Etiket: yeni marka türleri

NUSR-ET’İN (PİRUS) ZAFERİ – BİR HAREKET MARKASININ EUIPO TARAFINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

 

Antik Yunan tarihçisi Plutark’ın kaydettiğine göre Arnavutluk-Makedonya hattında kurulu Yunan krallığı Epir’in şan şeref düşkünü kralı Pirus, kazandığı savaşta ordusunun büyük bölümünü kaybettiği için, onu tarihe geçirecek şu sözü söylemiştir; “Böyle bir zafer daha kazanırsak tamamen biteceğiz.’’

 

 

İşte bundan dolayı, nihai getirisi, kazanma yolunda ödenen bedeli karşılamayan zaferlere siyasi ve tarihi literatürde “Pirus Zaferi” deniyor. Meydanda zafer gözükür ama daha geniş bir perspektiften bakıldığında aslında bir hezimettir.

Aşağıda inceleyeceğim karara ilişkin netice gerçek bir zafer midir yoksa Pirus Zaferi midir, siz de bir düşünün bakalım.

04 Mart 2017 tarihinde D Et ve Et Ürünleri Gıda Pazarlama Ticaret A.Ş aşağıdaki hareket markasının 25,30 ve 43. sınıflarda tescili için EUIPO’ya başvuruyor.

 

 

Bu hareketi bildiniz ve hareketi yapanı tanıdınız değil mi? Resimlerdeki bizim Doğuş Grubu bünyesindeki meşhur Nusr-Et et lokantalarının kurucusu ve halen D ET şirketinin ortaklarından olan Nusret Gökçe ve kendisi buralarda çokça sükse yapmış tuz serpme hareketini yapıyor. Biliyorsunuz ki Nusret Bey bu hareketten sonra “Salt Bae” olarak anılmaya başlandı.

Başvuru  43. sınıfta, elbette ki, yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri başta olmak üzere aşağıdaki hizmetleri kapsıyor.

Services for providing of food and drink; restaurants, self-service restaurants, cafeterias; cafés, canteen services, cocktail lounges, snack bars, catering, pubs; rental of food service equipment used in services providing food and drink; arranging temporary housing accommodations, namely hotels, motels, holiday camps, boarding houses, rental of tents, youth hostel services, room reservation services; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings; providing day care centers; pet day care services, pet and animal boarding services.”

Koruma talep edilen renkler şöyle; siyah, beyaz, gümüş, açık kahveregi, koyu kahverengi, kırmızı, pembe, altın rengi, gri ve okre.

Marka başvuruda şu şekilde tarif edilmiş;

“Bu başvuru yaklaşık 3 saniye süren sinematik sekansdan oluşan renkli bir hareket markasıdır. Sekanstaki her bir poz yaklaşık 0,5 saniyeden oluşmaktadır.  Başlangıç pozu yukarıda belirtilen pozlardan üst sırada en solda yer alanken sonuncu poz alt sırada en sağda yer alandır.  Hareketler (yukarıdaki gösterimde yer alan) pozların soldan sağa devamıyla ve yine alt sıraya geçip soldan sağa doğru devam eder. Bütün hareketler, yukarıdaki pozlardan görüleceği üzere, bir mutfakta gerçekleşmektedir. Görüntülerde bir şef göğüs hizasına kadar kaldırılmış bir tepsi içerisine yerleştirilmiş bir et parçasına tuz serpmektedir. 

İlk görüntüde şef ayaktadır ve yukarıdan ete bakmaktadır. Şefin vücudu ete dikey biçimdedir, vücudunun sağ tarafı tepsiye yakın ve sol tarafı uzaktır.  Şefin sağ kolu etin üstündedir ve sağ elinin parmakları birlikte bir tutam tuzu tutmaktadır Sol kolu hemen hemen göğüs kafesinin yanındadır ancak sol önkolu 90 derecelik bir açı yapmaktadır.

İkinci pozda şef etin üzerinden göğsünü hafifçe sola doğru çevirmektedir.  

Sağ kolunu yukarı doğru omuz hizasına kadar ve tepside yer alan ete yatay bir biçimde kaldırmaktadır.  Sağ önkolu etin üzerinde dikey biçimde yerleşirken parmakları şimdi yukarıda ve hafifçe sağ dirseğinin gerisinde durup tuzu serpmekte, şef başını omuzuna doğru yaslamaktadır.   Sol kolu hafifçe göğüs hizasından uzaklaşmaktadır.

 Üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı pozlar şef etin üzerine tuz serperken sağ eldeki parmakların hareketini yeniden yapmakta, şefin sağ el parmakları dışında dikey pozisyonu korunmakta ve bu durum tuzun serpilmesi eylemini geliştirmekte, son iki görüntüde parmaklar doğal biçimde açılarak kalan tuzun etin üzerine serpilmesini sağlamakta ve bu şekilde hareket sonlanmaktadır.  

Etin üzerine tuz serpme işlemi sırasında şefin vücudunun diğer bölümleri çok çok az hareket etmekte, çoğunlukla ikinci pozda tarif edilen biçimdeki pozisyonunu korumaktadır.”

Dosyayı inceleyen uzman, başvuruyu 43. sınıfta yer alan Services for providing of food and drink; restaurants, self-service restaurants, cafeterias; cafés, canteen services, cocktail lounges, snack bars, catering, pubs; rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings”  hizmetleri bakımından ayırt edici olmadığı (ve kullanımla ayırt ediciliğin ispatlanamadığı ) gerekçesiyle reddediyor ve diyor ki;

– Marka 6 sekanssal görüntüden müteşekkil 3 saniyelik bir videodur.

– Reddettiğim hizmetler genel tüketim içindir ve tüketici kitlesi hem ortalama tüketiciler hem de alan profesyonelleridir. İşaret bir parça et üzerine tuz serpen bir şefi göstermektedir. Şefin el ve kollarının nasıl konumlandığı dikkate alınsa bile sonuçta ilgili toplum kesimi bunu bir şefin eti tuz serperek hazırlaması şeklinde sıradan ve basmakalıp bir hareket olarak algılar. Yemek pişirirken eti tuzlamak normal ve standart bir haldir. Her ne kadar değişik şefler değişik tuz serpme teknikleri geliştirebilirlerse de her halükarda hareketi izleyen kişi için bu sonuçta bir şefin yiyeceği/yemeği hazırlaması eyleminden başka bir şey değildir.

-Bu başvuru redde konu hizmetler bakımından tescil için gerekli minimum ayırtedicilik seviyesine sahip değil. Bir markanın tescil edilebilmesi için artistik ve özellikle yaratıcı niteliği olması gerekmez, ancak yenilik ve orijinallik de bir kriter değildir. Belki bu hareket markasının içeriğinin (sinematik sekanslar) piyasa için basmakalıp olmadığı söylenebilir fakat bu durum yine de konu markanın standart ve basmakalıp olduğu gerçeğini değiştirmiyor.

D-ET dosyaya kullanımla ayırt ediciliğe dair aşağıdaki delilleri sunmuş;

I– 14/2/2017 tarihinde Monako’da yapılan Laureus World Sports Awards’a dair fotoğraf ve promosyon materyalleri. Nusret Bey bu fotoğrafların bir kısmında görünüyor ve tabi ki bazılarında tescil talep ettiği tuz serpme hareketini yapıyor. Ayrıca kendisinin ünlülerle verdiği pozlara ilişkin bir çok online siteden çıktılar sunulmuş.

II- Twitter, YouTube ve Instagram gibi bilinen sosyal medya sitelerinden çıktılar. Bazı sunulan eklerde post edilen içeriğin görüntüsünün 2017 yılına ait olduğuna dair görülüyor. Bazılarında Nusret Bey ile sporcular tuz serpme hareketini yapıyor ama tabi ki birçok kişi sadece hareketi yapmaya çalışıyor, becerebildiği kadarıyla. Dosyaya ayrıca kaç kişinin bu paylaşımları görüntülediğine ilişkin istatistikler de sunulmuş.

Monako’daki ve birçok Avrupa ülkesinde online olarak şefin ve tuz serpme hareketinin promosyonunun yapıldığına dair deliller de sunulmuş dosyaya ancak bunların ciddi bir bölümü başvuru tarihinden sonraya tekabül ediyor.

III- Salt Bae ile ilgili Wikipedia sayfası.

IVwww.bustle.com web sayfasından alınan çıktı.

V- Business Insider UK web sayfasından alınan çıktı.

VI– The Telegraph gaztesinden bir makale; burada futbol yıldızları başarılarını konu tuz serpme hareketini yaparak kutluyor.

