Etiket: ahlaka aykırı markalar

“Stop the Islamisation of America” Marka Tescil Başvurusu – Halkın Bir Bölümünü Aşağılayıcı Markalar Hakkında USPTO Temyiz Kurulu ve Federal Daire Temyiz Mahkemesi Kararları

handsbanner

 

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu tarafından 2013 yılında “Stop the Islamisation of America” başvurusu hakkında verilen ret kararı, A.B.D. Federal Daire Temyiz Mahkemesi’nin 13/05/2014 tarihli kararı ile onandı.

 

Mahkeme kararına konu başvuru hakkındaki süreçler ve kararın içeriği bu yazı boyunca açıklanmaya çalışılacaktır.

 

Şubat 2010’da “Stop the Islamisation of America” kelime unsurlarından müteşekkil bir marka başvurusunun tescili amacıyla USPTO’ya başvuruda bulunulur. Türkçe’ye “Amerika’nın İslamlaşmasını Durdurun” şeklinde çevrilmesi mümkün başvurunun kapsamında “Terörizmin anlaşılması ve önlenmesi hakkında bilgi sağlanması.” hizmetleri yer almaktadır.

 

USPTO uzmanı, başvuruyu A.B.D. Marka Kanununun 2(a) maddesi uyarınca, başvurunun Müslümanları aşağılayıcı içerikte olması nedeniyle reddeder. A.B.D. Marka Kanunu madde 2(a)’da sayılan ret hallerinden birisi; “yaşayan veya ölü kişileri, kurumları, inançları veya ulusal sembolleri aşağılayan veya onlara yönelik hakaret içeren veya itibarsızlaştıran içeriğe sahip markaların reddedileceği” içeriğine karşılık gelmektedir.

 

Başvuru sahibinin ret kararına karşı yaptığı itiraz, öncelikli olarak USPTO Temyiz Kurulu’nda görüşülür ve Temyiz Kurulu, uzman tarafından verilen ret kararını onar. USPTO Temyiz Kurulu kararı aşağıdaki tespitleri içermektedir:

 

“Stop the Islamisation of America” ibareli başvuru hakkında A.B.D. Marka Kanununun 2(a) maddesi uyarınca verilen ret kararı, başvurunun Amerikalı Müslümanları aşağılayıcı içerikte olması gerekçesine dayanmaktadır. Bir başvurunun madde 2(a) çerçevesinde, yaşayan veya ölü kişileri, kurumları, inançları veya ulusal sembolleri aşağılar içerikte olup olmadığı değerlendirilirken uygulanacak test, Kurul tarafından önceden verilen ”re Lebanese Arak Corp.” kararında takip eden şekilde belirlenmiştir:

 

 

  1. İnceleme konusu işaretin muhtemel anlamları nedir? Bu anlam tespit edilirken, sözlük anlamının yanısıra, inceleme konusu işaretin markadaki diğer unsurlarla ilişkisi, malların veya hizmetlerin niteliği ve markanın, mallara ve hizmetlere ilişkin olarak piyasada ne şekilde kullanılacağı da dikkate alınmalıdır. 
  2. Tespit edilen anlamın, tanımlanabilir kişilere, kurumlara, inançlara veya ulusal sembollere ilişkin olduğu belirlenirse, bu anlam ilişkili olduğu grubun önemli bir kısmını aşağılar nitelikte midir?

 

Yazının başında belirtildiği üzere, “Islamisation” terimi “İslamlaşma” anlamına gelmektedir. Başvuru sahibi, başvurusunda terimin yalnızca politik anlamına referansta bulunduğunu, bu anlamıyla “İslamlaşma” teriminin mevcut kanunları İslam dinine ait hukukla değiştirme amaçlı politik ve askeri bir süreci işaret ettiğini, bu hususta çok sayıda kanıt bulunduğunu, incelemede bu kanıtların göz ardı edildiğini, dolayısıyla ret kararının yerinde olmadığını iddia etmektedir.

 

USPTO Temyiz Kurulu başvuru sahibinin bu yöndeki tespitlerine katılmamaktadır. Şöyle ki, başvuruya konu terimin sözlük anlamları ve kullanımı esas alındığında, ret kararını veren uzmanca da belirtildiği üzere, başvuru, terörizmle bağlantılı yıldırıcı tehditleri ve vahşeti önlemek için İslamiyet’e geçişin (din değiştirmenin) ve uyumun durdurulması gerektiğini ifade etmektedir. Başvuru sahibinin internet sitesi bu içerikte çok sayıda kanıt, makale ve yorum içermektedir. Bu kanıtların tamamı, başvurunun inceleme uzmanınca da belirtildiği üzere, “Amerika’da terörizmi yok etmek amacıyla İslamiyet’e geçişin veya ona uyum sağlamanın durdurmak” anlamına karşılık geldiğini göstermektedir.

