Ay: Mart 2021

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA # II!

31 Mart Gecesi ABAD’ın “VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz” Kararını Konuşacağız

IPR Gezgini Clubhouse toplantılarının ikincisi ile 31 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de karşınızda olacağız!

Avrupa Birliği Adalet Divanı, 9 Mart 2021 tarihinde çok önemli bir karar verdi ve C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirdi. Karar internette link paylaşımının, hangi durumlarda hukuka uygun hangi hangi durumlarda ise telif hakkı ihlali teşkil edebileceği konusunda yol gösterici içerikte.

Anılan karar IPR Gezgini’nde Alara NAÇAR tarafından 22 Mart 2021 tarihinde yazılan yazıda detaylı olarak değerlendirildi.

Alara NAÇAR bu önemli kararı, arka planını ve olası etkilerini Clubhouse’ta 31 Mart Çarşamba gecesi bizlerle paylaşacak. Toplantının moderatörlüğünü Önder Erol ÜNSAL yapacak. 

Toplantı elbette ki katılanların soru ve yorumlarına da açık olacak.

Toplantının Clubhouse bağlantısını gelecek haftabaşında yapacağımız hatırlatma duyurusunda sizlerle paylaşacağız. Erken davranma ve duyuruyu beklememe niyetindeyseniz Clubhouse uygulamasında Önder Erol Ünsal kullanıcısını takip etmeye başlayabilirsiniz.

Katılımınız bizleri mutlu edecek!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

HEARTFULNESS MARKA MIDIR YOKSA BİR MEDİTASYON TEKNİĞİNİN GENEL ADI MIDIR?

MARKANIN HANGİ AMAÇLA YARATILDIĞININ TESCİL EDİLEBİLİRLİĞE ETKİSİ ABAD GENEL MAHKEMESİ ÖNÜNDE (T‑48/20)

Günümüzde hayatımıza yeni giren kavramlar, sosyal medya platformlarının, internetin ve hızlı iletişimin etkisiyle, aslında marka olsalar dahi kısa sürede ilgili oldukları malın ya da hizmetin adı haline dönüşebilmektedir. Buna bağlı sorunlarla, marka tescil incelemesinde son dönemlerde yaygın biçimde karşılaşılmaktadır.   

Başvuru sahipleri, başvurularının belirtilen nedenle ayırt edici nitelikten yoksunluk veya tanımlayıcılık gerekçeleriyle reddedilmesi halinde, çoğunlukla başvuru konusu işareti ilk kez kendilerinin kullandığını, hatta bu ismi kendilerinin bulduğunu iddia etmektedir.

Bu yazı kapsamında anılan argümanın nasıl değerlendirildiğini, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T‑48/20 sayılı kararı kapsamında inceleyeceğiz.



Günümüzde son derece popüler olan meditasyon tekniklerinden; “Mindfulness” pek çoğumuzun sıklıkla duyduğu ve hâkim olduğu bir kavram iken, yine esasen bir meditasyon tekniği olan “Heartfulness”, en azından şu an için, çok yaygın bir kullanıma sahip değildir.

Meditasyon çeşitlerinin amacı aynı olsa da yöntemleri birbirinden farklıdır. Mindfulness zihin odaklı, şimdiki zaman farkındalığına, anda yaşanan duygu ve durumlara odaklanmaya ilişkin bir yöntem iken, Heartfulness kalpten düzenlenen ve odak merkezi kalp olan bir meditasyon türüdür.

Bu açıklamaların ardından, bir meditasyon merkezi (Sahaj Marg Spirituality Foundation) tarafından Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (bundan sonra “EUIPO” olarak anılacaktır.) nezdinde 16., 41. ve 45. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescil başvurusu yapılan “Heartfulness” markasına yönelik olarak verilen karara göz atalım.

Marka başvurusu aşağıda yer alan mal ve hizmetleri kapsamaktadır:

16. sınıf: Basılı eğitim öğretim materyalleri.

41. sınıf: Eğitim öğretim ve kültürel faaliyetlerin sağlanması hizmetleri.

45. sınıf: Spiritüel danışmanlık hizmetleri.

Marka incelemesini yapan uzman, AB Marka Tüzüğü 7(1)(b) ve (c) maddelerinde düzenlenen mutlak ret nedenleri kapsamında, markanın kapsadığı mal ve hizmetler bakımından ayırt edici olmadığı ve tanımlayıcı olduğu gerekçeleriyle başvurunun reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, söz konusu karara karşı EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde itirazda bulunmuşsa da Temyiz Kurulu; HEARTFULNESS ibaresinin bir meditasyon tekniğini tanımladığı, tescili talep edilen mal ve hizmetler ile markanın ilişkili olduğu, tüketicilerin meditasyonun nasıl yapıldığına dair fikri olmasa dahi mal ve hizmetler ile marka arasında ilişki kurabileceği gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

Başvuru sahibi, HEARTFULNESS ibaresinin kendisi tarafından yaratıldığı ve bu nedenle meditasyonun bu isimle anıldığı, Temyiz Kurulu’nun bu durumu dikkate almadan karar tesis ettiği gerekçeleriyle konuyu Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşıyarak EUIPO tarafından verilen kararın iptalini talep etmiştir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/1-c düzenlemesi ile paralel olan Tüzük 7(1)(c) maddesi uyarınca; Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmalardan münhasıran oluşan işaretler tescil edilemezler.

Bu kapsama giren işaretler, bir ticari markanın temel işlevini, yani malların veya hizmetlerin ticari kökenini belirleme konusunda yetersiz kabul edilir. Söz konusu hüküm kamu yararını gözetmekte olup, bu tarz işaretler herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin tekeline verilemez. 

Bir işaretin Tüzük 7(1)(c) maddesi kapsamında değerlendirilmesi için aynı zamanda işaret ile tescili talep edilen mal ve hizmetler arasında da doğrudan bir ilişki bulunması gerekmektedir.

Genel Mahkeme dava konusu kararı yukarıda yer verilen kriterler doğrultusunda incelemiştir. Temyiz Kurulu’nun kararına göre; HEARTFULNESS bilinen bir meditasyon tekniğine verilen adıdır ve hatta bir HEARTFULNESS uygulayıcısı/eğitimcisi tarafından yazılmış “The Heartfulness Way” isimli bir kitap bulunmaktadır.

Temyiz Kurulu’na göre markanın ilgili tüketici kesimi, meditasyon ve rahatlama teknikleri ile ilgilenen genel halk ve spiritüel danışmanlık hizmeti verenler olarak değerlendirilmiştir. Genel Mahkeme, ilgili tüketici kesiminin belirlenmesi noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığından bu konuya ilişkin herhangi bir yorumda bulunmamıştır.

Tüm ihtilafta en önemli uyuşmazlık konusu ise başvuru sahibinin HEARTFULNESS ibaresini kendisinin yarattığını belirtmiş olması ve buna rağmen söz konusu iddiasının dinlenmemiş olmasıdır. Bu noktada Genel Mahkeme; başvuru konusu işaretin başvuru sahibi tarafından belirli bir meditasyon veya rahatlama tekniğini belirtmek için yaratılmış olmasının otomatik olarak AB markası olarak tescil edilme sonucunu yanında getirmeyeceğini belirtmektedir. Yani, markanın tescili talep edilen mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcı olması durumunda ibarenin ilk tarafından kimin tarafından yaratıldığının bir öneminin bulunmadığı ifade edilmektedir. Genel Mahkeme, böyle durumlarda tescil korumasından yararlanabilmek için; aynı zamanda ilgili tüketici kesiminin markayı başvuru sahibi ile özdeşleştirmiş olmasını ve markanın derhal o markanın sahibi tarafından sunulan mal veya hizmetlerin göstergesi olarak algılanmasını aramaktadır.

Bu noktada, Genel Mahkeme başvuru sahibinin beyanlarında kendisi tarafından da belirtildiği üzere; markanın, başvuru sahibinin sunduğu mal ve hizmetlerin ayırt edilebilmesi için değil, belirli bir meditasyon tekniğinin adı olarak yaratıldığı gerekçesiyle Temyiz Kurulu’nun Tüzük 7(1)(c) maddesi kapsamında markayı reddetmesini hukuka uyguna bulmuş, tanımlayıcılık gerekçeli ret kararı yerinde bulunduğundan ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret kararına yönelik argümanları incelememiş ve davanın reddine karar vermiştir.

Gülçen ATASEVER BAŞCI

Nisan 2021

gulcenatasever@gmail.com

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com


[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

SÖYLEŞİYORUZ#II – Emekli Hakim ve Avukat FETHİ MERDİVAN Bizlerle!

IPR Gezgini Şubat ayından beri SÖYLEŞİYORUZ  adı altında fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle söyleşiler yapıyor malumunuz. Bu ayın SÖYLEŞİYORUZ konuğu emekli hakim ve şimdi avukatlık mesleğini icra eden Sn. Fethi MERDİVAN. Pandemi nedeniyle bu söyleşimiz de yüz yüze olamadı maalesef.

Fethi Bey’e bizimle söyleşmeyi kabul ettiği için teşekkür ediyoruz. İkinci söyleşimizi IPR Gezgini adına yazarlarımızdan Özlem FÜTMAN gerçekleştirdi.



1- Fethi Bey merhabalar. Pandeminin doğal sonucu olarak ilk sorumuz bu konuda olacak. Pandemi sizi ve çalışma hayatınızı nasıl etkiledi? Bu süreci nasıl geçirdiniz, geçiriyorsunuz? Bunu hem kişisel anlamda hem de mesleki açıdan soruyorum.

Benimle söyleşi yapmak istediğiniz için asıl ben sizlere teşekkür ediyorum. IPR Gezgini’ni ilk erişime açıldığı günden bu yana kesintisiz olarak takip ediyorum. Yayımlanan makale ve incelemelerle ilgili notlar alıyorum. Bazen de yorumlarda bulunuyorum. Hakimlik mesleğim sırasında sitede yayınlanan birçok karara, görevim gereği tesis ettiğim kararlarda yer vermiştim. IPR Gezgini’nin fikri mülkiyet haklarıyla ilgili olarak Türkiye’de çok önemli bir konumda olduğunu düşünüyorum. Zira kuralları evrensel nitelikte olan bu hukuk dalıyla ilgili olarak Dünya’nın değişik ülkelerindeki olaylarla ilgili Patent Kurumları veya Mahkemelerinde verilen önemli kararların, güncelliğini koruduğu bir zaman içerisinde, kısa ve özlü yorumlarla kamuya sunulması çok önemli bir katkı. Türkiye’de fikri mülkiyet hukuku ile ilgilenenlerin büyük çoğunlukla IPR Gezgini’ni takip ettiğinin emareleri ortada.

Pandemi, herkes gibi benim de hayatımı ve çalışmalarımı etkiledi elbette. Salgının ilk çıktığı andan itibaren fiziki ve dijital medyada yapılan yayınlarla hastalığın hızlı bir şekilde bulaştığının, virüse yakalanan insanların çok ciddi biçimde rahatsızlandığının ve bunlardan çok önemli bir kısmının hayatını kaybettiğinin yoğun biçimde haber yapılmasıyla, çok geçmeden bunun hafife alınır tarafı olmadığını fark ettim. Bu süreçte tanıdığım çok değerli bazı dostlarımız da hayatını kaybetti. Bu vesileyle tanıdığımız ve tanımadıklarımız da dahil olmak üzere hepsine rahmet diliyorum.

Pandemi başladıktan sonra, geçmişte olağan biçimde yaptığımız yürüyüş, bir pastanede oturup çay – kahve içme, ailenizle veya arkadaşlarınızla bir ortamda buluşup sohbet etme ve zaman geçirmenin ne büyük özgürlük olduğunu kısa bir zaman içinde herkes gibi ben de anladım. Dostlara telefonla sesli ve/veya görüntülü ulaşma dışında sosyal yaşamımı kısıtladım elbette. Ama insanoğlu her şarta, olumsuz da olsa bir şekilde alışıyor, fakat bu arada yaşamı, davranışları ve duygulanımları biraz değişiyor tabi. Yapılması gereken herhalde bunun geçici bir olumsuzluk olduğunu düşünüp, güzel günlerin gelmesini ve o günlere ulaştığımızda yapacaklarımızı umut etmek, bu vesile ile beden ve ruh sağlımızı korumak olmalı.

Ben sokağa çıkma yasağının olduğu günleri bir yana bırakırsak hemen her gün büromuza gittim. Zaten yavaşlamış olan adli süreçlerle ilgili yapılacak işlerim varsa onları yapmaya çalıştım. Hatta üç-beş kez şehir dışı seyahat gerçekleştirdim. Yoğunluğun azalmasından istifade ederek, daha önce edindiğim birçok makaleyi okudum; Yargıtay’ın son yıllarda tesis ettiği üç-dört yüzden fazla kararı okuyup tetkik ettim; henüz yayımlanmamış olmakla birlikte Yargıtay’ın kararlarının değerlendirildiği kısa birkaç makale hazırladım. Daha önce yayımlamış olduğumuz ve fakat şu anda piyasada olmayan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu isimli kitabın güncellemelerini tamamlamaya çalıştım. Meslek yaşamımın son 15 yıla yakınının sadece fikri mülkiyet hukukuyla ilgili olması nedeniyle uzak kaldığım şirketler hukuku, sözleşme hukuku gibi diğer hukuk dallarıyla ilgili çalışmalar yaptım, notlar çıkardım. IPR Gezgini’ni takip etmeyi sürdürdüm. Meslek dışı konularla ilgili olarak öteden beri zaten ilgimi çekmekte olan özellikle yakın tarihimizle ilgili kitapları okumaya devam ettim. Sizin aracılığınızla ifade etmek isterim ki, özellikle genç okurların Balkan Savaşları’ndan başlayarak 1.Dünya Savaşı ve Kurtuluş Savaşı’nı konu edinen yakın Türkiye tarihine ait kitaplardan birkaçını okuduklarında, bize bu ülkenin ve milletin bir ferdi olmayı sağlayanların ne büyük bir iş yaptıklarını daha iyi anlayacaklarını düşünüyorum.

2- Bize biraz kendinizden bahseder misiniz lütfen. Fethi MERDİVAN  kimdir, nerede doğdu ve büyüdü, nasıl zaman geçirmeyi sever, kişisel zevkleri nelerdir ve sizi en çok etkileyen kişi kimdir?

Bir insan kendini en doğru biçimde kolay olarak tanıtabilir mi bundan emin değilim. Şöyle başlayabilirim. 1967 yılı Zonguldak ilinin Devrek ilçesi doğumluyum. İsminden hemen anlaşılabileceği üzere şehrimiz taş kömürü madeniyle meşhur. Bunun yanında Almanya’ya işçi göçünün en yoğun olduğu bir yer. Bu günden geriye doğru bakınca, bu nedenle olsa gerek o tarihlerde eğitime fazla önem verilmemiş olduğunu söylemek mümkün. Dün gibi hatırlıyorum köyümüzde eski bir evin zemin katında bulunan üç odayı ilkokul yapmışlardı. O ilkokula yalnız başıma gittim ve sınıfta bir sıraya oturdum, öğretmen beni görünce “yarın nüfus cüzdanını getir” dedi ve böylece ilk öğrenime başlamış oldum. Köyümüzde ortaokul-lise yoktu. Yaşadığım köye 10 kilometre uzaktaki Devrek’te bulunan Devrek Lisesi’ne kaydoldum. Hepsini saygıyla andığım öğretmenlerimizin de özverili katkılarıyla güzel bir eğitim ve öğretim aldıktan sonra 1984 yılında mezun oldum. Bizim zamanımızda üniversite sınavına girerken fen ve sosyal bilimler ayrımı yoktu. Sınava tüm bölümlerden girilir, tercihler fen ve sosyal bilimlere ait her bölümden yapılabilirdi. Ben de lise matematik bölümü mezunu olmama rağmen, sisteme uygun olarak fen bölümünden Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi, sosyal bölümden Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni tercih etmiştim. Nasip hukuk fakültesi oldu. Aynı yıl Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne kaydoldum. 1988 yılında da dereceyle mezun oldum.

Belirtmeliyim ki ailemi çok seviyorum. Onlarla birlikte vakit geçirmek benim için çok önemli ve kıymetli. Bunun yanında okuyarak, seyahat ederek, müzik dinleyerek zaman geçirmek beni mutlu ediyor. Önceki yıllarda daha çok okurdum. Her hafta eşimin benim için seçip aldığı bir kitabı okurdum.  O da hemen yenisini verirdi. Son zamanlarda biraz seyreldi. Bunun yanında hatırlıyorum daha mesleğe başlamadan, uygulamaya dönük olarak yazılmış kadastro ve gayrimenkul hukukundan, sigorta, ticari senetler ve şirketler hukukuna; aile hukukundan ceza hukukuna kadar tuğla gibi içleri Yargıtay kararlarıyla dolu onlarca kitabı okuyup notlar almıştım. O zamanlarda, şimdiki gibi mevzuata ulaşmak kolay değildi, bu nedenle Başbakanlığın 15-20 ciltlik resmi yayını olan Kanunlar külliyatını bile edinip abone olmuştum. Şu an dijital ortamda bir tıkla istediğiniz kanunun en son haline veya Yargı kararına ulaşmak çok kolay. Şimdi eskisi kadar olmasa da, yeni nesil gençlerimize göre hatırı sayılır sayıda kitap ve makale okuduğumu söyleyebilirim.

Belki birçok insana tuhaf gelecektir, ben özellikle yakın geçmişte yıkılmaz olduğu düşünülen ve evrensel insan haklarına yönelik her türlü müdahaleyi meşru gören Doğu Almanya, Macaristan, Çekoslovakya (Çekya ve Slovakya), Bulgaristan… gibi ülkelerin, eski yönetici lider kadrolarının, ülkelerinin sistemlerinin değişmesinden sonraki akıbetleri ve demokrasiye uyumlarıyla ilgili tarihi metinleri araştırıp okumayı da seviyorum.

Beni en çok şu kişi etkilemiştir demek kolay değil. Elbette birçok insandan etkilendim. Bunlar ismini şu an belirtmesem de öğretmenim, üniversitedeki hocam, arkadaşım, meslektaşım… Herkes iyi insan olma arzu ve iddiasındadır, öyledir de. Lakin hayatı sizinle kesişmiş insanlarda başkalarını veya sizi etkiyecek vasıflar, genel olarak istisnai ve değişiktir. Başkalarına etki edecek vasıflar, bazılarında çalışkanlık, üretkenlik, vatanperverlik; bazılarında ise inanç, merhamet, sadakat, insan ve doğa sevgisi gibi insani değerlerdir. Fakat belirtilmelidir ki, yok edilmek üzere olan bir halktan yeniden bir millet var eden büyük önder Mustafa Kemal Atatürk herkes gibi, beni de etkileyen birinci kişidir.

3- Hakim olmayı nasıl seçtiniz? Nerelerde Hakimlik yaptınız? Ne zaman Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (FSHHM) Hakimliği pozisyonuna atandınız? FSHHM hakimliği ile önceki hakimlik görevlerini karşılaştırmanız istense neler anlatabilirsiniz bize? 

Biraz önce ifade ettiğim gibi, küçük bir köy ve ilçedeki yaşam ve öğrenimden sonra Ankara’daki Hukuk Fakültesini bitirdim. O zamana kadar yaşadığım çevredeki meslekler, ilçede görev yapanlara bakılarak öğrenilebiliyordu. Küçük bir ilçede yüksek öğrenim almış kimler görev yapar: Kaymakam, hakim, savcı, jandarma teğmeni, emniyet komiseri, hükümet tabibi, öğretmen… Bir ilçede yaşarken hukuk fakültesini bitirdiyseniz, hakim veya savcı olma düşünceniz doğal olarak oluşuyor. Ben de öyle düşünerek hakimlik mesleğini seçtim. Yazılı sınavı geçtikten sonra iki yıl staj yaptım ve staj sonu sınavı birincilikle kazandıktan sonra mesleğe başladım. 1993 yılında dönem birincisi olarak zamanın Anayasa Mahkemesi ve Adalet Bakanının da katıldığı kur’a töreninde bir konuşma yapma fırsatı verilmişti. Geçenlerde eski bir kitabı karıştırırken bulduğum daktilo ile yazdığım metinden oluşan 5 dakikalık konuşmam “Yargı bağımsız olmalıdır” temasıyla örülüydü. Kur’a ile Perşembe (Ordu) Hakimliğine atandım. İyi ki oraya atanmışım, eşimle orada tanışıp evlendim. Ardından Ergani (Diyarbakır) Hakimliği yaptım. Sonra Adalet Müfettişliği ve Bakanlık Tetkik Hakimliği görevlerinde bulundum.

2003 yılında Ankara Hakimliğine atandım. Bir süre sonra çalışacağım mahkeme belli oldu: Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi. Ankara’da ilk defa kurulmuştu. Mahkeme kağıt üzerinde vardı, ama fiziki olarak bulunduğu bir yer yoktu. Sonra fikri mülkiyete büyük katkıları olan Serdar ARIKAN ve Levent YAVUZ’la birlikte hukuk mahkemesini faaliyete geçirdik; eş zamanlı olarak Türkay ALICA da Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesinin kuruluşunu sağlamıştı. Şu anda ben dahil anılan kişilerin hiçbiri meslekte değil.

Hakimlik görevlerim ilçelerde oldu. Fakat Adalet Müfettişliği görevim vesilesiyle Ankara, İzmir ve İstanbul dahil Anadolu’nun dört bir yanındaki adliyeleri görme ve işlerini tetkik etme fırsatım oldu. O tarihlerde adliyeler ve buralarda görev yapanlar biraz daha kapalı şartlarda çalışıyorlardı. Dijital ortamlara erişim ve meslekle ilgili toplantılar çok sınırlıydı. Yargıtay Kararları Dergisi’ni takip etmeyi veya görev yaptığınız mahkemenin konusuyla ilgili Yargıtay’da görev yapan üye veya tetkik hakimi tarafından yazılmış bir kitaba sahip olmayı mesleği iyi bir şekilde yapmak için yeterli zannetmekteydik. Bu düşünceye sahip olmanın mantıklı dayanakları da vardı, zira kararlarına katı bir şekilde bağlı olan bir Yargıtay içtihadına aykırı karar verirseniz sizin için iyi olmazdı; anılan kararları takip eder ve onlara uygun kararlar verirseniz iyi hakim olurdunuz.

Ben Ankara’da 15 yıla yakın kesintisiz Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi hakimliği yaptım. Bu mahkemede göreve başlamamla birlikte yabancı ve yerli bilim insanları ve yabancı ülke mahkemelerinde görev yapmış hakimlerin katılımıyla birçok toplantıya katıldım. Şu andaki kadar çok yayın olmasa da fikri mülkiyetle ilgili birçok yayını okudum. Anladım ki, bu hukuk dalı, sadece geçmişteki yargı kararlarını takip etmekle yürümüyor. Sizin karşılaştığınız birçok hukuki sorun, başka ülkelerde yıllar önce çözülmüş ve yargı kararlarına bağlanmış. Aynı uyuşmazlıkla ilgili bizim ülkemizde yargı süreci devam ederken, başka ülkelerde de eş zamanlı devam ediyor. Bunun da ötesinde Avrupa Birliği gibi dünyanın en gelişmiş ülkelerinin bulunduğu toplulukta topluluk hukukunun ne olduğunu ortaya koyan bir mahkeme var ve bu konularla ilgili kararlar tesis ediyor. Elbette ki ülkemizde, fikri mülkiyet hukukuyla birlikte diğer hukuk dallarıyla ilgili olarak da gelişmeler yaşandı. Fakat bana göre hiçbirisi, fikri mülkiyet hukuku kadar diğer ülke veya birlik kararlarıyla etkileşim içinde olmadı. Bern Sözleşmesi, Paris Sözleşmesi, TRIPS, Roma Sözleşmesi gibi uluslararası anlaşmalar ile Avrupa Birliği Yönerge ve Tüzüklerinden oluşan fikri mülkiyete ilişkin mevzuatın tüm dünyada aynı içerikte olması bunda en etkili unsur olsa gerek. Dolayısıyla daha önceki görevlerim ile fikri ve sınai haklar mahkemesindeki görevim farklı oldu diyebilirim.         

 4- Türkiye KHK’ler döneminden yani 1995’ten başlayarak fikri haklar alanında önemli yol aldı, gelişme fikri mülkiyetin özellikle sınai haklar alanında yoğunlaştı ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabul edilmesi de önemli yol taşlarından birisi oldu. Siz alanın tecrübeli isimlerinden birisi olarak geçilen yolu nasıl görüyorsunuz? Sizce Türkiye iyi yol aldı mı bu süreçte?

Ülkemizde 1995 yılına kadar Patent ve Marka ile ilgili bir mevzuat vardı. Fakat bunların dünyadaki gelişmelerin gerisinde kaldıkları açıktı. Bunun yanında fikri haklarla ilgili uyuşmazlıklar da çok azdı. Doğal olarak içtihat hukuku da kısıtlıydı. 1995 yılında sınai haklarla ilgili KHK’lar yürürlüğe konuldu. Yine 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda geniş çaplı değişiklikler yapıldı. Bu gelişmeyle aslında fikri mülkiyetle ilgili olarak öncekinden bambaşka bir hukuki yapı ortaya çıktı. Mevzuat yenilemesi için bu çok önemli bir gelişmeydi. Fakat mevzuatı yenilemeniz, hemencecik bu alanla ilgili çok iyi bir uygulamaya geçtiğiniz anlamına gelmez. Bugünden geriye baktığımda özellikle yargı kurumlarının, yeni mevzuata kendini uydurmayla ilgili biraz sorun yaşamış olduğunu söylemek abartı olmaz. Buna karşın 1995 yılında kurulan (o zamanki adı) Türk Patent Enstitüsü ve eskiden beri faaliyette olan Kültür Bakanlığı’nın Telif Hakları Genel Müdürlüğü’nün kendini yeni mevzuata biraz daha çabuk uyarladığını da söylemek lazım. Bu iki kurum zaten geçmişten gelen tecrübe ve bilgi birikimiyle, yeni mevzuatın taslaklarını hazırlamanın da verdiği avantajla fikri mülkiyet hukukunun gelişmesine önemli biçimde katkı sağlamaya başladılar ve devam eden süreçte de bunu sürekli yükselen bir kaliteyle pekiştirdikleri anlaşılmaktadır. Halen de iki kurum fikri mülkiyet haklarıyla ilgili olarak adeta lokomotif görevi ifa etmektedirler.

