Avrupa Birliği Adalet Divanı, 3 Mart 2016 tarihinde verdiği C-179/15 sayılı “Daimler” ön yorum kararı ile internette verilen reklamlar yoluyla marka hakkına tecavüz konusunu bir kez daha değerlendirmiştir. Bu kararı ilginç kılan husus, reklamverenin reklama muvafakatının olmadığı veya bu muvafakatın ortadan kalkmış olduğu bir durumdaki tecavüz iddiasının değerlendirilmiş olmasıdır.
Bu yazının yazıldığı tarihten yalnızca üç gün önce verilmiş, dolayısıyla halen dumanı üzerinde tütmekte olan kararı, kısa sürede IPR Gezgini okuyucularına aktarmış olmanın mutluluğunu yaşayarak, kararın tam metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=174760&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=56049 bağlantısı aracılığıyla erişilebileceğini belirtmek istiyoruz.
Ön yorum kararının verilmesine dayanak uyuşmazlık aşağıda anahatlarıyla özetlenmiştir:
Alman menşeili “DAIMLER AG” firması taşıtlar ve taşıt parçaları mallarını da kapsayan ve Macaristan’da da tescil edilmiş olan “Mercedes-Benz” markasının sahibidir.
Macaristan’da kurulu “Együd Garage Gépjárműjavító és Értékesítő Kft.” firması (bundan sonra kısaca “Együd Garage” olarak anılacaktır), motorlu taşıtların ve bunların parçalarının satışı, tamiratı ve servisi işleriyle iştigal etmektedir.
“DAIMLER AG” firmasının Macaristan’daki alt şirketi konumunda olan “Mercedes Benz Hungaria Kft.” 2007 yılında “Együd Garage” ile satış sonrası hizmetlerin verilmesi konusunda, ilgili firmayı yetkilendiren bir sözleşme imzalar. Anılan sözleşme çerçevesinde, “Együd Garage” yukarıda yer verilen markayı kullanma ve kendisini “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” olarak reklamlarda tanıtabilme konularında da yetkilendirilmiştir. Sözleşme 31 Mart 2012 tarihinde sona erer ve yenilenmez.
Sözleşmenin yürürlükte olduğu zaman dilimi içerisinde “Együd Garage”, internette www.telefonkonyv.hu adresinde online reklamcılık hizmetleri veren “Magyar Telefonkönyvkiadó Társaság” (bundan sonra kısaca “MTT” olarak anılacaktır) firması ile bir anlaşma yapar ve anılan firmadan 2011-2012 yıllarında “Együd Garage”yi yetkili bir Mercedes-Benz bayisi olarak tanıtan online reklamlar yayınlamasını ister. Belirtilen içerikteki reklamlar anılan tarihlerde internette yayınlanır.
Daimler’le sözleşmesinin bitiminin ardından “Együd Garage”, “Mercedes-Benz” markasına ilişkin her tür kullanımını sona erdirir ve anılan marka ve sahibiyle sözleşmesinin devam ettiğini izlenimini verebilecek kullanım biçimlerinin ortadan kaldırılması için gerekli yolları kullanır. Firma, “MTT” ile de temasa geçer ve internette yayınlanan reklamda değişiklik yapılmasını ve bu değişiklikle artık yetkili bir Mercedes-Benz bayisi olarak anılmamayı talep eder. “Együd Garage”, “MTT”nin dışındaki operatörlere de mektup yollayarak muvafakati olmadan yayınlanan ve kendisini yetkili Mercedes tanıtan reklamların kaldırılmasını ister.
Bu uyarılara rağmen online yayınlanan reklamın dağıtımı devam eder. Ötesinde, Google arama motoruna “együd garage” kelimeleri girildiğinde reklamların yer aldığı ilk satırda, anılan firma Mercedes-Benz yetkili bayi olarak görülmeye devam eder.