 

Başvuru sahibi, “İslamlaşma” teriminin politik anlamından hareket ettiğini, kanunlara uyan ve vatansever Müslümanların bu anlamdan dolayı aşağılanmayacağını ifade ettiği etse de, Kurul bu argümanı yerinde bulmamıştır. Şöyle ki, Müslümanların önemli bir kesiminin başvuruyu bu şekilde algılayacağını gösteren hiçbir kanıt bulunmamaktadır ve “Islamisation” teriminin daha genel ve bilinen bir anlamı bulunmaktadır. Müslüman olmayan nüfus terimi, “İslamiyet’e geçiş” anlamına gelen daha genel anlamıyla algılar ve başvuruyu “Amerika’da İslam’ın yayılmasını engelleyin” şeklinde değerlendirirse, bu durum, terimi ne şekilde algıladıklarından bağımsız olarak, Müslümanların önemli kesimini rahatsız edecektir. Başvuruda yer alan “durdurmak” anlamına gelen, “Stop” kelimesi de, başvuruya olumsuz bir ton yüklemekte ve İslamlaşma’nın arzu edilmeyen ve Amerika’da sona erdirilmesi gereken bir husus olduğu intibaını uyandırmaktadır.

 

Sonuç olarak, USPTO Temyiz Kuruluna göre, “Stop the Islamisation of America” markasının başvuru kapsamındaki hizmetler için kullanımı, Amerika’daki Müslümanların önemli bir kesimi bakımından küçük düşürücü nitelikte olacaktır ve bu nedenle başvuru hakkında verilen ret kararı yerindedir.

 

Başvuru sahibinin bir diğer itiraz gerekçesi ise ret kararıyla “ifade özgürlüğünün” sınırlandırılmış olmasıdır. USPTO Temyiz Kurulu, bu argümanı da kabul etmemiştir. Şöyle ki, başvuru sahibinin markasının reddedilmesine yönelik karar, başvurunun tescil edilmemesine yöneliktir ve başvurunun kullanılmasına engel teşkil etmemektedir. Benzer şekilde ret kararı, başvuru sahibinin fikirlerini veya bakış açısını açıklamasına yönelik herhangi bir engel veya sınır getirmediği gibi, ifade şekline ilişkin somut bir engelleme de içermemektedir.

 

Başvuru sahibi yukarıda detaylı olarak açıklanan gerekçelerle verilen USPTO Temyiz Kurulu kararına karşı dava açmıştır. Davayı gören A.B.D. Federal Daire Temyiz Mahkemesi 13/05/2014 tarihli kararı ile başvuru hakkında verilen ret kararını onamıştır. Karar içeriğinde genel olarak Temyiz Kurulu tespitleri sıralanarak bunların yerinde olduğu belirtilmiş ve başvuru sahibinin, Temyiz Kurulu nezdinde öne sürüp mahkeme önünde tekrarladığı iddialar, Temyiz Kurulu argümanlarının yerindeliği karşısında kabul edilmemiştir. Dolayısıyla, yazının önceki bölümlerinde özetlenen argümanlar burada bir kez daha tekrar edilmeyecektir.

 

