Kategori: Kullanım sonucu Kazanılmış Ayırt Edicilik

Adidas’ın Ünlü Logosu için Sonun Başlangıcı mı?

Adidas, ünlü üç çizgili  logosunu korumakta üçüncü kez başarısız oldu. Başarısızlığın altında yatan en önemli neden olarak, logonun ayırt edici olmadığının açıklanması ile beraber Adidas’ın hisselerinde % 1.8 oranında düşüş yaşandı.

19 Haziran 2019 tarihinde, Avrupa Adalet Divanı, Adidas’ın temyiz talebinin reddine karar vererek, EUIPO’nun markanın iptali yönündeki kararını onaylamış oldu. Ancak, bu davanın kaybedilmiş olması, Adidas’ın logosunun korumasını sürdürmesi için seçeneklerinin tükendiği anlamına gelmiyor. 

Öncelikle davayı kısaca bir özetlemek gerekirse:

18 Aralık 2013 tarihinde Adidas, EUIPO’ya aşağıda yer alan logunun bir AB markası olarak korunması için başvuruda bulundu.

Bu marka tescilinde, logo şu şekilde tanımlanmıştır: “Ürün üzerine herhangi bir yönde uygulanan, aynı genişlikte üç paralel eşit şerit çizgisinden oluşur.” Dolayısıyla, tescilli logoya baktığımızda aklımıza Adidas markası doğrudan gelmeyebilir. Aşağıda yer alan logolardan görüleceği üzere, logonun yönü değiştirildiğinde, logonun Adidas ile bütünleştiği düşünülebilir. 

Sonuç olarak marka, 25. sınıfta (giysiler; ayakkabılar, şapkalar) 21 Mayıs 2014 tarihinde, 12442166 numarası ile tescil edilmiştir. Tescilden 5 ay sonra, bir Alman ayakkabı markası olan Shoe Branding Europe BVBA unvanlı firma tarafından, markanın ayırt ediciliği olmadığı gerekçesi ile iptali talep edilmiştir. 30 Haziran 2016 tarihinde EUIPO nezdinde yer alan iptal inceleme bölümü, iptali istenen figüratif işaretin hem içsel hem de kullanım yoluyla elde edilen herhangi bir ayırt edici karakterden yoksun olduğu gerekçesiyle, markanın iptaline karar verdi. Akabinde Adidas karara itiraz etti. Ancak bu itirazda, Adidas, logosunun içsel ayırt edici karakter eksikliğine itiraz etmedi. Bunun yerine markanın kullanım yoluyla ayırt edici karakter kazandığını savundu. 7 Mart 2017 tarihinde, ikinci temyiz kurulu, Adidas tarafından sunulan delillerin markanın sonradan ayırt edicilik kazandırma hususunda yeterli olmadığı gerekçesi ile itirazı reddetti.

Adidas, EUIPO’nun son merci tarafından verilen kararı genel mahkemeye taşıdı. Davanın temelinde Adidas’ın iki itirazı yer alıyordu. Bunlardan ilki markanın yanlış yorumlanması, ikincisi ise izin verilen varyasyonlar şeklindeki kullanımdı.

Markanın yanlış yorumlanması hususunda Adidas’ın ilk argümanı, dava konusu tescilli markanın figüratif marka olmasından ziyade, bir “surface pattern” olduğu, yani logonun çeşitli boyut ve ölçülerde kullanılabileceğiydi. Ancak, mahkeme, markanın figüratif bir marka olarak tescil edildiğini ve logonun farklı açılarda ve boyutlarda modifiye edilemeyeceğine hükmetti. İkinci argüman ise, Adidas’ın logosunu farklı formlarda kullanmış olmasının, logonun ayırt ediciliğine zarar vermiyor olduğu iddiasıydı. Ancak mahkeme, sunulan delilleri inceleyerek, logonun kullanımındaki farklılıkların, farklı formlardaki kullanımın ötesinde olduğunu, farklı renklerde kullanıldığını, farklı açılar ile çizgilerin logoda yer aldığını belirterek ikinci argümanın da reddine karar verdi.

Yanlış nerede yapıldı? 

Kanaatimce, davada kırılma noktası, markanın kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının incelenmesi idi. Adidas vekili tarafından, logonun kullanımını gösteren 12.000 sayfaya yakın delil dosyaya sunulmuştu. EUIPO nezdindeki temyiz kurulu, Adidas vekilini dosyaya logonun kullanımını gösterir delil sunmadaki başarısızlığı nedeniyle eleştirmiştir. Burada aslında çantalar gibi dava konusu markanın tescilli olmadığı sınıfları da kapsayan alanlarda yoğun delil sunumunun getirdiği dezavantajı görmekteyiz. İkinci olarak, dosyaya sunulan satış rakamları, reklam faaliyetleri harcanan tutarları gösteren evraklar, Adidas’ın tüm faaliyetlerini kapsayan genel evraklar idi. Bir diğer deyiş ile, sadece dava konusu logo için yapılan yatırımlar tespit edilemedi. Son olarak yapılan market anketleri, belli başlı Avrupa Birliği ülkelerini içermekteydi. Halbuki kazanılmış ayırt edicilik, tüm Avrupa ülkelerinde ispatlanmalıydı.

Aslında bu dava, markanın kullanımını gösterir delillerin nasıl toplanması gerektiğinin önemini vurguluyor. İncelenmeksizin delillerin deste deste yetkili kuruma veya mahkemeye gönderilmesinin bir “better safe than sorry” durumu olmadığını, tam tersi sonuçlara mahal verebileceğini bize gösteriyor.

Alternatif marka koruması mümkün mü? 

Peki bu dava Adidas`ın meşhur çizgili logosu için bir son olarak mı algılanmalı? Hiç şüphesiz bu davanın kaybedilmesi ile logonun koruma gücü hukuken önemli ölçüde azaldı. Her ne kadar, Adidas’ın dava konusu olan marka hariç, üç çubuklu logosunu koruduğu başka marka tescilleri var olsa da, logonun ayırt ediciliğinin olmadığının mahkeme kararı ile tespit edilmesi, Adidas’ın müspet marka tecavüzü davalarında işini bir hayli zorlaştıracaktır. Ancak, Adidas’ın logosunun korunmasının hukuken sona erdiği sonucu kati surette çıkarılmamalıdır. 

Öncelikle, Adidas’ın bu kararı temyiz ederek, davayı Avrupa Adalet Divanı`na taşıması beklenmektedir. Temyiz incelemesinde kararın değişmesi, mevcut deliller göz önünde bulundurulduğunda oldukça şaşırtıcı olur. Diğer bir yandan, Adidas bu kararı, temyize götürmese veya temyizde kaybetse bile aslında, üç çubuklu logo için hukuki koruma hala mümkün diyebiliriz.

Adidas, haksız rekabet hükümleri kapsamında, markasını aslında koruyabilir. Ancak bu yol, AB içinde bile oldukça meşakkatli bir yolculuğu beraberinde getirmektedir. Çünkü, AB hukukunda, haksız rekabet ve fikri mülkiyet ve sınai hakların sınırları konusunda henüz bir uzlaşma sağlanmış değildir. Özetle tartışmalara değinmek gerekir ise; bir markanın marka hukuku kapsamında korunamayacağına karar verilmişken, bu markayı haksız rekabet kapsamında koruyacak isek fikri mülkiyet ve sınai haklar neden var? Bu tartışmayı bir örnek ile somutlaştırmak gerekirse; LEGO oyuncakları “intro locking system” adı altında patentli bir üründü. Patent süresinin dolması ile birlikte LEGO oyuncağı marka başvurusu ile şekilsel olarak koruma altına alınmak istendi.  Avrupa Adalet Divanı’nın bu marka için vermiş olduğu karar, LEGO için haksız rekabet adı altında aslında geçerliliği olmayan bir patenti yeniden canlandıracak nitelikteydi. Mahkeme, burada aslında korunmak istenenin ürünün teknik özellikleri olduğunu belirtti. Akabinde, bunun marka koruması altında mümkün olmayacağını ancak ulusal haksız rekabet hükümleri çerçevesinde mümkün olabileceği yönünde karar verdi. (paragraf 61, Lego Juris A/S vs. Mega Brands Inc. Case C‑48/09)

Özetle sorulması gereken soru: “Marka ve patent hükümlerine göre korunmaması gereken bir ürün, haksız rekabet hükümlerine göre korunmalı mı?” AB hukukunda bu sorunun tek bir cevabı yok. Şayet  markanın bu şekilde kullanılmasının (üç çubuklu logonun diğer şirketler tarafından kullanılmasının)  tüketiciler üzerinde etkisi olacak ise diğer deyişle aldatıcı olacak ise  haksız rekabet kapsamında bir korumadan bahsedebiliriz, zira bu hususta AB direktifi vasıtasıyla uyum sağlanmıştır. Ancak, markanın tüketiciler üzerinde bir etkisinin olmaması durumunda (Adidas davasında tüketiciler üzerinde bir etkiden bahsedemeyiz, zira şirketler arası bir dava),   haksız rekabet kapsamında bir korumanın olup olmayacağı, ülkelerin fikri mülkiyet ve sınai hakların sınırları anlayışlarına göre değişiklik göstermektedir. Örneğin, Birleşik Krallık’ın bu konuda çok net içtihatları vardır. Bu içtihatlara göre haksız rekabet hükümleri, fikri mülkiyet ve sınai hakların uzatılması veya daha kapsamlı korunması amacıyla kullanılamaz (L’oreal Sa V Bellure Nv Court Of Appeal, Keene, Jacob L.JJ and Blackburne J., October 10, 2007). Bu kapsamda hem LEGO’nun hem de Adidas’ın Birleşik Krallık’ta işi oldukça zor görülüyor. Almanya`ya bakarsak durum bir hayli farklı, Alman haksız rekabet hükümlerine göre (Section 4(3) UWG), tüketiciler üzerindeki iltibas tehlikesi hariç, orijinal üreticinin itibarının, ününün haksız yere kötüye kullanılması da haksız rekabet kapsamında düzenlemiştir.Dolayısıyla Almanya’da Adidas’ın marka korunmasının haksız rekabet hükümleri kapsamında devam edebileceğini söyleyebiliriz.

