Etiket: ahmet şamil çiçek

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

Tom Kabinet Case: Is it possible to introduce “digital exhaustion” under InfoSoc Directive?

Facts

AG Szpunar has finally delivered his long-awaited opinion over the questions referred by the District Court of Hague where the Court sought guidance of the ECJ in respect of “digital exhaustion”, concerning the sale of second hand e-books.

The defendants, associations committed to defending interests of publishers in Netherlands, filed a lawsuit against Tom Kabinet, a website whose business model is based on providing a platform for used e-books. The case was initiated on the ground that Tom Kabinet commits copyright infringement by offering downloadable content of copyright-protected works without getting authors’ consents. 

The issue raised before the Hague Appellate Court turns essentially on the question of whether the exhaustion rule, which is overwhelmingly acknowledged for tangible copy of literary works such as books and musics, is applicable for materials made available by way of downloading online by subsequent owners.

Summary of AG’s Opinion and Analysis of Case

The Appellate Court referred a number of questions through which it sought to find out;

– Whether the making available of an e-book by means of downloading online for permanent use falls into scope of “right of distribution” as in the sense of Article 4(1).

-And if affirmative, whether the distribution of work exhausted in the EU following the sale of second-hand ebooks via downloading online. (In other words, a purchased e-book can be subject of re-sale by means of downloading without need of getting its author’s consent)

-Whether the act of reproduction to transfer the e-book is lawful

After briefly providing information regarding how the exhaustion rule was introduced into the EU context, AG Szpunar identified the challenge posed by the notion of digitisation of copyrightable contents[1]. As he pointed out rightly, the challenge arises from the competing interests of two different parties[2]. On the one hand, copyright holders seek to have as much control as possible over their works including the possibility to confine purchasers’ ownership right to their very private circle. On the other hand, purchasers are willing to be able to sell the copy of copyrighted material to their parties in any way they desire. With highlighting the competing of these two interests, AG shows also the availability of two different policies in which one of those interest may be favoured more.

Szpunar discussed in detail the nature of the act of “supply to public by downloading online” to answer the question of whether this act comes into the scope of right of distribution or right of communication to the public. According to him, this act displays a mixed nature of both rights. With regard to communication to the public, he set out that when the work is made available to the public online any individual can have access to the work at distance and this constitutes a “classic communication to the public”. However, this act is not limited to having access at distance but it also enables the users to make a copy of that work on their own computer and enjoy it whenever they want. At this point it is clear that by downloading the copyright-protected material the reproduction of work takes place and this results in distribution of work to a large number of users. That is why AG Szpunar asserted that the downloading resembles an act of distribution[3].      

This mixed nature of downloading, as Szpunar noted, was also recognised by WIPO Copyright Treaty. The Copyright Treaty adopted an “umbrella solution” whereby it accommodated both rights while giving priority to the right of communication to the public. As pointed out by Szpunar, since the Treaty seeks to establish a minimum level of protection the communication to public was prioritised. Because, the right of distribution is limited by “exhaustion rule” whereas there is no such limitation for right of communication to the public[4].  To clarify the extent of exhaustion rule, the Agreed Statement concerning Copyright Treaty lay down that the exhaustion rule applies to “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”[5].

With the EU becoming a party to Copyright Treaty, the EU law also acknowledged the mixed nature of making available by downloading and accepted that the exhaustion rule applies solely to tangible copies[6].

Furthermore, as put correctly by Szpunar, recognising the exhaustion rule to supply of content by downloading would be tantamount to introducing exhaustion rule into the right of reproduction[7]. However, such attempt would result in deprivation of authors from control over reproduction of their works and go against the core meaning of IP right system.

With regard to the referring court inquiry about whether the act in dispute could be designated as act of distribution, it cannot be said AG Szpunar does share this view. He noted that downloading is covered by right of making available to public on the grounds he cited with reference to Recital 24,25, 28 and 29 of Directive 2001/29.

The defendant relied on the ECJ’s judgement of UsedSoft where the ECJ ruled in favor of the exhaustion rule concerning the sale of computer programs. According to the ECJ, the supply of a computer program by downloading online for permanent use would lead to the exhaustion of distribution right. However, AG Szpunar did not find this claim appropriate on the basis of the differences between computer programs and other categories of works such as books and musics. According to AG, e-books are not computer programs and Software Directive 2009/24 is confined to computer programs. In other words, Software Directive constitutes lex specialis and it only governs the copyright aspect of computer programs[8].