VII– The Independent gazetesinin web sayfasından alınan çıktı; harekete ilişkin video hakkında.

VIII– Daily Mail’den bir makale; Salt Bae’ye 2017 yılının en fazla videosu paylaşılan starları arasında yer veriyor.

Uzman kararında özetle diyor ki; tamam anladım bu hareket biliniyor, biliniyor DA ortada ilgili toplum kesiminin önemli bir bölümünün marka başvurusundaki hareket yüzünden reddettiğim hizmetlerin kaynağının başvuru sahibi olduğunu düşüneceğine dair bir delil yok. Web sayfalarından ve sosyal medya delillerinden anladığım şey işaretin kullanıldığı ama mevzuat sadece yoğun kullanımı aramıyor ki, bu kullanım sonucunda işaretin kaynak gösterme fonksiyonu ifa eder hale gelmiş olmasını da arıyor, fakat ben olayda böyle bir hal göremiyorum.

Tabi bu karar başvuru sahibinin yüzünü güldürmüyor ve EUIPO Temyiz Kurulu’na aşağıdaki argümanlarla başvuruyorlar;

1- Bu (tuz serpme) hareketi piyasanın standart normlarından esaslı derecede sapma gösteriyor, ne lokantalarda ne de insanlar günlük hayatlarında evlerinde tuzu böyle serpmez. (Türkçesi; benzemez kimse sana, tavrına hayran olayım! Allah aşkına hiç böyle tuz serpen gördünüz mü ömrünüzde?)

2- Hareket 2017 yılı başlarında uluslararası olarak jet hızıyla yayıldı ve binlerce kişi tarafından paylaşıldı. Nusret Gökçe 2017 yılının Ocak ayında internete kendisinin et keserken ve değişik bir hareketle eti tuzlarken ki görselini koydu, bu görsel adeta bir virüs gibi yayıldı. Ama asıl ün 7/01/2017 günü lokantanın Twitter hesabına yüklenen “Ottoman Steak” (Osmanlı Bifteği) videosu ile geldi, bu video Instagram’da 10 milyon kez görüntülendi ve Nusret Gökçe ikonik tuz serpme hareketi yüzünden “Salt Bae” olarak anılmaya başlandı.  İnsanlar bu marka başvurusundaki gibi etin üzerine tuz serpmeye başladılar, ünlü kişiler hareketi yaptı, meşhur/başarılı atletler kazandıkları başarıları bu hareketi yaparak kutladılar. Neticeten, hareket meşhur oldu.

3- El-kol hareketleri de hareket markaları arasındadır. Bunlar bazen kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanır ve sıklıkla ünlü kişilerle bağlantılı olup bunlar tarafından tescil ettirilir, çünkü bu tarz kişilerin çılgınca/coşkun hareketler yaparak zaman içinde harekete ayırt edicilik katma ihtimalleri yüksektir.

4- Gökçe’nin hareketi benzersiz, tüketiciler tarafından hatırlanacak ve klasik tuz serpme hareketinden son derece uzak bir tavır içeriyor. Gökçe Ocak 2017’de yayınladığı 36 saniyelik videoda tuzu öyle bir serpiyordu ki tuz taneleri adeta fantastik bir yıldız tozu gibi dağılıyordu. Bu video 5 gün içinde 20.000’e yakın yorum aldı.

5- Deliller gösteriyor ki hareket Salt Bae olarak anılan Nusret Gökçe ile özdeşleşmiştir ve kendisi başvuru sahibine ait ünlü bir lokantalar zincirinin sahibidir. Bu lokantalar belli bir kalite ve karakteristikle, ilgili toplum gözünde, başka lokantalardan ayrışmaktadır.

6- Buradaki şef klasik bir şef gibi giyinmemiş, gözlük takıyor, yüz ifadesi ve stili çok farklı. Deliller de başvuru tarihinden evvel markanın ayırt edicilik kazandığını ve Avrupa’nın büyük bir bölümünde meşhur hale geldiğini ispat ediyor. Günümüzde bir markayı bilinir ve meşhur hale getirmenin ve promosyonunu yapmanın en iyi yolu internettir ki olayda da hareket bu yolla tanınır hale gelmiştir.

Temyiz Kurulu Ne Diyor?

43. sınıfta redde konu hizmetlerin temel hedef kitlesi genel tüketicilerdir.  Ancak bu hizmetler kısmen de olsa ticari alandaki tüketicileri de hedefler.  Bu grupların dikkat seviyesi normalden yükseğe doğru değişkenlik gösterir.