Türk Hukukuna bakacak olursak, haksız rekabet hükümlerinin, Alman kanunları ile benzerlik gösterdiğini söyleyebiliriz. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi haksız rekabet hallerini sınırlayıcı olmayacak bir şekilde saymıştır ve bunlar arasında “…gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,” hükmü de sayılmaktadır. Bu kapsamda, Adidas’ın logosunun gerekirse Türkiye`de haksız rekabet kapsamında korunabileceğini söyleyebiliriz.

Bu davanın etkileri neler olabilir?

Adidas tarafından açılması muhtemel, olası bir marka tecavüz davasında, karşı taraf logunun ayırt edici olmadığını ileri süreceğinden, Adidas açacağı davalarda haksız rekabet hükümlerine de dayanacaktır. Bu hükümlerin yorumlanması AB içinde de farklılık arz ettiğinden, yoğun ve uzun ulusal yargılamalar Adidas’ı bekliyor diyebiliriz.

Adidas için daha kötüsü ise ihtiyati tedbir taleplerindeki başarı oranının, bu davanın kaybedilmesi akabinde düşme ihtimalidir. Zira, AB direktifi (Enforcement Directive) kapsamında bir fikri mülkiyet ve sınai hakkın ihlal edilmesi durumunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, Birleşik Krallık hariç diğer AB ülkelerinde, Türkiye’ye oran ile çok daha kolay, neredeyse otomatik ihtiyati tedbir kararı veriliyor. Ancak ihtiyati tedbir talebinin haksız rekabet hükümlerine dayanması durumunda, ihtiyati tedbirin bu kadar çabuk ve yüksek oranda olumlu çıkmayacağını söyleyebiliriz.

Özetle, nereden bakarsak bakalım, bu davanın Adidas markasına çok büyük zarar veren bir dava olduğu aşikardır. Adidas, logosu üzerinde marka hakkının getirmiş olduğu avantajları (hızlı ihtiyati tedbir gibi) kaybetti diyebiliriz. Ancak bu dava Adidas’ın logosunu korumayacağı anlamına gelmemektedir. Sadece korumak için daha agresif ve çetrefilli dava politikaları yürütmeye ihtiyaç duyacaktır.

İmge GÖREN

Temmuz 2019

imgegoren@gmail.com

A.B.D. Temyiz Mahkemesi’nin Booking.com Kararı, ”Booking.com” Tescil Edilebilir

Ülkemizde 2017 yılından itibaren haksız rekabet kapsamında faaliyetlerinin durdurması karar verilen ve dünyanın en büyük seyahat e-ticaretlerinden biri olan Booking.com B.V. LLC şirketinin, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO)’nin itirazlarına rağmen ’’booking.com’’ teriminin marka olarak tescil edilebileceğine dair, 4. Federal Temyiz Mahkemesi kararını verdi. Olayın geçmişine kısaca değinecek olursak.

2006 yılından itibaren Booking.com B.V. LLC şirketi ‘’booking.com” terimini kullanmakta olup, 2011-2012 yıllarında 39. ve 43. sınıflarda; ulaşım/seyahat, tur bileti rezervasyonları hizmetleri ile online otel ve rezervasyon hizmetlerinde tescil ettirmek ister.

USPTO marka uzmanı, marka başvurusunu; tanımlayıcılık, markanın korunması için gerekli olan kullanım sonucu ikincil anlam (secondary meaning) kazanmadığı ve marka tescil talebinde bulunulan terimin ayırt edileciliği ulaşmadığı gerekçeleriyle reddeder. Booking.com şirketi tarafından USPTO marka uzmanının kararına karşı yapılan itiraz, USPTO Temyiz Kurulunca (TTAB) değerlendilir ve aşağıdaki gerekçelerle reddedilir.

TTAB tarafından yapılan değerlendirmede, ‘’booking’’ kelimesinin otel ve konaklama hizmetleri rezervasyonları ve planlanması konularında jenerik bir ifade olduğunu ‘’.com’’ ifadesinin ise ticari bir internet sitesi üzerinde kullanıldığı dolayısıyla da tüketicilerin nezdinde öncelikli olarak rezervasyon hizmetlerinin anlaşıldığı ve bu hizmetleri tanımladığı ve kapsadığı belirtilmiştir. Bu karara karşı, Booking.com LLC şirketi, ’’booking.com‘’ teriminin ayırt ediciliğine ulaştığı, tescil edilebileceği gerekçeleriyle, Doğu Virjinya Bölge Mahkemesi’ne TTAB kararının iptali için gider.

Doğu Virjinya Bölge Mahkemesi, USPTO kararını iptal ederek, ‘’booking.com” teriminin tanımlayıcı ikincil anlamı olduğunu ve terimin tescil edilebileceğine karar verir. USPTO ise, Bölge Mahkemesi kararını terimin tescil edilebilirliği açısından hatalı olup, ‘’booking.com’’un jenerik terim olduğuna dayanarak Doğu Virjinya Bölge Mahkemesi kararını temyiz eder.

Öncelikle U.S.A. Marka Hukuku (Lanham Kanunu)’na göre, bir terim tescil edilmek istenen mal veya hizmeti tanımlıyorsa, bu terim marka olarak tescil edilemez. Örneğin, ‘’Şarap’’ bir şarap markası olarak tescil edilemez fakat; ‘’Şarap’’ bir tekstil ürünü içeren bir mal sınıfında marka olarak tescil edilebilir.

Bir terimin korunabilmesi için, diğer terimlerden ayırt edici özelliğinin bulunması gerekmektedir. Genellikle markalar, belirtilen 4 kategori içerisinde yer alır: (1) jenerik, (2) tanımlayıcı, (3) çağrıştırıcı, (4) rastgele seçilmiş / fantezi terimler. Bu uyuşmazlıkta Mahkeme’ye göre, ilk iki kategoriyi içeren bir durum mevcuttur.

Yazının devamında mahkemenin gerekçelerini belirterek, davayı gören 4. Federal Temyiz Mahkemesi‘nin 04 Şubat 2019 tarihli kararına yer vereceğiz, karar metni-nin http://www.ca4.uscourts.gov/Opinions/172458.P.pdf  bağlantısından görülmesi mümkündür.

4. Federal Temyiz Mahkemesi, tarafların temyiz başvurularını incelemeye başlamadan önce iki noktaya değinir: (1) Marka tesciline konu olan terimin jenerik olup olmadığının ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı? (2) Tescil edilmek istenen terimin jenerik olup olmadığına ilişkin değerlendirme. Federal Temyiz Mahkemesi, ‘’booking.com” teriminin jenerik olup olmadığını belirlemek için aşağıdaki 3 adımlı testi uygular.

(1) Marka tesciline konu olan terimin jenerik olup olmadığının ispat yükünün hangi tarafa ait olacağı? (2) Tescil edilmek istenen terimin jenerik olup olmadığına ilişkin değerlendirme. Federal Temyiz Mahkemesi, ‘’booking.com” teriminin jenerik olup olmadığını belirlemek için aşağıdaki 3 adımlı testi uygular.

(1) Terimin kullanıldığı ürün veya hizmet sınıfını belirlemek.

(2) Kamuda ilgili kesiminin sınıfı belirlemek.

(3)Terimin birincil anlamının, kamunun ilgili kesiminde ‘’booking.com”un mal ve hizmetleriyle ilişki olup olmadığı belirlemek.

Sorulması gereken soru, kamu nezdinde terimin ürünün ismi mi olduğu ve üreticiyi göstermediği midir? 6 Glover v. Ampak, Inc., 74 F.3d 57, 59 (4th Cir. 1996).

Uyuşmazlık testin 3. adımında kamunun ilgili kesiminde ‘’booking.com ‘’ teriminden ne anladığı konusunda uyuşmazlık ortaya çıkmaktadır. Mahkemece, kamunun ilgili kesiminde terimin birincil anlamının olup olmadığı incelenmiştir. Fakat, ortaya çıkan sonuca göre burada, kamunun ilgili kesiminde aşağıda belirtileceği gibi üründen ziyade kamuda ‘’booking.com‘’ terimi şirket olarak akıllara gelmektedir. USPTO’ya göre ise ‘’booking.com’’ terimi , sözlük anlamı rezervasyon anlamına gelip, kamuda da tanımlayıcı bir terim olup, tescil edilmek istenen sınıfları kapsamaktaydı.

