twitter hesaplarında yaptığımız paylaşımlarda ağırlıklı olarak haber, duyuru ve kimi zamanda tartışmalara yer veriyoruz.

Geldiğimiz noktada fark ettik ki, siteyi takip edip sosyal medyayı kullanmayan okuyucularımız, sosyal medyada yaptığımız paylaşımlardan haberdar olmuyorlar ve özellikle de Facebook’un kullanım yoğunluğunun son yıl içinde yurt genelinde azalması (akraba istilası, istenmeyen yorumlar, sosyal medya üzerinden takip-taciz ve ispiyoncu meslektaşlar faktörleri) gerçeği bizi yeni bir yol oluşturmaya sevk etti. Bu noktada sosyal medyada yaptığımız paylaşımları derleyip, haftalık olarak sitede yazı halinde sunabileceğimizi düşündük. Bunun ilk örneği de aşağıda yer alıyor.

Yaptığımız derleme, analiz yazısı mahiyetinde olmayacak, sadece önemli veya eğlenceli bulduğumuz haberleri kısa bir tanıtım veya yorumla ilginize sunacağız. Facebook hesabımızda bu haberlerin altında okuyucularımızın yorumları da yer alıyor, dileyenler https://www.facebook.com/IPRGezgini adresinden Facebook hesabımızı veya https://twitter.com/onderolunsal adresinden Twitter hesabımızı takip ederek, yorumları görebilirler ve dilerlerse kendileri de bu sürecin parçası olabilirler.


 

IP DÜNYASINDA GEÇTİĞİMİZ HAFTA

Güçlü markalar zayıf markalardan daha fazla mı korunmalıdır?

Yerleşik anlayışa doğrudan karşı duruş içeren bir makale için aşağıdaki bağlantıdaki makaleyi inceleyebilirsiniz. Yazarlara göre, belirli bir noktadan sonra güçlü markalar için güçlü koruma kapsamı ilkesi, yani karıştırılma ilişkisi tersine dönmektedir.

https://cdn2.hubspot.net/…/NYULawReview-92-5-Bebbe&Hemphill…

Yazarlar: New York Üniversitesi profesörleri Barton Beebe ve C. Scott Hemphill (92 N.Y.U. Law. Rev. 1390 (November 2017))

“The Scope of Strong Marks: Should Trademark Law Protect the Strong More Than The Weak?”

In this article, we challenge this conventional wisdom. We argue that as a mark achieves very high levels of strength, the relation between strength and confusion turns negative. The very strength of such a superstrong mark operates to ensure that consumers will not mistake other marks for it. Thus, the scope of protection for such marks ought to be narrower compared to merely strong marks. If we are correct, then numerous trademark disputes involving the best-known marks should be resolved differently—in favor of defendants. Our approach draws support from case law of the Federal Circuit—developed but then suppressed by that court—and numerous foreign jurisdictions.

Ben bu makaleye nerede rastladım derseniz, takip etmenizi tavsiye ederim: http://thettablog.blogspot.com.tr/2017/11/

Yorum: Strong ve super strong ayrımı yapması bir hayli güç bence. Anladığım kadarıyla strong nispeten güçlü koruma kapsamı elde edebiliyor, ancak super stronglar için tüketici farkındalığı artmıştır, artık bunlar için karıştırılmadan bahsedilmesi güçtür deniliyor. Muhtemelen dilution istisnadır, makalenin tamamını okumam lazım, bütünü okumadan önyargı içeren bir yaklaşım olacak, ama ben yanında değilim bu görüşün.


STAR WARS hayranlarına uzmanlık sorusu

2001 yılında STARBALLZ isminde hentai, anime tipi bir porno film gösterime sokuluyor. STARBALLZ’da “Wank Solo”, “Chewhowie” gibi karakterler var ve film STAR WARS’un porno parodisi mahiyetinde.

STAR WARS’un o dönemdeki yapımcısı LUCAS FILMS, STARBALLZ filmine karşı marka hakkına tecavüz davası açıyor ve dava A.B.D.’nde görülüyor.

Sizce mahkemenin kararı ne yönde olmuştur?

 

Kaliforniya Kuzey Bölge Mahkemesi 2002 yılında verdiği kararında özetle, Star Wars serisi o kadar ünlüdür ki, tüketicilerin Starballz filmi ile Star Wars veya Lucasfilms’i ilişkilendirmesi ziyadesiyle olasılık dışıdır demiş. Yani davayı reddetmiş.

Daha da ilerisi, Star Wars yapımcılarının, Starballz’un çocuklara yönelik olduğunu söylemesi üzerine, Starballz yapımcıları da iftira nedeniyle Lucasfilms’e karşı dava açmış. onun sonucu ne olmuş, bilemiyorum.

Kendi adıma, Starballz ve Star Wars’un marka olarak birbirlerine çok benzemedikleri kolaylıkla iddia edilebilecek olsa da, Star Wars’un tanınmışlığının karıştırılma ihtimalini azaltmadığı görüşündeyim.

Karar metninin https://www.leagle.com/decision/20021079182fsupp2d8971985 bağlantısından görülmesi mümkündür. (Karar metni için, okuyucumuz Güray Balıktay’a teşekkürler.)


Sen de mi Pink Floyd!

Çoğunluğu teknoloji içerikli haberler yayınlayan ars techica web sitesi, Facebook sayfasında bir video yayınlıyor ve ardından Facebook’tan bir uyarı alıyor. Uyarı mektubunun içeriği telif hakkı ihlali ve sayfada yayınlanan videoda Pink Floyd’un telif haklarının ihlal edildiği belirtiliyor. Oysa ki, ars technica’nın yayınladığı video NASA’dan alıntı ve Pink Floyd veya bir başkasının bu ses kaydı için hak iddia etmesi mümkün değil.

Ars technica’ya göre Pink Floyd da muhtemelen bir şarkısında aynı NASA ses kaydını kullanmış ve telif hakkı ihlali iddiaları genellikle elektronik yöntemlerle yapılan tespitlere dayandırıldığından (ve sonrasında PF yasal temsilcileri herhangi bir ek kontrol yapmadan FB’a ihlal iddiasını gönderdiklerinden), iddialarının gerçeklikle bağdaşması mümkün değil.

Ne Gilmour, ne Mason ne de Waters’ın bu denli ağır bir saçmalamaya izin vereceğini sanmıyoruz, dolayısıyla hukuki temsilcilerinin kurbanı olduklarını düşünüyoruz.

Gene de insan, siz kalkın Comfortably Numb, Hey You, Another Brick in the Wall gibi, dünya kadar insana kendi varoluşunu sorgulatan şarkı yazın, sonra da gidin Facebook’ta şarkı kovalayın demeden edemiyor 

https://arstechnica.com/…/facebook-sends-ars-takedown-noti…/

 

Oysa biz Pink Floyd’u şu sözlerle sevmiştik:

“Hey you, don’t tell me there’s no hope at all
Together we stand, divided we fall”

(Pink Floyd – Hey You)


Louboutin kırmızı taban meselesi kesinlikle baş döndürüyor

Her yargı çevresinden farklı karar çıkıyor, şimdi de Hindistan’da marka hakkına tecavüz davası kazanılmış.

ECJ kararını bir an önce verse de mesele en azından AB düzeyinde çözülse artık.

