Ay: Aralık 2022

MERHABA 2023!!!

2023 yılına merhaba demek üzereyken, tüm okurlarımızın yeni yılını kutluyor, yeni yılın hepimize mutluluk, sağlık, huzur ve başarı getirmesini diliyoruz.

2023, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları için özel bir yıl olacak, çünkü Cumhuriyetimizin 100. kuruluş yıl dönümünü kutlayacağız. Cumhuriyeti ve muasır medeniyet seviyesine erişme hedefini içselleştirmiş tüm vatandaşların, bu özel yılı daha büyük bir gururla karşılayacağından ve Mustafa Kemal Atatürk başta, bizlere özgür bireyler olma yönünde ilk fırsatı tanıyan kurucu kadroları daha özel saygıyla anacağından eminiz.

2023 yılı IPR Gezgini için de özel bir yıl olacak, çünkü bizler de IPR Gezgini’nin yayına başlayışının 10. yılını kutlayacağız. Bu yıla, Onuncu Yıl Marşı’na gönderme yaparak “Çıktık açık alınla on yılda her terslikten…” diyerek başlayabiliriz, çünkü gerçekten de on yıl boyunca üretme ve paylaşma yolumuzda bizleri hiçbir güç durduramadı, yayın hayatımıza başladığımızdan bu yana büyüyerek ve daha fazla okuyucuya ulaşarak ilerlemeye devam ediyoruz. Tüm okurlarımızın bildiği üzere, geçtiğimiz on yıl boyunca hiçbir ekonomik destek, reklam veya sponsor desteği almadık, sitenin tüm masraflarını yazarlarımız karşıladı, hiçbir kurum, kuruluş, şirket veya kişiyle organik bir bağımız olmadı ve gururla ifade edebiliriz ki, ilk günden belirlenen bağımsızlık ilkemizi zedeleyecek ve okurlarımızın gözünde itibarımızı düşürecek hallerin oluşmasına imkan vermedik. Bağımsızlık ve özgürlük hissi, hiç şüphesiz bizleri daha yaratıcı kılıyor ve gerektiğinde eleştirel dil kullanmaktan kaçınmamamızı sağlıyor.

2022 yılı pandemi koşullarından normal yaşama dönüşü de simgeliyordu, özgürlüğe kavuşmanın heyecanı bizleri de (en azından bazılarımızı) biraz tembelleştirmiş olabilir, bu hissiyatı fazlasıyla yaşayan yazarlarımız oldu; ancak hepimizin beklentisi 2023 yılında daha fazla üretmek ve bunları okuyucularımızla paylaşmak olacak.

Her zaman söylediğimiz gibi IPR Gezgini yeni yazarların katkılarına açık, bizlerle iprgezgini@gmail.com adresinden temasa geçmekten çekinmeyin, yazılar standartlarımızı karşıladığı sürece sitede yer bulacaktır.

Sözü daha fazla uzatmadan 2023 yılının tüm okurlarımıza ve IPR Gezgini ekibine sağlık, başarı, mutluluk ve huzur getirmesini diliyoruz. Umarız ki 2023 yılında IPR Gezgini’nin 10. yıldönümü etkinliklerinde yüz yüze de görüşebiliriz.

Yeni yılınız kutlu olsun!

IPR Gezgini

Aralık 2022

iprgezgini@gmail.com

Fikrî ve Sınai Mülkiyet Haklarının E-Ticaret Sırasında Korunmasına İlişkin Yeni Dönem


Bilişim teknolojilerinin yaygın alt alanlarından olan elektronik ticarete (e-ticaret) ilişkin, Türk hukukundaki temel normatif metin olan 23.10.2014 tarihli ve 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da (6563 sayılı Kanun), 07.07.2022 tarihli ve 31889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 01.07.2022 tarihli ve 7416 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la (7416 sayılı Kanun)[1] [2] bir kısım değişiklikler yapılmıştır. 7416 sayılı Kanun’un Çerçeve Madde 3 hükmüyle birlikte 6563 sayılı Kanun m.9 hükmünde kapsamlı bir değişiklik yapılarak hukuka aykırı içeriklerden sorumluluk ve bu içeriklere ilişkin yükümlülükler düzenlenmiştir. Yapılan değişikliklerin uygulanmasına yönelik olan ve yazımızın konusunu oluşturan Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) ise 29.12.2022 tarihli ve 32058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Yönetmeliğin yürürlük maddesi, 7416 sayılı Kanun’un çeşitlilik gösteren yürürlük maddesiyle benzer ve uyumlu şekilde kaleme alınmıştır. Bu bağlamda Yönetmeliğin fikrî ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin 12 ila 14. maddeleri 01.01.2023 tarihinde yürürlüğe girecektir.[3] Anılan maddeler; fikrî ve sınai mülkiyet haklarının ihlali durumunda şikâyet başvurusunun usulüne, şikâyet başvurusuna karşı itiraza ve başvurunun sonuçlandırılmasına ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu düzenlemelere ilişkin önemli hususlar ve değerlendirmelerimiz aşağıda yer almaktadır:

  • Yönetmelik m.12/1 hükmüne göre; fikrî ve sınai mülkiyet hakkı ihlaline yönelik şikâyet başvurusu dâhili iletişim sistemi, noter veya KEP aracılığıyla elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcıya (ETAHS) yapılacaktır. Hükümde yer alan “dâhili iletişim sistemi”, Yönetmelik m.4/1,ç hükmüne göre; ETAHS’nin, aracılık hizmeti sunduğu elektronik ticaret hizmet sağlayıcılarla (ETHS) elektronik ticaret pazar yerindeki her türlü iletişimini kolay ve ücretsiz sağlamak üzere oluşturulan sistemi ifade etmektedir. Dâhili iletişim sisteminin işlevsel olması ve ispat bakımından yeterli güvenceyi sağlaması durumunda, hem maliyetin düşük olması hem de işlem kolaylığı sağlaması sayesinde şikâyetlerin genellikle bu sistemi üzerinden gerçekleştirileceği öngörülmektedir.  
  • Yönetmelik m.12/1 hükmüne göre; şikâyet sırasında aşağıdaki bilgi ve belgelerin sunulması zorunludur:
    • Türk Patent ve Marka Kurumunca düzenlenen hak sahipliğini gösterir tescil belgesi veya Kültür ve Turizm Bakanlığınca düzenlenen bandrol formu ya da 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamındaki meslek birlikleri bakımından faaliyet belgesi. Düzenlemedeki “tescil belgesi” ifadesi sınai mülkiyet hukuku terminolojisi bakımından patent ve faydalı model belgesini karşılamamaktadır. Ancak bunun uygulamada bir soruna neden olmayacağı değerlendirilmektedir. Bunun yanında bandrollenmeye uygun olmayan ya da meslek birliklerince takip edilmeyen haklar bakımından hak sahipliğini ortaya koyacak resmî belge bulunmaması ihtimalinde uygulamada şikâyetin kabul edilmesi bakımından sorun yaşanabileceği değerlendirilmektedir.
    • Şikâyette bulunanın gerçek kişi olması halinde adı, soyadı, T.C. kimlik numarası, adres bilgileri, e-posta adresi ve varsa KEP adresi; tüzel kişi olması halinde unvanı, adres bilgileri, e-posta adresi, varsa KEP adresi ve vekil sıfatıyla şikâyette bulunulması halinde vekâlet verenin ve vekilin anılan bilgileri ile vekilin temsile yetkili olduğunu gösterir belge. Düzenlemede e-posta adresi zorunlu bir unsur olarak arandığı için şikâyette bulunulması için örtülü şekilde e-posta adresi edinilmesi zorunluluğu getirildiği değerlendirilmektedir. Düzenlemede geçen “vekil” ifadesi ile kastedilen vekâlet ilişkisinin niteliği, ne 6563 sayılı Kanun’da ne Yönetmelik’te tespit edilebilmektedir. Bu anlamda vekâlet ilişkisinin marka ve/veya patent vekilleriyle mi, avukatlarla mı kurulacağı, alelade bir vekâlet ilişkisiyle de işlem yapılıp yapılamayacağı konusunda bir belirsizlik bulunmaktadır.
    • Şikâyet konusu ürünün fikrî ve sınai mülkiyet hakkını ihlal ettiğine dair gerekçe ve deliller.
    • Şikâyete konu ürünü gösterir internet adresi.
    • Şikâyet başvurusu kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin gerçeğe aykırı olması durumunda başvuru sahibinin doğacak zararlardan sorumlu olduğuna dair beyan. Beyanın, bir sorumluluk beyanı olması nedeniyle vekil aracılığıyla değil, ancak hak sahibi tarafından bizzat verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.  
  • Yönetmelik m.12/2 hükmüne göre; ETAHS, Yönetmelik m.12/1 hükmünde belirtilen hususları içermeyen başvuruları işleme almaz ve başvuru sahibini eksiklikler konusunda bilgilendirir. Eksiklik bildirimi yapılması hâlinde eksikliklerin giderilerek yeniden şikâyette bulunulmasına bir engel bulunmamaktadır.
  • Yönetmelik m.12/3 hükmüne göre; ETAHS, şikâyet başvurusunun kendisine ulaşmasından itibaren kırk sekiz saati geçmemek üzere, gecikmeksizin şikâyete konu ürünü yayımdan kaldırarak durumu ETHS’ye ve hak sahibine bildirir. ETHS’ye yapılan bildirimde şikâyet başvurusuna itiraz yöntemleri belirtilir. Hükümde, işlemin yapılacağı zaman bakımından kırk sekiz saat gibi kısa bir üst sınır öngörülmesi ve “gecikmeksizin” ifadesine yer verilmesi, ETAHS’ın bir esas incelemesinden ziyade, şekli inceleme yapacağı izlenimi uyandırmaktadır. Zira bu kadar kısa sürede, üstelik gecikmeksizin gibi bir ilke belirlenmişken evrakların içeriklerinin sağlıklı şekilde incelenmesi mümkün görünmemektedir.
  • Yönetmelik m.12/4 hükmü; şikâyete ilişkin bildirim ve bilgilendirmelerin dâhili iletişim sistemi üzerinden yapılmasına imkân tanımaktadır.
  • Yönetmelik m.13/1 hükmüne göre; fikrî ve sınai mülkiyet hakkı ihlaline yönelik şikâyet başvurularına karşı itiraz, ürünü yayımdan kaldırılan ETHS tarafından, tıpkı şikâyette olduğu gibi; dâhili iletişim sistemi, noter veya KEP aracılığıyla ETAHS’ye yapılacaktır. Dâhili iletişim sisteminin uygulanmasına ilişkin itiraz bölümünde yaptığımız açıklamalar bu bölüm için de geçerlidir.
  • Yönetmelik m.13/1 hükmüne göre; itiraz sırasında aşağıdaki bilgi ve belgelerin sunulması zorunludur. Şikâyetle benzerlik gösteren kısımlara ilişkin değerlendirmelerimiz, itiraz bakımından da geçerliliğini korumaktadır.
    • İtirazda bulunanın adı, soyadı veya unvanı ile yetkili temsilci veya vekil sıfatıyla itirazda bulunulması halinde bunların ad ve soyadları ile temsile yetkili olduklarını gösterir belge.
    • İtirazın gerekçeleri, yayımdan kaldırılan ürünün şikâyette bulunanın fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal etmediğine dair belge ve deliller.
    • Ürünün orijinal olduğunu ispatlamaya elverişli fatura veya fatura yerine geçen belgeler, kendisinden başlayarak geriye doğru fikrî ve sınai mülkiyet hakkı sahibini veya hak sahibinin verdiği yetkiyle ürünü piyasaya sunmuş kişileri gösterir sözleşme, sair belge ve deliller. Hükümde fikrî ve sınai mülkiyet haklarında tükenme ilkesinin ifade edildiği değerlendirilmektedir. Ancak bu aşamada itiraz sahibinin tedarik silsilesini ortaya koyması gerekliliğini doğuran “kendisinden başlayarak geriye doğru” ifadesi, ilgiliden yerine getirmesi beklenemeyecek, çoğu zaman içerisinde yer almadığı ticari ilişkiler nedeniyle yerine getirmesi de mümkün olmayacak bir yükümlülük yüklemektedir.
    • Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin gerçeğe aykırı olması durumunda doğacak zararlardan sorumlu olduğuna dair beyanı.
  • Yönetmelik m.13/2 hükmüne göre; ETAHS, Yönetmelik m.13/1 hükmünde belirtilen hususları içermeyen itiraz başvurularını işleme almaz ve başvuru sahibini eksiklikler konusunda bilgilendirir. Hükümde yer alan “başvuru sahibi” ifadesi, şikâyet ve itiraz prosedürü olan bir konuda, itiraz sahibinden ziyade şikâyet edene karşılık gelmektedir. Ancak hükmünde “başvuru sahibi” ifadesinden itiraz sahibinin kastedildiği anlaşılmaktadır.
  • Yönetmelik m.14/1 hükmüne göre; ETHS’nin itirazında haklı olduğunun Yönetmelik m.13 hükmü kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılması halinde ETAHS, şikâyete konu ürünü itiraz başvurusunun kendisine ulaşmasından itibaren en geç yirmi dört saat içinde yeniden yayımlar ve durumu hak sahibi ile ETHS’ye gecikmeksizin bildirir. Şikâyet hakkında karar verilmesi için bir azami süre öngörülmüşken, itiraz hakkında karar verilmesi için bir süre sınırı belirlenmemiş, ancak itirazın haklı olduğunun açıkça anlaşılması hâlinde, itirazın ulaşmasından itibaren yirmi dört saat içinde yayımlanma yükümlülüğü getirilmiştir. Burada dikkate edilmesi gereken husus, yirmi dört saatin “açıkça anlaşılma” tespitinden itibaren değil, itiraz anından başlayacak olmasıdır. İnceleme için bir azami süre belirlenmemişken, kararın uygulanması için itiraz anından başlayan bir sürenin belirlenmiş olması norm yapma tekniğine uygun değildir. Örneğin itirazın, kırk sekizinci saatte incelendiği ve açıkça haklı olduğunun anlaşıldığı bir durumda yirmi dört saatlik süre anlamını yitirecektir. Kanaatimizce karar için bir üst sınır belirlenmiş ise bunun hem şikâyet hem itiraz için öngörülmesi gerekirdi. Zira yapılan işlem nitelik bakımından benzerlik göstermektedir ve karar hangi yönde olursa olsun tarafların haklarına müdahale niteliği taşımaktadır. Yönetmelik m.14/1 hükmünde yer alan “açıkça” ifadesi, sınırları belirsiz ve subjektif değerlendirmeye açık olduğu için sorun yaratma potansiyeline sahiptir.
  • Yönetmelik m.14/2 hükmüne göre; ETAHS, fikrî ve sınai mülkiyet hakkı ihlalini ispatlayıcı yeni belgeler sunulmadıkça, aynı ürün ve iddiaya ilişkin şikâyet başvurularını işleme almaz ve bu durumu başvuru sahibine bildirir. Hükümden açıkça anlaşılmasa da düzenlemenin itirazın kabul edildiği, bir başka ifadeyle şikâyetin reddedildiği durumlara ilişkin olduğu değerlendirilmektedir.
  • Yönetmelik m.14/3 hükmüne göre; ETAHS tarafından yapılacak inceleme yalnızca ETHS’den temin edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi ile sınırlıdır. Hükümde sözü edilen incelemenin, itiraz incelemesi olduğu, burada şikâyet sahibi tarafından sunulan bilgi ve belgelerle herhangi bir karşılaştırma yapılmaksızın sadece ETHS’den temin edilen belgelerin incelenmesiyle sonuca varılacağı değerlendirilmektedir.
  • Yönetmelik m.14/4 hükmüne göre; ilgililerin genel hükümlere göre adli ve idari mercilere başvurma hakları saklı tutulmuştur. Bir yönetmelik hükmüyle kanunla tanınmış başkaca bir hakkın saklı tutulduğunun ifade edilmesinin, normlar hiyerarşisi bakımından yersiz olduğu değerlendirilmektedir.

