Ay: Temmuz 2018

BİR TUTAM KARABİBER ve BOLCA SEVGİ – YEMEK TARİFLERİ TELİFLE KORUNMAZ DİYENLERE KARŞI KİŞİSEL SİTEM VE MESELEYİ YENİDEN DÜŞÜNMEYE DAVET

 

Ben gençken annelerimiz yemek yaparken domates, soğan, biber gibi bildiğimiz “alelade” malzemeleri kullanırdı ve pişen yemeklerde şahane olurdu; kocaman insanlar olduğumuz halde habire anne yemeği diye sızlanmamızın var bir hikmeti elbette. Oysa yakın zamanlarda, hadi son on yılda diyelim, memleketimizde yepyeni bir malzeme icat oldu: Sevgi.

Efendim, lahana dolmasından ceviche’ye, şatobiryan’dan barbunya pilakiye   –aklınıza ne gelirse— içine sevgi koymadan pişmiyor artık ülkemizde! Hayır benim anlamadığım şu; madem annelerimiz eksik malzemeyle yemek yapıyordu (çünkü sevgi malzemesi daha ortada yoktu o tarihlerde) , niye onların yemekleri bizimkilerden daha güzel oluyordu o zaman?

Pişirirken yemeğin tuzu fazla kaçmışsa ne yaparsınız? İçine bir parça patates atar ve tuzu çektirirsiniz, ki bu çok bilinen bir pratik çözümdür. Ama diyelim ki eşin sana bir önceki akşam çok istediğin bir şeyi alıp hediye etti ve sen de havalara uçtun, ertesi gün de yemek yaparken o mutlulukla yemeğe normalden fazla sevgi kattın, o sevgi fazlasını nasıl çektireceksin? Ya da tam tersine sevdiğine kızdın ve yemeğe sevgi katmayı unuttun, o zaman ne olacak? (unutmadıııın, o seni kızdırdı madem, alsın şimdi sevgisiz yemeği yesin bakalım!!!) İşte bunlar hep modern dünyanın yeni (icat) sorunsalları!!!!!

Ya da diyelim ki kek yaptın, o kadar da içine sevgi kattın ve hatta sevgini aynı zamanda evrene gönderdin (!) ama yine de kek bir şeye benzemedi. Neden acaba? Bence sebepleri şunlar olabilir;

a-Sevgi oranı yetersizdi, o kek için 2 tatlı kaşığı daha sevgi gerekiyordu(!)

b- Evren’i kandıramazsın, sevgi kattım diyorsun ama aslında geçen ay  kızdığın mevzu ile ilgili sinirin geçmemişti. Yani iddia ettiğin kadar sevgi katmadın keke.

c-Sevgi katarken bir yandan da sosyal medyada birilerine stalk yapıyordun, dikkatin dağıldığı için sevgi oranını doğru ayarlayamadın.

d-Sevgiyi evrene gönderdin ama evren o sırada çok meşguldü gönderiyi alamadı.

e-Bence en akla yakın cevap şu; sevgi mevgi hikaye, tarifi doğru dürüst okumadın, malzemelerden birini eksik koydun, fırını da önceden adamakıllı ısıtmadın kek kalıbını koymadan önce. Herkesin yaptığına bir kulp takıyorsun, her yediğini eleştiriyorsun, guston yüksek ama kendin aslında 40 yılda bir kek pişiriyorsun, pratiğin yok, habire köşedeki pastaneden bir şeyler alıp koyuyorsun eve gelenlerin önüne. Eski nesilleri eleştiriyorsun, ama sen de bu yemek pişirme işlerine hiç önem vermeyerek pek de dikkat çekici sonuçlar ortaya çıkarmıyorsun. Kabul et bunları artık.

Bu sevgi konusunu bitirmeden evvel bir gözlemimi de paylaşmak istiyorum izninizle; en sevdiğim şeylerden biri dünya çapında başarılı şeflerin yaşamlarını, neyin onları güdülediğini, nasıl fark yarattıklarını takip etmek,öğrenmek. Bugüne kadar onlarca şefi takip ettim ama hiçbirinin de “yemeğin içine sevgi katmak lazım” veya “ben illa ki bir tutam sevgi koymadan yemeğin altını kısık ateşe almam” dediğine şahit olmadım daha(!). Şefler çoğunlukla malzeme kalitesinden, yemek pişirmede yeni yollar açmak için çok çalışmaktan, pişirecekleri şeyin üstüne düşünüp defalarca aynı yemeği pişirip deneme yapmaktan, klasik Fransız mutfağını deneyimleyip üstüne kendi kültürlerinin dokunuşlarını yerleştirmekten, farklı kültürleri  harmanlamaktan, mutfağın asla demokratik bir ortam olmayıp bilakis son derece disiplin gerektiren ve şefin tek lider olduğu dolayısıyla her kademedeki çalışanın sorgusuz sualsiz şefin dediğini yapmak zorunda olduğundan vs bahsediyorlar.

Tabi ki burada şunu gözlemlememek imkansız; kişisel yaşamlarındaki tecrübeler-mutluluklar-mutsuzluklar da şefleri, onların yarattıkları mutfağı ve mutfakta oturttukları kültürü bir noktada illa ki etkiliyor. (Berlin’in Kreuzberg bölgesinde yetişmiş, bugün Alman mutfağının yüz aklarından olsa da, bu noktaya gelene kadar yaşamı hep  sert savaşlarla geçmiş şef Tim Raue’nun mutfakta çok yumuşak biri olmasını beklemiyorsunuz herhalde?)

Son 30-40 yıldır dünyada gastronomik bir devrim  yaşandığı çok açık. Hemen her ülke kendi nouvelle cuisine yani “yeni (yerel) mutfağını” yaratıyor. Yaklaşık 186.000 nüfuslu San Sebastian şehrinde bugün itibariyle 17 tane Michelin yıldızlı lokanta olması bir tesadüf değil elbette, yılların yaratıcı çalışmasının ve harcanan emeğin neticesi bu.

Michelin Rehberi yaratıldıktan sonra yemek yenecek yerler açısından dünyada neredeyse en önemli referans kaynağı haline geldi, ama son zamanlarda varlığı ve listelemeleri birçok platformda tartışma konusu oluyor. Bunun yanında  global ekonomik krizle beraber sokak yemeklerinin hem klasik hem de yeniden yorumlanmış halleriyle yükselen trend olduğu çok açık. (Para azalınca insanoğlu daha ekonomik yeni arayışlara giriyor tabi. Ne demişler; ne kadar köfte o kadar ekmek!)

1940’larda 50’lerde hatta 60’larda celebrity (ünlü kişi) kavramını sinema yıldızları karşılıyordu yani ünlü deyince akla sinema starları geliyordu. Sonra ses sanatçıları da bu kervana katıldılar. 80’lerde celebrity olanlar modellerdi. 2000’lerle beraber şefler yıldızlaşmaya ve çalıştıkları yerlerin önüne geçip kitleleri etkilemeye başladılar ki bu trend hala sürüyor. (Tamam tamam şimdi en celebrity olanlar bloggerlar ama konumuz bu değil. Ayrıca onların varlığı şeflerin durumunu değiştirmiş değil.)

Neden böyle oldu? E çünkü yemek sadece karın doyurmak olmaktan çıktı,malzeme arayışları ve malzemeleri kullanma biçimleri sınıf atladı, tüketici artık zeytinyağlı fasulye dışında da arada bambaşka lezzetleri denemeye yöneldi. Neticede şeflerin kendi fanları/hayranları oluştu.

Malzeme açısından kıt İskandinav kültüründe Noma diye bir lokanta açılıp oradaki yerel ot ve kısıtlı malzemeyle öyle yemekler yaptı ki herkesin aklı şaştı bu işe. Yada El Bulli ve efsane şefi Ferran Adria’yı ele alalım; o mutfakta yaratıcılık olmasa dünyanın her yerinden insanlar o kadar yol tepip Barcelona’ya iki saat uzaklıkta neredeyse Allah’ın unuttuğu bir sahilde ki bu lokantaya koşarak gider miydi sanıyorsunuz? Ferran Adria El Bulli’yi kapattı çünkü o seviyede ve o emekle yapılan yemekler maliyeti karşılamıyordu. Hadi daha “mass market” bir örnek verelim; Jamie Oliver. Jamie batı kültüründe bitme noktasına gelmiş yemek pişirme sevgisini yeniden canlandırdı, kötü ve kalitesiz gıdaya savaş açtı ve bu arada merchandising yaparak parasına para kattı/katıyor.

Ne anlatıyorum ben bu yaz günü acaba? Bunların fikri mülkiyet ile ne alakası var? Var, hem de çok var bence. Mutfak ve yemek açısından Fikri Mülkiyette eksik bir koruma var çünkü, daha doğrusu koruma yok. Yıllardır kabul edilen yerleşik bir düşünüş var; yemek tarifi Fikri Mülkiyet (telif) koruması altında değildir, çünkü yemek tarifi sadece belli malzemelerin sistematik olarak nasıl kullanılacağını gösterir ve işlevsel talimatlardan ibarettir. Bir diğer anlatımla yemek tarifinin içinde korunmayı hak eden bir yaratıcılık yoktur ve telif hakları bağlamında yemek tarifi bir eser değildir.

Sorum şu; bu (dar olduğunu düşündüğüm) yaklaşım daha ne kadar benimsenecek? Burada konuştuğumuz konu bin yıldır aynı şekilde pişen zeytinyağlı kuru fasulye değil ki? Artık bu yaklaşımı değiştirmenin vakti gelmedi mi Allah aşkına? Şef meşhur olur olmaz, o ayrı konu, ama bazen bir şefin yaptığı zeytinyağlı kuru fasulyeyi yediğinizde bambaşka bir şeyi deneyimleyebilirsiniz. Şef yemeğin içine sizin hiç aklınıza gelmeyecek, klasik tarifte bulunmayan, aykırı bir malzemeyi koyarak ve/veya onu hiç akla yakın durmayan biçimde pişirerek sizi şaşırtabilir ve gözü kapalı yerseniz siz onun bildiğiniz yemek olduğuna inanamayabilirsiniz. Bu durumda şefin yarattığı yemeğin tarifinin korumasız bırakılması reva mıdır?

Global bazda davalara konu olan ihtilaflarda hep şu neticeye varılıyor; telifle korunan olsa olsa yemek kitabı olabilir, yoksa onun içindeki tarifler değil. Neden? Neden yemek tarifleri de telif koruması kapsamına alınmasın?

Biliyorum, fotoğrafın dahi telifle korunması yıllar almıştı. Öyle düşününce yemek tariflerine çok daha kuşkuyla yaklaşılacağı açık. Ama bugün dünyada yemek pişirme ve yaratıcı mutfağın bu kadar ilerleme kaydetmesi karşısında artık o eski yaklaşımları yeniden gözden geçirmek gerekmiyor mu?