Yazar, başvuru hakkından A.B.D. federal organlarınca verilen ret kararlarını değerlendirirken okuyucuların kendilerini yerel düzeydeki siyasi görüşlerinden soyutlamaları ve A.B.D. siyasi atmosferi dikkate almaları gerektiği görüşündedir. Özellikle, 11 Eylül sonrası, A.B.D. başta olmak üzere, Batı toplumlarında İslam karşıtı siyasi hareketlerin popülarite ve azımsanmayacak derecede yandaş kazandığı açıktır. Bu hareketlerin hedefinde yer alan kişiler ise siyasi görüşlerine bakılmaksızın İslamiyetle ilişkilendirilen ülkelerin (Türkiye dahil) vatandaşlarıdır. “Terörizmin anlaşılması ve önlenmesi hakkında bilgi sağlanması.” hizmetlerini içeren “Stop the Islamisation of America” başvurusu hakkında sırasıyla USPTO, USPTO Temyiz Kurulu ve A.B.D. Federal Daire Temyiz Mahkemesi tarafından verilen ret kararları, kanaatimizce ayrımcılığa ve ötekileştirmeye karşı A.B.D. federal kurumlarınca verilen ciddiye alınması gereken yanıtlar niteliğindedir. Marka tescili süreçlerinin ve incelemesinin genel hatları ve amaçları itibarıyla, politik konularla bağlantısı bulunmamakla birlikte, devlet aygıtının genel atmosferini yansıtması bağlamında dikkate alınması gereken doneleri içerdiği şüphesizdir. Bu bağlamda, ayrımcı ve ötekileştirici, “Stop the Islamisation of America” başvurusu hakkında A.B.D. makamları tarafından verilen ret karar(lar)ının kanaatimizce önemsenmesi gerekmektedir.

 

Merak edenlerin USPTO Temyiz Kurulu kararına http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-77940879-EXA-15.pdf bağlantısından; Federal Daire Temyiz Mahkemesi kararına ise http://home.comcast.net/~jlw28129/Geller.pdf bağlantısından erişmesi mümkündür.

 

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2014

unsalonderol@gmail.com

İtiraz Dilekçesinde İnceleme Uzmanına Kişisel Saldırıda Bulunulması ve Ahlaka Aykırı Markaların Değerlendirilmesi – USPTO Temyiz Kurulu “FOK’N HURTS” Kararı

fokn-hurts-85748810

 

“FICKEN” kelimesinin ahlaka aykırı anlamı nedeniyle marka olarak tescil edilemeyeceği hükmünü içeren Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararını aktardığımız yazının üzerinden henüz bir ay geçmeden bu kez A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USTPO)’nin Mart 2014 tarihli “FOK’N HURTS” kararı hakkında açıklamalarda bulunacağız. Bu durum yazarın kafayı “ficken” veya benzeri anlama gelen terimlerle bozmasından değil, tesadüften kaynaklanmaktadır. Şöyle ki, bu yazıda ahlaka aykırılık veya USPTO terimleriyle ifade edilecek olursa utanç verici içerik nedeniyle reddedilen “FOK’N HURTS” markasının neden bu şekilde değerlendirildiği açıklanmakla kalmayacak, aynı zamanda, başvuru sahibinin itiraz dilekçesinde yer verdiği karar uzmanına kişisel saldırı niteliğindeki ifadeler ve bu ifadelere karşı USPTO Temyiz Kurulunca verilen yanıt aktarılacaktır. Kararı orijinal metninden okumak isteyenler http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-85748810-EXA-10.pdf linkini kullanabilir.

 

Vaka kısaca açıklanacak olursa, “FOK’N HURTS” teriminin “şok tabancaları” için tescil edilmesi için amacıyla USPTO’ya başvuruda bulunulur ve USPTO uzmanı, “FOK’N HURTS” teriminin ahlaka aykırı ve utanç verici içeriği nedeniyle başvuruyu Marka Kanunu madde 2(a) uyarınca reddeder.

 

Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve bu itiraz USPTO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. USPTO Temyiz Kurulu kararında esasen iki konu değerlendirilmiştir: Ahlaka aykırılık yönündeki kararın yerindeliği ve itiraz dilekçesinde ve önceki yazışmalarda başvuru sahibi tarafından inceleme uzmanına yöneltilen kişisel suçlamalar. Bu yazıda her iki konu hakkında USPTO Temyiz Kurulu tarafından yapılan değerlendirmeler kısaca aktarılacaktır:

 

A.B.D. Marka Kanunu madde 2(a), “Ahlaka aykırı, yanıltıcı veya utanç verici içerikten oluşan veya bu içeriği kapsayan markalar”ın tescil edilmeyeceği hükmünü içermektedir. Ahlaka aykırı veya utanç verici içerik zaman içerisinde değişebilir ve içtihat haline gelen bir kararda Federal Mahkemece belirtildiği üzere “Sürekli değişen sosyal tutumlar ve duyarlılıklar hakkında dikkatli olmak gerekmektedir.” Federal Mahkeme aynı kararında, bugünün utanç verici içeriğinin yarın muğlak bir içerik haline gelebileceğini, bugün haberler ve sosyal medya aracılığıyla gösterildiği haliyle popüler hale gelen şiddet ve cinsellik derecesinin bir kuşak önceki ortalama halk kitlesini dehşet içerisinde bırakabileceğini belirtmiştir. Sosyal gelişim bu şekilde devam etse de, Marka Kanunu madde 2(a) kapsamında ret kararları tutarlılık göstermeye devam etmiştir.