Daimler, bunun üzerine Macar yargısına başvurur ve iki talepte bulunur. Taleplerden ilki, “Együd Garage”nin yukarıda belirtilen reklamlar yoluyla “Mercedes-Benz” markasına tecavüz ettiği yönünde karar verilmesi, ikincisiyse “Együd Garage”nin anılan reklamları kaldırmasına, tüm tecavüz biçimlerini durdurmasına ve ulusal ve bölgesel basında bu durumu belirten bir ilan vermesine hükmedilmesidir.
“Együd Garage” firması, MTT’nin www.telefonkonyv.hu sitesi dışında online reklam vermediğini, sözleşme süresi dolunca bu reklamın sona erdirilmesi için talimat verdiğini ve şikayete konu olan reklamların kendi iradesi dışında yayında olduğunu belirterek savunma yapar. Firmaya göre kendisi yaygın bir ticari reklamcılık stratejisinin kurbanı olmuştur. Bu stratejiye göre, internette reklam verilmesini sağlayan firmalar, kendi ücretsiz bilgi veritabanlarını oluşturmak amacıyla, reklamverenin bilgisi veya onayı olmadan, başka sitelerde yayınlanan reklamların özetlerini kendi sitelerinde yayınlamaktadır. Daimler firmasının şikayetine konu olan online reklamlar da, “Együd Garage” firmasının bilgisi ve onayı olmadan bu şekilde yayınlanmış reklamlardır.
Bu açıklamanın ardından davayı gören Budapeşte Kent Mahkemesi işlemleri durdurur ve Adalet Divanı’na takip eden soruyu yöneltir (10 satırlık tek bir cümleden oluşan soru anlaşılırlığı sağlamak amacıyla kısaltılmıştır):
İnternette yayınlanan bir reklamda yer alan bir işaret nedeniyle kamunun ilgili kesiminde tescilli markanın sahibiyle reklamı veren arasında resmi bir bağlantının bulunduğu izleniminin ortaya çıkabileceği hallerde, eğer belirtilen reklam internete anılan kişi tarafından veya onun adına konulmamışsa veya ilgili kişi belirtilen reklamı kaldırtmak için gerekli tüm makul tedbirleri almış olsa da reklamı kaldırtmayı başaramamışsa, bu durum Topluluk Marka Direktifi madde 5(1) kapsamında tescilli marka sahibince engellenebilecek fiiller arasında bulunmaktadır yorumu yapılabilir mi?
Adalet Divanı belirtilen soruyu yanıtlarken ilk olarak durumu değerlendirmiş ve ilgili içtihadı özetlemiştir.
Adalet Divanı’na Direktif madde 5(1)(a) kapsamında, tescilli bir marka sahibi kendisinin izin vermediği hallerde, üçüncü bir tarafın tescilli bir markayla aynı işaretin tescilli markanın kapsadığı mallarla veya hizmetlerle aynı mallar veya hizmetler bakımından kullanımını engelleyebilir. Böyle bir durumda, tescilli markanın yalnızca kaynak gösterme işlevi değil, garanti, iletişim, yatırım veya reklam gibi işlevleri de etkilenecektir.
Direktif madde 5(1)(b) kapsamındaki hallerde yani, çifte aynılık (double identity) halinin söz konusu olmadığı, ancak tescilli marka ve kullanılan işaret ve mallar veya hizmetler arasındaki benzerlik nedeniyle halkın bir bölümünde karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması halinde, tescilli marka sahibi, markanın kaynak gösterme işlevini etkileyen veya etkileyebilecek kullanım biçimlerini engelleme hakkına sahiptir.
Adalet Divanı önceki bir kararında (C-63/97), tescilli bir markanın sahibinin izni olmadan, bu markanın kapsadığı malların tamiratının veya bakımının yapıldığı veya bu alanda uzmanlaşılmış olduğu bilgisini üçüncü kişilere veren kullanım biçiminin Direktif madde 5(1)(a) uyarınca marka sahibince yasaklanabilecek haller arasında yer aldığını belirtmiştir. Bununla birlikte aynı kararda Direktif madde 6 (marka tescilinden doğan hakların kapsamında istisna) ve madde 7 (marka tescilinden doğan hakların tüketilmesi)’nin uygulama alanı bulduğu hallerin bu durumun istisnası olduğu belirtilmiştir.
