Kategori: Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları

Online Marka Tecavüzü Davalarında Yetki – Avrupa Birliği Adalet Divanından Ön Karar: AMS Neve v. Heritage Audio SL

İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi 12 Şubat 2018 tarihinde, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 267. maddesi uyarınca Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) online marka tecavüzü davalarında hangi üye ülke Mahkemesinin yetkili olacağına dair bir ön karar vermesini talep etti. ABAD ise kendisine yöneltilen soruları 5 Eylül 2019 tarih ve C-172/18 sayılı kararında (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-172/18) yanıtladı.

Davacı AMS Neve Birleşik Krallık’ta kurulmuş bir şirket olup ses ekipmanlarının üretimi ve satışı ile uğraşmaktadır. Davalı Heritage Audio ise yine ses ekipmanları satan ancak İspanya’da bulunan bir şirkettir. 2015 yılında AMS Neve sahibi olduğu bir Avrupa Birliği (“AB”) markasının haklarına tecavüz ettiği iddiası ile Heritage Audio aleyhine İngiltere’de dava açmıştır.

Davacı şirket, davalı Heritage Audio’nun kendisinin tescilli “1073” ibareli AB markası ile aynı olan bir işaret ile ürünlerini taklit ettiğini ve bu taklitleri kurduğu internet sitesi aracılığıyla Birleşik Krallık’taki tüketicilere satışa sunup, ürünlerin reklamını yaptığını iddia etmiştir. Davacı aynı zamanda iddialarını destelemek adına, Heritage Audio’ya ait olan internet sitesi görüntülerini, Facebook ve Twitter hesaplarını, davalı şirket tarafından Birleşik Krallık’ta ikamet eden birine satış yapıldığını gösteren faturayı ve ses ekipmanlarının muhtemel teslimi konusunda davalı ile yine Birleşik Krallık’ta ikamet eden bir kişinin konuşmalarını Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur.

Davalı şirket kendilerine ait ürünlerin başka şirketler aracılığıyla Birleşik Krallık’ta satın alınmış olabileceğini inkar etmezken, kendilerinin birebir olarak Birleşik Krallık’ta reklam yapmadıkları gibi başka bir üye ülkede de ürünlerin satışını yapmadıklarını belirtmiştir. Davalı ayrıca, İngiltere Fikri Mülkiyet Mahkemesi’nin (“Intellectual Property Enterprise Court”) davayı görmeye yetkili olmadığını ve kendilerinin Birleşik Krallık’ta ürünlerini satışa sunmadığını veya reklamını yapmadığını iddia etmiştir.

18 Ekim 2016 tarihli kararında İngiltere Mahkemesi AB marka hakkına tecavüz davasını görmeye yetkili olmadığını, İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek davayı reddetmiştir. İlk derece Mahkemesi bu kararını 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 97. maddesine dayandırmıştır. Nitekim ilgili maddenin ilk fıkrası, marka hakkına tecavüz davalarında yetkili Mahkemenin davalının yerleşim yeri, davalı herhangi bir üye ülkede yerleşik değilse işletmesinin bulunduğu yer Mahkemesi olduğunu düzenlemektedir[1]. Aynı maddenin 5. fıkrası ise tecavüz davalarının ayrıca tecavüz eyleminin gerçekleştiği veya tehdit edildiği üye ülke Mahkemelerinde açılabileceğini belirtmektedir[2]. İlk derece Mahkemesi her iki fıkra uyarınca da İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu zira davalının hem İspanya’da yerleşik olduğunu hem de tecavüz eylemlerinin İspanya’da gerçekleştiğini karara almıştır. Mahkeme’ye göre üçüncü kişi aleyhine açılan marka hakkına tecavüz davalarında tecavüz eyleminin gerçekleştiği yer üçüncü kişinin mütecaviz reklamı yayınlamaya veya internet sitesine taklit ürünleri koymaya karar verdiği ve bu kararlarını uygulamak için adım attığı yer, bu durumda İspanya’dır.

İlk derece Mahkemesi tarafından verilen bu yetkisizlik kararı üzerine davacı şirket kararı temyiz etmiş ve dosya İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi önüne gelmiştir. Temyiz Mahkemesi ilk derece Mahkemesi tarafından yapılan yoruma katılmayarak kendi kararını vermeden önce Tüzük’ün 97/5. maddesi hakkında yorum yapması için meseleyi ABAD’a taşımıştır. Mahkemenin ABAD’a yönelttiği soru esasen şu olmuştur:

“Üçüncü kişinin marka hakkına tecavüz eylemini açmış olduğu bir internet sitesindeki reklam ve satışlarla gerçekleştirdiği durumlarda, internet sitesi başka bir üye ülkede açılmış olmasına rağmen, haklarının ihlal edildiğini düşünen marka sahibi bu davayı reklamların ve satışların yöneltildiği tüketicilerin bulunduğu üye ülke mahkemesinde açabilir mi? 207/2009 Numaralı Tüzük’ün 97/5 maddesi bu şekilde mi yorumlanmalı?”

ABAD, Tüzük madde 97/1’e dayanılarak açılan marka hakkına tecavüz davalarının genelde Avrupa Birliği genelinde işlenen tecavüz eylemlerini kapsadığını, madde 97/5’e göre açılan davalarda ise davanın tek bir üye ülkede yani davanın açıldığı üye ülkede işlenen tecavüz eylemleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Diğer bir deyişle marka hakkı sahibinin davasını davalının bulunduğu yer Mahkemesinde veya tecavüz eyleminin gerçekleştiği yer Mahkemesinde açmayı seçmesi, davanın açıldığı Mahkemenin bölgesel yargı yetkisini belirlemektedir.

ABAD, bir AB markası ile aynı veya ona benzer bir işareti taşıyan ürünlerin elektronik ortamda izinsiz olarak satışa sunulduğu durumlarda; davalı şirketin başka bir yerde kurulmuş, kullandığı elektronik şebekenin başka bir yerde konumlandırılmış ve hatta reklam ve satışa konu ürünlerin başka bir yerde bulunuyor olmasına bakılmaksızın tecavüz eyleminin bu reklam ve satış faaliyetlerinin yöneltildiği tüketicilerin veya tacirlerin bulunduğu yerde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.

Hak sahiplerinin tecavüz eylemlerine aracı olan internet sitesinin nerede kurulduğunu veya böyle bir sitenin aktive edilmesi için teknik adımların nerede atıldığını bilmesinin çok zor hatta imkansız olduğunu söyleyen ABAD, yerel Mahkemenin yorumunun internet sitelerinin AB dışında kurulması durumunda üçüncü kişilerin Tüzük’te yer alan kuralları dolanmasına sebebiyet vereceğini de belirtmiştir.

ABAD, somut uyuşmazlıkta davacı tarafından Mahkeme’ye sunulan delillerden ve internet sitesinin içeriğinden reklam ve satış faaliyetlerinin Birleşik Krallık’ta bulunan tüketicilere veya tacirlere yönelik ve bu kişilerce erişilebilir olduğunun açık olduğunu, ayrıca internet sitesinden davaya konu ürünlerin hangi coğrafi bölgelere teslim edilebileceğinin anlaşıldığını, bu nedenle de davacının Tüzük madde 97/5 uyarınca tecavüz davasını Birleşik Krallık’ta açabileceğini belirtmiştir.

İnternetin ve özellikle de internet üzerinden alışverişin yaygınlaşmasıyla doğru orantılı olarak artan sınır ötesi ihlal davalarındaki yetki uyuşmazlığına açıklık getiren ABAD kararı, kanaatimizce hukukun yaşayan bir alan olduğunu ve gelişmelere bağlı olarak yorumlanması gerektiğini bir kez daha ortaya koymuştur.

Av. Güldeniz DOĞAN ALKAN

guldenizdogan@hotmail.com

Eylül 2019


[1] “(…) proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96 shall be brought in the courts of the Member State in which the defendant is domiciled or, if he is not domiciled in any of the Member States, in which he has an establishment.”

