Etiket: kamu düzenine aykırı markalar

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

NAZİ PARTİSİ SEMBOLÜ İÇEREN BİR MARKA AHLAKA AYKIRI MIDIR? EUIPO TEMYİZ KURULU KARARINI VERDİ

Bir topçu subayının oğlu olarak çocukluğumun en eğlenceli anlarından bazıları topların, silahların, askeri araçların etrafında ve “asker abilerin” peşinde koşturarak geçti. O zamanlar asker abilerin de benim etraflarında olmamdan keyif aldıklarını düşünüyordum; ancak sonradan farkına vardım ki, onların güler yüzü ve ilgisi, benim sevimliliğimden değil, daha çok onların komutanın zevzek çocuğundan kaynaklanabilecek gazaptan korkmalarından kaynaklanıyordu. Hatta şu an iyice eminim ki, asker abiler benim gibileri etraflarında gördüklerinde, Yiğit Özgür’ün klasik haline gelmiş “Geldi yine tipini ….” karikatüründeki anne ve babanın tepkisini veriyorlardı. (Karikatürü bilmeyenler veya hatırlamak isteyenler Google’dan arayabilir.)

Çocukluk anılarımla ne kadar ilgisi var bilmiyorum ama, geçmişten bu yana en meraklı olduğum alanlardan birisi de savaş tarihi, belgeselleri, filmleri ve özellikle de İkinci Dünya Savaşı (bundan sonra “WW2” olarak anılacaktır)’yla ilgili her şey. Bu yazıda aktaracağım karar, WW2 bağlantısı nedeniyle de anında ilgimi çekti ve yazma kararına varmam çok zaman almadı.

WW2’nin savaşın cephelerdeki akışıyla ilgili olmayan ikonik yönlerinden birisi Alman Nazi Partisi’nin propaganda ve görsel iletişim gücüdür. Nazi Partisi aynı zamanda bir propaganda canavarıdır ve Goebbels’in yönettiği propaganda mekanizması aynı zamanda görsel ihtişam, çarpıcı mimari, göz alıcı üniformalar, kıyafetler, simgeler ve sembollerle de süslenmiştir.

İnsanlık düşmanı Nazi Partisi, WW2’nin kaybedilmesiyle birlikte sadece Almanya’nın değil, dünyanın hafızasından tüm sembolleriyle birlikte temizlenmeye çalışılmaktadır. Nazi Partisi’nin sembollerinin kullanımı bazı ülkelerde yasak olsa da, Neo-Nazi gruplar bu sembolleri ısrarla kullanmaya devam etmektedir.

Bütün bunların IPR Gezgini ve yayın alanı ile ilgisi nedir sorusu kafalarda oluşmuş olabilir. Yanıt basit, aşağıya okuyacağınız EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Nazi Partisi’nin sembollerinden birisine çok benzer bir şekil unsuru içeren bir marka tescilinin, genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık nedeniyle hükümsüz kılınmasına ve buna karşı yapılan itiraza ilişkindir.

Birleşik Krallık’ta yerleşik Anglofranchise Limited firması (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) aşağıda yer alan markayı 2013 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirir. Markanın kapsamında 14., 18., 25. sınıflara dahil mallar ve 35. sınıfa dahil hizmetler bulunmaktadır.

2018 yılında İtalya’da yerleşik Yuliya Bugrey isimli bir gerçek kişi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), tescilli markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, Birlik Marka Tüzüğü’nün 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılıktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi aşağıdaki ana argümana dayanmaktadır:

Başvurunun şekil unsuru, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerce Nazi Partisi’nin amblemlerinden birisi olan “Parteiadler” olarak algılanacaktır. “Parteiadler” kelimesi “Partinin Kartalı” anlamına gelmektedir ve simge Almanya’nın devlet sembolü olan kartalın Nazi Partisi’ne uyarlanmış halidir.

Nazi Partisi’nce kullanılan Parteiadler simgesini aşağıda görebilirsiniz:

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, hükümsüzlük talebinin konusu markadaki şekil unsuru Nazi ideolojisine açıkça referans yapmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla da tescilli markanın hükümsüz kılınması gerekmektedir.

Talep sahibi iddialarını kuvvetlendirmek için çok sayıda kanıt sunmuştur, bu kanıtların bir kısmı medyadan derlenmiştir ve bazı kişi ve kuruluşların da tescilli markada yer alan ve marka sahibince yaygın biçimde kullanılan şekli, Nazi Partisi’yle özdeşleştirdiğini göstermektedir. Buna ilaveten Nazi sembollerinin kullanımını yasaklayan ulusal mevzuatlara da yer verilmiştir.

Bu iddialara, marka sahibi esasen aşağıdaki argümanlar çerçevesinde yanıt vermiştir:

Markada yer alan kartal şekli, Nazi Partisi sembollerinden değil, Roma İmparatorluğu sembollerinden esinlenmiştir. Markada yer alan şekille, Nazi sembolü “Parteiadler” arasında görsel farklılıklar vardır. Hükümsüzlük talebi sahibinin sunduğu kanıtların ispatlayıcı gücü bulunmamaktadır, markada üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına aykırı bir unsur yer almamaktadır. Son olarak, marka sahibi ifade özgürlüğü hakkını da dile getirmiştir.

EUIPO İptal Birimi, yukarıda anahatlarıyla sunulan iddia ve savunma çerçevesinde hükümsüzlük talebini incelemiştir:

İptal Birimine göre şekiller bazı farklılıklar içerse de, bu farklılıklar önemsiz düzeydedir ve bütün olarak bakıldığında şekiller neredeyse aynıdır. Kartal şekli birçok kültürde zenginlik, güç gibi kavramları sembolize etse de, inceleme kartalın genel çerçevedeki sembolik anlamı ile ilgili değil, başvurudaki kartal şeklinin özel sembolik anlamı ile ilgilidir. Hükümsüzlük talebi sahibi farklı sitelerden, gazetelerden alınmış çok sayıda makale ve haber sunmuştur, bu içerikler, yazar ve kullanıcıların inceleme konusu markayla, Nazi Partisi arasında bağ kurduğunu göstermektedir. Marka sahibi, ifade özgürlüğü hakkını savunma olarak öne sürmüş olsa da, inceleme konusu şekil argo, kötü anlama sahip bir şekil değil, insanlık tarihinin en karanlık sayfalarından birisini yaşatmış bir ideolojinin simgesi olan bir şekildir. Marka hukukunda ifade özgürlüğünün yeri bulunsa da, ifade özgürlüğünün korunması, markaların korunmasının ana amacı değildir ve 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş ret gerekçesi sadece ifade özgürlüğü hakkı öne sürülerek ortadan kaldırılamaz. Buna ilaveten, marka sicilinde tescilin reddedilmesi veya ortadan kaldırılması, bir işaretin piyasada kullanılmasını da engellemez. Bu çerçevede, tescilin kamu düzenine ve yerleşik ahlak ilkelerine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması, ifade özgürlüğünün engellenmesi anlamına gelmeyecektir. Marka sahibi, markanın Birleşik Krallık underground kültürüne referans olarak seçildiğini belirtmiş olsa da, İptal Birimine göre markanın saldırgan veya şok edici amaçla seçilmemiş olması veya underground ve punk kültüre referans içermesi hususları, kamunun ilgili kesiminin markayı olumsuz biçimde algılamasını engellemeyecektir. Hükümsüzlüğü talep edilen markayı taşıyan giysilerin dünyadaki bilinirliği, reklamları ve promosyonunun, markanın kamu düzenine ve genel kabul gören ahlak ilkelerine uygunluğu ile ilgisi de bulunmamaktadır. Bütün bu belirtilenlerin ışığında EUIPO İptal Birimi’ne göre; hükümsüzlüğü talep edilen marka, bütün olarak bakıldığında Nazi Partisi’ne referans içermektedir ve kamunun ilgili kesimince Avrupa Birliği’nin kurucu değerlerine aykırı olarak algılanacak bir şekli barındırmaktadır. Bu bağlamda marka, sadece Nazi Partisi’nce katledilen kurbanlar bakımından değil, Birlik sınırları dahilinde yaşayan markayla karşılaşabilecek ve normal düzeyde hassasiyet ve toleransa sahip herkes bakımından şok edici veya saldırgan niteliktedir. Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen marka, Tüzük madde 7(1)(f) bendi anlamında genel kabul görmüş ahlak değerlerine aykırılık içermektedir ve hükümsüz kılınmalıdır.

EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük kararına karşı marka sahibi tarafından itiraz edilir ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. İnceleme sonucunda 23 Nisan 2021 tarihinde verilen karar, aşağıda anahatlarıyla aktarılacaktır.

Marka sahibi, İptal Biriminin hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, hükümsüzlük talebi sahibince sunulan kanıtların objektif olmadığını, internette herkes tarafından yapılabilecek subjektif yorumlara dayandığını, kararın Birlik halkının genel algılayış biçimini göstermekten uzak olduğunu, aksi yöndeki yorumların karara yansıtılmadığını, kartal şeklinin Almanya dahil Birlik ülkelerinde yasaklanmadığını, kararın ifade özgürlüğünün ihlali mahiyetinde olduğunu, BOY markasının kırk yıldan uzun süredir kullanıldığını, WW2’nin bitiminden bu yana 70 yıldan fazla süre geçtiğini, markanın ticari başarısı da dikkate alındığında markanın Nazizm ile özdeşleştirilmeyeceğini, markanın bütün olarak dikkate alınmadığını, “Parteiadler”de bulunan svastika (gamalı haç) şeklinin markada bulunmadığını, bu haliyle markanın Nazi Partisi sembollerini çağrıştırmadığını, İptal Birimi kararının objektif olmadığını, markanın ticari başarısının ve ünlülerce de kullanılmasının Nazizmi çağrıştırmadığının kanıtı olduğunu öne sürmektedir. Marka sahibinin bir diğer önemli iddiası da, İtalya’da aynı markanın başka kişilerce kullanıldığı, bu kullanıma karşı marka sahibinin İtalya’da marka hakkına tecavüz süreçlerini başlattığı, hükümsüzlük talebi sahibinin bu kişilerle bağlantısının açık şekilde gösterildiği yönündedir.

Hükümsüzlük talebi sahibi, bu iddiaların tamamının yerinde olmadığı ve İptal Biriminin hükümsüzlük kararının yerinde olduğu görüşündedir. İlaveten, markanın yaratıcısı Stephane Raynor’un otobiyografik eserinde marka ile Nazi ideolojisi arasındaki ilişkiyi kabul ettiği de belirtilmektedir.

Temyiz Kurulu tarafların argümanları ve İptal Birimi kararının gerekçeleri çerçevesinde itirazı inceler. Temyiz Kurulu’na göre sunulan kanıtlar, kamunun göz ardı edilemeyecek düzeyde bir kısmının markadaki kartal şeklini “Parteiadler” sembolü olarak algılayacağını göstermektedir. Markada, “Parteiadler”de bulunan svastika şeklinin bulunmaması markanın geçerliliğini sürdürebilmesi için yeterli bir gerekçe değildir. Temyiz Kurulu, markanın Avrupa Birliği’nde Nazi Partisi sembolü olarak algılanacağı ve bu yönde İptal Birimince öne sürülen gerekçelerin yerinde olduğu görüşündedir; yazının önceki kısımlarında belirtilen bu gerekçeler, tekrardan kaçınmak amacıyla burada tekrar edilmeyecektir.

Temyiz Kurulu’nun daha detaylı biçimde altını çizdiği husus ise, markanın hükümsüz kılınmasının gerekçesinin “kamu düzenine aykırılık” değil, “genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık” olmasıdır. Kurula göre, marka bazı üye ülkelerde ceza hukuku kapsamına girebilecek şekil unsuru içerse de, hükümsüzlüğün temel gerekçesi kamu ahlakıdır. Nazi savaş suçlarının kurbanı olan kişilerin alt soyları halen bu acıyı yaşamaktadır ve bu kişilerin süregelen acıları dikkate alındığında markanın Birlik’te tescilli kalması düşünülemez. Cinsiyet, ırk, etnik köken, inanç, yaş ve cinsel tercih ayrımcılığı yapılmaması Avrupa Birliği’nin temel değerleridir ve Nazizm sembollerinin bu değerlerle uyuşmadığı açıktır. Bütün bu hususların çerçevesinde, marka kamunun ilgili kesimi bakımından Nazi ideolojisine referans olarak algılanacaktır, Avrupa Birliği’nin temel ilkelerine aykırılık içermektedir ve bu nedenle de markanın hükümsüz kılınması yönündeki karar yerindedir.

EUIPO Temyiz Kurulu belirtilen gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması yönündeki kararı onamış ve itirazı reddetmiştir.

Marka sahibinin bu karara karşı yargı yolunu kullanıp kullanmadığından şu anda emin olmamakla birlikte, eğer dava açılırsa, Genel Mahkeme kararını merakla bekleyeceğim.

Kendi adıma kararı alkışlıyorum ve dünyanın Nazizm sembollerinden arınmasını, bu da yeterli değil, ayrımcılığa ilişkin bütün sembollerden temizlenmesini tüm kalbimle arzuluyorum.

Kararı yazarken bir noktada merak ettiğimden, marka Türkiye’de de tescilli mi diye baktım ve Bingo!

Marka şekil unsuruyla birlikte yurtdışındaki sahibi adına Türkiye’de tescilli olduğu gibi, üçüncü kişiler de markanın şekil unsuruyla birlikte kendi adlarına tescili için başvurmuşlar ve bu başvurular itiraz üzerine reddedilmiş. Akla gelen soru ise şu; markada yer alan şeklin Nazi Partisi sembolü olması gerekçesiyle kamu düzenine veya genel ahlaka aykırılık temelli bir hükümsüzlük davası Türkiye’de açılsaydı, mahkemeler ne yönde karar verirdi acaba?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“CANNABIS STORE AMSTERDAM” MARKA BAŞVURUSU KAMU DÜZENİNE AYKIRI BULUNDU!

Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nde (“Mahkeme”) görülen bir davada 12 Aralık 2019 tarihinde verilen T683/18 sayılı kararda[1] “Cannabis Store Amsterdam” ibaresini içeren marka başvurusu kamu düzenine aykırı bulunarak reddedilmiştir.

Mahkeme’de görülen davanın konusu özetle şöyledir; İtalya’da mukim Santa Conte isimli bir kadın, 19 Aralık 2016 tarihinde Avrupa Birliği’nde tescil edilmek üzere “Cannabis Store Amsterdam” ibareli ve görselini gördüğünüz marka için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO” veya “Ofis”) başvuruda bulunmuştur.

Marka başvurusu, Nice Anlaşması’na göre 30. sınıftaki “Pişmiş gıdalar, pastacılık ürünleri, çikolata ve tatlılar; Tuzlar, baharatlar, tatlandırıcılar ve soslar; Buzlar, dondurmalar, donmuş yoğurtlar ve sorbeler; Ara sıcak pastacılık ürünleri.”, 32. sınıftaki “Alkolsüz içkiler; Biralar ve biracılık ürünleri; İçecek yapmak için hazırlıklar.”  ve 43. sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlama hizmetleri.” üzerinde tescil edilmek istenmektedir. Başvuruyu inceleyen Ofis, 7 Eylül 2017 tarihinde marka başvurusunu 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 7(1)(b) maddesi uyarınca “ayırt edicilikten yoksun olması” ve Tüzük’ün 7(1)(c) maddesi uyarınca “ürünün geldiği coğrafi kaynağı göstermesi” nedenleri ile reddetmiştir. Bunun üzerine başvurucu 9 Ekim 2017 tarihinde bu karara EUIPO Temyiz Kurulu önünde itiraz etmiştir. Temyiz Kurulu’na giden karar için 31 Ağustos 2018 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu madde 7(1)(f) uyarınca marka başvurusunu “kamu düzenine aykırı” bulmuş ve Ofis’in ret kararının kapsamını genişleterek itirazı reddetmiştir.

Bunun üzerine başvurucu, söz konusu karar aleyhine Mahkeme’ye gitmiştir. Mahkemede marka başvurusunda tasvir edilen yaprakların EUIPO tarafından yanlış anlaşıldığını, EUIPO’nun gerekçelerinde açıklıktan ve tarafsızlıktan uzak olduğunu ileri sürmüştür. Marihuana maddesinin cannabis yapraklarından değil dişi cannabis çiçeklerinden elde edilen psikoaktif bir madde olduğunu, cannabis yapraklarının THC olarak adlandırılan marihuanaya uyuşturucu niteliğini veren kimyasal maddeyi içermediğini ve marihuananın bir bitki adı olmadığını ileri sürerek söz konusu karara itirazda bulunmuştur.

