Ay: Şubat 2020

Telif Hakları

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan  Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif  ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir.  Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin  yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir.  Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple  son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project,  performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2]  Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir.  Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir.   Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve  bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır. 

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com

[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

Coğrafi İşaret Koruması, Haberler ve Gündem

CENEVRE METNİ ARTIK YÜRÜRLÜKTE!

Hatırlayacağınız üzere Cenevre Metni, 25.09.1966 tarihinde yürürlüğe Lizbon Anlaşmasını revize etmek üzere 2009-2014 yılları arasında yürütülen hararetli çalışmaların, 2015 Mayısında yapılan diplomatik konferansla ortaya çıkan meyvesi.

Lizbon Anlaşmasının üye sayısı, 2019 yılı ekim ayındaki en sonki katılımla birlikte toplam 30. Bu ülkeler: Arnavutluk, Cezayir,  Bosna Hersek, Bulgaristan, Burkina Faso, Kongo, Kosta Rika, Küba, Çek Cumhuriyeti, Kuzey Kore, Dominik Cumhuriyeti, Fransa, Gabon, Gürcistan, Haiti, Macaristan, İran, İsrail, İtalya, Meksika, Karadağ, Nikaragua, Peru, Portekiz, Moldova, Sırbistan, Slovakya, Kuzey Makedonya, Togo ve Tunus. 

Anlaşmaya taraf olunabilmesi için ülkelerden veya hükümetlerarası organizasyonlardan Cenevre Metnini imzalamış olanların onay (ratification), imzalamamış olanların ise katılım (accession) belgelerini ibraz etmeleri gerekiyor. Mevcut durumda Kamboçya 9 Mart 2018, Fildişi Sahili 28 Eylül 2018, Arnavutluk 26 Haziran 2019, Samoa 2 Ekim 2019, Kuzey Kore 8 Ekim 2019 ve Avrupa Birliği (AB) 26 Kasım 2019 tarihlerinde katılım belgelerini WIPO’ya sundular.

Ve AB’nin katılım belgesinin sunumundan tam üç ay sonraya denk gelen bugün itibarıyla, Cenevre Metni artık yürürlükte! Ancak Fildişi Sahili’nin katılımı, Anlaşmanın 28(3)(b) hükmüne tabi olarak gerçekleşecek. 

AB’nin Cenevre Metnine resmi katılımının ardından, AB üyesi ülkelerden özellikle Lizbon Anlaşmasına üye olanların kısa sürede katılım belgelerini WIPO’ya sunmaları beklenmekte. Cenevre Metninin yürürlüğe girmesi, coğrafi işaretlere uluslararası arenada koruma sağlamayı kolaylaştırmakla sınırlı kalmayacak elbette. Anlaşmayı uygulamakla görevli olacak kurumlardaki hazırlıklar, marka-coğrafi işaret mücadelelerindeki gelişmeler, ticari uygulamalara etkileri, bu yeni tescil sisteminin maliyetinin bulunması nedeniyle yeterince ilgi çekip çekmeyeceği, son yıllarda serbest ticaret anlaşmalarında coğrafi işaretlerin karşılıklı korunması konusunda artmış ilginin azalıp azalmayacağı vb hususlar, kapısı bugün açılmış olan bu yeni dönemin merakla takip edilecek konularının başında geliyor.

Gonca ILICALI

Şubat 2020

gilicali12@gmail.com

Patent Koruması

Biyoteknolojinin İnterneti Paylaşılamıyor: CRISPR/Cas9 Patent Savaşlarının Kısa Tarihi*

1. Giriş

Bir genetik modifikasyon yöntemi olan CRISPR/Cas9 düzenli aralıklarla bölünmüş palindromik tekrar kümeleri anlamına gelmektedir (CRISPR- “Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats”). CRISPR bölgeleri, kendilerini tekrar eden en kısa DNA dizilerinden oluşmaktadır. Bu sistemin keşfi, bakteriler üzerinde bir anlamda kes/yapıştır sistemi ile bakterilerin bağışıklık sistemlerinin güçlendirilerek, ilgili bakterilerin de kullanımıyla diğer canlı türlerinin genetik yapılarının değiştirilebileceğinin bulunmasıyla ortaya çıkmıştır. Bu tekniğin şimdiden biyoloji dünyasının interneti olarak anılması tesadüf değildir[1]. Zira, CRISPR/Cas9 tekniği diğer tekniklere nazaran oldukça ucuz maliyetlidir (Örneğin CRISPR/Cas9 ile birkaç dolarlık bir maliyetle sentezlenen kısa oligonükleotitler, bir başka genetik modifikasyon aracı TALEN ile 5.000 Dolar ve bir diğeri ZFN ile 6.000 Dolara mal olmaktadır[2]). CRISPR/Cas9 tekniğinin sayısız kullanım alanı bulunmaktadır; Parkinson, körlüğe sebep olan Retinitis pigmentosa hastalığına tedavi bulunmuştur. Bu tekniğin nesli tükenmekte olan Hint filleri üzerinde kullanılmasıyla, onların Sibirya soğuğuna bile dayanıklı tüylü mamutlar haline getirilmesi Harvardlı genetikçi George Church’e göre mümkün hale gelmiştir[3].