 

USPTO’nun bu madde kapsamında ret kararı verebilmesi için, ofisin başvuruya konu markanın “hakikat, namus veya görgü algıları bakımından şok edici olduğunu; yüz kızartıcı, hakaret içeren, itibarsızlaştırıcı veya vicdan ve ahlaki duygular açısından incitici olduğunu veya suçlayıcı ifadeleri dile getirdiğini” göstermesi gerekmektedir. Bu bağlamda, özellikle incelenen vakada kullanılabileceği haliyle, ofisin markanın müstehcen olduğunu göstererek markanın utanç verici içeriğini ispatlaması gerekmektedir. Bu tespitin, günümüze ait tutumlar, başvuru kapsamındaki mallara ilişkin pazar dikkat alınarak ve her zaman çoğunluk açısından değil, kamu genelinin hatırı sayılır orandaki bir kısmı bakımından yapılması gerekmektedir. Başvuruya konu terimin, kamunun hatırı sayılır kısmı tarafından müstehcen içerikteki sözlük anlamıyla algılanacağı hallerde marka tescil edilebilir nitelikte değildir. Başvuru sahibinin markanın mizahi olarak algılanması niyetinde olması veya bazı kişilerin markayı gerçekten mizahi bulması incelemenin esasını etkiler mahiyette değildir.

 

Başvuruyu oluşturan kelimelerden “hurts” ibaresi “acıtmak” anlamına gelen “hurt” fiilinin çekilmiş halidir. Başvurunun diğer kelime unsuru olan “fok” kelimesi ise sözlüklerde “fuck” kelimesi ile eşanlamlı bir argo kelime olarak belirtilmiştir. “Fuck” kelimesinin anlamına bu yazıda yer verilemeyecek olmakla birlikte, bu kelimenin Türkiye’de dahi argo ve kaba cinsel içerikli anlamıyla bilindiği belirtilmektedir. “Fok’n” terimi ise argoda ve sokak ağzında “fucking” kelimesiyle aynı anlamda kullanılmaktadır ve bu husus inceleme uzmanınca çok sayıda kanıt kullanılarak gösterilmiştir. “FOK’N HURTS” tabiri Türkçe’ye çevrilecek olursa en terbiylei çeviri muhtemelen “Kahrolası acıtıyor” şeklinde olacaktır, buna ilaveten çevirinin çok daha kaba kelimelerle yapılması da mümkündür. Temyiz Kurulu, USPTO inceleme uzmanının yaptığı değerlendirmeyi yerinde bulmuş ve “FOK’N HURTS” tabirinin içerisinde “fucking” anlamına gelen “fok’n” terimini içermesi nedeniyle, başvuruyu utanç verici içerikte değerlendirmiş ve madde 2(a) uyarınca verilen ret kararını yerinde görmüştür.

 

USPTO Temyiz Kurulu kararı bu ana kadar çok ilginç veya sıradışı bir nitelik taşımamakla birlikte, kararı bu satırların yazarı bakımından ilgi çekici hale getiren husus, itiraz dilekçesinde ve önceki yazışmalarda, başvuru sahibince inceleme uzmanına karşı yöneltilen suçlamalar ve bu suçlamalara karşı Temyiz Kurulunca verilen yanıttır.

 

