Kategori: Telif Hakları

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com


[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com



DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811



KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

KİRLİ ELLER (UNCLEAN HANDS) DOKTRİNİ – AVRUPA BİRLİĞİ FİKRÎ MÜLKİYET OFİSİ BANKSY KARARI

Gerçek ismi bilinmeyen aktivist sokak sanatçısı Banksy tarafından Kudüs’teki bir garajın duvarına çizilen “Çiçek Fırlatan Eylemci” (Flower Thrower) isimli grafiti, “Banksy” adına hareket eden Pest Control Office Limited Şirketi adına 2014 yılında, 02, 09, 16, 18, 19, 24, 25, 27, 28, 41 ve 42 nci sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde Avrupa Birliği Markası (EUTM) olarak tescil edilmiştir[1].

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) İptal Birimi kararına konu olan ve dolayısıyla bu yazının da konusunu oluşturan “Çiçek Fırlatan Eylemci” isimli grafitinin görseli aşağıda yer almaktadır.


2019 yılında Full Colour Black Limited Şirketi tarafından;

  • Tescilli olan görselin, Banksy’nin en ünlü ve ikonik eserlerinden biri olduğu ve aynı zamanda çok sayıda kişi tarafından ticari eşyaların dekorasyonu için çoğaltıldığı ve kullanıldığı,
  • Marka sahibinin markayı kullanmamasına rağmen üçüncü kişilerin faaliyetlerini engellediği,
  • Söz konusu grafiti halka açık bir alanda olduğundan, grafitinin fotoğraflanmasının ücretsiz olduğu,
  • Kaldı ki Banksy’nin çalışmalarının yayılmasına izin verdiği, kendi internet sitesine eserlerinin yüksek çözünürlüklü versiyonlarını ekleyerek halkın bunları indirmesine ve kendi ürünlerini üretmesine imkân sağladığı,
  • Banksy’nin “Wall and Piece” adlı eserinde “Telif hakkı kaybedenler içindir.” (Copyright for losers) cümlesine yer verdiği ve halkın kendisine dayatılan herhangi bir eseri çoğaltma, değiştirme veya başka şekilde kullanma konusunda özgür olduğunun Banksy tarafından ifade edildiği,
  • Banksy’nin, kendisiyle bağlantılı olmayan kişiler tarafından eserlerinin fotoğraflandığını ve çoğaltıldığını bildiği ve yakın zaman dek kimseye karşı yasal işlem başlatılmadığı,
  • Banksy’nin itiraz konusu somut görsel dahil tescili istenen görselleri marka olarak kullanmadığı, bu nedenle yapılan başvurularla telif haklarının korunmasına yönelik hükümlerin aşılarak, söz konusu görsellerin süresiz olarak korunmasının ve tekelleştirilmesinin amaçlandığı,
  • Bu kapsamda, Banksy’nin markayı kullanma amacının bulunmadığı ve başvurunun kötü niyetli olduğu,

ifade edilerek markanın hükümsüzlüğü talebiyle Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin yukarıda yer alan gerekçelerine karşı marka sahibi tarafından;

  • Kötü niyet iddiasının kanıtlanamadığını, çünkü Banksy’nin eserlerin ticari marka başvurusuna konu edilmesinin tek başına kötü niyeti göstermeyeceği,
  • Somut olayda yer alan görselin Banksy’nin 2006’da yayınlanan kitabının ön kapağında yer aldığı,
  • Banksy’nin eserlerinin kullanımına izin verdiği ve eserlerinin kullanımından haberdar olduğu iddiasının yerinde olmadığı ve bu iddiayı ispatlayan delillerin sunulmadığı,
  • Banksy’nin toplum nezdindeki kişiliğine halel getirmeden tescilsiz marka ve telif hukukundan doğan haklarını kullanamayacağını bilerek dava konusu görselden haksız çıkar sağlayan üçüncü kişilerin engellemesi amacıyla gerçekleştirilen marka tescilinin meşru sebebinin bulunduğu,
  • Markaların kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olduğu, telif haklarının ise eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunması gerçeği karşısında, markaların ancak gerçek kullanımın varlığı halinde süresiz şekilde tekelleştirilebildiği ifade edilerek marka tescilinin telif hakkı yasasını aşma amacı taşımadığı ve kötü niyetin de başvuru sahibince ispat edilemediği,
  • Herkesin, yasa önünde eşit olması ve kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, fikir ve bilgilere erişme, bunları yayma serbestisine sahip olması nedeniyle Banksy’nin “Telif hakları kaybedenler içindir.” şeklindeki açıklamasının marka tescil başvurusu yapmasına engel olmadığı,

ifade edilerek marka tescilinin kötü niyetle yapılmadığı ve başvurunun kabul edilen etik davranış ilkelerine uygun olarak ve dürüstçe yapıldığının açık olduğu belirtilmiştir.

EUIPO İptal Birimi, taraflarca sunulan deliler ve iddialar çerçevesinde somut olayı değerlendirmiş ve 14 Eylül 2020 tarihinde kararını vermiştir. 

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.59/1(b) hükmüne göre, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket etmesi durumunda markanın hükümsüz kılınabilmektedir. Ancak “kötü niyet” teriminin kesin bir yasal tanımı bulunmamaktadır. Kötü niyet, başvuru sahibinin marka başvurusundaki niyetine dayanan öznel bir durumdur.

Başvuru sahibinin davranışı, kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan saptığında kötü niyet söz konusudur ve kötü niyet kavramı, her bir vakanın nesnel gerçeklerine göre yapılacak değerlendirmeyle tespit edilebilir. (Opinion of Advocate General Sharpston of 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 60) Başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket edip etmediği, belirli bir durumla ilgili tüm faktörleri dikkate alarak yapılan genel bir değerlendirmenin konusu olmalıdır. (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, AB: C: 2009: 361, § 37)

Kötü niyetin, başvuruda bulunan kişi tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup aksi kanıtlanana kadar iyi niyetin varlığı asıldır.

EUIPO İptal Birimi, bu yazının konusunu oluşturan kararında, markanın amacının tüketicilerin söz konusu mal veya hizmetlerin ticari kökenini belirlemesine ve bu mal veya hizmetleri diğer şirketlerin mal ve hizmetlerinden ayırmasına olanak sağlamak olduğunu belirtmiştir. Telif hakkının amacı ise farklı türden orijinal sanat eserlerini korumaktır. Bu nedenle yasada yer alan koşulların var olması durumunda bir grafiti veya resim telif hakkı korumasından faydalanabilir.

Kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan grafitiler bakımından telif hakkının kim tarafından kullanılabileceğine dair açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda, yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitilerin suç oluşturduğu ve bu nedenle bu tür çalışmaların telif hakkı koruması kapsamında olmadığı veya telif hakkının onu meydana getirene değil çalışmanın üzerine yapıldığı mülkün sahibinde olabileceğine dair görüşlerin bulunduğunu ifade edilmiştir. Mevcut yargılamanın kapsamı dışında olduğundan bu hususlarla ilgili daha fazla değerlendirmede bulunulmasa da EUIPO iptal birimine göre Banksy’nin anonim olmayı seçmiş olması, onu telif hakkı korumasından faydalanmasını engellemeyecektir.

EUIPO İptal Birimi ayrıca, başvuru sahibinin sunduğu delillerde görüleceği üzere, Banksy’nin “Telif hakkı kaybedenler içindir” yahut “Görüp görmeme hususunda size tercih hakkı vermeyen kamusal alana yerleştirilmiş reklamlar sizindir.” şeklinde açıklamalarının bulunduğunu ve Banksy’nin bazı çalışmalarında başkalarının telif hakkını kullandığını kararında belirtilmiştir. Ayrıca, Banksy’nin web sitesinde yapılan ve aşağıda yer alan alıntılar dikkate alındığında Banksy’nin çalışmalarının halk tarafından ticari amaç dışında kullanılmasına ve indirilmesine izin verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olaya konu olan marka tescili, Banksy’nin adının gizli kalması amacıyla Pest Control Office Limited şirketi tarafından yapılmıştır. EUIPO İptal Birimine göre, sunulan kanıtlar çerçevesinde Banksy ile Banksy’nin yasal temsilcisi gibi görünen marka sahibi arasında bir bağlantı olduğu görülse de kanıtlar Banksy’nin kimliğini yasal olarak belirlemeye yetecek kadar ayrıntılı değildir. Bu nedenle marka sahibinin, üçüncü şahıslara karşı, eser sahipliğinden doğan haklarını fiilen kullanmasının oldukça zor olacağı bir gerçektir.

Telif hakları, eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunmaktadır. Marka sahibinin iddiasının aksine, markadan doğan haklar markanın yenilenmesi kaydıyla sonsuza kadar sürmektedir. Markanın kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olsa da EUIPO İptal Birimine göre, kullanımın var olması halinde markanın, eserin koruma süresini uzatabileceği ve bu nedenle marka korumasıyla telif hukukunda yer alan süre sınırının aşılabileceği bir gerçektir.

Marka sahibinin, çok sayıda sanat eserinin marka olarak tescil edildiği ve telif hakkının bu markaların tesciline herhangi bir engel oluşturmadığı yönündeki argümanlara cevaben EUIPO İptal Birimi bunun doğru olduğunu ve marka ve telif hakkının birbirini dışlamasına gerek olmadığını belirtmiştir. Ancak bu markalara karşı, kötü niyet gerekçesiyle hükümsüzlük talebinde bulunulması halinde davanın ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. 

Marka sahibinin ifade özgürlüğüne dair ileri sürdüğü argümanlar doğru olsa da bir markanın kötü niyetle tescil edilmesi durumunda EUTMR m.59/1 hükmü gereğince marka hakkından doğan korumadan faydalanılmayacaktır. Çünkü kötü niyetle yapılan bir başvurudan hak kazanılamaz. Diğer birçok durumda olduğu gibi, diğer yasalar ihlal edildiğinde veya çiğnendiğinde, kişisel haklar ve özgürlükler kısıtlanabileceğinden marka sahibinin bu argümanı da reddedilmiştir.

Marka sahibi, ticari amaçlarla kullanılmaması şartıyla, halkın sanat eserlerini dilediği gibi indirmesi ve kullanması için açık izin verdiğini ifade etmiştir. Banksy ayrıca, dava konusu eserin üçüncü kişiler tarafından ticari amaçlarla kullanıldığından haberdar olduğunu kabul etmiş ve bu kullanımların kendi izniyle yapılmadığını ifade etmesine rağmen bu eylemleri önlemek için herhangi bir yasal girişimde de bulunmamıştır.

Marka sahibinin 2010-2011 tarihli bazı web sitesi alıntılarında, aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiştir.

  • Tüm resimler ticari amaçlı kullanım dışında indirilebilir.
  • Banksy tebrik kartı, kupa, tişört, fotoğraf tuvali vb. satışlarından herhangi bir ciro veya kâr sağlamaz.
  • Banksy tebrik kartı üretmez.
  • Banksy hiçbir zaman eserlerinden tebrik kartı, kupa veya fotoğraf tuvalleri üretmedi.

Söz konusu iptal talebi başvurusunun yapıldığı tarihten sonra yani mevcut yargılama sırasında (beş yıllık hoşgörü süresi sona erdikten ve mevcut iptal incelemesi başlatıldıktan sonra)  markanın kullanıldığına dair kanıtlar, marka sahibi tarafından EUIPO İptal Birimine sunulmuştur. Bunlar, halkın, ürünleri yeniden satmayacaklarından ve sanat tüccarı olmadıklarından emin olmak için bir inceleme prosedüründen sonra vitrin ekranlarına bakabildiği ve ürünleri çevrimiçi olarak satın alabildiği bir Banksy mağazasının açılmasından bahseden 2019 Ekim tarihli bazı önemli yayınlardır. Ancak Banksy ve temsilcisi, söz konusu kullanımın, malları ticarileştirerek pazarda bir pay yaratılması veya sürdürülmesi amacı taşıyan gerçek bir kullanım olmadığını, yalnızca yasayı dolanmak için olduğunu kabul etmişler ve malların sadece bu amaç için üretildiğini ve satıldığını ifade etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, EUIPO İptal Birimi tarafından, bu kullanımların markanın kullanılmama sebebiyle iptaline engel olmak için yapıldığı ve gerçek/ciddi bir kullanımı göstermediği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında yer alan kanıtlar, marka sahibinin mevcut işlemlerin başlamasına kadar işaret altında herhangi bir mal satmadığını veya bir hizmet sağlamadığını göstermektedir. Üçüncü şahıslar tarafından yapılan kullanımların ise Banksy’nin izni olmadan yapıldığı defalarca beyan edilmiştir. Her iki tarafça sunulan delillerin incelenmesi sonucunda, EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin yahut Banksy’nin söz konusu markayı kullanmadığını ve bu markayı içeren herhangi bir malı veya hizmeti gerçekten pazarlamadığı veya satmadığı kanaatine varmıştır.

Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilgili olarak ticari markayı kullanma niyeti olmaksızın yapılan bir ticari marka başvurusunun amacının, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde üçüncü şahısların menfaatlerini baltalamak veya belirli bir üçüncü şahsı hedeflemeden, bir ticari markanın işlevlerine giren amaçlar dışında münhasır bir hak elde etmek olması halinde marka başvurusunun kötü niyetle yapılmış olduğu kabul edilir. Kötü niyetin yasada tanımı olmasa da kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan uzaklaşan bir davranış kötü niyet olarak ifade edilmektedir.  EUIPO İptal Birimi, kötü niyetin varlığının ticari marka başvurusunun yapıldığı zamana atıfta bulunularak tespit edilmesi gerekmesine rağmen, başvuranın o andan önceki ya da sonraki davranışının da kötü niyet kanıtlaması halinde dikkate alınabileceğini ifade etmiştir. Ayrıca EUIPO İptal Birimine göre, dikkate alınması gereken bir diğer faktör de Banksy’nin, bu eserlerin tartışmasız sahibi olarak tanımlanamayacağıdır. Hükümsüzlüğü istenen marka başvurusu, telif haklarına güvenemeyen Banksy’nin marka hakkına sahip olması amacıyla yapılmıştır ve bu amaç, markanın işlevlerinden biri değildir.

Sonuç olarak EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin, markasını, tescil kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından kullanma niyetinin bulunmaması ve marka tescil başvurusunun, markanın işlevi dışındaki amaçlar için münhasır bir hak elde etmek amacıyla yapmış olduğu kanaatine ulamıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket ettiği sonucuna ulaşılarak markanın, tescil edildiği tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.

Değerlendirme:

EUIPO İptal Biriminin kararının en ilginç kısmının, varılan sonuçtan çok telif hakkıyla ilgili olarak yapılan yorumlar olduğu kanaatindeyim. Bu yazının konusunu oluşturan kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan eserin/grafitinin telif hakkı korumasını hak edip etmediğini sorgulanarak – açıkça ifade edilmemiş olsa da – yasa dışı sanatın korunmaya değer olmadığı gibi tehlikeli bir sonucun kapısı aralanmıştır. Grafitilerin telif hukuku tarafından sağlanan korumadan yararlanıp yararlanmayacağına dair daha önce kaleme aldığım yazıya https://iprgezgini.org/2018/10/25/grafiti-fikir-ve-sanat-eserleri-kanunu-ve-turk-ceza-kanununun-kesisim-kumesinde-bir-sokak-sanati/ bağlantısından ulaşılabilir. Önceki yazıda, grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması hususu tartışılmıştı. Kanaatimce, EUIPO İptal Birimi kararında yer verilenin aksine, üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitlere yönelik olarak ortaya atılan ve suçluların, suçlarından fayda sağlamasına izin verilmemesini öngören “kirli eller doktrini” (unclean hands doctrine), eser sahibiyle mülk sahibi arasındaki uyuşmazlıklar bakımından gündeme gelmelidir. Söz konusu doktrine göre, sokak sanatçısının mülk sahibinin iznini almaksızın mülk üzerine grafiti yapması durumunda, mülk sahibine karşı hak iddia edemeyeceği ifade edilmektedir. Ancak, sanatçının davranışı ile taraflar arasındaki ihtilafın esası arasında doğrudan bir ilişki olmaması durumunda kirli eller doktrini uygulanmamalıdır[2]. Diğer bir ifadeyle kirli eller doktrini, sanatçının, eser sahipliğinden doğan haklarını, mülk sahibi dışındaki kişilere yani sokak sanatçısının etik dışı davranışından etkilenmeyen üçüncü kişilere karşı kullanmasını engellememektedir. Bu durumda, eser sahibinin eserin/grafitinin üçüncü kişiler tarafından çoğaltmasını, poster veya afiş haline getirilmesini veya yok edilmesini engelleme hakkı devam etmektedir.


Elif AYKURT KARACA

Ocak 2021

elifaykurt904@gmail.com

[1] Marka numarası 12575155.

[2] Kontakos, Panagiotis, Copyright Protection Of Illegal Street Artworks, https://thesafiablog.com/2020/08/24/copyright-protection-of-illegal-street-artworks/; Lerman, Celia, Protecting Artistic Vandalism: Graffıti and Copyrıght Law, N.Y.U. Journal of Intell. Prop. & Ent. Law vol. 2:295, s.295-338, s.334.

DOĞUMGÜNÜNÜZ KUTLU OLSUN LUDWIG!

2020 yılında  Alman piyanist ve besteci Ludwig van Beethoven’in 250. doğum yıldönümünü coşkuyla kutlamak için ne hazırlıklar yapılmıştı, ancak pandemi bu konuda da tüm planları darmadağın etti. İlginç olan şu ki Beethoven’ın 150. Doğum yılı da İspanyol Gribi’ne denk gelmiş!  Adam  bahtsız anlayacağınız, ama bir yandan da bu normalin dışına çıkan durumlar  ve bozulan  planlar Beethoven’in kişiliğine yakışıyor sanki! Bu yazıyla hem insanlık tarihinin bu çok önemli kişisini anıp doğum gününü kutlayalım hem de yaşadığı dönemde Almanya ve Avusturya’da telif haklarının durumuna bir bakalım istedik. 

Mozart, Haydn, Beethoven gibi bestecilerin  yaptığı müziğe biz bugün  yekten  “klasik müzik” diyoruz ama aslında bu sonraki dönemlerde başkalarınca yaratılmış bir tanımlama, halbu ki  onlar için yaptıkları şey sadece “müzik” idi. Bizde şimdi yaygın tanımlamayı değiştirmeyelim ve klasik müzik demeye devam edelim bu yazıda.   

Beethoven klasik müzik skalası içinde Klasik Dönem’den Romantik Döneme geçişi başlatan  besteciler arasında gösterilir. Ancak sakın yanlış anlamayın Beethoven’in kendisinin romantizmle pek alakası yok, dönemin adı Romantik. Romantik dönem diye anılan  19. yüzyıl müziği ve bu dönemde toplumsal, siyasal, ekonomik ve düşünsel düzlemde büyük dönüşümler yaşanıyor, sınıfsal katmanlar altüst oluyor ve bu durum müziğe de yansıyor.Besteciler  bu yüzyılda geçmişe oranla biraz daha özgürlüğe sahip oluyor fakat müzikte patronaj hala devam ediyor, şu farkla ki aristokrasiden burjuvaziye geçiyor. Bu dönemde karşımıza çıkan bir başka mefhum ise müzikte ulusal ekoller.

O dönemlerde müzisyenlik soylular ve kilise için  yapılan profesyonel bir iş. Müzik ya soyluların eğlencesine hizmet ediyor ya da kiliselerde dini konulardan temellenerek bestelenip icra ediliyor. Dolayısıyla klasik müzik bestecilerinin  saraylarda-soylularla olmaları bir mecburiyet ve işlerinin bir parçası aslında. Bu soylular onların hamisi oluyor, bestecilere ya parça başına sipariş veriyor yada sürekli olarak maaşla saraylarında işe alıyorlar ve besteciler de onlar için üretim yapıyor, varsa sarayın korosunu yönetiyor, saray hanesine enstrüman dersleri veriyor vs. Ya da besteciler kiliselerde çalışıyor, oralardaki koroları yönetiyor, bu konudaki kurumlar-kişiler tarafından destekleniyor vs. 

BEETHOVEN’IN HAYATINA KISA BİR BAKIŞ

Beethoven’ın dedesi Ludwig Van Beethoven (evet kendisine dedesinin adını vermişler) Belçika’da doğuyor  ve  20 yaşında iken  Almanya’nın Bonn kentine taşınarak orada bir sarayda bas korist olarak iş buluyor. Dede daha sonra  o sarayda Kapellmeister yani koronun  direktörü/müzik direktörü  olarak atanıp Bonn’un seçkin müzisyenleri arasına giriyor, yetenekli bir adam. Belirtelim ki  kappelmeister olmak o dönemlerce bayağıca iyi bir pozisyon ekmeğini müzikten çıkaranlar için. Dede Ludwig’in tek bir çocuğu oluyor;  Johann van Beethoven, ve o da  babası gibi Bonn’da aynı sarayda tenor olarak çalışırken bir yandan da klavye ve keman dersleri veriyor.

Johann’ın yedi çocuğu oluyor, bunların dört tanesi ölüyor,  ve işte bu yedi çocuktan biri bizim tanıdığımız ünlü Ludwig van Beethoven.  Anlayacağınız, döneminin pek çok bestecisi gibi Beethoven’da bir müzisyen aileye doğuyor ve müzik ilk günden beri yaşamının içinde.

Ludwig’in  gerçekte tam olarak hangi gün doğduğu bilinmemekle beraber doğumgünü her yıl  17 Aralık tarihinde kutlanıyor, çünkü 17/12/1770 tarihinde vaftiz edildiğine dair bir kayıt var elde. 

Beethoven’ın ilk öğretmeni babası ve aslında çocukluğu babası yüzünden bir hayli sıkıntılı geçiyor, çünkü babası  müzikte hızlı ilerlesin diye küçük Ludwig’e acımasızca baskı yapıyor.  Bu baskıların temel nedeni babasının kafasında ulaşmak istediği , öykündüğü bir rol modeli olması;  Wolfgang Amadeus Mozart ve babası Leopold Mozart. Şöyle ki; Mozart ‘ın  o sırada harika çocuk olarak ünü almış yürümüş ve babası besteci Leopold adeta  çocuğun menajeri gibi hareket ediyor , onunla birlikte turnelere çıkıyor.  Baba-oğul Mozartlar Avrupa aristokrasisine çalıp besteliyorlar yani iyi gelirler ve imkanlar içindeler.  İşte Ludwig’in babası da aynı şeyi yapmak istiyor, o yüzden de çocuğu bir an evvel yetişsin diye ona ağır bir baskı uyguluyor. Nitekim  Ludwig ilk halka açık konserini 7 yaşındayken 1778 yılında veriyor.

Ludwig babasından sonra başkalarından org-klavye ve bestecilik dersleri de alıyor ve ilk bestesini de 12 yaşındayken yayınlıyor, yani Ludwig belki  Mozart gibi bir dahi çocuk değil ama kesinlikle müstesna derecede yetenekli bir çocuk. Daha sonra bestecilik hocasının yanında asistan olarak çalışmaya başlıyor ve ilk parasını öyle kazanıyor, ancak  aklında tek bir şey var; Viyana’ya gidip Mozart ile birlikte çalışmak. Çok da haksız değil bu hedefinde, o dönem Viyana müzik işinin kalbi (ki hala da öyle aslında, bugün de klasik müzikte uluslararası seviyede  kariyer yapacaksanız Viyana’da bulunmuş-çalışmış-eğitim almış olmak çok önemli).

Neyse, Ludwig 1787 yılında yani daha 17 yaşındayken Mozart ile çalışmak umuduyla Viyana’ya gidiyor ama şehre  varışından 2 hafta sonra annesi hastalanınca Bonn’a geri dönüyor, ve o yıl annesini kaybediyor. Babası o sırada  alkolizm batağına düşmüş  ve  küçük kardeşlerine de birinin bakması lazım; yapacak bir şey yok, hayallerini erteliyor ve sonraki 5 yıl boyunca Bonn’da kalarak ailesinin sorumluluğunu  üstleniyor Beethoven. Bonn’da yaşadığı bu zaman diliminde bazı Alman soyluları ile tanışıp onlardan maddi destek görmeye başlıyor. Aynı zamanda seçkin sarayların orkestralarında viyola çalarak ailesine maddi katkı sağlamaya devam ediyor.

Ünlü besteci Haydn bir gün Bonn’a uğruyor,orada Beethoven’ı dinleyip çok etkileniyor ve “sen Viyana’ya gel” diyor. İşte bu görüşme Beethoven’ın hayatını değiştiriyor,  1792 senesinde kalkıp yeniden Viyana’ya gidiyor ve ölene kadar da yaşamını Viyana’da sürdürüyor. Beethoven’in üstün yeteneğini  fark eden Haydn ona her yönden destek olmaya başlıyor. Beethoven, başlarda besteci olarak değil piyanist olarak adını duyuruyor ve bu arada Viyana aristokrasi ve burjuvazisine piyano dersleri veriyor, bir yandan da kendi kendine besteler yapmaya devam ediyor.

Ay Işığı sonatı Beethoven’ın kariyerinde önemli bir nokta, bu eser onu bütün Avrupa çapında üne kavuşturuyor. Bildiğiniz “hit” olmuş bir parçadır diyebiliriz Ay Işığı sonatı için. Ama kendisi bundan pek memnun değil “bu ne ki, ben daha iyi şeyler besteledim” dediği söylenir.

Beethoven doğaya aşık biri, sık sık doğa yürüyüşleri yapıyor ve bu sırada cebinde bir defter taşıyarak eskizler çiziyor, notlar alıyor, melodiler not ediyor.    

Bir kahve tutkunu ve kahveden en iyi aromanın 60 kahve çekirdeğinin öğütülmesiyle elde edildiği gibi bir fikr-i sabiti var, her gün 60 kahve çekirdeğiyle kendine kahve yapıyor.

Beethoven hiç evlenmemiş, hiç çocuğu olmamış. Bu evlenememe halinin sebebi birazda kendisi çünkü hep soylu-zengin kadınlara aşık oluyor. Çoğu kendisinin piyano öğrencisi olan bu kadınlar bir müzisyenle evlenmek istemiyorlar çünkü müzisyenler kendileriyle aynı sosyal sınıftan ve /veya gelir gurubundan değil.  Bir yandan da kadınlar Beethoven’ı estetik olarak pek çekici bulmuyorlar, laf aramızda Beethoven pek öyle güzelliğiyle kadınlara nüfuz edecek biri değil gerçekten de; Alman denince hemen akla gelen o sarışın-beyaz ten-renkli göz kombinasyonuna uymuyor,bilakis koyu renk tenli bir adam. Diğer yandan huyu da pek matah değil; uyumsuz, geçimsiz, isyankar, inatçı,başına buyruk, taktırıklı ve üstelikte kendi yeteneklerinin farkında olan bir narsist.  Tamam teklifte bulunduğu kadınlar o veya bu sebepten  kendisiyle evlenmek istemiyor ama işte Beethoven’da  “tamam kardeşim o zaman bende  kendime göre  birini bulup evleneyim bari, bu hayat böyle geçmez” demiyor, inatçı ya!

Viyana’da yaşadığı 35 sene boyunca sizce kaç kez ev değiştiriyor? Tam 40 kez! Ev sahipleriyle hep huzursuzluk yaşıyor çünkü sağırlığı çoğaldıkça evde müzik yaparken çok daha fazla gürültü çıkarıyor, uyarıldığında ise hırçınlaşıp herkesle kavga ediyor ve sonunda da evden taşınmak zorunda kalıyor.

Beethoven’ı anarken onun sağırlığından bahsetmemek olmaz.  İşitme sorunları yaşadığını biz ilk kez 1801 yılında bir arkadaşına yazdığı mektuptan anlıyoruz, o mektupta yaklaşık altı  yıldır bu sorunla boğuştuğundan bahsediyor. Demek ki sağırlığı kabaca 1795-1796  gibi başlamış ki bu trajik bir durum çünkü o yıllarda henüz  yirmili yaşlarında. Sağırlığı yıldan yıla artıyor ve yaşamının son dönemlerinde artık tamamen sağır olmasa da buna yakın bir hale geliyor ve insanlarla yazışarak anlaşmaya başlıyor. İşte Beethoven’ı büyük yapan şeylerden biri de budur bence,  rahatsızlığının zirve yaptığı son 10-15 yılda en önemli bestelerini veriyor, 9. senfoniyi de sağırlık döneminde besteliyor ve hiç yılmadan çalışıp üretmeye devam ediyor. Sağırlığından dolayı 41 yaşında orkestra şefliğini ve konserler vermeyi bırakıyor  fakat beste yapmaya devam ediyor. Eleştirilen karakter yapısında bu sağırlık meselesinin ne kadar etkisi var onu bilemiyoruz elbette.

Arkasında dokuz senfoni, beş piyano konçertosu, bir keman konçertosu, bir piyano, keman ve çello için üçlü konçerto, otuz iki piyano sonatı ve birçok oda müziği bestesi ile  Fidelio adında bir opera bırakan Ludwig van Beethoven 56 yaşında 26 Mart 1827’de Viyana’da sirozdan ölüyor.  

BEETHOVEN NEDEN ÖNEMLİ

Beethoven öncesindeki Klasik Dönem’de müziğin belirlenmiş kalıpları -formatları vardı, besteciler o kalıplar içinde eser oluşturuyorlar ve formatların dışına çıkmıyorlardı. İşte Beethoven’ı diğerlerinden ayıran en önemli nokta Klasik Dönem’in kalıplarını parçalamasıdır ki bu durum  müzikte bir devrimdir. Örneğin senfoni kalıbı hızlı-yavaş-biraz hızlı-hızlı diye formüle edilen dört bölümden oluşagelmişken  Beethoven bu sıralamayı değiştirdiği gibi dörtten daha uzun bölümleri olan senfoniler yazmıştır. Mesela Eroica adı verilen 3. Senfonisi Haydn’ın yazdığı senfonilerin iki katı uzunluğundadır.  

Beethoven, Haydn ve Mozart’tan devraldığı prensipleri geliştirdi, daha uzun ve daha tutkulu, dramatik eserler yazdı. Hatta daha da ileri giderek 9. Senfonisinde eserin içine insan sesini de katmıştır ve bu senfonide insan sesinin kullanıldığı ilk eserdir. 9. Senfoniyi bugün hemen herkes bilir çünkü  Avrupa Birliği’nin  marşı da olan çarpıcı bir eserdir. Beethoven bizim için daha ne yapsındı Allah aşkına!

Çok titiz çalışan bir müzisyendi, müziği, ifade gücü ve tekniği çok üst seviyedeydi.

Beethoven’ın kişiliği müziğinin içinde berrak bir şekilde görülür,  eserlerini dinlediğinizde  ruhunda akan ısrarlı ve taşkın enerjiyi, tutkuyu , idealizmi, karşı duruşu, bireysel tavrı ve büyük duyguları hissetmemek mümkün değildir.  

Yaşadığı dönemin ruhu ve kendisinin bunlardan ne denli etkilendiği de eserlerine yansımıştır. O sıralarda baş gösteren aydınlanma çağı, Fransız devrimi, toplumsal katmanların sarsılarak  değişmesi gibi  realiteler Beethoven’in müziğini derinden etkilemiş ve ona yön de vermiştir. Hümanizm anlayışını benimseyen Beethoven eserlerinde sürüden ayrılan bireysel bir tavır içindedir.  Müziği bir eğlence yada dinsel iletişim/ifade biçimi olarak değil kendi başına bir olgu olarak ele alışı da  çağının ötesinde  bir yaklaşımdır. Çok önem verdiği özgürlük ve bireyselliğin Fransız Devrimi’nde vücut bulduğuna inanır, o kadar ki Eroica diye bilinen 3. senfonisini Avrupa’ya demokrasi getirdiği için Napolyon’a adar, ancak daha sonra Napolyon kendini İmparator ilan ettiğinde bu adamayı geri alarak tavrını gösterir.

Beethoven’ı farklı kılan bir diğer nokta da kendisine ilham geldiğinde eser üretme konusundaki ısrarıdır. Saraylarda çalışma sistemini Bonn’dan ayrılmasıyla birlikte terk etmiştir. Elbette ki dönemin gerçekleri karşısında yaşayacak parayı kazanabilmesi için illa ki kapitali elde tutanlar için işler yapmışsa da bunları yaparken yine de bireyselliğini elden geldiğince korumuştur.

BEETHOVEN DÖNEMİNDE TELİF HAKLARININ DURUMU

Malum, telif hakkı kanunlarından bahsederken  ilk nirengi noktası Büyük Britanya’da  1710 yılında yürürlüğe giren  Statute of Queen Anne (Kraliçe Ann Yasası) dır. Musiki eserlerinin sahiplerini koruyan yasalar ise 1800’lerin sonunda çıkarılmıştır İngiltere’de.

Ancak İngilizce konuşulan ülkelerde bugün anladığımız manaya yakın biçimde telif hakları sisteminin ortaya çıkması ve gelişmesi ile Almanca konuşulan ülkelerdeki durum paralellik göstermiyor. Alman siyasi birliğinin geç kurulmasının bunda ciddi bir rolü var. 1837’de Prusya’da Prusya Bilim ve Sanat Eserleri Üzerindeki Mülkiyetin Himayesi Kanunu  çıkıyor, ancak Prusya’nın liderliğindeki Kuzey Almanya Konfederasyonu içinde bir telif yasasının çıkması ve bunun da siyasal gelişmelere bağlı olarak bir İmparatorluk Kanunu’na dönüşmesi 1870 yılını buluyor. Bu durum bir yandan Almanya’nın telif hakkı sistemi açısından geriden geldiğini düşündürtse de diğer yandan sonraki zaman diliminde Almanya’daki gelişim ivmesinin yukarı doğru çıkmasının sebebini buna bağlayanlar da vardır. Bu görüşün sahiplerine göre eser sahiplerine  telif hakkı koruması sağlanmadığı dönemlerde kitapların daha ucuz fiyatlara herkese ulaşabilmiş olması ve  daha çok insanın kitap okuması neticesinde toplumun entelektüel birikimi hızla artmış ve Almanya’nın  gelişimindeki dinamiğin temelini oluşturmuştur.     Avusturya’da ise  durum bundan pek farklı değil, hatta orada telif yasaları çok daha geriden geliyor.

Şimdi siz  1770-1827 yılları arasında yaşamış, yaşamını Almanya ve Avusturya’da sürdürmüş, sürekli müzik konusunda ciddi üretim yapan  Ludwig van Beethoven olduğunuzu düşünün. Ne yapardınız? Muhtemelen sürekli eserlerinizin “çalınacağı” duygusuyla yaşayan, bu konuda tedbir almak ve uyanık olmak zorunda hisseden biri olurdunuz.

Beethoven ve diğer besteciler eserlerini ilk önce kendileri kağıda döküyorlardı. Bir piyano eseri yazdıysanız ve bunu kendiniz icra edecekseniz risk biraz azalıyor, ancak mesela bir orkestra eseri yazdıysanız bunun anlamı orkestradaki her bir enstrüman için eseri çoğaltmanız gereğidir. Böyle hallerde bestecilerin birlikte çalıştığı copier yani “kopyalayıcı” diye anılan  insanlar vardı; besteci eseri tamamladıktan sonra bunu kopyalasın ve basımevine götürsün diye kopyalayıcıya verirdi. Diyelim ki kopyalayıcı o gün size gelip “bizim hanımın annesi hastaymış, ben bugün erken çıkayım mı? Ama merak etmeyin gece geç saate kadar çalışıp kopyalamayı bitirir ve yarında basım evine teslim ederim ” dedi, ama eseri alıp akşam evde arkadaşlarıyla toplanıp kendilerine kopyalar çıkarıp ertesi gün birine sattılar. Ne yapacaksınız? İşte tüm bunları düşününce Beethoven’ın durumunun ne kadar zor olduğu ortada.  

Hamiş 1; Beethoven hakkında eğlenceli, kolay anlaşılabilir ve kısa bir sohbet dinlemek isterseniz YouTube’da bulunan FluTV kanalındaki Olmaz Öyle Saçma Müzik programını öneririm. Sevgili Serhan Bali’nin anlatımıyla Beethoven dinlemek çok eğlenceli. Serinin başka bestecilere yönelik diğer bölümlerini de merakla bekliyoruz.  

Hamiş 2; Beethoven hakkında bir şeyler yazıp da Hukuk Fakültesinden kardeşim/dostum ve klasik müzik dinleyicisi olarak kariyerimin(!) müsebbibi Av. Koray Doğan’dan bahsetmemek imkansız benim için. Okula gelmediğini farkettiğim bir gün ankesörlü telefonda sıraya girip kendisini evden aradığımda telefonu sinirle “ne var” diye açan, neredesin dediğimde “ya ben bugün okula gelmiycem çünkü evde kalıp Beethoven’ın 9 senfonisinin tamamını arka arkaya dinlemeye karar verdim. Kapat telefonu kapat, beni meşgul etme” diyecek kadar iflah olmaz bir Beethoven hayranıdır o. Koray bak büyüdüm de (!)Beethoven hakkında yazı bile yazdım!!

Özlem Fütman

Aralık 2020

ofutman@gmail.com

MİMARİ ESERLERİN VE MİMARİ PROJELERİN FİKRİ HAKLAR BAKIMINDAN SARAÇOĞLU MAHALLESİ KAPSAMINDA İNCELENMESİ

Cumhuriyet tarihinin ilk toplu konut projesi olan Ankara’daki Saraçoğlu Mahallesi’nin yenilenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla bir dönüşüm projesi planlanmaktadır. Bu dönüşüm projesine karşı mahallenin mimarı Paul Bonatz’ın mirasçısı olan Brigitte Dübers’ın, mimarın telif hakkının ve Saraçoğlu’nun korunması için Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanına ve oda avukatlarına vekalet verdiği ve bu vekalet ile odanın telif hakkına müdahalenin men’i davası açılacağı duyuruldu.[1]

Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanı yaptığı açıklamada; muhalefet tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na restorasyon amacıyla projelendirilen Saraçoğlu Mahallesi’ne ilişkin olarak yöneltilen “Saraçoğlu’nun mimarı Paul Bonatz’ın varislerinden izin alındı mı?’ sorusunun önce yanıtsız bırakıldığını, daha sonra Bakanlık tarafından yazılı açıklama yapılarak “660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış rölöve işlemimize dayalı olarak telif hakkı iddia edilemez.” şeklinde yanıt verildiğini belirtmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi uzun yıllardan beri imar hukuku, sit alanlarının korunması gibi pek çok hukuk dalı yönünden hukuki davalara konu olmuştur. Bu toplu konut projesinin telif hukuku bakımından incelenmesi hem yargısal açıdan hem de Ankara için çok önemli olacaktır. Bu nedenle, bu yazıda hem Saraçoğlu Mahallesi’ndeki süreç hakkında hem de mimari projeler ve mimari eserlerin telif hukuku bakımından hak sahipliği hakkında kısaca bilgi verilecektir.

Öncelikle mimari projeler ve mimari eserler üzerinde fikri bir hakkın mevcut olup olmadığı ve bu hakkın kapsamının açıklanması gerekmektedir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md 1’e göre eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musikî, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevî fikir ve sanat mahsulüdür.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere telif hakkından söz edebilmek için eser, eser sahibinin hususiyetini taşımalı ve kanunda tahdidi olarak sayılan eser türlerinin birine girmelidir.

FSEK md. 2/1, b.3 bendinde, estetik niteliği bulunmayan bir nevi teknik ve ilmi mahiyette haritalar, planlar, projeler, krokiler gibi her çeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projelerinin sahibinin hususiyetini taşıyor ise eser sayılabileceği düzenlenmiştir.  Bu maddeden de görüleceği üzere mimari projelerin korunması için herhangi bir estetik niteliği bulunması şartı aranmamaktadır. Bu madde kapsamında korunan eser proje olup, projeye uygun inşa edilen bina değildir.  Ancak, binalar  estetik nitelik taşıyorlar ise mimari eserler olarak korunabilirler.  Bu yapılar, bilim ve edebiyat eseri olarak değil, FSEK md. 4’te düzenlenen güzel sanat eseri olarak korunmaktadır.

Peki bu mimari projeler ve mimari eserler üzerinde değişiklik yapılabilir mi?

Bakanlık 660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış bir rölöve işlemi olduğu belirtilmiş ve bu nedenle telif hakkı bulunmadığı söylenmiştir.[2]

Restorasyon işlemi rölöve projesi, restitüsyon projesi, restorasyon projesi ve uygulama olmak üzere dört aşamadan oluşan bir mimari eserin zarar görmüş bozulmuş kısımlarını, o eserin değerine zarar vermeden onarımıdır.  

Bir yapının eskimesi, yıpranması ve zarar görmesi nedeniyle bakım ve onarıma ihtiyaç doğar. Bu onarımın mimari projelerde herhangi bir değişikliğe neden olmaması yalnızca onarım amacını taşıması önemlidir.

Mimari yapıda gerçekleşen onarımın aslına bağlı kalınarak yapılması önemlidir. Ayrıca, mimari bir yapının onarımı aslına uygun olsa bile kullanılan malzeme veya onarımın işçiliği etkilemesi halinde yapının bütünlüğü bozuluyor ise bu tür değişiklikler mimarın şeref ve itibarını zedeleyecektir. Bu gibi durumlarda eser sahibi, FSEK md 16’ya dayanarak söz konusu değişikliği yasaklayabilmektedir.[3]

Bazı yargı kararlarında, mimari projelerde ve eserlerde yapılan değişiklikler ile meydana gelen telif hakkı ihlalleri incelenirken eserin mimari proje mi yoksa mimari eser kapsamında mı olacağı ayrımına gidilmiştir.

Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010 yılında verilen bir kararında “FSEK kapsamında mimari projelerin eser olarak kabul edildiği, proje mükelleflerinin eser sahipliğinin yapıda değil, bu yapı ile ilgili projede olduğu, projede değişiklik yapılmadığı, davacının binada yapılan değişikliğe müdahale etme hakkının olmadığı” belirtilmiştir. (Yargıtay 11. H.D 21.0.2010 E. 2009/1346, K. 2010/7136)[4]

Aynı zamanda yargı kararlarında bir önemli husus ise mimari proje ve eserde yapılacak değişikliğin zaruri olup olmamasıdır. Mahkeme tarafından eserdeki değişikliğin zaruri bir değişiklik olduğu takdirde hak ihlalinden söz edilemeyecektir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2005 tarihli 2005/3748E 2005/10277K sayılı kararında değişikliklere ilişkin bazı kriterler belirlenerek eserde yapılan değişikliğin zaruri olup olmadığı incelenmiştir. Bu kriterler şunlardır:

  1. Yapının sağlamlığı ve kullanım alanını büyütmek için zorunlu tadilat ve değişikliğin yapılabileceği,
  2.  Değişen konfor ve hizmet ihtiyaçlarının dikkate alınması gerektiği,
  3. Yapılan değişikliğin eserin bütünlüğünün bozmaması gerektiği,
  4. Eser sahibinin şeref ve itibarına zarar vermemesi. [5]

Telif hakkı bakımından ihlal oluşturup oluşturmadığı incelenirken, yukarıdaki kriterler eserdeki değişikliğin zaruri olup olmadığı incelemesinde yol gösterici olabilecektir.

