Etiket: kamu düzenine veya genel ahlaka aykırılık

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Avrupa Birliği’nde Marka Tescilinde Ahlak, İfade Özgürlüğü ve Sınırlar: “MARICÓN PERDIDO” Kararı

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Büyük Temyiz Kurulu, 25 Kasım 2024 tarihli kararıyla Turner Broadcasting System Europe Limited tarafından yapılan “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin marka tescil başvurusunu, Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m. 7(1)(f) bendi uyarınca “kamu ahlakına aykırılık” gerekçesiyle reddetmiştir. Karar, özellikle ifade özgürlüğü ile toplumun ahlaki normları arasındaki sınır çizgisini belirlemeye çalışan Avrupa Birliği (AB) marka hukukunun içtihatlarını derinleştiren niteliktedir.

Olayın Arka Planı: Dizi Adının Marka Olarak Tescil Talebi

Başvuru, 5 Mayıs 2020 tarihinde 9. sınıftaki malları ve 41. sınıflardaki hizmetleri kapsayacak şekilde yapılmıştır. Söz konusu ibare, İspanyol yazar Bob Pop’un anılarına dayanan ve Movistar+ platformunda yayınlanan bir televizyon dizisinin adıdır.

“MARICÓN PERDIDO” ifadesi İspanyolca olup “yoldan çıkmış eşcinsel” kaba bir tabirle “kötü yola düşmüş ibne” anlamına gelmektedir. “Maricón” kelimesi, Real Academia Española sözlüğüne göre hakaret niteliği taşıyan, kadınsı ve aşırı hareketlerle tanımlanan bir eşcinseli ifade ederken, “perdido” kelimesi ahlaki yozlaşma, kontrol kaybı ve çöküş anlamları taşımaktadır.

Kurulun Değerlendirmesi: Toplumun Genel Algısı Belirleyici

EUIPO, kararında “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin İspanyolca’da doğrudan ve açık şekilde aşağılayıcı bir anlam taşıdığını tespit etmiştir. Özellikle “maricón” kelimesinin eşcinsellere yönelik ciddi bir hakaret olarak değerlendirildiği, “perdido” kelimesiyle birlikte kullanıldığında bu anlamın daha da derinleştiği belirtilmiştir. Kurula göre bu tür bir ifade, toplumun ortalama düzeyde duyarlılığa sahip bireylerinde ciddi rahatsızlık yaratma potansiyeline sahiptir. Ayrıca başvurunun 9. ve 41. sınıftaki mal ve hizmetleri kapsaması ve bu hizmetlerin kamuya, özellikle de çocuklara açık olması nedeniyle, söz konusu ibarenin tescilinin kamu yararıyla bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır. Başvuru sahibi tarafından bu ibarenin saldırgan olmadığını ispatlayan somut ve ikna edici bir delil sunulmamış; önceki tescil örneklerinin ise bağlayıcı olmadığı, içtihatlara göre tek başına emsal oluşturamayacağı vurgulanmıştır. Tüm bu nedenlerle başvuru, EUTMR m. 7(1)(f) (kamu ahlakına aykırılık) ve 7(2) (ret nedeninin AB’nin sadece bir kısmında varolmasının yeterliliği) hükümleri uyarınca reddedilmiştir.

Başvuru Sahibinin İtirazı

Başvuru sahibi Turner Broadcasting System Europe Ltd., uzman kararıyla reddedilen “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin tescil edilmesi gerektiğini savunarak bu karara itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde, başvurunun toplumun geniş kesimi tarafından hakaret olarak algılanmadığı, bilakis söz konusu ifadenin kültürel, sanatsal ve bireysel ifade özgürlüğü kapsamında pozitif ve ironik bir anlam taşıdığı ileri sürülmüştür.

Başvuruya konu ibarenin, İspanyol yazar ve televizyoncu Bob Pop’un otobiyografik yaşam öyküsünü konu alan aynı adlı televizyon dizisinin adı olduğu belirtilmiş; bu dizinin eşcinsel kimliğin baskıcı bir toplumda, özellikle Franco dönemi İspanyasında, mizah yoluyla ifadesine dayandığı vurgulanmıştır. Bu bağlamda, “MARICÓN PERDIDO” ibaresi homofobik bir hakaret değil, LGBT+ bireylerin kendi kimliklerini sahiplenerek dönüştürdükleri bir ifade olarak sunulmuştur.

İtirazda, benzer bağlamdaki ifadelerin Avrupa’da tescil edilmiş olduğu örneklere de yer verilmiştir. Özellikle EUIPO nezdinde daha önce kabul edilmiş “QUEER” ve “MARICONES DEL ESPACIO” gibi ifadelerin mevcudiyeti, eşit işlem ve tutarlılık ilkesi uyarınca bu başvurunun da reddedilmemesi gerektiği yönünde dayanak olarak gösterilmiştir.

Başvuru sahibi ayrıca, Amerika Birleşik Devletleri’nde verilen ve azınlık gruplarının ifade özgürlüğü bağlamında desteklendiği iki önemli karara da atıfta bulunmuştur. DYKES ON BIKES kararında, ABD Yüksek Mahkemesi, “dyke” (lezbiyenler için aşağılayıcı bir kavram) terimini marka olarak kullanmak isteyen bir kadın motosiklet kulübünün başvurusunu değerlendirirken, bu ifadenin sahiplenilip dönüştürüldüğünü ve başvuru sahiplerinin lezbiyen kimliklerini kamusal alanda özgürce ifade etme hakkını vurgulamış, bu nedenle markanın tesciline onay vermiştir.

Benzer biçimde, THE SLANTS davasında Asyalı-Amerikalı bir müzik grubunun, kendilerine yönelik ırkçı bir terim olan “slant” kelimesini ironik biçimde sahiplenerek yaptığı marka başvurusu yine başta reddedilmiş, ancak ABD Yüksek Mahkemesi bu ret kararını, ifade özgürlüğüne aykırı bularak iptal etmiş ve markanın tescil edilmesine hükmetmiştir. Başvuru sahibi, bu kararlar ışığında azınlık toplulukların tarihsel olarak aşağılayıcı olan ifadeleri kendi lehlerine çevirme ve dönüştürme hakkına sahip olduğunu savunmuştur.

Sonuç olarak, başvuru sahibi “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin güncel sosyokültürel bağlamda hakaret değil, bir kimlik ifadesi olduğunu; kamuoyunu şaşırtacak ya da rencide edecek nitelikte bulunmadığını ve bu nedenle AB Temel Haklar Şartı kapsamında ifade özgürlüğü çerçevesinde korunması gerektiğini ileri sürmüştür.

Büyük Kurul Değerlendirmesi

EUIPO Büyük Temyiz Kurulu, başvuruya konu olan “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin tescilinin 7(1)(f) ve 7(2) EUTMR maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek incelemeye başlamıştır. Kurul, tescil edilmek istenen ibarenin kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık oluşturup oluşturmadığını tespit etmek amacıyla, toplumun ortalama duyarlılık seviyesine sahip bireyleri esas alan nesnel bir değerlendirme yapılması gerektiğini vurgulamıştır.

Kurul, “maricón” kelimesinin İspanyolca’da eşcinsellere yönelik aşağılayıcı ve hakaret niteliğinde bir terim olduğunu, özellikle “perdido” ibaresiyle birlikte kullanıldığında bu ifadenin ahlaki çöküntü ya da sapkınlık ima ederek daha da küçük düşürücü hâle geldiğini tespit etmiştir. Bu bağlamda, ifadenin, İspanyolca konuşan ülkelerde toplumun ortalama üyesi nezdinde açık biçimde saldırgan ve aşağılayıcı olarak algılandığı sonucuna ulaşılmıştır. Kurul ayrıca, tescil konusu ibarenin yer aldığı 9. ve 41. sınıflardaki mal ve hizmetlerin geniş kitlelere, çocuklar ve gençler dâhil olmak üzere kamuya açık bir şekilde sunulduğunu göz önünde bulundurarak, söz konusu ibarenin kamusal alanda serbestçe dolaşmasının ciddi rahatsızlık yaratabileceğine dikkat çekmiştir.

Başvuru sahibinin ileri sürdüğü “yeniden sahiplenme” ve “rehabilitasyon” argümanları da değerlendirilmiştir. Kurul, bazı sosyal grupların tarihsel olarak aşağılayıcı terimleri sahiplenerek dönüştürmesinin mümkün olduğunu kabul etmekle birlikte, bu dönüşümün marka hukukunda dikkate alınabilmesi için yalnızca belirli bir azınlık grubunun değil, toplumun büyük çoğunluğunun bu dönüşümü benimsemiş olması gerektiğini vurgulamıştır. Bu kapsamda, “maricón” kelimesine yönelik algının 2020 itibarıyla henüz dönüşmediği, toplumun önemli bir kesimi nezdinde hâlâ homofobik ve aşağılayıcı biçimde algılandığı sonucuna varılmıştır.

Kurul, başvuru sahibinin dayandığı ABD Yüksek Mahkemesi içtihatlarını (DYKES ON BIKES ve THE SLANTS) da dikkate almıştır. Ancak AB hukuk sisteminde, ABD Anayasası’ndaki gibi ifade özgürlüğüne mutlak bir dokunulmazlık tanınmadığına ve marka tescilinde kamu düzeni ile ahlak ilkelerinin öncelikli olduğuna işaret edilmiştir. AB sisteminde ifade özgürlüğü, özel hukuki koruma statüsü tanınan bir hak olmakla birlikte, marka bağlamında toplumun genel vicdanı ve kamusal huzuru ile dengelenmektedir.

Kurul ayrıca, EUIPO nezdinde daha önce tesciline izin verilmiş olan “QUEER” ve “MARICONES DEL ESPACIO” gibi markalara yapılan atıfların da somut olayda bağlayıcı bir etkisinin bulunmadığını belirtmiştir. Her marka başvurusunun başvuru tarihi itibarıyla, ilgili toplumda yaratabileceği algı dikkate alınarak bireysel koşullar içinde değerlendirilmesi gerektiği, geçmişte yapılan muhtemel hataların yeni başvurular için emsal oluşturamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Sonuç olarak Kurul, “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin EUTMR 7(1)(f) ve 7(2) maddeleri kapsamında kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı olduğu gerekçesiyle marka olarak tescil edilemeyeceğine hükmetmiştir. İfade özgürlüğü gerekçesiyle yapılan savunmaların ise, toplumda hâlen yoğun şekilde saldırganlık barındıran bu tür ifadeler bakımından tescil engelini ortadan kaldıracak yeterlilikte olmadığı değerlendirilmiştir.

