IPR Gezgini okuyucularımıza telif hakları alanında, bilgi paylaşımında çağın hızına ve ihtiyaçlarına uygun olarak global düzeyde başlatılan bir organizasyondan, çalışmadan bahsetmek istiyorum. Creative Commons (”CC”) organizasyonunu ve çalışmalarını, 3 hafta önce Türkiye’de yapılan lansman konferansında tanıma fırsatı elde ettim ve edindiğim bilgileri okuyucularımızla paylaşmak istedim.
CC, günümüzde her türlü bilgiye, veriye internet aracılığıyla on-line olarak, kopyala-yapıştır tekniği ile erişildiği ve bunun yasal olmadığı gerçeğinden hareketle; geleneksel telif hakkı korunması sistemine bir alternatif olarak geliştirilmeye çalışılan ve kamu yararı amacı güden organizasyon. Halihazırda dünyanın birçok ülkesinde gönüllülerle beraber, çağa uygun eser lisanslama sistemini global düzeyde geliştirmeye, tanıtmaya çalışmaktadır. En başta eğitim öğretim alanında giderek artan bir hızla kullanılan wiki, bloglar gibi internet üzerinden kullanılan kaynaklar dikkate alındığında, geleneksel telif hakkı düzenlemeleri, tabiri caizse “modası geçmiş” olarak nitelendirilmektedir.
CC, internet ortamında fikri ürünlerin, bilginin kamuyla paylaşımının kolaylaşması ihtiyacının görülmesi sonucunda, ilk olarak yaklaşık 15 yıl önce Lawrence Lessig tarafından ortaya atılmış bir kavram.
CC tarafından dünyanın birçok ülkesinde yapılan bu gönüllü çalışmalarda ve toplantılarda, CC lisans türlerinin ülke sistemleri ile uyumlulaştırılması en önemli başlığı oluşturmakta. Bu toplantılarda diğer önemli bir konu da, CC lisans sözleşmelerinin çevirilerinde doğru terminolojinin kullanılması ve uluslararası düzeyde terminoloji birliğinin sağlanması. Hâlihazırda 23 dilde çeviriler yapılmış. Sistemin kullanıcılar için kolay okunabilir ve anlaşılabilir olması, bu çalışmalar sırasında üzerinde durulan bir konu olmaktadır.
Mevcut telif hakkı sistemlerinde, “her hakkı saklıdır” ya da “kamuya açık” şeklindeki ya hep ya hiç anlayışının yerine, CC’nin “bazı hakları saklıdır” yaklaşımını öngördüğü belirtilmektedir. CC’nin aşağıda öngörülen lisans türleri ile telif hakkı sahiplerinin kullanım, dağıtım haklarını, hak konusu bilginin daha çok paylaşımına olanak verecek şekilde serbest bırakması amaçlanmaktadır. Zira, son zamanlarda bilginin serbest dolaşımı ana ilkesi, özellikle üniversite çevresinden desteklenmektedir. Bunun arkasında da çok sayıdaki akademisyenlerin ve araştırmacıların, CC’nin açık lisanslarıyla paylaşıma dayanan kamu yararı inancı yer almaktadır.
CC web sayfasında kullanıcının ihtiyacına göre toplam 7 adet lisans türünden, kullanıcı için en uygununun seçilmesi sağlanmaktadır. CC’nin öngördüğü lisanslama sistemleri ile internette herhangi bir şekilde ihtiyaç duyduğunuz bir bilgiyi, herhangi yasal risk ile karşılaşmadan kopyalamanız kullanmanız, dağıtımınız ya da ticari amaçla kullanımınız mümkün hale gelecektir. Buna göre söz konusu içeriğin, CC’nin lisans türlerinden hangisi ile korunduğuna bakmanız yeter.
CC lisans türleri aşağıdaki şekilde düzenlemiştir. Aşağıdaki lisanslar ve içerikleri, http://creativecommons.org.tr/lisanslar/ bağlantında yer aldığı gibi paylaşılmıştır. Henüz bu lisanslar için Türkçe terminoloji çalışmaları devam ettiğinden, içeriği ve terminolojiyi değiştirmeden paylaşıyoruz.
“CC Zero”: tamamen “kamuya açık” anlamına gelmekte olup, kullanıcı içeriği istediği gibi kullanmakta serbesttir.
Attribution (BY): Bu işaretin bulunduğu eserlerde, kullanan kişilere orijinal esere atıfta bulundukları sürece, eserinizi dağıtma, remix, ince ayar yapma, ya da üzerine çalışma haklarını verir. Bu sunulan en kullanışlı lisanstır. Bu lisans eserin mümkün olduğu kadar çok kullanılması ve yayılması için önerilir.
Attribution-ShareAlike (BY-SA): Bu lisans, eseri kullanan kişilere kendi eserlerini de aynı lisansla lisansladıkları sürece, remix, ince ayar yapma ve üzerine çalışma hakkı verir. Bu lisans genelikle “copyleft”ten bağımsız ve açık erişim yazılım lisansları ile karşılaştırılır. Wikipedia bu lisansı kullanmaktadır ve Wikipedia gibi içeriklerden ya da benzerlerinden yararlanan eserler için önerilmektedir.
Attribution-NoDerivatives: Bu lisans size atıf yapıldığı sürece ve eser değiştirilmeden ticari ya da ticari olmayan dağıtım hakkını verir.
Attribution-NonCommercial: Bu lisans diğerlerinin ticari olmayan amaçla eserinizi remix, ince ayar yaparak ya da üzerine geliştirerek kendi eserlerinde kullanmasına izin verir. Ancak ortaya çıkan yeni eseri benzer lisans ile lisanslamak zorunda değildirler.
Attribution-NonCommercial-ShareAlike: Bu lisans diğerlerinin ticari olmayan amaçla eserinizi remix, ince ayar yaparak ya da üzerine geliştirerek kendi eserlerinde kullanmasına izin verir ve kullanan eserin orjinal lisansının aynısı ile yeni ürünü lisanslamaladır.
Attribution-NonCommercial-NoDerivatives: Bu lisans en sınırlayıcı olandır. Eseriniz size atıf vererek indirilebilir ya da paylaşılabilir ancak değiştirilemez ve ticari amaçla kullanılamaz.”
Yukarıda lisans türleri üzerindeki çalışmalar, hak sahibi ile kullanıcılar arasında kolay işleyen bir teknik geliştirme amacı ile halen devam etmektedir. Ancak bu kolay bir iş değildir, zira ABD Hukuku temelli olan CC lisanlarının diğer ülke hukuk sistemlerine entegrasyonunda zorluklar yaşanmakta. Örneğin fikri ürün kavramının içeriği, hak sahipliğinin içeriği, sözleşme yapıları, sözleşme kuruluş sistemleri gibi daha birçok konularda ülkelerin hukuk sistemleri arasında büyük farklılıklar mevcuttur. Bu nedenle ilerleme yavaştır ancak umut vaat edicidir. Lansman konferansında verilen bilgiye göre CC’nin açık lisansları ile ilgili Hollanda’da yakın zamanda bir dava görülmüş ve Hollanda mahkemeleri CC lisanslarını geçerli sayarak, somut olayda CC lisans ihlali olup olmadığını değelendirmesini yapmış
Her ülkenin telif hakkı kapsamı tanımının farklı olması, yargılama farklılıkları ve giderek büyüyen bir gri alan olan “fair use” farklılıkları karşısında, CC’nin dijital bilgi çağının gerçeklerini ve hızını da dikkate alarak başka bir bakış açış sunduğunu düşünüyorum. Bununla birlikte, CC’nin kullanım kolaylığı olmasına rağmen, herhangi bir ihtilaf durumunda CC lisansları ile ilgili mahkemelerin nasıl bir yargılama yapacağı hususu halen tartışmalı ve gerçekten de üzerinde çokça çalışılması, düşünülmesi gereken bir konu.
Ülkemize bakacak olursak; 1951 tarihli bir Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile CC Lisanslarının hukuk sistemimizde yer alabilmesi zor gözükmektedir. En başta FSEK’teki eser tanımı ile CC lisansları konusu eser tanımı arasındaki farklar ilk ele alınması gereken konulardan biri. Bunun yanı sıra FSEK’e göre mali hak devirlerinde aranan sıkı şekil ve içerik şartları karşısında, CC’nin öngördüğü pratik, online sistemin hukuki geçerliliği de tartışmalı. Bu anlamda aslında bilginin serbest dolaşımının sağlanmasındaki kamu yararı ile eser sahibinin haklarının korunması arasında dengenin, günümüz teknoloji şartları da dikkate alınarak tekrar gözden geçirilmesi her ülke için olduğu gibi, ülkemizdeki telif hakları alanı için de bir zorunluluk olduğu açıktır.
“JAWS” film serisinin filmlerinden birisini izlemeyen bir okuyucumuz olduğunu sanmıyorum. Özellikle de benim gibi tek kanal izleyerek ve video kaset kiralayarak büyüyen kuşak için unutulmaz bir seridir “JAWS” film serisi. Hatırlamak isteyenler için köpekbalığı saldırısını unutulmaz köpekbalığı saldırılarından birisini, John Williams’ın unutulmaz tema müziğiyle birlikte aşağıya kopyalıyorum.
“JAWS” serisinin ilk filmi 1975 yılında çekilmiş, yani film 41 yaşında olsa da, seri unutulmazlar arasında yerini almış olduğundan bilinirliği halen kaybetmemiştir. Amerika Birleşik Devletleri Marka ve Patent Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu tarafından 18 Mart 2016 tarihinde verilen oldukça yeni karar da filmin ününü ve unutulmamış olduğunu bir kez daha tescillemiştir.
A.B.D. menşeili “Mr. Recipe LLC” firması “JAWS” ve “JAWS DEVOUR YOUR HUNGER” kelime markalarını “Sınıf 38: Yemek pişirmeyle ilgili programların gösterildiği bir internet kanalı aracılığıyla işitsel ve görsel içeriğin yayınlanması hizmetleri.” için tescil ettirmek amacıyla 16 Ağustos 2013 tarihinde USPTO’ya başvuruda bulunur.
JAWS
JAWS DEVOUR YOUR HUNGER
USPTO uzmanı başvuruları, önceden “Sınıf 9: Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” malları için önceden tescil edilmiş “JAWS” kelime markasıyla karıştırılma ihtimali gerekçesiyle reddeder. Başvuru sahibi ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar USPTO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. 16 Ağustos 2013 tarihinde itirazların reddedilmesiyle sonuçlanan incelemeye ilişkin kararın tam metnine http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-86040643-EXA-13.pdf bağlantısından erişilmesi mümkündür. Temyiz Kurulu itirazlara konu başvuruların ve kararların çok benzer olması nedeniyle her iki başvuru hakkında da aynı kararı vermiştir.
Temyiz Kurulu kararı aşağıdaki tespitleri içermektedir:
Karıştırılma olasılığı incelemesinde dikkate alan unsurlardan ikisi temel öneme sahiptir: Markaların benzerliği ve Mallar ve/veya hizmetler arasındaki benzerlik. Bunların yanısıra önceki tarihli markanın sahip olduğu ün (bilinirlik – tanınmışlık) de incelemede dikkate alınmalıdır. İncelemede ilk olarak önceki tarihli ret gerekçesi markanın sahip olduğu ün ve sonrasında diğer hususlar değerlendirilecektir.
A.B.D.’nde karıştırılma olasılığı incelemesinde dikkate alınan faktörlere, ünlü du Pont davasından hareketle, du Pont faktörleri adı verilmiştir. Du Pont faktörlerinden birisi olan “ün”, ret gerekçesi önceki tarihli marka bakımından değerlendirmeye alınır. Önceki tarihli markanın ünü, ünlü markaların daha geniş bir koruma kapsamından yararlanması nedeniyle karıştırılma olasılığı analizinde önemli bir rol oynar. Ünlü markaların kamu nezdinde bilirliği ve şöhreti olmalıdır. Markanın sahip olduğu ün; satış miktarı ve reklam harcamaları, yaygın eleştirilerin değerlendirilmesi, markaların ilişkin olduğu mallara veya hizmetlere ilişkin bağımsız kaynaklardan elde edilen bilgi, malların veya hizmetlerin genel itibarı dikkate alınarak doğrudan olmayan biçimde ölçülebilir. Bir markanın üne sahip olduğunu ispatlamak için gerekli kanıtların niteliği dikkate alındığında, Temyiz Kurulu tek taraflı işlemlerde (ex parte) marka uzmanlarının markanın ününe ilişkin kanıt sunmasını beklememektedir. Ve genellikle de bu tip kanıtlar inceleme uzmanı tarafından sunulmamaktadır. Bunun sonucunda tek taraflı işlemlerde “markanın ünü” faktörü genellikle nötr kabul edilmektedir, şöyle ki inceleme raporunda genellikle üne ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır. Bununla birlikte, incelenen vakada inceleme uzmanı önceden tescilli “JAWS” markasının iyi bilinen bir sinema filmi olduğunu gösteren çok sayıda kanıt sunmuştur. Bu kanıtlar arasında film hakkında bilgi veren internet sitelerinden alınan çıktılar, JAWS filmini megahit – fenomen olarak nitelendiren TV Rehberleri, filmi kalıcı bir klasik olarak niteleyen yazılar, filmi tüm zamanların en iyi 67. veya 72. en iyi filmi olarak sıralayan sinema sitesi listeleri bulunmaktadır.