Buna paralel olarak, AŞTİ-Ankara Otobüs Terminali’nin mimari projesinde davalıların yapmış olduğu teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, eser sahibinden izin alınmasına gerek olmadığı gerekçeleriyle davanın reddi kararı onanmıştır.[6]

Bir başka konu ise; olası davada mirasçının telif hakkının ihlali nedeniyle dava açma hakkının bulunup bulunmadığıdır. Telif hakkı, kural olarak eseri kim meydana getirmişse o eser sahibinindir. Eser sahibi Bonaltz 1956 yılında vefat ettiğinden mirasçıların bu eser ile ilgili olarak haklarının incelenmesi gerekmektedir. Bir eser hakkı üzerinde mali ve manevi haklar bulunmaktadır.  Eser sahipliğinden doğan mali hak; eser sahibinin eseriyle olan mal varlıksal ve ekonomik haklarını ifade eder. Mali haklar yasada sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Bunlar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, işaret-ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim (m. 21-25); güzel sanat eserlerinde satış bedelinden pay talep etme (m. 45) haklarıdır.

Manevi haklar ise yine kanunda sınırlı olarak sayılmış olup bunlar; “eserin umuma sunulması” (m. 14); “eser sahibinin adının belirtilmesi” (m. 15), “eserde değişiklik yapılmasını yasaklama” (m. 16); “eser sahibinin esere ulaşma” (eserin cisimlendiği madde üzerinde zilyet ve malik olanlardan eserini incelemeye ve sergilerde teşhir etmeye müsaade etmesini isteme) (m. 17) haklarıdır.

Mali haklar miras yoluyla mirasçılara geçebilmektedir. Ancak manevi haklar niteliği gereği mirasçılara devredilemez haklardır. Bu nedenle kanunda ayrı bir düzenlemeyle manevi hakların devrinin gerçekleşmediği ancak mirasçıları tarafından kullanılabileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda da olduğu gibi manevi hakların ihlali halinde mirasçıları tarafından manevi hakların tecavüzünün ref’i ve men’i davası açılabilecektir.

Olası davaya konu olan Saraçoğlu Mahallesi neden önemlidir?

Saraçoğlu Mahallesi memurların oturması amacıyla Türkiye’de düzenlenen ilk toplu konut projesidir. 1944 yılında Başbakan Saraçoğlu tarafından temeli atılan mahalle, içinde kütüphane, çocuk parkı gibi ortak yaşam alanlarını da barındıran örnek bir projedir.

Mahalle kültürünü yaşatmak amacıyla kurulan mahalle, çevresinde herhangi bir çit vb. bulunmayan çevresiyle iç içe planlanan bir proje olup, üst düzey devlet memurlarına ev sahipliği yapmıştır. 1979 yılında binalar ve çevresindeki ağaçlar ile birlikte 1. derece kentsel sit alanı ilan edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi’ndeki tartışmaların temeli 2013 yılına dayanmaktadır. 2013 yılında kentsel risk alanı ilan edilmiş, daha sonrasında Danıştay 14. Dairesi tarafından verilen kararda; “Davalı idarelerin savunmalarında belirttiği rapordaki incelemenin sadece 15,17,19 numaralı binalara ilişkin olduğu, yapıların tamamına yönelik bir inceleme bulunmadığı, en son hazırlanan raporda da yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair tespitin bulunmadığı” gerekçesiyle karar iptal edilmiştir.[7] 18 Kasım 2013’te Bakanlık Kurulu tarafından yeniden riskli alan ilan edilmiştir.  3 Nisan 2014 tarihinde Danıştay 14. Dairesi riskli alan kararına ilişkin yürütmeyi durdurma kararı vermiş, ancak 2014 yılında konutlarda tahliyeler başlamış ve bütün konutlardaki sakinler tahliye edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesine ilişkin davalar ve kararlar bununla kalmamış günümüze kadar devam etmiştir. Ankara Mimarlar Odası 2020 Güncel Dava Raporunda devam eden bazı davalar aşağıdaki şekilde gösterilmiştir:

  • 5 Ağustos 2014 tarih ve 29079 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların tahsislerin kaldırılmasına ilişkin 2014/6645 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali hakkında dava şu an temyiz aşamasındadır.
  • 2014 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından Fikir Projesi Yarışması başlatılmış bu proje de iptal davasına konu oluşmuştur. Bu dava da aynı şekilde temyiz aşamasındadır.
  • 7 Ağustos 2017 tarih ve 30157 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında hasılat paylaşımı esasına göre inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle değerlendirilmesi hakkında 2017/10562 sayılı Bakanlar Kurulu kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talepli dava açılmıştır. Yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ancak bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kaldırılmıştır.

Bunun gibi ihale kararının ve imar planının iptali gibi pek çok dava halen devam etmektedir.

En güncel olarak, Saraçoğlu Mahallesi yeniden dönüşüm projesi başlatılmış ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı tarafından yapılan ihalede bir şirket ile anlaşılmıştır.

Yıllardır ayakta kalmak için mücadele veren Saraçoğlu Mahallesi’ne telif hakkı kapsamında korunma sağlanıp sağlanmayacağının mahkeme tarafından; mahallenin eser kapsamına girip girmemesi, mahallenin mimarın hususiyetini taşıyıp taşımaması, eserin mimari proje mi mimarı eser olarak mı değerlendirilmesi gerektiği, yapılan değişikliklerin aslına bağlı kalınarak mı yapılacağı, bu değişikliklerin zaruri olup olmadığı, mirasçının dava açma ehliyeti bulunup bulunmadığı gibi pek çok konu bakımından incelenmesi gerektiğinden dava sürecini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Aralık 2020

aaaysutas@gmail.com


[1] http://www.mimarlarodasiankara.org/?Did=11225

[2] “Rölöve, bir yapının, kent dokusunun veya arkeolojik kalıntının yakından incelenmesi, belgelenmesi, mimarlık tarihi açısından değerlendirilmesi ve restorasyon projeleri hazırlanabilmesi için binanın iç ve dış mimarisine, özgün dekorasyonuna ve taşıyıcı sistemi ile yapı malzemelerine ait mevcut durumunun ölçekli çizimlerle anlatımıdır.”(Kaynak : https://www.sanalsantiye.com/rolove-projesi-nasil-hazirlanir-rolove-nedir/#:~:text=R%C3%B6l%C3%B6ve%2C%20bir%20yap%C4%B1n%C4%B1n%2C%20kent%20dokusunun,malzemelerine%20ait%20mevcut%20durumunun%20%C3%B6l%C3%A7ekli)

[3] DOĞRUL Gürhan Sefa, MİMARIN TELİF HAKKI, ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI , Ankara–2013 ss. 228

[4] SULUK Cahit, Mimari Eserlerde Eser Sahibi ile Yapı Malikinin Menfaatlerinin Dengelenmesi, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Sayı 12, 2011,ss. 60

[5] SULUK Cahit, ss. 61

[6] ÖZTUNALI Duygu, ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARI, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı,İstanbul, 2010, ss. 109

[7] Danıştay 14. Dairesi 2013/1493E 2013/5670 K sayılı kararı (KAYNAK: https://www.danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/12_06_2014_081842.pdf)

ABAD “BROMPTON BİSİKLETİ” KARARI – BİR TEKNİK SONUCU ELDE ETMEK İÇİN GEREKLİ ÜRÜN BİÇİMLERİNİN TELİF HAKKI KAPSAMINDA KORUNMASI *(C-833/18)

Brompton Bicycle Model Year 21

* Bu yazı Temmuz 2020’de hazırlanmış ve ilk olarak Aralık 2020’de Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nde yayımlanmıştır.


Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 11 Haziran 2020 tarihli C-833/18[1] sayılı yorum kararının aktarımı bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Karar aktarılırken, karar metni Türkçe’ye birebir çevrilmeyecek, yorum kararının arka planındaki süreç ve yorumun gerekçelerinin anlatımı yöntemi tercih edilecektir. Bu bağlamda; numaralandırılmış 39 paragraftan oluşan karar, numaralandırılmış paragraflar düzeninde değil, karar metninin akışına sadık kalınmış bir metin örgüsü içerisinde paylaşılacaktır. 

KONU:

Yorum kararı, Fikri ve Sınai Mülkiyet, Telif hakları ve bağlantılı haklar, 2001/29 sayılı Direktif, Faydacıl nesneler, Eser kavramı, Eserlerin telif hakkıyla korunması, Bir teknik sonucu elde etmek için gerekli ürün biçimleri, Katlanabilir bisiklet.

TARAFLAR:

  • SI; Brompton Bicycle Ltd
  • Chedech/Get2Get

MAHKEME:

Avrupa Birliği Adalet Divanı (Beşinci Daire)

İLGİLİ MEVZUAT

  • Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi
  • WIPO Telif Hakları Anlaşması
  • 2001/29 sayılı Avrupa Birliği Direktifi
  • 6/2002 sayılı Avrupa Birliği birlik Tasarımları Tüzüğü

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

SI tarafından kurulan bir Birleşik Krallık firması olan Brompton Bicycle Ltd, mevcut biçimi 1987 yılında verilmiş katlanabilir bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Brompton bisikleti” olarak anılacaktır.

Brompton bisikletinin belirgin özelliği üç farklı pozisyon alabilmesidir; “katlanmış pozisyon”, “açık pozisyon” ve “bisikletin zemin üzerinde dengede durduğu pozisyon”. Bisikletin bu özellikleri, inceleme tarihinde süresi dolmuş bir patentle geçmişte korunmaktaydı.

İhtilafın diğer tarafı Get2Get, Brompton bisikletine görsel olarak çok benzeyen ve aynı üç pozisyona katlanabilen bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Chedech bisikleti” olarak anılacaktır.

SI ve Brompton Bicycle Ltd; Chedech bisikletinin Brompton Bicycle Ltd firmasının telif haklarını ve SI’nın manevi haklarını ihlal ettiğinin tespiti, ihlal teşkil eden faaliyetlerin durdurulması ve ürünün satış noktalarından geri çekilmesi talepleriyle, Belçika’da Liege Şirketler Mahkemesi’nde Get2Get firmasına karşı dava açar.

Get2Get savunmasında, Chedech bisikletinin görünümünü aranan teknik çözümün zorunlu kıldığını ve bahsedilen teknik çözümün bisikletin üçe katlanması olduğunu belirtir. Bu çerçevede, görünüm ancak patent mevzuatı çerçevesinde korunabilecektir, telif hakkı mevzuatı bağlamında korunabilecek bir hak söz konusu değildir.

SI ve Brompton Bicycle Ltd ise; bisikletin katlama esaslı üç pozisyonunun, bisikletin ilk yaratıcısı tarafından oluşturulan biçimler dışındaki şekillerde de gerçekleştirilebileceğini, dolayısıyla Brompton bisikletinin katlanması esaslı biçiminin telif hakkıyla korunabileceğini iddia etmektedir.

Liege Şirketler Mahkemesi, Belçika mevzuatı çerçevesinde, herhangi bir yaratımın belirli bir biçimde ifade edilmesi ve orijinal olması halinde telif hakkıyla korunacağını kabul etmektedir. Bu durumda, bisikletler gibi faydacıl nesneler de belirtilen şartları sağlamaları halinde telif hakkı korumasına konu olacaktır. Bu bağlamda, bir teknik sonucu elde etmek için gerekli olan biçimler telif hakkı koruması dışında bırakılmış olsa da, aynı teknik sonucun başka biçimlerle elde edilebilmesi halinde kuşku ortaya çıkmaktadır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı, tasarım konusunda verdiği 8 Mart 2018 tarihli C-395/16 sayılı DOCERAM[2] kararında 6/2002 sayılı Direktifin 8(1) maddesinin, ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiği ve alternatif tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir.

Bu bağlamda, Liege mahkemesi, telif hakkı koruması talep edilen ürünün görünümünün belirli bir teknik etkiyi oluşturmak için gerekli olması halinde DOCERAM kararıyla benzer bir yaklaşımın telif hakkı alanında geçerli olup olmayacağını sormaktadır.

Dolayısıyla, Liege Şirketler Mahkemesi yargılamayı durdurarak aşağıdaki sorular hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yorum kararı talep etmiştir:

  • Telif hakkı sahiplerine münhasır haklar sağlayan Avrupa Birliği mevzuatı ve özellikle 2001/29 sayılı Direktif’in 2. ila 5. maddeleri, teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olan bir biçimin telif hakkı korumasına konu olamayacağı şeklinde mi yorumlanmalıdır?
  • Bir biçimin teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olup olmadığı değerlendirilirken aşağıdaki kriterler mi dikkate alınmalıdır?
  • Aynı teknik sonucu elde etmek için olası diğer biçimlerin var olup olmadığı?
  • Söz konusu sonucu elde etmekte biçimin etkisinin bulunup bulunmadığı?
  • Varsayılan tecavüzcünün söz konusu sonucu elde etmekteki niyeti?
  • Aranan teknik sonucu elde etme sürecinde önceden var olan, ancak süresi dolmuş bir patentin bulunup bulunmadığı?   

ADALET DİVANININ DEĞERLENDİRMESİ

Beraber incelenmesi uygun olacak olan bu iki soru için Liege mahkemesi, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddeleri çerçevesinde “biçimin, kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olduğu ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağını” sorgulamaktadır.

Adalet Divanı incelemesine öncelikle 12 Eylül 2019 tarihli Cofemel kararında detaylıca bahsedilen “eser” kavramını ele alarak başlar.

Bu bağlamda Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir şeyin ‘eser’ olarak kabul edilmesi için özgün olması gerekir. Diğer bir deyişle, yazarın kendi fikri yaratımı ve bu yaratımın bir ifadesi olmalıdır. Böyle bir durumda konu özgür ve yaratıcı seçimlerin bir ifadesi olarak yazarının kişiliğini yansıtacaktır. Bu koşullar hem gerekli hem de yeterlidir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 30 ve belirtilen içtihat)

Dolayısıyla bir konu yaratıcı özgürlüğe yer bırakmayan teknik hususlar, kurallar ve diğer sınırlamalar belirlenerek ortaya konulduğunda özgün olmayacaktır ve sonucunda telif hakkı için gereken korumayı da elde edemeyecektir. Son olarak, konunun yeterli kesinlik ve nesnellik ile tanımlanabiliyor olması gerekir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 32 ve belirtilen içtihat)

Mahkeme devamında şu sonuca varır: “Özgünlük koşulunu yerine getiren bir konu teknik hususlar çerçevesinde ortaya konulsa dahi özgür ve yaratıcı seçimlerinin bir ifadesi olarak yazarın kişiliğini o konuya yansıtmasını engellemediği sürece o konu telif hakkı korumasından yararlanmaya uygun olabilir. Bu nedenle, konu sadece teknik fonksiyon tarafından belirlendiğinde, telif hakkından söz edilemeyecektir.  Mahkeme varmış olduğu bu sonucu WIPO Telif Hakkı Antlaşması’nın 2. maddesi ile desteklemiş ve fikirlerin telif hakkı ile korunmadığını, aksi bir durumun fikirlerin tekelleştirilmesine, özellikle de teknik ilerlemenin ve endüstriyel gelişmenin zarar görmesine neden olacağını ayrıca bu bileşenlerin ifadeleri teknik işlevleri tarafından belirlendiğinde, bir fikri uygulamadaki farklı yöntemlerin oldukça sınırlı olması nedeniyle fikrin ve ifadenin birbirinden ayrılamaz hale geleceğini belirtmiştir.

Ulusal mahkeme sorularında bisikletin yeterli kesinlik ve nesnellikle tanımlanabilir olması gerekliliğine değinmediğinden Mahkeme anılan bisikletin bu testi geçtiğini düşünmektedir. Bu nedenle doğrulamanın tek koşulu bisikletin özgün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, Brompton bisikletinin biçiminin belirli bir teknik sonuç elde etmek için oluşturulduğu (bisiklet üç yerden katlanabilir, bunlardan biri zeminde dengede tutulmasına izin verir) düşünülse dahi, hâlâ özgün kalabileceği düşüncesindedir. Fakat bu hususun ulusal mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğinin de altını çizmiştir.

Mahkeme daha sonra analizin ikinci kısmına geçer, özünde teknik bir sonuca ulaşmak için bir biçimin gerekli olup olmadığını değerlendirirken dikkate alınması gereken kriterler hakkında ulusal mahkemenin sunduğu ikinci soruya yanıt verir.

İlk olarak özellikle birden fazla biçimin aynı teknik sonucu elde edebilse dahi ürünün özgünlüğü açısından belirleyici bir etken olmadığını, ulusal mahkemenin atıfta bulunduğu biçim çeşitliliği teorisini dolaylı olarak reddettiğini belirtmektedir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ürünün biçiminin özgün olup olmadığına karar verirken kriter olarak hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen kişinin niyetinin önemsiz olduğunu ifade eder ve değerlendirmeye almaz.

Son iki kritere gelince; teknik sonucu elde etme sürecinde süresi dolmuş bir patentin varlığı ve biçimin aynı teknik sonuca ulaşılmasındaki etkisi söz konusu ürünün biçimini seçerken neyin göz önüne alındığını ortaya koymayı mümkün kıldığı sürece dikkate alınmalıdır.

Son olarak Mahkeme, esas davada söz konusu katlanır bisikletin özgün bir yaratım olup olmadığını ve dolayısıyla telif hakkı ile korunup korunmadığını değerlendirmek için ulusal mahkemenin söz konusu ürünün tasarlanması sırasında mevcut olan tüm faktörleri dikkate alması ve bunu yaparken ürünün yaratımı dışındaki ve sonrasında ortaya çıkan faktörlerden bağımsız olarak karar vermesi gerektiğinin altını çizmiştir.

Nihayetinde, Adalet Divanı, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddelerinin, biçimi kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olan ürünlerin fikri yaratım sonucu ortaya çıkan özgün bir eser olması, bu nedenle yazarı, yaratıcılığını özgün bir şekilde özgür ve yaratıcı seçimler yaparak bu biçimin kişiliğini yansıtacak şekilde ifade etmesi koşuluyla telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanabileceği kanaatine varmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2020


[1] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FEA23FABCC11D04F98BFDD3DE60B9431?text=&docid=227305&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7605721

[2] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200064&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7631266

Müzik Eserlerinde Miks ve Mastering Yapanın Eser Üzerindeki Hakları

Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.

Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.

Müzik Eserinin Tanımı

Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.

Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler

Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.

Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür. 

Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.

Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi

Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.

Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.

İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.

Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.

Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.

Miks İşleminin Tanımlanması

Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir.  Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.

Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi

Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.

Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi

Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.

Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi

İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.

Mastering İşleminin Tanımlanması

Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın  en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz. 

Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.

Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.

Mastering İşleminin Esere Katkısı

Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.

Mastering İşleminin Özgünlüğü

Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.

Mastering Eser İlişkisi

Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

Sonuç

Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.

Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…

M. Samet FİDAN

Kasım 2020

msametfidan@gmail.com

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (II)

II. Kısım

Bildiğiniz üzere yazımızın ilk kısmında (https://iprgezgini.org/2020/11/09/ruth-bader-ginsburgu-hatirlamak-bazi-onemli-telif-hakki-kararlari-i/) Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerini ve kendisinin karar aşamasında yer aldığı bazı telif hakkı davalarını incelemiştik.

Yazımızın bu kısımda incelenecek olan dava ise kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek Google ve Oracle arasındaki davaya ve Ginsburg’ün yokluğunun bu davaya olası etkilerine ilişkindir.

Google v. Oracle

Yüksek Mahkeme’de halen görülmeye devam eden bilgisayar kodu ve Telif Hakkı Kanunu’nun mahiyeti konulu davadır. Bu konuyla ilgili Sn. Ekrem Erdal Bektaş tarafından kaleme alınan 2016 tarihli yazı, uyuşmazlığın geçmişine daha detaylı olarak ışık tutmaktadır:

Oracle (Oracle Corporation), Google’ın Android işletim sistemini geliştirirken Java Programlama Ara yüzlerini (“API”, “Application Programming Interface”) kullanarak Şirketin telif haklarını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Uyuşmazlığın esas konusu ise Oracle’a ait olan Java programlama dilinin uygulama programlama ara yüzü (“API”) parçalarının kullanımına ilişkindi. Google API’ları kullandığını kabul etti ve Android’i telif hakkından arındırılmış bir motora (“copyright-unburdened engine”) aktardı. Ancak orijinal API’ların da adil kullanım (“fair use”) çerçevesinde kullanıldığını savundu.

Bu noktada bir bilgi: Oracle, esasen Java’nın geliştiricisi değildir. Java, Sun Microsystems tarafından geliştirilmiştir. Sun Microsystems ise 2009 yılında 5,6 milyar dolar karşılığında Oracle tarafından satın alınmıştır.

Oracle ve Google arasındaki bu hukuki mücadele aslında iki farklı süreçten oluşmaktadır. Bu iki sürecin ilk etabı 2010-2015 yılları arasında sürmüş ve Sn. Bektaş’ın yazısında detaylı olarak incelenmiştir.

İlk Etap: API’ların Telif Hakkı Korumasına Tabiiyeti ve Patent İhlali

Oracle ilk olarak 13 Ağustos 2010 tarihinde Kaliforniya Kuzey Bölgesi Yerel Mahkemesinde telif hakkı ihlali ve patent ihlali nedeniyle Google’a karşı dava açtı. Google’ın Android’i Java lisansı olmadan geliştirdiği ve Java API’larını kopyaladığı, bu nedenle Google’ın Oracle’ın telif hakkını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Aynı zamanda Google’ın hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen materyalleri kullanmasını engellemek için hem maddi tazminat hem de ihtiyati tedbir talebinde de bulundu.

Google ise API’ların kullanıldığını ve fakat bunun sektörde teknik gelişim için yaygın bir uygulama olduğunu, bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığını ve tekrar kodlandığını belirterek telif hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini belirten bir savunma sundu.

İlk Derece Mahkemesinde görülen dava, 3 bölümde ele alınmaya başladı; telif hakkı, patent ve tazminat.

Oracle 37 farklı Java API’ının kullanıldığı yönünde iddiada bulunmakla birlikte, API’ların telif hakkına tabi olabileceğini iddia etti. Bunun yanı sıra, patent evresinde de US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Yerel Mahkeme patentlerin aynen uygulanmadığı gerekçesiyle patent hakkı ihlali bulunmadığına hükmetti.

Dosyanın telif hakkına ilişkin kısmında ise İlk Derece Mahkemesi hâkimi William Alsup ilk başta API’ların telif korumasına tâbi olmayacağını belirtmişti.

Sonrasında Federal Temyiz Mahkemesine giden davada, İlk Derece Mahkemesinin esasa konu kararı tersine çevrilerek, API’ların telif hakkına tabi olduğu kararına varılmıştır. Yüksek Mahkeme ise Federal Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını incelemeyi reddetmiştir.

İkinci Etap: Adil Kullanım

Davanın ilk aşamasında API’ların telif hakkı korumasına tabii olduğu hususu belirlenmiş ve bu da bizi Google’ın kullanımlarının adil kullanım (fair use) savunmasının incelendiği davanın ikinci aşamasına getirmiştir. 2016 yılından bu yana devam eden bu dava, günümüzde Yüksek Mahkeme tarafından incelenmektedir.

Temyiz Mahkemesince karara bağlandığı üzere, Google’ın eylemlerinin adil kullanım olup olmadığı hususuna ilişkin yeni dava da Yerel Mahkemede görülmeye başladı ve Oracle 9 Milyar ABD doları kadar tazminat talebinde bulundu. Ne var ki, İlk Derece Mahkemesi nezdinde görülen davada jüri, Google’ın Java API kullanımının adil kullanım kapsamında değerlendirileceği ve bu sebeple Oracle’ın telif haklarına herhangi bir ihlalin olmadığı yönünde oybirliği ile görüş vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararı, 2017 yılında temyiz edilmiş ve Federal Temyiz Mahkemesi tarafından incelenmeye başlamıştır. Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesi kararını bir önceki dosyada olduğu gibi bozmuştur.

Temyiz Mahkemesi’nin bozma gerekçesi ise Google tarafından işlenen fiilin adil kullanımın dört şartının (17 U.S. Code § 107) sağlamamasıdır. Bu şartlar:

1. Kullanımın amacı ve şekli (Google’ın kullanımları ticaridir ve ayrıca dönüştürücü (transformative) nitelikte değildir, zira API’lar birebir olarak alınmıştır.)

2. Telif hakkıyla korunan çalışmanın yapısı

3. Telif hakkıyla korunan çalışmanın bütününe kıyasla kullanılan kısmın miktarı ve önem derecesi (Google toplam 11.500 satır kodu doğrudan almıştır. Yargılama sürecinin öncelerinde ulaşılan bulgulara göre, Google’ın amacını yerine getirebilmek için yalnızca 170 satırlık kodun alınması yeterlidir.)

4. Kullanımın esere etkisi (Söz konusu API’lar Android işletim sistemi, yani akıllı cep telefonu pazarı için kullanılmaktadır. Google yapmış olduğu kullanımlar ile Oracle’ın bu sektöre girme şansını azaltmıştır.)

Temyiz Mahkemesi, Google’ın amacının yeni ortaya çıkan Android platformunun cazibesini genellikle Java’ya aşina olan mevcut geliştiriciler için arttırmak ve gerçekten gerekli olan 170 satırlık API ayrıntısını uygulamak için gereken kodu yeniden yazmanın zahmetinden kaçınmak olduğu tespitinde bulunmuş ve “Android’in ücretsiz olmasının Google’ın Java API paketlerini ticari olmayan şekilde kullanmasını gerektirmeyeceği” yönünde kanaate varmıştır.

Ocak 2019’da Google her iki Federal Temyiz Mahkemesi Kararının da incelenmesi talebini içerir bir dilekçeyi Yüksek Mahkemeye sunarak başvuruda bulundu. Google başvuru dilekçesinde, telif hakkının API gibi bir yazılımın ara yüzüne yayılıp yayılmadığı ve Google’ın Java API kullanımının duruşmalarda belirtilen adil kullanım kapsamına girip girmediği hususları üzerine odaklandı.

Nisan 2019’da Yüksek Mahkeme, ABD baş savcısından hükümetin ilgili davaya ilişkin görüşünü belirtmesi için görüş (“amicus curiae”) vermesini talep etti. ABD yönetimi Oracle’ın tarafında olduğunu belirtti ve Mahkeme’ye temyiz başvurusunun reddedilmesi yönünde ısrarcı şekilde tavsiyede bulundu. ABD yönetimi tarafından sunulan görüş kapsamındaki ilginç ifadelerden bir tanesi, Google’ın rakibi pozisyonundaki Apple ve Microsoft gibi şirketlerin kendi mobil işletim sistemlerini herhangi bir Java kodu kullanmaksızın başarıyla ürettiğidir.

Microsoft, Mozilla Corporation ve Red Hat Inc. gibi şirketler ise Google’ı destekleyen görüşlerde bulundu. Google’ın duruşunu desteklemek için üçüncü kişiler tarafından dosyaya sunulan görüşler arasında IBM, Microsoft, Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği, İnternet Derneği, Otomobil Bakım Derneği ve 150’den fazla akademisyen ile bilgisayar uzmanından oluşan bir kolektif grup da Oracle lehine verilebilecek bir kararın bilgi işlem dünyasının tümüne zarar vereceği konusuna dikkat çekmek üzere yer aldı.

Dava Yüksek Mahkeme tarafından Covid-19 sebebiyle, 2019-20 döneminden 2020-21 dönemine ertelendi.

7 Ekim 2020’de Yüksek Mahkemede sözlü yargılama aşaması görülen davada, hakimler duruşmaya telefon aracılığı ile çevrimiçi olarak katıldı. Sözlü yargılama aşamasının büyükçe bir kısmı, Google ve Oracle vekilleri ile yaş ortalaması hayli yüksek Yüksek Mahkeme hakimlerinin, API’ların ve Google tarafından kullanılan kodların nitelikleri konusundaki diyaloglarından oluştu. API’ları anlamanın en iyi yolu olarak metaforları benimseyen Yüksek Mahkeme hakimleri, API’ları anlamlandırırken restoran menüleri, kilitli kasalar, futbol takımları, klavye tuş dizilimleri gibi oldukça renkli metaforlar kullandı. Sözlü yargılama aşamasında Google declaring code-implementing code savunması üzerine yoğunlaştı. Bu savunmaya göre Google’ın kullanımları, declaring code yani “bir şeyi yapmanın tek yolu” olarak değerlendirilmeli ve telif hakkı korumasına değil, şartları sağlanıyorsa patent korumasına tâbi olmalıdır (ki bu olayda böyle bir patent koruması mevcut değil). Google ve Oracle vekilleri, declaring code-implementing code konusu üzerinden Kanun Koyucu’nun (Congress), telif hakkı düzenlemelerinde tam olarak neleri koruma altına alıp almadığı üzerinden bir tartışma yürüttüler.

Şu anda ise Haziran 2021 civarında verilmesi beklenen Yüksek Mahkeme kararı bekleniyor.

Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

Yukarıda yer verdiğimiz incelemeler ve yaptığımız yorumlardan, Hakim Ginsburg’ün telif haklarına bakış açısı konusunda bazı ipuçları elde edebiliriz. Yazılarımızda yer veremediğimiz; ancak atıfta bulunmakta yetindiğimiz Petrella v. MGM, NY Times v. Tasini davalarından da anlaşılacağı üzere kendisi, telif hakkı sahiplerinden yana bir duruş sergilemekteydi. Google v. Oracle dosyasının ilk etabında, API’ların telif hakkı korumasına tâbi olduğu hükmü verildiği için, Oracle’ın, davaya konu API’ların telif hakkı sahibi olduğu aşikardır. Bu noktada, kendisinin eser sahiplerinin yanında yer alma sıklığını da göz önüne alırsak, eğer Hâkim Gingsburg Google v. Oracle davasında yer alsaydı, muhtemelen Oracle lehine bir mutabık görüş hazırlayacağı kanaatindeyiz. Hakim Ginsburg’ün, eğer karar aşamasında yer alsaydı, Google’ın adil kullanım yönündeki savunmasına ikna olacağı kanaatinde değiliz. Kendisinin yer aldığı diğer kararlardaki tutumu incelendiğinde, Google’ın kullanımlarının, yukarıda “adil kullanımın dört şartı” olarak belirttiğimiz koşulların çoğunluğunu sağlamayacağı ve Kanun Koyucu pozisyonundaki ABD Kongresi’nin declaring code-implementing code şeklinde bir ayrım yapmadığı yönünde bir görüş sunması beklenebilirdi.

Öte yandan, Sayın Ginsburg’ün vefatı ile oluşan boşluğa ataması yapılan Amy Conney Barrett’in bu dosyada yer alıp almayacağı ve alsa dahi kararının ne yönde olacağı büyük bir sır perdesidir. Ataması 27 Ekim 2020’de yapılan Barrett, davanın 7 Ekim 2020’de görülen sözlü aşamasında yer alamamıştır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer almaması halinde, Yüksek Mahkeme 8 üye ile davayı karara bağlayacak ve kararın 4-4 beraberlikle sonuçlanma ihtimali doğacaktır. Bu durumda Oracle lehine verilmiş olan Temyiz Mahkemesi kararı onanmış sayılacak; ancak ortaya çıkan Yüksek Mahkeme kararı sonraki kararlar için bağlayıcı nitelikte (binding precedent) olmayacaktır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer alması halinde ise verebileceği kararı tahmin etmek, Sayın Ginsburg’e göre biraz daha zor olacaktır. Kendisinin hukuki duruşunu diğer muhafazakâr hakimler Clarence Thomas ve Samuel Alito’ya yakın görmekle birlikte, Barrett’in akıl hocası diyebileceğimiz Antonin Scalia’nın üzerindeki etkisini de dikkate almamız lazım. Antonin Scalia da Thomas ve Alito gibi muhafazakâr bir duruşa sahip olmakla birlikte, fikri mülkiyet konusunda Sayın Ginsburg’e biraz daha yakın konumda ve tabiri caizse, hukuk donanımı Alito ve Thomas’a göre daha yüksek bir isimdi. Barrett, her ne kadar çok az sayıda fikri mülkiyet kararında yer almış ise de kendisinin 2017-2020 arasındaki hakimlik süreci incelendiğinde, verdiği kararlarda büyük şirketlerin tarafında sıklıkla yer aldığı ve fikri mülkiyete ilişkin dosyalarda genelde çoğunluk görüşünü benimsediği görülmektedir. Bu bilgi kırıntılarını birleştirdiğimizde Barrett hakkında şöyle bir profil ortaya çıkıyor:

  • Antonin Scalia’nın kâtipliğini yapmış (1998-1999)
  • Trump yönetimi tarafından (son derece sansasyonel bir şekilde, alelacele) atanmış
  • Muhafazakâr nitelikte
  • Yaşı genç, hakimlik tecrübesi görece az ve önceki hakimlik görevlerinde genellikle çoğunluk görüşlerinde yer almış

Bu profil ışığında, her ne kadar böyle bir tahmini yapmak oldukça güç olsa da kendisinin bu davada karar aşamasına katılması halinde Oracle lehine bir karar verebileceğini düşünmekteyiz. Sonraki fikri mülkiyet davalarında ise kendisinin textualist-originalist görüşlerine uygun bir şekilde biraz daha “liberal”, yasamanın alanına müdahale etmekten uzak duran ve dolayısıyla statükoyu sürdürür nitelikte kararlar vermesi sürpriz olmayacaktır.

Sayın Ginsburg’un hayatına ve hukuk kariyerine bir saygı duruşu niteliğindeki bu eserde, bu önemli davaya yeterince değinemediğimizin farkındayız. Elbette bu ölçekteki bir dava, kendine özel bir makaleyi hak etmektedir.

Yazımızı noktalarken, Sayın Ginsburg’ün muhteşem hukuk kariyerine yönelik derin saygımızı bir kez daha ifade etmek isteriz. Ruhu şâd olsun.

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (I)

Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.

Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:

1. Kısım:

– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

– Eldred v. Ashcroft davası

– Golan v. Holder davası

– MGM Studios v. Grokster davası

2. Kısım:

– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler

– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

1. Kısım

Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.

Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.

Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:

Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.

Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.

Eldred v. Ashcroft

CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.

CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.

Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.

Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.

Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:

1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.

2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.

3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.

Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.

Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler.  Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.

Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.

15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.

Golan v. Holder

Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.

Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.

Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.

Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.

Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.

Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.

Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.

Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.

Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.

MGM Studios v. Grokster

Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peerkullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.

İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.

Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.

Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.

Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.

Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”

Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.

Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.

Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi.  İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.

Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.

Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.

Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.

Yazımızın ikinci kısmında görüşmek üzere…

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

ESER NİTELİĞİ TAŞIYAN VE TAŞIMAYAN VERİ TABANLARI

5846 SAYILI FSEK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME

Yakın zamanda Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen bir davada, at yarışları ve antrenmanlarında tutulan galop ve sprintlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında “eser” niteliğinde korunup korunmayacağına ilişkin bir karar verilmiştir. Dava henüz kesinleşmemiş olsa da veri tabanlarının ne zaman FSEK kapsamında koruma altına alınacağını ele alacağımız bu yazıda ilgili Mahkeme kararının da yol gösterici önemli bir karar olduğunu düşünmekteyiz.

Veri tabanları kişinin ihtiyaç duyduğu bilgiye kolayca ulaşabilmesinin sağlanması amacıyla kullanılmak üzere geliştirilen vasıtalardır. Bir veri tabanı içeriğindekilerin eser niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, meydana getirilişi ve insanların istifadesine sunuluşunda yaratıcılık niteliği varsa, bunları da diğer fikir ve sanat eserleri gibi korumak gerekir. Buradaki “yaratıcılık” kavramı FSEK’teki “eser sahibinin hususiyeti” şeklinde ifade olunan eser olmanın sübjektif unsurudur. Diğer bir ifadeyle veri tabanı ancak meydana getirenin hususiyetini taşıyorsa, eser olarak nitelendirilebilir ve hukuk düzeninin eserler için öngördüğü fikri hak korumasından yararlanabilir. Veri tabanının, onu meydana getirenin fikri çalışmasının bir ürünü olmaması, yani sahibinin hususiyetini taşımaması halinde, eser korumasından yararlanması söz konusu değildir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

96/9 sayılı “Veri Tabanlarının Hukuki Koruması” başlıklı AB Direktifine göre veri tabanı, “Sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenen ve elektronik veya başka bir vasıta ile münferiden erişilebilen bağımsız eserlerin, verilerin veya diğer materyallerin bir derlemesidir.” (md. 1/2). Direktif dibacesi (recital)’inde daha geniş kapsamlı bir tarife yer verilmiştir. Dibacenin 17. paragrafında veri tabanı kavramının; edebiyat, sanat ve müzik eserleri ile diğer eserlerin koleksiyonlarını veya metinleri, sesleri, görüntüleri, sayıları, verileri ve diğer materyallerin sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenmesi suretiyle oluşturulan ve çeşitli şekillerde erişilebilen derlemeleri ifade edeceği; bu derlemenin içeriğini oluşturan kayıt ve tespitler ile görsel-işitsel, sinematografik, edebi veya müzikal eserlerin bu Direktif kapsamında korunmayacağı belirtilmiştir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

Daha açık olmak gerekirse, fikri hak, kişilerin fikri çabaları sonucu yarattıkları fikir ve sanat ürünleri üzerindeki haklardır. Dolayısıyla fikri hak sahipliğine neden olan unsur “yaratma”dır.

5846 sayılı FSEK “sahibinin hususiyetini taşıması” koşuluyla dört eser grubundan birine giren fikri ve sanatsal çabaları eser saymakta ve fikri hak korumasından yararlandırmaktadır. Buna göre bir fikri ve sanatsal çaba sahibinin hususiyetini taşımıyor ve yasada öngörülen eser gruplarından birini girmiyorsa eser sayılmayacaktır. Veri tabanları ise derleme niteliğinde fikri ürünlerdendir.

5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez). İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” şeklindedir. İlgili madde kapsamında düzenlenmek istenen veri tabanları sadece özgün nitelikteki veri tabanlarıdır. Özgün nitelik taşımayan veri tabanları, sui generis korumaya tabi olmadığından 11. bent kapsamında değerlendirilemezler. Dolayısıyla 11. bent hükmünün sadece “vücuda getirenin hususiyetini taşıyan” yani “özgün nitelikteki” veri tabanlarını kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Belirtmiş olduğumuz davada, davacı at yarışlarında koşan atların antrenmanları sırasında galop ve sprintleri tespit ederek tuttukları kayıtların, davalılara ait internet sitelerinde izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını, bu galop ve sprint tespitlerinin bir veri tabanı oluşturduğunu, ilgili veri tabanının izinsiz kullanımının 5846 sayılı FSEK anlamında ihlal teşkil ettiğini iddia ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmiştir.

Bu durumda öncelikle galop ve sprint terimlerinin ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmak gerekir.

Galop; at yarışlarından önce yapılan son idman provasıdır.

Sprint; at yarışlarında bir atın kısa zamanda yükselebileceği en yüksek hıza ulaşmasıdır.

Yarış atları hipodromlarda sabahın çok erken saatlerinde antrenmana başlamaktadır. Bu antrenmanlarda ileride gerçekleşecek yarışlara bir gösterge olması açısından atların dereceleri, yani yukarıda açıkladığımız galop ve sprintler; at sahibi, antrenör vs. tarafından tespit edilip kaydedilmektedir. Sonuç olarak elde edilen tespitler bültenler aracılığıyla paylaşılmakta, bahis sitelerine satılmaktadır.

Dava dosyası özelinde ise öncelikle “eser” ve “hususiyet” kavramlarına açıklık getirilmiştir.  “FSEK’in 1/B maddesinde eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır,” denilmiş ve devamında “Davacının web sayfasında yer verdiği, ekipleri aracılığıyla kaydını tutturduğu galop ve sprint kayıtlarının, atların antrenman ya da koşularını izleyen başka kişilerce de tespit edilebilecek sıradan bilgiler olduğu, kaydı tutanların hususiyetini taşımadığı, veri tabanına sağlanan korumanın kapsamında olmadığı ve 5846 sayılı Kanun kapsamında eser niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır…” şeklinde hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlığı yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde incelediğimizde, davacıların tuttukları galop ve sprinte ilişkin verilerin tespitten ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu rakamların tutulduğu platformun eser niteliğinde bir veri tabanı olarak nitelendirilemeyeceği söylenebilir. Zira bu kayıtlar herhangi bir özgün nitelik taşımayan, sadece atların koştukları mesafe ile hızlarını gösteren ham ölçümlerden oluşan bir listeden ibarettir.  Bu nedenle burada bir fikri yaratımdan bahsetmek söz konusu olmadığı gibi zaman tutmak suretiyle yapılan bir tespit söz konusudur.  Bu bağlamda söz konusu veri tabanının sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi kapsamında özgün nitelikte bir veri tabanı olmadığını belirtmek yerinde olacaktır.

Peki özgün olmayan bir veri tabanı hukuki olarak nasıl korunacaktır?

3.3.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.3.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile 5846 sayılı FSEK’e eklenen Ek Madde 8 ile veri tabanlarına ilişkin yeni hükümler getirilmiştir.

Söz konusu hüküm ile “veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna nitelik ve nicelik açısından esaslı bir nispet dahilinde yatırım yapan veri tabanı yapımcısı, ayrıca veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmının veya tamamının;

a. Herhangi bir araç ile herhangi bir şekilde sürekli veya geçici olarak başka bir ortama aktarılması,

b. Herhangi bir yolla dağıtılması, satılması, kiralanması veya topluma iletilmesi” yasaklanmıştır.

Ancak bu yasağın bu Kanun’da öngörülen istisnaları dışında, kamu güvenliği, idari ve yargı işlemlerinin gerektirdiği istisnalarının olduğu kabul edilmiştir. Maddede veri tabanı yapımcısına sağlanan koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren on beş yıl olduğu kabul edilmiştir.

Söz konusu düzenleme 96/9 sayılı Direktifin 7. vd maddelerinde düzenlenen sui generis veri tabanı korumasına ilişkin hükümlerin hukukumuza aktarımı amacıyla getirilmiştir. Direktifin 7/1 maddesinde, “Üye ülkeler, içeriğinin elde edilmesinde, doğrulanmasında veya sunulmasında nitelik ve/veya nicelik itibariyle esaslı bir yatırımın yapılmış olduğunu gösteren veri tabanının yapımcısına, veri tabanının nitelik ve/veya nicelik bakımından değerlendirilebilen içeriğinin tamamı veya önemli bir kısmının başka bir ortama aktarılması ve/veya yeniden kullanılmasına engel olma hakkı tanıyacaklardır.” denilmektedir.