Başvuru sahibi ret kararına karşı sunduğu görüşte “FOK’N ibaresinin anlamlı bir kelime olmadığını, 1927 yılından kalma bir mahkeme kararına atıfta bulunulmasının yerinde olmadığını, 1927 yılından kalma bir mahkeme kararına atıfta bulunmak yerine gazete okumanın, internet kullanmanın veya pencereden dışarı bakmanın yerinde olduğunu, ülkenin 1927 yılındaki ülkeyle aynı olmadığını, 1927 yılından kalma bir zihniyetle başvurusunun değerlendirilmesinin absürt olduğunu, Temyiz Kurulunun başvurusunu sağduyuyla inceleyeceğini umduğunu, başvurunun incitici olmadığını, tersine komik ve hatırlanmayı sağlar içerikte olduğunu, kendi başvurusu reddedilirse tescil edilmiş benzer nitelikteki markaların da iptal edilmesi gerektiğini, diğer markalar nasıl tescil edildiyse kendi markasının da tescil edilmesi gerektiğini, diğer durumda tarafsızlık ilkesinin çiğneneceğini ve ayrımcılık yapılmış olacağını” öne sürmektedir. Buna ilaveten, Markalar Birim Yöneticisine gönderdiği bir diğer mektupta ve karşı görüş yazısında, “ret kararının saçma olduğunu, ret kararının ilk dili İngilizce olmayan bir uzman tarafından verilmesinin kendisini gücendirdiğini, inceleme uzmanının yeteneksizliği nedeniyle şuana dek ödediği ücretlerin iade edilmesi gerektiğini, inceleme uzmanının bu iş yerine bina sorumluluğu (hademelik) yapmasının daha uygun olacağını (bunu söylerken incittiği hademelerden özür dilediğini ayrıca belirtmiştir), kendisinin işini geliştirmeye ve yaratıcı fikirlerini korumaya çalışan bir işkadını olduğunu, 17 trilyon dolarlık bir ulusal borç mevcutken USPTO’nun girişimcileri cesaretlendirmek yerine bu tip bir muamele yapmasının yerinde olmadığını” belirtmektedir.

 

USPTO Temyiz Kurulunun bu iddia ve suçlamalar karşısındaki yanıtına geçmeden önce, inceleme uzmanının soyisminin yabancı kökenli bir A.B.D. vatandaşı izlenimini verdiğini, karar içerisinde yer verilen ve bizim de yazıda atıfta bulunduğumuz içtihat haline gelmiş Federal Mahkeme kararının 1927 tarihli olduğunu belirtmek yerinde olacaktır.

 

Temyiz Kurulu, başvuru sahibince öne sürülen eşdeğer tescilli markalar argümanının yerinde bulmamıştır, şöyle ki, bu markalardan hiçbirisi “fok’n (veya fok)” kelimesini içermemektedir ve farklı kelimelerden müteşekkil markaların tescil edilmiş olması, kamunun “FOK’N” terimi hakkındaki algısını değiştirecek bir husus değildir. Buna ilaveten, yerleşik içtihatta belirtildiği üzere, “Önceden tescil edilmiş üçüncü kişilere ait markaların hepsinin aslında reddedilmiş olması gerekse de, bu tip hatalar USPTO’nun başvuru sahibinin uygun olmayan markalarını kabul etmesini sağlamayacaktır.” veya “Önceki tarihli bazı tescilli markalar incelenen başvuruyla benzer özellikler içerse de, USPTO’nun bu markaları tescil etmiş olması, Temyiz Kurulunu veya Mahkemeleri bu tip markaların kabul edilmesi konusunda bağlamaz.”

 

Buna ilaveten, Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin inceleme uzmanına yönelik kişisel saldırıları görmezden gelmesi ve bunları yanıt vermemesi halinde ihmalkar davranacağını belirtmiştir: “Başvuru sahibinin (inceleme uzmanına kişisel saldırı içeren) yorumları, başvurusunun incelenmesinin esasına ilişkin herhangi bir katkı sağlamamıştır. USPTO ve Temyiz Kurulu, vekil tarafından temsil edilen veya işlemlerini kendi adına yürüten tarafların tümünün işlemlerini terbiyeli ve nezakete uygun biçimde sürdürmesini şart koşmaktadır. Başvuru sahibi USPTO’yla gelecekte gerçekleşecek her tür iletişiminde, USPTO personeline yönelik şahsi saldırılardan kaçınmalıdır.”

 

USPTO Temyiz Kurulu, yazı içeriğinde ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle “FOK’N HURTS” başvurusu hakkında verilen ret kararını yerinde bulmuştur. Bu karara karşı dava açılıp açılmayacağını bilmemekle birlikte, USPTO’nun karar içeriğinde yaptığı açıklamaların tatmin edici nitelikte olduğunu kendi adıma söyleyebilirim. Buna ilaveten, itirazda ve diğer yazışmalarda, başvuru sahibince inceleme uzmanına yöneltilen kişisel suçlamalara ve saldırıya ilişkin olarak USPTO Temyiz Kurulunun nezaketini kaybetmeden yanıt vermesinin de son derece yerinde olduğunu belirtmek yerinde olacaktır. Başvuru sahipleri, vekilleri ve inceleme ofisi personeli arasında gerçekleşecek sözlü ve yazılı iletişimin nezaket kuralları çerçevesinde gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Bu konuda ölçülerin kimi zaman kaçtığı ise bilinen bir gerçektir. İletişimde nezaket dışına kayma çoğunlukla kişisel düzeydeki problemlerle ilgili olsa da, bunun süreklilik arz etmesi ve artan biçimde diğer tarafı yetersizlikle suçlayan mahiyete bürünmesi, muhtemelen iletişim kanallarının ve biçiminin kendisine ilişkin bir sıkıntıyı işaret etmektedir.