İşte bu yenilikçi ve çığır açan yöntemin patenti de aynı derecede çetin savaşlara sahne olmuştur. CRISPR/Casn9 tekniğinin patentlenme macerası, bizlerin ABD ve EPO patentlenebilirlik kriterlerinin karşılaştırmasını yapmasına olanak sağlamaktadır.

2. ABD Patent Süreci

CRISPR/Cas 9 sistemi ilk kez Kaliforniya Üniversitesi’nden Jennifer Doudna ve Almanya Helmholtz Enfeksiyon Araştırma Merkezi’nden Emmanuelle Charpentier tarafından keşfedilmiştir. Bu araştırmacıların ABD Patent ve Marka Ofisi’ne (USTPO) başvurusu 155 farklı patent talebini içermektedir. Bu patent taleplerinden ilki 25.04.2012 tarihlidir. Bu sistemi ilk kez keşfederek uygulayan Kaliforniya Üniversitesi’ne karşılık; MIT (Massachusetts Institute of Technology) ve Harvard Üniversitesi’nin kurduğu Broad Institute araştırmacısı Feng Zhang ökaryot hücrelerde CRISPR/Cas9 gen düzenleme yönteminin patenti için 12.12.2012 tarihinde başvuru yapmıştır.

Zhang’in insan genomu üzerinde yaptığı CRISPR/Cas9 modifikasyonuna ilişkin patent talebi 2014 yılında USTPO’da US8871445B2 numaralı patent kaydıyla tescil edilmiştir. İnsan genomu üzerinde 12.12.2014 tarihli patent ile 12.12.2033 yılına kadar bu patent, Broad Institute lehine koruma altındadır.

İnsan genomu üzerinde CRISPR/Cas9 tekniğinin patentinin Broad Institute’un elinde bulunması, bu sistemi daha önce keşfetmiş ancak bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştirmiş Kaliforniya Üniversitesi’nin patent iptali için aksiyon almasına sebep vermiştir.

2017 yılında Zhang’in patentine itiraz edilmiş ancak USTPO, Kaliforniya Üniversitesi’nin argümanlarını kabul edilebilir bulmamıştır[4].

Patent Yargılamaları İtiraz Kurulu (Patent Trial and Appeal Board) önüne gelen bu itirazda, Broad Institute’un ökaryot hücrelerle sınırlı patenti ile Kaliforniya Üniversitesi’nin hiçbir çevre ile sınırlandırılmamış patentinin farklı olduğuna hükmetmiştir. Burada ABD Patent Kanunu madde 101’in belirlediği patentlenebilirlik kriterinin teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilebilirliği, Kaliforniya Üniversitesi’nin talebinin reddedilmesinde ön ayak olmuştur. Buna göre ökaryot hücrelerde uygulanan sistemin geliştirilmesi, bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştiren teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilemeyecektir[5].

Kaliforniya Üniversitesi bu kararı ABD Federal Temyiz Mahkemesi önüne taşımıştır. Eylül 2018 tarihli kararda CRISPR/Cas9 sisteminin hedef DNA’dan kesilerek uygulamasına ilişkin tarafların yayınlarının içeriği ve kronolojisi ele alınmıştır. Kaliforniya Üniversitesi Ağustos 2012’de hücresel olmayan, deneysel alanda sistemin uygulamasına ilişkin yayınını yapmıştır; 2013 Şubat ayında Broad Institute insan hücre hattında CRISPR/Cas9 sistemine ilişkin makalesini yayınlamıştır. Kaliforniya Üniversitesi’nin ‘859 sayılı başvurusunun özel bir hücre tipine yönelik olmadığı tespit edilmiş ve sonuçta yine patent ihlalinin olmadığına karar verilmiştir[6]. Kaliforniya Üniversitesi’nin Yüksek Mahkeme’de patent ihlalini talep etmekten başka bir şansı kalmamışken, güncel olarak patentin Broad Institute adına tescilli olduğunu söyleyebiliriz.

ABD Patent Kanunu uyarınca, patentlenebilirlik kriterlerinden bir tanesi “aşikârlık” basamağı olarak adlandırılmıştır. Bu basamak uyarınca Zhang’in ökaryot hücrelerde uyguladığı CRISPR/Cas9 sisteminin patentlenebilirliğinin, Kaliforniya Üniversitesi’nin prokaryot hücrelerde uyguladığı sistemin kompleks yapılardaki uygulanabilirliğinin başarılı olmasına yönelik öngörülebilirlik analizi aşikârlık basamağı uyarınca Mahkeme ve patent uzmanları tarafından yapılmıştır[7].

Belirtmek isteriz ki, henüz Yüksek Mahkeme aşaması ile ilgili somut bir gelişme olmasa dahi, Zhang her halükarda karşı Cas9 enziminden daha iyi bir alternatif olan Cpfl enziminin patentini 2015 yılında almıştır[8].

3. EPO Patent Süreci

ABD’de büyük tartışmalar yaratan CRISPR/Cas9 patent tartışmasının galibi Broad Institute olarak görünmektedir. Avrupa’da ise farklı bir sürecin izlendiği görülmektedir. Bu anlamda Avrupa Patent Sözleşmesi (APS) ile ihdas edilen patent basamakları, patent tescilinde hangi tarafın zafer kazanacağını belirlemiştir.

