Aylar: Şubat 2020

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan  Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif  ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir.  Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin  yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir.  Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple  son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project,  performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2]  Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir.  Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir.   Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve  bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır. 

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com


[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

CENEVRE METNİ ARTIK YÜRÜRLÜKTE!

Hatırlayacağınız üzere Cenevre Metni, 25.09.1966 tarihinde yürürlüğe Lizbon Anlaşmasını revize etmek üzere 2009-2014 yılları arasında yürütülen hararetli çalışmaların, 2015 Mayısında yapılan diplomatik konferansla ortaya çıkan meyvesi.

Lizbon Anlaşmasının üye sayısı, 2019 yılı ekim ayındaki en sonki katılımla birlikte toplam 30. Bu ülkeler: Arnavutluk, Cezayir,  Bosna Hersek, Bulgaristan, Burkina Faso, Kongo, Kosta Rika, Küba, Çek Cumhuriyeti, Kuzey Kore, Dominik Cumhuriyeti, Fransa, Gabon, Gürcistan, Haiti, Macaristan, İran, İsrail, İtalya, Meksika, Karadağ, Nikaragua, Peru, Portekiz, Moldova, Sırbistan, Slovakya, Kuzey Makedonya, Togo ve Tunus. 

Anlaşmaya taraf olunabilmesi için ülkelerden veya hükümetlerarası organizasyonlardan Cenevre Metnini imzalamış olanların onay (ratification), imzalamamış olanların ise katılım (accession) belgelerini ibraz etmeleri gerekiyor. Mevcut durumda Kamboçya 9 Mart 2018, Fildişi Sahili 28 Eylül 2018, Arnavutluk 26 Haziran 2019, Samoa 2 Ekim 2019, Kuzey Kore 8 Ekim 2019 ve Avrupa Birliği (AB) 26 Kasım 2019 tarihlerinde katılım belgelerini WIPO’ya sundular.

Ve AB’nin katılım belgesinin sunumundan tam üç ay sonraya denk gelen bugün itibarıyla, Cenevre Metni artık yürürlükte! Ancak Fildişi Sahili’nin katılımı, Anlaşmanın 28(3)(b) hükmüne tabi olarak gerçekleşecek. 

AB’nin Cenevre Metnine resmi katılımının ardından, AB üyesi ülkelerden özellikle Lizbon Anlaşmasına üye olanların kısa sürede katılım belgelerini WIPO’ya sunmaları beklenmekte. Cenevre Metninin yürürlüğe girmesi, coğrafi işaretlere uluslararası arenada koruma sağlamayı kolaylaştırmakla sınırlı kalmayacak elbette. Anlaşmayı uygulamakla görevli olacak kurumlardaki hazırlıklar, marka-coğrafi işaret mücadelelerindeki gelişmeler, ticari uygulamalara etkileri, bu yeni tescil sisteminin maliyetinin bulunması nedeniyle yeterince ilgi çekip çekmeyeceği, son yıllarda serbest ticaret anlaşmalarında coğrafi işaretlerin karşılıklı korunması konusunda artmış ilginin azalıp azalmayacağı vb hususlar, kapısı bugün açılmış olan bu yeni dönemin merakla takip edilecek konularının başında geliyor.

Gonca ILICALI

Şubat 2020

gilicali12@gmail.com

Biyoteknolojinin İnterneti Paylaşılamıyor: CRISPR/Cas9 Patent Savaşlarının Kısa Tarihi*

