Aylar: Ağustos 2019

Marka Ne Kadar Değiştirilerek Kullanılabilir? – “Mc” Kararı

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”), 31 Temmuz 2019 tarihinde, McDonald’s’ın “Mc” markasının 11 Nisan 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kısmi iptaline karar verdi. (14 787 C sayılı karara şuradan ulaşılabilir: https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/010392835)

İrlandalı Supermac’s (Holdings) Ltd (“Supermac’s”), 11 Nisan 2017 tarihinde, EUIPO İptal Birimi’nden McDonald’s’ın 10 392 835 sayılı “Mc” markasının AB Marka Tüzüğü’nün 58/1 (a) maddesine dayanarak iptalini talep etmiştir. Supermac’s’in iddiası, “Mc” markasının tescil tarihinden itibaren 5 sene içerisinde McDonald’s veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından tescil kapsamında bulunan 29., 30., 32. ve 43. sınıflardaki mal ve hizmetler üzerinde ciddi biçimde kullanılmadığıdır. Uyuşmazlık konusu “Mc” markası 15 Mart 2012 tarihinde tescil edilmiş, iptal talebi ise 11 Nisan 2017 tarihinde yapılmıştır. Buna göre, başvuru tarihinde uyuşmazlık konusu marka 5 yıldan fazladır tescilli olduğu için McDonald’s, 11 Nisan 2012 ile 10 Nisan 2017 tarihleri arasında markayı söz konusu mal ve hizmetler kapsamında ciddi anlamda kullandığını ispat etmek durumunda kalmıştır.Bunun üzerine McDonald’s, 28 Eylül 2017 tarihinde 20 adet ek halinde kullanım ispatı delillerini sunmuştur. Söz konusu deliller markanın 30. sınıftaki yulaf ezmesi ürünleri dışında, tescil kapsamındaki tüm mal ve hizmetler üzerinde kullanımına ilişkindir. Bu delilleri McDonald’s, gizli tutulmaları istemiyle sunmasına rağmen EUIPO, somut olayda gizlilik talebini haklı gösterecek herhangi bir gerekçe sunulmaması nedeniyle bu talebi reddetmiştir.

McDonald’s tarafından sunulan kullanım ispatına ilişkin deliller genel hatlarıyla şu şekildedir:

  • 2017 yılına ait, Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’ta yerleşik McDonald’s tarafından imzalanan 3 adet yeminli ifade: Söz konusu beyannameler, bu ülkelerdeki “McDonald’s”, “BIG MAC”, “McFISH”, McNUGGETS”, “McCHICKEN” ve “McFLURRY” gibi “Mc” ön ekli markalarının restoran hizmetleri, sandviç ve dürüm ürünleri bakımından en yenisi 2010 yılından itibaren olmak üzere yaygın biçimde kullanıldığını belirtmektedir. Ayrıca, 2011-2016 yılları arasında her yıl için bu ülkelerdeki net ciro, McDonald’s mal ve hizmetlerinin reklam masrafları, ürün etiketleri, menü görüntüleri, tanıtım bilgileri ile yukarıda bahsedilen markalar altında satılan ürün sayısı bilgilerini göstermektedir.
  • 2014 ve 2016 tarihli Avusturya, Belçika, Danimarka, İspanya ve daha birçok Avrupa Birliği üye ülkelerindeki McDonald’s internet sitelerinden bilgisayar çıktıları.
  • ‘McDonald’s’ın tarihi’ başlıklı Wikipedia sitesinden bilgisayar çıktıları, McDonald’s şirket internet sitesinden 2011-2016 yılları arasında McDonald’s’ın Avrupa Birliği üye ülkelerinde sahip olduğu ve faaliyette olan restoran sayısı gibi bilgileri içeren “2016 Finansal Bilgiler” bilgisayar çıktısı, McDonald’s Almanya’nın Alman yiyecek hizmetleri sektöründe pazar lideri olduğunu ve tüketicilerce bilinirliğini gösteren “McDonald’s Almanya Kurumsal Sorumluluk Raporu 2016”, 2016 ve 2014 yıllarına ait Avrupa ve 2009-2016 arası dünya çapında şirketin yıllık kazancını (Amerikan doları) gösteren yıllık raporlar, 2001-2016 ve 2008-2016 yılları arasında ‘En İyi Dünya Markaları’ ve ‘100 En Değerli Marka’ gibi listelerde ilk 10’da yer aldığına dair internet sitesi çıktıları, Almanya’da 1991, 1992 ve ve Macaristan’da 2011 yıllarında gerçekleştirilen ve insanların ‘Mc’ ön ekiyle ile ilgili sorular sorulduğunda bunları ‘McDonald’s’ ile ilişkilendirdiğine dair dört adet tüketici anketi örneği.
  • Genel Mahkeme’nin 05/07/2016 tarih ve T‑518/13 sayılı MACCOFFEE kararı.

İptal talebi sahibi Supermac’s, EUIPO’nun söz konusu delilleri –Supermac’s’e göre açıkça ispat eşiğini geçememiş olsalar da- yeterli kabul etmesi halinde bunların ancak 29 ve 30. sınıflardaki kümes hayvanları ürünlerinden hazırlanan yiyecekler, yenilebilir sandviçler, et sandviçleri, domuz eti sandviçleri, balık sandviçleri, tavuk sandviçleri, kahve, kahve ikameleri, çay, hamur işleri, tatlı olarak dondurma bakımından tescilin devamına yettiği görüşündedir. Ayrıca,uyuşmazlık konusu AB markasının, marka sahibinin mal ve hizmetlerinin kaynağını göstermek amacıyla hiçbir zaman kullanılmadığı, yalnızca üçüncü kişilerin “Mc” ön ekini içeren ifadeleri aynı ya da benzer mal ve hizmetler kapsamında tescil ettirmesini veya kullanmasını engellemek için bir savunma markası olarak tescil ettirdiğini iddia etmektedir. Ayrıca, İrlanda, İngiltere ve Avrupa Birliği’nde ‘Mc’ ön ekinin kişi soyadlarında çok yaygın olduğu; oteller, restoranlar, yiyecek ve içecekler gibi birçok mal ve hizmetin söz konusu ön eki içeren soyadlarla anıldığı ve bu nedenle eklenen kelimeler ve ögelerle oluşturulan “Mc” ön ekli markaların kaynak gösterme işlevi bulunmadığını da ileri sürmektedir.Buna karşılık McDonald’s, savunmasını özetle şu şekilde yapmıştır: “Mc” işareti, “McDonald’s” markasında ve daha birçok ürünün nitelik ve karakterini belirten ek ögelerle birlikte çeşitli kombinasyonlar halinde McDonald’s tarafından hazırlanan ve satışa sunulan birçok mal ve hizmet ile menü ögelerini belirtmek için kullanılmaktadır. McDonald’s’ın uzun süreli ve devamlı kullanımı sonucu “Mc” terimi, Avrupa Birliği çapında tüketiciler tarafından McDonald’s ile geniş çapta ilişkilendirilmektedir ve bu durum sunulan tüketici anketleriyle ortaya konulmuştur. “Mc” isminin yüksek ayırt ediciliği aynı zamanda Avrupa çapında birçok marka ofisi ve mahkeme tarafından, özellikle Genel Mahkemenin 2016 tarihli T-518/12 sayılı MACCOFFEE kararında da görülebileceği üzere, teyit edilmiştir.

Tüm bu delil, iddia ve savunmaları inceleyen EUIPO İptal Birimi, markanın sicilde yer aldığı gibi yalnızca “Mc” haliyle kullanımına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı, delillerin markaya başka ögeler eklenerek kullanımı gösterdiği konusunda başvuru sahibini haklı bulmuştur. Ne var ki, cevaplandırılması gereken hususun söz konusu eklentilerin markanın ayırt edici karakterini etkileyip etkilemediği olduğuna vurgu yapmıştır. İptal Birimi kararın devamında, deliller kapsamında sunulan markalar arasından kullanım ispatı koşullarını zaman, yer ve kapsam bakımından karşılayan yalnızca “McDonald’s”, “BIG MAC”, “McRIB”, “McMUFFIN”, “McTOAST”, “McFISH”, “McWRAP”, “McNUGGETS”, “McCHICKEN” ve “McFLURRY” markalarını kullanım niteliği açısından incelemeye karar vermiştir. Bunlardan “McDonald’s” bakımından ‘Donald’s’ ögesinin tanımlayıcı olmadığı, görsel olarak ‘Mc’ ögesinden daha az göze çarpar bir ifade olmadığı ve “Mc” ile “McDonald’s” markalarının esas olarak farklı göründükleri nedenleriyle “McDonald’s” şeklindeki kullanımın “Mc” markası bakımından kabul edilebilir bir kullanım varyasyonu olarak değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir. Her ne kadar marka sahibi sunduğu tüketici anketlerinde “Mc” teriminin tüketicilerin çoğu tarafından “McDonald’s” ile doğrudan ilişkilendirildiğini iddia etse de, söz konusu anketlerden Macaristan kapsamında gerçekleştirilenler açısından EUIPO, anketi cevaplayanların yönlendirici sorulara maruz kaldığı sonucuna varmıştır. Diğer iki anketi ise gerçekleştirildikleri 1991 ve 1992 yıllarının kullanım ispatını ilgilendiren aralıktan çok uzak olması nedeniyle dikkate almamıştır. Bunun yanı sıra, halkın “Mc” ön ekini yalnızca bir şirket adı olan McDonald’s ile ve restoran servisleriyle eşleştirmesinin “McDonald’s” işaretinin kullanımının tescilli “Mc” markasının kullanımına eşdeğer olduğu anlamına gelmeyeceğine kanaat getirmiştir.