[2] “Proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96, with the exception of actions for a declaration of non-infringement of [a European Union] trademark, may also be brougt in the courts of the Member State in which the act of infringement has been committed or threatened…”

Zamanda Yolculuk: Nueva Cancion Müzik Akımı ve 11 Eylül 1973’te Şili’de Neler Oldu? – Geleceğe Dönüş: Adalet Divanı Genel Mahkemesi “QUILAPAYUN” Kararı

İstisnalar dışında müzik grupları, yıllar içerisinde üyeleri arasındaki anlaşmazlıklar nedeniyle dağılmakta veya bazı üyelerinin gruptan ayrılması neticesinde kadrolarını yeniden oluşturmaktadır. Bir müzik grubunun dağılmasının veya bazı üyelerini kaybetmesinin ardından, grubun isminin kimler tarafından hangi şartlarda kullanılacağı sorunu kimi hallerde mahkemelere yansıyan ihtilaflara neden olmaktadır. Bu yazıda, böyle bir sorunun yanıtını bir Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı bağlamında sizler aktaracağız; ancak, yazı Mahkeme kararıyla sınırlı olmayacak, öncesinde sizi 1970’ler Latin Amerikası’nda Yeni Şarkı müzik akımına, 1973 Şili askeri darbesine götüreceğiz ve zamanda kısa bir yolculuk yapacağız.


Öncüleri Victor Jara, Mercedes Sosa, Violeta Parra, Inti Illimani, Quilapayun gibi müzisyen ve gruplar olan “Nueva Cancion” (Yeni Şarkı) akımı, çoğunlukla folklorik motifli melodiler, yerel çalgıların kullanımı, toplumcu liriklerle kendisini belirginleştiren 1960-70’lerde Latin Amerika ve İspanya’da yaygın biçimde üretilip dinlenen bir müzik türüdür. (Türkiye’nin ünlü müzik gruplarından Yeni Türkü‘nün isminin de Nueva Cancion akımından etkilenilerek seçildiği söylenmektedir.)

Türü bilmeyen veya daha önceden dinlemeyen okuyucularımızın Nueva Cancion akımı hakkında fikir edinmesi için yazı boyunca birkaç şarkı paylaşacağım.

Akım, sol muhalefet ve toplumcu görüşlerle özdeşleşmiştir ve akım içindeki sanatçıların çoğunluğu aynı zamanda, bu görüşlerin aktif savunuculuğunu yapmıştır.

Bu yazıda Nueva Cancion akımının önemli gruplarından birisi olan Quilapayun ile ilgili bir marka ihtilafını ve bu ihtilaf hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş kararı sizlerle paylaşacağım, ama öncesinde bir anlığına 1973 yılına Şili’ye döneceğiz.


Bugün 11 Eylül 2019.

Bundan tam 46 yıl önce bugün Şili’de, dünyada demokratik seçim yoluyla iktidara gelen ilk Marksist devlet başkanı olan Salvador Allende, General Augusto Pinochet liderliğinde gerçekleştirilen askeri darbe sonucu devrildi. 11 Eylül 1973 günü Şili’nin başkenti Santiago’daki La Moneda Başkanlık Sarayı’nın uçaklarca bombalanmasının ardından, saray darbeci askerler tarafından kuşatıldı; bu esnada Allende, darbeye sonuna kadar direnmeye kadar verdi ve silahıyla Başkanlık Sarayı savunmasında yerini aldı. Darbecilerin ağır silahlarına karşı, hafif silahlarla direnen Allende taraftarlarının başarı şansı yoktu ve direniş kısa sürede kırıldı.

Allende’nin son fotoğrafı
Başkanlık Sarayı saldırı altında

Salvador Allende, darbe günü hayatını kaybetti, kimi söylentiler onun darbeciler tarafından öldürüldüğünü, kimi görüşler ise kendi silahıyla intihar ettiğini ileri sürüyordu. 2011 yılında Şili yargısı kararıyla, Allende’nin mezarı açıldı, uluslararası uzmanların da katıldığı bir heyet cesedini inceledi ve Allende’nin intihar ettiği sonucuna varıldı.

Dış destekli askeri darbe sonucu iktidara gelen Augusto Pinochet rejimi sırasında çok sayıda kişi kaçırıldı, tutuklandı, işkence gördü ve öldürüldü. Binlerce kişi de yurtdışına kaçtı-sürgüne gönderildi ve yıllarca Şili’ye dönemedi.

Darbe sonrası görüntüler

11 Eylül 1973 günü ve sonrasında gerçekleşen en trajik ölümlerden biri, Nueva Cancion akımının en bilinen isimlerinden birisi olan dünyaca ünlü müzisyen Victor Jara’nın katledilmesiydi. Santiago’daki Şili Stadyumu’na binlerce diğer tutukluyla birlikte kapatılan Victor Jara, darbeci askerler tarafından tanınmış, onların isteklerini yerine getirmeyerek ve söylemini değiştirmeyerek duruşunu korumuş ve bunun devamında da elleri kırılarak, dövülerek, çeşitli işkenceler görerek ve sonunda kurşunlanarak hayatını kaybetmiştir. (O gün Şili Stadyumu’nda neler olduğunu ve halen devam eden hukuk mücadelesini merak eden okurlarımız Netflix’te “Murder at the Stadium” belgeselini izleyebilirler.)

Victor Jara’nın mezarı – Hasta la Victoria = Zafere Kadar

Nueva Cancion akımının diğer önde gelen isimlerinden Inti Illimani grubu 11 Eylül 1973 günü Avrupa’da turnededir, grup üyeleri yıllarca Şili’ye dönememiş, İtalya’da hayatlarına devam etmiştir. Akımın bir diğer önemli temsilcisi Quilapayun’un üyeleri ise Fransa’ya sürgün olarak gitmişler ve 15 yıl boyunca Şili’ye dönememişlerdir. Her iki grup da, Şili’ye dönüşlerine izin verilen 1998 yılında dek, müzikal yaşamlarını Avrupa’da sürdürmüştür.


1965 yılında Eduardo Carrasco, Julio Carrasco ve Julio Numhauser tarafından Quilapayun grubunun adı, Şili’nin yerli halkı Mapuche’lerin dilinde “Sakallı Üç Adam” anlamına gelmektedir. Grubun kadrosu geçen yıllar içinde kalabalıklaşmış ve 7-8 kişilik kadrolar oluşmuştur.

Grup; Şili’ye dönüşün mümkün olmasının ardından, Eduardo Carrasco liderliğinde faaliyetlerine Şili’de devam eden bir ekip ve Rodolfo Parada koordinasyonunda müzik yaşamına Fransa’da devam eden bir diğer ekip halini alır.

Gruba 1969 yılında katılan Rodolfo Parada, grubun bir diğer üyesi olan Patricio Wang ile birlikte “Quilapayun” kelimesini grubun diğer üyelerine bilgi vermeksizin 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirir. Eduardo Carrasco önderliğinde faaliyetlerine devam eden grubun diğer üyeleri bu girişimden elbette memnun olmazlar ve markanın hükümsüzlüğü talebiyle Fransa’da dava açarlar.

Eduardo Carrasco ve grubun 7 diğer üyesi adına “Quilapayun” markasını Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirmek için 16 Eylül 2010 tarihinde bir başvuru yapılır. Başvurunun kapsamında 9.,16. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bulunmaktadır.

Bu başvurunun ilanına karşı, Fransa’da yerleşik JT firması (Parada ve Wang) Fransa’da tescilli, Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası marka olarak tescilli ve Paris Sözleşmesi hükümlerine göre tanınmış marka olduğu iddia edilen “Quilapayun” markalarını gerekçe göstererek itiraz eder.

EUIPO yayıma itiraz birimi, Paris Sözleşmesi uyarınca tanınmışlık gerekçeli itirazı kısmen kabul eder ve başvuruyu “Manyetik kayıt taşıyıcılar, kayıt diskleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri” bakımından reddeder. İtiraz birimine göre, itiraz sahibinin tescilli olmayan markası, bir müzik grubunun ismi olarak bilinmektedir ve AB’nde, özellikle de İspanya’da kesintisiz kullanıma konudur. Markaların aynılığı ve mal ve hizmetlerin aynılığı – benzerliği dikkate alınarak itiraz kısmen kabul edilmiştir.

Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Temyiz Kurulu, yayıma itiraz biriminin kararını iptal eder ve yayıma itirazı bütünüyle reddeder. Kurul’un iptal kararının gerekçesi, yayıma itiraz sahibinin tescilsiz markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamaması, tersine her iki tarafından da hak sahipliği iddiasının bulunması, Birlik Marka Tüzüğü’nün EUIPO’ya tanınmış markanın sahibinin belirlenmesi konusunda yetki vermemesi, bu yetkinin ulusal mahkemelere ait olmasıdır.