As set clearly above, AG Szpunar weighs in against the idea of exhaustion rule for supply of e-books by downloading online. Meanwhile, AG did not disregard the arguments supporting the recognition of exhaustion rule of the right of distribution in the case of downloading. But he also noted that the literal interpretation of current-EU rules does not support such approach.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

November 2019

a.samilcicek@gmail.com

[1] Case C‑263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraphe 1

[2] Ibid, paragraphe 4

[3] Ibid, paragraphe 32

[4] Ibid, paragraphe 34

[5] Concerning Article 6 and 7

[6] Case C‑263/18 Opinion of Szpunar, paragraphe 36

[7] Ibid, paragraphe 48

[8] Ibid, paragraphe 67

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

ABAD Telif Hakkı Karşısında Basın Özgürlüğü İlkesini Yorumladı: Afganistan Belgeleri Kararı

2019 yılının, fikri sınai haklar ile temel özgürlükler arasındaki ilişki açısından hareketli bir dönem olduğunu söylersek hata etmiş olmayız. Gerek Avrupa’da Fack Ju Göhte davası, gerek de Atlantik’in diğer ucu Birleşik Devletler’deki FUCT davası ifade özgürlüğü ile marka hakkı arasındaki ilişkinin ele alındığı davalar olarak ortaya çıkmıştır.

2019 yazının ortalarına gelmişken Avrupa Adalet Divanı (ABAD) yayımladığı yeni kararı (C-469/17, 29 Temmuz 2019) ile bir kez daha bu mevzuda yaklaşımını ortaya koydu. Ancak bu kez söz konusu olan telif hakkı karşısında ifade özgürlüğü ilkesi idi. Dava, Funke Medien ile Federal Almanya Hükümeti arasındaki telif hakkı ihlaline ilişkin olup Alman Federal Mahkemesi’nin başvurusu ile ABAD’ın önüne gelmiştir.

Arka Plan

Alman Hükümeti, yurtdışında konuşlandırılmış Alman askeri birliklerine ilişkin olarak her hafta askeri raporlar hazırlamakta ve bu raporları ilgili kurum ve kişilerin dikkatine sunmaktadır. Söz konusu raporlar “gizli dokümanlar” olarak sınıflandırmakla beraber, Hükümet tarafından özet halinde kamunun erişimine sunulmaktadır. 27 Eylül 2012 tarihinde Funke Medien söz konusu evrakların tamamına erişim için talepte bulunmuş ancak, söz konusu talep evrakların içerdiği ve ulus güvenliğini ilgilendiren hassas bilgiler gerekçesi ile reddedilmiştir. Bununla birlikte, her nasılsa Funke Medien söz konusu raporların büyük bir kısmına ulaşmış ve Afganistan Belgeleri (Afghanistan Papiere) adı altında raporları web sitesinde (Westdeutsche Allgemeine Zeitung) yayımlamıştır. Söz konusu yayım üzerine Alman Federal Hükümeti, Funke Medien’in kendi izni olmadan raporları yayımladığını ve bu şekilde telif haklarını ihlal ettiği iddiası ile dava yoluna gitmiştir. İlgili dava Alman Federal Mahkemesi’ne kadar gelmiş ve Federal Mahkeme dava prosedürünü durdurarak aşağıda yer alan soruları ABAD’ a iletmiştir:

  1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartnamesi (EU Charter of Fundamental Rights)’nde yer alan temel haklar, Infosoc Directive[1] ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların yorumlanmasında nasıl bir rol oynar?
  2. Bilgiye erişim hakkı ya da basın özgürlüğüne dayanılarak Infosoc Directive ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların genişletilmesi mümkün müdür?

Adalet Divanı Değerlendirmesi

Divan, öncelikle söz konusu raporların telif hakları anlamında bir “eser” olup olmadığı incelemesinde bulunmuştur. Zira, söz konusu raporlar “eser” olarak değerlendirilmediği takdirde telif hakkı ihlalinden söz etmek teknik olarak mümkün olmayacaktır. Dava konusu raporların eser olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği noktasında Divan geçmiş kararlarına atıf yapmış ve eser nitelendirilmesi için iki koşulun varlığını aramıştır:

Eserin, eser sahibinin kişiliğini yansıtan ve entellektüel çabasının sonucu ortaya “orijinal” bir çalışma olması ve bu çalışmanın ifade edilmesi, bir diğer ifade ile fikri aşamada kalmayıp dışa yansıtılması. Somut olaya ilişkin olarak Divan, söz konusu değerlendirmeyi yerel mahkemenin yapması gerektiğini vurgulamakla birlikte askeri raporlara ilişkin olarak genel bir değerlendirmede bulunmuştur: Eğer askeri raporlar yalnızca teknik bilgilerden oluşuyorsa, diğer bir ifade ile raporu hazırlayanın kişiliğinden ziyade içerdiği teknik bilgiler askeri raporun karakterini belirliyorsa bu takdirde 2001/29 sayılı Direktif anlamında bir eserden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Divan’ın incelemesi bununla sınırla kalmamıştır. Kararın can alıcı noktası, basın özgürlüğü ve telif hakkı arasındaki ilişkiyi konu almaktadır. Divan, telif hakkına ilişkin istisna ve sınırlamalar bakımından Üye Devletlerin takdir yetkisine sahip olduğunu ifade etmiştir.  Bir diğer ifade ile telif hakkı ile basın özgürlüğü gibi diğer haklar arasında dengenin sağlanması noktasında Üye Devletlerin hareket alanına sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını ve Üye Devletlerin istisna ve sınırlamaları belirlerken Birlik Hukuku sınırları içerisinde hareket etmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu sınırlamaların başında 2001/29 sayılı Direktif’in 5. maddesindeki sınırlama gelmektedir. Bu anlamda Üye Devletlerin, Direktif’in temel amacı olan ve “eser sahiplerine ileri derecede telif hakkı koruması” şeklinde ifade edilen ilkeyi ihlal edecek sınırlamalardan kaçınması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu sınırlamalar ancak istisnai durumlarda uygulanabilecek ve telif hakkı sahibinin haklarına ölçüsüz bir müdahale neticesi veremeyecektir.