E-ticaretin, ticaret alanındaki hacmi arttıkça, fikrî ve sınai haklar alanındaki hak ihlallerinin e-ticaret mecralarında geçekleşme oranı da artmaktadır. Günümüzde fikrî ve sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin yaşadığı önemli sorunlar arasında, taklit ürünlerin e-ticaret pazar yerlerinde yaygın şekilde satışa konu edilmesi, ETHS’ye ulaşmanın zor, bazen de imkansız olması gibi e-ticarete özgü durumlar da yer almaktadır.  6563 sayılı Kanun m.9/3 hükmünün ve Yönetmelik 12 ila 14 hükümlerinin ihdası, yaşanan sorunları belli ölçüde ve hızlı şekilde gidermeye elverişlidir. Ancak düzenlemelerde belirsiz alanlar da bulunmakta ve bu belirsizliklerin uygulamada sorunlara neden olabileceği değerlendirilmektedir.

Osman Umut KARACA

Aralık 2022

osmanumutkaraca@hotmail.com


DİPNOTLAR

[1] 7416 sayılı Kanun için bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/07/20220707-2.htm, (29.12.2022).

[2] 7416 sayılı Kanun’la 6563 sayılı Kanun’da fikrî ve sınai mülkiyet hukuku alanına ilişkin yapılan değişiklikleri incelediğimiz yazı için bkz; https://iprgezgini.org/2022/07/19/fikri-ve-sinai-mulkiyet-hukuku-baglaminda-elektronik-ticaret-alanindaki-guncel-gelismeler/, (29.12.2022).

[3] Yönetmelik için bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/12/20221229-5.htm, (29.12.2022).

NFT’LERİN TELİF HUKUKU YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ

Tüm dünyada Covid-19 salgını sonrası hızlanan dijital dönüşüm ile birlikte, NFT’ler ünlü markaların pazarlama stratejileri arasında yerini aldı. NFT teknolojisi, yeni bir dijital bir tüketim anlayışı ile karşı karşıya gelen markalar için önemli olduğu kadar, sanatta dijitalleşme ile de sanat dünyasında yeni bir boyutu temsil ediyor. Söz konusu yeni teknolojiler, yeni hukuki sorunları da beraberinde getiriyor. Dijital bir sertifika olarak değerlendirebileceğimiz NFT’lerde ömür boyu sahiplik ve adeta tescil benzeri bir sistem söz konusu.

NFT nedir ve neden bir devrim olarak kabul ediliyor?  2022 yılı başında Hermes tarafından açılan dava ile marka hakkı ihlali uyuşmazlığı  (Bkz. ÜNSAL, Ö., NFT ile Marka Hakları Birkin Çantaları için Çatışıyor: Hermès v. Metabirkins – IPR Gezgini) ile Ucuz Roman’ın (Pulp Fiction) dağıtımcısı Miramax ile ünlü yönetmen Quentin Tarantino arasında film NFT’leri nedeniyle bir telif uyuşmazlığı ile gündeme gelen NFT’lerin hukuki boyutu nasıl değerlendirilmelidir?

NFT nedir ?

NFT, Non Fungible Token benzeri olmayan bir kripto varlıktır. Eşsiz yani yerine benzeri ikame edilemez şekilde tek olan bir varlıktır (TEVETOĞLU, M., NFT’nin Gündeme Taşıdığı Hukuki Sorunlar, Şubat 2022, Yapay Zeka Çağında Hukuk, İstanbul Barosu Bilişim Hukuku Komisyonu, Yapay Zeka Çalışma Grubu, Bülten Sayı 17, s. 7 vd, https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/komisyonlar/yzcg/2022subatbulten.pdf ).  Herhangi bir içerik NFT’ye dönüştürülebilir. Bir sanat eseri, resim, görüntü, video veya ses dosyası, bir şiir, bir tweet, grafik tasarım, kolaj, karikatür, GIF, sanal oyun öğeleri, alan adı vb.

NFT’ler “akıllı sözleşmeler” biçimindeki yazılım kodlarından oluşmaktadır. Akıllı sözleşmeler ile NFT’nin kullanımına ilişkin koşullar belirlenebilir, yeniden satışlarda telif ödemeleri tesis edilebilir. Blok zincir kapsamında bir kod yazıldıktan sonra artık değiştirilemez ve kalıcı olarak blok zincirdeki bir token’e basılırlar. Bu da NFT teknolojisini biricik ve eşsiz kılar. Ayrıca, dijital sertifika sayesinde adeta sicile tescil (kayıt) benzeri bir işlev görür, mülkiyet hakkı yönünden belirlilik sağlar. Benzersiz olması nedeniyle aynı zamanda koleksiyonerlerin de dikkatini çekmekte ve/veya yatırım aracı olarak kullanılabilmektedir.

NFT’nin fikri mülkiyet hakları ile bağlantısı nedir?

NFT içinde gömülü herhangi bir dijital varlık, üçüncü kişilerin fikri veya sınai haklarını ihlal ediyor olabilir. Örneğin NFT olarak yaratılan ve satışa sunulan bir ürün, tescilli bir tasarım veya markayı içerebilir ve bu durum 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na aykırı olarak üçüncü kişilerin sınai haklarını ihlal edebilir. Diğer yandan, NFT içine gömülü bir dijital varlık, bir sanat eserini konu aldığında, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu tarafından korunan eser sahiplerinin haklarına tecavüz teşkil edebilir.

NFT olarak ortaya çıkan ürün hususiyet başta olmak üzere FSEK’teki şartları taşıyor ise eser kapsamında korunabilir. Eser niteliğini haiz olmayan özgün yaratımlar da yasal koşulları varsa haksız rekabet hukuku ile korunabilecektir. Sınai haklar bağlamında ise NFT içinde gömülü herhangi bir dijital varlık, tescilli bir tasarımı veya markayı içeriyorsa, ihlal teşkil edebileceği unutulmamalıdır.

NFT oluşturma yetkisi kime aittir?

NFT oluşturma yetkisinin kime ait olduğu oldukça tartışmalı bir konudur. Henüz bu konuda verilmiş bir yargı kararı bulunmamakla birlikte, Quentin Tarantino tarafından “Pulp Fiction”ın daha önce görülmeyen yedi sahnesini ve orijinal el yazısı senaryosunu Gizli NFT formatında satışa çıkaracağını duyurunca filmin yapım şirketi Miramax, Tarantino’ya telif hakkı, marka ve sözleşme ihlali gibi birçok suçlama ile dava açılmıştır. Ancak yargılama sırasında taraflar sulh olduklarından bu hususta mahkemece bir değerlendirme yapılmamıştır.