Bunlar dışında maddenin son fıkrasında, bu maddede tanınmış hakları ihlal edenler hakkında 72. maddenin 3. fıkrası hükmünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Yani, veri tabanı yapımcısı olası bir ihlal halinde cezai yollara başvurabilecektir. Ne var ki kanun koyucu hukuki yollara ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Özgün olmayan veri tabanı sahibi FSEK kapsamında eser sahibi sayılmadığından bu kanun çerçevesinde hukuki korumadan yararlanamayacaktır. Bu durumda veri tabanı sahibi hukuki taleplerini FSEK hükümleri yerine Borçlar Kanunun genel hükümlerine veya şartları gerçekleşmiş ise Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayandırabilecektir.

Nihan ÖZKOÇAK

Kasım 2020

avnihanozkocak@gmail.com

KOMİK BİR İHTARNAME!

Yıllar evvel, Alaçatı’da son derece iyi bilinen bir otelin sahibi olan müvekkilimiz adına bir ihtarname göndermiştik. Karşı taraf başka bir tatil beldesinde yerleşik idi ve müvekkilin tescilli markası da olan otelinin ismiyle hemen hemen aynı isimde bir otel açmıştı.  İhtarnamenin sonunu malum şekilde   “…belirtilen hususlar yerine getirilmezse üzülerek bildirmek isteriz ki aleyhinize her tür yasal yollara başvurulacak olup…” vs diye bitirmiştik. Karşı taraf gönderdiği cevapta  özetle “Ne alakası var, bir kere otellerin ismi hiç benzemiyor. Ama ben şimdi sizinle uğraşamayacağım o sebeple otelimin adını değiştiriyorum” demişti ki buraya kadar her şey tamamdı, ama cevabın son kısmı bana göre çok komikti çünkü demişti ki “Ayrıca ihtarnamenizde belirtilen hususlar yerine getirilmezse “üzülerek” tarafıma karşı yasal yollara başvurulacağını söylemişsiniz. Hayır yani siz avukat değil misiniz, neden işinizi yaptığınız için üzülüyorsunuz, bu konunun duygularla ne alakası var hiç anlamadım. Gerekirse dava da açarsınız, Mahkemeye de gidersiniz, ne var bunda.” !!! Eminim bir süre avukatlık mesleğini icra edenler birazcık heybelerini karıştırsalar bunun gibi hatta bundan da komik cevaplarla-olaylarla karşılaştıklarını gülerek hatırlayacaklardır.

Meslek yaşamımda pek çok kez dilekçe-ihtarname vs hazırlarken aklıma komik şeyler gelmiştir ama bunları  kağıda dökmedim, fakat bazen saygıyı bozmadan hafif sarkastik  argümanlar/cevaplar yazmak durumunda bırakıldığım doğrudur.  Ciddiyeti illa da biraz somurtmak-kaşımızı kaldırmak-ağdalı cümleler kurmakla özdeşleştiren bir kültürümüz var sanki, halbuki bazen tek bir espiri gülle gibi karşınızdakinde ağır hasar yaratma kabiliyetine haizdir; İngilizler mesela komik görünen ciddi mesajlar  vermenin üstadıdır! Amerikalıların da espiri kaldırma kapasitesi fena sayılmaz ve konuşma özgürlüğü çerçevesinde birçok şeyi çekinmeden söylerler. 

Günümüzde sosyal medyanın “kelebek etkisi” kavramını bambaşka bir boyuta taşıdığı aşikar, o yüzden kime-neyin-nasıl söylendiği azami önem taşıyor, çünkü her şey aniden viral olabiliyor ve negatif bir durum bumerang gibi dönüp markaları vurabiliyor. O yüzden bazen işi hafif espiriyle yönetmekte fayda olabiliyor sanki. Mesela Netflix’in Chicago’da Stranger Things konseptinde bir bar açan kişiye yazdığı oldukça espirili ihtarnamenin sonunu “Dediklerimizi yapın, annenizi arayıp (sizi şikayet etmek) zorunda bırakmayın bizi.” diye bitirmesi çok komikti. Tabii ki ihtarnamede talep edilenler yerine getirilmezse karşı taraf Netflix’in gözünün yaşına bakmadan kendisine dava açacağını gayet iyi biliyordu, ama mesele Netflix’in konuyu ilk etapta nasıl ortaya koyduğundaydı.  

Geçenlerde yine böyle bir espirili ihtarname olayı gündeme geldi, hatta bu olay New York Times gibi pek çok basın organında da yer aldı çünkü ihtarname metni son derece kısa ama sarkastik bir dille kaleme alınmıştı. Olay şöyle; Doobie Brothers isimli müzik grubunun avukatı, aktör Bill Murray’a bir mektup/ihtarname göndermiş. Mektubun orijinalini yazının altına koyduk, okumak isteyenler için. Mesele Bill Murray’in sahibi olduğu markayla sattığı bazı t-shirtlerin reklamında Doobie Brothers’ın Listen to the Music isimli şarkısını izinsiz şekilde kullanmasına ilişkin. Müzik grubunun vekili mektupta müvekkilini ve konuyu iki cümleyle izah ettkten sonra şöyle diyor ;

Bu şarkının güzel olduğu konusunda bizimle hemfikir olduğunuzu biliyoruz çünkü Zero Hucks Given adını verdiğiniz t-shirtlerin reklamında kullanmaya devam ediyorsunuz. Ama şarkıyı kullanmak için bize bir ücret ödemediğiniz düşünülürse belki şirketinizin adını Zero Bucks Given olarak değiştirmelisiniz.   

Anladığımız kadarıyla müvekkilin başka şarkılarını da reklamlarda kullanıyorsunuz. Görünüşe göre müvekkilin müziklerini sizden daha fazla izinsiz kullanan yegane kişi Donald Trump.

Şimdi ihtarnamede Amerikan Telif Hakları Yasası’nın ilgili maddelerinin yazılması gereken bölüme geldik. Benim burada Yasa’nın ilgili bentlerini filan yazıp sizi bu maddelere uygun davranmadığınız için suçlamam ve sizi sonsuza kadar lanetlemekle tehdit etmem gerek , ama Kanun’a bakıp bunları yazmaya  üşeniyorum. Hem zaten siz bu dediklerimi halihazırda Garfield filmleriyle elde ettiniz.Ayrıca  siz zaten para ödemeden reklamlarınızda bu müzikleri kullanamayacağınızı biliyorsunuz.

Aslında t-shirtler o kadar çirkin olmasaydı biz neredeyse durumu kabul edebilirdik. Ama durum bu, elden bir şey gelmez. Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer. Et payez!

Mektubun sonunda yer alan “Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer” Murray’in 1980 yılında oynadığı Caddyshack filminde canlandırdığı  karakterin  “In the immortal words of Jean Paul Sartre, ‘Au revoir, gopher!” repliğine bir atıf, sondaki “gopher” kelimesini Murray’in golf giysileri satmasına atfen “Golfer” olarak değiştirmiş avukat!. Yine Fransızca devamla “Et payez” ise gördüğümüz kadarıyla “ve öde/ve ödemeyi yap” demek.  Mektupta Garfield filmlerinden bahsedilmesinin de bir anlamı var çünkü 2004 yılında Murray bir Garfield filminde tembel kedi Garfield’i seslendirmişti; Lost in Translation ile Golden Globe kazandıktan ve Oscar’a aday olduktan sonraki bu seçimi şaşkınlıkla karşılanmış ve pek de onaylanmamıştı. Avukat mektupta çekinmeden Murray’in kariyerindeki bu sorgulanan kısma atıf yapmış.

Mektup baştan sona ironi ve taşlama kokuyor ama meramını da anlatıyor. Bill Murray’ın avukatı buna karşı yine aynı esprili tonda bir cevapla Mahkeme’ye gidilirse Doobie Brothers’ın şansının düşük olabileceğini belirtip mektubun sonunda da Murray’ın bahsi geçen t-shirtlerinden birkaç tanesini avukata göndermeyi önermiş (ama açık söyleyeyim Doobie Brothers vekilinin mektubu çok daha komik bence!). Tahminimce taraflar bu işi Mahkeme’ye gitmeden aralarında çözerler. Ama meselenin ifade edilişindeki tona bakınca insan “Sadece Amerika’da olur (only in America)” demekten kendini alamıyor değil mi?  

Özlem Fütman

Ekim 2020

ofutman@gmail.com

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

ÜNLÜ KİŞİLER BİLGİSAYAR OYUNU KARAKTERİ OLURSA DÖVMELERİ NEDENİYLE TELİF HAKKI İHLALİ ORTAYA ÇIKAR MI?

DÖVME SANATÇILARI İLE BİLGİSAYAR OYUNU FİRMALARI A.B.D. YARGISINDA KARŞI KARŞIYA (Solid Oak Sketchers LLC v. Take-Two Interactive Software)

Pandemi döneminde gıda ve temizlik ürünlerinden sonra en çok satılan ürünler oyun konsolları ve hobi ürünleri olmuş. Hadi itiraf edin siz de belki başlarda bir puzzle aldınız yaptınız ya da bitiremeden sıkılıp kaldırdınız. Sonuçta kimimiz bu süreçte bir ekmek uzmanına dönüşürken kimi kendisini dijital dünyaya kaptırdı; bazılarımız kenarda yarım kalan kitaplarına başladı; bazılarımızsa sporunu aksatmadı. Ya da belki hiçbir şey yapmadınız, hiçbir şey yapmıyor olmanın dayanılmaz hafifliği. Bence muhteşem.

İşte oyun konsollarının satışının patladığı bir dönemde gelin beraber bir video oyunuyla ilgili verilen kararı inceleyelim. Belki sizler de ben gibi hayatınızın bazı dönemlerinde, saat farkından dolayı perişan olmayı göze alıp sabahın 4’üne alarm kurarak uyanıp Kaan Kural ve Murat Kosova ikilisinin müthiş yorumları eşliğinde play-offları izlemişsinizdir. Ya da bir kuşak öncesindeyseniz Murat Murathanoğlu ve İsmet Badem’in enteresan diyaloglarını hatırlarsınız. İşte konumuz da bu basketbol.

10-15 yıl öncesi oyun karakterlerinin yüzlerini seçemediğimiz piksel piksel görüntü ile oynadığımız oyunları şu an çok daha üst düzey kaliteyle oynar olduk. Artık oyun karakterlerinin bütün detayları gerçeğiyle neredeyse birebir aynı oldu. (Hatta bu yazı için fotoğraf ararken oyuncuların gerçek hali diye fark etmeyip oyundaki avatarlarını koymuştum önce.) İşte tam da bu noktada yepyeni bir tartışmamız oldu.

BENİM BEDENİM BENİM DÖVMEM Mİ? YOKSA BENİM ÇİZİMİM BENİM KARARIM MI?

Bu noktada dövmelerle ilgili ansiklopedik bilgiler verip sizleri sıkmak istemiyorum sadece çoook eski bir sanat olduğunu hatta MÖ 2000’lerdeki Antik Mısır mumyalarında bile dövme olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim.

Dövme sanatçılarının şirketi olan Solid Oak Sketchers LLC, NBA2K oyununun yapımcısı Take-Two Interactive Software ve 2K Games Inc’ye telif hakkı ihlali iddiasıyla dava açtı. Yakın zamanda sonuçlanan bu dava dünya basınında da kendine geniş bir yer bulmayı başardı.

Her yıl güncellenen versiyonları ile yayınlanan NBA2K, oyuncuların gerçeğe en yakın görüntüleri ile oluşturulmuş bir basketbol oyunu. İşte bu gerçeğe en yakın görüntüleri dediğimiz nokta dövmeleri de kapsıyor. Bu nedenle Solid Oak, NBA oyuncularından Eric Bledsoe, LeBron James ve Kenyon Martin’e yaptıkları toplamda 5 adet dövmenin kendilerinden izin alınmadan bir oyunda kullanılıyor olmasının telif hakkı ihlaline neden olduğunu iddia etti.

Take-Two ise NBA 2K’in mümkün olan bütün gerçekliklerle beraber hazırlandığını vurguladı ve oyundaki bütün detaylara önem verildiğini belirtti. Düdük sesleri, taraftarlar, parkede ayakkabının çıkardığı sesler (çok severim bu sesi nedense), oyun saati, skor tabelası, koçlar, amigolar, hakemler, basketbol topları, stadyum, formalar, oyuncuların aksesuarları gibi her şeyin gerçek bir NBA maçındaki gibi olması için uğraştıklarından bahsetti. Dolayısıyla böyle bir gerçeklik algısı ile yaratılan oyundaki karakterlerin dövmelerinin bu konsept dışında bırakılamayacağını belirtti.

Ancak maç esnasında bu dövmelerin net bir şekilde görülemediğini, NBA2K oynayan birinin bu dövmeleri sadece 400 oyun karakteri arasından LeBron James,’i Kenyon Martin’i veya Eric  Bledsoe’yu seçtiği ihtimalde görebileceğini vurguladı. Ayrıca oyun verilerinin sadece % 0.000286 ila% 0.000431’i gibi çok küçük bir bölümünün dövmelere ayrıldığına ve dövmeli bir oyuncu seçildiğinde bir bilgisayar veya televizyon ekranında dövmenin boyutunun çok küçük olacağına değindi. Dövmelerin maç esnasında oyuncunun saç stilinden daha çok dikkat çekmeyeceğini, zaten çoğu zaman başka bir oyuncunun vücudu ile kapatılacağından ve oyuncuların çok hızlı hareket etmesi nedeniyle net olarak seçilemeyeceğinden bahsetti. Hatta anlatılanları gösteren bir videoyu da mahkemede izletti. Video, oyuncuların dövmelerinin oyunun odak noktası olmadığını, izleyicilerin dövmeleri doğru düzgün göremediğini gösterdi.

Take-Two’nun savunmasında değindiği bir diğer önemli nokta ise oyuncuların dövmelerinin oyunun satışında önemli bir rol oynamadığı oldu. Bu oyunu satın alan tüketicinin pek çok nedenle bu oyunu almayı seçebileceğini ancak LeBron James’in dövmesi için almayacağını belirtti. (Oyundaki simülasyonun dövmesine bakıp da ben bu oyunu alayım diyen normal bir insan olacağını ben de düşünmüyorum şahsen. Yani umarım yoktur.) Bu nedenlerle dövmelerin video oyunu için lisanslanmasına gerek olmadığı belirtildi.

İddiaları inceleyen mahkeme 3 ana noktaya değinerek kararını verdi;

  1. Söz konusu dövmelerin video oyununda kullanımı “De Minimis” bir kullanımdır.
  2. Dövme sanatçıları zımni olarak izin vermişlerdir. Davalı oyun yapımcısı şirket de zımni lisans sahibidir.
  3. Eserin kullanımı adil kullanım ilkelerine uygundur.

“De Minimis” kavramı

Latince bir ifade olan De Minimis “çok küçük şeyler hakkında, minimal” anlamlarında düşünülebilir. Bir mahkemenin davayı karara bağlarken görmezken gelebileceği kadar küçük şeyleri ifade eder.

A.B.D. yasalarına göre de minimis telif hakkı ihlali dava edilemez. Mahkeme, davacının iddialarına dair sunduğu kanıtların telif hakkı ihlaline neden olduğunu ispat edemediğine ve oyuncuların vücudundaki dövmelerin Take-Two tarafından oyunda kullanımının “de minimis” olduğuna karar vermiştir.

Zımni İzin/Lisans

Davalı Take-Two, dövmeleri oyunda kullanmak için zımni lisans sahip olduğunu, çünkü dövmelerin oyunculardan ayrı düşünülemeyeceğini, onlardan bir parça olduğunu ve oyuncuların gerçekliğini yansıtmaya dair izinlerini olduğunu belirtmiştir.

Oyuncuların her biri dövme sanatçılarından bu dövmeleri yapmalarını istemiş, sanatçılar bu dövmeyi oluşturmuş, tasarımları oyuncuların vücuduna işlemişlerdir. Dövme sanatçıları oyuncuların tanındığını, onların kamusal alanlarda, televizyonlarda veya reklamlarda göründüğünü bilerek bu dövmeleri onlara yapmıştır. Dolayısıyla görünüşlerinin bir parçası olacağını biliyorlardı. Oyuncular dövme sanatçıları tarafından dövmelerinin sergilenmesi konusunda kısıtlanmamışlardır. Davalı şirketlerin de oyuncuların görünüşlerini kullanırken dövmeleri de kullanabileceklerine dair zımni bir lisansı vardır. Nitekim oyuncular görünüşlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasına dair NBA’e izin vermişler, NBA de bu yetkiyi Take-Two’ya vermiştir. Aynı zamanda oyuncular da doğrudan Take-Two ya görünüşlerinin kullanılmasına dair izin vermişlerdir. Bu nedenle davalılar dövmeleri NBA2K oyununda kullanma hakkına hem dolaylı olarak hem doğrudan sahiptir.           

Adil Kullanım

Amerika Birleşik Devletleri Kanununun 107. maddesi adil kullanım ilkesini düzenlemektedir. Bu madde çerçevesinde bir kullanımın adil kullanım ilkesine uyup uymadığı incelenirken aşağıdaki 4 husus ön planda tutulur:

  1. Bir kullanımın ticari nitelikte olup olmadığı veya kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığı dahil olmak üzere kullanımın amacı ve niteliği.
  2. Telif hakkı alınmış çalışmanın doğası.
  3. Bir bütün olarak telif hakkı alınmış çalışmayla ilgili olarak kullanılan bölümün miktarı ve önemi.
  4. Kullanımın, telif hakkı alınmış çalışmanın potansiyel pazarı veya değeri üzerindeki etkisi.

Olayımızda davalılar; dövmeleri kullanma amacının, dövmelerin yapılış amacıyla aynı olmadığını savundular. Yani dövme, vücut sanatı ile kendini ifade etmek için bir araçken, davalıların bu dövmeleri oyunda kullanma amaçları oyuncuları en doğru ve iyi şekilde tasvir edebilmekti. Ayrıca oyundaki dövmeler normaldeki boyutlarından çok daha küçük yaratıldıkları için, oyuncuların dövmeyi oyun oynarken görme ihtimalleri çok azdır. Kaldı ki ayakkabılardan çıkan parke seslerine kadar düşünülerek yaratılan bu oyunda dövmelerin kullanılma sebebi de etkileyici estetik değerleri değil, yine oyuncuların en gerçek halini yansıtmaktır. Yani NBA2K oynayanlar maç esnasında bu dövmeleri görse bile, dövmelerin detaylarını görme ihtimalleri yoktur. Bu nedenledir ki bu dövmelerin oyuna eklenme sebepleri ticari bir getiri uğruna değildir.

Ayrıca dövmelerin doğası incelendiğinde, LeBron James’in oğlunun portresi, 303 sayısı ve alev şekli, büyücü dövmesi, yıldızlar, dalgalar, kuşlar gibi unsurlardan oluşan bütün dövmelerin aslında eşsiz olmadığı, bu motiflerin dövme sanatçıları tarafından çok yaygın olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak Amerika Bölge Mahkemesi bu kararı ile oyun yapımcısı şirketin yanında durmuş ve davayı reddetmiştir. Benim de şahsi fikrim mahkemeyle aynı aslında. Dövmeler yaptırdıktan sonra pişman da olsak (bende bu pişmanlıktan iki tane var) karakterimizin de vücudumuzun da bir parçası ve şahsen böyle bir parçayı kendimden bağımsız düşünmem çok zor.

Yazıyı davacı Solid Oak’ın da dövme yaptığı bir başka unutulmaz NBA oyuncusu Kobe Bryant’tan bahsetmeden bitirmeye gönlüm elvermedi. Yakın zamanda kaybettiğimiz Kobe Bryant, Michael Jordan’ın basketbolu bırakmasından sonra bütün dünyada basketbolun yüzü olmuş ve pek çok gence ilham vermişti. İşte o çocuklardan biri de LeBron James’ti. LeBron’un Black Mamba lakablı Kobe için yaptırdığı dövmeyi buraya bırakıyorum.

Ve yine yakın zamanda kaybettiğimiz İsmet Badem’in her maç sonu söylediği klasik kapanış cümlesi ileyazımı sonlandırıyorum.

“Dudaklarınızdan tebessüm, kalplerinizden basketbol sevgisi eksik olmasın.

Gözde EKER

Temmuz 2020

avgozdeeker@gmail.com

Yangını Bu Kez Billy Joel Çıkarttı – Bir Şarkıcı İçin Alışılmadık Bir Telif Hakkı İhlali Davası

Bugünlerde 40’lı-50’li yaş aralığında olanlar, yani benim kuşağım, lise yıllarında muhtemelen bir anket defteri sahibi olmuştur veya en azından arkadaşlarının anket defterini doldurmuştur.

Benim de bir anket defterim vardı, Trabzon Anadolu Lisesi’nde lise 2. sınıfta hazırlamıştım ve -şu an çok pişmanım- üniversite yıllarımda kendimden utanıp defteri yırtıp atmıştım. Hazırladığım ve doldurduğum anket defterlerinin vazgeçilmez iki sorusu vardı: “En sevdiğiniz yabancı şarkıcı veya grup kimdir?” – “En sevdiğiniz Türk şarkıcı veya grup kimdir?” (Hatta bu soruları kendi içlerinde bir kez daha ayırıp kadın ve erkek şarkıcı sorusu da sorabilirdiniz. – Ne kadar çok soru, o kadar havalı anket!) — (O yıllarda kızların yabancı grup yanıtı standarttı: New Kids On The Block; erkeklerse kadın şarkıcı hakkında Samantha Fox ve Sabrina arasında gidip geliyordu. Yorum yok.)

Şu günlerde ise “yabancı” şarkıcı – grup terimi pek kullanılmıyor sanırım. Tüm dünya internet sayesinde evimizin içinde, yerli – yabancı diye bir ayrımdan bahsetmek pek de gerekli değil.

İnternet ve özel TV – Radyo kanalları yokken yabancıyı nasıl biliyorduk veya haberdar oluyorduk: Teşekkürler TRT 2 ve TRT Radyo 3; teşekkürler Erhan Konuk!

Benim kuşağım, Billy Joel ile çok yüksek olasılıkla TRT 2’deki “Erhan Konuk ile Pop Saati” programı sayesinde tanışmıştır. Programın gedikli şarkılarından birisi Billy Joel’in “We Didn’t Start The Fire” şarkısı idi ve muhtemelen bu şarkı sözleri ve videosu ile Pop Saati’yle büyüyen çoğu kişinin hafızasındadır. Şarkının A.B.D. müzik listelerinde bir numaraya yükseldiğini de bu aşamada belirteyim. Hatırla(ya)mayanlara ise YouTube aracılığıyla şarkıyı hatırlatayım.

Billy Joel elbette ki sadece We Didn’t Start The Fire’dan ibaret değildir, hatta bu şarkı onun genel stilinin dışında sayılır. Piano Man, Uptown Girl, The River of Dreams, Joel’in en bilinen şarkıları arasında yer almaktadır.


Billy Joel’in başı günlerde bir telif hakkı ihlali iddiası ile dertte. Bir müzisyenin telif hakkı ihlali konusunda yaşayabileceği sıkıntılar nelerle ilgili olabilir?

Mantıklı tahminler yapmaya çalışalım: Yazdığı bir şarkının melodisi, yazdığı şarkının sözleri, albüm kapağında kullandığı görsel, bir şarkısına çektiği videoda kullandığı kurgu veya diğer materyaller. En olası haller bunlar olabilir, sizce de öyle değil mi?

Hayır! Yanıt bunlardan hiçbirisi değil.


Hikaye ve ihtilaf şöyle:

Billy Joel, New York Long Island’da bir malikanenin sahibidir.

Karısı Alexis ile birlikte bu malikanede büyük bir renovasyon yapmaya karar verirler ve bu amaçla da Berry Hill Development isminde bir firmayla Eylül 2018’de anlaşma yaparlar. Berry Hill firması planlarını ve çizimlerini hazırlar ve Billy Joel ile karısına sunar.

Bu arada renovasyon veya tadilat deyip geçmeyin, yapılacak işlemlerin faturası 1,9 milyon Amerikan Dolarıdır ve önerilen eklemelerle birlikte bu tutar 7,5 milyon Amerikan Dolarına çıkmaktadır.

Billy Joel ve Alexis, hazırlanan planların malikanenin güvenliğine ilişkin önemli yapısal sorunlar içerdiğini belirterek Berry Hill’le olan sözleşmeyi Kasım 2019’da fesheder ve NJ Caine Architecture isimli başka bir firmayla yeni bir anlaşma yapar.

Kıyamet bundan sonra kopar.

Berry Hill, NJ Caine Architecture tarafından başlatılan yeni renovasyonun kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğunu iddia ederek iki ayrı dava açar. İlk dava Billy Joel’e karşı açılmamıştır ve iki tadilat firması arasındadır. İkinci dava ise telif hakkı ihlali gerekçelidir ve Billy Joel ile Joel’e ait F. Scott LLC firması dava edilmiştir.

Berry Hill’in iddiası, yeni projede malikanedeki evlerin planlarının, çizimlerin, iç yerleşim planlarının ve yapılacak işlemlerin genel görünümünün kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğudur. Berry Hill, devam eden çalışmaların kendi planlarının aynısı olmasına karşın, kendilerinin buna onay, lisans veya izin vermediklerini belirtmekte, buna ilaveten kendileriyle olan sözleşme sona erdirilirken, davalılar tarafından talep edilen değişikliklerin yapılması için, sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasına rağmen, kendilerine yeterli süre verilmediğini de iddia etmektedir. Ek olarak, işin kendilerinden alınmasına neden olan raporun tarihinin, işten kovulmalarından 9 gün sonraki bir tarih olduğu da belirtilmektedir. Berry Hill ayrıca, işten kovulduktan sonra davalılara kendi projelerinin kullanılamayacağı hakkında resmi bildirimde bulunduklarını da dava dilekçesinde öne sürmektedir.

Berry Hill tüm bu gelişmeler karşısında, kendilerine ait telif haklarının ihlali mahiyetindeki projenin durdurulması için davalılara Mart 2020’de ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye yanıt verilmediğini de belirterek dava açmaktan başka çarelerinin kalmadığını öne sürmüştür.

Berry Hill’in talebi, telif hakkı ihlalinin tespiti ve tecavüzden doğan zararlarının karşılanmasıdır.

Billy Joel ve diğer davalılar cephesinden şu ana dek davaya ilişkin bir yorum gelmemiştir.

Şimdilik bu kadar. Takipte kalacağız ve gelişmelerden okurlarımızı da haberdar edeceğiz.


Son söz: Yazıyı okurken davacı Berry Hill şirketinin ismini birkaç yerde Benny Hill olarak yazdığımı fark ettim ve düzelttim. Pop Saati’nden bahsederken aklım bir diğer 80’li yıllar efsanesi Benny Hill şova gitmiş sanırım. Şunu söyleyebilirim; dünyanın en yüzeysel ve çoğunlukla saçma esprileri olsa da Benny Hill şova güldüğüm kadar, bu yaşıma dek pek az şeye gülmüşümdür. Bu satırları yazarken YouTube’da birkaç Benny Hill videosu izledim ve o saçmalıklara halen gülebildiğimi fark ettim. Bağlantı paylaşmıyorum, Benny Hill’i bilenler bilir, sitenin ciddiyeti sarsılmasın durup dururken.


Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VIII – Korsan Yayıncılığa Çin’den Yaratıcı Katkılar

1,4 milyar kişinin üzerindeki nüfusu ile Çin Halk Cumhuriyeti dünyanın üretim ve elbette aynı zamanda tüketim merkezi haline gelmiştir. Buna ilaveten Çin’in dünyadaki en önemli taklit ve korsan ürün üreticisi olduğu da bilinmektedir. Hal böyleyken, Harry Potter serisinin Çin’de korsan yayıncıların hedef ürünlerinden birisi haline gelmiş olması kaçınılmazdır.

Serinin korsan baskılarının Çin’de yapılması sürpriz olmasa da, Çin’den Harry Potter serisinin korsan versiyonlarına sıradışı katkılar da gelmiştir. Bunlardan önemli bulduğumuz birkaçını bu yazıda sizlere kısaca aktaracağız.



Serinin dördüncü kitabı 2000 yılında yayınlandıktan sonra beşinci kitabın Rowling tarafından yazılıp piyasaya sürülmesi 2003 yılını bulmuştur. Arada geçen üç yıllık süre serinin tutkunlarına ne kadar uzun gelse de, Çin’de bu sürenin uzunluğu korsan yayıncılar tarafından bir fırsata dönüştürülmüştür. Nasıl mı?

Beşinci kitabın merakla beklendiğinin farkında olan Çinli bir yazar, ülkedeki Potter fanlarının ihtiyaçlarına cevap vermek için serinin beşinci kitabını kendisi kaleme almıştır. İsmi bilinmeyen Çinli yazarın yazdığı kitabın kapak ve içeriğinde Çin’deki resmi yayıncının unvanı, serinin Çin’deki resmi çevirmenlerinin, editörlerinin adları ve Rowling’in fotoğrafı yer almaktadır.

https://cdn3.whatculture.com/images/2015/12/F1rLMc3h.jpg

“Harry Potter ve Leopar, Ejderhanın Üzerine Yürüyor” (Harry Potter and Leopard Walk Up to Dragon) isimli romanda, Harry büyülü bir yağmurun ardından şişko ve kıllı bir cüceye dönüşmüş ve tüm sihir güçlerini kaybetmiştir. Harry bu durumdan kurtulma mücadelesini ve Ejderha kılığındaki şeytani güçlerle savaşı bir arada vermektedir. Kitapta serinin orijinal karakterlerine ilaveten yeni karakterler yaratılmıştır ve hatta Yüzüklerin Efendisi romanının akışına Potter karakterlerinin eklendiği de görülmektedir.

Çin sokaklarında yaklaşık bir paund karşılığında satılmakta olan kitaba karşı mücadeleyi Rowling’in Çin’deki temsilcileri hızlıca başlatmıştır. Yapılan araştırma neticesinde kitabı basanın “Bashu” isimli bir yayınevi olduğu tespit edilmiş, korsan yayıncının 2,500 Amerikan Doları tazminat ödemesi ve kitabı yayından çekmesi karşılığında taraflar anlaşmıştır. İşin komik tarafı, Rowling’in temsilcilerinin satın aldığı kopyanın, korsanın kitabın korsan baskısı olmasıdır. Bir diğer deyişle, Çin’deki diğer korsan yayıncılar, Bashu yayınevinin korsan kitabının korsan baskısını piyasaya sürmekte gecikmemişlerdir ve Rowling’in temsilcileri korsanın korsanı olan baskıyı satın almışlardır.

http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/2092661.stm

https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/05/article_0005.html



Harry Potter serisinin Çin’deki dikkat çekici korsan versiyonlarından birisi de “Harry Potter ve Büyük Baca” (Harry Potter and The Big Funnel veya Harry Potter and The Filler of Big) ismini taşımaktadır.

Harry Potter And The Filler Of Big- 6 Hilarious Harry Potter Rip ...

Kitapta, Harry Hogwarts’tan mezun olmuş ve Honiton Okulu’na öğretmen olarak atanmıştır. Hikayeye, kuzeni Dudley’in hoşlandığı göbek dansçısı bir kız eklenir, devamında Harry bir yarasa böceği tarafından yaklaşan bir felaket hakkında bilgilendirilir. Okuluna döndüğünde tüm öğrencilerini ahşap sandalyelere dönüşmüş olarak bulur, dört şüpheli vardır: Kötü kalpli bir öğrenci, Hagrid, Voldemort ve Büyük Baca. Ve olaylar gelişir…

https://www.nytimes.com/2007/08/10/opinion/10potter5.html



Çin’den gelen bir diğer muhteşem Potter taklidi ise “Harry Potter ve Çinli Porselen Bebek” (Harry Potter and The Chinese Porcelain Doll) isimlidir. Bu kitapta Harry uluslararası bir komployu engellemek için Çin’e gider. Peki nedir bu komplo?

https://www.mentalfloss.com/blogs/wp-content/uploads/2012/08/harry-potter-porcelain.jpg

Voldemort, Çin’de Yaramaz Köpük isimli bir sirk çalışanının annesini öldürür ve çocuğa kara büyüyü öğreterek onu çırağı yapar. Bu çırak Yandomort adını alır ve devamında Voldemort’un rakibi olur. Voldemort, Yandomort’u yanına çekerek onunla birlikte Harry ve Batı büyücülük dünyasını alt etmeyi planlar. Harry bundan haberdar olur ve Yandomort’u alt edecek Çinli Porselen Bebeği bulmak için Çin’e gitmeye karar verir. Yolculuk sırasında, Çinli sirk çalışanları Long Long ve Xing Xing ile tanışır. Sonradan Yandomort olan Yaramaz Köpüğün geçmiş yıllarda Xing Xing’e sirkte kötülükler yaptığı ortaya çıkar ve olaylar olaylar…

https://www.mentalfloss.com/article/31430/13-brazen-harry-potter-knock-offs-around-world



Gördüğünüz gibi Çin’de Harry Potter  serisine yönelik korsan faaliyetler, kitapların veya filmlerin korsan versiyonları ile sınırlı değildir ve Çinli korsan yayıncılar seriye kendi özgün katkılarını sunmaktan da geri durmamışlardır. Bu halleri, Çin’in korsan literatürüne yaratıcı katkıları olarak anmak sanırım yerinde olacaktır. 

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VII – Amerika’dan Üç Ayrı Olay

Harry Potter fikri mülkiyet davaları serimizin bu yazısında Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleşen Harry Potter ile alakalı bazı hukuki uyuşmazlıklardan kısa kısa bahsedeceğiz. Bu uyuşmazlıklardan ilkinde parodi iddiası, ikincisinde şantaj, üçüncüsünde kendini kayırma ve böbürlenme mevcuttur.



Söz konusu uyuşmazlıklardan ilkinde, 2004 yılında Birleşik Devletler ordusunun aylık önleyici bakım dergisinde yayımlanan karikatür, karakterleri vasıtasıyla askerlere süpürge ve diğer ekipmanlarına nasıl bakım yapacaklarını öğretir. Söz konusu karikatürün ana karakterin ismi “Topper” olup bu karakter koyu renk saçlı, gözlüklü ve İngiltere’deki Mogmarts Büyü Okuluna giden bir gençtir, öğretmenleri de okul müdürü Profesör Rumbledore, McDonagal ve Snappy’dir. Söz konusu karikatürlü makale “Mogmarts’ta asalar her hafta ince bir LC40 kaplamasına ihtiyaç duyar.” ve “Ölüm Yiyenlerle savaşmayan büyücülerin asalarını günlük olarak temizlemesi gerekir.” gibi talimatlar içerir. Tanıdık geldi değil mi? J.K. Rowling’in avukatları, yazarın telif haklarını çok ciddiye aldığını belirterek orduyla iletişime geçer. Derginin kadrosu, önce çizimlerdeki karakterlerin Harry Potter’dakilere benzemediğini savunduktan birkaç gün sonra Askeri Malzeme Komutanlığı olaya dahil olur ve bu karikatürün parodi olduğunu, dürüst kullanım istisnası kapsamında telif hakkına ihlal niteliği taşımadığını iddia eder. Rowling’in avukatlarıyla geçen tartışmalar sonucunda ordu, dergide bir daha Harry Potter dünyasına benzer karakterleri kullanmayacağını söyleyerek geri adım atar.



İkinci uyuşmazlıkta, Corby, Northhamptonshire’daki kitap dağıtım merkezinde güvenlik görevlisi olan 20 yaşındaki Aaron Lambert Haziran 2005’te, Harry Potter ve Melez Prens kitabının resmi yayın tarihinden 6 hafta kadar önce, söz konusu kitabın birkaç kopyasını depodan çalarak içeriğini The Sun ve Daily Mirror gazetelerine 50.000£ ve 30.000£ karşılığında satmayı planlar. The Sun muhabirlerinden John Askill ile buluşur, söylenenlere göre muhabir pazarlık yapar gibi görünüp kitapları alıp kaçacaktır. Askill’e göre kendisi kaçmaya çalışırken Lambert taklit Walther PPK silahını çıkarıp ona doğru savurmaya başlar ve sonunda ateş eder. Polis gelir ve Askill Lambert’in kendisine doğru ateş ettiğini söylediğinde Lambert tutuklanır. Lambert bu iddiaları kabul etmez. Her ne kadar silahta gerçek kurşun olmasa da Askill çok korktuğunu belirtir. Northampton Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada Lambert, hırsızlık ve korkutma niyetiyle taklit bir ateşli silah bulundurma suçlarının yanı sıra Harry Potter kitaplarının yayıncısı Bloomsbury’i romanın içeriğini açığa çıkarmakla tehdit ederek şantaj yapmaya çalıştığını kabul eder. Lambert, tutukluluğunun ardından kefaletle çıktığında Bloomsbury’yi iki kere telefonla arayıp sessizliğini koruması için para isteyerek söz konusu şantaj girişimlerinde bulunur. Sonuç olarak, her ne kadar avukatı Lambert’in vücut geliştirmeyi takıntı haline getirerek düzenli olarak çok fazla steroid aldığı için bu tür davranışlarda bulunduğunu savunsa da hakim, hırsızlık için 12 ay, ateşli silahla ilgili 18 ay ve şantaj için de 2 yıl hapis cezasına hükmeder.



Yazımızın son uyuşmazlığı, Kansas City’de ABD Posta Servisinde müdür olan bir kadının Harry Potter ve Melez Prens kitabını içeren paketini fark etmesiyle ilgilidir. Söz konusu paket, müdürün Amazon’dan evine sipariş ettiği Harry Potter kitabını içerir. Fark eder etmez, bu da kitabın sözleşmeli yayın tarihinden birkaç gün önceye tekabül eder,  paketi dağıtımdan çeker. Paket masasında bulunduktan ve paketi posta dağıtımına geri koyması söylendikten sonra iddia edilenlere göre yerine temsili başka bir paket koyup orijinal kitabı erkenden evine götürür. Bu da yetmezmiş gibi astlarına bununla övünür. Bunun üzerine yöneticilik pozisyonundan alınır ve rütbesi düşürülür, bu kararı ilgili Kurul’da temyiz etse de itirazı reddedilir.



Bazılarını elimizden geldiğince sizin de gündeminize sunduğumuz üzere, kitaplarını yazdığı ilk günden beri J.K. Rowling ve yayıncıları küçük büyük birçok hukuki uyuşmazlıkla uğraşmaya devam ediyor. Fakat fikri mülkiyet haklarını çok önemseyen J.K. Rowling bıkmadan usanmadan savunmaya devam ediyor. Düşününce, belki de kitapların başarısını anlamanın yollarından biri de övgüler ve satışların yanı sıra taklit edilme ve bir şekilde fayda sağlama çabası denebilir. Yazımıza, önceki iki yazımızda da olduğu gibi Profesör Dumbledore’dan bir sözle (yine naçizane çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “Tekrar tekrar savaşmak ve savaşmaya devam etmek önemlidir, çünkü kötülük asla tamamen yok edilemese de ancak o zaman uzak tutulabilir.”

Alara NAÇAR

Nisan 2020

nacar.alara@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VI – Rowling’i Ağlatan Dava: Yazar ve Serinin Hayranı Karşı Karşıya

Fantezi romanların başarısını gösteren ölçütlerden birisi, karakterler de dahil olmak üzere oluşturulan kurgu evrenin kendi içindeki bütünlüğü ve tutarlılığıdır. Başarılı bir serinin devamında tutkulu takipçiler gelir ve bu takipçilerin bir kısmı okumakla yetinmeyerek, serinin fanları olarak kendi dışsal katkılarını sunmaya başlar. Bu dışsal katkıların arasında fan kulüpleri, tematik partiler, okuma – izleme buluşmaları, resmi olmayan web siteleri, kıyafet baloları, dergiler ve seri hakkında tematik yazılar (bkz. IPR Gezgini Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Yazı Serisi) yer alabilir.

Dışsal katkıların en iddialısı, tutkunu olunan seri hakkında bir ansiklopedi hazırlamak ve yayınlamaktır.

Peki serinin yazarı, bu tip bir dışsal katkıya hangi aşamada ne tip bir tepki verebilir ve telif hakları açısından yargı bu katkıyı nasıl değerlendirecektir?

Bu yazıda, Harry Potter evreni hakkında hazırlanan bir ansiklopediye J.K. Rowling ve serinin yayıncılarının verdiği tepkiyi ve açılan davayı sizlere aktaracağız. Aktaracağımız dava, hem ele aldığı konu hem de sonuçları bakımından dikkat çekicidir; sizlerin de ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Davacı taraf, yazı serimiz boyunca alıştığınız üzere J.K. Rowling ve serinin film yapım, gösterim ve dağıtım haklarını elinde bulunduran Warner Bros firmasıdır. Davalı tarafsa, RDR Books (bundan sonra kısaca RDR olarak anılacaktır.) isimli bir yayıncılık firmasıdır.

Mümkün olduğunca özetleyerek ihtilafı anlatmaya başlayım:

Steven Vander Ark (bundan sonra kısaca Vander Ark olarak anılacaktır.), A.B.D.’nin Michigan eyaletinde yaşayan bir okul kütüphanecisidir.

Vander Ark, Harry Potter serisinin ilk kitabıyla birlikte serinin hayranı olur ve 1999’da serinin ikinci kitabını okurken Harry Potter evreninin detayları ve karakterler hakkında kişisel notlarını almaya başlar. Seri hakkında online bir tartışma grubuna dahil olmasının ardından bu notlar genişler ve büyüler, objeler, mekanlar dahil olmak üzere serinin tüm unsurlarını kapsamaya başlar.

Vander Ark, 2000 yılında çalışmalarını “The Harry Potter Lexicon” isimli bir web sitesine taşır. Seri hakkında online bir ansiklopedi oluşturma amaçlı site maddeler halinde düzenlenmiş bir içeriğe sahiptir ve bir maddeye girildiğinde o maddeye ilişkin konu hakkında detaylı bilgiye ulaşılmaktadır. Buna ilaveten seri fanlarının sanat çalışmaları, yorumlar, makaleler, forumlar ve interaktif içerik de sitede bulunmaktadır. Siteye erişim ücretsizdir ve site masraflarını karşılamak için asgari düzeyde alınan reklam dışında ticari bir gelir bulunmamaktadır. Serinin beşinci kitabının yayınlandığı yıl, sitede dördü editör, sekiz gönüllü çalışmakta ve içeriği düzenlemektir. (bkz. https://www.hp-lexicon.org/)

Lexicon sitesi büyük başarıya ulaşır ve J.K. Rowling ve yayıncıları dahil birçok kişi siteden övgüyle bahseder. Rowling, 2004 yılında site hakkında, dışarıda yazarken kontrol etmem gereken bir husus olduğunda kitapçıya gidip bir kitabımı satın almak yerine, bir internet kafeye gidip Lexicon’a bakıyorum, ifadesini kullanır. Vander Ark, Rowling’in yayıncılarından tebrik mektupları alır, Warner Bros stüdyolarına davet edilir, onların da Lexicon sitesini her gün ziyaret ettiklerini duyar, serinin bilgisayar oyunlarını yapan EA firmasının stüdyosunun duvarlarına boydan boya Lexicon çıktılarının yapıştırılmış olduğunu görür. Çok gurur verici değil mi???