Yorum

Divan’ın kararı her ne kadar söz konusu dava itibarıyla askeri raporlara ilişkin olsa da esasında Hükümet organlarınca hazırlanan yazılı/sözlü raporlar, evraklar vs. açısından genel bir ilke ortaya koymaktadır: Söz konusu raporlar, yazarının kişiliğini yansıtan orijinal bir nitelik taşımıyorsa telif hakkı korumasını hak eden bir eser olarak değerlendirilmeyecektir. Bu noktada akla ilk gelen şey acaba böylesi raporların telif hakkından yararlanmasının ne kadar mümkün olabileceğidir. Zira, birçok durumda bu raporlar onu yazanın düşünce ve katkısından ziyade içerdiği bilgiler ile ön plana çıkmakta ve teknik bir karakter sergilemektedir.

Bir diğer husus olan ve belki de kararın can alıcı noktası olan telif hakkı ve basın özgürlüğü meselesine değinmeden geçmek mümkün değil. Divan açıkça Direktif’in 5. maddesinde yer verilen sınırlama ve istisnai hallerin Üye Devletlerce genişletilemeyeceğini vurgulamıştır. Dolayısı ile Üye Devletler temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 5. maddede yer verilen istisnalar dışında yeni sınırlamalar getiremeyecektir. Bunun yanında, her ne kadar 5. maddede yer verilen istisnaları uygularken Üye Devletler belirli bir takdir yetkisine sahip olsa da bu takdir yetkisi 5. maddenin kendisi tarafından açıkça sınırlandırılmıştır. Evet, basın özgürlüğü 5. maddenin ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiş olsa da, basın özgürlüğüne dayanılarak telif hakkının sınırlanması ancak istisnai hallerde mümkün olabilecek ve bu sınırlama telif hakkının kullanılmasına ölçüsüz bir külfet getiremeyecektir. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com

[1]  Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

FUCT Davasında [Brunetti v Iancu] A.B.D. Yüksek Mahkemesi Kararını Verdi: İfade Özgürlüğü ve Ahlaka Aykırılık Arasındaki İlişki Nasıl Anlaşılmalı?

Dava Prosedürü

Dava, tasarımcı ve girişimci Erik Brunetti ile A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) arasındaki uyuşmazlığa ilişkindir. Brunetti, kendi tasarımları ile ürettiği bir giyim markası sahibi olup ürünlerini FUCT markası altında üretmektedir ve FUCT ibaresinin “Friends You Can’t Trust (Güvenemeyeceğin Arkadaşlar)” ibaresinin kısaltması olduğunu iddia etmektedir.

Brunetti FUCT kelime markasını USPTO’da tescil ettirmek için başvuruda bulunmuştur. USPTO, Marka Kanunu (Lanham Act) çerçevesinde söz konusu marka başvurusunu “ahlaka aykırı ya da rezil, utandırıcı” (immoral or scandalous) olarak görmüş ve başvuruyu reddetmiştir. FUCT ibaresi USPTO tarafından, argo bir tabir olan “fucked” kelimesi ile eşsesli olarak değerlendirilmiş ve bu nedenle ahlaka aykırı görülmüştür.

USPTO, FUCT markasının “immoral or scandalous” kategorisi kapsamına girip girmediği hususunu değerlendirirken ilgili markanın toplumun kayda değer kesimince edep ve ahlak kurallarına aykırı olarak görülüp görülmediğini dikkate almış ve söz konusu markanın toplumun çoğunluğu tarafından kabul görmüş ahlak kurallarına ve duygularına aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Karar üzerine Brunetti, USPTO bünyesinde itiraz mekanizmasını işletmiş ancak itirazı kabul görmemiştir.