İncelenen vakada, “Együd Garage” firması “MTT” firmasına 2011-2012 yıllarında “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” ibaresini içeren bir reklamın yayınlanması talimatını vererek, anılan dönemde markayı Direktif madde 5(1) kapsamında kullanmıştır. Bu kullanımın ticaret sırasında olduğu, müşterilere sunulan mallara ve hizmetlere ilişkin olduğu ve Direktif madde 5(3)(d) kapsamında belirtilmiş reklamda kullanım hali kapsamında bulunduğu açıktır. Marka sahibinin izni olmamış olsaydı, anılan dönemdeki kullanımın, marka sahibiyle reklam veren arasında ekonomik bir bağlantının bulunduğu mesajının verilmesi nedeniyle markanın kaynak gösterme fonksiyonunu etkileyen bir kullanım biçimi olarak kabul edilmesi gerekirdi. Buna karşın anılan dönemde taraflar arasında yapılmış sözleşmenin halen geçerli olması nedeniyle, kullanımın marka sahibi tarafından verilen izin çerçevesinde gerçekleştiği, dolayısıyla marka sahibinin kullanımı yasaklama hakkının bulunmadığı belirtilmelidir.
Daimler ve Együd Garage arasındaki sözleşmenin bitiminin ardından gerçekleşen kullanıma ilişkin olaraksa takip eden değerlendirme yapılmıştır:
Taraflar arasındaki sözleşme bittikten sonra “Együd Garage” firmasını “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” olarak gösteren reklamların yayını www.telefonkonyv.hu sitesinde ve bir diğer sitede devam etmiştir ve bu kullanım biçimleri davanın ana konusunu oluşturmaktadır.
Macar mahkemesi, “Együd Garage” firmasının “MTT” firmasına talepte bulunarak “Yetkili Mercedes-Benz Bayisi” olarak anılmayacağı biçimde reklamın değiştirilmesini istediğini belirtmiştir. Bu talebe karşın, reklam anılan değişiklik yapılmadan bir süre daha sitede yayınlanmıştır.
Adalet Divanı’nın önceki içtihadında belirtildiği üzere, başkasına ait bir markaya referansta bulunan online bir reklamın bir web sitesinde yayınlamasının sorumluluğu o reklamı verene veya servis sağlayıcıya yayın talimatını veren kişiye yüklenebilir. Buna karşın servis sağlayıcı, reklamı veren kişinin, özellikle de başkasına ait bir markanın kullanımını engelleme yönündeki açık talimatlarını kasten veya ihmalkar biçimde göz ardı etmişse, bu durumda reklamveren, servis sağlayıcının davranış ve ihmalinden dolayı sorumlu tutulamaz. Buna uygun olarak servis sağlayıcı, reklamverenin içeriği veya ilgili markaya referansı kaldırma yönündeki talebini yerine getirmemişse, bu referansın internetteki yayını bundan sonra reklamverenin markayı kullanımı olarak değerlendirilemez.
Reklamın yayınının taraflar arasındaki sözleşme bittikten sonra başka bir sitede devam etmesi hakkında ise Adalet Divanı takip eden yorumu yapmıştır:
Macar mahkemesince belirtildiği haliyle, davanın konusu reklam sözleşme bittikten sonra başka bir sitede yayınlanmaya devam etmiştir. Macar mahkemesine göre bu durum, başka bir sitede yayınlanan reklamı, reklamverenin bilgisi veya onayı olmadan alarak kendi sitelerinde yayınlayan ve bu yolla kendi sitelerinin popüler bir site olduğu izlenimini yaratarak potansiyel müşterileri çekmeye çalışan bazı site operatörlerinin ticari pratiği olarak açıklanabilir.
Adalet Divanı’na göre; reklamverenle doğrudan veya dolaylı bağlantısı bulunmayan ve reklamveren veya onun adına hareket eden bir kişinin talimatıyla değil, kendi inisiyatifle ve kendi adına hareket eden üçüncü bir ticari işletmenin, bağımsız davranışlarından reklamveren sorumlu tutulamaz. İncelenen vakada reklamı, reklamverenin bilgisi veya onayı olmadan alarak kendi sitesinde yayınlayan web sitesi yöneticisinin fiili de bu bağlamda değerlendirilmelidir.