Kaliforniya Üniversitesi, Avrupa Patent Ofisi (EPO) patentine Ağustos 2014 tarihinde başvurmuştur. Bu başvurudan sonra bu patent tescilinin uygun olmadığına dair üçüncü taraf görüşleri ileri sürülmüştür. APS madde 155 uyarınca:

“(1) Avrupa patent başvurusunun yayınlanmasından sonra, herkes başvurusu yapılmış olan buluşun patenlenebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir. Bu görüşler yazılı olarak verilmeli ve görüşlerin dayandırıldığı gerekçelerin bir beyanını içermelidir. Söz konusu kişi Avrupa Patent Ofisi nezdinde yürütülen işlemlerin bir tarafı olmayacaktır.

(2) 1 inci paragrafta belirtilen görüşler, bu görüşlere karşı kendi görüşlerini bildirmesi için başvuru sahibi veya patent sahibine bildirilir.”

Üçüncü taraf görüşleri; araştırmacıların ökaryot hücreler üzerinde geliştirdiği ve başvuruda anlattıkları sistemin, prokoryot hücreler üzerinde çalışmayacağı gerekçesiyle, patentin tescilinin iptal edilmesine yöneliktir. EPO uzmanları tarafından bu itirazlar ilgisiz bulunarak, Kaliforniya Üniversitesi’nin patent hakkının tescili sağlanmıştır.

APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik kriterlerinin birbirinden farklı basamaklar içermesi, CRISPR/Cas9 sisteminin farklı patent başvuruculara patentlenmesine olanak sağlamıştır.

ABD Patent Kanunu madde 101 uyarınca belirlenen patent basamaklarından aşikârlık basamağının karşılığı; APS’de yerini buluş basamağına bırakmıştır. EPO uzmanları buluş basamağının karşılandığına hükmederek Kaliforniya Üniversitesi’ne patent vermiştir.

ABD’nde halen patent tartışması sürerken, Kaliforniya Üniversitesi araştırmacılarına da buluş basamağını karşıladıkları gerekçesiyle EPO tarafından patent verilmiştir. Aşikârlık basamağı ise daha karmaşık bir değerlendirme sürecine tabidir. Bu kısaca “mantıklı bir başarı beklentisi” ve “beklenmeyen özellikler” olarak özetlenmiştir . Yani, önceki tekniğin, patenti istenen buluş için teknikte uzman kişiye beklenen bir başarı yaratması onu patentlenemez kılmaktadır[9]

4. Sonuç

CRISPR/Cas9 tekniğine ilişkin ardı ardına gelen gelişmeler aynı zamanda medyanın da ilgisini cezbetmektedir. Bu da patent savaşlarının daha görünür şekilde alevlenmesine sebep olmuştur. Örneğin, anne karnındaki HIV’li bebeklere CRISPR/Cas9 uygulaması yapan He Jiankui, birçok tarafın itirazıyla karşı karşıya kalmıştır. Bunun akla yatkın sebepleri de vardır. Zira uygulaması sınırsız bu tekniğe ilişkin etik sınırların henüz bir düzenlemeye oturmadan insana uygulanması gelecekte oldukça büyük tehlikeler arz edebilecektir. En basitinden öjenizm tehdidi kapıda kendisini göstermektedir. En nihayetinde ikiz bebeklerin DNA’larının değiştirilmesi araştırmacının 3 yıl hapis cezasına çarptırılmasına sebebiyet vermiştir[10].

CRISPR/Cas9 teknolojisinin sınırsız olanakları ve gelecekte kaynak olabileceği ekonomik potansiyel, patent savaşlarının da bu minvalde çetin geçmesine sebebiyet vermektedir. Zira CRISPR/Cas9’un patent sahibi, neredeyse geleceğin biyoteknolojisinin önemli bir kısmının tabiri caizse mülkiyetini elinde tutacaktır. Bu noktada patent avukatlarının da anlamlı manevraları ile kısa bir özetini bahsettiğim patent savaşları, incelemeye değer doneler vermiştir. Örneğin Kaliforniya Üniversitesi’nin başvurusuna karşılık, Broad Institute hızlı başvuru yöntemini kullanmıştır.

CRISPR/Cas9 patent savaşlarını, APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik basamakları değerlendirmesinde de kullanabilmek mümkündür. Bu açıdan biz hukukçulara da iyi bir karşılaştırma olanağı sağlanmaktadır.

Yıldız Tuğçe ERDURAN

Şubat 2020

tugcerduran@hotmail.com

* Yüksek Lisans tezimden derlemedir:  Yıldız Tuğçe Erduran, Yaşayan Organizma Üzerinde Patentin Biyotıp Etiği ve Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2019.