Bu itirazlar üzerine Mahkeme, bir marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olup olmadığının değerlendirmesinde ilgili kesimin tescil edilmek istenen markayı nasıl algılayacağının önemli olduğunu ve tüketicinin ulaşabileceği bilgiler ışığında değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu davada, ilgili görselde yer alan yaprak şeklinin halk tarafından kolaylıkla uyuşturucu madde olan marihuanaya benzetilebileceğinin açık olduğu ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, Mahkeme, marka başvurusunun reddedilmesine gerekçe olarak, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerde söz konusu marihuana maddesinin yaygın olarak kullanılmasını ve ortalama bir tüketicinin direkt olarak bu marka altında satılacak ürünlerde marihuana maddesinin bulunacağı düşünmesine sebep olacağını göstermiştir. “Cannabis” kelimesinin marka başvurusunda büyük harflerle ve vurgulanarak yazılması da Mahkeme’ye göre, ilgili marihuana maddesi ile ilişkilendirilme ihtimalini arttırmaktadır. Ayrıca “Amsterdam” kelimesinin, Avrupa’da “coffee shop”larında yasal olarak marihuana ürünlerinin satılmasına izin verilmesi ile ünlü bir şehre gönderme yaptığını, bu durumun marihuana maddesi ile marka başvurusunun kolayca ilişkilendirilmesine yol açtığını belirtmiştir.

Başvuru sahibi ise Amsterdam ibaresinin cannabis maddesinin kökenini göstermek için kullanıldığını, ürünlerde kullanılan ve uyuşturucu olmayan cannabis içeriğinin Amsterdam’dan ithal edildiğini, bahsi geçen “coffee shop”larda satılan ürünlerle benzer ürünler satmadığını, ilgili narkotik maddenin daha çok sigara olarak içildiğini belirtmiştir. Mahkeme ise bu iddiaya cevaben cannabis maddesinin uyuşturucu halinin içecek ve yiyeceklerle de tüketilebileceğini belirterek itirazı yerinde bulmamıştır.

Mahkeme değerlendirmesinde, kamu düzenine aykırılık kriteri çerçevesinde inceleme yapılırken, hem bütün Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin bir bütün halinde hem de ayrı ayrı her bir üye devletin narkotik maddelere karşı tutumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Halkın genel olarak uyuşturucu maddelere ilişkin detaylı bilgi sahibi olmadığını söyleyen Mahkeme, THC içeren maddelerin (marihuanaya uyuşturucu vasfını veren kimyasal bileşen) yasallaştırılması ile ilgili olarak pek çok üye devlette hali hazırda tartışmalar olduğunu, bu süreçte ortalama bilgi ve dikkate sahip bir tüketicinin söz konusu marka başvurusunu gördüğünde ne anlayacağının değerlendirilmesi gerektiğini ve buna göre bir karar vermenin uygun olacağını söylemiştir.

Mahkeme, marka başvurusundaki ilgili bitkiye ait yaprak görseli, cannabis ve Amsterdam kelimelerinin bir bütün olarak değerlendirilmesini gerektiğini ve bu üç elementin bir marka başvurusunda yer almasının çok fazla referans içermesinden dolayı ilgili narkotik madde ile ilişkilendirilmesi ihtimalinin arttığını savunmuştur. Bunun yanında söz konusu dava ile ilgili olarak Mahkeme, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde cannabis maddesinden elde edilen narkotik maddelerin kullanılmasının yasak olduğunu, cannabis ürünlerinin yaygınlaşmasıyla mücadelenin çok hassas bir konu olduğunu, halkın genel sağlığını koruma amacı güden bu yaklaşımların her bir üye ülke için temel değerlerden biri olduğunu vurgulamaktadır. Pek çok Üye Devlet’te hala yasak olan bu narkotik maddenin tescil edilmesinin bu sebeplerle mümkün olmadığını ve marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olduğunu belirterek ilgili marka başvurusunu tüm sınıflar için reddeden kararı teyit etmiştir. Ayrıca Mahkeme, başvuru sahibinin dayanak olarak gösterdiği ve EUIPO nezdinde tescilli olan “COCAINE” ve “CANNABIS STORE AMSTERDAM ORIGINAL AMSTERDAM” ibareli markalarının ileri sürülemeyeceğini çünkü ilk derece kararlarının Temyiz Kurulu ya da Mahkeme için bağlayıcı olmadığını belirtmiştir.

Hâlihazırda birçok Avrupa ülkesinde belirli miktarda THC psiko-aktif maddesinin kullanımına ve satışına izin verilmesine rağmen, Mahkeme, bu kararı ile Avrupa Birliği’nde marihuana ya da cannabis ibaresini içeren marka tescil ettirmeyi zorlaştıran bir adım atmıştır.

Bahsi geçen karar, tam da birçok Avrupa Birliği ülkesinin parlamentosunda marihuanın yasallaştırılması ile ilgili tartışmalar sürmekteyken verilmiştir. Örneğin bu konu ile ilgili güncel gelişmelerden birisi başvurucunun da vatandaşı olduğu İtalya’da gerçekleşmiştir. İtalya’da 1 Ocak 2020’den itibaren sigara ve tütün satan dükkanlar içerisinde esrarın etken maddesi olan THC’yi yüzde 0.5 oranında içeren otların ticaretinin yapılabileceği kabul edilmiştir ve şu anda İtalya’da keyfi amaçlı dahi belirli oranda THC içeren esrar satışı ve tüketimi serbest hale gelmiştir.

Mahkeme kararını 12 Aralık 2019 tarihinde vermiştir. Konunun Avrupa Birliği Adalet Divanı önüne gelmesi halinde, kararın ne yönde verileceği, tartışmaların ve gelişmelerin dikkate alınıp alınmayacağı merak konusudur…

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Ocak 2020

guldenizdogan@hotmail.com

[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=A28DCA4C81C914964B9E57703DCD8168?text=&docid=210112&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=269340

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Marka Mutlak Ret Nedenleri, Nice Sınıflandırması - Malların ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırması

SKY – SKYKICK: ABAD Hukuk Sözcüsü Tanchev Kötü Niyetli Marka Tescil Başvuruları Hakkında Değerlendirmesini Yaptı ve Bombayı Adalet Divanı’nın Kucağına Bıraktı (C-371/18)

Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Evgeni Tanchev, 16 Ekim 2019 tarihinde verdiği Sky – SkyKick görüşüyle, tabir yerindeyse saatli bombayı Adalet Divanı’nın kucağına bıraktı.

Tanchev görüşünü, Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi’nden gelen C-371/18 sayılı ön yorum talebine ilişkin olarak vermiştir. Talebin konusunu esasen marka tescilleri kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin gerçek kullanım niyetinin bulunmamasının kötü niyeti işaret edip etmediği, malların ve hizmetlerin açık ve belirli olmamasının hükümsüzlük nedeni olup olmadığı gibi hususlar oluşturmaktadır.

Adalet Divanı’nın ön yorum talebini nasıl yanıtlayacağı şu anda elbette bilinmemektedir; ancak karar Tanchev’in görüşü yönünde çıkarsa, Avrupa Birliği marka hukuku ve uygulamasını heyecanlı günlerin beklediğini şimdiden söyleyebiliriz. AB uygulamalarını yakından takip eden ve mevzuat ile uygulamalar bakımından yakın benzerlik gösteren Türkiye bakımından da benzer durumun ortaya çıkacağını söylemek ise hayalcilik olmayacaktır.

Hukuk Sözcüsü Tanchev’in görüşü http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=219223&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6895863 bağlantısından görülebilir. 142 paragraflık görüşün geniş bir özeti bu yazıda yer almayacak, yazı kapsamında yalnızca Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi’nin sorularına ve Tanchev’in nihai yanıtlarına yer vereceğiz ve tüm AB marka camiası gibi Adalet Divanı’nın vereceği kararı beklemeye başlayacağız.

Öncelikle, görüşe temel olan vakaları kısaca aktaralım:

Türkiye’de olduğu gibi Avrupa’da da oldukça agresif bir marka koruma politikası izleyen televizyon yayıncısı SKY PLC, bulut teknolojileri alanında faaliyet gösteren bir start-up firması olan SKYKICK INC firmasının “Skykick” markasını kullanarak “Sky” markalarına tecavüz ettiği iddiasıyla dava açar. SKYKICK firması tecavüz iddialarını reddeder ve bununla yetinmeyerek, tecavüz iddiasının gerekçesi “Sky” markalarının tescillerinin geçersiz olduğunu iddia eder. SKYKICK’e göre, “Sky” markalarının mal ve hizmet listelerindeki tabirlerin bir kısmı açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemektedir ve bu markaların tescil başvuruları kötü niyetle yapılmıştır.

Bu iddiaları değerlendiren Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi, bir noktada yargılamayı durdurur ve aşağıda temel noktalarına yer vereceğimiz soruları (soruları kelimesi kelimesine çevirmeyerek, asıl noktalarını belirteceğim), Adalet Divanı’na yönelterek ön yorum kararı talep eder:

I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınabilir mi?

II- Eğer birinci soruya olumlu yanıt verilirse, “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok genel midir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmekte midir?

III- Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek kötü niyet teşkil eder mi?

IV- Eğer üçüncü soruya olumlu yanıt verilirse, tescil başvurusunun malların ve hizmetlerin kullanım niyeti olan kısmı için iyi niyetle, kullanım niyeti olmayan kısmı içinse kötü niyetle yaptığı sonucuna varılabilir mi?

V- Bu soru Birleşik Krallık marka mevzuatının bir maddesinin AB Marka Direktifine uygunluğunu sorgulamaktadır. Yer vermiyoruz.

Hukuk Sözcüsü Tanchev detaylarına girmeyeceğimiz uzun bir değerlendirmenin ardından sorulara aşağıdaki yanıtları vermiştir:

I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınamaz. Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri, bu tip tescilli markalara sağlanan korumanın kapsamı değerlendirilirken dikkate alınabilir.

II- Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirememesi hali, Direktif’te ve Birlik Marka Tüzüğü’nde yer alan kamu düzenine aykırılık içerikli ret ve hükümsüzlük nedeni kapsamına girebilir, bir markanın “bilgisayar yazılımı” için tescil edilmesi de haksız ve kamu menfaatine aykırıdır . “Bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok geneldir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemektedir.

III- Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek için yapılan başvuru bazı hallerde kötü niyeti gösteren bir husus olabilir, bu hal özellikle başvuru sahibinin tek amacının üçüncü bir tarafın piyasaya girişini engellemek olması ve bu tip istismarcı başvuru stratejisini gösteren delillerin bulunması durumunda oluşacaktır, bunu saptayacak olan da ulusal mahkemelerdir.

IV- Hükümsüzlük halinin tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerin yalnızca bir kısmı bakımından ortaya çıkması halinde, yalnızca söz konusu mal ve hizmetler hükümsüz kılınabilir.

V- Bu yanıt Birleşik Krallık marka mevzuatının bir hükmü ile ilgili olduğundan yanıtı belirtmiyoruz.

Tanchev’in yanıtlarının, özellikle açık ve kesinlik şartını yerine getirmeyen mal ve hizmetlerin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle reddedilebileceğinin belirtilmesi, bunun yanısıra “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabirin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmediğinin öne sürülmesi (davaya görüş sunan Macaristan, Fransa, Polonya ve Slovakya hükümetleri bu tabirin çok genel olmadığını belirtmişlerdir) ve kullanım niyeti bulunmayan mal ve hizmetlerin tescili için yapılan başvuruların belirli hallerde kötü niyetli başvuru olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi gibi yönleriyle tartışmaya oldukça açık olduğu kanaatindeyiz.

Eğer, Adalet Divanı’nın ön yorum kararı, Hukuk Sözcüsü Tanchev’in yanıtları doğrultusunda olursa (kast ettiğimiz özellikle 2. yanıttır), AB marka camiasını hareketli yeni günlere merhaba diyeceğini şimdiden söyleyebiliriz. En iyisi Adalet Divanı’nın ön yorum kararı için şimdiden gün saymaya başlayalım.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2019

unsalonderol@gmail.com

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Kamu Kurumlarını Çağrıştıran Kelimeler Marka Olarak Tescil Edilebilir mi? USPTO Temyiz Kurulu TSA-KIT Kararı

Türkiye’de her geçen yıl artmakta olan marka tescil başvuruları, karar verilmesi güç, yeni karşılaşılan tipte başvuruları da yanında getirmektedir. Bununla birlikte, bu yazının ses, koku, pozisyon, hologram gibi geleneksel olmayan marka türlerine ilişkin olmadığını en başta ifade etmek yerinde olacaktır. Son yıllarda karşılaşılan başvuru tiplerinden birisi, genel anlamda kamu organlarına, kamusal simgelere, kamunun düzenleyici kurumlarının kullandığı standardizasyon kavramlarına, devletin önemli projelerine referanslar içeren, buna karşın kamunun organları tarafından yapılmayan başvurulardır. Bu noktada kamuyla kast ettiğimizin sadece devlet veya onun organları olmadığını, kamu yararına faaliyet gösteren ve genellikle kar amacı gütmeyen kuruluşları da kapsadığını belirtmek yerinde olacaktır.

Anılan tipteki başvuruların temel amacı, kanaatimize göre, kamusal faaliyet gösteren kuruluşlarla, başvurunun veya başvuru sahibinin bağlantısının bulunduğu mesajının tüketicilere verilmesi veya kamu tarafından aranan standartların sağlandığı algısının tüketicilerde yaratılması ve bu yollarla ticari rakipler karşısında tercih edilirlik kazanmanın yolunun açılmasıdır.

Belirtilen nitelikteki başvurular için uygulanacak ret gerekçesinin içeriği hakkında tartışmalar ortaya çıkmaktadır. Uygulanması gereken ret gerekçesi, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-(f) bendi[1] mi olmalıdır yoksa aynı kanunun 5/1-(ı)[2] bendi mi tercih edilmelidir?

5/1-(f) bendi, açık olarak malın veya hizmetin niteliği, kalitesi, coğrafi kaynağı konusunda yanıltıcılığı işaret ettiğinden ve bu tip başvurularda malın veya hizmetin niteliğinin, kalitesinin, coğrafi kaynağının yanıltıcılığından ziyade, başvuru sahibinin kimliğinden kaynaklanan bir yanıltıcılık hali bulunduğundan, kanaatimizce 5/1-(f) bendi yerinde bir ret gerekçesi olmayacaktır. Bu bağlamda, bize göre, tercih edilmesi gereken ret gerekçesi 5/1-(ı) bendidir, şöyle ki başvuru sahibi kamu otoritesini kullandığı (veya onun verdiği yetkiyle faaliyet gösterdiği) intibaını vererek, tüketicileri yanıltmakta ve bu yolla -geniş anlamda- kamu düzenine aykırı biçimde hareket etmektedir. Bu husus tartışmaya açıktır ve kanaatimizce tartışılması yerinde olacaktır.

Yurtdışında da bu tip başvurularla karşılaşılmaktadır ve bu yazıda bir USPTO Temyiz Kurulu kararı özelinde A.B.D. uygulaması hakkında bilgi vermeye gayret edeceğiz.

Öncelikli olarak, A.B.D. Marka Kanunu’nda yer alan ret gerekçelerinin, Avrupa Birliği ve dolayısıyla ondan esinlenilen Türk mevzuatından farklı olduğu belirtilmelidir.

A.B.D. Marka Kanunu, madde 2(a), “Yaşayan veya ölmüş kişilerle, kurumlarla, inançlarla veya ulusal sembollerle yanlış bir bağlantı kurulmasını sağlayacak işaretlerin” de reddedileceği hükmünü içermektedir. Belirtilen hüküm, kurumlarla yanlış bir bağlantı kurulmasını sağlayacak işaretlerin reddedileceği talimatı bağlamında, yukarıda açıkladığımız husus hakkında oldukça açık bir tabloyu ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, değerlendirmenin ne şekilde yapıldığı konusunda aşağıda yer vereceğimiz karar okuyucularımızı daha da aydınlatacaktır.

USPTO Temyiz Kurulu, http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-87215481-EXA-14.pdf bağlantısından görülebilecek, 24 Ocak 2019 tarihli kararı ile madde 2(a) kapsamında verilen bir USPTO kararını onamıştır.

TSA-KIT ibareli bir kelime markasının “Sınıf 21: Boş satılan şişeler” malı için tescil edilmesi amacıyla Elisabeth Stecki DBA Whineware tarafından bir başvuru yapılır. Başvurudaki “kit” kelimesinin Türkçe karşılığı “donanım, malzeme, set” kelimeleridir.