Detaylar için bkz.: https://www.worldipreview.com/news/louboutin-secures-red-sole-trademark-win-in-india-15113


Sınai Mülkiyet Kanunu (Gerekçeli – Karşılaştırmalı – İçtihatlı) 

 

İlgilenenlerin dikkatine.

Yazarlar: Yasemin Şahinler Baykara (Avukat-Eski TPMK Hukuk Müşaviri), Levent Yavuz (Yargıtay 11 H.D. Üyesi), Türkay Alıca (Ankara FSMH Emekli Hakimi)

 


 Aypi dergisi yeni sayısıyla yayında

Derginin oldukça zengin ve keyifli bir içeriği var. http://ankarapatent.com/2.pdf bağlantısından incelemenizi tavsiye ederim.

 


Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2017

“Bill Cosby Bir Amerikan İkonunun Çöküşü” Belgeseli ve Telif Haklarına Tecavüz İddiası – Sineğin Yağını Çıkarmak

 

80’li yılların ikinci yarısında Türkiye’de neredeyse her evde izlenen “The Cosby Show” (Türkçe yayın adıyla “Cosby Ailesi”), durum komedisi olarak dilimizde karşılığını bulan sit-com televizyon dizisi türünün en popüler örneklerinden birisidir. Dizi, A.B.D.’nde 1984-1992 yılları arasında sekiz sezon gösterildi. Brooklyn New York’ta yaşayan Huxtable ailesine odaklanan dizide, ana kahraman siyahi aktör “Bill Cosby” tarafından canlandırılan ideal aile babası Dr. Heathcliff Huxtable’dır. Dr. Huxtable ve ailesinin yaşamına odaklanan dizi, daha önce hep alt sınıf tabakayla özdeşleştirilen siyahi Amerikaları, bu kez maddi olarak yüksek sınıf bir ailenin yaşamı ekseninde ele alarak farklılık yaratmıştır. Bill Cosby dizideki rolüyle “Father Figure of America” yani “Amerika’nın Baba Modeli” olarak da anılmaya başlanmıştır.

 

 

Cosby ailesinin babasını canlandıran “Bill Cosby”, dizide her ne kadar sevimli, şeker gibi ve ideal baba modelinde bir insan olsa da, gerçek yaşamda ona karşı yöneltilen çok sayıdaki tecavüz ve cinsel taciz iddiaları, aktörü oldukça güç durumda bırakmıştır.

 

 

Tecavüz ve taciz iddialarının içeriği bu yazının konusu olmadığından, iddiaları bu yazıda aktarmayacağız, ancak bir fikir edinmek isteyenler, aşağıda yer verdiğimiz videoyu izleyerek, bir araya getirilmiş mağdurların iddia ve açıklamalarını dinleyebilirler.

 

https://www.nbcnews.com/widget/video-embed/543502915620

 

Meselenin telif hakları boyutuna gelecek olursak:

(Yazının devamında yer verilen bilgiler esasen https://arstechnica.com/tech-policy/2017/11/bbc-makes-a-doc-about-bill-cosby-rape-allegations-gets-sued-over-copyright/ adresinde 11 Kasım 2017 tarihinde yayınlanan, Joe Mullin tarafından yazılmış “This lawsuit against a Cosby rape documentary is why fair use exists” başlıklı yazıdan aktarılmaktadır.)

Bill Cosby hakkındaki tecavüz ve taciz iddiaları, İngiliz BBC kanalı tarafından (belgeselin yapımcısı Sugar Films isminde bir şirkettir) bir belgesel haline getirildi ve belgesel 5 Haziran 2017 tarihinde anılan kanal tarafından İngiltere’de yayınlandı. Bu tarih Bill Cosby hakkında tecavüz iddiasından Pennsylvania’da yargılamanın başladığı tarihle aynıdır. Bu noktada, belgeselin Amerika Birleşik Devletleri’nde yayınlanmadığı önemle belirtilmelidir.

“Bill Cosby—Fall of an American Icon (Bir Amerikan İkonunun Çöküşü)” ismindeki belgesel yaklaşık bir saat sürmektedir ve belgeselin içeriğinde “The Cosby Show” dizisinden toplam 8 adet video klip yer almaktadır. Bu videolar 7 ila 23 saniye arasında sürmektedir, ancak birisinin uzunluğu 51 saniyedir. Belgesel, Bill Cosby hakkındaki tecavüz ve taciz iddialarını gündeme getirmektedir.

“The Cosby Show” dizisinin yapımcısı “Carsey-Werner” firması, -benim açımdan- şaşırtıcı bir gerekçeyle belgeselin yapımcısı (Sugar Films) ve yayıncısı (BBC) firmalarına karşı telif haklarına tecavüz davası açmıştır. “Carsey-Werner” firmasına göre, 1 saat süren belgeselin 234 saniyesi “The Cosby Show” dizisinden alınmış kliplerden oluşmaktadır, bu süre belgeselin süresinin yaklaşık %6,5’ine karşılık gelmektedir ve bu kliplerin kullanımı için dizinin yapımcısından ve hak sahiplerinden herhangi bir izin alınmamıştır. Davacıya göre, davalılar izin almadan ve kullanım bedeli ödemeden, telif hakkıyla korunan eserden ve “The Cosby Show”un izleyicilerce içselleştirilmiş eğlendirici değerinden doğrudan kazanç sağlamıştır.

Dava dilekçesinin aşağıdaki bağlantıda görülmesi mümkündür: https://www.documentcloud.org/documents/4175932-Carsey-Warner-v-BBC-Complaint.html

Davacıya göre, izleyicilerin ilgisinin “The Cosby Show”a çekilmesinin tek yolu diziden izinsiz biçimde videolar kullanılması değildir; davalıların bu yolu tercih etmesinin nedeni ünlü diziden parçalar kullanılması yoluyla, izleyicilerin dikkatinin çekilmesidir. “Carsey-Werner” belgeselin ilk kez yayınlanmasının ardından, Sugar Films ve BBC’ye ihtar göndermiş, belgeselde kullanılan videoların lisanssız ve izinsiz olduğu ve telif hakkı ihlali olduğunu belirtmiştir. Buna karşın her iki firma da gönderdikleri ayrı yanıtlarda eylemlerinin suç teşkil etmediğini belirtmişlerdir.

Bu aşamada okuyucularımıza hatırlatmamız gereken husus, belgeselin Amerika Birleşik Devletleri’nde hiç gösterilmediği, ancak davanın Amerika Birleşik Devletleri’nde açıldığıdır. Belgesel Birleşik Krallık’taki ilk yayının ardından, BBC kanalının iPlayer web sitesinde 30 gün süreyle yayında kalmıştır. Bu yayının Amerika Birleşik Devletleri’ndeki izleyicilerce izlenmesinin tek yolu, VPN kullanımı, yani lokasyonlarının ve IP adreslerinin gizlenmesidir. Ayrıca, davacıya göre belgesel Youtube ve benzeri video sitelerinde yayınlamıştır, ancak bu kayıtlar korsan biçimde yüklenmiş izinsiz kayıtlardır. Dolayısıyla, belgeseli Amerika Birleşik Devletleri’nden izlemenin yolları VPN kullanımı veya korsan yüklenmiş içeriği izlemektir ve bu iki kullanım biçimi de davacıların Amerika Birleşik Devletleri’nde bilinçli ve isteyerek yayın yaptıkları anlamına -herhalde- gelmeyecektir. Bir diğer deyişle, davanın gerekçesi telif hakkı ihlali olsa da, davanın açıldığı yerde davalıların davacının telif hakkını ihlal edebilmesinin tek yolu, izleyicilerin kendilerinin telif hakkı yasasını ihlal etmeleridir.