[1] Jim Yeadon, “Pros and Cons of ZFNs, Talens and CRISPR/CAS”,  “https://www.jax.org/news-and-insights/jax-blog/2014/march/pros-and-cons-of-znfs-talens-and-crispr-cas#”

[2] Chris Cain, CRISPR Genome Editing, Science-Business Exchange, Nature Publishing Group, v.6, 2013, s.2

[3]Steven Park, “How CRISPR Could Change the World—And Why that Frightens Many of Us”, https://geneticliteracyproject.org/2016/10/04/crispr-change-world-frightens-many-us/ (Erişim Tarihi: 19.04.2019).

[4] Karar metni için bkz: “The Broad Institute, Inc., Massachussetts Institute of Technology, and President and Fellows of  Harvard College v. The Regents of The University of California, University of Vienna, and Emmanuelle Charpenter” https://www.broadinstitute.org/files/news/pdfs/106048DecisiononMotions.pdf

[5][5] Gene Quinn, “CRISPR Patent Interfrence Ended by USTPO Because Parties’ Claims Do Not Interfere”, https://www.ipwatchdog.com/2017/02/16/crispr-patent-interference-ended-uspto/id=78455/

[6] crRNA ve tracrRNA; rehber RNA (gRNA) bileşenleri ve doğada kendiliğinden var olan moleküllerdir. Patrick Diep, “What’s the Difference Between crRNA, tracrRNA, and gRNA in CRISPR/Cas9?” https://www.quora.com/Whats-the-difference-between-crRNA-tracrRNA-and-gRNA-in-CRISPR-Cas9

[7] Jacob S Sherkow, “Inventive Steps: the CRISPR Patent Dispute and Scientific Progress”, EMBO Reports (2017) 18, 1048-1050

[8] Knut J Egelie, Gregory D Graff, Sabina P Strand & Berit Johansen, “The Emerging Patent Landscape of CRISPR–Cas Gene Editing Technology”, Nature Biotechnology, v 34, v.10, Kasım2016, s.1030.

[9] Ayşegül Özdemir, “Patenting Biotechnological Inventions in Europe and the US”, Ankara Bar Review, 2009/1, s.46

[10] Çin’de bebek genleriyle oynayan biyofizikçi He Jiankui, 3 yıl hapis cezasına çarptırıldı, https://tr.euronews.com/2019/12/30/cin-de-bebek-genleriyle-oynayan-biyofizikci-he-jiankui-3-yil-hapis-cezasina-carptirildi

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Bir Desen Şekli Daha Gördüm Sanki!! ABAD Genel Mahkemesi Kararı – Siz Ne Düşünürsünüz? (II)

Birkaç gün önce sizlere geçtiğimiz aylarda verilen bir Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararının konusu ihtilafı aktarmış ve kararın ne yönde olabileceği hakkındaki görüşlerinizi sormuştuk. Son dönemlerde yoğun olarak tartışılan desen (pattern) markaları hakkındaki ihtilafla ilgili görüşlerini bizimle paylaşan okuyucumuz Gökhan Bozkurt‘a çok teşekkür ediyoruz. Bu yazıda Genel Mahkeme’nin söz konusu kararını sizlerle paylaşacağız, ancak öncelikle ihtilafı bir kez daha özetliyoruz.

Aşağıda görseline yer verdiğimiz şeklin tescil edilmesi talebi Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne iletilir. Başvurunun kapsamında “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri. Sınıf 35: Yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri.” olarak özetlenebilecek mal ve hizmetler bulunmaktadır.

EUIPO ilk inceleme sonucunda, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder. Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir.

Temyiz Kurulu inceleme sonucunda, başvuru hakkındaki ret kararını aşağıdaki gerekçelerle haklı bulur ve itirazı reddeder:

  • Başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin ortalama tüketicileri, başvuruya konu şekli basit bir geometrik desen (eşit ölçüdeki dört kare bölünmüş bir kare, küçük karelerden üçü gri-mavinin farklı tonlarıyla, dördüncü kare ise beyaz renkle doldurulmuş) olarak algılayacaklardır.
  • Bu tip bir desen başvuru kapsamındaki tekstil ürünlerine, mobilyalara ve giysilere uygulanabilir ve bu haliyle bu ürünlerin kendi görünümünden farklı olmayacaktır.
  • Başvuruya konu desen başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacaktır, şöyleki ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli bir ayrılış söz konusu değildir.
  • Başvuruya konu işaret, tekstil sektöründe her yerde bulunabilecek olan damalı desenlerin alışılagelmiş görünümünden farklı, dikkat çekici bir varyasyon içermemektedir.

Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun itirazı reddetmesi kararına karşı dava açar, başvuru sahibinin dayandığı ana gerekçeler aşağıdaki şekildedir:

  • Başvuru, Temyiz Kurulunun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen değil, bir logodur. Dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmeler yanlıştır.
  • Başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlere yönelik olarak ret kararı verilmesi yerinde değildir, başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlerin reddedilmesinin ikna edici gerekçeleri yoktur.
  • Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı, bu yapılmamıştır ve dolayısıyla, bu hususta başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir.

Dava, 3 Aralık 2019 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi tarafından sonuçlandırılır. T-658/18 sayılı kararın http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=38D215E64E5E8D03B43BCC409D630D97?text=&docid=221241&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7255161 bağlantısından görülmesi mümkündür ve yazının kalan kısmında Genel Mahkeme’nin kararı ana hatlarıyla okuyuculara aktarılacaktır.