USPTO bünyesindeki itiraz yollarının tüketilmesini takiben Brunetti, meseleyi İstinaf Mahkemesi (The Court of Appeals)’ne taşımıştır. İstinaf Mahkemesi, Lanham Act’ının “immoral or scandalous” marka başvurularına izin vermeyen düzenlemesinin First Amendment’ı ihlal ettiği hükmüne varmıştır. First Amendment Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın bir parçası olup, Birleşik Devletler Kongresi’nin din özgürlüğü, ifade hürriyeti gibi temel hakları ihlal edecek düzenlemeler yapmasını yasaklayan hükümlerdir. Bununla birlikte, USPTO’un talebi üzerine dava Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United States)’ne taşınmıştır.

Yüksek Mahkeme Kararı (588 U.S. No. 18-302, 24 Haziran 2019 )

USPTO’un başvurusu üzerine meseleyi ele alan Yüksek Mahkeme, Lanham Act’ının ilgili hükmünün (madde 2(a)) First Amendment’ı ihlal ettiği ve ifade özgürlüğüne aykırı olduğu hükmüne vardı. Bu karara varırken Yüksek Mahkeme ilgili hükmün, marka başvuruları arasında markanın verdiği mesaja göre bir ayrıma gittiğini ve böylesi bir ayrımın ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu belirtmiştir.

Yüksek Mahkeme mevcut hukuki ihtilafı incelerken Matal v. Tam (2017) davasındaki kararına atıf yapmış ve benzer bir yaklaşım ortaya koymuştur. Matal v. Tam davasında Yüksek Mahkeme “aşağılayıcı, küçümseyici (disparaging)” ibarelere ilişkin marka tescili yasağının bakış açısı temelli bir düzenleme (view-point based bar) olduğunu ve böylesi bir düzenlemenin ifade özgürlüğüne aykırılık oluşturduğu sonucuna varmıştır. Mevcut uyuşmazlık noktasında da Yüksek Mahkeme, “immoral or scandalous” marka başvurularının kabul edilemeyeceği yönündeki düzenlemenin bakış açısı temelli ve ayrımcılık oluşturan bir düzenleme olup olmadığını ve bu sebeple ifade özgürlüğüne aykırılık teşkil edip etmediğini inceleme konusu yapmıştır. Amerikan Hükümeti ,“immoral or scandalous” yasağı düzenlenmesinin bakış açısı temelli bir yasak olmadığını aksine söz konusu düzenlemenin objektif bir düzenleme olduğunu iddia etmiştir. Bu noktada Hükümet temsilcisi, ilgili düzenlemenin markanın verdiği/vermeyi amaçladığı mesajdan bağımsız olarak yalnızca kullandığı ifade yöntemi/metodu itibarı ile mütecaviz olan başvuruları hedef aldığını öne sürmüştür. Ancak, bu iddia Yüksek Mahkeme tarafından kabul görmemiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre böylesi bir yaklaşım ilgili düzenlemenin ifade ettiği mana ile uyuşmamaktadır. Her ne kadar Yüksek Mahkeme yorum yöntemi ile müphem düzenlemelere açıklık getirme yetkisi taşısa da, söz konusu yetki Mahkeme’ye kanun yaratma yetkisi bahşetmemektedir. Hükümet’in iddia ettiğinin aksine ilgili düzenleme, bakış açısından bağımsız olarak “ifade yöntemini/metodunu” esas alan bir düzenleme teşkil etmemektedir. Yüksek Mahkeme nazarında Hükümet’in yaklaşımı ilgili hükmü yorumlamak değil, aksine yeni bir hüküm yaratmaktan başka bir şey değildir.

İlgili düzenlemenin “bakış açısı temelli (view-point based)” bir hüküm olup olmadığı değerlendirmesini yaparken Yüksek Mahkeme, toplum tarafından kabul görmüş değerler ile çelişen marka başvurularının reddedildiğini, bununla birlikte, söz konusu değerler ile uyum gösteren başvuruların kabul edildiğini öne sürmüştür. Bu noktada, USPTO’un aynı konuları hedef alan marka başvurularını nasıl sonuçlandırdığını esas almıştır. Örneğin, USPTO madde kullanımını destekleyen bir marka başvurusunu (Marijuana Cola, Ko Kane for beverages) “immoral or scandalous” olduğu gerekçesi ile reddederken, madde kullanımına karşı çıkan (Say no to Drugs) bir marka başvurusunu kabul etmiştir. Mahkemeye göre söz konusu örnekler, Lanham Act’ının ilgili düzenlemesinin marka başvurularının markanın ilettiği mesaj temelli bir ayrım oluşturduğunu ispat eder niteliktedir.

Yorum

Söz konusu karar, bir hukuki yaklaşımın zaman içerisinde nasıl evrilebileceğini gösterir niteliktedir. Dava konusu uyuşmazlık 10 yıl kadar önce Yüksek Mahkeme önüne gelmiş olsaydı acaba Mahkeme’nin değerlendirmesi nasıl olurdu? 2005 yılında pornografik bir websitesi tarafından yapılan Fuckingmachines ibareli marka başvurusu USPTO tarafından reddedilmiş ve ret kararına itiraz neticesinde ihtilaf İstinaf Mahkemesi tarafından incelenmiştir. İstinaf Mahkemesi 2008 yılında yapılan itirazı reddetmiştir. Yaklaşık 10 yıl kadar sonra ise benzer bir davada İstinaf Mahkemesi, söz konusu reddin dayandığı ilgiliyi düzenlemeyi ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştur.