Bill Cosby hakkındaki belgeselde kullanılan kliplerin dizinin yapımcısı şirketin telif haklarını ihlal edip etmediği sorusu muhtemelen “adil kullanım (fair use)” kavramı yorumlanarak çözülecektir. Adil kullanım kavramının tanımlanmasına bu yazıda girişmeyeceğiz, bununla birlikte, belgeselin konusunun Bill Cosby’nin şahsı ile olması ve Bill Cosby’yi dünya çapında meşhur edenin “The Cosby Show” dizisi olması hususları göz önüne alındığında, belgeselin diziden videolar kullanması kaçınılmaz olarak gözükmektedir. Videoların uzun olduğunun iddia edilmesi kanaatimizce yerinde değildir ve kullanılan videoları görmemiş olmakla birlikte, bu videolarda belki de ideal baba Dr. Huxtable kendi çocuklarını taciz veya tecavüze karşı uyarmaktadır, ki böyle bir durumda videoların, belgeselin etkisini artırmak amacıyla özellikle seçilmiş olması ihtimali de belirmektedir.

IPR Gezgini davayı ilgiyle takip edecek ve sonucunu okuyucularına aktaracak.

Yazıyı bitirirken kişisel bir yorum yapmayı yerinde buluyorum:

İnsanın böyle suçlamalar karşısında kullanması gereken yol kişisel itibarını korumak için tecavüz ve taciz iddialarına karşı hukuki mücadeledir (ki Bill Cosby bunu yapmaktadır), buna karşın konu hakkındaki bir belgeseli telif hakkı ihlaliyle dava etmek (üstelik telif hakkına tecavüz  iddiası çok zayıf argümanlara dayanırken) nasıl bir taktik hamledir, onu çözebilmiş değilim. Bu sayede, dizinin bir klasik olduğu Türkiye’de bu bloğun ulaştığı 1500 kişi daha bu konudan biraz daha haberdar oldu ve muhtemelen mideleri bulandı. Sonuç Bill Cosby’nin itibarı için daha mı iyi oldu? Bence yanıt koca bir Hayır!

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2017

unsalonderol@gmail.com 

 

 

 

Ders Kitaplarının Fotokopi Yoluyla Çoğaltılması Telif Hakkına Tecavüz Teşkil Eder mi? Hindistan’dan Çarpıcı Bir Mahkeme Kararı

xerox

Bayram sonrası uzatılmış deniz tatilinde IPR Gezgini, Facebook hesabı üzerinden güncel bazı haberleri paylaşmaya devam etti. Bu haberlerden birisi görece dikkat çekici olduğu için tatilimde kısa bir ara vererek, bu haber hakkında kısa bir yazı yazmayı tercih ettim. (Bu arada site takipçilerimizden facebook hesabı olanların IPR Gezgini’ni facebook arkadaşları aralarına eklemelerini bir kez daha öneriyorum, şöyle ki sitede yazmaya fırsat bulamadığımız önemli haberlerin bağlantılarını facebook’tan paylaşıyoruz ve bu yolla dünyada fikri mülkiyet dünyasında olan bitenleri sosyal medya arkadaşlarımızla da anında paylaşıyoruz.)
Yazının konusunu Hindistan’da verilen oldukça güncel bir mahkeme kararı oluşturuyor. Karar telif haklarıyla ilgili ve yazıyı hazırlarken kullandığım kaynak http://www.techdirt.com sitesinde 19 Eylül 2016 tarihinde yayımlanan Mike Masnick imzalı bir makale. Masnick’in makalesine https://www.techdirt.com/articles/20160917/00432335547/indian-court-says-copyright-is-not-inevitable-divine-natural-right-photocopying-textbooks-is-fair-use.shtml bağlantısı aracılığıyla erişilmesi mümkündür.
Öğrencilik yıllarını Ankara Üniversitesi Cebeci Kampüsü (Kampüs kelimesine hakaret olsa da öyle anılıyor, belki artık Cebeci Külliyesi olmuştur, onu bilemiyorum.)’nde geçirenlerin sınav dönemlerinde en aşina oldukları mekanlar –benim dönemimde- şüphesiz fotokopi yoluyla çoğaltılmış ders notlarının veya pahalı yabancı kitapların önemli bölümlerinin satıldığı fotokopicilerdi. Diğer üniversiteler bakımından da benzer kampüs çevresi fotokopicilerin bulunduğunu tahmin ediyorum. Bu fotokopicilerin ortak özelliği sattıkları ders notları veya kitap kopyaları için yazarlardan veya öğretim görevlilerinden herhangi bir izin almamalarıydı ve hocalarımızdan bir bölümü bu dükkanlardan uzak durmamızı özellikle tavsiye ederlerdi.
Görünen o ki benzer bir ticari pratik Hindistan’da da varmış ve önemli bir telif hakkı davasının konusunu oluşturmuş.
Bundan yaklaşık üç yıl önce Hindistan’da ders kitapları basan büyük yayınevleri tarafından, bu kitapların bazı bölümlerini fotokopi yoluyla çoğaltarak öğrencilere satan bir fotokopi dükkanı ve üniversite aleyhine telif hakkı ihlali gerekçesiyle açılan dava geçmiş günlerde sonuçlanmış. Bu tip davalar geçmişte Amerika Birleşik Devletleri’nde açılmış olsa da, Hint mahkemesinin verdiği karar benzerlerinden farklılık gösteriyor, şöyle ki Hint mahkemesine göre ders kitaplarının çeşitli bölümlerinin fotokopi yoluyla çoğaltılarak öğrencilere satılması, kitapları basan yayınevlerinin telif haklarına tecavüz anlamına gelmemektedir.
Mahkeme kararında konuya adil kullanım açısından yaklaşılmakta ve eğitimsel amaçların büyük yayınevlerinin maddi kazançlarından daha önemli olduğu belirtilmektedir. Masnick yazısında kararın bir hayli uzun olduğunu belirterek karardan kimi alıntılar yapmaktadır (şu an tatilde olduğum için kararı derinlemesine okuma imkanım bulunmadığından, Masnick’in tespit ve alıntılarını aktarmakla yetineceğim. Kararın en çarpıcı bölümlerini aşağıdaki kısımlar oluşturmaktadır:
“Telif hakkı, özellikle edebi eserlerde yazarlarına eserlerinin mutlak sahipliğini veren kaçınılmaz, kutsal veya doğal bir hak değildir. Bunun ötesinde toplumun sanatta entelektüel zenginleşmesi için faaliyet ve gelişmeyi teşvik etmek amacıyla tasarlanmıştır. Telif haklarının amacı bilginin hasadını artırmaktır, bunu engellemek değildir. Telif haklarının amacı, yazar ve yenilik sahiplerinin yaratıcı etkinliğini toplum yararı amacıyla motive etmektir.
Diğer davalı olarak gösterilen üniversitenin, öğrencilerinin neredeyse tamamı günümüzde kameralı cep telefonları kullanmaktadır. Öğrenciler, çalışmaları gereken kitaplardan kütüphanede not almak yerine, kameralı telefonları kullanarak ilgili bölümlerin fotoğrafını çekmekte ve sonrasında bu fotoğrafların yazıcıdan çıktısını alarak veya ilgili bölümleri doğrudan cep telefonundan veya daha büyük bir ekrandan okuyarak çalışmaktadır. Bu da adil kullanım niteliğindedir ve durdurulamaz.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi, 2000 yılında verdiği Halk Kütüphanesinin Gazete Makalelerinin Fotokopiyle Sağlanması kararında, Almanya gibi teknolojik açıdan oldukça gelişmiş bir ülkede, bilginin hızlı işleyen ve ekonomik yollarla değişiminin gerekli olduğunu belirtmiş ve bu nedenle kütüphanelere işleyiş özgürlüğü verilerek, yazarların hakları bilgi özgürlüğü gerekçe gösterilerek kısıtlanmıştır. Buna göre, kütüphane kullanıcısının kişisel kullanım amacıyla kopyalamayı gerekçe göstermesi, telif hakkı ihlalinden sorumlu tutulmasını engelleyecektir ve kütüphanenin bu hizmet için ücret alıp almamasının konuyla ilgisi bulunmamaktadır.”
Mahkeme kararın bir diğer kısmındaysa avukatların da fotokopiyle kitap çoğaltarak, bunu davalarda kullandıklarını göstermeye çalışarak, davacı avukatlarını ikilemde bırakacak değerlendirmelerde bulunmuştur:
“Diğer davalı olarak gösterilen üniversitede yapılanların bu mahkeme yerleşkesinde yapılanlardan farkı yoktur. Bu mahkemede davaya katılan avukatlar, ev veya ofislerinden mahkemeye kitaplarını taşıyarak davalarda mahkeme kararlarına atıfta bulunmak yerine, mahkeme yerleşkesinde bulunan baro kütüphanesinden fotokopiler çekerek zamandan tasarruf etmektedir. Bu pratik başlangıçta kitapları kütüphaneden çıkartarak ve mahkeme tarafından izin verilmiş tek bir fotokopiciye götürerek yapılırken, sonradan avukatların rahatlığı için baro kütüphanesine bir fotokopici kurulmuş ve avukatlara ücretini ödeyerek kütüphanede kitapların fotokopilerini çekme izni verilmiştir.”
Karar, Masnick’in yazısından alıntıladığımız haliyle oldukça dikkat çekici tespitler içermektedir ve daha detaylı bir değerlendirmeyi hak etmektedir. Bununla birlikte tatil döneminde yazılan bir yazının eksik yönlerini okuyucularımızın mazur göreceğini umuyoruz.
Telif haklarının korunması konusundaki eksikliklerin sıkça gündeme getirildiği ülkemizde de benzeri sorunların yaşandığı açıktır. Buna karşın yukarıda kısaca aktardığımız Hint mahkemesi kararı ölçüsünde radikal ve net bir yaklaşımın sergilendiği ulusal bir mahkeme kararının bulunup bulunmadığını doğrusu merak etmekteyiz. Hint mahkemesi kararı, her ne kadar oldukça tartışmalı argümanlar içerse de, toplumun bilgi edinme hakkını ve eğitim amaçlarını ön plana koyarak telif hakkının yüceltilmesi pratiğinden oldukça ayrıksı bir tutumu sergilemiştir. Bu tutum hiç şüphesiz Hindistan ve Pakistan gibi ülkelerin fikri mülkiyet haklarının bazı alanlarındaki genel tutumuyla (yazılımcı geliştirmek için korsan yazılımlara göz yummak, vb.) da uyum göstermektedir.
Önder Erol Ünsal
Eylül 2016
unsalonderol@gmail.com