Bu konu şimdi nereden aklıma geldi derseniz; mesele tam şu an aklıma gelmedi, zaten ben bunu uzun yıllardır düşünüyorum. Ayrıca bir süredir Avrupa’da takip ettiğim bir ihtilaf var, yakında ABAD Hukuk Sözcüsü görüşünün İngilizcesi yayınlandığında ben de bununla ilgili bir yazı yazacağım. Bu ihtilafı düşünürken birden şu okuduğunuz yazıyı yazmaya başlayıverdim işte, çünkü yemek tariflerini koruma dışı bırakma yaklaşımına  kişisel olarak karşıyım. Bu yazıyı da bir başlangıç/intro gibi düşünün lütfen, çünkü bundan sonra bu meseleye değinen kararları radarıma daha fazla alıp, daha çok yazmak istiyorum.

Ayrıca bir yandan da; mevsim yaz olmuş, çoğunuz sakin modda ve çoğunlukla Çeşme mi Bodrum mu diye karar vermeye çalışıyorsunuz. Çok didaktik bir yazı yazsam sanki ilgiyle satır satır okunur muydu bilemiyorum.

Millete bu kadar laf ettin, acaba sen pek mi şahane yemek pişiriyorsun diyenleriniz olabilir. Bir kere şunu baştan söyleyeyim; ben yemeğin içine sevgi filan katmıyorum, ama sevdiklerim ve kendim  için yemek yapmayı severim. Yaptığım yemekler yenecek düzeydedir, en azından şu ana kadar yemeklerimi yiyip zehirlenen olmadı diyelim!.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Temmuz 2018

Adalet Divanı “Puma” Kararında Tanınmışlığın İspatı ve Önceki Tarihli Ofis Kararlarının Bağlayıcılığı Konusunu Değerlendiriyor (C-564/16)

 

Marka yayıma itiraz süreçlerinde en sık dayanılan itiraz gerekçelerinden birisi, önceki tarihli tescilli itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığı veya bilinirliğidir. İtiraz gerekçesi markanın tanınmışlığı veya bilinirliği öne sürülmüşse, bu hususu yeterli ve objektif kanıtlarla ispatlama yükümlülüğü itiraz sahibine aittir. İnceleme otoritesinin itiraz sahibinin yerine geçerek veya onun sunmadığı kanıtlara dayanarak, itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığına veya bilinirliğine kanaat getirmesi ve bu tespite dayanarak karar tesis etmesi mümkün değildir.

Yayıma itiraz sahiplerinin, tanınmışlık iddialarına dayanak gösterdiği önemli kanıtlardan birisi de inceleme otoritesinin önceki tarihli kararlarıdır. Ofisin geçmişte aynı marka gerekçe gösterilerek yapılan itirazlarda, itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığına kanaat getirmiş olması halinde verdiği kararlar, itiraz sahiplerince sonraki itirazlarında referans gösterilmekte ve bu tip kararlardaki tespitlerin esas alınması talep edilmektedir.

İnceleme ofisi bakımından problem bu noktada çıkmaktadır:

1- Tanınmışlık iddiasının başarıyla sonuçlandığı önceki tarihli Ofis kararında, itiraz sahibince sunulmuş kanıtlar veya yeni itirazın başarıyla sonuçlanmasını sağlayacak yeterli derecede kanıt, inceleme konusu itiraz için sunulmamış olabilir.

2- Önceki tarihli başarılı itiraz, itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığı tespitine dayanmış olsa da, önceki tarihli karar nispeten eski tarihlidir veya tanınmışlık aradan geçen süre içerisinde kaybedilmiş olabilir; dolayısıyla yeni tarihli kanıtların sunulması beklenir.

3- Önceki tarihli itirazın konusu marka ve inceleme konusu markanın, itiraz gerekçesi marka ile benzerlik derecesi farklı olabilir.

4- Önceki tarihli itirazın konusu markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin, itiraz gerekçesi markanın tanınmış olduğu sektörle benzerlik derecesi, inceleme konusu markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin, itiraz gerekçesi markanın tanınmış olduğu sektörle benzerlik derecesinden daha yüksek olabilir.

5- Tanınmışlık tespitine varılmasını sağlayan delillerin geçerliliği ortadan kalkmış veya önem derecesi Ofis’in yeni uygulamasında azalmış olabilir.

Yukarıda sayılan nedenlerle inceleme otoriteleri, tanınmışlığın ispatı noktasında kendilerine ait önceki tarihli kararları bağlayıcı kanıtlar olarak kabul etmeme eğilimindedir ve bunun en net yansıması EUIPO karar kılavuzunda görülmektedir (https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_practice_manual/WP_2_2017/Part-C/05-part_c_opposition_section_5_trade_marks_with_reputation_article_8_5_eutmr/part_c_opposition_section_5_trade_marks_with_reputation_article_8_5_eutmr_en.pdf ; EUIPO İtiraz Kılavuzu, Bölüm C, sayfa 31, erişim: 29/07/2018):

 

 

Yukarıdaki metinde özet olarak, EUIPO’nun tanınmışlığın ispatlanmış sayıldığı önceki tarihli kararlarıyla bağlı olmadığı, her vakanın kendi özel şartlarıyla inceleneceği ve önceki tarihli kararda tanınmışlık iddiası kabul edilmiş olsa da, bu tespitin farklı taraflar arasındaki, hukuki ve olgusal hususları farklı başka bir vakaya uygulanamayacağı belirtilmektedir. Kılavuza göre, EUIPO’nun bu konudaki önceki tarihli kararları göreceli ispat gücüne sahiptir ve diğer kanıtlarla birlikte değerlendirilmelidir. Bununla birlikte tarafların aynı olduğu hallerde durum farklı olacaktır.

EUIPO’nun yukarıda yer verilen yaklaşımı, inceleme otoritesi perspektifinden yerinde ve objektif gözükse de, tanınmış marka sahipleri bakımından durum aynı değildir. Şöyle ki, aynı ofisin tanınmışlığın ispatı konusunda verdiği önceki bir kararla kendisini bağlı saymaması ve önceki kararını ikincil derecede önemli bir kanıt olarak kabul etmesi, tanınmışlığın ispatını her vaka bazında ayrıca gerçekleştirilmesi gereken, külfetli bir prosedür haline getirmektedir.

Aşağıda yer vereceğimiz 28 Haziran 2018 tarihli C-564/16 sayılı Avrupa Birliği Adalet Divanı kararı, yukarıda özetlediğimiz tabloyu değerlendirmekte ve konu hakkında Adalet Divanı’nın yaklaşımı ortaya koymaktadır.

GEMMA GROUP aşağıda görseline yer verdiğimiz şekil markasının tescili için EUIPO’ya başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında 7. sınıfa dahil “Ağaç, alüminyum ve PVC işleme makineleri.” yer almaktadır.

 

 

“Puma” spor giyim markasının sahibi “PUMA SE”, diğerlerinin yanısıra aşağıdaki görsele sahip markasını gerekçe göstererek başvurunun ilanına karşı itiraz eder. İtiraz gerekçesi markaların kapsamında esasen giyim eşyaları, çantalar, spor malzemeleri gibi mallar bulunmaktadır ve yukarıda yer verdiğimiz 7. sınıfa dahil mallarla aynı veya benzer mal ve hizmetler, itiraz gerekçesi markaların kapsamında bulunmamaktadır.

 

 

EUIPO itiraz birimi ve Temyiz Kurulu, işaretler arasında belirli derecede benzerlik bulunsa da, markaların kapsadıkları malların aynı veya benzer olmaması gerekçesiyle karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı reddeder. Tanınmışlık gerekçeli itiraz ise, işaretler arasında belirli derecede benzerlik bulunsa da, sunulan kanıtlar bağlamında tanınmışlığın ispatlanamaması gerekçesiyle reddedilir ve tanınmışlık ispatlanmış olsaydı dahi madde 8/5’te sayılan şartların (tanınmış markanın itibarından haksız avantaj sağlama, ayırt edici karakterini zedeleme, itibarını zedeleme) ispatlanamadığı belirtilir.

“PUMA SE” bu karara karşı dava açar ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülerek T-159/15 sayıyla karara bağlanır. Genel Mahkeme kararında, “PUMA SE”yi haklı bularak ve EUIPO Temyiz Kurulu kararını iptal eder. Mahkeme kararında esasen aşağıda sayılan argümanlara dayanmaktadır:

Davacı tarafın temel argümanı, EUIPO’nun itiraz gerekçesi markaların tanınmışlığına yönelik olarak sunulan kanıtları kabul etmemesi ve tanınmışlığın ispatlanmadığına karar vermesidir. Davacı, EUIPO’nun aynı markaların tanınmışlığına yönelik olarak verdiği 20 Ağustos 2010, 30 Ağustos 2010 ve 30 Mayıs 2011 sayılı üç kararı kanıt olarak sunmuş ve EUIPO’nun yasal belirlilik ve iyi yönetim ilkelerinden saptığını öne sürmüştür. Bu kararlar davacı tarafından EUIPO’ya sunulmuş olsa da, Temyiz Kurulu kararında bu kararlar incelenmemiş ve onlardan bahsedilmemiştir. Temyiz Kurulu kararında sadece EUIPO’nun önceki kararlarıyla bağlı olmadığı belirtilmiştir. EUIPO savunmasında ise bu kararların itiraz gerekçesi markaların tanınmışlığına ilişkin kanıtlarla desteklenmediği ve bu nedenle de söz konusu kararların dikkate alınmadığına yer verilmiştir.

Genel Mahkeme kararında ilk olarak, EUIPO’nun benzer başvurular hakkında önceden verdiği kararları özel dikkatle incelemesi ve aynı yönde karar verip vermeyeceğine özenle karar vermesi gerektiğini belirtmiştir. İncelenen vakada, EUIPO önceki kararlarının aksi yönde karar vermiş olsa da, önceki kararlarında ulaştığı tanınmışlık tespitinden hangi olgusal nedenlerle vazgeçtiğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Genel Mahkeme, dava konusu kararın belirtilen nedenle, iyi yönetim ilkesine aykırılık teşkil ettiği tespitiyle Temyiz Kurulu kararını iptal etmiştir.

EUIPO bu kararı Adalet Divanı nezdinde temyiz etmiş ve Adalet Divanı 28 Haziran 2018 tarihli C-564/16 sayılı kararıyla davayı neticelendirmiştir.

EUIPO’ya göre, tanınmışlık bir kez tespit edildikten sonra herkese karşı öne sürülebilir haklar yaratan bir olgu değildir, tersine inceleme konusu vakanın tarafları ve o vakanın kendisiyle sınırlı bir husustur. Bunun sonucu olarak da bir vakada ulaşılan tanınmışlık tespitinin sonraki vakalar için delil teşkil etmesi mümkün değildir. EUIPO buna ilaveten, önceki kararların çok taraflı işlemlerde EUIPO tarafından dikkate alınmasının silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu öne sürmektedir.

Adalet Divanı, EUIPO’nun argümanları ve PUMA SE’nin karşı argümanları çerçevesinde vakayı detaylı olarak değerlendirmiştir. Bu değerlendirmeye detaylarıyla yer vermek yazının amacını aşacağından, Adalet Divanı’nın kararına temel gerekçeleriyle yer vermek daha isabetli olacaktır.

Adalet Divanı, EUIPO’nun argüman ve taleplerini aşağıdaki gerekçelerle reddederek, Genel Mahkeme’nin kararını onamıştır:

1- EUIPO’nun benzer başvurular hakkında önceden verdiği kararları özel dikkatle incelemesi ve aynı yönde karar verip vermeyeceğine özenle karar vermesi hususu tek taraflı işlemlerle sınırlı değildir, çok taraflı işlemlerde, yani nispi ret nedenleri incelemesinde de aynı ilke geçerlidir.