Yargı kurumu ise, 1995-2001 yılları arasında diğer kurumlardaki gelişmelere göre bu konuda biraz geç kalmıştır. Fakat anılan tarihten sonra yargı kurumunun da yeni beliren duruma göre pozisyonunu gözden geçirmek istediği ve bunun için çalışmalar yaptığını görmekteyiz. Bu amaçla 8 hakim 1 yıl süreyle yurt dışına eğitime gönderilerek, ülkeye dönüşlerinde sadece fikri mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklara bakmakla görevli yargı kurumlarında çalışmaya başlamış, mahkemelerin kurulmasından sonra bilgi ve tecrübe paylaşımı amaçlı, yabancı uzmanların da katılımıyla bilimsel içerikli birçok toplantı, seminer, konferans… adına ne derseniz yapılmıştır.

Ben tam da bu sırada 2003 yılında FSHHM’de çalışmaya başladım. Fakat beraber çalıştığım arkadaşlarla birlikte, 1995 yılında fikri mülkiyete ilişkin olarak ülkede çok köklü bir mevzuat yenilemesi yapılmış olmasına karşın, eski mevzuata uygun olarak verilmiş ve yerleşik hale gelmiş kararların, niteliğine uygun düşmeyecek biçimde halen yeni dönemdeki uyuşmazlıklar için uygulanmakta olduğunu gördüm. Bunları detaylandırmak mümkün, fakat bu söyleşinin içeriğine uygun olmayacaktır. Fakat 2003 yılından sonra ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay karşılıklı etkileşim içerisinde süratle kararlarını gözden geçirmişler ve yeni duruma uygun kararlar tesis etmeye başlamışlardır. Bu yenilenme her yıl yükselen bir ivmeyle devam etmiştir. Bu şekilde yargı kurumu, fikri mülkiyetle ilgili diğer kurumların müktesebatına yetişmiştir. Ama gerek kurumlar ve gerekse yargı bakımından, Avrupa Birliği kurumları ve yargı kararlarına göre alınacak daha fazla yol olduğunu söylemekte zorunludur.  

2017 yılında sınai mülkiyete ilişkin KHK’lar yürürlükten kaldırılarak 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) yürürlüğe konulmuştur. Elbette yalnız başına KHK’lardan bir kanuna geçmek bile büyük bir başarı ve adımdır. Fakat SMK yasalaşmadan önce bu şekilde söylemek uygunsa biraz daha pişirilse iyi olurdu gibi. Nedenlerini burada ayrıntılandırmaya gerek yok. Bununla birlikte SMK çok önemli yenilikler getirdi. Bu kanunla birlikte, sınai mülkiyet uygulamamızın, AB ilerleme raporlarında yer alan adına ne derseniz eksiklik, eleştiri veya olumsuz değerlendirmelerden kurtulacağını umut ediyoruz. Ben şu ana kadar SMK’nın getirdiği yeniliklere temas eden çok fazla Yargıtay kararına rastlamadım. Ancak Yargıtay’ın SMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra tesis ettiği bir karar var ki, bu çok önemli. Yargıtay, kullanma yükümüne ilişkin SMK’nın yürürlükten kaldırdığı mülga 556 sayılı KHK’nın 14.maddesi hükmünün Anayasa Mahkemesi’nin 14.12.2016 gün ve E.2016/148, K.2016/189 sayılı kararıyla iptal edilmiş olması nedeniyle SMK’nın 9. maddesinin 10.01.2022 tarihine kadar uygulanamayacağı ve markaların iptaline karar verilemeyeceğini ilişkin bir kısım yazarlar tarafından savunulan görüşleri benimsememiş, SMK m.9 hükmüne dayalı olarak 10.07.2017 tarihinde açılan dava sonucu tesis edilen kullanmama nedeniyle marka iptaline ilişkin yerel mahkeme kararını, kanun koyucunun amacının sicili kullanılmayan markalardan arındırmak olduğu, 556 sayılı KHK m.14 hükmünün iptali ile doğan boşluğun amaçsal yorumla doldurulmasının gerektiği, amacın SMK m.9,26 hükmünün geçmişte tescil edilen markaları da içerdiği ve derhal uygulanması gerektiğini belirterek onamak suretiyle Türk Marka Hukukunu büyük bir kaosun içine düşmekten kurtarmıştır. Bu kararla Yargıtay, gelecek günlerde SMK’nın getirdiği yeniliklere uygun yeni kararlar vereceğine ilişkin umutları fazlasıyla güçlendirmiştir.  

Fakat uzun yıllardır müşahede ettiğim önemli bir sorun veya konuyu özellikle belirtmek istiyorum. Türk yargısı olarak marka hukukundaki karıştırma ihtimali değerlendirmemizi ortalama tüketiciden daha alt seviyede kalan bir tüketiciye göre yapmaktayız. Bu nedenle gerçekte birbiriyle karıştırılması mümkün olmayan markaları, karıştırma ihtimali gerekçesiyle kolayca hükümsüz kılıyoruz. Bunun gerek ticari hayatta ve gerekse sorumluluk hukuku bakımından çok ciddi olumsuz sonuçları bulunmaktadır. Geçmişteki “tescilli markanın kullanımının hukuka aykırılığı iddia edilemez” şeklindeki yanılgılı değerlendirme ürünü içtihat hukuku, bu hatalı karıştırma ihtimali değerlendirmesinin olumsuz sonuçlarını, başka bazı haksızlıkları da bünyesinde barındırmakla birlikte, bir nevi örtüyor veya perdeliyordu. Fakat SMK “tescilli markanın kullanımının hukuka aykırılığı iddia edilemez” önermesini reddetmektedir. Bu sebeple gecikilmeden karıştırma ihtimali değerlendirmesini, olması gereken yere getirmek elzem bir görev olarak görünmektedir. Türk yargısının bunu başaracağına yönelik inancım bulunmaktadır.

Yine telif haklarıyla ilgili olarak da öncelikli olarak, umuma açık mahallerde kullanılan eser, icra ve yapımlardan izin alınması gereken hak sahipleri ile kendilerine makul bedel ödenecek hak sahiplerinin sorununun, adil ve kalıcı bir şekilde çözüme kavuşturulmasını temin edecek, FSEK’e de uygun düşecek bir içtihat oluşturulması gereği apaçık ortada durmaktadır.

Elbette Türkiye, gerek idari kurumlarıyla gerekse yargı kurumuyla fikri ve sınai hakların korunması bakımından çok önemli yol almıştır. Fakat bu asla yeterli kabul olunmamalıdır. Benzer olaylarla ilgili, aynı mevzuata sahip ülke ve AB kurumlarının kararları da gözetilerek, sürekli biçimde yenilenme ve değişim ihtiyacı hep olacaktır.      

5- Geçmişten bugüne Fikri Mülkiyet alanında birçok konuda farklılaşma olduğu ortada. Ancak hala kat etmemiz gereken bir yol olduğu da açık bence. Sizce fikri haklar eko-sistemimizdeki olumsuz yönler olarak niteleyebileceğiniz durumlar mevcut mu ve eğer varsa, mevzuat alanındaki eksiklikler de dahil olmak üzere, bunları nasıl özetlersiniz? Sizce sistemin nerelerinde iyileştirme gerekiyor, nereleri iyi çalışıyor?

Söylediğiniz çok doğru. Geçmişten bugüne özellikle de son yıllarda Fikri Mülkiyet alanında gerek mevzuat ve uygulama ve gerekse anlayış olarak öncekilerden önemli ölçüde ve olumlu yönde farklılaşma olduğu açıktır. Bunda patent ve marka vekilleri, Türk Patent ve Marka Kurumu, Telif Hakları Genel Müdürlüğü, barolar, üniversiteler, avukatlar ile yargı kurumlarının katkısı olduğu açık. Fikri mülkiyet sistemi tüm yönleriyle işlerse ancak o zaman bir anlam kazanabilir. Biraz önce belirttiğim üzere Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri ile İlk Derece Mahkemelerinin yeni hükümleri uyumu kısa zamanda sağlayacağını ve getirilen düzenlemelere uygun içtihatlar geliştireceğini düşünüyorum. Fakat bununla birlikte yapılması gereken, fikri mülkiyete ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili yargılamaların kısa zamanda içerisinde sonuçlanması, yargılama içindeki veya öncesindeki delil tespiti ve ihtiyati tedbir istemlerinin makul süre içerisinde sonuçlandırılması ve bunlarla ilgili kararlar tesis edilirken, tescilin hak sahipliği konusunda hukuki olarak güçlü bir karine yarattığı ile taklitçilerin mütecaviz konumunda olduğu gözetilerek, haklılığını kesine yakın olarak zaten ispat etmiş olan tescilli sınai hak sahiplerine, işin niteliği ile bağdaşmayacak oranda külfetler yüklenmemesine dikkat olunmalıdır.

Biliyoruz ki SMK markaların kullanımına çok önem vermektedir. Kullanılan veya bu amaçla tescil edilen markaların kullanılması; kullanılmayan markaların korunmaması sistemin özü haline getirilmiştir. Fakat şaşırtıcı biçimde SMK, m.5/1-ç hükmüyle, belirtilen amaç ve felsefesi ile bağdaşmayacak biçimde, kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın bazı markaları resen koruma yoluna seçmiştir. Bu bana göre çok ciddi bir çelişkidir. Marka sahibinin bile koruması mümkün olmayan kullanılmayan markanın aynısı veya benzerinin kurum tarafından korunması gereksiz ve SMK’nın sistemine aykırıdır. Bu değerlendirmeye karşılık olarak SMK m.5/1-ç hükmünün sadece aynı veya ayırt edilemeyecek markalar için TÜRKPATENT’e resen ret yetkisi verdiği, aynı iki markanın tescilinin kamu düzenine aykırı olduğuna ilişkin görüşler dile getirilmektedir. İyi de marka sahibi markasının aynısının başkası tarafından tesciline muvafakat vermek suretiyle kamu düzenine aykırılığı nasıl ortadan kaldırabiliyor. Bu hükmün korunması için yeni mantık manzumeleri tesis etmeye çalışmak gereksiz. Kanımca bu hüküm kaldırılmalıdır.

Yine tasarım ile patent ile faydalı model konusu buluşun yeni olup olmadığının yargılama aşamasında resen araştırılmasına ilişkin uygulamanın terk edilmesi de zorunlu. Çünkü tasarım ve patent/fmb’nin yeni olup olmaması maddi hukukun konusu, oysa yargılama hukuku bakımında delillerin taraflarca getirilmesi gerekli. Dolayısıyla tescilli bir tasarım veya patent/fmb’nin yeni olmadığını iddia eden kişi, bunun kanıtını ortaya koymalıdır. Açılmış bir davada kanıt yeterli görülmeyebilir, ama bu belgenin mutlak yeni olduğunu göstermez. Yeni bir delil ortaya çıktığından yeni vakıalara dayalı olarak yeniden hükümsüzlük elbette istenebilir.

Sistemsel olarak SMK ve telif hukuku sistemine aykırı ve sorun yaratan birçok  uygulama daha var. Fakat hepsini burada belirtmek zor. Fakat sizin de söylediğiniz gibi gerek mevzuat ve gerekse uygulama olarak hala kat etmemiz gereken bir yol olduğu muhakkak. Sistemin aktörlerinin de bu sorunları aşmak için gayret içinde oldukları da bilinmektedir.

6- Yıllarca FSHHM’lerinde Hakimlik mesleğini icra etmiş birisi olarak hakimlikle ilgili olarak “şu şöyle olsa daha iyi olur aslında” dediğiniz bir nokta var mı?

Benim kanaatimce bir insanın bilgi, görgü ve hoşgörü seviyesi ile olayları geniş bir açıdan değerlendirebilecek duruma gelmesi uzun yıllar alıyor. Hakimlik için bu vasıflar çok önemli. Türkiye’de bir kişi 24-25 yaşında hakim olabiliyor. Ben de aynı yaşlarda hakim olarak atanmıştım. Öğrencilikten henüz yeni çıkmış bir genç insan, hakim olarak atandıktan sonra kişilik ve mesleki bilgi bakımından kendisini geliştirip olgunlaştırmaya çalışıyor. Bu sırada hep gözlemleme, emsal alma ve bir yol oluşturmayla uğraşıyor. Bu çabalarıyla aslında 8-10 yıl sonra gerçek anlamda bir hakim oluyor. Bundan dolayıdır ki, hakimliğin insani ve mesleki müktesebatın önemli bir birikimin oluştuğu, biraz daha ileri yaşlarda başlayacağı bir sisteme geçilmesinin gerekli olacağını düşünüyorum.       

7- FSHHM’deki Hakimliğiniz süresince sizi gülümseten olaylarla karşılaştığınızı tahmin ediyorum. Bir tanesini paylaşır mısınız?

Gülümsetmekten de öte bir an yaşanmıştı elbette. Geçmiş günü hatırladığım kadarıyla anlatacağım. Davacı “SILENCE” ibaresinin “elektrikli ev ve mutfak aletleri” ürünleri için marka olarak tescili için yaptığı başvurunun TÜRKPATENT tarafından tanımlayıcı olduğu gerekçesiyle reddi kararının iptali için dava açmıştı. Davacı vekili, biraz önce andığım Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin kurucu hakimlerinden olan Serdar Arıkan. Davalı vekili bir hanımefendi. Duruşmaya başladık, her iki taraf vekili hazır. Mahkeme salonunda, çoğunluğu hanımlardan oluşan ve bir an evvel duruşma sırasının kendilerine gelmesini bekleyen, uykusuz ve yorgun görünen birçok avukat arkadaşımız beklemekte. Davacı vekiline “genel olarak gürültülü çalıştığı bilinen elektrikli mutfak cihazları için SILENCE ibaresi bir anlam ifade eder mi” diye sordum. Cevaben “sessizlik anlamına gelen SILENCE ibaresi ev kadınları için çok önemli bir vasıf olmasına karşın, başvuru konusu ürünler için asla tanımlayıcı değildir” şeklinde bir cevap verdi. Bununla birlikte salonda bekleyen herkesi bir gülme tuttu, ara vermek zorunda kaldık. Davanın sonucunu sormayın.

8- IPR Gezgini’nin iyi bir takipçisi olduğunuzu biliyor ve bunun için size çok teşekkür ediyoruz. Sizce sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına etkileri, olumlu veya olumsuz boyutlarıyla, ne yönde? Alana daha fazla katkı sağlamak için bizlere öneri veya tavsiyeleriniz olur mu?

Evet, IPR Gezgini’nin iyi bir takipçisi sayılırım. Paylaşımlara sadece birkaç yorum yaptım, ama bazen yazarlara konuyla ilgili görüşlerimi ilettiğim ve Türk Mahkemelerinin geçmişte benzer konuyla ilgili verdiği kararları karşılaştırmaları için gönderdiğim de olmakta.

Gerçekleştirdiğiniz ufuk açıcı ve özverili çalışma için ben IPR Gezgini ve yazarlarına teşekkür ederim.

Yapılan yayın veya paylaşımlardan ben şu ana kadar fikri mülkiyet hukukuna yönelik olumsuz bir durumla karşılaşmadım. Gerek içerik, gerekse üslup yönünden olumlu etkiler açık. IPR Gezgini’nin sadece bu seviyede faaliyetlerine devam etmesi bile çok önemli katkı sağlamakta. Ki, içerik her geçen gün daha da zenginleşmekte, dolayısıyla yararlanmaya sağlanan imkan da artmakta. Tavsiye verebilecek konumda mıyım bilmiyorum. Pandeminin sona ermesinden sonra, belli konularla ilgili olarak seminer, konferans veya yuvarlak masa toplantılarıyla fayda zenginliği daha da artırılabilir diyorum.   



SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

    

SÖYLEŞİYORUZ#II – 18 Mart’ta Sizlerle – Konuğumuz Emekli Hakim ve Avukat FETHİ MERDİVAN

IPR Gezgini’nin Türkiye’de fikri haklar alanına katkı vermiş önemli isimlerle söyleşileri devam ediyor.

SÖYLEŞİYORUZ’un Mart ayı konuğu Emekli Hakim & Avukat Fethi MERDİVAN olacak. Fethi MERDİVAN’ın, IPR Gezgini adına Özlem FÜTMAN’ın yönelttiği soruları yanıtladığı söyleşiyi yarın (18 Mart) sitede okuyabilirsiniz.

Fethi Bey’e sorularımıza verdiği içten ve keyifli yanıtlar için bir kez daha teşekkür ediyor ve tüm okurlarımızı söyleşiyi okumak için 18 Mart 2021 günü IPR Gezgini’ne davet ediyoruz.

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

FAYDALI MODELDE YENİLİK KRİTERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ – BÖLÜM II

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez.

Yazının bu ikinci ve son bölümünde faydalı modelde yenilik kriterine 6769 nolu SMK ile getirilen “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in yenilik değerlendirmesine dahil edilmemesine yönelik hüküm yorumlanacaktır. Bu yorum tamamen yazarın görüşlerini yansıtmakta olup TÜRKPATENT’in resmi görüşünü temsil etmemektedir. Yazının ilk bölümüne bu bağlantıdan erişilebilir.

3. Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler

Yazının buraya kadar olan kısmında patentte de standart olarak uygulanan yenilik testinin kriterlerinden bahsedilmiştir. Şimdi bunun üzerine ne koymalıyız ki kanunda belirtilen “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” kriterini değerlendirmeye almış olalım?

Bu hükümle, EPO’nun patentteki katı yenilik yaklaşımından farklı olarak, faydalı modeller için Kanunda genişletilmiş bir yenilik kavramının benimsendiği anlaşılmaktadır. Bu hükmün “küçük buluş basamağı” olarak yorumlanmasının doğru olmayacağı inancındayız. Zira dünyadaki “küçük buluş basamağı” örneklerine baktığımızda değerlendirmenin standart buluş basamağı kriterlerinde kullanılan enstrümanlarla yapılıp son aşamada kriterin seviyesinin düşük tutulduğu görülmektedir. Örneğin Çin’deki faydalı model sisteminde patentler için buluş basamağında buluşun “dikkate değer bir ilerleme” sağlaması gerekirken, faydalı modeller için sadece “ilerleme” sağlaması yeterli görülmüştür.[1] Ayrıca Çin ve Avustralya faydalı model sistemlerinde mevzuatta yenilik ve buluş basamağı kriterleri ayrı ayrı tanımlanmıştır. Oysaki mevzuatımızda faydalı model için yalnızca yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik kriteri bulunmakta ve buluş basamağı kriterinden bahsedilmemektedir. Bu nedenle mevzuatımızda -sınırları belirsiz olsa da- genişletilmiş bir yenilik kavramının benimsendiği görülmektedir.

Kanaatimizce söz konusu hükmün yazılış biçiminden kaynaklı belirsizlikler yüzünden buluş basamağında olduğu gibi problem-çözüm yaklaşımına benzer sistematik ve adım adım ilerleyen bir yaklaşım geliştirmek zor olacaktır. Bu nedenle yazar ABD’de Graham Faktörleri[2] (ikincil değerlendirmeler – secondary considerations) olarak geçen ve aşikârlık ile ilgili değerlendirmeye yönelik geliştirilen case-by-case değerlendirmeye benzer bir sistemin faydalı model sistemimiz için daha uygun olacağı görüşündedir. Buna göre adına “yenilik faktörleri” diyebileceğimiz (non-exhaustive) bir liste oluşturularak buluş konusu istemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasındaki farkın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığı irdelenebilir. Bu yapılırken “buluş konusuna katkı”nın tespit edilmesi gerektiği için normalde yenilik değerlendirmesinde kullanılmayan ancak buluş basamağına özgü olan bazı enstrümanlar da değerlendirmeye alınabilir. Ancak elbette ki, teknikteki uzman kişinin buluşa ulaşıp ulaşmayacağı ya da problem-çözüm yaklaşımı gibi değerlendirmelerden kaçınmak gerekir. Zira burada yapılmak istenen küçük de olsa bir buluş basamağı kriteri değerlendirmek değil, “küçük farklılıklar”ın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığını tespit etmek olmalıdır.

Yapılan araştırmalar sonucunda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” kriterinin kullanıldığı bir başka ofise rastlanamamıştır. Bu sebeple doğrudan karşılaştırma yapabileceğimiz bir ülke tespit edilememiştir. Bu nedenle yazar daha henüz buluş basamağının icat edilmediği ve yalnızca yenilik kriterinin bulunduğu dönemlere giderek, “küçük farklılıklar”ın o dönemde nasıl değerlendirildiğine dair örnekler tespit etmeye çalışmıştır.

Yazarın tamamen kendi izlenimlerinden yola çıkarak farklı ülkelerde patentlenebilirlik kriterlerinin aşılma zorluk seviyelerini karşılaştıran aşağıdaki gibi bir grafik ortaya konulmuştur:


Şekil 5: Farklı ülkelerde patentlenebilirlik kriterlerinin aşılma zorluk seviyeleri

Türkiye’nin yerinin grafik üzerinde nereye düştüğünü tahmin etmeye çalışalım. Ama önce hiç bitmeyen bir tartışmayı tekrar gündeme getirelim:

3.1. Teknik olmayan unsurların yenilikte değerlendirilmesi

İstemin bilinen teknikten tek farkını teknik olmayan unsurlar oluşturuyorsa, istem yeni midir?

Kanun maddesinde “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” yerine “buluş konusuna teknik katkı sağlamayan özellikler” ifadesi kullanılsa belki daha az kafa karıştırıcı olabileceği kanaatindeyiz. Bu sayede teknik olmayan özelliklerin de göz ardı edilebileceği rahatlıkla anlaşılmış olurdu. Bu haliyle ilgili hüküm yalnızca teknik özelliklerin değerlendirilmesi ile ilgilidir ve teknik olmayan özelliklerin buluşa yenilik katıp katmayacağı belirsizdir.

Patentte –bilgisayar tabanlı buluşların değerlendirmesinde- bir istemin yenilik değerlendirmesi yapılırken bir özellik teknik olsun ya da olmasın eğer tekniğin bilinen durumundaki dokümanla karşılaştırıldığında o dokümanda bulunmuyorsa istem yeni kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, patent başvurusuna konu istemde yeni olan tek unsur teknik olmayan bir unsur ise, bu unsur yeniliği sağlamaktadır. Peki, faydalı modelde de teknik olmayan özellikler yenilik sağlamalı mıdır? Bir an için teknik olmayan özelliklerin yenilik sağladığını kabul edelim. Bu durumda söz konusu özelliklerin buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığına bakmaksızın istemi yeni kabul etmemiz gerekecektir. Zira Kanundaki hüküm açık bir şekilde “teknik özellikler”e yönelik yazılmıştır, teknik olmayan özellikler için böyle bir kıstas getirilmemiştir.

Yazarın görüşü teknik olmayan unsurların faydalı modelde yeni olarak kabul edilmemesi gerektiği yönündedir. Bu, sanılanın aksine patentte yapılan uygulamayla da çelişmeyecektir. Zira patentte teknik olmayan unsurların yenilik olarak kabul edildiği buluş konuları bilgisayar tabanlı buluşlarla sınırlıdır. Diğer alanlarda teknik olmayan özellikler yenilik değerlendirmesine alınmamaktadır. Durumu çok yeni bir EPO kararı üzerinden açıklayalım:

T 0552/14 (Queue message/TICKETMASTER) nolu ve 12.01.2021 tarihli karara konu başvuruyu uzman yeni olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Bunu yaparken başvuru bilgisayar-tabanlı buluşlar kategorisinde olmasına rağmen teknik olmayan özellikleri göz ardı ederek yeniliğin olmadığına karar vermiştir. Normalde bilgisayar-tabanlı buluşlarda teknik olmayan yeni özelliklerin yenilik oluşturduğu kabul edilir ve COMVIK yaklaşımı ile başvurunun buluş basamağı içerip içermediği değerlendirilirdi. Uzman başvuruyu yenilikten reddetmesine gerekçe olarak da G 2/88 (Friction reducing additive), T 172/03 (Order management/RICOH), ve T 154/04 (Estimating sales activity/DUNS LICENSING ASSOCIATES) kararlarını dayanak göstermiştir. Ancak bahsi geçen kararlar ya bilgisayar tabanlı buluşlarla ilgili değildir ya da bunlarda yenilik değerlendirmesi zaten yapılmamıştır. T 0552/14’de Kurul teknik yenilik değerlendirmesi konusunun karmaşık olduğunu ifade etmiş ve alınacak bir kararın diğer başka kanun maddelerinin yorumlanmasını da etkileyeceği için bu konuda bir karara varmaktan kaçınmıştır. Sonuç olarak kararda yeniliği irdelemeksizin buluşu yine buluş basamağı olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.[3]

T 172/03 nolu kararda ise “teknik olmayan unsurlar”ın tekniğin bilinen durumuna dahil olmadıkları ifade edilmiştir ancak T 2101/12 (Authentication binding document with signature/VASCO) nolu kararda bunun doğru olmadığı, tekniğin bilinen durumunun her şeyi kapsayabileceği ifade edilmiştir.