Kararın İçtihadı Dayanakları

Kurul, kararında çok sayıda AB içtihadına atıf yapmıştır:

  • Fack Ju Göhte (C-240/18 P): Filmin adının kamuoyu tarafından skandal yaratmadan kabul edilmesi nedeniyle marka tesciline engel teşkil etmediği belirtilmiştir. Ancak MARICÓN PERDIDO başvurusunda dizi yayına girmeden önce başvuru yapıldığından, benzer bir değerlendirme yapılamamıştır.
  • Screw You (R 495/2005-G): Sadece kaba olmakla kalmayıp “derin şekilde rahatsız edici” olan ifadelerin tescilinin reddedileceği vurgulanmıştır.
  • PAKI (T-526/09) ve HIJOPUTA (T-417/10): Belirli azınlıklar tarafından benimsenmiş ifadelerin, toplumun genelince hâlâ saldırgan bulunması hâlinde kamu ahlakına aykırı sayılacağı kabul edilmiştir.

Sonuç

EUIPO Büyük Temyiz Kurulu, başvuru konusu “MARICÓN PERDIDO” ibaresinin İspanyolca konuşan toplumun önemli bir kesimi tarafından hâlâ ciddi biçimde homofobik, aşağılayıcı ve küçük düşürücü olarak algılandığını tespit etmiştir. Kurul, bu ifadenin toplumun ortalama hassasiyet seviyesindeki bireylerde ciddi rahatsızlık yaratabileceğini ve genel ahlak anlayışıyla bağdaşmadığını belirterek, ibarenin EUTMR 7(1)(f) ve 7(2) maddeleri uyarınca marka olarak tescil edilemeyeceğine karar vermiştir.

Başvuru sahibinin ileri sürdüğü ifade özgürlüğü, sanatsal amaç, sosyokültürel sahiplenme ve daha önceki tescil örneklerine ilişkin savunmalar Kurul tarafından değerlendirilmiş; ancak bu unsurların, kamusal düzeyde hâlâ saldırgan ve küçük düşürücü olarak algılanan bir ibarenin marka olarak tesciline engel teşkil eden hükümleri bertaraf edecek düzeyde olmadığı sonucuna varılmıştır. Özellikle ABD’deki DYKES ON BIKES ve THE SLANTS kararlarına yapılan atıfların AB sistemi bakımından bağlayıcı nitelikte olmadığı, çünkü AB marka hukukunda ifade özgürlüğünün kamu düzeni ve genel ahlak ilkeleriyle dengelendiği açıkça vurgulanmıştır.

Aysu TAŞ AYDIN

aaaysutas@gmail.com

Ekim 2025

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları

“RUSSIAN WARSHIP, GO F**K YOURSELF” SLOGANI AYIRT EDİCİ MİDİR? EUIPO ve AVRUPA BİRLİĞİ YARGISI AYNI NOKTADA BULUŞTU

İçinde bulunduğumuz 2020’li yıllara damgasını vuran uluslararası gelişmelerden biri, tüm dünyanın gözlerinin önünde gerçekleşen ve halen olanca şiddetiyle devam eden Rusya’nın Ukrayna işgalidir. Dünya gündeminin sürekli olarak savaşlarla dolu olduğunun farkında olsak da savaşın bu kez Ortadoğu’da değil kuzeyimizde gerçekleşmesi, Rusya-Ukrayna savaşının hafızalarımızda ayrı bir yer edinmesini ve sadece basında değil, günlük konuşmalarımızda da kendisine yer bulmasını sağladı.

Bu konu bağlamında fikri haklar camiasında neler olduğuna dair daha önce iki yazı paylaşmıştım. İlkinde bazı marka devlerinin aldığı kararlardan bahsederken, ikincisinde Avrupa Birliği’nin Rusya’ya yönelik yaptırımlarına yer vermiştim. Bu yazımda ise savaşla doğrudan ilgili ilginç bir marka başvurusundan ve akabindeki gelişmelerden bahsedeceğim.

16.03.2022 tarihinde, yani Rus işgalinin üzerinden henüz 3 hafta geçmişken, Ukrayna Devlet Sınır Muhafız Teşkilatı İdaresi (Administration of the State Border Guard Service of Ukraine) adına Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) bir marka tescil başvuru yapılır. Tescili talep edilen işaret, aşağıda görseline yer verilen Latin ve Kiril karakterleriyle yazılmış “Russian Warship Go F**k Yourself” ibaresidir.

Başvuru 9., 14., 16., 18., 25., 28. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetleri kapsamaktadır. Mal ve hizmet listesinin Türkçeye makine çevirisine aşağıda yer verilmiştir:

Sınıf 9: Navigasyon, rehberlik, izleme, hedefleme ve harita oluşturma cihazları; ölçme, tespit etme, izleme ve kontrol cihazları; mıknatıslar, mıknatıslayıcılar ve manyetik gidericiler; optik cihazlar, güçlendiriciler ve düzelticiler; kaydedilmiş içerik; güvenlik, emniyet, koruma ve sinyalleme cihazları; Rusya’nın Ukrayna’ya yönelik askeri saldırganlığıyla ilgili olarak NFT ile doğrulanan sanat eseri, metin, ses ve video içeren indirilebilir multimedya dosyaları için cüzdan olarak kullanılmak üzere yazılımlar.

Sınıf 14: Mücevher; değerli taşlar, inciler ve kıymetli metaller ve bunların taklitleri; anahtarlıklar ve anahtarlık zincirleri ve bunların tılsımları; zaman aletleri; kronometrik aletler; değer belirteci olarak kullanılmak üzere seramik diskler; madeni paralar; koleksiyonluk madeni paralar; anma paraları; anma kalkanları; değerli metalden yapılmış anma heykel kapları; kişisel kullanım için dekoratif ürünler [biblo veya mücevher]; Değerli metallerden yapılmış süslü anahtarlıklar; kimlik bilezikleri [mücevher]; değerli metalden yapılmış kimlik plakaları; koleksiyon amaçlı para madeni para setleri; parasal olmayan madeni paralar; değerli metalden yapılmış sanat eserleri.

Sınıf 16: Kağıt, karton veya plastiklerin paketlenmesi, sarılması ve depolanması için torbalar ve eşyalar; dekorasyon ve sanat malzemeleri ve medyası; kağıt bardak altlıkları; karton bardak altlıkları; kağıt afişler; kağıt önlükler; karton yemek altlıkları; tek kullanımlık peçeteler; kağıt el havluları; mutfak ruloları [kağıt]; kağıt masa örtüleri; kağıt masa peçeteleri; kağıt ve karton; basılı malzeme ve kırtasiye ve eğitim malzemeleri; kağıt ve kartondan sanat eserleri ve figürinler ile mimarların modelleri.

Sınıf 18: Bagajlar, çantalar, cüzdanlar ve diğer taşıyıcılar; şemsiyeler ve güneş şemsiyeleri; çantalar için deriden yapışkanlı etiketler; suni deriden yapılmış kartlıklar; deriden yapılmış kartlıklar; deri veya suni deriden yapılmış kılıflar; deri etiketler; deri ve deri taklitleri.   

Sınıf 25: Giyim eşyaları; ayak giysileri; baş giysileri; giyim eşyalarının, baş giysilerinin ve ayak giysilerinin parçaları.

Sınıf 28: Spor ve fiziksel egzersiz ekipmanları; oyuncaklar, oyunlar ve oyun araçları.

Sınıf 41: Metinlerin yayımlanması, raporlanması ve yazımı hizmetleri; eğitim, eğlence ve spor hizmetleri.

Başvuruyu oluşturan “Russian Warship Go F**k Yourself” ifadesi, Ukrayna tarafından askeri bir kahramanlık göstergesi olarak kabul edilmektedir. Şöyle ki, Rus işgali sırasında Yılan Adası’nı savunmakla görevli küçük bir birlikte görevli bir Ukrayna askeri, adayı kuşatan Rus savaş gemilerinden yapılan teslim olun yoksa adayı bombalayacağız anonsuna karşı, bombardıman sonucunda yüksek olasılıkla öleceğini bilmesine rağmen, telsizden “Russian Warship Go F**k Yourself” yanıtını vermiştir. Bu ifadeyi Türkçeye çevirecek olursak en nazik haliyle “Rus Savaş Gemisi S.ktir Git” ibaresini kullanabiliriz.

Bu açıklamaların konunun daha iyi anlaşılmasını sağlayacağını umarak, başvurunun incelenmesine geri dönüyoruz.   

Bildiğimiz üzere bir ibarenin marka olarak tescil edilebilmesi için, o ibarenin sınırları ilgili mevzuatta çizilen genel geçer bazı özelliklere sahip olması gerekmektedir (IPR Gezgini’nin okuyucu portföyünü düşünerek tek tek bu kriterlerden bahsederek yazıyı uzatmayacağım.). Marka olarak tescil edilebilme kriterleri ülkelerin yerel uygulamalarına göre farklılık gösterse de en yaygını ve kabul edileni tescil talebine konu işaretin “ayırt edici” niteliğe sahip olması gerekliliğidir. İnceleyeceğimiz karar da bu gereklilik üzerinde yoğunlaşmış bir değerlendirmeyi içermektedir.

“Russian Warship Go F**k Yourself” ibaresinin tescili amaçlı başvuru, EUIPO inceleme birimi tarafından Birlik Marka Tüzüğünün 7(1)(f) bendi kapsamında reddedilir. İlgili bent kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilmeyeceği hükmünü içermektedir. EUIPO ret kararını; “Russian Warship Go F**k Yourself” ibaresinde “F**k” kelimesinin yer alması, ibarenin bütününe bakınca ortalama tüketicilerin bunu kolaylıkla “Fuck” olarak algılayacakları, sloganın bütünsel anlamı itibarıyla trajik bir işgalden finansal kazanç sağlama amaçlı bir marka olarak algılanacağı gibi gerekçelere dayandırmış ve marka bütünsel anlamı itibarıyla ahlaka aykırı bulunmuştur.

Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder ve EUIPO Temyiz Kurulu itirazı inceler. Temyiz Kurulu ilk aşamada, başvurunun AB Marka Tüzüğü 7(1)(b) bendi uyarınca ayırt edici nitelikten yoksunluk nedeniyle reddedilmesi gerektiği görüşüne ulaşır ve başvurunun ret gerekçeleri arasına anılan bendi ekler. Bunu yaptıktan sonra başvuru sahibine bildirimde bulunur ve yeni ret gerekçesine karşı görüşlerinin sunulmasını talep eder. Başvuru sahibi yeni eklenen ret gerekçesine karşı görüşlerini sunar ve Temyiz Kurulu incelemesi belirtilen tüm gerekçeler kapsamında yapılır. İnceleme sonucunda Temyiz Kurulu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararını yerinde bularak itirazı reddeder. Ret kararının temel gerekçesi; markayı oluşturan “Russian Warship Go F**k Yourself” ibaresinin Ukrayna’nın Rus işgaline karşı verdiği mücadelenin sembollerden birisi olması, söz konusu ibarenin Ukrayna ordusu, askerleri, Ukrayna ve savaş ile ilişkilendirilmesi, bu bağlamda ilgili kamuoyunun, yalnızca ibarenin ilettiği politik mesajı görecek ve ibareyi marka yani ticari köken gösteren bir işaret olarak algılamayacak olmasıdır. Aksine, söz konusu ibare ilgili kamuoyu tarafından, ezici zorluklar karşısında cesareti teşvik eden politik amaçlı bir slogan olarak algılanacaktır. Bu nedenle başvurusu yapılan “Russian Warship Go F**k Yourself” ibaresi ayırt edici olmayan politik bir slogandır. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu 7(1)(b) bendi kapsamında verilen ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararını yerinde bularak onar.  7(1)(b) bendi kapsamındaki ret kararı bulunduğundan, Temyiz Kurulu 7(1)(f) bendi kapsamında verilen ret kararının yerindeliğinin incelenmesine gerek olmadığını belirterek, bu yöndeki itirazı ayrıca incelemez.

Başvuru sahibi, Temyiz Kurulu kararına karşı sonraki aşama olan Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne başvurarak EUIPO kararının iptal edilmesini talep eder.

Yazının bundan sonraki kısmında Genel Mahkeme sürecinde tarafların iddia ve savunmalarından ve Mahkeme tarafından verilen 13 Kasım 2024 tarihli T-82/24 sayılı karardan bahsedeceğim.

Başvuru Sahibinin İddiaları, EUIPO’nun Karşı Argümanları ve Genel Mahkemenin Değerlendirmesi

Başvuru sahibi ret kararının kaldırılmasına yönelik talebini 3 ana argümana dayandırmıştır. Bu argümanlar, argümanlara karşı EUIPO’nun görüşleri ve Genel Mahkemenin değerlendirmesi aşağıda okuyuculara aktarılmaktadır:

1- 2017/001 sayılı AB Marka Tüzüğünün 7(1)(b) bendinin ihlali:

AB Marka Tüzüğünün 7(1)(b) bendi ayırt edici karaktere sahip olmayan markaların tescil edilmeyeceği hükmünü içermektedir. 7. maddenin ikinci fıkrasında ise, tescil edilemezlik gerekçelerinin Avrupa’nın yalnızca bir bölümünde geçerli olması durumunda dahi ret kararının verileceği belirtilmektedir. Bir markanın ayırt edici niteliğe sahip olması için, tescil başvurusu yapılan mal veya hizmetin belirli bir teşebbüsten geldiğini gösterebilmesi ve dolayısıyla söz konusu mal veya hizmetin diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmesi gerekir. Markanın ayırt ediciliği önce başvuru konusu mal ve hizmetler bakımından değerlendirilir, daha sonra da ilgili tüketicinin algısına bakılır.  Ayırt edici niteliğe sahip markaların, bir markanın esas işlevini, yani markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin kökenini belirtme ve böylece söz konusu mal veya hizmetleri satın alan tüketicinin, olumlu bir deneyim yaşaması durumunda bunları tekrar satın almasını sağlama işlevini yerine getirdiği kabul edilir. Bir markanın ayırt edici niteliğe sahip olmaması ise markanın esas işlevini, yani markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin kökenini belirtme işlevini yerine getirememesi, dolayısıyla söz konusu mal veya hizmetleri satın alan tüketicinin olumsuz bir deneyim yaşaması durumunda bu malları veya hizmetleri tekrar satın almaktan kaçınmasını sağlayamaması anlamına gelecektir.

    Temyiz Kurulu, başvurulan markanın kapsadığı mal ve hizmetlerin esas olarak genel kamuoyunu hedefleyen günlük mal ve hizmetlerden oluştuğunu, ancak bu mal ve hizmetlerden bazılarının iş profesyonellerini de hedef alabileceğini ileri sürmüştür. Ek olarak başvuru İngilizce olsa bile, temel İngilizce bilgisine sahip Rusça konuşan halk tarafından da anlaşılabilecek olan basit İngilizce kelimelerden oluşmaktadır. Temyiz Kurulunun başvuruyu hangi nedenlerle ayırt edici nitelikten yoksun bulduğu yazının önceki bölümlerinde detaylı olarak aktarıldığından, aynı ifadeler burada bir kez daha tekrar edilmeyecektir.

    Başvuru sahibi ise, markanın başvurulan mal ve hizmetler bakımından tamamen ayırt edici olduğunu savunmuştur. Başvurudan önce kamuoyunun bu ifadeyi duymadığını ve ifadenin kullanıldığı olaydan sadece üç hafta sonra başvurulması sebebiyle, söz konusu olay ile ilişkilendirilecek kadar süre geçmediği de dile getirilmiştir. Başvuru sahibine göre; belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulunun markanın ayırt edici olmadığına dair değerlendirmesi yerinde değildir, reklam sloganları ile içtihadın mevcut ihtilafa uygulanması konusunda yanlış bir sonuca varılmıştır, başvurunun bir reklam veya tanıtım işlevi olmadığından ilgili içtihatlar yanlış uygulanmıştır. Bunlara ilaveten, başvuru sahibine göre incelemede başvurulan markanın başvuru sahibi ile ilişkili olduğunun dikkate alması gerekmektedir. Şöyle ki; markaların çok yakından ve belirsizliğe yer bırakmayacak şekilde marka sahibi ile ilişkilendirildiği durumlarda ilgili halk, bu kişileri o işareti taşıyan mal veya hizmetlerin ticari kökeni olarak görmekte ve mal veya hizmetleri bu kişilerle ilişkilendirmektedir.  İnceleme konusu ifadenin sembolik niteliği nedeniyle, Avrupa Birliği’ndeki tüketiciler başvuruyu mantıksal olarak Ukrayna Devleti ve Ordusu dışında başka bir kaynakla ilişkilendiremeyecek, ortalama bir tüketici başvurulan marka altında pazarlanan bir ürünü satın aldığında ürün ile marka sahibi arasında zihinsel bir bağlantı kuracak ve bu ürünü satın alarak Ukrayna’yı desteklediğine inanacaktır. Başvuru sahibine göre; yıllar boyunca süren benzer durumlar nedeniyle ilgili tüketicilerin bu düşünce biçimi olağandır ve belirtilen tüm nedenlerle başvuru hakkında verilmiş ret kararı hatalıdır.

    Genel Mahkeme yaptığı inceleme ve değerlendirme sonucunda, Temyiz Kurulu ile aynı yönde tespitlere ulaşmıştır. Öncelikle, başvurunun ticari kaynak bildiren bir ifade olarak değil, politik bir mesaj olarak algılanacağı belirtilmiş, bu politik mesajın da markanın hitap ettiği genel tüketici kitlesi bakımından, açık olarak Rusya’nın saldırganlığına karşı Ukrayna’nın mücadelesinin desteklenmesi olduğu ifade edilmiştir. Bu haliyle başvuru kapsadığı tüm mal ve hizmetler ve hitap ettiği tüketici kitlesi bakımından ticari kaynak gösteren ayırt edici bir işaret olarak algılanmayacaktır. Buna ilaveten başvuru sahibi, başvurunun tek bir askerle özdeşleşmiş bir ifade olduğunu belirtmiş olsa da başvuru ayırt edici nitelikten yoksun bulunmuşken, bu tip bir argüman ancak kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiası çerçevesinde incelebilecektir. Başvuru sahibinin bu yönde bir itirazı ise bulunmamaktadır. Genel Mahkeme, belirtilen nedenlerle birinci argüman hakkında EUIPO’yu haklı bulmuş ve bu başlık altında öne sürülen başvuru sahibi iddialarını reddetmiştir.

    2- Eşit muamele ve düzgün yönetim ilkelerine uyulmaması:

    Başvuru sahibine göre; Temyiz Kurulu, başvurunun ayırt edici karakterini değerlendirirken, benzer işaretlerin özellikle siyasi sloganların ayırt edici karakteri hakkında geçmişte uyguladıklarından farklı kriterler uygulayarak, eşit muamele ve düzgün yönetim ilkelerini ihlal etmiştir.