2- İyi yönetim ilkesi, idarenin kararlarında gerekçeye yer vermesi zorunluluğunu kapsar, bu husus da Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’ndan kaynaklanmaktadır.

3- Bu bağlamda, bir Birlik markasının yayımına itiraz eden itiraz sahibinin, EUIPO’nun itiraz gerekçesi markanın tanınmışlığını tespit ettiği önceki tarihli kararları kanıt olarak sunması halinde, EUIPO birimlerinin bu kararları dikkate alması ve aynı yönde karar verip vermeyeceklerine özenle karar vermesi bir zorunluluktur. EUIPO birimleri, önceki kararlarından farklı yönde karar vermeleri gerektiği görüşüne ulaşırsa, önceki karardan hangi nedenle farklı sonuca vardıklarına yönelik olarak kararda açık bir beyanda bulunmalıdır.

4- Belirtilen ilkeler incelenen vakaya uyarlandığında, “PUMA SE”nin itirazında, itiraz gerekçesi markaların tanınmışlığının tespit edildiği önceki tarihli 3 EUIPO kararına dayandığı görülmektedir. Temyiz Kurulu’nun bu iddiaya karşılık olarak, sadece EUIPO’nun önceki kararlarıyla bağlı olmadığını belirtmesi iyi yönetim ve eşit muamele ilkelerinin ihlalidir.

5- EUIPO birimleri, önceki kararlarıyla otomatikman bağlı değildir; bunun nedeni de, uygun olmayan tescillerin önüne geçilmesi maksadıyla, her markanın incelemesinin tam ve sıkı biçimde yapılmasıdır. Dolayısıyla, tanınmışlığın varlığına yönelik inceleme de her vakanın kendi olgusal faktörleri dikkate alınarak yapılmalıdır. Bununla birlikte belirtilen husus, EUIPO organlarının iyi yönetim ve eşit muamele ilkelerinden doğan yükümlülüklerini, gerekçe belirtme zorunluluğu da dahil olmak üzere ortadan kaldırmaz. EUIPO’nun önceki kararlarıyla değil, Birlik marka mevzuatıyla bağlı olduğunu belirtmek, kararda gerekçeye yer verme zorunluluğunu ortadan kaldıran bir husus değildir.

6- İncelenen vakada, EUIPO Temyiz Kurulu, önceki tarihli 3 EUIPO kararını itiraz gerekçesi markaların olası tanınmışlığı konusunda içerikleri veya ispatlayıcı değerleri bakımından değerlendirmemiştir.

7- Belirtilen nedenlerle, EUIPO Temyiz Kurulu kararı iyi yönetim ilkesi çerçevesine uygun değildir, kararlarda gerekçe belirtme zorunluluğu göz ardı edilmiştir ve dolayısıyla da Temyiz Kurulu kararı hukuka uygun değildir. Sonuç olarak EUIPO’nun Genel Mahkeme kararına karşı yaptığı itiraz, Adalet Divanı tarafından reddedilmiştir.

Yazı boyunca ana hatlarına yer verdiğimiz Adalet Divanı kararı; idarenin marka incelemesinde tutarlı karar vermesi gerektiğini, önceki kararlarının tersi yönde karar vermesi halinde ise mevzuata genel bir atıf yapmak yerine, meselenin esasına girerek kararını hangi somut nedenle önceki kararlarından farklılaştırdığını açıklamak zorunda olduğunu belirtmesi bakımından oldukça önemlidir.

Karar kılavuzunu Adalet Divanı kararlarına yaptığı atıflarla sürekli güncelleyen EUIPO’nun, karar kılavuzunun yeni versiyonunda bu karara da atıf yaparak, kılavuz ve uygulamasını değiştireceği kanaatimizce açıktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2018

unsalonderol@gmail.com 

 

 

 

 

YENİ BİR KURULUŞ DÜZENLEMESİ OLARAK 4 NO.LU CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMESİ, TÜRK SINAİ MÜLKİYET HUKUKUNA ETKİLERİ VE 5000 SAYILI KANUN’UN AKIBETİ HAKKINDA KISA BİR DEĞERLENDİRME

 

Yaklaşık bir hafta önce Türk sınai mülkiyet camiasındaki diğer bütün tartışmaları gölgede bırakacak bir değişiklik yaşanmış, 09.07.2018 tarihli ve 30473 3. Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 02.06.2018 tarihli 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmümde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında KHK (703 sayılı KHK) m.86 hükmü ile 06.11.2003 tarihli ve 5000 sayılı Türk Patent ve Marka Kurumu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un adı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (5000 sayılı Kanun) olarak değiştirilmiş; aynı madde ile 43 maddeden oluşan 5000 sayılı Kanun’un aşağıdaki belirtilen hükümler dışında kalan 35 maddesi yürürlükten kaldırılmıştı:

  • YİDD kararlarının Kurum’un nihai kararları olduğuna, bu kararlara karşı dava açma süresine, açılacak davaların hangi mahkemelerde görüleceğine ile dava sonucunda verilen kararların kesinleşmedikçe icra edilemeyeceğine ve zamanaşımı süresinin kesinleşme tarihinden itibaren başlayacağına ilişkin m.15/C/3 hükmü.
  • Kurum’un gelirleri, işlemleri ve gayrimenkullerine ilişkin vergi, resim, harç ve teminat muafiyetine ilişkin m.25/3 hükmü ve elde edilen harçların Maliye Bakanlığına aktarılmasına ilişkin m.25/5 hükmü.
  • Kurum’un yapacağı iş ve işlemlerde 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı ve Kurum mallarının Devlet malı hükmünde olduğuna ilişkin m.28 hükmü.
  • Kurum nezdinde vekillik yapma yetkisini düzenleyen m.30 ve vekillere yönelik disiplin hükümleri ile Disiplin Kurulunun görev ve yetkilerini düzenleyen m.30/A hükümleri.
  • Kurum bünyesindeki uzman kadroların ve bu kadrolar için öngörülen mali hakların 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na eklenmesine ilişkin m.32 ve m.33 hükümleri.
  • 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile mevcut kadrolardaki değişiklikler ve kadroların intikallerine ilişkin Geçici Madde 3 hükmü.
  • Yürürlüğe ilişkin m.34 hükmü.
  • Yürütmeye ilişkin m.35 hükmü.

703 sayılı KHK’nin yürürlüğe girmesi ile kuruluş ve görevlerine ilişkin hükümleri ilga edilen Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) lağvedilmişti. Ancak; 10.07.2018 tarihli ve 30774 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında 1 Numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (1 No.lu CBK) Geçici Madde 1 hükmünde; 703 sayılı KHK ile teşkilatlarına ilişkin kanun veya kanun hükmünde kararnameleri yürürlükten kaldırılan kamu kurum ve kuruluşlarından münhasıran devir ve geçiş hükümleri düzenlenenler dışında kalanlar hakkında ilgili Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleme yapılıncaya kadar yürürlükten kaldırılan hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı düzenlenmişti.

Türk sınai mülkiyet camiasının merakla beklediği düzenleme tekemmül ederek yürürlüğe girdi.15 Temmuz 2018 tarihli ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında 4 Numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (4 No.lu CBK) m.358 ilâ m.383 hükümlerinde Türk Patent ve Marka Kurumunun kuruluş ve görevleri düzenlenmiş, anılan düzenlemede Kurumun tüzel kişiliği, özel bütçeli ve Bakanlığa bağlı yapısı korunmuştur. Üzerinde çokça tartışma olmasına rağmen Kurumun kısa adı “TÜRKPATENT” olarak kalmıştır.

Hemen belirtmek gerekir ki 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmamış, bu Kanun’un yukarıda belirtilen ilga edilmeyen hükümleri 4 No.lu CBK’de düzenlenmemiştir. Bir başka ifadeyle Kurum kararlarının iptali istemiyle açılacak davalar ile marka vekilliği ve patent vekilliğine ilişkin 5000 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edecektir.

4 No.lu CBK ile 5000 sayılı Kanun’un ilga edilen hükümleri karşılaştırıldığında esasa ilişkin bir değişiklik bulunmadığı, Türkiye’nin yeni idari yapısına uyum sağlanması amacıyla teşkilat yapısı ve personel politikasına ilişkin hükümlerde farklılık olduğu görülmektedir. Göze çarpan Düzenlemeler arasında başlıca değişiklikler ve dikkat çeken yenilikler aşağıdaki gibidir:

  • 5000 sayılı Kanun’un Yönetim Kurulu’nun görevlerini düzenleyen m.3/1,m hükmünde “Kanunlarla verilen diğer görevleri yapar.” düzenlemesi 4 No.lu CBK m.360/1,j hükmüyle Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini de kapsayacak şekilde “Mevzuatla verilen diğer görevleri yapar.” olarak değiştirilmiştir.
  • 5000 sayılı Kanun m.4/1 hükmünde Kurum organları ve Birimleri içinde sayılan “Ana Hizmet Birimleri”, “Yardımcı Hizmet Birimleri”, “Danışma Birimleri” 4 No.lu CBK m.361hükmü ile kapsamdan çıkarılmıştır.
  • Yönetim Kurulu üyelerinin atanmalarına, görev sürelerine, Yönetim Kurulu Başkanı’na vekalete ilişkin 5000 sayılı Kanun m.5/3,4,5,6 hükümleri 4 No.lu CBK’de düzenlenmemiştir.
  • Danışma Kurulunun yapısını düzenleyen 5000 sayılı Kanun m.7/1 hükmünde üyeleri arasında yer alan “Adalet Bakanlığı, Avrupa Birliği Bakanlığı, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, Dışişleri Bakanlığı, Ekonomi Bakanlığı, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Millî Eğitim Bakanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Sağlık Bakanlığı, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı, Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı” temsilcileri 4 No.lu CBK m.364 hükmünde yer almamış, ancak ilgili bölüm “Bakanlıkça belirlenecek bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşlarının temsilcileri” şeklinde değiştirilmiştir.
  • Kurum Başkan ve Başkan Yardımcılarının atanma usulü, görev süreleri ve görevin sona ermesinden sonraki özlük haklarına ilişkin 5000 sayılı Kanun m.9/2 ve 3 hükümleri, 4 No.lu CBK m.366 hükmünde yer almamıştır.
  • Ana hizmet, yardımcı hizmet ve danışma birimi ayrımı kaldırılarak 4 No.lu CBK m.368 hükmü ile Kurum’un tüm birimleri hizmet birimi olarak düzenlenmiştir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2018

GLEN İHTİLAFINDA ABAD GÖRÜŞÜNÜ AÇIKLADI! (C-44/17)

 

2018 Mart ayında MELEKLERİN PAYI başlıklı yazıyla The Scotch Whisky Association v Michael Klotz İhtilafında 22 Şubat 2018 Tarihli Hukuk Sözcüsü Görüşü’nü incelemiştik (C-44/17)

https://iprgezgini.org/2018/03/07/meleklerin-payi-the-scotch-whisky-association-v-michael-klotz-ihtilafinda-22-subat-2018-tarihli-hukuk-sozcusu-gorusu-c-44-17/

Ve demiştik ki “Yunanlıların uzosu ve Fransızların şarabı varsa, İskoçların da viskisi var!”.