Kanaatimizce EPO’nun teknik yeniliğin kapsamını irdelemesi, teknik olmayan unsurların yenilik oluşturup oluşturmayacağını net bir şekilde ortaya koyması yakın zamanda zor gözüküyor. Zira yazar bu konuda EPO’yu zorlayıcı bir temyiz davası açılmasını pek olası görmemektedir çünkü bunun için başvuru sahibinin yenilikten reddedilen başvurusu için oldukça mali külfete sahip itiraz, temyiz prosedürlerini gerçekleştirmesi gerekir ki, eğer ilk değerlendirmede bariz bir hata yapılmadıysa genellikle Kurul başvurunun yeni olduğunu kabul etse bile buluş basamağına kolaylıkla saldırabileceği için yeni olmadığı gerekçesiyle reddedilen bir başvurunun sonradan buluş basamağını da sağlaması pek olası değildir. Bu nedenledir ki başvuru sahipleri olumlu sonuçlanması çok zor gözüken bu tür durumdaki başvurularını temyize götürmeyi tercih etmemektedir.

Kanaatimiz (EPO’nun T 154/04 kararına dayanarak) bilgisayar-tabanlı buluşlar haricindeki başvurularda teknik olmayan unsurların isteme yenilik niteliği kazandırmayacağı yönündedir. Zira bir buluşun teknik karakteri olduğunu göstermek için buluşun yeni olması gerekli olmasa da, yenilik ve buluş basamağı yalnızca buluşun teknik özellikleri temelinde oluşturulabileceği için bunun tersi doğru değildir.[4] Zira bir istemin yeni olabilmesi için en az bir esas teknik unsurunun tekniğin bilinen durumundan farklı olması gerekmektedir.[5] Ayrıca buluşun teknik karakterine katkı sağlamayan ve teknik unsurlarıyla etkileşimi olmayan ve teknik probleme çözüm sağlamayan unsurlar buluş basamağında değerlendirilmediği gibi yenilik değerlendirmesine de alınmamalıdır.[6] Ayrıca, istemle tekniğin bilinen durumu arasındaki tek fark sadece zihinsel aktivite farkı ise, örneğin bu fark sadece bir bilgiye dayalıysa ve teknik bir özelliği içermiyorsa, istemin yeni olduğu ileri sürülemez.[7]


Şekil 6: Renkli tuşlu piyano

Şimdi iki örnekle bu görüşleri inceleyelim: Buluş farklı renklerden tuşlara sahip bir piyano olsun. Bu tür bir başvuru bulundurduğu teknik unsurlar nedeniyle SMK m.82(2)(ç)’deki salt estetik niteliği bulunan mahsuller kapsamına girmeyeceği için araştırma yapmak gerekecektir.[8] Tekniğin bilinen durumunda da sıradan piyano olsun. Başvuru sahibi buluşu sayesinde notaların daha kolay öğrenildiğini ileri sürmüş olsun. Ancak kolay öğrenmeyi sağlayan bu avantaj bilginin sunumu biçiminde ve teknik olmayan bir etkiyi temsil etmektedir.[9] Bu nedenle kanaatimizce bu tür teknik olmayan bir fark faydalı model belgesi almak için yeterli değildir.

Bir başka örnek daha verelim. EP2008937 nolu başvuru karton bir pastil kutusuyla ilgilidir. Buluşun tekniğin bilinen durumundan tek farkı kutunun içinde pastil bulunması ve kutunun kolay açılmasını sağlayan kulak (18) unsurunun şeklidir.


Şekil 7: Karton pastil kutusu

Başvuru sahibi bu unsurun şeklini ürettiği pastilin şeklinde yapmıştır.[10] Bu farklılığın yarattığı teknik etki olarak da görme engelli kişilerin bu kulağa dokunarak kutunun içeriğinin ne olduğunu kolayca anlayabilmesini göstermiştir. Ancak Kurul bu iddianın kendisinin zaten kulağın yarattığı etkinin kutunun içeriğini tespit etmek olduğunu kabul ettiğini, kutunun içeriğinin ise sadece bilginin sunumuna dair teknik olmayan bir etkisi olduğunu ifade etmiştir.[11] Ayrıca kutunun pastil ya da bir başka unsurla doldurulmuş olmasının bir önemi yoktur, zira tekniğin bilinen durumundaki dokümanda pastilden bahsetmemiş olsa da teknikte bulunan kutu da pastil koymaya uygundur. (Bkz. Bölüm 2.6) Kurul, söz konusu başvuruyu buluş basamağı bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Kanaatimizce, bu tür bir faydalı model başvurusunda teknik olmayan böyle bir unsur, isteme yenilik kazandıramayacaktır.

Hemen aklınıza doğal olarak “peki bilgisayar tabanlı buluşa konu bir faydalı model başvurusunda nasıl değerlendirme yapacağız?” sorusu gelebilir. Yazar, teknik olmayan unsurların ağırlıklı olarak bulunduğu bilgisayar tabanlı buluşların birer sistem istemi haline getirilerek faydalı model koruması sağlamasını doğru bulmamaktadır. Zira bu, iş metotlarının dolaylı olarak korunmasına neden olacaktır, ancak bu, ayrı bir yazının konusu olacak kadar derin bir konudur. O yüzden şimdilik sadece bir örnek verelim: Aşağıdaki istem gerçek bir patent başvurusundan alınmıştır, ancak burada hayali bir senaryo üzerinden değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

İstem 1:

“‐ Müteahhit, ürün taşeronu ve bireysel kullanıcılardan oluşan talep kullanıcılarının talep ettiği ürünleri ve veya hizmetleri kendisine özel kategorize ederek işaretleme yaparak talepte bulunduğu, ilgili taleplere gelen teklifleri satıcı profilleri ile birlikte değerlendirme öncesi gözlemledikleri bir talep oluşturma modülü,

‐ Ürün taşeronu, hizmet taşeronu, tedarikçi kullanıcılarından oluşan arz kullanıcılarının, talep kullanıcıları tarafından yayınlanan talepleri gözlemledikleri ve diledikleri talepleri yanıtladıkları bir teklif veren modülü,

‐ Kullanıcıların sisteme girişi aşamasında profillerini oluşturarak kaydını sağlayan, iletilen talepleri ve teklifleri denetleyerek onaylayan, talep oluşturma modülü ve teklif verme modülü üzerinden özel ve resmi ihalelerin bilgilendirmesini, özel talep olması durumunda ihalelerin yaklaşık maliyetini hesaplayarak sonucu talep kullanıcılarına ileten sağlayan bir yönetim kontrol modülü,

içermesiyle karakterize edilen inşaat sektöründe arz talep karşılama portalı.” Yukarıdaki istemde teknik olarak kabul edilebilecek tek unsur portaldır. Talep oluşturma modülü, teklif veren modülü, yönetim kontrol modülü olarak adlandırılan unsurların hangi teknik enstrümanlarla söz konusu işleri yaptığı belirsizdir.Uzman istemde portal unsuru bulunması sebebiyle araştırma yapmış ve genelgeçer bir doküman ile buluş basamağına saldırmıştır. Başvuru sahibinin olumsuz araştırma raporundan sonra patentten faydalı modele dönüşüm talebi yaptığını farz edelim.[12] Uzman, faydalı model için araştırmasını yalnızca yenilik kriteri üzerinden yapabilecektir. Teknik olmayan unsurların faydalı modelde yenilik sağladığını kabul edersek, uzman, istemde bahsi geçen modülleri bulamadığı için istemi yeni kabul etmek zorunda kalacak ve faydalı modele belge verecektir. Kanaatimizce iş metotlarının dolaylı yollardan korunmasına olanak verecek olan bilgisayar tabanlı buluşların birer sistem istemi haline getirilerek faydalı model koruması sağlanması bu nedenle doğru bulunmamaktadır.


3.2. Buluş konusunun tespiti

“Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” ifadesindeki “buluş konusu”ndan kastedilen nedir? Bir başvurunun buluş konusu nasıl tespit edilir?

Örneğin buluş A ve B şeklinde iki farklı ana unsurun sinerjik bileşiminden oluşmuş olsun. Burada buluş konusu A mı yoksa B ile mi ilgilidir? Bunlara ek olarak bir de “c” özelliği olsun. Bu “c” özelliği B ile ilgili bir özellik. Bu durumda istem şuna benziyor olacak: A + “B+c”.  Tekniğin bilinen durumunda A+B varsa ve buluş konusunu A kabul edersek “c” belki de buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olacaktır. Buluş konusunu B kabul edersek bu durumda “c” bir anda buluşa katkı sağlayan bir özellik olacaktır. Buluş konusunu A+B bir bütün olarak kabul edersek “c” zaten buluş konusuna katkı sağlayan bir unsur olmaktadır. Buluş konusunun tespiti, aynı zamanda buluş bütünlüğü kavramıyla da ilintilidir. Kanaatimizce buluş konusunun tespiti her başvuru özelinde değerlendirilmelidir.

Kanunumuzda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in yeniliğe dahil edilmemesinin sebebi başvuru sahibinin buluşa alakasız bir unsur ekleyerek tekniğin bilinen durumundan farklılaşmasının önüne geçmek için midir? Bir örnek üzerinden düşünelim:

İstem 1: bir tost makinesi kilit mekanizması

İstem 2: istem 1’e göre kilit mekanizmasının düzgün kapatılmadığı durumda uyarı sesi veren bir hoparlör

İstem 3: istem 1’e göre tost makinesinde USB port

İstem 4: istem 1’e göre tost makinesi kilit mekanizmasının iki adet olması

Buluş konusu bir “tost makinesi kilit mekanizması” ile ilgili olsun. Ana istemde bu kilit mekanizmasının detayları bulunsun. Bağlı istem 2’de söz konusu kilit mekanizmasının düzgün kapatılmadığı durumda uyarı sesi veren bir hoparlör içerdiğini varsayalım. Bu durumda kilit mekanizması ile hoparlör arasında teknik bir etkileşim söz konusudur ve hoparlör buluş konusuna teknik bir katkı sağlamaktadır. Böyle bir yapılanma teknikte bulunmuyorsa söz konusu istem yeni olacaktır.

İstem 3’te ise tost makinesinde USB port bulunmasından bahsediyor olsun. Eğer istem 1’deki kilit mekanizması yeni ise bağlı istem 3 de yeni olacaktır. Ancak araştırmayı yapan uzman buluş konusu kilit mekanizmasına sahip bir tost makinesi bularak istem 1’in yeni olmadığını gösterirse, istem 3’teki USB port özelliği a posteriori olarak buluş bütünlüğü sağlamayacaktır. Öyleyse uzman burada buluş bütünlüğü itirazında mı bulunmalı yoksa söz konusu USB portunu buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak mı değerlendirmelidir?

Böyle bir durumda kanaatimizce; uzman, eğer başvuru bölündüğü zaman söz konusu özelliğin ayrı bir buluş konusu olabilecek niteliğe sahip olduğunu düşünüyorsa başvuruyu böldürebilir. Ancak söz konusu özellik ayrı bir buluş konusu olmayacak nitelikte bir özellik ise ve tarifnamede de farkın yarattığı teknik katkıya dair sessiz kalınmışsa uzman bu unsurun buluş bütünlüğünü sağlamadığını ve aynı zamanda buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirildiğini belirtebilir. Böyle bir durumda buluşu böldürmeye gerek yoktur.

İstem 4’te ise tost makinesinde yan yana iki adet kilit mekanizması bulunduğu belirtilsin. Ancak başvuru sahibi bunun buluşa yönelik teknik katkısıyla ilgili tarifnamede herhangi bir açıklamada bulunmamış olsun. Bu durumda uzman, bu farklılığı buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirilebilir. Tarifnamede farkın yarattığı teknik katkının belirtilmemiş olması uzman için söz konusu farka karşı kullanabileceği güçlü bir argüman sunar.[13] Bu nedenle başvuru sahiplerinin özellikle buluşlarının esas özelliği olduğuna inandıkları unsurlarını ve hangi problemin ne şekilde çözüldüğünü başvuru yaparken hazırladıkları tarifnamede detaylı ve net olarak açıklamaları çok önemlidir. Tarifnamede sadece unsurun tekniğin bilinen durumundaki dezavantajları ortadan kaldırdığı için bu şekilde seçildiğinin ifade edilmiş olması yeterli bir gerekçe değildir. Bu dezavantajlar nedir ve bunlar nasıl ortadan kaldırılmıştır, bunlar tarifnamede herhangi bir kafa karışıklığı yaratmayacak şekilde net olarak açıklanmış olmalıdır.[14]

Bir ABD Mahkeme kararında istemin konusuyla ve işleviyle ilgili olmayan bir özellik yeniliğin varlığını göstermede yeterli görülmemiştir.[15] Yine başka bazı kararlarda küçük veya bariz bazı farklılıkların yeniliğin varlığını göstermede yeterli olmadığı ifade edilmiştir.[16] Bir diğer mahkeme kararında buluşla teknikte bulunan dokümanın genel hatlarıyla aynı olması ve farklılıkların yalnızca teknikte uzman kişinin bildiği küçük hususlarda ortaya çıkması durumunda yenilikten bahsedilemeyeceğine karar verilmiştir.[17] 


4. “Buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”in tespiti için önerilen değerlendirme yöntemi

Buluş konusu istemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasında yapılan karşılaştırma sonucu bulunmayan özellik/unsur tespit edilir. Bu farklılığın buluş konusuna sağladığı katkı irdelenirken kesin yaklaşımlardan kaçınmak gerekir. Aşağıda sıklıkla karşılaşılan bazı farklılıklar listelenmiştir. Sonraki bölümde bu durumlara yönelik örnekler/açıklamalar da sunulmuştur. İstemle tekniğin bilinen durumundaki doküman arasında yalnızca bu tür farklılıkların olduğu durumlarda uzman tarifnamede bu farklılığın gerekçesine yönelik bir açıklama yapılıp yapılmadığına bakar. Eğer tarifnamede ikna edici bir açıklama varsa yenilik kabul edilir ancak açıklama yoksa ya da yeterli değilse olumsuz rapor hazırlanır:

  1. Fiziksel bir unsurun boyutunun, oranının, ağırlığının, uzunluğunun, renginin vb. değiştirilmesi, bir unsurun güçlendirilmesi (Change of proportions, degree, color or size)
  2. Unsurun farklı sayıda (adette) bulunması
  3. Malzemenin değiştirilmesi (Substitution of materials)
  4. Aradaki farkın unsurun iyi bilinen bir özelliği olması
  5. Aradaki farkın aslında buluşa dezavantaj getiren işlevsiz bir modifikasyon ya da rastgele bir seçim olması (Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice)
  6. Buluşa ait esas olmayan unsurlarda değişiklik olması (Alteration of unessential parts)
  7. Unsurun farklı bir şekle sahip olması (Change of shape or form)
  8. Özel-genel yaklaşımı (Generic vs. specific)
  9. Aralık belirten istemler (Selection invention)
  10. Unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması (Substitution of well-known equivalents)
  11. Bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi (Mere aggregation of old elements, juxtaposition)
  12. Aradaki farkın teknik olmayan unsurları kapsaması

Yazar yukarıdaki listedeki bazı durumların normal koşullarda buluş basamağı değerlendirmesinde ele alındığının farkındadır ancak teknik katkının değerlendirmesinin yalnızca yenilik kapsamında yapılabilmesi mümkün değildir. Bunun için buluş basamağındaki bazı enstrümanların değerlendirmeye alınması gerekecektir. Ancak elbette ki bu yapılırken problem çözüm yaklaşımına girilmesi ya da teknikte uzman kişinin buluşa aşikâr bir biçimde ulaşıp ulaşmayacağının tespit edilmesi doğru değildir. Bu liste Kanun gerekçesinde belirtilen “küçük farklılıklar”ın tespiti için kullanılabilir.

Teknikle istem arasında birden fazla “küçük farklılık” olması da söz konusu olabilir. Bu durumda bu farklılıkların birbiriyle etkileşim halinde olarak buluş konusuna bir etkisinin olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sırf teknikten çok sayıda “küçük farklılık” içeriyor diye buluş yeni kabul edilmemelidir.

Olumsuz araştırma raporunun ardından başvuru sahibi farklılığın buluşa ne gibi bir teknik katkı sağladığını açıklayarak itiraz edebilir. Ancak burada yapılan açıklamalar tarifname kapsamını aşan nitelikteyse ve uzman tarifnameden bu argümanları destekleyici bir husus bulamıyorsa itiraz kabul edilmeyecektir.[18]

Bu yöntem sayesinde uzman sadece tekniğin bilinen durumundan farklılaşmak amacıyla eklenmiş/değiştirilmiş bir unsur sayesinde başvuruya belge verilmesine engel olacağı gibi, tersi durumda da başvuru sahibine bunun aksini ispat etmek için bir şans verilecektir. Bu sayede örneğin başvuru sahibi araştırma raporuna itirazında sunacağı gerekçeleriyle uzmanı ikna ederek belge alabilecek ve ileride bu faydalı model belgesine yönelik bir hükümsüzlük davası söz konusu olursa, başvuru sahibinin uzmanla yaptığı bu yazışma da Mahkemedeki değerlendirmede büyük fayda sağlayacaktır.

Böyle durumlarda ispat yükünün başvuru sahibine yüklenmesinin örneklerine EPO’da da rastlanmaktadır. Örneğin buluş konusu istem ile tekniğin bilinen durumu yalnızca bir parametre ile farklılık gösteriyorsa EPO öncelikle yenilik olmadığına dair itirazda bulunmakta ve başvuru sahibinden aksini ispat etmesini beklemektedir.[19] Yine ABD’de de buluş konusu istem ile önceki teknik arasındaki tek fark, farklı bir sayısal aralık ya da adet ise başvuru sahibinden bu aralığın/sayının neden seçildiğinin açıklanması istenir. İspat yükünün burada başvuru sahibine bırakılmasındaki temel amaç bilinen bir teknolojinin sınırlarında dolanarak istemlerini önceki teknikteki boşlukları doldurarak oluşturmalarının önüne geçmektir. Başvuru sahibi, seçilen belirli aralığın buluşun başarısı için “kritik” olduğunu göstermelidir.[20]

Başka ofislerdeki uygulamalar değerlendirilirken onların mevzuatının bağlamından ve ortaya konuluş amacından izole bir biçimde hareket edilirse hatalı değerlendirmeler yapmak kaçınılmaz olabilir. Örneğin EPO’da bir unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması yenilik sağlamak için yeterlidir. Biz de EPO üyesi bir ülke olduğumuza göre aynısını biz de uygulayalım yaklaşımı burada doğru olmayacaktır. Zira öncelikle EPO’da faydalı model sistemi mevcut değildir ve EPO’nun patentte uyguladığı katı yenilik yaklaşımının altında yatan temel neden EPC m.54(3)’te tanımlanan “E doküman” türündeki dokümanların nasıl ele alınacağına dayanmaktadır.[21] Hem çifte patent korumasının (double patenting) önüne geçmek hem de başvuru sahibinin önceki başvurusunun yeni başvurusunu haksız yere öldürmesini engellemek için geliştirilmiş bu hüküm bizim faydalı modellerde geliştirmek istediğimiz yenilik kriterinin amacıyla örtüşmemektedir. Kaldı ki Paris Sözleşmesine göre ülkelere faydalı model koruması için belli temel kurallar dışında bir kısıtlama getirilmemiş ve geniş serbestlik tanınmıştır. Bu bakımdan bizim faydalı model mevzuatımızın EPO’nun patent uygulamalarına paralel olması gerekmez. Hatta faydalı modeldeki uygulamamızı patentteki kendi uygulamamıza benzetmeye çalışmak da kanaatimizce doğru değildir, zira yenilik kriteri farklı hükümlere dayanmaktadır.

Örnek:

Şimdi hayali bir örnekle uygulamanın işleyişini canlandırmaya çalışalım. Aşağıda bir çalışma masasıyla ilgili buluşa ait istemlerin faydalı model yenilik kriteri değerlendirmesini yapalım. Bu örnek özelinde yalnızca sistemin işleyişi gösterilmek istendiğinden –karışıklık yaratmamak adına- başvurunun buluş bütünlüğü kriterini sağladığı varsayılacaktır.

  1. Bir çalışma masası olup, özelliği, bir üst parça ve bu üst parçaya bağlanmış ve ona destek sağlayan en az üç ayak içermesidir.

Tekniğin bilinen durumundaki dokümanın ise dört ayaklı bir yemek masası olduğunu varsayalım. Söz konusu yemek masası istem 1’in yeniliğini ortadan kaldıracak mıdır?

Teknikteki yemek masası bir üst parça ve bu üst parçaya bağlanmış ve ona destek sağlayan en az üç ayak (dört ayak) içermektedir. İstemde “en az” ifadesi geçmeseydi de yemek masasının yine de “üç ayak” içerdiğini öne sürebilirdik. Zira dört ayaklı bir yemek masasının üç ayağı ve buna ek olarak fazladan bir ayağı daha vardır. Yenilik karşılaştırması yapılırken istemdeki özelliklerin dokümanda olup olmadığına bakılmakta, dokümanda ekstra özelliklerin bulunması ya da daha karmaşık özelliklere de sahip olması önem arz etmemektedir.

İstem ile doküman arasındaki bir diğer fark istemin çalışma masası, dokümanın ise bir yemek masası olmasıdır. Ancak Bölüm 2.6’da belirtildiği üzere söz konusu yemek masası aynı zamanda bir çalışma masası olarak da kullanılabileceği için yenilik incelemesinde bu fark dikkate alınmayacaktır. Sonuç olarak bahsi geçen yemek masası standart yenilik testi uygulandığında istem 1’in yeniliğini ortadan kaldırmaktadır. Peki faydalı model mevzuatımızdaki yeni hükme dayanarak başvuru sahibi böyle bir durumda üç ayak kullanılmasının tarifnamede belirtildiği üzere masanın sallanma probleminin önüne geçerek buluşa teknik katkı sağladığını ileri sürebilir mi? Ancak bu durumda istemini “en az üç ayak” olarak değil “üç ayak” olarak düzenlemeliydi. Böyle bir durum olsaydı bile uzman masanın sallanma probleminin üç ayaklı yapılanmalarla çözülmesini teknikte yaygın genel bir bilgi (common general knowledge) olarak değerlendirirerek istemin yeni olmadığı konusundaki görüşünü sürdürebilirdi.[22]

Bu tür değerlendirmelerde genellikle iki karşıt görüş ortaya çıkar. İlki “buna da belge verilir mi” diyen gruptur. Buna cevaben eğer tekniğin bilinen durumunda bir örneği bulunamamışsa ve benzerlerinden farklı bir teknik etkiye de sahipse neden olmasın diyebiliriz. İkinci grup ise “elbette belge vereceğiz, buluş basamağı değerlendirmesine giremeyiz” diyen gruptur. Buna da cevaben yapılan işlemin problem çözüm yaklaşımı gibi gerçek bir buluş basamağı değerlendirmesi olmadığı, buluşun çözdüğü problemin dikkate alınmasının nedeninin mevzuatta bahsi geçen “katkı”nın tespiti için gerekli olduğu söylenebilir.

Masa istemine bağlı diğer istemleri inceleyelim:

  1. İstem 1’e göre bir çalışma masası olup özelliği bahsedilen üst parçaya bağlanmış ayakların 73,5 cm uzunluğunda olmasıdır.

İstemde bahsedilen ebatla ilgili detayların tekniğin bilinen durumunda bire bir karşılıklarını bulmak büyük ihtimalle mümkün olmayacaktır. Ancak söz konusu spesifik ebatın buluş konusuna katkı sağlamayan bir özellik olduğu ileri sürülebilir. Çok istisnai durumlarda, örneğin buluşun başka şekilde çalışmasının mümkün olmadığı ya da en iyi o boyutta çalışacağının ispatı söz konusu ise ebat farklılıkları bir anlam ifade edebilecektir. Aksi takdirde istem 2’deki türde bir yapılanma yeni kabul edilmeyecektir.

  1. İstem 1’e göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın üzerinde transparan malzemeden yapılmış bir katman bulunmasıdır
  2. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen ayakların yere değen uçlarında dayanıklı malzemeden mamul bir tabaka bulunmasıdır.
  3. İstem 4’e göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen ayakların yere değen uçlarında bulunan dayanıklı malzemenin alüminyum olmasıdır.

Söz konusu istemlere karşı elimizde üzeri cam tabaka ile kaplı ve ayaklarının ucunda da bakır tabakaların olduğu bir masa olduğunu varsayalım. Bu durumda cam tabaka “transparan malzemeden yapılmış bir katman” yerine geçeceği ve ayakların ucundaki bakır tabakalar da “dayanıklı malzeme” olacağı için istem 3 ve 4’ün yeniliğinden söz edilemeyecektir.

İstem 5’te ise dayanıklı malzemenin alüminyum olması söz konusudur ve teknikte bilinen masada ise bakır tabaka alüminyumu karşılamamaktadır. Bu durumda istem 5 standart bir yenilik testinde söz konusu dokümana göre yeni olacaktır. Peki faydalı model mevzuatımıza göre yeni kabul edebilir miyiz? Bakır yerine alüminyumun kullanılmış olması buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik midir? İstem 5 ve bağlı olduğu istem 4’te ayakların yere değen uçlarına dayanıklı malzeme eklendiği belirtilmiştir. Anlaşılan buradaki amaç ayak uçlarının yıpranmasının önüne geçilmesidir. Aynı amaç bakır malzeme kullanılarak da gerçekleştirilebileceğine göre uzman bu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olduğunu ileri sürebilir. Peki başvuru sahibi alüminyumun daha ucuz ya da hafif olması nedeniyle teknik katkı sağladığını ileri sürerse ne yapılmalı? Bu durumda bu özelliklerin alüminyumun iyi bilinen karakteristik özellikleri olması sebebiyle yaygın genel bilgi (common general knowledge) olarak değerlendirilmesi mümkündür.[23]


Şekil 8: Masa lambalı çalışma masası

6. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın bahsedilen ayaklara bağlantısını sağlayan vidalar içermesidir.

7. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, bahsedilen üst parçanın doğal görünümlü ağaç kütüğü şeklinde olmasıdır.

8. Yukarıdaki istemlerden herhangi birine göre bir çalışma masası olup özelliği, üzerine konumlandırılan ahşap görünümlü bir masa lambası içermesidir.