Tarihi Olgular Telif Hakkı Korumasına Konu Olabilir mi? Kanada Federal Mahkemesi’nden İlgi Çekici Bir Karar

number-4

 

İkinci Dünya Savaşı tarihine meraklı olanlar, hiç şüphesiz cephelerdeki savaşlar kadar, cephe gerisinde gerçekleşen Yahudi Soykırımı hakkında da detaylı bilgi sahibidir. Yahudi Soykırımı hakkında yayımlanmış çok sayıda kitap, sinema filmi ve belgesel bulunmaktadır. Schindler’in Listesi, Piyanist, Hayat Güzeldir, Her Şey Aydınlandı, Eichmann gibi dünya çapında ses getiren sinema filmleri Yahudi Soykırımı’nı yeni kuşakların unutmamasını sağlamakta ve 20. yüzyılın bu büyük trajedisi kolektif hafızadaki yerini halen korumaktadır. Bu bağlamda Yahudi Soykırımı sadece savaş tarihi meraklılarının değil neredeyse herkesin bildiği ve hakkında okuduğu veya en azından filmler izlediği canlı bir konudur.

 

Okumakta olduğunuz yazı, Yahudi Soykırımı’ndan kaçan aileleri saklayan Polonyalı bir kadın hakkında çekilmiş bir belgesel ve bu belgeselin işlediği gerçek öykü hakkında belgeselden sonra yazılmış bir kitap arasındaki telif hakkı davasını sizlere aktaracaktır.

 

Dava, Kanada Federal Mahkemesi tarafından görülmüş ve 10 Mayıs 2016 tarihinde karara bağlanmıştır (kararın tüm metni için bkz. http://decisions.fct-cf.gc.ca/fc-cf/decisions/en/item/144106/index.do). Davanın özü telif haklarının kapsamının gerçek olayları ve bunların kahramanlarını kapsayıp kapsamadığıyla ilgilidir. Sözü fazla uzatmadan dava hakkındaki ön bilgileri aktarmak yerinde olacaktır.

 

Polonyalı Francizska Halamajowa ve kızı Helena, Alman işgali altındaki Sokal kasabasındaki evlerinde, Nazilerden kaçan üç Yahudi aileyi ve buna ilaveten askerden kaçan bir Alman askerini yaklaşık iki yıl boyunca saklarlar. Bunun doğal sonucu elbette, üç Yahudi ailenin fertlerinin toplama kamplarında mutlak ölümden kurtulmalarıdır.

 

Bayan Halamajowa’nın sakladığı kişilerden birisi olan Moshe Maltz saklandıkları süre boyunca bir günlük tutar. Bu günlükte yer alan bilgilere de dayanılarak 2009 yılında, Bayan Halamajowa’nın Yahudi aileleri saklarken yaşadıklarını konu alan “No.4 Street of Our Lady” isimli bir belgesel çekilir.

 

streetofourlady

 

Davalı Jennifer Witterick belgeseli 2011 yılında Toronto’da Soykırım Eğitim Haftası’nda izler. Witterick kendi ifadesine göre, Bayan Halamajowa’nın öyküsünden ve cesaretinden çok etkilenir ve bu konuda bir kitap yazmaya karar verir. “My Mother’s Secret (Annemin Sırrı)” ismindeki kitap Bayan Halamajowa’nın yaşadıklarının kurgusal halidir. Kitap gençlere yönelik olarak yazılmıştır. Kitap yazılmadan önce Maltz veya belgeselin yapımcılarından izin alınmamıştır.