07 Haziran 2018 tarihinde ABAD, Hamburg Yerel Mahkemesi’nin sorduğu sorulara ilişkin görüşünü açıkladı. Önce kısaca davayı bir hatırlayalım isterseniz;

Davacı The Scotch Whisky Association (TSWA), İskoçya’da mukim, İskoç viski endüstrisinin haklarını ve viski ticaretini İskoçya ve dünya genelinde korumak ve tanıtmak amacı ile kurulmuş bir  organizasyon.

Davalı Michael Klotz ise Almanya’da mukim bir gerçek kişi ve kendisi  bir web sayfası yoluyla Almanya’da üretilen ‘Glen Buchenbach’ markalı viskilerin satış ve pazarlamasını yapıyor. ‘Glen Buchenbach’ işaretli viskiler Berglen’de bulunan Waldhorn isimli imalathanede üretiliyor. Berglen, Almanya’da Swabia idari bölgesinde yer alan Baden-Württemberg’deki  “Buchenbach” vadisinde yer alıyor.

Klotz’un sattığı ürünlerin etiketinde Alman üreticinin tam adresi, stilize halde bir av borusu şekli (Almanca’da Waldhorn) “Waldhornbrennerei” (Waldhorn imalathanesi),Glen Buchenbach, Swabian Single Malt Whisky, 500 ml, 40% vol, Deutsches Erzeugnis [Alman ürünü) Hergestellt in den Berglen [Berglen’de üretilmiştir] yazıyor.

TSWA davalının kullandığı “GLEN” ibaresinin, 110/2008 sayılı AB Tüzüğünün 16. Maddesi kapsamında, “Scotch Whisky” coğrafi işaret tescilini ihlal ettiği, bunun coğrafi işaretin dolaylı ticari kullanımı olduğu ve dahi coğrafi işareti çağrıştırdığı, yanlış ve yanıltıcı kaynak gösterdiği   gerekçesiyle Hamburg Bölge Mahkemesi’nden davalının satışlarının durdurulmasını talep ediyor.

(NOT; “GLEN” Kelt (İskoç) dilinde “dar vadi” demek. Dosyadaki bilgilere göre İskoçya’daki 116 viski üreticinden 31 tanesinin adında/markasında GLEN kelimesi geçiyor. (Glenfiddich, Glenmorangie, The Glenvilet,  Glenfarclas gibi)

Hamburg Mahkemesi ABAD’a aşağıdaki soruları yöneltmişti;

1-  16 (a) Maddesinde geçen “dolaylı ticari kullanım” (indirect commercial use) sadece tescilli coğrafi işaretin aynısının veya okunuş ve/veya görünüş olarak benzer formlarının kullanımı halinde mi uygulanır, yoksa kullanılan ibarenin ilgili toplum gözünde tescilli coğrafi işareti veya onun bağlı olduğu coğrafi yeri  bir tür/bir şekilde anımsatması da yeterli midir?

bir tür/bir şekilde anımsatma” yeterliyse incelemede ihtilafa konu ibarenin yanında yer alan ifadeler, ürünün gerçek kaynağını  gösteriyor olsa dahi, dikkate alınmalı mıdır?

2- 16(b) Maddesinde geçen “çağrıştırma” müessesesinin uygulanabilmesi için illa ki tescilli coğrafi işaret ile ihtilafa konu ibare arasında fonetik ve/veya görsel bir benzerlik olmalı mıdır, yoksa ihtilafa konu olan ibarenin ilgili toplum gözünde bir tür/bir şekilde o coğrafi işareti veya onun bağlı olduğu coğrafi yeri anımsatması da yeterli midir?

bir tür/bir şekilde anımsatma” yeterliyse incelemede ihtilafa konu ibarenin yanında yer alan ifadeler, ürünün gerçek kaynağını  gösteriyor olsa dahi, dikkate alınmalı mıdır?

3- 16(c) Maddesinde geçen “diğer yanlış veya yanıltıcı işaretler” hususunun mevcut olup olmadığı incelenirken, ihtilafa konu  ibare ile birlikte kullanılan diğer  ifadeler ,ürünün gerçek coğrafi kaynağını gösteriyor olsa dahi, göz önüne alınmalı mıdır ?

Bu soruların sebebi malum ; TSWA’nin dayandığı “viski” emtiası için tescilli coğrafi işaret “Scotch Whisky”, halbuki davalı bundan okunuş, yazılış ve  görünüm olarak tamamen farklı “GLEN” ibaresini kullanıyordu.

1. Soru “dolaylı ticari kullanım” 16(a) maddesi

Bu soruya ilişkin ABAD’ın görüşü şöyle özetlenebilir;

16(a) maddesi çok açık biçimde “tescilli” coğrafi işaretlerin kapsamında bulunmayan ancak bunlarla karşılaştırılabilir içeceklerdeki (spirit drinks) doğrudan veya dolaylı kullanımdan veya tescilli coğrafi işaretin ününden faydalanmadan bahsediyor.

Hukuk Sözcüsünün de işaret ettiği gibi, bu madde kapsamında, ihtilafa konu ibarenin ya tescilli coğrafi işareti tescil edildiği haliyle aynen içermesi ya da en azından tescilli coğrafi işaretle yakın ilişki kurulacak şekilde görsel ve/veya fonetik olarak yüksek benzerliğe sahip olması lazımdır.

Doğrudan kullanımla kastedilen coğrafi işaretin ürün üstünde yada paketi/ambalajı üstünde kullanımdır.  Dolaylı kullanım ise coğrafi işaretin pazarlama ve enformasyon kanallarında kullanımıdır, mesela reklamlarda ya da ürünle ilgili dökümanlarda kullanım gibi.

Eğer 16 (a) maddeyi “tescilli coğrafi işaret veya işaretin bağlı olduğu coğrafi yeri bir tür/bir şekilde anımsama da yeterlidir” şeklinde yorumlarsak o zaman 16(b) maddesinin işlevi kalmaz.

Tüketicinin yanılmasını engellemek 16. Maddenin koyuluş amaçlarından biridir ama bir yandan da amaç üreticilerin coğrafi işaret kapsamında olmayan mallarından farklı mallar üzerinde diğer üreticilerin coğrafi işareti kullanmasının önüne geçmek ve haksız kazanç sağlamalarına engel olmaktır.

2. Soru “çağrıştırma” (16(b) maddesi

Soru kısaca şuydu; 16(b) maddesinde bahsi geçen “çağrıştırma” durumunun kabulü için ihtilafa konu ibare tescilli coğrafi işaretle birebir aynı veya fonetik ve/veya görsel olarak benzer formda mı olmak zorundadır? Yoksa kullanılan ibarenin ilgili toplum nezdinde coğrafi işaretle veya onun bağlı olduğu coğrafi yerle bir tür/bir şekilde bağlantı kuruyor olması yeterli midir?

Buna ilişkin ABAD özetle şunları işaret ediyor;

16(b) maddesi coğrafi işaretleri “her türlü çağrıştırmaya karşı” korur. Ki bu noktada ihtilafa konu ürünün coğrafi kaynağının doğru biçimde belirtilmiş olması dahi durumu değiştirmez.

ABAD kararlarında, kullanım tescilli bir coğrafi işareti içinde barındırıyorsa tüketicinin zihninde oluşacak imajın coğrafi işaretli ürün olabileceği belirtilmiştir. Bu noktada ABAD Ulusal Mahkemelerin sadece  ihtilaflı kullanımın bir coğrafi işareti içerip içermediğini değil, aynı zamanda tüketicinin kullanımı gördüğünde coğrafi işaretli ürünü zihninde canlandırıp canlandırmayacağına da bakması gerektiği işaret edilmiştir.

Ancak 16(b) maddesine göre çağrıştırmadan bahsedebilmek için ihtilaflı kullanımın illa ki tescilli coğrafi işareti içermesi bir zorunluluk değildir. Burada Ulusal Mahkemeler tüketici kullanımla karşılaştığında coğrafi işaretli ürün zihninde beliriyor mu diye bakmalıdır. Bu noktada da esas alınacak olan makul düzeyde bilgilendirilmiş ve makul düzeyde gözlemci ortalama Avrupalı tüketicidir.

Ama şunu da söylemek lazımdır ki tescilli coğrafi işaretle kullanımın görsel/fonetik olarak benzer olması illa da ortada bir çağrıştırma olacağı manasına da gelmez. Yani çağrıştırma ortada böyle bir benzerlik olmasa da meydana gelebilir. Eğer bu şekilde bir benzerlik yoksa, o zaman Ulusal Mahkeme ortada “kavramsal yakınlık “ olup olmadığına bakmalıdır çünkü böyle bir yakınlık varsa da tüketici zihninde coğrafi işaret belirebilir.

Esasen karar vermek için temel kriter  “tüketici ürünü gördüğünde zihninde “doğrudan” tescilli coğrafi işaretli ürün beliriyor mu yoksa belirmiyor” mudur.

O yüzden olayda Hamburg Mahkemesi makul düzeyde bilgilendirilmiş ve makul düzeyde gözlemci ortalama Avrupalı tüketici GLEN ibaresini gördüğünde zihninde doğrudan Scotch Whisky coğrafi işaretini mi düşünüyor diye bakmalıdır. Çünkü bu olayda GLEN ne tescilli coğrafi işaretle aynı ne de görsel/fonetik olarak benzerdir.

Fakat bu incelemeyi yaparken Ulusal Mahkeme’nin “bir tür/bir şekilde o coğrafi işareti veya onun bağlı olduğu coğrafi yeri anımsatma” gibi bir kriteri göz önüne alması diye bir durum söz konusu olamaz. Çünkü böyle bir kriter ne yeterince açıktır ne de doğrudan bir bağlantı aranmasına imkan tanımaktadır , aksine hukuki belirsizlik yaratır.

16(b) ye göre yapılacak incelemede davaya konu ibare dışındaki ek bilgilere/ifadelere, tanımlamalara, ürünün etiketine ve bundaki bilgilere, ve dahi ürünün gerçek orijinini belirtilen ibarelere bakılarak karar verilemez.

3. Soru “İhtilafa Konu İbarenin Etrafında Kullanılan Diğer İfade ve İbarelerin” 16(c) Maddesi İncelemesine Etkisi

Burada Hamburg Mahkemesi kısaca “ben 16 (c ) ye göre inceleme yaparken sadece GLEN kelimesine mi odaklanayım yoksa etiketteki/ambalajdaki diğer ifadeleri de göz önüne alayım mı diye soruyordu.

16 (c) maddesinde “ürünün orjini konusunda herhangi bir yanlış veya yanıltıcı ibare” olup olmadığı incelemesi yapılmakta ve bu tarz yanlış –yanıltıcı kullanımlar yasaklanmaktadır.

ABAD’a Göre;

Bu madde “herhangi bir “ yanlış veya yanıltıcı kullanımı yasaklar. Dosyaya görüş sunan AB Komisyonu’nun yorumunun aksine, maddede incelemenin “bağlam/kontekst/şartlar” değerlendirilerek yapılması gerektiğine ilişkin bir ifade yoktur.

