Etiket: tom kabinet case

Dijital Ürün de Tükenir mi Dersiniz? ABAD’ın Tom Kabinet Kararı ve Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Değerlendirmesine Kısa Bir Bakış!

Dijital dünyada ikinci el üründen bahsetmek mümkün mü? Sorunun cevabı her zaman çok da net olamayabiliyor. Zira, dijital ürünlerin satışı geleneksel ürünlere ilişkin benzerlikleri içinde bulundursa da  onlardan bir o kadar da farklı.

Kısa bir süre önce, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Tom Kabinet davasında hakkın tükenmesi prensibinin dijital ürünler bakımından uygulama alanı bulup bulamayacağına ilişkin bir soruyla karşı karşıya kaldı. Konuya ilişkin karar 19.12.2019 tarihinde yayımlanmıştır[1]. Kararda, hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu hukuk sözcüsü görüşü büyük ölçüde benimsenmiş görünüyor[2].

Davanın ayrıntıları ve Szpunar’ın görüşüne geçmeden önce eserin yayma hakkının tükenmesi müesesesi üzerinde durmakta fayda görüyorum.

Eserin Yayma Hakkının Tükenmesi Kavramı

“Eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesi”, Fikri Mülkiyet Hukuku ile haşır neşir olan herkesin bildiği bir müessese olmakla birlikte, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satışa çıkarılması ve diğer yollarla dağıtılmasını içeren yayma hakkının kullanılması neticesinde aslı ya da örneğinin mülkiyeti devredilerek ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, bunların yeniden yayımının engellenememesi yayma hakkının tüketilmesi olarak ifade edilmektedir.

İnternetin hayatımızda kapladığı alanın büyümesi, ticaretin internet ortamına yayılması yeni nesil hukuki problemleri de beraberinde getirmiştir. Örneğin, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internet üzerinden yayılan eser örnekleri bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağı uzun süre tartışmalara yol açmıştır. 2012 yılında ABAD tarafından verilen Usedsoft kararında, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internetten indirilen programlar/yazılımlar bakımından da uygulama alanı bulacağı yönünde bir karar verilmişti. ABAD, kararında, programın sürekli ve limitsiz kullanımına ilişkin açık bir kullanım hakkı tanınması halinde bu durumun tükenme ilkesinin ilgili ürünler bakımından da uygulanmasının kapılarını açtığını belirtmişti.

Bilmeyenler için “dijital hakkın tükenmesi” kavramının nasıl gündeme geldiğine ilişkin kısaca özet geçelim.  

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Usedsoft kararı[3] ile internetten program indirilmesi işlemini, teknik anlamda bir çoğaltma işlemi olarak nitelendirmiş ve AB Yönergesi kapsamında değerlendirmiştir. Bahsi geçen karara konu olayda çoğaltma işlemi bilgisayar programını hukuki yollardan temin eden kişinin programı yüklemesi eylemi ile oluşuyordu. ABAD kararında, ikinci el lisansı edindikten sonra programı Oracle’ın web sitesi üzerinden kendi sunucu bilgisayarına indiren kişinin de programı hukuka uygun bir biçimde edindiği kabul edilmiş ve bu doğrultuda belirtilen şekilde programı edinen kişi tarafından yapılacak satışın dijital hakkın tükenmesi kapsamında değerlendirilerek fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmayacağına dikkat çekilmiştir. Ancak, UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğu göz önünde bulundurulduğunda diğer dijital ürünler için hakkın tükenmesi kavramının nasıl yorumlanacağı sorusu güncelliğini koruyordu. Yine ABAD tarafından verilen Nintendo[4] kararında, video oyunlarının bir bilgisayar programından fazlası olarak tanımlanarak, video oyunu sahibine bilgisayar programı sahibinden daha fazla koruma hakkı tanıdığını belirtmiş ve UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğunu açıklamıştır. Telif Hakkı Direktifi’nin çalışmasına video oyunlarını dahil etmiş olması nedeniyle, Nintendo kararı ABAD’ın dijital video oyunlarının yeniden satılmasının hukuka uygun olmadığına ilişkin bir açıklaması olarak görülmektedir. Nintendo kararında fiziksel video oyunları bakımından hakkın tükenmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağı belirtilirken dijital video oyunları bakımından hak sahibinin daha geniş bir korumadan faydalanması gerektiğine dikkat çekilmişse de ne yazık ki Nintendo kararında neden bu ayırımın yapıldığını ve neden her iki ürüne farklı şekilde yaklaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Bu durum en azından Nintendo davası kapsamında fiziksel durumla dijital durumun farkının anlaşılmasını güçleştirmektedir.