Temyiz Kurulu, farklı kaynaklardan gelen ve farklı kaynakların tamamında filmin ününü gösteren kanıtları potansiyel olarak kabul edilebilir nitelikte bulmuştur. Başvuru sahibi de bu kanıtların yanlışlığını veya hata içerdiğini öne sürmemiştir.
Başvuru sahibi bu kanıtların filmin 40 sene önce ne kadar popüler olduğunu gösterdiğini belirtmektedir. Bununla birlikte, inceleme uzmanının ortaya koyduğu kanıtlar ve listeler, filmin günümüzde de devam eden etkisini göstermektedir. Buna karşın Temyiz Kurulu’nun tespit etmesi husus yalnızca markanın üne sahip olduğu değil, bu ünün tescil edilmiş “JAWS” markasının kapsadığı “Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” mallarına ilişkin olup olmadığıdır. Temyiz Kurulu’na göre, inceleme uzmanının sunduğu kanıtlar arasında yer alan “Turner Classic Movie (TCM)” web sitesi çıktısı JAWS film serisi filmlerinin satışını göstermektedir. Bu bağlamda, JAWS sadece bir filmin ismi değildir, bir film serisinin ismidir ve bu husus “JAWS” isminin “Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” mallarına ilişkin olarak ünlü sahip bir kaynak gösterici adlandırma haline geldiğini ispatlamaktadır.
Belirtilen değerlendirme ışığında USPTO Temyiz Kurulu, önceki tarihli “JAWS” markasının üne sahip bir marka olduğu yönündeki inceleme uzmanı değerlendirmesini yerinde bulmuştur.
Temyiz Kurulu’nun incelediği ikinci husus değerlendirme konusu markanın benzer mallar ve hizmetler üzerinde kullanım sayısı ve bu kullanımın niteliğidir.
Başvuru sahibine göre “JAW” ibaresini içeren çeşitli markalar görsel-işitsel materyaller için herhangi bir sorun olmaksızın tescil edilmiştir. Temyiz Kurulu’na göre bu argüman yersizdir, şöyle ki tek bir markanın tescil edilmiş olması, “JAWS” ibaresinin, markanın gücünün değerlendirilmesi bağlamında sulandırılmış olduğu anlamına gelmez. İkincisi, üçüncü kişi markasının ticari kullanımının miktarı veya kamunun buna aşina olup olmadığı gösterilmeden, üçüncü kişi tescilinin kanıtlayıcı gücü son derece sınırlı olacaktır.
Bu değerlendirmenin ardından Temyiz Kurulu, başvuru konusu markalarla “JAWS” markasının benzerliğini değerlendirmiştir.
Markaların benzerliği değerlendirmesi, markaların görünümleri, telaffuzları, anlamları ve yarattıkları ticari izlenim esas alınarak yapılmıştır. Yerleşik içtihat çerçevesinde, markaların benzerliği incelemesinde uygulanacak test, markaların yanyana konularak karşılaştırılması değil, markaların yarattıkları ticari izlenim anlamında yeterince benzer olup olmadıklarıdır. Odaklanılacak husus, markalara ilişkin spesifik değil genel bir izlenim edinen ortalama tüketicilerin belleğidir. Karşılaştırma konusu mallar ve hizmetler, “Yemek pişirmeyle ilgili programların gösterildiği bir internet kanalı aracılığıyla işitsel ve görsel içeriğin yayınlanması hizmetleri.” ve “Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” olduğundan ilgili tüketici kesiminin yemek pişirmeye ilgi duyan ortalama tüketiciler olduğu kabul edilmelidir.
Başvuru sahibinin markalarından “JAWS” markasının önceden tescilli “JAWS” markası ile aynı olduğu açıktır.
Başvuru sahibinin “JAWS DEVOUR YOUR HUNGER” başvurusu, Temyiz Kurulu’na göre önceden tescilli “JAWS” markasıyla benzerdir, şöyle ki bu başvuruda “JAWS” ibaresi baskın unsur konumundadır ve “açlığını yiyip bitirir (yok eder)” anlamına gelen “DEVOUR YOUR HUNGER” ibaresi açıklayıcı bir slogan niteliğindedir.
Temyiz Kurulu’nun markaların benzerliğini değerlendirirken genel pratiği markaları çeşitli bileşenlere bölerek, markaların benzer veya benzemez olduğuna karar vermek değildir. Benzerliğe ilişkin karar markaların bir kısmına değil, bütününe bakılarak verilmelidir. Bununla birlikte, incelemede akılcı nedenlerle, markanın belirli bir bileşenine daha az veya fazla önem vermenin yanlış bir yönü yoktur, şu şartla ki nihai sonuç markaların bütün olarak ortaya çıkardıkları izlenime dayalı olsun. Ayrıca, “JAWS DEVOUR YOUR HUNGER” başvurusu standart karakterlerde yapılmıştır ve bu markanın gösteriminin herhangi bir görsel biçimle sınırlanamayacağı anlamına gelir. Dolayısıyla başvuru sahibinin markayı aşağıdaki gösterimle kullanımı da mümkündür:
Tescilli bir marka (JAWS), sonraki tarihli bir başvuruda aynen kullanıldığında (JAWS DEVOUR YOUR HUNGER), markaların benzer olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde bir kural bulunmamaktadır. Bununla birlikte, tescilli bir marka sonraki tarihli bir başvuruda aynen kullanıldığında markalar arasındaki benzerlik artar. İncelenen vakada “açlığını yiyip bitirir (yok eder)” anlamına gelen “DEVOUR YOUR HUNGER” ibaresinin “JAWS” kelimesinden sonra eklenmiş olması, sloganın anlamı itibarıyla “JAWS” filmindeki herşeyi yiyen köpekbalığını hatırlatması nedeniyle markaları daha da benzer hale getirmektedir. Buna karşın, başvuru sahibine göre “JAWS DEVOUR YOUR HUNGER” sloganı markayla yiyecekler arasında açık bir bağlantı kurmaktadır ve ret gerekçesi markanın kullanım kapsamının yiyeceklerle herhangi bir ilgi veya bağlantısı bulunmamaktadır.
Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin görüşünü paylaşmamaktadır. Temyiz Kurulu’na göre, ret gerekçesi “JAWS” markasının ünü filmdeki köpekbalığının doymak bilmez iştahından kaynaklanmaktadır ve başvuru sahibinin standart karakterlerdeki markası tescilli markanın simgelediği köpekbalığının doymasının sağlanmasıyla bağlantılı ticari bir algı yaratacaktır. Bu husus da dikkate alınarak, “JAWS” ile “JAWS DEVOUR YOUR HUNGER” markaları Temyiz Kurulu tarafından görsel, işitsel, kavramsal ve yaratılan ticari algı bakımlarından benzer markalar olarak değerlendirilmiştir.
Temyiz Kurulu takiben, başvuruların kapsamında yer alan hizmetlerle ret gerekçesi markanın kapsamında bulunan malların benzerliğini değerlendirmiştir.
Yazının başında da belirtildiği üzere, başvuru konusu markalar “Yemek pişirmeyle ilgili programların gösterildiği bir internet kanalı aracılığıyla işitsel ve görsel içeriğin yayınlanması hizmetleri.”ni, ret gerekçesi markaysa “Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” mallarını kapsamaktadır. Yerleşik içtihada göre, karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna varmak için tarafların mallarının ve hizmetlerinin aynı veya birbirleriyle rekabet eder nitelikte olması veya aynı ticari kanallarla piyasaya sürülüyor olması şart değildir. Bu sonuca varabilmek için tarafların mallarının ve/veya hizmetlerinin bir şekilde bağlantılı olması ve/veya bu malların piyasaya sürülmesine ilişkin koşullar nedeniyle mallarla karşılaşacak aynı kişilerin markaların benzerliği nedeniyle, malların ve hizmetlerin aynı ticari kaynaktan geldiği yanlış inancına kapılması yeterlidir. Mesele, alıcıların malları veya hizmetleri karıştırması değil, malların veya hizmetlerin ticari kaynağına ilişkin olarak karıştırılma olasılığının ortaya çıkmasıdır.
Başvuru sahibinin hizmet listesindeki tanımlama “Yemek pişirmeyle ilgili programların gösterildiği bir internet kanalı aracılığıyla işitsel ve görsel içeriğin yayınlanması hizmetleri.”dir. Bundan başvuru sahibinin yemek pişirme konusunda görsel-işitsel materyal yayınlama hizmeti vereceği anlaşılmaktadır. Buna karşılık önceden tescilli markanın mal listesini oluşturan “Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” malları sinema filmlerinin niteliğine ilişkin herhangi bir sınırlama içermemektedir. Dolayısıyla, önceki tescil sahibinin sinema filmlerinin yemek pişirmeyle ilgili olması mümkündür.
İnceleme uzmanının malların ve hizmetlerin benzerliğine ilişkin sunduğu kanıtlardan bir diğeri video kayıtları mallarını ve video yayıncılığı hizmetlerini bir arada içeren 41 adet üçüncü taraf tescilli markasıdır. Temyiz Kurulu’na göre bu tip bir kanıt, inceleme konusu malların ve hizmetlerin aynı ticaret kaynaktan gelebileceğini gösterme anlamında bir ölçüde kanıtlayıcı değere sahiptir.
Başvuru sahibine göre, bir sinema filminin yemek pişirme programlarıyla ilgili olması imkan dahilindedir, ancak yemek pişirme programları yayıncılığı ile sinema filmleri ayrı ve birbirine uzaktır. Bununla birlikte başvuru sahibi, yukarıda belirtilen argümanını veya yazıldıkları haliyle birbirleriyle çakışabilecek mal ve hizmet tanımlarının birbirleriyle bağlantısı bulunmadığını iddiasını ispatlayan hiçbir kanıt sunmamıştır. Buna ilaveten, kamunun ilgili kesimi filmlerin video kayıtlarının internette yayınlanabilecek bir formata dönüştürülebileceğini de bilmektedir. İçeriklerin sunum biçiminde (internet sitesinde yayın, sinema filminin video kaydı) farklılık bulunsa da, önceki tarihli markanın sahip olduğu ün, bu farklılıkları telafi ederek koruma kapsamını genişletebilecek niteliktedir.
Belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu, “Yemek pişirmeyle ilgili programların gösterildiği bir internet kanalı aracılığıyla işitsel ve görsel içeriğin yayınlanması hizmetleri.” ile “Sinema filmlerini içeren her formatta video kayıtları.” mallarını birbiriyle ilişkili mallar ve hizmetler olarak değerlendirmiştir.
Temyiz Kurulu son olarak, yukarıda sayılan tüm faktörleri birlikte değerlendirmiştir.
Yerleşik içtihatta, bir taraftan “Bir rakibin tanınmış markasına yaklaşmanın bile hiçbir bahanesi olamaz.” denilirken, diğer taraftan da tescilli bir markanın ünlü olması kendiliğinden karıştırılma olasılığının var olduğu anlamına gelmez denilmektedir.
İncelenen vakada, önceki tarihli tescilli markanın mal listesi herhangi bir kısıtlama içermemektedir, dolayısıyla bu markanın mal listesinde yer alan video kayıtlarının yemek pişirmeyle ilgili olarak kullanımı da mümkündür. Temyiz Kurulu karar içeriğinde belirtilen tüm hususları bir arada dikkate aldığında, önceki tarihli tescilli markanın ünlü bir marka olduğu, malların ve hizmetlerin ilişkili olduğu, markalardan birisinin önceden tescilli markayla aynı diğerinin ise benzer olduğu, bütün bunların sonucunda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu neticesine ulaşmıştır. Temyiz Kurulu, kararda yer verdiği bir dipnotla önceden tescilli marka tanınmış olmasaydı dahi, diğer du Pont faktörleri ışığında markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunduğu sonucuna varacağı belirtmiştir.
USPTO Temyiz Kurulu son olarak, başvuru sahibinin ret gerekçesi markaya mal listesi bağlamında oldukça geniş koruma sağlandığı yönündeki eleştirisini anlayışla karşıladığını, ancak bunun kanuni bir zorunluluk olduğunu, başvuru sahibinin önceki tescilin sahibinden “muvafakatname” alma ve mal listesinin kısıtlanması sağlama gibi yolları kullanarak ret kararının kaldırılmasını sağlayabileceğini belirtmiştir.