Yayıma itirazı reddedilen JT firması, bu karara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Dava, Genel Mahkeme tarafından 11 Aralık 2017 tarihinde görülür ve T‑249/15 sayılı kararla sonuçlandırılır. Kararın tüm metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=585DDC95226B46D0CD9F40F4BD81BA5E?text=&docid=197618&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=12258830 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Davacı Talep ve İddiası

Davacının talebi, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve başvurunun Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle 9., 41. sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından reddedilmesidir.

Davacı, incelenen vakada EUIPO’daki marka tescil başvurusunun sahibi olan davalıların Quilapayun müzik grubunu terk ettiklerini, ancak aynı isimli bir müzik grubunu 2003 yılında yeniden oluşturduklarını, bu yeni grup oluşturulana dek marka başvurusu sahiplerinin grup ismiyle düzenli bir üretim ve birlikteliğinin bulunmadığını, sadece çeşitli konserlerde bir araya geldiklerini, dünyanın farklı ülkelerinde yaşadıklarını ve müzikle profesyonel anlamda ilgiyi kestiklerini belirtmektedir. Davacı buna karşın kendisinin Quilapayun ismiyle kesintisiz biçimde müzikal faaliyete devam ettiğini, 1998-2003 yılları arasında üç albüm, iki derleme albüm piyasaya sürdüğünü, bütün faaliyetlerini Quilapayun ismiyle sürdürdüğünü, sunduğu delillerin Avrupa’da, en azında İspanya’da markanın tanınmışlığını gösterdiğini öne sürmektedir. Marka başvurusu sahipleri ise 1998-2003 yılları arasında grubun üyesi değillerdir. Davacı, Quilapayun markasını 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirmiş, bu markaya dayalı olarak Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası tescil elde etmiştir. Fransa’daki marka, işbu davadaki davalıların talebi üzerine Fransa’da 2003 yılında iptal edilmiş, bu markaya bağlı uluslararası tescil de dolayısıyla hükümden düşmüştür. Davacı, tüm bunlara ilaveten, markanın kendi adına tescil edilmesinin kabul edilmediği İspanya, Şili marka ofisi ve Şili telif hakkı ofisi kararlarını öne sürerek, Qiulapayun ibaresinin hem davacı hem davalılara ait olduğunu, ibarenin EUIPO’da sadece davalılar adına tescil edilemeyeceğini belirtmektedir.

Netice olarak davacı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep etmektedir.

EUIPO Talep ve İddiası

EUIPO’nun davaya ilişkin olarak sunduğu görüşe göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçeli ret gerekçesinin uygulanabilmesi için iddia sahibi sadece tanınmışlığı değil, aynı zamanda ibare üzerindeki hak sahipliğini ispatlamalıdır. İncelenen vakada, Quilapayun markasının tanınmışlığı davalı tarafından sorgulanmamaktadır. Davanın asli konusu, davacının veya davalının Quilapayun ibaresi üzerindeki münhasır hak sahipliğidir.

EUIPO’ya ne davacı ne de davalı Quilapayun ibaresinin münhasır hak sahibi değillerdir. Sunulan kanıtlar (ulusal ofis kararları ve mahkeme kararları) davacının ibareye ilişkin münhasır haklar öne süremeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, davacı kanıtları, davalıların ibare üzerinde davacının münhasır haklar oluşturmasına onay verdiklerini ispatlamamaktadır. İlaveten, davacının kesintisiz ticari ve artistik faaliyeti de markanın münhasır sahibi olduğunu göstermemektedir. Markanın ortak hak sahipliği iddiası ise EUIPO önündeki prosedürlerde öne sürülmediğinden, Mahkeme tarafından dinlenmemelidir.

Son olarak EUIPO’ya göre, marka başvurusu sahipleri markaları tescil ettirmeden de kullanabilirler, dolayısıyla markanın ortak kullanımı iddiasının vakayla ilgisi bulunmamaktadır. Temyiz Kurulu’nun yanıtlaması gereken soru itiraz sahibini, marka tescil başvurusuna itiraz etmeye yetkili kılan münhasır haklarının bulunup bulunmadığıdır. Eğer böyle bir hak yoksa itiraz reddedilmelidir. EUIPO’ya göre, marka sahibinin statüsüne ve bir Birlik markasını tescil ettirmeye hakkı bulunup bulunmadığına sadece mahkemeler karar verebilir. EUIPO belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğunu ve davanın reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Genel Mahkeme’nin Değerlendirmesi

Genel Mahkeme sunulan iddia ve kanıtlar çerçevesinde davayı sonuçlandırmıştır.

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü ve Tüzüğün Uygulamasına dair Yönetmelik hükümlerine göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle ret hükmünün uygulanabilmesi için itiraz gerekçesi markanın Birlik üyesi bir ülkede Paris Sözleşmesi’nin ilgili hükmü uyarınca tanınmış olduğunun ve itiraz sahibinin tanınmış markanın sahibi olduğunun ispatlanması gereklidir. Bu şartlardan birinin ispatlanamaması halinde, itiraz temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilecektir.

İncelenen vakada, EUIPO İlana İtiraz Birimi, başvuruyu Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle kısmen reddetmiş ve dolayısıyla ilana itiraz sahibinin (davacının) tanınmışlık iddiasını kabul etmiştir. Marka başvurusu sahiplerinin (davalıların) bu tespite karşı itirazı bulunmamaktadır ve EUIPO Temyiz Kurulu da tanınmışlık yönündeki değerlendirmeyi onamıştır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında yapılan değerlendirmenin esas konusu, ilana itiraz sahibinin (davacının), tanınmış markanın sahibi olup olmadığına, dolayısıyla başvurunun ilanına karşı itiraz etmeye yetkili olup olmadığına ilişkindir. Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibinin markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamadığını ve marka başvurusu sahiplerinin de markanın sahibi oldukları yönünde beyanda bulunduklarını belirtmektedir. Kısaca, Temyiz Kurulu’na göre, ilana itiraz sahibi markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlayamamaktadır.

Tescilsiz bir marka üzerindeki hak sahipliğini gösterebilmek için farklı ülkelerdeki başvuru veya tescil belgeleri öne sürülebilir ve bunların kullanımı yoluyla ilgili kişinin marka üzerinde hak elde ettiği iddia edilebilir. İncelenen vakada, davacı taraf bu yönde bir kanıt sunamamaktadır, ancak tanınmış markayı kullandığını gösteren kanıtların ışığında, markayla kendisi arasında bir bağlantı kurulabileceğini öne sürmektedir.

Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kullanıma ilişkin kanıtlar incelenmemiş; sadece ilana itiraz sahibinin markanın sahibi olduğunu gösterir kanıtların sunulmadığı ve marka başvurusu sahibinin (davalı) de markanın sahibi olduğunu iddia ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler ışığında Temyiz Kurulu, ilana itiraz sahibinin itiraz etmeye yetkisinin bulunmadığını belirterek, başvuru hakkındaki kısmi ret kararını kaldırmıştır.

Buna karşın, 207/2009 sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün Paris Sözleşmesi kapsamındaki tanınmışlık nedeniyle ret halini düzenleyen 8(2)(c) maddesinde, ilana itiraz sahibinin, ilana itiraz edebilmek için tescilsiz tanınmış markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlaması gerektiğini açıkça belirten bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı Tüzüğün 41. maddesi ve 2868/95 sayılı Tüzüğün 19. ve 20. maddeleri esas alındığında, Tüzük madde 8(2)(c) uyarınca markanın sahibi olarak kabul edilebilmek için itiraz sahibinin tescilsiz tanınmış markaya ilişkin yeterli hak elde ettiğini ispatlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hususun ispat koşulları arasında markanın münhasır sahibi olunduğunun ortaya konulması gibi bir şart bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 2868/95 sayılı Tüzüğün 15. maddesi, önceki tarihli bir markanın veya hakkın birden fazla sahibi varsa, ilana itirazın bu sahiplerin herhangi birisi veya tamamı tarafından yapılabileceğini düzenlemektedir. İlana itiraz edebilmek için markanın münhasıran sahibi olmak gibi bir düzenleme olsaydı, 3. bir tarafın yapacağı “Quilapayun” ibareli bir başvuruya karşı davalı veya davacı tek başlarına itiraz edemeyeceklerdi, böyle bir itirazı yapabilmek için tek opsiyonları birlikte itiraz etmek olacaktı.