Supermac’s’in yeminli ifadelerin herhangi bir çalışan tarafından düzenlenmediği ve marka sahibi ile bu belgeleri düzenleyenler arasında bir bağlantı bulunduğunu gösteren herhangi bir belgenin sunulmadığı iddialarına cevap veren İptal Birimi, marka sahibinin üçüncü kişilerin kullanımına ilişkin delil sunmasının söz konusu kullanıma zımni rıza oluşturduğunu belirtmiştir. Ayrıca EUIPO’ya göre, söz konusu kişilerin McDonald’s ile bağlantısına dair herhangi bir belge sunulmasa dahi McDonald’s Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık şirketlerinin McDonald’s’ın bu Avrupa Birliği üye ülkelerinde faaliyet gösterdiği ticari araçlar olduğu açıktır.Bazı delillerin yalnızca tarih belirtmemesi ya da ilgili zaman aralığı dışında olması nedeniyle gözardı edilmemesi ve genel değerlendirmede dikkate alınması gerektiğine de vurgu yapılmıştır. Özellikle ürün ve ambalaj fotoğrafları ile internet sitelerinden bilgisayar çıktılarının genel olarak hangi çeşit malların üretilip satışa sunulduğuyla ilgili bilgi verebileceği, bu nedenle markanın kullanım kapsamı ve marka sahibinin gerçek niyetini ortaya koymakta faydalı olacağı belirtilmiştir.

Marka sahibi, kullanımın kapsamına ilişkin hiçbir fatura sunmamıştır. Bunun yerine, yukarıda bahsedildiği gibi net ciro, McDonald’s mal ve hizmetlerinin reklam masrafları ile Almanya, Fransa ve Birleşik Krallık’ta “BIG MAC” markası ve “Mc” ön ekli markalar altında satılan ürün sayısı gibi bilgileri içeren üç adet yeminli ifade ve Avrupa’daki geliri gösteren iki yıllık rapor ile milyonlarca Amerikan doları olarak markanın değerini gösteren marka araştırmaları sunmuştur. EUIPO tarafından yeminli ifadelere genellikle bağımsız delillere göre daha az itibar edilir. Bunun nedeni, uyuşmazlığa dahil olan tarafların bakış açılarının kişisel çıkarlarından az ya da çok etkilenebileceğidir. Bu nedenle, içtihat uyarınca marka sahibinin çevresinden biri tarafından düzenlenen yeminli ifadelere ancak başka delillerle desteklendiği takdirde ispat değeri atfedilir. EUIPO İptal Birimi tarafından değerlendirilen bir diğer husus da uyuşmazlık konusu pazarın fast food ürünleri üretimi ve satışı olduğu ve bunların günlük kullanım ve fast food restoran servisleri tedariği amacıyla yapıldığıdır. Söz konusu pazarın bilinen özellikleri arasında genellikle oldukça yüksek bir talep ve genel halka yüksek miktarlarda satış bulunmaktadır. Bu nedenle, her halükarda kağıt fatura gibi geleneksel satış delillerinin sunulmasının söz konusu sektörde yapılan ticaret için pek de işlevsel olmadığı sonucuna varılmıştır.Sunulan deliller değerlendirildiğinde, bahsedilen markalar altındaki ürünlerin nihai tüketiciye devamlı olarak satışa sunulduğu, genel halkın söz konusu markalara fast food ürünleri için pazar yaratılmak amacıyla sürekli olarak maruz bırakıldığı kanaatine varılmıştır. Sunulan restoran sayıları, gelirler, marka değeri gibi bilgiler en azından yeminli ifadede belirtilen net ciro ve satılan ürün sayısı gibi bilgileri destekler nitelikte bulunmuştur. Dolayısıyla İptal Birimi’ne göre kullanım, göstermelik değildir.

Son olarak, marka sahibi sunduğu 2016 tarihli T-518/12 sayılı MACCOFFEE kararıyla “Mc” ön ekli markaların aile markası olduğunu savunmaktadır. Ne var ki, EUIPO’ya göre, aile markalarının varlığı ile markanın tescilde yer aldığı haliyle kullanımı hususları iki ayrı kavramdır. Söz konusu kararla “McDonald’s” markasından kaynaklanan “Mc” ön ekli aile markalarının varlığı teyit edilmekle birlikte bu iki markanın geniş çapta eşdeğer olduğu ya da aralarındaki farkın gözardı edilebilir olduğu sonucuna varılmamaktadır. “Mc” ön ekine eklenen –rib (kaburga), –muffin (çörek, bir tür ufak ekmek), –toast (tost), –fish (balık), –wrap (dürüm) ve –nuggets (dilimizde de aynı adla anılan)ögeleri söz konusu ürünlerin veya ana malzemelerinin ismidir ve bunları tanımlamak maksadıyla eklenmiştir. Dolayısıyla İptal Birimi, başvuru sahibinin bu ögelerle yeni birleşik markalar oluştuğu iddiasını doğru bulmamıştır. Bu tanımlayıcı eklentiler “Mc”markasının ayırt edici karakterini değiştirmemektedir. İptal Birimi, yalnızca –flurry ögesinin ürünleri tanımlayıcı bir anlamı olmadığını ve bu eklemenin ayırt edici karakteri değiştirdiği sonucuna varmıştır.

İptal Birimi’ne göre ciddi kullanım 29. sınıfta yalnızca tavuk nugget ürünleri bakımından gerçekleşmiştir. Bu sınıfta tescilli diğer mallar bakımından peynir ya da turşu gibi bazı malzemeler marka sahibi tarafından ayrı olarak değil sandviçler içinde satışa sunulmaktadır. Bunun yanı sıra, sandviçler ve dürümler 29. değil 30. sınıf kapsamında yer almaktadır. Marka sahibinin çok spesifik ürünler üzerinde marka kullanımının aranmadığı ve ileride mal çeşitliliğini geliştirebileceği de göz önünde tutularak 30. sınıfta sunulan deliller çerçevesinde yalnızca yenilebilir sandviçler, et sandviçleri, domuz eti sandviçleri, balık sandviçleri ve tavuk sandviçleri bakımından ciddi kullanımın bulunduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak EUIPO, “Mc”markasının 29. sınıftaki tavuk nuggetlar harici et ve kümes hayvanları ürünleri ile domuz ve balık ürünlerinden hazırlanan yiyecekler, pişmiş ve konserve sebze ve meyveler, yumurtalar, peynir, süt, süt ürünleri, turşular ile 30. sınıftaki bisküviler, ekmek, kekler, kurabiyeler, çikolata, kahve, kahve ikameleri, çay, hardal, yulaf ezmesi, hamur işleri, soslar, çeşniler, şeker, tatlılar, 32. Sınıfta alkolsüz içecekler, şuruplar ve içecek yapımında kullanılan diğer malzemeler ve 43. sınıftaki restoran servisleri bakımından 11 Nisan 2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kısmen iptaline karar vermiştir.

Kanaatimizce bu kararın en önemli sonucu, EUIPO’nun ciddi kullanımı değerlendirirken markanın sicildeki halinde ayırt edici karakterini etkileyecek değişiklikler yapılmasını kabul etmemesi ile satışa sunulan malın nihai haline dikkat etmesidir, tek tek içindeki malzemelerinin ne olduğu önemli değildir. Sandviçin içinde peynir olması McDonald’s’ın ayrıca peynir sattığını ve bu yolla markasını peynir ürünü üzerinde kullandığını göstermez, satışa sunulan ürün sandviçtir. “Mc” markasının ön ek olarak ancak üzerinde kullanıldığı malları tanımlayıcı ögelerle birlikte kullanılabileceği, aksi takdirde eklenen ögelerin de kendi içinde mal ve hizmetler bakımından ayırt edici olması halinde markanın ayırt edici karakterinin değişerek tabiri caizse yeni bir işaretin oluştuğu söylenebilecektir. Dolayısıyla, marka sahipleri markalarını hem işaret hem de mal ve hizmetler bakımından ya kullanacakları gibi tescil ettirmeli ya da tescil ettirdikleri gibi kullanmalıdırlar. Aksi halde tescilden 5 sene sonrasında kullanım ispatı talebi ile karşı karşıya kaldıklarında her ne kadar markalarını belli oranda kullanmış olsalar da yer, zaman ve kapsam faktörleri tek başlarına yeterli olmayacak, nitelik olarak da markanın sicilde yer aldığı gibi kullanılıp kullanılmadığı önemli olacak ve belki de markalarını kaybetme riskiyle karşı karşıya kalacaklardır.