Esasen geçmiş uygulamalardan örnek vermek gerekirse, tekniğin ilerlemesi sonucu kasetlerin yerini müzik cd’lerinin almasıyla birlikte cd’ler, kaset yerine ikame mecra olarak kabul edilmiş ve Yapımcıların cd ile umuma arz ve mali hakları kullanma konusunda da yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Ancak gerçek kişilerin diledikleri yer ve zamanda internet üzerinden müzik eserine erişimi FSEK m. 25/2 kapsamında umuma erişilebilir kılma hakkı kapsamında sayılmış ve doktrinde internet öncesinde kaset ve cd ile sınırlı anlaşmalar internetin hayatımıza girmesi ile yeni bir hak kapsamında görülerek mali hakkın genişletilmesi olarak kabul edilmiştir (PEKDİNÇER, T, Yargıtay l l ’inci Hukuk Dairesi’nin 5 Nisan 2021 Tarihli Kararı Işığında Umuma Erişilebilir Kılma Hakkına ilişkin Hak Sahipliğinin Değerlendirilmesi, Yürürlüğünün 70. Yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İstanbul Barosu Yayınları, 2022, s. 111-121, https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/yayinlar/eyayin/doc/y70yfvsek.pdf, MEMİŞ, T., “Bulut Bilişimde Fikri Hak Sorunları”, Editör Tekin Memiş, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2013, Ankara, 2015, s. 315-346, s. 328.). Bu durumun sonucu ise FSEK m. 51/2 uyarınca ileride çıkarılacak mevzuatla mali hakların şümulünün genişletilmesinden eser sahibinin yararlanması anlamına gelmektedir.

Ancak NFT yine internet üzerinden umuma erişilebilir kılma hakkı kapsamında dağıtımı sağladığından kanaatimizce NFT’ye dönüştürülen eserler yönünden yeni bir hak ihdası söz konusu değildir.  Kanaatimizce mecra değişikliği (ikame mecra – WEB 2’ye alternatif WEB 3) söz konusu olup yeni bir hak ihdası söz konusu değildir. Dolayısıyla, bir eser sahibi FSEK m. 25 uyarınca çoğaltma ile umuma iletim ve umuma erişilebilir kılma haklarını bir yapımcıya devretti ise, Yapımcı NFT oluşturabilecek ve bu mecradan kullanıcılara ulaşmayı sağlayacaktır.

Bir sanat eserinden NFT oluşturulmasında FSEK kapsamında hangi haklara yönelik bir müdahale söz konusu olabilir?

FSEK m. 22’de “Çoğaltma hakkı”na ilişkin olarak ilk fıkrada; bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine ait olduğu ifade edilmekte iken, hükmün ikinci fıkrasında Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması da çoğaltma sayılır. Aynı kural, kabartma ve delikli kalıplar hakkında da geçerlidir.” denilmektedir.

NFT’lerin mevcut eserlerin ileride geliştirilecek her türlü araca kaydedilmesi şeklinde çoğaltma kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.Bu anlamda müzik eserinin NFT’ye dönüştürülerek arzı, çoğaltma hakkı kapsamında, NFT platformlarından arzı umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilebilir.

Ancak herhalde, FSEK madde 52 uyarınca eser, icra, fonogram, film ve/veya yayınlar için yazılı şekilde yapılacak sözleşme ve benzeri işlemler sırasında, bu ürünlerden yaratılabilecek NFT ile ilgili haklar için ayrıca ve açıkça düzenleme yapılması hak kaybına uğramamak bakımından daha elverişli bir yol olacaktır. Zira, FSEK m. 51’de belirtilen ileride ortaya çıkacak hakların eser/bağlantılı hak sahibine ait olacağına ilişkin düzenleme uyarınca, NFT biçiminde yeni ortaya çıkartılacak eserlere ilişkin tartışma konusu olabilir. Kanaatimizce, mevcut sanat eserlerinin NFT olarak çoğaltılmasında ve umuma iletilmesinde yeni ortaya çıkacak bir hak değil, salt mecra değişikliği söz konusu olacaktır. NFT’nin eserin dijital sertifikası olduğu kabul edildiğinde yeni bir hak olduğu, mali hakların şumülünün genişletildiğini kabul etmek mümkün değildir. Ancak bu hususun ileride ortaya çıkabilecek kullanımlara göre yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Herhalde, henüz bu konuda doktrin görüşleri ve yargı içtihatları oluşturulmadığından NFT oluşturmak ve pazarlanması için FSEK m. 52 şartlarını haiz bir yetki belgesi alınması ileride meydana gelecek uyuşmazlıklarda belirsizliği ortadan kaldıracaktır.

NFT’ye dönüştürülen eser, yeni bir eser midir?

Mevcut bir esere dayalı olarak çıkartılan NFT’lerin vasfı, eser kaydını taşımak ve bu kayda erişimi sağlamaktır. Bir NFT’yi oluşturan kişiler veya bunun dayandığı eserin sahibinin genellikle bu sürece hususiyet katmadıkları dikkate alındığında, bu NFT’nin oluşumu tamamen teknik bir süreçten ibarettir. Doktrinde, NFT’lerin dayandıkları esere göre bir yenilik unsuru barındırmamaları, eser sahibinin hususiyetini taşımamaları ve fikri çaba ürünü olma şartını karşılamamaları da NFT’ye dönüştürmenin teknik bir işlemden ibaret olduğu görüşünü doğrulamaktadır (ÖZDEMİR, S. S., Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 37, Sayı: 3, Eylül 2021, s. 71). Bu teknik işlem, eser niteliğini haiz bir yazılım olarak değerlendirilecek bir hususiyet taşıyorsa bilgisayar yazılımı olarak arka plandaki kod ayrıca korunabilir (ÖZDEMİR, s. 73-74; FİLORİNALI, K. Non Fungible Tokens (NFT’ler) ve Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku Yansımaları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2022, s. 47 vd.).

Örneğin, bir müzik eserine dayalı olarak oluşturulan NFT’nin, sadece oluşturulma süreci nedeniyle, eser vasfı taşıması halinde işleme eser söz konusu olabilir. NFT oluşturmak aslında teknik bir süreçten ve bu varlığın bir anlamda “dijital sertifikasının” oluşturulmasından ibarettir. En azından bugün bilinen tekniğin mevcut hali itibariyle, eserin sübjektif unsurunu (hususiyet şartı) taşımaması nedeniyle tek başına bu sürecin oluşturulan NFT’lere eser vasfı kazandırmayacağı ve bu nedenle işleme eser olarak değerlendirilmeyeceği ifade edilmektedir (ÖZDEMİR, s. 73; FİLORİNALI, s. 45).

Bu noktada Yargıtay ve doktrin görüşlerinde senkronizasyon hakkının işleme olarak kabul edildiği de göz önünde bulundurulmalıdır. Zira, NFT (müzik eseri ve video ile oluşturuldu ise ve bu bileşim hususiyet taşıyorsa) işleme hakkı kapsamında değerlendirilecektir.

Ancak ileride, sanal jeton oluşturma sürecinin teknik yapısı, dayandığı eseri yorumlayan bir nitelik kazanırsa, dayanılan eserden bağımsız olarak, NFT’ye dönüştürme sürecini yürüten kişinin de hususiyetini yansıtırsa işleme eserin meydana geleceği savunulabilir, ya da NFT oluşturan kişi yazılım vasıtasıyla kendi hususiyetini katarak eser vasfını taşıyan bir çıktı üretebilir.

Son olarak teknik anlamda, bir eser ile ilişkilendirilen bir NFT oluşturulurken, içeriğin depolanmasında kullanılacak mekanizmalara göre hangi mali hakların gündeme geleceği değişiklik arz edebileceği de dikkate alınmalıdır (Detaylı bilgi için bkz. GÜÇLÜTÜRK, O.G., NFT’lerin Oluşturulması ve Transferinin Eser Sahibinin Mali Haklarıyla İlişkisi, https://nasamer.ku.edu.tr/nftlerin-olusturulmasi-ve-transferinin-eser-sahibinin-mali-haklariyla-iliskisi/ ).

Mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde NFT’lerin hukuki dayanağı ve bir eserin NFT eser olarak umuma arzının sonuçları nelerdir?

NFT, Non Fungible Token yani benzersiz, benzeri olmayan token (jeton) demektir. Bu bir kripto varlıktır. Tekildir. Eşsiz yani yerine benzeri ikame edilemez şekilde tek olan bir varlıktır. Token ya klasik anlamda ‘Token’ ya da ‘Non Fungible Token’ şeklinde blokzincirde üretilir. Token ‘replacable’ yani benzeri ile değiştirilebilir iken, NFT ‘non-replacable’ yani benzerinin yerine ikame edilmesi mümkün olmayan bir kripto varlık türüdür. NFT, bir kripto varlık olarak gayri maddi bir mal varlığı unsurudur. Maddi bir varlığı yoktur, kriptografik veriden oluşur. Bu kripto varlık, bir fikri ürünü konu alarak üretilebileceği gibi bunun dışındaki herhangi bir varlığı da konu alabilir. Bir eseri konu aldığı durumda, dayanak aldığı eserin türüne göre hukuki statüsü belirlenebilir. Bunun dışında yani bir fikri ürüne odaklanmayan NFT ise FSEK’teki şartları taşıyorsa, tek başına eser özelliği gösterebilir ya da böyle bir özelliği yoksa, maddi olmayan bir mal varlığı olarak nitelenebilir.

Kripto paralar hukukumuzda menkul kıymet olarak nitelendirilmektedir. Sanat eserlerine dayalı NFT’lerin ise, menkul kıymet niteliğinde olmadığı kabul edilmektedir. NFT’ler tokenlerden farklı olarak eşsiz varlıklar, yerine başka bir varlık konulamaz nitelikte, bölünemeyen, ikame edilemeyen bir veri birimi, bir dijital sertifikadır. Herhangi bir borçlanma işlevi bulunmadığından borçlanma aracı veya depo sertifikası olarak da kabul edilmemektedir. NFT her türlü varlığın dijital sertifikası şeklinde üretilebilir. NFT’nn temel özelliği bir kanıt (hash değeri içeren zaman damgası içeren) niteliğinde olmasıdır. Bu tekillik, benzersizlik ve kanıt niteliğinde oluşu NFT’lerin daha çok sanat dünyasında popüler eğlence araçlarının metalaştırılmasının yolunu açmıştır. (Mete Tevetoğlu, Baro Sunumu)

NFT bir fikri ürünü esas alabilir, ya da tek başına üretilebilir. Dolayısıyla NFT’ler sahibine fikri hak sağlayabilir. NFT’nin sahibine sağlayacağı hakların tespitinde (üçüncü kişilere devrinin mümkün olup olmadığı vb.) akıllı sözleşme hükümleri belirleyici olacaktır.