    Temyiz Kurulunun bu iddiaya karşılık argümanları aşağıdaki şekildedir:

    Eşit muamele ve düzgün yönetim ilkeleri çerçevesinde EUIPO benzer markalar hakkında önceden verdiği kararları dikkate almalı ve aynı yönde karar verip vermeyeceğini dikkatle belirlemelidir. Bununla birlikte, bu ilkelerin ne şekilde uygulanacağı hukuka uygunluk ilkesiyle uyumlu olmalıdır. Bu çerçevede, bir markayı tescil ettirmek isteyen kişi, kendi lehine aynı kararın verilmesi talebiyle başka bir kişi adına gerçekleştirilmiş hukuki olmayan bir işleme dayanamaz. Bunun ötesinde, hukuki belirlilik ve düzgün yönetim esasları çerçevesinde, markaların uygun olmayan biçimde tescil edilmesini engellemek amacıyla, her markanın incelenmesi doğru ve kapsamlı biçimde yapılmalıdır. Buna uygun olarak, inceleme her vaka bazında ayrı olarak yapılmalıdır. Bir markanın tescil edilmesi, ilgili markanın kendi olguları kapsamında değerlendirilebilecek ve amacı, inceleme konusu markanın herhangi bir ret gerekçesi kapsamına girip girmediğini belirlemek olan özel kriterlere bağlıdır. AB yargısı içtihadına göre, tescili talep edilen işaretin, tescili daha önce onaylanmış olan ve tescili talep edilen işaretin aynı veya benzer mal veya hizmetlere atıfta bulunan bir markanınkiyle aynı şekilde oluşturulmuş olması durumunda dahi bu hususlar geçerlidir. Mevcut ihtilafta, Temyiz Kurulu, tam ve özel bir inceleme temelinde ve ihtilafın kendine özgü koşullarını dikkate alarak, başvurunun ilgili ret gerekçesi kapsamına girdiği sonucuna doğru bir şekilde varmıştır ve bu nedenle başvuru sahibi, bu sonuca ortadan kaldırmak için EUIPO’nun önceki kararlarına veya Temyiz Kurulunun takip etmediği bir EUIPO kararına dayanamaz.

    Genel Mahkeme, ikinci argümana yönelik olarak, yıllardır devam ettirdiği istikrarlı içtihadından farklı bir hususu dile getirmemiş ve EUIPO Temyiz Kurulunun görüşleri doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarını reddetmiştir.

    3- 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü 71(f) bendinin ihlali:  

    Yazının başında bahsettiğimiz üzere, EUIPO ilk inceleme birimi marka başvurusunu 7(1)(f) bendi kapsamında ahlaka aykırılık gerekçesiyle reddetmiştir. Karara karşı yapılan itiraz incelenirken, Temyiz Kurulu başvurunun ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşmış, bu nedenle başvurunun ret gerekçeleri arasına 7(1)(b) bendini eklemiş ve başvuru sahibine yeni ret gerekçesine karşı görüşlerini sunması için ek süre vermiştir. Başvuru sahibinin görüşlerini sunmasının ardından itirazı tüm gerekçeleri bakımından inceleyen Temyiz Kurulu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararını, yukarıda detaylı olarak açıklanan nedenlerle yerinde bulmuştur. Belirtilen gerekçeye dayalı ret kararının yerinde bulunması nedeniyle Temyiz Kurulu, ahlaka aykırılık gerekçeli ret kararının yerindeliğinin incelenmesine ayrıca ihtiyaç bulunmadığını belirtmiştir.

    Başvuru sahibi, Genel Mahkeme önünde Temyiz Kurulunun yeni bir ret gerekçesi ileri sürme hakkını sorgulamamaktadır. Ancak, 7(1)(f) bendi kapsamındaki ret kararına itiraz ederken de zaman ve çaba harcaması ve bu kararın incelenmesi için resmi ücretler ödemesi göz önüne alındığında, Temyiz Kurulunun ret gerekçelerinin tümünü inceleyerek karar vermesi gerektiğini, dolayısıyla 7(1)(f) bendi kapsamında da inceleme ve değerlendirme yapması gerektiğini belirtmektedir.

    EUIPO yukarıda belirtilen iddiaya karşı yaptığı savunmada, içtihat uyarınca Temyiz Kurulunun inceleme esnasında başvuruya ilişkin yeniden tam bir inceleme yapma yetkisine de sahip olduğunu ve bu nedenle başvurunun ret gerekçeleri arasına 7(1)(b) bendinin Temyiz Kurulunca eklenmesinin hukuki olduğunu belirtmektedir. Kaldı ki başvuru sahibi de bu yetkiyi kabul etmektedir. Buna ilaveten, yeni eklenen ret nedenine karşı görüşlerini sunması için başvuru sahibine süre verilmiş, görüşleri talep edilmiş ve başvuru sahibi de görüşlerini sunmuştur. Dolayısıyla, başvuru sahibinin savunma hakkının ihlali de söz konusu değildir. Buna ilaveten, AB Marka Tüzüğü 7(1) maddesi uyarınca, mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı, bir Birlik Markası başvurusunun reddedilebilmesi için yeterlidir. Dolayısıyla, bir başvuru hakkındaki ret kararına ilişkin olarak, ret gerekçelerinden birisinin (incelenen vakada 7(1)(b) bendi – ayırt edici nitelikten yoksunluk) tam bir inceleme sonucunda yerinde bulunması nedeniyle, diğer ret gerekçesinin incelenmesine (incelenen vakada ahlaka aykırılık – 7(1)(f) bendi) gerek bulunmamaktadır.

    Genel Mahkeme, iddia ve savunmayı incelemesi neticesinde, EUIPO’nun argümanlarını yerinde bulmuş ve bu yöndeki başvuru sahibi itirazını da kabul etmemiştir.

    Genel Mahkeme, başvuru sahibinin üç ana iddiasını yukarıda detaylı olarak açıkladığımız nedenlerle reddetmiş ve başvuru hakkında ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararını yerinde bulmuştur. Bu çerçevede EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptali talepli dava, Genel Mahkemenin T-82/24 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

    Sonuç

    Başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlere bakıldığında, başvuru sahibinin bu sloganı çok çeşitli sektörlerde kullanma arzusu olduğu anlaşılmaktadır.  Ancak tahminimce çoğumuz, böyle bir sloganı ne boynumuzda takı olarak taşıyabilirdik ne baskılı tişört olarak giyebilirdik ne de bu isimde bir savaş oyunuyla eğlenebilirdik. Sonuç ne olursa olsun, bu tür sloganları taşıyan ürünlerin kullanımının barışçıl bireyler için tercih edilir olmaması gerekir. Tabii ki ülkesi işgal altında olan insanların tepkilerini gösterme biçimlerinin bulunduğumuz yerden anlaşılması da her zaman kolay değildir.

    Karar hakkında kişisel yorumumu ekleyecek olursam, öncelikle başvurunun ayırt edicilikten yoksunluk gerekçesiyle reddedilmesi kanaatimce de yerindedir ve EUIPO Temyiz Kurulu ve Genel Mahkemenin bu yöndeki tespitlerine katılıyorum. Bununla birlikte, EUIPO Temyiz Kurulunun ahlaka aykırılık gerekçeli ret kararını da yorumlaması kanaatimce gelecekteki benzer ihtilaflara bugünden ışık tutulması bakımından daha yerinde olurdu. Böyle bir durumda çok yüksek olasılıkla Genel Mahkemenin de bu hususu ne şekilde değerlendirdiğini görecektik ve bu değerlendirme politik sloganların incelenmesi hususunda bize önemli bir rehber teşkil edecekti. Kim bilir belki de ihtilafın politik yönü dikkate alındığında, EUIPO Temyiz Kurulu ayırt edici nitelikten yoksunluk gibi daha nötr bir inceleme sahasının etrafında dolaşmayı tercih etmiştir, insan böyle hissetmekten kendisini alamıyor.

    Sinem GÖZÜBÜYÜK

    Şubat 2025

    sinem_yavas@hotmail.com

    Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Marka Mutlak Ret Nedenleri

    ABAD GENEL MAHKEMESİ PABLO ESCOBAR KARARI: ONU BİLİYORUZ YA YAPTIKLARINI?

    Popüler Kültürün ve Kişisel Tanınmışlığın Kamuoyundaki Algıya Etkisi ve Buna İlişkin Kamu Düzeni/Genel Ahlak Değerlendirmelerine Işık Tutacak Bir Karar

    Uyuşmazlığın geçmişi

    Başvuru sahibi ESCOBAR INC. 30 Eylül 2021 tarihinde, “Pablo Escobar” ibaresini kelime markası olarak tescil ettirmek için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunmuştur. Söz konusu marka başvurusu oldukça geniş bir mal ve hizmet listesi için tescil edilmek istenmiş ancak 1 Haziran 2022 tarihinde yapılan inceleme sonucunda, söz konusu başvuru Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün 7/1-f maddesi uyarınca kamu düzenine ve ahlaki ilkelere aykırılık gerekçesiyle tüm mal ve hizmetler bakımından reddedilmiştir.

    Ret kararı akabinde başvuru sahibi 26 Temmuz 2022 tarihinde kararın iptali için EUIPO Temyiz Kuruluna (“Temyiz Kurulu”) başvurmuş, ancak Temyiz Kurulu söz konusu başvurunun kamu düzenine ve kabul edilmiş ahlak değerlerine aykırı olduğu gerekçesiyle itirazları reddetmiştir.

    Tüm idari sürecin tamamlanması akabinde başvuru sahibi Temyiz Kurulu tarafından verilmiş olan kararın, Tüzüğün 7/1-f maddesine aykırı olması, usulü bir itiraz olan yine Tüzüğün 94/1 maddesinin ihlal edilmiş olması ve AB Temel Haklar Şartı’nın 48/1 maddesinde yer alan “Masumiyet Karinesinin” ihlal edilmiş olması gerekçeleriyle Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesine (“Genel Mahkeme”) başvurmuştur.

    Yapılan bu itirazlar Genel Mahkeme tarafından incelenmiş ve 17 Nisan 2024 tarihli T‑255/23 sayılı kararla sonuçlandırılmıştır.

    Söz konusu kararın ayrıntılarına geçmeden önce kararda da bolca atıfta bulunan Pablo Escobar’ın hayatına kısaca değinmemiz faydalı olacaktır. Özellikle geçtiğimiz yıllarda yayınlanmış olan Narcos dizisi ile birlikte bilmeyeni oldukça aza inmiş olan Pablo Escobar, 1 Aralık 1949 tarihinde Kolombiya’da doğmuştur. Söylenenlere göre yasa dışı işlerine gençlik yıllarında sahte diploma satarak başlamış ve bu yasa dışı fiillerini müzik seti kaçakçılığı, mezar taşı hırsızlığı ile araba hırsızlığı takip etmiştir. İlk kez bu fiillerinden dolayı tutuklanmış ancak bu tutukluluk onun, ileride dizilere konu olacak, 1970’li yıllarda kurulan Medellin kartelinin kilit adamı olmasının önüne geçememiştir. Söz konusu kartel ile birlikte zenginliğine zenginlik katmış ve kaçak olduğu dönemde kızını sıcak tutabilmek için 2 milyon doları yakmış olmasıyla zihinlere kazınmıştır.