Vander Ark, Rowling’in Harry Potter evreni hakkında bir ansiklopedi yazmak istediğini de bilmektedir ve Rowling’in edebiyat menajeri Christopher Little’la temasa geçerek kendisinin bu iş için biçilmiş kaftan olduğunu yazar, aldığı yanıt “Teşekkürler, Rowling yalnız çalışmayı seviyor.” şeklindedir.

RDR firması 2007 yılında olay örgüsüne dahil olur. RDR, A.B.D.’li bir yayınevidir ve şirket yetkilisi Roger Rapoport, yerel bir gazetede okuduğu haberle Lexicon sitesi ve Vander Ark’tan haberdar olur. Kafasında çakan şimşekle, Vander Ark’la temasa geçer ve Lexicon sitesinde yer alan bilgileri esas alan bir Harry Potter ansiklopedisi yayınlama fikrini Vander Ark’a götürür.

Vander Ark başta telif hakkı ihlali ortaya çıkacağını düşünerek tereddüt eder, çünkü kendisi de zaten daha önce bir online forumda Lexicon’u internet hariç herhangi başka bir platformda yayınlamayacağını, zira piyasaya giriş hakkının kendisinde değil Rowling’de olduğunu beyan etmiştir. Buna karşın Rapoport, yasal durumu araştırdığını ve Lexicon’un kitap olarak yayınlanmasının kanunlara aykırı olmayacağını öne sürerek Vander Ark’ı ikna eder. Hatta sözleşmeye, olası davalarda RDR’nin Vander Ark’ı savunacağı ve zararları karşılayacağı şeklinde atipik bir hüküm konulur.

RDR ve Vander Ark arasındaki anlaşmaya göre, Lexicon’un basılı kitap hali internet sitesinin ansiklopedi kısmıyla sınırlı olacaktır, A-Z maddeleme biçimi kullanılacaktır, içerikte kişilerin, yerlerin, büyülerin, yaratıkların tanıtımı bulunacaktır. Plan, kitabı serinin yedinci ve son kitabından sonra hızlıca yayınlamak ve böylelikle piyasada yedi kitabın tümüne ait bilgileri içeren ilk referans kaynağı olmaktır.

RDR ve Vander Ark’ın anlaşmasının ve planlarının ardından, Rapoport A.B.D. ve yurtdışında projeyi yayıncı firmalara tanıtmaya ve anlaşmalar yapmaya başlar. Ansiklopedi henüz ortada yokken, Rapoport İngiltere, Kanada, Fransa, Avustralya, Yeni Zelanda ve Çin’de sözlü anlaşmalar yapmış ve A.B.D.’den siparişler almaya başlamıştır bile!

Rowling’in edebiyat ajanı olan şirketin bu durumdan haberdar olması fazla zaman almaz; Lexicon’un tanıtım broşürleri ellerine geçer, RDR ve Vander Ark’a derhal kitabın hazırlıklarının durdurulması, telif hakkı ihlalinin söz konusu olduğu içerikli mektuplar gönderilir. Rapoport bu mektuplara hemen yanıt vermez, yabancı yayıncılarla görüşmeleri sürdürür ve onlara telif hakkı ihlali konusunda bir sorun çıkmayacağı yönünde güvence vermeye devam eder.

RDR’nin hazırlıklarının durmaması üzerine davacılar 31 Ekim 2007 tarihinde dava açarlar, davacıların talebi kitabın basımının telif hakkı ihlali nedeniyle engellenmesidir.

Dava kitabın basılmamış müsveddesi esas alınarak görülür. Lexicon müsveddesi yaklaşık 400 sayfadır, 2437 madde içermektedir, başlangıcında içeriğin orijinal kaynaklarını işaret etmekte kullanılacak kısaltmaları içeren birkaç sayfalık bir bölüm bulunmaktadır. Lexicon’da Harry Potter serisindeki tüm karakterler, seride önemli veya önemsiz olmalarına bakılmaksızın tanıtılmaktadır, aynı durum serideki yerler, sihirli objeler, büyüler, gruplar için de geçerlidir. Maddelerde, maddenin konusu kişi, büyü, yer, vd. hakkında kitap serisinde (ve diğer Rowling eserlerinde) yer alan bilgiler bir araya getirilmekte ve hikayedeki rol, diğer kahramanlarla ilişki, maddeyle ilgili olaylar aktarılmaktadır.

Duruşmalar 14 Nisan 2008 tarihinde başlar ve karar 8 Eylül 2008 tarihinde New York Güney Bölge Mahkemesi tarafından verilir. Duruşmaya Rowling bizzat katılır ve ifade verir (yani davanın Rowling için önemini hesap edin). Oldukça uzun olan kararın tüm detaylarının bu yazıda aktarılması mümkün olmadığından, gene özete devam edeceğiz. Kararın tüm metninin https://online.wsj.com/public/resources/documents/potterdecision.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Rowling’e göre, Lexicon asgari düzeyde yorum içermektedir, şaka yollu göndermeler ve basit etimolojik ifadeler dışında yalnızca kendi yazdıklarının dönüştürülmüş halidir. Lexicon, Rowling’e göre 17 yıllık çalışmasının toptan biçimde çalınmasıdır, kitap çok az araştırma içermektedir ve baştan savmadır. Rowling ağlamaklı denilebilecek bir ifade verir ve duruşmada duygusal anlar yaşar.

Vander Ark da ifadesinde, çok fazla eleştiri aldığını, niyetinin bu kadar eleştirilmek olmadığını, bu çalışmanın hayatının son dokuz yılının önemli kısmını oluşturduğunu belirtir.

Tarafların her ikisi de edebiyat uzmanlarından veya akademisyenlerden uzman görüşü alır; davanın son duruşmasında Rowling bir kez daha ifade verir: Lexicon’u gene hatalarla dolu, baştan savma olarak nitelendirir, Vander Ark’ın kendine ait bir rehber hazırlamasını engellemeyi hiç istemediğini, ancak bunu düzgün yapması gerektiğini söyler, ona yönelik olarak kitabını yap, ama düzgün yap, lütfen yaptığını değiştir ve benim eserimin çoğunluğunu olduğu gibi aktarma der. Rapoport ise, kendilerine hiçbir zaman değiştirme teklifinin getirilmediğini, tek sorulanın kitabı durduracak mısınız sorusu olduğunu ifade eder.

Davacıların iddiaları esasen Lexicon müsveddesinde yer alan birçok maddenin Rowling’ten alıntı olması, yani kitabın Rowling’in yazdıklarının tekrarı olması, bu alıntıların bazılarında atıfta bulunulmaması iddialarına dayalıdır ve bu tip örnekler kararda da yer almıştır.

8 Eylül 2008 tarihinde dava hakkında karar verilir. Karar oldukça uzun ve detaylı, biz doğrudan sonuca gidiyor ve kısa açıklamalarla yetiniyoruz.

Yargıç Patterson’un kararı, Rowling’in lehinedir. Patterson’a göre; “Lexicon bir referans kaynağı olarak, Rowling’in yaratıcı eserinden çok fazla almıştır (yani uzun ve çok değiştirilmemiş alıntılar içermektedir); Lexicon’la aynı şekilde hareket edecek benzeri olası eserlerin ortaya çıkmasını engellemek ve dolayısıyla orijinal eserlerin sahiplerinin yaratım güdülerini azaltmamak için bu yönde karar alınması gerekmiştir.”

Bununla birlikte, Lexicon’a telif hakkına tecavüz nedeniyle verilen ceza yalnızca 6750 Dolar, yani 9 ayrı eserin hakkını ihlal nedeniyle olabilecek en düşük cezadır. Bunun nedeni, Lexicon’un henüz yayınlanmamış olması ve davacıların herhangi bir zarara uğramamış olmasıdır.

Yargıç Patterson’a göre, orijinal eserlerin tersine Lexicon eğlence veya estetik amaçlara hizmet etmemektedir ve referans amaçlıdır, bu yönleriyle Lexicon dönüştürülmüş (transformative) bir eserdir ve Harry Potter serisinin amaçlarının yerini almamaktadır. Ayrıca Lexicon’un, Rowling’in Harry Potter ansiklopedisi yazma amacını engelleyeceği yönündeki iddia da haklı görülmemiştir: “Harry Potter eserleri hakkında referans kaynaklar yazma piyasası, orijinal eserlerin ticari başarısı ne olursa olsun, münhasıran Rowling’in kullanabileceği ve lisans verebileceği bir alan değildir.”

Kararda, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerektiği de belirtilmiştir. Buna karşın incelenen vakada, davalı orijinal eserden, miktar ve öz olarak adil kullanım ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecek derecede kopyalama yapmıştır.

Karar; Vander Ark ve RDR’nin aleyhine gözükse de, aslında durum tam olarak da öyle değildir. Şöyleki, kararın davalıların aleyhine çıkmasının nedeni, orijinal eserlerden yapılan alıntıların uzun ve çok olmasıdır; kısaca Lexicon bir Harry Potter referans kitabı olması nedeniyle değil, içeriğindeki alıntıların uzunluğu ve orijinal eserden alınmış çok fazla kullanım bulunması, buna karşın yorumların azlığı gibi nedenlerle telif haklarını ihlal eder mahiyette görülmüştür. Tam da bu nedenle, başlangıçta kararı temyiz eden ve Yüksek Mahkeme’ye kadar gitme niyetinde olan RDR temyiz talebini geri çekmiş ve Lexicon’u daha fazla yoruma yer verecek şekilde güncelleyerek “Lexicon: Harry Potter Kurgusu ve Materyali için Resmi Olmayan Bir Rehber” ismiyle Ocak 2009’da piyasaya sürmüştür.

Lexicon hakkında verilen karar, davalıların arkasında olan ve hukuki destek sağlayan adil kullanım savunucularını sadece Lexicon eseri açısından üzmüştür; çünkü adil kullanım savunucuları aslında bir zafer kazandıkları görüşündedir. Neden mi?

Adil kullanım savunucularına göre; mahkeme kararıyla, edebiyat eserleri hakkında referans rehberleri ve yardımcı kaynaklar hazırlanması hakkının orijinal eserlerin sahibince yasaklanamayacağı kabul edilmiş ve referans rehberlerinin işleme eser (derivative works) olmadıkları kabul edilmiştir. 

Kanaatimizce de karar; edebi eserlere ilişkin referans rehberleri mahiyetindeki eserlerin genel bir konsept olarak, orijinal eserlerin telif haklarının ihlali olmadığını göstermesi anlamında adil kullanım ilkesi açısından bir zaferdir. Bu tip eserler bakımından dikkat edilmesi gerekenin kullanılan dil (orijinal eserle benzer dil, ifade – alıntılama biçimi) ve yapılan alıntı – aktarımların miktarı olduğu da ortaya çıkmıştır. Yargıç Patterson’un da belirttiği gibi, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerekmektedir ve hatta kanaatimizce bu kaçınılmazdır.

Kurgu serileri seven ve bu tip evrenlerin içine daha da girmek isteyenler için resmi olsun ya da olmasın; Yıldız Savaşları, Yüzüklerin Efendisi, Narnia Günlükleri, Taht Oyunları ansiklopedilerini (referans rehberlerini) el altında bulundurmak iyi olacaktır elbette. Aradıklarımızı her seferinde kitap sayfalarını karıştırarak bulmamız ne derece mümkün ki!

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IV – HARRY’NİN RUS KIZKARDEŞİ TANYA!

Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın  burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar.  Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?

2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar  2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.  

Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına bir cevabıdır.

Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve  yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı  durdurmak için tedbir alamadı.

Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi,  2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.

Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı  Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)

Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim  öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme  eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.

https://i1.wp.com/blogs.princeton.edu/cotsen/wp-content/uploads/sites/88/2018/06/2007.jpg?resize=420%2C631&ssl=1

Satir veya parodide, işin doğası gereği,önce bir başka eser olmalı ki siz bunu hicvedin. Tanya Grotter serisinin bazı tercümeleri sanırım internette bulunabiliyor, bunlara bir göz atarak Grotter’in iyi bir parodi mi yoksa kötü bir taklit mi olduğunu belki de kendiniz değerlendirmek isteyebilirsiniz. Amsterdam Mahkemesi Grotter kitaplarının intihal olduğuna karar verdi ve dediğim gibi davacılar lehine tedbire hükmetti; davalılar bu karara itiraz  etse de netice değişmedi.      

Hollanda’da kitapların basımı Mahkeme kararıyla durdurulunca bu kez Belçika’da Flaman kökenli yayınevi Roularta Books  ilk Grotter kitabından sadece 1.000 tane basıp piyasaya sürdü. Buradaki amaçlarının  J.K.Rowling’i rahatsız etmeyecek sayıda bir kitabı yayınlayarak en azından insanların bunu okumasını ve ortada bir intihal olup olmadığına kendilerinin karar vermesini sağlamak olduğunu söylediler. Hakikaten de Rowling bu tercümelere karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadı ve Hollandalılar da Belçika’da basılmış bu kitapların tümünü posta yoluyla getirterek okudular ve bu 1.000 kitap kısa sürede tükendi. 

Rowling ve Warner Brothers Tanya Grotter kitaplarını Rusya’da durduramasalar da en azından oraya hapsetmeyi başardılar diyebiliriz.   Yalnız Grotter serisinin Rusya’da ciddi bir başarı kazandığını da belirtmek zorundayız. Mesela 2006 yılında okurlar arasında yapılan bir oylama neticesinde bu kitap serisi St. Petersburg’daki Puşkin Merkez Çocuk Kütüphanesi’nde o yılın en iyi 10 kitabı arasına girmiş, yine 2006 yılında Grotter kitaplarından biri Rusya’da o yılın en çok okunan çocuk kitabı seçilmiş. 

Ulusal/yerel/yerli Harry Potter mı, vallahi benim de aklıma gelmişti. Hayriye Pıtır nasıl mesela?

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi III – WILLY HARRY’E KARŞI!

Bugünkü karar serinin 4. kitabı olan “Harry Potter ve Ateş Kadehi” ile ilgili. Neler olmuştu bu kitapta önce kısaca bir hatırlayalım.  

Hogwarts “Üç Büyücü Turnuvası”na ev sahipliği yapacaktır, misafir okullardan biri bir Fransız kız okuludur ve takım üyeleri kuşlar böcekler uçuran, son derece zarif bir grup pek güzel hanım kızdan oluşmaktadır; okulun başında Madam Maxine isminde, Hogwarts’a son derece havalı bir giriş yapan, dev cüsseli bir okul müdiresi vardır ve bu devasa cüssesi ile birden Hagrid’in radarına giriverir. Diğer misafir okul ise Rusya’dan gelmiştir ve sert görünümlü erkek öğrencilerden oluşan bir takımı vardır. Her okulu temsilen sadece bir öğrenci turnuvaya katılacaktır. Voldemort’un artan gücünün ve Harry’nin etrafındaki çemberin daraldığının farkında olan Sihir Bakanlığı turnuva için yeni bir kural koyar; 17 yaşını doldurmamış öğrenciler bu yarışmaya katılamayacaktır, amaç Harry’i turnuvanın dışında tutmaktır elbette. Kimlerin turnuvada yarışacağını Ateş Kadehi belirleyecektir. Yaştan dolayı Harry bu yarışma için talip ol(a)maz.  Ateş Kadehi Hogwarts adına yarışması için Cedric Diggory isimli öğrenciyi seçer, ama o da ne birdenbire Kadeh’in içinden Harry’nin adı da çıkıverir Cedric’den sonra! Yapacak bir şey yoktur, tuhaf bir şekilde Harry de Hogwarts adına turnuvaya dahil olmuştur artık! Çocuklar bu turnuvada bir yıl boyunca son derece zor ve canlarını tehlikeye atacak üç görevi başarmak zorundadır. İlk görev bir ejderha tarafından korunan altın bir yumurtayı sağ salim ejdarhanın elinden almaktır ve bu görev başarılır. İkinci görev daha karmaşıktır çünkü çocukların ilk evvela altın yumurtanın içine gizlenmiş görev tanımının ne olduğunu ortaya çıkarması-anlaması, sonra bu görevi gerçekleştirebilmek için uygun hazırlık yollarını keşfetmesi ve nihayetinde de görevi yerine getirmesi gerekmektedir. Harry ne zaman açmaya çalışsa altın yumurtadan kulakları sağır edecek yükseklikte berbat bir çığlık yükselmektedir. Nasıl açılacaktır bu yumurta yahu?  Harry, Cedric ve Mızmız Myrtle yardımıyla yumurtayı açabilmek için banyo veya havuz gibi bir yere gitmesi gerektiğini keşfeder, içinde bazı sihirli karışımlar olan suya yumurtayı soktuğunda ise çığlıklar birden kesilir ve bir koro tarafından söylenen bir bilmece duyulur; Harry görevin su ile ilgili olduğunu yani okulun önündeki gölden bir şey çıkarması gerektiğini anlar. Tamam da suyun içinde nasıl nefes alacaktır o kadar zaman? Ev cini Dobby yardımıyla çiğnendiğinde su altında nefes almayı sağlayan Gillyweed otunun varlığını keşfeder. Peki gölden çıkarılacak olan nedir? Berbat bir testtir bu aslında, çünkü her birinin sevdikleridir göle gömülmüş olanlar; Fransız öğrencinin kızkardeşi, Ron ve Hermione ve diğer başka çocuklar. Ancak olay sadece göle dalıp sevdiklerini yukarı çıkarmak sanıyorsanız çok yanılırsınız; göle gömülmüş olanlar yarı insan – yarı balık son derece tehlikeli deniz canlıları tarafından sarılmıştır ve esas zorluk çocukları onların elinden kurtarmaktır. Neticeten bu görev de başarılır. Üçüncü göreve girmeyeceğim, çünkü dava ile bir ilgisi yok, ama şunu söyleyeyim ki bu son görevde çok üzücü bir şey olur; Cedric ölür. Bu kitapta Hermione’nin Ron’a olan ilgisini de ilk kez farkederiz (ve şoka gireriz. Böyle akıllı, iyi kalpli,  pıtırcık gibi kız kendisini ne doktorlar ne astronotlar isteyecekken yoksa Ron’a mı meyletmektedir?)

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Şimdi davamıza bakalım:

Adrian Jacobs 1987 yılında The Adventures of Willy the Wizard   (Sihirbaz Willy’nin Maceraları) adında 16 sayfalık bir hikaye yazar ve bu aynı yıl İngiltere’de Bachman & Turner yayınevi tarafından basılır. Jacobs 1989 yılında iflas eder, 1997 yılında ise ölür. Jacobs’un öyküsünde ismi Willy olan yetişkin bir büyücü, ödüllü bir büyücüler yarışmasına katılmaktadır. 2004’de Jacobs’un iflas memuru eser üzerindeki telif hakkını dava açma haklarıyla beraber Jacobs’un oğlu Jonathan Jacobs’a devreder. Aynı yıl oğul Jacobs bir avukat vasıtasıyla J.K. Rowling’e bir mektup göndererek yayınlanmış beş Harry Potter kitabının Willy the Wizard (WTW) isimli eser üzerindeki telif hakkını ihlal ettiğini bildirir. Mektuba verilen cevapta iddiaların tümü reddedilir. Taraflar üç ay boyunca meseleyi aralarında tartışırlar ama bir neticeye varamazlar.

Akabinde Jonathan Jacobs babasından kalan malvarlığının yönetimine birini atar, telif hakkını da dava açma hakkıyla birlikte bu atanmış kişiye devreder. Atanmış kişinin görevlendirdiği bir avukat 2008’de Rowling’e yeniden bir mektup göndererek bir kez daha telif hakkı ihlali iddiasında bulunur. Ancak burada bir fark vardır, daha evvel gönderilen mektupta yayınlanmış beş Harry Potter kitabının ihlal yarattığı iddia edilirken son yazılan mektupta diğer dört kitaba ilişkin haklar saklı tutularak sadece Harry Potter ve Ateş Kadehi (Harry Potter and The Goblet of Fire) isimli dördüncü kitaba yöneliktir iddialar.  Taraflar arasındaki müzakereler yedi ay sürer ama yine akim kalır. 2009 yılında Harry Potter kitaplarının İngiltere’deki yayıncısı Bloomsbury aleyhine dava açılır, 2010 yılında J.K. Rowling de davaya dahil edilir. 

Davalılar kitapların birbirine benzemediğini, ortada bir genel benzerlik varsa dahi bunun ancak tesadüf olabileceğini, davacının davayı esastan kazanmasına yetecek bir iddiası veya delili olmadığını, J.K. Rowling’in Ateş Kadehi kitabı basılmadan evvel ne WTW öyküsünü ne de Jacobs’un adını duymuş olduğunu ve dahi davacının bunun aksine hiçbir delili bulunmadığını bildirerek dosya üzerinde yapılacak bir inceleme ile davanın reddedilmesini ya da dava derhal reddedilmiyorsa kendilerinin yapacağı yargılama masraflarının davacı tarafından depo etmesine karar verilmesini ister.

BENZERLİKLER HAKKINDAKİ İDDİALAR VE KARŞILAŞTIRMALAR

Önce, Mahkeme kararına dayanarak, WTW hikayesine kısaca bir bakalım isterseniz. Willy, çırağı olan genç büyücülerle beraber yaşayan yetişkin bir büyücüdür. Napoleon’s Castle denen bir yerde yapılacak bir açılış seromonisine gider, açılışı yapılan bir yıl sürecek bir büyücüler turnuvasıdır. Seromonide her bir katılımcıya yarışmadaki görevlerin-ödüllerin-cezaların vs detaylarının bildirileceği söylenir ve herkes evine döner.  Willy evine döndüğünde banyo yaparken kendisine ait görev açıklanır; Livid Land diye bir yere girmesi ve orada tutulan kadın tutsakları kurtarması gerekmektedir, her kurtardığı kadın için 40 puan alacaktır. Livid Land Kanganativ denilen yarı insan -yarı hayvan canlılarla dolu olan tehlikeli bir yerdir ve burayı Öfkeli Sam denilen bir canlı yönetmektedir. Willy çıraklarından ve baykuşundan yardım alarak bir kaçış/kurtarma planı oluşturur. Öğrendiğine göre Kangatiflerin çikolataya karşı zaafı vardır, böylece çikolataların içine uyutucu bir madde ekler ve Kangatifler uyuyunca da mahkumları kurtarır.

ANA TEMALAR

Davacı 5 ana tema ve bunlara bağlı 22 alt tema olmak üzere toplamda 27 benzerlik olduğunu ve bu temaların Harry Potter ve Ateş Kadehi kitabının omurgasını oluşturduğunu iddia etmektedir. Yargıç Kitchen’in kararında ifade ettiği gibi burada tartışılan kelime kelime kopyalama değildir, davacı, olay örgüsü-alt olay örgüleri-temalar ve hadiseler arası kopyalamadan bahsetmektedir. 

Davacı metinler arasında şu 5 ana temanın ortak olduğunu iddia ediyor (her birinin altına Yargıç’ın görüşünü belirttim);   

  • Hem WTW hem de Ateş Kadehi’ndeki ana karakterler büyücü ve bunlar sonunda kazanacakları bir yarışmaya katılıyor.

Tamam hem Harry hem de Willy birer büyücü ve yarışmaya katılıyorlar ama bu yarışmalar farklı. Harry o tarihte 14 yaşında bir öğrenci, Willy ise yetişkin. Willy’nin görevi Livid Land’e girip kadın mahkumları kurtarmak; Harry ise Üç Büyücü Turnuvasına katılıyor. Willy kadınları kurtarınca ödülü kazanıyor, ama Harry bu görevde Cedric ile beraber kazanıyor ödülü ve ancak Cedric öldükten sonra Harry 1.000-Galleon’luk ödülü alıyor (Galleon; büyücüler dünyasındaki para birimi)

  • Her iki kitapta da verilen temel görevin tamamlanabilmesi için ana karakterlerin varlığına ihtiyaç var

Kendi büyülü banyosunda dinlendiği ana kadar Willy kendisine verilen görevi bilmiyor, akabinde banyoda görev kendisine bildiriliyor. Harry ise 3 görevle karşı karşıya, ilk görevde altın yumurtayı kazanıyor, sonraki görev içinse bu yumurtadan bilgiyi nasıl alacağını keşfetmesi gerekiyor yani görevin ne olduğu doğrudan bildirilmiyor.  Harry’e verilen ikinci görevin diğer görevlerden daha önemli olduğunu gösterecek bir işaret yok kitapta.

  • Her iki kitapta da ana karakterler verilen görevin ne olduğunu bir banyoda ortaya çıkarıyor /anlıyor

Willy’e banyoda görev bildirildiğinde yalnız başına ve suyun içinde düşünmesini güçlendiren Aqua Superba isimli büyülü bir madde var. Harry ne zaman açmaya çalışsa yumurtadan felaket bir çığlık yükseliyor; Cedric ona yumurtayı açmadan suyun içine bazı büyülü maddeler atmasını tavsiye ediyor. Harry bir geceyarısı tek başına banyoya gidiyor, bu sırada Mızmız Myrtle gizlice Harry’i gözlüyor ve sonra ona yumurtayı suyun içine daldırarak açmasını tavsiye ediyor. Mytrle’ın dediğini yapıp suyun içinde açınca yumurtadan bir koronun seslendirdiği bir bilmece duyulmaya başlıyor. Her iki hikayede de içinde büyülü maddeler olan büyülü bir banyoda kahramanlara görevlerinin ne olduğu açıklanıyor ancak bu konudaki fikirlerin gelişimi ve detaylar son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterler görevi başkalarından aldıkları bilgi yardımıyla tamamlıyor

Doğru ama her iki hikayede verilen bilgilerin detayları farklı. Başkalarından yardım alma “fikri” ortak olsa da bunların detayları ve uygulanması son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterlerin temel görevi yarı insan yarı hayvani yaratıklar elinde rehin tutulan bazı insanları kurtarmak

Evet her iki öyküde de kahramanlar insanları kurtarıyor yarı insan -yarı hayvan gardiyanların elinden

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

ALT TEMALARLA İLGİLİ İDDİALAR

1-Hem Willy hem Harry bir yerden bir yere giderken büyülü araçlar kullanıyorlar,  iki kitapta da büyülü trenler var. (Trenlerin kullanım amacı farklı; Willy’nin treni bellli bir yere gitmiyor, büyücüler satranç oynamak istediklerinde onları oyun neredeyse oraya götürüyor. Harry’nin treni ise yolcularını sadece Hogwarts büyücülük okuluna götürüyor.)

2-Her iki hikayede de idari kontrol mekanizması var. WTW’de Napoleon Şatosu ziyaretçilerinin uyması gereken kurallar var; Ateş Kadehi’nde ise Sihir Bakanlığı turnuva kurallarını belirliyor. Her iki kitapta da, konteksleri farklı olsa da,  uygunsuz büyü kullanımı ve bazı kelimelerin kullanımı yasaklanmış,

3-İki kitaptada yarışma büyük bir salonda açıklanıyor + iki yarışma da 1 yıl sürüyor + yarışmacılar farklı ülkelerden geliyor + iki yarışmada da para ödülü var,

4-İki hikayede de Fransız takımı var, bunlar büyülü hayvanların çektiği arabalarla geliyor, her ikisinde de Fransız takım başkanları salona dramatik bir giriş yapıyor,

5-WTW’de yarışma açıklandıktan sonra Willy’e görevi bildiriliyor. Ateş Kadehi’nde  de görev bildiriliyor  ama görevin detaylarını anlamak için Harry’nin  biraz emek ve zaman harcaması gerekiyor sadece,

6-Willy’de Harry’de görevlerini içinde büyülü maddeler olan bir banyo ortamında öğreniyor/anlıyor ki bu görevler ancak yetkin büyücülere açıklanabilecek türden.

7-İki hikayede de kahramanlar başkalarından yardım alıyor ve son dakikada gelen bu yardımlar olayın çözülmesinde önemlibir rol oynuyor.

8-İki hikayede de yardım edenlerin belli bir noktada protestosu var. WTW’de çıraklar önceki çalışma koşullarını değiştirdiği için Willy’e bir hediye veriyor. Ateş Kadehi’nde ise ev cini Dobby önceki işinde para talep ettiği için işten atılmış.

9-İki görevde de bağlanmış esirleri kurtarmak için izole bir ortamdaki fiziki bariyerleri aşmak gerekiyor; bu izole ortam Willy’de bir ada ve Harry’nin hikayesinde bir göl. Ayrıca esirler her iki hikayede de yarı insan-yarı hayvan yaratıklar tarafından tutuluyor.

Ne diyorsunuz, sizce de gerçekten iki hikaye arasında esaslı benzerlik var mı?

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Davacı dosyada  iki uzman görüşüne dayanmış, şöyle ki;

1-Nicholas Tucker. Tucker Kültür Bilimleri alanında emekli bir  üniversite öğretim görevlisi ve çocuk edebiyatı alanında uzman. Kendisine göre Ateş Kadehi daha uzun ve kompleks bir yapıda, hikayede çok daha fazla karakter var ve kitaplar arasında önemli farklılıklar mevcut, ancak buna rağmen modern büyücülerin çağdaş bir zamanda geçen hikayelerindeki  genel atmosfer ve seçilen detaylar gibi hususlarda hikayeler arasında ciddi benzerlikler var.  Tucker’a göre WTW sonunda kazanacakları uluslarası bir yarışmaya katılan büyücülerle daha evvel çocuk edebiyatında görülmeyen nitelikte olay örgüsünden oluşan bir hikaye anlatıyor. Ayrıca karakterlere görevin banyoda açıklanması/anlaşılmasının sağlanması da çocuk fantazi edebiyatında daha evvel az görülmüş bir motif.  Tucker davacının iddia ettiği beş ana tema benzerliğine atıfla bunların fantezi çocuk edebiyatında yeni olduğunu, WTW’deki olay örgülerinin orijinal fikirler olduğunu, bunların çoğunun Ateş Kadehi kitabında yer almasının tesadüf olduğuna inanmanın güç olduğunu söylüyor. Tucker büyücü hapishaneleri, alt koşullarda yaşayanların potestolarda bulunması, büyücüler için hastaneler, büyülü trenler, büyücülere ait gazeteler gibi iki kitaptada bulunan ortak öğeler de son derece çarpıcı ve daha evvel görülmemiş nitelikte.  Tucker hikayelerin dilinde de benzerlikler olduğunu söylüyor.

Davalılar buna karşı yaptıkları savunmada Tucker’ın olayı hatalı biçimde sadece fantazi çocuk edebiyatı çerçevesinde değerlendirdiğini, halbuki Ateş Kadehi’nin bu türle sınırlanamayacak bir eser olduğunu iddia ediyor.

2-Dr Timothy Grant. Grant bir adli dilbilim uzmanı ve kendi alanında oldukça bilinen iki yönteme dayalı olarak oluşturulmuş bir rapor sunuyor dosyaya. Bu tekniklere göre bazı kelime kümelerinin iki kitaptaki mevcudiyeti aranmış, ayrıca sözcüksel analizler yapılmış ve bu analizler yapılırken iki metindeki isimlerin-fillerin-sıfatların oranlarına da bakılmış. Hazırladığı raporda Grant, J.K. Rowling’in WTW isimli kitabı okuduğunu  ve o kitapta kullanılan dili Ateş Kadehi kitabına aktardığını söylüyor.

Davalılar Grant’ın seçtiği sözcük kümelerinin her yerde rastlanabilecek türde olduğunu yani sadece Jacobs’un kullandığı kümeler olmadığını ve ayrıca yapılan sözcük analizlerinin temellendirilmediğini iddia ediyor.

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

J.K. ROWLING WTW HİKAYESİNİ BİLİYOR MUYDU? BU HİKAYEYE ERİŞİMİ VAR MIYDI?

Aslında bence işin bu kısmı çok daha çetrefilli çünkü aşağıda göreceğiniz gibi özellikle davacının tanıkları ve bunların beyanları son derece ilginç. Önce polisye romanlarda yapıldığı gibi kim kimdir kısaca bir belirteyim;

J.K. Rowling; Harry Potter kitaplarının yazarı

Christopher Little; J.K Rowling’in edebiyat ajanı ve daha önce 1980’lerde David Markson’un edebiyat ajanı olan kişi

Adrian Jacobs; WTW hikayesinin yazarı

David Markson; Adrian Jacobs’un yazar arkadaşı ve onu Christopher Little ile tanıştıran kişi

J.K. Rowling, Ateş Kadehi kitabı basılıncaya kadar WTW isimli öyküyü veya yazarı Jacobs’u hiç duymamış olduğunu iddia ediyor.

Davacı ise temel olarak diyor ki; David Markson,  Adrian Jacobs’u Christopher Little ile tanıştırdıktan sonra Jacobs WTW öyküsünün kopyalarını Little’a verdi, bu olaydan 8 yıl sonra Little gidip J.K Rowling’in edebiyat ajanı oldu ve Jacobs’un öyküsünün bir kopyasını Rowling’e verdi. Yani, Rowling Harry Potter kitaplarını WTW öyküsünü okuduktan sonra yazdı. Hadi bakalım kolay gelsin!

Şimdi herkesin olayları nasıl anlattığına bakalım ve sen söyle bakalım katil kimmiş Sherlock!

J.K. Rowling’in beyanları; ben 1995 senesine kadar Christopher Little diye birini tanımıyordum ve o yıla kadar serinin ilk kitabı olan Harry Potter ve Felsefe Taşı’nı yazmıştım, diğer kitapları da zihnimde planlamıştım +  WTW kitabını ilk kez 2004 senesinde karşı tarafça gönderilen avukat mektubuyla duydum ve kitapçığı/öyküyü de 2010 senesinde bu dava açıldığında gördüm + Harry Potter serisi ilk olarak 1990 senesinde Manchester -Londra treninde aklıma geldi, o akşam ilk kitabı yazmaya başladım ve birinci kitabın taslağını 1995’de tamamladım, daha sonra kitabın ilk birkaç bölümünü edebiyat ajanlarına gönderdim ancak sadece C. Little bana dönüş yaparak bütün kitabı görmek istedi + okuduktan sonra C. Little kitabı çok beğendi, sadece bazı ufak tefek değişiklikler önerdi fakat öykünün bütününü veya olay akışını değiştirecek bir tavsiyede bulunmadı + C. Little bana asla başka bir kitapta bulunan herhangi bir fikri önermedi+ ilk kitap 1997 yılında basıldı ve bu basılan kitap 1995’de C. Little’a verilen kitap taslağı ile neredeyse birebir aynıydı + C. Little’da birinci kitabı okuttuktan sonra kendisine bundan başka 6 kitap daha olacağını söyledim ve bu kitapların temaları ile olay akışlarını da detaylıca anlattım, yani her ne kadar Ateş Kadehi çoğunlukla 1999-2000 yıllarında kaleme alınmışsa da hikayenin oluşup geliştirilmesi 1990 yılına tekabül eder ki bu benim Little ile tanışmamdan ve WTW’yi duymamdan çok uzun yıllar öncesine denk gelir.

Christoper Little’ın  (edebiyat ajanı) beyanları; 1986 senesinde beni Adrian Jacobs ile tanıştıran kişi David Markson isimli bir yazardır, ben o tarihlerde Markson’un edebiyat ajanıydım. Jacobs, Markson ve ben 1986 Eylül ayında Casanova Club diye bir yerde öğle yemeğinde biraraya gelip konuştuk. Yemekten sonra ben Jacobs’un evine gittim ve kendisi orada bana WTW olduğunu tahmin ettiğim basılmış halde,  içinde birçok çizim bulunan çok ince bir kitapçık gösterdi. Jacobs bana kitabı oğlu için yazdığını ve geceleri oğluna bu kitabı okuduğunu söyledi. Kitap son derece zayıf ve yetersizdi, Jacobs’a onu temsil edemeyeceğimi nasıl söylesem diye kıvranmaya başladım, sonunda ona bu kitabın benim ajansım için uygun bir çalışma olmadığını ve benim çizimler içeren kitapları temsil etmekle ilgilenmediğimi söyledim. Bana kitabın hiçbir kopyası verilmedi, çünkü zaten zırva bir şeydi. O günden sonra Adrian Jacobs’u bir daha ne gördüm ne de konuştum. 

David Markson’un beyanları; Adrian Jacobs 1987 ilkbaharında bana benim edebiyat ajanım olan Little’ın kendisini de temsil edip edemeyeceğini sordu. Benim için kolay bir işti, hemen üçümüz için Casanova Club denen yerde bir öğle yemeği ayarladım. O yemekte Jacobs WTW ‘nin bir kopyasını Little’a verdi. Yemekten sonra beraberce Jacobs’un apartmanına gittik ve evde Little bir sözleşme imzalamaları konusunda Jacobs’a ısrar etmeye başladı, imzaladılar da. Birkaç hafta sonra üçümüz yeniden bir öğle yemeğinde buluştuk, Little bize değişik yayınevlerinden gelmiş red mektuplarını gösterdi ama hemen vazgeçmemek gerektiğini, kitabın içindeki harika fikirlerle ilgili aslında çok güzel geri dönüşler aldığını, yalnız kitabın yeniden yazılması gerektiğini söyledi. Jacobs öykünün o haliyle gayet iyi olduğunu söyleyip bu yeniden yazma teklifini reddetti, zaten hemen arkasından da Bachman&Turner yayıneviyle ilk baskının 5.000 kopya olması üzerinden bir anlaşma yaptı. İlk basılan kitaplardan bazıları Jacobs’un evine Ekim 1987 tarihinde geldi, kendisi benden 1.000 kopyanın Little’ın ofisine gönderilmesini rica etti. (bu beyana Little şiddetle itiraz ediyor ve kendisine asla 1.000 kopya kitap gönderilmediğini ve kendisinin kesinlikle hiçbir zaman Jacobs’u temsil etmediğini iddia ediyor)  

Davacının diğer tanıklarının  beyanları; Little’ın beyanına karşı davacı başka şahitler de göstermiş. Bunlar WTW kitaplarındaki çizimleri/ilüstrasyonları yapan kişi, Jacobs’un arkadaşı ve bankacısı olan bir kişi ve Jacobs için WTW’yi daktilo eden/temize çeken bir kişi. Bu kişiler temelde şunu söylüyor; 1986’nın sonuna veya 1987’nin başına kadar Jacobs belli bir adreste oturuyordu ve o ev bankacı arkadaşının ailesine aitti (daha sonra Jacobs oradan taşındı). 1987’ye kadar bankacının iki küçük kızıyla Jacobs iyi anlaşıyordu çünkü kızlar onun anlattığı Willy isimli bir büyücünün başından geçen maceraları dinlemeye bayılıyordu; bunu gören bankacı “neden bunları basmıyorsun ya da bir TV programı yapmıyorsun” dedi. Jacobs WTW’yi 1987 ilkbaharında üç hafta gibi kısa bir sürede yazdı, sonra bazı illüstrasyonlar çizmesi için bir dostuna verdi ve o da 1987 yazına kadar bu illüstrasyonların çoğunu hazırlayarak Jacobs’un evine getirdi ki o sırada David Markson’da evdeydi.  O sırada Jacobs halihazırda Bachman &Turner yayınevi ile kitabın basılıp Ekim 1987 tarihinde raflarda  olması için anlaşmıştı. Kitabın daktilo edilmesi/temize çekilmesi işi 1987 yılında yapıldı. 1987 Ekim ayında eve koliler içinde basılmış nüshalardan teslim edildi. Hepsinin ortak söylediği bir başka husus da şu; WTW’yi yazma fikri Jacobson’un aklına oğluna bir hikaye anlatmak için gelmiş olamaz, çünkü o tarihlerde oğlu neredeyse 20 yaşındaydı!

Hakim Kitchin diyor ki;

Little’ın ifadesini davacı şahitlerinin beyanlarıyla karşılaştırılınca özellikle üç yönden tartışmaya açık bir durum görüyorum;

A-Little 1986 Eylül ayında Jacobs ve Markson ile bir yerde buluştuğunu ve sonra da Jacobs’un evine gittiğini iddia ediyor, ancak o sıralarda Jacobs o bölgede oturmuyormuş

B-Buluştuklarını iddia ettiği tarihte WTW kitabı, bırakın illüstrasyonların hazırlanmış olmasını, henüz yazılmamış görünüyor,

C-Jacobs’un oğlu o sırada ufak bir çocuk değil bir yetişkinmiş.  

Ancak bir yanda da, diyor Hakim,  Rowling’in savunmaları da oldukça sağlam duruyor ve  davacının bunları çürütecek yeterli bir delili de yok gibi. Bir kere herşeyden evvel “WTW  başarılı olmuş bir kitap değil,  Little niçin kitabın kopyasını 8 yıl sonra Rowling’e verip bundan yararlanarak bir kitap yazmasını istemiş olsun ki?” şeklinde özetlenebilecek savunmanın  çok mantıklı olduğunu kabul etmek lazım.

Fakat bir yandan da Mahkeme’nin gözönüne alması gereken bazı başka hususlar var; mesela birçok kez talep edilmesine rağmen J.K. Rowling Harry Potter kitaplarının müsveddelerini veya kitapları yazarken aklına gelen fikirlerin notlarını tuttuğu dökümanları Mahkemeye sunmayı reddetti. Ayrıca Little beyanlarını sunmadan önce  günlüklerine baktığını söylüyor ama bu günlükleri Mahkemeye sunmadı.

Davacı kitaplar arasında esaslı benzerlikler bulunduğunu iddia ediyor ama bunun dosya üzerinden yapılacak bir inceleme ile karara bağlanması mümkün değil, konu yargılamaya müteallik. İçtihat hukukuna göre bir edebi eserde telif hakkı olayların seçilmesi-düzenlenmesi ve gelişmesi gibi unsurlardan oluşan içeriği koruyor ve Mahkemenin kopyalanan kısmın niteliğini – neyin ne kadar kopyalandığı -kopyalamanın doğası ve kopyalanan kısmın özgünlük derecesi gibi olaya özgü bütün unsurları gözönüne alması gerekiyor. Böyle bir inceleme içinse yargılama yapmak şart.

Bu prensipleri uygulandımızda davacının ayniyet/benzerlik olduğunu iddia ettiği hususlar soyut, görece basit, çoğunlukla genel, ifadeden  çok sadece fikirlermiş gibi duruyorsa da yine de  davacı iddialarını çok soyut olarak nitelemek için henüz erken.Mahkeme’nin araması gereken şey iktibas edilen bölümün orjinalliği ile bunun eser içindeki önemi. Davacının şahidi olan Tucker’a göre kopyalanan bölümler Willy’nin orijinal ve  alışılmadık bölümlerinden oluşuyor ve bu alıntılandığı iddia edilen beş ana tema ile bunlara bağlı 22 alt element işin omurgasını oluşturuyor.  Davacının davasını esastan kazanma ihtimali çok çok yüksek görünmese de hiç şansı yok demek için de henüz çok erken.