Başvuru sahibi, başvuruyu oluşturan şeklin Temyiz Kurulu’nun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen olmadığını, bir logo olduğunu ve dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmelerin yanlış olduğunu iddia etmektedir. Buna karşın, Temyiz Kurulu’nun doğru biçimde tespit ettiği gibi, marka başvuruları piyasada kullanıldıkları halleriyle değil, başvuruya konu oldukları halleriyle değerlendirilmelidir. Buna ilaveten başvuru sahibi, başvuruyu bir logo veya etiket izlenimini doğurabilecek bir çerçeve şeklinde yapmadığı gibi, markanın ürünler üzerindeki pozisyonunu belirten bir tarifname de sunmamıştır. Dolayısıyla, başvuruya konu işaret, ürünler üzerinde desen olarak kullanım biçimi dahil olmak üzere, işaretin olası tüm kullanım biçimlerini kapsamaktadır.

Genel Mahkeme buna ilaveten, başvuruya konu desenin başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacağı, damalı desen şeklinin ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli biçimde ayrılmadığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitlerini de yerinde bulmuştur.

Başvuru kapsamında bulunan mallardan “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 25: Ayak giysileri, baş giysileri.” malları kumaştan yapılabilir veya kumaş parçalar içerebilir ve başvuruya konu desen bunların üzerinde kullanılmış olabilir. “Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler.” malları kumaştan yapılmaktadır ve başvuruya konu desen bu ürünlerin üzerinde de kullanılabilir. 20., 24. ve 25. sınıflara dahil yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri ise kumaştan yapılan veya yapılabilen ve üzerlerinde başvuruya konu deseni içerebilecek mallarla ilgilidir. Bu halleriyle anılan mal ve hizmetler, yeteri derecede homojen bir nitelik göstermektedir ve bu mal ve hizmetlerin tamamı için verilen ret kararı yeteri derecede gerekçelidir.

Başvuru sahibine göre; Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı ve bu yapılmadığından başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir. Genel Mahkeme, başvuru sahibinin bu iddiasını kabul etmemiştir; şöyleki, marka başvuruları piyasada kullanıldıkları halleriyle değil, başvuruya konu oldukları halleriyle değerlendirilmelidir. Başvuru sahibi, başvuruyu kullanım şeklini gösterebilecek şekilde bir gösterim biçimi (sınırları belirli bir logo veya etiket şeklinde gösterim) tercih edebilirdi, ancak bunu başvuruyu sunarken yapmamıştır. Bu bağlamda, başvuru sahibinin başvuru aşamasında kendisinin tercih etmediği bir sınırlandırmayı, EUIPO’nun neden kendisine önermediğini sorgulaması yerinde değildir.

Genel Mahkeme yukarıda özetlediğimiz gerekçelerle, başvuru ve itirazın reddedilmesi kararına karşı açılan davayı reddetmiş ve Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Merak eden okuyucularımız kararın daha detaylı gerekçelendirmesini yukarıda yer verdiğimiz bağlantıyı kullanarak görebilir.

Kanaatimizce, kararın en can alıcı noktası, başvurunun bir desen olmadığını, bir logo olduğunu iddia eden başvuru sahibi argümanına karşı ortaya konulan, eğer iddia ve talebiniz o yönde ise, başvuruyu da sınırları belirli bir etiket halinde veya şeklin ürünlerin üzerindeki pozisyonunu gösterir biçimde yapmış olmalıydınız tespitidir. Bir diğer deyişle, başvuru konusu işaretin gösterim biçiminin ve/veya pozisyon markalarının öneminin altı Genel Mahkeme tarafından bir kez daha çizilmiştir.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Telif Haklarında Parodi İstisnasının Sınırları A.B.D.’nde Tatlı Bir Kadın Tarafından Çizildi (Campbell v. Acuff-Rose)

A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)” ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum” amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır. Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.

Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı) “Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.

Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.

İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek, şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan çıkartmaktadır.

Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.

Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır veya onları kullanmalıdır.”

Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik, eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii) Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv) Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi.

Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.

Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew” şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali oluşturmadığı sonucuna ulaşır.

Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”

Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken, satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.

Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.

Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.

İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği, bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan) kaynaklanmaktadır.

Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır. Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik ortaya çıkmaktadır.

Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da, parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.

Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.

Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını sağlayacaktır. 

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.pdf

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Gene Bir Desen Şekli Gördüm Sanki!! ABAD Genel Mahkemesi Kararı – Siz Ne Düşünürsünüz? (I)

Okuyucularımızın görüş ve yorumlarını merak ettiğimiz bir Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararını sizlerle paylaşıyoruz.

Yazı iki ayrı parçadan oluşacak; ilkinde karara dayanak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) kararını sizlere aktaracak ve görüşlerinizi soracağız. İkinci yazıda ise, bu karara karşı açılan dava sonucunda ABAD Genel Mahkemesi tarafından alınan karara yer vereceğiz. Karar son dönemlerde yoğun olarak tartışılan desen (pattern) markaları kapsamına sokulabilir, görüşleriniz merak ettiğimizi tekrarlıyoruz.