USPTO uzmanı, başvurunun A.B.D. Yurtiçi Güvenlik Bakanlığı Ulaşım Güvenliği İdaresi ile yanlış biçimde bağlantı kurulmasını sağlayacağı gerekçesiyle madde 2(a) çerçevesinde reddeder.  Bu noktada A.B.D. Yurtiçi Güvenlik Bakanlığı’nın Ulaşım Güvenliği İdaresi‘nin İngilizce karşılığının Transportation Security Administration, kısaltmasının ise “TSA” olduğu belirtilmelidir. Bir diğer deyişle uzman “TSA-KIT” ibaresini “TSA sti (donanımı)” olarak tespit ederek başvuruyu reddetmiştir.

Okuyucularımızın zihninde daha açık bir resim oluşturmak amacıyla, Ulaşım Güvenliği İdaresi‘nin, yani TSA‘nın uçaklarda sıvı taşınması ve diğer uçuş güvenliği standartlarını belirleyen idare olduğu öncelikli olarak belirtilmelidir. Bu bağlamda, uzmana göre, TSA-KIT terimi, TSA standartlarına uygun donanım ve malzemeleri işaret etmektedir ve uçuşlardaki en önemli standartlardan birisi de TSA düzenlemelerine uygun şişelerdir (bu şişeler içecek, ilaç, bebek maması, vb. taşımak amaçlı da olabilir). Uzman ve TTAB kararda, üçüncü kişilerin TSA standartlarına uygun ürünleri işaret ettikleri ticari kullanımın varlığını göstermiştir. Aşağıda örnek görseller yer almaktadır:

Dahası başvuru sahibinin kendisi de ürünlerinin önemli özelliklerinden birisinin TSA standartlarına uygunluk olduğunu belirtmektedir:

Yukarıdaki bilgiler Temyiz Kurulu kararının değerlendirme bölümünde yer alsa da, başvurunun ret gerekçesinin okuyucularımızla daha kolaylıkla anlaşılabilmesi bakımından bu bilgilere başlangıçta yer vermeyi tercih ettik.

Temyiz Kurulu değerlendirmesinde ilk olarak, madde 2(a)’nın uygulama alanını ve uygulanacak testi açıklamıştır.

Kurul’a göre, devlet (hükümet) organları, içtihat gereğince madde 2(a)’nin yanlış bağlantı kurulmasını engelleme yasağı kapsamında korunacak kişiler kapsamına girmektedir. Madde 2(a)’nın gerekçesi, madde 2(d)’nin yani karıştırılma olasılığının gerekçesinden farklıdır. Madde 2(a) kapsamında aranan husus, davalının mallarının ticari kaynağının davacı olduğu şeklinde tüketicilerde ortaya çıkacak bir algı değildir; tüketicilerin davalının mallarının davacıyla bağlantılı olduğu yönünde yanlış bir bağlantı kurması gerekmektedir. Karıştırılma olasılığı, kamuyu malların ticari kaynağı konusunda karıştırmadan korumayı amaçlarken, madde 2(a) kapsamında yanlış bağlantı kurulmasını engelleme hükmünün asıl amacı halkı korumak değil, kişilerin veya kurumların şahsiyetlerinin sömürülmesini engellemektir.

Bir terimin madde2(a) kapsamına girip girmediğini değerlendirmek için içtihatta dört aşamalı bir test bulunmaktadır. Bu testin basamakları incelenen vakaya uyarlandığında, yanıtlanması gereken sorular aşağıdaki şekilde ortaya çıkmaktadır:

(1) Başvurusu yapılan marka, başka bir kişi veya kurum tarafından daha önce kullanılan ismin veya kimliğin aynısı veya yakın derecede benzeri midir? İncelenen vakada bu kurum TSA’dır. (2) Başvurusu yapılan marka, münhasıran ve hata olmaksızın TSA’yı işaret eder biçimde mi algılanacaktır? (3) Başvuru kapsamında bulunan mallarla TSA’nın bağlantısı bulunmakta mıdır? (4) Başvuru kapsamındaki mallar bakımından marka kullanıldığında, TSA’nın ününden – bilinirliğinden dolayı, TSA’yla bağlantı kurulabileceği varsayılabilir mi?

Temyiz Kurulu, vakayı belirtilen test kapsamında değerlendirmiştir. Buna göre:

(1) Başvurusu yapılan marka, başka bir kişi veya kurum tarafından daha önce kullanılan ismin veya kimliğin aynısı veya yakın derecede benzeri midir?

TSA, Ulaşım Güvenliği İdaresi (Transportation Security Administration)’ni resmi ve gayriresmi biçimde işaret etmektedir ve bu kuruluş A.B.D. Yurtiçi Güvenlik Bakanlığı’nın bir alt birimidir. TSA, 11 Eylül sonrasında kurulmuştur ve A.B.D.’ye giren ve çıkan yolcuların tamamını incelemektedir.

Kurul’a göre, TSA-KIT ibaresi TSA kısaltmasının yakın derecede benzeridir. Kurumun kısaltması ve devamında KIT ibaresinden oluşan başvuruda, KIT ibaresi malların bir kit (set, donanım) şeklinde satıldığını işaret etmektedir.

(2) Başvurusu yapılan marka, münhasıran ve hata olmaksızın TSA’yı işaret eder biçimde mi algılanacaktır?

Başvuru sahibi TSA-KIT markasının “Boş satılan şişeler” malları için tescil edilmesini talep etmektedir. Yazının önceki bölümlerinde yer verdiğimiz ve kararda daha fazlası da bulunan görseller, başvurunun kapsadığı mallar da dahil olmak üzere, bazı seyahat malzemelerinin üçüncü kişilerce TSA seyahat düzenlemelerine uygun oldukları belirtilerek satıldıklarını göstermektedir.  

Başvuru sahibinin kendi ilanı da dahil olmak üzere, bu kanıtlar, tüketicilerin münhasıran ve hata olmaksızın TSA ibaresini ilgili hükümet kurumunu işaret eder biçimde algılayacağını göstermektedir. Tüketiciler, başvurudaki TSA referansının önemini derhal fark edecek ve anlayacaktır.  

Başvuru sahibi TSA ibaresinin başka ifadelerin kısaltması (örneğin travel sufficient alcohol) olabileceğini de öne sürse de, bu hususu ispatlar kanıtlar bulunmamaktadır. Buna ilaveten, başvuru sahibinin kurumun şişe imalatı gibi işlerle iştigal etmediği yönündeki argümanı da kabul edilemez. Daha önceden de ifade edildiği gibi, madde 2(a) kapsamında yanlış bağlantı kurulmasını engelleme hükmünün asıl amacı halkı malların ticari kaynağı konusunda karıştırılma olasılığından korumak değil, kişilerin veya kurumların şahsiyetlerinin sömürülmesini engellemektir.

 (3) Başvuru kapsamında bulunan mallarla TSA’nın bağlantısı bulunmakta mıdır? (4) Başvuru kapsamındaki mallar bakımından marka kullanıldığında, TSA’nın ününden – bilinirliğinden dolayı, TSA’yla bağlantı kurulabileceği varsayılabilir mi?

Temyiz Kurulu testin kalan iki sorusunu birlikte değerlendirmiştir.

TSA kurumunun başvuru kapsamındaki mallarla bir bağlantısının bulunmadığı açıktır; ancak, TSA’nın ünü ve bilinirliği böyle bir bağlantının kurulabileceği yönünde varsayımda bulunulmasına imkan vermektedir. Dahası, dosyada bulunan kanıtlar TSA kısaltmasının, seyahat bağlantılı ürünler sektöründe oldukça iyi bilinen bir hükümet organının kısaltması olduğunu göstermektedir.

Sonuç olarak; başvuruya konu marka münhasıran TSA kurumunu işaret etmektedir ve böyle algılanacaktır; TSA kurumunun başvuru kapsamındaki mallarla bir bağlantısı bulunmasa da, TSA’nın ününün ve bilinirliğinin yüksekliği nedeniyle, başvuru sahibinin TSA-KIT markasını şişeler için kullanması halinde, böyle bir bağlantı kurulabileceği varsayılabilecektir.

Temyiz Kurulu, yukarıda yer verilen gerekçeler bağlamında, başvuru hakkında verilen ret kararını onamıştır.  

Yukarıda yer verilen test ve tespitler ışığında Türkiye özeline dönülecek olursa; devletin, kamusal yönü bulunan tüzel kişilerin ve devlet organlarının itibarlarından ve şahsiyetlerinden faydalanma amacı güden başvurularla son dönemlerde artan biçimde karşılaşıldığı gerçektir. Bu tip başvuruların incelenmesinde, yukarıda belirtilen A.B.D. uygulamasındaki testlerin kullanılması, şüphesiz daha sağlıklı inceleme basamaklarının oluşturulmasını sağlayacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2019

unsalonderol@gmail.com

[1] (f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler.

[2](ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“La Mafia” Kelimesi Restoran İsmi Olarak Kamu Düzenine Aykırı mıdır? Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin Kararı – Siz Ne Düşünürsünüz? (2)

 

“Aldığımız her nefes bizi sürekli etkisi altında olduğumuz ölüme doğru çeker… Nihai olarak zafer ölümün olacaktır, çünkü doğumla birlikte ölüm zaten bizim kaderimiz olmuştur ve avını yutmadan önce onunla yalnızca kısa bir süre için oynar. Bununla birlikte, hayatımıza olabildiğince uzun bir süre için büyük bir ilgi ve özenle devam ederiz, tıpkı sonunda patlayacağından emin olsak da, olabildiğince uzun ve büyük bir sabun köpüğü üflememiz gibi.” (Arthur Schopenhauer)

Beklenilse ve hatta gelinen son aşamada kurtuluş olarak görülse de her kayıp, kaybedenin içinde koca bir boşluk oluşturuyor. Üç hafta önce babamı kaybetmemizin ardından acımızı paylaşan tüm IPR Gezgini okuyucularına teşekkür ediyorum. Babamı herhalde bir briç yazısıyla anmam gerekecek, onun arayışını sonraya bırakarak ikinci kısmı tamamlanamamış “La Mafia” kararına geçiyorum.

“Siz ne düşünürsünüz?” serisinin son sorusu hakkında yorumlarını bizimle paylaşan Arda Altınok, Sercem’s World ve farklı sosyal medya kanallarında yorum yapan, ancak son birkaç haftanın karmaşası içinde isimlerini şu an için hatırlayamadığım diğer okurlara teşekkür ediyorum.

Öncelikle soruyu hatırlatıyor ve devamında Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin kararını anahatlarıyla paylaşıyoruz.

İspanya menşeili “La Mafia Franchises, SL” firması aşağıda görseline yer verilen markayı 2006 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUPO  – eski adıyla OHIM)’de tescil ettirir (başvuru tarihi: 30 Kasım 2006, tescil tarihi: 20 Aralık 2007).

 

 

Markadaki kelime unsurlarından “La Mafia” ibaresi “Mafya”, “se sienta a la mesa” ibaresi ise “masada oturur” anlamına gelmektedir. Tescilli markanın kapsamında 25.,35. ve 43. sınıflara dahil mallar ve hizmetler yer almaktadır. Mallar ve hizmetler özet olarak takip eden şekildedir: “Ayak giysileri, giysiler, tişörtler, şapkalar, iş yönetimi ve organizasyonu konusunda danışmanlık hizmetleri, iş yönetimi konusunda asistanlık hizmetleri, iş yönetimi danışmanlığı hizmetleri, franchising alanında ticari yönetim asistanlığı hizmetleri, reklamcılık hizmetleri, yiyecek, içecek ve kafeteryalar alanında franchise oluşturulması hizmetleri, yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, bar ve kafeterya hizmetleri.” 

Tescilin üzerinden 8 yıl geçtikten sonra İtalya Hükümeti; markada yer alan “Mafia” ibaresinin “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı” bir adlandırma olduğunu, “mafia” kelimesinin suç örgütlerine verilen bir adlandırma olduğunu, marka sahibinin restoran zincirinde kullanımının İtalyan mutfağının olumlu imajını manipüle edeceğini ve kelimenin olumsuz anlamını önemsizleştireceğini öne sürerek markanın kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

EUIPO İptal Birimi talebi haklı bulur ve markayı hükümsüz kılar. Marka sahibi bu karara karşı itiraz eder, ancak itirazı EUIPO Temyiz Kurulu tarafından reddedilir.

Marka sahibi bunun üzerine hükümsüzlük kararının iptal edilmesi talebiyle Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi‘nde dava açar.

Davacının argümanları aşağıdaki şekildedir:

(i) Mafia veya bunun üyeleri, EUIPO kılavuzunda kamu düzenine aykırılık değerlendirilirken dikkate alınacağı belirtilen Konsey’in Terörle Mücadele Hakkında Özel Önlemler isimli pozisyon dokümanının ekinde yer alan terörist kişiler ve gruplar arasında bulunmamaktadır.

(ii) Marka bütün olarak değerlendirilmelidir. Markada yer alan tüm unsurlar göz önüne alındığında markanın, suç örgütlerini övme veya desteklemediği, “Baba (Godfather)” filmlerine göndermede bulunduğu açıktır.

(iii) Marka kapsamında yer alan mal ve hizmetler iletişimsel hizmetler, yani amacı mesaj iletmek olan hizmetler değildir. Dolayısıyla, marka birilerine hakaret etme, aşağılama veya onlara şok geçirtme amacıyla tescil edilmemiştir. Tersine halkın geneli, markanın bir restoran zincirinin adı olarak tescil edildiğini ve restoran temasının suç örgütleriyle ilgili olmadığını, tersine “Baba” filmlerindeki aile değerleri ve kardeşlik temasına atıf yapıldığını anlayacaktır.

(iv) Marka sahibi son olarak “Mafia” kelimesini içeren çok sayıda tescilli Avrupa Birliği ve İtalyan markası bulunduğunu belirtmektedir. Davacıya göre, EUIPO Temyiz Kurulu’nun 2012 yılında verdiği “Mafia II” ve 2015 yılında verdiği “Contra-Bando” kararları işbu davayla yakın benzerlik içermektedir.

Sorumuz bu noktada geliyor:

Sizce Adalet Divanı Genel Mahkemesi dava hakkında ne gibi bir karar vermiştir?

Adalet Divanı Genel Mahkemesi, davayı 15 Mart 2018 tarihli T‑1/17 sayılı kararı ile sonuçlandırmıştır. Karar metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&text=&pageIndex=0&part=1&mode=req&docid=200262&occ=first&dir=&cid=682277 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Genel Mahkeme kararında başvuru sahibinin yukarıda yer verdiğimiz üç argümanı da incelenir.

Mahkemeye, göre kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık içerikli ret gerekçesinin altında yatan kamusal fayda, kullanımları Avrupa Birliği’nde kamu düzenine veya genel kabul gören ahlaki ilkelere aykırılık teşkil edecek işaretlerin tescil edilmesini engellemektedir. Buna ilaveten, hakaret olarak algılanacak işaretler de bu fıkra kapsamında reddedilecektir.

Bir işaretin bu bent kapsamına girip girmediği değerlendirilirken, işareti hiçbir şekilde rahatsız edici bulmayan veya işaretten kolaylıkla etkilenen kesimlerin algısı değil, ortalama derecede hassasiyet ve tolerans sınırlarına sahip olan makul bir kişinin algısı esas alınacaktır. Buna ilaveten, malların ve hizmetlerin doğrudan hedef aldığı kişiler değil, bu mallar ve hizmetlerle tüketici olarak ilgisi bulunmasa da, onlarla günlük yaşamda karşılaşma olasılığı bulunan kişiler değerlendirmede esas alınacaktır.

İncelenen vakada, marka “la mafia”, “se sienta a la mesa” kelime unsurları, siyah arka plan ve gül şeklinden oluşmaktadır. “La Mafia” kelime unsuru, markadaki konumu ve boyutu itibarıyla diğer unsurlardan ayrılmış durumdadır ve Temyiz Kurulu’nca haklı biçimde tespit edildiği üzere markanın baskın unsurunu teşkil etmektedir.

Davacı, “mafia” ibaresinin Konsey’in Terörle Mücadele Hakkında Özel Önlemler isimli pozisyon dokümanının ekinde yer alan terörist kişiler ve gruplar arasında bulunmadığını belirtmektedir. Bu dokümanın amacı terörist eylemlerde yer alan kişi, grup veya kuruluşların belirtilmesidir, ancak diğer tipte suç eylemlerinde bulunan kişi, grup veya kuruluşlar bu listede bulunmamaktadır, ki diğer tipte suç eylemlerine referansta bulanan ibarelerin de kamu düzenine aykırılık içerikli ret gerekçesinin kapsamına girmesi mümkündür. Buna ilaveten EUIPO kılavuzunda yer alan örneklerin de sınırlayıcı ve kapsamı daraltıcı içerikli olmadığı da belirtilmelidir.