    Sadece yönettiği kartel ile değil sahip olduğu hayvanat bahçesinde 200’e yakın hayvan çeşidine ev sahipliği yapmasıyla akıllara kazınmıştır. Ölümü akabinde ise sahipsiz kalan su aygırlarının kontrolsüz çoğalması ile çiftliklerin birçoğu ve halk zarara uğramıştır.

    Bahsi geçen ve dahası olan kötü ününün yanında yoksullar için yaptırdığı hastaneler, stadyumlar, konutlar sebebiyle halkın bir kısmı tarafından Robin Hood olarak anılmaktadır. Bu popülaritesi 1982 yılında yedek kongre üyeliğe seçilmesiyle kanıtlanmıştır. Ancak, suç faaliyetlerini ortaya döken bir kampanyanın sonucunda istifa etmek durumunda kalmıştır.

    1991 yılında polise teslim olmayı kabul etti ve şartı kendi hapishanesini inşa etmesine izin verilmesiydi. Yetkililer tarafından kabul edilen bu talep sonucunda gece kulübü, saunası, şelalesi olan bir hapishane inşa edilmiş oldu. Fakat söz konusu lüks hapis hayatı uzun sürmedi daha az konforlu bir hapishaneye sevk edilirken kaçtı ve tekrar yakalanma süreci sırasında öldürüldü.

    2017/1001 sayılı Tüzüğün 7/1-f maddesinin ihlali iddiasıyla ilgili itirazlar

    Başvuran, kamu ahlakı ve ahlak ilkelerinin üye devletten üye devlete değişebileceğini, söz konusu ilkeleri Avrupa Birliği (“AB”) kapsamında genellemenin mümkün olmadığını, dolayısıyla yapılacak olan incelemelerde söz konusu ilkelerin dar yorumlanması gerektiği halde toplumun tamamına mal edilerek bir değerlendirme yapılmış olmasının yanlış olduğunu belirtmiştir.

    Başvurana göre Temyiz Kurulu, İspanyol halkının, söz konusu markayı ahlaka aykırı olarak değerlendirip değerlendirmediğini incelememiş, bunun yerine 7/1-f maddesini oldukça geniş bir şekilde uygulamıştır. Oysaki Pablo Escobar, Kolombiya’da yoksul insanlar adına yapmış olduğu birçok hayırsever girişimleriyle bilinen, milyonlar tarafından izlenilen ve sevilen bir dizi ile yaşamı ele alınan ve Kolombiya’nın Robin Hood’u olarak anılan bir kimse olarak belirtilmiştir.

    Kolombiya’nın Robin Hood’u göndermesinden yola çıkılarak, bu ibarenin Tüzüğün 7/1-f maddesine aykırı bulunmayarak tescil edilebilirliği sorgulanmış, benzer markaların AB genelinde tescilli olmasına karşın bu argümanların Temyiz Kurulu tarafından dikkate alınmamasının eksik bir değerlendirmeye sebep olduğu vurgulanmıştır. Çünkü başvurana göre benzer bir örnek olan Robin Hood karakteri her ne kadar hırsızlar ile özdeşleştirilmiş olsa da Pablo Escobar ibaresinin karşılaştığı sonuçlar ile karşılaşmamıştır.

    2017/1001 sayılı Tüzüğün 94/1 maddesinin ihlali iddiasıyla ilgili itirazlar

    Başvurana göre Temyiz Kurulu 7/1-f maddesine dayanarak ortaya koyduğu ret sebeplerini açık bir şekilde belirtme yükümlülüğünü yerine getirmemiş ve Tüzüğün 94/1 maddesini ihlal etmiştir. Temyiz Kurulunca yapılan incelemelerde, başvuran tarafından belirtilen aynı özelliklere sahip benzer tescillerin hiçbir şekilde dikkate alınmaması, mevcut davada aynı yönde bir karar vermenin gerekli olup olmadığının özel bir dikkatle irdelenmemesi sebepleriyle içtihada aykırı bir yargılama yapıldığı belirtilmiş ve usule itiraz edilmiştir.

    AB Temel Haklar Şartı’nın 48/1 maddesinin ihlaline ilişkin itirazlar

    Başvuran Temyiz Kurulu’nun kamu düzeni ve kabul edilmiş olan ahlak ilkeleri altında çok geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu ve bu yetkiyi kullanırken “Masumiyet Karinesinin” ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Yapılan değerlendirmelerde, ilgili kamu ile başvuru sahibi arasındaki menfaat dengesinin göz ardı edildiğine vurgu yapmıştır. Başvurana göre, Pablo Escobar’ın herhangi bir mahkumiyeti bulunmamaktadır ancak mahkûm edilmeden önce polis tarafından öldürüldüğü için mahkûm edilmediği ön kabulü doğrultusunda taraflı davranıldığı ve kamu düzeni/ahlak ilkeleri altında orantısız bir yetki kullanıldığını belirtmiştir.

    EUIPO savunmasında tüm itiraz gerekçelerinin haksız olduğunu belirtmiştir.

    Genel Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmeler

    1. 2017/1001 sayılı Tüzük’ün 7/1-f maddesinin ihlali iddiasıyla ilgili olarak Genel Mahkeme; başvuranın ortaya attığı argümanları değerlendirmiş ve kamu düzeni/genel ahlak gibi ilkeler bakımından yalnızca AB’nin tüm üye devletlerinde ortak olan koşulların değil aynı zamanda her bir üye devletin söz konusu devletlerdeki ilgili kamuoyunun algısını etkilemesi muhtemelen olan özel koşulların da dikkate alınarak inceleme yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Kaldı ki başvuran tarafından İspanyol halkının algısının dikkate alınmadığı belirtilmiş olmasına karşın, özellikle bu halkın algısının dikkate alındığı ve halkın ihmal edilemeyecek bir çoğunluğunun Pablo Escobar’ı uyuşturucu baronu olarak gördüğü ve narko-terörizm sembolü olarak algıladığı belirtilmiştir.

    Pablo Escobar’ın atıfta bulunulan suçlarla ilişkilendirilmesi İspanya halkının azımsanmayacak çoğunluğu tarafından pek tabi AB üyesi ülkelerinin de tamamı bakımından etik ve ahlaki değerlere ters düştüğü inkâr edilemez bir gerçek olarak görülmüş ve Temyiz Kurulu tarafından yapılan değerlendirmelerde bu hususlar temellendirilmiştir.

    Dolayısıyla, söz konusu markanın tescili halinde Pablo Escobar’ın lideri olduğu Medellin karteli tarafından zarara uğramış, can ve mal kayıplar vermiş binlerce insanın çektiği acıların önemsizleştirilmesi kabul edilebilir bulunmamıştır. Ortaya çıkan bu sonuçlar doğrultusunda, Pablo Escobarı’ın Kolombiya’nın Robin Hood’u olarak anılmasının, yaşanılanların görmezden gelinmesini mümkün kılmadığı ve değersizleştiremeyeceği belirtilmiştir.

    2. İkinci olarak Tüzüğün 94/1 maddesinin ihlaline ilişkin itirazlar değerlendirilmiş ve Temyiz Kurulu’nun vermiş olduğu kararlarda tüm gerçeklere ve hukuki noktalara değinme yükümlülüğü olmaksızın açık ve net bir şekilde değerlendirmelerini ortaya koyma yükümlülükleri olduğunu ve bunun yerine getirildiği belirtilmiştir.

    Kaldı ki Temyiz Kurulu’nun, tarafların kendilerine sunduğu her argüman hakkında görüş bildirmek zorunda olmadığını, belirleyici öneme sahip olgulara ve hukuki değerlendirmelere atıfta bulunulmasının yeterli olduğunu konuya ilişkin bir içtihada atıfta bulanarak belirtmiştir[1].

    Somut olay bakımından redde gerekçe olan kamu düzeni ve kabul edilmiş olan ahlak ilkelerine aykırılığın açık ve net bir şekilde gerekçelendirildiği vurgulanmıştır.

    Ek olarak, benzer markalar bakımından var olan tescillerin dikkate alınmadığı ve aynı yönde karar verilmediği itirazları bakımından ise eski yıllarda yaşamış, haklarındaki saldırganlık yönündeki kamu algısının zamanla azalmış olabileceği suçluların isimleriyle ilgili tesciller ile Pablo Escobar ibaresinin karşılaştırılabilir olmadığını, Temyiz Kurulu’nun verilmiş olan eski kararlar ile bağlı olmadığını, olsa dahi Pablo Escobar’ın popülaritesini ortaya koyan kanıtların, bu popülaritenin kamuoyu önünde iyi yönde olacağı anlamı taşımadığını belirtmiştir.

    3. Son olarak, Genel Mahkeme AB Temel Haklar Şartı’nın 48/1 maddesine ilişkin itirazları değerlendirmiş ve verilen karar ile “Masumiyet Karinesi”nden sapılmadığını, tarafların menfaat dengesinin korunduğunu vurgulamıştır. Genel Mahkeme’ye göre Pablo Escobar’ın Kolombiya’da ya da herhangi bir Amerikan veya Avrupa mahkemesi tarafından mahkûm edilmemiş olmasına rağmen dönemin Kolombiya Hükümeti ile yapılan bir anlaşmanın parçası olarak gönüllü bir şekilde hapis yatmayı kabul etmiş olması, halk genelindeki algısını değiştirmemiş tam tersi söz konusu olduğu büyük acılara neden olan organize suçun saldırgan bir sembolü olarak algılanmasını tersi yönde etkilememiştir.

    Tüm bu açıklamalar doğrultusunda Genel Mahkeme davanın reddedilmesine karar vermiştir. Bu noktada karar; popüler kültürü şekillendiren ve Dünya’nın bir çoğunluğu tarafından bilinen karakterlerin/kimselerin; diziler, belgeseller, filmler ile tanınmış hale gelmelerinin, sahip oldukları popülariteyi ve tanınmışlığı olumlu yönde etkilese de kamuoyu önündeki algıyı değiştirmediği ortaya konmuştur. Özellikle son yıllarda, katillere ilişkin belgesellerin, gerçek yaşanmış olaylara dayanan suç dizilerinin bu denli yaygınlaşmış ve talep görüyor olmasının; ele alınan karakterlerin kamu politikalarına ve genel ahlak ilkelerine aykırılıklarını etkilemeyeceği ortaya konmuştur.