 

mymotherssecret

 

Kitapta Bayan Halamajowa’nın ve diğer kişilerin gerçek isimleri yer almaktadır. Hikayenin geçtiği yer, kaçakların evde saklandıkları bölümler, Bayan Halamajowa’nın kocasını terk etmiş olması, bir oğlu bir de kızı olması gibi olgular kitapta belgeseldeki gibi kullanılmıştır. Bayan Witterick’e göre bu gibi olgular dışında, kitapta yer alan kişiler kurgusaldır ve kendi tecrübe ve hayal gücüne dayanmaktadır. Bayan Witterick, belgeseldeki bazı olguları kitabında kullandığını kabul etmektedir.

 

Witterick’in kitabı Mart 2013’te basılır ve Nisan 2013’te bazı gazetelerin en çok satanlar listesine yerleşir. Judy Maltz kitaptan Nisan 2013’te haberdar olmasının ardından, durumdan rahatsız olur ve Witterick’le temasa geçer. Haziran 2013’te Penguin yayıncılık şirketi kitabın dünya genelindeki yayın haklarını satın alır. Maltz bu firmayla da temasa geçer ve rahatsızlıklarını dile getirir. Şirket Maltz’a Ağustos 2013’te yanıt verir, şirkete göre kitapta yer alan tarihsel gerçekler üzerinde telif hakkı bulunması söz konusu değildir. Şirket, Maltz’ı belgeselden ne tip kanun dışı kopyamalar yapıldığını göstermeye davet eder. Davacılar bunun üzerine yayıncı şirkete ihtarname gönderir.

 

Witterick’le Maltz arasında kitap yayınlandıktan sonra yapılan görüşmelerde, Witterick’in Maltz’a kitapta kendisine ait “bir şeylere” yer vermesini teklif ettiğini taraflar kabul etmektedir. Maltz’a göre bu bir nevi onay arayışıdır. Witterick ise, Maltz’ın kitapta belgeselden bahsedilmeyişinden rahatsız olduğunu anlayınca, ona kitapta kendi görüşlerini aktaracak bir bölüm vermek istediğini söylemektedir. Sonuç olarak, kitap baskılarının hiçbirisinde belgesele atıf bulunmamaktadır ve Witterick’in kaleme aldığı tarihi olgudan ilk kez 2011 yılında izlediği belgeselden sonra haberdar olduğu ortadadır.

 

Maltz’a göre Witterick’in kitabı ailesinin öyküsünü ve bu öyküyü belgeselin yapısını ve anlatısını kopyalamıştır. Bu itibarla, Maltz ve belgeselin yapımcısı olan diğer iki kişi, Witterick ve yayıncısı Penguin Canada Books şirketine karşı telif haklarının ve manevi haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle 6.000.000 Dolar tazminat talebiyle Şubat 2014’te dava açar.

 

Mahkeme davada üç temel sorunun yanıtını aramaktadır:

 

i-                   Davalılar, belgeselden telif hakkı ihlaline yol açabilecek önemli ölçüde alım yapmış mıdır?

ii-                Davacıların manevi haklarına tecavüz gerçekleşmiş midir?

iii-              Eğer telif hakkı veya manevi hakların ihlali gerçeklemişse, davacıların tazminat elde etme hakkı ortaya çıkmış mıdır?

 

Federal Mahkeme bu soruların yanıtları ışığında davayı değerlendirmeye başlar:

 

Davalı ve davacının her ikisi de uzmanlardan aldıkları mütalaaları dosyaya eklemiştir.

 

Davalıların mütalaasına yer verdiği Profesör Sara Horowitz’e göre soykırım edebiyatında katliamlar, gettolara baskınlar, tavan aralarında veya bodrumlarda saklanma çok sık rastlanan durumlardır.

 

Davacıların mütalaasına yer verdiği Jack Granatstein ise kopyalamada “büyük olgular” ve “küçük olgular” ayırımı yapılması gerektiğini öne sürmektedir. Örneğin, “İkinci Dünya Savaşı’nın Almanya’nın Polonya’yı işgali üzerine başladığı” büyük bir olgu iken, bir askerin günlüğünde “4 Eylül 1939’da Danzig’te bir postaneyi yağmaladığını” belirtmesi küçük bir olgudur. Granatstein’a göre, kitabın belgeselden hiç bahsetmemesi uygun değildir.

 

Davacılara göre, Witterick belgeseli izlemiş ve belgeselin çeşitli bölümlerini, detaylarını ve yapımcıların kullandığını bazı yaratıcı ifade etme biçimlerini kopyalayarak kitabını yazmıştır. Davacılar, belgesel ve kitap arasında tespit ettikleri 30 civarı benzerliği listelemiştir. Davacılara göre söz konusu 30 benzerlik birebir kopyalama niteliğindedir ve belgeselde yer alan “küçük olgular” başka hiçbir yerde değil sadece belgesellerinde yer almaktadır. Bunun ötesinde, davacılar iyi bilinen tarihi olguların herkesin kullanımına açık olduğunu bildiklerini de ifade etmişlerdir.

 

Davalılar, belgeselin telif hakkıyla korunan dramatik bir eser olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın davalılara göre, kitap ve belgesel arasındaki benzerlikler sadece olgulardır ve olguların telif hakkına konu ifade biçimleriyle ilgisi bulunmamaktadır. Bayan Halamajowa ve hikayede yer alan diğer kişiler gerçekten yaşamış kişilerdir ve bu kişilerin gerçek hikayesi üzerinde davacıların tekeli bulunmamaktadır. Telif hakkına konu olan davacıların belgeseli çekerken ortaya koydukları beceri ve muhakeme yeteneğinin sonucu olarak ortaya çıkan ifade biçimidir ve Witterick’in kitabının bu ifade biçimiyle benzerliği bulunmamaktadır. Davalılara göre, davacıların mütalaasına yer verdiği Bay Granatstein’ın söylediğinin aksine tarihi olgular açısından “büyük” veya “küçük” olgu farkı bulunmamaktadır. Davalılara göre, davacıların intihal argümanları da inceleme konusu vakada ortaya çıkmamıştır, şöyle ki intihalde fikirlerin korunması söz konusuyken, telif hakkı fikirlerin ifade biçimini korumaktadır.

 

Davalılar, dava konusu kitabın davacılarca bütün olarak değerlendirilmediğini ve bütün olarak değerlendirilmediği için de orijinal bir eser olarak anlaşılmadığını belirtmektedir. İncelenen vakada cevabı aranılan soru, eserler arasında önemli ölçüde benzerliğin bulunup bulunmadığıdır ve tarihi gerçeklerin bu tip bir benzerliğe esas teşkil etmesi mümkün değildir.

 

Tarafların görüşlerinin aktarımının ardından sıra mahkemenin değerlendirmesine gelmiştir:

 

Mahkemeye göre ilk olarak davacıların belgeselinin telif hakkı kapsamını tespit etmek yerinde olacaktır.

 

Davacıların belgeseli 2013 yılından itibaren tescilli telif hakkıyla korunmaktadır. Judy Maltz’ın dedesinin ilk kez 1993 yılında basılan günlüğü ise, 2013 yılında tescil edilmiş ve tescil babası tarafından Judy Maltz’a devredilmiştir.