“La Mafia” kelimesi (Türkçesi Mafya), dünya genelinde İtalya menşeili bir suç organizasyonun ismi olarak bilinmektedir ve bu organizasyonun eylemleri İtalya dışındaki ülkelere de yayılmıştır. Bu eylemler arasında fiziksel şiddet, cinayet, tehdit, uyuşturucu ve silah kaçakçılığı, kara para aklama ve rüşvet de bulunmaktadır.

Genel Mahkeme’ye göre bu tip eylemler, Avrupa Birliği’nin üzerine kurulu olduğu değerlere aykırıdır ve İtalya hükümeti ve EUIPO tarafından da belirtildiği üzere Avrupa Birliği bu tip eylemlerle mücadele etmektedir. Dolayısıyla, Temyiz Kurulu kararında yer alan, “La Mafia” ibaresinin kamunun aklına bir suç örgütünü getireceği yönündeki tespit, yerindedir.

Davacı, kamunun ilgili kesiminin “La Mafia” ibaresini suçu övme olarak algılanmayacağını iddia ederken, “mafya” kelimesinin sinema ve edebiyattaki sayısız kullanımına referansta bulunmuştur. Davacıya göre markanın tescil edilmesinin amacı kamuyu şok veya rahatsız etmek değildir, tersine marka sahibi markayı tescil ettirirken “Godfather (Baba)” film serisine gönderme yapmak istemiştir. Davacı buna ilaveten, “Godfather” filmleri temalı restoranlarının İspanya’da oldukça ünlü olduğunu da belirtmektedir.

Bu hususta öncelikle, kamu düzenine aykırılık değerlendirmesinin tescili istenen veya tescil edilmiş mal ve hizmetlerden bağımsız olduğu belirtilmelidir. Buna ilaveten, bu değerlendirme markanın içsel özellikleriyle ilgili olup, markayı kullanan kişinin tutum veya davranışlarıyla bağlantılı değildir. Bu çerçevede, marka sahibinin amacının, kamuyu şok veya rahatsız etmek olmaması, amacın “Godfather” filmlerine gönderme yapmaktan ibaret olması hususu, markanın kamunun ilgili kesimince olumsuz biçimde algılanması halini değiştirmeyecektir. Buna ilaveten markadaki hiçbir unsurun belirtilen film serisiyle doğrudan bağlantısı yoktur.Buna ilaveten, markanın ün kazanmış olması ve restoranın teması gibi hususlar, kamu düzenine aykırılık değerlendirmesiyle bağlantısı bulunmayan unsurlardır. Ayrıca, edebiyat ve sinema kurgularının belirli unsurları kullanarak halkı şok veya rahatsız etmesi oldukça yaygındır, ancak bu durumun ve bununla bağlantılı olarak, Mafya hakkında çok sayıda kitap veya film bulunmasının, bu suç örgütünün yarattığı zarara ilişkin algıyı değiştirmesi mümkün değildir.

EUIPO markada yer alan kırmızı gül unsurunu, davacı tarafından öne sürüldüğünün aksine (aşk ve uyum), markanın bütünselliği içinde Mafya vahşetini karakterize eden bir unsur olarak değerlendirmektedir. Aynı durum “masada oturur” anlamına gelen “se sienta a la mesa” ibaresi için de geçerlidir, şöyle ki mafya üyeleri genellikle birlikte masada yemek yiyerek ve yemeği paylaşarak karakterize edilmektedir. Gerek kırmızı gül gerekse de yemek paylaşmak halk nezdinde pozitif imgelerdir. Dolayısıyla, başvuruda yer alan diğer unsurların Mafya faaliyetlerine olumlu bir gönderme yaratabileceği, bu yolla da suç eylemlerine yönelik algıyı önemsizleştirebileceği yönündeki EUIPO ve İtalyan Hükümeti değerlendirmesi yerindedir.

Sayılan tüm hususlar çerçevesinde markanın kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması yönündeki EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Genel Mahkeme’ye göre yerindedir.

Genel Mahkeme kararın devamında, EUIPO veya diğer ülkelerdeki tescillerin veya emsal gösterilen diğer markaların hangi nedenlerle bağlayıcı olmadığını bilindik içtihadı çerçevesinde açıklamıştır:

EUIPO, eşit muamele ve düzgün yönetim ilkeleri çerçevesinde benzer markalar hakkında önceden verilmiş kararları dikkate almalı ve aynı yönde karar verip vermeyeceğini dikkatle belirlemelidir. Bununla birlikte, bu ilkelerin ne şekilde uygulanacağı hukukilik ilkesiyle uyumlu olmalıdır. Bunun ötesinde, hukuki belirlilik ve iyi yönetim esasları çerçevesinde, markaların uygun olmayan biçimde tescil edilmesini engellemek amacıyla, her markanın incelenmesi düzgün ve kapsamlı biçimde yapılmalıdır. Buna uygun olarak, inceleme her vaka bazında ayrı olarak gerçekleştirilmelidir. Bir markanın tescil edilmesi, ilgili vakanın kendi şartları kapsamında değerlendirilebilecek ve amacı, inceleme konusu markanın herhangi bir ret gerekçesi kapsamına girip girmediğini belirlemek olan özel kriterlere bağlıdır.

Davacı, “Mafia” kelimesini içeren markaların İtalya’da da tescilli olduğunu öne sürmüş olsa da, Birlik marka rejimi, kendi amaçları olan otonom bir hukuki sistemdir ve herhangi bir ulusal sistemden bağımsızdır. Bu çerçevede, bir birlik markasının korunabilirliği ya da tescil edilebilirliği yalnızca ilgili birlik mevzuatı çerçevesinde değerlendirilir. Bunun sonucu olarak, ne EUIPO ne de Birlik Mahkemeleri, birlik üyesi bir ülkede veya üçüncü bir ülkede bir markanın ulusal bir marka olarak tescil edilebilirliğine ilişkin olarak alınan kararlarla bağlı değildir.

Sonuç olarak, davacının iddiaları ve dava reddedilmiştir.

Genel Mahkeme’nin “La Mafia” kararı hakkında yorumlarınızı duymak bizi memnun edecek. Bekliyoruz!

Final: Bu kadar Mafya içeriği üstüne, suç filmlerini çok sevdiğimi belirteyim ve en sevdiğim suç filmlerinden The Untouchables (Dokunulmazlar)’ın ünlü istasyon merdivenleri çatışmasını sizlerle paylaşayım. Bilen bilir, bu sahne S. Eisenstein’ın Potemkin Zırhlısı filmindeki Odessa Merdivenleri sahnesinden esinlenilmiştir, vaktiniz varsa destansı Odessa Merdivenleri sahnesini izleyin, görkemli çekim kelime anlamını orada buluyor.

 

 

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2018

unsalonderol@gmail.com 

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“La Mafia” Kelimesi Restoran İsmi Olarak Kamu Düzenine Aykırı mıdır? Siz Ne Düşünürsünüz? (1)

 

Yeni bir “Siz Ne Düşünürsünüz?” sorusu ile karşınızdayız. Yorumlarını bizimle paylaşacak okuyucularımıza şimdiden teşekkür ederiz.

İspanya menşeili “La Mafia Franchises, SL” firması aşağıda görseline yer verilen markayı 2006 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUPO  – eski adıyla OHIM)’de tescil ettirir (başvuru tarihi: 30 Kasım 2006, tescil tarihi: 20 Aralık 2007).

 

 

Markadaki kelime unsurlarından “La Mafia” ibaresi “Mafya”, “se sienta a la mesa” ibaresi ise “masada oturur” anlamına gelmektedir. Tescilli markanın kapsamında 25.,35. ve 43. sınıflara dahil mallar ve hizmetler yer almaktadır. Mallar ve hizmetler özet olarak takip eden şekildedir: “Ayak giysileri, giysiler, tişörtler, şapkalar, iş yönetimi ve organizasyonu konusunda danışmanlık hizmetleri, iş yönetimi konusunda asistanlık hizmetleri, iş yönetimi danışmanlığı hizmetleri, franchising alanında ticari yönetim asistanlığı hizmetleri, reklamcılık hizmetleri, yiyecek, içecek ve kafeteryalar alanında franchise oluşturulması hizmetleri, yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri, bar ve kafeterya hizmetleri.” 

Tescilin üzerinden 8 yıl geçtikten sonra İtalya Hükümeti; markada yer alan “Mafia” ibaresinin “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı” bir adlandırma olduğunu, “mafia” kelimesinin suç örgütlerine verilen bir adlandırma olduğunu, marka sahibinin restoran zincirinde kullanımının İtalyan mutfağının olumlu imajını manipüle edeceğini ve kelimenin olumsuz anlamını önemsizleştireceğini öne sürerek markanın kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

EUIPO İptal Birimi talebi haklı bulur ve markayı hükümsüz kılar. Marka sahibi bu karara karşı itiraz eder, ancak itirazı EUIPO Temyiz Kurulu tarafından reddedilir.

Marka sahibi bunun üzerine hükümsüzlük kararının iptal edilmesi talebiyle Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi‘nde dava açar.

Davacının argümanları aşağıdaki şekildedir:

(i) Mafia veya bunun üyeleri, EUIPO kılavuzunda kamu düzenine aykırılık değerlendirilirken dikkate alınacağı belirtilen Konsey’in Terörle Mücadele Hakkında Özel Önlemler isimli pozisyon dokümanının ekinde yer alan terörist kişiler ve gruplar arasında bulunmamaktadır.

(ii) Marka bütün olarak değerlendirilmelidir. Markada yer alan tüm unsurlar göz önüne alındığında markanın, suç örgütlerini övme veya desteklemediği, “Baba (Godfather)” filmlerine göndermede bulunduğu açıktır.

(iii) Marka kapsamında yer alan mal ve hizmetler iletişimsel hizmetler, yani amacı mesaj iletmek olan hizmetler değildir. Dolayısıyla, marka birilerine hakaret etme, aşağılama veya onlara şok geçirtme amacıyla tescil edilmemiştir. Tersine halkın geneli, markanın bir restoran zincirinin adı olarak tescil edildiğini ve restoran temasının suç örgütleriyle ilgili olmadığını, tersine “Baba” filmlerindeki aile değerleri ve kardeşlik temasına atıf yapıldığını anlayacaktır.

(iv) Marka sahibi son olarak “Mafia” kelimesini içeren çok sayıda tescilli Avrupa Birliği ve İtalyan markası bulunduğunu belirtmektedir. Davacıya göre, EUIPO Temyiz Kurulu’nun 2012 yılında verdiği “Mafia II” ve 2015 yılında verdiği “Contra-Bando” kararları işbu davayla yakın benzerlik içermektedir.

Sorumuz bu noktada geliyor:

Sizce Adalet Divanı Genel Mahkemesi dava hakkında ne gibi bir karar vermiştir?

Yorumlarınızı duymaktan mutlu olacağız. Yanıt ise birkaç gün sonra burada olacak.

PS: Yazının başındaki fotoğraf La Mafia restoranın Alicante şubesinden. EUIPO markayı önceden tescil edip sonra hükümsüz kıldığına göre, geçen 8 sene içinde restoran kalitesini mi bozdu veya restorana giden EUIPO çalışanları yemekleri, servisi veya fiyatları mı beğenmedi acaba? 

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Mart 2018

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“Je Suis Charlie” Sloganının Marka Olarak Tescil Edilmesi Talepleri – Konu Hakkında OHIM ve INPI Duyuruları

jesuischarlie

Toplumu sarsan politik olaylara veya şiddet eylemlerine karşı oluşan halk tepkisi kimi zaman olayla özdeşleşmiş sloganları da ortaya çıkarmaktadır. Kimin ortaya çıkardığı genellikle belli olmayan bu tip sloganlar anonim nitelik kazanmakta ve politik duruşu simgeleyen genel ifadeler niteliği kazanmaktadır.

Topluma mal olmuş politik sloganların marka olarak tescil edilmesi talepleri ile son yıllarda sıklıkla karşılaşılmaktadır. IPR Gezgini’nde benzer örnek olayları incelediğimiz önceki tarihli birkaç yazı mevcuttur. “Boston Strong” ve “Occupy Wall Street” sloganlarını içeren markalara ilişkin Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi (USPTO) değerlendirmelerini açıklayan yazının http://wp.me/p43tJx-bt bağlantısından, daha güncel bir olay olan “Eric Garner”ın ölümünün ardından A.B.D.’nde gerçekleşen siyahi ayaklanmasına ilişkin “I can’t Breathe” sloganının marka olarak tescil edilmesi talebinin aktarıldığı yazının ise http://wp.me/p43tJx-gv bağlantısından incelenmesi mümkündür.

2015 yılına ilişkin iyimser beklentileri yeni yılın ilk haftasında ortadan kaldıran ve ülkemizin de derinden hissettiği politik ve toplumsal sarsıntıları fişekleyen 7 Ocak 2015 Paris katliamı da kendi sloganını, yani “Je suis Charlie”yi yaratmıştır.

“Je suis Charlie” sloganı Türkçe’ye “Ben Charlie’yim” şeklinde çevrilebilir. Sloganın vermek istediği mesaj oldukça basit olmakla birlikte, söz konusu mesaj bu yazının konusu değildir. Yazının konusu, “Je suis Charlie” sloganını marka olarak tescil ettirmek için yapılan başvurular ve İç Pazarda Harmonizasyon Ofisi (OHIM) ile Fransız Ulusal Fikri Mülkiyet Enstitüsü (INPI)’nün bu tip başvurulara karşı internet sitelerinden yaptığı, bugüne dek benzerine rastlanmamış uyarı yazılarıdır.

“Boston Strong”, “Occupy Wall Street”, “I can’t Breathe” sloganlarının marka olarak tescili taleplerini değerlendirdiğimiz önceki yazılardan anlaşılacağı üzere, bu satırların yazarı, toplumsal nitelik kazanmış sloganların marka olarak tescili taleplerini, slogana sahip çıkma şeklinde ortaya çıkan “masumane” istekler olarak değil, topluma mal olmuş sloganları ticarileştirerek üzerlerinden maddi çıkar elde etme stratejisi olarak değerlendirmekte ve durumu etik bulmamaktadır. Etik açıdan değerlendirmeyi her okurun kendisine bırakarak, bu aşamada “Je suis Charlie” sloganının tescili taleplerinin detaylarını aktarmaya başlamak yerinde olacaktır.

“Je suis Charlie” sloganının marka olarak tescil edilmesi ile ilgili ilk talep Benelüks Marka Ofisi (BOIP)’ne yapılmıştır. Hollanda, Belçika ve Lüksemburg devletlerinin ortak marka tescil ofisi olan BOIP’e yapılan başvuru 8 Ocak 2015 tarihlidir ve bu tarih katliamın hemen bir gün sonrasına karşılık gelmektedir. (Bu satırların yazarı, başvuru tarihini gördüğünde kanının çekildiğini hissetmiştir, ticari kazanç için insanlıktan çıkmak bu olsa gerek diye düşünmemek elde değil.)

jesuischarlie.benelüks

Sloganın marka olarak tescil edilmesi talebi takip eden günlerde haberleşmiş ve büyük tepki toplamıştır. Tepkilerin sonucunda, başvuru sahibi Belçikalı “Yanick Uytterhaegen” başvurusunu 14 Ocak 2015 tarihinde geri çekmiştir.

Uytterhaegen başvurusunu geri çekme kararından önce, “The Independent” gazetesine açıklamalarda bulunmuş ve markayı tescil ettirme talebine ilişkin niyetini açıklamıştır (http://www.independent.co.uk/news/world/europe/charlie-hebdo-belgian-seeking-to-trademark-je-suis-charlie-says-he-wants-to-help-victims-9975783.html .

Uytterhaegen’e göre; “Je suis Charlie, Dior, Guess veya Adidas gibi bir markadır. Birçok büyük markanın ürünlerini satmak için Je suis Charlie ifadesini kullanmak isteyeceklerini tahmin ediyorum.”

Bununla birlikte Uytterhaegen, slogandan ticari kullanımından kazanç elde etmek peşinde olmadığını da ifade etmiştir: “Bu korkunç terörist saldırının kurbanlarına yardım etmek için bir şeyler yapmak istedim. Je suis Charlie markasının lisansını vererek derginin para kazanmasına ve faaliyetine devam etmesine yardım etmeyi arzuluyorum. Ürünlerden elde edeceğim paranın Charlie Hebdo’ya ve kurbanların ailelerine gitmesini istiyorum.”