 

Okurken ve yazarken beni oldukça eğlendiren “FOK’N HURTS” kararının bana en çok anımsattığı şey ise, Robert de Niro ve Ben Stiller’in oynadığı “Meet the Parents” filminde Gaylord M. Focker (Ben Stiller) ile sevgilisinin babası Robert de Niro’nun tanışma sahneleri oldu. İlk izlediğimde pek de komik gelmeyen “Fockers” esprilerinin şu anda benim için daha anlaşılır hale geldiğini de ayrıca belirtmeliyim.

 

Önder Erol Ünsal

Nisan 2014

unsalonderol@gmail.com

Ahlaka Aykırı Kelimelerden Oluşan Markaların Değerlendirilmesi – Adalet Divanı Genel Mahkemesi “Ficken” Kararı (T-52/13, T-54/13)

Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 14/11/2013 tarihinde verdiği T-52/13, T-54/13 sayılı “ficken” ve “ficken liquors” kararlarında ahlaka aykırı kelimelerden oluşan veya bu tip kelimeleri içeren markalar hakkında genel yaklaşımını ortaya koymuştur.

Alman menşeili “EFAG TRADE MARK COMPANY GMBH & CO. KG” firması “ficken” ve “ficken liquors” markalarının tescil edilmesi için Topluluk Marka Ofisine (OHIM) başvuruda bulunur. Başvurular, 25., 32., 33. sınıflara dahil malları ve 35., 43. sınıflara dahil hizmetleri kapsamaktadır. Markalardan birisi standart karakterlerde yazılı “FICKEN” kelimesinden, diğeri ise takip eden görselden oluşmaktadır:

ficke

Başvuruların her ikisi de OHIM uzmanı tarafından, 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğünün, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafı kapsamında reddedilir.

Başvuru sahibi ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilir, başvuru sahibi (davacı) bu kararlara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Bu yazı, Adalet Divanı Genel Mahkemesinin belirtilen davalarla ilgili T-52/13, T-54/13 sayılı kararları hakkında açıklamalar içermektedir, her iki karar da esasen aynı tespitleri içerdiğinden, kararlara ayrı atıflar yapmak yerine, açıklamaları tek seferde yapmak yazı boyunca tercih edilecektir.

Davacı, OHIM Temyiz Kurulunun, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafını oldukça geniş biçimde yorumladığını, “ficken” kelimesinin anlamlarından sadece birinin müstehcenlik içermesinin markanın genel ahlaka aykırı bir kelime olarak değerlendirilmesine imkan vermeyeceğini ve Kurulun halkın genel algısını dikkate almadığını öne sürmektedir.

Karar hakkında detaylı açıklamalara geçmeden önce Almanca “ficken” kelimesinin Türkçe karşılığının “cinsel ilişkide bulunmak (ve bunun kaba biçimde ifade edilmiş hali)” olduğu belirtilmelidir.

207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü, 7(1)(f) paragrafı kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içermekte iken, aynı maddenin ikinci fıkrası, “birinci fıkrada sayılan ret gerekçelerinin birliğin (Avrupa Birliği) yalnızca bir bölümünde ortaya çıkması durumunda da ret gerekçelerinin uygulanacağını” belirtmektedir.

Adalet Divanı Genel Mahkemesinin önceki kararlarına göre, kamu düzenine ve ahlaka aykırılık hususu, birlikte veya onun bir bölümünde yerleşik kamunun ilgili kesiminin işaret hakkındaki algısı dikkate alınarak incelenmelidir.

İnceleme konusu vakada, başvuruların kapsamında bulunan malların günlük kullanım malları olduğu, başvuruların kapsamındaki hizmetlerin nihai ve özel kullanıcılara yönelik olduğu, başvuruyu oluşturan işaretin Almanca bir kelime olduğu ve kamunun ilgili kesiminin birliğin Alman ortalama tüketicilerinden oluştuğu tartışmasızdır.