1. Giriş

Bir genetik modifikasyon yöntemi olan CRISPR/Cas9 düzenli aralıklarla bölünmüş palindromik tekrar kümeleri anlamına gelmektedir (CRISPR- “Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats”). CRISPR bölgeleri, kendilerini tekrar eden en kısa DNA dizilerinden oluşmaktadır. Bu sistemin keşfi, bakteriler üzerinde bir anlamda kes/yapıştır sistemi ile bakterilerin bağışıklık sistemlerinin güçlendirilerek, ilgili bakterilerin de kullanımıyla diğer canlı türlerinin genetik yapılarının değiştirilebileceğinin bulunmasıyla ortaya çıkmıştır. Bu tekniğin şimdiden biyoloji dünyasının interneti olarak anılması tesadüf değildir[1]. Zira, CRISPR/Cas9 tekniği diğer tekniklere nazaran oldukça ucuz maliyetlidir (Örneğin CRISPR/Cas9 ile birkaç dolarlık bir maliyetle sentezlenen kısa oligonükleotitler, bir başka genetik modifikasyon aracı TALEN ile 5.000 Dolar ve bir diğeri ZFN ile 6.000 Dolara mal olmaktadır[2]). CRISPR/Cas9 tekniğinin sayısız kullanım alanı bulunmaktadır; Parkinson, körlüğe sebep olan Retinitis pigmentosa hastalığına tedavi bulunmuştur. Bu tekniğin nesli tükenmekte olan Hint filleri üzerinde kullanılmasıyla, onların Sibirya soğuğuna bile dayanıklı tüylü mamutlar haline getirilmesi Harvardlı genetikçi George Church’e göre mümkün hale gelmiştir[3].

İşte bu yenilikçi ve çığır açan yöntemin patenti de aynı derecede çetin savaşlara sahne olmuştur. CRISPR/Casn9 tekniğinin patentlenme macerası, bizlerin ABD ve EPO patentlenebilirlik kriterlerinin karşılaştırmasını yapmasına olanak sağlamaktadır.

2. ABD Patent Süreci

CRISPR/Cas 9 sistemi ilk kez Kaliforniya Üniversitesi’nden Jennifer Doudna ve Almanya Helmholtz Enfeksiyon Araştırma Merkezi’nden Emmanuelle Charpentier tarafından keşfedilmiştir. Bu araştırmacıların ABD Patent ve Marka Ofisi’ne (USTPO) başvurusu 155 farklı patent talebini içermektedir. Bu patent taleplerinden ilki 25.04.2012 tarihlidir. Bu sistemi ilk kez keşfederek uygulayan Kaliforniya Üniversitesi’ne karşılık; MIT (Massachusetts Institute of Technology) ve Harvard Üniversitesi’nin kurduğu Broad Institute araştırmacısı Feng Zhang ökaryot hücrelerde CRISPR/Cas9 gen düzenleme yönteminin patenti için 12.12.2012 tarihinde başvuru yapmıştır.

Zhang’in insan genomu üzerinde yaptığı CRISPR/Cas9 modifikasyonuna ilişkin patent talebi 2014 yılında USTPO’da US8871445B2 numaralı patent kaydıyla tescil edilmiştir. İnsan genomu üzerinde 12.12.2014 tarihli patent ile 12.12.2033 yılına kadar bu patent, Broad Institute lehine koruma altındadır.

İnsan genomu üzerinde CRISPR/Cas9 tekniğinin patentinin Broad Institute’un elinde bulunması, bu sistemi daha önce keşfetmiş ancak bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştirmiş Kaliforniya Üniversitesi’nin patent iptali için aksiyon almasına sebep vermiştir.

2017 yılında Zhang’in patentine itiraz edilmiş ancak USTPO, Kaliforniya Üniversitesi’nin argümanlarını kabul edilebilir bulmamıştır[4].

Patent Yargılamaları İtiraz Kurulu (Patent Trial and Appeal Board) önüne gelen bu itirazda, Broad Institute’un ökaryot hücrelerle sınırlı patenti ile Kaliforniya Üniversitesi’nin hiçbir çevre ile sınırlandırılmamış patentinin farklı olduğuna hükmetmiştir. Burada ABD Patent Kanunu madde 101’in belirlediği patentlenebilirlik kriterinin teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilebilirliği, Kaliforniya Üniversitesi’nin talebinin reddedilmesinde ön ayak olmuştur. Buna göre ökaryot hücrelerde uygulanan sistemin geliştirilmesi, bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştiren teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilemeyecektir[5].