Sanat eserlerine dayalı olarak çıkarılan NFT’lerin satın alınması halinde mali hak devrinin söz konusu olup olmadığı konusunda FSEK m. 52 uyarınca mali hakların devri için özel nitelikli şekil şartı arandığından, NFT’lerin devrinin, dayandıkları esere ilişkin mali hakların devri sonucunu doğurması için, NFT’nin devri ile birlikte ilgili eserin devrine ilişkin ayrı bir sözleşme yapılması gerektiği düşünülmektedir. Aksi takdirde NFT’nin satın alınması sadece eser nüshasının satın alınması sonucunu doğuracaktır (ERSOY PINAR, D.M., NFT’lerin Metaverse’teki Yeri ve Fikri Mülkiyet, Yürürlüğünün 70. Yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İstanbul Barosu Yayınları, 2022, s. 426)

Bir esere dayalı olarak çıkartılan ve sahiplerine eserin belirli parçalarına sahip olma imkanı tanıyan NFT’lerin öncelikle eserin çoğaltılması kapsamında değerlendirilebileceği kanaatindeyiz. FSEK m. 22/2’de ifade edilen “eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ve ileride geliştirilecek her türlü araca kayıt edilmesi” olarak ifade edilen çoğaltma hakkı kapsamında değerlendirilebilecektir (Aynı yönde; ÖZDEMİR, s. 76.). WIPO Magazine’de yayımlanan bir yazıda ise umuma iletim olarak değerlendirildiği görülmektedir (Only the right of communication to the public could be infringed through a link in an NFT, as in such a case there is a causal connection between the token and the work. However, as an NFT is simply code, it is not a substantial reproduction of the work, so it would not infringe those rights. Bir NFT’deki bir bağlantı yoluyla yalnızca umuma iletim hakkı ihlal edilebilir, çünkü böyle bir durumda NFT ile eser arasında nedensel bir bağlantı vardır. Ancak, bir NFT basit bir kod olduğundan, çalışmanın esaslı bir kopyası değildir, dolayısıyla bu hakları ihlal etmez. Bkz https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/04/article_0007.html). Kanatimizce de, çoğaltmanın yanı sıra, NFT eserin pazarlanmak üzere platformlarda yayınlanması halinde umuma iletim (umuma erişilebilir kılma) söz konusudur.

Bir eseri NFT’ye dönüştürmekle, NFT’nin halihazırda kullandığı blockchain teknolojisinin, FSEK’teki kayıt-tescil anlayışının Sınai Mülkiyet Hukuku’ndaki tescile benzer bir sonuç doğuracağı (MÜFTÜOĞLU, O., İstanbul Sanat Dergisi, https://www.istanbulsanatdergisi.com/sanat-dunyasinda-teknolojik-devrim-nft/), NFT kopyalanamadığından yasadışı kopyalamaya engel olunacağı (ŞENSOY, B. / TÜRKOĞLU, A. / ÖZTÜRK ÖZKAN, Z., İstanbul Sanat Dergisi, https://www.istanbulsanatdergisi.com/sanat-dunyasinda-teknolojik-devrim-nft/), aracısız bir dağıtım mekanizması sağladığı,  eserin pazarlanması aşamasında farklı mecra yaratacağı, kripto para ile müzik eseri ve albüm satın alınabileceği, yenilikçi bakış açısı ile web3 tüketicisine hitap edileceği, sınırlı sayıda plak satışında olduğu gibi pazarlama tekniği açısından da NFT’lerin kullanılabileceği ileri sürülmektedir.

İrem TOPRAKKAYA

Aralık 2022

iremtoprak@gmail.com

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN 2023 YILI TANITIM BÜTÇESİNDE COĞRAFİ İŞARETLERİN YERİ

Avrupa Birliği (AB) Komisyonu 16 Aralık 2022 tarihli basın açıklamasında; sürdürülebilir ve yüksek kaliteli tarım ve gıda ürünlerinin tanıtımını gerek iç pazarında gerekse dünya çapında finanse etmek için 2023 yılında 185,9 milyon Euro tahsis edeceğini beyan etti. 2023 yılı tanıtım politikası çalışma programı, özellikle Tarladan Çatala (Farm to Fork) stratejisi olmak üzere, 2019-2024 dönemi için AB’nin siyasi önceliklerine katkıda bulunacak.

Tanıtım projeleriyle; AB tarımının sürdürülebilirliği, hayvan refahını artırma, taze meyve ve sebze tüketiminin artırılması ile sağlıklı ve sürdürülebilir beslenmenin teşvik edilmesi hedefleniyor. Projeler; AB tarım ürünlerine yeni pazar imkanlarının bulunması, mevcut işlerin güçlendirilmesi, sürdürülebilir üretim ve tüketimin artırılması ile AB tarım-gıda sektörünün, ekonomik açıdan sürdürülebilir şekilde toparlanmasını da destekleme amacını güdüyor.

Tanıtım bütçe kalemleri iç ve dış pazarlarda “basit programlar” ve “çoklu programlar” olarak iki temel gruba ayrılıyor ve alt gruplar da söz konusu. Fazla detaya girmeden, dikkati çeken hususları aşağıda özetliyoruz.

  • Coğrafi işaretler, kalite göstergesi programlarının içinde yer alıyor. Bu programlar için iç pazarda basit programlara 7 milyon Euro, çoklu programlara ise 4,2 milyon Euro ayrılmış durumda. Ayrıca özellikle üçüncü ülkeler için öngörülen programlar gibi diğer bazı alt başlıklardaki programlara, coğrafi işaretlerin de dahil edilebileceğini düşünüyoruz.    
  • AB iç pazarındaki tanıtım 83,3 milyon Euro, üçüncü ülkelerdeki tanıtım ise 83,1 milyon Euro bütçeye sahip. AB dışı tanıtımda ana tanıtım hedefi “büyüme potansiyeli”. Çin, Japonya, Güney Kore, Singapur ve Kuzey Amerika bu kategoriye dahil. AB’nin, bu kategorideki ülkelerden Çin dışındakiler ile coğrafi işaretleri de konu alan serbest ticaret anlaşmaları var. Çin ile yaptığı ve sadece coğrafi işaret korumasına yönelik olan anlaşma ise; ilk etapta taraflara ait 100’er coğrafi işareti korumayı öngörmüş, süreç içinde toplam sayının 350’ye kadar artması hedeflemiş durumda. Anlaşmanın resmi olarak yürürlüğe girdiği 1 Mart 2021 tarihinde yapılan basın açıklaması, AB’nin 2023 yılı tanıtım bütçesinde Çin (Hong Kong ve Makao dahil), Güney Kore, Tayvan, Güneydoğu Asya ve Güney Asya için toplam 16,3 milyon Euro’luk büyük bir bütçe ayırmasının nedenine de işaret ediyor. Çünkü Çin pazarı, 2020 yılı Ocak-Kasım ayları arasında 16,3 milyar Euro ile AB gıda ve tarım ürünlerinin 3. varış noktası. Ayrıca bu değerlendirme içindeki şarap, distile alkollü içkiler ile gıda ve tarım ürünlerini kapsayan coğrafi işaretli ürünler, toplam değerin %9’unu oluşturarak 2. sırada yer alıyor. Çinli tüketiciler güvenlik, kalite ve otantiklik bakımından AB’nin tarım ve gıda ürünlerini takdir ediyorlar. AB’li tüketiciler ise Çin’e ait özel ürünlerin orijinallerini deneyimlemek istiyorlar.   
  • Yeni Zelanda ve Avustralya, AB’nin ihracatçıları için yeni pazar fırsatı olarak görülüyor.  Brexit’ten sonra Birleşik Krallık, gıda ve tarım ürünleri için %25’lik payla AB’nin ana ihracat pazarlarından biri. 
  • Tanıtım kampanyaları hem AB’li hem de küresel tüketicileri coğrafi işaret ve organik ürünler gibi AB’nin kalite programları hakkında bilgilendirecek. Organik ürünlere ayrılan bütçe 28 milyon Euro.
  • İklim, çevre ve hayvan refahı için faydalı sürdürülebilir tarım uygulamalarının teşvik edilmesini ve sürdürülebilir şekilde üretilmiş tarımsal gıda ürünlerinin tüketimini desteklemek için ayrılan bütçe 36 milyon Euro.
  • Daha sağlıklı ve dengeli beslenmeyi teşvik etmek için taze meyve ve sebzelerin tanıtım bütçesi 19 milyon Euro’dan fazla.

2023 kampanyaları için teklif çağrıları, Avrupa Araştırma Yürütme Ajansı (European Research Executive Agency) tarafından Ocak 2023’te yayımlanacak.

AB Komisyonu, AB tarım ürünlerini dünya çapında tanıtmaya yönelik kampanya ve çeşitli etkinliklerinde, “Enjoy, it’s from Europe” (Keyfini çıkarın, Avrupa Birliği’nden)” sloganını kullanıyor. Ayrıntılara önem veren okurlarımız için bu sloganın kullanılmasını da ilgilendiren kuralların, AB’nin iç pazarında ve üçüncü ülkelerde yürüteceği tanıtım çalışmaları hakkındaki 3/2008 sayılı Konsey Tüzüğü ve 501/2008 sayılı Komisyon Tüzüğü ile düzenlendiği bilgisini verelim.   

Gonca Ilıcalı

27 Aralık 2022

Kaynaklar:

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_7769

https://trade.ec.europa.eu/access-to-markets/en/content/free-trade-agreements

https://agriculture.ec.europa.eu/news/eu-china-agreement-protecting-geographical-indications-enters-force-2021-03-01_en

https://ec.europa.eu/chafea/agri/en/funding-opportunities/instructions-on-the-use-of-the-signature-enjoy-it-s-from-europe

SEVİİİİM KOŞ KAVGA VAR;  AB İÇİNDE ENTERESAN BİR FETA MEVZUSU  ve GENEL MAHKEME KARARI

Bazı kararlar vardır ki okumaya başladığınızda kendi kendinize sonunu daha baştan  görürsünüz, mevzuat ile uygulamayı ve rüzgarın nereden estiğini  biliyorsanız. İşte bu yazının konusu olan 14/07/2022 tarihli AB Genel Mahkemesi 5. Dairesi’nin C 159/20 nolu dosyada verdiği karar da  benim için öyle oldu. Bakalım siz ne düşüneceksiniz okurken.

Olaylar şöyle başlıyor; Yunan otoriteleri Danimarka’da bazı işletmelerin ürettikleri peynirlerin üzerine “Feta” “Danimarka Fetası” veya “Danimarka Feta Peyniri”  yazarak başka ülkelere sattığını tespit ediyor. Hemen Danimarka resmi mercileri ile irtibata geçerek Feta coğrafi işaretli peynirlerin özelliklerine  uymayan bu peynirlerle ilgili eylemlerin durdurulmasını talep ediyorlar.  Fakat Danimarka eylemlere son vermiyor ve diyor ki bizim bu yaptığımız AB mevzuatına aykırı değil, 1151/2012  numaralı Tüzük ancak Avrupa Birliği sınırları içinde satılan ürünlerle ilgili uygulanabilir,halbuki bizim üreticiler o peynirleri Birlik dışı ülkelere satıyor ve malların satıldığı ülkelerde FETA koruma altında bir coğrafi işaret değil, yani biz üstünde Feta yazan o peynirleri ürettirip  sattırmaya devam edeceğiz.

Yunanlılar bakıyorki bu iş böyle olmayacak, AB Komisyonu’nun kapısını çalıp olanları anlatıyor ve Komisyon’un işe müdahale etmesini istiyorlar. Haklılar mı? Bence haklılar.

26 Ocak 2018 tarihinde Komisyon Danimarka Krallığı’na resmi bir uyarı mektubu  yazarak diyor ki;  bu tecavüz teşkil eden eylemleri engellemeyerek   veya durdurmayarak ,  bir AB üyesi olarak,  özellikle 1151/2012 numaralı Tüzüğün  13. Maddesi ile  Avrupa Birliği Antlaşması  TEU’nun  4(3) maddesi olmak üzere AB Hukukunu ihlal ediyorsunuz, bu işe bir son verin.

Danimarka Krallığı Komisyon’a “biz hiç öyle düşünmüyoruz, yaptığımızda bir hukuka aykırılık yok” diye cevap verince  bu sefer Komisyon  25 Ocak 2019’da gerekçeli bir görüş yazarak Danimarka’ya gönderiyor ve amiyane deyimle kısaca  “yeter artık durdurun şu işi” diyor.