Geçmiş yıllarda Pazar gecesi klasiği film izlemekti ve o gecelerin birisinde muhtemelen hepimiz “JAWS” serisinin filmlerinden birisini izlemişizdir. Benim Pazar gecesi klasiğim artık IPR Gezgini için yazdığım haftalık yazıyı tamamlamak ve yayınlamak oldu. Ardından elbette bir film izleyerek, Pazar gecesi standardından vazgeçmeyeceğim.
“JAWS” filmini de bize tekrar hatırlatan bu ilginç kararı, yazının sonunda Temyiz Kurulu’nun verdiği “hiçbir şey yapamıyorsunuz önceki tescil sahibinden muvafakatname alın” tavsiyesini hatırlatarak ve bu tavsiyenin eğer Sınai Mülkiyet Kanun Tasarısı kanunlaşırsa Türkiye için de gerçeklik haline geleceğini belirterek bilgilerinize sunuyorum.
http://www.iprgezgini.org sitesinde fikri mülkiyet hakları alanında dünyadaki gelişmeleri, haberleri, sınai mülkiyet ofislerinin ve mahkemelerin önemli kararlarını paylaşan IPR Gezgini, sosyal medyada Facebook hesabında sitede yazı haline getirmediği diğer önemli fikri mülkiyet hakları haberlerini ve fikri mülkiyet hakları etkinliklerini paylaşıyor. Paylaşımlar arasında fikri mülkiyet hakları hakkında internette yayınlanmış önemli yazıların bağlantıları ve fikri mülkiyet alanında çalışan yerli ve yabancı sivil toplum örgütlerinin, resmi kurumların ve yayın organlarının güncel paylaşımları da yer alıyor.
Yukarıda yer verdiğimiz içerikte bilgi, haber ve duyurulardan haberdar olmak ve hatta önemli bulduğunuz gelişmeleri diğer IPR Gezgini okurlarıyla da paylaşmak isterseniz, IPR Gezgini facebook hesabını aşağıdaki bağlantıyı kullanarak arkadaşlarınız arasına ekleyebilirsiniz:
Bilindiği üzere 16 Aralık 2015 tarih ve 2015/2424 sayılı AB Tüzüğü ile Avrupa Birliği’nin marka alanındaki temel hukuki düzenlemelerinden birisi olan ve OHIM nezdindeki Topluluk markası sistemini ve tescil sonrası işlemleri düzenleyen 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü değişikliğe uğramıştır.
Yeni Tüzük ile getirilen bazı değişikliklere ilişkin burada daha önce yayınlanan bir yazıya http://wp.me/p43tJx-lL bağlantısından erişilebilir.
Yeni Tüzük ile getirilen değişikliklerden belki de en dikkat çekici olanları; Topluluk Markasının (CTM) bundan böyle Avrupa Birliği Markası (European Union Trademark) olarak anılacak olması ve AB nezdinde marka ve tasarımların tescil işlemlerinin yürütülmesinden sorumlu, AB’nin resmi kurumlarından birisi olan OHIM’in isminin Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (European Union Intellectual Property Office) ve yeni kısaltmasıyla EUIPO olarak değiştirilmesidir.
16 Aralık 2015 tarih ve 2015/2424 sayılı yeni tüzüğün yürürlük tarihi 23 Mart 2016 olarak belirlendiğinden söz konusu Tüzük bugün itibariyle yürürlüktedir.
Bugün itibariyle, OHIM’in internet sitesine girenler de bu değişikliğin ilk ve en belirgin yansımasını görebilirler:
Yılların verdiği alışkanlıkla, sınai mülkiyet jargonunda OHIM kısaltmasını kullanmayı bırakmak biraz zaman alacak gibi duruyor.
Diğer taraftan, ülkemizde de uzun yıllardır beklenen Sınai Mülkiyet Kanunu tasarısı çalışmaları büyük bir hızla devam etmekte. Hatta kısa bir süre önce Enstitü tarafından görüşe açılan Kanun Tasarısı’nın yasalaşması halinde, AB marka mevzuatı ile uyumlu birtakım yeni düzenlemelerin de yürürlüğe girmesi öngörülüyor. Ancak, Enstitü’nün adında, sadece patente yer verilmesi yerine daha kapsayıcı olacak şekilde herhangi bir değişiklik öngörülmediğini belirtelim.
Yeni AB Tüzüğü ile birlikte, marka hukukuna ilişkin çeşitli alanlarda OHIM karar ve uygulamaları ile AB Adalet Divanı karar ve yorumları doğrultusunda yeni uygulama ve içtihatlar ortaya çıkacaktır. Yakın gelecekte Yeni Tüzüğe göre alınmış bu tarz kararları da incelemek ve paylaşabilmek için merakla bekliyoruz.
Birkaç yıl öncesine kadar, birçok genç kadını sokaklarda sıklıkla ellerinde güçlükle taşıdıkları kocaman oyuncak ayılarla görüyordum. Artık eskisi kadar sık görmediğimden modası mı geçti bilmiyorum, ama erkeklerin sevgililerine kocaman oyuncak ayılar hediye ederek ne mesaj vermeye çalıştıklarını ve de genç kadınların kocaman bir ayıyı hediye olarak almaktan nasıl bir zevk aldıklarını doğrusu merak ediyorum. Belki de ben bir oyuncak ayı hediye ederek bu heyecanı kendim yaşayıp, cevabı deneyimlemeliyim.
IPR Gezgini’ninde yazdığım konular dikkate alındığında, yazının girişinin son derece anlamsız olduğunun farkındayım. Herşey şöyle gelişti, bir okuyucumuzla pozisyon markaları hakkında yazışıyorduk, kendisinin bana gönderdiği bir metinde Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin oyuncak ayıcıklarda yer alan bir pozisyon markası başvurusu hakkındaki kararını fark ettik, ben bunu fırsat bulursam yazayım dedim. Kararı okurken Türkiye’de oyuncak ayıcıkları en çok nerede gördüğüm aklıma geldi ve yazıyı yazarken de ilk onu belirtmek istedim. Tüm bu bilinç akışına ve yazının hazırlanmasına vesile olan okuyucumuz Mine Güner’e de buradan teşekkür ediyorum.
Yazıya başlamadan önce, inceleme konusu kararın konusunu oluşturan “pozisyon markalarını” kısaca tanımlamak yerinde olacaktır. Pozisyon markası, en basit ifadeyle, belirli bir işaret veya unsuru, bir ürün üzerinde, her zaman aynı yere yerleştirmek olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda pozisyon markaları, bir işareti ürün üzerine ve ürün üzerinde her zaman aynı yere yerleştirme eylemlerinin bir kombinasyonu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kombinasyonun markanın kaynak gösterme ve ayırt edicilik işlevlerini yerine getirdiği iddia edilmektedir. Bu bağlamda pozisyon markalarının koruma konusu iki bileşenden oluşmaktadır: İşaret ve ürün üzerindeki yeri. (bkz. “Taking a Position” – Claire Lehr, Gabriele Engels, http://www.grur.org/uploads/media/GRUR_NL_Sonderausgabe2014_web.pdf) Bağlantısını verdiğimiz makalenin pozisyon markaları hakkında OHIM, UKIPO, DPMA ve AB yargısı uygulamalarını detaylı biçimde aktaran bir metin olduğu bilgisini vererek, “Steiff” kararını kısaca aktarmaya başlıyorum.
Ünlü Alman oyuncak üreticisi “Margarete Steiff GmbH”, 12 Ekim 2010 tarihinde İç Pazarda Uyumlaştırma Ofisi’ne başvuruda bulunarak, aşağıdaki yer verilen şekil markalarının “oyuncak hayvanlar” için tescil edilmesini talep eder.
Markaların tarifnamesinde markaların pozisyon markası olduğu belirtilmekte ve koruma talebinin konusu, dolgu oyuncak hayvanın kulağının ortasına yerleştirilmiş parlak veya mat yuvarlak metal bir düğme şekli veya bu düğmeye bağlı dikdörtgen bir kumaş etiket olarak tarif edilmektedir. Düğme kulaktan küçüktür ve kulak düğmenin etrafını tamamen çevirmektedir. Kulağın şekli ve boyutu değişkendir ve koruma talebinin konusu değildir. Noktalarla çizilmiş çizgiler markanın parçası değildir ve sadece markanın ürünler üzerindeki konumunu gösterme amacına hizmet eder. Noktalı çizgilerle gösterilmiş hayvan kafası şekli sadece bir örnektir ve korumanın konusu sadece bu hayvan kafası şekliyle sınırlama niyeti bulunmamaktadır.
OHIM uzmanı başvuruları, başvuruların ayırt edici özelliğinin bulunmaması nedeniyle reddeder ve başvuru sahibi kararlara karşı itiraz eder. İtirazları inceleyen OHIM Temyiz Kurulu itirazları haklı bulmaz ve itirazlar Kurul’un 23 Temmuz 2012 sayılı kararı ile reddedilir.
Temyiz Kurulu kararında, markanın ortalama dikkat seviyesine sahip genel kamuya hitap ettiğini, dolgu oyuncak hayvana düğme eklenmesinin, markayı oyuncak hayvan şekillerinden bağımsız bir hale getirmediğini, oyuncak hayvanlara düğme iliştirilmesinin sıradışı bir pratik olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirtir. Kurul’a göre, oyuncak hayvanların kulağında yer alacak düğme veya düğmeye iliştirilmiş etiket şekilleri, müşterilerin ürünlerin ticari kaynağını anlamasına imkan vermeyecek ve ürünün Steiff’a mı yoksa başka bir üreticiye mi ait olduğunun anlaşılmasını sağlamayacaktır. Kurul’a göre, koruma talebinin konusunu oluşturan düğme veya düğmeye bağlı etiket dekoratif işlevin ötesinde bir işleve sahip değildir.
Başvuru sahibi bu kararlara karşı dava açar ve davalar Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülür.
Genel Mahkeme ilk olarak markaların ayırt edici niteliğinin tespitine ilişkin yerleşik içtihadı sıralar ve ardından vakayı bu ilkeler çerçevesinde inceler. Daha önce birçok yazıda yer verdiğimiz ayırt edici niteliğe ilişkin yerleşik içtihadı bu yazıda tekrar etmeyerek, doğrudan vakaya ilişkin tespitleri aktarmayı tercih ediyoruz.
İncelenen vakada, başvuru sahibinin koruma talebinin konusu pozisyon markası, kulağı olan herhangi bir doldurulmuş hayvan oyuncakta, kulağın ortasına iliştirilecek parlak veya mat yuvarlak metal bir düğmedir. Koruma talebinin konusu bu düğmenin şekli veya parlak – mat bir düğme değil, bu tip bir düğmenin ilgili ürünlerin spesifik bir bölgesine iliştirilmesidir.
Genel Mahkeme’ye göre, başvuru konusu markalar, oyuncak hayvanların olası görünüm biçimlerinden ayrılmaz nitelikte değildir. Buna karşın, pozisyon markası olarak başvuru konusu işaretlerin, oyuncak hayvanların olası görünüm biçimlerinden ayrılabilir olması gereklidir. Buna karşın bu gereklilik gerçekleşmemiştir, şöyle ki, başvuru konusu markaların, yani düğme ve etiketin üründe özel bir noktaya sabitlenmeden ortaya çıkması mümkün değildir. Buna ilaveten, düğme ve etiket oyuncak hayvanların normal bileşenlerinden birisini oluşturur ve tüketiciler bu tip ürünlerde, tasarımlarında ve olası görünümlerinde geniş bir çeşitliliğe alışkındır. Bu çerçevede, yaygın bir kombinasyon olan düğme veya etiketin kulağa sabitlenmesi tüketicilerce bir dekoratif unsur ve etiketi içeren marka bağlamında işlevsel bir unsur olarak algılanacaktır ve istisnai (sıradışı) bir unsur olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.
Mahkemeye göre, ortalama Avrupalı tüketiciler, pozisyon markası sektördeki normal kullanım ve tasarım biçimlerinden dikkat çekici ölçüde farklılaşırsa, oyuncak hayvanların üreticisi hakkında varsayımda bulunabilecektir. Buna karşın, inceleme konusu vakada durum böyle değildir. Oyuncak hayvanlar için düğme veya kumaş etiketlerin kullanılabildiği birçok tasarım varyasyonu (fiyat, üretici ismi, temizleme talimatı iliştirme amaçlı) vardır, dolayısıyla düğme veya kumaş etiketlerin bu ürünlerde kullanımı sıradışı değildir. Düğme ve/veya etiketler oyuncak hayvanlarda genellikle gözlerde ve kıyafetlerde kullanılmaktadır. Tüketiciler, oyuncak hayvanlar üzerinde kullanılan düğme ve etiket gibi unsurları ticari kaynak gösterir markalar olarak algılama alışkanlığında değildir. Davacının ayırt edici bir yerleştirme biçimi olduğunu iddia ettiği pozisyon markası, tüketicilerce düğme veya etiketin oyuncağa iliştirilme hallerinden birisi veya kulaklarına uygulanan bir dekor olarak algılanacaktır. Dolayısıyla, bu görünümü tüketicilerin ticari kaynak gösterir bir unsur olarak algılamaları beklenemez.