Muhtelemen McDonald’s, “BIG MAC” kararında olduğu gibi “Mc” kararına da itiraz ederek EUIPO Temyiz Kurulu’na gidecektir. Bu ihtimalde, merakla EUIPO Temyiz Kurulu kararını bekliyor olacağız.

Alara NAÇAR

Ağustos 2019

nacar.alara@gmail.com

Marka Tarihinden Karanlık Bir Kesit: İnsan Markalama

Türkçe’de karşılığında sadece “Marka” kavramını kullanıyor olsak da, İngilizce’de “Brand” ve “Trademark” birbirlerinden farklı anlamları olan iki ayrı kavramdır. “Brand” bir işletmenin ürettiği mallar veya sunduğu hizmetler için kullandığı ayırt edici isim veya işaret olarak pazarlama, ekonomi, hukuk, davranış bilim, sosyoloji gibi disiplinlerle ilgili genel bir kavramken; “Trademark” bu işaretin yalnızca hukuki korumasıyla ilgili alt bir kavramdır. Bir diğer deyişle, her “Trademark” bir “Brand”dir, ancak her “Brand” bir “Trademark” değildir ve “Trademark” kavramı çok daha sınırlı bir alana ilişkindir.

IPR Gezgini’nde yazdığımız çoğu yazı, markanın “Trademark” boyutuyla, yani hukuki korumasıyla ilgilidir. Okumakta olduğumuz yazı ise, markanın hukuki koruması boyutuna değil, tarih, insan hakları ve hümanizm boyutuna göz kırpacaktır. Daha da ötesinde, marka tarihinden karanlık bir kesiti sizlerle buluşturacaktır.


Kölelik, insanlık tarihinin uzun ve karanlık bir sayfasıdır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde köle kelimesinin karşılığı “Savaşta tutsak alınan, yabancı ülkelerden zorla kaçırılıp özgürlükten yoksun bırakılan veya başkasından satın alınan kimse” olarak yer almaktadır. Kölelik bin yıllar boyunca, neredeyse her medeniyet veya devlette yasal bir statüdür ve egemen veya zengin zümrenin doğal bir hakkı olarak görülmüştür. Aydınlanma çağıyla birlikte güçlenen kölelik karşıtı düşünce, 20. yüzyılda en azından hukuki boyutta köleliğe karşı zafer kazanmış ve kölelik statüsü tüm dünyada ortadan kaldırılmıştır. Buna karşın, kölelik bir statü olarak ortadan kalksa da, köleliğin farklı boyutlarda devam ettiği gerçektir ve modern kölelik olarak tabir edebileceğimiz dönüştürülmüş hal, hayatımızın birçok boyutunda karşımıza halen çıkmaktadır. Kölelik tarihi veya modern kölelik kavramı bu yazının konusu olmadığından bu hususları daha da uzatmıyoruz.


Fikri Mülkiyet alanıyla ilgili yazıların çoğunluğu, fikri mülkiyet korumasının güzellemesi ve insanlığın gelişimine ve refahına fiili ve potansiyel katkısı perspektifiyle yazılmaktadır. Elbette, bu perspektif doğrudur ve fikri mülkiyet koruması, insan refahının gelişmesinin bir boyutunu teşkil etmektedir. Bununla birlikte, özellikle patent, telif hakkı gibi koruma alanları kimi yönleriyle kamu sağlığı, bilgiye erişim gibi toplumsal çıkarlarla çatışmaktadır ve fikri mülkiyet koruması bu yönüyle ağır eleştirilere uğramaktadır. Marka koruması alanı bu tip eleştirilerin fazlasıyla konusu olmamakla birlikte, tarihte markanın da karanlık kullanım alanları mevcuttur. Bu yazıda tescilli marka koruması alanıyla ilgisi bulunmayan, ancak markanın daha geniş “Brand” tanımı kapsamına giren insanlık dışı bir kullanım boyutundan bahsedeceğiz.      


Human Branding” yani “İnsan Markalama” veya “İnsan Damgalama” kavramı, “canlı bir insanın derisine, sıcak veya çok soğuk bir demir kullanarak deriyi yakma suretiyle kalıcı bir işareti, sembolü veya süslemeyi işlemek” anlamına gelmektedir. Yazı boyunca “Human Branding” kavramının karşılığı olarak “İnsan Markalama” terimini kullanmayı tercih edeceğiz.

İnsan markalama, birkaç ana amaçla kullanılmıştır:

Birinci kullanım amacı, tarih boyunca kölelerin mülkiyetini veya kölelik statüsünü göstermek amacıyla, köle sahiplerinin sembollerinin (markalarının) veya köleliği ifade eden işaretlerin kölenin vücuduna işlenmesidir.

İnsan markalamanın diğer kullanım amaçları arasında cezalandırma bulunmaktadır ki, tarihte uzun bir dönem boyunca özellikle dini sapkınların ve fahişelerin toplumda ayırt edilmelerini sağlamak için vücutlarında kalıcı izler bırakılması bir cezalandırma yöntemi olarak kullanılmıştır. Günümüzde yasal bir cezalandırma biçimi olmasa da yeraltı dünyasında rakiplerin bu yolla cezalandırılmasıyla da karşılaşılmaktadır. Belirtmeden geçmemek gerekir, 2. Dünya Savaşı sırasında Toplama Kamplarında tutsak edilen kişilerin kollarına esir numaraları dövme tekniğiyle işlenmiştir.  

İnsan markalamanın bir diğer kullanım biçimi ise ait oldukları grup veya cemaati simgeleyen sembolleri vücutlarına gönüllü olarak damgalatan kişilere özgüdür.


Bu yazıda insan markalamanın ticari boyutunu teşkil eden kölelerin markalanmasıyla ilgili kısaca bilgi verilecektir.

Britannica’ya göre köle damgalamaya Antik Yunan’da rastlanmaktadır. Kölelerin vücuduna “Δ” (delta) harfi [doulos (köle) karşılığı olarak] damga yoluyla işlenmektedir. (https://www.britannica.com/topic/branding-identification)

Benzer bir pratik Roma İmparatorluğu’nda da görülmüştür, Romalılar kaçtıktan sonra yakalanan kölelerin vücudunu “FGV”(fugitivus) harfleriyle damgalamaktadır.

Kölenin kime ait olduğunun kolayca ayırt edebilmesi için kölenin vücuduna aidiyet gösteren işaretleri damgalamakla, yaygın olarak Afrika’dan Amerika kıtasına gemilerle köle ticaretinin yapıldığı dönemlerde rastlanmaktadır. Gemilere dolduran yüzlerce köle seyahat bitiminde, bu yolla kolaylıkla sahipleri veya onları satışa sunacak köle tacirleri tarafından ayırt edilmekte ve üzerlerinde taşıdıkları markaların yardımıyla satılacakları pazara, çalışacakları çiftlik veya alanlara transfer edilmektedir.

Kölelerin damga yoluyla markalanmasının bir diğer boyutu ise, özgür siyahilerle köle siyahilerin birbirlerinden ayırt edilmesinin sağlanmasıdır. Köle olarak damgalanan siyahiler, bu yolla özgür siyahilerden ayrıştırılmakta ve özgür siyahilerin hakları(!) korunmuş olmaktadır.

Damgalamanın kullandığı bir diğer alan ise sıklıkla kaçan veya itaatsizlik eden kölelerin damgalanması suretiyle itaatsizlerin hem cezalandırılması hem de vücutlarında taşıdıkları işaretin görülmesi suretiyle onlara daha dikkatli veya sert davranılmasının sağlanmasıdır. Köle markalamaya ilişkin atıflar, 18.,19. yüzyıllarda yazılmış çok sayıda eserde yer almaktadır. Kölenin vücudunda (omuz, alın, yanak, gövde) aynı zamanda kalıcı bir iz olan marka geçen zaman içerisinde, kölenin satış değerini düşüren (vücutta iz bir deformasyondur) bir unsur konumuna gelmiş ve kölenin ekonomik değerinin zarar görmemesi için köle markalama pratiği zaman içerisinde azalmıştır. Bununla birlikte, kölelerin özellikle de kaçan kölelerin cezalandırılması amaçlı köle damgalama pratiği devam etmiştir. (Konu hakkında daha fazla bilgi edinmek isteyen okurlarımız https://www.encyclopedia.com/humanities/applied-and-social-sciences-magazines/branding-slaves , https://afram101autumn2015.wordpress.com/2015/11/19/marks-of-oppression-the-scarred-identity-of-african-american-slaves-through-human-branding/ bağlantılarını ve bu bağlantılardaki kaynakçayı kullanabilir.)