22 Mart 2019’da Danimarka verdiği resmi cevap ile  “bizim fikrimiz aynı, pozisyonumuzu değiştirmiyoruz” diyor. İşte ben  bu noktada Seviiim koş kavga çıktı diye bağırıyorum pencereden!. (bu referansı sadece Bizimkiler dizisini seyretmiş olanlar anlayacak ama olsun!)   

Mesele suhuletle  çözülmeyince Komisyon konuyu  Genel Mahkeme’ye taşıyor. Tahmin edeceğiniz gibi Yunan Devleti ve Güney Kıbrıs da Komisyon lehine müdahil oluyorlar sürece.  

Komisyon Genel Mahkemeden şu iki  konuda Danimarka Krallığı aleyhine deklarasyon vermesini talep ediyor; Danimarka bu eylemleriyle   1151/2012 numaralı Tüzüğün  13. Maddesi uyarınca üstüne düşen  yükümlülükleri yerine getirmemiştir + Danimarkalı üreticilerin bu taklit FETA peynirlerini üretip satmasına izin vererek Danimarka TEU’nun 4(3) maddesini ihlal etmiştir.

        KOMİSYON’UN ARGÜMANLARI-İDDİALARI

AB Komisyonu’nun argümanlarını kısaca şu şekilde özetleyebilirim;

1-1151/2012 numaralı Tüzük  tescilli coğrafi işaretlere geniş bir koruma sağlar. Bu korumayla, adil rekabet içerisinde ve fikri mülkiyet haklarına saygı çerçevesinde piyasadaki üreticilere pozitif bir hak sağlanarak özelliklere uyan ürünler üzerinde tescilli ismi kullanmalarına izin verilir. Tüzüğün  13(1) maddesi nelerin hukuka aykırı kullanım olacağını sayar ve bunlar arasında özellikle tescilli coğrafi işarete özgü özelliklere  uymayan ürünler üzerinde coğrafi işaretin kullanılmasının bir ihlal anlamına geldiği belirtilmiştir. Bu hükmün amacı üreticileri korumaktır.  

2-Danimarkalı üreticiler üstüne FETA yazdıkları bu peynirleri inek sütünden ve coğrafi işaret tescilinde belirlenmiş olan coğrafi alanın dışında üretiyorlar, sonrada Birlik üyesi olmayan ülkelere satıyorlar.  

3- Tüzük  tescil edilmiş isimlerle ilgili fikri mülkiyet haklarını açık biçimde  korur. Tüzüğün  3-5 ve 18 numaralı gerekçelerinde vurgu yapıldığı üzere, tescilli isimler üreticiler arasında adil rekabet ortamının  sağlanması için  esaslı bir role sahip, bu isimler ürünün karakteristiğini niteliyor, üreticilerin mallarını üretim maliyetini karşılayacak bir fiyata satmalarını sağlıyor, haksız rekabeti önlüyor, ve ayrıca bu isimlerin ününün zarar görmesine de engel oluyor.

Bu durumda hukuka aykırı şekilde üretilen Danimarka’da ki peynirlerin Birlik içinde mi  yoksa Birlik dışına mı satıldığının hiçbir önemi yok.

Danimarkalı üreticilerin bu yaptığı orijinal FETA üreticilerinin ve çiftçilerin harcadığı emekten haksız fayda sağlamaktan başka bir şey değil. Yapılan eylem açıkça bir ticari kullanım ve FETA coğrafi işaretinin ününü sömürmedir.

4-Danimarka apaçık biçimde AB fikri mülkiyet hukukunu ihlal ediyor. Tecavüz eylemi Birlik sınırları içerisinde gerçekleşiyor çünkü hukuka aykırı olarak FETA diye etiketlenen peynirler Birlik sınırları içinde  mukim üreticilerce üretiliyor, eylemin bütün negatif sonuçları Birlik içinde doğuyor.

Danimarka bu davranışıyla Birlik içerisinde fikri mülkyet haklarına koruma sağlanması konusunda üye bir ülke olarak verdiği taahhüdü yerine getirmiyor. Bu davranış Birlik iç piyasasının düzgün biçimde işlemesine ciddi bir ket vurduğu gibi mevzuat ile belirlenen hedeflere ulaşılmasını da engelliyor.  

YUNANİSTAN’IN ARGÜMANLARI-İDDİALARI

Yunanistan’ın dosyaya Komisyon lehine müdahil olarak katıldığını belirtmiştim. Onlarda diyor ki;

  1. 1151/2012 numaralı Tüzük açıkca taklit coğrafi işaretli ürünleri yasaklıyor. Burada taklit olan ürünün hangi amaçla üretildiği/üreticinin iradesinin-kastının hiçbir  önemi yok  çünkü mevzuatta ihracat amacıyla üretim yapılmasıyla malların Birlik içinde tüketilmesi için üretim yapılması şeklinde  bir ayrım yok.
  2. Önceki mevzuatta 13(3) maddesinin bir muadili yoktu. Şimdiki mevzuata böyle bir madde koyarak Kanun koyucu coğrafi işaretlerle ilgili sistemi kolaylaştırıp güçlendirmek amacıyla üye ülkelere sorumluluk yükledi ve kendi sınırları içinde bu tarz hukuka aykırı eylemleri engelleme ve durdurma insiyatifi verdi.  Her üye ülkenin bu konuda sorumluluğu var. Yine mevzuat gereği üye ülkeler  bir ürün piyasaya sunulmadan evvel bunun hukuka uygun olup olmadığını kontrol etme yükümlülüğü altında; burada Kanun koyucunun AB’de üretilip dış pazara satılacak ürünleri kapsam dışı bırakma iradesi yok, aksi bir yorumda zaten herhangi bir kontrol yapılması imkansız hale gelir.     

GÜNEY KIBRIS’IN ARGÜMANLARI-İDDİALARI

Onlar da , doğal olarak, Komisyon yanında saf tutarak  diyor ki;

1-Tüzük  bir fikri mülkiyet hakkı olarak coğrafi işaretlere kapsamlı bir koruma sağlıyor. Bu koruma iç piyasanın fiziki sınırlarının bittiği noktaya kadar değil, mevzuattan bu anlaşılıyor zaten. Tüzüğün 36.maddesinden ve hatta 608/2013 numaralı Tüzük’den bu görülüyor. Danimarka kendi ülke sınırları içerisinde gerekli kontrolleri yapmak zorundaydı, yoksa kalkıp da bu hukuka aykırı üretimleri desteklememeliydi.

2-Ürünlerin paketlerine FETA yazılması doğrudan ticari kullanımdır. Üye ülkelerin sadece piyasaya sunma konusunda değil aynı zamanda üretim konusunda da sorumluluğu var. Danimarka’nın bu yaptığı mevzuatın ruhuna da aykırı.

PEKİ DANİMARKA NE DİYOR?

Komisyon’un, Yunanistan’ın ve Güney Kıbrıs’ın argümanlarını daha en baştan kestirmek mümkündü aslında. Ben okurken asıl Danimarka’nın karşı argümanlarını merak etmiştim. Danimarka’ya göre durum şöyle;

  1. Komisyon’un talepleri reddedilmeli çünkü bir kere herşeyden önce 1151/2012 sayılı Tüzük Avrupa Birliği dışındaki üçüncü ülkelere ihraç edilecek ürünleri kapsamıyor.  Tüzük okunduğunda Üye ülkelerin sorumluluğunun sadece Birlik iç pazarında “satılacak” ürünlere mi ilişkin olduğu yoksa bu sorumluluğun ihraç için üretilmiş ürünlere de şamil olup olmadığı anlaşılmıyor, çünkü bu konuda açık hüküm yok.

Halbuki 1151/2012 sayılı Tüzük ile  yakından bağlantılı  diğer Tüzüklere bakıldığında,mesela aromatize şaraplara veya distile içkilere ilişkin coğrafi işaret Tüzükleri gibi, bunlarda üye ülkelerin sorumluluğunun ihraç edilmek üzere AB’de üretilmiş ürünleri de kapsadığı açıkça yazıyor. Eğer 1151/2012 sayılı Tüzük  kapsamında da böyle bir sorumluluk yüklenmek  istenseydi Tüzüğe aynı şekilde açık hüküm koyulurdu; koyulmadığına göre demek ki bu yönde bir sorumluluk yüklenmek istenmemiş üye ülkelere.  

2-Tüzük okunduğunda amacının iç pazarda satılacak ürünlere dair bir sistem kurmak olduğu anlaşılıyor, çünkü hükümler hep AB içindeki alıcı ve tüketicilerle ilgili. Tüzük’ de bahsedilen tüketici her zaman Avrupa Birliği tüketicisi ve piyasadan kastedilen de AB iç pazarı. Bu Tüzük Birlik seviyesinde bir koruma ile ilgili, Tüzüğün 20 numaralı gerekçesinden anlaşılacağı gibi aynı tip  bir korumanın  AB dışı ülkelerde var olabilmesi için AB’nin ya bu dış ülkelerle ikili-çoklu anlaşmalar yapması lazım yada Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) kapsamında başka mekanizmalar oluşturması gerek. Tüzüğün amaçlarının Birlik dışı ülkelere yayılacak biçimde bir koruma sağlanacağı şeklinde yorumlanması mümkün değil.

3-Bu Tüzük yapılırken hazırlık çalışmaları sırasında Bölgeler Komitesi, etiketleri AB tarım ürünlerinin etiketlerine dair standartlara uymayan ürünlerin AB içinde VEYA AB üyesi olmayan ülkelere satılması halinde alınacak özel tedbirleri düzenleyen bir hükmün Tüzüğe koyulmasını önerdi.

Ayrıca Avrupa Parlamentosu Tüzüğün 13.maddesine bir ekleme yapılarak Birlik içinde satılacak veya ihraç edilecek (coğrafi işaretli) ürünlerin etiketlerinin Tüzüğe  aykırı olmasını engellemek  için üye ülkelerce uygulanacak kuralların tanımlanması  konusunda  AB Komisyonu’na yetki verilmesini önerdi.

Ama Tüzük sadece AB iç pazarına sunulan ürünlere ilişkin olarak çıktı, bununla sınırlandı. Bu da bize gösteriyor ki Kanun koyucu AB’de üretilip ihraç edilecek mallara ilişkin durumu düzenlemeyerek bu konuya izin verdi yani bu tip malların Tüzük kapsamında olmayacağını işaret etti.

4-Zaten Tüzük yürürlüğe girmeden  önceki durum da  ihraç edilen malların Tüzüğe dahil olmadığını gösteriyor.  ABAD’ın kararlarında da belirtildiği üzere tarım ve gıda ürünlerine dair  coğrafi işaretlerin korunmasına ilişkin sistem önceki mevzuatlara  dayanıyor ve Tüzüğün 13. Maddesi bunlarda  önemli bir değişiklik yapılmadan oluşturuldu.

5-Hukuki netlik prensibi gereği bir madde geniş yorumlanamaz. Maddede ihraç ürünleri açıkça yazmıyorsa, bu ürünler madde kapsamında değerlendirilemez.