Uytterhaegen’in ulvi açıklamaları bununla da sınırlı kalmamıştır: “Sloganın, benim yapmak istediklerimden farklı şeyleri planlayan kişilerin eline geçmesini istemedim. Charlie Hebdo ile iletişime geçeceğim… Sloganı ürünleri üzerinde kullanmak isteyen büyük markalara satabiliriz. Ürünler için çalışan kişiler gelir elde edecek, ama finansal gelirin bir bölümü Charlie Hebdo’ya gidecek.”

Uytterhaegen’in açıklamaları kimseyi tatmin etmemiş olacak ki, Uytterhaegen bu açıklamalardan bir gün sonra, 14 Ocak 2015 tarihinde tepkilere dayanamayarak başvurusunu geri çekmiştir.

Fransa’da da “Je suis Charlie” sloganının marka olarak tescil edilmesi talepleriyle karşılaşılmıştır. Fransa’da başvuruları yapan kişilerin isimleri belirtilmemiş olsa da, marka tescilinden sorumlu Fransız Ulusal Fikri Mülkiyet Enstitüsü (INPI) internet sitesinden 13 Ocak 2015 tarihinde resmi bir açıklama yapmış ve bu sloganın tescili için yapılmış talepleri reddettiğini açıklamıştır.

jesuischarlieinpi

 

http://www.inpi.fr/fr/l-inpi/espace-presse/communiques-de-presse/detail-communique/article/marque-je-suis-charlie-5968.html?cHash=29c53578373d677cdc62bca45557f40f adresinden incelenebilecek açıklama takip eden ifadeleri içermektedir: “7 Ocak’tan bu yana “Je suis Charlie” sloganından oluşan veya bu slogana atıfta bulunan çok sayıda marka tescil başvurusu alınmıştır. INPI, ayırt edicilik kriterini yerine getirmedikleri gerekçesiyle bu başvuruları tescil etmeme kararı almıştır. Esasen, toplumun bu sloganı yaygın kullanımı dikkate alındığında, bu slogana tek bir ekonomik aktör tarafından sahip olunamayacaktır.”

Avrupa Birliği nezdinde geçerli bölgesel tesciller yapmaya yetkili İç Pazarda Harmonizasyon Ofisi (OHIM)’in açıklaması ise 16 Ocak 2015 tarihinde gelmiştir.

jesuischarlieohim

 

https://oami.europa.eu/ohimportal/en/web/guest/news/-/action/view/1787585 adresinden görülebilecek açıklamaya takip eden içeriktedir: “OHIM politikası kural olarak, inceleme esnasında veya başvurunun ve tescilin herhangi bir aşamasında, marka veya tasarım başvuruları hakkında herhangi bir yorum yapmamaktır. Bununla birlikte, “Je suis Charlie” markasının tesciline ilişkin fikri mülkiyet tartışmaları kamu yararının ön planda tutulmasını gerektirir niteliktedir. Dolayısıyla, Topluluk Markalarının incelenmesine ilişkin OHIM karar kılavuzu (Bölüm B, Kısım 4) uyarınca, “Je suis Charlie” ibaresinden oluşan veya bu ibareyi içeren markaların tescili talepleri, muhtemelen, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bendi uyarınca “kamu düzenine veya genel kabul gören ahlak ilkelerine aykırılık” gerekçesiyle ve aynı zamanda 7(1)(b) bendi uyarınca “ayırt edici nitelikten yoksunluk” gerekçesiyle reddedilecektir.”

OHIM açıklamasında da belirtildiği üzere, OHIM’in incelenmemiş başvurular hakkında inceleme öncesi yorum yapması veya kararını önceden ifşa etmesi şu ana dek karşılaşılmış bir durum değildir. Açıklamada “muhtemelen” kelimesine yer verilmiş olmakla birlikte, açıklamadan OHIM’in bu tip başvuruları reddedeceği net olarak anlaşılmaktadır.

Önceden benzeri görüImemiş INPI, OHIM açıklamaları ve Benelüks Ofisi’ne yapılan başvurunun geri çekilmesi (başvuru sahibinin tepkiler sonrası muhtemelen başvuruyu zorunlu olarak geri çekmesi), “Je suis Charlie” sloganının Avrupa için ne denli önemli hale geldiğinin ve katliama karşı Avrupa halkı ve kurumları nezdinde oluşmuş tepkinin göstergesi olarak değerlendirilmelidir.

Atlantik ötesine gidilecek olursa, bir “Je suis Charlie” başvurusu da A.B.D.’nde karşımıza çıkmaktadır. 9 Ocak 2015 tarihli başvurunun detayları http://tsdr.uspto.gov/#caseNumber=86499802&caseType=SERIAL_NO&searchType=statusSearch bağlantısında yer almaktadır.

USPTO’nun “Boston Strong” ve “Occupy Wall Street” sloganlarını içeren markalara ilişkin ret kararları göz önüne alındığında, “Je suis Charlie” başvurusunun USPTO tarafından reddedilmesi kanaatimizce sürpriz olmayacaktır.

“Je suis Charlie” sloganının neden bu denli iştah kabartıcı olduğu konusunda, http://www.worldtrademarkreview.com/blog/Detail.aspx?g=d4bcc4d6-b033-4740-9bfb-5d4c81b59490 bağlantısından edindiğim bir veriyi okuyucularla paylaşmak yerinde olacaktır. 14 Ocak 2015 tarihi itibarıyla (yani saldırıdan yalnızca 1 hafta sonra), “Je suis Charlie” sloganıyla ilgili olarak eBay’da 5500, Amazon’da 550, Etsy’de 350, Alibaba’da 50 parça ürün satışa sunulmuş durumdadır.

“Je suis Charlie” sloganını saldırıdan 30 dakika sonra yaratarak, Twitter’da paylaşan “Joachim Roncin” ise gelişmelerden dolayı son derece üzgündür. http://www.parismatch.com/Actu/Societe/Joachim-Roncin-Recuperer-mon-logo-pour-le-fric-c-est-honteux-686816 bağlantısından görülebilecek habere göre Roncin, “…İnsanlar delirmiş olmalı ne yaptıklarını düşünmüyorlar. “Je suis Charlie”yi ticari amaçlarla kullanmak utanç verici. Benimle temasa geçenler, reddettiğim talepleri sunanlar oldu.” Roncin, yeni bir tweet’inde “Mesaj ve şekil serbestçe kullanılabilir, ancak ticari kullanımı esefle karşılıyorum.” ifadelerini kullanmıştır.

Türk Patent Enstitüsü (TPE) online kayıtlarına bakılacak olursa, bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla Türkiye’de henüz “Je suis Charlie” sloganının marka olarak tescili için başvuruda bulunulmamış durumdadır. Türkiye’de bu sloganın marka olarak tescil edilmesinin, marka sahibine finansal kazanç sağlayıp sağlamayacağı oldukça şüpheli olduğundan, bu başvurunun henüz yapılmamış olması kanaatimizce normaldir. Buna karşılık, anonim hale gelmiş politik sloganların, politik olayların isimlerinin, siyasi parti lideri sözlerinin, siyasi proje isimlerinin üçüncü kişilerce marka olarak tescili talepleriyle Türkiye’de sıklıkla karşılaşıldığından, “Je suis Charlie” sloganının tescili talebinin ülkemizde de yapılması sürpriz olmayabilir.

Marka incelemesinin kendi dinamikleri olan, durağan biçimde değerlendirilmesi mümkün olmayan ve günlük yaşamla içiçe geçmiş bir alan olduğunun bir diğer kanıtı da “Je suis Charlie” sloganının tesciline ilişkin olarak olaydan yalnızca bir hafta sonra gerçekleşen bu tartışma ve gelişmelerdir. Konunun okuyuculara ilginç geldiğini umuyorum.

Önder Erol Ünsal

Ocak 2015

unsalonderol@gmail.com

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem, Marka Mutlak Ret Nedenleri

USPTO Temyiz Kurulu “THE SLANTS” Kararı – Irkları Aşağılayıcı Terimlerin Marka Olarak Tescili Mümkün müdür?

slants3

 

2015 yılının ilk yazısı için seçtiğim konu, Amerika Birleşik Devletleri (A.B.D.)’nde görülmekte olan, bana oldukça ilgi çekici gelen ve henüz sonuçlanmamış “THE SLANTS” davası.

Davanın detaylarına geçmeden önce, “SLANTS” kelimesinin A.B.D.’nde sokak dilindeki karşılığının “çekik gözlüler” veya “çekikler” olduğu ve kelimenin “Asya kökenli kişilerin gözlerinin şekline atıfta bulunarak onları aşağılamak amacıyla kullanılan” argo bir terim niteliğinde olduğu belirtilmelidir.

Davanın ilginç yönü, başvuruyu yapan ve ilgili müzik grubunun kurucusu olan kişinin ve grubun diğer üyelerinin Asya kökenli kişiler olmasıdır. Başvuru sahibinin ifadeleri kullanılacak olursa: “İnsanların bizim hakkımızda düşündükleri, “çekik gözlü” gibi kalıp yargılara sahip çıkmak ve onların sahibi olmak istiyoruz. Asyalı olmaktan dolayı onur duyuyoruz ve bu hususu saklamayacağız. Asyalı camiasından aldığımız tepki her zaman olumlu oldu.” Bir diğer deyişle, bu davayı ilginç kılan yön, başvuru sahibinin bu terim kullanılarak aşağılandığı varsayılan kişiler arasında bulunması, terimi bu yönüyle sahiplenmek istemesi ve aşağılandığı öne sürülen grup içerisinde yer aldığından başvurunun aşağılayıcı bir terim olarak kabul edilmemesi gerektiğini öne sürmesidir.

Başvuru sahibi “Simon Shiao Tam”, 14/11/2011 tarihinde “THE SLANTS” markasının tescil edilmesi talebiyle A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO)’ne başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında “Sınıf 41: Bir müzik grubu tarafından canlı performanslar yoluyla sağlanan eğlence hizmetleri.” yer almaktadır.

slants

USPTO uzmanı, başvuruyu marka kanununun 2(a) maddesi uyarınca, başvurunun “kişilere, kurumlara, inançlara veya ulusal sembollere yönelik aşağılama, hakaret veya itibarsızlaştırma içeren işaretlerden oluşan veya bu tip işaretleri içeren markalardan” olması gerekçesiyle reddeder.

Başvuru sahibi bu karara karşı USPTO Temyiz Kurulu nezdinde itiraz eder, ancak bu itiraz aşağıda detaylı olarak açıklanacak gerekçelerle 26/09/2013 tarihinde reddedilir. Yazının bundan sonraki kısmında, Temyiz Kurulu’nun vaka hakkındaki tespit ve görüşleri yer almaktadır:

İnceleme uzmanınca tespit edildiği üzere, “THE SLANTS” ibaresi Asya kökenli kişilere yönelik yüksek düzeyde aşağılama içeren bir terimdir ve başvuru kapsamında bulunan hizmetler için kullanımı halinde de bu anlamını muhafaza edecektir. Uzman bu tespitini ortaya koyarken çok sayıda sözlüğe referansta bulunmuştur (örneğin; Slant: … 4. Offensive Slang Used as a disparaging term for a person of East Asian birth or descent. The American Heritage Dictionary of the English Language retrieved from Credo Reference www.credoreference.com and Wordnik www.wordnik.com).

Temyiz Kurulu’na göre bir markanın kanunun 2(a) maddesi uyarınca aşağılayıcı olup olmadığı tespit edilirken iki aşamalı bir test uygulanmalıdır:

  1. İnceleme konusu başvurunun, sözlük anlamı dışında kalan diğer anlamları, başvurudaki diğer unsurlarla ilişkisi, malların veya hizmetlerin niteliği, markanın piyasada mallara veya hizmetlere ilişkin olarak ne şekilde kullanıldığı da dikkate alındığında, olası anlamları nedir?
  2. Eğer bu anlamlar, belirlenebilen kişilere, kurumlara, inançlara veya ulusal sembollere atıfta bulunuyorsa, bu anlamlar, ilgili grubun önemli bir bölümünü aşağılayıcı nitelikte midir?

A.B.D. mahkemeleri ve USPTO içtihadına göre, bir markanın aşağılayıcı nitelikte olup olmadığı, kamunun ilgili kesiminin içindeki önemli bir bölümün güncel bakış açısıyla değerlendirilmelidir (bu önemli bölümün ilgili grubun çoğunluğu olması şart değildir).

İnceleme konusu vakanın kendi şartlarına göre, başvuruya konu marka; (1) Masum (rahatsızlık vermeyen), ancak inceleme konusu mallar veya hizmetler bakımından aşağılayıcı nitelikte, (2) Anlamı aşağılayıcı nitelikte olsa da, özel bir bağlamda aşağılayıcı nitelikte olmayan, (3) Aşağılayıcı anlamı dışında herhangi bir anlamı bulunmayan, başvuru sahibinin fiilen kullanımı veya kullanım niyeti bulunsa da, aşağılayıcı niteliği değişmeyen, bir terim olabilir.

Bir terimin birkaç anlamının bulunması, bu anlamlardan bazıları masumane (zararsız) olsa da, bu terimin bir grup insan bakımından aşağılayıcı nitelikte olması olasılığını ortadan kaldırmaz. Başvuru kapsamındaki malların veya hizmetlerin niteliği değerlendirildiğinde, incelenen vakada “Sınıf 41: Bir müzik grubu tarafından canlı performanslar yoluyla sağlanan eğlence hizmetleri.”yle karşılaşılmaktadır. Dolayısıyla, hizmetler açısından yaklaşıldığında tanımlanabilir bir insan grubu söz konusudur ve bu insanlar, canlı performansı sergileyen müzik grubudur. Bu çerçevede, canlı performansları dinleyen kişilerin “THE SLANTS” ibaresini müzik grubunu oluşturan kişilere yönelik bir terim olarak algılayacakları açıktır. Markanın piyasada hizmetlere ilişkin olarak ne şekilde kullanıldığına bakıldığında, kullanımın “Slants” ibaresinin argo anlamını çağrıştıracak biçimde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, terimin anlamının yol açacağı olası algıya ilaveten, ilgili müzik grubunun performanslarına katılanlarca ve etkinliklere yer sağlayanlarca terimin belirtilen anlamıyla algılandığı anlaşılmaktadır. İlgili müzik grubu, reklamlarında ve web sitesinde, ibarenin Asya kökenli insanlara yönelik yarattığı olası anlamı destekleyici nitelikte yayın yapmaktadır, şöyle ki, grubun web sitesinde “THE SLANTS” ibaresine yükselen bir güneş şekliyle ve stilize bir dragon şekliyle birlikte yer verilmiştir. Buna ilaveten, başvuru sahibi hizmetlerini fiilen belirtilen anlamla bağdaştırarak kullanarak argo anlamı benimsemekte ve “THE SLANTS” terimiyle ortaya çıkan kalıp yargıyı sahiplenmektedir. Başvuru sahibi, aşağılayıcı nitelikteki terimi müzik grubunun ismi olarak seçerek, terimi aşağılayıcı nitelikten çıkarma veya terimin sahipliğini alarak, onu aşağılayıcı anlamıyla kullanabileceklerin eline bırakmama niyetinde olsa da, hatta, kamunun ilgili kesiminin bir bölümü başvuru sahibinin niyetini yerinde bulsa da, bu durum kamunun ilgili kesiminin tamamının başvuru sahibinin niyetini paylaştığını göstermez.

Temyiz Kurulu’nun önceden verdiği bir diğer kararda belirtildiği üzere, başvuru sahibinin terimi kullanırken iyi niyetli olması, kamunun ilgili kesiminin önemli bir bölümünün markayı uygunsuz bulması halini ortadan kaldırmaz.

Başvuru sahibinin bir diğer iddiası, inceleme esnasında başvuru sahibinin Asya kökenli olmasının dikkate alınmasıdır. Başvuru sahibine göre, kendi etnik kökeni göz önüne alındığında, USPTO’nun markayı Asya kökenlileri aşağılama nedeniyle reddetmesinin gerekçesi ortadan kalkmaktadır, şöyle ki başvuru sahibi, kendisinin de dahil olduğu, kamunun ilgili kesimine yönelik olarak aşağılayıcı kullanım niyetinde değildir, tersine başvuru sahibi terimi olumlu biçimde yeniden tanımlamaktadır.

Temyiz Kurulu’na göre, bir markanın aşağılayıcı nitelikte olup olmadığı değerlendirilirken, başvuru sahibinin ırkı değil, başvurunun olası anlamının kamunun ilgili kesimince ne şekilde algılandığı esas alınmalıdır. İncelenen vakada, başvuru sahibinin kullanım biçimi esas alındığında, kamunun ilgili kesiminin, kullanım biçimine küçültücü anlamı atfedeceği ve kullanım biçimini uygunsuz bulacağı düşünülmektedir. Başvuruda bu algıyı ortadan kaldıracak başka herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu, ret kararının, başvuru sahibinin veya müzik grubu üyelerinin etnik kökenleri göz önüne alınarak değil, kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde verildiği ve bu yaklaşımın yerinde olduğu görüşündedir.