Her ne kadar ilgili karar argo tabir içeren bir marka başvurusunu konu almış olsa da, bu karar esas alınarak toplumun büyük bir kesimi tarafından ahlaka aykırı kabul edilen herhangi bir marka başvurusunun kabul edileceği sonucunun çıkarılmaması gerektiği kanaatindeyim. Yüksek Mahkeme’nin esas itibarı ile üzerinde durduğu husus ahlaka aykırı marka başvurularını yasaklayan hükmün ayrımcılık oluşturup oluşturmadığı ve bu sebeple ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğidir. Eğer Hükümet’in iddia ettiği şekilde, yalnızca markanın ifade yöntemini esas alan bir düzenleme söz konusu olsa idi Yüksek Mahkeme’nin yaklaşımı farklı olabilirdi. Zira böylesi bir durumda, markanın ilettiği/iletmek istediği mesaj temelinde bir ayrım söz konusu olmayacak ve toplumca kabul gören değerleri öven veya bu değerleri hedef alan başvurular aynı şekilde ele alınmış olacaktı.

Mahkemece mevcut dava kapsamında değerlendirilmemiş olmakla birlikte, söz konusu dava bir noktada birbiri ile çelişen iki hukuki konsept arasındaki ilişkinin nasıl ele alınacağını da ilgilendirmektedir: İfade özgürlüğü ve Kamu düzeni.

Bir yandan ifade özgürlüğünün olabildiğince garanti altına alınması diğer yandan ise kamu düzeninin tesisi ihtiyacı dikkate alındığında dengenin nasıl sağlanması gerektiği sorusu gündeme gelecektir. Doktrinde bazı yazarlar ahlaka ve/veya kamu düzenine dayanılarak marka başvurusunun reddedilmesinin ifade özgürlüğü kapsamında ihlal oluşturmadığını iddia etmektedir (Jonathan Griffiths, “Is There a Right to An Immoral Trade Mark?”, Ekim 2009). Zira, her ne kadar ahlaka aykırılık gerekçesi ile marka başvurusu reddedilse de markanın kullanımı engellenmemekte ve söz konusu markanın kullanımı karşısında bir cezai yaptırım uygulanmamaktadır. Ancak, bu görüşün çoğunlukta kaldığını iddia etmek zor görünmektedir. Genel kabul, başvurucunun dilediği markayı koruma altına almak istemesinin ifade özgürlüğü korumasından yararlanması gerektiği yönündedir. Ancak, yukarıda bahsedildiği üzere ne ölçüde böyle bir korumanın verilmesi gerektiği ve kamu düzeni ile arasındaki ilişkinin ne şekilde tesis edileceği sorusu hala gündem teşkil edeceğe benzemektedir.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Cordoba Davası Üzerine İnceleme: Umuma İletim Hakkı ve “Yeni Umum” Kriterinin Yerindeliği

Dava (Cordoba Davası olarak da anılacaktır), Dirk Renckhoff isimli profesyonel fotoğrafçı ile Almanya’nın Waltrop şehrindeki Gesamtschule Waltrop Ortaokulu arasındaki bir uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. İlgili karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın umuma iletim kavramı hakkındaki en güncel yorumlarından birini teşkil etmektedir.

Bay Renckhoff, İspanyol şehri Cordoba ile ilgili fotoğrafının kullanım hakkını münhasır olarak Schwarzaufweiss (www.schwarzaufweiss.de) olarak bilinen çevrimiçi seyahat portalına devretmiştir. Fotoğrafının kullanımı ile alakalı münhasır kullanım hakkı verirken fotoğrafla ilgili olarak herhangi bir erişim ya da indirme kısıtlaması koymamıştır. Gesamtschule Waltrop’ta okumakta olan bir öğrenci bu fotoğrafı indirmiş ve İspanyolca dersi atölyesindeki projesine bu resmi dahil etmiştir. Ayrıca, ilgili öğrenci fotoğrafın altında, fotoğrafı indirdiği çevrimiçi seyahat sitesine atıfta bulunmuştur. Projenin tamamlanmasına müteakiben, okul bu projeyi internet sitesi üzerinden ulaşılabilir hale getirmiştir. Bay Renckhoff bu durumdan haberdar olduğunda Hamburg Bölge Mahkemesi (Landgericht Hamburg) nezdinde ihlal davası açmıştır. Bu davada, fotoğrafın kullanım hakkını yalnızca seyahat sitesine verdiğini ve dolayısıyla okulun internet sitesinde ilgili fotoğrafın paylaşılmasının fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bay Renckhoff’un fikrim mülkiyet ihlali iddiaları hem birinci derece mahkemesi hem de istinaf mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bununla birlikte dava temyiz edilerek Almanya Federal Mahkemesi’ne götürülmüştür. Federal Mahkeme eser sahibinin izni olmadan ilgili fotoğrafı içeren bir proje ödevini okulun internet sitesinde paylaşmanın 2001/29 sayılı (Info So) Direktifin 3. maddesinde belirtilen şekilde eseri umuma iletme teşkil edip etmeyeceği noktasında şüpheye düşmüş ve ABAD’a bu yönde sorular yöneltmiştir. 