Evet Komisyon’a şu konuda katılıyoruz, maddede geçen “üretilmiş” sözcüğü Danimarka otoritelerine FETA kelimesinin üretim aşamasında kullanılmasını engelleme yükümlülüğü getiriyor. Fakat bu yükümlülük ancak üretilen mal Birlik iç pazarında satılacaksa geçerli, halbu ki bizim üreticilerimizin peynirleri Birlik dışı ülkelere satılıyor ve bu amaçla üretiliyor.  Sadece ihraç için üretilen malların kapsam dışı olduğu Tüzüğün hedeflerinden de belli, çünkü Tüzüğün hedefi bir fikri mülkiyet hakkı olarak (coğrafi işaretlerin) isimlerin “Birlik sınırları içinde” yeknesak şekilde korunmasının sağlanması olarak ifade edilmiş.

6-Tüketicinin korunması Tüzüğün, hepsi eşit derecede önemli, hedeflerinden sadece birisi ama her halükarda fikri mülkiyet koruması ana hedef değil. Fikri mülkiyet koruması hedeflerden biri olarak belirtildi diye bu korumayı iç pazarın dışına taşıramayız

GENEL MAHKEME NE DEDİ?

Komisyon’un Birinci Talebi Hakkında;

1-Bir kere Danimarka Krallığı Komisyon’un öne sürdüğü ve Danimarka’nın yaptığını iddia ettiği eylemlerin hiçbirini inkar etmiyor, taraflar arasında bu konuda tartışma yok; Danimarka’da üreticiler inek sütünden ürettikleri peynirlerin paketlerine FETA yazmışlar ve bunları Birlik  dışına ihraç etmişler. Danimarka’nın temel iddiası Tüzüğün ihraç için üretilen ve Birlik iç pazarına satılmayan ürünlere uygulanamayacağı yönünde, çünkü  Danimarka’ya göre Tüzük  bu duruma da uygulanmak istenseydi içine  açık hüküm koyulurdu + böyle bir koruma ancak AB’nin yapacağı ikili-çoklu anlaşmalarla sağlanabilir , yani ancak Birlik dışı ülkelerle anlaşma yapılırsa orada da aynı yönde bir koruma olabilir.

2-ABAD’ın kararlarında müteaddit kereler belirtildiği gibi bir AB hukuku maddesi sadece lafzına bakılarak yorumlanamaz, yorum yapılırken aynı zamanda bunun ortaya çıkışındaki bağlama-durum ve şartlara , ve hedeflerine de bakılır.   

3-Önce 13. maddenin lafzına bakalım. Burada tecavüz için “tescilli bir ismin (coğrafi işaretin) herhangi bir (şekilde) doğrudan veya dolaylı ticari kullanımı” diyor.  Danimarka’da ki kullanımın doğrudan ticari kullanım olduğu konusunda taraflar arasında bir tartışma yok zaten.  

Maddedeki “herhangi bir şekilde” ifadesi tescilli coğrafi işaretin özelliklerine  uymadan Birlik içinde ihraç amacıyla üretilmiş ürünleri de kapsar, bunu dışarıda bırakmaz.

Ayrıca Tüzüğün 13(3) maddesi üye ülkelerden  kendi sınırları içinde üretilen veya satılan ürünlerde coğrafi işaretlerin hukuka aykırı kullanımlarının engellenmesi veya durdurulması için uygun idari ve yargısal tedbirleri almasını istiyor. Maddedeki “veya” bağlacı bu yükümlülüğün sadece üye ülkede satılan mallar için değil aynı zamanda üretilen mallar için de geçerli olduğunu gösteriyor.

Lafzi yorumun da gösterdiği gibi, sadece ihraç amacıyla üretilmiş ürünler de Tüzük kapsamı içinde.  

4-Maddenin bağlamına bakarsak; Komisyon’un da dediği gibi bu Tüzük, diğerleri yanında,  TFEU’nun 118. Maddesi ilk paragrafına  dayalı olarak çıkarıldı; bu paragraf, iç pazarın kurulması ve işlemesi bağlamında,   Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyine Birlik içinde yeknesak bir fikri mülkiyet hakları koruması sağlanması amacıyla  gerekli tedbirlerin alınması konusunda yetki veriyordu.  O sebeple coğrafi işaretler 1151/2012 numaralı Tüzük ile, özellikle bunun 13. Maddesiyle,   bir fikri mülkyet hakkı olarak korundu.  Kaldı ki Güney Kıbrıs’ın da söylediği gibi 608/2013 sayılı Tüzük ile de coğrafi işaretler bir fikri mülkyet hakkı olarak korundu.  

 Coğrafi işaret tescilinde belirlenmiş özelliklere  uygun olarak üretilmeyen bir ürün sadece 3. Ülkelere ihracat amacıyla üretilse dahi Birlik içindeki fikri mülkiyet haklarına zarar verir ve bunları zayıflatır. 13.madde bağlamsal olarak  36 ve 37.maddelerle birlikte değerlendirildiğinde,Tüzük Üye Ülkelerden bir mal piyasaya sunulmadan evvel bunun belirlenmş özelliklere uygun olarak üretilip üretilmediğini incelemesini-denetlemesini istiyor. Maddelerde ihraç amacıyla üretilmiş ürünlerin bu inceleme-denetlemeden ari olduğuna ilişkin  bir ifade yok, dolayısıyla bunlar da kapsam içerisinde.

5-Tüzüğün hedefleri 1 ve 4 maddelerde yazıyor.İlk maddede belirtilen hedefler  tarım ve gıda ürünleri üretenlere destek olmak,bu şekilde bunların ürünlerinin karakteristik özellikleri konusunda gerekli uygun iletişim imkanını sağlamak, çiftçi ve üreticiler için adil rekabet ortamı sağlamak, tüketicilerin ürünlerle ilgili güvenilir şekilde bilgi almasını sağlamak , fikri mülkiyet haklarına saygı ve güveni sağlamak ve iç pazarın entegrasyonunu sağlamaktır.

İkinci maddede coğrafi işaretlerle ilgili olarak o coğrafi yerdeki üreticilerin ürettikleri ürünün kalitesiyle örtüşen adil bir gelir elde etmesinin sağlanması hedef olarak gösterilmiş, ve bununda AB sınırları  içerisinde yeknesak bir   fikri mülkiyet hakları koruması sağlanmasıyla gerçekleşeceği belirtilmiştir.

ABAD ‘ın yerleşik kararları da coğrafi işaret korumasının amaçlarının altını çizmiştir. Kararlara göre tüketicinin bilgilenmesi ile üreticilerin adil bir gelir elde etmesi hedefleri bağlantılıdır. Üreticinin korunması da bir hedeftir, ve bu minvalde fikri mülkyet haklarının korunması Tüzüğün diğer hedefleri arasında sayılmıştır.

6-Danimarka Tüzük’de bahsi geçen tüketicinin Avrupalı tüketici olduğunu söylüyor, evet bu doğrudur. Tüzük TFEU’nun 118.maddesine dayalı olarak çıkarılmıştır ve 118.maddenin amacı iç pazarın işlemesi, iç pazarın entegre olması ve Avrupalı tüketicinin bilgilenmesinin sağlanmasıdır.

Birlik dışı ülkelere ihraç amacıyla üretilse bile Danimarka’da FETA ismi altında yapılan üretimler Tüzüğün bu iki hedefine aykırıdır. Durumun böyle olduğu hem 13.maddenin lafzından, hem bağlamından hem de Tüzüğün hedeflerinden anlaşılıyor, ve Komisyon’un işaret ettiği gibi, eylemler Tüzüğün 13(1)(a) maddesine aykırılık içeriyor.  Danimarka’nın ileri sürdüğü sair argümanların hiçbiri başka türlü bir yoruma gidilmesini sağlayacak nitelikte değil.

7-Tüzük başkaca tescilli coğrafi isimlere ve işaretlere dair Tüzüklerde olduğu gibi  Birlik dışı üçüncü ülkelere ihraç edilen malları açıkca düzenlemiyorsa da hatırlamak gerekir ki AB Hukukunun coğrafi işaretlere dair mevzuatı bir bütünlük içinde yorumlanmalıdır.  (20/12/2017, Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, C‑393/16, EU:C:2017:991, paragraf 32). Danimarka’nın iddia ettiği gibi bir yoruma gidilmesi  bu bütüncül yorum ilkesine aykırı olur.

8-Danimarka’nın Tüzüğün 20 ve 27. Gerekçelerine dayalı itirazlarına gelince (Birlik dışında koruma isteniyorsa bunun için ya 3.kişilerle AB arasında ikili/çoklu anlaşmalar yapılmalıdır yada DTÖ nezdinde mekanizmalar oluşturulmalıdır). Böyle anlaşmaların yapılmasının amacı anlaşma imzalanan 3.ülkede de aynı tipte bir korumanın sağlanmasıdır, oysa 1151/2012 numaralı Tüzük AB sınırları içerisinde yeknesak bir sistem kurmaktadır.(yani konunun bununla bir ilgisi yok diyor Genel Mahkeme)

9-Tüzüğün yürürlüğe girmesinden önceki hazırlık aşamalarına dair Danimarka’nın ileri sürdüğü argümanlara gelince;

Bir kere, Birlik dışına ihraç edilecek ürünlerin de düzenlemeye dahil edilmesine dair Bölgeler Komitesi önerisi ile AB Parlamentosu’nun önerdiği teklifin Tüzüğe açıkça dahil edilmemiş olması AB kanun yapıcısının Birlik sınırları içerisinde üretilip yurtdışına ihraç edilen ürünleri Tüzük kapsamına dahil etmek istemediği şeklinde yorumlanamaz.   

Diğer yandan 1151/2012 sayılı Tüzüğe gelinceye kadar var olmuş ve sonunda bahsi geçen Tüzüğe evrilmiş mevzuata bakıldığında bunların hiçbirinde AB kanun koyucusunun  ihraç için üretilmiş malları kapsam dışında bırakma iradesinin olduğunu  gösterecek bir hüküm yok.

Danimarka hukuki kesinlik-belirlilik prensibinden bahsediyor; doğrudur, 1151/2012 sayılı Tüzük bu Tüzüğün  AB içinde üretilip 3.ülkelere ihraç edilen mallarla ilgili de uygulanacağını açık biçimde belirtmiyor. Ancak özellikle Tüzüğün 13,36 ve 37 maddelerinde bunların ari tutulduğuna ilişkin bir ifade yok + Tüzüğün hedeflerine dair maddelerle ve Tüzüğün üye devletlere yüklediği yükümlülükler ile birlikte düşünüldüğünde kapsamın içine ihraç amacıyla üretilen ürünler de dahildir.

10-Bu durumda, ülkesinin  sınırları içerisinde bahsi geçen eylemleri engellememekle veya durdurmamakla Danimarka Krallığı Tüzüğün  13(3) maddesiyle belirlenen yükümlülüğünü yerine getirmemiştir ve  Komisyonun birinci talebi kabul edilmiştir.

 Komisyon’un İkinci Talebi Hakkında;

Komisyon ikinci talebiyle sınırları içerisinde  gerçekleşen üretimi ve 3.ülkelere satışı engellemeyerek veya durdurmayarak Danimarka’nın TEU’nun 4 (3) maddesini de ihlal ettiğini ileri sürüyordu bildiğiniz gibi. Komisyon’a göre;

— Bu davranışlarıyla Danimarka Tüzük ile ulaşılmak istenen amaçları tehlikeye atıyor,

–Danimarka’nın tavrı coğrafi işaretlerle ilgili olarak uluslararası görüşmelerde AB’nin elini zayıflatıyor ve bu eylemler aslında 1151/2012 sayılı Tüzüğü fazlasıyla aşan etkilere sahip.