16( b) maddesi , 16 (a) ve 16 (b) maddelerine göre tescilli coğrafi işarete tanınan korumanın sınırlarını genişletmektedir. Zira burada ki kullanımda tescilli coğrafi işareti çağrıştırma olmasa dahi sözkonusu ürünle coğrafi işaret arasında yanlış veya yanıltıcı bir bağ kurulması söz konusudur.

Maddede geçen “ “any other … indication” ifadesi ürünün tanımında, sunumunda veya etiketinde herhangi bir formdaki herhangi bir bilgiyi de kapsar. Bu ifadeler ürünün esaslı kalitesine, orijinine vs. ilişkin kelime, imaj gibi formlarda olabilir.

Eğer meselenin özüne ilişkin ibare/ifade dışındaki elementlerde incelemeye katılırsa o vakit konu maddenin  pratik bir önemi kalmaz. Dolayısıyla bakılacak olan sadece sorun olduğu ileri sürülen ifade/ibaredir.

SONUÇ OLARAK ABAD’A GÖRE;

1- Tüzüğün 16(a) maddesinde geçen “dolaylı ticari kullanım”ın kabulü için ihtilaf konusu olan ibarenin tescilli coğrafi işaretin aynısını veya fonetik ve/veya görünüm olarak benzerini içermesi gerekir.  İhtilaflı ibarenin ilgili toplum gözünde tescilli coğrafi işaretle veya işaretin bağlı olduğu coğrafi yerle  bir tür/bir şekilde   bağlantı kuracak şekilde anımsatmada bulunması yeterli değildir.

2- Tüzüğün 16 (b) maddesinde  geçen “çağrıştırma”nın gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için Ulusal Mahkeme şunu tespit etmelidir; makul düzeyde bilgilendirilmiş ve makul düzeyde gözlemci ortalama Avrupalı tüketici kullanımla karşılaştığında zihninde oluşan imaj doğrudan coğrafi işaretle korunan ürün müdür.

Bu tespiti yaparken, eğer kullanım tescilli coğrafi işareti kısmen de olsa kapsamıyorsa veya aralarında fonetik ve/veya görünüm olarak benzerlik yoksa, Ulusal Mahkeme arada “kavramsal yakınlık “ olup olmadığına bakmalıdır.

Yine bu madde uyarınca yapılacak incelemede, ihtilaflı ibare dışındaki/bunu çevreleyen elementler veya ürünün gerçek orijinini/kaynağını  belirtilen ibareler göz önüne alınmaz.

3- Tüzüğün 16 (c) maddesinde yasaklanmış “yanlış veya yanıltıcı işaretler”in mevcut olup olmadığı incelenirken ihtilaflı elementin kullanıldığı bağlam/kontekst göz önüne alınmaz.

Sevgili Okur,

Ben önceki yazımda durduğum yerde duruyorum. Yani? Yani HALA  İSKOÇLARI TUTUYORUM!

Anladığım kadarıyla konu 16( a) maddesinden çözülmeyecek İskoçlar için. Tabi Ulusal Mahkeme ne der bilemeyiz ama , 16 (b ) yani çağrıştırma daha yakın duruyor çözüm için ve 16 (c) maddesi de varlığını sürdürüyor gibi. Dava sürecinde TSWA dosyaya bir tüketici anketi sunmuştu ki, buna göre Almanya’daki viski tüketicilerinin %4,5 oranındaki bir bölümü GLEN kelimesini İskoç viskisiyle veya İskoç olan şeylerle bağlantılı görüyordu. Bakalım Hamburg Mahkemesi bu oranı “çağrıştırma” için yeterli kabul edecek mi?

Takipteyiz!

 

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Temmuz 2018

TÜRKPATENT, İTALYA’DA OLANLAR ve KOLERA GÜNLERİNDE AŞK

 

Dünden beri Fikri Mülkiyet dünyamızda olanlar malum, önce “Kurumumuz” lağvedildi ve doğal olarak hepimiz şok geçirdik. Ben bu sabah erkenden içimde koca bir boşluk ve tuhaf bir duyguyla uyandım; 20 küsur yıldır her gün iletişimde olduğum, yaşamımın temel taşlarından biri olan, TÜRKPATENT yok mu olmuştu yani? Sabah bütün rutinlerim aynıydı, ama sanki hiçbir şey de aynı değildi… Matrix efekti…

Sonra bu sabah dakika dakika takip ettik ki Kurum hala hayatımızda (muhtemelen) , ama tabi gelecek günler bize neler getirecek onu da bilemiyoruz…

Şimdi size İtalya/Milano’da verilmiş bir karardan bahsetmek istiyorum.

Efendim? Biz neyle uğraşıyoruz sen ne diyorsun mu dediniz? Duymuyor muyum, bilmiyor muyum ben neler olduğunu acaba? Neyim var benim? Yurtdışında ne olduğundan şu an bize ne mi dediniz? E iyi, tamam o zaman, bırakalım her şeyi oturup kalalım yerimizde. Tamam isteyen öyle yapsın, ama ben yapmayacağım; TÜRKPATENT’in durumunu takip etmeyi bırakmayacağım—bırakamam ki zaten–,  ama bir yandan atıl da durmayacağım.

Ne demiştim? Tamam, Milano’da verilen karar….

Bu kararda geçen şirketleri hepiniz tanıyorsunuz  aslında; davacı OTB  Group (OTB, “ONLY THE BRAVE” yani “SADECE CESUR OLAN” kelimelerinin kısaltması), OTB’nin bünyesinde DIESEL, MARNI, VIKTOR&ROLF gibi bilinen markalar var.

Davalı ise meşhur Zara mağazalarının/markasının sahibi İspanyol orjinli Inditex şirketi.

2015 senesinde OTB, INDITEX’e Milano’da dava açıyor ve diyor ki ; benim DIESEL markası altında sattığım ve “Skinzee-sp” adını verdiğim skinny jean pantolonlarım için Topluluk Tasarım Tescilim var, ayrıca MARNI markası altında sattığım ve “Fussbett” adını verdiğim sandaletlerim için TESCİLSİZ tasarım hakkım var. Inditex bu ürünlerimi/tasarımlarımı kopyalayıp üretti ve Zara mağazalarında sattı. Bu hukuka aykırı eylemlerinden dolayı Inditex bana şimdilik 50.000-Euro tazminat ödesin, tecavüz eylemleri de durdurulsun. Tazminat hesabı yapılırken İtalya’da yapılmış olan satışlar yanında bütün AB ülkeleri genelinde yapılan satışlar da göz önüne alınsın.

OTB’nin bahsettiği ürünlerin görselleri şöyle:

 

 

Inditex bunun üzerine diyor ki:

Benim üretip sattığım sandaletlerle Marni’nin Fussbett adını verdiği sandaletler arasında esaslı farklılıklar var.

OTB’nin tescil ettirdiği skinny jean tasarımı hükümsüz kılınsın çünkü orijinal değil-ayırt edici karakteri yok.

Ayrıca ben merkezi İspanya’da olan bir şirketim, İtalya’da bulunan bir Mahkeme benim aleyhime tazminata hükmedemez. Bir diğer manada Inditex diyor ki; Milano Mahkemesi’nin bana karşı tazminata hükmetme konusunda yetkisi yok.

2015’den beri devam eden bu davayı kim kazandı; OTB!. Milano Mahkemesi kararında dedi ki:

Skinny jean için yapılan tasarım tescili geçerlidir (hükümsüzlük talebini reddediyorum). Moda sektörünün doğası gereği aynı karakterde birçok ürün üretilebilir, işte zaten bu sebepledir ki mevcutlardan ufak farklılıklar  dahi tescile hak kazanılması için yeterli olur.

Tarafların sandaletlerinin bütün karakteristik özellikleri o kadar aynı ki, bunları birbirinden ayırt etmek imkansız.

Inditex’in yaptığı tecavüzdür.

Inditex’in davada bahsi geçen pantolonları üretmesini-pazarlamasını-satmasını durduruyorum, bu malları hemen piyasadan toplatmasına hükmediyorum. Eğer bu kararımdan sonra tecavüz oluşturan ürünleri satmaya devam ederse Inditex’in sattığı her bir ürün için 200-Avro ödemesine karar veriyorum. (Yazarın notu; Tedbir kararı sadece pantolonlar için çünkü OTB’nin tescilsiz sandalet tasarımına ilişkin hakkı 2017’de sona ermiş, o yüzden sandaletler için uygulanmıyor.)

Ayrıca benim bu davada yetkim var

Tabi ki karara karşı Temyiz yolu açık ve çok büyük ihtimalle Inditex şimdi temyize hazırlanıyor. Bakalım ne olacak.

Ama bu aşamada dahi karar önemli bence, çünkü bu karar Fikri Mülkiyet hakkı ihlallerinde Avrupa genelinde Mahkemelerin -kendi ülkelerinde merkezi bulunmayan şirketler hakkındaki- tecavüze dayalı tazminat davalarını görebilecekleri ve tazminata da hükmedebilecekleri anlamına geliyor. Yani hakların daha geniş perspektiften korunmasına imkan tanıyor.

Bizim açımızdan bir önemi var mı? Türk şirketleri öyle bir şey yapmaz ama varsayımsal olarak hadi yaptı diyelim, yani ihlal doğuran bazı tasarımları, mesela Türkiye’de üretip, Avrupa’da sattı/satmayı düşündü; o zaman bu şirketlerin bahsettiğim kararı dikkate almasında ve meseleyi takip etmesinde fayda var bence.

Bu yazıda “Kolera Günlerinde Aşk” nerede duruyor peki?

Samimi olmam gerekirse, başlığı yazarken beyin birden parmaklara bu kelimeleri de yazması talimatını verdi; fakat elbette ki öyle olmasının altında bir sebep var… Edebiyatta “büyülü gerçeklik” akımının öne çıkan figürlerinden olan, Kolombiyalı yazar, Gabriel Garcia Marquez’in bu isimdeki kitabını okumuş olanlar bilecektir;  kitaptaki öyküde Marquez acının yanında insani mizahı hiç gözardı etmez. Yani öyküde acı vardır ama diğer insani haller-durumlar-duygular da acı var diye ortadan yok oluvermez, hayat kendi çizgisinde akar durur….

http://www.iprdaily.com/article/index/14999.html

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Temmuz 2018

9-10 Temmuz 2018 Düzenlemeleri – Fikri Mülkiyet Kurumsal Yapılanmasında Neler Oluyor?

 

9 – 10 Temmuz 2018 tarihleri, Türkiye’de devlet yapılanmasının tamamıyla yenilendiği günler olarak kayıtlara geçecektir. Başka bir bakışla açısıyla, yenilenmenin başladığı tarihler ifadesi de seçilebilir, çünkü Türk Patent ve Marka Kurumu da dahil olmak üzere bazı kurumlar bakımından nasıl bir tablonun ortaya çıkacağı şu an için belli değildir.

Değişikliklerin ne şekilde vücut bulacağının henüz belli olmaması, fikri mülkiyet camiasının tüm bileşenlerini (kurum çalışanları, vekiller, hak sahipleri, yargı, vd.), dün, yani 9 Temmuz tarihinden başlayarak merak ve tedirginliğe sürüklemiştir. Bu yazıda, 9-10 Temmuz gelişmelerini fikri mülkiyet hükümleri anlamında kısaca aktaracağız.

