(© European Union Intellectual Property Office, 2018, Comparative Case Study On Alternative Resolution Systems For Domain Name Disputes çalışmasından derlenmiştir)
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü
(WIPO) alan adları ve alan adlarının kaydından kaynaklanan uyuşmazlıkların
çözümü için Uyuşmazlık Çözümü Politikası (UDRP)’nı yürürlüğe koymuştur.
1999 yılının sonlarında ise İnternet
Tahsisli İsimler ve Sayılar Birliği (ICANN), genel alan adları (gTLD) kayıt ve
ihtilaflarını koordine etmekten sorumlu kuruluş olarak WIPO nezdinde
kurulmuştur.
Bugün, tüm genel alan adları
uyuşmazlık çözümünde UDRP uygulanmaktadır. Ülke kodlarında (ccTLD) ise ülkeler UDRP
kurallarını, kendi politikaları çerçevesinde düzenleyerek uygulamakta ve ülke
kodları için özel kurallar (DRP) çerçevesinde ihtilafları çözüme
kavuşturmaktadır.
Örneğin; tüm DRP’ler her iki
tarafın iradesi de bu yönde ise arabuluculuk aşamasına izin vermektedir. Yani
bir arabuluculuk-tahkim sistemi benimseyerek, uyuşmazlıkları hızlı şekilde
çözüme kavuşturmak istemektedirler. İngiltere’de özellikle uyuşmazlık çözümünde
arabuluculuk aşamasının büyük önemi vardır.
Yine, UDRP’a göre uyuşmazlıkta kayıt
sahibinin hem kayıt hem kullanım anında kötüniyetli olması aranmakta ise de
DRP’lerde kayıt anında veya kullanım anında kötüniyetin kanıtlanması
yeterlidir.
Uyuşmazlık çözüm sisteminde bir
alan adı kayıt ettiren, kayıt şirketi ile bir anlaşma yapar ve alan adı
anlaşmazlığı çözümlerinde UDRP kurallarını kabul eder. Bu tahkim şartı artık
alan adını kayıt eden için zorunlu tahkim şartı olarak benimsenmiş olur.
UDRP, kayıt eden şirketler için
“zorunlu tahkim” şartı olarak varsayılırken, başvurucunun bu nevi bir sözleşme
ilişkisi içerisinde olmaması nedeniyle ihtiyari tahkim olarak
değerlendirilmektedir. Kısacası, başvurucu alan adı sahibi değilse, ulusal
hukuk çözüm mekanizmalarına da başvurabilecektir.
Kayıt ettiren ayrıca kayıt anlaşması sürecinde, alan adı
aracılığıyla yasa dışı faaliyetlerde bulunmamayı veya bu etkinlikleri
kolaylaştırmamayı da kabul eder. Alan adı kayıt eden, kötüye kullanımlar için
haftanın 7 günü 24 saat cevap verebileceği bir iletişim noktası da oluşturmak
zorundadır. Bu açıdan alan adı kayıt edenler, alan adı künyesinde görüldüğü
üzere, devamlı hizmet veren bir mail adresi ve telefon bilgisini kayıt eden
kuruluş ile paylaşırlar. Alan adı sahibine ilişkin tüm verilere who.is
sitesinden erişim sağlanabilmektedir.
Ayrıca, UDRP’da şikayet sahibi
yani başvurucu aşağıdaki noktaları kanıtlamalıdır:
- Alan adının, başvurucunun alan
adıyla veya ticari marka veya hizmet markası ile aynı veya benzer olduğu,
- Kayıt edenin alan adına ilişkin
hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı,
- Alan adının kötüniyetle kayıt
edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğu.
Ayrıca, UDRP ve bazı DRP’ler
başvurucunun ticari markası veya hizmet markasına koruma sağlarken, bazı
DRP’ler ise kapsamı genişleterek, coğrafi işaretler veya menşe isimleri ve
kayıt dışı ticari markalar, ticari isimler, işletme adları, şirket isimleri,
soyadları ve fikri ve sınai mevzuata göre korunan edebi ve sanatsal eserlerin
ayırt edici başlıklarını da koruma kapsamına almıştır.
Gerçekten de, bazı durumlarda UDRP
ve DRP’ler arasındaki farklılıklar sonucu, farklı vakalar farklı sonuçlara yol
açabilmektedirler.
Uyuşmazlık çözümünde
oluşturulacak heyette yer alan hakemler (Panelistler), uyuşmazlık çözümünde
seçilen kurum tarafından oluşturulan ve fikri
mülkiyet hukuku, elektronik ticaret ve internet alanları alanında uzman
kişilerin yer aldığı, kamuya açık listeden belirlenir.
Başvuran genel alan adları için
yukarıda yer verdiğimiz üç koşulu başvuru dilekçesinde kanıtlamak ile
yükümlüdür.