Bir yığın tartışılacak konu var, o yüzden dosya üstünden karar veremem, yargılama yapmam lazım. Ama, özellikle Harry Potter kitaplarının kazandığı başarı da göz önüne alındığında, ben yargılama yaparken davalılar aleyhine bir zarar oluşma riski yüksek, o yüzden davacının J.K. Rowling ile yayıncısının dava masraflarının %65’ini Mahkemeye depo etmesine karar veriyorum.  

Yani Mahkeme dosya üzerinden inceleme yapılarak davanın reddi talebini reddediyor fakat teminat talebini kabul ediyor. Davacı bu karara karşı temyize başvuruyor, ancak temyiz başvurusu reddediliyor hatta temyiz mahkemesi teminatın 24 saat içinde ödenmesine karar veriyor. Davacı bu parayı depo etmeyince dosya kapanıyor.

Aslına bakarsanız davacı aynı gerekçelerle Amerika’da Harry Potter kitaplarının yayıncısı Scolastic aleyhine New York’da da bir dava açmış ve 2011 yılında onu da kaybetmiş. Amerikan Mahkemesi taraflara ait kitaplar arasındaki yegane benzerliğin bir büyücünün bir yarışmaya katılması ve olayların bir noktasında her ikisinin de aklına banyoda bir fikrin gelmesi olduğunu söylemiş. Ama biliyorsunuz Amerikan Hakimleri ellerini pek korkak alıştırmazlar ve kararlarını yazarken bazen doğrudan son derece kişisel değerlendirmelerde de bulunurlar, burada da Hakim kararı yazarken Willy’i  “Harry Potter’ın aksine, entelektüel derinlikten ve bir ahlaki prensipten yoksun” olarak tanımlamaktan çekinmemiş ve kararda Willy gibi “iptidai” bir karakterin iktibas edileceğini düşünmek zordur anlamına gelecek cümlelere de yer vermiş. Davacı temyize gitmemiş ve karar o şekilde kesinleşmiş.    

Sonra? Sonrası, gökten üç elma düşmüş biri bu yazıyı yazanın başına, biri okuyanın başına ve biri de J.K. Rowling’in başına!  

In Paul Gregory Allen (acting as trustee of Adrian Jacobs (deceased)) v Bloomsbury Publishing plc [2010] EWHC 2560 (Ch)

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

J.K. ROWLING’IN CORONA VİRÜS’E CEVABI

Bugünlerde Harry Potter davaları serisini yazdığımızı biliyorsunuz. Bu  eskiden düşünülmüş projeyi raflardan indirip şimdi, Corona virüs günlerinde, hayata geçirmiş olmamızın da vardır bir hikmeti diye düşünüyorum.

Dördüncü kitap yani Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin yazımı sürerken J.K. Rowling’in hasta bir çocuğa henüz bitmemiş olan kitabı telefonda okuduğunu biliyor muydunuz? Bu beni o zaman çok çarpmış ve halen de çarpan bir hikayedir.  Catie Hoch Amerika’da yaşayan küçük bir kızdır ve Harry Potter kitaplarının büyük bir hayranı olarak J.K. Rowling’e yazdığı bir emaille aralarında bir ilişki kurulur,bir dostluk başlar. Catie “ne olduğunu bilirsin sen” türü bir hastalıkla ilgili tedavi altındadır,bir süre sonra  Catie’nin annesi Rowling’e küçük kızı için artık hayat yolunun çok  kısaldığını bildirir. Catie’nin Potter’ın hikayesinin devamını çok merak ettiğini bilen Rowling henüz tamamlanmamış kitabı telefonda Catie’ye okumayı önerir; Edinburg’da bulunan Rowling Amerika’da yaşayan Catie’yi telefonla arar ve yazıldığı noktaya kadar dördüncü kitabı ona telefonda okur. https://www.catiehochfoundation.org/copy-of-catie-s-page-1

Catie’nin hastalığına böyle cevap veren Rowling, bugün Twitter’da yaptığı açıklama ile çocuklara ve öğretmenlere Corona virüs konusundaki cevabını bildirdi; telif hakkına ilişkin uygulanacak kuralları gevşetti. https://twitter.com/jk_rowling/status/1241018513151664128

Buna ilişkin kuralları okumak isterseniz link burada: https://www.jkrowling.com/j-k-rowling-grants-open-licence-for-teachers-during-covid-19-outbreak/

Buna göre Rowling öğretmenlere Harry Potter kitaplarını okudukları videoları yayınlamaları konusunda açık lisans verdiğini, bununla öğretmenlere ve evde eğitime devam edecek çocuklara destek olmayı hedeflediğini belirtti. Bu eğitim  yılının sonuna kadar öğretmenler Harry Potter kitaplarından istedikleri kadar bölümü okuyup videoya kaydedebilecek ve okulların kendi networklerinde ya da eğitime özgülenmiş kapalı platformlarda bunu yayınlayabilecek. Tabii ki bu videoları yada bunlardan parçaları Youtube’a yada başka sosyal medya platformlarına ya da ticari amaçla herhangi bir platforma koymak yasak. Bu, evde kalmak zorunda olan çocukları Harry Potter ile bir araya getirmek için düşünülmüş hareketlerin ilki, dedi J.K.Rowling.

Sevdiğimiz hareketler bunlar, Rowling bir Lumos Solem yaparak çocuklar için ortalığı aydınlattı!

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi I – “Ava Giderken Avlanmak” ya da

“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”

Harry Potter serisinin dünyayı ve ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter evreninde bir yer açtım.

Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.



Davaya geçmeden önce, Harry Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:

En oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange

bellatrix lestrange ile ilgili görsel sonucu

Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.

Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger

hermione granger fanart hermione granger severus snape ile ilgili görsel sonucu

Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!

Hiç sevmediğim karakter:  Peter Pettigrew  

peter pettigrew ile ilgili görsel sonucu

Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.

İyilerden en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks

remus lupin nymphadora tonks ile ilgili görsel sonucu

Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.

En sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa

wingardium leviosa ile ilgili görsel sonucu

Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.



Evet, şimdi Nancy Stouffer davasına geçiyoruz:

Nancy Stouffer isimli bir kadının Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)

Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.

“Rah” kitapçığında yazar Stouffer “Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.

Andé şirketi iflas etmeden önce Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve “Muggles™ from RAH™” ibaresi yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor. Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor. 

Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles” ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.

Stouffer ayrıca, üçüncü bir kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly” olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da, Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep “Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla, 1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların 1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da basılmış olabileceğini ifade ediyor.

Stouffer metninde, Larry önceden mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.

Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor. 

Stouffer, 1999’da Harry Potter serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles” kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter” karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.

Mahkeme bu iddia ve kanıtlar ışığında davayı değerlendiriyor.

Stouffer’ın karşı iddialarının en kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu iddialardan en ciddisi ise “muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles” teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne sürmektedir.

Mahkemeye göre, “muggles” kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer, fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı görüşüne ulaşmıştır.

Stouffer, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de davacılar tarafından gösterilmiştir.

Stouffer’ın, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.

Mahkeme devamında; “Nevils – Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası – Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini belirtmiştir.

Stouffer’ın benzer olduğunu iddia ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün değildir.

Stouffer, marka hakkının sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da kabul edilmemiştir.

Stouffer, telif hakkı ihlali iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir. Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.

Yazının önceki bölümlerinde, davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık. Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine 50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.

Stouffer kararı temyiz etse de, başarılı olamamıştır ve talebi reddedilmiştir. (https://casetext.com/case/scholastic-v-stouffer)

Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2020

unsalonderol@gmail.com

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan  Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif  ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir.  Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin  yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir.  Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple  son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project,  performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2]  Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir.  Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir.   Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve  bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır. 

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com


[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

Telif Haklarında Parodi İstisnasının Sınırları A.B.D.’nde Tatlı Bir Kadın Tarafından Çizildi (Campbell v. Acuff-Rose)

A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)” ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum” amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır. Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.

Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı) “Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.

Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.

İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek, şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan çıkartmaktadır.

Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.

Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır veya onları kullanmalıdır.”

Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik, eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii) Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv) Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi.

Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.

Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew” şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali oluşturmadığı sonucuna ulaşır.

Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”

Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken, satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.

Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.

Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.

İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği, bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan) kaynaklanmaktadır.

Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır. Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik ortaya çıkmaktadır.

Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da, parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.

Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.

Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını sağlayacaktır. 

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.pdf

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Fikri Mülkiyet Davasız Klasik Ol(a)maz: Casablanca

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.



1942 yapımı “Casablanca” filmi Michael Curtiz tarafından yönetilmiştir. Başrol oyuncuları Humphrey Bogart (Rick Blaine), Ingrid Bergman (Ilsa Lund Laszlo), Paul Henreid (Victor Laszlo)‘dir. Casablanca unutulmaz bir aşk ve dram filmi olarak klasikler arasında yerini almıştır ve geçen onca yıla rağmen halen hatırlanmaktadır. Unutmamak gerekli, filmin şarkıları da unutulmaz arasındadır ve filmin en bilinen şarkısı “As Time Goes By”, Rick’in “Play it again, Sam” repliğiyle de hafızalara kazınmıştır. 

Filmin en unutulmaz anıysa, birçoğunuzun bildiği Rick ile Ilsa’nın vedası, yani “We’ll always have Paris” sahnesidir.

Bir dünya klasiğinin hiçbir fikri mülkiyet ihtilafına konu olmaması elbette düşünülemez. O zaman anlatalım…

1941 yılında Murray Burnett ve Joan Allison, “Everybody Comes to Rick’s (Herkes Nick’in Yerine Gelir)” isimli bir oyun yazarlar. Oyun sahneye dahi koyulmadan, oyunun tüm hakları Warner Brothers şirketine 20.000 Dolar karşılığında satılır. 

Yazarlar ve Warner Brothers arasında yapılan anlaşmada, yazarların esere ait her tür ve özellikteki şu anda var olan ve gelecekte ortaya çıkacak haklarını Warner’a verdikleri, devrettikleri, sattıkları, transfer ettikleri belirtilmektedir. Buna ilaveten, alıcının eserin adaptasyonlarını edebiyat, drama, sinema, radyo gibi birçok alanda yapabileceği de sözleşmede yer almaktadır. (“… give, grant, bargain, sell, assign, transfer and set over all now or hereafter existing rights of every kind and character 4whatsoever pertaining to said work, whether or not such rights are now known, recognized or contemplated and the complete and unconditional and unencumbered title in and to said work for all purposes whatsoever.

“2. I further give * * * the absolute and unqualified right to use said work in whole or in part, in whatever manner said purchaser may desire, including (but not limited to) the right to make, and/or cause to be made, literary, dramatic, speaking stage, motion picture, photo play, television, radio, and/or other adaptations of every kind and character, of said work, or any part thereof; and for the purpose of making or causing to be made such adaptations or any of them the purchaser may adapt, arrange, change, novelize * * * add to and subtract from said work, and/or title”)

Warner Brothers, 1942 yılında oyunu Casablanca filmine dönüştürür ve film olağanüstü başarı kazanmakla kalmaz, klasik ve kült bir film haline dönüşür.

Warner, 1955-56 yıllarında on bölümlük bir Casablanca dizisi çeker. Bu diziye karşı oyunun yazarları herhangi bir yasal girişimde bulunmazlar.

1983 yılında ise Warner beş bölümlük yeni bir Casablanca dizisi yapar. Dizinin ilk bölümünün yayınlanmasından yaklaşık 2.5 ay sonra oyunun yazarları, dizideki karakterlerin haklarının kendilerine ait olması ve bu karakterlerin dizide kullanımının hukuka aykırı olması nedenleriyle dava açar.

Yazarların ana iddiaları; Warner Brothers’ın 1942 yılındaki sözleşmeyi ihlal etmesi, davalının aslında eserin sahiplerine (yazarlara) ait olan hakları kötüye kullanması, davalının yetkisiz kullanım nedeniyle haksız biçimde zenginleşmesi, davalının davacılarla haksız biçimde rekabet etmesi, davalının aslında davacılara ait olan hakların gerçek sahibiymiş gibi davranması, davacılara hak ettiklerinin ödenmemesi, davalının yeni dizisinin kötü kalitesi nedeniyle davacıların haklarının değerinin düşmesi olarak özetlenebilir.

Temyiz Mahkemesi’nin kararı davacıların aleyhinedir. Mahkeme, davacıların 1942 yılında yaptıkları sözleşmeyle, orijinal eserden türetilmiş eserler dahil olmak üzere esere ilişkin haklarından vazgeçmiş olmaları nedeniyle davayı reddeder.

Sadece 20.000 Dolar karşılığında Casablanca filminin kaynağı olan oyunlarına ilişkin tüm haklarından vazgeçmiş yazarlar, elbetteki hiç sahnelenmemiş oyunlarından türetilecek filmin bir dünya klasiği haline geleceğini o anda bilemezlerdi. Ne diyelim, kasa her zaman kazanır! 

https://scholar.google.com/scholar_case?case=3872775115869609672&hl=en&as_sdt=6&as_vis=1&oi=scholarr

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Dijital Ürün de Tükenir mi Dersiniz? ABAD’ın Tom Kabinet Kararı ve Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Değerlendirmesine Kısa Bir Bakış!

Dijital dünyada ikinci el üründen bahsetmek mümkün mü? Sorunun cevabı her zaman çok da net olamayabiliyor. Zira, dijital ürünlerin satışı geleneksel ürünlere ilişkin benzerlikleri içinde bulundursa da  onlardan bir o kadar da farklı.

Kısa bir süre önce, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Tom Kabinet davasında hakkın tükenmesi prensibinin dijital ürünler bakımından uygulama alanı bulup bulamayacağına ilişkin bir soruyla karşı karşıya kaldı. Konuya ilişkin karar 19.12.2019 tarihinde yayımlanmıştır[1]. Kararda, hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu hukuk sözcüsü görüşü büyük ölçüde benimsenmiş görünüyor[2].

Davanın ayrıntıları ve Szpunar’ın görüşüne geçmeden önce eserin yayma hakkının tükenmesi müesesesi üzerinde durmakta fayda görüyorum.

Eserin Yayma Hakkının Tükenmesi Kavramı

“Eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesi”, Fikri Mülkiyet Hukuku ile haşır neşir olan herkesin bildiği bir müessese olmakla birlikte, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satışa çıkarılması ve diğer yollarla dağıtılmasını içeren yayma hakkının kullanılması neticesinde aslı ya da örneğinin mülkiyeti devredilerek ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, bunların yeniden yayımının engellenememesi yayma hakkının tüketilmesi olarak ifade edilmektedir.

İnternetin hayatımızda kapladığı alanın büyümesi, ticaretin internet ortamına yayılması yeni nesil hukuki problemleri de beraberinde getirmiştir. Örneğin, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internet üzerinden yayılan eser örnekleri bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağı uzun süre tartışmalara yol açmıştır. 2012 yılında ABAD tarafından verilen Usedsoft kararında, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internetten indirilen programlar/yazılımlar bakımından da uygulama alanı bulacağı yönünde bir karar verilmişti. ABAD, kararında, programın sürekli ve limitsiz kullanımına ilişkin açık bir kullanım hakkı tanınması halinde bu durumun tükenme ilkesinin ilgili ürünler bakımından da uygulanmasının kapılarını açtığını belirtmişti.

Bilmeyenler için “dijital hakkın tükenmesi” kavramının nasıl gündeme geldiğine ilişkin kısaca özet geçelim.  

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Usedsoft kararı[3] ile internetten program indirilmesi işlemini, teknik anlamda bir çoğaltma işlemi olarak nitelendirmiş ve AB Yönergesi kapsamında değerlendirmiştir. Bahsi geçen karara konu olayda çoğaltma işlemi bilgisayar programını hukuki yollardan temin eden kişinin programı yüklemesi eylemi ile oluşuyordu. ABAD kararında, ikinci el lisansı edindikten sonra programı Oracle’ın web sitesi üzerinden kendi sunucu bilgisayarına indiren kişinin de programı hukuka uygun bir biçimde edindiği kabul edilmiş ve bu doğrultuda belirtilen şekilde programı edinen kişi tarafından yapılacak satışın dijital hakkın tükenmesi kapsamında değerlendirilerek fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmayacağına dikkat çekilmiştir. Ancak, UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğu göz önünde bulundurulduğunda diğer dijital ürünler için hakkın tükenmesi kavramının nasıl yorumlanacağı sorusu güncelliğini koruyordu. Yine ABAD tarafından verilen Nintendo[4] kararında, video oyunlarının bir bilgisayar programından fazlası olarak tanımlanarak, video oyunu sahibine bilgisayar programı sahibinden daha fazla koruma hakkı tanıdığını belirtmiş ve UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğunu açıklamıştır. Telif Hakkı Direktifi’nin çalışmasına video oyunlarını dahil etmiş olması nedeniyle, Nintendo kararı ABAD’ın dijital video oyunlarının yeniden satılmasının hukuka uygun olmadığına ilişkin bir açıklaması olarak görülmektedir. Nintendo kararında fiziksel video oyunları bakımından hakkın tükenmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağı belirtilirken dijital video oyunları bakımından hak sahibinin daha geniş bir korumadan faydalanması gerektiğine dikkat çekilmişse de ne yazık ki Nintendo kararında neden bu ayırımın yapıldığını ve neden her iki ürüne farklı şekilde yaklaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Bu durum en azından Nintendo davası kapsamında fiziksel durumla dijital durumun farkının anlaşılmasını güçleştirmektedir.

Yukarıda da anlatıldığı üzere, verilen kararlar ışığında, bir bilgisayar programının kopyasının ilk yasal satışıyla ilgili olarak öngörülen aynı sonuçların, InfoSoc Direktifi[5] kapsamında korunan ürünleri de kapsayıp kapsamadığı meselesi netliğe kavuşmamıştı. Yine, AB üye devletlerin konuya ilişkin farklı yaklaşımlar geliştirdiği de rastlanan bir durumdur. Örneğin, Almanya’da verilen bir kararda sesli kitaplar bakımından eserin yayma hakkının tükendiğinden bahsedilmesinin mümkün olmayacağı dile getirilmiştir[6].

Tom Kabinet Davası

Dava, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin ikinci el e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağına ilişkindir. Davaya konu olay, Hollanda yayımcılar birliği ve kullanıcılarına ikinci el kitap indirme ve çoğaltma imkanı tanıyan “Tom Kabinet Okuma Kulübü” ismindeki platformun sahibi olan Tom Kabinet arasında gerçekleşmektedir. Yayımcılar, birkaç yazarla birlikte, Tom Kabinet’in bu eylemlerinin kendilerinin telif hakkını ihlal ettiğini, diğer bir deyişle, Tom Kabinet tarafından, e-kitapların kamuya izinsiz olarak iletildiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık, Tom Kabinet, e-kitaplara ilişkin eylemlerinin, hakkın tükenmesi ilkesi kapsamında olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia uyarınca, e-kitabın bir kere hukuka uygun halde satışının gerçekleşmesi halinde, eser hakkı sahibinin telif hakkı ihlal edilmeksizin dağıtılmasının mümkün olmaktadır. Tom Kabinet tarafından ileri sürülen bu iddialar ABAD’ın, Usedsoft kararındaki gerekçeleri temeli üzerinde inşa edilmiştir. 

Hollanda’daki yerel mahkeme tarafların iddialarını değerlendirerek, e-kitapların yasal olarak ilk satışından sonra eserin yayma hakkının tüketilmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağına karar verilmiştir[7]. Yayımcılar tarafından, verilen karara itiraz edilerek karar Lahey Mahkemesi önüne  getirilmiştir. Kararın temyiz merciine taşınması üzerine mahkeme eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ABAD’ın görüşünü almak üzere başvuruda bulunmuştur.

ABAD’ın hukuk sözcüsü Szpunar mahkemeye sunduğu 10.09.2019 tarihli görüşünde e-kitapların kalıcı olarak kullanılmak üzere indirilmesinin InfoSoc Direktifi’nin 4. Maddesi anlamında bir dağıtım oluşturmayacağı ancak Direktifin 3(1) maddesi kapsamına gireceğini, bu nedenle de bu madde anlamında yapılan bir kamuya iletmenin eserin yayma hakkının tükenmesi sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir.

Bilindiği üzere hukuk sözcüsü görüşleri ABAD’ı bağlayıcı hükümde olmasa da genellikle ABAD kararlarında büyük ölçüde hukuk sözcüsünün görüşünden yararlanmaktadır. Bu kararda da benzer bir yaklaşıma yer verildiği görülmektedir.

ABAD 19.12.2019 tarihli kararında, hakkın tükenmesi prensibinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmayacağı yönünde karar verdi. ABAD kararında, ikinci el e-kitapların satışa sunulmasının InfoSoc Direktifi altında yetkisiz bir “kamuya iletim” olarak nitelendirileceğini açıklamıştır. Karar hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu görüş ışığında inşa edildiğinden, görüşün ayrıntılarına inilmesinde kararın dayanağının anlaşılması bakımından fayda görüyorum.

Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Görüşü

Szpunar, ABAD nezdinde sorulan soruların cevaplanması esnasında, hukuki değerlendirme, geçmiş kararlar ışığında değerlendirme ve kuralların amacı bakımından değerlendirme yaparak görüşünü üç katmanlı bir argüman üzerinde inşa etmiştir.  

Szpunar tarafından sunulan hukuki argümanlara bakıldığında, olayın kilit noktasının bir e-kitabı indirmenin InfoSoc Direktifi’nin 3. Maddesi anlamında bir eserin dağıtımı mı yoksa 4. Maddesi anlamında bir kamuya iletim mi olduğu meselesinin çözülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Szpunar, görüşünde, dijital eserin yayma hakkının tükenmesinin InfoSoc Direktifi’nin 2. Maddesi ile düzenlenen çoğaltma hakkıyla engellendiğini ileri sürmektedir. Eser sahibinin rızası olmayan hallerde, eserin kopyasının çoğaltılması, bu durumun m. 5’te düzenlenen hiçbir istisna hallerinden birini teşkil etmediği ve m. 5(1)’deki şartları sağlamadığı durumlarda hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir[8].

Szpunar, uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin genel çerçeveyi ortaya koyduktan sonra, Tom Kabinet kararı ile yazımızın başında yer vermiş olduğumuz UsedSoft kararını karşılaştırarak, Tom Kabinet kararının yalnızca yazılımlara ilişkin özel hukuk kuralları olması nedeniyle değil aynı zamanda yazılımın farklı özellikleri olması nedeniyle UsedSoft kararından ayrıldığını belirtmiştir. Görüş, yazılımın, dağıtım ortamının niteliğini alakasız kılan, kullanılması gereken bir bilgisayarda çalıştırılması gereken bir araç olduğunu vurgulamaktadır. Ayrıca, yazılım sürekli bakım ve güncelleme ihtiyacı duyduğundan, her zaman bir lisans yolu ile ticarete konu edilir ve böylelikle satış kavramının yazılımlar bakımından geniş yorumlanmasını haklı kılacağına ilişkin yoruma da görüşte yer verilmiştir. Yine, yazılımın aynı zamanda geleneksel eserlerden daha uzun süre kullanılır ve hızlı bir şekilde eskime ve değer kaybına maruz kalacağına da dikkat çekilmiş ve bu iki özelliğin de hakkın tükenmesinin yazılım pazarındaki hak sahipleri üzerindeki etkisini en aza indireceği belirtilmiştir.  

Szpunar; Yazılım Direktifi’nin 5. maddesi, yazılımı yasal bir şekilde elde eden tarafın programın kullanımı için gerekli olan tüm çoğaltmalara taşınabilir kopyaları kapsam dışında bırakmadan izin verdiğinden hakkın tükenmesi ilkesinin uygulanmasını mümkün hale getirdiğini ileri sürmüştür.  

Açıklamaları ışığında Szpunar, ABAD’ın, Tom Kabinet tarafından yapılan uygulamaların InfoSoc Direktifi’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmesi gerektiği yönünde görüşünü sunmuştur.

ABAD Kararı

ABAD, Szpunar’ın görüşünü esas alarak, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanabilir olduğuna karar verilmesi halinde, e-kitap üzerinde fikri mülkiyet hakkı olanların, fiziksel kitap sahibi olanlardan çok daha fazla zarar göreceğini belirmiştir.   ABAD’a göre bunun temel nedeni, dijital ürün olan e-kitapların her zaman ilk halini yitirmeden çoğaltılabileceklerini ve bozulmalarının, kötüleşmelerinin söz konusu olmamasıdır.

AB hukuku altında, telif hakkının tükenmesi ilkesi yalnızca dağıtım hakkı bakımından uygulama alanı bulmaktadır. ABAD’ın 19.12.2019 tarihli kararında, e-kitapların internet ortamında indirilmesi bir dağıtım hakkı kapsamında değil, kamuya iletim hakkı kapsamında değerlerlendirilmiş ve bu kapsamda herhangi bir telif hakkı üzerinde herhangi bir tükenmenin söz konusu olmayacağının altı çizilmiştir.

ABAD, kararında, InfoSoc Direktifinin temelini oluşturan, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’nün (WIPO) Fikri Mülkiyet Anlaşması’na atıfta bulunarak, anlaşmanın, hakkın tükenmesi ilkesinin, yalnızca fiziksel kitaplar gibi “somut nesnelerin dağıtılması”na ilişkin olarak uygulama alanı bulacağını belirtmiştir.

ABAD’ın bu kararının, eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanma alanı bulup bulmayacağı meselesine bir açıklık getirdiğine şüphe yoktur. ABAD bu kararı, Yazılım Direktifi’nin uygulama kapsamına giren Unisoft kararından ayırarak, InfoSoc Direktifi kapsamında eserin yayma hakkınının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanmayacağını belirtmiştir.

Diğer bir deyişle, her ne kadar yazılım programının çoğaltılarak satılmasının yasal olduğuna ilişkin Unisoft kararı bu uygulamanın diğer dijital ürünlere de uygulanıp uygulanmayacağını gündeme getirmişse de,  Tom Kabinet kararında e-kitapların bilgisayar yazılımı/programı olmadığı bu nedenle bir özel yasal düzenleme olan Yazılım Direktifi kapsamında değerlendirilmediği bu nedenle de hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanma alanı bulmayacağı açığa kavuşturulmuştur. Yine, kitapların ve e-kitapların, kullanım ve ekonomik bakımdan değerlendirildiğinde, Usedsoft kararına konu yazılımlar gibi birbirine eş olmadığı bu nedenle e-kitaplar için bir ikinci el piyasasının var olmasının, e-kitaplar eskimediğinden yeni kitap alımını ortadan kaldırarak, telif hakkı sahiplerini ciddi bir şekilde etkileyeceğini vurgulamıştır. ABAD aynı zamanda, Tom Kabinet’in e-kitapları,  kamuya sunduğunu, değerlendirme yapılırken yalnızca kaç kişinin e-kitaba ulaştığının değil kaç kişinin ulaşabilmesinin mümkün olduğunun değerlendirilmesi gerektiği üzerinde durmuştur.

Sonuç

ABAD tarafından, Unisoft kararı sonrası oluşan, dijital ürünlerin yeniden satışının hukuka uygun olup olmadığı meselesi açıklığa kavuşturularak, Unisoft kararında uygulanan Yazılım Direktifi’nden farklı olarak InfoSoc Direktifi altında, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmasının söz konusu olmadığı açığa kavuşturulmuştur.

Karar her ne kadar e-kitap piyasası için oldukça önemli olsa da, dijital müzik ve film gibi eserler bakımından da emsal teşkil etmektedir. Kanaatimizce, dijital müzik veya filmlerin de yeniden satışa sunulması fikri mülkiyet hukukuna aykırılık teşkil edecektir.

İnci ERBİLEN

Aralık 2019

inc.erb@hotmail.com


[1] ABAD’ın C‑263/18 sayı ve 19.12.2019 tarihli Tom Kabinet kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221807&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=43327)

[2] Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın C‑263/18 sayılı Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers vs. Tom Kabinet davasında  10.10.2019 tarihli görüşü. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=12761903)

[3] ABAD’ın C‑128/11 sayılı 3.07.2012 tarihli kararı. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6507912

[4] ABAD’ın C‑355/12 sayılı 26.07.2012 tarihli Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH vs. PC Box Srl, 9Net Srl kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=146686&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6514375)

[5] 2001/29/EC sayı ve 22 Mayıs 2001 tarihli InfoSoc Direktifi (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029)

[6] OLG Hamm, 22 U 60/13: karara ilişkin inceleme için Bkz.: Eleonora Rosati, “No exhaustion beyond software: Katfriend translates German decision on audiobooks” (http://ipkitten.blogspot.com/2014/07/no-exhaustion-beyond-software-katfriend.html)

[7] Amsterdam Mahkemesi’nin C/13/567567 / KG ZA 14-795 SP/MV, NL:RBAMS:2014:4360 sayılı kararı (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:4360)

[8]InfoSoc Direktifi m. 5.

Bir Telif Hakkı Öncüsü: Charles Dickens

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. Bültenin Aralık sayısı, yılbaşı tatilleri de dikkate alınarak 7 Ocak 2020 günü yayımlanacaktır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.



Okurlarımız arasında Charles Dickens‘ın herhangi bir eserini okumamış kimse yoktur sanırım. Roman türünü sevmeyenler de çocukluklarında, zorunlu ya da değil, bir Dickens eseri ile karşılaşmışlardır.

Kendimi Dickens hayranı olarak tanımlayabilirim. Hayranlığım ilkokul yıllarında Oliver Twist ile başladı ve devamı da geldi. Çocukluk yıllarımın korkulu rüyaları “Fagin” ve “Bill Sikes” karakterleri (Oliver Twist) benim için ilk anti-kahramanlar olsa da, en sevdiğim Dickens karakteri ve tüm zamanlar kahramanlarımdan biri, “İki Şehrin Hikayesi“ndeki unutulmaz “Sydney Carton” karakteridir.

Londra ve Paris’te geçen “İki Şehrin Hikayesi”, Fransız Devrimi’nin terör döneminde Paris’te son bulur. Sydney Carton, her şeyden çok sevdiği Lucie’nin mutluluğu için, onun idama mahkum edilen kocası Charles Darnay’in yerine geçerek giyotinde ölüme gider. Hikayeyi anlatmayacağım ve detaya girmeyeceğim, ancak Carton karakteri romanda öylesine tasvir edilmiş ve dönüşümü o kadar müthiş şekilde aktarılmıştır ki, insan kendisini onun ebedi bir hayranı olmaktan alamamaktadır. Roman Sydney Carton’un ağzından şu cümleyle biter: “Bu şimdiye dek yaptığım en iyi, en doğru şey ve bu yolun sonu, şimdiye dek hiç bilmediğim kadar güzel, çok güzel bir uyku.”

Daha fazla uzatmayacağım, geldiği yaşta halen İki Şehrin Hikayesi’ni okumayan varsa bence okusun.

Charles Dickens büyük bir romancıdır, evet tartışmasız!! Peki, Dickens’ın döneminin en önemli telif hakkı savunucularından birisi olduğunu ve bunun için A.B.D.’nde büyük bir mücadele verdiğini biliyor muydunuz?

Bilmiyorsanız aktarayım:

Charles Dickens, İngiltere’de yaşar ve eserlerini orada yazar. Bununla birlikte, eserleri onu A.B.D.’nde de büyük bir üne kavuşturur. Ancak, o dönemde A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerinin telif hakkıyla korunmasına ve bu tip eserlerin A.B.D.’nde basılması karşılığında yabancı yazarların gelir elde etmesine yönelik yasal bir düzenleme yoktur. Örneğin, Dickens’ın “A Christmas Carol adlı eserinin kopyası, İngiltere’de yayımlandıktan iki hafta sonra New York sokaklarında çok ucuz bir fiyata satılmaya başlar ve Dickens bundan hiçbir gelir elde edemez. Aynı durum, İngiltere’de hakları korunmayan A.B.D.’li yazarlar (örneğin Edgar Allen Poe) için de geçerlidir. Daha köklü bir gelenekten gelen İngiliz yazarlar eserlerinin A.B.D.’nde izinsiz olarak çoğaltılmasına karşı bir mücadele başlatırlar ve Charles Dickens bu mücadelenin bayrak ismi olur.

A.B.D.’ndeki mücadeleye geçmeden önce Dickens’ın İngiltere’de de yazar haklarının önemli bir savunucusu olduğu belirtilmelidir. Dickens’ın, Nicholas Nickelby adlı eserinde, romanın kahramanı Nicholas, korsan yayıncılık yapan bir kişiyle konuşur ve korsan yayıncılığı sokak hırsızlığına benzetir. Korsan yayıcının yanıtı kısadır: “İnsanlar yaşamalı, bayım. (Men must live, sir.)” (Nicholas’ın konuşması aşağıda yer almaktadır: “You take the uncompleted books of living authors, fresh from their hands, wet from the press, cut, hack and carve them . . . all this without permission, and against his will; and then, to crown the whole proceeding, publish in some mean pamphlet, an unmeaning farrago of garbled extracts from his work, to which your name as author, with the honourable distinction annexed, of having perpetrated a hundred other outrages of the same description. Now, show me the distinction between such pilfering as this, and picking a man’s pocket in the street: unless, indeed, it be that the legislature has a regard for pocket-handkerchiefs, and leaves men’s brains, except when they are knocked out by violence, to take care of themselves.”)

Eserleriyle A.B.D.’nde şöhret sahibi olan Charles Dickens, A.B.D.’ne tura çıkar ve tabir yerindeyse bir rockstar muamelesi görür. Dickens 1842 yılındaki seyahatini eserlerinin (ve diğer İngiliz yazarların eserlerinin) A.B.D.’nde telif hakkıyla korunması için bir fırsat olarak görür ve birçok konuşmasında bu konuda lobi faaliyetinde bulunur: “Baylar, kulaklarınıza iki sözcük fısıldamak için yalvarıyorum, Uluslararası Telif Hakları (Gentlemen . . . I would beg leave to whisper in your ears two words, International Copyrights. I use them in no sordid sense, believe me, and those who know me best, best know that. For myself, I would rather that my children coming after me, trudged in the mud, and knew by the general feeling of society that their father was beloved, and had been of some use, than I would have them ride in their carriages, and know by their banker’s books that he was rich. But I do not see, I confess, why one should be obliged to make the choice, or why fame, besides playing that delightful reveille for which she is so justly celebrated, should not blow out of her trumpet a few notes of a different kind from those with which she has hitherto contented herself.)   

Dickens, A.B.D. seyahatinde İngiliz yazarların Amerika’daki telif hakları konusunda kazanım elde etmek için kendisini parçalasa da başarılı olamaz ve tersine basın özgürlüğünün karşısında bir fırsatçı muamelesi görür. A.B.D.’nde yabancı eserlere yönelik korsan yayıncılık o dönemde anayasal özgürlüklerle ilişkilendirilmektedir ve bu eserlerin yaratıcılarının haklarının korunması veya gelir elde etmeleri gibi bir durum akla dahi getirilmemektedir.

Charles Dickens, A.B.D.’ndeki telif hakkı mücadelesinden başarısız biçimde ve biraz da itibar kaybederek İngiltere’ye geri döner. Ömrünün kalan kısmında da A.B.D.’nde basılan eserlerinden gelir elde edemez.

Dickens, 1870 yılında hayatını kaybeder ve A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerine telif hakkı koruması ancak 1891 yılında gelir.

Charles Dickens’ı hatırlamamıza vesile olan bu yazıyla dikkat çekmek istediğimiz bir diğer nokta, günümüzde uluslararası düzeyde telif hakkı ve genel anlamda fikri mülkiyet korumasının şampiyonu olan ülkelerin, kendi geçmişlerinde farklı ülkelerin vatandaşlarının haklarını korumak konusunda ne derece isteksiz davrandıklarının ve bunu nasıl anayasal özgürlüklerle bağdaştırdıklarıdır.

Üzerinde daha çok okumaya ve çalışmaya değer bir mesele öyle değil mi???

https://www.charlesdickensinfo.com/life/copyright-laws/

https://www.trademarkandcopyrightlawblog.com/2017/01/charles-dickens-and-copyright-law-five-things-you-should-know/

https://creativelawcenter.com/dickens-american-copyright/

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Tom Kabinet Case: Is it possible to introduce “digital exhaustion” under InfoSoc Directive?

Facts

AG Szpunar has finally delivered his long-awaited opinion over the questions referred by the District Court of Hague where the Court sought guidance of the ECJ in respect of “digital exhaustion”, concerning the sale of second hand e-books.

The defendants, associations committed to defending interests of publishers in Netherlands, filed a lawsuit against Tom Kabinet, a website whose business model is based on providing a platform for used e-books. The case was initiated on the ground that Tom Kabinet commits copyright infringement by offering downloadable content of copyright-protected works without getting authors’ consents. 

The issue raised before the Hague Appellate Court turns essentially on the question of whether the exhaustion rule, which is overwhelmingly acknowledged for tangible copy of literary works such as books and musics, is applicable for materials made available by way of downloading online by subsequent owners.

Summary of AG’s Opinion and Analysis of Case

The Appellate Court referred a number of questions through which it sought to find out;

– Whether the making available of an e-book by means of downloading online for permanent use falls into scope of “right of distribution” as in the sense of Article 4(1).

-And if affirmative, whether the distribution of work exhausted in the EU following the sale of second-hand ebooks via downloading online. (In other words, a purchased e-book can be subject of re-sale by means of downloading without need of getting its author’s consent)

-Whether the act of reproduction to transfer the e-book is lawful

After briefly providing information regarding how the exhaustion rule was introduced into the EU context, AG Szpunar identified the challenge posed by the notion of digitisation of copyrightable contents[1]. As he pointed out rightly, the challenge arises from the competing interests of two different parties[2]. On the one hand, copyright holders seek to have as much control as possible over their works including the possibility to confine purchasers’ ownership right to their very private circle. On the other hand, purchasers are willing to be able to sell the copy of copyrighted material to their parties in any way they desire. With highlighting the competing of these two interests, AG shows also the availability of two different policies in which one of those interest may be favoured more.

Szpunar discussed in detail the nature of the act of “supply to public by downloading online” to answer the question of whether this act comes into the scope of right of distribution or right of communication to the public. According to him, this act displays a mixed nature of both rights. With regard to communication to the public, he set out that when the work is made available to the public online any individual can have access to the work at distance and this constitutes a “classic communication to the public”. However, this act is not limited to having access at distance but it also enables the users to make a copy of that work on their own computer and enjoy it whenever they want. At this point it is clear that by downloading the copyright-protected material the reproduction of work takes place and this results in distribution of work to a large number of users. That is why AG Szpunar asserted that the downloading resembles an act of distribution[3].      

This mixed nature of downloading, as Szpunar noted, was also recognised by WIPO Copyright Treaty. The Copyright Treaty adopted an “umbrella solution” whereby it accommodated both rights while giving priority to the right of communication to the public. As pointed out by Szpunar, since the Treaty seeks to establish a minimum level of protection the communication to public was prioritised. Because, the right of distribution is limited by “exhaustion rule” whereas there is no such limitation for right of communication to the public[4].  To clarify the extent of exhaustion rule, the Agreed Statement concerning Copyright Treaty lay down that the exhaustion rule applies to “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”[5].

With the EU becoming a party to Copyright Treaty, the EU law also acknowledged the mixed nature of making available by downloading and accepted that the exhaustion rule applies solely to tangible copies[6].

Furthermore, as put correctly by Szpunar, recognising the exhaustion rule to supply of content by downloading would be tantamount to introducing exhaustion rule into the right of reproduction[7]. However, such attempt would result in deprivation of authors from control over reproduction of their works and go against the core meaning of IP right system.

With regard to the referring court inquiry about whether the act in dispute could be designated as act of distribution, it cannot be said AG Szpunar does share this view. He noted that downloading is covered by right of making available to public on the grounds he cited with reference to Recital 24,25, 28 and 29 of Directive 2001/29.

The defendant relied on the ECJ’s judgement of UsedSoft where the ECJ ruled in favor of the exhaustion rule concerning the sale of computer programs. According to the ECJ, the supply of a computer program by downloading online for permanent use would lead to the exhaustion of distribution right. However, AG Szpunar did not find this claim appropriate on the basis of the differences between computer programs and other categories of works such as books and musics. According to AG, e-books are not computer programs and Software Directive 2009/24 is confined to computer programs. In other words, Software Directive constitutes lex specialis and it only governs the copyright aspect of computer programs[8].

As set clearly above, AG Szpunar weighs in against the idea of exhaustion rule for supply of e-books by downloading online. Meanwhile, AG did not disregard the arguments supporting the recognition of exhaustion rule of the right of distribution in the case of downloading. But he also noted that the literal interpretation of current-EU rules does not support such approach.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

November 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1] Case C‑263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraphe 1

[2] Ibid, paragraphe 4

[3] Ibid, paragraphe 32

[4] Ibid, paragraphe 34

[5] Concerning Article 6 and 7

[6] Case C‑263/18 Opinion of Szpunar, paragraphe 36

[7] Ibid, paragraphe 48

[8] Ibid, paragraphe 67

Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Davanın Duruşmasında Geçen Müzik Videosu Kime Ait Biliyor musunuz?

Dikkatli okurlarımız farkındadır, Eylül 2019’dan başlayarak aylık olarak IPR Gezgini E-Bülteni’ni yayımlamaya başladık. Eylül ve Ekim sayılarının ardından bu ayın sonunda bültenin Kasım sayısı da yayında olacak. E-Bülten için henüz tam olarak istediğimiz takipçi sayısına ulaştığımız söylenemez, dolayısıyla geçmiş bülten içeriklerimizden birkaç yazıyı sitede de yayımlamak yerinde olur diye düşündük.

Bülteni e-postayla almak için iprgezgini@gmail.com adresine bir e-posta göndermeniz yeterli, böylelikle sizi bültenin e-posta dağıtım listesine ekleyebiliriz. Bültenlerimizin geçmiş sayılarını https://iprgezgini.org/?na=v&nk=1-f4f8aa8f65&id=6 ve https://iprgezgini.org/?na=v&nk=2-12b89c8983&id=4 bağlantılarından görebilirsiniz.

Şimdi yazıya geçiyoruz:

Telif hakkı ihlali davasından esinlenilerek yazılan ve videosu bir telif hakkı davası mizanseni olan bir şarkı biliyor musunuz?

Bilmiyorsanız, bu eşi bulunmaz ve hayatınızda yeni bir sayfa açacak(!) bilgiyi sizlerle paylaşayım:

George Harrison (1943-2001), The Beatles üyelerinden biriydi malumunuz. The Beatles’ın dağılmasından sonra kariyerine solo olarak devam etti ve birçok esere daha imza attı.