Booking.com şirketi, Doğu Virjinya Bölge Mahkemesi’ne ‘’Teflon survey’’ adı verilen yeni bir delil sunar. Teflon anketi, mahkemeler tarafından terimin tüketici anketi yaparak jenerikliğinin tespiti açısından kullanılan bir metot olarak kullanılır. Belirtmek gerekir ki, Teflon anketi bazı mahkemeler tarafından her zaman ikna edici olarak bulunmaz. Bölge Mahkemesi tarafından ciddi bir delil olarak kabul edilmiştir.

Tüketicinin marka tesciline konu olan terim konusunda ne anladığını tespit etmek için, mahkeme tüketici tanıklığı, tüketici anketleri, listeler ve sözlükler, ticari dergiler, gazeteler ve diğer yayınlardan yardım alabilir. Glover, 74 F.3d at 59. Ayrıca Mahkeme’ye göre, bir terimin tüketici tarafından anlaşılıp, anlaşılmadığını tespit etmek için, tescil edilmek istemen terimin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Mahkeme’ye göre USPTO, “booking.com” tüketiciler nezdinde sadece bir internet sitesi olduğu, ‘’booking.com‘’ şirketi olarak anılmadığı ispatı konusunda başarısız olmuştur. Bölge Mahkemesi’nin, ‘’booking.com” şirketinin yaptığı Teflon anketinde tüketicilerin %74.8’nin bir otel rezervasyon sitesi yerinden ziyade ”booking.com”u bir şirket olarak bilindiği sonucu ortaya çıkmıştır.

USPTO, ‘’booking.com” içeren ‘’hotelbooking.com”, ‘’ebooking.com” gibi online otel rezervasyon sitelerinin bulunması tüketicilerin salt bu hizmeti anladığının bir göstergesi olduğu belirtilmiştir. Fakat, Mahkeme tarafından, ”booking.com” terimi olması sadece otel rezervasyon hizmeti olacağını anlamına gelmeyeceği, müzik bileti, tiyatro bileti gibi otel/seyahat rezervasyonu dışında hizmetlerin de sağlanabileceğini belirtmiştir. USPTO bu yönde karar verirken 2 noktaya dayanır.

(1) USPTO’nun burada dayandığı noktalardan birisi, 1888 Anayasa mahkemesi kararında tartışılmıştır. Goodyear’s Rubber Mfg. Co. v. Goodyear Rubber Co., 128 U.S. 598, 602–03 (1888). İlgili davada “.com”’ üst düzey alan adının bir, ikinci seviye alan adına (bir jenerik isme) eklenmesi asla o terimin jenerikliği değiştirmez denmiştir. Burada mahkeme sadece ticari terimler içeren ‘’Grain Company’’, ‘’ The Grocery Store’’ gibi tanımladığı mal sınıfını içeren bir terimin tescil edilemeyeceği belirtilmiştir. Fakat burada da belirtmek gerekir ki, diğer Federal Temyiz Mahkemelerin de uygulamalarında olan bir jenerik terime “.com” üst düzey alan adı eklenmesi, tüketici anketleri veya benzer deliller ile ispat edilebiliyorsa, her ne kadar jenerik olsa dahi, olarak marka tescillenebileceğine dair kararlar mevcuttur. Bkz. e.g., Advertise.com, Inc., 616 F.3d at 982; In re Hotels.com, 573 F.3d at 1304–05.

(2) USPTO, ‘’booking.com” teriminin değerlendirdiğinde ‘’booking’’ ve “.com” üst düzey alan adının iki jenerik terimin birleşiminden başka bir şey olmadığını belirtmiştir. Ayrıca, salt olarak değerlendirdiği, booking teriminin otel rezervasyonları için jenerik olduğunu, “.com” alan adı ile birleşmesiyle, kamuda ilgili tüketicinin internet rezervasyon hizmetlerinin anlaşılacağı dolayısıyla bu birleşiminde jenerik olacağı kanaatine varılmıştır.

4. Federal Temyiz Mahkemesi değerlendirmelerinde, ikinci seviye alan adına yalnızca “.com” üst düzey alan adı eklemek, onu non-jenerik yapmayacağını; terimin kamuda oluşan ve var olan terimin anlamının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Her ne kadar alan adı ve terim kapsadığı hizmeti tanımlasa da, bu kamunun ilgili kesiminin her zaman terimin tanımladığı hizmeti anladığı anlamına gelmez. Dolayısıyla, her iki terim de ayrı ayrı jenerik olsa ve bu oluşan terim sağladığı hizmeti içerse dahi, mahkemeler diğer delilleri (tüketici anketi vb. deliller), bu olayda Bölge Mahkemesi’nin kullandığı gibi, terimin jenerik olup olmadığı konusunda kullanabileceklerdir.

4. Federal Temyiz Mahkemesi, yukarıda ana hatlarıyla açıkladığımız gerekçelerle, USPTO yönünden davayı reddetmiş, Doğu Virjinya Bölge Mahkemesi ”booking.com” teriminin tescil edilebilirliği yönündeki kararını onamıştır.

Tonay Berkay Aras

Şubat 2019, San Francisco

tonayberkay@gmail.com

NUSR-ET’İN (PİRUS) ZAFERİ – BİR HAREKET MARKASININ EUIPO TARAFINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

Antik Yunan tarihçisi Plutark’ın kaydettiğine göre Arnavutluk-Makedonya hattında kurulu Yunan krallığı Epir’in şan şeref düşkünü kralı Pirus, kazandığı savaşta ordusunun büyük bölümünü kaybettiği için, onu tarihe geçirecek şu sözü söylemiştir; “Böyle bir zafer daha kazanırsak tamamen biteceğiz.’’

 

 

İşte bundan dolayı, nihai getirisi, kazanma yolunda ödenen bedeli karşılamayan zaferlere siyasi ve tarihi literatürde “Pirus Zaferi” deniyor. Meydanda zafer gözükür ama daha geniş bir perspektiften bakıldığında aslında bir hezimettir.

Aşağıda inceleyeceğim karara ilişkin netice gerçek bir zafer midir yoksa Pirus Zaferi midir, siz de bir düşünün bakalım.

04 Mart 2017 tarihinde D Et ve Et Ürünleri Gıda Pazarlama Ticaret A.Ş aşağıdaki hareket markasının 25,30 ve 43. sınıflarda tescili için EUIPO’ya başvuruyor.

 

 

Bu hareketi bildiniz ve hareketi yapanı tanıdınız değil mi? Resimlerdeki bizim Doğuş Grubu bünyesindeki meşhur Nusr-Et et lokantalarının kurucusu ve halen D ET şirketinin ortaklarından olan Nusret Gökçe ve kendisi buralarda çokça sükse yapmış tuz serpme hareketini yapıyor. Biliyorsunuz ki Nusret Bey bu hareketten sonra “Salt Bae” olarak anılmaya başlandı.

Başvuru  43. sınıfta, elbette ki, yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri başta olmak üzere aşağıdaki hizmetleri kapsıyor.

Services for providing of food and drink; restaurants, self-service restaurants, cafeterias; cafés, canteen services, cocktail lounges, snack bars, catering, pubs; rental of food service equipment used in services providing food and drink; arranging temporary housing accommodations, namely hotels, motels, holiday camps, boarding houses, rental of tents, youth hostel services, room reservation services; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings; providing day care centers; pet day care services, pet and animal boarding services.”

Koruma talep edilen renkler şöyle; siyah, beyaz, gümüş, açık kahveregi, koyu kahverengi, kırmızı, pembe, altın rengi, gri ve okre.

Marka başvuruda şu şekilde tarif edilmiş;

“Bu başvuru yaklaşık 3 saniye süren sinematik sekansdan oluşan renkli bir hareket markasıdır. Sekanstaki her bir poz yaklaşık 0,5 saniyeden oluşmaktadır.  Başlangıç pozu yukarıda belirtilen pozlardan üst sırada en solda yer alanken sonuncu poz alt sırada en sağda yer alandır.  Hareketler (yukarıdaki gösterimde yer alan) pozların soldan sağa devamıyla ve yine alt sıraya geçip soldan sağa doğru devam eder. Bütün hareketler, yukarıdaki pozlardan görüleceği üzere, bir mutfakta gerçekleşmektedir. Görüntülerde bir şef göğüs hizasına kadar kaldırılmış bir tepsi içerisine yerleştirilmiş bir et parçasına tuz serpmektedir. 

İlk görüntüde şef ayaktadır ve yukarıdan ete bakmaktadır. Şefin vücudu ete dikey biçimdedir, vücudunun sağ tarafı tepsiye yakın ve sol tarafı uzaktır.  Şefin sağ kolu etin üstündedir ve sağ elinin parmakları birlikte bir tutam tuzu tutmaktadır Sol kolu hemen hemen göğüs kafesinin yanındadır ancak sol önkolu 90 derecelik bir açı yapmaktadır.

İkinci pozda şef etin üzerinden göğsünü hafifçe sola doğru çevirmektedir.  

Sağ kolunu yukarı doğru omuz hizasına kadar ve tepside yer alan ete yatay bir biçimde kaldırmaktadır.  Sağ önkolu etin üzerinde dikey biçimde yerleşirken parmakları şimdi yukarıda ve hafifçe sağ dirseğinin gerisinde durup tuzu serpmekte, şef başını omuzuna doğru yaslamaktadır.   Sol kolu hafifçe göğüs hizasından uzaklaşmaktadır.

 Üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı pozlar şef etin üzerine tuz serperken sağ eldeki parmakların hareketini yeniden yapmakta, şefin sağ el parmakları dışında dikey pozisyonu korunmakta ve bu durum tuzun serpilmesi eylemini geliştirmekte, son iki görüntüde parmaklar doğal biçimde açılarak kalan tuzun etin üzerine serpilmesini sağlamakta ve bu şekilde hareket sonlanmaktadır.  

Etin üzerine tuz serpme işlemi sırasında şefin vücudunun diğer bölümleri çok çok az hareket etmekte, çoğunlukla ikinci pozda tarif edilen biçimdeki pozisyonunu korumaktadır.”

Dosyayı inceleyen uzman, başvuruyu 43. sınıfta yer alan Services for providing of food and drink; restaurants, self-service restaurants, cafeterias; cafés, canteen services, cocktail lounges, snack bars, catering, pubs; rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings”  hizmetleri bakımından ayırt edici olmadığı (ve kullanımla ayırt ediciliğin ispatlanamadığı ) gerekçesiyle reddediyor ve diyor ki;

– Marka 6 sekanssal görüntüden müteşekkil 3 saniyelik bir videodur.

– Reddettiğim hizmetler genel tüketim içindir ve tüketici kitlesi hem ortalama tüketiciler hem de alan profesyonelleridir. İşaret bir parça et üzerine tuz serpen bir şefi göstermektedir. Şefin el ve kollarının nasıl konumlandığı dikkate alınsa bile sonuçta ilgili toplum kesimi bunu bir şefin eti tuz serperek hazırlaması şeklinde sıradan ve basmakalıp bir hareket olarak algılar. Yemek pişirirken eti tuzlamak normal ve standart bir haldir. Her ne kadar değişik şefler değişik tuz serpme teknikleri geliştirebilirlerse de her halükarda hareketi izleyen kişi için bu sonuçta bir şefin yiyeceği/yemeği hazırlaması eyleminden başka bir şey değildir.

-Bu başvuru redde konu hizmetler bakımından tescil için gerekli minimum ayırtedicilik seviyesine sahip değil. Bir markanın tescil edilebilmesi için artistik ve özellikle yaratıcı niteliği olması gerekmez, ancak yenilik ve orijinallik de bir kriter değildir. Belki bu hareket markasının içeriğinin (sinematik sekanslar) piyasa için basmakalıp olmadığı söylenebilir fakat bu durum yine de konu markanın standart ve basmakalıp olduğu gerçeğini değiştirmiyor.

D-ET dosyaya kullanımla ayırt ediciliğe dair aşağıdaki delilleri sunmuş;

I– 14/2/2017 tarihinde Monako’da yapılan Laureus World Sports Awards’a dair fotoğraf ve promosyon materyalleri. Nusret Bey bu fotoğrafların bir kısmında görünüyor ve tabi ki bazılarında tescil talep ettiği tuz serpme hareketini yapıyor. Ayrıca kendisinin ünlülerle verdiği pozlara ilişkin bir çok online siteden çıktılar sunulmuş.

II- Twitter, YouTube ve Instagram gibi bilinen sosyal medya sitelerinden çıktılar. Bazı sunulan eklerde post edilen içeriğin görüntüsünün 2017 yılına ait olduğuna dair görülüyor. Bazılarında Nusret Bey ile sporcular tuz serpme hareketini yapıyor ama tabi ki birçok kişi sadece hareketi yapmaya çalışıyor, becerebildiği kadarıyla. Dosyaya ayrıca kaç kişinin bu paylaşımları görüntülediğine ilişkin istatistikler de sunulmuş.

Monako’daki ve birçok Avrupa ülkesinde online olarak şefin ve tuz serpme hareketinin promosyonunun yapıldığına dair deliller de sunulmuş dosyaya ancak bunların ciddi bir bölümü başvuru tarihinden sonraya tekabül ediyor.

III- Salt Bae ile ilgili Wikipedia sayfası.

IVwww.bustle.com web sayfasından alınan çıktı.

V- Business Insider UK web sayfasından alınan çıktı.

VI– The Telegraph gaztesinden bir makale; burada futbol yıldızları başarılarını konu tuz serpme hareketini yaparak kutluyor.

VII– The Independent gazetesinin web sayfasından alınan çıktı; harekete ilişkin video hakkında.

VIII– Daily Mail’den bir makale; Salt Bae’ye 2017 yılının en fazla videosu paylaşılan starları arasında yer veriyor.

Uzman kararında özetle diyor ki; tamam anladım bu hareket biliniyor, biliniyor DA ortada ilgili toplum kesiminin önemli bir bölümünün marka başvurusundaki hareket yüzünden reddettiğim hizmetlerin kaynağının başvuru sahibi olduğunu düşüneceğine dair bir delil yok. Web sayfalarından ve sosyal medya delillerinden anladığım şey işaretin kullanıldığı ama mevzuat sadece yoğun kullanımı aramıyor ki, bu kullanım sonucunda işaretin kaynak gösterme fonksiyonu ifa eder hale gelmiş olmasını da arıyor, fakat ben olayda böyle bir hal göremiyorum.

Tabi bu karar başvuru sahibinin yüzünü güldürmüyor ve EUIPO Temyiz Kurulu’na aşağıdaki argümanlarla başvuruyorlar;

1- Bu (tuz serpme) hareketi piyasanın standart normlarından esaslı derecede sapma gösteriyor, ne lokantalarda ne de insanlar günlük hayatlarında evlerinde tuzu böyle serpmez. (Türkçesi; benzemez kimse sana, tavrına hayran olayım! Allah aşkına hiç böyle tuz serpen gördünüz mü ömrünüzde?)

2- Hareket 2017 yılı başlarında uluslararası olarak jet hızıyla yayıldı ve binlerce kişi tarafından paylaşıldı. Nusret Gökçe 2017 yılının Ocak ayında internete kendisinin et keserken ve değişik bir hareketle eti tuzlarken ki görselini koydu, bu görsel adeta bir virüs gibi yayıldı. Ama asıl ün 7/01/2017 günü lokantanın Twitter hesabına yüklenen “Ottoman Steak” (Osmanlı Bifteği) videosu ile geldi, bu video Instagram’da 10 milyon kez görüntülendi ve Nusret Gökçe ikonik tuz serpme hareketi yüzünden “Salt Bae” olarak anılmaya başlandı.  İnsanlar bu marka başvurusundaki gibi etin üzerine tuz serpmeye başladılar, ünlü kişiler hareketi yaptı, meşhur/başarılı atletler kazandıkları başarıları bu hareketi yaparak kutladılar. Neticeten, hareket meşhur oldu.

3- El-kol hareketleri de hareket markaları arasındadır. Bunlar bazen kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanır ve sıklıkla ünlü kişilerle bağlantılı olup bunlar tarafından tescil ettirilir, çünkü bu tarz kişilerin çılgınca/coşkun hareketler yaparak zaman içinde harekete ayırt edicilik katma ihtimalleri yüksektir.

4- Gökçe’nin hareketi benzersiz, tüketiciler tarafından hatırlanacak ve klasik tuz serpme hareketinden son derece uzak bir tavır içeriyor. Gökçe Ocak 2017’de yayınladığı 36 saniyelik videoda tuzu öyle bir serpiyordu ki tuz taneleri adeta fantastik bir yıldız tozu gibi dağılıyordu. Bu video 5 gün içinde 20.000’e yakın yorum aldı.

5- Deliller gösteriyor ki hareket Salt Bae olarak anılan Nusret Gökçe ile özdeşleşmiştir ve kendisi başvuru sahibine ait ünlü bir lokantalar zincirinin sahibidir. Bu lokantalar belli bir kalite ve karakteristikle, ilgili toplum gözünde, başka lokantalardan ayrışmaktadır.

6- Buradaki şef klasik bir şef gibi giyinmemiş, gözlük takıyor, yüz ifadesi ve stili çok farklı. Deliller de başvuru tarihinden evvel markanın ayırt edicilik kazandığını ve Avrupa’nın büyük bir bölümünde meşhur hale geldiğini ispat ediyor. Günümüzde bir markayı bilinir ve meşhur hale getirmenin ve promosyonunu yapmanın en iyi yolu internettir ki olayda da hareket bu yolla tanınır hale gelmiştir.

Temyiz Kurulu Ne Diyor?

43. sınıfta redde konu hizmetlerin temel hedef kitlesi genel tüketicilerdir.  Ancak bu hizmetler kısmen de olsa ticari alandaki tüketicileri de hedefler.  Bu grupların dikkat seviyesi normalden yükseğe doğru değişkenlik gösterir.

Ete tuz serpen bir şefin hareketi ilgili toplum gözünde-bazı mal ve hizmetler için- sıradan biçimde bir eti hazırlama davranışından başka bir şey olarak görülmez, yani bir ticari kaynak işaret etmez. Ancak Kurul 43. Sınıfta reddedilen bazı hizmetlerin böyle görüleceği kanaatinde değil.

Eti tuzlamak birçok et yemeğinin yapılışında gerçekleştirilen bir eylemdir. Bu proses için farklı teknikler uygulanabilir, tuz bazen et pişmeden bazense piştikten sonra ekilir.