UDRP aracılığıyla dosyalanan bir
alan adı anlaşmazlığı genellikle yaklaşık 60-75 gün arası sürmektedir. Süre
açısından baktığımızda yerel mahkemelerin yargılama süreleri de göz önüne
alındığında, UDRP tahkim sürecinin başvurucu için avantajlı olduğu ortadadır.
UDRP’da üst makama itiraz imkanı
bulunmamaktadır. Yani UDRP’ın kararları tahkim aşaması için nihai kararlardır.
Ancak, kararı temyiz etmek isteyen taraflar, yerel mahkemeye başvurduklarına
ilişkin şikayet dilekçesinin mahkeme tarafından mühürlü olarak, UDRP kararının
tebliğini takiben 10 işgünü içerisinde uyuşmazlık çözüm kuruluna ulaştırdıkları
takdirde kararın icrası durdurulabilecektir. Aksi halde karar icraya
konacaktır.
Uyuşmazlık çözüm kuruluşu şu
hallerde ise kararın icrasını durdurmaz:
- Taraflar arasında bir çözüme varıldığı halde,
- Davanın reddedildiğine veya geri
çekildiğine dair tatmin edici kanıtlar varsa,
- Yerel Mahkemeden davanın reddine
dair ilamın bir kopyası.
Tarafların adli tazminat isteme
hakkı ise saklıdır.
Bir UDRP idari prosedürünün beş
temel aşaması vardır:
- Şikayet başvurusu
- Şikayet edilenin cevap
vermesi/savunma yapması
- Hakem tayini (bir veya üç kişilik
heyet oluşturulması)
- Karar verilmesi ve tarafların
bilgilendirilmesi
- Kararın uygulanması amacıyla
başvuru yapılması
UDRP ayrıca kayıt edenin alan
adına ilişkin hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı, alan adının
kötüniyetle kayıt edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğuna ilişkin olarak
aşağıdaki hallerde şikayetçinin başvurusunu haklı görmektedir:
- Şikayet edilenin alan adını sadece
yeniden satış, kiralama veya şikayet edenle rekabet etmek amacıyla kayıt ettiği
haller,
- Şikayet edenin ticari markası veya
hizmet markasını yansıtan alan adını almasını önlemek amacıyla alan adının
kayıt edildiği haller,
- Şikayet edilenin, şikayet eden yani
başvurucunun haksız rekabet amacıyla hareket ettiği ve alan adının kayıt edildiği haller ve
- İnternet kullanıcılarını benzer
alan adına veya yere yönelterek, ticari kazanç elde etmeye çalıştığı hallerde.
WIPO nezdindeki uyuşmazlıklarda,
bir hakemle çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarda ücret genelde 1500 dolar
civarında olup, 1000 dolar hakem ücreti iken 500 dolar uyuşmazlık çözüm
merkezinin idari masraflarıdır. On ve üzeri alan adının konu edildiği
uyuşmazlıklarda ise bu rakam büyümektedir.
Üç hakemle çözülmesi öngörülen
uyuşmazlıklarda ücret genelde 4000 dolar civarında olup, 1500 dolar baş hakem
ücreti, 750 dolar diğer hakemlerin ücreti ve 500 dolar uyuşmazlık çözüm
merkezinin idari masraflarıdır.
Özetle; uyuşmazlık çözüm aşaması
aşağıdaki tabloda İngilizce olarak sunulmuştur.
Vaka Örneği 1: Alan adının iyiniyetli ama ek bir kötüniyet unsurunu
barındırır şeklinde kaydı
Çalışmada örnek olarak, ticari
amaçlı olmayan hayran (fan) siteleri ele alınmıştır. Ancak bu vakada hayran
(fan) siteleri iyiniyetle kayıt edildiği ve kötüniyetli kullanım
gerçekleştirildiği görülmektedir.
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’ler kayıt anında
veya kullanım anında kötüniyetin varlığını yeterli görmektedirler. Bu açıdan
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’lerde
şikayet başvurusu kabul edilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı
ise genel anlamda alan adının iyiniyetli kullanım politikası gütmemesini,
kötüniyet olarak adlandırmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 2: Alan adının yeniden satışa konu edilme amacıyla kaydı
Çalışmada örnek olarak, üreticinin
markasının, ithalatçı tarafından kaydının yapılması örnek ele alınmıştır.
Bu vakalarda emsal davalarda Oki Data
Americas Inc v. ASD, INC örnek alınarak, oluşturulan kriterlerin varlığı
aranmaktadır. (Oki Data Kriterleri)
Bunlar, alan adını kaydedenin mal
veya hizmet sunuyor olması, sadece alan adına konu markalı ürünlerin satışı
için kullanılıyor olması, alan adı sahibi ve marka hakkı sahibi arasındaki
ilişkinin gerçeği yansıtır şekilde sitede yer verilmesi ve bu ilişkinin
sınırlarının dışına çıkılmaması ve alan adının sadece markayı yansıtıyor olması
(örneğin, seri marka kaydı yapılmamalı).