Yukarıda da anlatıldığı üzere, verilen kararlar ışığında, bir bilgisayar programının kopyasının ilk yasal satışıyla ilgili olarak öngörülen aynı sonuçların, InfoSoc Direktifi[5] kapsamında korunan ürünleri de kapsayıp kapsamadığı meselesi netliğe kavuşmamıştı. Yine, AB üye devletlerin konuya ilişkin farklı yaklaşımlar geliştirdiği de rastlanan bir durumdur. Örneğin, Almanya’da verilen bir kararda sesli kitaplar bakımından eserin yayma hakkının tükendiğinden bahsedilmesinin mümkün olmayacağı dile getirilmiştir[6].

Tom Kabinet Davası

Dava, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin ikinci el e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağına ilişkindir. Davaya konu olay, Hollanda yayımcılar birliği ve kullanıcılarına ikinci el kitap indirme ve çoğaltma imkanı tanıyan “Tom Kabinet Okuma Kulübü” ismindeki platformun sahibi olan Tom Kabinet arasında gerçekleşmektedir. Yayımcılar, birkaç yazarla birlikte, Tom Kabinet’in bu eylemlerinin kendilerinin telif hakkını ihlal ettiğini, diğer bir deyişle, Tom Kabinet tarafından, e-kitapların kamuya izinsiz olarak iletildiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık, Tom Kabinet, e-kitaplara ilişkin eylemlerinin, hakkın tükenmesi ilkesi kapsamında olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia uyarınca, e-kitabın bir kere hukuka uygun halde satışının gerçekleşmesi halinde, eser hakkı sahibinin telif hakkı ihlal edilmeksizin dağıtılmasının mümkün olmaktadır. Tom Kabinet tarafından ileri sürülen bu iddialar ABAD’ın, Usedsoft kararındaki gerekçeleri temeli üzerinde inşa edilmiştir. 

Hollanda’daki yerel mahkeme tarafların iddialarını değerlendirerek, e-kitapların yasal olarak ilk satışından sonra eserin yayma hakkının tüketilmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağına karar verilmiştir[7]. Yayımcılar tarafından, verilen karara itiraz edilerek karar Lahey Mahkemesi önüne  getirilmiştir. Kararın temyiz merciine taşınması üzerine mahkeme eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ABAD’ın görüşünü almak üzere başvuruda bulunmuştur.

ABAD’ın hukuk sözcüsü Szpunar mahkemeye sunduğu 10.09.2019 tarihli görüşünde e-kitapların kalıcı olarak kullanılmak üzere indirilmesinin InfoSoc Direktifi’nin 4. Maddesi anlamında bir dağıtım oluşturmayacağı ancak Direktifin 3(1) maddesi kapsamına gireceğini, bu nedenle de bu madde anlamında yapılan bir kamuya iletmenin eserin yayma hakkının tükenmesi sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir.

Bilindiği üzere hukuk sözcüsü görüşleri ABAD’ı bağlayıcı hükümde olmasa da genellikle ABAD kararlarında büyük ölçüde hukuk sözcüsünün görüşünden yararlanmaktadır. Bu kararda da benzer bir yaklaşıma yer verildiği görülmektedir.

ABAD 19.12.2019 tarihli kararında, hakkın tükenmesi prensibinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmayacağı yönünde karar verdi. ABAD kararında, ikinci el e-kitapların satışa sunulmasının InfoSoc Direktifi altında yetkisiz bir “kamuya iletim” olarak nitelendirileceğini açıklamıştır. Karar hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu görüş ışığında inşa edildiğinden, görüşün ayrıntılarına inilmesinde kararın dayanağının anlaşılması bakımından fayda görüyorum.

Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Görüşü

Szpunar, ABAD nezdinde sorulan soruların cevaplanması esnasında, hukuki değerlendirme, geçmiş kararlar ışığında değerlendirme ve kuralların amacı bakımından değerlendirme yaparak görüşünü üç katmanlı bir argüman üzerinde inşa etmiştir.  