Kaliforniya Üniversitesi bu kararı ABD Federal Temyiz Mahkemesi önüne taşımıştır. Eylül 2018 tarihli kararda CRISPR/Cas9 sisteminin hedef DNA’dan kesilerek uygulamasına ilişkin tarafların yayınlarının içeriği ve kronolojisi ele alınmıştır. Kaliforniya Üniversitesi Ağustos 2012’de hücresel olmayan, deneysel alanda sistemin uygulamasına ilişkin yayınını yapmıştır; 2013 Şubat ayında Broad Institute insan hücre hattında CRISPR/Cas9 sistemine ilişkin makalesini yayınlamıştır. Kaliforniya Üniversitesi’nin ‘859 sayılı başvurusunun özel bir hücre tipine yönelik olmadığı tespit edilmiş ve sonuçta yine patent ihlalinin olmadığına karar verilmiştir[6]. Kaliforniya Üniversitesi’nin Yüksek Mahkeme’de patent ihlalini talep etmekten başka bir şansı kalmamışken, güncel olarak patentin Broad Institute adına tescilli olduğunu söyleyebiliriz.

ABD Patent Kanunu uyarınca, patentlenebilirlik kriterlerinden bir tanesi “aşikârlık” basamağı olarak adlandırılmıştır. Bu basamak uyarınca Zhang’in ökaryot hücrelerde uyguladığı CRISPR/Cas9 sisteminin patentlenebilirliğinin, Kaliforniya Üniversitesi’nin prokaryot hücrelerde uyguladığı sistemin kompleks yapılardaki uygulanabilirliğinin başarılı olmasına yönelik öngörülebilirlik analizi aşikârlık basamağı uyarınca Mahkeme ve patent uzmanları tarafından yapılmıştır[7].

Belirtmek isteriz ki, henüz Yüksek Mahkeme aşaması ile ilgili somut bir gelişme olmasa dahi, Zhang her halükarda karşı Cas9 enziminden daha iyi bir alternatif olan Cpfl enziminin patentini 2015 yılında almıştır[8].

3. EPO Patent Süreci

ABD’de büyük tartışmalar yaratan CRISPR/Cas9 patent tartışmasının galibi Broad Institute olarak görünmektedir. Avrupa’da ise farklı bir sürecin izlendiği görülmektedir. Bu anlamda Avrupa Patent Sözleşmesi (APS) ile ihdas edilen patent basamakları, patent tescilinde hangi tarafın zafer kazanacağını belirlemiştir.

Kaliforniya Üniversitesi, Avrupa Patent Ofisi (EPO) patentine Ağustos 2014 tarihinde başvurmuştur. Bu başvurudan sonra bu patent tescilinin uygun olmadığına dair üçüncü taraf görüşleri ileri sürülmüştür. APS madde 155 uyarınca:

“(1) Avrupa patent başvurusunun yayınlanmasından sonra, herkes başvurusu yapılmış olan buluşun patenlenebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir. Bu görüşler yazılı olarak verilmeli ve görüşlerin dayandırıldığı gerekçelerin bir beyanını içermelidir. Söz konusu kişi Avrupa Patent Ofisi nezdinde yürütülen işlemlerin bir tarafı olmayacaktır.

(2) 1 inci paragrafta belirtilen görüşler, bu görüşlere karşı kendi görüşlerini bildirmesi için başvuru sahibi veya patent sahibine bildirilir.”

Üçüncü taraf görüşleri; araştırmacıların ökaryot hücreler üzerinde geliştirdiği ve başvuruda anlattıkları sistemin, prokoryot hücreler üzerinde çalışmayacağı gerekçesiyle, patentin tescilinin iptal edilmesine yöneliktir. EPO uzmanları tarafından bu itirazlar ilgisiz bulunarak, Kaliforniya Üniversitesi’nin patent hakkının tescili sağlanmıştır.

APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik kriterlerinin birbirinden farklı basamaklar içermesi, CRISPR/Cas9 sisteminin farklı patent başvuruculara patentlenmesine olanak sağlamıştır.

ABD Patent Kanunu madde 101 uyarınca belirlenen patent basamaklarından aşikârlık basamağının karşılığı; APS’de yerini buluş basamağına bırakmıştır. EPO uzmanları buluş basamağının karşılandığına hükmederek Kaliforniya Üniversitesi’ne patent vermiştir.