Dolayısıyla, incelenen vakada Adalet Divanı’na göre marka sahibi, reklamverene karşı Topluluk Marka Direktifi madde5(1)(a) ve (b) uyarınca online reklamın yayınlanmasını engelleme içerikli yasal işlem başlatma yetkisine sahip değildir.
Ötesinde Adalet Divanı’na göre, Marka Direktifi madde 5(1)’te düzenlenen kullanım biçimi, ancak fiil üzerinde doğrudan veya dolaylı kontrolü bulunan bir kişi tarafından durdurabilir. Buna karşın incelenen vakada, relamverenden kendi izni dışında internette gerçekleşen kullanımı engellemesini beklemek, hükmün amacıyla çatışacak ve “hiç kimse imkansızı gerçekleştirmeye hukuken zorlanamaz (impossibilium nulla obligatio est)” ilkesiyle çelişecektir.
Bununla birlikte bu tespit, uygun koşulların ortaya çıktığı hallerde, marka sahibinin reklamverenden ulusal kanunlar uyarınca sağladığı finansal avantajların tazminini talep etme hakkını veya ilgili web sitelerinin operatörlerine karşı yasal işlem başlatma hakkını etkilemeyecektir.
Belirtilen tespitler çerçevesinde Adalet Divanı, Macar mahkemesinin sorusunu takip eden şekilde yanıtlamıştır:
İnternette yayınlanan bir reklamda yer alan bir işaret nedeniyle kamunun ilgili kesiminde tescilli markanın sahibiyle reklamı veren arasında ticari bir bağlantının bulunduğu izleniminin ortaya çıkabileceği hallerde, eğer belirtilen reklam internete anılan kişi tarafından veya onun adına konulmamışsa veya belirtilen reklam internete anılan kişi tarafından veya onun adına konulmuş olsa da ilgili kişi ilgili web sitesinin operatöründen reklamı veya reklamda yer alan tescilli markaya referansı kaldırmasını açık biçimde talep etmişse, bu kişinin anılan işareti kullanımı Topluluk Marka Direktifi madde 5(1)(a) veya (b) paragrafları kapsamına giren kullanım olarak yorumlanamaz.
Onbir satırlık tek bir cümlenin çevirisini tam olarak yapmaya çalışarak Türkçe’de anlam kaymasına neden olmak istemediğimden, çeviriyi verilmek istenen mesajı net olarak aktarabilme endişesiyle yaptım. Bu nedenle dileyen okuyucularımız yazının başında yer verdiğim bağlantıyı kullanarak kararın tam metnini ve Adalet Divanı’nın yorumunu orijinal metninden okumayı tercih edebilir.
İnternet üzerinden tescilli markaya tecavüz halleri, her gün değişen ve gelişen teknolojinin de etkisiyle, sürekli yeni hukuki vakalar ortaya çıkartmakta ve Adalet Divanı’nın bu konuda fazla mesai yapmasına yol açmaktadır. İncelenen vakanın ilginçliği, kullanımı gerçekleştirdiği kabul edilmesi gereken kişinin (yani reklamverenin) kullanımı sözleşme süresinin sonunda nihayetlendirmesine ve bu konuda gerekli çabayı göstermiş olmasına rağmen, internet sitesi operatörlerinin kullanımı sona erdirmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Adalet Divanı, kullanımı sona erdirmek için gerekli çabayı göstermiş olan reklamverenin, üçüncü kişilerin yani internet sitesi operatörlerinin davranışlarından sorumlu tutulamayacağı değerlendirmesini yaparak, kanaatimizce hakkaniyete uygun bir yorum getirmiştir.
Sadece birkaç gün öncesine ait bu dikkat çekici Adalet Divanı ön yorum kararının okuyucularımızca da ilginç bulunacağını umuyoruz.
Önder Erol Ünsal
Mart 2016
unsalonderol@gmail.com