Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 14/11/2013 tarihinde verdiği T-52/13, T-54/13 sayılı “ficken” ve “ficken liquors” kararlarında ahlaka aykırı kelimelerden oluşan veya bu tip kelimeleri içeren markalar hakkında genel yaklaşımını ortaya koymuştur.
Alman menşeili “EFAG TRADE MARK COMPANY GMBH & CO. KG” firması “ficken” ve “ficken liquors” markalarının tescil edilmesi için Topluluk Marka Ofisine (OHIM) başvuruda bulunur. Başvurular, 25., 32., 33. sınıflara dahil malları ve 35., 43. sınıflara dahil hizmetleri kapsamaktadır. Markalardan birisi standart karakterlerde yazılı “FICKEN” kelimesinden, diğeri ise takip eden görselden oluşmaktadır:
Başvuruların her ikisi de OHIM uzmanı tarafından, 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğünün, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafı kapsamında reddedilir.
Başvuru sahibi ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilir, başvuru sahibi (davacı) bu kararlara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Bu yazı, Adalet Divanı Genel Mahkemesinin belirtilen davalarla ilgili T-52/13, T-54/13 sayılı kararları hakkında açıklamalar içermektedir, her iki karar da esasen aynı tespitleri içerdiğinden, kararlara ayrı atıflar yapmak yerine, açıklamaları tek seferde yapmak yazı boyunca tercih edilecektir.
Davacı, OHIM Temyiz Kurulunun, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafını oldukça geniş biçimde yorumladığını, “ficken” kelimesinin anlamlarından sadece birinin müstehcenlik içermesinin markanın genel ahlaka aykırı bir kelime olarak değerlendirilmesine imkan vermeyeceğini ve Kurulun halkın genel algısını dikkate almadığını öne sürmektedir.
Karar hakkında detaylı açıklamalara geçmeden önce Almanca “ficken” kelimesinin Türkçe karşılığının “cinsel ilişkide bulunmak (ve bunun kaba biçimde ifade edilmiş hali)” olduğu belirtilmelidir.
207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü, 7(1)(f) paragrafı kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içermekte iken, aynı maddenin ikinci fıkrası, “birinci fıkrada sayılan ret gerekçelerinin birliğin (Avrupa Birliği) yalnızca bir bölümünde ortaya çıkması durumunda da ret gerekçelerinin uygulanacağını” belirtmektedir.
Adalet Divanı Genel Mahkemesinin önceki kararlarına göre, kamu düzenine ve ahlaka aykırılık hususu, birlikte veya onun bir bölümünde yerleşik kamunun ilgili kesiminin işaret hakkındaki algısı dikkate alınarak incelenmelidir.
İnceleme konusu vakada, başvuruların kapsamında bulunan malların günlük kullanım malları olduğu, başvuruların kapsamındaki hizmetlerin nihai ve özel kullanıcılara yönelik olduğu, başvuruyu oluşturan işaretin Almanca bir kelime olduğu ve kamunun ilgili kesiminin birliğin Alman ortalama tüketicilerinden oluştuğu tartışmasızdır.
Başvurulardan birisi standart karakterlerde yazılı “ficken” kelimesinden oluşmaktadır. Diğer başvuruda “ficken” kelimesi, bir dragon şekli ve “likör” anlamına gelen “liquors” kelimesi yer almaktadır. Kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan markada, “ficken” kelimesinin diğer unsurlara kıyasla oldukça büyük biçimde yazıldığı ve bu kelimenin büyüklüğü ve konumu itibarıyla başvurunun baskın unsuru olduğu ortadadır. Belirtilen hususlar ışığında, OHIM Temyiz Kurulu, kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan başvuruyu da sadece “ficken” kelime unsurundan oluşan başvuruyla aynı paralelde değerlendirmiştir.