Yukarıda sayılan hususlar esas alındığında, başvuru sahibinin oyuncak hayvanların kulaklarına parlak veya mat bir metal düğmeyi veya bu düğmeye bağlı gergin bir dikdörtgen kumaş etiket iliştiren tek üretici olduğu yönündeki iddia, varılan sonucu değiştirir nitelikte bir iddia olarak görülmemiştir.
Genel Mahkeme belirtilen değerlendirmeler çerçevesinde, başvuru sahibinin iddialarını kabul etmez ve davayı reddeder.
Pozisyon markalarının tescil edilmesinin güçlüğü Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T-433/12, T-434/12 sayılı “Steiff” kararları ile bir kez daha ortaya çıkmıştır. Kanaatimizce, genel kullanıma mahsus ürünlerde pozisyon markalarının tescil edilmesi biraz daha güçtür. Şöyle ki, ortalama tüketicilerin günlük tüketime konu ürünlerdeki tüketim anlayışları ve markaları algılama biçimleri komplike analizlere dayalı değildir. Bu haliyle, piyasadaki sunum biçimlerinin basit varyasyonu olan pozisyon markalarının ayırt edici niteliğe sahip olduğunu iddia etmek ve ispatlamak oldukça güçtür. Buna karşın daha komplike ve profesyonel kullanıma konu ürünlerde pozisyon markalarının piyasadaki diğer kullanım biçimlerinden farklılaştığını ispatlamak bir nebze daha kolay olacaktır. Bu bağlamda, başvuruya konu malların veya hizmetlerin niteliğine ve ortalama tüketici kesimine bağlı olarak pozisyon markalarının tescil edilmesi veya reddedilmesi olası kanaatimizce değişkenlik gösterecektir.
Almanya Federal Yüksek Mahkemesi’nin 15 Ekim 2015 tarihli I ZB 44/14 sayılı temyiz kararına konu olan davada Davacı, Alman Marka ve Patent Ofisi’nde 26 Eylül 2006 tarihinden bu yana 306 21 552 sayı ile gerçek kişi adına tescilli olan “LIQUIDROM” markasının, kötü niyetle tescil edildiği iddiası ile terkinini talep etmiştir.
Davacı’nın bu talebi, Federal Patent Mahkemesi’nin 28.11.2013 tarihli kararı ile kabul edilmiş ve marka sicilden terkin edilmiştir. Ancak Alman Federal Yüksek Mahkemesi, “sadece sınırlı bir bölge için -davada bu sınırlı bölge “Berlin” şehridir- koruma kapsamında olan bir ticari ibare için, tüm ülke yani Federal Almanya için koruma kapsamında olan kötü niyetli tescilin terkini kararı verilemez” şeklinde özetleyebileceğim bir gerekçe ile, Patent Mahkemesi’nin kararını bozmuştur. Söz konusu bozma gerekçesi, benim açımdan soru işaretleri barındırmaktadır. Zira kötü niyetle ilgili olarak, gerek ülkemizdeki gerekse Avrupa Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin bu blogtan da aktarmaya çalıştığımız kararlarında kötü niyetin “coğrafi yer” ile sınırlı değerlendirilmesi söz konusu olmamıştır. Özellikle bu konuda meşhur Lindt & Sprüngli/ Franz Hauswirth (http://iprgezgini.org/2015/05/25/meshur-paskalya-tavsani-karari-adalet-divani-lindt-goldhase-tescilindeki-kotu-niyet-iddiasini-tartisiyor-c-52907/) kararındaki kriterlerden yola çıkılarak, Birlik üyesi ülkelerden herhangi birinde kötü niyetli bir tescilin tespiti halinde, o tescil terkin edilir şeklindeki genel bilgiyle bu karara baktığımda, Alman Yüksek Mahkemesinin kötü niyetli tescil terkin talebini “coğrafi yer” ile orantılı olarak değerlendirmesi kafamda soru işareti yarattı. Hatta, yine bloğumuzda daha önce yayınladığımız kararlardan da hatırlayacağınız üzere, (http://iprgezgini.org/2013/12/18/adalet-divani-genel-mahkemesi-halloumi-hellim-karari/ ya da http://iprgezgini.org/2015/06/29/birligin-resmi-dilleri-disinda-kelimeler-iceren-topluluk-markalarinda-karistirilma-ihtimali-degerlendirmesi-nasil-yapilir-genel-mahkeme-25-haziran-2015-tarihli-karari-ile-arapca-topluluk-markalari-ha/ ) AB içinde konuşulmayan bir dilde olsa dahi, Birlik içinde yaşayan bir topluluk için ayırt edici olmayan ya da karıştırılma ihtimali olan markalar da, coğrafi yer ile orantılılılık söz konusu olmadan tüm Birlik bölgesi için hükümsüzlük kararına konu olmuştur. Ancak bu kararda, kötü niyet değerlendirmesinde coğrafi yer kriteri de göz önüne alınmış ve belirli bir bölgede koruma altında olan markadan yola çıkarak tüm ülkede tescilli olan kötü niyetli markanın terkinin “orantısız” olacağı sonucuna varılmıştır. Kötü niyet değerlendirmesinde Alman Yüksek Mahkemenin göz önüne aldığı bu “coğrafi yer” kriterinin, farklı bakış açısı getirmesi ve blog okuyucularımız arasında da bir tartışma konusu olmasını umuyorum.
Dava açılmadan önceki olaylar özetle şu şekilde gelişmiş:
Kayıtlara göre dava konusu kelime markası “LIQUIDROM”
Alman Marka ve Patent Ofisinde 26 Eylül 2006 tarihinden bu yana 306 21 552 sayı ile gerçek kişi adına, Nis Sınıflandırmasının 41, 43 ve 44. sınıflarında yer alan “spor ve kültür faaliyetleri hizmetleri, misafir ağırlama hizmetleri, sağlık ve güzellik hizmetleri, havuz ve sauna hizmetleri” için tescil edilmiştir.
Tescilli markanın sahibi gerçek kişi, T.B. GmbH şirketinin eski müdürüdür. T.B. GmbH şirketi 1 Ekim 2001 tarihinde Stiftung Neues Tempodrom’dan, Berlin’deki “LIQUIDROM” adı altındaki etkinlik binasını kiralamıştır. Kira sözleşmesine göre bu bina, yine aynı ad altında “havuz, sauna ve wellness hizmetleri” verilmek üzere kullanılacağı kararlaştırılmıştır.
“LIQUIDROM” olarak isimlendirilen havuz, Mayıs 2002’de açılmıştır. 2004 yılında ise şirket iflas etmiştir. 2005 yılında da kira ilişkisi sona ermiştir.
31.03.2006 tarihinde, T.B. GmbH şirketinin müdürü, marka sahibi sıfatıyla “LIQUIDROM”markasının tescili için başvuruda bulunmuştur.
12 Aralık 2007 tarihinde “LIQUIDROM” adı altında aynı yerde havuz bir kez daha açılmıştır ve o tarihten bu yana Liquidrom GmbH & Co. KG tarafından işletilmektedir.
Alman Marka ve Patent Ofisi dava konusu marka için yapılan terkin talebini kabul etmiştir.
Bu karara karşı marka sahibi gerçek kişinin Alman Marka ve Patent Ofisi’ne yaptığı itiraz ise reddedilmiştir. Bunun üzerine marka sahibi Federal Patent Mahkemesi’nde dava açarak terkin işleminin iptalini talep etmiştir.
Federal Patent Mahkemesi’ne göre somut olayda, Alman Marka Kanunu’nun 8/2 ve 50/1 maddelerine göre kötü niyetle marka tescilinin terkini nedenleri mevcuttur. Bu nedenle Federal Patent Mahkemesi 28.11.2013 tarihli kararı ile dava konusu markanın tescilinin terkini kararını vermiştir. Zira Patent Mahkemesi’ne göre marka sahibi gerçek kişi, söz konusu tescili bir başkasının koruma altında olan hakkına zarar verme kastı ile yapmıştır.
Dava konusu markanın başvurusunun yapıldığı tarihte, 31 Mart 2006 tarihinde, “LIQUIDROM” ibaresi Marka Kanunu’nun 5/2. maddesi anlamında Stiftung Neues Tempodrom adına Berlin’de havuz, sauna, wellness, kültür ve sanat hizmetleri için koruma altındadır. Zira Stiftung Neues Tempodrom 1 Ekim 2001 tarihli kira sözleşmesi ile sadece havuz alanını değil “LIQUIDROM” adı altındaki işletmesini de kiralamıştır. Her ne kadar 2004 yılının ortalarında iflas nedeniyle işletmeye ara verilmiş olsa da, tamamen son verilmemiştir. 2005 yılının Ağustos ayından itibaren tekrar dava konusu markanın kullanılmaya başlandığı görülmüştür.
Mahkeme marka sahibinin başvuru yaptığı sırada, dava konusu markanın bir başkası adına hukuken korunmakta olduğu konusunda yeterli bilgi sahibi olduğu kanaatine varmıştır. Mahkemeye göre marka sahibi gerçek kişi, bu korumaya/hakka zarar verme kastı ile başvuruyu yapmıştır.
Federal Patent Mahkemesi, kötü niyetin dava konusu markanın başvurusunun yapıldığı tarihteki şartların göz önüne alınarak yapılacağı konusunda, Avrupa Adalet Divanı’nın 11 Haziran 2009 tarihli 2009 C529/07 sayılı Lindt & Sprüngli/ Franz Hauswirth kararına atıfta bulunmuştur.
Patent Mahkemesi’nin kararına karşı Davacı, Federal Temyiz Mahkemesi nezdinde temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Federal Temyiz Mahkemesi’ne göre bir başvuru ahlak kurallarına aykırı şekilde ve hakkın kötüye kullanılması şeklinde yapıldıysa, Alman Marka Kanunu’nun 8/2 maddesi 10. bendine göre kötü niyetli bir başvurudur. Bu sebebe dayalı hükümsüzlük taleplerinde uygulanacak kriterler, mahkeme kararları ile netleştirilmeye çalışılmıştır. [1]
Başvuru sahibi, resmi bir koruma kalkanı altında olup olmadığından bağımsız olarak aynı veya karıştırılma ihtimali olan benzer bir işaretin, aynı ve benzer mallar veya hizmetler için başkası tarafından kullanıldığını biliyorsa, başvuru sahibinin söz konusu başvurusu ahlak kurallara aykırı olarak değerlendirilmektedir. Bu koşullar altında yapılan başvurunun, önceki kullananın hakkına zarar vermek veya başvuruyu haksız rekabet aracı olarak kullanma kastı ile yapıldığı kabul edilmektedir.[2] Ek olarak bir başvuru, markanın kullanım amacı dışında sadece üçüncü kişilerin sektöre girişini engelleme amacıyla yapılmışsa yine kötü niyetli olarak değerlendirilir.
Yüksek Mahkeme’ye göre dava konusu “LIQUIDROM” ibaresi sadece Berlin bölgesi için Alman Marka Kanunu’nun 5/2 fıkrasına göre marka olarak kullanılmaktadır. Bu tespitten yola çıkarak; Yüksek Mahkeme’ye göre sadece sınırlı bir bölgede koruması olan bir hakkın kötü niyetli ihlali, tüm ülke çapında koruması olan bir tescilin terkininin yasal gerekçesi olamaz.
Alman Marka Kanunu’nun 12. maddesine göre bir tescilin terkini, ancak söz konusunu tescil başvurusunun yapıldığı tarihte veya bu tarihten önce tüm Federal Almanya bölgesi için Marka Kanunu 5. maddesi kapsamında o ticari ibare için hak sahibi olunmuşsa istenebilmektedir. Diğer bir deyişle, söz konusu ticari ibare için tüm ülke bazında hak sahibi olduğunu iddia eden kişinin, o ibarenin kullanımını tüm Federal Almanya bölgesi için yasaklama hakkına sahip olmalıdır.
Yüksek Mahkeme’ye göre sadece bir bölgede Alman Marka Kanunu’nun 5. maddesine göre hak sahibi olduğunu iddia eden kişinin, “sadece o bölge için” markanın kullanımını yasaklama hakkı mevcuttur. Bir sınırlı bölge için söz konusu olan hakkın, tüm ülkede koruma altında olan bir tescilin terkinine neden olması, sınırlı hakkın kapsamının “orantısız” şekilde genişletilmesi anlamına gelecektir. Bu nedenle, tüm ülkede koruma kapsamında olan bir tescilin, sadece bir bölgede korunan hakkın kötü niyetli ihlal ettiği gerekçesi ile terkini talep edilemez.[3]Yüksek Mahkeme’ye göre kötü niyete dayalı terkin taleplerinde somut olay, sadece zaman açısından değil bölge açısından da değerlendirilmelidir.