İncelenen vakada, ilana itiraz sahibinin (davacının) önceki tarihli tescilsiz markaya ilişkin çeşitli haklar elde etmesi, marka başvurusunun sahiplerinin (davalıların) aynı markanın kullanımından kaynaklı haklar elde etmiş olmalarından bağımsız olarak, davacıya başvurunun ilanına karşı itiraz etme hakkı verecektir.

Bu çerçevede EUIPO Temyiz Kurulu kararında; ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kanıtların, onun markanın ortak sahibi olarak görülmesini sağlayabilecek yeterlilikte olup olmadığı hususu incelenmeksizin, ilana itiraz edebilmek için markanın münhasır sahibi olma şartının aranması suretiyle hukuki hata yapılmıştır.

EUIPO, davacı tarafın markanın ortak sahibi olduğu iddiasını, Temyiz Kurulu önünde öne sürmediğini, ilk kez Mahkeme önünde öne sürdüğünü, dolayısıyla bu iddianın incelenemeyeceğini öne sürmektedir. Davacı taraf, EUIPO Temyiz Kurulu önündeki süreçte 2868 sayılı Tüzük madde 15’e dayanmamış olsa da, önceki tarihli markanın birden fazla ortak sahibinin bulunması olasılığı ortadadır. Davacının, EUIPO önünde ileri sürdüğü, iki grubun birbirlerine paralel olarak faaliyet gösterdiği ve her ikisinin de Quilapayun kelimesini kullandığı argümanları aynı etkiye sahiptir. Dolayısıyla; EUIPO’nun, markanın ortak sahipliği iddiasının Temyiz Kurulu önünde öne sürülmediği yönündeki iddiası kabul edilmemiştir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, dava kabul edilmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu kararı iptal edilmiştir. Buna karşılık davacının, marka tescil başvurusunun 9. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bakımından Mahkeme tarafından reddedilmesi yönündeki talebi kabul edilmemiştir, şöyle ki EUIPO Temyiz Kurulu vakayı esas yönünden incelememiş ve sadece ilana itiraz yetkisi bakımından değerlendirme yapmıştır. Dolayısıyla, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından henüz incelenmemiş bir hususta, Genel Mahkeme’nin esasa ilişkin inceleme yapıp kararı değiştirmesi mümkün değildir.

EUIPO Temyiz Kurulu kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmesinin sonucu, Kurul’un mahkeme kararını dikkate alarak vakayı yeni bir kararla sonuçlandırması olacaktır. Genel Mahkeme kararı 11 Aralık 2017 tarihinde verilmesine karşın, EUIPO Temyiz Kurulu, bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla başvuru hakkındaki incelemesini henüz sonuçlandırmamıştır.

Bu yazının birbirleriyle doğrudan bağlantısı olmayan konulardan bahsettiğim eklektik bir yazı oldu farkındayım. T-249/15 sayılı Genel Mahkeme kararını ilk okuduğumda, Yeni Şarkı akımı ve Salvador Allende’den de bahseden (kendisini anan) bir yazı yazmak, yayımı için de özellikle 11 Eylül tarihini beklemek istemiştim, bu yapabilmek 11 Eylül 2019 tarihine kısmet oldu. Umarım okurken keyif almışsınızdır ve de bir yorumunuz varsa duymaktan memnun olurum.

Önder Erol ÜNSAL

Eylül 2019

unsalonderol@gmail.com

KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI KONUSUNDA ABAD’IN “FASHION ID” KARARI

Facebook insanları sadece ilkokul arkadaşlarıyla ya da amcasıyla-teyzesiyle sanal ortamda buluşturan bir sosyal medya platformu değil artık, bunun çok çok ötesine geçti işler. Kişisel verilerin Facebook üzerinden ticari amaçlarla toplanması/işlenmesi boyutu da var meselenin ki bugün inceleyeceğimiz ABAD yorum kararına konu ihtilaf işte bu noktaya ilişkin.

Önce şunu belirtelim; 28 Mayıs 2018 tarihinde AB’de 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Yönetmeliği  uygulamaya girdi. Ancak, bu ihtilaf konu Yönetmelik  yürürlüğe girmeden önceki 95/46 sayılı Direktif döneminde gerçekleştiğinden mesele 95/46 üzerinden tartışılıyor.

Almanya’da yerleşik FASHION ID giysi satan bir e-ticaret platformu ve web sayfasına Facebook’un “Like” butonunu eklemiş. FASHION ID sayfasına girdiğinizde, Facebook’da bir hesabınız olsun ya da olmasın veya  Like butonuna basın ya da basmayın, siz farkında olmasanız da  IP adresiniz ve tarayıcı bilginiz otomatikman Facebook’un İrlanda’daki şirketi Facebook Ireland Limited’e (Facebook) iletiliyor. Bu bilgiler iletilince Facebook hemen hesabınıza türlü çeşit cookieler yerleştiriyor.

Tüketici haklarının korunması için kurulmuş bir dernek olan Verbraucherzentrale NRW e.V. (VNRW) bu durumu fark edince FASHION ID aleyhine Düsseldorf’da bir dava açıyor, bu yapılanın kişisel verilerin korunmasına dair 95/46 sayılı Direktife aykırı olduğunu iddia ediyor ve Facebook’a ait Like butonunun tedbiren kaldırılmasını talep ediyor.

VNRW diyor ki: 

1- Facebook verilere ulaşmadan önce FASHION ID  sayfasını ziyaret edenlere bu verilerin neden toplandığını ve ne amaçla kullanılacağını açıkça belirtmiyor.

2- FASHION ID, Facebook verilere ulaşmadan önce, kullanıcıların açık rızasını almıyor.

3- FASHION ID, verilerinin toplanmasına rıza verenlerin bu rızalarını istediği zaman geri çekebileceği konusunda kullanıcıları bilgilendirmiyor.

4- FASHION ID kullanıcılara “eğer bir sosyal medyanın kullanıcısıysanız ve bu sosyal medyanın  bizim web sayfamız aracılığıyla sizin hakkınızdaki verileri toplamasını ve kendi mecrasında saklamasını  istemiyorsanız öncelikle o sosyal medyadan çıkış yapmalısınız” diye bir uyarıda bulunmuyor.  

Ayrıca VNRW diyor ki; Facebook Inc. veya Facebook Ireland bu bilgileri saklıyor ve bunları belli bir kullanıcıya yönlendiriyor ki bu kullanıcı bir AB üyesinde olabilir ya da olmayabilir. Buna karşı FASHION ID böyle bir durum  hakkında bilgi sahibi olmadığını söylüyor. Facebook ise elde ettiği IP adreslerinin jenerik IP adreslerine çevrildiğini ve sadece bu jenerik formda saklandığını, ayrıca tarayıcı dizilimlerinin IP adresleriyle ve kullanıcılarla bağlantılanmadığını iddia ediyor.

Düseldorf Mahkemesi 2016 yılında verdiği kararla yukarıda sıraladığım VNRW’nin dört iddiasının ilk üçünü kabul ediyor ama dördüncü iddiayı reddediyor ve  neticeten VNRW’nin tedbir talebini kabul ediyor.Taraflar dosyayı temyiz ediyor. Mesele Bölge Temyiz Mahkemesi’ne taşınınca, bu Mahkeme yargılamayı durdurup ABAD’dan şu hususlarda yorum kararı talep ediyor:

1- Kamu yararına kurulmuş dernekler böyle bir davayı açabilir mi?

2- 95/46 sayılı Direktif’in 7(f) maddesi, kişisel veri sahibinin temel haklarını ve özgürlüklerini çiğnememek kaydıyla, veri sorumlusunun veya verinin açıklandığı 3. kişi veya kişilerin meşru  menfaati için gerekli olduğu durumda kişisel verilerin işlenebileceğini düzenliyor. Bu noktada,  menfaatler dengesi açısından, kimin meşru menfaati dikkate alınmalıdır? Yani burada göz önüne alacağım web sayfası operatörünün mü yoksa eklentiyi sağlayan 3. kişinin meşru menfaati midir?