Temyiz Kurulu, son olarak başvuru sahibinin “SLANT” markalarının daha önceden tescil edilmiş olduğu yönündeki iddiasını değerlendirmiştir. Kurula göre USPTO incelemesi, potansiyel tüketicilerin markayı aşağılayıcı nitelikte bulup bulmayacağını esas alınarak yapılmaktadır. Başvuru sahibince öne sürülen üçüncü kişilere ait tescillerin hiçbirisi kişilere atıfta bulunmamaktadır. Temyiz Kurulu’na göre, bu karar yalnızca başvuru sahibinin markayı tescil ettirmesini engellemektedir ve USPTO’nun markalara ilişkin ret kararları, başvuru sahiplerinin markalarını kullanmalarını engellememektedir. Hiçbir fiil yasaklanmamıştır ve somut hiçbir ifade biçimi engellenmemiştir. Dolayısıyla, markanın reddedilmesi yoluyla başvuru sahibi hiçbir anayasal özgürlüğünden men edilmemektedir (bkz. In re McGinley, 211 USPQ at 672, citing Holiday Inn v. Holiday Inn, Inc., 534 F.2d 312, 189 USPQ 630, 635 n.6 (CCPA 1976), Mavety, 31 USPQ2d at 1928).

Temyiz Kurulu, yukarıda belirtilen tüm gerekçelerle başvuru hakkındaki ret kararını 26/09/2013 tarihinde onamıştır. Temyiz Kurulu kararının http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-85472044-EXA-12.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Bununla birlikte, hikaye bu kararla sona ermemiştir, şöyle ki Temyiz Kurulu kararına karşı dava açılmıştır ve dava şu anda A.B.D. Federal Bölgesi Temyiz Mahkemesi (CAFC)’nde görülmektedir. Bu yazının hazırlanmasından birkaç gün önce 9 Ocak 2015 günü, davanın duruşmalarından birisi gerçekleştirilmiştir. Davacı, yukarıda detaylı biçimde aktarılan argümanlarını mahkeme önünde de tekrarlamış ve markası hakkındaki ret kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Dava henüz sonuçlanmamış olmakla birlikte, bu ilgi çekici dava hakkındaki CAFC kararını takiben IPR Gezgini okuyucularını sonuç hakkında bilgilendirecektir.

“THE SLANTS” grubu Oregon çıkışlı Rock müzik yapan bir gruptur ve başvuru sahibi (davacı) “Simon Tam” grubun kurucusudur. “THE SLANTS” tarzlarını “Çin mahallesi dans rock (Chinatown dance rock)” olarak tanımlamaktadır. Aşağıda grubun Youtube’da en çok izlenen videosunu göreceksiniz. Tarz ve müzik hoşunuza gidecek mi bilmiyorum, ama dava hatırına bir kez olsun dinlemeye değer sanırım.

Önder Erol Ünsal

Ocak 2015

unsalonderol@gmail.com

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“Stop the Islamisation of America” Marka Tescil Başvurusu – Halkın Bir Bölümünü Aşağılayıcı Markalar Hakkında USPTO Temyiz Kurulu ve Federal Daire Temyiz Mahkemesi Kararları

handsbanner

 

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu tarafından 2013 yılında “Stop the Islamisation of America” başvurusu hakkında verilen ret kararı, A.B.D. Federal Daire Temyiz Mahkemesi’nin 13/05/2014 tarihli kararı ile onandı.

 

Mahkeme kararına konu başvuru hakkındaki süreçler ve kararın içeriği bu yazı boyunca açıklanmaya çalışılacaktır.

 

Şubat 2010’da “Stop the Islamisation of America” kelime unsurlarından müteşekkil bir marka başvurusunun tescili amacıyla USPTO’ya başvuruda bulunulur. Türkçe’ye “Amerika’nın İslamlaşmasını Durdurun” şeklinde çevrilmesi mümkün başvurunun kapsamında “Terörizmin anlaşılması ve önlenmesi hakkında bilgi sağlanması.” hizmetleri yer almaktadır.

 

USPTO uzmanı, başvuruyu A.B.D. Marka Kanununun 2(a) maddesi uyarınca, başvurunun Müslümanları aşağılayıcı içerikte olması nedeniyle reddeder. A.B.D. Marka Kanunu madde 2(a)’da sayılan ret hallerinden birisi; “yaşayan veya ölü kişileri, kurumları, inançları veya ulusal sembolleri aşağılayan veya onlara yönelik hakaret içeren veya itibarsızlaştıran içeriğe sahip markaların reddedileceği” içeriğine karşılık gelmektedir.

 

Başvuru sahibinin ret kararına karşı yaptığı itiraz, öncelikli olarak USPTO Temyiz Kurulu’nda görüşülür ve Temyiz Kurulu, uzman tarafından verilen ret kararını onar. USPTO Temyiz Kurulu kararı aşağıdaki tespitleri içermektedir:

 

“Stop the Islamisation of America” ibareli başvuru hakkında A.B.D. Marka Kanununun 2(a) maddesi uyarınca verilen ret kararı, başvurunun Amerikalı Müslümanları aşağılayıcı içerikte olması gerekçesine dayanmaktadır. Bir başvurunun madde 2(a) çerçevesinde, yaşayan veya ölü kişileri, kurumları, inançları veya ulusal sembolleri aşağılar içerikte olup olmadığı değerlendirilirken uygulanacak test, Kurul tarafından önceden verilen ”re Lebanese Arak Corp.” kararında takip eden şekilde belirlenmiştir:

 

 

  1. İnceleme konusu işaretin muhtemel anlamları nedir? Bu anlam tespit edilirken, sözlük anlamının yanısıra, inceleme konusu işaretin markadaki diğer unsurlarla ilişkisi, malların veya hizmetlerin niteliği ve markanın, mallara ve hizmetlere ilişkin olarak piyasada ne şekilde kullanılacağı da dikkate alınmalıdır. 
  2. Tespit edilen anlamın, tanımlanabilir kişilere, kurumlara, inançlara veya ulusal sembollere ilişkin olduğu belirlenirse, bu anlam ilişkili olduğu grubun önemli bir kısmını aşağılar nitelikte midir?

 

Yazının başında belirtildiği üzere, “Islamisation” terimi “İslamlaşma” anlamına gelmektedir. Başvuru sahibi, başvurusunda terimin yalnızca politik anlamına referansta bulunduğunu, bu anlamıyla “İslamlaşma” teriminin mevcut kanunları İslam dinine ait hukukla değiştirme amaçlı politik ve askeri bir süreci işaret ettiğini, bu hususta çok sayıda kanıt bulunduğunu, incelemede bu kanıtların göz ardı edildiğini, dolayısıyla ret kararının yerinde olmadığını iddia etmektedir.

 

USPTO Temyiz Kurulu başvuru sahibinin bu yöndeki tespitlerine katılmamaktadır. Şöyle ki, başvuruya konu terimin sözlük anlamları ve kullanımı esas alındığında, ret kararını veren uzmanca da belirtildiği üzere, başvuru, terörizmle bağlantılı yıldırıcı tehditleri ve vahşeti önlemek için İslamiyet’e geçişin (din değiştirmenin) ve uyumun durdurulması gerektiğini ifade etmektedir. Başvuru sahibinin internet sitesi bu içerikte çok sayıda kanıt, makale ve yorum içermektedir. Bu kanıtların tamamı, başvurunun inceleme uzmanınca da belirtildiği üzere, “Amerika’da terörizmi yok etmek amacıyla İslamiyet’e geçişin veya ona uyum sağlamanın durdurmak” anlamına karşılık geldiğini göstermektedir.

 

Başvuru sahibi, “İslamlaşma” teriminin politik anlamından hareket ettiğini, kanunlara uyan ve vatansever Müslümanların bu anlamdan dolayı aşağılanmayacağını ifade ettiği etse de, Kurul bu argümanı yerinde bulmamıştır. Şöyle ki, Müslümanların önemli bir kesiminin başvuruyu bu şekilde algılayacağını gösteren hiçbir kanıt bulunmamaktadır ve “Islamisation” teriminin daha genel ve bilinen bir anlamı bulunmaktadır. Müslüman olmayan nüfus terimi, “İslamiyet’e geçiş” anlamına gelen daha genel anlamıyla algılar ve başvuruyu “Amerika’da İslam’ın yayılmasını engelleyin” şeklinde değerlendirirse, bu durum, terimi ne şekilde algıladıklarından bağımsız olarak, Müslümanların önemli kesimini rahatsız edecektir. Başvuruda yer alan “durdurmak” anlamına gelen, “Stop” kelimesi de, başvuruya olumsuz bir ton yüklemekte ve İslamlaşma’nın arzu edilmeyen ve Amerika’da sona erdirilmesi gereken bir husus olduğu intibaını uyandırmaktadır.

 

Sonuç olarak, USPTO Temyiz Kuruluna göre, “Stop the Islamisation of America” markasının başvuru kapsamındaki hizmetler için kullanımı, Amerika’daki Müslümanların önemli bir kesimi bakımından küçük düşürücü nitelikte olacaktır ve bu nedenle başvuru hakkında verilen ret kararı yerindedir.

 

Başvuru sahibinin bir diğer itiraz gerekçesi ise ret kararıyla “ifade özgürlüğünün” sınırlandırılmış olmasıdır. USPTO Temyiz Kurulu, bu argümanı da kabul etmemiştir. Şöyle ki, başvuru sahibinin markasının reddedilmesine yönelik karar, başvurunun tescil edilmemesine yöneliktir ve başvurunun kullanılmasına engel teşkil etmemektedir. Benzer şekilde ret kararı, başvuru sahibinin fikirlerini veya bakış açısını açıklamasına yönelik herhangi bir engel veya sınır getirmediği gibi, ifade şekline ilişkin somut bir engelleme de içermemektedir.

 

Başvuru sahibi yukarıda detaylı olarak açıklanan gerekçelerle verilen USPTO Temyiz Kurulu kararına karşı dava açmıştır. Davayı gören A.B.D. Federal Daire Temyiz Mahkemesi 13/05/2014 tarihli kararı ile başvuru hakkında verilen ret kararını onamıştır. Karar içeriğinde genel olarak Temyiz Kurulu tespitleri sıralanarak bunların yerinde olduğu belirtilmiş ve başvuru sahibinin, Temyiz Kurulu nezdinde öne sürüp mahkeme önünde tekrarladığı iddialar, Temyiz Kurulu argümanlarının yerindeliği karşısında kabul edilmemiştir. Dolayısıyla, yazının önceki bölümlerinde özetlenen argümanlar burada bir kez daha tekrar edilmeyecektir.

 

Yazar, başvuru hakkından A.B.D. federal organlarınca verilen ret kararlarını değerlendirirken okuyucuların kendilerini yerel düzeydeki siyasi görüşlerinden soyutlamaları ve A.B.D. siyasi atmosferi dikkate almaları gerektiği görüşündedir. Özellikle, 11 Eylül sonrası, A.B.D. başta olmak üzere, Batı toplumlarında İslam karşıtı siyasi hareketlerin popülarite ve azımsanmayacak derecede yandaş kazandığı açıktır. Bu hareketlerin hedefinde yer alan kişiler ise siyasi görüşlerine bakılmaksızın İslamiyetle ilişkilendirilen ülkelerin (Türkiye dahil) vatandaşlarıdır. “Terörizmin anlaşılması ve önlenmesi hakkında bilgi sağlanması.” hizmetlerini içeren “Stop the Islamisation of America” başvurusu hakkında sırasıyla USPTO, USPTO Temyiz Kurulu ve A.B.D. Federal Daire Temyiz Mahkemesi tarafından verilen ret kararları, kanaatimizce ayrımcılığa ve ötekileştirmeye karşı A.B.D. federal kurumlarınca verilen ciddiye alınması gereken yanıtlar niteliğindedir. Marka tescili süreçlerinin ve incelemesinin genel hatları ve amaçları itibarıyla, politik konularla bağlantısı bulunmamakla birlikte, devlet aygıtının genel atmosferini yansıtması bağlamında dikkate alınması gereken doneleri içerdiği şüphesizdir. Bu bağlamda, ayrımcı ve ötekileştirici, “Stop the Islamisation of America” başvurusu hakkında A.B.D. makamları tarafından verilen ret karar(lar)ının kanaatimizce önemsenmesi gerekmektedir.

 

Merak edenlerin USPTO Temyiz Kurulu kararına http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-77940879-EXA-15.pdf bağlantısından; Federal Daire Temyiz Mahkemesi kararına ise http://home.comcast.net/~jlw28129/Geller.pdf bağlantısından erişmesi mümkündür.

 

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2014

unsalonderol@gmail.com

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Politik – Sosyal Sloganlardan veya Toplumsal Olayların İsimlerinden Oluşan Marka Başvurularının Değerlendirilmesi – USPTO’nun “Boston Strong” ve “Occupy Wall Street” Kararları

bostonstrong

Marka sicilinin çevrimiçi erişimle herkesin kullanımına açılması, Türk basını için yeni bir habercilik yönteminin ortaya çıkmasını sağlamıştır. Türk toplumunu iyi tanıyan muhabirler, toplumsal öneme sahip olayların-projelerin hemen arkasından çevrimiçi marka sicilinde bir araştırma yaparlar ve mutlak surette o olayın-projenin isminin tescili için yapılmış birkaç marka tescil başvurusuyla karşılaşırlar. Bunun ardından gelen yazı ise hepimizin artık aşina olduğu “XYZ marka oldu”, “XYZ Markalı Tuvalet Kağıdı Geliyor”, vb. içerikte artık klişe olarak nitelendirilebilecek haberlerdir.

 

Okumakta olduğunuz yazı bu haberlerden rahatsızlığı veya haberlerin aktarım biçimini eleştirmek amacıyla yazılmamıştır. Tersine, bu tip haberler, kendilerini ticari zeka olarak adlandıran, bu satırların yazarına göre ise -kelimenin kötü anlamıyla- fırsatçı olan kişilerin, toplumca tanınmasını sağladıkları için iyi bir amaca hizmet etmektedir.

 

Geçtiğimiz günlerde Twitter’da rastladığım bir haber, bu tip başvurularla A.B.D.’nde de karşılaşıldığını bana gösterdi ve kısa bir araştırmayla, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi’nin konu hakkındaki değerlendirme ve kararlarına ulaşmam mümkün oldu. Bu yazının ülkemizde marka incelemesinde sıkıntılı ve güncel bir alan olarak tanımlanabilecek, toplumsal olayların isimlerinin veya toplumsal olaylarla özdeşleşmiş kelimelerin-sloganların marka olarak tescil edilebilirliği konusunda, USPTO uygulamasını aktararak okuyuculara fayda sağlayabileceğini düşünüyorum.

 

15 Nisan 2013 tarihinde A.B.D.’nin Boston şehrinde düzenlenen maraton sırasında bomba patlatılmış, bunun sonucunda 3 kişi hayatını kaydetmiş yaklaşık 260 kişi yaralanmıştır. Patlamanın terörist bir saldırı olduğu sonradan anlaşılmış ve saldırıda hayatını kaybedenler terör kurbanı olarak nitelendirilmiştir. Terörizm konusunda 11 Eylül saldırılarından sonra oldukça hassaslaşan A.B.D. toplumunun olaya reaksiyonu, ilk olarak birkaç üniversite öğrencisinin örgütlediği, sonradan kitlesel nitelik kazanan “Boston Strong” hareketi olmuştur. “Boston Strong”, saldırıda hayatını kaybeden veya yaralananlara yardım amacıyla düzenlenen ve şehrin terörizme karşı tek vücut haline gelmesini çeşitli etkinliklerin genel ismi ve bu amaçla kullanılan slogan haline gelmiştir. Çok sayıda kişi bu sloganı tişörtlerinin üzerine basmış, çıkartmalar hazırlanmış ve Aerosmith, New Kids on the Block gibi grupların sahne aldığı bir Boston Strong konseri düzenlenmiştir.

 

Girişimci zekaların ortaya çıkıp bu sloganı ticarileştirmek istemesi ise çok zaman almamıştır. Saldırıdan ve sloganının ortaya çıkışından sadece iki gün sonra “Boston Strong” ibaresini marka olarak tescil ettirmek için USPTO’ya iki başvuru yapılmıştır. Bunu sonraki günlerde yapılan 8 başvuru daha takip etmiştir. Başvurulardan tişörtler, giyim eşyaları, mücevherat, kahve, bira gibi malları ve tişörtlere baskı yapılması gibi hizmetleri kapsamaktadır.