ABAD ve Başsavcı (Advocate General-AG) Sanchez-Bordona, kolayca ulaşılabilir olan bir fotoğrafın, eser sahibinin izni olmadan başka bir internet sitesinde paylaşılmasının umuma iletim teşkil edip etmeyeceği üzerinde farklı görüşler sunmuşlardır. Başsavcı olayda umuma iletim bulunmadığı görüşünde olmasına rağmen, olaydaki bulguların Avrupa Birliği’nin eser sahibi merkezli fikri mülkiyet düzenlemelerine uygun olduğunu söylemek zordur. Söz konusu karara ulaşırken Başsavcı, öğrenci ve okulun eser sahibinin fikri mülkiyet hakkını kasten ihlal etmediği, olayda fotoğrafın tali nitelik taşıdığı ve maddi kazanç elde etme saikinin olmamasını dikkate almıştır. Bununla birlikte, ABAD kasten ihlal olgusunun var olup olmadığını inceleme konusu yapmamıştır. ABAD, sadece okulun internet sitesine erişimi olan kişilerin ilgili fotoğrafa ulaşabilirliğini değerlendirmekte ve dolayısıyla olayda umuma iletim olduğuna hüküm vermektedir. ABAD’ın bu yaklaşımının eser sahiplerine yüksek bir düzeyde koruma sağlanmasını koruma istediğinden kaynaklandığı ifade edilebilir. Bununla birlikte, bu durum kafa karıştırıcı bir hal almaktadır, çünkü ABAD GS Media kararında ifade ettiği kasten ihlal/müdahale kriterini bu davada dikkate almamıştır. Bu bağlamda, öncelikle sübjektif bir kriter olduğu için böyle bir ihlalin her olayda varlığını tespit etmenin zor olduğunu belirtmek gereklidir. Dolayısıyla, umuma iletim sorununu değerlendirirken bu kriterin kararda değerlendirilen bir kriter olmaması daha makuldür. İkinci olarak, okulun ilgili fotoğrafı internet sitesinden ulaşılabilir hale getirirken, umuma iletim durumundan haberdar olmadığını kabul etmek makul gözükmemektedir. Okulun internet sitesi bütün internet kullanıcılarına açık olduğu için, okulun aksi görüşü savunmamalıdır. Proje için hedef kitlenin temel olarak aile bireyleri, öğrenciler ve öğrencilerden oluşması bu durumu değiştirmemektedir çünkü bütün internet kullanıcıları internet sitesine ve dolayısıyla ilgili fotoğrafa ulaşabilmektedir. Buna ek olarak, ABAD’ın umuma iletimi durumunu değerlendirirken, hyperlink bağlamının aksine, “kasten ihlal” durumunu genel bir kriter olarak görmediği için bu durumu değerlendirmesine almadığı söylenebilir.