 

Yerleşik içtihatta belirtildiği üzere, telif hakları edebi, dramatik, müzikal ve artistik eserlerde fikirlerin ifade biçimini korumaktadır. Bu haliyle koruma konusu fikirler değil, onların ifade biçimidir. Orijinal bir eser, bir fikrin beceri ve muhakeme kullanılarak ifade edilmesidir. Tecavüz bu orijinalliğin yetkisiz biçimde kullanılması halinde ortaya çıkar. Bununla birlikte, kanun orijinal bir eserin her parçasını korumamaktadır. Korunmayan parçalar, çıkartılmaları halinde eserin bütün olarak değerini etkilemeyecek her küçük parçadır.

 

Belgesel bütün olarak şüphesiz telif hakkı koruması altındadır. Bununla birlikte, davacıların yerleşik “olgular telif hakkına konu olamaz” ilkesinin de üstesinden gelmesi gerekmektedir.

 

Bayan Halamajowa’nın savaş sırasında başından geçen gerçek olayların öyküsünün kendisi, davacıların belgeseldeki telif haklarının konusu değildir. Bayan Halamajowa’nın öyküsünün detayları da davacıların telif hakkıyla korunmamaktadır. Davacıların telif hakkının konusu bu yaşam öyküsü değil, davacıların onu kendi beceri ve muhakemeleriyle spesifik olarak ifade ediş biçimleridir.

 

Davacının argümanları “küçük” ve “büyük” olgular ayırımına dayanmaktadır. Buna karşın telif hakları yasası böyle bir ayırım veya farklılık barındırmamaktadır. Olgular sadece olgulardır ve olgular üzerinde büyüklüklerine veya önemlerine bakılarak telif hakkı oluşturulamaz. Buna göre, davacıların telif hakkının konusu sadece Bayan Halamajowa’nın hikayesini anlatım biçimleri ve bunu yaparken kullandıkları kelimelerin cümle haline getirilmiş halleridir.

 

Bir belgeselde yer alan bir olgunun kullanılması, söz konusu olgunun büyük veya küçük, önemli veya önemsiz olmasına bakılmaksızın telif hakkına tecavüz teşkil etmez. Örneğin, Bayan Halamajowa’nın İkinci Dünya Savaşı sırasında evinde üç Yahudi ailesi ve bir Alman askerini saklaması veya Sokal kasabasının tuğla fabrikasında savaş sırasında bir katliam gerçekleşmiş olması telif hakkıyla korunamaz. Yukarıda da belirtildiği üzere, olgular ve fikirler telif hakkıyla korunmaz, koruma konusu onların beceri ve muhakeme yollarıyla ifade ediliş biçimidir.

 

Dolayısıyla, cevaplanması gereken soru, belgeselin orijinalliğinin yani yapısının, tonunun, temasının, atmosferinin ve diyaloglarının davalılar tarafından kopyalanıp kopyalanmadığı ve bunun sonucunda belgeselden önemli ölçüde alım yapılıp yapılmadığı olarak ortaya çıkmaktadır.

 

Mahkeme, belgeseldeki önemli unsurların kitaptaki benzer unsurlarla karşılaştırılması ve belgesel ve kitabın bütün olarak kıyaslanması sonucunda, kitabın belgeselden önemli ölçüde alım teşkil eder içerikte olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

 

Olgular telif hakkıyla korunmadığından, olguların bir eserin orijinalliğin parçası olması mümkün değildir. Bunun sonucu olarak, Witterick’in kitabında olguları kopyalaması veya alması, belgeselin Witterick tarafından önemli ölçüde kopyalandığı veya kullanıldığı iddiasının değerlendirilmesine esas teşkil etmeyecektir.

 

Davacıların eserinin önemli ölçüde alınıp alınmadığı belirlenirken, alınan kısmın niteliği ve niceliği, bu kısmın bütün içindeki önemi ve orijinalliği ile birlikte değerlendirilecektir. Buna ilaveten tecavüzün davacıların faaliyetlerini olumsuz yönde etkilemesi ve telif haklarının değerini azaltması da dikkate alınacaktır. Alınan kısmın telif hakkına konu kısım olması, davalıların zaman ve çabadan tasarruf etme niyetiyle ilgili kısmı almaları ve alınan kısmın telif hakkına konu eserdeki haliyle aynı veya benzer biçimde kullanılmış olması da değerlendirme yapılırken dikkat edilecek hususlar arasındadır.

 

İncelenen vakada davalılar tarafından alınan kısmın nitelik ve nicelik olarak, Bayan Halamajowa’nın belgeselde aktarılan öyküsünden alındığı açıktır. Bununla birlikte, öykü telif hakkına konu olamayacak tarihi gerçekler üzerine kuruludur. Öykünün çatısı, belirli cümle veya kelimeler kitaba belgeselden aktarılmış olabilir, ancak bu kurgusal bir öyküde olduğu gibi ilk kez hayata geçirilmiş kurgusal karakterlerin kopyalanması değildir. Kitap ve belgeselin karşılaştırılması, olayların geçtiği yerin, kişilerin ve bazı olayların benzer olduğunu göstermektedir, ancak bunların hepsi olgulardır.

 

Mahkeme ana yaklaşımını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, yukarıda yer verilen diğer faktörler bakımından da değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu değerlendirmeleri merak eden okuyucularımızın kararın tamamına, yazının başında yer verdiğimiz bağlantı aracılığıyla erişimi mümkündür.

 

Mahkeme değerlendirmesine aşağıdaki tespitlerle devam etmiştir:

 

İfade biçimi, içerik, şekil, duygu ve diğer açılardan belgesel ve kitabın önemli ölçüde farklılaşması dikkate alınarak yapılan niteliksel ve bütünsel değerlendirme, dava konusu kitabın dava gerekçesi belgeselin taklidi veya önemli ölçüde alımı (kopyası) olmadığını açıkça göstermektedir. Tersine kitap, tarihi gerçeklerden yola çıkarak yeni ve orijinal bir kurgu eser oluşturmaktadır ve bütün olarak davacının telif hakkına tecavüz etmemektedir.

 

Mahkeme davacıların manevi hakların ihlali gerekçeli iddiasını da reddetmiştir. Bu husustaki değerlendirmenin de karardan okunması mümkündür.

 

Sonuç olarak, davacının tüm iddiaları ve dava reddedilmiştir.

 

İkinci Dünya Savaşı tarihi meraklısı olan bu satırların yazarı, bu ilgi çekici kararı okurken ve sonrasında da aktarırken çok şey öğrenmiştir. Okuyucularımızın da kararı ilgiyle değerlendireceğini umuyoruz.

 

Son not: Belgesel hakkında detaylı bilgi edinmek isteyen okuyucularımız http://www.streetofourlady.org/ bağlantısı aracılığıyla belgeselin internet sitesine erişebilirler.