 

“Boston Strong” kelimesini kendi adlarına marka olarak tescil ettirmek için gerçek ve tüzel kişilerin başvuruda bulunduğunun duyulması, A.B.D.’nde tepkiye yol açmıştır. Bu tip başvurularda bulunan kişilerin “kazanacaklarının çok az olduğu, buna karşın itibarlarından çok şey kaybedecekleri” dile getirilmiş ve başvurular “incitici ve saldırgan” kelimeleriyle nitelendirilmiştir.

 

USPTO, “Boston Strong” başvurularını bu atmosferde incelemiştir. İnceleme sonucunda şu ana dek 10 başvurudan 8’i reddedilmiş durumdadır ve kalan 2 başvurunun da reddedileceği tahmin edilmektedir.

 

USPTO’nun başvurular hakkında verilen ret kararlarını dayandırdığı temel gerekçe, ayırt edici nitelikten yoksunluktur. USPTO’ya göre, “Boston Strong” ibaresi, sosyal, politik, dini veya benzeri tipte bir mesaj iletmektedir ve bir işletmenin mallarını veya hizmetlerini, diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmenin sağlanması şeklinde tanımlanabilecek marka işlevini yerine getirmemektedir. USPTO’ya göre, bir terimin ve sloganın ayırt edici olup olmadığı değerlendirilirken kamunun ilgili kesiminin algısı dikkate alınmalıdır. Bir terim veya sloganın günlük dilde kullanımı artıkça, kamunun o terim veya sloganın tek bir ticari kaynakla ilişkilendirmesi ve marka olarak tanıması olasılığı azalır. İnceleme konusu, “Boston Strong” ibaresi bakımından da durum aynıdır, sloganın kullanımının yaygınlığı neticesinde, slogan her yerde karşılaşılabilir niteliğe kavuşmuştur. “Boston Strong” sloganı, bu niteliği nedeniyle kamu tarafından ayırt edici bir işaret olarak değil, toplumsal bir mesaj ileten slogan olarak algılanacaktır. Sayılan tüm nedenlerle “Boston Strong” sloganı ayırt edici nitelikten yoksundur.

 

Bunun yanısıra, giyim eşyaları gibi malları içeren başvurular bakımından USPTO bir ret gerekçesi daha kullanmıştır. USPTO’ya göre, tişört ve giyim eşyaları üzerinde “Boston Strong” sloganının kullanılması durumunda, kamu bunu marka olarak değil, giysiler üzerinde süs veya dekor olarak kullanılan bir slogan olarak değerlendirecektir ve bu nedenle slogan markasal ayırt edici işlevini yerine getirmeyecektir.

 

USPTO benzer nitelikte değerlendirmeleri “OCCUPY WALL STREET” başvuruları için de yapmıştır.

occupy-wall-street

 

“Wall Street’i İşgal Et” anlamına gelen “Occupy Wall Street”, okuyucuların muhtemelen hatırlayacağı üzere, Eylül 2011’de A.B.D.’nin New York şehrinin finansal merkezi olarak adlandırılabilecek Wall Street caddesinin işgali ile başlayan, ekonomik ve sosyal eşitsizliği hedef alan ve çok sayıda şehir – ülkeye yayılan büyük çapta bir politik başkaldırı hareketidir. USPTO’ya “Occupy Wall Street” teriminin marka olarak tescil edilmesi amacıyla 2 başvuru yapılmıştır ve her iki başvuru da yukarıda “Boston Strong” markaları hakkında yapılan açıklamalara eşdeğer değerlendirmelerle reddedilmiştir. USPTO’ya göre, kamu “Occupy Wall Street” ibaresini tek bir ticari kaynak belirten bir işaret olmaktan öte, politik başkaldırı hareketinin ismi olarak algılayacaktır ve yalnızca bilgi içeren bir mesaj olarak değerlendirilecek terim markanın ayırt etme işlevini yerine getiremeyecektir.

 

Ülkemizdeki marka başvurularının genel akışını takip edenler, son yıllarda toplumsal olayları, yankı uyandıran politik demeçleri veya ulusal düzeydeki önemli projeleri takiben, bu olayların – projelerin isimlerinin veya politik demeçlerinden cımbızlanan sloganların marka olarak tescil edilmesiyle amacıyla başvurular yapıldığının farkındadır. Bu tip başvuruların değerlendirilmesi genellikle çok kolay olmamaktadır. Şöyle ki, aslen tescilinde sorun olmaması gereken terimler, içinde bulunulan gün ve toplumsal koşulların belirleyiciliğinde, dönemsel olarak markasal ayırt edicilik işlevlerini kaybedebilmektedir. Bu hususun tespit edilebilmesi güçlük arz etmektedir, bunun ötesinde incelemeyi yapacak uzmanlar için karar verirken nesnelliği sağlayabilme zorunluluğu ortadadır ve söz konusu olan toplumsal olaylar, politik demeçler olduğunda değerlendirmenin daha da dikkatli yapılması gerekmektedir. Hele ki, Türkiye gibi, kuşkuculuğun doruklarda yaşandığı toplumsal atmosferlerde, inceleme ofisinin bu tip başvuruları her zaman olduğundan daha dikkatli incelemesi gerektiği açıktır.

 

Bu bakımdan USPTO’nun toplumsal olayların isimlerinden veya bu olaylarla özdeşleşmiş sloganlardan oluşan başvuruların değerlendirmesinde takındığı tavrın ve inceleme sonuçlarının aktarılması kanaatimizce önem arz etmektedir ve USPTO kararları bu başvuruların markasal olarak ayırt edici nitelikte olmadığı iddiasına dayanmaktadır.

 

“Boston Strong” ve “Occupy Wall Street” başvuruları hakkında daha detaylı bilgi ve belgenin USPTO’nun çevrimiçi marka inceleme sayfası aracılığıyla edinilmesi mümkündür, incelemenizi tavsiye ederim.

 

Önder Erol Ünsal

Nisan 2014

onderolunsal@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Ahlaka Aykırı Kelimelerden Oluşan Markaların Değerlendirilmesi – Adalet Divanı Genel Mahkemesi “Ficken” Kararı (T-52/13, T-54/13)

Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 14/11/2013 tarihinde verdiği T-52/13, T-54/13 sayılı “ficken” ve “ficken liquors” kararlarında ahlaka aykırı kelimelerden oluşan veya bu tip kelimeleri içeren markalar hakkında genel yaklaşımını ortaya koymuştur.

Alman menşeili “EFAG TRADE MARK COMPANY GMBH & CO. KG” firması “ficken” ve “ficken liquors” markalarının tescil edilmesi için Topluluk Marka Ofisine (OHIM) başvuruda bulunur. Başvurular, 25., 32., 33. sınıflara dahil malları ve 35., 43. sınıflara dahil hizmetleri kapsamaktadır. Markalardan birisi standart karakterlerde yazılı “FICKEN” kelimesinden, diğeri ise takip eden görselden oluşmaktadır:

ficke

Başvuruların her ikisi de OHIM uzmanı tarafından, 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğünün, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafı kapsamında reddedilir.

Başvuru sahibi ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilir, başvuru sahibi (davacı) bu kararlara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Bu yazı, Adalet Divanı Genel Mahkemesinin belirtilen davalarla ilgili T-52/13, T-54/13 sayılı kararları hakkında açıklamalar içermektedir, her iki karar da esasen aynı tespitleri içerdiğinden, kararlara ayrı atıflar yapmak yerine, açıklamaları tek seferde yapmak yazı boyunca tercih edilecektir.

Davacı, OHIM Temyiz Kurulunun, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafını oldukça geniş biçimde yorumladığını, “ficken” kelimesinin anlamlarından sadece birinin müstehcenlik içermesinin markanın genel ahlaka aykırı bir kelime olarak değerlendirilmesine imkan vermeyeceğini ve Kurulun halkın genel algısını dikkate almadığını öne sürmektedir.

Karar hakkında detaylı açıklamalara geçmeden önce Almanca “ficken” kelimesinin Türkçe karşılığının “cinsel ilişkide bulunmak (ve bunun kaba biçimde ifade edilmiş hali)” olduğu belirtilmelidir.

207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü, 7(1)(f) paragrafı kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içermekte iken, aynı maddenin ikinci fıkrası, “birinci fıkrada sayılan ret gerekçelerinin birliğin (Avrupa Birliği) yalnızca bir bölümünde ortaya çıkması durumunda da ret gerekçelerinin uygulanacağını” belirtmektedir.

Adalet Divanı Genel Mahkemesinin önceki kararlarına göre, kamu düzenine ve ahlaka aykırılık hususu, birlikte veya onun bir bölümünde yerleşik kamunun ilgili kesiminin işaret hakkındaki algısı dikkate alınarak incelenmelidir.

İnceleme konusu vakada, başvuruların kapsamında bulunan malların günlük kullanım malları olduğu, başvuruların kapsamındaki hizmetlerin nihai ve özel kullanıcılara yönelik olduğu, başvuruyu oluşturan işaretin Almanca bir kelime olduğu ve kamunun ilgili kesiminin birliğin Alman ortalama tüketicilerinden oluştuğu tartışmasızdır.

Başvurulardan birisi standart karakterlerde yazılı “ficken” kelimesinden oluşmaktadır. Diğer başvuruda “ficken” kelimesi, bir dragon şekli ve “likör” anlamına gelen “liquors” kelimesi yer almaktadır. Kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan markada, “ficken” kelimesinin diğer unsurlara kıyasla oldukça büyük biçimde yazıldığı ve bu kelimenin büyüklüğü ve konumu itibarıyla başvurunun baskın unsuru olduğu ortadadır. Belirtilen hususlar ışığında, OHIM Temyiz Kurulu, kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan başvuruyu da sadece “ficken” kelime unsurundan oluşan başvuruyla aynı paralelde değerlendirmiştir.

Başvuru sahibi, “ficken” kelimesinin Almanca’da yaygın kullanılan ve “cinsel birleşmeyi” ifade eden kaba bir sözcük olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın, başvuru sahibine göre, bir kelimenin müstehcen bir anlamının bulunması, bu kelimeyi kamu düzenine veya ahlaka aykırı hale getirmemektedir. Bu bağlamda, başvuru sahibine göre, OHIM Temyiz Kurulu, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamıştır. Başvuru sahibine göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’ye aykırılık tespit edilirken kullanılacak ölçüt, markanın korunması kabul edilemeyecek derecede şok edici olmasıdır.

Genel Mahkemeye göre, bir kelimenin kamunun ilgili kesimini şok etmesi için ayrımcı, saldırgan veya aşağılayıcı bir anlama sahip olması şart değildir; cinsel açıdan kabalık içeren ve müstehcen olarak kabul edilen kelimelerin de, tüketicilerce edepsiz, yakışıksız ve itici biçimde algılanması ve bu bağlamda ahlaka aykırılık teşkil etmesi mümkündür. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu, başvuru sahibince iddia edilenin aksine Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamamıştır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası, OHIM Temyiz Kurulunun kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığıdır.

Adalet Divanı içtihadına göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.

Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) değerlendirilirken kamunun ilgili kesimi, başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitleye indirgenemez. Başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitlenin, bu kitle içinde bulunmasa da günlük yaşamlarında bu ürünlerle tesadüfen karşılaşacak genel kitlenin de sarsılabileceği hususu göz önüne alınmalıdır.

İncelenen vakada, başvuruyu oluşturan veya baskın olan kelime unsurunun cinsel açıdan kaba bir sözcük olan “ficken” ibaresi olduğu ve başvuruların kapsamından bulunan malların ve hizmetlerin nihai tüketicilere yönelik mallar ve hizmetler olduğu ortadadır. Genel Mahkemeye göre istisnai haller dışında, “ficken” kelimesi, kelimeyi okuyan veya duyan ve kelimenin anlamına bilen her normal insanı rencide edebilecek kapasiteye sahiptir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulunun, “ficken” kelimesinin anlamını, malları ve hizmetleri ve bunların pazarlanma biçimini dikkate alarak, haklı biçimde, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip tüketiciler bakımından, başvuruya konu markaların ahlaka aykırı nitelik taşıdığı sonucuna ulaşmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun, kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığı yönündeki argümanı haklı görülmemiştir.

Üçüncü olarak başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun halkın oldukça duyarlı bir kısmının algısını esas aldığı yönündeki argümanı incelenmiştir. Başvuru sahibine göre, “ficken” kelimesi günlük dile girmiştir ve gençler tarafından yaygın biçimde kullanılmaktadır. Normal duyarlılığa sahip bir kişi “ficken” kelimesi en fazla zevksiz bulacaktır, ancak bunu ahlaka aykırı olarak değerlendirmeyecektir.

Başvuru sahibi bu argümanı kapsamında, Temyiz Kurulunun markayı rahatsız edici bulmayacak kesimin algısını esas almamasını eleştirmektedir. Bu argüman haklı bulunmamıştır, şöyle ki, daha önceden de belirtildiği üzere, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.

Başvuru sahibinin dördüncü argümanı, “ficken” kelimesinin ahlaka aykırı bir kelime olarak algılanmayacağı, çünkü kelimenin medya, kültür ve edebiyatta kullanıldığı, kelimenin bu haliyle emir kipi niteliğinde olduğu ve Almanca’da kelimenin kullanımının sıradışı olduğu, “ficken” kelimesinin Almanca’da kaba veya saldırgan içerikte kullanılmadığı ve “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesiyle eşdeğer bir kullanımının bulunmadığı yönündedir.

Mahkeme, “ficken” kelimesinin anlamı açık ve bilinir olduğundan, başvuru sahibinin yukarıda sayılan argümanlarını kabul etmemiştir. Ayrıca, Mahkemeye göre, kelimenin başka anlamlarının bulunması, ret kararının içeriğini değiştirir mahiyette bir husus değildir. Şöyle ki, kamunun ilgili kesiminin zihnine kelimenin müstehcen anlamının gelmesi durumunda diğer anlamlar önemini kaybedecektir ve başvuru sahibi, kelimenin diğer anlamlarının nüfusun tüm kesimlerince güçlü biçimde benimsenmesi sonucunda, “ficken” kelimesinin müstehcen anlamının ikinci planda kaldığı veya unutulduğu hususlarını ispatlamamıştır. Bir diğer çekici tespit ise, mahkemenin “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesinden farklı olarak, sıradan bir lanet okuma kalıbı olarak da değil, yalnızca çok kaba ve müstehcen içerikte kullanılmakta olmasıdır.

Başvuru sahibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 10 çerçevesindeki ifade özgürlüğü hakkının dikkate alınmış olması gerektiğini ifade etmekle birlikte, Adalet Divanı Genel Mahkemesine göre, markanın tescil edilmesi talebinin reddedilmesi, başvuruya konu markayı taşıyan ürünlerin pazarlanmasını veya ifade özgürlüğünü etkilemediğinden, bu yöndeki talep de kabul edilmemiştir.

Başvuru sahibi son olarak, OHIM tarafından reddedilen inceleme konusu Almanca markaların, Alman Federal Patent Mahkemesi’nin markaların ahlaka aykırı olmadıkları yönündeki kararını takiben, Alman Patent ve Marka Ofisi tarafından tescil edildiğini belirterek, ret kararlarının kaldırılmasını talep etmektedir.

Genel Mahkeme, bu iddiaya karşılık olarak Adalet Divanının bilinen içtihadını tekrarlamakla yetinmiştir. Buna göre, Topluluk Markası Sistemi, kendi kuralları ve amaçları olan ve diğer ulusal sistemlerden bağımsız olarak işleyen otonom bir sistemdir. Bu çerçevede, bir topluluk markasının tescil edilmesi ilgili topluluk mevzuatı dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. OHIM ve gerektiğinde Birlik mahkemeleri, kararı veren üye ülke ofisinin mevzuatı Topluluk Marka Direktifiyle uyumlu ve inceleme konusu kelime markası kararı veren üye ülke ofisinin ait olduğu dil bölgesine ait olsa da, işaretlerin tescil edilebilirliği konusundaki üye ülke kararlarıyla bağlı değildir (bununla birlikte bu kararları dikkate almaları mümkündür). Bu çerçevede, bir ulusal karar, inceleme konusu OHIM veya Birlik mahkemesi kararlarının hukukiliğini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla, başvuru sahibinin “FICKEN” kelimesinin ve kelime ve şekil kombinasyonun Almanya’da tescilli olması gerekçeli argümanı da kabul edilmemiştir.

Belirtilen gerekçelerin tamamı kapsamında Adalet Divanı Genel Mahkemesi, başvurunun OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilmesi kararı yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.