Elbette bu tespit sadece sınırlı bölge için hak sahibi olan kişinin kötü niyetli tescil karşısında korumasız bırakılacağı anlamına gelmeyecektir. Bu durumda sadece belli bir bölge için hak sahibi olan kişinin, Alman Haksız Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi 10. fıkrası maddesindeki haksız rekabet hükümlerine göre, o bölge için izinsiz/haksız marka kullanımının yasaklamasını talep edebileceğine hükmedilmiştir.
Sonuç olarak, Patent Mahkemesi’nin dava konusu markanın sınırlı bölgeye münhasır koruması dikkate alınmadan, tüm ülke için koruma kapsamında olan kötü niyetli tescilin terkini kararı, Yüksek Mahkeme tarafından yerinde görülmemiş ve dosya yeniden görüşülmek üzere Patent Mahkemesi’ne geri gönderilmiştir.
Alman Yüksek Mahkemesi’nin bu kararının, yerel mevzuata, daha önceki kararlarına, doktrindeki görüşlere uygun olarak verildiği konusunda tereddüdüm bulunmuyor. Ancak kötü niyetli tescil değerlendirmesi ve bu kapsamda yapılan hükümsüzlük/terkin taleplerine ilişkin Avrupa Adalet Divanı kararları ile uyumluluğu konusunda, kanaatimce soru işaretleri içermektedir.
Gülcan Tutkun Berk
gulcan@gulcantutkun.av.tr
Mart, 2016
Dipnotlar:
[1] BGH, 30 Ekim 2003 tarihli, I ZB 9/01 sayılı; 24 Haziran 2010 tarihli I ZB 40/09 sayılı kararları
[2] BGH 27 Ekim 2011 tarihli I ZB 23/11 sayılı; 10 Ocak 2008 tarihli I ZR 38/05 sayılı; 26 Haziran 2008 tarihli, I ZR 190/05 sayılı; EuGH, Lindt & Sprüngli/Hauswirth kararları
[3] BGH, 29 Nisan 2004 tarihli I ZR 233/01 sayılı karar
Türkçe’ye çevirisi IPR Gezgini’nin yeni yazarı Avukat Selin Kaledelen tarafından yapılan “İnternette İnsan Hakları ve İlkeleri Şartı” (Internet Rights & Principles Charter), İnternet Hak ve İlkeleri Dinamik Koalisyonu (The Internet Rights and Principles Dynamic Coalition) tarafından hazırlanmıştır.
İnternette İnsan Hakları ve İlkeleri Şartı’nın amacı anlaşılabilir/farkedilebilir bir bağlamda uluslararası insan haklarının sanal ortamda elde edilmesinin ve gelişmesinin sağlanmasıdır. Üç ana hedefin gerçekleştirilmesi amaçlanmaktadır:
İnternetin tasarımı erişimi ve dünya çapındaki kullanımı hususlarında farklı hak sahiplerinin öncelikleri arasında diyalog ve işbirliği için referans noktası sağlamak.
Global, ulusal ve yerel boyutlardaki internet yönetimi için hak odaklı normlar ile internet politikaları için verilecek kararlar nezdinde güvenilir bir metin oluşturmak.
Devletler işletmeleri ve sivil toplum kuruluşları için insan hakları odaklı internet için karar mekanizmaları ve uyarı araçları oluşturmak.
İnternet Hak ve İlkeleri Dinamik Koalisyonu, uluslararası birey ve kuruluşlarla açık iletişim ağı olan, sanal ortamda kural koyucu ülkeler nezdinde faaliyet gösteren bireyleri destekleyen bir birliktir. 2008 yılından beri İHİDK, hak temelli bir internet yönetimi gerçekleştirmek üzere bölgesel olduğu kadar global toplantı ve etkinliklerde de aktif olarak rol oynamaktadır. İHİDK içerisinde her meslek grubu ve statüden bireyler ve kuruluş/örgütler yer almaktadır. Bugüne kadar İHİDK’nin ana çalışması insan haklarını internet ortamına aktarması olmuştur. Bunun nedeni, internet hak ve ilkeleri çerçevesinde paylaşıma açık olan mobilizasyon platformununun farkındalığını arttırmaktır. Yol gösterici belge niteliğinde olan İnternette İnsan Hakları ve İlkeleri Şart’ı (Charter of Human Rights and Principles for the Internet, http://internationalbillofhumanrights.com) Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi (Universal Decleration of Human Rights) ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Bildirgesi de dahil olmak üzere (UN Internetional Bill of Human Rights) tamamlayıcı her türlü mevzuatı kapsamaktadır. Yukarıda yer verilen bağlantıda bilgilerinize sunulan kitapçık söz konusu olan iki dokümanı da içermektedir.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin internet ortamına uyarlanmış hali olarak adlandırılabilecek “İnternette İnsan Hakları ve İlkeleri Şartı”nı tüm IPR Gezgini okurlarının dikkatle değerlendirmesini ve çevresine yaymasını öneririz.
Tescil ettirmek ettiğiniz markanızın risk almadan ilk derece incelemesini geçebilecek olması sizce hayal mi? Veya emtia kısıtlaması olmadan veya emtia açıklaması istenmeden yayına çıkması? Söz konusu önermeler şimdilik Türk Hukuku ve Türk Patent Enstitüsü uygulamaları ışığında pek mümkün gözükmese de Avrupa Birliği’nin göz bebeği olan İç Pazarda Uyumlaştırma Ofisi (OHIM) 2009 yılından beri, hayal gibi görünen Harmonize Veri Tabanı (Harmonised Database-HDB) projesini hayata geçirmek için son hız çalışmakta.
Projenin ivme kazanması aslında 2012 tarihli IP Translator[1] davasına dayanmakta. Bu davanın sonucunda Avrupa Adalet Divanı[2] sınıf başlıklarını oluşturan (‘class headings’) terimlerin mal ve hizmetleri açık ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde tanımlaması halinde sınıf başlıklarını, emtia listesinde kullanmanın mümkün olduğunu karara bağlamıştır. Avrupa regülasyonlarını kökten bir reforma sürükleyen davada, 16 Ekim 2009 tarihinde İngiltere menşeli bir kişi ‘IP TRANSLATOR’ ibaresini 41. sınıfa ait sınıf başlığı için tescil ettirmek için başvurmuştur. İngiltere Marka Ofisi (UK IPO) tescil başvurusunu ibarenin ayırt edicilik özellikten yoksun ve kapsadığı hizmetler nezdinde tanımlayıcı olması sebebiyle reddetmiştir.UK IPO, ‘tercüme hizmetlerinin’ başvurunun emtia listesinde 41. sınıfta açık olarak yazmamasına rağmen, başvuruda yer alan ilgili sınıf başlığının 41. sınıfta yer alan tüm hizmetleri kapsadığı görüşünden[3] yola çıkarak başvuruyu reddetmiştir. Fakat sınıf başlıklarının yorumlanması konusunda OHIM veya Avrupa Birliği’nde bulunan diğer ulusal marka ofislerinin benzer durumlar için marka başvurularını farklı şekillerde yorumladığı bilinmektedir.
Başvuru sahibi başvurunun reddedilmesine karşı itiraz ederek IP TRANSLATOR ibaresinin 41. sınıfta tercüme hizmetlerini kapsamadığını, bu nedenle red kararının iptalini isteyerek mesnetsiz olduğunu savunmuştur. İlk derece mahkemesi başvuru sahibini haklı bularak tercüme hizmetlerinin eğitim, öğretim hizmetleri; eğlence; spor ve kültürel aktivite sağlama hizmetlerinin alt sınıfı olamayacağına kanaat getirerek, Adalet Divanı’na sınıf başlıklarının nasıl yorumlanması gerektiğine dair üç adet soru yöneltmiştir. Adalet Divanı ise, marka başvurularında yer alan mal ve hizmetlerin herhangi bir belirsizliğe veya geniş yorumlamaya mahal vermeyerek açık ve kesin olması gerektiğini karara bağlamıştır. Bu yorumun özellikle OHIM ve çeşitli AB ulusal marka ofislerinin uygulamalarına etkileri olmuştur. An itibariyle AB’nin marka konjonktüründeki asıl amacı, emtia listelerinin yorumlanmasında herhangi bir karışıklığa yol açmamak ve ortak bir yorum ve uygulama birliğine sahip olmaktır. Avrupa Adalet Divanı aynı zamanda Nice sınıflandırma sistemindeki sınıf başlıklarının bazılarının tescile uygun olarak net ve açık olduğunu vurgularken örnek verdiği 45. sınıfta yer alan hizmetlerin genel ve belirsiz olduğunu belirtmiştir. Ulusal marka ofisleri söz konusu başvuruların AB direktif ve regülasyonlarına uygunluğunu yorumlarken açıklık ve netlik kriterlerine uymaları gerektiğini belirtmiştir.
İşte bu nedenledir ki IP TRANSLATOR davasının ardından, OHIM’de mal ve hizmetlerin değerlendirilmesi ve yorumlanması nezdinde ortak bir dil geliştirmek için ulusal marka ofislerinin de katılımı ile HDB’nin yaratım süreci hız kazanmıştır.
Söz konusu proje, OHIM kadar Avrupa Birliği’nde yer alan ülkeler ulusal marka ofislerinin de entegrasyonunu içermektedir. Bu projeyle amaçlanan, marka uzmanının ilk aşamada mal ve hizmetler konusunda yaptığı incelemeyi hem kolaylaştırmak, marka başvurularını hızlandırmak ve en önemlisi hem OHIM hem de başvuru sahibi için marka tescili matbu giderlerini azaltmaktır. HDB’nin amaçladığı bir diğer konu ise, veri tabanlarında İngilizce, Fransızca, Almanca, İtalyanca veya İspanyolca dillerinde var olan emtia listelerini otomatik olarak Topluluk üyesi devletlerin dillerine çevrilmesi için (yaklaşık 23 dilde) yapılan tercüme harcamalarını[4] sıfıra indirmektir. Bu motivasyonla, Avrupa Birliği’nde yer alan tüm ulusal marka ofislerinin[5] , kendi veri tabanlarını HDB’ye entegre etmesi ile birlikte HDB, 2014 yılından beri aktif olarak hem ulusal marka ofisleri hem de marka başvurusu yapan hukuk büroları ve şirketler tarafından aktif olarak kullanılmaktadır.
HDB’nin içeriğinde 23 dilde 73.000’den fazla terim yer almakta olup, mal ve hizmetlere ilişkin terimler her geçen gün artmaktadır. Bir diğer özellik ise OHIM’de yapacağınız marka başvurusuna ait emtia listesini HDB’den seçmeniz halinde, tüm AB ülkelerinde söz konusu emtia listesinin KABUL EDİLECEĞİ GARANTİDİR. Başka bir deyişle marka başvurunuzda yer alan emtia listesi ilk aşamada reddedilmeyerek hızlı bir şekilde itiraz için yayına çıkacaktır.
HDB’ye yeni mal ve hizmetler nasıl ekleniyor?
Yukarıda da bahsedildiği üzere, HDB sadece OHIM değil ulusal marka ofislerinin veri tabanlarının bir bileşkesidir ve birbirlerinden beslenmektedirler. Böylelikle mal ve hizmetlerin Nice sınıflandırmasına göre otomatik olarak güncellemeleri yapılmaktadır. Bütün ulusal marka ofisleri her ay kendilerine ayrılan özel bir ağda HDB’ye eklenmek çeşitli mal ve hizmet önerileri yapmakta ve belirli bir süre için söz konusu mal ve hizmetler tüm ofislerin oyuna sunulmaktadır. Her ulusal ofisin tek bir oy hakkı olup çoğunluk prensibine göre terimle HDB’ye eklenmektedir. Böylelikle veri tabanı yönetişimi sağlanmaktadır.
Diğer bir yandan, HDB’nin diğer bir özelliği ise piyasanın değişen ve gelişen koşullarına ayak uydurmasıdır. HDB, çok hızlı gelişen teknoloji sektöründe faaliyet gösteren şirketler için oldukça ideal hale gelmektedir. Çünkü HDB dışındaki diğer veri tabanları, teknolojik gelişim ve market gereksinimlerini takipte zorlanmaktadır. Bu yapısıyla da HDB devamlı gelişen ve dinamik bir veri tabanı haline gelmektedir.
Kısa bir özet yapmak gerekirse HDB;
kullanıcılara veri tabanını kullanmak suretiyle kendi emtia listesini hazırlama olanağı sunmakta,
HDB’de yaratılan emtia listelerinin Avrupa Birliği üyesi tüm ulusal marka ofisleri tarafından kabul edileceği garanti altına alınmaktadır. Veri tabanında yer alan her terim, tüm AB marka ofislerinde yer alan marka uzmanları tarafından incelenmekte ve anında kullanıcının istediği 23 AB dilinden birine çevrilmektedir. Yani başvuru sahibi, sınıflandırma ilgili hiçbir problem yaşamadan markasını yayına hızlıca çıkarabilecektir.