3- Bunun gibi olaylarda açık rıza kime verilmelidir?

4- Direktif’in 10. maddesi kişisel verinin sahibine sağlanması gereken minimum bilgilendirmeyi düzenliyor. Bunun gibi olaylarda bu bilgilendirmeyi yapmak web sayfasının sahibine mi ait?

Hukuk Sözcüsü Bobek görüşünü Aralık 2018’de sunuyor,  ABAD ise yorum kararını 29 Temmuz 2019’da açıklıyor.

Önce hemen şunu söyleyelim; ABAD böyle bir davanın tüketici haklarının korunması için kurulmuş  dernekler tarafından da açılabileceğini söylüyor kararında. Yani birinci sorunun cevabı “Evet”.

Diğer sorulara ilişkin olarak ABAD’ın yorumları şöyle özetlenebilir:

2. Soru Hakkında

İnternetin temel çalışma prensibi şöyle; bir web sayfası ziyaret edildiğinde tarayıcı (browser) değişik kaynaklardan gelen  içeriklerin gösterilmesine izin veriyor. Yani fotoğraflar, videolar, haberler ve olayımızda olduğu gibi Facebook Like butonu bir web sayfasına bağlanabilir ve orada görünür olabiliyor.

Bir web sayfası operatörü eğer üçüncü bir kişinin içeriğini sayfasına eklemek isterse o zaman  sayfasına onun linkini veriyor. Operatörün web sayfası ziyaret edildiğinde ve ziyaretçinin tarayıcısı bahsi geçen (eklenmiş) linkle karşılaştığında linkin sahibi olan  üçüncü kişiden içerik talebinde bulunuyor + ziyaretçinin  IP adresini ve  tarayıcısının teknik datasını da karşı tarafa iletiyor ki talep edilen içerik karşı tarafın serverı tarafından uygun  formatta oluşturulabilsin.Kendi web sayfasına üçüncü bir kişinin içeriğini (linkini)  ekleyen sayfa operatörü, tarayıcının hangi veriyi ilettiğini veya veriyi alan üçüncü kişinin bununla ne yapacağını ve özellikle de bu üçüncü kişinin veriyi saklayıp saklamadığını ya da kullanıp kullanmadığını kontrol edemiyor.

Dava dosyasından anlaşıldığı kadarıyla, FASHION ID’nin web sayfasına giren ziyaretçilerin kişisel verileri web sayfasında yer alan Like butonu sayesinde/aracılığıyla  Facebook’a aktarılıyor. Yine anlaşılıyor ki bu aktarım işlemi ziyaretçinin Facebook’da bir  hesabı olsa da olmasa da veya ziyaretçi Like butonuna tıklamasa da ve dahi sayfayı ziyaret eden kişi hiç farkında olmadan gerçekleşiyor. 

FASHION ID kendisinin 95/46 sayılı Direktif çerçevesinde veri sorumlusu olarak kabul edilemeyeceğini çünkü aktarılan veriler üzerinde etkisi olmadığını ve Facebook’un iletilen verileri nasıl kullandığını bilmediğini iddia ediyor.

95/46 sayılı Direktif açık biçimde bu mevzuatın temel amacının gerçek kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin en yüksek seviyede korunması bağlamında  özellikle kişisel verilerin işlenmesiyle ilgili olarak gizliliğin korunması olduğunu işaret ediyor. Veri sorumlusu bir gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Direktif, veri sorumlusu kavramını geniş biçimde ele alıyor ve veri sorumlusunun kişisel verinin işlenme amacı ile araçlarını bizzat veya başkalarıyla beraber belirleyen kişidir diyor.Demek ki veri sorumlusu illaki tek başına olmak zorunda değildir, resme birden fazla aktör katılabilir; ayrıca birden fazla aktör varsa illaki bunların tümünün kişisel veriye erişimi olması da gerekmez. Diğer yandan, birden fazla veri sorumlusu varsa, bunların tümünün eşit  sorumluluk düzeyinde olması da gerekmez, zira her biri kişisel veri işlenmesinde farklı aşamalarda yer almış olabilir. Ortak sorumluluk halinde olaydaki tüm faktörlere bakarak karar vermek gerekir.

Huzurdaki olayda FASHION ID, sayfasına Facebook’a ait Like butonunu koyarak, sayfayı  ziyaret edenlerin  kişisel verilerinin Facebook’a aktarılmasını mümkün kılmıştır ve bu veri aktarımı ziyaretçiler sayfaya girdiği anda meydana gelmiştir. Burada FASHION ID’nin yaptığı verilerin toplanması ve aktarım yoluyla Facebook’a ifşa edilmesidir. Bu noktada ilk etapta FASHION ID’nin  toplanan verilerin hangi amaçla toplandığını ve  hangi araçlarla işleneceğini bilmediği gibi veri işleme sürecine katılmadığı, dolayısıyla, veri sorumlusu olarak nitelendirilemeyeceği düşünülebilir. Verilerin toplanması için kullanılan araç düşünüldüğünde ise şu açıktır:  FASHION ID Like butonunu sayfasına yerleştirerek ziyaretçilerin verilerinin toplanıp Facebook’a aktarılacağının tamamıyla farkındadır. Tüm bunlar birlikte düşünüldüğünde şunu kabul etmek lazımdır ki, Facebook ve FASHION ID operasyonun temelinde verilerin toplanmasına  dair araç ve verilerin nasıl aktarılacağına dair kararı birlikte vermiştir.

Verilerin hangi amaçla toplandığı konusuna gelince;burada FASHION ID’nin Like butonunu sayfasına yerleştirmekteki amacının şu olduğu anlaşılmaktadır; sayfaya girenlerin Like butonuna basması halinde kendisinin sattığı malların Facebook sosyal medyasında daha fazla görünür hale gelmesi ve bunun sonucunda mallarının daha iyi tanıtımının yapılması. FASHION ID’nin verilerin toplanıp aktarılmasına açıkça olmasa da zımni biçimde izin vermesinin sebebi de mallarının tanıtımının artmasından kaynaklanan ticari menfaatten faydalanmaktır. Bu yapılan operasyon hem Facebook’un hem de FASHION ID’nin ekonomik menfaatlerine yaramıştır. Facebook ve FASHION ID gerçekleşen operasyonun amacına birlikte karar vermiştir. Böyle bir halde, sayfayı çalıştıran FASHION ID’nin veri sorumlusu olmadığı söylenemez. Sayfayı ziyaret edenlerden Facebook’da hesabı olmayanların verilerinin de toplanıp Facebook’a aktarıldığı düşünüldüğünde, özellikle bu ziyaretçilere karşı  FASHIONID’nin sorumluluğunun çok daha yüksek olduğu ortadadır.Dolayısıyla FASHION ID , verilerin toplanması ve aktarılmasına ilişkin olarak Facebook ile birlikte ortak veri sorumlusu  kabul edilebilir.

3. ve 4. Sorular  Hakkında

Ulusal Mahkeme kimin meşru menfaatini göz önüne alması gerektiğini sormaktadır.

Huzurdaki gibi ihtilaflarda dosyaya bakan Ulusal Mahkeme, eklentiyi (Like butonu) sağlayan kişi (Facebook), sayfayı yönetenden  (FASHION ID) ziyaretçi  bilgilerinin saklandığı terminal donanıma erişim almış mıdır diye araştırmalıdır. Olaydaki Ulusal Mahkeme toplanıp aktarılan verilerin kişisel veri olduğu ve bunların sadece terminal donanımda saklanan verilerle sınırlı olmadığı neticesine varmıştır.

Direktifin  7(f) maddesi veri sorumlusunun ya da verinin açıklandığı üçüncü kişinin/kişilerin meşru menfaatinin mevcudiyeti halinde, kişisel verinin işlenebileceğini belirtmektedir, bunun istisnası ise verisi işlenecek kişinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin menfaatlerin çiğnenmemesidir. Birden fazla veri sorumlusunun olduğu hallerde her bir veri sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olması aranır.

Ulusal Mahkeme ziyaretçilerin rıza beyanının kim tarafından alınması gerektiğini sormaktadır. Verilerin toplanıp aktarılmasına ilişkin rıza beyanı alınması konusundaki sorumluluk web sayfasını işletene aittir, çünkü ziyaretçi onun sayfasına girmektedir.

