Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) İkinci Temyiz Kurulu, 1 Haziran 2023 tarih ve R 2305/2022-2 sayılı kararında, emoji’den oluşan marka başvurusunun tescil edilebilirliğini değerlendirmiştir. Söz konusu karara bu linkten ulaşabilirsiniz.
Uyuşmazlığı özetlersek, marka başvuru sahibi Aralık 2021 tarihinde aşağıdaki şekil markasının 36.sınıfta finans, emlakçılık ve taşınmazlarla ile ilgili birtakım hizmetler ve 37. sınıfta binaların bakımı, temizliği, yönetimi, inşaatı ve bunlara yönelik danışmanlık hizmetleri gibi bazı hizmetler için tescilini istemiştir:
Dosyayı inceleyen uzman, 18 Kasım 2022 tarihli kararıyla marka başvurusunu AB Marka Tüzüğü’nün m. 7(1)(b) ve bağlantılı m. 7(2) kapsamında başvurulan tüm hizmetler yönünden şu gerekçelerle reddetmiştir:
- Marka başvurusunun ayırt edici niteliği kapsamındaki mal ve hizmetler çerçevesinde değerlendirilir. Somut olayda ilgili tüketici kesimi, ilgili konuda uzman olanlar da dahil, işareti bir emoji ifadesi olarak algılayacak ve tanıyacaklardır. Kararda “emoticon” olarak belirtilen bu ifade, duygusal bir durumu ifade etmek için kullanılan ve resimler aracılığıyla yaratılan anlamlı işaret veya simge (resim yazı – pictogram) olarak tanımlanmıştır.
- Başvuru konusu işaretin yaygın ve gerçekçi bir el işareti çizimi olduğu ve bunun Amerikan işaret dilinden gelen ve uluslararası tanınmışlığı olan, “Seni Seviyorum” anlamına gelen bir el işareti olduğu açıklanmıştır.
- İlgili tüketici kitlesinin de bu nedenle başvuruya konu işareti ayırt ediciliği haiz olmayan bir emoji olarak algılayacağı belirtilmiştir. Bu işaretin tüketici nezdinde bir izlenim bırakamayacak kadar basit bir emoji olduğu da not edilmiştir. Bu değerlendirmenin de esasen yerleşik içtihada uygun olduğu, zira yerleşik içtihada göre “emoticon” veya “smiley” gibi resim yazı simgelerinin genellikle neşe, heyecan, mutluluk gibi olumlu duyguları ifade etmek için reklamcılıkta ve özel konuşmalarda sıklıkla kullanıldığı belirtilmiştir. Bu yaygın ve geniş çeşitlilikte kullanımdan ötürü de ilgili tüketicinin bu işaretleri herhangi bir tür mal veya hizmet ile bağlantılı olarak yalnızca dekoratif unsur veya genel reklam mesajı olarak anlayacağı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle de “smiley” veya “emoticon” gibi basit şekillerin belirli bir işletmenin herhangi bir tür ürün veya hizmetinin kaynağını belirtmekten ve diğerlerinden ayırmaktan aciz olduğu kanaatine varılmıştır.
- Somut olayda ayrıca marka başvurusu kapsamındaki hizmetlerin 36. sınıftaki finansal hizmetler ile 37. sınıftaki inşaat ve bina temizliği gibi hizmetler olduğu, bunlarla bağlantılı olarak da başvurulan işaretin tüketiciler nezdinde diğer işletmelerden ayırt edici bir özelliği bulunmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla basit bir emojinin markanın ticari kaynak gösterme işlevini karşılayamayacağı söylenmektedir.
- Başvuru sahibi, söz konusu işaretin ne bir “smiley” ne de bir “emoticon” olduğunu, ancak geniş anlamda bir resim yazı (pictogram) olabileceğini savunmuştur. Emoji olarak sınıflandırılmasının bile şüpheli olduğu belirtilmiştir. Hatta başvuru sahibi, Vikipedi yazılarına atıfta bulunarak “smiley” veya “emoticon” yani ifadelerin, yüz ifadelerinin görünümleri olduğunu ama somut olayda böyle bir şeklin söz konusu olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca, bu işaretin sol el işareti olduğu ve Amerikan İşaret Dili’ndeki gibi sağ elle “Seni Seviyorum” anlamına gelen işaret olmadığını da belirtmiştir. Ek olarak, diğer işaret dillerinde bunun yer almadığı ve Avrupa Birliği’nde kullanılanlardan farklı olduğu, bu nedenle de ilgili tüketici tarafından hemen anlaşılamayacağını savunmuştur.