9 Temmuz 2018’de yayınlanan 703 sayılı “Anayasada Yapılan Bazı Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 86. maddesiyle, 5000 sayılı “Türk Patent ve Marka Kurumu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun”un birçok maddesi yürürlükten kaldırılmış ve kanunun adı “Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiştir. 86. madde kapsamında yürürlükten kaldırılan maddeler Kurum’un kuruluş, amaç, organ, birimler, personel ve diğer tüm teşkilat hükümleridir. Dolayısıyla, Kurum 703 sayılı KHK ile bir anlamda ortadan kaldırılmıştır.

 

703 sayılı KHK’nın 9 Temmuz 2018 tarihinde saat 16.00 sularında yayınlamasıyla birlikte, endişe havası ve susmayan telefonlar dönemi başlamıştır. Bir tarafta nerede çalıştıklarını ve bundan sonraki statülerini bilmeyen Kurum çalışanları, diğer tarafta takip ettikleri iş, dava, itirazların akıbetini ve bundan sonraki çalışma alanlarını ve muhataplarını öğrenmek isteyen vekiller, avukatlar, hak sahipleri toplu bir sendroma kapılmıştır.

Bekleyiş pek de uzun sürmemiş ve 10 Temmuz 2018 günü sabah saatlerinde uyananlar, gözlerini Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi (Kararname numarası: 1) ile açmışlardır.

Kararnamenin içeriğinde Türk Patent ve Marka Kurumu ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Kurum’un bundan sonraki faaliyetlerine hangi statüde devam edeceği Kararname kapsamından anlaşılamamaktadır. Bununla birlikte, Kararname’nin Geçici 1. maddesinin aşağıdaki hükmü içerdiği görülmüştür:

 

 

Geçici madde 1’den bizim anladığımız; 703 sayılı KHK ile teşkilat kanunları yürürlükten kaldırılan kamu kurumlarından, 1 numaralı Kararname ile devir ve geçiş hükümleri düzenlenenler dışında kalanlar hakkında, kendileri için yeni bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleme yapılıncaya kadar, yürürlükten kaldırılan hükümler uygulanmaya devam edilecektir.

Bir diğer deyişle, Türk Patent ve Marka Kurumu’nun bundan sonraki yapısı hakkında yeni bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkartılana dek, yürürlükten kaldırılmış olsa da 5000 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaya devam edilecektir.

Elbette, anlayış biçimimizi yerinde bulmayan ve farklı bir bakış açısı ortaya koyabilecek okuyucularımız olabilir, onların görüşlerini de yazının yorumlar bölümünde bekliyoruz.

Fikri mülkiyetin diğer önemli kurumsal yapıtaşı olan Telif Hakları Genel Müdürlüğü bakımından ise bir değişiklik olmamıştır. Telif Hakları Genel Müdürlüğü, 1 numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi kapsamında Kültür ve Turizm Bakanlığı bünyesinde bir genel müdürlük olarak faaliyetlerine devam edecektir.

 

 

Mevcut bilgiler ışığında, tarihi şu an için belirsiz olsa da, yeni bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile Türk Patent ve Marka Kurumu’nun yeni ismi, statüsü, görev alanı ve amacı, personel yapısı ve hakları hakkında bilgi sahibi olacağımızı düşünüyoruz. Öngörümüz o ki, yeni kararnameye kadar, 1 numaralı kararname Geçici Madde 1 kapsamında Kurum işlemleri kesintisiz devam edecektir. Bu da vekiller, avukatlar ve hak sahipleri için yeteri kadar tatmin edici bir gelişme olsa gerek.

IPR Gezgini olarak bu gelişmeleri atlayıp yazmasak olmazdı, o nedenle pek de yeni bir şey söylememiş olsak da bu yazıyı bilgilerinize sunuyoruz.

Kendi adıma ruh halimi şu anda en iyi tarif eden şey, “Pixies“in modern zaman klasiği “Where is my mind (Aklım nerede)” şarkısı, onun da sözlerinin bir kısmını ve kendisini yazının sonunda sizlerle paylaşıyorum:

With your feet in the air and your head on the ground
Try this trick and spin it, yeah
Your head will collapse
But there’s nothing in it
And you’ll ask yourself
Where is my mind
Ayakların havada ve başın yerdeyken
Bu numarayı dene ve (kendini) döndür
Başın yığılacak
Ama içinde hiçbir şey yok
Ve kendine soracaksın
Aklım nerede

 

 

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Temmuz 2018

TASARIM DÜNYASI İÇİN ÖNEMLİ BİR İNGİLİZ YÜKSEK MAHKEMESİ KARARI: TRUNKI V KIDDEE

 

9 Mart 2016 tarihinde İngiltere Yüksek Mahkemesi’nin (The Supreme Court), Trunki ve Kiddee adı verilen iki çocuk bavuluna ilişkin verdiği karar tasarım hukuku açısından önemli bir nitelik gösterir. Her ikisi de üzerine binilip sürülebilen bu bavullardan Trunki ,Topluluk Tasarımı olarak tescil edilmişti. Kiddee ise daha sonra Trunki’nin rakibi olarak ortaya çıkmıştı. Yüksek Mahkeme dava neticesinde, Kiddee adı verilen bavulun davacının topluluk tasarımını ihlal etmediği hükmüne vardı.

Yüksek Mahkeme kararında özetle, davalının Kiddee Case adı verilen bavulunun, Trunki adı verilen davacı bavulundan farklı bir genel izlenim yarattığı konusunda Temyiz Mahkemesi’nin görüşüne katıldı. Mahkeme antenlere sahip bir böcek veya kulaklara sahip bir hayvan izlenimi veren Kiddee Case ile karşılaştırıldığında tescilli tasarımın genel olarak boynuzlu bir hayvan izlenimine sahip olduğu kanaatine ulaştı. Benim en çok ilgimi çeken kısımlardan biri, Hakim Lord Neuberger’un kararında Trunki’nin yaratıcısı Robert Law’un durumunu anlıyor olduğunu , zeki ve orijinal fikri için kendisini tebrik ettiğini ancak tasarım haklarının fikirleri değil, tasarımları korumak için mevcut olduğunu ifade etmesidir. Hakim’in tasarımcıya ilişkin takdirini böyle açık yüreklilikle ifade etmesinin hoş bir davranış olduğunu düşünüyorum. Davayı kaybetse de belki bu sözlerle Robert Law biraz olsun teselli bulmuştur!.

Davanın  geçmişi:

Robert Law’un şirketi Magmatic Limited, 2003’te, aşağıda gösterilen 6 adet Bilgisayar Destekli Çizim (CAD) formunda, gri tonlu, gölgelemeli ve belirgin ton kontrastlı bir Topluluk Tasarım Tescili (CDR) aldı.

 

 

2012’de Magmatic, aşağıda gösterilmiş olan ve  Kiddee Case adı verilmiş daha ucuz fiyatlı ancak  yine üstüne binilip sürülebilir bavulu ithal edip satmaya başlayan PMS International’a  karşı  Topluluk Tasarım Tescilinin  ihlal edildiği gerekçesiyle tecavüz davası açtı.

 

 

Yerel Mahkeme Magmatic lehine karar verdi. Ancak 2014’te Temyiz Mahkemesi, ilk derece Mahkemesi kararını bozup “Kiddee Case”in davacının tescilini ihlal etmediğini söyledi.

Temyiz Mahkemesi Yerel Mahkeme tarafından aşağıdaki 3 temel noktanın hatalı değerlendirildiğini belirterek kararı bozmuştu;

  • Yerel Mahkeme karşılaştırma yaparken  tescilli tasarımın boynuzlu bir hayvan olarak yarattığı genel izlenime gerekli ağırlığı vermemiştir,
  • Yerel Mahkeme tescilde yüzey süslemesinin bulunmadığını dikkate almamıştır (ki bu da boynuzlu hayvan izlenimini güçlendirmektedir),
  • Yerel Mahkeme tescildeki bavulun gövdesi ile tekerlekleri arasındaki renk farkını göz ardı etmiştir ve bu nedenle tescilli tasarımın sadece şekilden değil farklı renklerden oluşan bir tasarım olduğu olgusunu göz ardı etmiştir.

Bunun üzerine davacı Yüksek Mahkemeye başvurdu. Yüksek Mahkeme de incelemesini bu yukarıda belirtilen 3 temel nokta üzerinden yapmıştır.

Yüksek Mahkeme Hükmü

İlk husus hakkında

Boynuzlu hayvan görünümüne ilişkin ilk nokta açısından Yüksek Mahkeme Temyiz Mahkemesi ile aynı görüşü paylaşmıştır yani Yerel Mahkeme’nin tescilin sahip olduğu boynuzlu hayvan genel izlenimini doğru değerlendirmediği görüşündedir. Yüksek Mahkemeye göre Yerel Mahkeme Kiddee Case tasarımındaki antenleri ve kulakları da “boynuz benzeri” olarak nitelendirerek hatalı yorum yapmıştır ve kilit unsur olan genel izlenimden ziyade detay niteliğindeki özelliklere gereğinden fazla odaklanmıştır. Yüksek Mahkeme iki tasarımın yarattığı genel izlenimin çok farklı olduğu kanaatindedir – tescilli tasarım boynuzlu bir hayvandır ancak buna karşın davalının Kiddee Case tasarımı antenli bir böceği veya sarkık kulaklı bir hayvanı çağrıştırmaktadır.

İkinci husus hakkında

Kiddee Case tasarımında süslemelerin bulunması fakat tescilli tasarımda süsleme olmamasıyla ilgili bu ikinci tartışma açısından: Yüksek Mahkeme, tescilli tasarımda herhangi bir süsleme bulunmamasını  tescilli tasarımın yarattığı boynuzlu hayvan izlenimini güçlendirdiği konusunda Temyiz Mahkemesi ile mutabık kalmıştır.

Temyiz Mahkemesi aynı zamanda genel izlenimi büyük ölçüde etkilemesi nedeniyle davalının Kiddee Case tasarımı üzerindeki yüzey süslemelerini dikkate almamanın yanlış olacağını belirtmişti. Yüksek Mahkeme bu konuda her ne kadar Temyiz Mahkemesi ile mutabık olsa da, bunu ilk eleştiriyi güçlendiren görece önemsiz bir nokta olarak değerlendirdiğini görüyoruz.

Davacı Magmatic bunun önemli bir nokta olduğu iddiasındaydı ve süsleme yokluğunun hukuken tescilli bir tasarımın bir özelliği olup olmadığı konusunda öngörüş alınması için dosyanın ABAD’a sevk edilmesi talebinde bulunmuştur. Ancak Yüksek Mahkeme, bunun ABAD seviyesinde yoruma ihtiyaç duyulan bir nokta olmadığını belirterek talebi reddetmiştir.

Bunun yanında Yüksek Mahkeme, süslemenin yokluğunun prensip olarak tescilli tasarımın pekala bir özelliği olabileceğini örneğin sadelik veya minimalizmin tasarımın önemli bir yönü/görünümü olabileceğini belirtmiştir. Ancak Yüksek Mahkeme’ye göre konu davada süslemenin yokluğunun tasarımın bir özelliği olup olmadığı hususunun çok da önemi yoktur ve nitekim Temyiz Mahkemesi de buna odaklanmamıştır.