ABD’nde halen patent tartışması sürerken, Kaliforniya Üniversitesi araştırmacılarına da buluş basamağını karşıladıkları gerekçesiyle EPO tarafından patent verilmiştir. Aşikârlık basamağı ise daha karmaşık bir değerlendirme sürecine tabidir. Bu kısaca “mantıklı bir başarı beklentisi” ve “beklenmeyen özellikler” olarak özetlenmiştir . Yani, önceki tekniğin, patenti istenen buluş için teknikte uzman kişiye beklenen bir başarı yaratması onu patentlenemez kılmaktadır[9]

4. Sonuç

CRISPR/Cas9 tekniğine ilişkin ardı ardına gelen gelişmeler aynı zamanda medyanın da ilgisini cezbetmektedir. Bu da patent savaşlarının daha görünür şekilde alevlenmesine sebep olmuştur. Örneğin, anne karnındaki HIV’li bebeklere CRISPR/Cas9 uygulaması yapan He Jiankui, birçok tarafın itirazıyla karşı karşıya kalmıştır. Bunun akla yatkın sebepleri de vardır. Zira uygulaması sınırsız bu tekniğe ilişkin etik sınırların henüz bir düzenlemeye oturmadan insana uygulanması gelecekte oldukça büyük tehlikeler arz edebilecektir. En basitinden öjenizm tehdidi kapıda kendisini göstermektedir. En nihayetinde ikiz bebeklerin DNA’larının değiştirilmesi araştırmacının 3 yıl hapis cezasına çarptırılmasına sebebiyet vermiştir[10].

CRISPR/Cas9 teknolojisinin sınırsız olanakları ve gelecekte kaynak olabileceği ekonomik potansiyel, patent savaşlarının da bu minvalde çetin geçmesine sebebiyet vermektedir. Zira CRISPR/Cas9’un patent sahibi, neredeyse geleceğin biyoteknolojisinin önemli bir kısmının tabiri caizse mülkiyetini elinde tutacaktır. Bu noktada patent avukatlarının da anlamlı manevraları ile kısa bir özetini bahsettiğim patent savaşları, incelemeye değer doneler vermiştir. Örneğin Kaliforniya Üniversitesi’nin başvurusuna karşılık, Broad Institute hızlı başvuru yöntemini kullanmıştır.

CRISPR/Cas9 patent savaşlarını, APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik basamakları değerlendirmesinde de kullanabilmek mümkündür. Bu açıdan biz hukukçulara da iyi bir karşılaştırma olanağı sağlanmaktadır.

Yıldız Tuğçe ERDURAN

Şubat 2020

tugcerduran@hotmail.com


* Yüksek Lisans tezimden derlemedir:  Yıldız Tuğçe Erduran, Yaşayan Organizma Üzerinde Patentin Biyotıp Etiği ve Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019.

[1] Jim Yeadon, “Pros and Cons of ZFNs, Talens and CRISPR/CAS”,  “https://www.jax.org/news-and-insights/jax-blog/2014/march/pros-and-cons-of-znfs-talens-and-crispr-cas#

[2] Chris Cain, CRISPR Genome Editing, Science-Business Exchange, Nature Publishing Group, v.6, 2013, s.2

[3]Steven Park, “How CRISPR Could Change the World—And Why that Frightens Many of Us”, https://geneticliteracyproject.org/2016/10/04/crispr-change-world-frightens-many-us/ (Erişim Tarihi: 19.04.2019).

[4] Karar metni için bkz: “The Broad Institute, Inc., Massachussetts Institute of Technology, and President and Fellows of  Harvard College v. The Regents of The University of California, University of Vienna, and Emmanuelle Charpenter” https://www.broadinstitute.org/files/news/pdfs/106048DecisiononMotions.pdf

[5][5] Gene Quinn, “CRISPR Patent Interfrence Ended by USTPO Because Parties’ Claims Do Not Interfere”, https://www.ipwatchdog.com/2017/02/16/crispr-patent-interference-ended-uspto/id=78455/

[6] crRNA ve tracrRNA; rehber RNA (gRNA) bileşenleri ve doğada kendiliğinden var olan moleküllerdir. Patrick Diep, “What’s the Difference Between crRNA, tracrRNA, and gRNA in CRISPR/Cas9?” https://www.quora.com/Whats-the-difference-between-crRNA-tracrRNA-and-gRNA-in-CRISPR-Cas9

[7] Jacob S Sherkow, “Inventive Steps: the CRISPR Patent Dispute and Scientific Progress”, EMBO Reports (2017) 18, 1048-1050

[8] Knut J Egelie, Gregory D Graff, Sabina P Strand & Berit Johansen, “The Emerging Patent Landscape of CRISPR–Cas Gene Editing Technology”, Nature Biotechnology, v 34, v.10, Kasım2016, s.1030.