NETİCETEN:

1- Böyle bir davayı tüketici haklarını korumak amacıyla kurulmuş  dernekler de açabilir,

2- Olaydaki gibi bir durumda web sayfası operatörü veri sorumlusu olarak kabul edilebilir. Ancak bu sorumluluk, operatörün kişisel verinin işlenmesi konusunda belirlediği  amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır; yani olayımızda web sayfası operatörünün sorumluluğu, kişisel  verinin toplanması ve aktarım yoluyla ifşa edilmesiyle  sınırlıdır.   

3- Birden fazla veri sorumlusu bulunması halinde, veri işlemenin meşru  kabul edilebilmesi için her bir veri sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olmalıdır.

4- Ziyaretçilerin rızası web sayfası operatörü tarafından alınmalıdır, ancak onun alacağı rıza, operatörün kişisel verinin işlenmesi konusunda belirlediği amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır. Ziyaretçiyi gerekli şekilde bilgilendirme yükümlülüğü de web sayfası operatörü üzerindedir, lakin burada da operatörün sorumluluğu kişisel verinin işlenmesi konusunda belirlediği  amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Eylül 2019

PARDON NE İSTEMİŞTİNİZ? İÇECEK MARKALARINDA FONETİK BENZERLİĞİN ÖNEMİ (T‑15/17)

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (Genel Mahkeme) 20 Nisan 2018 tarihli kararı ile markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığının değerlendirilmesinde değerlendirilen unsurların birbirlerine etkisinin önemini bir kez daha vurgulamıştır.

Genel Mahkeme verdiği karar ile YAMAS markası ile LLAMA markası arasında karıştırılma ihtimalinin varlığını tespit eden EUIPO Temyiz Kurulu kararına yönelik itirazları reddetmiştir.

Karar metnine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=201288&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6832903

Yunanistan vatandaşı Dimitrios Mitrakos (başvuran) 15 Ocak 2015 tarihinde, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) YAMAS kelime markasının 32. sınıfta “Alkollü olmayan içecekler; Bira ve bira ürünleri; Alkollü içecek yapımında kullanılan preparatlar.” ve 33. sınıfta “Alkollü içecekler (biralar hariç); alkollü içecek yapımında kullanılan preparatlar.” malları için tescil edilmesi talebiyle başvurmuştur.

Marka başvurusunun ilanından sonra, önceki tarihli ve 33. sınıfta “Alkollü içecekler (biralar hariç)” malları üzerinde tescilli LLAMA markasının sahibi İspanya vatandaşı Juan Ignacio Belasco Baquedano (muteriz) tarafından yapılan itiraz, EUIPO İtirazlar Kurulu’nda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı nedeniyle kabul edilerek başvurunun 33. sınıfta reddine karar verilmiştir.

Başvuran tarafından bu karara karşı itiraz dosyalanmış ve fakat EUIPO Temyiz Kurulu da markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığına ve başvurunun reddine karar vermiştir.

Genel Mahkeme tarafından verilen kararda bütünü ile EUIPO Temyiz Kurulu kararı onandığı için bu iki kararı aşağıda birlikte değerlendirerek üzerinde durulan hususları ayrı başlıklar halinde sizlere aktaracağız.

Bu olayda karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde üzerinde önemle durulması gereken iki husus bulunmaktadır:

  1. EUIPO nezdinde yapılan başvurular bütün AB ülkelerinde korunacak olsa bile, AB’nin bir kısmında karıştırılma ihtimali dahi varsa, itiraz üzerine reddedilebilmektedir.
  2. Görsel, fonetik ve kavramsal benzerlik değerlendirmesi yapılarak her birinin önemi somut olay kapsamında özenli bir şekilde incelenmelidir.

Kararda tartışılan husus, markalar arasındaki fonetik anlamdaki yüksek benzerliğin, görsel anlamdaki düşük benzerlik ve kavramsal farklılık ile dengelenip dengelenemeyeceği hususudur.

Genel Mahkeme kavramsal farklılık açısından yaptığı değerlendirmede; başvuranın YAMAS kelimesinin Yunancada şerefe anlamına geldiği iddiasını değerlendirirken kelimenin anlamının İspanya’da bilinmediğini ve tüketicilerin bu kavramsal farklılığı anlayamayacağı hususunu belirtmiştir.

Kararda karıştırılma ihtimalinin bulunmasına dayanak gösterilen ve üzerinde en çok durulan husus fonetik benzerliktir. Genel Mahkeme 33. sınıf kapsamındaki “Alkollü içecekler (biralar hariç)” mallarının genellikle restoran, bar, pub, gece kulübü ve diskotek gibi gürültülü mekanlarda tüketiciler ile buluştuğunu ve bu ürünlerin söyleme yoluyla sipariş edildiğini ve genellikle orijinal paketinde değil bardakta içildiğini ve bu nedenle fonetik benzerliğin karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde özellikle göz önüne alınması gerektiğini belirtmiştir.

Fonetik benzerlik değerlendirilirken, LLAMA ve YAMAS markaları arasındaki farklılıkların kelimelerin başlarındaki LL ve Y harfleri ile marka başvurusunun sonunda yer alan S harflerinden ibaret olduğu tespit edilmiştir. İspanyolca konuşulan yerlerde kelime başında kullanılan LL’nin okunuşununkelime başında kullanılan Y harfinin okunuşu ile aynı olduğu ve kelime sonunda yer alan S harfinin etkisinin ise gürültülü mekanlarda fark edilemeyecek kadar az olduğu belirtilerek markalar arasında yüksek fonetik benzerlik olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Genel Mahkeme karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde global değerlendirme yapılması hususunu bir kez daha vurgulamış, olayın özelliğine göre fonetik, görsel ve kavramsal değerlendirmelerden bir tanesinde yer alan yüksek derecedeki benzerliğin karıştırılma ihtimali sonucuna yol açabileceğine hükmetmiştir.

Turan KOCAKAYA

Ağustos 2019

turankocakaya@gmail.com

KESKİN SİRKE KÜPÜNE ZARAR; “ACETO BALSAMICO DI MODENA” DAVASINDA HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ

Bugün İtalya ile ilgili bir dava hakkında yazacağımdan yazıyı okurken bir de İtalyanca şarkı dinleyelim dedim ve sizin için şarkının linkini aşağıya bıraktım. Toto Cutugno’nun söylediği 1983 tarihli ve Lasciatemi Cantare ya da L’italiano (ben bir İtalyanım) olarak bilinen bu pek meşhur şarkıyı 80’leri yaşamış olanlar çok iyi hatırlayacaktır. İyi dinlemeler!

Türkiye’de yaşayanların balzamik sirke ile tanışmasının geçmişi pek eski     sayılmaz, ancak bu sirke Avrupa gastronomi kültüründe oldukça yerleşik bir tat.

Balsam değişik bitkilerden elde edilen, aromatik ve yağlı bir öz ve çoğunlukla ilaçlarda, merhemlerde ve koku endüstrisinde kulanılıyor. Balsamın bu amaçlarla çok eskiden beri kullanımının izlerini birçok yerde sürmek mümkün; mesela balsam İncil’den Shakespeare’in oyunlarına ve oradan Wagner’in Parsifal operasına kadar sayısız dini-kültürel metin içinde geçiyor. Bugünse günlük yaşamda, farkında olmasak da, balsam kelimesini biz çoğunlukla meşhur İtalyan sirkesi “Aceto Balsamico di Modena’ ile biliyoruz aslında. Bu sirke bizim ülkemizde tükettiğimiz sirkelerden son derece farklı olarak koyu renkli, konsantre, olgunlaşmış üzümden mamül, kısmen fermente edilmiş, tatlandırılmış ve uzun yıllar ahşap fıçılarda olgunlaştırılmış bir ürün.   Hayır, sirkenin içinde balsam yok elbette ama İtalyanca “balsamico” “balsam gibi” demek;bu şekilde ürünün balsam gibi tedavi edici ve şifalı olduğu şeklindeki ilk inanışlara referans veriyor.    

Aceto kelimesi ise İtalyanca “sirke” demek.