Ete tuz serpen bir şefin hareketi ilgili toplum gözünde-bazı mal ve hizmetler için- sıradan biçimde bir eti hazırlama davranışından başka bir şey olarak görülmez, yani bir ticari kaynak işaret etmez. Ancak Kurul 43. Sınıfta reddedilen bazı hizmetlerin böyle görüleceği kanaatinde değil.

Eti tuzlamak birçok et yemeğinin yapılışında gerçekleştirilen bir eylemdir. Bu proses için farklı teknikler uygulanabilir, tuz bazen et pişmeden bazense piştikten sonra ekilir.

Hangi teknik seçilmiş olursa olsun Kurul uzmanla bir konuda hemfikir; sonuçta bu, yemek pişirme dünyasında normal ve standart bir uygulama olarak algılanır. O sebeple konu markanın tesciline sadece yiyeceğe ilişkin hizmetler açısından karşı çıkılabilir.

“Services for providing of drink, rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings” hizmetleri oteller ya da organizasyon düzenleyiciler ile alakalıdır. Ayrıca “içecek sağlanması hizmetleri”, “yiyecek sağlanması hizmetleri”nden farklıdır.

Değişik şefler değişik biçimde ve pişirmenin farklı zamanlarında ete tuz serpebilir. Ancak ilgili toplum konu markaya baktığında işareti ete tuz serpen bir şeften başka biçimde algılamayacaktır. Markada tüketici zihninde hareketi hizmetlere bağlayacak imajinatif, çarpıcı veya acayip bir şey yok.

Başvuru sahibi şefin kollarının ve elinin hareketine vurgu yaparak bunun meşhur olduğunu iddia ediyor ama bu ikna edici bir argüman değil. Marka şefin eti tuzlamasına ilişkin, kolların hareketi markanın kendisi değil. Bizce de ortada bir ayırt edicilik yok. Hareket ilgi çekmiş olabilir ancak sonuçta tüketicilere hizmetlerin kaynağına dair spesifik bir enformasyon veya açık mesaj iletmiyor.

Mevzuat kullanımla ayırt edicilik kazanmada yoğun kullanımdan fazlasını arıyor; tüketicinin işareti konu mal/hizmetler açısından bir işletmeye bağlıyor olması lazım. Ayırt ediciliğin Avrupa’nın bütünü ya da en azından önemli bir bölümü açısından ispatı gerek.

Temyiz Kurulu Niye Böyle Düşünüyor ve Delillerle İlgili Ne Demiş?

Delillerin bazıları önceki tarihli değil.

Şubat 2017’de Monako’da gerçekleşen organizasyona ilişkin deliller sunulmuş ama Monako AB üyesi değil.

Wikipedia çıktısında Twitter hesabında Ocak 2017’de yayınlanan videodan bahsediyor; Ocak 2017 başvurudan kısa süre önceki bir tarih.

www.bustle.com’da ki makale 18/01/2017 tarihli, Business Insider’da ki makale 25/01/2017 tarihli yani bunlar da başvurudan kısa süre önce yayınlanmış.

Daily Mail’deki yazı ise Aralık 2017 tarihli.

Ezcümle; 2015,2016 gibi önceki dönemlere tarihlenmiş bir delil yok dosyada.

Ayrıca delillerle AB’nin bağını kurmak da zor. Başvuru sahibi Twitter ve Instagram hesaplarıyla popülarite iddiasında bulunuyor ama bunlar AB’de ki spesifik bir üye ülkedeki kullanımın ispatı için yetersiz; bu hesapların (hesaplardaki kişilerin) nerede mukim olduğuna dair bir delil sunulmamış.

Hareket markasına temel olan video Türkiye’de başvuru sahibinin lokantasında çekilmiş. İngiltere’de yayınlanmış makaleler bu videonun popülerliğinden bahsediyor ama İngiltere’de gerçekleşmiş herhangi bir organizasyona dair veri içermiyor.

Deliller şefin el hareketlerinin tüketicilerce konu hizmetlerin kaynağının başvuru sahibi olduğu şeklinde algılandığını ispat etmiyor.