En yaygın görülen ihlallerde,
başvurucunun ürünlerinin haksız rekabete konu edildiği veya sitenin taraflar
arasındaki ilişkiyi yansıtamadığı haller örnek verilebilir.
Bu kriterler ancak markaya
eklenti yapılarak, alan adının kaydı halinde ele alınır. Birebir kaydı Vaka
Örneği 1’deki gibi değerlendirilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı
ise eklenti olup olmasına bakılmaksızın Oki Data Testi’ni uygulamaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 3: Önceki iş ortağının alan adını kaydı
Bu vaka örneğinde, hakemler genel
olarak önceki iş ortağını artık rekabet eder pozisyonda ele almaktadır.
Bu nedenle, eski ortağın adı
ticari avantaj elde etmek için herhangi bir ekleme yapılmadan kullanılıyorsa;
hemen hemen tüm kararlar alan adının kötüniyetli kaydedildiği ve eski ortağın
işini bozmak için kullanıldığı dayanak alınarak, alan adını kaydeden eski ortak
aleyhine olacaktır.
Dikkate alınması gereken temel
faktörlerden biri, alan adı sahibinin alan adını eski iş ortağının rızası
olmadan kullanıp kullanmadığıdır. Rızanın varlığı halinde artık kötüniyetli
kayıt iddiası dinlenmez. Örneğin; başvurucu, iş ortağı başlangıçta alan adının
kullanımı için açık bir rıza verdiyse (örn. ortaklık anlaşması yoluyla), ancak
daha sonra bir iş veya kişisel anlaşmazlık nedeniyle rızasını geri çekse bile,
alan adının kaydı anında kötüniyet olmadığından şikayet reddedilebilecektir.
Başvurucunun, alan adı sahibinin
işini aktif olarak katkı sağlaması ve örtülü rızasını sunması hali ya da başvurucunun
alan adının eski iş ortağı tarafından kullanıldığını bilmesi uzun süre sessiz
kalması da örnek gösterilebilir. Ancak, alan adının eski iş ortağının işini
kötüleyen terimler ile beraber kullanımı artık şikayetin kabulü sonucunu
doğuracaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 4: Hayranlık (Fan) sitesi amacıyla alan adının kaydı
Meşru hayran sitesi davaları
genellikle alan adını kayıt ettiren lehine kararlaştırılacaktır, ancak sitenin
etkin olması ve ticari olmayan kullanımda olması gereklidir. Ayrıca alan adının
marka ile birebir olmaması şarttır.
Örneğin; iprgezgini-hayranları.com
Eğer normalde iyi niyetli bir fan
sitesi ile ilişkili ticari kullanım gerçekleştiyse, artık alan adının kaydı
kötüniyetli nitelendirilebilecektir.
Önemli olan nokta, başvurucunun
birebir markasının alan adı olarak kaydı hiçbir şekilde iyiniyetli hayran
sitesi kapsamında sayılamaz.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 5: Eleştiri sitesi amacıyla alan adının kaydı
Hayran siteleri ile aynı
paralelde eleştiri sitesi şikayetleri de genellikle başvurucu lehine
kararlaştırılacaktır, ancak sitenin etkin olması ve ticari olmayan kullanımda
olması gereklidir. Ayrıca alan adının
marka ile birebir olmaması şarttır.
Ancak bu sitenin, marka sahibinin
rekabet ettiği bir kurumca işletilmesi halinde artık ticari amaç içermeyen
kullanım şartı karşılanmayacaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 6: Jenerik terimlerin alan adı olarak kaydı
Sözlükteki direk anlamı ile
üçüncü partinin marka hakkını ihlal etmeyecek şekilde jenerik bir terimin alan
adı olarak kaydedilmesi halinde, şikayetin alan adını kaydeden lehine
sonuçlanması mümkündür. Ancak başvurucunun ticari markasının statüsü ve şöhreti
dikkate alınacaktır.
Bu bağlamda, başvurucunun ticari
markası ünlü ise, jenerik terimin ülkede veya dilde genel anlamda olup
olmadığına bakılmaksızın, alan adını kaydedenin marka sahibinin haklarından
yararlanma amacıyla kayıt ettiği düşünülecektir. Ancak bunun çok olanaksız görüldüğü
durumlarda, alan adının silinmesi haksızlık yaratabileceğinden şikayet
reddedilebilecektir.
Örneğin; portakal.com olarak
kayıt edilen bir sitede portakala ilişkin bilgi sağlanması iyiniyetli iken,
iletişim sektöründe pazarlama sitesi amaçlı olması artık iyiniyetli
sayılmayacaktır.