Szpunar tarafından sunulan hukuki argümanlara bakıldığında, olayın kilit noktasının bir e-kitabı indirmenin InfoSoc Direktifi’nin 3. Maddesi anlamında bir eserin dağıtımı mı yoksa 4. Maddesi anlamında bir kamuya iletim mi olduğu meselesinin çözülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Szpunar, görüşünde, dijital eserin yayma hakkının tükenmesinin InfoSoc Direktifi’nin 2. Maddesi ile düzenlenen çoğaltma hakkıyla engellendiğini ileri sürmektedir. Eser sahibinin rızası olmayan hallerde, eserin kopyasının çoğaltılması, bu durumun m. 5’te düzenlenen hiçbir istisna hallerinden birini teşkil etmediği ve m. 5(1)’deki şartları sağlamadığı durumlarda hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir[8].

Szpunar, uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin genel çerçeveyi ortaya koyduktan sonra, Tom Kabinet kararı ile yazımızın başında yer vermiş olduğumuz UsedSoft kararını karşılaştırarak, Tom Kabinet kararının yalnızca yazılımlara ilişkin özel hukuk kuralları olması nedeniyle değil aynı zamanda yazılımın farklı özellikleri olması nedeniyle UsedSoft kararından ayrıldığını belirtmiştir. Görüş, yazılımın, dağıtım ortamının niteliğini alakasız kılan, kullanılması gereken bir bilgisayarda çalıştırılması gereken bir araç olduğunu vurgulamaktadır. Ayrıca, yazılım sürekli bakım ve güncelleme ihtiyacı duyduğundan, her zaman bir lisans yolu ile ticarete konu edilir ve böylelikle satış kavramının yazılımlar bakımından geniş yorumlanmasını haklı kılacağına ilişkin yoruma da görüşte yer verilmiştir. Yine, yazılımın aynı zamanda geleneksel eserlerden daha uzun süre kullanılır ve hızlı bir şekilde eskime ve değer kaybına maruz kalacağına da dikkat çekilmiş ve bu iki özelliğin de hakkın tükenmesinin yazılım pazarındaki hak sahipleri üzerindeki etkisini en aza indireceği belirtilmiştir.  

Szpunar; Yazılım Direktifi’nin 5. maddesi, yazılımı yasal bir şekilde elde eden tarafın programın kullanımı için gerekli olan tüm çoğaltmalara taşınabilir kopyaları kapsam dışında bırakmadan izin verdiğinden hakkın tükenmesi ilkesinin uygulanmasını mümkün hale getirdiğini ileri sürmüştür.  

Açıklamaları ışığında Szpunar, ABAD’ın, Tom Kabinet tarafından yapılan uygulamaların InfoSoc Direktifi’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmesi gerektiği yönünde görüşünü sunmuştur.

ABAD Kararı

ABAD, Szpunar’ın görüşünü esas alarak, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanabilir olduğuna karar verilmesi halinde, e-kitap üzerinde fikri mülkiyet hakkı olanların, fiziksel kitap sahibi olanlardan çok daha fazla zarar göreceğini belirmiştir.   ABAD’a göre bunun temel nedeni, dijital ürün olan e-kitapların her zaman ilk halini yitirmeden çoğaltılabileceklerini ve bozulmalarının, kötüleşmelerinin söz konusu olmamasıdır.

AB hukuku altında, telif hakkının tükenmesi ilkesi yalnızca dağıtım hakkı bakımından uygulama alanı bulmaktadır. ABAD’ın 19.12.2019 tarihli kararında, e-kitapların internet ortamında indirilmesi bir dağıtım hakkı kapsamında değil, kamuya iletim hakkı kapsamında değerlerlendirilmiş ve bu kapsamda herhangi bir telif hakkı üzerinde herhangi bir tükenmenin söz konusu olmayacağının altı çizilmiştir.

ABAD, kararında, InfoSoc Direktifinin temelini oluşturan, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’nün (WIPO) Fikri Mülkiyet Anlaşması’na atıfta bulunarak, anlaşmanın, hakkın tükenmesi ilkesinin, yalnızca fiziksel kitaplar gibi “somut nesnelerin dağıtılması”na ilişkin olarak uygulama alanı bulacağını belirtmiştir.