Yunan Devleti de Danimarka’nın davranışının FETA üreticileri açısından hem ulusal hem de uluslararsı arenada ciddi sonuçları olduğunu,bu eylemlerin AB açısından yapılacak uluslararası anlaşma görüşmelerinde sıkıntı yaratacağını  iddia ediyor. Danimarka bu kadar zamandır sistematik biçimde “biz bu malları ihraç amacıyla ürettik ve herhangi bir hukuka aykırı davranışımız yok” diyerek alması gereken önlemleri almadı, üreticilere hiçbir yaptırım uygulamadı diyor. Güney Kıbrıs da Danimarka yüzünden Komisyon’un müzakerelerde pazarlık gücünün  azaldığı  iddiasını tekrar ediyor.

Amiyane deyimle diyorlar ki; kendi üyemiz olan Danimarka böyle davranırken Komisyon başka ülkelerle görüşmelerinde coğrafi işaret koruması konusunda nasıl ısrar etsin, bu davranışlar Komisyon’un pazarlık gücünü azaltıyor ve  sistemde gedik açıyor.

Danimarka’nın bu konudaki savunmasıysa şöyle; sırf AB mevzuatının birkaç maddesinin yorumu konusunda aynı fikirde olunmadı diye hemen bizi samimi biçimde işbirliği yapma prensibine aykırı davranmakla itham edemezsiniz + zaten ileri sürdüğünüz iki talep de aynı davranışlarla ilgili.

Mahkeme bu konudaki Komisyon talebini reddediyor ve bunu da şu şekilde gerekçelendiriyor;

–TEU 4(3) maddesinde vücut bulan “samimi işbirliği/dayanışma ” yükümlülüğü ancak olayda spesifik olarak belirtilmiş bir yükümlülüğü ihlal anlamına gelen eylemden  farklı bir eylem varsa sözkonusu olur. Halbu ki bu dosyada Komisyon’un şikayetine dayanak olan eylemler aynı.

—Tamam Danimarka bu eylemleri engellememiş veya durdurmamış,  ama Komisyon bunun dışında  hukuka aykırı eylemlerin desteklendiği anlamına gelecek bir davranışını  gösteremiyor Danimarka’nın,

–Doğru, hukuka aykırı biçimde, tescilli bir coğrafi işaret altında Birlik dışı 3. Ülkelere ürün  satışı muhtemelen yaptığı anlaşma görüşmelerinde Komisyon’un elini zayıflatabilir. Ama Danimarka böyle neticelerin doğması için herhangi bir aktif davranış göstermiş  veya buna sebep olacak bir beyanda bulunmuş değil; eğer böyle bir davranış yada beyanı olsaydı o zaman bu, şikayette belirtilenden, farklı bir eylem olurdu.

SONUÇ;

  1. Danimarkalı süt ürünleri üreticilerinin tescilli FETA coğrafi işaretinde belirtilen özelliklere uymayan peynirleri FETA adı altında üretmesini  engellemeyerek yada bunları durdurmayarak Danimarka Krallığı Avrupa Birliği’nin tarım ve gıda ürünlerine ilişkin coğrafi işaretlerle ilgili 1151/2012 numaralı Tüzüğü’nün 13(3) maddesinde yer alan yükümlülüğünü yerine getirmemiştir,   
  2. Sair talebin reddine karar verilmiştir.  

Mahkemenin Tüzük açısından farklı bir neticeye varması sürpriz olurdu doğrusu. Beni asıl şaşırtan Danimarka’nın işi bu noktaya kadar getirmiş olması.

Özlem Fütman

Aralık 2022

ofutman@gmail.com   

RENK KOMBİNASYONUNDAN OLUŞAN MARKALARIN AYIRT EDİCİLİĞİ HAKKINDA GÜNCEL BİR EUIPO TEMYİZ KURULU KARARI


“Ürünler bir fabrikada üretilir ama markalar zihinde yaratılır.”

Ünlü tasarımcı ve yaygın olarak kullanılan marka bilinci oluşturma ve tüketici araştırma tekniklerinin öncülerinden birisi olan Walter Landor’un da değindiği üzere, markalaşma sürecinin altın kurallarından bir tanesi tüketicinin aklında daimî bir yer edinmektir.

Dünya’da alanında önde gelen şirketler ürün ya da hizmetlerini kendi tüketicisiyle buluşturmak için birçok farklı yol ve strateji izlemektedir.  Bu minvalde renkler, geçmişten günümüze insanları etkilemek amacıyla sıkça kullanılmıştır. Örneğin, tarihte Persler ve Bizanslılar mor rengini asalet ve gösterişin simgesi olarak kullanmışlardır. Günümüzde ise yeşil ve kırmızının yan yana gelmesiyle ünlü bir giyim firması, mor ve beyazın yan yana gelmesiyle büyük bir çikolata markası, lacivert ve beyazın yan yana gelmesiyle devasa bir teknoloji şirketi akıllara gelmektedir.  Bunun sebebi de renklerin, duyguları ve bilinçaltını harekete geçirme gücünden kaynaklanmaktadır.

Buna rağmen, Avrupa Birliği tarafından 1989 yılında çıkartılan 89/104/EEC sayılı Marka Uyumlaştırma Direktifi’ne kadar birçok Avrupa Birliği ülkesinde renk markalarını tescil ettirmek mümkün olmamıştır. İşbu direktiften sonra bazı özel gereklilikler kapsamında münhasıran renklerin veya renk kombinasyonlarının tescil edilmesinin önü açılmıştır.

Bu Direktifle birlikte birçok renk veya renk kombinasyonu markası başvurusu yapılmış ve bunlar hakkında yapılan değerlendirmeler kimi zaman yargının önüne gelmiştir.

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nun 22 Temmuz 2022 tarihli R 2006/2021-5 sayılı kararında da renk kombinasyonundan oluşan markalar ile ilgili güncel bir değerlendirme yapılmıştır.

Başvuru sahibi, Amazonen- Werke H. Dreyer SE & Co. KG şirketi, (Pantone 7742 C ve Pantone 1505 C) renk kombinasyonunun 7. sınıfta yer alan “tarım makineleri ve aletleri, özellikle tarla püskürtücüler” bakımından tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne başvuruda bulunmuştur.

Devamında EUIPO inceleme birimi, 17 Kasım 2021 tarihinde vermiş olduğu kararıyla;

  • Mevcut renk sayısının sınırlı olduğu, belirli mal ve hizmetler için az sayıda marka tescilinin mevcut renklerin tüm aralığını tüketebileceği,
  • Aynı türde mal veya hizmetleri satışa sunan diğer operatörler için renk kullanılabilirliğini haksız yere kısıtlamamakta kamu yararı olduğu,
  • Tarım makineleri bakımından yeşil ve turuncu renklerinin sıkça kullanıldığı,
  • Özellikle markanın talep edildiği mal veya hizmetlerin sayısının çok sınırlı olduğu ve ilgili pazarın çok spesifik olması gibi istisnai durumlar dışında, doğası gereği herhangi bir rengin, önceden herhangi bir kullanım olmaksızın tek başına belirli bir teşebbüsün mallarını ayırt etme kabiliyeti olamayacağı,
  • Söz konusu renk kombinasyonunun, geniş anlamda tarım makineleri için yaygın olarak kullanıldığı ve bunun aynı şirketler tarafından üretilen, satışa sunulan ve aynı müşterilere hitap eden tarla püskürtücüleri için de geçerli olduğu,
  • İlgili tüketici kitlesinin profesyonellerden oluşmasının, ayırt ediciliği düşük işaretin tescil edilmeye uygun olacağı anlamına gelmediği,
  • Diğer firmalar tarafından üretilen mallarda farklı renklerin kullanılmasının, ancak kullanım yoluyla kazanılan ayırt edicilik değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiği ve markanın kendi ayırt edicilik değerlendirilmesi hususuyla bağlantısız olduğu,
  • Tescili talep edilen renklerin tarım sektöründe genel olarak kullanılan turuncu ve yeşil renklerden dikkat çekici şekilde ayrışmadığı ve söz konusu renklerin ilgili tüketici kesimi tarafından fark edilecek ve hatırlanacak renkler olmadığı,
  • Bu nedenlerle, söz konusu marka başvurusunun Avrupa Birliği’nde yer alan bütün bölgelerde tescili talep edilen mallar bakımından ayırt ediciliğinin bulunmadığı

kanaatine varmış ve marka başvurusunun Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün 7(1)(b) maddesi uyarınca ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle tümden reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, işbu karara karşı 1 Aralık 2021 tarihinde;

  • Karara itiraza konu marka başvurusunun ayırt edici olduğunu,
  • Karara itiraza konu marka başvurusunun yalnızca spesifik bir pazara hitap eden tarla püskürtücüleri için tescil edilmek istendiği ve bu pazarın ilgili tüketicisinin tarım sektöründe çalışan profesyonellerden oluştuğunu, tescil edilmek istenen tarla püskürtücüleri üzerinde üretici firma adı yerine renklerinin kullanılmasının daha yaygın olduğunu,
  • Karara itiraza konu marka başvurusunda yer alan turuncu ve yeşil kombinasyonunun genel olarak tarla püskürtücüleri için rakip firmalar tarafından kullanılmadığını ve yalnızca başvuru sahibi tarafından kullanıldığını,
  • Başvuruyu inceleyen uzmanının tarla püskürtücülerini, tarım makinelerinin geniş kategorisine dahil ederek değerlendirme yaptığını ve yalnızca genel olarak tarım makinelerinde renk kullanımına atıfta bulunduğunu,
  • Tarım sektöründe renk kullanımının ciddi şekilde önemli olduğunu, tarım makineleri için satılan boyaların “Amazon Orange”, “Lemken Blue” gibi üretici isimleriyle satıldığını ve buna birçok örnek verilebileceğini,
  • Temyiz Kurulu tarafından yapılacak olan değerlendirme neticesinde, karara itiraza konu başvurunun ayırt edici karakterden yoksun olduğu kanaatine varılması halinde kullanım sonucu ayırt edicilik değerlendirmesi yapılmasının talep edildiğini,

iddia ve talep ederek kararın iptal edilmesini talep etmiştir.

Başvuru sahibi tarafından yapılan itiraz sonucunda; Temyiz Kurulu ilk olarak, EUTMR 7(1)(b) maddesi uyarınca, bir renk kombinasyonunun bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayabilmesi için teşebbüse ait mal veya hizmetlerine ilişkin açık ve net bir şekilde bilgi verebilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Buna ek olarak Temyiz Kurulu, renkler veya renk kombinasyonlarının belirli fikir çağrışımlarını aktarma ve duygu uyandırma yetisine sahip olduğunu, ancak sıkça kullanılmaları sebebiyle bir mal veya hizmet ile ilgili spesifik bilgileri iletme ve pazarlama kabiliyetlerinin düşük olduğunu söylemiştir.

Ayrıca Kurul, bir renk veya renk kombinasyonu söz konusu olduğunda, özellikle marka başvurusu kapsamında tescili talep edilen mal veya hizmetlerin sayısının çok sınırlı ve ilgili pazarın çok özel olduğu istisnai durumlar dışında, önceden herhangi bir kullanım olmaksızın ayırt ediciliğin düşünülemeyeceğini eklemiştir.