Genel olarak bu durumlarda
sitenin kullanım amacı gözlenir. Eğer site içeriği, marka sahibi ile ilişki
barındırıyor veya haksız rekabeti sağlıyor (rekabet edilen şirketin sitesi
yöneltme gibi) ise uyuşmazlıkta başvurucu lehine karar verilecektir.
Ayrıca, bir terimin şikayet
sahibinin ülkesinde değil, müşteri kitlesinin olduğu bir ülkede olduğu kabul
edilirse, şikayet sahibinin başkaca ülkedeki müşterilerini açıkça hedefleyen
web sitesi içeriği veya alan adı sahibinin diğer faaliyetleri kötü niyetli
olarak görülebilir.
Amerika’da ise alan adının marka
ile birebir kaydı direk kötüniyetli olarak değerlendirilmektedir.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 7: Birebir olmayan ancak benzer terimlerin alan adı olarak
kaydı
Genel olarak markanın yazımında
iradeli olarak yapılan ufak yazım hataları ile alan adının kaydı bu vakalara
örnek oluşturmaktadır.
Bu vakalarda kötüniyetin varlığı
ve haksız rekabet ortamı görünür olmaktadır. Bu uyuşmazlıklarda, hakemler alan
adını ve markayı karşılaştırarak ve içeriği de göz önüne alarak karar
vermektedirler.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
genel olarak görüldüğü ve toplam vakaların yüzde beşi ile onu oranında var
olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 8: Kişilerin isminin alan adı olarak kaydı
Ticari marka ile tesadüfi şekilde
birebir, alan adının aslen soyadı olarak kayıt edildiği vakalar örnek olarak
gösterilebilmektedir.
Açık bir kötüniyet olmadığı
takdirde, kişinin kendi ismini veya soyadını kaydı haklı görülebilecektir. Bu
durumlarda “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 9: Şehir, bölge veya ülke adlarının alan adı olarak kaydı
UDRP’da coğrafi adlar
korunmadığından “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır. Uyuşmazlık alan adı
sahibi lehine sonuçlanacaktır.
.auDRP, .DK, .UKADR, JP-DRP,
usDRP uygulanan hallerde de herhangi bir kuruluş veya coğrafi alan ile
bağdaştırılamayacağından, “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
euADR uygulanan hallerde, devlet
kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan
adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve
şikayeti reddedilecektir.
.ITADR uygulanan hallerde,
İtalyan bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez
diğer hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
CNDRP uygulanan hallerde, ülke
adları alan adı olarak kaydedilemez iken diğer coğrafi adların kaydında
kötüniyetin varlığı aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde ise,
Hollanda’daki bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt
edilirse, bu kurumların şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer
hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 10: Resmi sitelerin alan adı olarak kaydı
Devlet kurumlarına ilişkin resmi
bir sitenin, ilişkili olmayan şekilde kayıt edildiği vakalar örnektir.
Başvurucunun şikayet hakkının
varlığı, devlet kurumu olduğundan genelde
aranmaz. Ancak kayıt anında ve kullanım
anında kötüniyet aranacaktır.
Buna ilişkin ise alan adı sahibi
jenerik terim veya eleştiri sitesi itirazı öne sürerek durumu lehine
çevirebilecektir.
UDRP ve .auDRP uygulanan
hallerde, bir marka hakkının varlığı ve kötüniyet aranacaktır.
euADR uygulanan hallerde, devlet
kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan
adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve
şikayeti reddedilecektir.
.DK uygulanan hallerde, genelde
kötüniyetli kayıt sayılmaktadır.
.ITADR, .UKADR ve usDRP uygulanan
hallerde, kayıt anında veya kullanım anında kötüniyet aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde, Hollanda’daki
devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilirse, bu kurumların
şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer hallerde ise “ilk gelen
alır” ilkesi uygulanmaktadır.
JP-DRP ve CNDRP uygulanan
hallerde, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 11: Site içeriğinin marka veya telif hakkını ihlali
Alan adının artık uyuşmazlığın
konusu olmadığı, içerik ile kötüniyet koşulunun ve haksız rekabetin sağlandığı
vakalar örnek gösterilebilir.
.DK uygulanan hallerde, jenerik
terim kullanılarak içeriğin haksız rekabet yaratması halinde başvuru kabul
görecektir. Örneğin; ayakkabımağazası.com ile spor ayakkabı markasını hakkı
olmadan satışa sunmak.
Diğer DRP’lerde ise içerik kapsam dışı olduğundan, şikayet olumlu kabul edilmeyecektir.
Av. Didem TENEKECİOĞLU
Mart 2020
didemtenekecioglu@gmail.com
Bunu beğen:
Beğen Yükleniyor...