    Hem EUIPO hem ABAD tarafından yapılan değerlendirmelerde tanınmışlığın ve popülaritenin mutlaka olumlu olarak algılanmaması gerektiği ve lehe yorumlanarak kamu düzeni ile kabul edilen ahlak değerlere aykırılık hususlarını ortadan kaldırmasının mümkün olmadığı bir kez daha vurgulanmıştır.

    Son durumda, Pablo Escobar’ın karşılaştığı problemler ile başa çıkma yolu olan “plata o plomo”[2]nun söz konusu başvuru için uygulanabilir olamaması sürecin başvuran lehine dönmesi imkansız hale getirmiştir.

    Cansu ÇATMA BİLEN

    cansucatma1@gmail.com

    Haziran 2024

    DİPNOTLAR

    [1] Ruwido Austria v. EUIPO, T-649/18, p. 41.

    [2] “gümüş” (rüşvet) ya da “kurşun” (mermi)

    Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

    “Fack Ju Göhte” yani “Lanet Olsun Sana Göhte” Kararı

    Johann Wolfgang von Goethe’yi belki 18 yaşında yazmaya başlayıp bütün bir ömrü boyunca yazarak tamamladığı yapıt olan “Faust”tan; ya da belki 27 yaşındayken yazdığı “Genç Werther’in Acıları” ile bir anda bütün dünyanın gündemine oturmasından tanırsınız. Bu kitabı ile insanları derin bir melankoliye sürüklediği, intiharların artmasına neden olduğu, kamu düzenine zarar verdiği söylenen Goethe bir dönem Danimarka, İtalya ve Leipzig’de tehlikeli bulunarak yasaklanmıştı. Hatta literatürde “intihar edici davranışların taklit edici etkisini” tanımlamak üzere “Werther’s Effect”[1] diye bir kavramın çıkmasına neden olan Goethe’nin adını yaklaşık 250 yıl sonra yine bir “kamu düzenine aykırılık” kavramı ile birlikte “Fack Ju Göthe” kararı ile duyduk.

    Her şey 2013 yılında Türk asıllı Alman Yönetmen Bora Dağtekin’in hem senaryosunu yazdığı hem de yönetmenliğini yaptığı “Fack Ju Göthe” filmi ile başladı. Almanya’da çok beğenilen, gişe rekorları kıran bu filmin sonrasında Fack Ju Göthe 2 ve Fack Ju Göthe 3 versiyonları da çekildi ve yine başta Almanya olmak üzere pek çok ülkede milyonlarca kişi tarafından izlendi.

    Filmin yapımcısı Constantin Film Produktion GmbH 2015 yılında Fack Ju Göthe ibaresinin marka olarak tescili için EUIPO’ya başvurdu. Ancak EUIPO söz konusu başvuruyu Birlik Marka Tüzüğü 7(1)(f) maddesi uyarınca “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı” bularak reddetti. İlgili kararda Fack Ju Göthe ibaresinin İngilizce’deki “Fuck You” küfrünü çağrıştırdığını, Alman halkı tarafından “Fick Dich” olarak algılanacağını bu kelimenin de ahlaka aykırı bir çağrışımı olduğunu, Almanca konuşan halkın “Fack Ju” ile “Fuck You” ibareleri arasında işitsel ve görsel yakınlık kuracağını belirterek marka başvurusunu reddetti. Başvuru sahibi kararı temyiz etse de, EUIPO Temyiz Kurulu verilen kararı onadı ve bu marka başvurusunun aynı zamanda Johann Wolfgang von Goethe’ye karşı ölümünün ardından hakaret içerdiğini belirterek başvurunun genel ahlaka da aykırı olduğunu belirtti.

    Yapımcı şirket işbu karara karşı dava açtı açmasına, ancak Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 25.01.2018 tarihli kararı ile Temyiz Kurulu’nu haklı buldu ve sonuç yine değişmedi.   

    Mahkeme, marka başvurusunun aynı zamanda dünyaca ünlü yazar Johann Wolfgang von Goethe gibi saygı duyulan bir yazara karşı aşağılayıcı söz içerdiğini ve dahası “Göhte” şeklinde yazılarak yazım hatası yapıldığını belirterek başvurunun genel ahlaka aykırı olduğu konusunda Temyiz Kurulu ile hemfikir olduğunu belirtti.

    Başvuru sahibi davacı şirket ise filmin milyonlarca kişi tarafından izlendiğini, “Fack Ju” ibaresinin yeterli ölçüde “Fuck You” ibaresinden uzaklaştığını, işaretin özgün, orijinal, eğlenceli ve hicivli bir içeriğe işaret ettiğini savundu. Ancak mahkeme sadece birkaç harfin değiştirilmesi ile oluşan ibarenin yine de “Fuck You Goethe” olarak yorumlanacağını, bu harf değişimlerinin markaya eğlence veya hiciv katmadığını belirtti. Ayrıca Almanya ve Avusturya’daki ortalama tüketicinin algısının dikkate alınması gerektiğini ve tescil talebinde bulunulan sınıflardaki mal ve hizmetlerin genel tüketiciye hitap ettiğini hatta bazı mal ve hizmetlerin doğrudan çocuklar ile gençlere yönelik olduğunu, filmin çok izlenmiş olmasının ilgili tüketiciyi kötü şekilde etkilemediği anlamına gelmeyeceğini belirterek Fack Ju Göhte başvurusunun doğası gereği kaba olduğunu ve ilgili kamuoyunun rahatsız olabileceğini varsaydı.

    Bununla birlikte Mahkeme, EUIPO tarafından da belirtildiği üzere sanat, kültür ve edebiyatta ifade özgürlüğünün her zaman savunulduğunu, ancak Marka Hukukunda böyle bir kavramın mevcut olmadığına değinerek; ortalama tüketicinin bir ürün veya hizmet satın alırken markayı gördüğünde aklına filmin geleceğinin ve bu ibarenin “şaka” olarak kabul göreceğinin tespit edilemediğini belirtti.

    Davacı şirketin itirazlarının dayanaklarından bir diğeri ise daha önce verilmiş “Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)” kararıydı. Davacı, bu filmin adı marka olarak tescil edilebilmişken kendi başvurularının tescil edilememesinin yerinde olmadığını savunmaktaydı. Buna karşın Mahkeme, Die Wanderhure ibaresinin daha az saldırgan ve aşağılayıcı olduğunu, ibarenin filmin içeriğini açıkladığını, sınıf kapsamının da genel olarak sanat eserleri çerçevesinde olduğunu, ancak Fack Ju Göhte markasının hem tescil talep ettiği sınıfların kapsamının genel olduğunu hem de ibareyi gören tüketicinin markayı anında filmdeki karakter ile özdeşleştirmeyeceğini belirterek aslında çok da tatmin edici olmayan açıklamalarda bulundu.

    Bu karara karşı yapımcı şirket direndi ve son kozunu da oynayarak konuyu Avrupa Birliği Adalet Divanı’na taşıdı.

    Divan kararını vermeden önce Hukuk Sözcüsü Michal Bobek konuya ilişkin görüşünü açıkladı. Divan’ın mahkeme kararını bir kenara bırakarak EUIPO’nun kararını bozması gerektiğini söyleyerek bazı önemli noktalara değindi:

    Bobek, ifade özgürlüğünün Marka Hukuku alanında da uygulandığını, temel amacının markayı korumak olmasa da, tüketicilere mal ve hizmetin kaynağını garanti etmek olduğunu belirtti. Aynı şekilde EUIPO’nun da asıl amacının kamu düzenini korumak olmasa da, bu kavram üzerinde bir rolü olduğunu, ancak “kamu düzeni” ile “kabul edilen ahlak ilkeleri” kavramları arasında bir ilinti olsa da değerlendirmede farklı unsurların göz önüne alınması gerektiğine değindi. EUIPO’nun mutlak ret nedenleri arasında sayılan “kabul edilen ahlak ilkelerine” dayanarak karar verdiği durumlarda; o ibarenin neden ihlal oluşturacağına inandığını açıklaması gerektiğini, bu değerlendirmenin belirli bir sosyal bağlamda temellendirilmesine ihtiyaç bulunduğunu ve bu değerlendirme yapılırken şüphe uyandıran kanıtların göz ardı edilemeyeceğini belirtti. Yani, sadece tescil talebine konu işaret kapsamında değil, konunun toplumsal algı ve bütün kanıtlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizerken, mevcut kararın bu standartları karşılamadığını da ileri sürdü.

    Bobek ayrıca, yapımcı Constantin tarafından iddia edilen unsurların dikkate alınması gerektiğini, başvuru “kamu ahlakı” nedeniyle reddedilirken EUIPO ve Mahkeme tarafından daha ikna edici argümanlar sunulması gerektiğini ifade etti. Son olarak ise Constantin’in iddialarından biri olan daha önceki benzer bir başvuru olan “Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)” markasının tescile izin verilmesinin nedeninin Mahkeme tarafından makul bir şekilde açıklanamadığını söyleyerek görüşünü tamamladı.

    Ve sonunda beklenen an geldi; Avrupa Birliği Adalet Divanı, 27 Şubat 2020 tarihli C‑240/18 sayılı kararında, davacı Constantin’in aşağıda sayılan itirazlarını göz önünde bulundurdu:

    • Mahkemenin başvuruya konu Fack Ju Göhte ibaresini değil, Fuck You Goethe ibaresini incelediği için bireysel inceleme ilkesini ihlal ettiği,
    • Filmin adı konusunda veya filmin gençlere hitaben yayınlanmasında bir sorun yaşanmayıp gerekli izinlerin alınmış olduğu,
    • Filmin Goethe Enstitüsü’nün eğitim programına sorunsuz olarak dahil edilmiş olmasının göz ardı edilmemesi gerektiği,
    • “Fuck” and “Fuck You” kelimelerinin dilin evrimi nedeniyle ağır aşağılayıcı anlamlarını günümüzde yitirdiği, “Fucking Hell” (Hay Allah Kahretsin) ve “Macafucker” (Lanet olsun sana! Çünkü sen de annene lanet etmişsin!)[2] kelimelerinin artık marka olarak tescil edilebildiği,
    • Mahkemenin 7(1)(f) maddesini çok geniş yorumladığı, markanın bir bütün olarak değil sadece “Fuck You” ibaresi üzerinden incelendiği,
    • Başvuruya konu ibareden popüler olmayan, okul derslerini veya okuldaki hayal kırıklığını ifade eden zararsız, çocuksu ve eğlenceli bir kişiliğin anlaşılması gerektiği.

    Davacının iddiaları dikkate alınarak yapılan inceleme sonucunda Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından verilen karardaki ana tespitler şöyledir:

    • Fack Ju Göhte ibaresinin kamu düzeni çerçevesinde değil “kabul edilebilir ahlak ilkeleri” kapsamında incelenmesi gerekmektedir ve bu ilkelerin ise Bobek’in de görüşünde belirttiği gibi sosyal bağlam dikkate alınarak o zamanın kültürel, dini ve felsefi çeşitliliğine göre değişebildiğinin göz önünde bulundurulması gerekir.
    • Fack Ju Göhte marka olarak kullanıldığında ilgili tüketicinin böyle bir işareti nasıl algılayacağını belirlemek için bütün unsurların ve iddiaların değerlendirilmesi gerekir.
    • Bu bağlamda ibarenin kötü bir izlenim bırakması 7(1)(f) kapsamında kamu düzenine aykırılık nedeni ile reddedilmesi için yeterli değildir.
    • İnceleme sırasında, ibarenin ilgili tüketici açısından o anda var olan ahlak ilkelerine ve toplum standartlarına aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir ve bunun saptanması için ise ortalama tolerans ve duyarlılığa sahip makul bir kişinin esas alınması gerekir.
    • Başvuruya konu ibarenin cinsel bir çağrışımda bulunması ve kaba olmasına rağmen, aynı zamanda öfkeyi, güvensizliği ve hor görmeyi ifade etmek için de kullanıldığı bilinmektedir.
    • Almanca konuşan halk arasında aynı isimdeki filmin büyük başarıya ulaşması, filmin adının herhangi bir tartışmaya neden olmaması ve yetkili makamlarca onaylanması, gençlerin filme erişmesine izin verilmesi ve Alman dili bilgisini teşvik etmekle görevli Almanya Federal Cumhuriyeti Enstitüsü olan Goethe Enstitüsü’nün filmi eğitim amaçlı kullanması gibi davacı argümanları göz ardı edilebilecek iddialar değildir.
    • Genel Mahkeme, Almanca konuşan halkın markayı neden toplumun temel değerlerine ve standartlarına aykırı olarak algılayacağını makul bir şekilde açıklayan somut kanıtlara atıfta bulunmamıştır.

    Adalet Divanı belirtilen gerekçelerle, EUIPO ve Genel Mahkeme’nin kararlarını bozmuştur. (Karar metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=223843&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&p)

    Fack Ju Göhte kararı; “ifade özgürlüğü” ve “kabul edilen genel ahlak ilkelerine” dair, uzun zaman boyunca anacağımız bir karar olacaktır.

    Son olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1976 verdiği Handyside/İngiltere kararında geçen önemli bir noktayı hatırlatmak isterim: “İfade özgürlüğü” sadece olumlu karşılanan ve zararsız düşünceleri değil, aynı zamanda devleti ya da toplumun bir bölümünü inciten, şok eden ya da rahatsız eden düşünceleri de kapsar. Bu demokratik bir toplumu oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin bir gereğidir.”

    Gözde EKER

    Haziran 2020

    avgozdeeker@gmail.com

    [1] 1974 yılında Sosyolog David Philips tarafından kullanılan terimdir.

    [2] Yiğit Özgür Karikatürü http://galeri4.uludagsozluk.com/119/cunku-sen-de-annene-lanet-etmissin_183152.jpg

    Uncategorized

    EUIPO Büyük Temyiz Kurulu kararı: “Brexit” marka olarak tescil edilebilir mi?
    Kaynak:
    https://news.sky.com/story/what-different-types-of-brexit-will-mps-vote-on-today-11676574

    Toplumsal ya da siyasi gelişmeler bağlamında yeni ortaya çıkan veya yeni ortaya çıkmamış olmamakla birlikte salt sözlük anlamından farklı bir bağlamda kullanılmaya başlanması nedeniyle yeni anlamlar kazanan bazı kavram, isim, simge veya adlandırmalar zaman zaman marka tescil başvurularına konu olabilmektedir. Türkiye’de de örneklerine pek çok kez rastladığımız bu tarz başvuruların yapılmasının başlıca amacı kamuoyunun, medyanın sıcak gündeminde olan böylesi kavramların yakaladığı popülarite rüzgarının, ticari bir avantaja dönüştürülmesidir. Zira, fazlasıyla gündemde olan böylesi adlandırmalar için fazladan reklam yapılmasına ihtiyaç kalmayacak, ticari ürün ve hizmetlerde bu adlandırmalar tüketicinin dikkatini kolaylıkla çekecektir.

    Bu duruma güncel örneklerden birisi de “Brexit” kelimesidir. Son dönemde dünya siyasi gündeminin önemli başlıklarından birisi durumunda olan Brexit süreci herkesin malumudur. Hemen hergün yazılı ve görsel medyada kendine yer bulan, önemli politik, ekonomik sonuçlar doğuracak bu süreci ifade eden “brexit” kelimesi de çeşitli ülkelerde marka tescil başvurularına konu edilmiştir. Bu yazımızın konusunu oluşturan vaka ise AB Fikri Mülkiyet Ofisine (EUIPO) yapılan bir marka tescil başvurusuyla ilgilidir.

    6 Eylül 2016 tarihinde Birleşik Krallık merkezli Brexit Drinks Ltd şirketi (başvuru sahibi) aşağıdaki figüratif markanın AB ülkelerinde tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:

    Başvurunun tescil edilmek istendiği mallar şunlardır:

    Sınıf 32: Kafein içeren enerji içecekleri; bira.

    Başvuruyu inceleyen uzman, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk ve kamu düzenine / genel ahlaka aykırılık gerekçeleriyle reddetmiştir. Kararda kamu düzenine aykırılık gerekçeli tescil engelinin varlığı için başvurunun mutlaka yasadışı veya saldırgan olmasının şart olmadığı; başvuru konusu işaret üzerinde “tekel hakkı” elde edilmesinin yasadışı veya saldırgan olarak algılanmasının da yeterli olduğundan bahisle başvuru konusu ifadenin, orijinal kullanım amacı yerine AB markası olarak bira ve enerji içeceği gibi malların ticari kaynağını belirtmek için tescil edilmesi halinde, AB vatandaşlarının derinden rencide olacağı, “brexit” kelimesinin tescilinin, AB tarihinde son derece önemli bir süreci işaret eden bu terimin ağırlığını, önemini baltalayabileceği gerekçesine yer verilmiştir. Diğer yandan, ayırt edicilikten yoksunluk gerekçeli tescil engeliyle ilgili olarak; “brexit” kelimesinin küresel medyada ve sosyal ağ sitelerinde sıklıkla kullanılması nedeniyle, başvuru konusu işaretin sadece ifade ettiği kavrama karşılık gelecek şekilde, yani Birleşik Krallık’ın AB’den çekilmesini ifade eden bir söz olarak algılanacağı, ticari kaynak belirten bir işaret olarak algılanamayacağı; “brexit” kelimesinin bazı İngilizce sözlüklerde dahi bu anlama karşılık gelecek şekilde yer aldığı; markadaki figüratif unsurların da Birleşik Krallık bayrağına gönderme yaptığı ve işaretin bütününe herhangi bir ayırt edicilik katmadığı gerekçelerine yer verilmiştir.

    Başvuru sahibi bu karara itiraz etmiştir. EUIPO Temyiz Kurulunca verilen 8 Kasım 2017 tarihli ara kararda, dosyanın Büyük Temyiz Kuruluna (Grand Board) havale edilmesine karar verilmiştir. Dosyanın Büyük Temyiz Kuruluna taşınmasının gerekçesi ise; benzer bir olayda daha önce EUIPO 2. Temyiz Kurulu’nun “brexit” kelime markasının ayırt edicilikten yoksunluk ve kamu düzenine aykırılık gerekçeleriyle reddinin yerinde olmadığı yönünde kararının bulunması (28/06/2017, R 2244/2016, BREXIT) ve farklı ulusal tescil makamlarının aynı kelimenin tescil edilebilirliği konusunda birbirinden farklı sonuçlara ulaşmış olmasıdır.

    İlgili mevzuat hükümleri uyarınca ara karar EUIPO Resmi Bülteninde ilan edilmiş ve iki aylık yasal süre içinde EUIPO’ya herhangi bir görüş gelmemiştir.

    Dosyanın kendisine havale edilmesi üzerine itirazı inceleyen EUIPO Büyük Temyiz Kurulu 30 Ocak 2019 tarihinde vermiş olduğu kararında (R 958/2017-G) özetle, aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur:

    • Brexit, “Britain” ve “exit” kelimelerinden oluşturulmuş bir kısa ad / kısaltma olup, Birleşik Krallığın AB’den çekilmesini ifade etmektedir. 23 Haziran 2016 tarihli referandumla Birleşik Krallık seçmeni AB’den ayrılma yönünde oy kullanmıştır. 6 Eylül 2016 tarihinde ise inceleme konusu marka başvurusu yapılmıştır.
    • Referandumun ardından önemli siyasi gelişmeler yaşanmıştır: Birleşik Krallık tarafında, hükümeti AB Anlaşması’nın 50. maddesini çalıştırmış; AB’den ayrılma süreci için yeni bir hükümet birimi / bakanlık kurmuş, bu bakanlığın başına David Davis’i getirmiştir. Birleşik Krallık ile AB arasındaki resmi müzakereler Haziran 2017’de başlamıştır. Bay Davis’den basında “Brexit Bakanı” olarak bahsedildiği herkesçe bilinmektedir. Avrupa Birliği tarafında ise, 27 Temmuz 2016’da, Michel Barnier Avrupa Komisyonu Başmüzakerecisi olarak görevlendirilmiştir. Bu görevin ardından Bay Barnier ise popüler olarak “Brexit Komiseri” olarak anılmaktadır. Süreç içinde Brexit kelimesi etrafında diğer bazı tabirler de ortaya çıkmıştır. (örn. Soft Brexit, Hard Brexit, Brexiteers)
    • Oxford, Collins ve Cambridge sözlüklerinde “brexit” kelimesi “isim” (noun) olarak yer almakta ve sözlüklerde kelimenin anlamı “Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği’nden çekilmesi” olarak belirtilmektedir. Oxford Sözlüğü, kelimenin muhtemel kökeni olarak, Yunanistan’ın 2012 de Eurozone bölgesinden muhtemel çıkışını ifade eden “Grexit” terimini göstermektedir. Gelinen noktada Birleşik Krallık Hükümeti ve AB otoriteleri arasında devam eden zorlu müzakere sürecinde, ilgili terim, başvuruyla ilgili ilk ret bildiriminin yapıldığı tarihtekinden daha da yaygın olarak kullanılmaktadır. Brexit kelimesinin Oxford Sözlüğüne girdiği tarihten bağımsız olarak, ilgili terim, başvuru tarihinden önce halihazırda varolmuş durumdadır.
    • Belirtilen sözlük anlamları ve terimin bu anlam dâhilinde kullanımının yaygınlaşması karşısında, başvuru sahibinin “brexit” kelimesinin “brex” ve “it” şeklinde iki kısım olarak ve “brex”, “break” kelimesinden türetilmiş bir yeni sözcük şeklinde, “birşeyi kırmak”, örneğin bir içeceği içtikten sonra kutusunu parçalamak biçiminde algılanacağı yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.
    • İngilizcede var olan “Brexit” tabiri AB genelinde tüm dillerde kullanıldığından, ilgili tüketici kesiminin, AB’deki tüm tüketicileri içerdiği ve somut olayda içeceklerin günlük kullanıma yönelik, ortalama tüketicilere hitap eden mallar olmasından ötürü, tüketicilerin dikkat düzeyinin ortalama ila ortalamanın altında olacağı belirtilmiştir.
    • Somut olayda karar uzmanı, 32. sınıftaki mallarda kullanılacak “brexit” markasının, ortalama AB tüketicilerinin, bilhassa referanduma katılmış ve Birleşik Krallık’ın AB’de kalması yönünde oy kullanmış (%48,1 ile oyların önemli bir kısmını teşkil etmektedir) tüketicilerin hassasiyetlerini yaralayacağını belirtmiş ve bu nedenle “Brexit” kelimesinin tescilinin, AB tarihindeki son derece önemli bir süreci işaret eden bu terimin ağırlığını baltalama girişimi olduğu görüşünü benimsemiştir. Bu tespitler şu üç soruyu ortaya çıkarmaktadır: (1) Brexit yasadışı mıdır? (2) Brexit’i desteklemek yasadışı veya ağır şekilde kırıcı mıdır? (3) Brexit kelimesi, izole olarak, böyle bir fikri ifade etmekte midir? Bu üç sorunun tümünün yanıtı olumsuzdur.
    • Brexit terimi, tümüyle Lizbon Anlaşması ve Birleşik Krallık anayasal çerçevesine uygun olarak alınmış, egemen bir politik kararı ifade etmektedir. Herhangi bir manevi çağrışımı yoktur. Halk arasında “brexit” olarak ifade edilen karar tümüyle yasaldır. Birleşik Krallık’taki halkın bir bölümünün referandum sonucundan ve siyasi sürecin istenmeyen sonuçlarından dolayı üzgün olması, demokratik şekilde alınmış böylesi tartışmalı kararların doğal bir sonucudur. Bir siyasi gelişmeden dolayı üzgün olunması “hakaret” (offence) teşkil etmemektedir. Sadece halkın bir bölümünün bu fikri sevmemesinden ötürü, “brexit” kelimesinin manevi açıdan aykırı, rahatsız edici olduğu söylenemez. Brexit yasal olarak alınmış, egemen siyasi bir kararı belirtmekte olup, kelimenin olumsuz bir ahlaki / manevi çağrışımı bulunmamaktadır. Kelime provokasyon veya suça teşvik ya da karışıklık oluşturmamaktadır. Diğer yandan bu kelime bir terör, baskı ya da herhangi bir ayrımcılık sembolü değildir. Toplumsal huzursuzlukla eş anlamlı değildir. Brexit bir nefret, cinsiyet ayrımcılığı, ırkçılık ya da benzeri türden bir simge, deyiş değildir. İbare müstehcenlik de içermemektedir. Brexit kelimesi tek başına bir fikri ifade etmemektedir. Sadece halen devam eden bir siyasi süreci işaret etmektedir. İnceleme konusu olay bakımından Brexit’in bu haliyle pozitif veya negatif bir fikir teşkil ettiğini söylemek salt bir varsayımdan ibaret olacaktır. Bu çerçevede, “brexit” kelimesi, başlı başına veya başvuru konusu mallar için bir ticari marka olarak kullanılması halinde, genel ahlaka aykırı olmayacaktır. Bu nedenle kamu düzeni ve genel ahlaka aykırılık gerekçesi yönünden verilen ret kararı yerinde görülmemiştir.

    Devamında Büyük Temyiz Kurulu, ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararı yönünden itiraz incelemesine devam etmiştir. Bu kapsamda ayırt edicilik değerlendirmesine ilişkin yerleşik içtihatlara atıf yapıldıktan sonra, kararda yer verilen başlıca tespit ve değerlendirmeler şöyledir:

    • Başvuru sahibi, başvurunun yapıldığı tarihte “brexit” kelimesinin yeni bir kelime (neologism) olduğunu, tüketicilerin bu kelimeden uzun süredir haber olmadığını ileri sürmekteyse de, Kurul tüketicilerin ilgili tarihte “Brexit” kelimesini, tarihsel ve siyasi bir süreçle ilgili bir olayı işaret eden anlamı dâhilinde bildikleri görüşündedir. Bu kelimeyle birlikte Birleşik Krallık bayrağını andıran figüratif unsurun bileşiminden oluşan marka, içecek kutuları ve şişeleri üzerinde görüldüğünde, tüketiciler tarafından sadece ilgili olaya işaret eder biçimde algılanacak olup, malların belirli bir sınai veya ticari kaynaktan geldiği yönünde algılanması mümkün olmayacaktır.
    • Ticari olmayan bağlamda (örneğin politik, tarihi, vb.) çok yoğun şekilde kullanılmakta olan bir işaret, ister istemez halk tarafından o bağlamla ilişkilendirilecek olup, ancak tüketicilerin o işarete ticari bağlamda yeterince maruz kalmaları halinde markasal ayırt edicilik kazanabilecektir.
    • Başvuru konusu marka, bazı figüratif unsurlar içermesine rağmen, malların ticari kaynağını gösteren bir işaret olarak görülmeyecektir. Kelime ve şekil unsurlarını birlikte içeren markalarda, kelime unsurunun kural olarak şekil unsurundan daha belirleyici olduğu; zira ortalama tüketicilerin şekil unsurunu tarif etmektense kelimeyi zikretmek suretiyle mallara veya hizmetlere kolaylıkla işaret edeceği kabul edilmektedir. Başvuru konusu işarette yer alan renk, yazım biçimi (büyük harf-küçük harf kullanımı), stilizasyon (Birleşik Krallık bayrağını akla getiren arka zemin) gibi figüratif unsurlar markayı ayırt edici hale getirmek için yeterince dikkat çekici değildir.
    • Başvuru sahibinin iddialarının aksine, işaretteki figüratif unsurlar ilgili tüketicilerin dikkatini, kelime unsuru ile verilen ayırt edici olmayan mesajdan uzaklaştırmamaktadır.

    Bu tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Büyük Temyiz Kurulu işaretin ayırt edici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşmış ve bu gerekçeye dayalı ret kararını yerinde bulmuştur.

    Başvuru sahibinin diğer ülkelerde verilen kararlara yönelik argümanlarına yönelik olarak ise Büyük Temyiz Kurulu; Alman Marka Ofisinin “brexit” ibaresini 36. sınıfta yer alan hizmetler için ayırt edici nitelikte yoksun ve tanımlayıcı bulduğunu; Estonya Marka Ofisi’nin 16, 35 ve 41. sınıfları içeren; Japon Marka Ofisi’nin ise 9, 16, 28, 35, 41, 42, 45. sınıfları içeren “brexit” ibareli başvurular hakkında benzer kararlar verdiğini belirtmiştir. Ayrıca, iki önemli İngilizce konuşulan hukuk sisteminde de aynı yönde karar verildiğine dikkat çekmiştir. Bu kapsamda Büyük Temyiz Kurulu, “brexit” ibareli, 25 ve 33. sınıflardaki malları içeren iki başvurunun ABD Patent ve Marka Ofisi (USPTO) tarafından reddedilmiş olduğunu; Birleşik Krallık ’ta ise “brexit” ibareli başvurunun 32. sınıftaki mallar için reddine ilişkin karara yapılan itirazın reddedildiğini ve ret kararının onandığını ifade etmiştir. Bu bağlamda, diğer ülkelerde verilen kararların, başvuru sahibinin iddiasının aksine, mevcut başvurunun reddine yönelik kararı destekler mahiyette olduğu belirtilmiştir.

    Sonuç olarak, EUIPO Büyük Temyiz Kurulu, başvurunun kamu düzeni veya genel ahlaka aykırılık gerekçesiyle reddini yerinde bulmamakla birlikte, ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararını yerinde bulmuş ve başvuru sahibinin itirazının reddine karar vermiştir.

    Birleşik Krallık Avrupa Birliğinden resmi olarak çıktıktan sonra, sınai ve fikri hakların ne şekilde etkileneceği “Brexit” süreci kapsamında halen tartışılırken, görünen o ki ulusal / bölgesel tescil otoriteleri de zaman zaman “brexit” ibareli marka tescil başvurularıyla muhatap olarak süreçten payına düşeni almakta ve kendi hukuk sistemleri kapsamında değerlendirmelerini yapmaktadır.

    H. Tolga Karadenizli

    Mart 2019, Ankara

    karadenizlit@gmail.com