Hangi teknik seçilmiş olursa olsun Kurul uzmanla bir konuda hemfikir; sonuçta bu, yemek pişirme dünyasında normal ve standart bir uygulama olarak algılanır. O sebeple konu markanın tesciline sadece yiyeceğe ilişkin hizmetler açısından karşı çıkılabilir.

“Services for providing of drink, rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings” hizmetleri oteller ya da organizasyon düzenleyiciler ile alakalıdır. Ayrıca “içecek sağlanması hizmetleri”, “yiyecek sağlanması hizmetleri”nden farklıdır.

Değişik şefler değişik biçimde ve pişirmenin farklı zamanlarında ete tuz serpebilir. Ancak ilgili toplum konu markaya baktığında işareti ete tuz serpen bir şeften başka biçimde algılamayacaktır. Markada tüketici zihninde hareketi hizmetlere bağlayacak imajinatif, çarpıcı veya acayip bir şey yok.

Başvuru sahibi şefin kollarının ve elinin hareketine vurgu yaparak bunun meşhur olduğunu iddia ediyor ama bu ikna edici bir argüman değil. Marka şefin eti tuzlamasına ilişkin, kolların hareketi markanın kendisi değil. Bizce de ortada bir ayırt edicilik yok. Hareket ilgi çekmiş olabilir ancak sonuçta tüketicilere hizmetlerin kaynağına dair spesifik bir enformasyon veya açık mesaj iletmiyor.

Mevzuat kullanımla ayırt edicilik kazanmada yoğun kullanımdan fazlasını arıyor; tüketicinin işareti konu mal/hizmetler açısından bir işletmeye bağlıyor olması lazım. Ayırt ediciliğin Avrupa’nın bütünü ya da en azından önemli bir bölümü açısından ispatı gerek.

Temyiz Kurulu Niye Böyle Düşünüyor ve Delillerle İlgili Ne Demiş?

Delillerin bazıları önceki tarihli değil.

Şubat 2017’de Monako’da gerçekleşen organizasyona ilişkin deliller sunulmuş ama Monako AB üyesi değil.

Wikipedia çıktısında Twitter hesabında Ocak 2017’de yayınlanan videodan bahsediyor; Ocak 2017 başvurudan kısa süre önceki bir tarih.

www.bustle.com’da ki makale 18/01/2017 tarihli, Business Insider’da ki makale 25/01/2017 tarihli yani bunlar da başvurudan kısa süre önce yayınlanmış.

Daily Mail’deki yazı ise Aralık 2017 tarihli.

Ezcümle; 2015,2016 gibi önceki dönemlere tarihlenmiş bir delil yok dosyada.

Ayrıca delillerle AB’nin bağını kurmak da zor. Başvuru sahibi Twitter ve Instagram hesaplarıyla popülarite iddiasında bulunuyor ama bunlar AB’de ki spesifik bir üye ülkedeki kullanımın ispatı için yetersiz; bu hesapların (hesaplardaki kişilerin) nerede mukim olduğuna dair bir delil sunulmamış.

Hareket markasına temel olan video Türkiye’de başvuru sahibinin lokantasında çekilmiş. İngiltere’de yayınlanmış makaleler bu videonun popülerliğinden bahsediyor ama İngiltere’de gerçekleşmiş herhangi bir organizasyona dair veri içermiyor.

Deliller şefin el hareketlerinin tüketicilerce konu hizmetlerin kaynağının başvuru sahibi olduğu şeklinde algılandığını ispat etmiyor.

Delillerden, ilgili kişilerden ne kadarının –ne zaman ve hangi Birlik Üyesi ülkelerden bahsedilen web sayfalarındaki içeriklere ulaştığını anlamak mümkün değil. Açıkça anlaşılan tek şey konu işaretin kullanıldığı, fakat bu tescil için yeterli değil.

NETİCE;

EUIPO 5. Temyiz Kurulu başvuru sahibinin temyiz talebini sadece aşağıdaki hizmetler için kabul ediyor;

“Services for providing of drink; rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings.”

Dolayısıyla sonuçta marka 25 ve 30. sınıfın tamamında, ancak 43. sınıfta kısmen tescile uygun bulunuyor.

Şimdi baştaki soruya dönelim; Nusr-Et bir et lokantası zinciri ve ana işi “yiyecek sağlanması hizmetleri”, 25 ve 30. sınıftaki mallar ancak merchandising için düşünülebilir ve bu kararla 43. sınıfta elinde kalanlar ise ancak yan/belki gelecekteki projelere ilişkin  sağlanması düşünülen hizmetler olabilir kanaatindeyim.

Bu durumda başvuru sahibi başvurduğu mal ve hizmetlerin sayısal olarak büyük çoğunluğunu elde etmiş görünse de asıl faaliyetine dair hizmeti alamıyor. Sizce bu gerçekten bir zafer mi yoksa Pirus Zaferi mi? 

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018

 

 

 

 

“PLAY-DOH” KOKU MARKASI USPTO TESCİL KARARI

 

Kokuların marka olarak tescil edilip edilemeyeceği Türk hukukunda ve mehaz Avrupa Birliği (AB) hukukunda her zaman tartışma konusu olmuştur. Söz konusu tartışmanın yapı taşlarından birini Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından verilen Sieckmann kararı[1] oluşturmaktadır. İçtihat niteliğinde olan karara göre; görsel olmayan işaretlerin marka olarak tescil edilebilmesi için sicildeki gösterimlerinin açık, kesin, anlaşılır, zamana dayanıklı, değişmez, nesnel ve kendi içinde bir bütünlük oluşturacak şekilde olması gerekmektedir. Ancak kokunun kimyasal formülü, numunesi veya kokunun kelimeler yolu ile tarif edilmesi bu şartları sağlamamaktadır. Özellikle kelimeler yolu ile yapılan bir koku tarifi birden fazla koku için yapılabileceği gibi aynı kokunun farklı kişilerce farklı şekillerde tarif edilmesi de mümkündür. 22.12.2016 tarihli ve 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) ise marka olabilecek işaretler arasında kokular açıkça sayılmamıştır. Ancak söz konusu sayım sınırlı olmadığı için kokuların marka olarak tesciline herhangi bir engel de bulunmamaktadır. SMK’nin Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin Markaların Gösterimi başlıklı 7 nci maddesinde ise kokulara yer verilmediğinden şu an için kokuların gösterimine dair bir kesinlik olmadığı sonucuna varılabilmektedir.

AB ve Türk hukukundaki bu tartışmalar ve belirsizlikler mevcutken; ABD Patent ve Marka Ofisi (USPTO) uzun yıllardır kokuları marka olarak tescil etmektedir. USPTO tarafından koku markalarına dair verilen son karar ise bu yazının konusunu oluşturmaktadır.

Çocukluğu 90’ların başlarına denk gelmiş olanlar için bir statü nesnesi olan Play-Doh oyun hamurunun çok sevilen kokusunun marka olarak tescili için 14 Şubat 2017’de başlatılan süreç geçen hafta tamamlanmıştır ve 15 Mayıs 2018 tarihinde koku markası olarak tescil edilmiştir.

 

 

Esasen koku markalarının tesciline dair USPTO tarafından verilen ilk karar Play-Doh oyun hamuru kokusuna ilişkin değildir. Sandaletler için balonlu sakız kokusu, diş fırçaları için çilek kokusu, otomobil yağları için kiraz kokusu gibi birçok koku markası başvurusu, USPTO tarafından geçmiş yıllarda tescile bağlanmıştır. Ancak verilen bu kararlardan IP dünyasında ulusal ve uluslararası platformlarda en dikkat çekeni muhtemelen Play-Doh kararı olacaktır. Üzerine oldukça fazla inceleme ve haber yapılan bu karar, Play-Doh’un çocukluk anılarımın yanında mesleki anılarım arasında yer etmesini de sağlamış oldu. Yapmış olduğum incelemede; USPTO uzmanı tarafından başvuru konusu markanın ayırt ediciliği ve kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiasının incelediği bir ön karar, kararda belirtilen hususlara dair başvuru sahibince verilen cevap ve bunlara dair kısa bir değerlendirme yer alacaktır.

Play-Doh oyun hamuru yaratıcısı Ünlü Hasbro Inc. (Rhode Island Cooporation) tarafından yapılan başvurunun mal ve hizmet listesinde 28. sınıfa dahil “oyun hamuru” malları bulunmaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde kokuyu “unique scent formed through the combination of a sweet, slightly musky, vanilla-like fragrance, with slight overtones of cherry, and the natural smell of a salted, wheat-based dough.” (tatlı, hafif misk kokulu, vanilya benzeri koku ile kirazın hafif tonları ve tuzlu, buğday esaslı hamurun doğal kokusunun kombinasyonundan oluşan benzersiz bir koku) olarak tarif etmiştir.

USPTO uzmanı tescil talebini kısaca, başvuru konusu işaretin oyun hamurları için ürün tasarımının ayırt edici olmayan özelliği olan kokuyu içermesi ve kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasına dair delillerin yetersiz olduğu sebebi ile reddetmiştir. Söz konusu karara ve bu karara karşı başvuru sahibince yapılan savunmalara, bu yazıda yer verilecek olsa da ayrıntılara http://tsdr.uspto.gov/documentviewer?caseId=sn87335817&docId=OOA20170526142952#docIndex=10&page=1 linkinden ulaşılması mümkündür.