Dava konusu ihtilaf daha ziyade telif konusu eserin “yeni bir umuma (kitleye)” iletilip iletilmediği noktasında örgülenmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, telif konusu fotoğraf hiçbir kısıtlama ve ücret talep edilmeksizin online bir seyahat sitesinde yayımlanmıştır. Bu noktada, Advocate General Sanchez’in yaptığı gibi, hali hazırda söz konusu fotoğrafın kısıtlama olmaksızın bütün internet kullanıcılarının erişimine sunulduğu ve bu sebeple daha sonraki bir sitede yayımlanmasının fotoğrafı daha geniş bir kitleye ulaştırmayacağı akla gelebilir. Böylesi bir yaklaşım söz konusu ihtilaf ile Svenson (hyperlink) davası arasında ne gibi bir bağ olduğu/olabileceği sorusunu doğurmaktadır. Svenson davasında ABAD, hyperlink yoluyla bir esere erişimin sağlanmasını umuma iletim olarak tanımlamış ancak, söz konusu iletimin yeni bir kitleye (new public) erişim sağlamadığı tespitinde bulunmuştur[1]. Bu tespiti yaparken ABAD, hyperlink ile erişim sağlanan eserin ilk olarak bir web sitesinde yayımlandığı, söz konusu yayımın bir kısıtlama olmaksızın yapıldığı ve bu sebeple bütün potansiyel internet kullanıcılarının hedef kitle oluşturduğu olgularına dayanmıştır[2]. Bununla birlikte ABAD, mevcut dava kapsamında davalı okul ve İtalyan hükümeti tarafında ileri sürülen aynı minvaldeki argümanı kabul etmemiştir[3]. ABAD, içtihadı ile uyumlu olarak, eserin iletimi/yayımlanması noktasında yeni umum kavramının kapsamını belirlerken telif sahibi tarafından göz önüne alınan umumu/kitleyi dikkate almıştır. ABAD’a göre, Renckhoff tarafından fotoğrafın eriştirilmek istendiği hedef kitle yalnızca bahsi geçen seyahat web sitesinin kullanıcılarından oluşmakta olup, Land Nordrhein okul websitesi kullanıcılarını kapsamamaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki, ABAD doğru bir şekilde ihtilaf konusu eylemin InfoSoc Direktifi 3. Madde uyarınca umuma iletişim olarak nitelendirmiştir. Bir eserin ücretsiz olarak erişime sunulması 3.kişilere telif konusu eseri dilediğince kullanılması hakkı bahşetmemektedir. Aksi bir tutum, ABAD tarafından da işaret edildiği üzere, ilgili Direktif tarafından açıkça yasaklanan telif hakkının tükenmesi (exhaustion principle) sonucunu doğuracaktır[5]. ABAD bununla yetinmeyip söz konusu eylemi yeni bir kitleye iletişim kapsamında da değerlendirmiştir. Rafael Otel davası ile birlikte yeni bir kitleye iletişim konsepti ABAD’ın içtihatının önemli bir parçası haline gelmiştir. Ancak, Cordoba davası ile bir kez daha “yeni umum/kitle” kriterine gerçekten ihtiyaç duyulup duyulmadığı ve söz konusu kriterin uluslararası hukuk ile ne kadar uyumlu olduğu sorusu tekrar gündeme gelmiştir. Rafael Hotel davasında ABAD tarafından da belirtildiği üzere, Birlik hukuku uluslararası (fikri sınai haklar) hukuk ile uyumlu olarak yorumlanmalıdır[6]. Yeni umum kriteri Bern Konvansiyonu’nun kaleme alınması sırasında açıkça reddedilmiş olup, buna rağmen ABAD tarafından umuma iletişim kapsamının bir parçası olarak incelenmesi doktrinde eleştirilere yol açmıştır[7]. Mevcut dava kapsamında, telif hakkının 3. kişilerin kullanımını önleyici özelliği özel olarak vurgulanmasına rağmen ABAD’ın yeni umum üzerindeki ısrarcı tutumu sorgulanmaya değer bir hususiyet arz etmektedir.  İhtilaf konusu eylemin umuma iletişim oluşturup oluşturmadığı ve bu neticede eser sahibinin umuma iletişim hakkının ihlal edilip edilmediği sorusunun ortaya çıktığı durumlarda, asıl dikkatin eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolü icra edebilmesi ve bunun sonucu olarak maddi bir karşılık elde edebilme yetisi üzerinde olması gerektiği kanaatindeyim. 3. kişilerin telif konusu eserden istifadesini kontrol edebilme ve bunun neticesinde maddi bir karşılık elde edebilme telif haklarının temelini oluşturmaktadır. Seyahat web sitesinde yayımlanan fotoğrafın başka bir sitede yayımlanması eğer umuma iletişim olarak kabul edilmez ise, eser sahibinin kendi eseri üzerindeki kontrolü kaybedeceği aşikardır. Böylesi bir durum, yukarıda bahsi geçtiği üzere, temel amacı eser sahibine bir güvence ve mülkiyet hakkı tanımak olan telif sistemi ile çelişecektir. Bu durum yalnızca eser sahibi açısından değil, kamu menfaati açısından da problemler oluşturacaktır. Ücretsiz ve sınırlama olmaksızın erişime sunulan eserlere telif hakkının tanınmaması eser sahiplerinin eserlerini ücretsiz olarak umuma açma düşüncesinden vazgeçirebilecek niteliktedir. Bu noktada AG Sanchez, eser sahibinin başka sitelerden kendi eserinin kaldırılmasını talep edebileceğini ve bu şekilde eser üzerindeki kontrolünü sürdürebileceğini iddia etmiştir. Ancak, böylesi bir kabul eser sahibinin umuma iletişim hakkını icrasını sınırlandıracak ve birtakım formalitelere tabi olmasına yol açacaktır. Böyle bir durumda, eser sahibi sürekli olarak 3.kişilerce eserinin başka sitelerde erişime sunulup sunulmadığını kontrol etmek ve eserinin kaldırılması için girişimlerde bulunmak külfetine maruz kalacaktır. Bu yaklaşımın Bern Konvansiyonu’na aykırılık oluşturacağı aşikardır zira, Konvansiyonun 5. maddesinde açıkça telif haklarının icrasının herhangi bir formalite veya yükümlülüğe tabi tutulamayacağı hükmolunmuştur[8]. Bunun yanında ayrıca belirtilmelidir ki, yeni umuma iletim hakkının sınırlarını belirleme noktasında eser sahibince dikkate alınan umumun esas alınması telif hakları ile koruma altına alınan “münhasır hak” konsepti ile uyumsuzluk göstermektedir. Zira, telif ile koruma altına alınan münhasır haklar mülkiyet hakkı gibi mutlak bir hak teşkil edip sınırlarının net ve objektif bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Kesin ve objektif koşullar yerine eser sahibinin niyetinin anlaşılmaya çalışılması gibi sübjektif kriterlere dayanılması söz konusu hakkın kapsamını belirsiz hale getirmektedir[9]. Bahsi geçen sebeplerden ötürü, odak noktası eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolünü dilediği gibi devam ettirip ettiremediği ettirebilmesi ve maddi menfaatlerden mahrum kalıp kalmadığı olmalıdır.