HDB’nin AB üyesi ülke marka ofisleri ile işbirliğinden söz etmiştik. AB ülkelerinin yanı sıra TM5 olarak adlandırılan ve dünyanın en büyük marka ofisleri olarak kabul edilen Çin, Japonya, OHIM, Güney Kore ve Amerika Birleşik Devletleri’ne ait ID list olarak anılan ve yine HDB’deki mantığı izleyen önceden onaylanıp kabul edilmiş mal ve hizmet listesi ile Madrid başvuruları için Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü[6] tarafından onaylanan Madrid mal ve hizmet sistemi [7] tarafından beslenmektedir. Yani bir bakımdan AB içerisinde veri tabanları arasında ortak bir dil sağlanırken söz konusu 5 ofisin de katılımıyla global bir mal ve hizmetlere terminolojisi geliştirilmektedir.
Taksonomi nedir?
HDB’nin kendine terminoloji sistemi Taksonomi ağacını[8] içermekte olup söz konusu iskelet, genelden özele olmak üzere mal ve hizmetleri hiyerarşik olarak listelemektedir. Bu yapı her ne kadar Nice sınıflandırmasına benzetilse de, Nice sınıflandırma sisteminin yerini almak için değil, onun yorumlanmasına yardımcı olarak geliştirilmiştir. Taksonomi ağacının neye benzediğine dair örnek aşağıda yer almaktadır.
Taksonomi ağacında yer alan 1. sınıfa dair mal başlıkları
Taksonomi’de yer alan her mal ve hizmet kullanıcılar tarafından marka başvuruları için kullanılamamaktadır. Çünkü Taksonomi, çok genel ve geniş mal ve hizmet tanımları içermektedir. Unutulmamalıdır ki, Taksonomi herhangi bir hukuki yaptırımı bulunmayan, kullanıcılara mal ve hizmetlerin sınıflandırılmasında yardımcı olmak için geliştirilen bir yol haritasıdır. Fakat kullanıcılara mal ve hizmetlerine has bir koruma sağlamakta olup dinamik ve esnek yapısıyla piyasa ve kullanıcılardan gelen terminoloji taleplerinin değerlendirilmesi sonucunda, değişikliklere kolay uyum sağlayabilen bir yapıya sahiptir. Bu da Taksonomi’yi daha da cazip kılmaktadır.
HDB nasıl kullanılır?
HDB’ye ulaşmak için herhangi bir ayrı internet sayfası bulunmamaktadır. HDB, OHIM bünyesinde geliştirilen çeşitli enstrüman ve araçlarla beslenmektedir. Bu araçlardan en çok bilinen ve Türkiye’de en çok kullanılanlardan birisi de TMclass’dir. Türk Patent Enstitüsü’nün veri tabanı Tmclass’i besleyen veri tabanları arasındadır. TMclass’da ulusal marka ofisi olarak yer almak için AB üyeliği şartı aranmamaktadır.
TMclass, marka başvurusu yaparken seçilen mal ve hizmetlerin hangi sınıfa düşeceğini gösteren basit bir rehberdir. TMclass daha önce de bahsedilen TM5 ortaklarının veri tabanlarından beslenmektedir. Teker teker ortakların veri tabanlarında arama yapabileceğiniz gibi HDB sayesinde bütün veri tabanlarındaki sınıflandırma sonuçlarını aynı anda görmek mümkündür. Görsel olarak nasıl göründüğüne bakacak olursak:
“Candy”[9] terimi için sınıf belirtmeden yapılan arama sonuçları HDB’de aşağıdaki gibidir:
Sol sütunda Taksonomi ağacı görülmektedir ve Candy terimini kapsayan 5, 9,11,20,21,28 ve 30. sınıflar ve sınıf başlıkları yer almaktadır.
İlk sütunda yer alan ve kırmızı ok ile gösterilen kısım HDB’yi; turuncu ok ile gösterilen kısım ise Nice sınıflandırmasını; mor ok TM5 ortaklarının veri tabanını son olarak mavi ok ise Madrid mal ve hizmet sınıflandırmasını temsil etmektedir. Sütunlarda yer alan yeşil ibare ise söz konusu terimin veri tabanlarında var olup olmadığını belirtmektedir.
HDB sistemsel olarak mal ve hizmetlerin sınıflandırması bağlamında uluslararası konjonktürde var olan sistemlerin karşılaştırılmasına olanak tanıyıp global bir terminolojik birliğe varmayı amaçlamaktadır.
Kanımca, HDB’nin başarılı olması için ulusal marka ofislerinin oynayacağı rol önem teşkil etmektedir. Çünkü avukatlar veya marka başvuruları için şirketlerde yer alan bölüm çalışanlarının emtia listeleri oluşturmadaki eski alışkanlıklarını bırakarak yeni sisteme adapte olmalarını gerektiren bir reform ile karşı karşıyayız. Çoğunluğun da aynı fikirde olacağı üzere özellikle avukatlar alışkanlıklarından kolay kolay vazgeçmemeleri ile bilinirler ve var olan sistemi bükerek veya etrafından dolanarak yine aynı sonuca ulaşmaya çalışırlar. Bu nedenle, alışkanlıklara yüksek derecede bağlılık, söz konusu sisteme uyum ve entegrasyonu için bir engel oluşturmaktadır. HDB’nin etkili kullanımı için, ulusal marka ofislerinin, avukatların veya başvuru sahibi şirketlerin HDB kullanımını zorunlu kılacak yöntemler geliştirmeleri ve HDB ile ilgili gerekli eğitimleri vermeleri gerekmektedir. Her ne kadar bir AB ofisi olarak faaliyet gösterse de OHIM’in HDB’nin yaygınlaştırılması hususunda Avrupa Birliği ile sınırlı kalmayarak Taksonomi uyumlaştırma metotlarını global alana taşıması ve Avrupa Birliği’nde yer almayan ülkelerin marka ofislerini de söz konusu sisteme dahil etmesi gerekmektedir.
[4] 2015 yılı rakamlarına gore OHIM’in tercüme giderlerinin 2015 yılı için 20.000 Euro’dan fazla olduğu tahmin edilmektedir.
[5] Veri tabanları ile HDB sistemini besleyen ulusal marka ofisleri listesi şöyledir: Avusturya (OPA), Bulgaristan (BPO), Benelüks (BOIP), Güney Kıbrıs (DRCOR), Çek Cumhuriyeti (IPO CZ), Almanya (DPMA), Danimarka (DKPTO), Estonya (EPA), İspanya (OEPM), Finlandiya (PRH), Fransa (INPI), İngiltere (UKIPO), Yunanistan (GGE), Hırvatistan (SIPO HR), Macaristan (HIPO), İrlanda (IE IPO), İtalya ( UIBM), Litvanya (VPB), Letonya (LRPV), Malta ( CD IPRD), Polonya ( PPO), Portekiz (INPI PT), Romanya (OSIM), İsveç (PRV), Slovenya (SIPO), Slovakya (SK)
[6] World Intellectual Property Organization (WIPO)
Avrupa Birliği Adalet Divanı, 3 Mart 2016 tarihinde verdiği C-179/15 sayılı “Daimler” ön yorum kararı ile internette verilen reklamlar yoluyla marka hakkına tecavüz konusunu bir kez daha değerlendirmiştir. Bu kararı ilginç kılan husus, reklamverenin reklama muvafakatının olmadığı veya bu muvafakatın ortadan kalkmış olduğu bir durumdaki tecavüz iddiasının değerlendirilmiş olmasıdır.
Ön yorum kararının verilmesine dayanak uyuşmazlık aşağıda anahatlarıyla özetlenmiştir:
Alman menşeili “DAIMLER AG” firması taşıtlar ve taşıt parçaları mallarını da kapsayan ve Macaristan’da da tescil edilmiş olan “Mercedes-Benz” markasının sahibidir.
Macaristan’da kurulu “Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft.” firması (bundan sonra kısaca “Együd Garage” olarak anılacaktır), motorlu taşıtların ve bunların parçalarının satışı, tamiratı ve servisi işleriyle iştigal etmektedir.
“DAIMLER AG” firmasının Macaristan’daki alt şirketi konumunda olan “Mercedes Benz Hungaria Kft.” 2007 yılında “Együd Garage” ile satış sonrası hizmetlerin verilmesi konusunda, ilgili firmayı yetkilendiren bir sözleşme imzalar. Anılan sözleşme çerçevesinde, “Együd Garage” yukarıda yer verilen markayı kullanma ve kendisini “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” olarak reklamlarda tanıtabilme konularında da yetkilendirilmiştir. Sözleşme 31 Mart 2012 tarihinde sona erer ve yenilenmez.
Sözleşmenin yürürlükte olduğu zaman dilimi içerisinde “Együd Garage”, internette www.telefonkonyv.hu adresinde online reklamcılık hizmetleri veren “Magyar Telefonkönyvkiadó Társaság” (bundan sonra kısaca “MTT” olarak anılacaktır) firması ile bir anlaşma yapar ve anılan firmadan 2011-2012 yıllarında “Együd Garage”yi yetkili bir Mercedes-Benz bayisi olarak tanıtan online reklamlar yayınlamasını ister. Belirtilen içerikteki reklamlar anılan tarihlerde internette yayınlanır.
Daimler’le sözleşmesinin bitiminin ardından “Együd Garage”, “Mercedes-Benz” markasına ilişkin her tür kullanımını sona erdirir ve anılan marka ve sahibiyle sözleşmesinin devam ettiğini izlenimini verebilecek kullanım biçimlerinin ortadan kaldırılması için gerekli yolları kullanır. Firma, “MTT” ile de temasa geçer ve internette yayınlanan reklamda değişiklik yapılmasını ve bu değişiklikle artık yetkili bir Mercedes-Benz bayisi olarak anılmamayı talep eder. “Együd Garage”, “MTT”nin dışındaki operatörlere de mektup yollayarak muvafakati olmadan yayınlanan ve kendisini yetkili Mercedes tanıtan reklamların kaldırılmasını ister.
Bu uyarılara rağmen online yayınlanan reklamın dağıtımı devam eder. Ötesinde, Google arama motoruna “együd garage” kelimeleri girildiğinde reklamların yer aldığı ilk satırda, anılan firma Mercedes-Benz yetkili bayi olarak görülmeye devam eder.
Daimler, bunun üzerine Macar yargısına başvurur ve iki talepte bulunur. Taleplerden ilki, “Együd Garage”nin yukarıda belirtilen reklamlar yoluyla “Mercedes-Benz” markasına tecavüz ettiği yönünde karar verilmesi, ikincisiyse “Együd Garage”nin anılan reklamları kaldırmasına, tüm tecavüz biçimlerini durdurmasına ve ulusal ve bölgesel basında bu durumu belirten bir ilan vermesine hükmedilmesidir.
“Együd Garage” firması, MTT’nin www.telefonkonyv.hu sitesi dışında online reklam vermediğini, sözleşme süresi dolunca bu reklamın sona erdirilmesi için talimat verdiğini ve şikayete konu olan reklamların kendi iradesi dışında yayında olduğunu belirterek savunma yapar. Firmaya göre kendisi yaygın bir ticari reklamcılık stratejisinin kurbanı olmuştur. Bu stratejiye göre, internette reklam verilmesini sağlayan firmalar, kendi ücretsiz bilgi veritabanlarını oluşturmak amacıyla, reklamverenin bilgisi veya onayı olmadan, başka sitelerde yayınlanan reklamların özetlerini kendi sitelerinde yayınlamaktadır. Daimler firmasının şikayetine konu olan online reklamlar da, “Együd Garage” firmasının bilgisi ve onayı olmadan bu şekilde yayınlanmış reklamlardır.
Bu açıklamanın ardından davayı gören Budapeşte Kent Mahkemesi işlemleri durdurur ve Adalet Divanı’na takip eden soruyu yöneltir (10 satırlık tek bir cümleden oluşan soru anlaşılırlığı sağlamak amacıyla kısaltılmıştır):
İnternette yayınlanan bir reklamda yer alan bir işaret nedeniyle kamunun ilgili kesiminde tescilli markanın sahibiyle reklamı veren arasında resmi bir bağlantının bulunduğu izleniminin ortaya çıkabileceği hallerde, eğer belirtilen reklam internete anılan kişi tarafından veya onun adına konulmamışsa veya ilgili kişi belirtilen reklamı kaldırtmak için gerekli tüm makul tedbirleri almış olsa da reklamı kaldırtmayı başaramamışsa, bu durum Topluluk Marka Direktifi madde 5(1) kapsamında tescilli marka sahibince engellenebilecek fiiller arasında bulunmaktadır yorumu yapılabilir mi?
Adalet Divanı belirtilen soruyu yanıtlarken ilk olarak durumu değerlendirmiş ve ilgili içtihadı özetlemiştir.