Teknikte bulunan dokümanda masanın üst parçasının ayaklarla bağlantısı cıvata ve somunlarla sağlanmış olsun. İstem 6’da vidalarla gerçekleştirilen bu işlem tekniğin bilinen durumundan yalnızca iyi bilinen bir eşdeğer unsurla ayrıldığı için buluş konusuna katkı sağlamayan teknik unsur olarak kabul edilecektir.

İstem 7’de masanın üst parçasının görsel şekli teknik yönü bulunmayan bir tasarım olarak değerlendirilerek yeni olmadığı ifade edilecektir.

İstem 8’de masanın üzerinde bir masa lambası bulunması teknik olarak birbiriyle etkileşim halinde olmayan ve bilinen iki unsurun bir araya (yan yana) getirilmesi (juxtaposition/collocation) olarak değerlendirilir. Zira masa ve masa lambası ayrı ayrı çalışmaktadır ve birbirleriyle bir etkileşimi bulunmamaktadır. Lambanın masanın üzerine konumlandırılması ya da çalışma masasında çalışılması için gerekli ışığı sağlaması vb. argümanlar bu iki unsurun teknik etkileşim içine girdiğini ispatlamada yetersizdir.

Sonraki bölümde yukarıda sayılan 12 farklılığa yönelik örnekler ve açıklamalar sunulacaktır.

5. Örnekler ve Açıklamalar

Her bölüm için açıklama yapılırken farklılığın hem yenilik yarattığı hem de yenilik sağlamadığı örnekler gösterilmeye çalışılmıştır. Burada atıf yapılan ofisler ve kararları kavramları açıklamakta kullanılmıştır. Bazı örnekler buluş basamağı değerlendirmelerinden alınmıştır.

I. Fiziksel bir unsurun boyutunun, oranının, ağırlığının, uzunluğunun, renginin vb. değiştirilmesi, bir unsurun güçlendirilmesi (Change of proportions, degree, color or size)

Buluş basamağının henüz geliştirilmediği dönemden bir örnek verelim: Buluş, belirli bir şekle ve pürüzlü kenarlara sahip kaldırım taşları ile ilgilidir. Aynı şekle sahip, ancak kenarları daha az pürüzlü olan kaldırım taşları ise tekniğin bilinen durumunda bulunmaktadır. Önceki taşların kenarlarını daha pürüzlü hale getirmek, ABD Yüksek Mahkemesi tarafından yalnızca derece değişikliği (kademe sıklığındaki değişiklik) olarak kabul edilmiş ve patentlenebilir bulunmamıştır.[24]

Ancak, kademe sıklığındaki değişiklik farklı amaçlar ve unsurlar söz konusu olduğunda patentlenebilir de kabul edilebilir. Örneğin demir testeresi bıçağının bir kenarında, karşı kenardaki setten daha geniş bir diş seti yapmak patentlenebilir bulunmuştur.[25]

İstemde bir unsurun boyutunun spesifik olarak verilmiş olması (örneğin uzunluğu 156,5 cm, genişliği 132 cm olan…) durumunda bunun buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

ABD’de Federal Mahkeme, önceki teknik ile istemler arasındaki tek farkın, cihazın göreli boyutları olduğunu tespit etmiştir. Ancak bu göreli boyutlara sahip bir cihazın önceki teknik cihazdan farklı bir şekilde çalışmayacağına bu nedenle de teknikte bir farklılaşma söz konusu olmadığına karar vermiştir.[26] Yine sadece biçim, oran veya derece değişikliğini içeren ve bu sayede yenilik sağlayan bir buluşun patentlenebilir bir buluş olarak kabul edilmez.[27]

Belli bir unsur için farklı renk kullanılması genelde buluşa farklılık katmamakla birlikte, nadir durumlarda belli bir rengin kullanımı teknik farklılık yaratabilmektedir.

Forklift türü bir araçla kaldırılabilecek “büyüklükte ve ağırlıkta” bir kereste paketine yönelik istemler, el ile kaldırılabilen önceki tekniğe ait kereste paketleri ile karşılaştırıldığında yalnızca paketin boyutuna ilişkin sınırlamalar içermesi sebebiyle tekniğin bilinen durumundan farklılaşamadığı sonucuna varılmıştır.[28]

“Yalnızca bir boyutun optimizasyonu veya öğelerin yalnızca yeniden düzenlenmesi gibi bariz değişiklikler”in[29] (modifikasyonlar) patentler için “E” doümanlarla istemi karşılaştırırken yapılan yenilik değerlendirmesinde “daha geniş yenilik” (broader novelty) kavramı kapsamında yeni kabul edilmemesi önerilmiştir.[30]


II. Unsurun farklı sayıda (adette) bulunması

Bazen istemle teknikte bulunan dokümandaki bir unsurun adedinde farklılık olabilmektedir. Bir unsurun farklı adette bulunması genellikle buluşa anlamlı bir katkı sağlamamakla birlikte bazı durumlarda önemli olabilmektedir. Bu nedenle sırf adet farkı bulunan durumlarda aradaki farkın buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak nitelendirilmesi ve başvuru sahibinin (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ikna edici bir argüman sunması halinde yeniliğin kabul edilmesi kanaatimizce uygundur.

Buluşun gerçekleşmesinde katkısı olmayan rastgele sayı farklılıkları kabul edilmeyecektir. Örneğin bir havalandırma ünitesinde teknikte hava geçişini sağlayan üç delik olsun, buluşta dört delik varsa ve başvuru sahibi delik sayısının artmasının daha iyi hava akışına katkı sağladığını iddia etmesi faydalı model almasına yeterli olmayacaktır, zira bu katkı teknikte uzman kişinin yaygın genel bilgisi dahilindedir.

Bazı durumlarda bir unsurun sayısının arttırılmasının teknik zorlukları vardır ve başvuru sahibi bu zorlukları aşarak buluşu ortaya koyduğunu iddia edebilir. Örneğin bir anakart devresinde teknikte bilinen 3 USB port yerine istemde 6 USB portu bulunuyor olsun. Başvuru sahibi de USB port sayısının arttırılmasının ısınma vb. pek çok teknik zorluk ortaya çıkardığını ve buluşun bunların üstesinden geldiğini iddia etmiş olsun. Ancak bu zorlukların aşılmasını sağlayan özelliklerin de istemde bulunması gerekir, zira bu esas unsurlar bulunmayan bir istem buluşun gerçekleştirilmesini sağlayamayacaktır. İsteme bu özelliklerin eklenmesiyle buluş zaten yalnızca port sayısıyla değil, başka özellikleriyle de teknikten farklılaşacağı için yeni olacaktır. Ancak bu özelliklerden tarifnamede bahsedilmediyse, bunların sonradan başvuruya eklenmesi mümkün değildir.

Tek bir transistörün devredeki etkisi temelde elektronik bir anahtar gibidir. Ancak pek çok transistörün bir mikroişlemci oluşturmak amacıyla bir araya getirilmesi ile sinerjik bir etki oluşur ve bu sayede veri işleme vb. teknik etkiye sahip işlemler yapılabilir.[31] Bu da bir unsurun sayısının arttırılmasını yarattığı sinerjik etkiye çarpıcı bir örnektir.

Bir ABD Mahkemesi kararında, yeni ve beklenmedik bir sonuç üretilmedikçe, yalnızca bir unsurun sayısının arttırılmasının patentlenebilir bir önemi olmadığına karar verilmiştir.[32]

Buluş konusu istem ile önceki teknik arasındaki tek fark, farklı bir sayısal aralık ya da adet ise başvuru sahibinden bu aralığın neden seçildiğinin açıklanması istenir. İspat yükünün burada başvuru sahibine bırakılmasındaki temel amaç bilinen bir teknolojinin sınırlarında dolanarak istemlerini önceki teknikteki boşlukları doldurarak oluşturmalarının önüne geçmektir. Başvuru sahibi, seçilen belirli aralığın buluşun başarısı için “kritik” olduğunu göstermelidir.[33]

III. Malzemenin değiştirilmesi (Substitution of materials)

Tekniğin bilinen durumundan farklı olarak “sadece bir malzeme bir başkasıyla değiştirilmişse ve değiştirilen malzeme, onu daha önce kullanılan malzemeden ayıran iyi bilinen özellikleri nedeniyle kolayca tahmin edilebilir bir şekilde gerçekleştirilmişse”[34] söz konusu özelliğin buluş konusuna katkı sağlamayan bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

IV. Aradaki farkın unsurun iyi bilinen bir özelliği olması

Bazı durumlarda istem ile teknikteki doküman arasındaki fark unsurun iyi bilinen bir özelliği olmaktadır. Örneğin buluş, alüminyumdan yapılmış bir bina yapısı ile ilgilidir. Önceki tekniğe ait dokümanda, aynı yapı açıklanmıştır ancak malzemenin hafif bir malzeme olduğu söylenmiş, alüminyum kullanımından bahsedilmemiştir.[35] Böyle bir durumda alüminyumun hafif bir malzeme olmasının onun iyi bilinen bir özelliği olması gerekçesiyle söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan (her ikisi de hafif materyal) bir teknik özellik olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir.

V. Aradaki fark aslında buluşa dezavantaj getiren işlevsiz bir modifikasyon ya da rastgele bir seçim olması (Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice)

Eğer buluş tekniğin bilinen durumunun öngörülebilir dezavantajlı bir modifikasyonunun sonucuysa ve bu öngörülebilir dezavantaja beklenmedik bir teknik avantaj eşlik etmiyorsa[36] söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler olması sebebiyle yenilik değerlendirmesine alınmadığı belirtilir. Eğer başvuru sahibi itirazında (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) gerekçeleriyle ikna edici bir argüman sunarsa farklılığın yenilik arz ettiği kabul edilir. Yine eğer buluş yalnızca önceki tekniğe ait bir cihazın işlevsel olmayan keyfi bir modifikasyonunun veya bir dizi olası çözüm arasından yalnızca keyfi bir seçimin sonucu ise, benzer bir değerlendirme yapılabilir.[37]

Genellikle kimyasal konulu buluşlarda ortaya çıkan bu sorunlara benzer durumlar faydalı modele konu buluşta da bulunuyorsa, benzer bir yaklaşımın uygulanabileceği düşünülmektedir.

VI. Buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişiklik (Alteration of unessential parts)

Avustralya’da buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişikliğin buluşa yenilik getirmeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre önce istemle teknikteki doküman arasındaki fark tespit edilir ve bu farkın buluşun esas özelliği olup olmadığı irdelenir.[38] Bir unsurun ana istemde bulunuyor olması onu otomatik olarak buluşun esas özelliği haline getirmez.[39]

Bağlı bir istem, bağımsız isteme buluşun çalışmasını etkilemeyen önemsiz bir özellik ekliyorsa, bu özelliğin istemin esas bir özelliğini oluşturması olası değildir. Bu tür durumlarda, bağımsız istemin yeni olmadığı yönündeki görüşe ek olarak bağlı istemin de yeni olmadığı öne sürülür.[40]

Benzer bir yaklaşım Rusya’da da bulunmaktadır. Rusya’da yeni ve sanayiye uygulanabilir buluşlar faydalı model ile korunabilmekte, buna ek olarak yenilik değerlendirmesinde sadece buluşun esas özelliklerinin dikkate alındığı belirtilmektedir. [41] Bir unsurun esas özellik olup olmadığının tespiti ise şu şekilde yapılmaktadır: Eğer bir özellik geri kalan esas özelliklerle birlikte faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca ulaşmayı sağlıyorsa ve bu özelliğin yokluğunda istenen teknik sonuca ulaşılamıyorsa o özellik esas özelliktir.[42] Esas olmayan özellikler ise yenilik değerlendirmesine dahil edilmemektedir.

Alman Yüksek Mahkemesi, “Air-Breathing Hose” kararında, bir unsurun bulunmamasının, ancak patent sahibi bu unsuru buluşun esas bir özelliği olarak tanımlamış olması halinde ihlali ortadan kaldıracağını tespit etmiştir.[43]

İngiliz patent sisteminde de benzer uygulamalar gözlemlenmektedir. Eğer aradaki fark esas olmayan özelliklerdeki farklar ise yenilikten söz edilememektedir.[44]

Mevzuatımızdaki “buluşa katkı sağlamayan teknik özellik” ifadesinde geçen özelliklerin buluşa katkı sağlamamasının nedeni buluşun esas bir unsuru olmamalarından kaynaklanıyor olabilir. Zira buluşun esas özelliği geri kalan esas özelliklerle birlikte faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca ulaşmayı sağlar ve bu özelliğin yokluğunda istenen teknik sonuca ulaşılamayacaktır. Esas olmayan bir özellik ise faydalı modelin amaçladığı teknik sonuca bir katkı sağlamayacaktır.

Kanunda “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” hükmü yerine, kanaatimizce Avustralya’daki gibi “buluşa ait esas olmayan unsurlarda yapılan değişiklikler”in yenilik kriterinde dikkate alınmaması hükmü bulunsaydı daha az kafa karışıklığı yaratacağı düşünülmektedir.

VII. Unsurun farklı bir şekle sahip olması (Change of shape or form)

Yapılan yenilik değerlendirmesinde istemle karşılaştırılan doküman arasında unsurun şeklinde ya da biçiminde farklılık varsa ve uzman bu farklılığın yarattığı katkıyı net olarak göremiyorsa bu farklılığı buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak niteleyip başvuru sahibinin söz konusu katkıyı (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ortaya koymasını bekleyebilir.

Buluş bir şişe ve şişenin boynunu örtecek şekilde uyarlanmış, belden yukarısı insan figürü şeklinde içi boş bir eleman içeren bir reklam gösterme cihazı olup, burada içi boş eleman ve şişe birlikte şeklen bir insan vücudu izlenimi vermektedir. Başvuru sahibi, kolların dizilişi dahil olmak üzere vücudun üst kısmındaki belirli sınırlamaların önceki teknik tarafından öğretilmediğini ileri sürmüştür. Ancak Mahkeme bu farkın yalnızca estetik bir tasarım değişikliği olduğu için patentlenebilir bulmamıştır.[45]

Ancak bunun aksine durumlar da söz konuşu olabilir. Örneğin istemde belirli bir nem ve yağ içeriğine sahip kızarmış patates cipsleriyle ilgiliyken, önceki teknik, daha yüksek nem içeriğine sahip parmak patates kızartmalarıyla ilgili olsun. Yukarıdaki şişe örneğinde olduğu gibi, bazı durumlarda, bir ürünün belirli şeklinin patentlenebilir bir önemi olmadığı kabul edilirken, böyle bir durumda Kurul ürünün şeklinin (cips) önemli olduğuna karar vermiştir, çünkü burada cips ile patates kızartmasının nem ve yağ oranları şekillerinden dolayı farklı sonuçlar doğurabilmektedir, bir başka deyişle patateste belirli bir nem oranını tutturmak için bu iki farklı ürün birbirinin yerine kullanılamayacaktır[46] (Buradaki örnek bir patent başvurusudur, bu nedenle buluş konusu faydalı modele uygun olmayabilir, bu örnek sadece fikir vermek amacıyla sunulmuştur).

Şekil 9: Patates cipsi şekli ve kutuya yerleştirilme biçimi

Yine cipslerden bir diğer örnek verelim. Patates cipslerinin belli bir şekilde oluşturulmasının cipslerin aynı kalınlıkta ve düzgünlükte standart bir şekilde üretilmesini sağlıyorsa ya da kutunun içinde kırılmadan düzgün bir biçimde paketlenmesini sağlıyorsa bunlar da teknik bir etkidir ve bu tür bir şeklin tekniğin bilinen durumundan farklılık arz ettiği kabul edilir.[47]


VIII. Özel-genel yaklaşımı (Generic vs. specific)

Spesifik bir açıklama yenilik testinde jenerik bir açıklamanın yeniliğini ortadan kaldırır ancak jenerik bir açıklama normalde spesifik bir açıklamanın yeniliğini ortadan kaldırmaz. Teknikte bilinen bakır, istemdeki metalin yeniliğini ortadan kaldırır. Ancak çeliğin ya da camın yeniliğini ortadan kaldırmaz. Ya da metal, bakırın yeniliğini ortadan kaldırmaz. [48] Ancak faydalı model mevzuatımızda bu farklar değerlendirilirken farklılığın buluş konusuna teknik katkı yapıp yapmadığı irdelenebilir. Örneğin istemde bir unsurun çelik olduğundan bahsediyor olsun ve teknikte bulunan dokümanda bu unsurun metal olduğundan bahsetsin. Bu durumda unsurun çelik olmasının buluşa katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirildiği belirtilebilir. Eğer başvuru sahibi (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) itirazında aksini ispat edebilirse uzman argümanı kabul edebilir.


IX. Aralıklı belirtilen istemler (selection invention)

Spesifik bir aralık belirtilen istemlere daha çok ilaç ve kimya başvurularında rastlanmakla birlikte zaman zaman bu tür istemler faydalı modellerde de karşımıza çıkmaktadır.

Buluşun olası alternatifler arasından sadece bir seçim olması buluşu tekniğin bilinen durumundan farklılaştıramayacaktır. Patentlenebilir olacak bir seçim, bir avantaj sağlamalı veya bazı dezavantajlardan kaçınmaya imkân vermelidir. [49]

Örneğin başvuru içten yanmalı motor için bir piston halkası ile ilgili olsun ve istemde piston halkasının çapının 95 mm olduğu belirtilsin. Tekniğin bilinen durumundaki dokümanda ise içten yanmalı motorda kullanılan çapı 70-105 mm olan bir piston halkasından bahsediliyor olsun. Böyle bir durumda standart yenilik testinde istem yeni olarak kabul edilecektir.[50] Ancak faydalı model mevzuatımıza göre böyle bir farklılığın buluş konusuna teknik katkı sağlamadığı ileri sürülerek istemin yeni olmadığı ifade edilebilir. Başvuru sahibinin (tarifname kapsamında kalmak koşuluyla) ikna edici argümanlar sunması halinde yenilik kriterinin sağlandığı kabul edilebilir.


X. Unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması (substitution of well-known equivalents)

Bir unsurun iyi bilinen bir eşdeğerinin kullanılması EPO’da isteme yenilik niteliği kazandırmaktadır. Örneğin buluş, sadece hareket gücünün bir elektrik motoru yerine bir hidrolik motor tarafından sağlanmasıyla bilinen bir pompadan farklılık gösteren bir pompa ile ilgili ise yeni kabul edilmektedir.[51] Ancak kanaatimizce faydalı model mevzuatımızda istemdeki söz konusu farklılığın buluş konusuna katkı sağlayıp sağlamadığının irdelenmesinde fayda vardır. Bu düşüncenin temel çıkış noktası ise WIPO’nun “broader novelty” olarak tanımladığı kavramdır:[52]

“Genişletilmiş yenilik: isteme konu buluş daha önceki başvuruda tam olarak açıklanmasa bile (açık veya doğal olarak), ikisi arasındaki farklar küçükse (örneğin, unsurun iyi bilinen bir eşdeğeriyle değiştirilmesi), istem yeni kabul edilemeyecektir.”[53]

Burada hemen ifade etmek gerekir ki, WIPO’nun yaklaşımı faydalı modellerle ilgili olmayıp, yalnızca yenilik değerlendirmesinin mümkün olduğu “E dokümanlar”ın başvuruyla karşılaştırılması sırasında yapılan değerlendirmedir.

EPO’nun katı yenilik yaklaşımı diğer ülkelerden bu açıdan farklıdır. Örneğin USPTO’da da bazı mahkeme kararlarında unsurların aynı işleve sahip aynı şekilde çalışan eşdeğerlerinin de istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği değerlendirilmiştir.[54]

Çin’de de geleneksel araçların doğrudan ikamesi söz konusuysa istemin yeniliğinden bahsedilememektedir. Örneğin buluş bir cihazın vidayla tutturulmuş bir parçasından bahsediyor olsun. Tekniğin bilinen durumundaki dokümanda cıvata ile tutturulduğundan bahsediyorsa istem yeni kabul edilmemektedir.[55]

Bir istemde teknikten farklı olarak basmalı düğme (push-button) yerine dokunmatik düğme (touch button) kullanılmış olması iyi bilinen unsurların birbiri yerine kullanılması olarak değerlendirilebilir.

Avustralya’da ise “Doctrine of Mechanical Equivalents” olarak geçen mekanik eşdeğerler doktrinine göre buluş ile tekniğin bilinen durumu arasındaki farkın, önemli olmayan bir özelliğin bariz bir eşdeğeriyle ikame edilmesi buluşa yenilik sağlamamaktadır. Mahkemeler istemdeki bir özelliğin tekniğin bilinen durumunda mekanik (yani işlevsel) bir eşdeğeri varsa, bu özelliğin ipso facto gereksiz olması gerektiği görüşünü benimsemiştir.[56]

Almanya’da yenilik değerlendirmesinde iyi bilinen eşdeğerlerin de yeniliği ortadan kaldırmakta kullanıldığı bilinmektedir.[57] İstemde belirtilmeyen ancak uzmanın -yaygın genel bilgi temelinde, araştırmaya veya değerlendirmeye ihtiyaç duymadan- eşdeğer olarak hemen anladığı çözümler (yani, istemde belirtilen çözümün esaslı olmayan varyasyonları) yenilik sağlamamaktadır.[58]

ABD’de bazı mahkeme kararlarında unsurların aynı işleve sahip aynı şekilde çalışan eşdeğerlerinin de istemin yeniliğini ortadan kaldırabileceği değerlendirilmiştir.[59]


XI. Bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi (mere aggregation of old elements, juxtaposition)

Bazen istemde, bilinen ilgisiz unsurların basitçe bir araya getirilmesi söz konusu olabilir. Bu unsurlar birbirinden bağımsız bir şekilde ve aralarında herhangi bir işbirliği olmadan hareket eder ve birleşik bir mekanizma oluşturmaz.[60]  Eğer iki unsurun birbiriyle etkileşimi varsa ve bunlar tek bir üniter yapı oluşturuyorsa[61] bir birleşimden (combination) bahsedebiliriz, yoksa bu sadece basit bir yan yana getirme (mere aggregation / juxtaposition / collocation) olur.

EPO’da bu şekilde yan yana getirilmiş ve aralarında bir etkileşim olmayan unsurlara ait buluş basamağı kriteri ayrı ayrı değerlendirilir.[62] Unsurlar arasındaki işlevsel etkileşim, örneğin her bir unsurun teknik etkilerinin toplamından daha büyük olmalıdır. Başka bir deyişle, unsurların etkileşimleri sinerjik bir etki oluşturmalıdır. Böyle bir sinerjik etki yoksa, istemde yalnızca özelliklerin bir araya toplanmasından, basit bir şekilde yan yana getirilmesinden fazlası yoktur.[63] Örneğin tek bir transistörün devredeki etkisi temelde elektronik bir anahtar gibidir. Ancak pek çok transistörün bir mikroişlemci oluşturmak amacıyla bir araya getirilmesi ile sinerjik bir etki oluşur ve bu sayede veri işleme vb. teknik etkiye sahip işlemler yapılabilir.[64]

Buluş yalnızca, bilinen cihazların normal şekilde işleyen ve bariz olmayan herhangi bir çalışma ilişkisi üretmeyen unsurların yan yana yerleştirilmesinden veya ilişkilendirilmesinden ibaret ise EPO’da bu tür buluşların buluş basamağı içermediği kabul edilir. Örneğin sosis üretmeye yönelik bir cihaz, bilinen bir kıyma makinesinin ve bilinen bir doldurma makinesinin yan yana yerleştirilmesinden ibaret ise burada buluş basamağından bahsedilemez.[65]

Bir buluşu tanımlayan unsurlar işlevsel olarak birbirine bağlı değilse ve buluş her unsurun sadece yan yana getirilmesi ise, buluş basamağından bahsedilemez.[66] Örneğin bir otomobil başvurusunda istemde, teknikte bulunan dokümandan farklı olarak aydınlatma aparatı (D) ve cam silecek aparatı (E) bulunuyor olsun. Bu unsurların teknikte otomobillerde kullanıldığı biliniyor olsun. Bu iki unsur birbiriyle işlevsel olarak etkileşen unsurlar değildir. Bu nedenle bu iki unsurun buluş basamağı kriteri ayrı ayrı değerlendirildiğinde istemin buluş basamağı içermediği tespit edilecektir.[67]

Avustralya’da ise birbirleri arasında etkileşim olmayan unsurların yeniliği ayrı ayrı değerlendirilir, buna göre eğer bu unsurlardan biri bile yeniyse istem yeni kabul edilir. Ancak istem bilinen unsurların bir araya getirilmesinden oluşuyorsa istemin yeniliğinden söz edilemez.[68] Yukarıda verilen EPO’daki sosis üretmeye yönelik bir cihaz örneğinde olduğu gibi, bilinen bir kıyma makinesinin ve bilinen bir doldurma makinesinin yan yana yerleştirilmesi patentlenebilir kabul edilmeyecektir.[69]

Yazar yukarıdaki örneklerde olduğu gibi bilinen unsurların aralarında herhangi bir etkileşim olmadan salt yan yana getirilmesinin faydalı model mevzuatımızda buluş konusuna katkı sağlamayan teknik unsurlar olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı görüşündedir.

Örneğin buluş bir lehim seti ile ilgili olsun. Başvuru sahibi kullanıcıların bir lehim işlemi yaparken ihtiyaç duyacakları tüm ekipmanın bir araya getirildiği bir kit oluşturduğunu ileri sürsün. Kit içerisinde havya, havya sehpası, lehim pompası, lehim teli ve yan keski, devre kartı ve 9V pil bulunuyor olsun. Bu durumda uzmanın buluşun yeniliğini öldürmek için bu unsurların tümünün bir arada bulunduğu bir kit bulmasına gerek yoktur, zira bu unsurlar birbiriyle etkileşim halinde değildir, sadece belli bir işi yapmak için yan yana getirilen ve bilinen ürünlerdir.


XII. Aradaki farklılığın teknik olmayan unsurları kapsaması

Bu konuyla ilgili örnek ve açıklamalar için bkz. Bölüm 3.1.