Aşağıda görseline yer verdiğimiz şeklin tescil edilmesi talebi EUIPO’ya iletilir. Başvurunun kapsamında “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri. Sınıf 35: Yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri.” olarak özetlenebilecek mal ve hizmetler bulunmaktadır.

EUIPO ilk inceleme sonucunda, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder. Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir.

Temyiz Kurulu inceleme sonucunda, başvuru hakkındaki ret kararını aşağıdaki gerekçelerle haklı bulur ve itirazı reddeder:

  • Başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin ortalama tüketicileri, başvuruya konu şekli basit bir geometrik desen (eşit ölçüdeki dört kare bölünmüş bir kare, küçük karelerden üçü gri-mavinin farklı tonlarıyla, dördüncü kare ise beyaz renkle doldurulmuş) olarak algılayacaklardır.
  • Bu tip bir desen başvuru kapsamındaki tekstil ürünleri, mobilyalar ve giysilere uygulanabilir ve bu haliyle bu ürünlerin kendi görünümünden farklı olmayacaktır.
  • Başvuruya konu desen başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacaktır, şöyleki ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli bir ayrılış söz konusu değildir.
  • Başvuruya konu işaret, tekstil sektöründe her yerde bulunabilecek olan damalı desenlerin alışılagelmiş görünümünden farklı, dikkat çekici bir varyasyon içermemektedir.

Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun itirazı reddetmesi kararına karşı dava açar, başvuru sahibinin dayandığı ana gerekçeler aşağıdaki şekildedir:

  • Başvuru, Temyiz Kurulunun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen değil, bir logodur. Dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmeler yanlıştır.
  • Başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlere yönelik olarak ret kararı verilmesi yerinde değildir, başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlerin reddedilmesinin ikna edici gerekçeleri yoktur.
  • Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı, bu yapılmamıştır ve dolayısıyla, bu hususta başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir.

Dava, 3 Aralık 2019 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi tarafından sonuçlandırılır.

Sizce Genel Mahkemenin kararı ne yönde olmuştur ve ret kararının yerindeliğine ilişkin olarak görüşleriniz nelerdir?

Görüşlerini bizimle paylaşacak okuyucularımıza şimdiden teşekkür ediyoruz. Genel Mahkemenin kararını birkaç gün içinde sizlerle paylaşacağız.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem

IPR Gezgini E-Bülteni Ocak Sayısı Çıktı!

E- Bültenimizin Ocak 2020 sayısını bugün yayımladık. Bülteni https://iprgezgini.org/?na=v&nk=1-f4f8aa8f65&id=16 bağlantısından okuyabilirsiniz.

Katkıda bulunan yazarlarımız; Önder E. Ünsal, Özlem Fütman ve Gonca Ilıcalı.

Bültende Önder E. Ünsal (WIPO’nun Yeni Genel Müdürü Seçiliyor!; A.B.D. Marka Hukukunda Esas Sicil ve Ek Sicil Ayrımı; Sizce Kim Haklı?); Özlem Fütman (Paul Klee: Renk ile Çizimi Birbirine Bağlayan Bir Tarz); Gonca Ilıcalı (Yarınlarımızı Korumak İçin, Aklın Yolu Bir Değil Ki!) yazılarıyla sizlerle buluşuyor. 

Bültene abone olan okuyucularımız bülten e-posta aracılığıyla alıyorlar. Bülteni e-posta yoluyla düzenli biçimde almak isteyen okuyucularımızın iprgezgini@gmail.com adresine taleplerini bildiren bir mesaj göndermelerini bekliyoruz.

Keyifli okumalar!

IPR Gezgini

Şubat 2020

iprgezgini@gmail.com

Haberler ve Gündem, Marka Nispi Ret Nedenleri, Tanınmış Markalar

CORONA VIRUS vs. CORONA BEER – CORONA VİRÜSÜ VE CORONA BİRA ÖRNEĞİ İLE MARKANIN LEKELENMESİ

Marka, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayan, türüne göre işletmenin güvenirliğini belirten ve tüketiciyi yönlendiren işarettir.

Marka, ticari unvanın yanında çarpıcı etkisi ile tüketiciyi tüketim faaliyetine yöneltmeyi amaçlamaktadır. Hatta bir deyişle, markanın tüketiciye yöneltilen bir vaat niteliğinde olduğu ifade edilmektedir.

Bilindiği üzere; işletmenin yatırım ve pazarlama gibi faaliyetleri ile marka değeri de artmakta, marka değerinin artması ile ticari kazanç da doğru orantılı olarak artmaktadır.

Peki, marka değeri kavramı nedir ve değer nasıl belirlenmektedir? 

Marka değeri; tüketicinin, o marka ile özleştirdiği ve diğer markalardan farklılaştırdığı ürün değerlerinin bütünüdür. Markaya, işletmenin yaptığı yatırımların sonucunda o markayla özdeşleşmiş olan değerler toplamıdır.