ABAD’ın bu kararının, eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanma alanı bulup bulmayacağı meselesine bir açıklık getirdiğine şüphe yoktur. ABAD bu kararı, Yazılım Direktifi’nin uygulama kapsamına giren Unisoft kararından ayırarak, InfoSoc Direktifi kapsamında eserin yayma hakkınının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanmayacağını belirtmiştir.

Diğer bir deyişle, her ne kadar yazılım programının çoğaltılarak satılmasının yasal olduğuna ilişkin Unisoft kararı bu uygulamanın diğer dijital ürünlere de uygulanıp uygulanmayacağını gündeme getirmişse de,  Tom Kabinet kararında e-kitapların bilgisayar yazılımı/programı olmadığı bu nedenle bir özel yasal düzenleme olan Yazılım Direktifi kapsamında değerlendirilmediği bu nedenle de hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanma alanı bulmayacağı açığa kavuşturulmuştur. Yine, kitapların ve e-kitapların, kullanım ve ekonomik bakımdan değerlendirildiğinde, Usedsoft kararına konu yazılımlar gibi birbirine eş olmadığı bu nedenle e-kitaplar için bir ikinci el piyasasının var olmasının, e-kitaplar eskimediğinden yeni kitap alımını ortadan kaldırarak, telif hakkı sahiplerini ciddi bir şekilde etkileyeceğini vurgulamıştır. ABAD aynı zamanda, Tom Kabinet’in e-kitapları,  kamuya sunduğunu, değerlendirme yapılırken yalnızca kaç kişinin e-kitaba ulaştığının değil kaç kişinin ulaşabilmesinin mümkün olduğunun değerlendirilmesi gerektiği üzerinde durmuştur.

Sonuç

ABAD tarafından, Unisoft kararı sonrası oluşan, dijital ürünlerin yeniden satışının hukuka uygun olup olmadığı meselesi açıklığa kavuşturularak, Unisoft kararında uygulanan Yazılım Direktifi’nden farklı olarak InfoSoc Direktifi altında, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmasının söz konusu olmadığı açığa kavuşturulmuştur.

Karar her ne kadar e-kitap piyasası için oldukça önemli olsa da, dijital müzik ve film gibi eserler bakımından da emsal teşkil etmektedir. Kanaatimizce, dijital müzik veya filmlerin de yeniden satışa sunulması fikri mülkiyet hukukuna aykırılık teşkil edecektir.

İnci ERBİLEN

Aralık 2019

inc.erb@hotmail.com


[1] ABAD’ın C‑263/18 sayı ve 19.12.2019 tarihli Tom Kabinet kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221807&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=43327)

[2] Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın C‑263/18 sayılı Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers vs. Tom Kabinet davasında  10.10.2019 tarihli görüşü. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=12761903)

[3] ABAD’ın C‑128/11 sayılı 3.07.2012 tarihli kararı. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6507912

[4] ABAD’ın C‑355/12 sayılı 26.07.2012 tarihli Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH vs. PC Box Srl, 9Net Srl kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=146686&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6514375)

[5] 2001/29/EC sayı ve 22 Mayıs 2001 tarihli InfoSoc Direktifi (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029)

[6] OLG Hamm, 22 U 60/13: karara ilişkin inceleme için Bkz.: Eleonora Rosati, “No exhaustion beyond software: Katfriend translates German decision on audiobooks” (http://ipkitten.blogspot.com/2014/07/no-exhaustion-beyond-software-katfriend.html)

[7] Amsterdam Mahkemesi’nin C/13/567567 / KG ZA 14-795 SP/MV, NL:RBAMS:2014:4360 sayılı kararı (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:4360)

[8]InfoSoc Direktifi m. 5.

Tom Kabinet Case: Is it possible to introduce “digital exhaustion” under InfoSoc Directive?

Facts

AG Szpunar has finally delivered his long-awaited opinion over the questions referred by the District Court of Hague where the Court sought guidance of the ECJ in respect of “digital exhaustion”, concerning the sale of second hand e-books.

The defendants, associations committed to defending interests of publishers in Netherlands, filed a lawsuit against Tom Kabinet, a website whose business model is based on providing a platform for used e-books. The case was initiated on the ground that Tom Kabinet commits copyright infringement by offering downloadable content of copyright-protected works without getting authors’ consents. 

The issue raised before the Hague Appellate Court turns essentially on the question of whether the exhaustion rule, which is overwhelmingly acknowledged for tangible copy of literary works such as books and musics, is applicable for materials made available by way of downloading online by subsequent owners.