Marka tarihinin kanaatimizce en karanlık kısmı olan İnsan Markalamanın, günümüzde kalan örnekleri yeraltı dünyasının cezalandırma ve insan ticareti yöntemi olarak kullanım ve bazı kişilerin kendi özgür iradeleriyle bir topluluğa aidiyeti göstermek için kendilerini damgalatmalarıdır. Bu örneklerin dışında İnsan Markalama bir ticari pratik veya yasal bir cezalandırma yöntemi olarak ortadan kalkmıştır.

Kölelik karşıtı mücadelenin fikir babaları, savunucuları ve savaşçıları olan Aydınlanma Dönemi filozofları, Fransız ve Amerikan Devrimlerinin liderleri, dönemin insan hakları savunucuları ve vicdan sahibi insanları olmasaydı, köleler ticari bir mal olarak satılmaya ve alınmaya muhtemelen yüzyıllar boyunca devam edecekti. Ve böyle senaryoda, şu an Nicé Sınıflandırmasının 31. sınıfında nasıl “Canlı hayvanlar” malı yer alıyorsa, köleliğin devamı halinde aynı sınıfta farklı bir mal grubu olarak “Canlı insanlar” da yer alabilecekti. Düşüncesi bile korkunç öyle değil mi?!


Tüm bunlara ilaveten, canlıları damgalama meselesinin günümüzde de devam ettiğinin de altı çizilmelidir. İnsanoğlu başka canlıların vücutlarını hayvan hayatına devam ederken vahşice ve hayvana acı çektirerek damgalamaktadır. Besi ve binek hayvanları üzerinde kızgın ve soğuk demirle aidiyet gösterme amaçlı damgalama yapılmaktadır ve bu damgaların marka işlevi gördüğü kabul edilmektedir. Temennimiz hayvan markalamaya ilişkin bu vahşi pratiğin daha az acı veren yollarla değiştirilmesi ve gelecek yıllarda tamamen ortadan kalkmasıdır.  

Önder Erol ÜNSAL

Ağustos 2019

unsalonderol@gmail.com

PARDON NE İSTEMİŞTİNİZ? İÇECEK MARKALARINDA FONETİK BENZERLİĞİN ÖNEMİ (T‑15/17)

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (Genel Mahkeme) 20 Nisan 2018 tarihli kararı ile markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığının değerlendirilmesinde değerlendirilen unsurların birbirlerine etkisinin önemini bir kez daha vurgulamıştır.

Genel Mahkeme verdiği karar ile YAMAS markası ile LLAMA markası arasında karıştırılma ihtimalinin varlığını tespit eden EUIPO Temyiz Kurulu kararına yönelik itirazları reddetmiştir.

Karar metnine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=201288&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6832903

Yunanistan vatandaşı Dimitrios Mitrakos (başvuran) 15 Ocak 2015 tarihinde, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) YAMAS kelime markasının 32. sınıfta “Alkollü olmayan içecekler; Bira ve bira ürünleri; Alkollü içecek yapımında kullanılan preparatlar.” ve 33. sınıfta “Alkollü içecekler (biralar hariç); alkollü içecek yapımında kullanılan preparatlar.” malları için tescil edilmesi talebiyle başvurmuştur.

Marka başvurusunun ilanından sonra, önceki tarihli ve 33. sınıfta “Alkollü içecekler (biralar hariç)” malları üzerinde tescilli LLAMA markasının sahibi İspanya vatandaşı Juan Ignacio Belasco Baquedano (muteriz) tarafından yapılan itiraz, EUIPO İtirazlar Kurulu’nda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı nedeniyle kabul edilerek başvurunun 33. sınıfta reddine karar verilmiştir.

Başvuran tarafından bu karara karşı itiraz dosyalanmış ve fakat EUIPO Temyiz Kurulu da markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığına ve başvurunun reddine karar vermiştir.

Genel Mahkeme tarafından verilen kararda bütünü ile EUIPO Temyiz Kurulu kararı onandığı için bu iki kararı aşağıda birlikte değerlendirerek üzerinde durulan hususları ayrı başlıklar halinde sizlere aktaracağız.

Bu olayda karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde üzerinde önemle durulması gereken iki husus bulunmaktadır:

  1. EUIPO nezdinde yapılan başvurular bütün AB ülkelerinde korunacak olsa bile, AB’nin bir kısmında karıştırılma ihtimali dahi varsa, itiraz üzerine reddedilebilmektedir.
  2. Görsel, fonetik ve kavramsal benzerlik değerlendirmesi yapılarak her birinin önemi somut olay kapsamında özenli bir şekilde incelenmelidir.

Kararda tartışılan husus, markalar arasındaki fonetik anlamdaki yüksek benzerliğin, görsel anlamdaki düşük benzerlik ve kavramsal farklılık ile dengelenip dengelenemeyeceği hususudur.

Genel Mahkeme kavramsal farklılık açısından yaptığı değerlendirmede; başvuranın YAMAS kelimesinin Yunancada şerefe anlamına geldiği iddiasını değerlendirirken kelimenin anlamının İspanya’da bilinmediğini ve tüketicilerin bu kavramsal farklılığı anlayamayacağı hususunu belirtmiştir.

Kararda karıştırılma ihtimalinin bulunmasına dayanak gösterilen ve üzerinde en çok durulan husus fonetik benzerliktir. Genel Mahkeme 33. sınıf kapsamındaki “Alkollü içecekler (biralar hariç)” mallarının genellikle restoran, bar, pub, gece kulübü ve diskotek gibi gürültülü mekanlarda tüketiciler ile buluştuğunu ve bu ürünlerin söyleme yoluyla sipariş edildiğini ve genellikle orijinal paketinde değil bardakta içildiğini ve bu nedenle fonetik benzerliğin karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde özellikle göz önüne alınması gerektiğini belirtmiştir.

Fonetik benzerlik değerlendirilirken, LLAMA ve YAMAS markaları arasındaki farklılıkların kelimelerin başlarındaki LL ve Y harfleri ile marka başvurusunun sonunda yer alan S harflerinden ibaret olduğu tespit edilmiştir. İspanyolca konuşulan yerlerde kelime başında kullanılan LL’nin okunuşununkelime başında kullanılan Y harfinin okunuşu ile aynı olduğu ve kelime sonunda yer alan S harfinin etkisinin ise gürültülü mekanlarda fark edilemeyecek kadar az olduğu belirtilerek markalar arasında yüksek fonetik benzerlik olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Genel Mahkeme karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde global değerlendirme yapılması hususunu bir kez daha vurgulamış, olayın özelliğine göre fonetik, görsel ve kavramsal değerlendirmelerden bir tanesinde yer alan yüksek derecedeki benzerliğin karıştırılma ihtimali sonucuna yol açabileceğine hükmetmiştir.

Turan KOCAKAYA

Ağustos 2019

turankocakaya@gmail.com

KESKİN SİRKE KÜPÜNE ZARAR; “ACETO BALSAMICO DI MODENA” DAVASINDA HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ

Bugün İtalya ile ilgili bir dava hakkında yazacağımdan yazıyı okurken bir de İtalyanca şarkı dinleyelim dedim ve sizin için şarkının linkini aşağıya bıraktım. Toto Cutugno’nun söylediği 1983 tarihli ve Lasciatemi Cantare ya da L’italiano (ben bir İtalyanım) olarak bilinen bu pek meşhur şarkıyı 80’leri yaşamış olanlar çok iyi hatırlayacaktır. İyi dinlemeler!

Türkiye’de yaşayanların balzamik sirke ile tanışmasının geçmişi pek eski     sayılmaz, ancak bu sirke Avrupa gastronomi kültüründe oldukça yerleşik bir tat.

Balsam değişik bitkilerden elde edilen, aromatik ve yağlı bir öz ve çoğunlukla ilaçlarda, merhemlerde ve koku endüstrisinde kulanılıyor. Balsamın bu amaçlarla çok eskiden beri kullanımının izlerini birçok yerde sürmek mümkün; mesela balsam İncil’den Shakespeare’in oyunlarına ve oradan Wagner’in Parsifal operasına kadar sayısız dini-kültürel metin içinde geçiyor. Bugünse günlük yaşamda, farkında olmasak da, balsam kelimesini biz çoğunlukla meşhur İtalyan sirkesi “Aceto Balsamico di Modena’ ile biliyoruz aslında. Bu sirke bizim ülkemizde tükettiğimiz sirkelerden son derece farklı olarak koyu renkli, konsantre, olgunlaşmış üzümden mamül, kısmen fermente edilmiş, tatlandırılmış ve uzun yıllar ahşap fıçılarda olgunlaştırılmış bir ürün.   Hayır, sirkenin içinde balsam yok elbette ama İtalyanca “balsamico” “balsam gibi” demek;bu şekilde ürünün balsam gibi tedavi edici ve şifalı olduğu şeklindeki ilk inanışlara referans veriyor.    