- Uzman, bu işaretin basit bir el görüntüsü değil, bir jest / el hareketi olduğu fikrindedir. Bunun aslında spesifik olarak bir emoji olduğunu, bu genel tanımın da yalnızca yüzleri değil el hareketlerini de kapsadığını belirtmiştir.
- Ayrıca, uzman, tüketicilerin işaretleri bir bütün halinde incelediğini ve çeşitli detaylarına dikkat etmediğini, bir markanın kapsamındaki ilgili ürün ve hizmetleri satın alan tüketicilerin diğer işletmelerin ürün ve hizmetlerinden herhangi bir analitik veya karşılaştırmalı incelemeye girmeden ve özel bir dikkat göstermek durumunda kalmadan ayırt etmesini sağlaması gerektiğini vurgulamıştır. Ayrıca iddia edilenin aksine Amerikan işaret dilinde her ne kadar kural olarak sağ elle gösterilse de söz konusu “Seni Seviyorum” işaretinin sol elle gösterildiği versiyonlarının da olduğu not edilmiştir. Bunun yanı sıra, söz konusu işaret yalnızca Amerikan işaret dilinde bulunmamakta, sadece ortaya çıkış noktası olarak bu husus açıklanmış bulunmaktadır. O nedenle de Ofis, “Seni Seviyorum” emojisini anlayabilmek için mutlaka özel bir işaret dili bilgisine sahip olmak gerekmediğine dikkat çekmiştir. Bu anlamda başvuru sahibinin beyanları kabul edilmemiştir.
- Bir markanın asli işlevini, yani belirli bir ticari kaynağı işaret etme işlevini yerine getiremeyen işaretlere münhasır haklar tesis edilmemesinin kamu yararına olduğu belirtilmiştir. AB Marka Tüzüğü m. 7(1)(b)’de yer alan mutlak ret nedeni, tüketicilerin herhangi bir karıştırma ihtimali olmadan farklı kaynaklara sahip mal ve hizmetleri birbirlerinden ayırt etmesini ve kalitesinden sorumlu tutabilmesini temin etmektedir; bu da markanın kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden ayırt edici olmasıyla mümkündür. Burada başvuru sahibi tarafından iddia edilenin aksine, marka koruması için aranan söz konusu ayırt edicilik mevcut değildir.
Bu karar başvuru sahibi tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz Kurulu incelemesinde, yerleşik içtihatlara göre, bir işaretin AB Marka Tüzüğü m. 7(1)(b) amaçları doğrultusunda ayırt edici karaktere sahip olması için, tescil başvurusunda bulunulan mal veya hizmetlerin belirli bir kaynaktan geldiğini belirlemeye hizmet etmesi gerektiği, böylece markalı ürün veya hizmeti satın alan tüketicinin deneyimi olumluysa daha sonra tekrar bu malı veya hizmeti satın almak veya edinmek istemesi, olumsuz ise de yeniden edinmekten kaçınmak için fırsatı olması gerektiği belirtilmiştir. Bu, diğerlerinin yanı sıra, ilgili mal veya hizmetlerin pazarlanmasıyla bağlantılı olarak yaygın olarak kullanılan işaretler için de geçerli görülmektedir.