Delillerden, ilgili kişilerden ne kadarının –ne zaman ve hangi Birlik Üyesi ülkelerden bahsedilen web sayfalarındaki içeriklere ulaştığını anlamak mümkün değil. Açıkça anlaşılan tek şey konu işaretin kullanıldığı, fakat bu tescil için yeterli değil.

NETİCE;

EUIPO 5. Temyiz Kurulu başvuru sahibinin temyiz talebini sadece aşağıdaki hizmetler için kabul ediyor;

“Services for providing of drink; rental of food service equipment used in services providing food and drink; reservation of temporary accommodation, rental of banquet and social function facilities for special occasions, namely, wedding receptions, conferences and meetings.”

Dolayısıyla sonuçta marka 25 ve 30. sınıfın tamamında, ancak 43. sınıfta kısmen tescile uygun bulunuyor.

Şimdi baştaki soruya dönelim; Nusr-Et bir et lokantası zinciri ve ana işi “yiyecek sağlanması hizmetleri”, 25 ve 30. sınıftaki mallar ancak merchandising için düşünülebilir ve bu kararla 43. sınıfta elinde kalanlar ise ancak yan/belki gelecekteki projelere ilişkin  sağlanması düşünülen hizmetler olabilir kanaatindeyim.

Bu durumda başvuru sahibi başvurduğu mal ve hizmetlerin sayısal olarak büyük çoğunluğunu elde etmiş görünse de asıl faaliyetine dair hizmeti alamıyor. Sizce bu gerçekten bir zafer mi yoksa Pirus Zaferi mi? 

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018

 

 

 

 

Burada İletişim Bozukluğu Yaşamıyoruz – Avrupa Birliği’nde Yeni Marka Türlerinin Gösterimi Hakkında Ortak Bildirge

 

“What we’ve got here is failure to communicate…” şeklinde başlayan efsanevi repliği hapishane filmleri hayranları kadar, Guns n’ Roses grubunun Civil War şarkısını sevenler de bilir. Başlangıcının Türkçe karşılığı, “Burada yaşadığımız iletişim bozukluğudur…” olan konuşmanın Cool Hand Luke filmindeki orijinal haline aşağıda yer veriyoruz ve sonrasında da Avrupa Birliği’nde marka alanında hiçbir iletişim problemi yaşanmadığını gösteren yazımıza başlıyoruz.

 

 

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) ve birlik üyesi ülke ofisleri 4 Aralık 2017 tarihinde “Yeni Marka Türlerinin Gösterimi Hakkında Ortak Bildirge (Common Communication on the Representation of New Types of Trade Marks)” isimli dokümanı yayınlandı.

2015/2436 sayılı yeni Birlik Marka Direktifi’nin getirdiği en önemli yeniliklerden birisi, marka tanımından grafik gösterim zorunluluğunun kaldırılmasıdır. Aynı yenilik Birlik mevzuatındaki gelişmelere paralel olarak hazırlanan 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda da yer almaktadır. Bu yenilik, genel olarak alkışlarla karşılanmış olmakla birlikte, grafik gösterim şartının yerini ne türde bir değerlendirmenin alacağı Türkiye kadar, Birlik üyesi ülkelerde de tartışma konusuydu.

EUIPO öncülüğünde hareket eden Avrupa Birliği üyesi ülkelerin fikri mülkiyet ofisleri, bu konudaki tartışmaları belirli ölçüde ortadan kaldırmak ve farklı ulusal ofislerin yanısıra EUIPO uygulamasının anlaşılmasını sağlamak amacıyla sürdürdükleri görüşmeleri, Aralık 2017’de  “Yeni Marka Türlerinin Gösterimi Hakkında Ortak Bildirge” ile sonuçlandırdı.

Bildirge mevcut dönemdeki durumu göstermekle birlikte, bildirgenin düzenli aralıklarla güncellenmesi ve yeniliklerin bu yolla kullanıcılara duyurulması planlanmaktadır. İlk güncelleme için öngörülen tarih 1 Haziran 2018’dir.

Bildirgenin içeriğinde aşağıdaki unsurlar bulunmaktadır:

  • Her bir Ofis’in kabul etmeyi planladığı marka türleri.
  • Bu marka türlerinin tanımları.
  • Ses, hareket, multimedya ve hologram markaları için kabul edilen elektronik dosya biçimleri.
  • Bu unsurlara her bir Ofis özelinde yer verilen tablolar.