Aceto kelimesi ise İtalyanca “sirke” demek.

Bugün inceleyeceğimiz Hukuk Sözcüsü görüşüne konu olayda tartışılan nokta kısaca “balsamico”, “aceto” veya “aceto balsamico” kelimelerinin  tek başına bir coğrafi işaret korumasına sahip olup olamayacağı. ABAD’dan yorum kararı vermesini talep eden Alman Yüksek Mahkemesi ve tescilli coğrafi işaretse Aceto Balsamico di Modena. Dosyaya Almanya, Fransa ve Yunan Devletleri ile AB Komisyonu görüş sunmuş.

Olaylar şöyle;

Consorzio Tutela Aceto Balsamico di Modena (Konsorsiyum), Aceto Balsamico di Modena coğrafi işaretli ürünlerin üreticilerinin Birliği.

Balema GmbH (Balema) ise Almanya’nın Baden bölgesinde sirke bazlı ürünler üretip pazarlayan bir şirket. Balema en az 25 yıldır sattığı ürünlerde “Balsamico’ ve ‘Deutscher Balsamico’ (Alman Balsamiği) ifadelerine yer veriyor ve etiketlerde ‘Theo der Essigbrauer, Holzfassreifung, Deutscher Balsamico traditionell, naturtrüb aus badischen Weinen’ (Sirke yapımcısı Theo, ahşap fıçılarda olgunlaştırılmıştır, Alman balsamik sirkesi, geleneksel, doğal tortulu, Baden üzümünden üretilmiştir) Veya ‘1. Deutsches Essig-Brauhaus, Premium, 1868, Balsamico, Rezeptur No 3’ [İlk Alman sirke yapımcısı, premium, 1868, balsamik, tarif No 3] gibi ifadelere yer veriyor.

Balemo’nun sirkeleri ‘Aceto Balsamico di Modena” coğrafi işaret tescilindeki spesifikasyonlara uyularak üretilmiyor.  

Konsorsiyum Balema’ya bir ihtarname göndererek diyor ki; bu kullanımlarla benim coğrafi işaretten doğan haklarımı ihlal ediyorsun, derhal kullanımlarına son ver. Balemo ihtarnameyi alınca soluğu Mahkemede alıyor ve kullanımlarının Konsorsiyum’un markasal haklarına tecavüz oluşturmadığının tespit edilmesini talep ediyor; Mahkeme Balemo’nun talebini reddediyor. Balemo bunun üzerine temyize başvuruyor, Temyiz Mahkemesi nezdinde Almanya’da Balsamico ibaresini sirke bazlı ürünler için kullanımının engellenmemesi yönünde karar verilmesini talep ediyor ve bu talebi kabul ediliyor. Temyiz Mahkemesi Konsorsiyum’un coğrafi işaret tescilinin “Aceto Balsamico di Modena” şeklinde olduğunu ve ancak bunun bir bütün olarak kullanımı halinde ortada bir ihlal olabileceğini, yoksa bu coğrafi işareti oluşturan kelimelerin tek tek veya farklı birlikteliklerle kullanımının bir ihlal doğurmayacağına hükmediyor. Dosya Alman Yüksek Mahkemesi önüne gidiyor ve Yüksek Mahkeme’de yargılamayı durdurup ABAD’dan bir yorum kararı talep ediyor.

Alman Yüksek Mahkemesi kısaca diyor ki; 1151/2012 sayılı Tüzüğün 13 (1)(a) veya (b) maddeleri ve buna bağlı içtihat uyarınca şu çok açık;tescilli bir coğrafi işaret eğer birden fazla terimden/kelimeden oluşuyorsa, bu coğrafi işaret başkalarınca sadece bütün olarak kullanılırsa  değil aynı zamanda içindeki kelimelerden birinin kullanımına karşı da korunur. Ancak 13(1) maddesinin ikinci alt fıkrasına göre tescilli coğrafi işaret içinde bir jenerik ibarenin geçiyor olması da verilen korumaya aykırı değildir. Bunun yanında AB Komisyonu, eğer coğrafi işaret birden fazla kelimeden oluşuyorsa, korumanın kapsamını sınırlayabilir yani işarette geçen bazı kelimelerin koruma kapsamında olmadığına karar verebilir. Ayrıca coğrafi işareti tescil ettiren kendisi de işarette geçen bütün kelimeler için koruma talep etmediğini bildirebilir. Bu durumda coğrafi işaret koruması altındaki “Aceto Balsamico di Modena”nın bütünü içinde yer alan ancak coğrafi yer adı belirtmeyen ibarelerin de korunması mümkün müdür, diğer deyişle, coğrafi işarete sağlanan koruma o noktaya kadar uzanmakta mıdır?

Öncelikle belirtelim ki 1151/2012 sayılı Tüzüğün   6(1) maddesine göre; jenerik ibareler coğrafi işaret olarak tescil edilemez (Generic terms shall not be registered as protected designations of origin or protected geographical indications.’). Peki bu anlamda jenerik ne demek? Onun cevabını da aynı Tüzüğün  3(6) maddesi şu şekilde veriyor; konu ürünün orijinal olarak üretildiği veya piyasaya sunulduğu yerle -bölgeyle veya ülkeyle bağlantılı olsa da, Birlik içinde bir ürünün ortak adı olmuş ibareler. (‘which, although relating to the place, region or country where the product was originally produced or marketed, have become the common name of a product in the Union’). Yine Tüzüğün 41. Maddesine göre bir kelimenin jenerikleşmiş olup olmadığı  konusunda özellikle ürünün tüketildiği yerlerdeki mevcut durum ile ilgili üye ülke veya Birlik hukuku yanında tüm ilgili faktörler gözönüne alınacaktır; ayrıca AB Komisyonu bu konuda ek kurallar koymaya yetkilidir.

Hukuk Sözcüsü görüşünü oluştururken davaya konu coğrafi işaretin tescil edilme sürecine bakıyor. O tarihlerde Almanya-Yunanistan ve Fransa bu tescilin yapılmasına karşı itirazlar ileri sürmüş.  Almanya demiş ki; böyle bir tescil piyasada 5 yıldan çok daha uzun süredir Balsamessig/Aceto balsamico şeklinde ürün üretip satanları zor durumda bırakır. Fransa demiş ki; zaten “Aceto balsamico tradizionale di Modena” diye tescil var daha evvelden yapılmış, “Aceto Balsamico di Modena” ‘nın bundan bağımsız tek başına bir ünü yok ki niye bir de böyle bir tescil yapıyoruz. Yunanistan demiş ki “aceto balsamico” “balsamic” gibi kelimeler jeneriktir + Yunanistan’da 5 yılı çok aşan bir süredir “balsamico”, “balsamon” gibi isimler altında ciddi bir sirke üretimi var ve vaki coğrafi işaret tescilinin verilmesi piyasada negatif bir etki doğurur.

Yine tescil edilme aşamasında AB Komisyonu bir araştırma yaptırmış ve bu araştırma neticesinde hazırlanan raporda Aceto Balsamico di Modena’nın ulusal ve uluslararası piyasalarda inkar edilemeyecek bir üne sahip olduğu belirtilmiş. Raporda ayrıca Aceto Balsamico di Modena’nın karakteristik, kullanım, dağıtım kanalı, sunum, fiyat gibi birçok yönden “Aceto balsamico tradizionale di Modena” dan farklı olduğuna işaret edilmiş.

İncelediğimiz Hukuk Sözcüsü görüşüne konu davada İtalya, Yunanistan, İspanya, Almanya ile AB Komisyonu görüş sunmuş.

Hukuk Sözcüsü önce şuna işaret ediyor; prensip olarak, tescil edilmiş bir coğrafi işarette jenerik unsurlar mevcutsa o jenerik unsurların başkalarınca kullanımı coğrafi işaretin ihlali anlamına gelmez. Mesela  “Prosciutto di Parma” (Parma jambonu) tescilli coğrafi işaretinde yer alan  ‘prosciutto’ kelimesinin başka üreticilerce kullanımı engellenemez.  Nitekim “Edam Holland” ihtilafında da bu prensip uygulanmış ve Edam kelimesinin jenerik olduğuna işaret edilmiştir (Schutzgemeinschaft Milch und Milcherzeugnisse v Commission (C‑517/14 P, EU:C:2015:700). Jenerik kelimeler artık bir coğrafi yeri çağrıştırma özelliğini kaybetmiştir ya da zaten en baştan beri-her zaman jenerik özellik taşımıştır.  