 

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2016

unsalonderol@gmail.com

 

“Korsan” Tabirinin Kullanımı Telif Hakkı İhlalini Havalı Hale mi Getiriyor?

pirateslego

Her tür romanı ve çizgiromanı okuyarak geçen çocukluğumda en havalı bulduğum karakterlerin başında “korsanlar” gelirdi. “Jolly Roger” isimli siyah zemin üzerindeki kurukafadan müteşekkil bayrakları, kocaman yelkenlere sahip kadırgaları, kılıçları, bandanaları ve her fırsatta içtikleri romları ile korsanlar, hiç şüphesiz yerleşik otoritenin üniformalı denizcilerinden daha kahraman ve havalıydılar. Biraz büyüdükçe korsanlar hakkındaki algım pek de değişmedi, beyaz adam tarafından “keşfedilen” yeni dünyanın yerlilerinden çalınan zenginlikleri Avrupa’ya taşıyan ticaret gemilerine saldıran ve onları soyan korsanları zihnim bir türlü “basit hırsızlar” olarak kabul etmiyordu. Hatta üniversite yıllarımda en sevdiğim kıyafetim üzerinde kocaman bir “Jolly Roger” çizimi olan siyah bir tişörttü. Her romantik hikayenin bir sonu olduğu gibi korsanlarla olan sıcak ilişkilerim de bir yerde sona erdi, nereden bilebilirdim ki korsanları baş düşmanlardan birisi olarak kabul eden fikri mülkiyet camiasında çalışacağımı.

jolly roger

Korsan tabiri günümüze doğru geçen yıllar içerisinde belki daha havalı hale gelmiştir. Tüm dünyanın zevkle takip ettiği “Karayip Korsanları” film serisi, bu seride “Johnny Depp, Orlando Bloom, Penelope Cruz” gibi yıldızların korsanlar olarak performansı, Lego’nun muhteşem korsan oyuncakları, geçtiğimiz yıllarda gösterime giren korsanları anlatan “Black Sails” televizyon dizisi ve ülkemizde henüz pek bilinmese de Avrupa’da bir süredir ağırlığını hissettirmeye başlayan ve gücünü gençlikten alan patent ve telif hakkının aşırı korumasına karşı “Pirate Party (Korsan Parti)” hareketi (Korsan Parti hareketi için bkz. http://wp.me/p43tJx-1a ) gibi faktörler korsan terimine olan sempatiyi artırmış ve korsanlık insanların zihninde basit hırsızlığın ötesinde daha prestijli bir makama yerleşmiştir.

pirates2

pirate

Resmi tanımlamalar olmamakla birlikte, genellikle marka, patent, tasarım gibi sınai mülkiyet haklarını ihlal edenler taklitçi veya sahteci (counterfeiter), eser sahibinden izinsiz biçimde online dosya indirme, çoğaltma, kopyalama yaparak eser sahibinin haklarını ihlal edenlerse korsan (pirate) olarak adlandırılmaktadır. Korsan ürünlerde içerik genellikle aynı kalmakla birlikte, orijinal eser izinsiz biçimde çoğaltılalarak daha ucuz biçimde piyasaya sürülmektedir. İçeriğin değiştirildiği korsan ürünler de mevcut olmakla birlikte (bu gözler korsan kopya bir filmdeki altyazılarda İnşallah, Maşallah diyen kovboylar görmüştür), korsan kitap, CD, DVD, yazılım gibi ürünlerin temel özelliği içeriğin aynı kalması, ancak kalitenin düşük ve ürünün daha ucuz olmasıdır. Buna karşılık, sınai mülkiyet haklarının ihlali niteliğindeki taklit ürünlerde tüketici tercihini sağlayan içerik (ürün özellikleri, kullanılan malzeme, kalite, vb.) de genellikle değişmektedir. Değişmeyen tek şey gerek taklit gerekse de korsan ürünlerin fiyatlarının orijinal ürünlere göre ucuz olmasıdır.

Eser sahiplerini temsil eden kuruluşlara göre, eser sahibinden izinsiz indirme, çoğaltma ve kopyalama esas itibarıyla hırsızlıktan farklı değildir. Dolayısıyla, bu tip faaliyetleri ticari amaçla yapanlar basit hırsızlardır.

Bu noktada bu yazının konusunu oluşturan soru ortaya çıkmaktadır. Eser sahiplerince hırsız olarak görülen ve kanunun suç olarak tanımladığı faaliyetleri yürüten bu kişilere, halkın sempati duyduğu, olumlu bir imaj yüklediği ve oldukça havalı olan “korsan” isminin verilmesi bir çelişki değil midir? Torrent Freak sitesinde yayınlanan ve bu yazının yazılmasına gerekçe habere (https://torrentfreak.com/does-piracy-make-copyright-infringers-sound-cool-160424/) bu aşamada atıf yaparak, bu haberi kısaca aktarmak istiyorum.

19 Nisan 2016 tarihinde Londra’da düzenlenen “MarkMonitor Yıllık İlkbahar Sempozyumu”nda konuşan “International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) – Uluslararası Fonogram Sanayi Federasyonu” anti-korsan bölümü başkanı Graeme Grant, “korsan” tabirinin kullanımının yasadışı dosya indirmenin engellenmesinde mani teşkil ettiğini belirtmiştir.

Graeme Green’e göre, yasadışı dosya indirme eylemi “korsan” olarak tanımlanarak cool (havalı) hale getirilmiştir. Green bu tespitini takip eden şekilde açıklamaktadır: “İnsanlar korsanlık ve korsanlar hakkındaki aksiyon filmlerini düşünmektedir. Bu tabirin kullanımı mücadele için engel teşkil etmektedir, şöyle ki insanlar havalı bir eylem gerçekleştirdiklerini düşünmektedir.” (http://www.trademarksandbrandsonline.com/news/markmonitor-annual-spring-symposium-piracy-has-been-made-cool-says-ifpi-4685)

Torrent Freak haberinde bu açıklamaya yer verilmesinin ardından hukukdışı indirmeye aracılık eden “Pirate Bay” sitesinden Spud17 takma isimli bir kişiye ve bazı kullanıcılara konu hakkındaki görüşlerini sormuştur.

“Pirate Bay” sitesinden Spud17 açıklamasında “İnsanların bizi korsan bir site olarak adlandırması umurumda değil, biz “Pirate Bay” sitesiyiz ve logomuzda bir korsan gemisi var, hepsi bu. Herşey algıya indirilmiş durumda ve korsanlığın kötü bir şey olduğunu düşünen kişilerle harcayacak zamanım yok, çünkü bu kişiler bizim neden var olduğumuzu bile algılayamamış haldeler.” ifadelerini kullanmıştır.

Yasadışı dosya indiren “Paul” isimli bir kullanıcı ise; “Ben kendimi bir dosya indirici olarak görüyorum. Müzik ve filmleri kendi kişisel kullanımım için indiriyorum. Bunu da romantik veya havalı bir şey olarak görmüyorum. Bana kalırsa, bu siteleri işletenler korsandır ve bana aynı ismin takılmış olmasını haklı görmüyorum.” demiştir.

İki diğer kişinin yorumuysa “Korsan etiketini şeref madalyası olarak taşımakla suçlanıyoruz ve işlediğim suçlardan suçlu bulunuyorum. Kendinizi korsan olarak adlandırmak, “müzik hırsızı” veya benzer başka bir terimle adlandıırlmaktan daha eğlenceli.” yönündedir.

Bir diğer torrent sitesi yönetici ise “İnsanların benimki gibi sitelere ne isim verdiği umurumda değil. Eğer korsan bir site olduğumu düşünüyorlarsa kendileri bilir. Gerekli süreçler tamamlanmadan büyük firmalarca kanun karşısında korsan olarak adlandırılmak kötü bir şey. Korsanlar çalar. Bizim sitelerimiz çalmıyor.” ifadelerini kullanmıştır.