Temyiz Kurulu’na göre, AB Marka Tüzüğü m. 7(1)(c)’de atıfta bulunulan tanımlayıcı işaretlerin benzer şekilde m. 7(1)(b) anlamında ayırt edici nitelikten yoksun olduğu içtihatlardan anlaşılmakla birlikte bir işaret, tanımlayıcı olması dışındaki nedenlerle de m. 7(1)(b) anlamında ayırt edici nitelikten yoksun olabilmektedir. Her halükârda, m.7(1)(b) kapsamında re’sen reddedilmemesi için markada minimum düzeyde ayırt ediciliğin bulunmasının yeterli olacağı belirtilmiştir. Temyiz Kurulu, bir markanın ayırt edici özelliğinin öncelikle tescil başvurusu yapılan mal ve hizmetlere, ikinci olarak da bu mal ve hizmetlerin ilgili tüketiciler nezdindeki algısına göre değerlendirilmesi gerektiğini ortaya koymuştur.
Marka başvurusu kapsamındaki 36. ve 37.sınıftaki hizmetlerin hem genel tüketiciye hem de profesyonel tüketiciye hitap ettiği ve bu nedenle de dikkat seviyesinin ortalamanın üstünde olduğu belirlenmiştir.
Temyiz Kurulu, işaretin anlamını uzmanın yaptığı gibi değerlendirmiş ve açıkça “Seni Seviyorum” anlamına gelen bir emoji olduğunu tespit etmiştir. Uzmanın ortaya koyduğu, sol elle de bu işaretin yapılabileceğini gösterir delillere değinilmiş ve tüketicilerin söz konusu işareti belirtilen anlama gelen bir emoji olarak algılayacağını, detayları hatırlamayacağını, başvuru sahibi tarafından belirtilen farklılıkların işareti ayırt edici hale getirmediğini belirtmiştir. Genel olarak, bir emojinin ana işlevinin, duygusal referanslar sağlamak olduğu, bu nedenle nüanslı bir anlam veren ve duyguları ifade etmeyi kolaylaştıran paralel bir dil işlevi gördüğü değerlendirilmiştir. Emojilerin genellikle olumlu iletişim ile bağlantılı olduğu ve kural olarak, bir kaynak göstergesi olarak algılanmadığı vurgulanmıştır. Bu değerlendirme, işaretin münhasıran soyut bir tanıtım ifadesi taşımasının ve hizmetin kökeni değil öncelikle bir reklam sloganı olarak yorumlanmasının ayırt edici özelliğin bulunmadığının tespiti için yeterli olduğunu ortaya koyan içtihatla da uyumlu bulunmuştur.
Bu nedenlerle, reddedilen hizmetlerle bağlantılı olarak tüketicilerin, başvurulan işareti yalnızca dikkat çekici bir süsleme, ya da övücü bir ifade veya bir satın alma teşviki olarak yani genel nitelikte olumlu bir ifade olarak düşüneceği kanaati oluşmuştur. Olumlu bir jestin basit bir temsili olarak işaretin, ilgili tüketicinin ticari olarak bu şekilde tanımlanan mallarla bir ilişki kurmasını sağlayacak hiçbir şey içermediği sonucuna varılmıştır.
Özet olarak, bu nedenle, başvurulan işaretin, markanın ana işlevi olan ilgili hizmetin kaynağının bir göstergesi olarak ilgili tüketiciye hizmet etme kabiliyetine sahip olmadığı ve AB Marka Tüzüğü m. 7(1)(b) uyarınca gerekli olan asgari ayırt edici nitelikten yoksun olduğundan temyiz talebinin reddine karar verilmiştir.
Biz de genel olarak emojilerin mal ve hizmetlerin kaynağına işaret edemeyeceğine ve ayırt edicilik şartını taşımadığından marka olarak tescil edilemeyeceğine ilişkin görüşe katılmaktayız. Zira, eğer emoji ilgili mal ve hizmetlere yönelik özel olarak yaratılıp özellikle de kullanım sonucu ayırt edicilik kazanmamışsa, herkesin günlük hayatta yazışmalarda kullandığı ve günlük duygu ve düşüncelerini ifade etme yolu olarak kullandığı emojilerin belli mal ve hizmetlere işaret edebileceğini söylemek çok mümkün görünmemektedir.
Alara NAÇAR SEÇKİN
Ağustos 2023
ile COR markalarının yalnızca düşük derecede işitsel olarak benzediğine ve ilgili Almanya halkının kesinlikle işaretlerin başlarındaki farklılıkları fark edeceğine karar vermiştir.