Marka değeri ile marka ve müşterilerin ürün ve ürün performansı hakkındaki hissettikleri ve algıları ortaya çıkmaktadır. Müşterileri ile güçlü ilişki ile kurulmuş olan bir marka; ayırt etme, tercih oluşturma ve prestij sağlama yetisine sahiptir. [1]

Marka değeri kavramı müşteriler açısından olumlu izlenimler nedeniyle ürünün ve işletmenin pazardaki değerini işletmenin aktiflerinden daha kıymetli bir duruma getirmektedir. [2] İşletmelerin, tüketiciler gözündeki güçlü bir marka değeri, tercihleri, satışları, karı ve pazar payını etkilemekte, bu durum da marka değerinin etkilenmesi anlamına gelmektedir. [3]

Marka değeri tek başına oluşan bir kavram değildir. Belli değişkenler sonucu oluşmaktadır. Bu değişkenler marka değerinin oluşmasında aktif rol oynamaktadır. Bu bağlamda, marka değeri boyutları, dört gruba ayrılmaktadır. Bunlar; marka bilinirliği, algılanan kalite, marka çağrışım ve marka bağlılığı şeklinde sıralanmaktadır. Marka bilinirliği, tüketicinin değişik koşullar altında hatırlama ya da tekrar tanıma yeteneğini ifade etmektedir. [4]

İşletmelerin, işbu kavramların önemi konusunda bilinçli olduğu günümüz toplumunda, marka değerinin artması için büyük yatırımlar yapılmakta ve dijitalleşen toplum yönünden her alanda reklam ve tanıtım çalışmaları gerçekleştirilmektedir.

Global bazı markaların değerlerini ise işbu tablo ile sizlerin dikkatine sunarak; marka değerinin önemini gözler önüne sermekteyiz.

Marka değerinin arz ve talep ile doğru orantılı olduğu göz önüne alındığında, tanınmış markaların yüzleşebileceği de birçok tehlike olduğu da bilinmektedir.

İşbu sebeple; dünya çapında tanınmış markaların, tanınmışlık düzeyi sebebiyle yüzleşebileceği konular da dikkate alınmış ve tanınmış markaların itibarının korunması fikri ve sınai hukuk mevzuatında düzenlenmiştir.

2017/1001 Sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi’nin mehaz olduğu Sınai Mülkiyet Kanun’unda ise 6. madde 5. fıkrada “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.” ifadesi ile tanınmış markaların koruma kapsamı belirlenmektedir.  

Madde kapsamındaki marka itibarını zedeleyen üç temel zarar çeşidine terminolojide yer verilmektedir. Bunlar, haksız yarar sağlama (unfair advantage), ayırt edici karakterini zedeleme (detriment to distinctiveness), itibarına zarar verme (detriment to repute) olarak üç ana başlık altında toplanmaktadır. [5]

Markanın itibarına zarar verme ise lekeleme (Dilution by tarnishing, tarnishment), yozlaştırma ve itibarsızlaştırma (degradation) gibi markanın değerine ciddi ve doğrudan zararlar veren eylemlerin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.

Birçok global markanın, piyasaya girmek isteyen küçük markaların, kötü yönlerini ortaya çıkararak ya da bazı negatif olaylar ile ilişkilendirerek markalarını daha tanınır hale getirme çabası bilinmektedir. Özellikle, yakın dönemde çıkan organik ürün furyası ve birçok işletmenin ürün satışını desteklemek adına, hazır ürün sektöründeki markalar için itibar azaltıcı beyanlarda bulunması sık görülmektedir. Bunun gibi birçok emsal bulunmaktadır.

Aynı doğrultuda iki büyük markanın da rekabeti bozar nitelikte, rakip marka için itibarsızlaştırıcı beyanlarda bulunmaları veya bunu pazarlama-tanıtım araçları ile de yapmaları görülmektedir. Emsal vermek gerekirse; bir dönem PEPSI VE COCA COLA marka reklamlarının rakip markayı küçültücü reklamlar yaparak kendi markalarını öne çıkardığı reklamlar, tüketim toplumunda fazlaca etki yaratmıştır.

Her ne kadar markanın itibarına zarar verici eylemler bulunmakta ise de değindiğimiz üzere, ülkeler bu eylemlerin önüne geçmek adına kanuni düzenlemeler yapmışlardır. Örneğin; Amerika Birleşik Devletleri’nde Federal Markanın Sulandırılması Yasası yürürlüktedir. Tanınmış markalara, marka hukukunda tescille doğan korumayı aşar nitelikte marka itibarı için güvenli bir alan yaratmaktadır. Tanınmış markaların globalliği de düşünülünce, bu nevi bir korumanın sağlanması pek mühimdir.

Kanun’da yer verilen nokta ise tescil edilmek istenen bir markanın veya halihazırda kullanılan bir markanın varlığıdır.

Peki, markanın itibarına zarar veren ve lekeleyen, başka bir işletmenin, gerçek kişinin veya devletin eylemi değil ise marka nasıl korunacaktır?

İşte bu noktada, gündem maddelerimizden olan Corona virüsü ve Corona Bira/Corona Beer markası arasındaki ilişkilendirme ve markanın lekelenmesi durumu örnek olarak ele alınabilir.