[9] Ayşegül Özdemir, “Patenting Biotechnological Inventions in Europe and the US”, Ankara Bar Review, 2009/1, s.46

[10] Çin’de bebek genleriyle oynayan biyofizikçi He Jiankui, 3 yıl hapis cezasına çarptırıldı, https://tr.euronews.com/2019/12/30/cin-de-bebek-genleriyle-oynayan-biyofizikci-he-jiankui-3-yil-hapis-cezasina-carptirildi

Bir Desen Şekli Daha Gördüm Sanki!! ABAD Genel Mahkemesi Kararı – Siz Ne Düşünürsünüz? (II)

Birkaç gün önce sizlere geçtiğimiz aylarda verilen bir Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararının konusu ihtilafı aktarmış ve kararın ne yönde olabileceği hakkındaki görüşlerinizi sormuştuk. Son dönemlerde yoğun olarak tartışılan desen (pattern) markaları hakkındaki ihtilafla ilgili görüşlerini bizimle paylaşan okuyucumuz Gökhan Bozkurt‘a çok teşekkür ediyoruz. Bu yazıda Genel Mahkeme’nin söz konusu kararını sizlerle paylaşacağız, ancak öncelikle ihtilafı bir kez daha özetliyoruz.

Aşağıda görseline yer verdiğimiz şeklin tescil edilmesi talebi Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne iletilir. Başvurunun kapsamında “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri. Sınıf 35: Yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri.” olarak özetlenebilecek mal ve hizmetler bulunmaktadır.

EUIPO ilk inceleme sonucunda, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder. Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir.

Temyiz Kurulu inceleme sonucunda, başvuru hakkındaki ret kararını aşağıdaki gerekçelerle haklı bulur ve itirazı reddeder:

  • Başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin ortalama tüketicileri, başvuruya konu şekli basit bir geometrik desen (eşit ölçüdeki dört kare bölünmüş bir kare, küçük karelerden üçü gri-mavinin farklı tonlarıyla, dördüncü kare ise beyaz renkle doldurulmuş) olarak algılayacaklardır.
  • Bu tip bir desen başvuru kapsamındaki tekstil ürünlerine, mobilyalara ve giysilere uygulanabilir ve bu haliyle bu ürünlerin kendi görünümünden farklı olmayacaktır.
  • Başvuruya konu desen başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacaktır, şöyleki ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli bir ayrılış söz konusu değildir.
  • Başvuruya konu işaret, tekstil sektöründe her yerde bulunabilecek olan damalı desenlerin alışılagelmiş görünümünden farklı, dikkat çekici bir varyasyon içermemektedir.

Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun itirazı reddetmesi kararına karşı dava açar, başvuru sahibinin dayandığı ana gerekçeler aşağıdaki şekildedir:

  • Başvuru, Temyiz Kurulunun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen değil, bir logodur. Dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmeler yanlıştır.
  • Başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlere yönelik olarak ret kararı verilmesi yerinde değildir, başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlerin reddedilmesinin ikna edici gerekçeleri yoktur.
  • Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı, bu yapılmamıştır ve dolayısıyla, bu hususta başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir.

Dava, 3 Aralık 2019 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi tarafından sonuçlandırılır. T-658/18 sayılı kararın http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=38D215E64E5E8D03B43BCC409D630D97?text=&docid=221241&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7255161 bağlantısından görülmesi mümkündür ve yazının kalan kısmında Genel Mahkeme’nin kararı ana hatlarıyla okuyuculara aktarılacaktır.