Torrent Freak bu yorumların altında telif hakkı sahiplerinin bir süredir “korsan” yerine “content thief (içerik hırsızı)” teriminin kullanılmasını sağlamaya çalıştığı tespitini yapmıştır.

Spud17’nin bu konudaki yorumu da dikkat çekicidir: “Hırsızlık bir şeyin izin olmadan kalıcı olarak götürülmesidir. Korsanlık veya dosya paylaşımı, bir şeyi kopyalamak ve başkalarıyla paylaşmak hakkındadır, bu da ortaya çıktığımız andan bu yana insanlar tarafından yapılmaktadır. Kültürümüzü her zaman birbirimizle paylaşmışızdır. Bizi istedikleri gibi adlandırabilirler, bunu dijital çağ başlamadan önce de yapıyorduk ve devam edeceğiz. Korsan veya dosya paylaşımcısı veya kopyacı, terimlerin önemi yok, yaptığımızın önemi var.”

“Korsan” terimi yazının başında açıkladığım nedenlerle benim açımdan da olumsuz değil, tersine eğlenceli, havalı, popüler tabirle “cool” bir çağrışım yapmaktadır. Eser sahiplerini temsil eden kuruluşların, eğer korsana karşı mücadelelerinde kararlılarsa, hedeflerini tanımlamak için “korsan” yerine başka bir tabiri seçmeleri kanaatimce de yerinde olacaktır.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

 

Kızıl Yıldız Sembolü Telif Hakkı Korumasına Konu Olabilir mi? O Zaman Enternasyonalizm İlkesine Ne Olacak?

redstar

The Moscow Times internet gazetesinde 6 Nisan 2016 tarihinde yayınlanan bir haber (http://www.themoscowtimes.com/business/article/russias-communists-want-red-star-symbol-copyrighted/564831.html), belki de lisans eğitimimin siyaset bilimi alanında olması nedeniyle özellikle ilgimi çekti. Şöyle ki, haberin içeriği şu ana dek siyaset bilimi alanında öğrendiklerim bakımından bana şaşırtıcı geldi. Habere göre Rusya Federasyonu Komünist Partisi, Kızıl Yıldız sembolü üzerinde kendi devletlerinin telif hakkı sahibi olduğunun ortaya konulması ve yabancı şirketlerin bu sembolü ürünleri üzerinde kullanmalarının engellenmesi amacıyla girişimlere başlamıştır. Haberin detaylarına sonradan girmek üzere öncelikle Kızıl Yıldız sembolü, kullanımı ve bu sembolü ürünleri üzerinde marka olarak kullanan firmalar hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır.

Komünist Parti denilince aklınıza ilk gelen birkaç sembolü sıralayın denilirse, muhtemelen yanıtların çoğu “Kızıl Yıldız” şekli, Karl Marx veya Lenin’in çok bilindik portreleri veya Che Guevara’nın meşhur yıldızlı bereli pozu olacaktır. Bu noktadan hareketle Kızıl Yıldız şeklinin komünizm ve partiyle siyaseten özdeşleşmiş bir şekil olduğunu kabul etmek yerinde olacaktır.

Kızıl Yıldız’ın Komünist Parti ve Kızıl Ordu tarafından tam olarak hangi tarihte kullanılmaya başlandığı veya bu sembolü kimin seçtiği tam olarak bilinmemekle birlikte, Wikipedia’dan eriştiğim bilgiler kullanımın ilk olarak Bolşevikler ve Beyaz Ordu arasındaki Rus İç Savaşı’nda başladığını ve o tarihten bu yana dünya üzerindeki çoğu Komünist Parti ve örgütün Kızıl Yıldız sembolünü kullandığını ortaya koymaktadır. Konu hakkında temel bilgilerin https://en.wikipedia.org/wiki/Red_star bağlantısından görülmesi mümkündür.

Peki, Kızıl Yıldız sembolünü dünya üzerinde yalnızca komünist parti veya örgütler mi kullanmaktadır? Görsel hafızamızı biraz zorlayarak Kızıl Yıldızı taşıyan ve Komünist Parti’yle hiçbir bağlantısı bulunmayan bazı ticari markaları da anımsayabiliriz. Bu durumda bira severlerin aklına Heineken markalı biralar, mineral suyuna çok para vermeyi sevenlerin aklına San Pellegrino markalı mineral suları, alışveriş severlerin aklına ise A.B.D.’li perakende zinciri Macy’s gelecektir şüphesiz. Sporseverler ise Sırp takımı Kızılyıldız Belgrad Spor Kulubü’nü anımsayabilirler, ancak takımın isminin eski Yugoslavya’daki komünist dönemle bağlantısı açıktır.

heineken_bottle_cans sanpellegrino

macys

Heineken şirketine ait bir web sayfasından ürünleri üzerinde Kızıl Yıldız şeklinin 1930’lu yıllarda kullanılmaya başlandığını, hatta bu renkteki şekil nedeniyle Soğuk Savaş döneminde bazı ülkelerde yıldızın beyaza çevrildiğini öğrenmekteyiz. 1991 yılından bu yana (yani Soğuk Savaşın bitiminden bugüne) ise ürünlerin tamamı üzerinde yeniden Kızıl Yıldız kullanılmaktadır. Merak edenler http://www.heinekencollection.com/stories/the-heineken-label/ bağlantısını inceleyebilir.

https://www.finedininglovers.com/blog/food-drinks/s-pellegrino-label-history/ sayfasındaysa San Pellegrino mineral sularının ve markasının hikayesi anlatılmaktadır. Bu bilgilere göre San Pellegrino şişelerinde Kızıl Yıldız sembolü Rus İç Savaşı’ndan çok önce 1900’lü yıllarından başında kullanılmaya başlanmıştır.

Macy’s firmasının Kızıl Yıldız sembolünü kullanımına gelecek olursak, yaptığım araştırma şirket kurucusunun Kızıl Yıldız sembolünü geçmişte denizcilik alanındaki başarılarına referans yapmak amacıyla 1860’lı yıllarda kullanmaya başladığını göstermektedir. (bkz. https://www.macysinc.com/press-room/macysinc-history/macys-a-history/default.aspx)

Yapılan saptamalar göstermektedir ki, en azından San Pellegrino ve Macy’s bakımından Kızıl Yıldız sembolünün marka olarak kullanımı Rus İç Savaşı ve Komünist Parti’den çok daha öncedir.

Yazının başında yer verdiğimiz habere dönecek olursak.

Rusya Federasyonu Komünist Partisi, Kızıl Yıldız sembolünün yabancı firmalar tarafından markaları üzerinde kullanımından son derece rahatsızdır ve Rus devletinin bu sembolü telif hakkı kapsamında koruması amacıyla Rusya Federasyonu devletinin girişimlerde bulunmasını talep etmektedir.

Rus meclisi Duma’nın başkan yardımcısı ve Rusya Federasyonu Komünist Partisi’nin baş hukukçusu Vadim Solovyov, Rus Lenta.ru haber portalına yaptığı açıklamada yoldaşlarının Rus Başbakanı Dimitri Medvedev’e talepte bulunarak, kendisinden askeri bayraklarında yer alan ve zaferi simgeleyen Kızıl Yıldız başta olmak üzere devlet sembollerinin korunmasını isteyeceklerini belirtmiştir. Solovyov’a göre