Başvurulardan birisi standart karakterlerde yazılı “ficken” kelimesinden oluşmaktadır. Diğer başvuruda “ficken” kelimesi, bir dragon şekli ve “likör” anlamına gelen “liquors” kelimesi yer almaktadır. Kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan markada, “ficken” kelimesinin diğer unsurlara kıyasla oldukça büyük biçimde yazıldığı ve bu kelimenin büyüklüğü ve konumu itibarıyla başvurunun baskın unsuru olduğu ortadadır. Belirtilen hususlar ışığında, OHIM Temyiz Kurulu, kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan başvuruyu da sadece “ficken” kelime unsurundan oluşan başvuruyla aynı paralelde değerlendirmiştir.

Başvuru sahibi, “ficken” kelimesinin Almanca’da yaygın kullanılan ve “cinsel birleşmeyi” ifade eden kaba bir sözcük olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın, başvuru sahibine göre, bir kelimenin müstehcen bir anlamının bulunması, bu kelimeyi kamu düzenine veya ahlaka aykırı hale getirmemektedir. Bu bağlamda, başvuru sahibine göre, OHIM Temyiz Kurulu, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamıştır. Başvuru sahibine göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’ye aykırılık tespit edilirken kullanılacak ölçüt, markanın korunması kabul edilemeyecek derecede şok edici olmasıdır.

Genel Mahkemeye göre, bir kelimenin kamunun ilgili kesimini şok etmesi için ayrımcı, saldırgan veya aşağılayıcı bir anlama sahip olması şart değildir; cinsel açıdan kabalık içeren ve müstehcen olarak kabul edilen kelimelerin de, tüketicilerce edepsiz, yakışıksız ve itici biçimde algılanması ve bu bağlamda ahlaka aykırılık teşkil etmesi mümkündür. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu, başvuru sahibince iddia edilenin aksine Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamamıştır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası, OHIM Temyiz Kurulunun kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığıdır.

Adalet Divanı içtihadına göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.

Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) değerlendirilirken kamunun ilgili kesimi, başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitleye indirgenemez. Başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitlenin, bu kitle içinde bulunmasa da günlük yaşamlarında bu ürünlerle tesadüfen karşılaşacak genel kitlenin de sarsılabileceği hususu göz önüne alınmalıdır.

İncelenen vakada, başvuruyu oluşturan veya baskın olan kelime unsurunun cinsel açıdan kaba bir sözcük olan “ficken” ibaresi olduğu ve başvuruların kapsamından bulunan malların ve hizmetlerin nihai tüketicilere yönelik mallar ve hizmetler olduğu ortadadır. Genel Mahkemeye göre istisnai haller dışında, “ficken” kelimesi, kelimeyi okuyan veya duyan ve kelimenin anlamına bilen her normal insanı rencide edebilecek kapasiteye sahiptir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulunun, “ficken” kelimesinin anlamını, malları ve hizmetleri ve bunların pazarlanma biçimini dikkate alarak, haklı biçimde, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip tüketiciler bakımından, başvuruya konu markaların ahlaka aykırı nitelik taşıdığı sonucuna ulaşmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun, kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığı yönündeki argümanı haklı görülmemiştir.

Üçüncü olarak başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun halkın oldukça duyarlı bir kısmının algısını esas aldığı yönündeki argümanı incelenmiştir. Başvuru sahibine göre, “ficken” kelimesi günlük dile girmiştir ve gençler tarafından yaygın biçimde kullanılmaktadır. Normal duyarlılığa sahip bir kişi “ficken” kelimesi en fazla zevksiz bulacaktır, ancak bunu ahlaka aykırı olarak değerlendirmeyecektir.

Başvuru sahibi bu argümanı kapsamında, Temyiz Kurulunun markayı rahatsız edici bulmayacak kesimin algısını esas almamasını eleştirmektedir. Bu argüman haklı bulunmamıştır, şöyle ki, daha önceden de belirtildiği üzere, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.

Başvuru sahibinin dördüncü argümanı, “ficken” kelimesinin ahlaka aykırı bir kelime olarak algılanmayacağı, çünkü kelimenin medya, kültür ve edebiyatta kullanıldığı, kelimenin bu haliyle emir kipi niteliğinde olduğu ve Almanca’da kelimenin kullanımının sıradışı olduğu, “ficken” kelimesinin Almanca’da kaba veya saldırgan içerikte kullanılmadığı ve “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesiyle eşdeğer bir kullanımının bulunmadığı yönündedir.