Ortak Bildirge’nin https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/about_euipo/who_we_are/common_communication/common_communication_8/common_communication8_en.pdf bağlantısından, ekinin ise https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/about_euipo/who_we_are/common_communication/common_communication_8/Annex_en.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

6769 sayılı SMK’nın yürürlüğe girmesinin ardından ülkemizde yapılan bazı sunumlarda, grafik gösterim şartının kaldırılmasının otomatikman koku veya tat gibi markaların da kabul edilmesi sonucuna yol açtığı belirtilmiş olmakla birlikte, Ortak Bildirge EUIPO ve AB üyesi ülkelerde henüz bu sonuca varılmamış olduğunu göstermektedir. Bir diğer deyişle, koku ve tat markaları bakımından AB düzeyinde kabul edilebilecek gösterim biçimi henüz mevcut değildir. Bu aşamada, Ortak Bildirge’de ismi geçen ve ne şekilde kabul edilebileceği yönünde açıklamalara yer verilen marka türleri ve tanımlarının tablosuna aşağıda yer verilmesi yerinde olacaktır.

 

EUIPO ve AB üyesi ülkelerin, marka ve tasarım konusundaki uygulamalarını ve değerlendirmelerini birkaç yıldır Ortak Bildirgeler yoluyla duyurmaları, sistem kullanıcıları ve AB uygulamalarını takip etmeye çalışan bizler bakımından oldukça yararlı bir yöntem halini almıştır.

Yazıyı bitirirken bonus olarak filmdeki repliğin tamamına ve bu replikle başlayan Guns n’Roses’ın Civil War şarkısına yer verelim. Vakti zamanında çok dinledik, anısını yaşatalım.

What we’ve got here is failure to communicate. Some men you just can’t reach. So you get what we had here last week. Which is the way he wants it. Well, he gets it. I don’t like it anymore than you men. Burada yaşadığımız iletişim bozukluğudur. Bazı kişilere ne yapsanız da ulaşamazsınız. Sonunda geçen hafta yaşadığımızla karşılaşırsınız ki bu onun istediği yoldur ve onun karşılığını görmüştür. Beyler, ben de bunu sizden fazla sevmiyorum.” 

 

Önder Erol Ünsal

Ocak 2018

unsalonderol@gmail.com 

Tat Markaları Hakkında A.B.D.’nden New York Pizzeria Kararı

Pizza_with_tomatoes

 

Geleneksel olmayan marka çeşitleri kategorilere ayrılırken adı geçen marka türlerinden birisi de “tat markaları”dır. Şu ana kadar tescilli veya başvurusu yapılmış bir tat markasıyla ulusal düzeyde karşılaşmamış olduğum (ve işin aslı bu konuda pek de bilgili olmadığım) için konu hakkında biraz araştırma yaptım. Araştırma sonucunda karşıma çıkan ilginç (en azından benim standartlarımda) bir davayı sizlerle de paylaşmak istiyorum.

Yenilikler çoğunlukla yeni dünya kökenli olduğundan, olay ve davanın geçtiği yerin Amerika Birleşik Devletleri (A.B.D.) olması elbette sizi de şaşırtmayacaktır. Aktaracağımız vaka, bir tescil başvurusunun reddedilmesi kararına karşı yapılan itiraz ve sonrasındaki bir davayla ilgili değildir. Tat markaları hususu, birden çok nedenle açılan davada, davacı tarafça öne sürülen argümanlardan birisidir. Bu noktada giriş kısmını çok da uzatmadan davanın kısa özetini yapmak yerinde olacaktır.

Birleşik Devletler Teksas Bölge Mahkemesi’nde yargıç Gregg Costa’nın 20 Ekim 2014 tarihinde verdiği kararın tarafları, davacı “New York Pizzeria, Inc.” (bundan sonra kısaca NYPI olarak anılacaktır) ve davalılar “Ravinder Syal ve diğerleri”dir.

NYPI, Gerard Anthony Russo’ya ait bir çok sayıda şubesi bulunan bir pizza franchise şirketidir. Adrian Hembree, bu zincirin eski müdürlerinden birisidir, ancak Hembree’nin çalışma akdi Mart 2011’de sona erdirilir. Hembree, NYPI’ya karşı sözleşme feshinin şartlarının ihlal edildiği gerekçesiyle dava açar. Bu davaya NYPI bir karşı davayla yanıt verir.