Alman, Yunan ve İspanyol Hükümetleri ile Komisyon’a göre; ‘Aceto’, ‘Balsamico’ ve ‘Aceto Balsamico’ kelimeleri jenerik veya ortak (kullanılan) kelimelerdir, ‘Balsamico’ ya Latince’deki ‘balsamun’ kelimesinden ya da Yunanca’daki ‘βάλσαμον’ kelimesinden gelmektedir ,İtalyanca-Portekizce-İspanyolca’da kullanılmaktadır ve -başka birçok anlamı dışında- tıbbi amaçlarla kullanılan bir sakinleştirici preparasyondur. Bu argümana karşı Hukuk Sözcüsü diyor ki; bir kelimenin jenerik olup olmadığını incelerken kelimenin bir dilde anlamı olup olmadığının ehemmiyeti yoktur, halihazırda coğrafi çağrışım yapma özelliğini yitirmiş mi ona bakmalıyız.  Mesela “feta” İtalyanca’da “dilim” demektir ve ilk batında bunun peynir için jenerik olduğu düşünülebilir. Ancak ABAD “feta”nın jenerik olmadığına karar vermiştir. (Germany and Denmark v Commission (C‑465/02, C‑466/02, EU:C:2005:636) Mahkeme bu yönde karar verirken Yunanistan’da üretilen ve üretilmeyen peynirlere, tüketicinin bunu nasıl algıladığına, bu ürüne ilişkin ulusal mevzuat ve düzenlemeler gibi unsurlara bakmıştır.Mahkeme’ye sunulan delillerden Yunan tüketicilerin çoğunluğunun “feta”yı jenerik olarak algılamadığı, buna karşın Danimarka’da ki tüketicilerin çoğunluğunun ise  jenerik olarak algıladığı anlaşılmıştır; diğer Birlik üyesi ülkelerin meseleyi nasıl algıladığına dair kat’i bir delil ise sunulmamıştır. ABAD kararını oluştururken şu hususa da önem atfetmiştir; Yunanistan dışındaki üye ülkelerde feta peyniri satılırken çoğunlukla Yunan kültürüne ve uygarlığına atıf yapan ürün etiketleri kulanılmaktadır ki bu da o üye ülkelerdeki tüketicilerin, ürün Yunanistan’da üretilmemiş olsa bile,  feta’yı Yunanistan ile ilişkili olarak algıladığını göstermektedir.

Feta kararına atıf yapan Hukuk Sözcüsü huzurdaki dosyada aynı yönde bir görüşe varamadığını söylüyor ve diyor ki;  ‘Aceto’ nun İtalyanca’da günlük kullanılan ve kamuya mal olmuş bir kelime olduğu tartışmasız, bunun yanında ‘balsamico’ birçok tüketicinin zihninde Konsorsiyum’un ürettiği ürünle bağlantılı görünmekle beraber bu kelimeye kaynaklık eden  ‘balsam’ ve  ‘balm’ kelimeleri çok genel ve coğrafi işaret koruması verilebilecek türden değil, bu kelimelerin hiçbiri halihazırda bir coğrafi yer çağrışımı yapmıyor. Bu durumda bu kelimeler 3(6) maddesi uyarınca bana göre jenerik tanımlamasının içine giriyor. Tabii ki bakılması gereken asıl nokta ortalama tüketicinin algısıdır ve neticeten buna bakıp değerlendirecek olan da Ulusal Mahkeme’dir; Ulusal Mahkeme incelemesini yaparken sunulacak tüketici araştırmaları gibi delilleri inceleyerek görüş oluşturabilir. Eğer Ulusal Mahkeme’nin elinde bu bahsettiğim türde bir delil yoksa huzurdaki dosyada ABAD’ın kendi başına bu kelimelerin jenerik olup olmadığını değerlemesi mümkün görünmemektedir; ancak ben yine de ABAD’ın dosyada, böyle deliler yoksa bile, 583/2009 sayılı Tüzüğü yorumlayarak bir görüş oluşturabileceğini düşünüyorum.

Şimdi bu noktadan sonra bizde Hukuk Sözcüsü’nün adımlarını takip edelim ve yukarıda belirttiklerimize ek olarak, kendisinin 583/2009 sayılı Tüzük ile içtihat çerçevesinde ABAD’a ne şekilde mihmandarlık edecek bir  görüş oluşturduğuna bakalım. Hukuk Sözcüsü şu hususları öne çıkarıyor;    

— Aceto Balsamico di Modena tescil edilirken herhangi bir sınırlama koyulmamış yani işarette geçen şu kelime koruma kapsamında değildir vs diye bir daraltma yok.

—Almanya, Yunanistan ve Fransa tecil yapılırken itirazlar ileri sürmüşler.  Almanya ve Yunanistan özellikle diğerlerinin yanında  ‘Aceto balsamico’nun jenerik olduğunu iddia etmiş.

—Tüzük açıkça korumanın “Aceto Balsamico di Modena” şeklinde bir bütün olarak verildiğini belirtiyor.

—Tescil yapılırken itirazlar geldiği halde Komisyon ‘Aceto’, ‘Balsamico’ veya ‘Aceto Balsamico’ kelimelerinin jenerik olup olmadığı veya coğrafi olmayan unsurlar olup olmadıklarını belirlememiş. Halbuki mesela Edam Holland tescili yapılırken Edam’ın jenerik olduğu belirtilmiş. Ancak şöyle bir durum da var; Chiciak and Fol ihtilafında (C‑129/97 and C‑130/97, EU:C:1998:274) ABAD, bileşik kelimelerden oluşan coğrafi işaret tescilleri yapılırken işarette yer alan bir kısım kelimeler için koruma talep edilmediğine dair bir kayıt yok ise bunun illa da tescil edilen işaretin her bir parçasının korunacağı anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.

—Yukarıda belirtilen Tüzük içerikleri, içtihat ile Almanya -Yunanistan ve Fransa’nın itirazları hep birlikte değerlendirildiğinde Komisyon’un Konsorsiyum’a sadece ve bütün olarak ‘Aceto Balsamico di Modena’ için koruma verdiği kabul edilmelidir.

—Tüzük’de ‘Aceto Balsamico di Modena’nın ününe özellikle vurgu yapılmış. Ayrıca her ne kadar Almanya-Yunanistan ve Fransa ‘Aceto’, ‘Aceto Balsamico’ ve ‘Balsamico’ nun tesciline itiraz etmişse de bunların bir bütün halinde yani ‘Aceto Balsamico di Modena’ şeklindeki tescile itiraz etmedikleri de not düşülmüş. Yukarıda da belirtildiği üzere Tüzük’de “koruma bir bütün halinde ‘Aceto Balsamico di Modena’ için verilmiştir” denmektedir.  Bu durumda bana göre şu konu çok açık; Kanun koyucu ‘Aceto’, ‘Aceto Balsamico’ ve ‘Balsamico’ terimlerinin jenerik olduğu veya coğrafi bölümler olmadığı kanaatindedir.

—-Ayrıca ‘Aceto balsamico tradizionale di Reggio Emilia’ şeklindeki bir başka coğrafi işaret tescilinin varlığı da ‘Aceto’, ‘balsamico’ ve ‘Aceto balsamico’ kelimelerinin genel (kullanılan) kelimeler olduğuna işaret ediyor.

SONUÇ OLARAK HUKUK SÖZCÜSÜ DİYOR Kİ; ‘Aceto Balsamico di Modena’ coğrafi işaret tescilinin koruması ‘Aceto’, ‘Balsamico’ ve ‘Aceto Balsamico’ şeklindeki genel veya coğrafi olmayan kelimeleri de kapsar biçimde değerlendirilemez.

Lasciatemi Cantare Türkçe’ye “Bırakın da şarkı söyleyeyim” şeklinde tercüme edilebilir. Konsorsiyum coğrafi işaret tesciline dayanarak adeta diyor ki “bırakın da şarkı söyleyeyim, yani bu coğrafi işaret tescilini “aceto”, “balsamico” veya “aceto balsamico” ibarelerini kullanan herkese karşı ileri sürebileyim”. Hukuk Sözcüsü ise diyor ki “piano piano prego, söyleyeceğin şarkı   “Aceto Balsamico di Modena” ise hayhay, ama ondan ötesi olmaz”. Benim fikrim ne? Ben Hukuk Sözcüsü’ne katılıyorum, Konsorsiyum olayı biraz abartmış bence.

Özlem Fütman

Ağustos 2019

ofutman@gmail.com

Dünya Kupası Öncesi Bir Tanımlayıcılık Tartışması: WEMBLEY ibaresi marka olarak tescil edilebilir mi?