Adalet Divanı’na Direktif madde 5(1)(a) kapsamında, tescilli bir marka sahibi kendisinin izin vermediği hallerde, üçüncü bir tarafın tescilli bir markayla aynı işaretin tescilli markanın kapsadığı mallarla veya hizmetlerle aynı mallar veya hizmetler bakımından kullanımını engelleyebilir. Böyle bir durumda, tescilli markanın yalnızca kaynak gösterme işlevi değil, garanti, iletişim, yatırım veya reklam gibi işlevleri de etkilenecektir.
Direktif madde 5(1)(b) kapsamındaki hallerde yani, çifte aynılık (double identity) halinin söz konusu olmadığı, ancak tescilli marka ve kullanılan işaret ve mallar veya hizmetler arasındaki benzerlik nedeniyle halkın bir bölümünde karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması halinde, tescilli marka sahibi, markanın kaynak gösterme işlevini etkileyen veya etkileyebilecek kullanım biçimlerini engelleme hakkına sahiptir.
Adalet Divanı önceki bir kararında (C-63/97), tescilli bir markanın sahibinin izni olmadan, bu markanın kapsadığı malların tamiratının veya bakımının yapıldığı veya bu alanda uzmanlaşılmış olduğu bilgisini üçüncü kişilere veren kullanım biçiminin Direktif madde 5(1)(a) uyarınca marka sahibince yasaklanabilecek haller arasında yer aldığını belirtmiştir. Bununla birlikte aynı kararda Direktif madde 6 (marka tescilinden doğan hakların kapsamında istisna) ve madde 7 (marka tescilinden doğan hakların tüketilmesi)’nin uygulama alanı bulduğu hallerin bu durumun istisnası olduğu belirtilmiştir.
İncelenen vakada, “Együd Garage” firması “MTT” firmasına 2011-2012 yıllarında “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” ibaresini içeren bir reklamın yayınlanması talimatını vererek, anılan dönemde markayı Direktif madde 5(1) kapsamında kullanmıştır. Bu kullanımın ticaret sırasında olduğu, müşterilere sunulan mallara ve hizmetlere ilişkin olduğu ve Direktif madde 5(3)(d) kapsamında belirtilmiş reklamda kullanım hali kapsamında bulunduğu açıktır. Marka sahibinin izni olmamış olsaydı, anılan dönemdeki kullanımın, marka sahibiyle reklam veren arasında ekonomik bir bağlantının bulunduğu mesajının verilmesi nedeniyle markanın kaynak gösterme fonksiyonunu etkileyen bir kullanım biçimi olarak kabul edilmesi gerekirdi. Buna karşın anılan dönemde taraflar arasında yapılmış sözleşmenin halen geçerli olması nedeniyle, kullanımın marka sahibi tarafından verilen izin çerçevesinde gerçekleştiği, dolayısıyla marka sahibinin kullanımı yasaklama hakkının bulunmadığı belirtilmelidir.
Daimler ve Együd Garage arasındaki sözleşmenin bitiminin ardından gerçekleşen kullanıma ilişkin olaraksa takip eden değerlendirme yapılmıştır:
Taraflar arasındaki sözleşme bittikten sonra “Együd Garage” firmasını “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” olarak gösteren reklamların yayını www.telefonkonyv.hu sitesinde ve bir diğer sitede devam etmiştir ve bu kullanım biçimleri davanın ana konusunu oluşturmaktadır.
Macar mahkemesi, “Együd Garage” firmasının “MTT” firmasına talepte bulunarak “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” olarak anılmayacağı biçimde reklamın değiştirilmesini istediğini belirtmiştir. Bu talebe karşın, reklam anılan değişiklik yapılmadan bir süre daha sitede yayınlanmıştır.
Adalet Divanı’nın önceki içtihadında belirtildiği üzere, başkasına ait bir markaya referansta bulunan online bir reklamın bir web sitesinde yayınlamasının sorumluluğu o reklamı verene veya servis sağlayıcıya yayın talimatını veren kişiye yüklenebilir. Buna karşın servis sağlayıcı, reklamı veren kişinin, özellikle de başkasına ait bir markanın kullanımını engelleme yönündeki açık talimatlarını kasten veya ihmalkar biçimde göz ardı etmişse, bu durumda reklamveren, servis sağlayıcının davranış ve ihmalinden dolayı sorumlu tutulamaz. Buna uygun olarak servis sağlayıcı, reklamverenin içeriği veya ilgili markaya referansı kaldırma yönündeki talebini yerine getirmemişse, bu referansın internetteki yayını bundan sonra reklamverenin markayı kullanımı olarak değerlendirilemez.
Reklamın yayınının taraflar arasındaki sözleşme bittikten sonra başka bir sitede devam etmesi hakkında ise Adalet Divanı takip eden yorumu yapmıştır:
Macar mahkemesince belirtildiği haliyle, davanın konusu reklam sözleşme bittikten sonra başka bir sitede yayınlanmaya devam etmiştir. Macar mahkemesine göre bu durum, başka bir sitede yayınlanan reklamı, reklamverenin bilgisi veya onayı olmadan alarak kendi sitelerinde yayınlayan ve bu yolla kendi sitelerinin popüler bir site olduğu izlenimini yaratarak potansiyel müşterileri çekmeye çalışan bazı site operatörlerinin ticari pratiği olarak açıklanabilir.
Adalet Divanı’na göre; reklamverenle doğrudan veya dolaylı bağlantısı bulunmayan ve reklamveren veya onun adına hareket eden bir kişinin talimatıyla değil, kendi inisiyatifle ve kendi adına hareket eden üçüncü bir ticari işletmenin, bağımsız davranışlarından reklamveren sorumlu tutulamaz. İncelenen vakada reklamı, reklamverenin bilgisi veya onayı olmadan alarak kendi sitesinde yayınlayan web sitesi yöneticisinin fiili de bu bağlamda değerlendirilmelidir.
Dolayısıyla, incelenen vakada Adalet Divanı’na göre marka sahibi, reklamverene karşı Topluluk Marka Direktifi madde5(1)(a) ve (b) uyarınca online reklamın yayınlanmasını engelleme içerikli yasal işlem başlatma yetkisine sahip değildir.
Ötesinde Adalet Divanı’na göre, Marka Direktifi madde 5(1)’te düzenlenen kullanım biçimi, ancak fiil üzerinde doğrudan veya dolaylı kontrolü bulunan bir kişi tarafından durdurabilir. Buna karşın incelenen vakada, relamverenden kendi izni dışında internette gerçekleşen kullanımı engellemesini beklemek, hükmün amacıyla çatışacak ve “hiç kimse imkansızı gerçekleştirmeye hukuken zorlanamaz (impossibilium nulla obligatio est)” ilkesiyle çelişecektir.
Bununla birlikte bu tespit, uygun koşulların ortaya çıktığı hallerde, marka sahibinin reklamverenden ulusal kanunlar uyarınca sağladığı finansal avantajların tazminini talep etme hakkını veya ilgili web sitelerinin operatörlerine karşı yasal işlem başlatma hakkını etkilemeyecektir.
Belirtilen tespitler çerçevesinde Adalet Divanı, Macar mahkemesinin sorusunu takip eden şekilde yanıtlamıştır:
İnternette yayınlanan bir reklamda yer alan bir işaret nedeniyle kamunun ilgili kesiminde tescilli markanın sahibiyle reklamı veren arasında ticari bir bağlantının bulunduğu izleniminin ortaya çıkabileceği hallerde, eğer belirtilen reklam internete anılan kişi tarafından veya onun adına konulmamışsa veya belirtilen reklam internete anılan kişi tarafından veya onun adına konulmuş olsa da ilgili kişi ilgili web sitesinin operatöründen reklamı veya reklamda yer alan tescilli markaya referansı kaldırmasını açık biçimde talep etmişse, bu kişinin anılan işareti kullanımı Topluluk Marka Direktifi madde 5(1)(a) veya (b) paragrafları kapsamına giren kullanım olarak yorumlanamaz.
Onbir satırlık tek bir cümlenin çevirisini tam olarak yapmaya çalışarak Türkçe’de anlam kaymasına neden olmak istemediğimden, çeviriyi verilmek istenen mesajı net olarak aktarabilme endişesiyle yaptım. Bu nedenle dileyen okuyucularımız yazının başında yer verdiğim bağlantıyı kullanarak kararın tam metnini ve Adalet Divanı’nın yorumunu orijinal metninden okumayı tercih edebilir.
İnternet üzerinden tescilli markaya tecavüz halleri, her gün değişen ve gelişen teknolojinin de etkisiyle, sürekli yeni hukuki vakalar ortaya çıkartmakta ve Adalet Divanı’nın bu konuda fazla mesai yapmasına yol açmaktadır. İncelenen vakanın ilginçliği, kullanımı gerçekleştirdiği kabul edilmesi gereken kişinin (yani reklamverenin) kullanımı sözleşme süresinin sonunda nihayetlendirmesine ve bu konuda gerekli çabayı göstermiş olmasına rağmen, internet sitesi operatörlerinin kullanımı sona erdirmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Adalet Divanı, kullanımı sona erdirmek için gerekli çabayı göstermiş olan reklamverenin, üçüncü kişilerin yani internet sitesi operatörlerinin davranışlarından sorumlu tutulamayacağı değerlendirmesini yaparak, kanaatimizce hakkaniyete uygun bir yorum getirmiştir.
Sadece birkaç gün öncesine ait bu dikkat çekici Adalet Divanı ön yorum kararının okuyucularımızca da ilginç bulunacağını umuyoruz.
“GLEE” dizisi 2009 yılında Amerika ve İngiltere’de yayın hayatına başlayarak tam 6 sezon süren, yayın hayatı boyunca sayısız kere Emmy, Altın Küre ve BAFTA ödüllerine aday olan ve hatta 2010 yılında En İyi Televizyon Dizisi Altın Küre Ödülü – Müzikal veya Komedi ödülüne layık görülen, bir lise müzik grubunun kendi içindeki ve sosyal yaşantılarındaki sorunların anlatıldığı “postmodern bir müzikal” olarak tanımlanabilecek bir Amerikan televizyon dizisidir.
İngiltere menşeli Comic Enterprises Ltd. firması ise İngiltere de 1994 yılından itibaren tiyatral şovlar, stand up gösterileri, konserler, kabareler gibi canlı sanatsal ve kültürel etkinliklere ev sahipliği yapan “THE GLEE CLUB” işletmelerinin sahibidir. Firma aynı zamanda 2001 yılında işletmelerinin adını 25. ve 41. sınıf emtialarda marka olarak tescil ettirmek suretiyle koruma altına almıştır. Firma Birmingham ve Cardiff şehirlerinde bulunan ilk işletmelerinde zaman içerisinde oldukça başarılı olmuş ve 2008 yılında 2.4 milyon pound civarı hasılat elde etmiştir.
Günümüzde televizyon dizilerinin kimi rating kurbanı olarak gelip geçici nitelikte olurken kimisi ise – özellikle gençlik dizileri – izleyiciler nezdinde ciddi şekilde tutulmakta ve yapılan iş yalnızca bir televizyon dizisi olmasnın ötesine geçerek dizi ile bağlantılı ürünlerin ticarileştirilmesine de dönüşmektedir. Glee dizisi de müzikal içerikli bir gençlik draması olarak hemen her bölümünde farklı şarkılara yer verilmek suretiyle hikayenin pekiştirildiği bir televizyon serisi olması nedeniyle zaman içerisinde dizinin bölümlerinde seslendirilen şarkılar gerek iTunes üzerinden gerekse de CD, DVD haline getirilerek tüm dünya ülkelerinde satılmış ve hatta dizi oyuncuları tarafından şarkıların seslendirilmesi suretiyle pek çok defa konserler verilmiştir.
GLEE dizisi kısa bir süre içerisinde İngilterede de çok bilinen ve yüksek ratinglere sahip bir dizi haline gelmiştir. (dizinin 2. Sezonunda İngiltere’de 2.2 milyon kişi tarafından izlendiği tespit edilmiştir) Comic Enterprises Ltd. Şirketi yetkilisi, mahkemedeki beyanlarında söz konusu diziyi ilk olarak 2010 yılında gördüğünü, dizinin seyrinin nasıl işleyeceğini görmek için bir süre beklediğini ancak zaman içinde dizinin, işletmesine zarar verdiğini iddia etmiştir.
Bu durum üzerine Comic Enterprises Ltd. Firması Eylül 2011 içerisinde gerek dizinin İngiltere’de yayınlanıyor oluşu gerekse de dizinin bölüm ve konser CD/DVD’lerinin de satılıyor olması nedeniyle bu ürünlerin firmasıyla ilişkilendirildiği iddiaları ile FOX firması aleyhine “GLEE” dizisi ile “THE GLEE CLUB” markaları arasında iltibas ihtimalinin tespiti ve markadan doğan hakları tecavüz iddiaları ile bir dava ikame etmiştir. Genel Mahkemece yapılan yargılamalar sonucunda 7 Şubat 2014 tarihinde verilen karar ile işaretlerin ilgili tüketiciler nezdinde tescilli oldukları hizmetler göz önüne alındığında aralarında benzerliğin mevcut olduğu ve iltibas ihtimaline sebebiyet verebilecekleri şeklinde hüküm kurulmuş ve FOX firması, dünyaca ünlü televizyon dizisinin adı olan “glee” sözcüğünün kullanımından men edilmiş ancak Comic Enterprises Ltd. firmasının uğradığını iddia ettiği zararlar nedeniyle talep ettiği £100.000 tazminat istemi yönünden ise dava kabul edilmemiştir.