NYPI’ye göre, Hembree ve diğer komplocular açtıkları Gina’s Italian Kitchen isimli restoranda, NYPI’nin tariflerini, malzemelerini, dokümanlarını ve rehberlerini kullanmaktadır. NYPI karşı davada, bu faaliyetin, Hembree halen kendi şirketlerinde çalışırken, 2010 yılında başladığını tespit ettiklerini ve Hembree’nin bu tip bilgileri belirtilen tarihten itibaren aynı sektörde faaliyet gösteren Ravinder Syal’a aktardığını belirtmiştir. Ötesinde, Hembree’nin NYPI ile franchise şirketleri arasındaki elektronik iletişim ağına sızarak tarifler dahil olmak üzere, NYPI’nın ticari sırlarını çaldığı da iddia edilmektedir. Son olarak, Ravinder Syal’ın NYPI’nin eski çalışanlarını işe alarak NYPI ile çalışanları arasında gizli kalması gereken bilgileri ele geçirmeye çalıştığı öne sürülmüştür. Bütün bu iddialara dayanak deliller ise Gina’s Italian Kitchen isimli restoranda çalışmaya başlayan, ancak aslında NYPI’nin iç deneticisi olan bir kişinin restoranda ele geçirdiği bilgilere ve yaptığı bant kayıtlarına dayandırılmaktadır.

Bir casus filmini andıran dava bütünü itibarıyla da oldukça ilginç gözükmektedir ve dava hakkındaki detayların tamamının https://www.gpo.gov/fdsys/granule/USCOURTS-txsd-3_13-cv-00335/USCOURTS-txsd-3_13-cv-00335-1 bağlantısından görülmesi mümkündür.

NYPI’nin iddiaları mahkeme tarafından 5 ana başlığa indirgenmiştir: (i) Bilgisayar Sahtekarlığı ve İstismarı Yasasının İhlali, (ii) Depolanmış İletişim Verileri Yasasının İhlali, (iii) NYPI’nin ayırt edici tatlarının kullanılması suretiyle marka hakkına tecavüz, (iv) NYPI’nin ayırt edici yemek tabağı düzenleme yöntemlerinin kopyalanması yoluyla ticari takdim şekline tecavüz, (v) Çeşitli suçların işlenmesine yardım ve yataklık.

Kararın bizi ilgilendiren kısmı “NYPI’nin ayırt edici tatlarının kullanılması suretiyle marka hakkına tecavüz” iddiası olduğundan, kararın bu kısmına odaklanıyor ve kararın tamamının incelenmesini meraklı okuyucularımıza bırakıyoruz.

NYPI’ye göre, özel olarak temin edilen bileşenler ve yenilikçi hazırlama ve koruma teknikleri, NYPI ürünlerinin ayırt edici tadını ortaya çıkartmaktadır. NYPI’nin iddiası; davalıların belirtilen malzemeleri ve yöntemleri kullanarak NYPI ürünlerinin ayırt edici tadından kaynaklanan marka haklarına tecavüz ettiği ve bu hakları sulandırdığı yönündedir.

Mahkemenin bu iddiaya yönelik değerlendirmesi takip eden şekildedir:

NYPI’nin belirttiği gibi tatların marka işlevini yerine getirebileceğini engelleyen özel bir hukuki düzenleme bulunmamaktadır. Qualitex v. Jacobson davasında belirtildiği üzere, “Önemli olan bir markanın amacını yerine getirmesini sağlayan renk, şekil, koku, kelime veya işaret gibi ontolojik statüsü değildir, önemli olan bir markanın kaynak gösterme yeterliliğinin olup olmadığıdır.” Aynı davada belirtildiği üzere, A.B.D. Marka Kanunu (Lanham Kanunu)’na göre bir anlam taşıması mümkün olan neredeyse her şey marka olabilir.

Mahkeme’ye göre, kokuların anlam taşıyabileceği konusunda hiç kuşku bulunmamaktadır; bununla birlikte, ancak kokunun ürünün kaynağını ayırt edebilmesi halinde kokulara marka koruması sağlanabilecektir. Kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip (inherently distinctive) işaretler, üzerinde kullanıldıkları ürünü tarif etmekten ziyade, ürünlerin kaynağını gösterirler. Bu tip işaretler genellikle kelime ve şekil markalarıdır ve hayali veya rastlantısal markalar olarak adlandırılabilirler. Buna karşın tek renkten müteşekkil markalar kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip değildir, şöyle ki tüketicilerin bu tip işaretleri bir ürünün kaynağını gösteren işaretler olarak kabul etmeleri beklenemez.