Adalet Divanı Genel Mahkemesinin yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı, ahlaka aykırılık kavramının markaların tescil edilebilirliği bağlamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini net kriterler ışığında açıklamıştır. Buna göre, Topluluk Marka Tüzüğünün ilgili maddesi irdelenirken, kamunun hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesiminin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesiminin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınacaktır ve kelimenin farklı anlamlarının bulunması veya yazın dilinde de kullanılması gibi hususlar, kelimenin ahlaka aykırı niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca, topluluk mahkemelerinin artık yerleşik ve herkesçe bilinen içtihadı haline gelen, söz konusu olan bir üye ülke veya ilgili dili kullanan bir ülke olsa da, bir markanın başka bir hukuk bölgesinde tescil edilmiş olması, bunun topluluk markası olarak tescil edilmesini sağlamaz içtihadı bu kararda tekrar edilmiştir.

Önder Erol Ünsal
Mart 2014
unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Uluslararası Bir Suçlunun İsmi Marka Olarak Tescil Edilebilir mi? Kolombiya’da “Pablo Emilio Escobar Gaviria” Başvurusu

Pablo_Escobar

 

Uluslararası gündemi ve polisiye olayları takip etmeye meraklı okuyucuların hafızasında, 1990’lu yıllarda “Pablo Escobar” ismi muhtemelen yer edinmiştir.

 

Hemen her Güney Amerikalı Latin gibi uzun bir ismi olan “Pablo Emilio Escobar Gaviria”, “Pablo Escobar” kısa ismiyle tanınmıştır ve kendisi Kolombiya’nın (belki de 90’lı yıllarda dünyanın) en ünlü uyuşturucu baronudur. Uyuşturucu kaçakçılığında elde ettiği gelir, Forbes dergisine göre 1989 yılında kendisini dünyanın en zengin 227 kişisi arasına sokmuştur.  “Pablo Escobar” 2003 yılında polisle girmiş olduğu bir çatışmada öldürülmüş olsa da, büyük suç imparatorluğu nedeniyle ismi halen hatırlanmaktadır ve muhtemelen kendi ülkesinde çok uzun süre unutulmayacaktır.

 

http://abcnews.go.com/International/wireStory/pablo-escobar-trademark-denied-colombia-20243100 adresinde yer alan bir habere göre, “Pablo Escobar”ın ailesi de kendisini unutmamış olacak ki, Arjantin’de yaşayan dul karısı ve iki çocuğu, Escobar’ın tam ismini, yani “Pablo Emilio Escobar Gaviria” ismini marka olarak tescil ettirmek için Kolombiya makamlarına başvuruda bulunmuşlar.

 

Kolombiya Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, uluslararası bir suçlunun isminden oluşan marka tescil başvurusunu kamu düzenini bozan ve ahlaka aykırı nitelikte bulduğu için reddetmiş ve habere göre aile bu karara karşı itiraz etmiş.

 

Dünya genelinde suçun ve suçlunun sıradanlaştırılarak günlük yaşamın parçası haline getirildiği günlerde, bu tip bir marka başvurusuyla karşılaşmak doğrusu pek şaşırtıcı değil. Bakalım daha nelerle karşılaşabiliriz.

 

Önder Erol Ünsal

Eylül 2013

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Irkçı – Ayrımcı Kelimelerden / Sembollerden Oluşan Markalar ve Kamu Düzenine Aykırılık – Adalet Divanı Genel Mahkemesi “PAKI” kararı ve Türkiye Özelinde Bazı Görüşler

notoracism

Bir süredir uzaklarda olmakla birlikte, internet ve sosyal paylaşım ağları aracılığıyla Türkiye’de olup biteni ve gündemi yakından takip etmeye çalışıyorum. Bir süre önce, ilk olarak facebook’ta karşılaştığım, daha sonra ise gazetelerde gördüğüm bir reklam filmi bana bu kadarı da fazla dedirtti.

 

Bahsettiğim reklam filmini mutlaka izleyenler olmuştur. Bir erkek şampuanı markasına ilişkin reklamda Hitler’in ateşli bir konuşmasındaki görüntüleri kullanılıyor, arka planda bağıran bir ses ise “erkek adam kadın şampuanı kullanmaz, erkek şampuanı kullanılır” içerikli birtakım cümleler kuruyor. Bir reklamda canavarlığın insan formuna dönüşmüş hali olan Hitler’in görüntülerinin kullanılması mı, reklamdaki kadın karşıtlığı mı, yoksa Hitler’in görüntülerinin kullanıldığı reklamın şampuan ürününe (bkz. toplama kampları – sabun ilişkisi) ilişkin olmasının yarattığı algı mı rezalet karar vermesi oldukça güç? Elbette bu durumun insanın kendi ülkesinde ortaya çıkması ve ülkedeki önemli bir yüzdenin ırkçılığın, dinsel – etnik – cinsel ayrımcılığın, farklı kimliklere – milliyetlere karşı tahammülsüzlüğün sessiz destekçisi olması, bu satırların yazarını geleceğe yönelik olarak oldukça karamsar kılıyor.

 

Marka tescili incelemesi bu tartışmanın neresinde kalıyor sorusuna gelince…

 

Konuyla marka tescili incelemesinin doğrudan bir bağlantısı bulunmasa da, konuya ırkçılığa, dinsel – etnik – cinsel ayrımcılığa, nefret suçlarına, toplumda infial yaratan suçlara, bu suçların faillerine ilişkin sembollerin, isimlerin marka olarak tescil edilmesinin talep edilmesi halinde ortaya çıkabilecek değerlendirme bakımından yaklaşılması mümkündür. Olayın bir diğer boyutunu ise toplumda tepki – infial yaratan olayları, bu olayların süjelerinin isimlerini kullanma yoluyla ticari – siyasi rant sağlamak veya meşhur olmak isteyen kişilerin tescil taleplerinin değerlendirilmesi oluşturmaktadır.

 

Sistematik bir değerlendirme yapabilmek için konuyu iki ayrı kategoride incelemeye çalışacağız:

 

1-      Irkçı, ayrımcı veya nefret suçu içeren sembollerden, kelimelerden, olay isimlerinden veya bu olaylarla özdeşleşmiş kişilerin isimlerinden oluşan başvurular. Bu tip başvurulara ilişkin değerlendirme öncesi Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T-526/09 sayılı PAKI kararındaki açıklamalara yer verilecektir.

 

2-     Yukarıda sayılanlar kapsamına girmemekle birlikte, toplumda dönemsel olarak infial yaratan suçlara – suçlulara – kurbanlara ait isimlerden veya bu olaylarla özdeşleşmiş sembollerden oluşan veya toplumda tepki yaratma – provokasyon amacıyla yapılmış başvuruların değerlendirilmesi. Bu konuya ilişkin emsal bir mahkeme kararı bulamadığım için, bu kategoriyi Enstitüye önceden tescil başvurusu yapılmış bazı markalar veya hayali örneklerle açıklamaya çalışacağım.

 

Değerlendirmelere geçmeden önce, konunun hassasiyetle incelenmesi gerektiği, bu tip örneklerle uygulamada sık olmamakla birlikte karşılaşıldığı ve karar aşamasında belirsizliklerin ortaya çıkabildiği belirtilmelidir.

 

Irkçı, ayrımcı veya nefret suçu içeren sembollerden, kelimelerden, olay isimlerinden veya bu olaylarla özdeşleşmiş kişilerin isimlerinden oluşan başvurular

 

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T-526/09 sayılı PAKI kararı:

 

“PAKI” kelime unsurundan ibaret bir markayı topluluk markası olarak tescil ettirmek isteyen Alman menşeili “PAKI LOGISTICS GMBH” firması Topluluk Marka Ofisine (OHIM) başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında 6., 20., 37. ve 39. sınıflara dahil mallar / hizmetler bulunmaktadır. Başvuru OHIM’deki ilk inceleme sonucunda kamu düzenine ve genel ahlak ilkelerine aykırı markaların (trade marks which are contrary to public policy or to accepted principles of morality) tescil edilmeyeceği hükmünü içeren madde 7 paragraf 1-(f) hükmü uyarınca reddedilir. Kararı veren uzmanın gerekçesi, “paki” kelimesinin, Avrupa Birliği’nin İngilizce konuşan kesimince, Pakistanlı veya daha genel olarak Hindistan bölgesinden gelmiş göçmenleri küçültücü – aşağılayıcı içerikte ırkçı bir terim olarak algılanmasıdır. Bir diğer deyişle, “paki” kelimesi İngiltere’de ırkçı anlama sahip bir terimdir, Pakistan – Hindistan asıllı kişileri aşağılayıcı biçimde kullanılmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine – genel ahlaka aykırılık gerekçesiyle tescili mümkün değildir. Karara karşı yapılan itiraz OHIM Temyiz Kurulunca kabul edilmemiş ve başvuru hakkındaki ret kararı yerinde bulunmuştur. Bunun üzerine başvuru sahibi ret kararının kaldırılması amacıyla konuyu yargıya taşımıştır.

 

Dava, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülmüştür. Başvuru sahibi, “paki” teriminin tek başına aşağılayıcı anlamda kullanılan, hakaret içeren bir kelime olmadığını iddia etmiş, Pakistanlı kişilerin bile kendi dükkanlarında – restoranlarında satılan yerel ürünleri tanımlamak için bu kelimeyi kullandığını, buna benzer veya oldukça açık biçimde hakaret içeren kelimelerin önceden OHIM tarafından tescil edilmiş olduğunu ve başvuru sahibinin İngilizce konuşulan ülkelerle uzun yıllardır yaptığı ticaret süresince “paki” kelimesinin herhangi bir şekilde şikayet konusu olmadığını belirtmiştir.

 

Genel Mahkeme, 05/10/2011 tarihinde verdiği T-526/09 sayılı kararında başvuru sahibi tarafından öne sürülen iddialarının tümünü reddetmiş ve OHIM kararının yerinde olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme kararında, özet olarak, her tür ayrımcılığa karşı mücadelenin Avrupa Birliği’nin kurucu ilkelerinden birisi olduğunu belirtmiş, terimin ırkçı anlamda kullanımına yönelik tespiti haklı bulmuş, başvuru sahibinin terimin aşağılayıcı anlamda kullanılmadığına dair kanıtlarını yeterli bulmamış, başvuru sahibinin OHIM’in önceden benzer içerikli markaları tescil ettiği yönündeki iddiasına, her kararın kendi özel durumu çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği karşılığını vermiş ve başvuru sahibinin terimi hiçbir şikayetle karşılaşmadan yıllarca kullandığı yönündeki iddiasına yönelik olarak, başvuru sahibinin şikayetle karşılaşmamış olması kimsenin bu terimin kullanımından rahatsız olmadığı anlamına gelmemektedir ve bu durum ırkçı içerikte bir kelimenin tescil edilmesini meşru hale getirmez, değerlendirmesini yapmıştır.

 

Kararın içeriği incelendiğinde, OHIM ve Genel Mahkemenin ırkçı anlamda kullanılan bir terimin tescil edilmesinin engellenmesi konusunda son derece hassas davrandığı ve ayrımcılığa karşı mücadelenin Avrupa Birliğinin kurucu ilkelerinden olmasını kararların gerekçelendirmesinde kullandıkları görülmektedir.

 

Türkiye’ye dönüldüğünde, yazının başında belirtildiği üzere, maalesef Türkiye’de her türlü ayrımcılık ve ırkçılık üst düzeylerde yaşanmaktadır ve sosyal ağların kullanımı sırasında gözlemlenen saptamalar –en azından bu satırların yazarı bakımından-sıradan insanların nefret suçlarına yönelik destekçi yaklaşımlarını göz önüne koymaktadır. Bir arada iken dünyanın en sevimli – insancıl – iyiliksever insanlarından birisidir diyebileceğiniz bir kişinin facebook veya benzeri bir medyadaki paylaşımlarını – yorumlarını gördüğünüzde yaşadığınız şok, genellikle kelimelerle tarif edilebilir nitelikte olmamaktadır.

 

Türkçe’de günlük dile yerleşmiş, ırkçı, dinsel-mezhepsel-cinsel-etnik ayrımcılık içeren çok sayıda aşağılayıcı veya kelime anlamı aşağılayıcı olmasa da yerleşik – günlük kullanımı itibarıyla aşağılayıcı anlam kazanmış sözcük bulunmaktadır ve bunların iyi veya kötü niyetle tescil ettirilmesi yönündeki taleplerle karşılaşılacağı – karşılaşıldığı şüphesizdir. Bu tip başvuruların değerlendirilmesi, kanaatimizce ırkçı, ayrımcı anlamları tespit edildiği sürece başvuruların reddedilmesi bakış açısıyla yapılmalı ve başvuru sahibi aslında bu kelimeyi iyi niyetle tescil ettirmek istemiş olabilir, halkın bir kısmı bakımından bu yönde bir değerlendirme oluşmayacaktır, bu kelimenin başka anlamları da vardır gibi ırkçı – ayrımcı terimlerin tescilini olumlayan  yaklaşımlardan kaçınılmalıdır. Bu kapsama girebilecek bazı kelimeler ise; eksik etek, şopar, çöl bedevisi, nataşa, liboş,  sıkmabaş, mumsöndü, gavur, … dölü, … kırması, kız kurusu, imansız, dinci, laikçi, fellah (örnekler çoğaltılabilir), semboller bakımından nazi swastikası, bir milleti simgeleyen kıyafet üzerine çizilmiş çarpıdan oluşan şekiller vb. olarak örneklendirilebilir.

 

Toplumda dönemsel olarak infial yaratan suçlara – suçlulara – kurbanlara ait isimlerden veya bu olaylarla özdeşleşmiş sembollerden oluşan veya toplumda tepki yaratma – provokasyon amacıyla yapılmış başvurular 

 

Bu başlık altında değerlendirilebilecek başvurular ise kelime anlamları veya kullanımları itibarıyla aşağılama, ırkçılık, ayrımcılık veya hakaret içermemekle birlikte, dönemsel olarak toplumda tepki veya provokasyon yaratma olasılıkları bağlamında tescil edilmeleri sorun teşkil edebilecek kelimeler veya sembollerdir.

 

Ülkemizde bu tip başvurular, önemli bir toplumsal olayın veya toplumda infial yaratan bir hadisenin ardından ilgi çekmek, bu olayın ününü ticari kazanca dönüştürmek amacıyla yapılabilmektedir. Bu konuda aklıma ilk gelen örnek, gelinlikle dünya turuna çıkan (barış gelini) “Pippa Bacca” takma ismini kullanan bir İtalyan kadının Türkiye’de hunharca öldürülmesi, bu olayın Türkiye’de ve Avrupa’da yarattığı tepkinin ve üzüntünün ardından, ülkemizden “Pippa Bacca” isminin marka olarak tescil edilmesi talebiyle yapılan başvurulardır. Cinayetten önce veya muhtemelen cinayetten on sene sonra tescil edilmesinin önünde bir engel bulunmayan bu ibarenin toplumda infial yaratan bir olayın hemen ardından tescil ettirilmesi yönündeki talep kanaatimizce bu kapsamda değerlendirilebilir içeriktedir. Benzer şekilde, toplum hafızasına kazınmış bazı suçluların, işlenen suçla özdeşleşmiş mekanların isimlerini marka olarak tescil ettirmek için yapılan başvurular da kanaatimizce oldukça hassas biçimde incelenmelidir.

 

Bir diğer örnek ise, toplumsal hafızaya kazınmış bazı tarihlerin tescil ettirilmek istendikleri mallara / hizmetlere bağlı olarak ortaya çıkabilecek kamu düzenine aykırılık sorunu olabilir. Örneğin, toplumsal hafızaya kazınmış 2 Temmuz 1993 veya 12 Eylül 1980 tarihlerinin, mesela, eğlence hizmetleri için tescil ettirilmek istenmesi şüphesiz provokasyon amaçlı talepler olacaktır ve bu tip başvurular hakkında da kamu düzenine aykırılık içerikli ret gerekçesinin uygulanması yerinde olacaktır.

 

Son olarak, marka tescilinin son dönemlerde Türkiye’de edindiği magazinsel işleve de dikkat çekmek yerinde olacaktır. Kısa yoldan tanınmak mı istiyorsunuz, yapacağınız çok basit, gündemi takip edin, Türkiye ile hangi ülke siyasi olarak sorun yaşıyorsa, o ülke cumhurbaşkanının soyadını tuvalet kağıdı için tescil ettirilmek için başvuruda bulunun, ertesi gün tüm Türkiye basını sizi haber yapacaktır ve Andy Warhol’a atfedilen “herkes bir gün 15 dakikalığına meşhur olacak” sözü sizin için gerçekleşmiş olacaktır.

 

Önder Erol Ünsal

Mart 2012