 

2018 FIFA Dünya Kupası’na sadece 2 gün kaldı! Dört yılda bir düzenlenen ve dünyanın en çok seyirci çeken, en önemli spor organizasyonlarından biri olan turnuva, 14 Haziran Perşembe günü ev sahibi Rusya ile Suudi Arabistan arasındaki açılış maçının saat 18:00’deki başlama vuruşu ile start alacak ve 15 Temmuz Pazar günü oynanacak final maçıyla sona erecek.   Dolayısıyla, önümüzdeki bir ay boyunca futbol, gerek dünyada gerekse ülkemizde yoğun olarak konuşulan konuların başında gelecek. Maalesef Türkiye A Milli Futbol Takımı elemeleri geçemediği için bu dünya kupasında yer almayacak. Kupada milli takımımızı izleyemeyecek ve heyecanı daha üst düzeyde yaşayamayacak olmak üzücü olsa da, kendi adıma İtalya 1990’dan itibaren ilgiyle izlediğim Dünya Kupası’nı bu yıl da ekran başından büyük bir ilgi ve keyifle takip etmeye çalışacağım.

Yaklaşan gündem futbol ve dünya kupası olunca yazımızın da konusu tahmin ettiğiniz gibi futbolla bağlantılı olacak. Futbolla biraz ilgisi olup da WEMBLEY ismini duymayan yoktur sanırım. WEMBLEY, İngiltere’nin en büyük ve milli stadyumunun adı olup 90.000 kişilik kapasitesiyle Avrupa’nın Nou Camp’tan sonraki en büyük stadıdır. Pek çok ünlü konsere de ev sahipliği yapan çok amaçlı bir stadyum olan WEMBLEY, başkent Londra’nın Brent ilçesindeki Wembley isimli muhitte bulunmaktadır. Dolayısıyla, Wembley sadece ünlü stadyumun adı değil, aynı zamanda bu stadyumun bulunduğu Londra’daki bir muhitin/coğrafi alanın da adıdır.

Bu ön bilgilerin ardından konumuza gelelim. Yazıda aktaracağımız karar EUIPO Temyiz Kurulu’nun 16/01/2018 tarihli ve R 1415/2017-2 sayılı kararı. Kararda,  WEMBLEY ibaresinin tanımlayıcı nitelikte olup olmadığı hususu değerlendiriliyor. Temyiz Kurulu kararına konu olan vakanın özeti şöyle:

10 Ekim 2016 tarihinde Wembley National Stadium Limited (başvuru sahibi) WEMBLEY kelime markasının tescili için EUIPO’ya başvuruda bulunur. Başvurunun eşya listesinde 9, 16, 18, 25, 28, 35, 39, 41 ve 43. sınıflarda yer alan oldukça çeşitli mal/hizmetler bulunmaktadır. Başvuruyu inceleyen uzman, başvurunun 41. sınıfa dâhil bazı hizmetler bakımından (özetle: eğitim hizmetleri, eğlence hizmetleri, spor ve kültür aktiviteleri, sporla ilgili etkinlikler, konferanslar, seminerler hakkında bilgi sağlama hizmetleri, spor, eğlence, kültür ve müzik etkinliklerinin düzenlenmesi, futbol akademisi hizmetleri, televizyon programları yapım hizmetleri, yarışma ve spor etkinliklerinin düzenlenmesi ve organizasyonu, antrenörlük, oyuncu gelişimi, vb. konularda kurslar düzenleme, ödül seremonileri, bahis hizmetleri, yayıncılık hizmetleri, vb.) tanımlayıcı nitelikte ve ayırt edicilikten yoksun olduğunu bildirir yazıyı başvuru sahibine gönderir. Başvuru sahibi, aksi yöndeki karşı görüş ve cevabını EUIPO’ya sunar. Ancak uzman görüşünü değiştirmez ve bahsi geçen hizmetler bakımından kısmi ret kararı verir. Kısmi ret kararında, ilgili tüketicilerin önemli bir bölümünün, en azından Londra’daki vatandaşların, kısmi redde konu hizmetlerin sadece bir futbol stadyumu değil, aynı zamanda Londra’da bir coğrafi yerin adına işaret eden Wembley’de sağlanacağını derhal düşünecekleri; dolayısıyla WEMBLEY ibaresinin ilgili hizmetlerin coğrafi kaynağı konusunda kesin ve direkt bilgi taşıdığı; ibarenin İngilizce konuşan halk tarafından anlaşılacağı, markanın hayal ürünü, metaforik veya sıra dışı olmadığı; markanın ayırt edicilik katacak başka herhangi bir unsur içermediği; ilgili tüketicilerin marka ve redde konu hizmetler arasında doğrudan ve spesifik bir ilişki kuracağı; başvuru sahibinin halkın büyük bölümünün WEMBLEY’i coğrafi bir lokasyon olarak değil, dünyaca ünlü WEMBLEY STADYUMU’na işaret edecek şekilde algılayacağı yönündeki argümanının ikna edici olmadığı, zira başvuru sahibinin bu hususu delillerle ispatlayamadığı; Ofis’in geçmiş kararlarının somut olay yönünden bağlayıcı olmadığı ve emsal teşkil etmeyeceği; başvuru sahibinin kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe yönelik talebinin ise koşula bağlı olması nedeniyle kabul edilebilir olmadığı gerekçelerine yer verilmiş ve başvuru 41. sınıfa dahil çeşitli hizmetler bakımından tanımlayıcılık ve ayırt edicilikten yoksunluk gerekçeleriyle kısmen reddedilmiştir.

Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz etmiştir.

Başvuru sahibinin itiraz gerekçeleri, iddia ve argümanları:

Başvuru sahibi İngiliz ulusal futbol stadyumu WEMBLEY’in sahibi ve işletmecisidir. Başvuru sahibi WEMBLEY’in kısmi ret kararına konu hizmetler bakımından ünlü veya bilinir olduğuna yönelik herhangi bir delil veya açıklama sunmamaktadır. Çünkü, (başvuru sahibine göre) WEMBLEY, kısmi ret kararına konu hizmetlerle ünlü değildir ve bu nedenle ret kararı yerinde değildir. Dolayısıyla, WEMBLEY ibaresi, redde konu hizmetlerin coğrafi kaynağını göstermemektedir. Bu bağlamda başvuru sahibi Wembley bölgesinin ekonomisinin ne ile ünlü olduğuna işaret eden Wikipedia çıktısını delil olarak sunmuştur. Bu bilgiye göre, Wembley bölgesinin, redde konu hizmetlerle ünlü olmadığı veya bu hizmetlerle ilişkilendirilebilir olmadığı açıktır.  WEMBLEY markası başvuru sahibi tarafından, tüketicilere hizmetlerin WEMBLEY Natiaonal Stadium tarafından sağlandığına işaret edecek şekilde kullanılmakta olup tüketiciler de markayı bu şekilde, Wembley National Stadium Limited’den kaynaklanan, tanımlayıcı olmayan bir marka şeklinde algılayacaklardır. Marka ilgili hizmetler için tanımlayıcı olarak görülemez. Örneğin bir tüketici, antrenörlük hizmetleri sunan bir müesseseye giderek bir “WEMBLEY” istediğinde, marka, söz konusu hizmetleri doğrudan tanımladığından, hizmeti sunan ne istendiğini anlamayacaktır. Sadece bu hizmetlerin Brent ilçesinden kaynaklanabilecek olması, markanın tanımlayıcı olduğu anlamına gelmemektedir. İlaveten, tüketiciler ünlü kent simgelerinden oluşan markaları tanımak ve bunları belirli bir etkinlik, spor takımı veya organizasyon sahibi kuruluş ile ilişkilendirmek konusunda fazlasıyla tecrübelidir. “Wimbledon” veya “Le Mans” gibi tanınan markalar bu hususa birer örnektir. Son olarak, ünlü spor mekanlarının isimleri, her zaman ülke/bölge adıyla belirtilirler.  İlaveten, bu mekânla ilişkili mal ve hizmetler, ancak o ülke/bölgeyi temsil eden tek bir kaynak tarafından sağlanır. Örneğin, sadece bir WIMBLEDON, OLD TRAFFORD ve WEMBLEY vardır ve WIMBLEDON ile OLD TRAFFORD isimleri AB Markası olarak tescil edilmiş durumdadır. Dolayısıyla, WEMBLEY ibaresi, söz konusu hizmetlerle ilgili olarak kullanıldığında, tüketiciler tarafından tanımlayıcı olarak değil, ayırt edici bir ibare olarak görülecektir, çünkü bu ibare sadece devlete ait / devlet kontrolündeki tek bir hizmet sağlayıcıya, yani Wembley National Stadium Limited’e işaret etmektedir. Yaygın kullanımı göz önüne alındığında, WEMBLEY ibaresinin, söz konusu mal ve hizmetlerle ilgili olarak kullanıldığında, gerekli minimum ayırt edicilik seviyesine erişmiş olduğu açıktır. Başvuru sahibi markayı kullanmakta o kadar başarılıdır ki, uzman hatalı olarak, ilgili hizmetler yönünden başvuru sahibi yerine ilgili coğrafi alanın ünlü olduğuna inanmıştır. Bu haliyle, marka açık şekilde ayırt edicidir ve ilgili tüketiciler tarafından sadece başvuru sahibine işaret eder şekilde görülecektir. Başvuru sahibinin kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe ilişkin delil sunmaya yönelik açık talebine rağmen, kendisine böyle bir fırsat verilmemiştir. Dolayısıyla, bu fırsatın da sağlanması talep edilmektedir.