USPTO uzmanı tarafından verilen ön karara göre; ABD Marka Yasası gereği, ürün tasarımının bir özelliğinin ayırt edici olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Çünkü tüketiciler bu tür tasarımların malların kaynağını göstermekten ziyade malları daha kullanışlı ve çekici hale getirme niyetinde olduğunun farkındadırlar. Oyun hamurları bakımından ise söz konusu ürüne koku eklenmesi pratiği, pazarda ayırt edicilik sağlamamaktadır. Bu nedenle alıcılar başvuru sahibinin ürünü ile karşılaştığında, bunu muhtemelen kaynak göstergesi olarak değil malların tesadüfi bir özelliği olarak algılayacaklardır.

Ayırt edici olmayan marka başvuruları ABD Marka Yasasına (Sections 1, 2 and 45 of the Trademark Act, 15 U.S.C. §§ 1051, 1052 and 1127)  göre kullanım sonucu ayırt edicilik kazanıldığı ispatlanmadan tescil edilememektedir.  ABD Marka Yasası 2(f) hükmüne göre ise başvuru konusu markanın kullanım yolu ile ayırt edicilik kazandığı iddiasının kabul edilebilmesi için söz konusu iddianın yapılmasından beş yıl öncesinde markanın başvuru konusu mallarda başvuru sahibince ticarette ciddi şekilde münhasır ve sürekli olarak kullanıldığının ve ayırt edicilik kazandığının kanıtlanması gerekmektedir. Bu kapsamda başvuru sahibi başvuru dilekçesinde, markanın 1955 tarihinden itibaren başvuru konusu mallarda kullanıldığına dayanarak ayırt edicilik kazanıldığını iddia etmiştir. Ancak bu iddia USPTO tarafından ayırt ediciliğinin kanıtlanması için yetersiz görülmüştür.  USPTO uzmanı çeşitli firmalara ait kokulu oyun hamuru fotoğraflarını dosyaya ekleyerek söz konusu malların piyasada genellikle kokulu olarak satıldığını belirtmiştir. Bu nedenle başvuru konusu kokunun ayırt edici olduğunu ve kaynak gösterdiğini kanıtlayan tatmin edici kanıtlar sunulmasının gerektiğini belirtmiştir. Zira beş yıllık kullanım kanıtı ayırt edici olmayan ürün tasarımı markalarının ayırt edicilik kazandığını göstermek için tek başına yeterli görülmemektedir. Bu nedenle sadece markanın uzun süre ticarette kullanılması, başvuru konusu mallarda kokunun o malın bir özelliği olarak yaygın olarak kullanıldığı göz önüne alındığında kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı iddiasının ispatı için yeterli görülmemiştir. Sonuç olarak başvuru sahibi tarafından başvuru ekinde sunulan kanıtlar kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığının ispatında yetersiz bulunmuştur.

ABD yasalarına göre markanın ayırt edici olduğunu kanıtlamak yükümlülüğü başvuru sahibinde olduğu için başvuru sahibi ayırt ediciliğe ilişkin ek kanıt sunulabilecektir. Başvuru sahibinin markanın tüketiciler nezdinde kaynak gösterme işlevinin bulunduğunu da somut verilerle kanıtlaması gerekmektedir. Bu tür kanıtlar, ticarette uzun süreli kullanıma dair beyanları veya yazılı ifadeleri; reklam harcamalarını ve tüketicilerin ve/veya satıcıların, markanın kaynak gösterdiğine dair mektupları veya beyanlarıdır.

USPTO uzmanına göre başvuru sahibinin tescil başvurusu kapsamındaki malların kullanımı ile ilgili olarak bazı bilgi ve belgeleri de sağlaması gerekmektedir. Bu kapsamda başvuru sahibinden aşağıdaki taleplerde bulunulmuştur:

  1. Başvuru konusu kokunun veya herhangi bir özelliğinin tasarım, faydalı model, patent başvurusuna (süresi solan patentler ve vazgeçilen patentler dâhil) konu olup olmadığı ile ilgili yazılı açıklama.
  2. Özellikle başvuru konusu markadaki kokunun tanıtımını yapan veya ona referansta bulunan reklam veya promosyon malzemelerine dair açıklama.
  3. Başvuru konusu markanın kokusunun içeriğinin alternatif kompozisyonlarının olup olmadığı ve bu alternatif kompozisyonların eşit derecede etkili ve rekabetçi olup olmadığım hakkında yazılı beyan ve kanıt.
  4. Başvuru konusu koku içeriğinin oyun hamurunda doğal olarak bulunup bulunmadığı veya başvuru sahibinin bu içerikleri ürüne ekleyip eklemediği hakkında yazılı açıklama.
  5. Eğer başvuru sahibi katkı maddesi eklediyse, bu katkı maddesi olmadan ürünün verdiği kokunun tanımı veya numune ibrazı.
  6. Başvuru konusu kokunun diğer kokulara kıyasla işlevsel avantaj sağlayıp sağlamadığı hakkında yazılı açıklama.
  7. Başvuru sahibinin koku içeriğinin oyun hamurlarının daha uzun süre nemli kalmasına olanak sağlayıp sağlamadığı hakkında yazılı açıklama.
  8. Başvuru sahibinin koku içeriğinin oyun hamurlarının daha kolay boyanmasına veya rengini daha iyi tutmasına olanak sağlayıp sağlamadığı hakkında yazılı açıklama.
  9. Başvuru konusu koku içeriğinin başvuru sahibinin oyun hamurlarının dokusunu etkileyip etkilemediği hakkında yazılı açıklama.
  10. Başvuru konusu koku içeriğinin başvuru sahibinin oyun hamurlarının esnekliğini etkileyip etkilemediği hakkında yazılı açıklama.
  11. Önceki 4 soruya olumlu cevap veriliyorsa bu durumda başka bir kokunun en az başvuru konusu koku kadar etkili olup olmayacağı hakkında yazılı açıklama.
  12. Başvuru konusu kokunun oyun hamurları pazarındaki diğer kokular üzerinde herhangi bir avantaj sağlayıp sağlamayacağı hakkında yazılı açıklama.
  13. Başvuru sahibinin oyun hamurlarında koku kullanan herhangi bir rakipten bilgisi olup olmadığı konusunda yazılı bir açıklama.
  14. Başvuru konusu kokunun başvuru konusu mallarda buğday veya kış buğdayının kullanımının sonucu olup olmadığına dair yazılı bir açıklama.
  15. Başvuru konusu malların çeşitli renklerde olup olmadığı, birden fazla rengin söz konusu olduğu hallerde tüm renklerin kokusunun aynı mı yoksa farklı olduğu veya ürünlerin beyaz renkte satılması halinde bu ürünlerin de aynı kokuya sahip olup olmayacağı konusunda yazılı bir açıklama.

Ayrıca, başvuru sahibinden markanın tanımına dair bir takım değişiklikler yapması istenmiştir. Bu kapsamda ilk başvurusunda yer alan “unique scent formed through the combination of a sweet, slightly musky, vanilla-like fragrance, with slight overtones of cherry, and the natural smell of a salted, wheat-based dough” (tatlı, hafif misk kokulu, vanilya benzeri koku ile kirazın hafif tonları ve tuzlu, buğday esaslı hamurun doğal kokusunun kombinasyonundan oluşan benzersiz bir koku) ifadesinin “The mark is a scent of a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough  (tuzlu buğday esaslı hamur kokusuyla birleşen hafif kiraz kokusuna sahip tatlı, hafif misk kokulu, vanilya kokusu) şeklinde değiştirilmesi teklif edilmiştir. Bunun yanında başvuru sahibinden ticari markadaki lafzi ve şekli öğelerin doğru ve öz bir açıklamasını sunması istenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Ofisin söz konusu taleplerine verilen cevapta aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