Kuşkusuz, umuma iletim hakkı sınırsız bir hak olmayıp birtakım sınırlama ve istisnalara tabidir. İlgili dava bakımından söz konusu olan istisna eğitim faaliyetlerine ilişkindir. Info So Direktifi 5. madde eğitimsel amaçlar ile bir eserin kullanılmasına ilişkin istisna öngörmektedir. AG Sanchez dava konusu eylemin bu istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini incelemiş olsa da ABAD bu konuya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme de bulunmamıştır. ABAD’ın bu hususta sessiz kalması kendisine bu husus ile alakalı bir soru yöneltilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır.  Meseleye ilişkin olarak Sanchez, okul tarafından gerçekleştirilen eylemin eğitimsel faaliyet istisnası koşullarını sağladığı ve bu sebeple eser sahibinin rızasına ihtiyaç duyulmadığı hükmüne varmıştır. Bu sonuca ulaşırken Sanchez, fotoğrafın kaynağı belirtilerek siteye konduğu ne öğrencinin ne de okulun herhangi bir kâr amacı taşımadığı ve söz konusu eylemin hiçbir şekilde eser sahibinin maddi haklarını olumsuz bir şekilde etkilemediği olgularına dayanmıştır. Bununla birlikte, ALAI davaya ilişkin yayımladığı görüşünde bütün internet kullanıcılarına açık bir yayın yapılmasının eğitim amacını aştığını iddia etmiştir. Görünen o ki ALAI, söz konusu eylemin eserin olağan kullanım hakkı ile çeliştiği kanısındadır[10]. Ancak, Sanchez tarafından da belirtildiği üzere, okul sitesi ziyaretçilerinin çoğunluk itibari ile okul öğrencileri ve öğrenci velileri olduğu nazara alındığında böyle bir yaklaşımın doğruluğu şüphe oluşturmaktadır. Akıllara acaba ABAD bu husus ile alakalı nasıl bir yaklaşım ortaya koyardı sorusu olarak gelmektedir. Bu noktadaki esas mesele, telif koruması ve eğitim amacı ile kullanım hakkı arasında adilane bir dengenin nasıl kurulabileceği meselesidir. Eğer ABAD telif hakkının olabildiğince geniş, istisnaların ise dar yorumlandığı klasik yaklaşımını benimser ise, ALAI’ye benzer bir yaklaşım takınacağı söylenebilir. Ancak, böylesi bir yaklaşımın yukarıda bahsi geçen iki hak arasında adilane bir denge tesis edeceğini söylemek güç olacaktır. Bu yaklaşım öğrenci ve öğretmenlerin ücretsiz ve kısıtlama olmaksızın internette yayımlanmış materyalleri kullanmasını ciddi ölçüde kısıtlayabilecek ve telif sisteminin meşruiyetine gölge düşürebilecek niteliktedir[11]. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Haziran 2019

a.samilcicek@gmail.com

[1] Svensson and others v Retrierver Sverige AB (Case C-466/12)

[2] Ibid, paragraf 25 ve 26

[3] Renchkhoff Case C-161/17, paragraf 27

[4] Ibid, paragraf 35

[5] InfoSoc Direkif 3. Madde 3. fıkra

[6]  SGAE v Rafael Hotels Case C-306/05, paragraf 35

[7]  Makeen F. Makeen, The Controversy of Simultaneous Cable Retransmission to Hotel Rooms under International and European Copyright Laws, 57 J. Copyright Soc’y U.S.A. 59 (2009); ALAI Opinion on Case C-161/17, 29 May 2018; P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’, July 2016 

[8]  Berne Konvansiyonu Madde 5 fıkra 2

[9]   P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’

[10]  ALAI Opinion on Case C-161/17 (Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

[11]  Opinion of the European Copyright Society concerning the scope of the economic rights in light of case C-161/17, Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff