Toplumsal ya da siyasi gelişmeler bağlamında yeni ortaya çıkan veya yeni ortaya çıkmamış olmamakla birlikte salt sözlük anlamından farklı bir bağlamda kullanılmaya başlanması nedeniyle yeni anlamlar kazanan bazı kavram, isim, simge veya adlandırmalar zaman zaman marka tescil başvurularına konu olabilmektedir. Türkiye’de de örneklerine pek çok kez rastladığımız bu tarz başvuruların yapılmasının başlıca amacı kamuoyunun, medyanın sıcak gündeminde olan böylesi kavramların yakaladığı popülarite rüzgarının, ticari bir avantaja dönüştürülmesidir. Zira, fazlasıyla gündemde olan böylesi adlandırmalar için fazladan reklam yapılmasına ihtiyaç kalmayacak, ticari ürün ve hizmetlerde bu adlandırmalar tüketicinin dikkatini kolaylıkla çekecektir.

Bu duruma güncel örneklerden birisi de “Brexit” kelimesidir. Son dönemde dünya siyasi gündeminin önemli başlıklarından birisi durumunda olan Brexit süreci herkesin malumudur. Hemen hergün yazılı ve görsel medyada kendine yer bulan, önemli politik, ekonomik sonuçlar doğuracak bu süreci ifade eden “brexit” kelimesi de çeşitli ülkelerde marka tescil başvurularına konu edilmiştir. Bu yazımızın konusunu oluşturan vaka ise AB Fikri Mülkiyet Ofisine (EUIPO) yapılan bir marka tescil başvurusuyla ilgilidir.

6 Eylül 2016 tarihinde Birleşik Krallık merkezli Brexit Drinks Ltd şirketi (başvuru sahibi) aşağıdaki figüratif markanın AB ülkelerinde tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:

Başvurunun tescil edilmek istendiği mallar şunlardır:

Sınıf 32: Kafein içeren enerji içecekleri; bira.

Başvuruyu inceleyen uzman, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk ve kamu düzenine / genel ahlaka aykırılık gerekçeleriyle reddetmiştir. Kararda kamu düzenine aykırılık gerekçeli tescil engelinin varlığı için başvurunun mutlaka yasadışı veya saldırgan olmasının şart olmadığı; başvuru konusu işaret üzerinde “tekel hakkı” elde edilmesinin yasadışı veya saldırgan olarak algılanmasının da yeterli olduğundan bahisle başvuru konusu ifadenin, orijinal kullanım amacı yerine AB markası olarak bira ve enerji içeceği gibi malların ticari kaynağını belirtmek için tescil edilmesi halinde, AB vatandaşlarının derinden rencide olacağı, “brexit” kelimesinin tescilinin, AB tarihinde son derece önemli bir süreci işaret eden bu terimin ağırlığını, önemini baltalayabileceği gerekçesine yer verilmiştir. Diğer yandan, ayırt edicilikten yoksunluk gerekçeli tescil engeliyle ilgili olarak; “brexit” kelimesinin küresel medyada ve sosyal ağ sitelerinde sıklıkla kullanılması nedeniyle, başvuru konusu işaretin sadece ifade ettiği kavrama karşılık gelecek şekilde, yani Birleşik Krallık’ın AB’den çekilmesini ifade eden bir söz olarak algılanacağı, ticari kaynak belirten bir işaret olarak algılanamayacağı; “brexit” kelimesinin bazı İngilizce sözlüklerde dahi bu anlama karşılık gelecek şekilde yer aldığı; markadaki figüratif unsurların da Birleşik Krallık bayrağına gönderme yaptığı ve işaretin bütününe herhangi bir ayırt edicilik katmadığı gerekçelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi bu karara itiraz etmiştir. EUIPO Temyiz Kurulunca verilen 8 Kasım 2017 tarihli ara kararda, dosyanın Büyük Temyiz Kuruluna (Grand Board) havale edilmesine karar verilmiştir. Dosyanın Büyük Temyiz Kuruluna taşınmasının gerekçesi ise; benzer bir olayda daha önce EUIPO 2. Temyiz Kurulu’nun “brexit” kelime markasının ayırt edicilikten yoksunluk ve kamu düzenine aykırılık gerekçeleriyle reddinin yerinde olmadığı yönünde kararının bulunması (28/06/2017, R 2244/2016, BREXIT) ve farklı ulusal tescil makamlarının aynı kelimenin tescil edilebilirliği konusunda birbirinden farklı sonuçlara ulaşmış olmasıdır.

İlgili mevzuat hükümleri uyarınca ara karar EUIPO Resmi Bülteninde ilan edilmiş ve iki aylık yasal süre içinde EUIPO’ya herhangi bir görüş gelmemiştir.

Dosyanın kendisine havale edilmesi üzerine itirazı inceleyen EUIPO Büyük Temyiz Kurulu 30 Ocak 2019 tarihinde vermiş olduğu kararında (R 958/2017-G) özetle, aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur:

• Brexit, “Britain” ve “exit” kelimelerinden oluşturulmuş bir kısa ad / kısaltma olup, Birleşik Krallığın AB’den çekilmesini ifade etmektedir. 23 Haziran 2016 tarihli referandumla Birleşik Krallık seçmeni AB’den ayrılma yönünde oy kullanmıştır. 6 Eylül 2016 tarihinde ise inceleme konusu marka başvurusu yapılmıştır.
• Referandumun ardından önemli siyasi gelişmeler yaşanmıştır: Birleşik Krallık tarafında, hükümeti AB Anlaşması’nın 50. maddesini çalıştırmış; AB’den ayrılma süreci için yeni bir hükümet birimi / bakanlık kurmuş, bu bakanlığın başına David Davis’i getirmiştir. Birleşik Krallık ile AB arasındaki resmi müzakereler Haziran 2017’de başlamıştır. Bay Davis’den basında “Brexit Bakanı” olarak bahsedildiği herkesçe bilinmektedir. Avrupa Birliği tarafında ise, 27 Temmuz 2016’da, Michel Barnier Avrupa Komisyonu Başmüzakerecisi olarak görevlendirilmiştir. Bu görevin ardından Bay Barnier ise popüler olarak “Brexit Komiseri” olarak anılmaktadır. Süreç içinde Brexit kelimesi etrafında diğer bazı tabirler de ortaya çıkmıştır. (örn. Soft Brexit, Hard Brexit, Brexiteers)
• Oxford, Collins ve Cambridge sözlüklerinde “brexit” kelimesi “isim” (noun) olarak yer almakta ve sözlüklerde kelimenin anlamı “Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği’nden çekilmesi” olarak belirtilmektedir. Oxford Sözlüğü, kelimenin muhtemel kökeni olarak, Yunanistan’ın 2012 de Eurozone bölgesinden muhtemel çıkışını ifade eden “Grexit” terimini göstermektedir. Gelinen noktada Birleşik Krallık Hükümeti ve AB otoriteleri arasında devam eden zorlu müzakere sürecinde, ilgili terim, başvuruyla ilgili ilk ret bildiriminin yapıldığı tarihtekinden daha da yaygın olarak kullanılmaktadır. Brexit kelimesinin Oxford Sözlüğüne girdiği tarihten bağımsız olarak, ilgili terim, başvuru tarihinden önce halihazırda varolmuş durumdadır.
• Belirtilen sözlük anlamları ve terimin bu anlam dâhilinde kullanımının yaygınlaşması karşısında, başvuru sahibinin “brexit” kelimesinin “brex” ve “it” şeklinde iki kısım olarak ve “brex”, “break” kelimesinden türetilmiş bir yeni sözcük şeklinde, “birşeyi kırmak”, örneğin bir içeceği içtikten sonra kutusunu parçalamak biçiminde algılanacağı yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.
• İngilizcede var olan “Brexit” tabiri AB genelinde tüm dillerde kullanıldığından, ilgili tüketici kesiminin, AB’deki tüm tüketicileri içerdiği ve somut olayda içeceklerin günlük kullanıma yönelik, ortalama tüketicilere hitap eden mallar olmasından ötürü, tüketicilerin dikkat düzeyinin ortalama ila ortalamanın altında olacağı belirtilmiştir.
• Somut olayda karar uzmanı, 32. sınıftaki mallarda kullanılacak “brexit” markasının, ortalama AB tüketicilerinin, bilhassa referanduma katılmış ve Birleşik Krallık’ın AB’de kalması yönünde oy kullanmış (%48,1 ile oyların önemli bir kısmını teşkil etmektedir) tüketicilerin hassasiyetlerini yaralayacağını belirtmiş ve bu nedenle “Brexit” kelimesinin tescilinin, AB tarihindeki son derece önemli bir süreci işaret eden bu terimin ağırlığını baltalama girişimi olduğu görüşünü benimsemiştir. Bu tespitler şu üç soruyu ortaya çıkarmaktadır: (1) Brexit yasadışı mıdır? (2) Brexit’i desteklemek yasadışı veya ağır şekilde kırıcı mıdır? (3) Brexit kelimesi, izole olarak, böyle bir fikri ifade etmekte midir? Bu üç sorunun tümünün yanıtı olumsuzdur.
• Brexit terimi, tümüyle Lizbon Anlaşması ve Birleşik Krallık anayasal çerçevesine uygun olarak alınmış, egemen bir politik kararı ifade etmektedir. Herhangi bir manevi çağrışımı yoktur. Halk arasında “brexit” olarak ifade edilen karar tümüyle yasaldır. Birleşik Krallık’taki halkın bir bölümünün referandum sonucundan ve siyasi sürecin istenmeyen sonuçlarından dolayı üzgün olması, demokratik şekilde alınmış böylesi tartışmalı kararların doğal bir sonucudur. Bir siyasi gelişmeden dolayı üzgün olunması “hakaret” (offence) teşkil etmemektedir. Sadece halkın bir bölümünün bu fikri sevmemesinden ötürü, “brexit” kelimesinin manevi açıdan aykırı, rahatsız edici olduğu söylenemez. Brexit yasal olarak alınmış, egemen siyasi bir kararı belirtmekte olup, kelimenin olumsuz bir ahlaki / manevi çağrışımı bulunmamaktadır. Kelime provokasyon veya suça teşvik ya da karışıklık oluşturmamaktadır. Diğer yandan bu kelime bir terör, baskı ya da herhangi bir ayrımcılık sembolü değildir. Toplumsal huzursuzlukla eş anlamlı değildir. Brexit bir nefret, cinsiyet ayrımcılığı, ırkçılık ya da benzeri türden bir simge, deyiş değildir. İbare müstehcenlik de içermemektedir. Brexit kelimesi tek başına bir fikri ifade etmemektedir. Sadece halen devam eden bir siyasi süreci işaret etmektedir. İnceleme konusu olay bakımından Brexit’in bu haliyle pozitif veya negatif bir fikir teşkil ettiğini söylemek salt bir varsayımdan ibaret olacaktır. Bu çerçevede, “brexit” kelimesi, başlı başına veya başvuru konusu mallar için bir ticari marka olarak kullanılması halinde, genel ahlaka aykırı olmayacaktır. Bu nedenle kamu düzeni ve genel ahlaka aykırılık gerekçesi yönünden verilen ret kararı yerinde görülmemiştir.