Genel Mahkemece verilen karar taraflarca temyiz edilmiş ve Yüksek Mahkemece yapılan incelemeler neticesinde 8 Şubat 2016 tarihinde Yüksek Mahkemece de taraf markaları arasındaki karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu yönündeki yerel mahkeme kararı onanmış ve FOX firmasının Glee dizisi ile Comic Enterprises Ltd. Firması adına tescilli “THE GLEE CLUB” markalarından doğan hakları ihlal ettiği bir kez daha tespit edilmiştir.
Temyiz Mahkemesince yapılan değerlendirmelerde iltibas iddiaları ile ilgili olarak genel ilkeler uyarınca birtakım değerlendirmelerde bulunulmakla birlikte iltibas davalarında sıkça karşı karşıya kalmadığımız “tersine iltibas” kavramı üzerinde durulmuştur. Kararın tam metnine https://files.acrobat.com/a/preview/fc00a018-02c9-4703-8aee-4710d375bcba linkinde yer alan dokümandan ulaşılması mümkündür.
Temyiz Mahkemesine göre mal ve hizmetler arasında benzerliğin mevcut olmadığı durumlarda, marka ihlalinden bahsedilmesi mümkün değildir. Mal ve emtiaların benzerliği halinde ise bu durumda aradaki benzerliğin karıştırılma ihtimaline neden olup olmayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.( Canon Kabushiki Kaisha v Metro Goldwyn Mayer Inc (C-39/97) [1998]) Dolayısıyla temyiz mahkemesine göre her benzerlik, doğrudan karıştırılma ihtimalinin doğurmayacağı vurgulanmıştır.
Ancak tüketicilerin, mal ve hizmetlerin aynı teşebbüsten geldiği şeklinde bir yanılgıya düşmesi veyahut en azından teşebbüsler arasında ekonomik bir ilişki kurma tehlikesi dahi karıştırılma ihtimalinin belirlenmesi açısından yeterli bir kriterdir. Bu değerlendirmenin ise mutlak surette mal ve hizmetlerin ilgili tüketicisi algısında yapılması gerekmektedir. (Interflora Inc v Marks and Spencer plc [2015] EWCA Civ 1403, [2014] FSR 10 from [107] to [130].)
Temyiz Mahkemesince, ortalama tüketici olarak tespit olunan kitle, televizyon izleyen ve davalıya ait GLEE dizisini bilen ve ayrıca yine davacının teşebbüslerinden de haberdar olabilecek kişilerdir. Bu çerçevede genel mahkeme nezdinde görülen uyuşmazlıkta, taraf markaları arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespiti amacıyla çeşitli tanık ifadelerine başvurulduğu görülmektedir ki bu husus ülkemizde görülen uyuşmazlıklarda pek başvurulan bir yöntem değildir. Ancak Yüksek Mahkemeye göre de dinlenen tanık ifadeleri uyuşmazlığın çözümü bakımından önemlidir.
Temyiz Mahkemesi taraf markaları arasındaki benzerlik değerlendirmesinde “glee” sözcüğünün bilinen bir ingilizce sözcük olduğunu, keyif, neşe gibi anlamlara da geldiğini ve fakat herhangi bir mal veya hizmet yönünden tanımlayıcı veyahut ayırt edici vasfı zayıf bir ibare olarak nitelendirilmeyeceğini vurgulamıştır. Bu nedenle Temyiz Mahkemesi, Genel Mahkemenin aksine taraf markaları arasındaki benzerliğin düşük düzeyde değil ortalama bir düzeyde olduğunu, her ne kadar davacı markasında “club” ibaresi nedeniyle tüketicinin ilgili ibareyi gördüğünde anlamsal bir uzaklaşmanın yaşanacağını kısmen kabul edilse dahi bu durumun markalar arasındaki benzerliği zayıflatmayacağını, zira markaların baskın unsurlarının yalnızca “GLEE” ibaresi olduğunu vurgulamıştır.
Temyiz mahkemesi, davacı yanın ana faaliyet alanın canlı eğlence şovları olduğunu belirttikten sonra TV şovları ile bu mahiyetteki hizmetler arasındaki ilişkiliyi tartışmış ve söz konusu hizmetler arasında dolaylı da olsa ilişkilendirme kurulabileceğini vurgulamıştır.
Temyiz Mahkemesine göre bir Tv şovunun hazırlanmasında yapımcı, yayıncı, set tasarımcıları, yazarlar, yönetmenler bulunmakta, en az bir kaç bölüm yayınlanacak şekilde yapılmakta ve televizyon aracılığıyla herkesin ulaşabileceği şekilde sunulmaktadır. Halbuki canlı şovlar belli bir etkinlik alanında, yalnızca etkinliğe katılanların görebileceği ve genellikle yalnızca tek bir gecelik yapılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre canlı olarak yapılan bu tür komedi şovları, kabareler, stand uplar çoğu zaman televizyonlarda da yayınlanmakta ve hatta zaman içerisinde bir dizi haline dönüşebilmektedir. (Ülkemizde de yayınlanan “Güldür Güldür Show”, “Arkadaşım Hoş Geldin” gibi programlar bu durum için örnek olarak gösterilebilir)
Yine mahkemeye göre bu şovlar da çoğu zaman CD/DVD ye çekilerek pazarlanabilmekte ve geniş satış mecralarına ulaşmaktadır. Dolayısıyıla mahkeme, davalı FOX firmasının televizyon dizileri ve canlı şovların birbirlerinden tamamen bağımsız hizmetler oldukları yönündeki iddialarını kabul edilebilir bulmamıştır.
Temyiz Mahkemesine göre davacı markası kapsamındaki hizmetler ile davalı yan tv dizisinin birebir aynı hizmetler olmaması, açıklanan nedenlerle işaretler arasındaki iltibas ihtimalinin ortadan kalkması için yeterli değildir. (Davidoff & Cie SA v Gofkid Ltd (C-292/00) [2003] E.C.R. I-389; [2003] F.S.R. 28 at [30], and Adidas-Salomon AG vFitnessworld Trading Ltd (C-408/01) [2003] E.C.R. I-12537; [2004] )
Zira Temyiz Mahkemesine göre tüketicinin işaretler arasında bir şekilde ilişki kurması, karıştırılma ihtimali ile eşit anlam taşımaktadır( Specsavers at [122]; Intel Corp Inc v CPM UnitedKingdom Ltd (C-252/07) [2008] E.C.R. I-8823; [2009]) ki dinlenen tanık beyanlarından da bu ilişki tespit olunmuştur.
Buna göre Temyiz Mahkemesince de, genel mahkemece benimsenen görüş ile paralel doğrultuda olacak şekilde ortalama bir tüketicinin, davacıya ait tescilli marka ile televizyon dizisi GLEE arasında en azından ekonomik bir ilişkinin var olduğu yanılgısına düşebileceği ve bu durumun karıştırılma ihtimalini meydana getirebileceği kabul edilmiştir.
Bununla birlikte kanaatimce kararın ilgi çeken bölümü, davacı firmanın, “GLEE” dizisi nedeniyle uğradığını iddia ettiği zararlar nedeniyle tazminat talebinin reddi yönünde verilen kararın da Temyiz Mahkemesince benimsenmiş olmasıdır.
Temyiz Mahkemesine göre, davacının, dizinin başladığı 2009 yılında Birmingham ve Cardiff şehirlerinde yer alan eğlence mekanları zaten başarılı bir şekilde iş yapmaktadır ve bu başarısının sonradan da sürdüğü görülmektedir. Ancak davacının dizinin yayınlanmasından daha sonra Oxford ve Nottingham şehirlerinde iki yeni işletme açması ve bu işletmelerinde önceki işletmelerinde başarıyı yakalayamamış olmasının gerekçesinin davalının televizyon dizisine dayandırması gerçekçi bulunmamıştır. Hatta mahkemeye göre her ne kadar tüketici nezdinde davacıya ait marka ve dava konusu dizi arasında en azından ekonomik bir ilişkinin var olduğu yanılgısına düşme ihtimali bulunmakta ise de bu durum davacı yanın yeni işletmelerinde uğradığını iddia ettiği zararlardan davalının sorumlu tutulmasını gerektirmemektedir. Hatta Mahkemeye göre davacının önceki işyerlerindeki gelirlerin artmasında, bahsi geçen dizinin de katkısının olabileceğini, zira ortalama tüketicilerin, söz konusu işletmeleri, dizi ile ilgili bir işletme olarak algıladıkları için söz konusu mekanlara gitmiş olabileceğini, bu durumun ise “tersine iltibas” (wrong way round confusion) olarak yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda temyiz mahkemesince de davacının uğradığını iddia ettiği zararlar, GLEE televizyon dizisinin yayınlanması ile ilgili olmayan zararlardır.
Tersine iltibas ihtimali ülkemizdeki uyuşmazlıklarda çok sık görülen bir durum olmamakla birlikte marka hakkının ihlali iddiaları bakımından oldukça önemli bir sonuç ortaya koymaktadır. Zira Mahkemeye göre davacı, dava konusu TV dizisi nedeniyle mark hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ise de tam tersi bir şekilde bilinilirliğini ve popülaritesini arttırmış, tüketiciler, davacıya ait işletmeler ile TV dizisinin aynı işletmeye ait olduğu yanılgısıyla hareket ederek aslında davacının deyim yerindeyse “ekmeğine yağ sürmüşlerdir”.
Bununla birlikte bu uyuşmazlık da göstermektedir ki marka koruması, hakkın sahibine büyük bir hukuki güç sağlamaktadır. Ülkemizin büyük ölçekli pek çok firması dahi halen marka hukuku kapsamında ticaret hayatında kullandıkları işaretler için gerekli koruma tedbirlerini zamanında almamakta ve çoğu zaman herhangi bir ihlal iddiası ile karşı karşıya kaldıkları durumlar sonrasında adımlarını “geç” bir şekilde atmaya çalışmaktadır. Halbuki nispeten düşük ölçekli bir bütçe gerektiren marka araştırma ve başvurusu işlemleri başlangıçta yapılmış olsa hem kullanımların belli bir hakka dayalı olması sağlanacak hem de daha sonra hukuki anlamda yaşanacak mücadelelerden kurtulmak mümkün olacaktır. Yine de sınai hakların, içinde bulunduğumuz dönemdeki öneminin ülkemizce de giderek fark edildiği ve en azından bu alanda ciddi yatırımların olduğunu söylememiz mümkündür.
Attribution (BY): Bu işaretin bulunduğu eserlerde, kullanan kişilere orijinal esere atıfta bulundukları sürece, eserinizi dağıtma, remix, ince ayar yapma, ya da üzerine çalışma haklarını verir. Bu sunulan en kullanışlı lisanstır. Bu lisans eserin mümkün olduğu kadar çok kullanılması ve yayılması için önerilir.
Attribution-ShareAlike (BY-SA): Bu lisans, eseri kullanan kişilere kendi eserlerini de aynı lisansla lisansladıkları sürece, remix, ince ayar yapma ve üzerine çalışma hakkı verir. Bu lisans genelikle “copyleft”ten bağımsız ve açık erişim yazılım lisansları ile karşılaştırılır. Wikipedia bu lisansı kullanmaktadır ve Wikipedia gibi içeriklerden ya da benzerlerinden yararlanan eserler için önerilmektedir.
Attribution-NoDerivatives: Bu lisans size atıf yapıldığı sürece ve eser değiştirilmeden ticari ya da ticari olmayan dağıtım hakkını verir.
Attribution-NonCommercial: Bu lisans diğerlerinin ticari olmayan amaçla eserinizi remix, ince ayar yaparak ya da üzerine geliştirerek kendi eserlerinde kullanmasına izin verir. Ancak ortaya çıkan yeni eseri benzer lisans ile lisanslamak zorunda değildirler.
Attribution-NonCommercial-ShareAlike: Bu lisans diğerlerinin ticari olmayan amaçla eserinizi remix, ince ayar yaparak ya da üzerine geliştirerek kendi eserlerinde kullanmasına izin verir ve kullanan eserin orjinal lisansının aynısı ile yeni ürünü lisanslamaladır.
Attribution-NonCommercial-NoDerivatives: Bu lisans en sınırlayıcı olandır. Eseriniz size atıf vererek indirilebilir ya da paylaşılabilir ancak değiştirilemez ve ticari amaçla kullanılamaz.”