Hikayeye gelince:

Harrison’un kendi şarkılarından “My Sweet Lord” (1970) , The Chiffons grubunun 1963 yılında yaptığı “He’s So Fine” isimli şarkıyla benzerlik ve dolayısıyla telif hakkı ihlali gerekçesiyle dava konusu olur.

George Harrison, New York’ta görülen davada bir hafta boyunca hakimi, telif hakkı ihlalinin söz konusu olmadığına ikna etmeye çalışır, ancak başarısız olur ve davayı kaybeder.

Davayı kaybeden ve süreçte çok yıpranan Harrison, 1976 yılında “This Song” parçasını yazar. “This Song” şarkısı aşağıdaki şekilde başlamaktadır:

“This song has nothing tricky about it (Bu şarkının hileli bir tarafı yoktur)

This song ain’t black or white and as far as I know (Bu şarkı siyah veya beyaz değildir ve bildiğim kadarıyla)

Don’t infringe on anyone’s copyright, so… (Kimsenin telif hakkına tecavüz etmemektedir, böylece…)……..”

Harrison’un şarkı için yaptığı video ise, bir mahkeme salonunda duruşma esnasında geçmektedir ve videoda hakim, jüriler, avukatlar, polisler, katipler ve izleyiciler yer almaktadır. Harrison video boyunca, davayı tiye alır ve duruşma en sonunda herkesin dans ettiği bir partiye dönüşür. 

Diyebiliriz ki, “My Sweet Lord” telif hakkı ihlali davasını kaybetmesi, George Harrison’un “This Song”u yazmasına ve bu komik videoyu yapmasına neden olmuştur.

“This Song” şarkısının videosu izlemek isteyen okurlarımız için aşağıdadır:

Benzerlik iddiasına konu “My Sweet Lord” ve “He’s So Fine” şarkılarını da aşağıda görebilirsiniz:

Bu eşsiz bilgi gelecekte ne işinize yarar bilemiyorum, ama gene de cebinize koyun: Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Şarkı Yapan ve Video Çeken Müzik Yıldızı: “George Harrison”dır.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları Alanında Parodi İstisnasının Çerçevesi – Deckmyn v Vandersteen (ABAD C-201/13)

Avrupa Birliği’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi, AB Adalet Divanı’nın 3 Eylül 2014 tarihli C-201/13 sayılı yorum kararı ile çizilmiştir.

Karar metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=3ECE038F56897739377DA101E3AE2998?text=&docid=157281&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1308141 bağlantısından erişilmesi mümkündür.

2001/29 sayılı AB Direktifi’nin (Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif), “İstisnalar ve Sınırlamalar” başlıklı 5. maddesinin üçüncü paragrafında birlik üyesi ülkelerin çoğaltma hakkına ve eserlerin kamuya iletimi hakkına belirli istisnalar ve sınırlamalar getirebileceği belirtilmiş ve (k) bendinde karikatür, parodi veya pastiş amaçlı kullanım konusunda üye ülkelerce istisna tanınabileceği belirtilmiştir.

Yazıda sizlere aktaracağımız Adalet Divanı görüşü, bu istisnalardan parodinin çerçevesini çizmektedir.

Yorum kararına konu davanın arka planı özetleyecek olursak:

1990 yılında hayatını kaybeden Willy Vandersteen, “Suske en Wiske” isimli bir çizgi romanın yaratıcısıdır. Çizgi roman, “Spike and Suzy”, “Bob and Bobette” gibi farklı isimlerle farklı ülkelerde de popüler olmuştur. Willy Van der Steen’in mirasçıları Brüksel Temyiz Mahkemesi’ne yansıyan davada, davacı taraf pozisyonundadır.

Davalı taraflar Johan Deckmyn isimli gerçek kişi ve Vrijheidsfonds VZW unvanlı bir dernektir. Johan Deckmyn, “Vlaams Belang” isimli bir siyasal partinin üyesidir ve davalı dernek, bu partiyi finansal açıdan desteklemek amacıyla kurulan kar amacı gütmeyen bir dernektir.

9 Ocak 2011 tarihinde yeni yılı kutlamak amacıyla Belçika’nın Gent şehrinde düzenlenen bir resepsiyonda Bay Deckmyn, editör olarak kendi isminin yer aldığı aşağıdaki kapağa sahip takvimleri dağıtır.

Takvim kapağı “Suske en Wiste” çizgi romanın 1961 yılında yayımlanmış bir sayısının kapağından esinlenilerek hazırlanmıştır. Çizgi romanın kapak görseli aşağıdaki biçimdedir:

Her iki görselde yer alan “De Wilde Weldoener” ibaresi Türkçe’ye “Zorunlu Yardımsever” olarak çevrilebilir.

İlk görselde temsil edilen kişi Gent şehrinin belediye başkanıdır, beyaz bir örtü giymiş bu kişi pervaneli bir mekanizmayla uçarken aşağıya attığı bozuk paralar baş örtülü ve/veya siyahi kişiler tarafından toplanmaktadır (Bu noktada çizimin yabancı düşmanı bir yaklaşım sergilediği de belirtilmelidir.).

Vandersteen’in çiziminde de pervaneli bir mekanizmayla uçan, beyaz bir örtü giyen ve aşağıya demir para atarak bunları toplamaya çalışan insanlar arasında kaosa yol açan bir kişi vardır.

Çizimler ana tema, kullanılan arka plan, izleyici konumundaki bir erkek ve kadın figürü anlamında birbirleriyle çok benzerdir.

Deckmyn takviminin kamuya sunulmasının telif hakkı ihlali oluşturduğu görüşünde olan Vandersteen mirasçıları, kamuya sunumu gerçekleştiren Deckmyn ve dernek aleyhine dava açarlar.

Davalıların savunması, davaya konu çizimin politik bir parodi mahiyetinde olduğu ve telif hakkı korumasının istisnasını teşkil ettiği yönündedir.

Davacılar bu savunmayı kabul etmemektedir; davacılara göre, parodiden bahsedebilmek için bazı şartların yerine getirilmiş olması gereklidir ve bu davada söz konusu şartlar mevcut değildir. Anılan şartlar; belirli bir amacın gerçekleştirilmesi, orijinallik içerme, mizahi karakter taşıma, orijinal eseri saçmalaştırma amacının bulunması ve parodiyi gerçekleştirmek için alınması şart olanlardan fazla sayıda şekli unsurun orijinal eserden alınmamış olmasıdır. Buna ilaveten davaya konu çizimin politik açıdan ayırımcı mesajlar ilettiği de davacılarca belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi davayı kabul eder, davalılar kararı temyiz eder ve dava Brüksel Temyiz Mahkemesi’nin önüne gelir. Temyiz Mahkemesi davayı görürken, işlemleri durdurma kararı alır ve aşağıdaki soruların ABAD tarafından yanıtlanmasını talep eder:

1- Parodi kavramı AB mevzuatına göre otonom bir kavram mıdır?

2- Eğer ilk soruya olumlu yönde yanıt verilirse, parodinin aşağıda sayılan şartları karşılaması veya onlara uygun olması gerekir mi?

  • Parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması (orijinallik),
  • Bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması,
  • Orijinal esere veya herhangi bir şeye veya kimseye eleştiri yapılmasına bakılmaksızın, mizah veya alaya alma arayışının bulunması,
  • Parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi.

3- Bir eserin parodi olarak kabul edilebilmesi için başka herhangi bir şartı karşılaması veya başka özelliklere sahip olması gerekli midir?

Adalet Divanı bu soruları C-201/13 sayılı yorum kararı ile yanıtlamıştır.

Adalet Divanı ilk soruya verdiği yanıtta, parodi kavramının AB hukukun otonom bir kavramı olduğunu belirtmiş ve tek tip biçimde uygulanması gerektiğinin altını çizmiştir. Parodi istisnasının üye ülkelerce uygulanabilecek seçimlik bir istisna olması, kavramın otonom niteliğini etkilememektedir. Bu seçimlik hakkı kullanan üye ülkeler açısından parodi kavramı tek tip biçimde uygulanmalıdır.

Divan kararın devamında ikinci ve üçüncü soruları birlikte değerlendirmiştir:

2001/29 sayılı Direktif parodi kavramının bir tanımını vermemektedir. Dolayısıyla, Divanın bu konudaki standart uygulaması, kavramın anlamını ve kapsamını; kelimenin günlük dildeki anlamı ile vakanın şartlarını ve ilgili hükümlerin amacını birlikte dikkate alarak belirlemek yönündedir.

Parodi kelimesinin bilinen günlük anlamı çerçevesinde, parodinin esas özellikleri; var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmaktır.

Parodinin günlük anlamından veya 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k)’dan hareket edilirse parodinin, Belçika Temyiz Mahkemesi’nin sorularında belirlediği koşullar çerçevesinde ortaya çıkacağının kabul edilmesi anlaşılır bir durum olmayacaktır.

Parodi, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde bir istisna olarak tanımlanmıştır ve dolayısıyla, parodi kavramı, bu istisnanın korunması, amacının anlaşılması ve istisnanın etkili olmasının sağlanması amaçlarıyla yorumlanmalıdır. 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde parodinin bir istisna olması, parodi kavramına günlük dildeki anlamından kaynaklanmayan şartlar iliştirilerek, hükmün kapsamının bu şartlara bağlanmasına kadar gitmemelidir.

2001/29 sayılı Direktif’in ana amaçları arasında, ifade özgürlüğünün ve kamu yararının korunması da bulunmaktadır. Parodinin bir fikri uygun biçimde ifade etme yolu olduğu açıktır.

Dahası, 2001/29 sayılı Direktif’in giriş bölümünde, direktifte sayılan istisnaların amacının, eser yaratıcılarının haklarıyla, korunan eserin kullanıcıların hakları arasında adil bir denge sağlamak olduğu da belirtilmiştir. Uygulama aşamasında da Direktif madde 5(3)(k) adil denge ilkesi bağlamında değerlendirilmelidir. Bu ilke vaka bazında değerlendirilirken vakaya ilişkin tüm faktörler dikkate alınmalıdır.

İnceleme konusu vakada, yerden bozuk paraları toplayan insanlar, baş örtüsü takan ve/veya renkli (siyahi) insanlar olarak tasvir edilmiştir; bu çizim ayırımcı bir mesaj vermektedir ve koruma konusu eseri bu mesajla bağdaştırma etkisi taşımaktadır. Durum bu iken; ırk, renk ve etnik köken ayrıştırılmaması ilkesine dikkat çekilmesi ulusal mahkemenin yetkisindedir.

Bu şartlar dahilinde, davacıların telif hakkıyla korunan eserlerinin ayırımcı bir mesajla bağdaştırılmamasını istememeleri yönünde meşru bir beklentileri mevcuttur.

Sonuç olarak ikinci ve üçüncü sorulara verilecek yanıt: 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü yorumlanırken, parodinin asli özelliklerinin, ilk olarak var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve ikinci olarak ise, mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmak olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık; parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması, bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması, parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi gibi şartlar anılan hüküm çerçevesinde parodi kavramının oluşmasının koşulları değildir. Buna ilaveten, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü bir vakaya uygulanırken, direktifin ikinci ve üçüncü maddelerinde anılan kişilerin hak ve çıkarlarıyla, korunan bir eserin kullanıcısının parodi istisnasına dayandırdığı ifade özgürlüğü arasındaki adil bir denge gözetilmelidir. Yorum kararının konusu davada, çizimin parodi şartlarını yerine getirip getirmediğini, adil denge ilkesi kapsamında korunup korunmayacağını belirlemek ulusal mahkemenin yetkisindedir.

Parodi istisnasının ana hatlarını çizmekle yetinen ABAD yorum kararının öncesinde, Adalet Divanı Hukuk Sözcüsünün verdiği çok daha kapsamlı bir görüş bulunmaktadır. Konuyla ilgilenen okuyucularımıza hukuk sözcüsünün görüşünü incelemelerini öneriyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

ORİJİNAL OLMAYAN TASARIMLAR ESER OLAMAZ! G-STAR V. COFEMEL

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Portekiz Yüksek Mahkemesi’nden gelen soru üzerine çok beklenen Cofemel (C-683/17) kararını verdi. ABAD verdiği karar ile, kümülatif koruma ilkesine tekrar vurgu yapmış ve Avrupa Birliği’nde yeknesak uygulamanın önemini ortaya koyarak InfoSoc Direktifi olarak da bilinen 2001/29/EC sayılı Direktife göre telif koruması şartlarını taşıyan tasarımların aynı zamanda telif korumasından da bütün Avrupa Birliği üye ülkelerinde korunacağını ortaya koymuştur. Karar metninin tamamına http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217668&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=698043 linkinden ulaşabilirsiniz.

Mahkeme daha önce vermiş olduğu kararlar (örn; C-168/09, C-5/11) ile aynı çizgide olan bu kararını açıklarken AB Temel Haklar Anlaşması’nda fikri mülkiyet hakkının temel bir hak olarak düzenlenmesine de vurgu yapmış ve telif koruması şartlarını taşıyan her şeyin bu korumadan yararlanmasının önlenemeyeceğine işaret etmiştir.

G-STAR, Cofemel’e Karşı

Dünyada yaygın olarak da bilindiği üzere G-Star giyecek sektöründe faaliyet göstermekte ve bu ürünlerini de G-STAR, G-STAR RAW, G-STAR DENIM RAW, GS-RAW, G-RAW ve RAW markaları altında satışa sunmaktadır. Bu markalar altında aynı zamanda ARC isimli kot modelini ve ROWDY isimli kazak (sweatshirt) modelini de satışa sunmaktadır.

Cofemel ise yine giyecek sektöründe TIFFOSI markası altında faaliyet gösteren bir şirkettir.

G-STAR, Cofemel’in 30 Ağustos 2013 tarihinde ARC ve ROWDY isimli modelleri ile aynı çizgide ürünler ürettiğini ve bu fiillerin ürünler üzerindeki telif korumasını ihlal ettiğini Portekiz mahkemelerinde dava etmiş ve zararlarının tazminini talep etmiştir.

Cofemel ise davacının bu iddialarına karşılık bu modellerin ‘eser’ olarak tanımlanamayacağını ve bu nedenle de telif korumasından yararlanamayacağı cevabını vermiştir.

Portekiz mahkemeleri davayı kabul etmiş ve Cofemel’i tazminata mahkum etmişlerdir. Buna karşılık, Portekiz Yüksek Mahkemesi, InfoSoc Direktifi’nin ülke mevzuatından öncelikli olarak uygulanıp uygulanmayacağı ve bu doğrultuda bu tasarımların telif korumasından yararlanabilip yararlanamayacakları konusunda ABAD’a danışmayı uygun görmüştür.

Burada Portekiz Yüksek Mahkemesi ABAD’a iki soru yöneltmiştir ve sorular şu şekildedir:

  1. Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserlerini, endüstriyel tasarımları ve sanat eserlerinin telif olarak korunabilmesi için kullanım amaçlarına ek olarak estetik açıdan çarpıcı görsel etki yaratması şartının orijinalite şartı ile eşdeğer olduğu şeklinde yorumlanabilir mi? Başka bir deyişle üye ülkeler tasarımların telif olarak korunabilmesi için orijinalite şartının dışında başka bir şart getirebilirler mi?
  2. Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserleri ve endüstriyel tasarımlar da, sanatsal karakterleri sıkı bir değerlendirmeden geçtikten sonra telif ile korunan sanat eserleri gibi sanatsal yaratım veya sanat eseri olarak sınıflandırmayı hak ediyor mu?

ABAD bu iki sorudan yalnızca ilkine cevap vermeyi uygun bulmuş ve ilk soruya verilen cevaptan sonra ikinci soruya cevap verilmesinin gereksiz olduğunu belirtmiştir.

ABAD birinci soruya vermiş olduğu cevapta, AB hukukunun ve böylece InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesinin ulusal düzenlemeyi önleyici bir şekilde yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir.

Kararda telif korumasının tüm üye ülkelerde ve AB kurumlarında yeknesak bir şekilde uygulanmasının önemi ve gerekliliğinden bahsedilmiş ve bir nesneye/ yaratıma telif koruması sağlanabilmesi için iki şartın birlikte aranacağını öngörmüştür. Bu iki şart şu şekildedir:

  • Özgür yaratıcı kararlar ile sahibinin hususiyetini içermesi (orijinal olması).
  • Eser olarak nitelendirilmesi için gerekli şartları taşıması; eser olması.

Cofemel davasında, Portekiz ulusal hukukunda telif korumasından yararlanabilecek yaratımlar arasında tasarımlar da sayılmış olduğundan ikinci şart için olumsuz bir durum yoktur. Bununla birlikte, sahibinin hususiyetini içermesi koşulu ile sağlanan orijinalite koşulu, çeşitli üye ülkelerde farklı koşullar ile düzenlenmiş ve buna ilişkin farklı davalar yine ABAD’ın önüne gelmiştir (örn; C-168/09, C-5/11). ABAD bu davada da aynı görüşünü sürdürmüş ve AB mevzuatı ve direktifler ile düzenlenen koşulların ulusal mevzuattan öncelikli olarak uygulanarak yeknesak bir uygulamanın sağlanması gerekliliğini vurgulamıştır.

ABAD ilk soruya olumlu yanıt vermiş ve bir tasarımın çarpıcı görsel etki yaratmasının, telif koruması sağlanması için gerekli olan orijinalite (sahibinin hususiyetini taşıması gerekliliği) koşulunu tek başına sağlamadığına hükmetmiştir. Bununla birlikte, çarpıcı görsel etkinin orijinalite koşulunu sağlamaya yönelik bir delil olabileceğini de belirtmiştir.

Böylelikle ABAD Cofemel kararında özet olarak; tasarımların kümülatif koruma ilkesi kapsamında aynı zamanda telif olarak da korunabileceğine ve tasarımların telif olarak korunması için yukarıda belirtilen iki şartı (orijinal olması ve eser olması) yerine getirmesi ve bu şartlardan farklı şartlar getirilmemesi gerektiğine hükmetmiştir.

Turan KOCAKAYA

Ekim 2019

turankocakaya@gmail.com

Zillow Emlak İlan Sitesi Uzun Süredir Devam Eden Telif Hakları Davasında Kazanan Taraf Oldu –

2015 yılında VHT şirketi tarafından Zillow Group şirketine karşı, internet sitesinde kullanılan fotoğrafların telif haklarını ihlal ettiği iddiasıyla açılan davada, 9. Federal Temyiz Mahkemesi, VHT şirketinin sunduğu delillerin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini teşkil ettiğini göstermediği gerekçesiyle kararı bozarak, Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’ne  gönderdi. 

Olayın geçmişine değinecek olursak.

Zillow Group şirketi internet aracılığıyla emlak piyasasında faaliyet gösteren, kullanıcılarına satmak veya kiralamak istedikleri evlerin fotoğraflarını, bilgilerini paylaşmasını sağlayan bir platformdur. VHT şirketi ise, ABD’deki evlerin daha hızlı ve kolay bir şekilde satışının veya kiralanmasının sağlanması için brokerlar veya emlakçılarının kullanması amacıyla evlerin profesyonel fotoğraflarını çeken bir firmadır.

VHT şirketi, Zillow şirketinin internet sitesinde Listing Platform (ana sayfada yer alan evlerin fotoğraflarının ve bilgilerinin bulunduğu kısım) ve Digs (evlerin iç dizaynı konusunda paylaşımlar   yapılan kısım) üzerinde kullanılan fotoğrafların VHT şirketinin, üçüncü taraflar ile (emlakçılar, brokerlar) yaptığı lisans sözleşmelerinin sınırlarını aştığı, bu sebeple de Zillow şirketinin faaliyetlerinin telif haklarına ihlal ettiği gerekçesiyle, 2015 yılında Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’nde dava açar. Dava dilekçesi https://www.nar.realtor/sites/default/files/court-records/2015/vht-complaint-2015-09-23.pdf bağlantısından incelenebilir. 

Batı Vaşington Bölge Mahkemesi jüri kararında, aşağıda belirteceğimiz dava dilekçesinde dayandığı iddialara bağlı olarak, VHT şirketinin 8.27 milyon dolarlık zararının olduğuna karar verir. Batı Vaşington Bölge Mahkemesi ise bu rakamı yaklaşık olarak 4 milyon dolara indirir. Zillow şirketi faaliyetlerinin VHT şirketinin telif haklarının ihlalini teşkil etmediği gerekçesiyle Batı Vaşington Bölge Mahkemesi kararını temyiz eder.

Yazının devamında mahkemenin gerekçelerini belirterek, davayı gören 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin 15 Mart 2019 tarihli kararına yer vereceğiz, kararın https://www.wsgr.com/PDFs/Zillow.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

9. Federal Temyiz Mahkemesi değerlendirmelerine dava konusunu analiz yaparak başlar. VHT şirketine ait fotoğrafların, Zillow şirketinin internet sitesinde ‘’listing platform’’ ve ‘’Digs’’ üzerinde kullanılması nedeniyle telif haklarını ihlal edildiğini iddia edilmiştir.

Yüksek Mahkeme tarafından, A.B.D. Telif Hakları Kanunu’nun 106. maddesine[1] göre, VHT şirketinin, telif haklarının ihlal edildiğini iddia ederken aşağıda bulunan iki şartın;  

            1. Telif haklarının ihlal edildiği iddia edilen çalışmanın kendisine ait olduğunun,

            2. Zillow şirketinin faaliyetlerinin VHT şirketinin münhasır hakkını ihlal ettiğinin,

kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.

Diğer bir deyişle, yukarıda belirtilen ilk maddede herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığından, VHT şirketinin, Zillow şirketinin internet sitesinde kullanılan fotoğraflarının lisans sözleşmesine aykırı bir şekilde kullanılıp, saklanıp veya üçüncü taraflara iletildiğinin kanıtlaması gerekmektedir.

VHT şirketi ayrıca dava dilekçesinde, VHT şirketinin üçüncü taraflar ile yaptığı lisans sözleşmesine göre VHT şirketine ait fotoğrafların sadece evlerin satışı sırasında gösterilmesine izin verdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, VHT şirketi, Zillow internet sitesinin üçüncü taraflardan gelen fotoğrafların, ilanlarda gösterilen evlerin satılmış olmasına rağmen gösterilmeye devam etmesi telif haklarının ihlaline neden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Zillow şirketi savunmasında; emlakçı, brokerlar gibi üçüncü tarafların fotoğrafları internet sitelerine yüklediğini, bu fotoğrafları internet sitesinde kullanmadan önce, bu kişiler ile aralarında bu fotoğrafların kullanılması, kopyalanması, depolanması gibi Zillow şirketinin bir çok faaliyetine izin veren lisans sözleşmeleri yaptığını ve de üçüncü taraflardan Zillow şirketi ile paylaşılacak fotoğrafların her birisi için kullanımına izin veren lisans sözleşmesinin olduğunu ve üçüncü tarafların bu fotoğraflar üzerinde Zillow şirketinin kullanımına izin verecek lisans sahipliğinin olup olmadığını bilgisi aldıktan sonra fotoğrafların paylaşımının sağlandığını belirtmiştir. Üçüncü taraflar ile Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf sağlanırken, her bir fotoğraf için ayrı ayrı Zillow şirketi ile lisans sözleşmeleri yapılmaktadır.

Üçüncü taraflar, Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf yüklerken, Zillow şirketinin fotoğraflar üzerinde kendisine çeşitli kullanım hakları tanıyan evergreen veya deciduous adı verilen haklardan birisini seçmektedir.

Kısaca bu haklara değinecek olursak;

Evergreen denilen hak, üçüncü taraflarca paylaşılan fotoğrafın zaman kısıtlaması olmadan Zillow şirketinin internet sitesinde her türlü kullanımına ve aynı zamanda Zillow şirketine ait şirketlerde bu fotoğrafların her türlü kullanımına izin veren haktır.

Deciduous hakkı ise, limitli bir hak olup, Zillow şirketi ile paylaşılan fotoğrafların ancak emlak listesinde aktif olarak ilanda olduğu sürece kullanımına izin veren, örneğin, evin satışı sağlandığında, Zillow şirketinin ilanda bulunan fotoğrafı silmeye zorlayan bir haktır. Dolayısıyla, Zillow şirketinin internet sitesinde broker veya emlakçı bir ilan vermek istediğinde sisteme yükleyeceği fotoğrafların kullanımı ile ilgili belirtilen 2 haktan bir tanesini dilediği gibi seçmektedir.

Yukarıda da değinildiğini gibi, internet sitesine yüklenmek istenen fotoğraflar üçüncü taraflarca seçilen ve yüklenen fotoğraflar olup, evergreen ya da deciduous haklarının tercih imkanının olduğu bu tercihlerin bu taraflarca yapıldığı, Zillow şirketi tarafından yapılmadığı belirtilmiştir. Bununla beraber, Zillow şirketi, fotoğraf sağlayıcıları her bir fotoğraf için, kullanma haklarına sahip olduğunu, herhangi bir üçüncü tarafın telif hakları ihlal etmediğini fotoğrafı yüklerken garanti altına almaktadır. Buna bağlı olarak, Zillow sistemi üçüncü tarafların seçimiyle herhangi bir telif hakkı ihlalinden kaçınmak amacıyla fotoğrafların hangi hak kategorisine ait olduğunu otomatik olarak belirleyen bir sistem kullanmaktadır.

9. Federal Temyiz Mahkemesi, Zillow şirketi tarafından alınan önlemler nedeniyle, VHT  şirketine ait fotoğraflar için kasten bir telif hakkı ihlalinin bulunmadığını kabul eder. Ayrıca, mahkeme değerlendirmelerinde, VHT şirketinin aşağıda bulunan şartları ispat edemediğini belirtir.

           1. Telif hakkını ihlal ettiği öne sürülen tarafın, faaliyetlerinin bir ihlal teşkil ettiğinin farkında olduğunu,

           2.  İhlalde bulunan tarafın dikkate almadığı faaliyetlerinin sonucu veya görmezden gelinerek telif hakkı ihlalinde bulunması. (Unicolors,853 F.3d at 991)

VHT şirketi dava dilekçesinde, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası gerekli tedbirleri almadığını belirtmiştir. Fakat, Zillow şirketi bu ihtarnameyi alır almaz, VHT şirketinin telif hakkı sahipliğini ve fotoğrafların lisans bilgilerini talep etmiştir. VHT şirketi, Zillow şirketinin bu taleplerini karşılamak yerine, üçüncü taraflar ile imzalanmak üzere hazırlanmış matbu imzalanmamış sözleşmeleri gösterip, bu sözleşmelerin üçüncü taraflara alt lisans sağlama hakkını içermediğini belirterek, Zillow şirketine karşı dava açmıştır.

Her ne kadar, VHT şirketi Zillow şirketinin uzman bir hukuk ekibinin olduğunu, gösterdiği sözleşmelerin üçüncü taraflar ile yaptığı sözleşmelerin alt lisanslamaya izin vermediğinin farkında olduğunun belirtse de, 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin yaptığı değerlendirmede VHT şirketinin Zillow şirketine yalnızca bir kere ihtarname göndermesinin ve Zillow şirketlerinin bilgi taleplerini karşılıksız bırakarak dava yoluna gitmesinin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini kanıtlamaya yetmeyeceği yönünde karar vermiştir.

Kaldı ki, Yüksek Mahkeme, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası, Zillow şirketinin iyi niyetli ve telif haklarına ihlalde bulunmadığı düşüncesi ile faaliyetlerine devam ettiği takdirde dahi kasten telif haklarına bulunduğunun bir göstergesi olarak kabul edilemeyeceği yönünde karar verir.   Evergreen Safety Council v. RSA Network Inc., 697 F.3d 1221, 1228 (9th Cir. 2012) 

Yukarıda ana hatlarıyla açıkladığımız gerekçelerle, 9. Federal Temyiz Mahkemesi VHT şirketinin sunduğu delillerin Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarını ihlal ettiğinin ve telif haklarının ihlalinden farkında olduğunun kanıtlaması konusunda yetersiz kaldığı gerekçesiyle kararı bozarak Batı Vaşington Bölge Mahkemesi’ne göndermiştir.

Tonay Berkay Aras

Mart 2019, San Francisco

tonayberkay@gmail.com  


https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106

ESER NİTELİĞİ TAŞIMAYAN RESİM VE PORTRELERDE TASVİR EDİLEN KİŞİLER BAKIMINDAN FSEK M.86 HÜKMÜ İLE SAĞLANAN KORUMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) eser niteliği taşımamakla birlikte eserle benzer nitelikler gösteren bazı haklara yer verilmiş ve bu hakların korunması konusunda başka kanunlara atıf yapılması yöntemi tercih edilmiştir.[1] Bu haklardan biri de eser niteliği taşımayan resim ve portreler üzerinde, tasvir edilen kişinin veya haleflerine tanınan haktır. FSEK m.86/1 hükmüne göre; eser niteliğinde olmasalar bile resim ve portrelerde tasvir edilenin; tasvir edilenler ölmüşse ve ölümün üzerinden on yıl geçmemişse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati olmadan söz konusu resim veya portre teşhir veya farklı şekillerde umuma arz edilemez. Aksi halde FSEK m.86/3 hükmünün atıfla 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.49 (Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkilerinde Sorumluluk) hükmüne göre tazminat sorumluluğu ve koşulları varsa 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.134 (Özel Hayatın Gizliliğini İhlal), m.139 (Şikâyet) ve m.140 (Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri Uygulanması) hükümleri uyarınca ceza sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Yargıtay; aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararlarda, kişinin portre ya da resmindeki tasvirinin izinsiz kullanılmasının hukuka aykırı olduğuna işaret etmektedir:

  • Hiç kimsenin resmi, rızası dışında sinema, televizyon, gazete, afiş, kitap ve benzeri araçlarla teşhir edilip yayınlanamaz. Kural olarak kişinin rızası olmadan resminin kullanılması hukuka aykırıdır.[2]
  • Kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça hukuka aykırıdır. Kişinin resminin, önüne gelen her türlü iletişim aracıyla ve ticari amaçla kullanılması ağır saldırı niteliğindedir.[3]

FSEK m.86/2 hükmüne göre; toplumun siyasi ve sosyal hayatında rol oynayan kişilerin resminin varlığı halinde, resmin tasvir edilenin katıldığı resmi törenlerde, geçitlerde veya genel toplantılarda çekilmesi halinde, günlük olaylara ilişkin resimlerle, radyo ve film haberlerinin varlığı halinde söz konusu resim ya da portreler, tasvir edilenin rızası aranmaksızın kullanılabilir.

Her ne kadar FSEK m.86/1 hükmünde “resim ve portre” ifadesi kullanılsa da uygulamada fotoğraflar da anılan hükmün kapsamında değerlendirilmektedir. Fotoğraf ile resim arasındaki farkın ayrıntılı incelemesi çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Bununla birlikte, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte “resim” sözcüğünün üçüncü sıradaki anlamı “fotoğraf” olarak belirtilirken,[4] “resim çekmek (veya çıkarmak)” birleşik fiilinin anlamı ise “fotoğraf makinesiyle bir şeyin biçimini kâğıda geçirmek” olarak belirtilmektedir.[5] Fotoğrafların FSEK m.86 hükmü kapsamında değerlendirilmesi hem hükmün amacına (ratio legis) hem de resim sözcüğünün fotoğrafı da kapsar nitelikteki yerleşik kullanımına uygun bir yaklaşımdır. Yargıtay’ın da fotoğrafın FSEK m.86 hükmü kapsamında korunup korunamayacağı tartışmasına değinmeksizin, uyuşmazlık konusunun fotoğraf olduğu davalarda, FSEK m.86 hükmü ile gerekçelendirilen ve aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararları mevcuttur:

  • Kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermiş olması, bu fotoğrafın izinsiz bir şekilde ticari amaçla kullanılmasına da izin verildiği anlamına gelmemektedir. Kişinin, fotoğrafı bizzat internet sitesinde kullanması, bu fotoğraf üzerindeki tasarruf hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Kişinin fotoğrafının, izni olmaksızın mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde ticari nitelikli kullanımları, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarını ihlal etmektedir.[6]
  • Fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme veya fotoğrafın kullanılması için ilgili kişiden alınmış bir izin belgesi bulunmadığı sürece, söz konusu fotoğrafın ticari amaçla kullanılması, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarına saldırı oluşturmaktadır.[7]

FSEK m.86/1 hükmünde yer alan “resim ve portre” ibaresinin kapsam bakımından genişletildiği bir başka durum ise tasvir edilen kişinin resim veya portrede tek başına yer almaması halidir. Gerçekten; resim veya portrede yalnız bir kişinin değil birden fazla kişinin yer alması halinde de FSEK m.86 hükmünde öngörülen koruma söz konusu olacaktır.[8] Kanaatimizce resimde veya portrede birden fazla kişi tasvir edilmişse ya da fotoğrafta birden fazla kişi yer alıyorsa, bu kişilerin tamamının rızası alınmaksızın gerçekleşen kamuya arz FSEK m.86 hükmü bağlamında hukuka aykırı olacaktır.

FSEK m.86/4 hükmüne göre; m.86/1 ve 2 hükümlerine göre yayımın caiz (hukuka uygun) olduğu hallerde dahi 2.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.24 hükmünün saklıdır. Anılan hükümde her ne kadar “yayım” ibaresi kullanılmış olsa da FSEK m.86/1 hükmüne uygun olarak “teşhir veya diğer suretlerle kamuya arz” hallerinin de FSEK m.86/4 hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.[9] FSEK m.86/4 hükmünün amacı, tasvir edilenin resminin ya da portresinin hukuka uygun şekilde kamuya arz edilmesi halinde dahi kişilik haklarına saldırı olursa bu saldırının yaptırımsız bırakılmamasıdır. TMK m.24 hükmüne göre; hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlar, FSEK m.86/1 ve 2 hükümlerinde belirtilmiştir. Resim ya da portrenin kamuya arz edilmesi durumunda, resim ya da portrede tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı gerçekleşebileceği gibi, üçüncü kişilerin kişilik haklarına da saldırı gerçekleşebilir. Bu bağlamda kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlarda, saklı tutulan TMK m.24 hükmünün uygulanma kabiliyetinin, tasvir edilen ve üçüncü kişiler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki kamuya arzın hukuka uygun olduğu her durumda, üçüncü kişilerin kişilik haklarına saldırı ihtimali söz konusudur ve bu durumda üçüncü kişiler bakımından TMK m.24 hükmü uygulanabilir niteliktedir. Bununla birlikte kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği ve bu arz nedeniyle tasvir edilenin kişilik haklarına saldırının meydana geldiği her durumda TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. FSEK m.86/2 hükmünde öngörülen durumların gerçekleşmesi veya tasvir edilenin ölümünün üzerinden on yıl geçmesi nedeniyle hukuka uygun olarak gerçekleşen kamuya arz hallerinde tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı varsa TMK m.24 hükmü uygulanabilir. Ancak, kamuya arzı hukuka uygun hale getiren, tasvir edilenin ya da tasvir edilen ölmüşse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati ise kanaatimizce tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı olsa bile TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. Zira muvafakat yalnız kamuya arzı değil, kamuya arzın ne şekilde gerçekleşeceğini de kapsamaktadır. Bu itibarla muvafakate dayanan bir kullanım nedeniyle kişilik haklarına saldırı gerçekleştiği ileri sürülemez. Belirtmek gerekir ki muvafakat edilenden farklı şekilde kullanımlarda ise kamuya arz hukuka uygun şekilde gerçekleşmediği için TMK m.24 hükmü değil, FSEK m.86/3 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Konuya ilişkin sonuç niteliğindeki değerlendirmede; FSEK m.86 hükmünün uygulanabilmesi için resim veya portrenin eser niteliğinde olmaması gerektiğinin, sağlanan tasvir edilenin yaşamı süresince ve ölümünü müteakip on yıl boyunca devam edeceğinin, hükümde her ne kadar “resim ve portre” sözcükleri kullanılsa da fotoğrafların da anılan madde hükmündeki korumadan yararlanacağının, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün kullanılmasında ilgililerin rızasının alınması gerektiğinin, ancak FSEK m.86/2 hükmünde belirtilen durumlarda ilgililerin rızası bulunmasa dahi kullanımın hukuka uygun olacağının, FSEK m.86/3 hükmüne göre, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün hukuka aykırı şekilde kullanılması halinde failin, TBK m.49 hükmüne göre hukuki sorumluluğunun, koşulları varsa TCK m.134 hükmüne göre cezai sorumluluğunun bulunacağının, muvafakate dayanan hukuka uygun kullanımlarda uygulanma kabiliyeti bulunmadığını düşündüğümüz FSEK m.86/4 hükmüne göre, FSEK m.86/1 ve 2 hükümleri kapsamında hukuka uygun bir kullanım olsa dahi TMK m.24 hükmünün saklı tutulduğunun vurgulanması önem arz etmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2018

[1] Tekinalp, Ü.; Fikrî Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.287.

[2] YHGK; 17.10.2001 tarihli ve E.2001/4-926, K.2001/742 sayılı; Yarg. 4. HD; 19.03.2009 tarihli ve E.2008/9075, K.2009/4072 sayılı kararlar. (Kararlar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2001-4-926.htm, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/4hd-2008-9075.htm, 18.07.2018.)

[3] YHGK; 03.10.1990 tarihli ve E.1990/4-275, K.1990/459 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-1990-4-275.htm, 18.07.2018.)

[4] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5b50758557a924.34344971, (19.07.2018).

[5] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&kelime=resim%20%C3%A7ekmek%20(veya%20%C3%A7%C4%B1karmak)&cesit=2&guid=TDK.GTS.5b50758d260ac8.05976904, (19.07.2018)

[6] YHGK; 19.09.2012 tarihli ve E.2012/11-392, K.2012/593 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2012-11-392.htm, 18.07.2018.)

[7] Yarg. 11. HD; 01.07.2014 tarihli ve E.2014/6374, K.2014/12573 sayılı karar. (Karar için bkz; https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasiIstemciWeb/GelismisDokumanAraServlet, 18.07.2018.)

[8] Tekinalp; age, s.290.

[9] Yavuz, L./ Alıca, T./Merdivan, F.; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2. Cilt, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, s.2968.

ABAD Telif Hakkı Karşısında Basın Özgürlüğü İlkesini Yorumladı: Afganistan Belgeleri Kararı

2019 yılının, fikri sınai haklar ile temel özgürlükler arasındaki ilişki açısından hareketli bir dönem olduğunu söylersek hata etmiş olmayız. Gerek Avrupa’da Fack Ju Göhte davası, gerek de Atlantik’in diğer ucu Birleşik Devletler’deki FUCT davası ifade özgürlüğü ile marka hakkı arasındaki ilişkinin ele alındığı davalar olarak ortaya çıkmıştır.

2019 yazının ortalarına gelmişken Avrupa Adalet Divanı (ABAD) yayımladığı yeni kararı (C-469/17, 29 Temmuz 2019) ile bir kez daha bu mevzuda yaklaşımını ortaya koydu. Ancak bu kez söz konusu olan telif hakkı karşısında ifade özgürlüğü ilkesi idi. Dava, Funke Medien ile Federal Almanya Hükümeti arasındaki telif hakkı ihlaline ilişkin olup Alman Federal Mahkemesi’nin başvurusu ile ABAD’ın önüne gelmiştir.

Arka Plan

Alman Hükümeti, yurtdışında konuşlandırılmış Alman askeri birliklerine ilişkin olarak her hafta askeri raporlar hazırlamakta ve bu raporları ilgili kurum ve kişilerin dikkatine sunmaktadır. Söz konusu raporlar “gizli dokümanlar” olarak sınıflandırmakla beraber, Hükümet tarafından özet halinde kamunun erişimine sunulmaktadır. 27 Eylül 2012 tarihinde Funke Medien söz konusu evrakların tamamına erişim için talepte bulunmuş ancak, söz konusu talep evrakların içerdiği ve ulus güvenliğini ilgilendiren hassas bilgiler gerekçesi ile reddedilmiştir. Bununla birlikte, her nasılsa Funke Medien söz konusu raporların büyük bir kısmına ulaşmış ve Afganistan Belgeleri (Afghanistan Papiere) adı altında raporları web sitesinde (Westdeutsche Allgemeine Zeitung) yayımlamıştır. Söz konusu yayım üzerine Alman Federal Hükümeti, Funke Medien’in kendi izni olmadan raporları yayımladığını ve bu şekilde telif haklarını ihlal ettiği iddiası ile dava yoluna gitmiştir. İlgili dava Alman Federal Mahkemesi’ne kadar gelmiş ve Federal Mahkeme dava prosedürünü durdurarak aşağıda yer alan soruları ABAD’ a iletmiştir:

  1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartnamesi (EU Charter of Fundamental Rights)’nde yer alan temel haklar, Infosoc Directive[1] ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların yorumlanmasında nasıl bir rol oynar?
  2. Bilgiye erişim hakkı ya da basın özgürlüğüne dayanılarak Infosoc Directive ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların genişletilmesi mümkün müdür?

Adalet Divanı Değerlendirmesi

Divan, öncelikle söz konusu raporların telif hakları anlamında bir “eser” olup olmadığı incelemesinde bulunmuştur. Zira, söz konusu raporlar “eser” olarak değerlendirilmediği takdirde telif hakkı ihlalinden söz etmek teknik olarak mümkün olmayacaktır. Dava konusu raporların eser olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği noktasında Divan geçmiş kararlarına atıf yapmış ve eser nitelendirilmesi için iki koşulun varlığını aramıştır:

Eserin, eser sahibinin kişiliğini yansıtan ve entellektüel çabasının sonucu ortaya “orijinal” bir çalışma olması ve bu çalışmanın ifade edilmesi, bir diğer ifade ile fikri aşamada kalmayıp dışa yansıtılması. Somut olaya ilişkin olarak Divan, söz konusu değerlendirmeyi yerel mahkemenin yapması gerektiğini vurgulamakla birlikte askeri raporlara ilişkin olarak genel bir değerlendirmede bulunmuştur: Eğer askeri raporlar yalnızca teknik bilgilerden oluşuyorsa, diğer bir ifade ile raporu hazırlayanın kişiliğinden ziyade içerdiği teknik bilgiler askeri raporun karakterini belirliyorsa bu takdirde 2001/29 sayılı Direktif anlamında bir eserden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Divan’ın incelemesi bununla sınırla kalmamıştır. Kararın can alıcı noktası, basın özgürlüğü ve telif hakkı arasındaki ilişkiyi konu almaktadır. Divan, telif hakkına ilişkin istisna ve sınırlamalar bakımından Üye Devletlerin takdir yetkisine sahip olduğunu ifade etmiştir.  Bir diğer ifade ile telif hakkı ile basın özgürlüğü gibi diğer haklar arasında dengenin sağlanması noktasında Üye Devletlerin hareket alanına sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını ve Üye Devletlerin istisna ve sınırlamaları belirlerken Birlik Hukuku sınırları içerisinde hareket etmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu sınırlamaların başında 2001/29 sayılı Direktif’in 5. maddesindeki sınırlama gelmektedir. Bu anlamda Üye Devletlerin, Direktif’in temel amacı olan ve “eser sahiplerine ileri derecede telif hakkı koruması” şeklinde ifade edilen ilkeyi ihlal edecek sınırlamalardan kaçınması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu sınırlamalar ancak istisnai durumlarda uygulanabilecek ve telif hakkı sahibinin haklarına ölçüsüz bir müdahale neticesi veremeyecektir.