Nitekim Kurul, renk markalarının ayırt edicilik değerlendirmesinde ilk olarak tescil edilmek istenen mal veya hizmetlerin, ikinci olaraksa, ilgili tüketicinin algısının değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Bu minvalde Kurul ilk olarak, söz konusu marka başvurusunun tescil edilmesi talep edilen malları değerlendirmiştir. Bu değerlendirme sonucunda; karara itiraza konu marka başvurusu kapsamında bulunan “tarım makineleri ve parçaları, tarla püskürtücüleri” mallarının ilgili tüketici kitlesinin, tarımla uğraşan profesyonellerden oluştuğu ve bu malların yalnızca zaman zaman ve dikkatli bir incelemeden sonra satın alınan uzun ömürlü özel mallar olduğu ifade edilmiştir.

İkinci olarak Kurul, söz konusu marka başvurusunda yer alan renkleri incelemiştir. Kurul, ilgili marka başvurusunda yer alan yeşil rengin basit bir renk olduğunu, buna ek olarak, ekolojiyi ve çevre korumayı temsil eden yeşil rengin kullanımının olağan ve yaygın olduğunu, aynı zamanda yeşil rengin kırmızı, turuncu veya sarının antitezi olduğunu normal, sorunsuz, pozitif veya düzenli anlamına gelen bir işaret rengi olduğunu belirtmiştir.

Karara itiraza konu marka başvurusunda yer alan turuncu rengin ise karayolu güvenliği nedeniyle ilgili malların görünürlüğünü artırmak için işlevsel olduğu, buna ek olarak, kırmızı ve turuncu rengin genellikle uyarıcı olarak kullanıldığı ifade edilmiştir.

Tüm açıklamalar neticesinde, söz konusu marka bir bütün olarak ele alındığında; başvurunun ayırt edici nitelikten yoksun iki rengin birleşiminden oluştuğu, renk kombinasyonunun karara itiraza konu markayı ayırt edici kılmayacağı, turuncu rengin uyarı rengi olarak kullanılırken, yeşil rengin ekoloji, çevre koruma, kamuflaj için kullanıldığı ve bu minvalde söz konusu renkler arasında doğal bir bağlantı kurulamayacağı, itiraza konu kararda yer verilen örneklerden anlaşılacağı üzere, yeşil, turuncu veya bu iki rengin kombinasyonunun tarım sektöründe yer alan tarım makineleri ve parçaları bakımından yaygın kullanımının bulunduğu ve itiraza konu kararda yer alan örneklerde de başvuru sahibinin rakipleri tarafından da aynı kombinasyonun tarım makinelerinde kullanıldığı kanaat ve tespitleri çerçevesinde, başvuru hakkında ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararı yerinde bulunmuştur.

Buna ek olarak Kurul, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiası ile ilgili olarak başvuru sahibine iddiasını kanıtlar nitelikteki delilleri sunması ve bunun ardından bu yönde inceleme yapılabilmesi için başvuruyu EUIPO İnceleme Birimine geri göndermiştir.

Yukarıda yer verilen tüm açıklamalar çerçevesinde renk kombinasyonundan oluşan başvurunun reddedilmesi yönündeki EUIPO inceleme birimi kararı, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından da yerinde bulunmuş ve karara karşı yapılan itiraz reddedilmiştir.

Bu karar ve kararda yer verilen gerekçeler, renk kombinasyonlarından oluşan markaların her durumda tescil edilebileceği yönünde bir çıkarsamanın yerinde olmadığı sonucunu yanında getirmektedir. Dolayısıyla, renk kombinasyonlarından oluşan başvurularda kullanılan renklerin, markaların kapsadığı mal ve hizmetlere ilişkin sektörlerde işlevsel veya yaygın kullanımına konu olup olmadığı gibi hususlar, kanaatimizce bu tip başvurular yapılmadan önce dikkatle araştırılmalıdır.

Onurcan TUTAR

Aralık 2022

tutaronurcan@gmail.com

ALKOLLÜ ve ALKOLSÜZ İÇECEKLER GERÇEKTEN BENZER MALLAR DEĞİLLER Mİ?


Bildiğiniz gibi, 18 Ağustos 2021 tarihinde Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) tarafından güncellenmiş Marka İnceleme Kılavuzu yayımlanmıştır. 2019 yılında yayımlanan bir önceki kılavuza ek olarak, güncellenen kılavuzda marka başvurularının incelenmesine ilişkin nispi ret gerekçelerinin ilki olan “Karıştırılma İhtimali Değerlendirmesine” ilişkin ilkeler ele alınmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun marka tescilinde nispi ret nedenleri başlıklı bölümünün 6/1. maddesinde “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir. Dolayısıyla, karıştırılma olasılığı değerlendirmesinde söz konusu üç bağlı koşul göz önünde bulundurulmaktadır.

Güncellenen Marka İnceleme Kılavuzu’nun 6769 SAYILI SMK 6/1 İNCELEME KILAVUZU başlıklı bölümünde malların ve hizmetlerin karşılaştırılmasına ve mal ve hizmet benzerliği örneklerine yer verildiği görülmektedir. Bu yazının konusu, alkollü içecekler ile alkolsüz içecekler arasında yapılan benzerlik değerlendirmesi olacaktır.

TÜRKPATENT tarafından 2017 yılında yayımlanan ve halen geçerli olan Mal ve Hizmet Sınıflandırma Listesi’ne göre 32. ve 33. sınıflara ait emtia listeleri aşağıdaki gibidir:  

32. sınıf33. sınıf
  Biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar. Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar. Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar. Enerji içecekleri (alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içecekleri.  Alkollü içecekler (biralar hariç): Şaraplar, rakılar, viskiler, likörler, alkol içeren kokteyller          

Güncellenen Marka İnceleme Kılavuzu’nda, 32. sınıfa dahil emtialar ile 33. sınıfa dahil emtiaların benzerliklerinin değerlendirildiği bölüm şöyledir:

2.4.10 Alkollü içecekler (33. Sınıf) ile alkolsüz içecekler (32. Sınıf)

Uygulamada karşılaşılan bir diğer mal benzerliği incelemesi de 32’nci sınıfta yer alan alkolsüz içecekler ile 33’üncü sınıfa dâhil alkollü içecekler arasındaki karşılaştırmasıdır. 32’nci sınıfta yer alan “Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar; sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar; enerji içecekleri (alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içecekleri” ile 33’üncü sınıfta yer alan “Alkollü içecekler (biralar hariç): şaraplar, rakılar, viskiler, likörler, alkol içeren kokteyller” yapıldıkları maddeler farklı olduğu için doğaları farklıdır. Tamamlayıcı veya rekabet halinde olmayan söz konusu mallar, marketlerde birlikte satılıyor olmalarına rağmen alkollü içecekler düzenleme gereği ayrı bir reyonda satılması zorunlu olması nedeniyle dağıtım kanallarında benzerlikten söz edilemeyecektir. İlgili tüketici kesimi ortak olan alkolsüz içecekler ve alkollü içecekler mallarının, üreticileri ise farklılaşmaktadır. Sayılan gerekçelerle “Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar; sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar; enerji içecekleri (alkolsüz); proteinle zenginleştirilmiş sporcu içecekleri” ile 33’üncü sınıfta yer alan “alkollü içecekler” arasında benzerlik bulunmadığı kabul edilir.


Benzer şekilde, 31 Mart 2021 tarihinde EUIPO tarafından yayımlanan güncellenmiş Marka İnceleme Kılavuzu’nun 32. sınıfa dahil emtialar ile 33. sınıfa dahil emtiaların benzerlik değerlendirmesi bölümünde FLÜGEL kararına atıfta bulunularak, özetle alkollü içecekler ile alkolsüz içeceklerin çoğunluğunun doğalarının, kullanım amaçlarının farklı olduğu ve içeriklerinde alkol olup olmamasının malları farklılaştırdığına değinilmiş ve çoğu alkollü içeceğin çoğu alkolsüz içeceğe benzer olmadığı belirtilmiştir.

Başta ICEBERG ve FLÜGEL kararları olmak üzere, incelenen ve burada yazıyı çok fazla uzatmamak adına yer verilemeyen kararlara ve kılavuzlara bakıldığında genel olarak 32. sınıfa dahil malların çoğunluğu ile 33. sınıfa dahil malların çoğunluğunun benzer bulunmama gerekçeleri şöyle sıralanmaktadır:

  1. Alkollü içecekler ile alkolsüz içeceklerin farklı üretim metotlarına sahip olmaları;  alkollü içeceklerin damıtma, yıllandırma, mayalama gibi süreçlerden geçmesi;
  2. Alkollü içeceklerin lisansa tabi olması;
  3. Alkollü içecekler ile alkolsüz içeceklerin farklı yaş gruplarına hitap etmesi;
  4. Alkollü içecekler ile alkolsüz içeceklerin ücretleri arasındaki farklar;
  5. Alkolsüz içeceklerin hitap ettiği kitle ortalama tüketici olarak kabul ediliyorken, alkollü içeceklerin hitap ettiği tüketici kitlesinin bilinçli tüketici olarak kabul edilmesi;
  6. Alkollü içecekler üreten firmaların alkolsüz içecekler üretmemeleri.


Katı olan her şeyin buharlaşmakta olduğu günümüzde, içecek sektörünün değişen trendlerini (karışım içecekler ya da NoLo olarak anılan alkolsüz ya da düşük alkollü içecek trendleri) ve sektörel yenilikleri düşündüğümüzde, alkolsüz içecekler ile alkollü içecekler arasında yapılan benzerlik değerlendirmesinin ticaretin gerekliliklerini göz ardı eden bir bakış açısıyla yapılmakta olduğunu söyleyebilir miyiz?

Güncel Marka İnceleme Kılavuzu, uluslararası ve ulusal örnek kararlar göz önüne alındığında, bu durum bizi içecek sektörü ile ilgili koruma kapsamının ya da benzerlik değerlendirmesinin çok da yerinde olmadığı sonucuna ulaştırmaz mı? Bu noktada aklıma gelen birkaç soruya öncelikli olarak yer vermek isterim.

Kararlarda görülen gerekçelerden biri de alkollü içecekler üreten firmaların alkolsüz içecekler üretmedikleridir. Bugün alkollü içecekler üreten firmaların, yarın alkolsüz içecekler de üretmeleri mümkün olamaz mı? (Kısa bir araştırma dahi içecek sektöründe faaliyet gösteren bazı firmaların alkollü ve alkolsüz içeceklerin karışımlarını piyasaya sürmeye başladıklarını göstermektedir.)

Marka yaratma stratejileri ve güncel sektör gereklilikleri düşünüldüğünde firmalar içecek sektöründe faaliyet göstereceklerse mal ve hizmet listesi açısından karar aşamasında daha geniş kapsamlı ve ileriye dönük bir karar mı vermelidirler?

Gerçekten, bir tüketicinin, aynı menüde/ masada gördüğü veya birlikte tükettiği aynı markalı şarap ile meyve suyunun ya da rakı ile şalgamın farklı şirketlere ait olabileceğini düşünmesi hayatın olağan akışına uygun mudur?

Sayısını çoğaltabileceğimiz soruları düşündüğümde, çoğu alkollü içeceğin, çoğu alkolsüz içeceğe benzer bulunması gerektiği sonucuna varıyor ve kılavuzda yer alan ilgili değerlendirmenin yeniden tartışmayı hak ettiğini düşünüyorum.  

Yukarıdaki sorulara vereceğim kişisel yanıtları yeniden değerlendirirken yazıyı burada bitiriyor ve Önder Bey’in marka ve patent vekilliği sınavları hakkında yazdığı yazının son cümlesinden ilhamla, ben de tehlikesiz sulara dönüyorum. Tanınmış markaların durumu ne zaman netleşir? 🙂

Esen TEKİN

Aralık 2022

esentekin@gmx.de