6. Faydalı Model Araştırma Raporu

Faydalı model araştırma raporu format olarak patent başvurularına ait araştırma raporuna benzemekle birlikte bazı farklılıklar içerir. Araştırma sonucu bulunan dokümanların listelendiği kısımda doküman kategorisi olarak “Y doküman” bulunmaz ve “X doküman” da patenttekinden farklı olarak “Buluşun yeni olmadığını gösteren doküman” olarak ifade edilir.

Şekil 10: Faydalı model araştırma raporu – kategorilerin açıklaması bölümü

Ayrıca raporda “FAYDALI MODEL VERİLEBİLİRLİK KRİTERLERİ” başlığı altında –patent inceleme raporlarındakine benzer şekilde– yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik kriterlerinin hangi istemler için sağlandığını ve sağlanmadığını gösteren bir liste bulunur.

Şekil 11: Faydalı model araştırma raporu – Faydalı model verilebilirlik kriterleri bölümü

Eğer buluş konusu istemle en yakın doküman arasında bazı farklılıklar varsa ve aradaki farkın teknik katkı sağladığı uzman tarafından kabul ediliyorsa olumlu bir rapor hazırlanır.

Eğer buluş konusu istemle en yakın doküman arasında farklılıkların teknik katkı sağlamadığı gerekçesiyle olumsuz bir araştırma raporu düzenlenecekse raporun “görüşler” kısmına hangi unsurun ne sebeple buluşa teknik katkı sağlamadığı aşağıdakine benzer bir şekilde açıklanır:

“İstem 1’deki fan koruyucunun (5) plastik yapıya sahip olması özelliği, buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellik olarak değerlendirilmiş ve yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmamıştır.”

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Mart 2021

guneycaliskan@gmail.com


[1] Çin Patent Yasası, m.22, https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/cn/cn006en.pdf

[2] Graham v. John Deere Co., 383 U.S. 1 (1966).

[3] T 0552/14 (Queue message/TICKETMASTER), https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t140552eu1.html

[4] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 5. Ascertaining differences, 5.2. Distinguishing features, 5.2.8 Non-technical distinguishing features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_5_2_8.htm

“Whereas novelty is not necessary to establish the technical character of an invention, the converse is not true as novelty and inventive step can only be established on the basis of the technical features of the invention. This is in line with the case law of the boards of appeal (T 154/04, OJ 2008, 46)”

[5] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 5. Ascertaining differences, 5.2. Distinguishing features, 5.2.8 Non-technical distinguishing features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_5_2_8.htm

“A claimed invention lacks novelty unless it includes at least one essential technical feature which distinguishes it from the state of the art.”

[6] T 2050/07:  “the board confirmed the established case law according to which features that do not contribute to the technical character of an invention and do not interact with the technical subject-matter of the claim for solving a technical problem have to be ignored when assessing inventive step, such features should equally be ignored when assessing novelty.”

[7] T 2191/13:  “the board observed that novelty could not be established on the basis of a distinction made only mentally, i.e. derived solely from pre-existing knowledge and not reflected in the technical features of the claimed subject-matter.”

[8] Neden teknik özelliklere sahip olduğuna yönelik bir açıklama için bkz: T 2383/10 () of 10.10.2012, Reasons for the decision, 1.

[9] “advantage of easy classification by colour represented a non-technical effect in the form of a presentation of information”;  EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, A. Patentable inventions, 2. Non-inventions under Article 52(2) and (3) EPC, 2.3. Aesthetic creations, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_a_2_3.htm ; Ayrıca bkz. T 0119/88 (Coloured disk jacket) of 25.4.1989.

[10] “the flap is partially or entirely shaped as a company logo or as a product in the box.”

[11] T 2383/10 of 10.10.2012, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t102383eu1.html

[12] TÜRKPATENT’te yapılan istatistiklere göre 2017 ve sonrası patentten faydalı modele dönüşen başvuruların %100’e yakınının G06Q sınıfına sahip bilgisayar tabanlı buluşlar olduğu tespit edilmiştir.

[13] In Ryan v Lum (1989) 14 IPR 513, which concerned a method of cleaning silver involving a sheet of  aluminium with a regular pattern of holes, the court observed: “Neither in the specification nor anywhere else is it claimed that it is the holes themselves which are important in the process. Indeed, the fact that the specification is so general about the number and types of holes that are needed negates to my mind the view that the holes are of great significance to this invention.”

[14] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, Section 14.115, July 2018, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436997/mopp.pdf : the interpretation of the word “opaque” by Jacob J in Minnesota Mining and Manufacturing Co. and anr. v Plastus Kreativ AB and anr. (BL C/64/95; upheld on appeal [1997] RPC 737) where he construed the term by considering the stated reason for the flap being opaque, which was to eliminate the disadvantages of the prior art. However, when considering this case in Nikken Kosakusho Works v Pioneer Trading Co. [2005] FSR 15, Mann J held that although the meaning of a word in a claim can be qualified or explained by reference to the objective intended to be realised, this has to be stated clearly enough in the specification; otherwise the skilled but unimaginative reader, through whose eyes the patent had to be read, would be confused.

[15] Butler v. Helms, 550 F.2d 954, 956-57, 193 U.S.P.Q. 81 (4th Cir. 1977) (“a merely extraneous structural feature recited in the claim, which has no function with respect to the invention claimed, should not prevent invalidity for anticipation if all of the requirements of anticipation are otherwise met”)

[16] Bkz. RCA Corp. v. Applied Digital Data Sys., Inc., 730 F.2d 1440, 221 USPQ 385 (Fed. Cir. 1984); Reynolds Metals Co. v. Aluminum Co. of America, 609 F.2d 1218, 204 USPQ 7 (7th Cir. 1979)

[17] Electro-Nucleonics Laboratories, Inc. v. Abbott Laboratories 214 USPQ 139 (N.D. Ill. 1981)

[18] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 6. Implicit disclosure and parameters, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_6.htm

[19] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 6. Implicit disclosure and parameters, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_6.htm :

“It may happen that in the relevant prior art a different parameter, or no parameter at all, is mentioned. If the known and the claimed products are identical in all other respects (which is to be expected if, for example, the starting products and the manufacturing processes are identical), then in the first place an objection of lack of novelty arises. The burden of proof for an alleged distinguishing feature lies with the applicant.”

[20] Iron Grip Barbell Co. v. USA Sports, Inc., 392 F.3d 1317.

[21] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 4. Determining the content of the relevant prior art, 4.5. Taking equivalents into account, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_4_5.htm ; TREATMENT OF CONFLICTING APPLICATIONS STUDY MANDATED BY THE TEGERNSEE HEADS, Tegernsee Experts Group, Munich, 24 September 2012,https://www.uspto.gov/sites/default/files/ip/global/treatment_of_conflicting_apps.pdf

[22] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[23] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[24] Guidet v. Brooklyn, 105 U.S. 550 (1881).

[25] Re Shortell, 21 CCPA 1062.

[26] Gardner v.TEC Syst., Inc., 725 F.2d 1338, 220 USPQ 777 (Fed. Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 830, 225 USPQ 232 (1984): “the Federal Circuit held that, where the only difference between the prior art and the claims was a recitation of relative dimensions of the claimed device and a device having the claimed relative dimensions would not perform differently than the prior art device, the claimed device was not patentably distinct from the prior art device.”

[27] Smith v. Nichols, 88 U.S. 112 (1874).

[28] In re Rose, 220 F.2d 459, 105 USPQ 237 (CCPA 1955): “Claims directed to a lumber package “of appreciable size and weight requiring handling by a lift truck” where held unpatentable over prior art lumber packages which could be lifted by hand because limitations relating to the size of the package were not sufficient to patentably distinguish over the prior art.”

[29] “evident modifications such as a mere optimization of a size or a mere re-arrangement of elements”

[30] DRAFT “ENLARGED” CONCEPT OF NOVELTY:  INITIAL STUDY CONCERNING NOVELTY AND THE PRIOR ART EFFECT OF CERTAIN APPLICATIONS UNDER DRAFT ARTICLE 8(2) OF THE SPLT prepared by the International Bureau, December 2, 2004, s.25-26, https://www.wipo.int/scp/en/novelty/documents/5prov.doc

[31] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[32] In reHarza, 274 F.2d 669, 124 USPQ 378: “Although the reference did not disclose a plurality of ribs, the court held that mere duplication of parts has no patentable significance unless a new and unexpected result is produced.”

[33] Iron Grip Barbell Co. v. USA Sports, Inc., 392 F.3d 1317.

[34] Ling-Temco-Vought, Inc. v. Kollsman Instrument 372 F.2d 263 (2d Cir. 1967): “merely substituting one material for another and the substituted material performed in a readily predictable manner because of its well known properties that distinguish it from the formerly used material, appellant has a mere “substitution of materials” patent which is invalid.”

[35] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 1. Application of known measures?, 1.1(i), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_1.htm

[36] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 10. Secondary indicators, 10.1 Predictable disadvantage; non-functional modification; arbitrary choice, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_10_1.htm

[37] T 72/95 ve T 939/92.

[38] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.3.2 Testing a Claim Against a Citation, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.3.2-testing-a-claim-against-a-citation

[39] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.3 Mere Presence in Claim Does Not Ensure Essential, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.3-mere-presence-in-claim-does-not-ensure-essential

[40] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.9 Consideration of Independent and Dependent Claims, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.9-consideration-of-independent-and-dependent-claims

[41] Rusya Patent Yasası, 2003, m.5(1): A utility model shall be recognized as patentable if it is new and industrially applicable. A utility model shall be new if the sum of its essential features is not anticipated by prior art.

[42] International report – Key features of utility model protection, Gorodissky & Partners – Russia, 24.02.2016,  http://www.iam-media.com/reports/detail.aspx?g=04fdcef1-57e3-4810-a319-3e9279d09f2f  Erişim tarihi: 26.01.2018.

[43] Is the “essentiality” test here to stay?, Miquel Montañá (Clifford Chance), May 15, 2017,  http://patentblog.kluweriplaw.com/2017/05/15/essentiality-test-stay/

[44] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice, Section 2.11, July 2018, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/436997/mopp.pdf

[45] In re Seid, 34 C.C.P.A. 1039, 161 F.2d 229, 73 U.S.P.Q. 431 (1947).

[46] Ex parte Hilton, 148 USPQ 356 (Bd. App. 1965).

[47] Bkz. Pringles örneği: US2286644 nolu patent; The Pringle as Technology, ALEXIS C. MADRIGAL, APRIL 6, 2011, https://www.theatlantic.com/technology/archive/2011/04/the-pringle-as-technology/236903/

[48] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 5. Generic disclosure and specific examples, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_5.htm

[49] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.6.6.2 Selection Specification Must Describe Advantage, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.6.6.2-selection-specification-must-describe-advantage

[50] SIPO Examination Guidelines 2010 Part II Chapter 3 Section 3.2.4, http://www.gechengip.com/information/gfpe2010_en.htm

[51] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 1. Application of known measures?, 1.1(ii), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_1.htm

[52] DRAFT “ENLARGED” CONCEPT OF NOVELTY:  INITIAL STUDY CONCERNING NOVELTY AND THE PRIOR ART EFFECT OF CERTAIN APPLICATIONS UNDER DRAFT ARTICLE 8(2) OF THE SPLT prepared by the International Bureau, December 2, 2004, s.1, https://www.wipo.int/scp/en/novelty/documents/5prov.doc

[53] Broader novelty: even if the claimed invention is not fully disclosed (explicitly or inherently) in the earlier application, the earlier application defeats the patentability of the claimed invention if the differences between the two are minor (for example, a replacement with a well-known equivalent element)

[54] Shanklin Corp. v. Springfield Photo Mount Co., 521 F.2d 609, 187 U.S.P.Q. 129 (1st Cir. 1975)

[55] SIPO Guidelines for Examination (2010) Chapter 3 of Part 2, 3.2.3.

[56] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.9 Doctrine of Mechanical Equivalents, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.9-doctrine-of-mechanical-equivalents

[57] Rogge, GRUR 1996, 936.

[58] NOVELTY AND NON-OBVIOUSNESS – THE RELEVANT PRIOR ART, Mario Franzosi; Edited for publication by Kraig Hill, Toshiko Takenaka and/or Kevin Takeuchi, CASRIP, 2001, s.77, https://ficpi.org.au/members-only/articles/Annex_1A.pdf

[59] Shanklin Corp. v. Springfield Photo Mount Co., 521 F.2d 609, 187 U.S.P.Q. 129 (1st Cir. 1975)

[60] Bowser Inc. v. United States, 388 F.2d.

[61] Lincoln Engineering Co. v. Stewart-Warner Corporation, 91 F.2d 757 (7th Cir. 1937).

[62] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[63] T 389/86 ve T 204/06.

[64] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, 7. Combination vs. juxtaposition or aggregation, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vii_7.htm

[65] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VII – Inventive step, Annex – Examples relating to the requirement of inventive step – indicators, 2. Obvious combination of features?, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_viia_2.htm#GLG_CVIIA_2

[66] COMPARATIVE STUDY REPORT ON INVENTIVE STEP (JPO – KIPO – SIPO), p.12, https://www.kipo.go.kr/upload/en/download/JP-CN-KR_Comparative_Table_of_Inventive_Step.pdf

[67] Inventive Step of Invention, Japan Patent Office, Asia-Pacific Industrial Property Center, JIII, 2011, Collaborator: Tetsuo TSUKANAKA, 3-4 Principle of Method of Determining whether a Claimed Invention Involves an Inventive Step, Mere juxtaposition of features, https://www.jpo.go.jp/e/news/kokusai/developing/training/textbook/document/index/Inventive_Step_of_Invention2011.pdf

[68] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.4 Novelty, 2.4.8.5 Collocations, Kits, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.4.8.5-collocations-kits

[69] Australia Patent Manual of Practice and Procedure, 2.9 Patentability issues, 2.9.2.16.1 Collocations, http://manuals.ipaustralia.gov.au/patent/2.9.2.16.1-collocations

Faydalı Modelde Yenilik Kriterinin Değerlendirilmesi – Bölüm I

UYARI: Bu yazıdaki değerlendirmeler yazarın kişisel görüşlerini yansıtır ve hiçbir şekilde TÜRKPATENT’in resmi görüşünü ya da uzmanlarının başvurularla ilgili değerlendirmelerini temsil etmez.

GİRİŞ

Bilindiği üzere 6769 nolu Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile birlikte faydalı model mevzuatında çeşitli değişiklikler gerçekleşti. Bunlardan en önemlisi hiç kuşkusuz faydalı modele araştırma raporu düzenlenmesi zorunluluğuydu. Bu değişiklikle beraber faydalı model verilebilirlik kriterlerinin nasıl değerlendirileceği sorusu da daha önem kazanmış oldu. Bu kriterler her ne kadar eski mevzuatta olduğu gibi buluş basamağı kriteri aranmaksızın, yenilik ve sanayiye uygulanabilirlikten ibaret olsa da, yenilik değerlendirmesine eklenen bir hüküm kafa karışıklığını da beraberinde getirdi. Bu yazıda 6769 nolu SMK’ya göre faydalı modeller için yenilik kriterinin nasıl değerlendirileceği yorumlanmaya çalışılacaktır. Bu yapılırken önce Bölüm I’de TÜRKPATENT’te uygulanan standart yenilik prosedürü ortaya konulacak ve sonra Bölüm II’de Kanuna yeni eklenen hüküm ile ilgili değerlendirmeler yazarın tamamen kendi görüşleri üzerinden yapacaktır. Umarız ki yazı kafaları daha da fazla karıştırmaz ve okuyuculara faydalı olur.

1. Mevzuat

6769 nolu SMK’nın 142 nci maddesinin ilk iki fıkrasında faydalı model ile korunabilir buluşlardan bahsedilmektedir:

“(1) 83 üncü maddenin birinci fıkrası hükmüne göre yeni olan ve 83 üncü maddenin altıncı fıkrası kapsamında sanayiye uygulanabilen buluşlar, faydalı model verilerek korunur.

(2) Faydalı modelin yenilik değerlendirmesinde, buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler dikkate alınmaz.”

SMK m.142(1)’de atıf yapılan m.83’e göre “Tekniğin bilinen durumuna dâhil olmayan buluşun yeni olduğu kabul edilir.”

SMK m.83’ün ilk fıkrası, eski mevzuatta olduğu gibi faydalı model verilebilirlik şartlarını yenilik ve sanayiye uygulanabilirlik olarak belirlemiştir.

Burada yeni eklenen ikinci fıkra özellikle dikkat çekicidir. Bu maddeye ilişkin Kanun Gerekçesi şöyledir:  “Maddenin birinci fıkrasında, faydalı modelle korunabilir buluşlar tanımlanmıştır. Patentten farklı olarak faydalı modelde buluş basamağı kriteri aranmamaktadır. Ancak buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler, faydalı modelin yenilik değerlendirmesinde dikkate alınmayacaktır. Böylece küçük farklılıklar içeren buluşların değil yenilik içeren teknik geliştirmelerin faydalı modelle korunabilmesi imkânı sağlanmıştır.”

Ancak gerekçe kafa karışıklığını gidermektense daha fazla karışıklık yaratmışa benzemektedir. Zira “yenilik içeren teknik geliştirmeler” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği belirsizdir. Bu durumda bütün geliştirmeler yenilik içermemekte midir? “küçük faklılıklar”dan ne kast edilmektedir? Dahası “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler” nasıl tespit edilecektir? Hatta “buluş konusu” nasıl tespit edilmelidir? Bu sorulara cevap aramadan önce biraz soluklanalım ve konuya klasik yenilik testimizi ele alarak başlayalım.

2. Yenilik Testi

Patentlenebilirlik kriterleri arasında yenilik kriteri, çoğu zaman buluş basamağı kriterine göre çok daha az tartışma konusu olmakta, yenilik genelde taraflarca çok zorluk çekilmeden değerlendirilebilmektedir. Bu rahatlığın temel nedenlerinden biri “küçük farklılıklar” nedeniyle bir buluşun yeni olarak kabul edilmesi durumunda bile buluş basamağı kriterinin devreye gireceği düşüncesidir. Bununla birlikte buluş basamağı kriterinin değerlendirilmediği ülkemizdeki gibi faydalı model sistemlerinde yenilik kavramının değerlendirilmesi çok daha fazla önem kazanmaktadır. Tekniğin bilinen durumundaki bir dokümandan “küçük bir fark”la ayrılan bir yapılanmanın yeni olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda sıklıkla görüş ayrılıkları yaşanmaktadır. Kanuna eklenen yukarıda bahsedilen yeni hüküm bu tartışmayı daha da alevlendirmiştir.

Yenilik değerlendirmesi kabaca iki ana aşamaya ayrılabilir: Birinci aşamada tekniğin bilinen durumunun kapsamı tespit edilir ve ilgili dokümanlar bulunur. İkinci aşamada ise her doküman tek tek buluş konusu istemlerle karşılaştırılır.[i] Bu karşılaştırma sonucunda eğer istemdeki bütün özellikler bulunan dokümanda varsa istemin yeni olmadığı sonucuna varılır. Şimdi ilk olarak tekniğin bilinen durumunun kapsamını tespit edelim.

2.1 Tekniğin Bilinen Durumunun Kapsamı

SMK m.83(2)’ye göre “Tekniğin bilinen durumu, başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde, yazılı veya sözlü tanıtım yoluyla ortaya konulmuş veya kullanım ya da başka herhangi bir biçimde açıklanmış olan toplumca erişilebilir her şeyi kapsar.”

Bu hüküm mevzuatımızda yenilik kıstasının “mutlak yenilik” (sadece Türkiye’de yeni değil, tüm dünyada yeni olma kriteri) olduğunu göstermektedir. Ayrıca açıklamanın türü (yazılı, sözlü kaynak ya da kullanım şeklinde olması) önemli olmaksızın her türlü açıklama tekniğin bilinen durumu kapsamına alınmıştır.

Tekniğin bilinen durumu tespit edilirken başvuru ile aynı tarihe sahip dokümanlar dikkate alınmaz. Zira 6769 SMK m. 83(2)’deki “başvuru tarihinden önce” ifadesi bunu gerektirmektedir.

Ayrıca SMK m.83(3)’e göre, “başvuru tarihinde veya bu tarihten sonra yayımlanmış olan ve başvuru tarihinden önceki tarihli ulusal patent ve faydalı model başvurularının ilk içerikleri tekniğin bilinen durumu olarak dikkate alınır.” Bir başka deyişle araştırma raporlarında “E doküman” olarak kullanılan yerli başvurular da tekniğin bilinen durumuna dahil edilmiştir. Türkiye’ye giriş yapan ve tarih itibariyle “E doküman” olma şartını sağlayan PCT ve EP başvuruları da yerli başvuru olarak kabul edilerek tekniğin bilinen durumuna dahil edilmiştir.

Yukarıdaki hüküm tekniğin bilinen durumunu genişletirken, aşağıdaki hüküm ise kapsamı biraz daraltmaktadır. 6769 SMK m.84’e göre buluşa faydalı model verilmesini etkilemeyen açıklamalar şunlardır:

“(1) Buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkileyecek nitelikte olmakla birlikte, başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde veya rüçhan hakkı talep edilmişse rüçhan hakkı tarihinden önceki on iki ay içinde ve aşağıda sayılan durumlarda açıklama yapılmış olması buluşa patent veya faydalı model verilmesini etkilemez:

a) Açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması.

b) Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması ve bu merci tarafından açıklanan bilginin;

1) Buluşu yapanın başka bir başvurusunda yer alması ve söz konusu başvurunun ilgili merci tarafından açıklanmaması gerektiği hâlde açıklanması.

2) Buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgiyi edinmiş olan üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan yapılan başvuruda yer alması.

c) Açıklamanın buluşu yapandan doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bilgi elde eden üçüncü kişi tarafından yapılmış olması.

(2) Birinci fıkraya göre, başvurunun yapıldığı tarihte patent veya faydalı model isteme hakkına sahip olan her kişi buluşu yapan sayılır.

(3) Birinci fıkranın uygulanmasından doğan sonuçlar, süreyle sınırlı değildir ve her zaman ileri sürülebilir.

(4) Birinci fıkranın uygulanması gerektiğini ileri süren taraf, şartların gerçekleştiğini veya gerçekleşmesinin beklendiğini ispatla yükümlüdür.”

Burada sıklıkla tartışma konusu olan noktalardan biri başvuru sahibinin başvuru tarihinden önceki on iki ay içinde yayınlanmış eski bir başvurusunun bu kapsama girip girmeyeceğidir. Söz konusu maddenin temel amacı başvuru sahibinin isteği dışında gerçekleşen bazı açıklamalar nedeniyle mağdur olmasının önüne geçmektir. Bunun dışında yine sergileme yoluyla ya da makale vb. bir şekilde yapılan açıklamalar için de bu maddeyle başvuru sahibine istisna (grace period) sağlanmıştır. Ancak ilgili maddedeki ”açıklamanın buluşu yapan tarafından yapılmış olması” ifadesini başvuru sahibinin yaptığı önceki tarihli patent/faydalı model başvurusu olarak değerlendirmek kanaatimizce doğru olmayacaktır. [ii] Zira bu durum koruma süresinin haksız olarak uzatılmasına yol açacaktır. Örneğin 20.09.2016 başvuru tarihli bir faydalı model başvurusu 20.03.2018’de yayınlanmış olsun. Aynı başvuru sahibi aynı buluş konusu ile ilgili 10.03.2019’da bir faydalı model başvurusu daha yapmış olsun. 12 aylık süreyi kaçırdığı için önceki başvuruyu da rüçhan gösterememiş olsun. Bu durumda 20.03.2018’de yayınlanmış başvuruyu son on iki ayda buluşu yapan tarafından yapılmış açıklama olarak kabul edecek olursak başvuru sahibine aynı buluş konusuyla ilgili 20.09.2016 tarihinden itibaren 10.03.2029 tarihine kadar yaklaşık 12,5 yıl koruma süresi (normalden 2,5 yıl fazla) verilmiş olacaktır ki bu doğru bir uygulama değildir.

551 KHK m.8(1)(b)’deki “Açıklamanın bir merci tarafından yapılmış olması” ifadesinin 6769 SMK m.84’te “Açıklamanın patent başvurusu yapılan bir merci tarafından yapılmış olması” olarak değiştirildiği görülmektedir. Söz konusu değişikliğin nedeninin anılan mercinin patent ofisi olduğunun altını çizmek olduğu tahmin edilmektedir. Ancak bahsi geçen istisnalar nadiren karşılaşılabilecek bazı durumlara işaret etmektedir. Örneğin başvuru sahibinin yaptığı bir başvurunun ardından gelen olumsuz araştırma raporu, başvuru sahibinde başvuruyu daha iyi ve kapsamlı bir şekilde yapması gerektiği kanaati oluşturmuş olsun. Hemen bu başvuru yayınlanmadan başvuruyu geri çeksin ve buluşa ait unuttuğu, eksik bıraktığı unsurları ekleyerek yeni bir başvuru yapmış olsun. Ancak bu sırada ofis geri çekme talebini fark etmemiş ve yanlışlıkla önceki başvuruyu yeni başvuru yapılmadan önce yayına çıkarmış olsun.   Bu durumda SMK m.84(1)(b)(1)’deki hükme göre bu yayın yeni başvurunun faydalı model verilebilirliğini etkilemeyecektir.

Bir diğer istisna ise üçüncü bir kişi tarafından, buluşu yapanın bilgisi veya izni olmadan patent ofisine başvuruda bulunulması ya da başka bir şekilde açıklanması durumudur. Böyle bir durumda da yapılan açıklama başvurunun faydalı model verilebilirliğini etkilemeyecektir.