Üçüncü husus hakkında

Tescilli tasarımın iki tonlu renklendirilmiş olmasına ilişkin olan üçüncü husus hakkında Yüksek Mahkeme tescilli tasarımın tekerlek ve boynuzlarının öne çıkması ancak davalının Kiddee Case tasarımında ise tekerleklerin büyük ölçüde örtülü veya boynuzlarının gövde ile aynı renkte olması sebebiyle, tescilli tasarım ve Kiddee Case tasarımı üzerindeki renk zıtlıklarının farklı olduğu konusunda Temyiz Mahkemesi’ne katılmıştır. Dolayısıyla tescilli tasarım , Yerel Mahkeme kararının aksine, sadece spesifik bir şekli değil zıt renklerdeki (resimlerde gri ve siyah olarak gösterilmiştir) bir şekli kapsamaktadır. Bu nedenle tescilli tasarım ve Kiddee Case tasarımı  renkleri açısından da birebir karşılaştırıldığında aralarında çok net farklılıklar bulunduğu ortadadır.

Sonuç:

Neticede Yüksek Mahkeme’nin  Temyiz Mahkemesinin bozma kararını onadığını görüyoruz. Yüksek Mahkeme de, tıpkı Temyiz Mahkemesi gibi, bu davada tescilli tasarımın zıt renkteki gövde ve tekerleklere sahip boynuzlu bir hayvan biçimindeki bir bavuldan oluştuğu ve Kiddee Case tasarımının farklı bir genel izlenim yarattığı görüşünü kabul etti.

Bu hükmün tasarım dünyasının çarpıcı kararlarından biri olduğunu düşünüyorum. Bu karar üzerine, tasarımcılar benzer daha ucuz rakip ürünlerin piyasaya gireceği korkusuyla belki yenilikçi tasarımlar yapma konusunda enerjilerini düşürebilir.  Ancak kanaatimce bir yandan da karar tasarımlar tescil edilmeden evvel daha detaylı analiz edilerek en yüksek seviyede koruma nasıl sağlanabilir yönündeki arayışı yükseltecektir. Bir de tabii akla gelen bir soru da Magmatic tasarımını Bilgisayar Destekli Çizim (CAD) biçiminde değil, onun yerine çizgi çizim (line drawing) şeklinde tescil ettirmiş olsaydı acaba daha farklı bir sonuç alınabilir miydi? Ya da en azından daha geniş bir koruma sağlanabilir miydi?

Damla DUYAN

damladuyan@yahoo.co.uk

Temmuz 2018

DTÖ Paneli Sigaralar için Düz Paketleme Kararı ve Türkiye Görüşü Bağlamında Markanın Kullanımı Zorunluluğu Tartışmalarına Kısa Bir Ziyaret

 

Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Uyuşmazlık Çözüm Paneli, 28 Haziran 2018 tarihinde uzun süredir beklenen Düz Paketleme (Plain Packaging) kararını ve uyuşmazlık hakkındaki detaylı raporunu açıkladı.

Avustralya’nın 2012 yılında yürürlüğe koyduğu sigara paketlerinin düz paketlenmesi (plain packaging) kanunu, düz paketleme yoluyla kamu sağlığının korunması amacını esas almaktadır. Avustralya’nın başını çektiği düz paketleme mevzuatı, sonradan Macaristan, Fransa, Birleşik Krallık, Yeni Zelanda, Norveç ve İrlanda tarafından da yürürlüğe sokulmuştur. Gelecek yıllarda çok sayıda ülkenin daha benzer mevzuatları yürürlüğe koyması beklenmektedir.

Düz paketleme mevzuatı, sigara endüstrisi ve çeşitli ülkelerin tepkisini çekmektedir. Tepkilerin gerekçelerinden birisi de tescilli markaların kullanımı haklarının, düz paketleme yoluyla engellenmesidir. Markaların kullanımının engellenmesi, düz paketleme karşıtlarına göre, aynı zamanda TRIPS Anlaşması’nın ve dolayısıyla DTÖ yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelmektedir.

Konu hakkındaki tartışmalar hakkında bilgi edinmek için, IPR Gezgini’nde 2014 yılında yayınladığımız “Sigara Ambalajlarına İlişkin Tek Tip Paketleme (Plain Packaging) Düzenlemesi ve Düzenlemenin Tescilli Marka Haklarıyla Bağlantısı” başlıklı yazının https://wp.me/p43tJx-dn bağlantısından incelenmesi yerinde olacaktır.

Avustralya’nın düz paketleme mevzuatına karşı, Dominik Cumhuriyeti, Honduras, Endonezya ve Küba tarafından DTÖ nezdinde yapılan şikayetler birleştirilmiş ve tek bir kararla uyuşmazlık hakkında DTÖ Paneli tarafından karar verilmiştir.

900 sayfaya yakın kararın detaylı biçimde incelenip aktarılması  şu an için mümkün gözükmese de, Panel kararının markayla ilgili birçok TRIPS maddesini detaylı şekilde değerlendirdiğini okuyucularımıza iletmeliyiz. Bu nedenle, aşağıda bağlantısına yer verdiğimiz Panel kararının vakit bulundukça incelenmesi kanaatimizce yerinde olacaktır.

Panel uzun ve detaylı kararının sonucunda, Avustralya’nın Düz Paketleme Mevzuatı’nın ülkenin DTÖ ve TRIPS yükümlülüklerini ihlal etmediği neticesine ulaşmıştır. Bu bağlamda, kazanan Avustralya ve düz paketleme taraftarları, kaybeden ise şikayetçi ülkeler ve daha da fazlasıyla sigara endüstrisi olmuştur.

Panel kararının https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/435_441_458_467r_e.pdf ; rapor eklerinin https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/435_441_458_467r_a_e.pdf ; raporun sadece özet ve sonucunun ise https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/435_441_458_467r_conc_e.pdf bağlantılarından görülmesi mümkündür.

Bu aşamada, düz paketleme kararını şimdilik bir kenara bırakarak, Türkiye’nin Panel’e sunduğu görüşe yer vermek istiyorum.

Türkiye’nin konu hakkında karara dek kamuya açıklanmayan görüşü, en az karar kadar merakla beklediğim bir ayrıntıydı. Türk görüşünün, raporun eklerinde https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/435_441_458_467r_a_e.pdf bağlantısında C-21 numaralı ek olarak, sayfalar C-70 ila C-74’te (pdf dokümanında sayfalar 214-218) görülmesi mümkündür.

 

 

Türkiye görüşünde dikkatimizi çeken noktayı, düz paketleme konusundan farklı bir düzlemde ele almayı tercih ediyoruz.

Görüşün ilk sayfasında “TRIPS Anlaşması’nda Marka Sahipleri İçin “Kullanım Hakkının” Bulunup Bulunmadığı (WHETHER THERE EXISTS “A RIGHT OF USE” IN THE TRIPS AGREEMENT FOR THE TRADEMARK OWNERS)” başlığıyla, Türkiye TRIPS Anlaşması’nda bağlamında markanın kullanımı hususunu yorumlamaktadır.

Türkiye görüşünde paragraf 10 takip eden içeriktedir:

“Türkiye; TRIPS Anlaşması’nın marka sahiplerine kullanım hakkı verip vermediği hususu değerlendirilirken, TRIPS Anlaşması’ndaki marka bölümünün kapsamı dahil olmak üzere konuyla ilgili tüm faktörlerin dikkate alınması gerektiği görüşündedir. “Kullanım” hususunun marka rejimlerinin ayrılmaz bir parçası olması bir olgudur. Kullanım olmadan, markanın -ürünlerin diğer ürünlerden ekonomik bir kazanç amacıyla ayırt edilmesi biçimindeki- nihai amacı gerçekleştirilemez. Bu bağlamda, Türkiye dahil olmak üzere, çoğu DTÖ üyesinin marka tesciline bağlanan haklardan yararlanılabilmesi amacıyla, fiili kullanım şartını getirmesi sürpriz değildir. Buna ilaveten, kullanım olmadan tescil, yeni tesciller için gereksiz bariyer oluşturur ve kullanım olmadan, tescil için harcanan para ve diğer kaynaklar ve bir markanın tanıtımı anlamsız kalır.”

 

 

Görüşün 11. maddesinde ise WIPO Fikri Mülkiyet El Kitabı’ndan alıntı yapılarak aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“……. Markaları kullanım zorunluluğu getirmeksizin onları tescil yoluyla korumak, ekonomik açıdan hiçbir anlama sahip değildir. Kullanılmayan markalar yeni markaların tescil edilmesine karşı yapay bir bariyer teşkil eder. Marka kanunlarında kullanım şartına yer verilmesi mutlak bir gerekliliktir.”

 

 

Görüşün 12. maddesi ise takip eden şekilde devam etmektedir:

“Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında Türkiye açısından, bir marka sahibinin kullanım hakkının, marka tesciline içselleştirilmiş bir hak olduğuna inanılması için güçlü gerekçeler mevcuttur. Türkiye, TRIPS hükümlerinin de bu anlayışla uyumlu olduğu görüşündedir.”

 

 

Yukarıda yer verdiğimiz görüş, Türkiye’nin DTÖ’ye sunduğu resmi ve uluslararası niteliği bulunan bir devlet görüşüdür. Dolayısıyla, oldukça ciddiye alınması gereken ve devlet olarak marka kullanımına ilişkin anlayışımızı aktaran bir metindir. Metinden anladığımız başlıca husus ise kullanım şartı olmadan marka tescilinin anlamsız olduğunun, Türkiye tarafından devlet görüşü olarak kabul edildiğidir.

Bu noktada, bir an için durup Türkiye’de 6 Ocak 2017 tarihinden başlayan ve henüz çözülmeyen markanın kullanımı kaosunun hatırlanması gerekmektedir:

Bir fikri mülkiyet ihtisas mahkemesi 556 sayılı KHK’nın markanın kullanımı ve kullanılmama halinde iptali düzenlemelerini içeren 14. maddesini iptal talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürür; Anayasa Mahkemesi 6769 sayılı SMK tasarısı meclis gündemindeyken tasarının yasalaşmasından sadece 4 gün önce 6 Ocak 2017 tarihinde 14. maddeyi iptal eder ve dahası iptal kararının yürürlüğü için geçiş süresi vermez; 6769 sayılı SMK 10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe girer; 6769 sayılı SMK markanın kullanımı zorunluluğu ve kullanılmama halinde iptal için gerekli düzenlemeleri içerse de, yürürlük tarihinden önceki 4 günlük yasal boşluk gerekçe gösterilerek çok sayıda iptal davası hangi aşamada olduklarına bakılmaksızın reddedilir; 10 Ocak 2017 tarihinden sonraki davaların da 5 yıl süreyle açılıp açılamayacağı konusunda akademik görüşler (kanaatimizce gerçeklikten ve toplumsal faydadan uzaklık anlamında fanteziler daha doğru bir terim olacaktır) geliştirilir ve bunlar aylar boyunca uzun uzadıya tartışılır. Gelinen günde, gerek 10 Ocak öncesi ve gerekse de 10 Ocak sonrası açılmış kullanmama nedeniyle iptal davalarının akıbeti hakkında Yargıtay görüşü de henüz ortaya çıkmadığından belirsizlik iklimi halen devam etmektedir.