Yorum

Divan’ın kararı her ne kadar söz konusu dava itibarıyla askeri raporlara ilişkin olsa da esasında Hükümet organlarınca hazırlanan yazılı/sözlü raporlar, evraklar vs. açısından genel bir ilke ortaya koymaktadır: Söz konusu raporlar, yazarının kişiliğini yansıtan orijinal bir nitelik taşımıyorsa telif hakkı korumasını hak eden bir eser olarak değerlendirilmeyecektir. Bu noktada akla ilk gelen şey acaba böylesi raporların telif hakkından yararlanmasının ne kadar mümkün olabileceğidir. Zira, birçok durumda bu raporlar onu yazanın düşünce ve katkısından ziyade içerdiği bilgiler ile ön plana çıkmakta ve teknik bir karakter sergilemektedir.

Bir diğer husus olan ve belki de kararın can alıcı noktası olan telif hakkı ve basın özgürlüğü meselesine değinmeden geçmek mümkün değil. Divan açıkça Direktif’in 5. maddesinde yer verilen sınırlama ve istisnai hallerin Üye Devletlerce genişletilemeyeceğini vurgulamıştır. Dolayısı ile Üye Devletler temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 5. maddede yer verilen istisnalar dışında yeni sınırlamalar getiremeyecektir. Bunun yanında, her ne kadar 5. maddede yer verilen istisnaları uygularken Üye Devletler belirli bir takdir yetkisine sahip olsa da bu takdir yetkisi 5. maddenin kendisi tarafından açıkça sınırlandırılmıştır. Evet, basın özgürlüğü 5. maddenin ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiş olsa da, basın özgürlüğüne dayanılarak telif hakkının sınırlanması ancak istisnai hallerde mümkün olabilecek ve bu sınırlama telif hakkının kullanılmasına ölçüsüz bir külfet getiremeyecektir. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1]  Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

Ulusal Bayrak ve Telif Hakkı – Avustralya Aborjin Bayrağı Vakası

Ulusal bayraklar, bir ulusun birliğini ve ortak temellerini temsil eden resmi simgelerdir. Bayrakların telif ve çoğaltım hakkının, devlete değil de gerçek veya tüzel bir kişiye ait olması ise sıradışı bir durumdur.

Böylesine sıradışı bir durum Avustralya’da, Avustralya Aborjin bayrağı bakımından yaşanmaktadır. Oldukça şaşırtıcı bulduğum konunun IPR Gezgini okurlarının da ilgisini çekeceğinden eminim.


Aborjinler, Avustralya kıtasının yerli halkıdır. Kıtanın Avrupalılar tarafından 18. yüzyılda “keşfedilmesinin” ardından koloniciliğin karanlık yüzüyle tanışmışlar ve kendi topraklarında ezilen bir halk haline dönüşmüşlerdir. Uzun yıllar süren mücadelelerin nihayetinde topraklarında eşit hakları elde etmişlerdir.

Aborjinlerin çoğunluğu Avustralya Devletinin vatandaşıdır ve devletin resmi bayrakları arasında Avustralya Aborjin bayrağı da bulunmaktadır.

Siyah, kırmızı ve sarı renklerden oluşan bayrakta; siyah renk yerli halkı, kırmızı renk toprağı, sarı renk ise güneşi simgelemektedir.

Bayrak, Avustralya’daki Aborjin merkezlerinde dalgalanmaktadır ve ülkenin Aborjin nüfusunun bayrağı olarak kabul edilmektedir.

Aborjin bayrağı, ilk kez 1971 yılında Ulusal Aborjin Günü gösterisinde ortaya çıkmış ve en ünlüsü 1972 yılında Canberra’daki Çadır Elçilik gösterisi olmak üzere çok sayıda Aborjin protestosu ve mitinginde gittikçe yaygınlaşarak kullanılmıştır. Bayrak 1995 yılında Avustralya Aborjin bayrağı olarak ilan edilmiş ve Avustralya’nın resmi bayrakları arasında yerini almıştır.

Avustralya Aborjin bayrağı, kendisi de bir Aborjin olan Harold Thomas tarafından tasarlanmıştır. Harold Thomas yukarıda yer verdiğimiz Avustralya devletinin resmi internet sayfasında da (https://www.pmc.gov.au/government/australian-national-symbols/australian-flags ) bayrağın tasarlayıcısı olarak ilan edilmiştir. Aynı sayfada Avustralya Aborjin bayrağının telif hakkıyla korunduğu ve çoğaltım haklarının Harold Thomas’a ait olduğu da belirtilmektedir.

Harold Thomas, 1990’lara kadar bayrağın tasarlayıcısı olarak bilinmektedir, ancak 1997 yılında bir federal mahkemenin onu bayrağın yaratıcısı olarak resmen tanımasıyla, bayrağın telif hakkının sahibi olmuştur. Günümüzde Avustralya Aborjin bayrağı ancak kendisinin izniyle çoğaltılabilmektedir.


Thomas, Ekim 2018’de bayrağın giyim eşyaları üzerindeki münhasır kullanım yetkisini dünya genelinde “WAM Clothing” firmasına vermiştir.

WAM Clothing firması, Haziran 2019’da bayrağı giyim eşyaları üzerinde kullanan çeşitli teşebbüs ve kuruluşlara, bayrağın kullanımının durdurulması amaçlı ihtarnameler göndermeye başlamıştır. İhtarname gönderilenlerin arasında giyim eşyalarından elde ettikleri gelirleri Aborjin halkının menfaatlerine adayan kuruluşların bulunması tepkiyle karşılanmıştır.

Aborjinlere ait ve gelirlerini sosyal amaçlı kullanıma adayan bir şirketin yetkilisi, çok öfkeli olduklarını, bayrağı taşıyan giysileri kar amaçlı değil, sosyal amaçlı ürettiklerini, beyazlara ait şirketin münhasır lisans yetkisini aldığını ve tüm karın söz konusu beyaz şirkete gideceğini belirtmiştir.

Avustralya devletine telif hakkı danışmanlığı yapan bir yetkili; Aborjin bayrağının sadece artistik bir eseri olmadığını, ulusal bir sembol olduğunu, özellikle yerli Avustralyalılar bakımından önemli olduğunu belirterek, hükümetin kamu düzeni gerekçesine dayanarak telif hakkını Harold Thomas’tan zorunlu olarak satın almayı araştırması gerektiğini ifade etmiştir. Aynı yetkiliye göre; vaka oldukça sıradışıdır, bayraklar genellikle kamuya aittir, kullanımları belirli protokollere bağlı olsa da ücretsizdir, devletler tarafından yaratılmış veya sipariş edilmişlerdir ve dolayısıyla telif hakları da devletlere aittir, Aborjin bayrağı meselesi sadece Thomas’a bağlı kalmayacaktır, ölümünden sonra da 70 yıl süresince telif hakkı devam edecektir, dolayısıyla bayrağın kamu mülkiyetine geçmesi için yaklaşık 100 yıl geçmesi beklenecektir, dolayısıyla federal devletin konuya bir çözüm bulması zorunludur.

Harold Thomas ve WAM Clothing ise meseleye kendi açılarından yaklaşmaktadır.

Thomas’a göre; Aborjin bayrağını üzerinde taşıyacak mallar için lisans anlaşması yapması kendisinin hukuki hakkıdır, Aborjin bayrağının anlamına ve telif haklarına saygı gösterecek Avustralyalı bir firma bulması yıllarını almıştır ve bu firma da WAM Clothing’tir.

WAM Clothing adına konuşan bir sözcü ise; Aborjin bayrağını giysiler üzerinde kullanmak isteyen tüm kuruluş, üretici ve satıcılara kendileriyle temas kurmaya ve seçenekleri tartışmaya davet ettiklerini, kendileri lisans alana dek Aborjin bayrağını taşıyan büyük miktarda giysi üreten yerel ve denizaşırı tarafların Harold Thomas’a gereken saygıyı göstermediğini belirtmiştir.

Yerli Avustralyalılardan sorumlu bakan Ken Wyatt; telif hakkı ve lisans sorununu çözecek bir yol bulma konusunda umutlu olduğunu, bayrağın Aborjinlerin sembolü olduğunu ve Aborjin olmayanlarca da bayrağa saygı gösterildiğini, bayrağın birleştirici rolünü sürdürecek ve aynı zamanda yaratıcısının haklarına saygı gösterecek bir formül oluşturmayı umut ettiklerini ifade etmiştir.

Ulusal simge niteliğindeki bir bayrağın telif hakkı yoluyla ticarileştirilmesi ve lisans hakkının tek bir firmaya verilmesi kulaklara gerçekten şaşırtıcı ve inanılmaz gelmektedir. Özellikle bayrak ve ulusal semboller konusundaki hassasiyetin çok yüksek olduğu ülkelerde (Türkiye gibi) böyle bir hususun akıldan geçmesi bile ayıplanacaktır.

Aborjin bayrağı meselesini takip edeceğiz. Son aşamada, eserin yaratıcısının telif hakları mı yoksa ulusal hassasiyetler mi baskın çıkacak, biz de gerçekten merak ediyoruz. Tahminimizce bir orta yol bulunacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

Cordoba Davası Üzerine İnceleme: Umuma İletim Hakkı ve “Yeni Umum” Kriterinin Yerindeliği

Dava (Cordoba Davası olarak da anılacaktır), Dirk Renckhoff isimli profesyonel fotoğrafçı ile Almanya’nın Waltrop şehrindeki Gesamtschule Waltrop Ortaokulu arasındaki bir uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. İlgili karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın umuma iletim kavramı hakkındaki en güncel yorumlarından birini teşkil etmektedir.

Bay Renckhoff, İspanyol şehri Cordoba ile ilgili fotoğrafının kullanım hakkını münhasır olarak Schwarzaufweiss (www.schwarzaufweiss.de) olarak bilinen çevrimiçi seyahat portalına devretmiştir. Fotoğrafının kullanımı ile alakalı münhasır kullanım hakkı verirken fotoğrafla ilgili olarak herhangi bir erişim ya da indirme kısıtlaması koymamıştır. Gesamtschule Waltrop’ta okumakta olan bir öğrenci bu fotoğrafı indirmiş ve İspanyolca dersi atölyesindeki projesine bu resmi dahil etmiştir. Ayrıca, ilgili öğrenci fotoğrafın altında, fotoğrafı indirdiği çevrimiçi seyahat sitesine atıfta bulunmuştur. Projenin tamamlanmasına müteakiben, okul bu projeyi internet sitesi üzerinden ulaşılabilir hale getirmiştir. Bay Renckhoff bu durumdan haberdar olduğunda Hamburg Bölge Mahkemesi (Landgericht Hamburg) nezdinde ihlal davası açmıştır. Bu davada, fotoğrafın kullanım hakkını yalnızca seyahat sitesine verdiğini ve dolayısıyla okulun internet sitesinde ilgili fotoğrafın paylaşılmasının fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bay Renckhoff’un fikrim mülkiyet ihlali iddiaları hem birinci derece mahkemesi hem de istinaf mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bununla birlikte dava temyiz edilerek Almanya Federal Mahkemesi’ne götürülmüştür. Federal Mahkeme eser sahibinin izni olmadan ilgili fotoğrafı içeren bir proje ödevini okulun internet sitesinde paylaşmanın 2001/29 sayılı (Info So) Direktifin 3. maddesinde belirtilen şekilde eseri umuma iletme teşkil edip etmeyeceği noktasında şüpheye düşmüş ve ABAD’a bu yönde sorular yöneltmiştir. 

ABAD ve Başsavcı (Advocate General-AG) Sanchez-Bordona, kolayca ulaşılabilir olan bir fotoğrafın, eser sahibinin izni olmadan başka bir internet sitesinde paylaşılmasının umuma iletim teşkil edip etmeyeceği üzerinde farklı görüşler sunmuşlardır. Başsavcı olayda umuma iletim bulunmadığı görüşünde olmasına rağmen, olaydaki bulguların Avrupa Birliği’nin eser sahibi merkezli fikri mülkiyet düzenlemelerine uygun olduğunu söylemek zordur. Söz konusu karara ulaşırken Başsavcı, öğrenci ve okulun eser sahibinin fikri mülkiyet hakkını kasten ihlal etmediği, olayda fotoğrafın tali nitelik taşıdığı ve maddi kazanç elde etme saikinin olmamasını dikkate almıştır. Bununla birlikte, ABAD kasten ihlal olgusunun var olup olmadığını inceleme konusu yapmamıştır. ABAD, sadece okulun internet sitesine erişimi olan kişilerin ilgili fotoğrafa ulaşabilirliğini değerlendirmekte ve dolayısıyla olayda umuma iletim olduğuna hüküm vermektedir. ABAD’ın bu yaklaşımının eser sahiplerine yüksek bir düzeyde koruma sağlanmasını koruma istediğinden kaynaklandığı ifade edilebilir. Bununla birlikte, bu durum kafa karıştırıcı bir hal almaktadır, çünkü ABAD GS Media kararında ifade ettiği kasten ihlal/müdahale kriterini bu davada dikkate almamıştır. Bu bağlamda, öncelikle sübjektif bir kriter olduğu için böyle bir ihlalin her olayda varlığını tespit etmenin zor olduğunu belirtmek gereklidir. Dolayısıyla, umuma iletim sorununu değerlendirirken bu kriterin kararda değerlendirilen bir kriter olmaması daha makuldür. İkinci olarak, okulun ilgili fotoğrafı internet sitesinden ulaşılabilir hale getirirken, umuma iletim durumundan haberdar olmadığını kabul etmek makul gözükmemektedir. Okulun internet sitesi bütün internet kullanıcılarına açık olduğu için, okulun aksi görüşü savunmamalıdır. Proje için hedef kitlenin temel olarak aile bireyleri, öğrenciler ve öğrencilerden oluşması bu durumu değiştirmemektedir çünkü bütün internet kullanıcıları internet sitesine ve dolayısıyla ilgili fotoğrafa ulaşabilmektedir. Buna ek olarak, ABAD’ın umuma iletimi durumunu değerlendirirken, hyperlink bağlamının aksine, “kasten ihlal” durumunu genel bir kriter olarak görmediği için bu durumu değerlendirmesine almadığı söylenebilir.

Dava konusu ihtilaf daha ziyade telif konusu eserin “yeni bir umuma (kitleye)” iletilip iletilmediği noktasında örgülenmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, telif konusu fotoğraf hiçbir kısıtlama ve ücret talep edilmeksizin online bir seyahat sitesinde yayımlanmıştır. Bu noktada, Advocate General Sanchez’in yaptığı gibi, hali hazırda söz konusu fotoğrafın kısıtlama olmaksızın bütün internet kullanıcılarının erişimine sunulduğu ve bu sebeple daha sonraki bir sitede yayımlanmasının fotoğrafı daha geniş bir kitleye ulaştırmayacağı akla gelebilir. Böylesi bir yaklaşım söz konusu ihtilaf ile Svenson (hyperlink) davası arasında ne gibi bir bağ olduğu/olabileceği sorusunu doğurmaktadır. Svenson davasında ABAD, hyperlink yoluyla bir esere erişimin sağlanmasını umuma iletim olarak tanımlamış ancak, söz konusu iletimin yeni bir kitleye (new public) erişim sağlamadığı tespitinde bulunmuştur[1]. Bu tespiti yaparken ABAD, hyperlink ile erişim sağlanan eserin ilk olarak bir web sitesinde yayımlandığı, söz konusu yayımın bir kısıtlama olmaksızın yapıldığı ve bu sebeple bütün potansiyel internet kullanıcılarının hedef kitle oluşturduğu olgularına dayanmıştır[2]. Bununla birlikte ABAD, mevcut dava kapsamında davalı okul ve İtalyan hükümeti tarafında ileri sürülen aynı minvaldeki argümanı kabul etmemiştir[3]. ABAD, içtihadı ile uyumlu olarak, eserin iletimi/yayımlanması noktasında yeni umum kavramının kapsamını belirlerken telif sahibi tarafından göz önüne alınan umumu/kitleyi dikkate almıştır. ABAD’a göre, Renckhoff tarafından fotoğrafın eriştirilmek istendiği hedef kitle yalnızca bahsi geçen seyahat web sitesinin kullanıcılarından oluşmakta olup, Land Nordrhein okul websitesi kullanıcılarını kapsamamaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki, ABAD doğru bir şekilde ihtilaf konusu eylemin InfoSoc Direktifi 3. Madde uyarınca umuma iletişim olarak nitelendirmiştir. Bir eserin ücretsiz olarak erişime sunulması 3.kişilere telif konusu eseri dilediğince kullanılması hakkı bahşetmemektedir. Aksi bir tutum, ABAD tarafından da işaret edildiği üzere, ilgili Direktif tarafından açıkça yasaklanan telif hakkının tükenmesi (exhaustion principle) sonucunu doğuracaktır[5]. ABAD bununla yetinmeyip söz konusu eylemi yeni bir kitleye iletişim kapsamında da değerlendirmiştir. Rafael Otel davası ile birlikte yeni bir kitleye iletişim konsepti ABAD’ın içtihatının önemli bir parçası haline gelmiştir. Ancak, Cordoba davası ile bir kez daha “yeni umum/kitle” kriterine gerçekten ihtiyaç duyulup duyulmadığı ve söz konusu kriterin uluslararası hukuk ile ne kadar uyumlu olduğu sorusu tekrar gündeme gelmiştir. Rafael Hotel davasında ABAD tarafından da belirtildiği üzere, Birlik hukuku uluslararası (fikri sınai haklar) hukuk ile uyumlu olarak yorumlanmalıdır[6]. Yeni umum kriteri Bern Konvansiyonu’nun kaleme alınması sırasında açıkça reddedilmiş olup, buna rağmen ABAD tarafından umuma iletişim kapsamının bir parçası olarak incelenmesi doktrinde eleştirilere yol açmıştır[7]. Mevcut dava kapsamında, telif hakkının 3. kişilerin kullanımını önleyici özelliği özel olarak vurgulanmasına rağmen ABAD’ın yeni umum üzerindeki ısrarcı tutumu sorgulanmaya değer bir hususiyet arz etmektedir.  İhtilaf konusu eylemin umuma iletişim oluşturup oluşturmadığı ve bu neticede eser sahibinin umuma iletişim hakkının ihlal edilip edilmediği sorusunun ortaya çıktığı durumlarda, asıl dikkatin eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolü icra edebilmesi ve bunun sonucu olarak maddi bir karşılık elde edebilme yetisi üzerinde olması gerektiği kanaatindeyim. 3. kişilerin telif konusu eserden istifadesini kontrol edebilme ve bunun neticesinde maddi bir karşılık elde edebilme telif haklarının temelini oluşturmaktadır. Seyahat web sitesinde yayımlanan fotoğrafın başka bir sitede yayımlanması eğer umuma iletişim olarak kabul edilmez ise, eser sahibinin kendi eseri üzerindeki kontrolü kaybedeceği aşikardır. Böylesi bir durum, yukarıda bahsi geçtiği üzere, temel amacı eser sahibine bir güvence ve mülkiyet hakkı tanımak olan telif sistemi ile çelişecektir. Bu durum yalnızca eser sahibi açısından değil, kamu menfaati açısından da problemler oluşturacaktır. Ücretsiz ve sınırlama olmaksızın erişime sunulan eserlere telif hakkının tanınmaması eser sahiplerinin eserlerini ücretsiz olarak umuma açma düşüncesinden vazgeçirebilecek niteliktedir. Bu noktada AG Sanchez, eser sahibinin başka sitelerden kendi eserinin kaldırılmasını talep edebileceğini ve bu şekilde eser üzerindeki kontrolünü sürdürebileceğini iddia etmiştir. Ancak, böylesi bir kabul eser sahibinin umuma iletişim hakkını icrasını sınırlandıracak ve birtakım formalitelere tabi olmasına yol açacaktır. Böyle bir durumda, eser sahibi sürekli olarak 3.kişilerce eserinin başka sitelerde erişime sunulup sunulmadığını kontrol etmek ve eserinin kaldırılması için girişimlerde bulunmak külfetine maruz kalacaktır. Bu yaklaşımın Bern Konvansiyonu’na aykırılık oluşturacağı aşikardır zira, Konvansiyonun 5. maddesinde açıkça telif haklarının icrasının herhangi bir formalite veya yükümlülüğe tabi tutulamayacağı hükmolunmuştur[8]. Bunun yanında ayrıca belirtilmelidir ki, yeni umuma iletim hakkının sınırlarını belirleme noktasında eser sahibince dikkate alınan umumun esas alınması telif hakları ile koruma altına alınan “münhasır hak” konsepti ile uyumsuzluk göstermektedir. Zira, telif ile koruma altına alınan münhasır haklar mülkiyet hakkı gibi mutlak bir hak teşkil edip sınırlarının net ve objektif bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Kesin ve objektif koşullar yerine eser sahibinin niyetinin anlaşılmaya çalışılması gibi sübjektif kriterlere dayanılması söz konusu hakkın kapsamını belirsiz hale getirmektedir[9]. Bahsi geçen sebeplerden ötürü, odak noktası eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolünü dilediği gibi devam ettirip ettiremediği ettirebilmesi ve maddi menfaatlerden mahrum kalıp kalmadığı olmalıdır.

Kuşkusuz, umuma iletim hakkı sınırsız bir hak olmayıp birtakım sınırlama ve istisnalara tabidir. İlgili dava bakımından söz konusu olan istisna eğitim faaliyetlerine ilişkindir. Info So Direktifi 5. madde eğitimsel amaçlar ile bir eserin kullanılmasına ilişkin istisna öngörmektedir. AG Sanchez dava konusu eylemin bu istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini incelemiş olsa da ABAD bu konuya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme de bulunmamıştır. ABAD’ın bu hususta sessiz kalması kendisine bu husus ile alakalı bir soru yöneltilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır.  Meseleye ilişkin olarak Sanchez, okul tarafından gerçekleştirilen eylemin eğitimsel faaliyet istisnası koşullarını sağladığı ve bu sebeple eser sahibinin rızasına ihtiyaç duyulmadığı hükmüne varmıştır. Bu sonuca ulaşırken Sanchez, fotoğrafın kaynağı belirtilerek siteye konduğu ne öğrencinin ne de okulun herhangi bir kâr amacı taşımadığı ve söz konusu eylemin hiçbir şekilde eser sahibinin maddi haklarını olumsuz bir şekilde etkilemediği olgularına dayanmıştır. Bununla birlikte, ALAI davaya ilişkin yayımladığı görüşünde bütün internet kullanıcılarına açık bir yayın yapılmasının eğitim amacını aştığını iddia etmiştir. Görünen o ki ALAI, söz konusu eylemin eserin olağan kullanım hakkı ile çeliştiği kanısındadır[10]. Ancak, Sanchez tarafından da belirtildiği üzere, okul sitesi ziyaretçilerinin çoğunluk itibari ile okul öğrencileri ve öğrenci velileri olduğu nazara alındığında böyle bir yaklaşımın doğruluğu şüphe oluşturmaktadır. Akıllara acaba ABAD bu husus ile alakalı nasıl bir yaklaşım ortaya koyardı sorusu olarak gelmektedir. Bu noktadaki esas mesele, telif koruması ve eğitim amacı ile kullanım hakkı arasında adilane bir dengenin nasıl kurulabileceği meselesidir. Eğer ABAD telif hakkının olabildiğince geniş, istisnaların ise dar yorumlandığı klasik yaklaşımını benimser ise, ALAI’ye benzer bir yaklaşım takınacağı söylenebilir. Ancak, böylesi bir yaklaşımın yukarıda bahsi geçen iki hak arasında adilane bir denge tesis edeceğini söylemek güç olacaktır. Bu yaklaşım öğrenci ve öğretmenlerin ücretsiz ve kısıtlama olmaksızın internette yayımlanmış materyalleri kullanmasını ciddi ölçüde kısıtlayabilecek ve telif sisteminin meşruiyetine gölge düşürebilecek niteliktedir[11]

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Haziran 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1] Svensson and others v Retrierver Sverige AB (Case C-466/12)

[2] Ibid, paragraf 25 ve 26

[3] Renchkhoff Case C-161/17, paragraf 27

[4] Ibid, paragraf 35

[5] InfoSoc Direkif 3. Madde 3. fıkra

[6]  SGAE v Rafael Hotels Case C-306/05, paragraf 35

[7]  Makeen F. Makeen, The Controversy of Simultaneous Cable Retransmission to Hotel Rooms under International and European Copyright Laws, 57 J. Copyright Soc’y U.S.A. 59 (2009); ALAI Opinion on Case C-161/17, 29 May 2018; P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’, July 2016 

[8]  Berne Konvansiyonu Madde 5 fıkra 2

[9]   P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’

[10]  ALAI Opinion on Case C-161/17 (Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

[11]  Opinion of the European Copyright Society concerning the scope of the economic rights in light of case C-161/17, Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (II)

Önceki yazımızda dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge’nin (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) tartışmalara sebep olan 15. maddesi ile bu maddenin yaratması beklenen etkilerini tartışmıştık. Bu yazımızda ise Yönerge’nin çok tartışılan 17. maddesini inceleyeceğiz.

Madde 17 – Çevrimiçi İçerik Paylaşım Platformlarının Sorumluluğu

(https://boingboing.net/2019/03/23/artikel-13.html)

Eski 13. ve yeni 17. madde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının (“online content-sharing service providers“) sorumluluğunu düzenlemektedir ve karşıtları tarafından “meme ban” veya “upload filter” (yükleme filtresi) adlarıyla anılarak geniş tepki toplamıştır.

Madde, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına bir filtre kurarak yüklenen içeriği denetim yükümlülüğü getirmektedir, buna göre telif hakkı ihlali niteliğinde olan ve kullanıcı tarafından yüklenen içerikten çevrimiçi içerik paylaşım platformları sorumlu olacaktır. Çevrimiçi içerik paylaşım platformu yüklenen içeriği bizzat kontrol edip gerektiğine karar verdiği halde bu içeriği engelleyebilecektir. Bu sebeple, “Uyar-Kaldır” sisteminden farklı olarak herhangi bir talep olmaksızın kullanıcılar tarafından yaratılan içeriğin “sansürlenmesi” de olanaklı hale gelmektedir.

Maddenin altında yatan amaç, hak sahibinin aktif fiilini gerektiren “Uyar-Kaldır” sisteminin sonuçlarının çevrimiçi içerik paylaşım platformları üzerinde bu platformların telif hakkı sahipleriyle lisans sözleşmesi yapmak için yeterli baskıyı kuramaması ve eser sahiplerinin eserlerinin çevrimiçi kullanımlarından hak ettikleri bedeli alamamasıdır.

Getirilen bu sorumluluk sebebiyle çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının üzerindeki lisans sözleşmesi yapma baskısı artacaktır.

Bu madde ile tanınan denetim yükümlülüğü yalnızca;

  • ana amacı kullanıcılar tarafından çevrimiçi içerik yaratmak ve bu içeriği saklamak olan, ve
  • kar amaçlı

çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına getirilmiştir.

Bu çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına en önemli iki örnek Facebook ve YouTube verilebilir.

Kullanıcılar tarafından içerik yaratılan her platforma bu sorumluluk öngörülmemektedir. Kar amacı gütmeyen çevrimiçi ansiklopediler, kar amacı gütmeyen eğitim ve bilim amaçlı servisler, yazılım geliştirme ve paylaşım siteleri, çevrimiçi pazaryerleri Yönerge madde 17’de tanımlanan sorumluluktan muaftır.

Sistem Nasıl İşleyecek?

Maddeye göre bu çevrimiçi içerik paylaşım platformları özel bir algoritmayla bir yükleme filtresi (“upload filter“) kuracaktır. Bu filtre öncelikle içeriğin lisanslı bir içerik ile eşleşip eşleşmediğine bakacaktır.

  • Yüklenmeye çalışılan içerik lisanslı bir içerikle eşleşmiyorsa ve kara listede (“blacklisted“) değilse, içerik yayınlanacaktır. Kullanıcı tarafından yüklenen içeriğe ilişkin haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti geldiğinde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının;
  • Lisans almak için yeterli çabayı gösterip göstermediğine (“made best efforts to get a license”),
  • İçeriğin kaldırılmasına ilişkin hak sahipleriyle iş birliği yapma konusunda yeterli çabayı gösterip göstermediğine, (“made best efforts to collaborate with right holders to block specific works“)
  • Hızlıca harekete geçip geçmediğine (“acted expeditiously“)

bakılacaktır. Yani, öngörülen sorumluluk mutlak bir sorumluluk değildir; çevrimiçi içerik paylaşım platformları Yönerge m. 17/4’te sayılan bu yükümlülükleri yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulmayacaktır. Ancak bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği takdirde, çevrimiçi içerik paylaşım platformu zararlardan sorumlu olacaktır.

  • Yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik yine de yayınlanırsa ve haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti gelirse, içerik engellenecek ve çevrimiçi içerik paylaşım platformu zarardan sorumlu olacaktır.

Bu iki örnekte platformun sorumlu olduğu zarar eser sahibinin zararıdır.

Yönerge madde 17, platformun kullanıcıya karşı sorumluluğunu da düzenlemektedir. Nitekim yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik engellenirse kullanıcı tarafından bu engele itiraz imkanı tanınmaktadır. Bu itiraz sonucunda platform tarafından bu kullanımın parodi, kaynağın gösteriliyor olması vs gibi bir istisna kapsamına girip girmediği incelenir. Eğer platform içeriğin istisna kapsamına girmediğine karar verip içeriğin engelini devam ettirirse ve bu sebeple zarar doğarsa bu zarardan sorumlu olacaktır[1].

Küçük Ölçekli Çevrimiçi Paylaşım Platformları

Yaratılacak bu “upload filter” ciddi bir yatırım gerektirmektedir ve her çevrimiçi içerik paylaşım sitesi bu yatırımı yapamayacağı için zaten tekelleşmeye meyilli sektörü iyice birkaç büyük aktörün eline bırakacağı eleştirileri getirilmiştir.

Küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformlarından gelen bu yöndeki itirazlar neticesinde, AB üye devletlerinde üç yıldan az süredir aktif, yıllık cirosu 10 milyon Euro’dan az ve aylık kullanıcısının 5 milyondan az olan platformlar için bir istisna getirilmiştir.

Buna göre yukarıdaki üç şartı birlikte taşıyan platformlar hak sahibinden izin almak için makul çabayı gösterdiklerini ve ihlali öğrendikten sonra içeriğin kaldırılması için derhal müdahalede bulunduklarını ispat ettikleri takdirde sorumluluktan kurtulacaklardır. Bunları ispat edemediği takdirde küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformları da zararlardan sorumlu tutulacaktır.

Yönerge madde 17;

  • içerik engellemenin çevrimiçi içerik paylaşım platformunun inisiyatifine bırakması,
  • kötüye kullanıma elverişliliği sebebiyle aşırı sansürü getirme ihtimali,
  • sansürü yasaklayan AB E-Ticaret Direktifi m. 15’e aykırılığı,

sebebiyle eleştirilmektedir.

Yönerge m. 17 ile öngörülen sistemin nasıl işletileceğini, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına tanınan hakkın ne şekilde kullanılacağını ve AB telif yasalarında çok köklü değişiklik teşkil eden bu Yönerge’yi Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya ve Lüksemburg gibi karşı çıkan ülkelerin ne şekilde uygulayacağını merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com


[1] https://signal.eu.org/blog/wp-content/uploads/2019/03/article13flowchart.png?_sm_au_=iVVk6JFF8bQ07HDP

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (I)

Dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) büyük tartışmalara ve tepkilere rağmen 15 Nisan 2019’da Avrupa Birliği Komisyonu tarafından onaylandı, 17 Mayıs 2019’da AB Resmi Gazetesi’nde yayınlandı ve 7 Haziran 2019 tarihinde yürürlüğe girdi.

Yönerge’nin yürürlüğe girmesini takiben 24 ay içinde, yani 7 Haziran 2021 tarihine kadar, Avrupa Birliği üye devletlerinin ulusal kanunlarını Yönerge ile uyumlu hale getirmesi gerekiyor[1].

Yazımızda Yönerge’nin iddia edilen amacı ile tartışılan 15. ve 17. maddeleri ve bu maddelerin getirebileceklerini ele aldık. Bu yazımızda ağırlıklı olarak 15. maddeyi, bir sonraki yazımızda ise 17. maddeyi inceleyeceğiz.

Yönerge’nin çıkış noktası dijital tek pazar kapsamında ulusal telif yasaları arasındaki farklılığın azaltılması ve AB içerisindeki kullanıcıların telif hakkına konu içeriğe çevrimiçi ulaşımının kolaylaştırılması ihtiyacıdır. Bu kapsamda, Yönerge’nin üç ana amacı bulunmaktadır:[2]

  • Vatandaşların telif haklarına konu içeriğe sınır-ötesi erişim sağlaması,
  • Öngörülen eğitim, araştırma ve kültürel miras gibi istisnalarla bu amaçlar için telif haklarına konu içeriğin kullanılma fırsatlarının arttırılması,
  • Telif hakları piyasasının daha doğru çalışması amacıyla adil kuralların konulması.

Yönerge AB sınırları içerisinde telif hakkına konu içeriğe ulaşmayı kolaylaştırarak bu içerikler için yeni dağıtım yolları öngörmektedir. Yönerge’de teknolojik gelişmeler de dikkate alınarak ülkelerin telif yasalarındaki farklılıktan doğan zorluklar ve telif hakkına konu içeriğin çevrimiçi dağıtımının doğası gereği sınır ötesi oluşu da dikkate alınmıştır. [3] Yönerge ile telif yasaları yeknesaklaşacağından içeriğin lisans hakkına konu olması tek şekilde ve tek elden gerçekleşebilecektir. Örneğin, ulusal telif yasalarındaki farklılıklar sebebiyle ülkelere bağlı yayın yapan talebe bağlı yayın platformları veya televizyon yayıncıları bu sınırların kaldırılmasıyla Avrupa Birliği sınırları içinde aynı yayını yaparak izleyicilerin sınırlara takılmadan daha fazla içeriğe ulaşmasını sağlayacaktır.

Peki Yönerge’nin Hangi Maddeleri Neden Bu Denli Tartışma ve Protestoya Sebep Olmuştur?

Yönerge’nin özellikle detaylıca açıklayacağımız iki maddesi (madde 15 ile 17) çok büyük tartışmalara sebep olmuştur.

Madde 15 – Basın Yayımcısına Tanınan Komşu Haklar

Eski 11. ve yeni 15. madde basın yayımcısına tanınan komşu hakları düzenlemektedir.

Karşıtları tarafından “Link tax” (link vergisi) ve “News tax” (haber vergisi) adlarıyla anılan bu madde büyük dikkat çekmiş; ancak aşağıda detaylıca anlatacağımız sebeplerle ana medya kuruluşları tarafından yayınlanan haberlerde kendisine hak ettiği yeri bulamamıştır.

Yönerge daha adil bir ortam yaratma amacıyla AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayımcısına özel yeni komşu haklar öngördüğü iddiasıyla bilgi hizmeti sağlayıcılarının (“information society service providers” ; örnek olarak arama motorları ile haber toplayıcıları verilebilir) aşırı kullanımını sınırlandırma amacıyla yeni düzenlemeler öngörmektedir.[4]

Madde uyarınca, AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayımcısına, kendileri tarafından yayınlanan telif hakkına konu içeriğin arama motoru veya haber toplayıcıları tarafından kullanılması halinde bedel talep etme hakkı tanınmaktadır. Bir diğer deyişle, madde ile basın yayımcılarına tanınan hak kullanıcılardan değil, bilgi hizmeti sağlayıcılardan bedel talep etme hakkıdır.

Yönerge söz konusu hakkın içeriğe ilişkin belirli kelimeler veya çok kısa bir bölümün alıntılanması, içeriğin akademik veya bilimsel araştırmalar amacıyla kopyalanmasını ve “hyperlinking“i maddenin istisnaları olarak öngörmüştür.

Maddede basın yayın kuruluşlarına ilişkin bir tanım bulunmadığı gibi içeriğin çok kısa bir bölümünün ne olduğu da yoruma oldukça açıktır. AB üye ülkelerinin yasalarını Direktif ile uyumlaştırırken bu içeriği çok da doldurulmamış ibareleri tanımlamaları beklenmektedir. “Hyperlink” istisnası da anlamsız bulunmuştur; nitekim zaten linklere tıklanmadan yalnızca sayfanın küçük bir kısmı görülebilmektedir. Yani “hyperlinking” ile belirli kelimeler ile içeriğin kısa bir bölümünün alıntılanması aslında aynı sonuca yol açmaktadır.

AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayın kuruluşlarının bu madde ile getirilen bedel talep etme hakkı ise haberin yayınından itibaren iki sene sonunda sona erecektir (ilk gerçekleştirilen Yönerge görüşmeleri sırasında bu sürenin 20 yıl olarak düşünülmüş, tepkiler sonucunda 2 yıla inmiştir).

AB üye ülkelerinde yerleşik olmayan basın yayımcıları madde ile tanınan haktan yararlanamayacaklardır.

Madde, blog yazıları yayınlayan siteler gibi internet sitelerini etkilemeyecektir. 🙂

Ek olarak, madde Yönerge’nin yürürlüğe girmesinden önce yayınlanan haberler için uygulama alanı bulamayacaktır.

Aslında, AB üye ülkeleri basın yayıncılarına tanınan bu yeni komşu hakka çok da yabancı değildir.

  • Almanya’da basın yayımcısına münhasır bağlantılı telif hakkı tanıyan kanun 1 Ağustos 2013’ten beri,
  • İspanya’da dijital basın yayımcısına münhasır bağlantılı telif hakkı tanıyan kanun 1 Ocak 2015’ten beri

yürürlüktedir.

Ancak, Almanya ve İspanya’da yürürlükte olan bu yasalarda çok önemli bir farklılık bulunmaktadır: Almanya’da basın yayımcılarına komşu hak tanıyan yasa yayımcıya bedel almama yönünde bir imkân tanırken, İspanya’da böyle bir imkân tanınmamaktadır.

Kanunların yürürlüğe girmesi üzerine, Almanya’da pek çok basın yayımcısı indekslenebilmek için bilgi hizmeti sağlayıcıları ile bedelsiz lisans sözleşmesi yaparken, İspanya’da bedel almama imkanı tanınmadığından “Google News” gibi pek çok önemli bilgi hizmeti sağlayıcısı hizmetlerini kapatmış ve yasa çıktıktan sonra İspanya’da dijital ortamdan haber takip edenlerin oranı büyük bir düşüş göstermiştir[5].

Yönerge’de basın yayımcısına tanınan bedel talep etme hakkından vazgeçilip vazgeçilemeyeceğine ilişkin herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu konuda herhangi bir açıklamaya yer verilmemesi, AB üye devletlerinin ulusal kanunlarını Yönerge ile uyumlu hale getirirken bu konuda bir serbestiye sahip oldukları yönünde yorumlanmaktadır. Bir diğer deyişle, bazı AB üye devletleri basın yayımcına bedel almama yönünde imkân tanırken bazı AB üye devletleri tarafından bu imkânın tanınmaması beklenmektedir. Bu durumda Yönerge’nin amaçladığı bölgeselliğin pratikte ne derece sağlanabileceği de tartışmaya açıktır.

Basın yayımcılarına tanınan bu bedel talep etme hakkının asıl sebebinin büyük basın yayımcıların kullanıcıların Google News gibi arama motorlarının ara yüzlerinden, ana sayfaya girmeden (ve tabi haber sitelerindeki reklamları görmeden) haberleri okuyabilmesi ve haber sitelerinden karşılıksız olarak yararlanılmasına ilişkin ticari kaygılarının yattığı bilinmektedir.

Yani,  basın yayın kuruluşlarının “arama motorları bizim içeriklerimizden kazanıyor, biz de arama motorlarından kazanalım” baskılarında başarılı oldukları ve istediklerine ulaştıkları söylenebilir. Böyle bir bedel isteme hakkının zaten neredeyse tekel olan bu sektörde büyümeye çalışan bilgi hizmeti sağlayıcılarına yüksek bedeller ödeterek gelişmelerini önleyeceği bekleniyor ve büyük oyuncuların lobisini destekleyen bu madde büyük eleştiriler alıyor.

Eleştirilen 15. maddenin ulusal mevzuatlara ne şekilde yansıyacağını ve özellikle Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya, Lüksemburg gibi Yönerge’nin onaylanmasına karşı çıkan ülkelerin Yönerge’yi nasıl uygulayacağı merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com


[1] https://www.osborneclarke.com/insights/new-copyright-directive-published-will-change-eus-copyright-framework/

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52016PC0593

[3] http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2018-25/creatingadigitalsinglemarket-europeancommissionactionssince2015pdf_996FEA88-AD3C-940E-050B64C9A7B33CF5_53055.pdf

[4] http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/06/18/julia-reda-discusses-current-proposal-directive-copyright-digital-single-market/

[5] https://www.osborneclarke.com/insights/eu-copyright-reforms-is-it-the-end-for-the-much-hyped-press-publishers-right/

Şekillerde Telif Hakkıyla Korunabilecek Derecede Yaratıcılık Ölçütü – A.B.D. Telif Hakları Ofisi Vodafone Logosu Kararı

Ülkemizde de faaliyet gösteren Vodafone telekomünikasyon grubunun dünyada yaygın biçimde kullanılan ve bilinen logosu “konuşma markası (speech mark)” olarak anılmaktadır. Konuşma markası logosu aşağıda yer almaktadır:

Vodafone konuşma markası logosunu A.B.D. Telif Hakları Ofisi’nde telif hakkı koruması altına almak istemiştir. 22 Aralık 2016 tarihinde yapılan başvuru, Telif Hakları Ofisi’nce ilk olarak telif hakkı iddiasını destekleyecek eser sahipliği bağlantısının bulunmaması nedeniyle reddedilmiştir. Bu husustaki eksikliğin giderilmesinin ardından Ofis 13 Mart 2018 tarihinde bir ret kararı daha vermiştir. İkinci ret kararının gerekçesi, konuşma markası logosunun (bundan sonra “eser” olarak anılacaktır), telif hakkı tescilini destekleyecek derecede orijinal ve yaratıcı grafik ve artistik özellik içermemesidir. Ofis’e göre, eserin tasarımını oluşturan daire ve apostrof işareti yaygın ve bilindik şekillerdir ve salt renklendirme telif hakkıyla korunabilir değildir.