Bugün inceleyeceğimiz Hukuk Sözcüsü görüşüne konu olayda tartışılan nokta kısaca “balsamico”, “aceto” veya “aceto balsamico” kelimelerinin  tek başına bir coğrafi işaret korumasına sahip olup olamayacağı. ABAD’dan yorum kararı vermesini talep eden Alman Yüksek Mahkemesi ve tescilli coğrafi işaretse Aceto Balsamico di Modena. Dosyaya Almanya, Fransa ve Yunan Devletleri ile AB Komisyonu görüş sunmuş.

Olaylar şöyle;

Consorzio Tutela Aceto Balsamico di Modena (Konsorsiyum), Aceto Balsamico di Modena coğrafi işaretli ürünlerin üreticilerinin Birliği.

Balema GmbH (Balema) ise Almanya’nın Baden bölgesinde sirke bazlı ürünler üretip pazarlayan bir şirket. Balema en az 25 yıldır sattığı ürünlerde “Balsamico’ ve ‘Deutscher Balsamico’ (Alman Balsamiği) ifadelerine yer veriyor ve etiketlerde ‘Theo der Essigbrauer, Holzfassreifung, Deutscher Balsamico traditionell, naturtrüb aus badischen Weinen’ (Sirke yapımcısı Theo, ahşap fıçılarda olgunlaştırılmıştır, Alman balsamik sirkesi, geleneksel, doğal tortulu, Baden üzümünden üretilmiştir) Veya ‘1. Deutsches Essig-Brauhaus, Premium, 1868, Balsamico, Rezeptur No 3’ [İlk Alman sirke yapımcısı, premium, 1868, balsamik, tarif No 3] gibi ifadelere yer veriyor.

Balemo’nun sirkeleri ‘Aceto Balsamico di Modena” coğrafi işaret tescilindeki spesifikasyonlara uyularak üretilmiyor.  

Konsorsiyum Balema’ya bir ihtarname göndererek diyor ki; bu kullanımlarla benim coğrafi işaretten doğan haklarımı ihlal ediyorsun, derhal kullanımlarına son ver. Balemo ihtarnameyi alınca soluğu Mahkemede alıyor ve kullanımlarının Konsorsiyum’un markasal haklarına tecavüz oluşturmadığının tespit edilmesini talep ediyor; Mahkeme Balemo’nun talebini reddediyor. Balemo bunun üzerine temyize başvuruyor, Temyiz Mahkemesi nezdinde Almanya’da Balsamico ibaresini sirke bazlı ürünler için kullanımının engellenmemesi yönünde karar verilmesini talep ediyor ve bu talebi kabul ediliyor. Temyiz Mahkemesi Konsorsiyum’un coğrafi işaret tescilinin “Aceto Balsamico di Modena” şeklinde olduğunu ve ancak bunun bir bütün olarak kullanımı halinde ortada bir ihlal olabileceğini, yoksa bu coğrafi işareti oluşturan kelimelerin tek tek veya farklı birlikteliklerle kullanımının bir ihlal doğurmayacağına hükmediyor. Dosya Alman Yüksek Mahkemesi önüne gidiyor ve Yüksek Mahkeme’de yargılamayı durdurup ABAD’dan bir yorum kararı talep ediyor.

Alman Yüksek Mahkemesi kısaca diyor ki; 1151/2012 sayılı Tüzüğün 13 (1)(a) veya (b) maddeleri ve buna bağlı içtihat uyarınca şu çok açık;tescilli bir coğrafi işaret eğer birden fazla terimden/kelimeden oluşuyorsa, bu coğrafi işaret başkalarınca sadece bütün olarak kullanılırsa  değil aynı zamanda içindeki kelimelerden birinin kullanımına karşı da korunur. Ancak 13(1) maddesinin ikinci alt fıkrasına göre tescilli coğrafi işaret içinde bir jenerik ibarenin geçiyor olması da verilen korumaya aykırı değildir. Bunun yanında AB Komisyonu, eğer coğrafi işaret birden fazla kelimeden oluşuyorsa, korumanın kapsamını sınırlayabilir yani işarette geçen bazı kelimelerin koruma kapsamında olmadığına karar verebilir. Ayrıca coğrafi işareti tescil ettiren kendisi de işarette geçen bütün kelimeler için koruma talep etmediğini bildirebilir. Bu durumda coğrafi işaret koruması altındaki “Aceto Balsamico di Modena”nın bütünü içinde yer alan ancak coğrafi yer adı belirtmeyen ibarelerin de korunması mümkün müdür, diğer deyişle, coğrafi işarete sağlanan koruma o noktaya kadar uzanmakta mıdır?

Öncelikle belirtelim ki 1151/2012 sayılı Tüzüğün   6(1) maddesine göre; jenerik ibareler coğrafi işaret olarak tescil edilemez (Generic terms shall not be registered as protected designations of origin or protected geographical indications.’). Peki bu anlamda jenerik ne demek? Onun cevabını da aynı Tüzüğün  3(6) maddesi şu şekilde veriyor; konu ürünün orijinal olarak üretildiği veya piyasaya sunulduğu yerle -bölgeyle veya ülkeyle bağlantılı olsa da, Birlik içinde bir ürünün ortak adı olmuş ibareler. (‘which, although relating to the place, region or country where the product was originally produced or marketed, have become the common name of a product in the Union’). Yine Tüzüğün 41. Maddesine göre bir kelimenin jenerikleşmiş olup olmadığı  konusunda özellikle ürünün tüketildiği yerlerdeki mevcut durum ile ilgili üye ülke veya Birlik hukuku yanında tüm ilgili faktörler gözönüne alınacaktır; ayrıca AB Komisyonu bu konuda ek kurallar koymaya yetkilidir.

Hukuk Sözcüsü görüşünü oluştururken davaya konu coğrafi işaretin tescil edilme sürecine bakıyor. O tarihlerde Almanya-Yunanistan ve Fransa bu tescilin yapılmasına karşı itirazlar ileri sürmüş.  Almanya demiş ki; böyle bir tescil piyasada 5 yıldan çok daha uzun süredir Balsamessig/Aceto balsamico şeklinde ürün üretip satanları zor durumda bırakır. Fransa demiş ki; zaten “Aceto balsamico tradizionale di Modena” diye tescil var daha evvelden yapılmış, “Aceto Balsamico di Modena” ‘nın bundan bağımsız tek başına bir ünü yok ki niye bir de böyle bir tescil yapıyoruz. Yunanistan demiş ki “aceto balsamico” “balsamic” gibi kelimeler jeneriktir + Yunanistan’da 5 yılı çok aşan bir süredir “balsamico”, “balsamon” gibi isimler altında ciddi bir sirke üretimi var ve vaki coğrafi işaret tescilinin verilmesi piyasada negatif bir etki doğurur.

Yine tescil edilme aşamasında AB Komisyonu bir araştırma yaptırmış ve bu araştırma neticesinde hazırlanan raporda Aceto Balsamico di Modena’nın ulusal ve uluslararası piyasalarda inkar edilemeyecek bir üne sahip olduğu belirtilmiş. Raporda ayrıca Aceto Balsamico di Modena’nın karakteristik, kullanım, dağıtım kanalı, sunum, fiyat gibi birçok yönden “Aceto balsamico tradizionale di Modena” dan farklı olduğuna işaret edilmiş.

İncelediğimiz Hukuk Sözcüsü görüşüne konu davada İtalya, Yunanistan, İspanya, Almanya ile AB Komisyonu görüş sunmuş.

Hukuk Sözcüsü önce şuna işaret ediyor; prensip olarak, tescil edilmiş bir coğrafi işarette jenerik unsurlar mevcutsa o jenerik unsurların başkalarınca kullanımı coğrafi işaretin ihlali anlamına gelmez. Mesela  “Prosciutto di Parma” (Parma jambonu) tescilli coğrafi işaretinde yer alan  ‘prosciutto’ kelimesinin başka üreticilerce kullanımı engellenemez.  Nitekim “Edam Holland” ihtilafında da bu prensip uygulanmış ve Edam kelimesinin jenerik olduğuna işaret edilmiştir (Schutzgemeinschaft Milch und Milcherzeugnisse v Commission (C‑517/14 P, EU:C:2015:700). Jenerik kelimeler artık bir coğrafi yeri çağrıştırma özelliğini kaybetmiştir ya da zaten en baştan beri-her zaman jenerik özellik taşımıştır.  