Devamında Büyük Temyiz Kurulu, ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararı yönünden itiraz incelemesine devam etmiştir. Bu kapsamda ayırt edicilik değerlendirmesine ilişkin yerleşik içtihatlara atıf yapıldıktan sonra, kararda yer verilen başlıca tespit ve değerlendirmeler şöyledir:

• Başvuru sahibi, başvurunun yapıldığı tarihte “brexit” kelimesinin yeni bir kelime (neologism) olduğunu, tüketicilerin bu kelimeden uzun süredir haber olmadığını ileri sürmekteyse de, Kurul tüketicilerin ilgili tarihte “Brexit” kelimesini, tarihsel ve siyasi bir süreçle ilgili bir olayı işaret eden anlamı dâhilinde bildikleri görüşündedir. Bu kelimeyle birlikte Birleşik Krallık bayrağını andıran figüratif unsurun bileşiminden oluşan marka, içecek kutuları ve şişeleri üzerinde görüldüğünde, tüketiciler tarafından sadece ilgili olaya işaret eder biçimde algılanacak olup, malların belirli bir sınai veya ticari kaynaktan geldiği yönünde algılanması mümkün olmayacaktır.
• Ticari olmayan bağlamda (örneğin politik, tarihi, vb.) çok yoğun şekilde kullanılmakta olan bir işaret, ister istemez halk tarafından o bağlamla ilişkilendirilecek olup, ancak tüketicilerin o işarete ticari bağlamda yeterince maruz kalmaları halinde markasal ayırt edicilik kazanabilecektir.
• Başvuru konusu marka, bazı figüratif unsurlar içermesine rağmen, malların ticari kaynağını gösteren bir işaret olarak görülmeyecektir. Kelime ve şekil unsurlarını birlikte içeren markalarda, kelime unsurunun kural olarak şekil unsurundan daha belirleyici olduğu; zira ortalama tüketicilerin şekil unsurunu tarif etmektense kelimeyi zikretmek suretiyle mallara veya hizmetlere kolaylıkla işaret edeceği kabul edilmektedir. Başvuru konusu işarette yer alan renk, yazım biçimi (büyük harf-küçük harf kullanımı), stilizasyon (Birleşik Krallık bayrağını akla getiren arka zemin) gibi figüratif unsurlar markayı ayırt edici hale getirmek için yeterince dikkat çekici değildir.
• Başvuru sahibinin iddialarının aksine, işaretteki figüratif unsurlar ilgili tüketicilerin dikkatini, kelime unsuru ile verilen ayırt edici olmayan mesajdan uzaklaştırmamaktadır.

Bu tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, Büyük Temyiz Kurulu işaretin ayırt edici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşmış ve bu gerekçeye dayalı ret kararını yerinde bulmuştur.

Başvuru sahibinin diğer ülkelerde verilen kararlara yönelik argümanlarına yönelik olarak ise Büyük Temyiz Kurulu; Alman Marka Ofisinin “brexit” ibaresini 36. sınıfta yer alan hizmetler için ayırt edici nitelikte yoksun ve tanımlayıcı bulduğunu; Estonya Marka Ofisi’nin 16, 35 ve 41. sınıfları içeren; Japon Marka Ofisi’nin ise 9, 16, 28, 35, 41, 42, 45. sınıfları içeren “brexit” ibareli başvurular hakkında benzer kararlar verdiğini belirtmiştir. Ayrıca, iki önemli İngilizce konuşulan hukuk sisteminde de aynı yönde karar verildiğine dikkat çekmiştir. Bu kapsamda Büyük Temyiz Kurulu, “brexit” ibareli, 25 ve 33. sınıflardaki malları içeren iki başvurunun ABD Patent ve Marka Ofisi (USPTO) tarafından reddedilmiş olduğunu; Birleşik Krallık ’ta ise “brexit” ibareli başvurunun 32. sınıftaki mallar için reddine ilişkin karara yapılan itirazın reddedildiğini ve ret kararının onandığını ifade etmiştir. Bu bağlamda, diğer ülkelerde verilen kararların, başvuru sahibinin iddiasının aksine, mevcut başvurunun reddine yönelik kararı destekler mahiyette olduğu belirtilmiştir.

Sonuç olarak, EUIPO Büyük Temyiz Kurulu, başvurunun kamu düzeni veya genel ahlaka aykırılık gerekçesiyle reddini yerinde bulmamakla birlikte, ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararını yerinde bulmuş ve başvuru sahibinin itirazının reddine karar vermiştir.

Birleşik Krallık Avrupa Birliğinden resmi olarak çıktıktan sonra, sınai ve fikri hakların ne şekilde etkileneceği “Brexit” süreci kapsamında halen tartışılırken, görünen o ki ulusal / bölgesel tescil otoriteleri de zaman zaman “brexit” ibareli marka tescil başvurularıyla muhatap olarak süreçten payına düşeni almakta ve kendi hukuk sistemleri kapsamında değerlendirmelerini yapmaktadır.

H. Tolga Karadenizli

Mart 2019, Ankara

karadenizlit@gmail.com