  • Play-Doh oyun hamuru kokusunun başvuru sahibince ilk olarak 1950’de yaratıldığını ve oyun hamurlarının o tarihten itibaren sürekli olarak başvuru konusu kokuda olduğunu belirterek buna dair Play-Doh ve Playskool firmalarının Başkan Yardımcısının yazılı açıklamasını dosyaya eklemiştir.
  • Play-Doh oyun hamuru kokusunun 60 yıldan fazla süredir popüler olduğunu, çocuklar ve her yaştan yetişkinin hayran olduğu bir koku olduğunu, Play-Doh’un ayırt edici kokusunun tüketiciler arasında en sevilen ve en yaygın şekilde bilinen koku olduğunu belirtmiştir.
  • Tüketicilerin söz konusu kokuyu sadece Hasbro ile ilişkilendirdiğini ve bu koku altında satılan ürünlerin yüksek seviye kalitede olacağına dair beklenti içinde olduğunu belirtmiştir.
  • USPTO uzmanı tarafından farklı firmalara ait kokulu oyun hamurlarının bulunduğu ve oyun hamurlarının kokulu olarak satılmasının piyasada yaygın olduğuna dair yapılan açıklamalara karşı başvuru sahibi tarafından, , kiraz ve tuzlu buğday bazlı oyun hamuru kokusu kombinasyondan oluşan Play-Doh oyun hamuru kokusunun tüm bu kokulardan farklı ve eşsiz olduğu belirtilmiştir.
  • Başvuru sahibi ayrıca başvuru konusu koku markasının ayırt edici ve kaynak gösterici olduğunu ifade eden Play-Doh tüketicileri tarafından yazılan makale ve diğer açıklamaları dosya kapsamına eklemiştir.
  • Play-Doh oyun hamurlarının seksenden fazla ülkeye satıldığını; Amazon, Kmart, Target, Toys R Us gibi en büyük perakendeciler tarafından satılan ürünler olduğunu; 2004’ten beri dünya çapında yapılan satışlardan 2.2 milyar dolardan fazla kazanç sağlandığını; 2004’ten beri arasında dünya çapında yazılı, dijital ve televizyon reklamları dahil 220 milyon dolar reklam harcaması yapıldığını; Hasbro’nun facebook, instagram, twitter gibi sosyal mecralarda tüketiciler tarafından takip edildiğini; son iki yılda Play-Doh’un 42,000 den fazla kez sosyal medyada paylaşımlarında kullanıldığını; her Eylül’ün 16’sında dünya çapında milyonlarca insan ile başvuru sahibi Hasbro ‘nun Play-Doh ürününün tanıtımını yapmak ve kutlamak için Ulusal Play-Doh Günü düzenlediğini; New York Times, Fortune magazin, ABC News gibi mecralarda başvuru sahibinin talebi olmaksızın Play-Doh koku markasına dair haberler yapıldığı ve bu haberlerde Play-Doh kokusunun ayırt edici ve ikonik olarak tanımlandığını belirtmiş ve bu hususlara dair delilerini eklemiştir. Sonuçta başvuru sahibi tüm bu nedenlerle marka başvurusunun ayırt edici olduğunu ve tescil edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
  • USPTO uzmanı tarafından talep edilen ve yukarıda yer verilen on beş adet talebe karşı başvuru sahibi tarafından verilen cevapta;
    • Başvuru konusu kokunun veya herhangi bir özelliğinin tasarım, faydalı model, patent başvurusuna (süresi solan patentler ve vazgeçilen patentler dâhil) konu olmadığı,
    • Başvuru konusu markadaki kokunun, 2012-2013 yılları arasında yürütülen “Stop and Smell Play-Doh” kampanyası dahil olmak üzere yıllardır pazarlama, tanıtım materyalleri ve kampanyalarında da yer aldığı,
    • Başvuru konusu kokunun doğal olarak meydana gelmediği yani hamurun doğal kokusuna başvuru sahibince bazı içeriklerin eklendiği; söz konusu katkılar olmadığında oyun hamurunun tatsız ve yalınken vanilya ve kirazın ayırt edici notaları ile başvuru konusu kokunun tatlı ve benzersiz koktuğu;
    • Başvuru konusu koku içinde yer alan katkı maddelerinin fonksiyonel herhangi bir avantaj sağlamadığını, tek avantajının ürün kaynağı olarak başvuru sahibi firmayı belirttiği,
    • Başvuru konusu koku içinde yer alan katkı maddelerinin başvuru sahibinin oyun hamurlarının daha uzun süre nemli kalmasını; daha kolay boyanmasını veya rengini daha iyi tutmasını sağlamadığı; oyun hamurlarının dokusunu ve esnekliğini etkilemediği,
    • Başvuru konusu kokuyu taşıyan oyun hamurlarının başvuru sahibi Hasbro tarafından üretilen Play-Doh oyun hamuru markalı oyun hamurları olduğunun göstermesinin bu kokunun oyun hamurları pazarındaki diğer kokular üzerinde sağladığı tek avantaj olduğu,
    • Başvuru konusu kokunun dosya kapsamında sunulan numunelerden anlaşılacağı üzere oyun hamurlarında koku kullanan diğer firmaların kokularından farklı ve ayırt edilebilir olduğu,
    • Başvuru konusu kokunun esasen başvuru sahibince eklenen katkı maddelerinin bir sonucu olduğu ve sadece buğday kullanımı ile söz konusu kokunun oluşturulamayacağı,
    • Başvuru konusu malların çeşitli beyaz renk dahil çeşitli renklerde olacağı ve tüm renklerin aynı kokuya sahip olacağı,

ifade edilmiş ve bunlara dair yazılı açıklamalar, numune ürünler ve görseller sunulmuştur.

İncelemenin neticesinde dosyada sunulan kanıtlar ve yazılı açıklamalar kapsamında USPTO uzmanı başvuru konusu kokunun ayırt edici olduğu ve tüketicilerce ticari kaynak gösteren koku olarak algılandığı konusunda ikna olmuş ve başvuru tescile bağlanmıştır.

 

 

Sunulan delillerden ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere başvuru konusu koku ve söz konusu kokuyu içeren oyun hamurunun tanınmışlık düzeyi kararın verilmesinde oldukça etkili olmuştur. İncelen kararda da görüleceği üzere ABD’de koku markalarının kelimelerle gösterimi geçerli gösterim olarak kabul edilmekle birlikte bu tarz başvuruların tescil edilebilmesi için kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıldığının kanıtlanması gerekmektedir.

Avrupa Birliği ile Türkiye’de ise koku markalarının koku markalarının formül, numune veya kelimelerle gösterimi şimdilik kural olarak geçerli bir gösterim kabul edilmemektedir. Ancak gelecekte “sicilde gösterilebilir olma” şartının koku markaları bakımından kabul edilebilir bir şeklinin çıkıp çıkmayacağı tartışma konusudur. Bizler burada USPTO tarafından verilen kararı ve ulusal mevzuatımız bakımından koku markaları için kabul edilebilir sicilde gösterim şartının ne olabileceğini tartışırken, Hasbro kutlamalara çoktan başlayarak takipçilerinden #Playdohscent etiketi ile en sevdikleri anılarını paylaşmalarını istemiştir.

[1] ABAD: C-273/00 sayılı ve 12 Aralık 2002 tarihli Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt kararı.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Mayıs 2018

Kavisli Kenara Sahip Yoga Matı Şekli Kullanım Sonucu Ayırt Edici Niteliği Nasıl Kazanabilir? USPTO Temyiz Kurulu Yoga Matı Şekli Kararı

 

Kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnası; ulusal marka mevzuatımızda ayırt edici nitelikten yoksunluk, tanımlayıcılık ve ticaret alanında ortak kullanıma açık olma içerikli mutlak ret nedenleri kapsamına giren işaretlerin reddedilmesinin istisnasını teşkil eden bir hükümdür. Aynı istisna, ulusal mevzuatımıza kaynak teşkil eden Avrupa Birliği marka düzenlemelerinde ve A.B.D. marka mevzuatında da mevcuttur.

Ulusal uygulamamızda, yukarıda belirtilen ret nedenleri kapsamında reddedilmiş neredeyse her başvuruya karşı yapılan itirazlarda, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnası bir itiraz gerekçesi olarak öne sürülmektedir. Bu iddialar genellikle yetersiz ve hatta kimi zaman hiçbir dokümanla desteklenmemiş olduğundan, belirtilen iddiaya dayalı itirazlar çoğunlukla reddedilmektedir. Bununla birlikte, yabancı ofis ve mahkeme kararlarını da sıklıkla inceleyerek devam eden mesleki tecrübem çerçevesinde, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnasını ispatlamanın yabancı ofislerde Türkiye’ye kıyasla çok daha zor olduğunu belirtmem yerinde olacaktır.

Okumakta olduğunuz yazı kapsamında, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu’nun, bir ürün şekli markasına ilişkin olarak kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiasını incelediği bir karar değerlendirilecektir. Yazıda, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik istisnasına ilişkin olarak USPTO’da uygulanan genel ilkeler de belirtileceğinden, yazının okuyucularımızın ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

“Lululemon Athletica Canada Inc.” unvanlı başvuru sahibi, 7 Ağustos 2015 tarihinde aşağıda görseline yer verilen işaretin tescil edilmesi talebiyle USPTO’ya başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında 28. sınıfa dahil “Yoga matları” malları bulunmaktadır.

 

 

Başvurunun tarifnamesinde aşağıdaki açıklamalar yer almaktadır: “Başvuru, dikdörtgen şeklinde bir yoga matının üç boyutlu şeklinden oluşmaktadır. Yoga matının bir köşesi kavisli, diğer üç köşesi dik açılıdır. Yoga matının düz köşeleri ve diğer kısımları kesik çizgilerle gösterilmiştir ve kesik çizgilerle gösterilen bölüm markanın korunması talep edilen kısımlarını oluşturmamaktadır.”

USPTO uzmanı başvuruyu, şeklin ayırt edici olmayan bir ürün şekli olması ve başvuru sahibinin kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği ispatlayacak yeterli kanıt sunmaması nedenleriyle reddeder. Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca incelenir. USPTO Temyiz Kurulu’nun 22 Haziran 2017 tarihli kararı, bu yazı kapsamında okuyuculara aktarılacaktır, kararın tüm metninin http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-86718537-EXA-10.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Temyiz Kurulu değerlendirmesine kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik incelemesine ilişkin genel ilkeleri sıralayarak başlar:

İnceleme konusu vakanın da konusunu oluşturan ürün şekilleri kendiliğinden ayırt ediciliğe sahip değildir ve ancak kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğin ispatlanması halinde tescil edilebilir. Kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği ispatlama yükümlülüğü başvuru sahibine aittir. Kullanım sonucu ayırt edicilik, markanın ticari yaşamda esas olarak münhasır ve devamlı kullanımı suretiyle kazanılabilir. Başvuru sahibi kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği ispatlamak için, ürün şeklinin tüketicilerin zihninde oluşturacağı birincil algının ürünün kendisi değil, ürünün ticari kaynağı olduğunu göstermelidir.

Kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik doğrudan veya dolaylı kanıtlarla gösterilebilir. Doğrudan kanıtlar arasında fiili tanıklık, beyanlar veya tüketici anketleri bulunmaktadır. Dolaylı kanıtlar ise, tüketici yaklaşımının anlaşılmasına imkan sağlayabilecek, kullanım yılı sayısı, satış ve reklam miktarı veya benzeri nitelikte markanın tüketicilere yaygın biçimde erişimini gösteren kanıtlardır.

Kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliği ispatlamak için sunulması gereken kanıtların yeterlilik derecesine ilişkin belirlenmiş bir kural yoktur, bununla birlikte ürün şekilleri söz konusu olduğunda yükümlülük (sunulması gereken kanıt miktarı) daha ağırdır. İnceleme konusu işaretin ayırt edici nitelikten yoksunluğunun derecesinin yüksekliği ile kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğin ispatlanması için sunulması gereken kanıtlar doğru orantılıdır. Bunun sonucu olarak, özellikle tescili talep edilen işaretin bir ürün şekli olması durumunda, uzun süreli esas olarak münhasır biçimde kullanımın gösterilmesi bile kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğin ispatlanması için yeterli olmayabilir.

İncelenen vakada, başvuru sahibi tescilini talep ettiği şeklin, başvuru kapsamındaki mallar için esas olarak münhasıran ve devamlı biçimde kullanımı suretiyle, marka olarak ayırt edici hale geldiğini öne sürmektedir.

Başvuru sahibi iddiasını kanıtlamak için tescili talep edilen yoga matı şeklinin fotoğraflarını, web sitesi çıktılarını ve şirket fikri mülkiyet hakları yetkilisinin beyanını itirazına eklemiştir. Beyanda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir:

  • Başvuru sahibi tescili talep edilen yoga matı şeklini 5 yılı aşkın süredir ticarette kullanmaktadır.
  • Başvuru sahibi tescili talep edilen yoga matı şeklini, kendi internet sitesinde ve diğer internet platformlarında ve sosyal medya sitelerinde tanıtmaktadır.
  • Başvuru sahibinin internet sitesinde yer alan ve tescili talep edilen yoga matını tanıtan bir video Ocak 2013’ten bu yana 14.000’den fazla kez izlenmiştir.
  • Tescili talep edilen yoga matı şekli, iki magazin web sitesinde haber olmak dahil olmak üzere medyanın yoğun ilgisiyle karşılaşmıştır.
  • Başvuru sahibi tescili talep edilen yoga matı şeklini tanıtmak için önemli kaynaklar harcamıştır.
  • Başvuru sahibi tescili talep edilen yoga matı şeklini taşıyan ürünlerden 1.340.000 adet satmıştır.

Başvuru sahibi bunlara ek olarak kendi web sitesinden ve diğer web sitelerinden tescili talep edilen yoga matı şeklini yorumlayan görüşler sunmuştur. Bu görüşlerde yoga matı şeklinin oldukça olumlu yorumlar aldığı görülmektedir. Yorumlarda tescili talep edilen yoga matı şekli yer almaktadır. Bununla birlikte bu fotoğraflar dışında sunulan kanıtların hiçbirinde tescili talep edilen yoga matının şekline atıf bulunmamaktadır. Başvuru sahibi, tüketicileri ürün şekline özel olarak yönlendiren biçimde reklam (look for advertisement) yapıldığını gösteren kanıtlar sunmamıştır ve kanıtlar arasında tescili talep edilen yoga matı şekline ait yorumlara rastlanılmamıştır.

Temyiz Kurulu kararında, başvuru sahibinin yoga matı fotoğraflarına ilaveten üçüncü taraflara ait yoga matı şekillerine de yer verilmiştir. Üçüncü tarafların yoga matlarında da kavisli kenarların kullanıldığı görülmektedir.

Temyiz Kurulu bu tespitlerin ardından kanıtlara ilişkin değerlendirmesini sunmuştur.

Başvuru sahibi ayırt edici markasının üç dik açılı, bir de kavisli kenara sahip dikdörtgen bir yoga matı şekli olduğunu öne sürmektedir. Bir kenarın kavisli olması yoga matının ayırt edici bir özelliği değildir, karar içeriğinde yer alan üçüncü taraf yoga matı fotoğrafları da bunu göstermektedir. Tüketicileri başvuru sahibinin yoga matlarının bir kenarının kavisli olduğuna yönlendiren reklamlar olmadığı sürece, tüketicilerin başvuru sahibinin yoga matlarının bu özelliğini, değil tek bir ticari kaynakla özdeşleştirmeleri, fark etmeleri bile beklenemez. Sunulan kanıtlardan hiçbirisi (reklamlar, yorumlar, medyadaki haberler, vs.) tescili talep edilen yoga matının bir köşesinin kavisli olmasına atıfta bulunmamaktadır ve dolayısıyla şeklin ayırt edici nitelik kazandığını göstermemektedir.

Başvuru sahibinin reklam harcamalarına ilişkin kanıt sunulmamıştır. Başvuru sahibinin itirazında önemli harcamalar yapılmış olduğu belirtilse de, bu belirsiz bir ifadedir ve somut kanıtlar bulunmamaktadır. Başvuru sahibi web sitesinde yer alan videonun 14.000 kez izlendiğini belirtilmiş olsa da, izlemelerin kaç ayrı birey tarafından yapıldığına ve başvuru sahibi web sitesine erişim sayısına yer verilmemiştir.

Başvuru sahibinin 1.340.000 adet yoga matı satması etkileyici olsa da, ticari başarı, alıcıların ürün şeklini mutlak olarak ticari kaynak gösterir biçimde değerlendirdiklerini ispatlamayacaktır. (Braun markalı blender ürünleri için yoğun tüketici talebi, halkın blender ürününün şeklini Braun’la özdeşleştirdiği sonucuna varılmasını sağlamayacaktır [Braun Inc. v. Dynamics Corp., 975 F.2d 815, 24 USPQ2d 1121, 1133 (Fed. Cir. 1992)]). Temyiz Kurulu kararının devamında, çeşitli mahkeme ve kurul kararları kaynaklı içtihadı sıralamıştır:

“Kanıtlar esasen, başvuru sahibinin yüksek miktardaki satışlarının ürünün çok talep görmesinin sonucu olduğunu göstermektedir.

Satışlardaki yükseklik, ürünün kaynak gösterir biçimde algılanmasından çok ürünün popülerliğinin göstergesidir.

Başvuru sahibinin satış başarısı, başvuru sahibinin kaliteli bir ürünü rekabetçi bir fiyatta sunmasıyla ilgilidir.

Başvuru sahibinin satışları etkileyici olsa da bu, tüketicilerin markayı tanımasını değil, sadece ürünün artan popülaritesini gösterebilir.”

İncelemenin neticesinde Temyiz Kurulu aşağıdaki sonuca ulaşmıştır:

İncelenen vakada sunulan kanıtlar, başvuru sahibinin yoga matı şeklinin tüketicilerce ticari kaynak gösteren bir şekil olarak algılandığını sonucuna varılmasını sağlamamaktadır. Sunulan tüm kanıtlar dikkate alındığında, başvuru sahibinin üç kenarı dik, bir kenarı kavisli yoga matı şeklinin Marka Kanunu Bölüm 2(f) uyarınca kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, başvurunun reddedilmesi kararı Temyiz Kurulu’nca onanmıştır.

Yazının başında da belirttiğimiz gibi Türkiye’de kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiası, ayırt edici nitelikten yoksunluk, tanımlayıcılık ve ticaret alanında ortak kullanıma açık olma gerekçeleriyle reddedilmiş neredeyse her başvuruya karşı yapılan itirazlarda öne sürülmektedir. Bu iddiayı ispatlamak için yeterli derecede olmayan ve hatta hiç kanıt sunulmaması ise bu itirazların genel özelliğidir. USPTO Temyiz Kurulu’nun yukarıda yer verilen değerlendirmeleri, bu iddianın A.B.D.’nde ispatlanmasının özelikle de ürün şekillerinden oluşan işaretler bakımından oldukça güç olduğunu ortaya koymaktadır. Yüksek satış miktarları söz konusu olsa bile, yüksek satış miktarlarının ürünün ticari başarısını gösterdiği, ancak ticari başarının ürünün tüketicilerce kaynak gösterir bir marka olarak algılandığını ispatlamayacağı yönündeki mahkeme ve Temyiz Kurulu içtihatları çok dikkat çekicidir.

Net tespit ve ilkelere yer veren bu kararın okuyucularımızın da ilgisini çekeceğini düşünüyoruz. Yoga yapan okuyucularımız USPTO Temyiz Kurulu kararını nasıl değerlendiriyor acaba?

Önder Erol Ünsal

Temmuz 2017

unsalonderol@gmail.com