Başvuru sahibi, başvuruyu oluşturan şeklin Temyiz Kurulu’nun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen olmadığını, bir logo olduğunu ve dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmelerin yanlış olduğunu iddia etmektedir. Buna karşın, Temyiz Kurulu’nun doğru biçimde tespit ettiği gibi, marka başvuruları piyasada kullanıldıkları halleriyle değil, başvuruya konu oldukları halleriyle değerlendirilmelidir. Buna ilaveten başvuru sahibi, başvuruyu bir logo veya etiket izlenimini doğurabilecek bir çerçeve şeklinde yapmadığı gibi, markanın ürünler üzerindeki pozisyonunu belirten bir tarifname de sunmamıştır. Dolayısıyla, başvuruya konu işaret, ürünler üzerinde desen olarak kullanım biçimi dahil olmak üzere, işaretin olası tüm kullanım biçimlerini kapsamaktadır.

Genel Mahkeme buna ilaveten, başvuruya konu desenin başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacağı, damalı desen şeklinin ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli biçimde ayrılmadığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitlerini de yerinde bulmuştur.

Başvuru kapsamında bulunan mallardan “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 25: Ayak giysileri, baş giysileri.” malları kumaştan yapılabilir veya kumaş parçalar içerebilir ve başvuruya konu desen bunların üzerinde kullanılmış olabilir. “Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler.” malları kumaştan yapılmaktadır ve başvuruya konu desen bu ürünlerin üzerinde de kullanılabilir. 20., 24. ve 25. sınıflara dahil yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri ise kumaştan yapılan veya yapılabilen ve üzerlerinde başvuruya konu deseni içerebilecek mallarla ilgilidir. Bu halleriyle anılan mal ve hizmetler, yeteri derecede homojen bir nitelik göstermektedir ve bu mal ve hizmetlerin tamamı için verilen ret kararı yeteri derecede gerekçelidir.

Başvuru sahibine göre; Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı ve bu yapılmadığından başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir. Genel Mahkeme, başvuru sahibinin bu iddiasını kabul etmemiştir; şöyleki, marka başvuruları piyasada kullanıldıkları halleriyle değil, başvuruya konu oldukları halleriyle değerlendirilmelidir. Başvuru sahibi, başvuruyu kullanım şeklini gösterebilecek şekilde bir gösterim biçimi (sınırları belirli bir logo veya etiket şeklinde gösterim) tercih edebilirdi, ancak bunu başvuruyu sunarken yapmamıştır. Bu bağlamda, başvuru sahibinin başvuru aşamasında kendisinin tercih etmediği bir sınırlandırmayı, EUIPO’nun neden kendisine önermediğini sorgulaması yerinde değildir.

Genel Mahkeme yukarıda özetlediğimiz gerekçelerle, başvuru ve itirazın reddedilmesi kararına karşı açılan davayı reddetmiş ve Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Merak eden okuyucularımız kararın daha detaylı gerekçelendirmesini yukarıda yer verdiğimiz bağlantıyı kullanarak görebilir.

Kanaatimizce, kararın en can alıcı noktası, başvurunun bir desen olmadığını, bir logo olduğunu iddia eden başvuru sahibi argümanına karşı ortaya konulan, eğer iddia ve talebiniz o yönde ise, başvuruyu da sınırları belirli bir etiket halinde veya şeklin ürünlerin üzerindeki pozisyonunu gösterir biçimde yapmış olmalıydınız tespitidir. Bir diğer deyişle, başvuru konusu işaretin gösterim biçiminin ve/veya pozisyon markalarının öneminin altı Genel Mahkeme tarafından bir kez daha çizilmiştir.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Telif Haklarında Parodi İstisnasının Sınırları A.B.D.’nde Tatlı Bir Kadın Tarafından Çizildi (Campbell v. Acuff-Rose)

A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)” ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum” amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır. Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.

Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı) “Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.

Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.

İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek, şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan çıkartmaktadır.

Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.

Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır veya onları kullanmalıdır.”

Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik, eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii) Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv) Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi.

Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.

Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew” şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali oluşturmadığı sonucuna ulaşır.

Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”

Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken, satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.

Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.

Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.

İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği, bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan) kaynaklanmaktadır.

Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır. Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik ortaya çıkmaktadır.

Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da, parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.

Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.

Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını sağlayacaktır. 

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.pdf

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com