Mahkeme, “ficken” kelimesinin anlamı açık ve bilinir olduğundan, başvuru sahibinin yukarıda sayılan argümanlarını kabul etmemiştir. Ayrıca, Mahkemeye göre, kelimenin başka anlamlarının bulunması, ret kararının içeriğini değiştirir mahiyette bir husus değildir. Şöyle ki, kamunun ilgili kesiminin zihnine kelimenin müstehcen anlamının gelmesi durumunda diğer anlamlar önemini kaybedecektir ve başvuru sahibi, kelimenin diğer anlamlarının nüfusun tüm kesimlerince güçlü biçimde benimsenmesi sonucunda, “ficken” kelimesinin müstehcen anlamının ikinci planda kaldığı veya unutulduğu hususlarını ispatlamamıştır. Bir diğer çekici tespit ise, mahkemenin “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesinden farklı olarak, sıradan bir lanet okuma kalıbı olarak da değil, yalnızca çok kaba ve müstehcen içerikte kullanılmakta olmasıdır.

Başvuru sahibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 10 çerçevesindeki ifade özgürlüğü hakkının dikkate alınmış olması gerektiğini ifade etmekle birlikte, Adalet Divanı Genel Mahkemesine göre, markanın tescil edilmesi talebinin reddedilmesi, başvuruya konu markayı taşıyan ürünlerin pazarlanmasını veya ifade özgürlüğünü etkilemediğinden, bu yöndeki talep de kabul edilmemiştir.

Başvuru sahibi son olarak, OHIM tarafından reddedilen inceleme konusu Almanca markaların, Alman Federal Patent Mahkemesi’nin markaların ahlaka aykırı olmadıkları yönündeki kararını takiben, Alman Patent ve Marka Ofisi tarafından tescil edildiğini belirterek, ret kararlarının kaldırılmasını talep etmektedir.

Genel Mahkeme, bu iddiaya karşılık olarak Adalet Divanının bilinen içtihadını tekrarlamakla yetinmiştir. Buna göre, Topluluk Markası Sistemi, kendi kuralları ve amaçları olan ve diğer ulusal sistemlerden bağımsız olarak işleyen otonom bir sistemdir. Bu çerçevede, bir topluluk markasının tescil edilmesi ilgili topluluk mevzuatı dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. OHIM ve gerektiğinde Birlik mahkemeleri, kararı veren üye ülke ofisinin mevzuatı Topluluk Marka Direktifiyle uyumlu ve inceleme konusu kelime markası kararı veren üye ülke ofisinin ait olduğu dil bölgesine ait olsa da, işaretlerin tescil edilebilirliği konusundaki üye ülke kararlarıyla bağlı değildir (bununla birlikte bu kararları dikkate almaları mümkündür). Bu çerçevede, bir ulusal karar, inceleme konusu OHIM veya Birlik mahkemesi kararlarının hukukiliğini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla, başvuru sahibinin “FICKEN” kelimesinin ve kelime ve şekil kombinasyonun Almanya’da tescilli olması gerekçeli argümanı da kabul edilmemiştir.

Belirtilen gerekçelerin tamamı kapsamında Adalet Divanı Genel Mahkemesi, başvurunun OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilmesi kararı yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.

Adalet Divanı Genel Mahkemesinin yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı, ahlaka aykırılık kavramının markaların tescil edilebilirliği bağlamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini net kriterler ışığında açıklamıştır. Buna göre, Topluluk Marka Tüzüğünün ilgili maddesi irdelenirken, kamunun hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesiminin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesiminin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınacaktır ve kelimenin farklı anlamlarının bulunması veya yazın dilinde de kullanılması gibi hususlar, kelimenin ahlaka aykırı niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca, topluluk mahkemelerinin artık yerleşik ve herkesçe bilinen içtihadı haline gelen, söz konusu olan bir üye ülke veya ilgili dili kullanan bir ülke olsa da, bir markanın başka bir hukuk bölgesinde tescil edilmiş olması, bunun topluluk markası olarak tescil edilmesini sağlamaz içtihadı bu kararda tekrar edilmiştir.

Önder Erol Ünsal
Mart 2014
unsalonderol@gmail.com