Tek renkten müteşekkil markalarda olduğu gibi, kokular da kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip değildir, çünkü kokular da “otomatik biçimde” bir ürünün kaynağını gösteremez.  Bu nedenle kokular ancak kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışlarsa, yani tüketiciler ilgili kokuyla ürünün ticari kaynağı arasında bağlantı kurmayı geçmişteki tecrübeleri nedeniyle başarabilmişlerse, kokular geçerli bir marka olarak işlev gösterme şansına sahip olurlar.

Bu durumun ortaya çıkmasını zorlaştıran bir başka husus daha bulunmaktadır, o da ürünlerin işlevsel özelliklerinin korunabilir olmamasıdır. Bir ürün özelliğinin, ürünün kullanımı veya amacı için gerekli olması veya ürünün maliyetini veya kalitesini etkilemesi hallerinde, ilgili özelliğin işlevsel olduğu kabul edilir. İşlevsel özelliklerin marka olarak tescil edilmesi halinde, ticari alanda rekabet halinde bulunan diğer firmalar önemli ölçüde dezavantajlı konuma düşecektir.

İşlevsellik doktrini, bir koku hakkında marka koruması elde etmek isteyenler için önemli bir engel teşkil etmektedir. Geçmişte USPTO Temyiz Kurulu, portakal tadının haplar (ilaçlar) için tescil talebini işlevsellik nedeniyle reddetmiştir. Bunun nedeni ilaçların genellikle kötü bir tadının olması ve portakal tadının bu bağlamda faydacı bir işleve sahip olmasıdır. Bu işlev Temyiz Kurulu’na göre ilaç sektöründe rekabeti engelleyebilecek niteliktedir.

Eğer tatların marka olarak korunmasının önündeki engel ilaçlar hususunda büyükse, gıda sektöründe bu engel kesinlikle daha büyüktür ve yüksek olasılıkla aşılamaz niteliktedir. İnsanlar elbette açlıklarını gidermek için yemek yerler, ancak yemek yemenin bir diğer özelliği tat almaktır ve bu husus, insanların temel ihtiyaçlarını giderme amacının ötesinde para ödeyerek hizmet aldıkları restoran yiyecekleri için daha da önemlidir. Gıdaların tadı hiç şüphe olmaksızın kalitelerini etkiler ve bu nedenle, tatlar gıdalar için işlevsel bir unsurdur.

Tatların işlevselliği hususu göz önüne alındığında, incelenen vakada NYPI gıda tatlarını marka olarak tanıyan herhangi bir önceki vaka sunamamıştır. NYPI kendi ürünlerinin emsalsiz tadının kaynak gösterme işlevine sahip olduğunu öne sürmüş olsaydı bile, makarna ve pizzaların tadının işlevsellik engeline takılacak olması nedeniyle bu iddia kabul edilemez olacaktır. Belirtilen gerekçelerle, davalıların NYPI ürünlerinin ayırt edici tatlarını kullanarak, NYPI’nin marka hakkına tecavüz ettikleri iddiası haklı bulunmamıştır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız gerekçeler kapsamında, A.B.D. yargısının tatların marka olarak tescilinin önüne iki bariyer koyduğunu söyleyebiliriz: (i) Tatlar kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip değildir, ancak kullanım sonucu ayırt edici nitelik (ikincil anlam) kazanmışlarsa korunabilirler. (ii) Talebe konu tadın ilgili ürünler bakımından işlevsel olmaması gerekir. Bu tespitlere karşın, A.B.D.’nde tatların grafik gösteriminin mümkün olmaması nedeniyle marka olabilecek işaretler arasında sayılmadığı şeklinde bir varsayıma, en azından bu kararda ve karar içeriğinde yer alan içtihatta rastlamadık.

Avrupa Birliği mevzuatında marka olabilme koşulları arasında bulunan grafik gösterim şartının yeni Direktif ve Tüzük’le kaldırılmasının ve onun yerine gelen “işaretin, korumanın konusunun açık ve net olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması” koşulunun şu anki kapsamının belirsizliği göz önüne alınırsa, tat markaları konusunda yakında Avrupa Birliği’nde yeni kararlar görebileceğimizi şimdiden öngörebiliriz.

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2016

unsalonderol@gmail.com