Temyiz Kurulu’nun tespit, değerlendirme ve gerekçeleri:

Temyiz Kurulu öncelikle, AB Marka Tüzüğünün 7(1)(c) maddesi hükmünün içeriğine, hükmün altında yatan kamu yararına ve söz konusu maddenin kapsamına giren işaretlere yönelik genel ilkelere (yerleşik yargı içtihatlarına atıfla) yer vermiştir.

Malların coğrafi kaynağını veya destinasyonunu ya da hizmetlerin icra edildiği/sunulduğu yeri göstermeye yarayan işaretlerin, özellikle coğrafi adların herkese açık kalmasında kamu yararı vardır. Şöyle ki, bu işaretler, ilgili mal veya hizmetlerin kalitesini veya diğer özelliklerini belirtebilir; ayrıca, çeşitli yollarla tüketici tercihlerini etkileyebilirler.  Örneğin, mal veya hizmetleri bir yerle ilişkilendirmek olumlu bir tepkiye yol açabilir. (15/01/2015, T-197/13, MONACO, EU:T:2015:16, § 47)

Daha belirgin olarak, sadece halihazırda ünlü olan coğrafi lokasyonları işaret eden, veya mal ve hizmetler bakımından ünlü olan ve bu nedenle ilgili tüketiciler tarafından bu mal ve hizmetlerle ilişkilendirilen coğrafi adların marka olarak tescili mümkün değildir. İkinci olarak, mal ve hizmetlerin coğrafi kaynağını belirtmek amacıyla söz konusu ibareler herkesin kullanımına açık kalmalıdır. (15/01/2015, T-197/13, MONACO, EU:T:2015:16, § 48)

Ancak, ilke olarak AB Marka Tüzüğü’nin 7(1)(c) maddesi, halk tarafından bilinmeyen veya en azından coğrafi lokasyon olarak bilinmeyen, ya da işaret ettikleri yerin türü nedeniyle, ilgili tüketicilerin mal ve hizmetlerin o yerden kaynaklandığına inanmalarının muhtemel olmadığı coğrafi adların tesciline engel olmamaktadır.  (15/01/2015, T-197/13, MONACO, EU:T:2015:16, § 49)

İlaveten, diğer tüm tanımlayıcı terimlerde olduğu gibi, uygulanması gereken test, coğrafi terimin mal ve hizmetlerin objektif özelliklerini tanımlayıp tanımlamadığıdır. Bir markanın tanımlayıcılığı, sadece ilgili mal veya hizmetler yönünden değil, aynı zamanda ilgili tüketici açısından da değerlendirilmelidir. (02/04/2008, T-181/07, Steadycontrol, EU:T:2008:86,  § 38 ve 21/05/2008, T-329/06, E, EU:T:2008:161, § 23)

Kurul, redde konu 41. sınıfa dahil hizmetlerin hem ortalama tüketicilere hem de uzman tüketicilere hitap ettiğini ve uzman tüketicilerin dikkat düzeyinin ortalama tüketicilerin dikkat düzeyinden daha yüksek olduğunu belirtmiştir.

Başvuru konusu marka, “WEMBLEY” kelimesinden oluşmakta olup, bu ibare Londra’nın Brent ilçesinin bir parçasıdır. WEMBLEY ibaresi aynı zamanda İngiliz milli futbol stadyumunun adıdır. Söz konusu stadyum, daha büyük kapasiteyle ve çok amaçlı kullanıma uygun şekilde 2007 yılında yeniden inşa edilmiştir. WEMBLEY dünyanın en ünlü statlarından birisidir ve AB’deki pek çok tüketici tarafından Londra’daki stadyumun adı olarak bilineceği varsayılmaktadır.

Ancak, WEMBLEY’in sadece stadyuma işaret edecek şekilde anlaşılmayıp, aynı zamanda redde konu hizmetler yönünden Londra’nın Brent ilçesinde yer alan daha geniş bir coğrafi alanı işaret edecek şekilde anlaşılacağını gösterir bir delile veya Kurul tarafından tespit edilen bir göstergeye rastlanmamıştır. Statlar coğrafi lokasyonlar olmasına rağmen, bunların temelde herhangi bir mal veya hizmetin özelliklerini belirtebilmesi oldukça zordur. Bir coğrafi yer adının soyut olarak herhangi bir mal veya hizmetin coğrafi kaynağına işaret eder şekilde anlaşılıp anlaşılmayacağı aynı zamanda ilgili yerin özelliklerine bağlıdır. Yerin büyüklüğü arttıkça (örneğin bir bölge veya ülke), halkın ilgili yer adı ile mal veya hizmetler arasında bağlantı kurması daha kolay olacaktır. Bir cadde veya münferit bir bina/yapı genellikle bu şartı sağlamamaktadır. (kıyasen bkz. 22/01/2015, R 28/2014-5, NEUSCHWANSTEIN,  § 18.; Genel Mahkemenin 05/07/2016 tarih, T-167/15, NEUSCHWANSTEIN, EU:T:2016:391 kararıyla onanmıştır) Kurul’un görüşüne göre, aynı durum bir ilçenin bir bölümü bakımından da geçerlidir.

Ayrıca, bir stadyumun ilgili tüketicilerce mal ve hizmetlerin coğrafi kaynağına işaret edecek şekilde algılanacağını farz etmek de güçtür. WEMBLEY’in ticari olarak tek bir hizmet sağlayıcı tarafından işletilen, belirli, tekil bir tesis olması hususu, coğrafi kaynak varsayımının önüne geçmektedir. Dolayısıyla, WEMBLEY ibaresi, hizmetlerin bu stadyumda sunulması halinde, bu hizmetlerin kaçınılmaz olarak ancak tek bir sağlayıcıdan gelmesinden ötürü herhangi bir hizmetin coğrafi kaynağını göstermeyecektir. (kıyasen bkz. 04/07/2012, R 60/2012-4, NÜRBURGRING DRIVING ACADEMY, § 16-17) Bu çerçevede, somut vakada Tüzüğün 7(1)(c) bendi uygulanabilir değildir.

Temyiz Kurulu, ayrıca Ofis’in önceki kararlarıyla bağlı olmamakla birlikte, başvuru sahibi tarafından Ofis’in verdiği önceki kararlara, örneğin TOTTENHAM ve WIMBLEDON markalarının 41. Sınıftaki hizmetler için tescile uygun bulunduğuna dair kararlara yapılan atfın, incelemeye konu vakayla ilgili olduğunu da belirtmiştir.

Karar uzmanı, markanın ayırt edicilikten yoksun olduğu sonucuna, esas olarak markanın tanımlayıcı niteliğinden ötürü ulaşmış olduğundan ve yukarıda ifade edildiği üzere marka, Tüzüğün 7(1)(c) bendinin uygulama alanına girmediğinden 7(1)(b) bendi kapsamındaki ret kararının da kaldırılması gerekmiştir.

Açıklanan gerekçelerle Temyiz Kurulu itirazın kabulüne ve kısmi ret kararının iptaline karar vermiştir.

Temyiz Kurulu’nun bu kararı almasında WEMBLEY’in ünlü stadyumun adı olarak bilinirliğinin, Londra’nın Brent ilçesindeki bir muhit olarak bilinirliğinin çok ötesinde olması ve tüketicilerin, kısmi redde konu hizmetlerle ilgili olarak bu ibareyi gördüklerinde, söz konusu hizmetlerin söz konusu coğrafi alandan kaynaklandığını düşünmelerinin olası olmaması yönündeki değerlendirmenin etkili olduğu söylenebilir. Ayrıca, karar içeriğinde daha önce IPR Gezgininde paylaşılmış ve tartışılmış olan NEUSCHWANSTEIN kararına da atıf yapıldığına dikkat çekelim.

WEMBLEY marka olarak tescile giderken, futbolseverlere de yaklaşan Dünya Kupası’nın keyfini çıkarmak düşsün diyerek yazımıza burada noktayı koyalım. (not: Messi’li Arjantinspor 🙂 )

 

H. Tolga Karadenizli

Haziran 2018, Ankara

karadenizlit@gmail.com