2.2 Yenilik Değerlendirmesindeki Temel Kurallar

Bu bölümde TÜRKPATENT’te uygulanan klasik yenilik testine ait esaslardan bahsedilecektir. Tekniğin bilinen durumunda bulunan dokümandaki yapılanma ile faydalı modelin istemi karşılaştırılırken unsurların kelimesi kelimesine aynı olması gerekmez. Bir başka deyişle, teknikte bilinen dokümanın istemdeki unsurları özdeş bir dille yazılmış şekilde içermesi gerekmez.[iii] Teknik unsurların farklı isimlendirilmiş olması önemli olmayıp teknik özelliklerinin örtüşmesi önemlidir. Bir başka deyişle buluşa ait unsurların tümünün bir dokümanda bulunmasından kastedilen lafzi bir aynılık değildir. Teknikteki doküman buluşun öğretisinin içeriğini, temel fikrini bulundurmalıdır.[iv]

Bağımlı ve bağımsız istemler için yenilik değerlendirmesi şu şekilde ele alınır: Eğer bağımsız bir istem yeni değilse, buna bağlı istemlerin yeni olup olmadığı tek tek kontrol edilmelidir. Eğer bağımsız bir istem yeni ise, buna bağlı istemler de yenidir (İstemlerin doğru bir şekilde bağlandığı varsayılmaktadır. Eğer yanlış bağlandıysa, düzeltilmiş hali düşünülerek değerlendirme yapılır ve düzeltme istenir).

Yenilik karşılaştırması yapılırken istemde bir unsur ya da yapılanmayla ilgili birden fazla alternatif verilmişse, o alternatiflerden herhangi birinin olduğu yapılanmaya sahip bir doküman istemin yeniliğini ortadan kaldırmada yeterli olacaktır. Bir başka deyişle, alternatiflerin her birinin ayrı ayrı bulunmasına gerek yoktur. Örneğin istemde iki cep telefonu arasında yapılan veri transferinin NFC ya da bluetooth kullanılarak yapıldığından bahsediyor olsun. Bu durumda uzmanın söz konusu veri transferinin NFC ile gerçekleştirildiği bir doküman (bluetooth’tan bahsedilmese bile) bulması istemin yeni olmadığını göstermede yeterli olacaktır. Yine istemde opsiyonel olarak sunulan özelliklerin yenilik değerlendirmesinde karşılaştırılan dokümanda bulunmasına gerek yoktur. İstemde geçen “tercihen”, “örneğin”, “vb.” gibi ifadeler bu nedenle göz ardı edilebilir.[v] Örneğin “…kısa mesafe veri transferinin tercihen NFC ya da bluetooth ile yapılmasıdır” ifadesinin yeni olmadığı herhangi bir kısa mesafe veri transfer yöntemi (NFC ya da bluetooth olmak zorunda değil) ile gösterilebilir.

Buluş konusunun başvuru tarihinden önce piyasada satıldığı biliniyorsa söz konusu cihazın/ürünün isteme konu yapılanmalardan birinin teknik özelliklerini kapsaması yeterli olacaktır.[vi] Ancak burada dikkat edilmesi gereken bir husus, özellikle piyasada satılan ürünlerin bazen dış görünüşleri ile bilindiği ve içeriklerine tam olarak ulaşılamadığı durumlarla ilgilidir. Böyle bir durumda buluşa konu istemin söz konusu ürüne karşılık geldiği anlaşılamıyorsa veya ürün ortaya konamıyorsa yeniliği ortadan kaldırmasından söz edilemeyecektir.[vii] Örneğin bulunan bir internet sitesinde satılan cihazın görsel açıdan buluşla birebir aynı olduğu anlaşılsa bile resimlerden iç mekanizması görülemiyorsa (ve bunu destekleyecek başka bilgi de yoksa) ve istemde de bunlar korunuyorsa bu doküman yenilik değerlendirmesi için yeterli değildir. Bir dokümanın yeniliği ortadan kaldırabilmesi için yeterli teknik içeriğinin (enabling disclosure) olması gerekir. Burada buluşun muhtemelen piyasada önceden satılıyor olması nedeniyle daha açıklayıcı bir doküman bulunması amacıyla uzman tarafından araştırmada azami çaba sarf edilmelidir.

Patent uzmanı buluşun yeniliğinin olmadığını referans göstererek ispatlamalıdır. Hiç doküman kullanmadan yalnızca uzmanın kişisel bilgisiyle bir buluşun yeni olmadığı ispatlanamaz.[viii]

6769 SMK m. 83(4)’te buluş basamağı tanımlanırken “teknik alandaki uzman” ifadesinden bahsedilmektedir. Söz konusu ifadenin yenilik tanımı yapılırken kullanılmayışı zaman zaman yenilik değerlendirmesinde böyle bir uzmana gerek olmadığı yorumlarına neden olmaktadır. Oysa “teknik alandaki uzman” yenilik değerlendirmesi sırasında da mevcuttur, ancak sadece görevi buluş basamağındakine kıyasla farklıdır. Yenilik değerlendirmesi yapan “teknik alandaki uzman” kişinin görevi tekniğin bilinen durumunda tespit edilen dokümanları tek tek buluşla karşılaştırmaktır. Söz konusu uzman ilgili dokümanlarda ima edilen ancak dile getirilmeyen bilgiye de sahiptir.[ix]

Yenilik değerlendirilirken teknikte uzman kişinin karşılaştırılan dokümanın yayın tarihindeki bilgisi dikkate alınır, buluşun başvuru tarihindeki bilgisi dikkate alınmaz.[x] Bu durumun tek istisnası karşılaştırılan dokümanın SMK m.83(3) kapsamına giren bir doküman olmasıdır. Bu tür dokümanların başvuru tarihleri (varsa rüçhan tarihleri) dikkate alınır.[xi] (bkz. Bölüm 2.1)

Buluşla karşılaştırılan tekniğin bilinen durumundaki dokümanda maddi bir hata yapılmışsa ve bu da buluştan farklılık arz etmişse bu durum yeniliğin sağlanması için yeterli olmayacaktır. Teknikte uzman kişi söz konusu hatayı genel teknik bilgisiyle düzeltebiliyorsa söz konusu doküman yeniliği ortadan kaldırmada kullanılabilecektir.[xii]

Yenilik değerlendirmesine ait diğer bazı kıstaslar şunlardır:

— Teknikte uzman kişi dokümanı okuduğunda şüphesiz bir biçimde tespit edebileceği her türlü teknik öğreti dokümanın kapsamına dahildir.[xiii]

— İlgili dokümanın doğrudan atıfta bulunduğu doküman da söz konusu dokümanın içeriğine dahil edilebilir.[xiv] Ancak bu atıf iki dokümanın aslında tek bir doküman olarak düşünüldüğünü göstermelidir.[xv]

— İlgili dokümandaki sadece resimler/çizimler ile ifade edilmiş teknik özellikler, net bir teknik öğreti ortaya koymaya olanak sağlayacak nitelikte oldukları sürece değerlendirmeye alınacaktır.[xvi] Bu durumda tesadüfi benzerlikler yüzünden yeniliğin olmadığı ileri sürülmemelidir.[xvii] Örneğin eğer teknikte uzman kişi bir diyagrama baktığında belli bir boyutsal oranın varlığını tespit edemiyorsa söz konusu dokümanın yeniliği ortadan kaldırdığı ileri sürülemeyecektir.[xviii]

— Bir makalenin/patent dokümanının özet kısmı da tekniğin bilinen durumunda değerlendirilmekle birlikte, ilgili dokümanı doğru bir şekilde yansıtmaması durumunda özet dikkate alınmamalıdır.[xix]

— İstemdeki unsurlar –zorunlu haller dışında- bir özelliğin var olduğunu ifade etmeli, bir özelliğin olmadığını ifade eder şekilde yazılmamalıdır. Örneğin “buluş bir elektrik süpürgesi olup, özelliği tekerlek içermemesidir.” şeklinde yazılmış bir istem buluşun sahip olduğu teknik unsurları tanımlamamaktadır. Bu tür istemlerde koruma kapsamının belirsizliği yenilik değerlendirmesini anlamsız kılar. Bu nedenle ya istem çıkarılmalı ya da düzeltilmelidir.[xx]

— Belirsiz bir terim ya da ifade istemin tekniğin bilinen durumundan farklılaşmasını sağlayamaz.[xxi]

2.3 Tek bir dokümanla karşılaştırma yapılması

Yenilik değerlendirmesinde karşılaştırma yaparken tek bir doküman kullanılabilir. Birden fazla doküman birleştirilmek suretiyle yeniliğe saldırılamaz. Örneğin istemde A+B+C+D+E özellikleri olsun ve araştırma sonucu bulunan bir dokümanda A+D+E, bir başka dokümanda da A+B+C unsurları bulunsun. Bu durumda iki dokümanı birleştirerek (araştırma raporunda Y doküman olarak kullanarak) yeniliğe saldırılamaz.

Buluşa ait unsurların tümünün bir dokümanda bulunması yeniliği ortadan kaldırmak için yeterli olmayabilir. Örneğin söz konusu dokümanda unsurlar farklı bir kombinasyonda bir araya getirilmiş olabilir. Özellikle bir katalogdaki farklı yapılanmaları bir araya getirerek buluşa ulaşmaya çalışmak doğru olmayacaktır.[xxii] Bir başka deyişle istemdeki unsurların aynı dokümandaki aynı yapılanmada geçiyor olması gerekir. Aksi takdirde iki farklı yapılanma bir araya getirilerek yeniliğe saldırılamaz. Bu mümkün olsaydı, dünyadaki bütün teknik bilgiyi (patent, makale, web sitesi vs.) tek bir doküman halinde birleştirdiğimizde bütün başvuruları yenilik olmadığı gerekçesiyle öldürebilirdik.

Eğer bulunan dokümanın içindeki bir yapılanmayla istem karşılaştırıldığında bazı unsurlar eksik kalıyorsa ve bunlar bir referans doküman (sözlük, el kitabı, ders kitabı, ansiklopedi vb.) yardımıyla tamamlanabiliyorsa, bu ikinci referans dokümanın kullanımı kabul edilebilir. Yine eğer internetten yapılan bir aramada örneğin spesifik model numarası olan bir cihaz bulunmuş ancak bazı detayları bir başka dokümanda bulunmuşsa, (ikisinin de tarihi başvuru tarihinden önce olmak şartıyla) iki doküman raporda & işareti kullanılarak tek doküman gibi birlikte yazılabilir. Bu yöntem, tarihi tespit edilemeyen bir bilginin tarihini bulmaya yardımcı ikincil bir doküman olması durumunda da kullanılabilir.

Yapılanmalarda ifade edilmemiş olsa da varlığının anlaşıldığı unsurlar varsa, uzman bunları mevcut kabul edip istemin yeniliğini ortadan kaldırmada kullanabilir. Bir örnek verelim:

“İstem 1: Kişisel savunma için bir püskürtme cihazı olup püskürtme maddesi ile doldurulmuş bir muhafaza, bir püskürtme nozılı ve bir tetik içermesi ve karakterize edici özelliği; püskürtme cihazının bir taşınabilir iletişim cihazının dış yüzeyine sökülebilir şekilde entegre edilmiş olmasıdır.”

Tekniğin bilinen durumunda US2006201964 nolu doküman bulunmuş olsun.

Şekil 1: Birinci yapılanma                                Şekil 2: İkinci yapılanma

Söz konusu dokümandaki buluş “Kişisel savunma için bir püskürtme cihazı olup (bkz. paragraf 20) püskürtme maddesi ile doldurulmuş bir muhafaza, bir püskürtme nozılı ve bir tetik içermesi (bkz. paragraf 46, şekil 1, birinci yapılanma) ve karakterize edici özelliği; püskürtme cihazı bir taşınabilir iletişim cihazının dış yüzeyine sökülebilir şekilde entegre edilmiş olmasıdır. (bkz. paragraf 48, şekil 2, ikinci yapılanma)”

Normal şartlarda bir doküman içindeki farklı yapılanmaların, unsurların bir kombinasyon haline getirilerek, birleştirilerek buluş konusu isteme ulaşılması ve bu şekilde istemin yeniliğinin ortadan kaldırılması mümkün değildir. Ancak yukarıdaki örnekte teknikte uzman kişi ikinci yapılanmada püskürtme nozılı ve bir tetikten bahsedilmemiş olmasına rağmen bu unsurların buluşun çalışması için gerekli olduğunu, söz konusu unsurların ifade edilmeden de varlığının anlaşıldığını bilecektir. Buna göre söz konusu doküman istemin yeniliğini ortadan kaldırmada kullanılabilecektir.[xxiii] Şimdi bu konuyu aşağıdaki bölümde biraz daha detaylandıralım.

2.4 Dokümanda ifade edilmediği halde varlığı anlaşılan unsurlar

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanda bahsedilmese de eksik olan özellik ilgili yapılanmada doğası gereği zaten olması gereken (implicit/inherent) bir özellik olabilir.

Tekniğin bilinen durumunda bulunan bir dokümanın istemin yeniliğini ortadan kaldırabilmesi için “doğrudan ve açıkça”[xxiv] ortaya konabilir olması gerekmektedir. Bu karşılaştırmadaki bir esneklik istemde ifade edilmese bile anlaşılabilen bazı özelliklerin de var olduğunun kabul edilmesidir. Örnek vermek gerekirse, istemde kauçuk içeren bir yapılanmadan bahsedilirken, istemde kauçuğun elastik özelliğinin ön plana çıkarılmış olması söz konusu ise ve teknikte bulunan dokümanın istemden tek farkı kauçuk yerine “elastik malzeme” ifadesi ise söz konusu doküman istemin yeniliğini ortadan kaldıracaktır. Bu durumda kauçuğun elastik bir malzeme olduğu “doğrudan ve açıkça” ortaya konabilir niteliktedir.[xxv]

A.B.D.’de (USPTO) uygulanan yenilik değerlendirmesine göre bir unsur o buluşun tabiatında var olan[xxvi] bir özellikse ve karşılaştırma yapılan dokümanda bu unsurdan bahsedilmiyorsa, o unsurun yapılanmada bulunduğu varsayılarak yenilik veya buluş basamağının bulunmadığı ileri sürülebilir.[xxvii] Örneğin istem “Bir saklama kabı olup özelliği birden çok içi boş plastik çıkıntılar içermesidir.”  şeklinde olsun. Teknikteki dokümanda da plastik çıkıntılar içeren bir saklama kabından bahsediliyor olsun. Her ne kadar dokümanda açık bir şekilde çıkıntıların içi boş olduğundan bahsedilmese de çıkıntıların klasik üfleme kalıplama (blow molding) tekniği kullanılarak oluşturulduğundan bahsedilmiş olsun. Eğer tekniğin bilinen durumundaki bir başka dokümanda üfleme kalıplama tekniğiyle yapılan çıkıntıların içerisinde doğası gereği boşluk olacağından bahsediliyorsa, söz konusu iki doküman kullanılarak istemin yeni olmadığı ileri sürülebilecektir. Ancak üfleme kalıplama tekniğiyle yapılan çıkıntıların içerisinde boşluk olmama ihtimali de söz konusuysa yeniliği yok etmek mümkün olmayacaktır. Zira doğası gereği orada olması gereken bir özellik olasılıklar dahilinde düşünülemez, mutlaka orada olmalıdır.[xxviii]

Bir başka örnek vermek gerekirse, dokümanda bir içten yanmalı motorun soğutma sistemi için bir kontrol düzenlemesinden bahsedilirken, sistemdeki bir radyatör veya başka bir ısı eşanjörünün varlığına atıfta bulunulmayabilir, ancak böyle bir unsurun mutlaka bulunacağı ve bu nedenle varlığının ima edildiği kabul edilecektir.[xxix]

2.5 Aradaki farkın yaygın genel bilgi olması (Common general knowledge)

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanla buluş konusu istem arasındaki fark “yaygın genel bilgi” (common general knowledge) olabilir.

“Yaygın genel bilgi” terimi, iyi bilinen bir teknik veya yaygın olarak kullanılan bir teknik dahil olmak üzere, teknikte uzman bir kişinin genel bilgi veya deneyiminden elde edilen bariz bilgi anlamına gelir.[xxx]

Ancak bu yaygın genel bilgi tekniğin bilinen durumunda kullanılan dokümanın yayın tarihindeki bilgidir, daha sonra genel bilgi haline gelmiş bilgiler buna dahil değildir.[xxxi] Bu buluş basamağındaki yaygın genel bilgi tanımından farklıdır, zira buluş basamağındaki yaygın genel bilgi başvuru konusu buluşun başvuru (varsa rüçhan) tarihindeki genel bilgidir.[xxxii]

Yaygın genel bilgi ders kitaplarında, ansiklopedilerde vb. bulunabileceği gibi başka herhangi bir şekilde de var olabilir. Bu nedenle bu bilginin varlığını ispatlamak için doküman göstererek ispat yapmak gerekmez.[xxxiii]

Patent dokümanları “yaygın genel bilgi” olarak değerlendirilemezler, ancak bazı durumlarda örneğin bir ders kitabında atıf yapılmış bir patent dokümanı için böyle bir durum söz konusu olabilir.[xxxiv]

“Yaygın genel bilgi”, teknikteki uzman kişinin ezberlediği ve uygulamış olduğu materyalle sınırlı değildir. Çalışmakta olduğu alanda var olduğunu bildiği, hatırlayamazsa atıfta bulunacağı ve temel olarak kullanılmasının yeterince güvenilir kabul edildiğini anladığı, önceki tekniğin anlaşılmasına yardımcı olan tüm materyalleri içerir. Örneğin, teknikte uzman kişinin karmaşık bir endüstri standardında yer alabilecek ilgili teknik ayrıntıların tamamını tutan bir ansiklopedik belleğe sahip olması beklenmez, bunun yerine bu tür özel ayrıntılı bilgiler gerektiğinde nereye bakılacağını bilmesi beklenir.[xxxv]

Bir örnek verelim. Buluş çamaşır makinesinde örümcek (tripod) olarak adlandırılan parça ile ilgili olsun. Buluş konusu istemlerde bu parçanın bazı yapısal özellikleri bulunsun. Bağımlı bir başka istemde de örümceğin silikon ve bakır içeren alüminyum alaşım malzemeden yapıldığı belirtilsin. Ancak bu bilgi teknikte karşılaştırılan dokümanda bulunmuyor olsun. Çamaşır makineleri alanında teknikte uzman kişi A380 olarak adlandırılan bu alaşımın çamaşır makinesindeki örümceklerde yaygın olarak kullanıldığını bileceği için bu bilginin “yaygın genel bilgi” olarak ilgili dokümanda bulunduğunu kabul edebilir.

Şekil 3: Bir çamaşır makinesi tamburu ve örümcek (tripod) yapılanması[xxxvi]

2.6 Buluşun kullanım alanı

Yenilik değerlendirmesi sırasında karşılaştırılan dokümanla buluş konusu istem arasındaki fark yalnızca buluşun kullanım alanının farklı olması ise, örneğin istemde cihazın belirli bir amaç için, belli bir işi yapmak için geliştirildiğinden bahsediyorsa (intended purpose) burada dikkat edilmesi gereken husus bulunan dokümandaki yapılanmanın istemdeki yapılanmanın yerine kullanılıp kullanılamayacağıdır. Eğer kullanılabiliyorsa istem yeni değildir.

Bir örnek üzerinden değerlendirelim: US20120093565 nolu başvuru sörf tahtası yüzeyi cilalamak için geliştirilmiş bir tüp/aplikatördür. Dosyanın uzmanı raporda US2980246 nolu dokümanı yenilik öldürücü doküman olarak kullanmıştır. Söz konusu doküman ise kozmetik ürün için kullanılan bir tüp/aplikatördür. Her iki buluşta da tüpün özellikleri aynı olup yalnızca kullanım alanları farklıdır.

Şekil 4: US20120093565 nolu başvuru sörf tahtası yüzeyi cilalamak için geliştirilmiş bir tüp (solda) ve US2980246 nolu doküman kozmetik ürün için kullanılan bir tüp (sağda), aparata ait temsili bir görsel (altta)

Tüpün içeriğinin farklı olması yenilik değerlendirmesinde teknik bir farklılık yaratmamaktadır. Zira içe konulan ürünün niteliği nedeniyle tüpte bir değişiklik yapma gereği olmadan iki buluş birbirinin yerine kullanılabilmektedir.

Buna göre, buluşun kullanım alanı yenilik kriteri araştırılırken bağlayıcı niteliğe sahip değildir. Bir buluşun ne amaçla veya nerede kullanılıyor olduğunun (istemlerle korunan unsurlara ait özellikler aynı olduğu sürece) yenilik araştırmasında bir önemi bulunmamaktadır. Aksi takdirde bilinen ve patentli ürünlerin farklı amaçlar için kullanıldığı ileri sürülerek yeni patentler alınabilecektir. Örnek vermek gerekirse, patentli bir sandalyenin birebir aynısını üreterek bunu bitki yetiştirmek için bir aparat olarak satmak, söz konusu ürünün hangi amaçla kullanılırsa kullanılsın sandalye olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir.[xxxvii] (Ancak bu durum ikincil tıbbi kullanıma dayalı buluşlarda farklıdır, ama bu tür buluşlar zaten faydalı model konusu değildir)

Burada basitçe istemdeki “için” ifadesi “için kullanmaya uygun” olarak düşünülmelidir. Eğer bu şekilde doküman istemi öldürebiliyorsa yenilikten bahsedilemeyecektir. Örneğin “sörf tahtası yüzeyi cilalamak için bir tüp/aplikatör olup…..” şeklindeki istem “sörf tahtası yüzeyi cilalamak için kullanmaya uygun bir tüp/aplikatör olup…..” olarak düşünülmelidir.

Bununla birlikte birbirinin yerine kullanılamayacak nitelikteki buluşlarda yeniliğin varlığı söz konusu olabilir. Örneğin bir kol saati için geliştirilmiş bir motor mekanizması ile bir araba motoru mekanizması, istemde yazılanlar birebir örtüşse bile birbirinin yerine kullanılamayacakları için yenilik öldürücü doküman olarak ele alınmazlar. Bir başka örnek vermek gerekirse bir vinç için geliştirilen kanca, bir olta için kanca gösterilerek vinç kancasının yeniliği ortadan kaldırılamaz, zira bu buluşlar birbirlerinin yerine kullanılamazlar.[xxxviii] Yine, erimiş çelik koymak için bir kalıpla ilgili buluşun yeniliği, istemdeki unsurlara bire bir sahip olan ama buz kalıbı yapmak için kullanılan plastik bir yapılanma ile yok edilemeyecektir.[xxxix] Yazının ikinci ve son bölümünde “buluş konusuna katkı sağlamayan teknik özellikler”ile ilgili hüküm yorumlanmaya çalışılacaktır.

Mustafa Güney ÇALIŞKAN

Mart 2021

guneycaliskan@gmail.com


[i] Singer: The European Patent Convention; Lunzer, R., revised edition London, Sweet & Maxwell, 1995, s.106.

[ii] Konuyla ilgili görüşler için bkz. Patent Verilebilirlik Değerlendirmesinde “Önceki Tarihli Başvurular”, Prof. Dr. Feyzan Hayal ŞEHİRALİ ÇELİK, TFM, 3(1), s.103-117.

[iii] Procter & Gamble Co. v. Nabisco Brands Inc., 711 F. Supp. 759, 762, 11 USPQ2d 1241, 1243 (D. Del. 1989) (“The prior art need not … state the elements of the claim in identical language.”)

[iv] EPO BoA, T198/84

[v] EPO Guidelines for Examination, Part F – The European Patent Application, Chapter IV – Claims (Art. 84 and formal requirements), 4. Clarity and interpretation of claims, 4.9 Optional features, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/f_iv_4_9.htm

[vi] T952/92, OJ 1995, 755.

[vii] G1/92, OJ 1993, 277, No.3; T977/93, OJ 2001, 84.

[viii] EPO BoA, T21/83

[ix] Singer: The European Patent Convention; Lunzer, R., revised edition London, Sweet & Maxwell, 1995, s.110-111.

[x] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.3. Relevant date of documents, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_3.htm ; T205/91, 16.06.1992.

[xi] T233/90, 08.07.1992.

[xii] EPO BoA, T171/84

[xiii] T153/85, OJ 1988, 1, Headnote III.

[xiv] T153/85, OJ 1988, 1, Headnote IV; T31/84, OJ 1986, 369.

[xv] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.09, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xvi] T204/83, OJ 1985, 310.

[xvii] T161/82, OJ 1984, 551.

[xviii] T56/87, OJ 1990, 188.

[xix] T160/92, OJ 1995, 35

[xx] İstemin başka şekilde yazılamadığı durumlar hariç.

[xxi] EPO Guidelines for Examination, Part G – Patentability, Chapter VI – Novelty, 1. State of the art pursuant to Art. 54(2), https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/guidelines/e/g_vi_1.htm

[xxii] EPO BoA, T305/87

[xxiii] EPO Virtual Classroom 2 Presentation, OD39-2015, Exercises on novelty, s.22-26.

[xxiv] directly and unambiguously

[xxv] EPO Guidelines for Examination 2017, Part G, Chapter VI.2.

[xxvi] “inherent disclosure”

[xxvii] USPTO Manual of Patent Examining Procedure, Chapter 2100, Section 2112

[xxviii] An Introduction to Patent Law; Mueller, J.M.; 2006, s.129.

[xxix] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.07, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xxx] JPO Examination Guidelines Part II. Chapter 2. Section 1.2.4(3).

[xxxi]  EPO BoA, T 786/00.

[xxxii] Intellectual Property Office, Manual of Patent Practice (MoPP), April 2018, Section 2: Novelty, 2.08, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/719293/Manual-of-Patent-Practice-July-2018.pdf

[xxxiii] EPO Case Law of the Boards of Appeal, I. PATENTABILITY, C. Novelty, 2. State of the art, 2.8. Common general knowledge, 2.8.1 Definition of “common general knowledge”, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/caselaw/2019/e/clr_i_c_2_8_1.htm

[xxxiv] NOVELTY AND NON-OBVIOUSNESS – THE RELEVANT PRIOR ART, Mario Franzosi, Edited for publication by Kraig Hill, Toshiko Takenaka and/or Kevin Takeuchi, CASRIP, s.79, https://ficpi.org.au/members-only/articles/Annex_1A.pdf

[xxxv] New Zealand Intellectual Property Office, The Patent Examination Manual, https://www.iponz.govt.nz/about-ip/patents/examination-manual/current/meaning-of-inventive-step/#jumpto-common-general-knowledge4

[xxxvi] CN204690370U nolu Çin faydalı model başvurusuna ait şekil 3.