Başvuru sahibi, “ficken” kelimesinin Almanca’da yaygın kullanılan ve “cinsel birleşmeyi” ifade eden kaba bir sözcük olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın, başvuru sahibine göre, bir kelimenin müstehcen bir anlamının bulunması, bu kelimeyi kamu düzenine veya ahlaka aykırı hale getirmemektedir. Bu bağlamda, başvuru sahibine göre, OHIM Temyiz Kurulu, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamıştır. Başvuru sahibine göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’ye aykırılık tespit edilirken kullanılacak ölçüt, markanın korunması kabul edilemeyecek derecede şok edici olmasıdır.
Genel Mahkemeye göre, bir kelimenin kamunun ilgili kesimini şok etmesi için ayrımcı, saldırgan veya aşağılayıcı bir anlama sahip olması şart değildir; cinsel açıdan kabalık içeren ve müstehcen olarak kabul edilen kelimelerin de, tüketicilerce edepsiz, yakışıksız ve itici biçimde algılanması ve bu bağlamda ahlaka aykırılık teşkil etmesi mümkündür. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu, başvuru sahibince iddia edilenin aksine Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamamıştır.
Başvuru sahibinin ikinci iddiası, OHIM Temyiz Kurulunun kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığıdır.
Adalet Divanı içtihadına göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.
Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) değerlendirilirken kamunun ilgili kesimi, başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitleye indirgenemez. Başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitlenin, bu kitle içinde bulunmasa da günlük yaşamlarında bu ürünlerle tesadüfen karşılaşacak genel kitlenin de sarsılabileceği hususu göz önüne alınmalıdır.
İncelenen vakada, başvuruyu oluşturan veya baskın olan kelime unsurunun cinsel açıdan kaba bir sözcük olan “ficken” ibaresi olduğu ve başvuruların kapsamından bulunan malların ve hizmetlerin nihai tüketicilere yönelik mallar ve hizmetler olduğu ortadadır. Genel Mahkemeye göre istisnai haller dışında, “ficken” kelimesi, kelimeyi okuyan veya duyan ve kelimenin anlamına bilen her normal insanı rencide edebilecek kapasiteye sahiptir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulunun, “ficken” kelimesinin anlamını, malları ve hizmetleri ve bunların pazarlanma biçimini dikkate alarak, haklı biçimde, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip tüketiciler bakımından, başvuruya konu markaların ahlaka aykırı nitelik taşıdığı sonucuna ulaşmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun, kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığı yönündeki argümanı haklı görülmemiştir.
Üçüncü olarak başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun halkın oldukça duyarlı bir kısmının algısını esas aldığı yönündeki argümanı incelenmiştir. Başvuru sahibine göre, “ficken” kelimesi günlük dile girmiştir ve gençler tarafından yaygın biçimde kullanılmaktadır. Normal duyarlılığa sahip bir kişi “ficken” kelimesi en fazla zevksiz bulacaktır, ancak bunu ahlaka aykırı olarak değerlendirmeyecektir.
Başvuru sahibi bu argümanı kapsamında, Temyiz Kurulunun markayı rahatsız edici bulmayacak kesimin algısını esas almamasını eleştirmektedir. Bu argüman haklı bulunmamıştır, şöyle ki, daha önceden de belirtildiği üzere, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.
Başvuru sahibinin dördüncü argümanı, “ficken” kelimesinin ahlaka aykırı bir kelime olarak algılanmayacağı, çünkü kelimenin medya, kültür ve edebiyatta kullanıldığı, kelimenin bu haliyle emir kipi niteliğinde olduğu ve Almanca’da kelimenin kullanımının sıradışı olduğu, “ficken” kelimesinin Almanca’da kaba veya saldırgan içerikte kullanılmadığı ve “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesiyle eşdeğer bir kullanımının bulunmadığı yönündedir.