Alman, Yunan ve İspanyol Hükümetleri ile Komisyon’a göre; ‘Aceto’, ‘Balsamico’ ve ‘Aceto Balsamico’ kelimeleri jenerik veya ortak (kullanılan) kelimelerdir, ‘Balsamico’ ya Latince’deki ‘balsamun’ kelimesinden ya da Yunanca’daki ‘βάλσαμον’ kelimesinden gelmektedir ,İtalyanca-Portekizce-İspanyolca’da kullanılmaktadır ve -başka birçok anlamı dışında- tıbbi amaçlarla kullanılan bir sakinleştirici preparasyondur. Bu argümana karşı Hukuk Sözcüsü diyor ki; bir kelimenin jenerik olup olmadığını incelerken kelimenin bir dilde anlamı olup olmadığının ehemmiyeti yoktur, halihazırda coğrafi çağrışım yapma özelliğini yitirmiş mi ona bakmalıyız.  Mesela “feta” İtalyanca’da “dilim” demektir ve ilk batında bunun peynir için jenerik olduğu düşünülebilir. Ancak ABAD “feta”nın jenerik olmadığına karar vermiştir. (Germany and Denmark v Commission (C‑465/02, C‑466/02, EU:C:2005:636) Mahkeme bu yönde karar verirken Yunanistan’da üretilen ve üretilmeyen peynirlere, tüketicinin bunu nasıl algıladığına, bu ürüne ilişkin ulusal mevzuat ve düzenlemeler gibi unsurlara bakmıştır.Mahkeme’ye sunulan delillerden Yunan tüketicilerin çoğunluğunun “feta”yı jenerik olarak algılamadığı, buna karşın Danimarka’da ki tüketicilerin çoğunluğunun ise  jenerik olarak algıladığı anlaşılmıştır; diğer Birlik üyesi ülkelerin meseleyi nasıl algıladığına dair kat’i bir delil ise sunulmamıştır. ABAD kararını oluştururken şu hususa da önem atfetmiştir; Yunanistan dışındaki üye ülkelerde feta peyniri satılırken çoğunlukla Yunan kültürüne ve uygarlığına atıf yapan ürün etiketleri kulanılmaktadır ki bu da o üye ülkelerdeki tüketicilerin, ürün Yunanistan’da üretilmemiş olsa bile,  feta’yı Yunanistan ile ilişkili olarak algıladığını göstermektedir.

Feta kararına atıf yapan Hukuk Sözcüsü huzurdaki dosyada aynı yönde bir görüşe varamadığını söylüyor ve diyor ki;  ‘Aceto’ nun İtalyanca’da günlük kullanılan ve kamuya mal olmuş bir kelime olduğu tartışmasız, bunun yanında ‘balsamico’ birçok tüketicinin zihninde Konsorsiyum’un ürettiği ürünle bağlantılı görünmekle beraber bu kelimeye kaynaklık eden  ‘balsam’ ve  ‘balm’ kelimeleri çok genel ve coğrafi işaret koruması verilebilecek türden değil, bu kelimelerin hiçbiri halihazırda bir coğrafi yer çağrışımı yapmıyor. Bu durumda bu kelimeler 3(6) maddesi uyarınca bana göre jenerik tanımlamasının içine giriyor. Tabii ki bakılması gereken asıl nokta ortalama tüketicinin algısıdır ve neticeten buna bakıp değerlendirecek olan da Ulusal Mahkeme’dir; Ulusal Mahkeme incelemesini yaparken sunulacak tüketici araştırmaları gibi delilleri inceleyerek görüş oluşturabilir. Eğer Ulusal Mahkeme’nin elinde bu bahsettiğim türde bir delil yoksa huzurdaki dosyada ABAD’ın kendi başına bu kelimelerin jenerik olup olmadığını değerlemesi mümkün görünmemektedir; ancak ben yine de ABAD’ın dosyada, böyle deliler yoksa bile, 583/2009 sayılı Tüzüğü yorumlayarak bir görüş oluşturabileceğini düşünüyorum.

Şimdi bu noktadan sonra bizde Hukuk Sözcüsü’nün adımlarını takip edelim ve yukarıda belirttiklerimize ek olarak, kendisinin 583/2009 sayılı Tüzük ile içtihat çerçevesinde ABAD’a ne şekilde mihmandarlık edecek bir  görüş oluşturduğuna bakalım. Hukuk Sözcüsü şu hususları öne çıkarıyor;    

— Aceto Balsamico di Modena tescil edilirken herhangi bir sınırlama koyulmamış yani işarette geçen şu kelime koruma kapsamında değildir vs diye bir daraltma yok.

—Almanya, Yunanistan ve Fransa tecil yapılırken itirazlar ileri sürmüşler.  Almanya ve Yunanistan özellikle diğerlerinin yanında  ‘Aceto balsamico’nun jenerik olduğunu iddia etmiş.

—Tüzük açıkça korumanın “Aceto Balsamico di Modena” şeklinde bir bütün olarak verildiğini belirtiyor.

—Tescil yapılırken itirazlar geldiği halde Komisyon ‘Aceto’, ‘Balsamico’ veya ‘Aceto Balsamico’ kelimelerinin jenerik olup olmadığı veya coğrafi olmayan unsurlar olup olmadıklarını belirlememiş. Halbuki mesela Edam Holland tescili yapılırken Edam’ın jenerik olduğu belirtilmiş. Ancak şöyle bir durum da var; Chiciak and Fol ihtilafında (C‑129/97 and C‑130/97, EU:C:1998:274) ABAD, bileşik kelimelerden oluşan coğrafi işaret tescilleri yapılırken işarette yer alan bir kısım kelimeler için koruma talep edilmediğine dair bir kayıt yok ise bunun illa da tescil edilen işaretin her bir parçasının korunacağı anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.

—Yukarıda belirtilen Tüzük içerikleri, içtihat ile Almanya -Yunanistan ve Fransa’nın itirazları hep birlikte değerlendirildiğinde Komisyon’un Konsorsiyum’a sadece ve bütün olarak ‘Aceto Balsamico di Modena’ için koruma verdiği kabul edilmelidir.

—Tüzük’de ‘Aceto Balsamico di Modena’nın ününe özellikle vurgu yapılmış. Ayrıca her ne kadar Almanya-Yunanistan ve Fransa ‘Aceto’, ‘Aceto Balsamico’ ve ‘Balsamico’ nun tesciline itiraz etmişse de bunların bir bütün halinde yani ‘Aceto Balsamico di Modena’ şeklindeki tescile itiraz etmedikleri de not düşülmüş. Yukarıda da belirtildiği üzere Tüzük’de “koruma bir bütün halinde ‘Aceto Balsamico di Modena’ için verilmiştir” denmektedir.  Bu durumda bana göre şu konu çok açık; Kanun koyucu ‘Aceto’, ‘Aceto Balsamico’ ve ‘Balsamico’ terimlerinin jenerik olduğu veya coğrafi bölümler olmadığı kanaatindedir.

—-Ayrıca ‘Aceto balsamico tradizionale di Reggio Emilia’ şeklindeki bir başka coğrafi işaret tescilinin varlığı da ‘Aceto’, ‘balsamico’ ve ‘Aceto balsamico’ kelimelerinin genel (kullanılan) kelimeler olduğuna işaret ediyor.

SONUÇ OLARAK HUKUK SÖZCÜSÜ DİYOR Kİ; ‘Aceto Balsamico di Modena’ coğrafi işaret tescilinin koruması ‘Aceto’, ‘Balsamico’ ve ‘Aceto Balsamico’ şeklindeki genel veya coğrafi olmayan kelimeleri de kapsar biçimde değerlendirilemez.

Lasciatemi Cantare Türkçe’ye “Bırakın da şarkı söyleyeyim” şeklinde tercüme edilebilir. Konsorsiyum coğrafi işaret tesciline dayanarak adeta diyor ki “bırakın da şarkı söyleyeyim, yani bu coğrafi işaret tescilini “aceto”, “balsamico” veya “aceto balsamico” ibarelerini kullanan herkese karşı ileri sürebileyim”. Hukuk Sözcüsü ise diyor ki “piano piano prego, söyleyeceğin şarkı   “Aceto Balsamico di Modena” ise hayhay, ama ondan ötesi olmaz”. Benim fikrim ne? Ben Hukuk Sözcüsü’ne katılıyorum, Konsorsiyum olayı biraz abartmış bence.

Özlem Fütman

Ağustos 2019

ofutman@gmail.com