İşte tam bu aşamada, düz paketleme konusunda Türkiye’nin “Türkiye; TRIPS Anlaşması’nın marka sahiplerine kullanım hakkı verip vermediği hususu değerlendirilirken, TRIPS Anlaşması’ndaki marka bölümünün kapsamı dahil olmak üzere konuyla ilgili tüm faktörlerin dikkate alınması gerektiği görüşündedir. “Kullanım” hususunun marka rejimlerinin ayrılmaz bir parçası olması bir olgudur. Kullanım olmadan, markanın -ürünlerin diğer ürünlerden ekonomik bir kazanç amacıyla ayırt edilmesi biçimindeki- nihai amacı gerçekleştirilemez. Bu bağlamda, Türkiye dahil olmak üzere, çoğu DTÖ üyesinin marka tesciline bağlanan haklardan yararlanılabilmesi amacıyla, fiili kullanım şartını getirmesi sürpriz değildir. Buna ilaveten, kullanım olmadan tescil, yeni tesciller için gereksiz bariyer oluşturur ve kullanım olmadan, tescil için harcanan para ve diğer kaynaklar ve bir markanın tanıtımı anlamsız kalır…………..Markaları kullanım zorunluluğu getirmeksizin onları tescil yoluyla korumak, ekonomik açıdan hiçbir anlama sahip değildir. Kullanılmayan markalar yeni markaların tescil edilmesine karşı yapay bir bariyer teşkil eder. Marka kanunlarında kullanım şartına yer verilmesi mutlak bir gerekliliktir. Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında Türkiye için, bir marka sahibinin kullanım hakkının, marka tesciline içselleştirilmiş bir hak olduğuna inanılması için güçlü gerekçeler mevcuttur. Türkiye, TRIPS hükümlerinin de bu anlayışla uyumlu olduğu görüşündedir.” ifadelerini içeren bir metni devlet görüşü olarak Dünya Ticaret Örgütü’ne sunduğu, DTÖ Panel Kararı eklerinden görülür.

DTÖ’ye sunulan metnin Ekonomi Bakanlığı ve Dış İşleri Bakanlığı hukuk birimlerince hazırlandığını tahmin ediyor ve yukarıda yer verilen ifadelere katıldığımızı açıkça ifade ediyoruz.

Bununla birlikte, eğer devlet görüşümüz de bu yönde ise; 14. maddenin iptali ile başlayan süreci, karar için yürürlük süresi verilmemesini, konunun halen sürüncemede olmasını, markanın kullanımı zorunluluğu marka tescilinin bel kemiği ise “meleklerin cinsiyeti tartışmalarının” halen neden devam ettiğini, TRIPS Anlaşması hükümlerinin yorumlanmasında geniş bakış açısına sahip ve marka tescilinden beklenen kamusal faydaya uygun bir yaklaşımın halen neden benimsenemediğini anlamakta güçlük çekiyoruz.

Sanıyoruz ki, bir tarafta ideal görüşlerimizi belirttiğimiz ve markanın kullanımı şartına önem atfettiğimiz bir paralel evren var; ancak gerçeklik düzeyinde dar bir okuma kalıbıyla tüm sistemi darmadağın etmeyi tercih eden görüşü gereğinden fazla önemsiyoruz.

İlgi çekeceğini düşündüğümüz bu gelişmeyi ve metni okuyucularımızın bilgisine sunuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2018

unsalonderol@gmail.com

 

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI CHRISTIAN LOUBOUTIN’in KIRMIZI RENKLİ AYAKKABI TABANI MARKASININ GEÇERLİLİĞİNİ TEYİT ETTİ

 

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) 12.06.2018 tarihinde, ilk etapta sadece Fransızca ve Flemenkçe dillerinde yayınlanan, uzun süredir sonucu beklenen Louboutin’in kırmızı renk pozisyon markası ile ilgili olarak C-163/16 sayılı kararını (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd2777e6ac64b64143a249907f3f306aa0.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxyNchz0?text=&docid=202761&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1178815) verdi.

Okuyucuların hatırlayacağı üzere, 19.02.2018 tarihinde H. Tolga Karadenizli IPR Gezgini’nde söz konusu davaya konu olayı ve davada Hukuk Sözcüsünün verdiği görüş ve ek görüşü detaylı bir şekilde paylaşmıştı (https://iprgezgini.org/2018/02/19/christian-louboutinin-kirmizi-renkli-tabanlar-uzerindeki-marka-hakki-tehdit-altinda-ab-adalet-divani-hukuk-sozcusu-davada-ek-gorusunu-acikladi/).

12.06.2018 tarihli karar, ünlü ayakkabı tasarımcısı ve üreticisi Christian Louboutin’in kırmızı renkli ayakkabı tabanı markasının hükümsüzlüğü talebine ilişkin olarak Hollanda’da görülen davada, davayı görmekte olan Lahey Bölge Mahkemesi tarafından ABAD’a yöneltilen soru ve bu soruya ilişkin olarak verilen karardan ibarettir.

Christian Louboutin, Aralık 2009’da 25. sınıftaki “ayak giysileri (ortopedik ayak giysileri hariç)” malları için aşağıdaki görselden oluşan bir marka tescil başvurusu yapmış ve bu başvuru Benelüks markası olarak 6 Ocak 2010 tarihinde tescil edilmiştir. Tescil kapsamındaki mallar, 10 Nisan 2013 tarihinde, “yüksek topuklu ayakkabılar (ortopedik ayakkabılar hariç)” şeklinde sınırlandırılmıştır.

Louboutin’e ait dava konusu Benelüks markası şu şekilde tanımlanmıştır: “Bir ayakkabının tabanına aşağıda gösterildiği gibi uygulanan kırmızı renk (Pantone 18-1663TP) (ayakkabının dış hatları markanın bir parçası değildir, markanın konumunu göstermek amacıyla verilmiştir.)”.

Hollanda’da ayakkabı satıcılığı alanında faaliyet gösteren Van Haren Schoenen BV (“Van Haren”) ise, 2012 yılı boyunca kırmızı tabanlı topuklu kadın ayakkabısı satışı yapmış bir şirkettir. Louboutin, Hollanda Lahey Bölge Mahkemesinde Van Haren aleyhine marka hakkına tecavüzün tespiti davası açmış ve bu dava Louboutin lehine sonuçlanmıştır. Bu karar üzerine Van Haren, dava konusu markanın hükümsüzlüğünü talep etmiştir.

Van Haren bu talebini, 2008/95 sayılı Direktifin mala asli değerini veren şeklin marka olarak tescil edilemeyeceğini düzenleyen 3(1)(e)(iii) maddesi hükmüne dayandırmıştır. Hatırlamak gerekirse, söz konusu hüküm uyarınca “münhasıran mala asli değerini veren şekilden oluşan işaretler” reddedilir veya hükümsüz kılınır.

Van Haren’in talebini değerlendiren Lahey Bölge Mahkemesi, kırmızı taban renginin, Louboutin tarafından piyasaya sürülen ayakkabılara asli bir değer kattığı, zira bu taban renginin, müşterilerin ürünü satın alıp almama kararını büyük ölçüde etkilediği görüşündedir. Bu nedenle de, Louboutin’e ait söz konusu markanın, 2008/95 sayılı Direktifin 3(1)(e)(iii) maddesi kapsamına girip giremeyeceğini belirleme gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bu noktada Mahkeme, davayı durdurarak ABAD’a, bu madde anlamında şekil kavramının, malların dış hatları, ölçüleri ve hacimleri gibi üç boyutlu özellikleriyle mi sınırlı olduğunu, yoksa malların rengi gibi diğer (üç boyutlu olmayan) özellikleri de mi kapsadığını sormuştur.

Divanın hukuk sözcüsü, 22 Haziran 2017 tarihinde verdiği görüşte, Louboutin’in markasının da ilgili hükümde tescili yasaklanan “şekil” kavramı kapsamında kabul edilmesi gerektiğini açıklamıştır. Hukuk sözcüsü, yalnızca bir rengin tescilinden oluşan markalarla, belli bir şeklin içine entegre edilmiş bir renkten oluşan markaların birbirinden ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, bunlardan sadece renk tescilinden ibaret olan markaların 3(1)(e)(iii) maddesi kapsamının dışında kalacağını belirtmiştir. Bunun üzerine Divan, alışılmışın dışına çıkarak yeni bir sözlü yargılama tarihi daha vermiş, dosyayı Büyük Daire’ye göndermiştir. 14 Kasım 2017 tarihinde gerçekleşen sözlü aşamanın ardından Divan’ın hukuk sözcüsü Şubat 2018 tarihinde ek bir görüş daha vererek ilk başta verdiği görüşü tekrarlamış, Louboutin’in markasının 3(1)(e)(iii)’deki yasak kapsamına gireceğini, bu nedenle de hükümsüz kılınması gerektiğini vurgulamıştır.

Ancak bunun üzerine, ABAD, 12 Haziran 2018 tarihinde beklenmedik bir şekilde hukuk sözcüsünün tam aksi yönünde bir karara varmış ve Louboutin’in markasının ilgili madde hükmü kapsamına girmeyeceğini vurgulayarak bu madde altında hükümsüz kılınamayacağını belirtmiştir. Divan’a göre, her ne kadar ürünün şekli, tescil edilmek istenen rengin dış hatlarını belirlese de; markanın tanımından da görüldüğü üzere amacı bir şekli değil, bir rengin şekil üzerindeki uygulanışını korumak olan bir marka, şekilden ibaret olarak değerlendirilemez.

Dolayısıyla karar doğrultusunda Louboutin’in markası, yüksek topuklu ayakkabı şeklini değil, bu ayakkabı üzerine uygulanacak özel bir kırmızı rengin pozisyonunu korumayı amaçladığından, diğer bir deyişle şekil veya renk markası değil, pozisyon markası olarak korunmak istendiğinden, madde 3(1)(e)(iii)’deki şekil kavramından ibaret kabul edilemez. Bu nedenle, bu madde kapsamında markanın hükümsüz kılınması mümkün değildir. Divanı’nın bu ön yorum kararına göre artık, bir ürünün tamamına ya da belli bir bölgesine uygulanan renkten oluşan pozisyon markaları, madde 3(1)(e)(iii) uyarınca hükümsüz kılınma riski olmadan tescil edilebilecektir.

Son zamanlarda moda haberlerinden daha çok marka kararları ile gündemimize gelen Christian Loubutin kırmızı renkli topuklu ayakkabılarının marka olarak korunmasında çok önemli bir testi başarıyla atlatmış olup bundan sonra söz Hollanda Mahkemeleri’nindir.

ABAD’ın bu kararı, tescil edilebilirliği kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanmadığı sürece oldukça zor olan tek bir rengin marka olarak tescil ettirilebilme imkanına farklı bir boyut kazandırmıştır.  Düz bir rengin herhangi bir mal ya da hizmet sınıfı için tescil ettirilmesindeki zorluk, yalnızca renkten oluşan bir pozisyon markası ile aşılabilecektir.

Güldeniz Doğan ALKAN

guldenizdogan@hotmail.com

Temmuz 2018