Vodafone, Ofis’in ret kararına karşı 11 Haziran 2018 tarihinde itiraz eder ve ret kararının kaldırılmasını talep eder. Vodafone’a göre, eser aşağıda sayılan nedenlerle yeteri derecede yaratıcılık içermektedir: (1) Eserdeki dairenin içinde yer alan şekil bir apostrof işareti değil, “balon gibi şişirilmiş bir damlacık”tır ve şekildeki eğimi ve yönü göz önünde bulundurulduğunda, apostrof işaretinden kolaylıkla ayırt edilecektir. (2) Şekil apostrof işareti olarak değerlendirilse bile tescil edilebilir niteliktedir; şöyle ki eserde kombinasyon halinde bulunan öğelerin orijinallik içermesi halinde semboller ve tipografik unsurlar da telif hakkıyla korunabilecektir. İnceleme konusu eser için bu durum geçerlidir. (3) Eserin renklendirilmesi tescil edilebilirliğini desteklemektedir. Eserde canlı kırmızı renkle birlikte kullanılan beyaz ve gri gölgelendirme kullanılmıştır, bunlar bir arada ve bütüncül olarak değerlendirildiğinde, telif hakkıyla korunabilecek derecede ifade edilmiş bir eser ortaya çıkmaktadır.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un itirazını 21 Ağustos 2018 tarihli kararı ile sonuçlandırır. Yazının kalan bölümünde Kurul’un tespitlerine ve kararına yer verilecektir. (Karar için bkz.
https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/vodafone-speechmark.pdf)

Kararın ilk bölümünde, eserlerin orijinalliği değerlendirmesine ilişkin içtihada yer verir:

Eser sahibinin, orijinal bir eseri herhangi somut bir ortamda değiştirmeden sunabilmesi (sabitleyebilmesi) halinde, eser telif hakkıyla korunabilecektir. Orijinal terimi iki unsurdan oluşmaktadır: (i) Bağımsız yaratım, (ii) Yeteri derecede yaratıcılık.

İlk olarak eser, eser sahibi tarafından bağımsız biçimde yaratılmış olmalıdır; yani, başka bir eserden kopyalama söz konusu olmamalıdır. İkinci olarak ise, az miktarda yaratıcılık yeterlidir. Bununla birlikte bazı eserler bu düşük eşiği dahi geçemeyebilir. İçtihada göre, anayasal bir husus olarak telif hakları, önemsiz derecede yaratıcılığın ötesine geçmiş unsurlardan oluşan eserleri koruyacaktır. Yaratıcı kıvılcımdan tamamen yoksun veya fiilen yok sayılacak derecede az yaratıcılık içeren eserler telif hakkıyla korunamaz.

Telif Hakları Ofisi, Kanun’da düzenlenen ve Feist kararında tarif edilen ilkeler bağlamında orijinallik şartlarını belirlemiştir. Buna göre; kelimelerin ve isimler, başlıklar, sloganlar gibi kısa ifadelerin; bilindik sembol ve şekillerin; tipografik süsleme, harfleme veya renklendirmelerin salt varyasyonlarının telif hakkı olarak tescil edilmesi mümkün değildir. Basit veya standart şekil unsurlarının kombinasyonları bazı durumlarda, ne şekilde bir araya getirildiklerine bağlı olarak yeteri derecede yaratıcılık içerebilir; buradaki koruma ölçütü, standart şekil unsurlarının kombinasyonunun ne şekilde seçildiğine, koordine edildiğine, düzenlendiğine ve bu yolla telif hakkıyla korunabilecek eser sahipliğinin ortaya çıkıp çıkmadığına bağlıdır.

Tek başına korunamayacak şekil unsurlarının sadece basit bir şekilde bir araya getirilmesi, korunmaya layık bir yaratıcılık seviyesi ortaya çıkartmayacaktır. Sadece geometrik şekillerden oluşan bir eserin tescil edilebilmesi için, eser sahibinin bu unsurları kullanarak ortaya çıkarttığı eserin bütün olarak yeteri derecede yaratıcı olması gerekir.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un konuşma markası logosunu yukarıda belirtilen ilkeler ve içtihat çerçevesinde incelemiştir.

İnceleme konusu eserde yer alan bağımsız unsurlar tek başlarına telif hakkıyla korunabilecek mahiyette değillerdir; şöyle ki bu unsurlar, bilindik sembollerin, şekillerin ve harcıalem geometrik şekillerin korunamayacağı hükmünü içeren düzenlemeler kapsamına girmektedir. Eserde, bir daire içerisindeki tırnak işareti tasvir edilmektedir. Yaygın kullanılan bir yazım işareti olan tırnak işareti, Vodafone’un tescilini talep ettiği “balon gibi şişirilmiş damlacık” şekliyle çarpıcı biçimde benzerdir. Eserde yer alan şekil biraz daha bombeli olsa da, ilk bakışta tırnak işareti şekli olarak algılanmaktadır. Tırnak işareti şekli, bilindik bir şekildir ve tescil edilebilir nitelikte değildir.

Aynı şekilde, tırnak işaretinin içerisine yerleştirilmiş olduğu daire ve bu iki unsuru da içerisinde bulunduran kare şekli, harcıalem geometrik şekillerdir ve bu nedenle tescil edilmeleri mümkün değildir.

Son olarak, eserde yer alan gölgelendirme ve renklendirme de eseri tescil edilebilir hale getirmemektedir. Her ne kadar renklerin orijinal kombinasyonu veya aranjmanı tescil edilebilir olsa da, salt renklendirme bir eseri telif hakkıyla korunabilecek hale getirmemektedir. İncelenen vakada, eser renklerin yokluğunda tescil edilebilir mahiyette değildir, üç farklı şekli birbirlerinden ayırt etmek için iki rengin (kırmızı ve beyaz) kullanımı ise, renklerin önemsiz biçimde kullanımıdır. Buna ilaveten, minör düzeydeki gölgelendirme ve aydınlatma, esere yaratıcı eser sahipliği özelliği katmamaktadır.

Eser bütün olarak değerlendirildiğinde; eseri oluşturan sembol ve şekillerin kombinasyonu yeteri derecede yaratıcılık içermemektedir ve renklendirme varyasyonlarının önemsizliği, eseri minimal düzeyde yaratıcılık düzeyinden kurtarmamaktadır. Tırnak işareti dairenin merkezinde bulunmaktadır ve sıradışı ve beklenmedik bir konuma yerleştirilmemiştir. Benzer şekilde, daire de karenin merkezinde bulunmaktadır.

Belirtilen tüm nedenlerle, A.B.D. Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, inceleme konusu eseri telif hakkıyla korunabilecek yaratıcılık eşiğini geçmiş bir şekil olarak değerlendirmemiş ve esere ilişkin telif hakkı talebinin reddedilmesi kararını yerinde bulmuştur.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2019

unsalonderol@gmail.com

Dans Figürlerinin Telif Hakkı Tartışması – Fortnite Bilgisayar Oyunu Hakkında Açılan Davalar

Bilgisayar oyunları sektörü gelişip yeni oyunlar piyasaya sürüldükçe, oyunlarda kullanılan çeşitli öğeler yoluyla fikri mülkiyet haklarına tecavüz iddiaları farklı boyutlarıyla karşımıza çıkmaktadır. Fikri mülkiyet haklarına bilgisayar oyunlarında kullanım yoluyla tecavüzün son günlerde karşımıza çıkan boyutu, dans figürlerinin izinsiz kullanımı suretiyle telif haklarının ihlali iddiasıdır.

Bazı listebaşı şarkılar, aynı zamanda şarkıyı söyleyen kişi veya grubun şarkıya özgü olarak ortaya çıkarttığı yeni dans figürleriyle de ayrı bir popülarite kazanmıştır. Aklıma ilk gelenler; Michael Jackson’un Moonwalk dans figürü, Bangles’ın muhteşem Walk Like an Egyptian şarkısındaki Antik Mısır yürüyüşü temalı figür, dünyanın en anlamsız sözlerine sahip olsa da aşırı eğlenceli Las Ketchup – Asereje şarkısının dansı haline gelmiş figürler, unutulmaz Macarena (Los del Rio), son yıllardan Gangnam Style (PSY) olacak. Bu şarkıları sevip sevmemekten bağımsız olarak, videolarındaki dans figürlerini izlemek ayrı bir zevk vermektedir.


Epic Games firması tarafından 2017 yılında piyasaya sürülen Fortnite isimli bilgisayar oyunu dünya genelinde popülerlik kazanmış ve 200 milyondan fazla kullanıcıya ulaşmıştır. Fortnite ücretsiz oynanmasına rağmen, oyuncular oyundaki karakterlerini kişiselleştirmek amacıyla oyun içinde ücret karşılığı bazı malzemeler – özellikler satın alabilmektedir. Bunlara “emotes” denilmektedir. Satın alınabilen “emotes”lardan bazıları dans figürleridir ve bunlardan birkaçı farklı şarkıcılar tarafından kendi dans figürlerinin izinsiz kullanımı gerekçesiyle dava konusu edilmiştir.

Blockboy JB, A.B.D.’li bir rap şarkıcısıdır. Blockboy JB, 2017 yılında piyasaya sürdüğü “Shoot” şarkısının videosunda kullandığı dans figürünün, Epic Games tarafından Fortnite oyununda izinsiz biçimde kullanıldığını ve “hype” isimli bir “emotes” haline getirilerek oyunculara ticari kazanç amacıyla satıldığını belirtmektedir. Blockboy JB, buna ilaveten aynı dans figürünü “Look Alive” şarkısının videosunda da kullandığını, “Shoot” videosunun 30 milyonun üzerinde izlendiğini, ihtilafın konusu dans figürünün kendisiyle özdeşleştiğini ve internet fenomeni haline geldiğini iddia etmektedir. Şarkıcıya göre, Epic Games’in dans figürünü izinsiz kullanımı, kendisine ait telif haklarının, marka hakkının ihlali niteliğindedir, haksız rekabet teşkil etmektedir ve kendisine ait kamu imajının yanıltıcı biçimde kullanımıdır.   

Blockboy JB yukarıda belirtilen nedenlerle Epic Games aleyhine Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde dava açmıştır.

Blockboy JB’nin Shoot dans figürü aşağıdaki videoda görülebilir:

Fortnite oyunundaki “hype” emotes’u ise aşağıdadır:

Epic Games, Fortnite oyununda “emotes” olarak satılan dans figürleri nedeniyle sadece Blockboy JB tarafından değil, aktör Alfonso Riberio tarafından da dava edilmiştir. Riberio’nun dansı ve dava ettiği emotes’u aşağıdaki videoda birlikte izleyebilirsiniz:

Bir diğer davacı Milly Rock isimli dansı yarattığını söyleyen rapçi 2 Milly’dir:

Görülen o ki, Fortnite oyunu dans figürlerinin telif hakkıyla korunması hakkında sınırların çizilmesini sağlayan önemli bir dönüm noktası olacak. Biz de bu davaların gidişatını takip ederek, okurlarımızı bilgilendirmeye gayret edeceğiz.

Gene de aklımızdaki soruyu sormadan yazıyı bitiremiyoruz! Dans figürleri nispeten uzun sekanslar değilse, bunların ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartılan koreografiler olduğu nasıl ispatlanabilir, dahası bir dans figürünün ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartıldığı nasıl ispatlanacaktır?

Bakalım A.B.D. mahkemeleri nasıl bir değerlendirmede bulunacak…

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2019

unsalonderol@gmail.com

PEYNİRİN TADI TELİFLE KORUNUR MU: ÇEKİYORUM, GÜLÜMSEYİN ve “PEYNİİİİİİİR” DEYİN!

 

Aşağıda yer verdiğim ABAD görüşüne konu davanın taraflarının ilk karşı karşıya gelişi değil bu. Belli ki davacı Levola Hengelo B.V davalının piyasadaki varlığından hiç memnun değil ve onun “sinsi”  bir şekilde kendisini taklit ettiğini-kendisinden yararlandığını düşünüyor.

Taraflar geçmişte 2015 yılında bir marka ihtilafında ringe çıktılar ve itiraz eden/davacı Levola en sonunda Temyiz’de kazandı davayı. Aşağıda inceleyeceğim görüşe konu davayı duyunca hemen o marka ihtilafı zihnimde parıldadı, çünkü iflah olmaz bir Harry Potter hayranı olarak, Levola’nın kavramsal benzerlik ile ilgili argümanları ilgimi çekmiş ve eğlenceli gelmişti bana çünkü kavramsal benzerlik karşılaştırmasında büyücüler, cadılar vs havada uçuşuyordu! O zaman ne olmuştu hemen kısacık anlatayım. Davalı Benelüks’te WITTE WIEVENKAAS diye marka tescilleri yapınca Levola şirketi HEKS’NKAAS markasına dayanarak buna itiraz etmişti. İki marka da KAAS kelimesini içeriyor ama KAAS Hollanda dilinde “peynir” demek yani bir ayırt ediciliği yok. Şimdi diğer kelimelere bakalım;

Hollanda dilinde HEKS “CADI”, HEKSEN ise  “CADILAR” demek, WITTE “BEYAZ” demek ve “WIEVEN” bir Hollanda diyalektiğinde “KADIN EŞLER/KADINLAR” demek. Yani HEKS’NKAAS , “CADILARIN PEYNİRİ” ve WITTE WIEVENKAAS “BEYAZ KADINLARIN PEYNİRİ”  demek. Gördüğünüz gibi yazılışlar ve okunuşlar benzemiyor. (Hollanda dilinde bir kelimenin nasıl okunacağını Hollandalıların kendisi ve Tanrı dışında hiç kimse bilemez (!), ama verilen Benelüks kararında okunuşlar benzemiyor dendiğinden dolayı ben de benzemiyor diye yazdım.)

Levola demişti ki; WHITE WIEVEN cadıların hayaleti olan bir cadı türüne referans veriyor, bizim markamız da CADILARIN PEYNİRİ olduğuna göre bizim markamızla anlamsal ve kavramsal olarak güçlü bir benzerliği var.

Bunun üzerine Benelüks Marka Kurumundaki uzmanlar da oturup  (büyücü!) Merlin’in sözlüğünü açıp iki kavramın anlamını buluyorlar. (Bu arada hemen söyleyeyim, uzmanların yararlandığı Hollanda’nın en saygı gören sözlüğü tabii ki). Sözlüğe göre cadı; büyü yapma gücü olan, bir çeşit sihirbaz, başkaları için felaketlere sebep olma gücü olan kişi, zeki ve yaramaz kız veya doğada büyülü gücüyle var olan kişi gibi anlamlara geliyor.

Yine Sözlük’e göre WITTE WIEVEN ise Alman Mitolojisinden gelen bir kavram ve şu demek; kötücül ama aynı zamanda zeki kadın, deliklerde ve gizli yerlerde yaşayan, şans ve şanssızlığı aramak veya gelecekte olacakları tahmin etmek için zaman zaman bulundukları yeri terk eden, çalınmış veya kaybedilmiş şeylerin yerini bulan genç ve bekar kızlar.

Kurum neticeten bu iki kavram arasında bir benzerlik olmadığını çünkü HEKS(CADI) nın büyücülük yetenekleri olan bir kişiyken, Levola’nın iddialarının aksine, WITTE WIEVEN’in cadı olmadığını ve bu kavramı bilen herkesin de aradaki farkı ayırt edebileceğini söylüyor.  Böylece markalar benzer bulunmayarak itiraz reddediliyor. Levola işi bir üst aşamaya taşıyıp Temyiz’de kazanıyor ama. (Arzu ederseniz birgün o kararı da yazabilirim).

Şimdi yıllar sonra ABAD görüşüyle anlıyoruz ki yukarıda bahsettiğim marka ihtilafı devam ederken taraflar bir yandan da telif hakkı üzerinden bir savaşa girmişler. Bakalım neler olmuş.

 

OLAYIN VAK’ALARI

HEKSENKAAS veya HEKS’NKAAS bir çeşit sürülebilir ve batırılarak yenen (dip), krem peynir ve taze ot/bitkilerden müteşekkil yiyecek. (ben buna kısaca peynir diyeceğim) Ürün 2007 yılında taze sebze ve meyve ticareti yapan bir Hollandalı tarafından yaratılmış ve 2011 yılında tüm hakları Levola’ya devredilmiş. HEKSENKAAS markası 2010 yılında tescil edilmiş, ayrıca ürünün üretim usulüne ilişkin olarak 2012 yılında patent alınmış.

Davalı Smilde Foods BV ise 2014 yılından beri WITTE WIEKENKAAS markası altında Hollanda’da bir süpermarket zinciri için, Levola’nın ürünü gibi, bir peynir üretiyor.

2015 yılında Levolo, Smilde’ye, Hollanda’da dava açıyor ve kısaca diyor ki; bunlar benim peynirimin “tadını” taklit ediyor,  bu telif hakkı ihlalidir, peynirin tadındaki telif hakkı ürün tüketilirken ki hissedilişten kaynaklı genel izlenimden doğar ki, bunun içine ürüne dokunulduğunda doğan his ve ağızdaki algıda dahildir.

Ancak Gelderland Yerel Mahkemesi peynirin tadı telif hakkına tabi eser midir değil midir tartışmasına dahi girmeye gerek olmadığını, çünkü Levola’nın hangi unsur veya unsur kombinasyonlarının Heksenkaas peynirlerine orijinal karakter verdiğini ve Levola’nın hususiyetini taşıdığını ispat edemediğini söyleyerek davayı reddediyor.

Levola kararı temyiz ediyor. Temyiz Mahkemesi dosyayı durdurup ön görüş için ABAD’a gönderiyor.

Hemen söyleyeyim bu davaya Fransız, İtalyan, Hollanda ve İngiliz Hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunuyor. Ben herkesi anladım da, kusura bakmasınlar, ama İngilizleri pek çözemedim. Kızmasınlar ama, İngilizlerin bi Cheddar (Çedar) peyniri vardır bilinen -ki peynir üstadı İsvçreliler Cheddar kelimesini duyunca  gözlerini devirirler o yüzden peynirle ilgili bir tartışmada İngilizleri görünce biraz şaşırdım!.

Temyiz Mahkemesi ABAD’a kısaca diyor ki;

Geçmişte Hollanda Yüksek Mahkemesi, prensip olarak, parfüm kokularının telife tabi olabileceğine karar vermişti; Levola bu karara dayanarak peynirin tadının da telife tabi eser olabileceğini iddia ediyor. Smilde ise telif sistemine göre korumanın ancak görsel ve işitsel eserlere verilebileceğini, bir gıda ürününün tadının sübjektif doğaya sahip olup, her zaman aynı stabilite de olmayacağından dolayı da telif korumasına tabi olamayacağını iddia ediyor. Fransa Court of Cassation ise kategorik olarak kokulara telif koruması verilmesine karşı çıkıyor. AB’ndeki Mahkemeler arasında bu konularda görüş birliği yok.

AB Hukuku bir yiyeceğin “tadına” telif koruması verilmesini yasaklıyor mu? Böyle bir koruma “edebi ve artistik eserler” kavramına aykırı mı olur? Bern Konvansiyonu  2(1) maddesi  “every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression”, diyor, burada verilen örnekler yalnızca görülerek ve/veya duyularak algılanan yaratılarla mı ilgildir?

Bir gıda ürününün tadının istikrarsız olabilme ihtimali ve/veya tüketildiğinde sübjektif bir kanaat oluşturması buna telif koruması verilmesine engel midir?

Eğer telif koruması verilebilirse bunun şartları nelerdir? Telif sadece tada mı verilir yoksa tarife de verilebilir mi? Telif iddiasında bulunan bunu hangi delillerle ispat etmelidir? Böyle bir ihtilafa bakan Mahkeme ihlal olup olmadığını nasıl tespit etmelidir; iki ürünün tadının bütünsel olarak aynı olması gözönüne alınacak bir faktör müdür?

 

Önce şunu söyleyeyim; Temmuz 2018’de ABAD Hukuk Sözcüsü bu dava hakkındaki görüşünde bir gıda ürününün tadına telif koruması verilmesinin mümkün olmadığını söylemişti.

C-310/17 sayılı 13/11/2018 tarihli görüşüyle ABAD bu konuda ne demiş şöylece özetleyebiliriz;

1- AB Hukuku üye ülkelere “eser” kavramının nasıl tespit edileceği ve kapsamı konusunda açık bir kural önermiyor. Ancak AB’nin her yerinde eşit biçimde uygulanacak ve aynı biçimde kabul görecek ortak bir anlayış ihtiyacı mevcuttur. Dolayısıyla yapılacak yorumların tüm AB’de aynı biçimde geçerli, otonom ve yeknesak olması şarttır.

2- Bir yiyeceğin tadına telif koruması verilmesi, bunun ancak eser kabul edilmesi ön şartına bağlıdır. Eser kabul edilebilmek için de bunun “orijinal” yani “sahibinin hususiyetini taşır” olması ve ifade edilmiş olması şarttır. İfade edilmiş olduğunun kabul edilebilmesi için ise, kalıcı bir formda olmasa dahi,  yeterli derecede kesinlik ve objektivite taşıması gerekir. Bu böyledir çünkü ortada telif ihlali olup olmadığını araştıracak mercilerin (Mahkemelerin) dava konusunun koruma altında olduğunu açık ve kesin biçimde tespit edebilmesi lazımdır. Ayrıca bu gereklilik piyasada var olan rakip kişiler için de lüzum arz eder. Ortada bir sübjektif durum olmaması gerekir.

3- Ancak bir yiyeceğin tadı kesin ve objektif biçimde bu vasfı taşımaz. Yiyeceğin tadı özünde duyum ve tecrübelere bağlıdır ki bunlarda sübjektif olup, tadan kişi – bunun yaşı – yiyecekler konusundaki tercihleri – tüketme alışkanlıkları gibi faktörlere bağlı olarak değişir.

4- Bugünün mevcut teknik imkanlarıyla bir yiyeceğin tadının kesin ve objektif olarak aynı tip başka ürünlerle farkının belirlenmesi mümkün değildir.

5- Tüm bunlar göz önüne alındığında bir gıda ürününün tadının AB Hukuku uyarınca “eser” kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda herhangi bir Üye ülkenin yerel mevzuatının da yiyeceklerin tadının telifle korunacağına izin verdiği biçiminde yorumlanamaz. İlk soru bu şekilde cevaplandığına göre, sonraki soruların cevaplanmasına yer yoktur.

Acaba Levola’da çalışanlar fotoğraf çektirirken hala “cheeeeese” diyorlar mıdır?

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018

 

 

 

 

Yapay Zeka Telif Haklarını İhlal Edebilir mi? Kanada’dan İlgi Çekici Bir Dava

 

Yapay Zeka (“artifical intelligence” bundan sonra kısaca “AI” olarak anılacaktır) tartışmaları, AI’nin mümkün olup olmadığı noktasını çoktan aşmış, AI’nin yol açacağı hukuki ve ekonomik etkiler konusuna evrilmiştir.

AI son yıllarda fikri mülkiyet alanı da dahil olmak üzere hukuki tartışmalarda kendisine yer bulmaya başlamıştır. Marka incelemesi alanında mal / hizmet benzerliğinin AI yoluyla değerlendirilmesi, marka benzerliği konusunda karşılaştırmanın AI kullanılarak yapılması gibi öneriler aklımıza gelen başlıca tartışmalardır.

Bu yazıda aktaracağımız tartışma, AI ve telif hakları ilişkisiyle ilgili oldukça ilgi çekici bir davadır. Dava henüz başlangıç aşamasında olsa da, alandaki ilk tartışmalardan birisi olarak dikkatimizi hemen çekmiş ve okuyucularımıza sunulması gereken önemli bir vaka olarak yazı listemize öncelikli olarak girmiştir.

Montreal – Kanada’da yerleşik bir ressam olan Adam Basanta, kendiliğinden çalışan ve sürekli dizi halinde rastgele soyut resimler üreten bir bilgisayar sistemi geliştirir. Basanta’nın sisteminde iki aşama vardır: (i)Yaratım, (ii) Onay.

(i) Yaratım aşamasında, bir odada tarama alanları birbirlerine çevrilmiş biçimde karşı karşıya duran iki tarayıcı sürekli biçimde birbirlerini taramakta ve odadaki ışık, ayarlar ve otomatik şekilde hareket eden bir bilgisayar faresinin hareketleriyle etkilenen sonuçlar, bir bilgisayar tarafından değerlendirilerek renkli soyut resimlere dönüştürülmektedir.

Basanta elde ettiği çıktıların 1950’lerin geleneksel soyut resimlerine çok benzediğini fark ettiğinde oldukça şaşırdığını ve bir tanesini gördüğünde bunu daha önce görmüş olmalıyım diye düşündüğünü belirtmektedir. Sonrasında da araştırdığında, elindeki çıktının Mark Rothko’ya ait bir eserle çok benzediğini fark etmiştir.

(ii) Basanta’nın sisteminde ikinci aşama onaydır ve burada AI devreye girmektedir. AI’ya sahip bir bilgisayar tarayıcılardan gelen her görüntüyü, insanlar tarafından çizilmiş resimleri içeren online veritabanları ile karşılaştırmaktadır. Karşılaştırma sonucunda eğer makine tarafından üretilen görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunursa, görüntü saklanmakta ve otomatik biçimde online olarak yayınlanmaktadır; eğer görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunmazsa silinmektedir.

Basanta bu durumu; “Makinelerin yarattığı görüntü, sanat piyasasında veya uluslararası koleksiyonlarda sanatsal açıdan değerli bulunan bir eserle yeteri derecede benzerse, bu görüntü de sanatsal açıdan değerli olmakta ve sanat haline gelmektedir.” ifadesiyle açıklamaktadır.

Basanta’nın sanat fabrikası günde 1000-1500 görüntü üretmektedir ve bunların 20 ila 50 tanesi onay aşamasından da geçmektedir. Basanta, onaylı görüntüleri satmamakta, ancak bu görüntülere bir web sitesinde, Twitter ve Instagram hesaplarında yer vermektedir. Buna ilaveten, Basanta’nın bilgisayarının eserleri 2018 yazında Montreal’de bir sergide sergilenmiştir. (Basanta’nın web sayfası: http://allwedeverneed.com/)

Basanta’nın bilgisayarının eserlerinin isimleri de dikkat çekicidir. Eserlerin isimlerinde, AI’nin bilgisayar tarafından yaratılan görüntüyü benzer bulduğu insan yapımı eserin adı ve bilgisayar tarafından saptanan benzerlik yüzdesi yer almaktadır.

Basanta’nın bilgisayarının yarattığı ve yayınladığı görüntülerden birisi “%85,81 tutarlık: Amel Chamandy – Your World Without Paper, 2009” adını taşımaktadır. Bu görüntüyü aşağıda görebilirsiniz:

 

85.81%_match: Amel Chamandy “Your World Without Paper”, 2009 created in the project All We’d Ever Need Is One Another by artist Adam Basanta

 

Amel Chamandy, Montreal’de yerleşik bir ressamdır ve aynı şehirdeki NuEdge sanat galerisinin sahibidir. Chamandy 2009 yılında “Your World Without Paper (Kağıtsız Dünyanız)” isimli bir tablo çizmiştir. Tabloyu aşağıda görebilirsiniz:

 

Your World Without Paper – Amel Chamandy.

 

(Bunların neresi benzer diye bana sormayın, ben sadece vakayı aktarıyorum. Muhtemelen benzer olan bir şeyler vardır.)

Basanta’nın bilgisayarının yarattığı görüntüden ve yayınlanmasından haberdar olan Chamandy, Basanta’ya karşı 40.000 Dolar tazminat talebiyle telif hakkı ihlali davası açar.

Chamandy’ye göre, Basanta’nın AI yoluyla elde ettiği ve yayınladığı görüntü, NuEdge sanat galerisinin internet trafiğini hukuka aykırı biçimde Basanta’nın sitesine yönlendirmekte, Chamandy’nin ününden ve “Amel Chamandy” tescilli markasından haksız biçimde faydanılmasına yol açmaktadır. Chamandy buna ilaveten, dijital dünyanın sanatçıların eserlerini tanıtmak için en önemli araç haline geldiğini, hayatını sanatla kazanan sanatçıların haklarının dijital dünyada da korumasını gerektiğini, telif haklarının dijital dünyaya adapte edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

Basanta bu iddiaya karşılık olarak, hukuki mücadelesini vereceğini belirtmekte ve şimdiden olumlu bir çıktının ortaya çıktığını ifade etmektedir: Projesi sanat ile ticaretin ve insan ile makinenin ara bağlarını ortaya çıkartmak için tasarlanmışken; proje, dava sayesinde gerçek dünyanın meseleleri ile de uğraşmaya başlayacaktır. Basanta, proje nedeniyle yargılanmayı beklediğini, ancak davanın onun çok heyecanlandırmadığını da eklemektedir.

Davayı yorumlayan Kanadalı bir hukuk profesörü birkaç noktaya dikkat çekmektedir:

Jeremy de Beer (Ottawa Center for Law):

“Önemli meselelerden birisi AI’nin yarattığı eserlerin telif hakkı sahibinin kim olduğu konusudur. Bu eserlerin telif hakkı sahibi makinenin kendisi mi, yazılımın programcısı mı yoksa yazılımın kullanıcısı mı olacak? Yoksa telif hakkı doğrudan kamuya mı geçmelidir? Telif hakkı korumasının gerekçesi eseri yaratanın teşvik edilmesi ve ödüllendirilmesidir. Makineler hakkında konuştuğumuzda bu gerekçelerin hiçbir önemi bulunmamaktadır.”

Dikkat çekilen bir diğer önemli husus da, AI’nin rastgele ürettiği bir görüntüden gerçek bir kişinin sorumlu tutulup tutulamayacağıdır.

Oldukça ilgi çekici bulduğumuz bu davanın takipçisi olacağız.

Okurlarımız, Kanada’da ortaya çıkan iki önemli soru hakkında ne düşünüyorlar acaba?

AI’nin yarattığı görüntünün telif hakkı sizce kime ait olmalıdır (bu husus halihazırda çok sayıda yazıda en azından bir mesele olarak ortaya konulmuştur) ve AI’nin rastgele yarattığı ancak telif hakkı ihlali içeren bir görüntü nedeniyle bir gerçek kişi sorumlu tutulabilir mi?

Sizleri piste davet ediyor ve yorumlarınızı merakla bekliyoruz.

Kaynaklar:

https://www.cbc.ca/radio/spark/409-1.4860495/can-an-artist-sue-an-ai-over-copyright-infringement-1.4860762

https://www.theglobeandmail.com/arts/art-and-architecture/article-artist-faces-lawsuit-over-computer-system-that-creates-randomly/

https://www.goodmansip.ca/blog/can-an-artist-sue-an-ai-for-copyright-infringement

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2018

 

GRAFİTİ: FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU VE TÜRK CEZA KANUNU’NUN KESİŞİM KÜMESİNDE BİR SOKAK SANATI

[Grafiti Banksy’e aittir.]
 

Geleneksel sanat anlayışı ve endüstriyel sanata bir tepki olarak doğan grafitiler bir tür başkaldırıyı simgelemekte ve daha çok muhalif yönleriyle öne çıkmaktadır.[1]  Alt kültürün yaşam alanlarından çıkarak[2] tüm dünyayı saran grafitiler son zamanlarda özellikle tüketicilerin dikkatini çekmek isteyen firmalar tarafından reklam kampanyalarında yahut kamu gücü tarafından bir şehri/semti güzelleştirmek veya turistik hale getirmek amacıyla sıklıkla kullanılmakta ve bu kullanımlar kimi zaman çeşitli dava ve uyuşmazlıklara sebep olmaktadır.

Yakın zamanda grafiti sanatçısı olan Jason Williams (Revok) ile hazır giyim firması Hennes&Mautriz (H&M) arasında çıkan uyuşmazlık yaşanan tartışmaların içeriğine yönelik fikir vermektedir. Somut olayda, Revok tarafından halka açık alanda yapılan grafitinin H&M tarafından reklam kampanyasında arka plan olarak kullanılması nedeniyle yaşanmıştır. Revok’un izni olmadan kullanılan grafiti nedeniyle telif hakkının H&M tarafından ihlal edildiğini bildirmesi karşısında H&M cephesinden, grafiti sanatçısı Revok’un duvarı izinsiz ve yasadışı olarak boyaması eyleminin vandalizm niteliğinde olduğu ve bu suç oluşturan fiilin ürünü olan grafitinin telif korumasından yararlanmaması gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır. H&M tarafından yapılan bu açıklamadan sonra Revok’un destekçileri tarafından H&M sosyal medyada protesto edilmiş ve tekstil devi firma Revok ile anlaşma yoluna gitmek zorunda kalmıştır.  Benzer örnek daha önce Jeremy Scott ve ünlü İtalyan markası Moschino ile grafiti sanatçısı Joseph Tierney arasında sanatçıya ait “Vandal Eyes” olarak bilinen grafitinin ünlü markaya ait tasarımlar üzerinde izinsiz kullanılması nedeniyle yaşanmıştı. Bu davalar ve uyuşmazlıklar IP dünyasında, grafitilerin telif hakkı korumasına sahip olup olmadığı konusundaki tartışmaların fitilini ateşlemiştir.

Okumakta olduğunuz satırlar, tüm dünyada devam eden tartışmaların Türk Telif Hukuku özelinde ele alınmasına ilişkindir. Bu bağlamda grafitilerin Türk Hukuku bakımından eser korumasından yararlanıp yararlanmayacağına dair görüşlerimiz aktarılacaktır.

Grafiti; çoğunlukla kamusal bir alanda yer alan bir duvar ya da yüzeye çizilmiş, kazınmış veya püskürtülmüş yazı ve çizimler olarak[3] tanımlanmaktadır. Grafitiler genelde kamusal alanlarda ya da grafitiyi yapan kişiden başkasının özel mülkiyetine konu taşınırlar veya taşınmazlar üzerinde gerçekleştirildiği için ceza hukuku bakımından da ele alınmaktadır. Bu bağlamda grafitiler 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  (TCK) kesişim kümesinde ele alınacaktır.

Vandalizm olarak adlandırılan kasten mala zarar verme fiili TCK m.151 hükmünde düzenlenmiştir. TCK m.151 hükmüne göre; başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu kapsamda kamusal alanlardaki veya özel kişilerin mülkiyetindeki yerleri boyamak, çizmek, yazı yazmak veya karalamak eylemleri mala zarar verme suçunu oluşturmaktadır.  Hatta kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında bu suçun işlenmesi hali mala zarar verme suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır.

Suç tanımında geçen “kirletme” ifadesi eşyanın yalnız biçimsel/görüntüsel olarak hasara uğratılmasını ifade etmektedir[4]. Bu kapsamda bir kirletme eylemi olan grafitiler TCK kapsamında “mala zarar verme” suçunu oluşturmaktadır. Bu noktada grafitinin estetik değer taşıyıp taşımaması önemsizdir.  Bir grafiti estetik değer taşısa bile grafitinin üzerinde yer aldığı mülk sahibinin konuya ilişkin rızası yoksa mala zarar verme suçunun maddi unsuru oluşmaktadır. Peki, mala zarar verme suçunun maddi unsurunu oluşturan grafitiler FSEK kapsamında sağlanan korumadan yararlanabilecek midir? Grafiti sanatçılarının suç oluşturan bu eylemleri sonucu oluşan üründen yararlanmalarına izin verilecek midir? Bu soruya eser korumasının sağlanması için gerekli olan şartların var olması koşuluyla olumlu yanıt verilebilir. FSEK’e göre; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak kabul edilmektedir. Bunlar, FSEK tarafından sağlanan korumanın var olması için gerekli ve yeterli unsurlardır. Bu nedenle, bu niteliklere sahip fikir ve sanat mahsulleri, telif hakkıyla korunabilmektedir.

Grafitiler FSEK kapsamında güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır[5]. FSEK m.4 hükmüne göre; güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

  • Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,
  • Heykeller, kabartmalar ve oymalar,
  • Mimarlık eserleri,
  • El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,
  • Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
  • Grafik eserler,
  • Karikatür eserleri,
  • Her türlü tiplemelerdir.

FSEK m.4 hükmünde yapılan bu sayım, sınırlı nitelikte olmayıp örnekseme niteliğindedir. Bu nedenle grafitiler de güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır. FSEK kapsamında yer alan eser kategorilerinden birine giren grafitiler, sahibinin hususiyetin taşıması, bir başka ifadeyle özgün olması şartıyla FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanabilmektedirler[6].

Başkasının mülkü üzerine, mülk sahibinin iznini almaksızın grafiti yapan kişiler için öngörülen cezai yaptırımlar varken bu fiiller sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini telif korumasından istisna tutmak kanımızca doğru olmayacaktır. Çünkü bir eylemin suç olması ile o eylem sonucu ortaya çıkan ürünün eser olup olmaması ve FSEK koruması kapsamında yer alıp almaması birbirinden ayrı hukuki meselelerdir. Kaldı ki FSEK de suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini koruma kapsamında bırakacak düzenlemeler içermemektedir. Örneğin; bir kişiye hakaret eden ancak özgün olan bir şiir de FSEK korumasından yararlanmaktadır. Hatta genel ahlaka aykırı olan ve müstehcenlik içeren bir fikir ve sanat eseri de FSEK korumasından yararlanacaktır. Ancak, “Eserin her hangi bir suretle ticaret mevkiine konmasını, temsilini veya diğer şekillerde kullanılmasını meneden yahut müsaade veya kontrole bağlı tutan kamu hukuku hükümleri mahfuzdur.” hükmünü içeren FSEK m.30/2 gereği bu tip eserlerin sahiplerine tanınan hakların kullanımı bazı kısıtlamalara veya sınırlamalara tabi tutulmaktadır[7]. Bu nedenlerle grafitiyi meydana getiren kişi, eser sahibi sıfatını haiz olmalı ve FSEK kapsamında kendisine tanınan mali[8] ve manevi[9] haklardan yararlanmalıdır.

Grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması ayrı bir yazı konusu olmayı hak ettiğinden bu yazının serisi olarak daha sonra ele alınacaktır. Belirtmek gerekir ki telif korumasından yararlanan grafitilerin doğası gereği, eser sahibinin, yani grafiti sanatçısının bazı hakları kısıtlanmıştır. Bu bağlamda FSEK m.40 hükmü gereğince umumî yollar, caddelere ve meydanlara temelli kalmak üzere koyulan güzel sanat eserlerinin, resim, fotoğraf ve benzeri yöntemler ile çoğaltılma, yayma, umumi mahallerde projeksiyonla gösterme, radyo ve benzeri vasıtalarla yayımlanması serbesttir.  Böylece söz konusu hükümle eser sahibinin çoğaltma, yayma ve temsil hakları kısıtlanarak üçüncü kişilere serbestlik tanınmıştır. Hatta bu hallerde aksine yerleşmiş adet yoksa eser sahibinin adının zikrinden vazgeçilebileceği hükme bağlanarak eser sahibinin manevi haklarında da bir kısıtlama getirildiği ifade edilebilmektedir[10].

Sonuç olarak, grafiti sanatçısının eylemi TCK kapsamında suç oluştursa bile sahibinin hususiyetini taşıyan grafitiler FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanmalıdır. Çünkü suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan grafitiler FSEK kapsamı dışında tutulmadığından diğer fikir ve sanat eserleri ile eşit konumda olduğu kabul edilmelidir. Türk grafiti sanatçısı Funk’ın deyimiyle[11] “gri dünyaya renkli yağmurlar yağdıran” grafitiler sizce de bu sefer kaybedenler kulübünün dışında olmayı hak etmiyor mu?

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1] http://paftamag.com/bir-sokak-sanati-graffiti/

[2] Meriç, Övünç; Duvardaki Şen Direniş: Graffiti Başka Bir Dünya Tahayyülü Sunuabilir mi?, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/399709, .s.145.

[3] https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvR3JhZml0aQ

[4] Sarıtaş, Erkan; Türk Ceza Hukuku’nda Mala Zarar Verme Suçu ve Kriminolojik Açıdan Vandalizm, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.92.

[5] Grafitiyi oluşturan yazı, sahibinin hususiyetini taşıması kaydıyla aynı zamanda ilim-edebiyat eseri de olabilir. Ancak bu durumda görselin kendisi güzel sanat eseri; yazı ise ilim-edebiyat eseri olarak korunacaktır.

[6] Bu nedenle düz bir yazı ile “Seni Seviyorum”, “Aşığım”, “Ali buradaydı” tarzı yazılar yeterli özgünlükten yoksun olduğundan FSEK korumasından yararlanamayacaktır (Aynı yönde bkz. Lerman, Celiıa; Protectıng Artıstıc Vandalısm: Graffıtı And Copyrıght Law, s. 309, https://jipel.law.nyu.edu/wp-content/uploads/2015/05/NYU_JIPEL_Vol-2-No-2_2_Lerman_Protecting_Artistic_Vandalism.pdf)

[7] Bu kapsamda müstehcenlik içeren fikir ve sanat eserleri örneğin müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik “Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. “ hükmünü içeren TCK m.226/3 kapsamında yer alan bir suça sebebiyet veriyorsa bu durumda bu eserlerin çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması TCK m.226/3 ve m.226/7 hükümleri gereği suç olacaktır.

[8]  Mali haklar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim ve pay ve takip haklarıdır.

[9] Manevi haklar; umuma arz hakkı, eser sahibi olarak tanıtılma hakkı,  eserde değişiklik yapılmasını önleme hakkı ve eserin aslına ulaşma haklarıdır.

[10] Uygur, Atiye; Eser Sahibine Tanınan Haklara Getirilen Kısıtlamalar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.123.

[11] https://blog.peramuzesi.org.tr/sergiler/funk/

Tanınmış Markaya Tecavüzde Parodi İstisnası – A.B.D.’nden “Louis Vuitton v. My Other Bag” Davası; Güçlü Her Zaman Kazanmaz!

 

Tanınmış markaya tecavüzün parodi yapılması halinde ortaya çıkıp çıkmadığı, marka hukukunda önemli bir tartışma alanı oluşturmaktadır. Tartışmayı, A.B.D. yargısının ses getiren Louis Vuitton v. My Other Bag kararı çerçevesinde aktarmaya başlamadan önce, parodi istisnasının tanımlanması yerinde olacaktır.

Parodi, marka tecavüzü iddialarına karşı bir savunmadır. Altında yatan teori, parodinin ciddiye alınmayacağı, dolayısıyla karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağıdır. Parodi bir taraftan orijinal markayı akla getirirken, diğer taraftan ürünün orijinal veya orijinalle bağlantılı olmadığını, orijinalin alaycı bir taklidi olduğunu gösterecek derecede zekice olmalıdır. (Leslie J. Lott – Trademark Parody, http://lottfischer.com/general.php?category=Resources&headline=Trademark+Parody&subhead=Articles )

Ülkemizde günlük yaşamda parodi kullanımına sıklıkla araba camlarına yapıştırılan çıkartmalarda (Nispeten düşük fiyatlı bir arabanın camına yapıştırılan “Diğer arabam bir Ferrari” çıkartması) veya tişörtlerin üzerine yazılmış ünlü bir markayı veya sloganını çağrıştıran mesajlarda rastlamaktayız.