Mahkeme, “ficken” kelimesinin anlamı açık ve bilinir olduğundan, başvuru sahibinin yukarıda sayılan argümanlarını kabul etmemiştir. Ayrıca, Mahkemeye göre, kelimenin başka anlamlarının bulunması, ret kararının içeriğini değiştirir mahiyette bir husus değildir. Şöyle ki, kamunun ilgili kesiminin zihnine kelimenin müstehcen anlamının gelmesi durumunda diğer anlamlar önemini kaybedecektir ve başvuru sahibi, kelimenin diğer anlamlarının nüfusun tüm kesimlerince güçlü biçimde benimsenmesi sonucunda, “ficken” kelimesinin müstehcen anlamının ikinci planda kaldığı veya unutulduğu hususlarını ispatlamamıştır. Bir diğer çekici tespit ise, mahkemenin “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesinden farklı olarak, sıradan bir lanet okuma kalıbı olarak da değil, yalnızca çok kaba ve müstehcen içerikte kullanılmakta olmasıdır.
Başvuru sahibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 10 çerçevesindeki ifade özgürlüğü hakkının dikkate alınmış olması gerektiğini ifade etmekle birlikte, Adalet Divanı Genel Mahkemesine göre, markanın tescil edilmesi talebinin reddedilmesi, başvuruya konu markayı taşıyan ürünlerin pazarlanmasını veya ifade özgürlüğünü etkilemediğinden, bu yöndeki talep de kabul edilmemiştir.
Başvuru sahibi son olarak, OHIM tarafından reddedilen inceleme konusu Almanca markaların, Alman Federal Patent Mahkemesi’nin markaların ahlaka aykırı olmadıkları yönündeki kararını takiben, Alman Patent ve Marka Ofisi tarafından tescil edildiğini belirterek, ret kararlarının kaldırılmasını talep etmektedir.
Genel Mahkeme, bu iddiaya karşılık olarak Adalet Divanının bilinen içtihadını tekrarlamakla yetinmiştir. Buna göre, Topluluk Markası Sistemi, kendi kuralları ve amaçları olan ve diğer ulusal sistemlerden bağımsız olarak işleyen otonom bir sistemdir. Bu çerçevede, bir topluluk markasının tescil edilmesi ilgili topluluk mevzuatı dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. OHIM ve gerektiğinde Birlik mahkemeleri, kararı veren üye ülke ofisinin mevzuatı Topluluk Marka Direktifiyle uyumlu ve inceleme konusu kelime markası kararı veren üye ülke ofisinin ait olduğu dil bölgesine ait olsa da, işaretlerin tescil edilebilirliği konusundaki üye ülke kararlarıyla bağlı değildir (bununla birlikte bu kararları dikkate almaları mümkündür). Bu çerçevede, bir ulusal karar, inceleme konusu OHIM veya Birlik mahkemesi kararlarının hukukiliğini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla, başvuru sahibinin “FICKEN” kelimesinin ve kelime ve şekil kombinasyonun Almanya’da tescilli olması gerekçeli argümanı da kabul edilmemiştir.
Belirtilen gerekçelerin tamamı kapsamında Adalet Divanı Genel Mahkemesi, başvurunun OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilmesi kararı yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.
Adalet Divanı Genel Mahkemesinin yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı, ahlaka aykırılık kavramının markaların tescil edilebilirliği bağlamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini net kriterler ışığında açıklamıştır. Buna göre, Topluluk Marka Tüzüğünün ilgili maddesi irdelenirken, kamunun hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesiminin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesiminin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınacaktır ve kelimenin farklı anlamlarının bulunması veya yazın dilinde de kullanılması gibi hususlar, kelimenin ahlaka aykırı niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca, topluluk mahkemelerinin artık yerleşik ve herkesçe bilinen içtihadı haline gelen, söz konusu olan bir üye ülke veya ilgili dili kullanan bir ülke olsa da, bir markanın başka bir hukuk bölgesinde tescil edilmiş olması, bunun topluluk markası olarak tescil edilmesini sağlamaz içtihadı bu kararda tekrar edilmiştir.
Önder Erol Ünsal
Mart 2014
unsalonderol@gmail.com