[xxxvii] Rosenberg, M.D., The Essentials of Patent Claim Drafting, Oxford University Press, 2012, s.7-8.

[xxxviii] EPO Board of Appeals, T 2319/11, 19.9.2013

[xxxix] EPO Guidelines for Examination 2017, Part F, Chapter IV, 4.13



IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA! 10 MART BULUŞMAMIZIN BAĞLANTISI VE DETAYLAR

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı IPR-Gezgini-ClubHouse-r2-1024x1024.jpg

10 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de ilk Clubhouse buluşmamızla karşınızdayız!

Clubhouse uygulamasını akıllı telefonuna indirmiş kullanıcılar toplantıya https://www.joinclubhouse.com/event/PGeYrpdw bağlantısından katılabilirler.

Bir yıldır hayatımızın parçası haline gelen ve bir süre daha birlikte yaşayacağımızdan emin olduğumuz Pandemi sürecinin Fikri Haklar dünyasına, iş yaşamımıza, iş ilişkilerimize etkileri ve salgının etkilerinin ortadan kalkmasıyla başlayacak Geleceğimize yönelik perspektifler ilk Clubhouse toplantımızın konusu olacak.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı IPR-Gezgini-ClubHouse-r2.2.png

Fikri Mülkiyet camiamızın önde gelen isimlerinden olan konuşmacılarımız ve bizler ilk buluşmamız öncesinde çok heyecanlı ve hevesliyiz.

Devam etkinliklerini de fazla vakit geçirmeksizin yapma niyetindeyiz.

Sözün kısası, 10 Mart gecesi 21.00’de Clubhouse’da görüşmek üzere!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

2024 Kışı ve Beklenen Fırtına Yaklaşıyor: Marka İdari İptal Süreci Hakkında Sorular ve Sorunlar

Ivan Aivazovsky (1817-1900) – Stormy Sea At Night

Tescilli markaların idari yollarla iptali yönündeki hüküm 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 26. maddesiyle Türk marka mevzuatına girmiştir. 26. maddeye göre; markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl süreyle ciddi kullanımının bulunmaması, tescil kapsamındaki mal veya hizmetler bakımından jenerik hale gelmesi, kullanımı neticesinde yanıltıcı hale gelmesi gibi hallerde, marka talep üzerine Kurum tarafından iptal edilecektir.

Bununla birlikte, ilgili hükmün yürürlüğe girişi için SMK madde 192/a’da Kanunun yayım tarihinden başlayan yedi yıllık süre öngörülmüştür. SMK Geçici madde 4 uyarınca, yedi yıllık süre dolana dek iptal yetkisi mahkemeler tarafından kullanılacaktır.

Bütün bu düzenlemeler dahilinde, SMK’nın yayımlanma tarihi olan 10 Ocak 2017 tarihinden başlayan yedi yıllık süre 10 Ocak 2024 tarihinde dolunca, tescilli markaların iptali yetkisi Türk Patent ve Marka Kurumu’na geçecektir.



SMK’nın yürürlüğe girmesinden içinde bulunduğumuz 2021 yılında dek dört yıl gayet hızlı şekilde geçmiştir ve idari iptal yetkisinin Kurum tarafından kullanılmaya başlanmasının önünde üç yıldan kısa bir süre kalmıştır.

Tescil tarihinden bu yana geçen beş yıllık süre içerisinde ciddi kullanımı bulunmayan markaların iptal edilmesi yetkisinin 2024 yılı başında Kurum’a geçmesi; Kurum açısından yeni bir uygulama olması, muhtemelen büyük bir iş yükü ortaya çıkartacak olması ve tescilli bir hakkın iptal edilmesi niteliği çerçevesinde önemli bir yetki olması bağlamlarında, uygulamanın başlamasından önce ciddi ve detaylı tartışmaları hak eden bir konudur.

Gelinen günde, SMK’nun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana konu hakkında somutlaşmış bir altyapı hazırlığı, incelemenin yapılacağı yapının biçimi – katmanları ve takip edilecek yola ilişkin canlı tartışmalar veya en azından bunlara ilişkin bir yol haritası görülmemektedir. Zamanın ne derecede hızlı geçtiğinin ve konunun öneminin farkında olarak, bu konudaki hazırlık ve tartışmaların bir an önce başlamasını temenni ediyor ve kendi görüşlerimi yazarak farkındalık yaratmayı umuyorum.

İdari İptal Müessesesi Nasıl ve Neden Ortaya Çıktı?

İdari iptal müessesesi, SMK kapsamına öylesine veya bunu da bir deneyelim denilerek konulmuş bir hüküm değildir.

Bilindiği üzere, Türk marka mevzuatı hazırlanırken temel alınan ana metin, Avrupa Birliği (AB) marka mevzuatının temel çerçevesini çizen 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi‘dir.

2015/2436 sayılı Direktif’in giriş bölümünün 38. paragrafında tüm AB üyesi ülkelerin tescilli markaların iptali ve hükümsüzlüğü için bir idari prosedür oluşturmaları gerektiği belirtilmiş ve üye ülkelere bu prosedürlerin hazırlanması için Direktif’in yürürlüğe girişinden başlayacak yedi yıllık geçiş süresi verilmiştir. (38. Furthermore, in order to offer efficient means of revoking trademarks or declaring them invalid, Member States should provide for an administrative procedure for revocation or declaration of invalidity within the longer transposition period of seven years, after the entry into force of this Directive.)

Direktif’in 45. maddesi, idari iptal ve hükümsüzlük süreçleri hakkında detaylı hükümleri içermektedir.

45. maddesinin birinci paragrafına göre; üye ülkeler, tarafların kararları mahkemeye götürme hakları saklı kalmak şartıyla, marka tescil ofislerinde tescilli markaların iptal edilebileceği veya hükümsüz kılınabileceği etkin ve süratli idari süreçleri oluşturacaktır. (1. Without prejudice to the right of the parties to appeal to the courts, Member States shall provide for an efficient and expeditious administrative procedure before their offices for the revocation or declaration of invalidity of a trademark.)

45. maddenin ikinci paragrafı, üye ülkelerin getireceği idari iptal süreçlerinin ciddi kullanımın yokluğu ve markanın yanıltıcı hale gelmesi konularını kapsamasının; idari hükümsüzlük süreçlerinin ise mutlak ret nedenlerine göre hükümsüzlük hallerini ve eskiye dayalı kullanımdan kaynaklı hükümsüzlük halini kapsamasının zorunlu olduğunu belirtmektedir. Bir diğer deyişle, yukarıda sayılan haller için AB üyesi ülkeler, marka tescil ofislerinde idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak zorundadır. Diğer iptal ve hükümsüzlük şartları için idari süreçleri oluşturup oluşturmamak ise üye devletlerin tercihine bırakılmıştır.

Direktif madde 54/1 çerçevesinde, üye ülkelere, ulusal mevzuatlarında gerekli düzenlemeleri yapmak ve idari iptal ve hükümsüzlük süreçlerini oluşturmak için verilen süre ise Direktif’in yayımlandığı tarihten itibaren yedi yıl sonunda dolacaktır. (…Member States shall bring into force the laws, regulations and administrative provisions to comply with Article 45 by 14 January 2023…)

Bu halde, 14 Ocak 2023 tarihi itibarıyla tüm AB üyesi ülkeler, yukarıda açıkladığımız kapsamda ulusal ofislerinde inceleme ve karar organı olarak idari iptal ve hükümsüzlük incelemesiyle yetkili süreç ve birimleri oluşturmak zorundadır.

Üye ülkelerin hiçbirisine bu konuya ilişkin bir istisna tanınmamıştır. Bir diğer deyişle en köklü ve gelişmiş AB ofislerinden olan Almanya, Fransa, İsveç gibi ofisler nasıl idari iptal ve hükümsüzlük sistemi ve inceleme biçimini oluşturacaksa, görece küçük ve belki de kapasiteleri nispeten sınırlı AB üyesi ülkelerin ofisleri de aynı incelemeyi yapmakla yükümlü olacaktır.

Son olarak Direktif madde 45, idari iptal ve hükümsüzlük prosedürlerinin “Ofis (Office)” nezdinde yapılmasını şart olarak koşmuştur. Direktif madde 2’de yapılan tanımlar çerçevesinde “Ofis”in üye ülkenin sınai mülkiyet ofisi olduğu açıktır. (‘office’ means the central industrial property office of the Member State or the Benelux Office for Intellectual Property, entrusted with the registration of trade marks.) Bu bağlamda, AB mevzuatı çerçevesinde, idari iptal müessesesi için sınai mülkiyet ofisi dışında, başkaca bir idari yöntem (başka bir Kurum, özel bir yarı yargısal organ vb.) öngörüldüğü de söylenemez.

Açık olarak anlaşılır ve ortadadır ki, 6769 sayılı SMK madde 26 çerçevesinde getirilen idari iptal mekanizması, AB uyum hedef ve çabalarıyla aynı paraleldedir. Türk sınai mülkiyet sistem ve uygulamalarının ulaştığı hacim ve Ofis kapasitesinin geldiği nokta da dikkate alındığında, idari iptal sistemini Türkiye’nin kuramayacağını ve/veya yürütemeyeceğini iddia etmek ve bundan kaçınmak;

(i) AB’nin en ufak üye ülkesinin yapmak zorunda olduğu bir sistemden kaçınmak, bu bağlamda da, kanaatimizce, Türkiye’nin potansiyelinin üzerini örtmek,

(ii) Uzun zaman alan ve yüksek maliyetli yargı süreçlerinin üstesinden gelmek için Avrupa’da da bir zorunluluk olarak öngörülmüş etkin ve süratli idari yolları tercih etmeyerek, talep sahiplerini maliyet, zaman ve emek bakımından zorda bırakmak,

anlamlarına gelecektir.

2024 Gelmek Üzereyken İdari İptal Hakkında Sorular ve Bilinmezler

İdari iptal müessesesinin SMK’da neden öngörüldüğünü ve kanaatimizce kaçınılmazlığını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, 2021 yılında içinde bulunduğumuz günlerde, uygulamanın yaklaştığı varsayımıyla günün fotoğrafını çekmek ve bu fotoğraf bağlamında kafamızdaki temel soruları ortaya koymak gerekmektedir.

Öncelikle günün fotoğrafını çekelim.

Bildiğimiz kadarıyla, gelinen günde Türkiye’de konu hakkında görüşlere açılmış veya gündeme gelmiş ilerleme veya tartışma bulunmamaktadır. Dolayısıyla, mevcut durumun fotoğrafı, bir an için John Locke’u anımsarsak, Tabula Rasa (Boş Kağıt (Levha)) halidir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1024px-Wachstafel.jpg

O halde kendi görüşlerimiz çerçevesinde, ilk aşamada yanıtlanması gereken soruları ortaya koyalım:

İnceleme Aşamaları

İdari iptal süreçleri; iptal taleplerinin Kurum nezdindeki incelemesi Markalar Dairesi Başkanlığı bünyesinde oluşturulacak İptal Birimi kararları ve sonrasında buna karşı yapılacak itirazların inceleneceği Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu kararları çerçevesinde mi oluşturulacaktır? Yani, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) benzeri iki aşamalı bir sistem mi öngörülecektir, yoksa taleplerin doğrudan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi kararlarıyla inceleneceği bir sistem mi öngörülecektir?

Kendi görüşümüz elbette ki iki aşamalı bir sistemin daha yerinde ve Kurum pratiklerine uygun olacağı yönündedir.

İncelemenin Niteliği

Kullanmama nedeniyle iptal kararlarının incelenmesi içerik bakımından Kurum açısından yeni ve zorlu bir süreç mi olacaktır?

Kanaatimizce, incelemenin içeriği bakımından bu sorunun yanıtı “Hayır” yönündedir.

Kurum halihazırda, kullanımın ispatı taleplerini incelemekte ve markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı yönünde kararlar vermektedir. Dolayısıyla, markaların ciddi kullanımının bulunup bulunmadığı incelemesi Kurum’un yaklaşık dört yıldır pratiğini yaptığı bir süreçtir ve kullanmama nedeniyle iptal süreçlerinde, bu gerekçe bakımından yapılacak incelemenin, kullanımın ispatına yönelik incelemeden içerik itibarıyla herhangi bir farkı yoktur.

Bununla birlikte, kullanımın ispatı değerlendirmesinde varılan sonuç, yayıma itirazın incelenip incelenmemesi ile ilgiliyken, idari iptal sürecinin sonucu tescilli bir markanın iptal edilmesine yönelik olacağından, sonuçlar bakımından büyük fark ortaya çıkacaktır. Kısaca, tescil edilmiş bir marka hakkı 2024 yılından itibaren Kurum tarafından iptal edilebilecektir ve bu anlamda Kurum’dan beklenti ve üstlenilen yükümlülükler çok daha ağır olacaktır.

Buna ilaveten, Türkiye özelinde, birçok marka ilgili sınıfta yer alan kullanılan – kullanılmayan neredeyse her mal ve hizmet için tescil edildiğinden, iptal taleplerinin çoğunluğunun markaların tamamen veya kısmen iptali ile sonuçlanacağını öngörmek için de deha olmaya gerek bulunmamaktadır.

İncelemenin Kapsamı

Detaylandırmadan basit bir soruyla geçiyorum, çünkü detaylar sorunun özünü unutmamıza yol açabilir.

Bir marka giysiler için tescilli ve sadece gömlekler için kullanılırken iptal talebi ile karşılaşırsa; ciddi kullanımın varlığı gömlekler için kabul edildiğinde, kısmi iptal talebi verilerek marka gömlekler dışındaki mallar için iptal mi edilecektir, yoksa gömleklerin kullanımı nedeniyle giysiler için kullanımın gerçekleştiği varsayımıyla iptal talebi ret mi edilecektir?

Talep Yoğunluğuna Yönelik Beklenti

Mal ve hizmetlerin listelerinin genişliği de dikkate alındığında, Türkiye’de tescilli olduğu halde hiç veya kısmen kullanılmayan ve dolayısıyla da iptal tehdidine açık tescilli marka sayısı çok fazla, muhtemelen yüzbinlercedir. Bu konuda kimsenin şüphesinin olduğunu sanmıyorum.

Kullanılmayan bu tip markalar, ya resen ret ya da yayıma itiraz süreçlerinde, gerçek kullanım niyeti bulunan kişilerin marka başvurularının önüne engel olarak da çıkmaktadır.

Hal böyleyken, idari iptal yoluyla, talep sahipleri kendi markaları için ret tehdidi oluşturan ve kimi zaman tehdit aracı olarak da kullanılan markaların iptalini yoğunlukla isteyecektir. Bundan hiç şüphe duymuyoruz.

Dolayısıyla, 10 Ocak 2024 tarihinden başlayarak, Kurum kayıtlarında çok kısa sürede binlerce iptal talebiyle karşılaşmak, bence büyük sürpriz olmayacaktır.

Bu nedenle, iptal taleplerinin incelenmesi için istenecek Kurum ücretinin dikkatlice belirlenmesi de kanaatimizce özel önem taşımaktadır. (Çok düşük tutulacak idari iptal inceleme ücreti, bir anda binlerce iptal talebinin alınmasına yol açabilecektir.)

Yineleme Başvuruları ve Kötü Niyet Meselesi

Kullanmama nedeniyle iptal sonucundan ve/veya kullanımın ispatı yükümlülüğünden kaçınmak için çok sayıda yineleme tescili gerçekleştirildiği bilinmektedir. İdari iptal müessesesinin yaklaşması ve yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu tip başvuru ve tescillerin sayısının artması da kaçınılmazdır. Bu bağlamda, yineleme markalarının hangi hallerde kötü niyetli kabul edileceğine ilişkin yerleşik bir uygulama ve içtihadın gelecek yıllarda netleşmesi zorunluluk haline gelmiştir.



İdari iptal müessesesi ile ilgili kafalarda çok daha fazla soru işareti olduğundan eminim ve daha da emin olduğum husus, uygulamanın yürürlüğe giriş zamanı yaklaşmışken, artık bir yol haritasının ortaya çıkmasının ve tartışmaların başlamasının kaçınılmaz hale geldiğidir.

Bu amaçla; 2024 kışı gelmeden ve beklenen fırtına henüz kopmadan, ancak dalgalar büyümeye başlamışken, kendi kayığımdan bir işaret fişeği fırlatıyorum. Bakalım fırtınaya ne derecede hazırlıklı yakalanacağız ve dahası fırtınayı açık denizde mi yoksa güvenli bir koyda mı karşılayacağız?

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2021

unsalonderol@gmail.com

IPR GEZGİNİ CLUBHOUSE’TA! 10 MART GECESİNİ TAKVİMİNİZDE BİZE AYIRIR MISINIZ?

IPR Gezgini Clubhouse toplantıları başlıyor!

Uzun süredir üzerinde düşündüğümüz, ancak uygun platforma bir türlü karar veremediğimiz canlı toplantılarımız için Clubhouse uygulamasının en yerinde tercih olduğu fikrine ulaştık.

VE

10 Mart Çarşamba gecesi saat 21.00’de ilk etkinliğimizle karşınızdayız!

Bir yıldır hayatımızın parçası haline gelen ve bir süre daha birlikte yaşayacağımızdan emin olduğumuz Pandemi sürecinin Fikri Haklar dünyasına, iş yaşamımıza, iş ilişkilerimize etkileri ve salgının etkilerinin ortadan kalkmasıyla başlayacak Geleceğimize yönelik perspektifler ilk Clubhouse toplantımızın konusu olacak.

Duyuru afişimizden görüldüğü gibi çok sayıda değerli konuğumuz var. Davetimizi geri çevirmedikleri ve görüşlerini katılımcılarla paylaşmayı kabul ettikleri için kendilerine çok teşekkür ediyoruz.

Toplantının Clubhouse bağlantısını gelecek hafta yapacağımız hatırlatma duyurusunda sizlerle paylaşacağız. Erken davranma ve duyuruyu beklememe niyetindeyseniz Clubhouse uygulamasında Önder Erol Ünsal kullanıcısını takip etmeye başlayabilirsiniz.

İlk buluşmamızın ardından, kimi genele hitap edecek kimisi daha teknik boyutları içerecek, ama tamamı Fikri Mülkiyet temalı olacak toplantılarla Clubhouse buluşmalarımıza devam edeceğiz.

Bizler 10 Mart Çarşamba gecesini heyecanla bekliyoruz, katılımınız bizleri çok mutlu edecek!

IPR Gezgini

Mart 2021

iprgezgini@gmail.com

MESSİ’NİN MARKA TESCİL MÜCADELESİ…

17 Eylül 2020 tarihli, C-474/18P, EU:C:2020:722 sayılı “EUIPO / Lionel Andrés Messi Cuccittini – J.M.-E.V. e hijos SRL” kararı[1] ile, temyiz mercii sıfatıyla davayı inceleyen Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde, kavramsal farklılık konseptinin etkisine ilişkin değerlendirmelerde bulunmuş.

Karara konu olayda, “Messi & M logo” markası için 8 Ağustos 2011 tarihinde ünlü futbolcu Lionel Andrés Messi Cuccittini, EUIPO nezdinde Nice Sınıflandırması’nın 9. (koruyucu giysiler, koruma ve can kurtarma amaçlı donanımlar), 25. (giysiler, ayak giysileri ve baş giysileri) ve 28. sınıflarında (diğer sınıflara dahil olmayan jimnastik ve spor aletleri) tescil edilmek üzere bir marka başvurusunda bulunmuştur.

23 Kasım 2011 tarihinde M. Jaime Masferrer Coma aynı sınıflarda tescilli “Massi” markasını ileri sürerek başvurunun reddini talep etmiştir – sonrasında itiraza gerekçe “Massi” markası J.M.-E.V. E HIJOS, S.R.L. isimli şirkete devrediliyor ve süreçlere şirket adına devam ediliyor.

İtiraz öncelikle EUIPO’nun İtiraz Kurulu tarafından incelenmiş. 2013 yılında İtiraz Kurulu “Messi” ile “Massi” markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu belirterek itirazın kabulüne ve “Messi” marka başvurusunun reddine karar vermiş.

Messi’nin bu karara itiraz etmesi üzerine konu, EUIPO’nun Temyiz Kurulu tarafından incelenmiş. Temyiz Kurulu da 2014 yılında yine markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğunu belirtmiş ve Lionel Messi’nin karara itirazının reddine karar vermiş.

EUIPO itirazı incelerken aslında her uyuşmazlıkta olduğu gibi markaların ve malların benzerliğine bakmış:

  • Messi’nin tescil ettirmek istediği marka Messi kelimesi ve figüratif bir M harfinden oluşan bir marka.
  • İtiraz sahibinin “Massi” markası da herhangi bir şekil unsuru barındırmayan bir kelime markası.

EUIPO bu markaların esas unsurlarının Messi ve Massi kelimeleri olduğunu, bu kelimelerin de görsel ve işitsel olarak neredeyse aynı olduğunu belirtmiş. EUIPO, kavramsal açıdan yaptığı incelemede “Messi” ve “Massi” markalarının birlik ülkelerinde yer alan tüm tüketiciler nezdinde ortak bir anlamı bulunmadığını ve farklı dillerde farklı çağrışımlar yaratabileceğini belirtmiş. Lionel Messi’nin ünlü bir futbolcu olmasından kaynaklanabilecek bir kavramsal farklılığın ise ilgili tüketici kesiminin yalnızca bir kısmı – sadece futbolla veya genel olarak sporla ilgilenen kısmı – tarafından algılanabileceğini belirtmiş. Bir bütün olarak yaptığı inceleme sonucunda da markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşılmış.

Sürecin devamında Messi, Temyiz Kurulu’nun kararının iptali için Genel Mahkeme’de dava açmış. Genel Mahkeme öncelikle, EUIPO kararında olduğu gibi Messi’nin marka başvurusunun, “Massi” markasına görsel ve işitsel olarak benzer olduğunu belirtmiş. Ama kavramsal açısından EUIPO’nun tam tersi yönde karar vermiş. Mahkeme Messi’nin, herkesin televizyonda görebileceği, sürekli hakkında konuşulan, çok tanınmış, kamuya mal olmuş bir kişi olduğunu söylemiş. Dolayısıyla, ilgili tüketici kesiminin yalnızca bir kısmının değil, önemli bir kısmının “Messi” markasını, futbolcu Messi ile ilişkilendireceğini belirtmiş.


Bu ilişkilendirme nedeniyle de, kavramsal farklılığın oluşacağını, bu farklılığın da görsel ve işitsel benzerliği etkisizleştireceğini söylemiş. Dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna varmış.

Tabi aslında Mahkeme futbolcu Messi’yi bilmeyen tüketicilerin de olabileceğini değerlendirmiş. Ama markaların kapsamında spor ekipmanlarının ve giysilerin de yer aldığını dikkate alarak, özellikle bu malların tüketicileri tarafından, futbolcu Messi’nin bilinmemesi gibi bir durumun çok da mümkün olmadığını söylemiş.

Genel Mahkeme 2018 yılında, dünyaca ünlü bir futbolcu olan Messi’nin sahip olduğu ünü dikkate alarak “Messi” ve “Massi” markaları arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığını belirtmiş ve EUIPO’nun kararını iptal etmiş.

Bu arada aslında itiraz sürecinde Messi, sahip olduğu ünü ileri sürerek karıştırılma ihtimali olmaz demiş ama bu iddiasını destekleyecek bir delil sunmamış, buna rağmen Genel Mahkeme, bu yönde bir delil olmamasına rağmen Messi’nin dünyaca ünlü bir kişi olmasını kendiliğinden dikkate almış.

Hatta bu konuyla ilgili ABAD, karıştırılma ihtimali incelemesinde nasıl ki önceki tarihli markanın ünü dikkate alınıyorsa, kendi adını marka olarak tescil ettirmek isteyen kişilerin de olası ününün dikkate alınacağını söylemiş. Çünkü bu kişinin ünü, tüketicilerin o markayla ilgili algısına etki edecektir demiş.

Mahkeme’nin bu kararına karşı EUIPO ve “Massi” markasının sahibi olan şirket temyiz başvurusunda bulunmuş ve konu bu şekilde ABAD’ın önüne gelmiş. ABAD, 17 Eylül 2020 tarihli kararında Genel Mahkeme’nin kararının doğru olduğunu belirtmiş ve temyiz başvurularının reddine karar vermiş. Dolayısıyla, bir olayda önceki tarihli markanın tanınmışlığı kadar, adının marka olarak tescilini talep eden kimsenin ününün ilgili toplum kesiminde marka algısına yönelik yapacağı etki de dikkate alınmalıdır tespitine yer verilmiş.

Hatta kararında, Genel Mahkeme 12 Haziran 2006 tarihli Ruiz-Picasso kararını emsal karar olarak uygulamış. Ama “Massi” markasının sahibi şirket, temyiz başvurusunda bulunurken, Genel Mahkeme’nin Picasso kararını yanlış yorumladığını ileri sürmüş. Çünkü Picasso kararında ünlü bir kişiyi akla getiren marka, önceki tarihli marka ama Messi kararında sonraki tarihli marka ünlü bir kişiyi akla getiriyor. Ama ABAD bu konuda, markaların açık ve belirli bir anlama sahip olup olmadığına ilişkin inceleme, hem önceki markaya hem de sonraki markaya ilişkin olabilir demiş. Dolayısıyla Messi davasında Picasso kararının bir emsal olarak uygulanabileceğini belirtmiş.

Yani sonuç olarak; Messi kararı ile hangi durumlarda kavramsal farklılık oluşabilir, özellikle kişi isimleri bakımından bu durum karıştırılma ihtimaline nasıl etki eder, onu görebileceğimiz örnek bir karar ile karşı karşıyayız.