Summary of AG’s Opinion and Analysis of Case

The Appellate Court referred a number of questions through which it sought to find out;

– Whether the making available of an e-book by means of downloading online for permanent use falls into scope of “right of distribution” as in the sense of Article 4(1).

-And if affirmative, whether the distribution of work exhausted in the EU following the sale of second-hand ebooks via downloading online. (In other words, a purchased e-book can be subject of re-sale by means of downloading without need of getting its author’s consent)

-Whether the act of reproduction to transfer the e-book is lawful

After briefly providing information regarding how the exhaustion rule was introduced into the EU context, AG Szpunar identified the challenge posed by the notion of digitisation of copyrightable contents[1]. As he pointed out rightly, the challenge arises from the competing interests of two different parties[2]. On the one hand, copyright holders seek to have as much control as possible over their works including the possibility to confine purchasers’ ownership right to their very private circle. On the other hand, purchasers are willing to be able to sell the copy of copyrighted material to their parties in any way they desire. With highlighting the competing of these two interests, AG shows also the availability of two different policies in which one of those interest may be favoured more.

Szpunar discussed in detail the nature of the act of “supply to public by downloading online” to answer the question of whether this act comes into the scope of right of distribution or right of communication to the public. According to him, this act displays a mixed nature of both rights. With regard to communication to the public, he set out that when the work is made available to the public online any individual can have access to the work at distance and this constitutes a “classic communication to the public”. However, this act is not limited to having access at distance but it also enables the users to make a copy of that work on their own computer and enjoy it whenever they want. At this point it is clear that by downloading the copyright-protected material the reproduction of work takes place and this results in distribution of work to a large number of users. That is why AG Szpunar asserted that the downloading resembles an act of distribution[3].      

This mixed nature of downloading, as Szpunar noted, was also recognised by WIPO Copyright Treaty. The Copyright Treaty adopted an “umbrella solution” whereby it accommodated both rights while giving priority to the right of communication to the public. As pointed out by Szpunar, since the Treaty seeks to establish a minimum level of protection the communication to public was prioritised. Because, the right of distribution is limited by “exhaustion rule” whereas there is no such limitation for right of communication to the public[4].  To clarify the extent of exhaustion rule, the Agreed Statement concerning Copyright Treaty lay down that the exhaustion rule applies to “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”[5].

With the EU becoming a party to Copyright Treaty, the EU law also acknowledged the mixed nature of making available by downloading and accepted that the exhaustion rule applies solely to tangible copies[6].

Furthermore, as put correctly by Szpunar, recognising the exhaustion rule to supply of content by downloading would be tantamount to introducing exhaustion rule into the right of reproduction[7]. However, such attempt would result in deprivation of authors from control over reproduction of their works and go against the core meaning of IP right system.

With regard to the referring court inquiry about whether the act in dispute could be designated as act of distribution, it cannot be said AG Szpunar does share this view. He noted that downloading is covered by right of making available to public on the grounds he cited with reference to Recital 24,25, 28 and 29 of Directive 2001/29.

The defendant relied on the ECJ’s judgement of UsedSoft where the ECJ ruled in favor of the exhaustion rule concerning the sale of computer programs. According to the ECJ, the supply of a computer program by downloading online for permanent use would lead to the exhaustion of distribution right. However, AG Szpunar did not find this claim appropriate on the basis of the differences between computer programs and other categories of works such as books and musics. According to AG, e-books are not computer programs and Software Directive 2009/24 is confined to computer programs. In other words, Software Directive constitutes lex specialis and it only governs the copyright aspect of computer programs[8].

As set clearly above, AG Szpunar weighs in against the idea of exhaustion rule for supply of e-books by downloading online. Meanwhile, AG did not disregard the arguments supporting the recognition of exhaustion rule of the right of distribution in the case of downloading. But he also noted that the literal interpretation of current-EU rules does not support such approach.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

November 2019

a.samilcicek@gmail.com


[1] Case C‑263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraphe 1

[2] Ibid, paragraphe 4

[3] Ibid, paragraphe 32

[4] Ibid, paragraphe 34

[5] Concerning Article 6 and 7

[6] Case C‑263/18 Opinion of Szpunar, paragraphe 36

[7] Ibid, paragraphe 48

[8] Ibid, paragraphe 67