ABAD’ın kararına yönelik eleştirilere kısaca değinmek gerekirse:

  1. Messi’nin kişi olarak ününü destekleyen herhangi bir delil sunulmamış olması:

Genel Mahkeme kararında futbolcu Messi’nin tanınmışlığını buna yönelik bir delil olmamasına rağmen re’sen dikkate alınmış. ABAD da kararında, Messi’nin ününün bilinen bir durum olduğunu, yani herkes tarafından bilinebilecek, her kaynaktan ulaşılabilecek bir durum olduğunu, o yüzden EUIPO’nun da kavramsal bakımdan yaptığı incelemede bunu dikkate alması gerektiğini belirtmiş. Bu durum ciddi bir belirsizliğe yol açabilir ve “bir kişiden ne zaman ünü ile ilgili delil sunması istenecek?”, “ne zaman o kadar ünlüdür ki delil sunmasına gerek yok denecek?” gibi sorular gündeme gelmiştir. Fakat aslında ABAD’ın bu kararından ve önceki Picasso kararından da anladığımız kadarıyla, gerçekten her kaynaktan ulaşılabilecek derecede, dünyaca ünlü bir tanınmışlıktan bahsediliyorsa, bu durumda delil gerekmeyeceğini söylemek mümkün.

2. Tescil edilecek “Messi” markasının sonraki tarihli markalar karşısındaki gücü:

ABAD’ın konuyla ilgili yaklaşımı aslında isimlerini tescil ettirmek isteyen ünlü kişiler bakımından olumlu görünse de bu kişiler kendi markalarına dayanarak üçüncü kişilere ait sonraki tarihli markalara itiraz ettiklerinde, bu sefer bu durum onların aleyhine olabilecektir. Nitekim Picasso kararında da durum o yönde olmuş, Picasso markası ünlü ressam Picasso’yu akla getirdiği için, markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığına karar verilmiş ve Picasso, Picaro markasının tescilini önleyememiş.

3. ABAD’ın bu kararının EUIPO Guideline’ı ile çelişmesi:

Şöyle ki, EUIPO Guideline’ında karıştırılma ihtimali incelemesinde sonraki tarihli marka başvurusunun ününün dikkate alınmayacağı belirtiliyor. Ama bu kararda ABAD, sonraki markanın atıf yaptığı kişinin ününü – yani futbolcu Messi’nin ününü – dikkate alarak karar vermiş. Dolayısıyla karar bu yönüyle de biraz eleştiriliyor.

Sonuç olarak, Lionel Messi henüz çocukken ve kimse tarafından bilinmiyorken, “Massi” markası, tescilli bir marka olarak sicilde kayıtlıymış. Bu kararı ile ABAD, bir yönüyle markasını uzun yıllar önce tescil ettirmiş ve kullanmakta olan itiraz sahibi şirketin, “Massi” markasından doğan haklarını, üçüncü kişilere karşı ileri sürmesi hakkına sınırlama getirmiş. Oysa özellikle ünlü kişilere ait isim ve soy isimlerin marka olarak tescilinde diğer markalardan farklı kriterler uygulanmalı mı sorusu akla takılıyor.  

İhtilafın bir diğer raundunda ise, Lionel Messi’nin, “Massi” markasının kullanılmadığı gerekçesi ile iptali talebi için açmış olduğu davanın henüz kesinleşmemekle beraber, 2021’in Ocak ayında reddine karar verilmiş.

Böylece bu ihtilafın sonucunu da “They happily co-existed ever after…” olarak ifade etmek mümkün olacaktır.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Mart 2021

guldenizdogan@hotmail.com


[1]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=231203&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2509487

COĞRAFİ İŞARET TESCİLİ KAPSAMINDAKİ ÜRÜNÜN AYIRT EDİCİ GÖRÜNÜM ÖZELLİKLERİ TESCİL İLE SAĞLANAN KORUMANIN KAPSAMINDA MIDIR?

ABAD’IN C-490/19 SAYILI MORBİER KARARI

I. Genel Olarak

Coğrafi işaret, bir ürünün; özellikleri, kalitesi veya ünü itibarıyla coğrafi olarak belirli bir yerden kaynaklandığını gösteren işarettir. Diğer sınai haklarda olduğu gibi coğrafi işaretlerde de tescil ile sağlanan korumanın sınırları belirli olup bu sınırlar, üçüncü kişilerin coğrafi işarete yönelik olarak gerçekleştirecekleri eylemlerin ihlal niteliği taşıyıp taşımadığını da belirleyen sınırlardır.

Coğrafi işarete tecavüz denildiği zaman, belki de en aşina olduğumuz ihlal şekli, coğrafi işaret tescil belgesinde belirtilen özelliklere sahip olmayan ürünlerde coğrafi işaret ibaresinin kendisinin kullanımı ya da birebir coğrafi işaret ibaresi kullanılmasa da ürünlerin tescilli işareti hatırlatacak biçimde adlandırılmasıdır.

Bu yazımızda sizlerle paylaşacağımız C-490/19 sayı ve 17 Aralık 2020 tarihli Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) kararında ise, coğrafi işaret ibaresinin kendisi kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünü karakterize eden bir şekil veya görünüm özelliklerinin, tescil belgesindeki şartları sağlamayan bir üründe kullanıldığı durumlarda coğrafi işarete tecavüzün söz konusu olup olmayacağı tartışılmıştır.

Uyuşmazlığa yol açan olaylar, ulusal mahkemeler önündeki süreç, tarafların iddiaları ve uyuşmazlıkla ilgili Hukuk Sözcüsü Görüşü, Sayın Özlem FÜTMAN tarafından 02.12.2020 tarihli yazıda detaylı bir şekilde anlatılmıştır. Dolayısıyla biz yazımızda somut olayı kısaca hatırlatarak ABAD’ın tespitlerini size aktarmaya ardından ise Türk hukukundaki duruma yönelik kısa açıklamalarda bulunmaya çalışacağız.

İhlal edildiği iddia edilen coğrafi işarete konu ürünler, 2000 yılından beri Fransa’da tescilli “Morbier” menşe adı ile korunan peynirlerdir. Bu peynirlerin dış görünüş itibarıyla ayırt edici özellikleri ise siyah bir çizgi ile peynirin yatay bir şekilde ikiye ayrılmasıdır.

Davalı Société Fromagère du Livradois, anılan dış görünüş özelliklerine sahip peynirleri 1979 yılından beri üretmektedir. Davalı 2007 yılına kadar bu peynirleri “Morbier” ismi ile piyasaya sürmüş, 2007 yılından itibaren ise bu ismi “Montboissié du Haut Livradois” değiştirerek peynirleri bu şekilde satışa sunmuştur. Davacı Syndicat ise coğrafi işaret tescil belgesinde belirtilen coğrafi alanda üretilmediği  (tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin özelliklerini taşımadığı) halde tescil kapsamındaki ürünleri karakterize eden şeklin, bir başka deyişle peyniri ortadan ikiye ayıran siyah çizginin, davalının peynirlerinde kullanılmasının tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacağını ve dolayısıyla 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ile 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d uyarınca coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğini iddia etmektedir.

II. ABAD’ın Tespitleri

Önkarar prosedürü aracılığıyla uyuşmazlığı ABAD’ın önüne taşıyan Fransız Temyiz Mahkemesi (Court of Cassation)’nin Mahkeme tarafından cevaplanmasını istediği soru şu şekildedir: “Tescilli bir coğrafi işarete sağlanan korumanın kapsamının düzenlendiği 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1 ile 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1, yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin kullanılmasını yasakladığı şeklinde mi yoksa tescilli coğrafi işaretin kendisi kullanılmasa bile, tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak şekilde, tescil kapsamındaki ürünü karakterize eden görünüm özellikleri ile aynı özelliklere sahip ürünlerin sunulmasını da yasakladığı şeklinde mi anlaşılmalıdır?”

Mahkeme, ilk olarak yukarıda anılan hukuki düzenlemelerin, üçüncü kişileri, yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin kullanılmasından menettiği şeklinde yorumlanıp yorumlanmaması gerektiği sorusunun cevabını aramıştır. Mahkemeye göre, söz konusu düzenlemelerin lafızlarından hareketle tescilli coğrafi işaretin çeşitli eylemlere karşı korunduğu açıktır. Buna göre, ilgili maddelerde ilk olarak tescilli ibarenin ticari amaçlı olarak doğrudan veya dolaylı kullanımı; kötüye kullanımı, taklidi veya çağrıştırma şeklinde kullanımlar; ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde ürünün gerçek kaynağı konusunda yanlış bir etki uyandıracak şekilde ürünün menşei, mahiyeti ve temel nitelikleri hakkında yanlış veya yanıltıcı işaretlerin kullanımı ve tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak diğer her türlü uygulama yasaklanmıştır.

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-a ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-a, coğrafi işaretin tescili kapsamında yer almayan ürünler için, coğrafi işaretin kendisinin, aynen veya işitsel ya da görsel açıdan oldukça benzer olacak bir şekilde, doğrudan veya dolaylı kullanımını yasaklarken; m. 13/1’de düzenlenen diğer durumlarda (m.13/1-b, m. 13/1-c, m. 13/1-d) tescilli işaretin kendisinin doğrudan veya dolaylı kullanımını içermeyen diğer eylemler yasaklanmıştır. Bu nedenle, m. 13/1-a’nın, madde kapsamında kalan ve tescilli coğrafi işaretin korunmasına yönelik diğer hallerden ayırt edilmesi gerekir. Özellikle, m. 13/1-b’de, m. 13/1-a’nın aksine, tescilli işaretin kendisinin doğrudan veya dolaylı olarak kullanılmadığı, ancak tüketicilerin tescilli coğrafi işaret ile yakın bir bağlantı kurmalarına yol açacak eylemler yasaklanmıştır. Daha spesifik olarak, m. 13/1-b’de düzenlenen çağrıştırmanın var olup olmadığına, tüketicinin ihtilaflı ifade ile karşılaştığı zaman, bu ihtilaflı ifade ile zihninde doğrudan ilişkilendirdiği ürünün, coğrafi işaret kapsamındaki ürün olup olmadığına göre karar verilecektir. Bir başka deyişle, üründe kullanılan ifadenin, tüketicilere, coğrafi işaretin tescili kapsamındaki ürünleri hatırlatıp hatırlatmadığı değerlendirilecektir. Bu durum ise ihtilaflı ifadeye coğrafi işaretin kısmen dahil edilmesi, ihtilaflı ifade ile coğrafi işaret arasında işitsel veya görsel bir benzerlik ya da “kavramsal yakınlık” olması gibi hususlar da dikkate alınarak ulusal mahkemeler tarafından değerlendirilecektir.

Ayrıca, C-614/17 sayı ve 2 Mayıs 2019 tarihli kararında Mahkeme, ilgili düzenlemenin, yalnızca tescilli coğrafi işareti çağrıştırmaya elverişli kelimelerin değil, aynı zamanda tüketicilerin zihninde tescil kapsamındaki ürünleri çağrıştırmaya elverişli figüratif işaretlerin de bu madde kapsamına dahil olacak şekilde anlaşılması gerektiğine karar vermiştir. (Söz konusu karara ilişkin uyuşmazlıkta tescilli coğrafi işaret “queso manchego” şeklinde İspanya’nın La Mancha bölgesindeki koyunlardan elde edilen sütler ile hazırlanan peynirlere yönelik bir menşe adıdır. Davalının “Adarga de Oro” ismi ile piyasaya sürdüğü peynirlerin etiketinin üzerinde ise fiziksel özellikleri ve kıyafeti itibarıyla Don Kişot karakteri ile benzer bir karakterin resmedildiği görülmektedir. Bir roman karakteri olan Don Kişot’un hikayesinin La Mancha bölgesinde geçmesi sebebiyle, ABAD bu kararında diğer uyuşmazlık konularının yanı sıra, ihtilaflı ürün üzerinde Don Kişot karakterine benzer şekilde resmedilen figüratif işaretin, tüketicilerin zihninde tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünleri anımsatıp anımsatmadığını da incelemiştir.) Bu nedenle, anılan kararın 22. paragrafında Mahkeme’nin belirttiği üzere, kural olarak, figüratif işaretlerin, tescilli coğrafi işaret ile “kavramsal yakınlığından” -bir başka deyişle, zihinde uyandırdığı kavramsal izlenimin yakınlığından- dolayı tüketicilerin zihninde tescil kapsamındaki ürünleri doğrudan anımsatabileceği göz ardı edilmemelidir.    

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-c ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-c ise “başka herhangi yanlış veya yanıltıcı işaretler” (any other false or misleading indication) ifadelerine yer vermekle korumanın kapsamını daha da genişletmiştir. Bu açıdan, ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde tüketicilere sunulan bilgiler, aslında tescilli coğrafi işareti çağrıştırmayacakken, ihtilaflı ürün ile tescilli coğrafi işaret arasında bir bağlantı kurması açısından yanlış veya yanıltıcı bilgiler olacaktır. Ürünün iç veya dış ambalajında, tanıtım materyallerinde ve ürünle ilgili belgelerde, ürünün menşei, kaynağı, doğası ve temel nitelikleri hakkında bilgi sağlamaya elverişli, özellikle metin veya resim olmak üzere, herhangi bir biçimde bulunulabilecek tüm bilgiler madde metninde yer alan “başka herhangi bir işaret” ifadesi kapsamında değerlendirilecektir.

Hukuk Sözcüsü Görüşü’nün 49 numaralı paragrafında da belirtildiği gibi, m. 13/1-d’de yer alan “diğer her türlü uygulama” (any other practice) ifadesinden açıkça anlaşıldığı üzere, diğer üç bentte belirtilen haller kapsamında değerlendirilemeyecek her türlü davranışın bu son bent kapsamında düzenlenmesi amaçlanmıştır. Dolayısıyla m. 13/1-d’de yer alan bu düzenleme tescilli coğrafi işarete sağlanan hukuki korumayı daha da pekiştirmiştir.

Yukarıda anılan sebeplerle, Mahkeme özetle, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1’in yalnızca tescilli coğrafi işaretin kendisinin üçüncü kişilerce kullanımını yasaklamadığını ve dolayısıyla ilgili düzenlemeler ile tescilli coğrafi işarete daha geniş bir korumanın sağlandığını belirtmiştir.

Mahkeme bu tespitlerinin ardından Fransız Temyiz Mahkemesi’nin kendisine yönelttiği sorunun ikinci kısmına ilişkin değerlendirmelerde bulunmuştur. Bir başka deyişle ABAD, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin, tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak şekilde, tescilli coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin şekil veya görünüm özelliklerinin, tescil kapsamında yer almayan bir üründe kullanımını yasaklayıp yasaklamadığı sorusunun cevabını aramıştır.

Mahkeme’ye göre madde metninde yer alan “tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltacak diğer her türlü uygulama” ifadesi, ihlal oluşturabilecek davranışa ilişkin bir belirleme yapmamaktadır. Bunun yerine, m. 13/1-d, ihlal oluşturabilecek ancak diğer üç bent kapsamına dahil edilemeyecek ve tüketicileri ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltabilecek diğer tüm davranışları yasaklamak üzere geniş kapsamlı bir şekilde kaleme alınmıştır.

Yine ABAD’a göre, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d, coğrafi işaret koruması ile hedeflenen amaçları karşılamaktadır. Nitekim, 510/2006 sayılı Tüzük Gerekçesi’nin 18 ve 29 numaralı, 1151/2012 sayılı Tüzük Gerekçesi’nin ise 4 ve 6 numaralı paragraflarından anlaşıldığı üzere, coğrafi işaret koruması ile amaçlanan, tüketicilerin, satın alma tercihlerini daha bilinçli bir şekilde yapmalarını sağlamak ve onları yanıltabilecek uygulamaları önlemek amacıyla, tüketicilere ürünün gerçek kaynağı ve özellikleri hakkında net bilgi vermektir. Daha geniş bir anlatımla, Mahkeme’nin içtihatlarından da açıkça anlaşılacağı üzere, coğrafi işaret koruması ile amaçlanan, coğrafi işaret kapsamındaki ürünlerin belli bir coğrafi bölgeden kaynaklanması sebebiyle belli özelliklere sahip olduğu ve buna bağlı olarak belli bir kalite garantisi sunduğu hususunda tüketicileri temin etmektir. Buna ek olarak, coğrafi işaret koruması ile, ürünlerin kalitesinin artırılması için harcadıkları çabanın bir karşılığı olarak işletmelerin daha yüksek bir gelir elde etmesini sağlamak ve tescilli coğrafi işaretin; tescil kapsamındaki ürünlerin, kalitesi sebebiyle, tüketiciler nezdinde elde ettiği itibardan yararlanarak kâr elde etmeyi amaçlayan üçüncü kişilerce haksız kullanımını önlemek amaçlanmaktadır.

510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin, tescil kapsamındaki ürünleri karakterize eden şekil veya görünüm özelliklerine sahip bir ürünün üretilmesini yasaklayıp yasaklamadığı sorusuna gelince, gerçekten de davalı Société Fromagère du Livradois’nin de iddia ettiği üzere, düzenlemelerin lafızlarına göre, esasında ilgili düzenlemeler ile sağlanan koruma, tescil kapsamındaki ürünlerle değil, tescilli coğrafi işaretin kendisi ile ilgilidir. Yine, coğrafi işaret tescili ile sağlanan korumanın amacı, tescil kapsamında olmayan bir ürünün üretiminde, tescil kapsamındaki ürünlerin şartnamede belirtilen bir veya daha fazla özelliğinin ya da üretim tekniklerinin kullanımını yasaklamak değildir.

Bununla birlikte, Hukuk Sözcüsü’nün de görüşünde belirttiği üzere, menşe adının tanımlamasına yer veren 1151/2012 sayılı Tüzük m. 5/1-a ve b, 510/2006 sayılı Tüzük m. 2/1-a ve b uyarınca menşe adları, belirli niteliklere ve özelliklere sahip bir ürünü tanımlıyor olmaları sebebiyle korunurlar. Dolayısıyla menşe adı ve bu menşe adının kapsamındaki ürünler arasında sıkı bir bağlantı vardır.

Bu nedenle m. 13/1-d’de yer alan “diğer her türlü uygulama” şeklindeki ifadenin de ucu açık bir ifade olduğu dikkate alındığında, tescilli coğrafi işaretin kendisine ürünün ambalajında veya somut uyuşmazlıkta olduğu gibi ürünün üzerinde yer verilmese bile tescil kapsamındaki ürün ile aynı şekil veya görünüm özelliklerine sahip bir ürünün üretiminin bu bent kapsamında değerlendirilme ihtimali vardır. Bu durum ise ancak, böyle bir üretimin, tüketicileri ihtilaflı ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltıyor olması durumunda söz konusu olacaktır. Hukuk Sözcüsü görüşünde de belirtildiği üzere bu konuda karar verebilmek için ilk olarak, makul derecede bilgilendirilmiş, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama bir AB tüketicisinin algısı; ikinci olarak ise ihtilaflı ürünün topluma sunuluş ve pazarlanma şekli de dahil olmak üzere somut olaydaki ilgili tüm faktörler dikkate alınmalıdır.

Özellikle, ABAD’ın önündeki somut olayda olduğu gibi, tescil kapsamındaki ürünün dış görünüşüne ilişkin bir unsurun tescil kapsamında olmayan bir ürün için kullanımı durumunda, bu unsurun tescil kapsamındaki ürünler için ayırt edici temel bir özellik olup olmadığını değerlendirmek gerekir. Böyle bir durumda söz konusu unsurun tescil kapsamında olmayan ürünler için kullanımı, diğer tüm ilgili faktörlerle de bağlantılı olarak, tüketicilerin ihtilaflı ürünün coğrafi işaret tescili kapsamındaki ürün olduğuna inanmalarına yol açabilir.

Sonuç olarak, yukarıda yer verilen tüm bu açıklamalar ışığında, ABAD’a göre, 510/2006 sayılı Tüzük m. 13/1-d ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d; coğrafi işaret tescili kapsamındaki bir ürünü karakterize eden şekil veya görünüm özelliklerinin, tüketicilere, ihtilaflı ürünün, tescil kapsamındaki -coğrafi işaretli- ürün olduğunu düşündürecek şekilde, tescil kapsamında olmayan bir ürün üzerinde kullanımını yasakladığı şeklinde yorumlanmalıdır. Ayrıca bu durum değerlendirilirken, somut olayla ilgili tüm faktörler de dikkate alınarak, bu kullanımın makul derecede bilgilendirilmiş, dikkatli ve ihtiyatlı ortalama bir AB tüketicisini, ürünün gerçek kaynağı konusunda yanıltıp yanıltmayacağının incelenmesi gerekir.

III. Türk Hukukunda Durum

Türk hukukunda coğrafi işaret tescilinden doğan hakların kapsamı ve coğrafi işarete tecavüz halleri, sırasıyla 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m. 44/2 ve SMK m. 53/1’de düzenlenmiştir. SMK 53/1-a, b ve c’nin, 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-a, b ve c’ye büyük ölçüde paralel bir şekilde düzenlendiği görülmektedir. Bununla birlikte SMK’da m. 53/1-ç’de “coğrafi işarete ilişkin amblemin tüketiciyi yanıltıcı biçimde kullanımı”coğrafi işarete tecavüz olarak düzenlenilen son ve dördüncü durum olarak öngörülmüştür. Söz konusu hükmün, tüketiciyi yanıltıcı kullanımları yalnızca amblemin kullanımı ile sınırlandırması sebebiyle, tüketicileri yanıltacak diğer her türlü davranışın yasaklandığı 510/2006 sayılı Tüzük ve 1151/2012 sayılı Tüzük m. 13/1-d’nin aksine daha dar kapsamlı bir hüküm olduğu görülmektedir.

Tespit edebildiğimiz kadarıyla bizim hukukumuzda, Yargıtay tarafından, SMK’nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra doğmuş, ABAD’ın incelediği uyuşmazlığa benzer bir uyuşmazlık hakkında karar verilmemiştir. Bununla birlikte, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlükte olduğu dönemde, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 11.03.2010 tarihli, 2008/10674 E. ve 2010/2689 K. sayılı kararında, coğrafi işaretin kendisi kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünlerin görünüm özellikleri ile aynı özelliklere sahip bir ürünün ithal edilmesini coğrafi işarete tecavüz olarak değerlendiren ilk derece mahkemesi kararının onandığı görülmektedir.

İlgili karara konu coğrafi işaretler, “Bünyan El Halısı” ve “Hereke Yün El Halısı” şeklinde tescilli coğrafi işaretlerdir. Davalı, üzerinde ne Bünyan ne de Hereke ibarelerinin yer aldığı ancak (bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere) motif, renk ve desen özellikleri yönünden tamamen, teknik özellikler yönünden ise kısmen tescil belgelerindeki unsurları içeren halıları ithal etmek istemektedir. İlk derece mahkemesi, “coğrafi işaret tescil belgeleri ile anılan ürünlerin gerek teknik gerekse biçim özelliklerinin koruma altına alınmış” olduğunu belirtmiş ve ithal edilmek istenen ürünlerin, tescil kapsamındaki ürünün tescil belgesinde belirtilen karakteristik özelliklerini taşıması sebebiyle coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğine karar vermiştir. Yargıtay da “uyuşmazlık konusu halılara ait desen ve motiflerin tescil edilen coğrafi işaret konusu ürünlerin karakteristik özelliklerinden olduğunun bilirkişi raporlarında tespit” edilmesinden hareketle 555 sayılı KHK m. 15/d uyarınca coğrafi işarete tecavüzün gerçekleştiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

Yargıtay kararının dayanağı olan 555 sayılı KHK m. 15/d’ye göre, tescilli coğrafi işareti kullanım hakkına sahip kişiler ürünün, menşei konusunda halkı yanıltabilecek biçimde ambalajlanması veya yanılgı yaratabilecek diğer herhangi bir biçimde sunulmasınıönleme hakkına sahiptirler. Bu itibarla Mülga 555 sayılı KHK m. 15/d’nin, SMK m. 53/1-ç’den daha geniş kapsamlı olarak düzenlendiği ve AB düzenlemeleri ile daha uyumlu olduğu görülmektedir. Bu açıdan gerçekten de 555 sayılı KHK m. 15/d, ABAD’ın yukarıdaki değerlendirmeleri çerçevesinde, coğrafi işaretin kendisi üründe herhangi bir şekilde kullanılmasa bile tescil kapsamındaki ürünün ayırt edici bir görünüm özelliğinin tescil belgesindeki şartları sağlamayan bir üründe kullanılmasını yasakladığı şeklinde yorumlanmaya müsait bir hükümdür.

Görüldüğü üzere gerek ABAD gerekse Yargıtay benzer uyuşmazlıklara ilişkin kararlarını benzer düzenlemelere dayandırmıştır. SMK’da benzer bir düzenlemenin yer almaması sebebiyle, hukukumuzda, tescil kapsamındaki ürünlerin karakteristik görünüm özelliklerinin kullanılması, coğrafi işarete tecavüz olarak yorumlanılabilse bile bu yorumun SMK’da hangi hükme dayandırılacağı hususu tartışılabilir. Kanaatimizce, SMK’da, -coğrafi işaretlere sağlanan korumanın amacı göz önüne alındığında- tüketicileri yanıltabilecek uygulamalara ilişkin geniş kapsamlı bir maddenin yer almaması büyük bir eksikliktir. Şu an için m. 53/1-a, b, c ve ç kapsamında değerlendirilemeyecek ancak bu yazıya konu olduğu şekliyle, ihtilaflı ürün ile karşılaşan tüketicilere tescil kapsamındaki ürünleri ciddi şekilde anımsatabilecek diğer türlü davranışların, pozitif düzenlemelerin lafızları uyarınca önlenebilmesinin pek mümkün gözükmediği söylenebilir.

Ahunur AÇIKGÖZ

Mart 2021

acikgozahu@gmail.com