Dünyanın dört bir yanında duyulan ve etkilerinin de geniş çapta görüldüğü virüs, haber gündemlerinden düşmeyerek “Coronavirüs” olarak tanınır hale gelmiştir. Öte yandan Corona Beer markası ise bu virüs ile benzerliğe  sahip olarak, talihsiz bir tesadüf yaşamaktadır.

Corona Beer olarak dünyada tanınır bir marka olan işletmenin, dünya genelinde arama motorlarında kişilerce yapılan araştırmalarda “corona beer virus” “beer virus,” and “beer coronavirus” şeklinde yapılan aramalar ile virüs ile ilişkilendirildiği gözlenmiştir.

Şirket yetkilileri tarafından yapılan açıklamada, tüketicilerin böyle bir bağlantı olduğunu düşünmeyeceklerini bildikleri ve marka değeri açısından bir lekelenme olmadığı belirtilmiştir.

Ancak yine de görülen o ki; “corona beer virus” olarak yapılan arama dünya genelinde  2,300%, “beer virus” araması 744%, “beer coronavirus” ise 3,233% artmış durumdadır. Arama motorlarının bağlantılı kelimeler ve aramalara ilişkin önerileri öne sürerken, markayı da virüs ile bağlantılı haberler arasında yer vermesi ise yine marka açısından iç açıcı bir gelişme olmamaktadır. [6] Marka ise arama motorunda virüs arandığında sağlık kuruluşlarının öne çıkmasını sağlayarak, bunun önüne geçmeye çalışmaktadır.

Markanın her ne kadar direk virüsle karıştırılması mümkün olmasa da bu benzerlik sübliminal anlamda kötü etkiler yaratabilmektedir. Yine rakip markaların bu etkiyi kullanması ihtimali de muhtemeldir. Ölüme sebep olan virüsün reklam malzemesi yapılmayacağı muhtemel ise de şimdiden internette bazı görüntüler dikkat çekmektedir. Marka piyasasında yapılan değerlendirmeler ise bu olayı “reklamın iyisi kötüsü olmaz” tavrı ile değerlendirmektedir. [7]

Ancak, ABD’de yaşanan benzer olayda ise HIV/AIDS salgının benzer söylenişe sahip diyet şeker olan ‘Ayds’ markasının değerini zarara uğrattığı unutulmamalıdır. [8]

Marka sahiplerinin, lekelenme irade dışı eylemlerden kaynaklansa da konuyu titizlikle ele alması ve markanın oluşumu aşamasıyla geliştirilen marka değerinin azalmasının önüne geçilmesi adına her türlü önlemi alması şarttır.

Özellikle, teknoloji çağında markanın itibarsızlaştırılmasının önüne geçilmesi güçleşmiş iken örneğimizde olduğu gibi bir ilişkilendirme marka sahipleri açısından geri dönülmez sonuçlara yol açabilecektir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

didemtenekecioglu@gmail.com

Şubat 2020

[1] Perry, Alycia ve David Wisnom. Markanın DNA’sı. (çev:Zeynep Yılmaz). İstanbul: MediaCat

Yayımları, 2003.

[2] Cop, R.; Bekmezci, M.; , “Marka ve Bilinirliliği Yüksek Markalı Çamaşır Deterjanı Üzerine Bir Uygulama”, Ticaret ve Turizm Eğitim Fakültesi Dergisi, Sayı:1, 2005, 66-83.

[3] Odabaşı, Y. ve Oyman, M. Pazarlama İletişim Yönetimi, 3.Baskı, Mediacat, İstanbul, 2002

[4] Özgüven, Nihan, Organizasyon Ve Yönetim Bilimleri Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, 2010 ISSN: 1309 -8039 (Online)

[5] TÜRKPATENT Sınai Mülkiyet Hakları Eğitim Merkezi, Çarşamba Seminerleri, Tanınmış Markadan Haksız Yarar Sağlanması:Konunun Farklı Yönleriyle İlgili Seçilmiş Örnek Kararlar, 24 Ekim 2018 (https://www.turkpatent.gov.tr/TURKPATENT/resources/temp/6704EAD1-0A40-41BF-8F0F-42598512EDF5.pdf)

[6] – https://www.businessinsider.com/corona-beer-virus-wuhan-no-link-trusts-customers-2020-1

– https://www.forbes.com/sites/brucelee/2020/01/30/coronavirus-is-not-the-corona-beer-virus-what-people-are-googling/#157b372a5884

– https://www.scmp.com/week-asia/health-environment/article/3048286/corona-beer-virus-searches-surge-china-coronavirus

[7] https://www.worldtrademarkreview.com/enforcement-and-litigation/corona-beer-or-coronavirus-how-brand-should-handle-potentially

[8] https://tedium.co/2018/09/20/ayds-candy-branding-problem/

Coğrafi İşaret Koruması

YENİLENMEK GEREK, AMA DİKKATLE…

Biz insanların doğasında var! Her yeni dönemi fırsat bilip hayatımıza güzellikler getirmesini diler, yenilenmek isteriz. Bu dönemlerde kendimizi yeni şeylerle ödüllendirmek ruhumuzu okşar. Alışverişe çıkar, yeni ürünleri ya da yenilenmiş ürünleri ararız. Ve rafları, “diğerlerinden önce, farklı şeylerle” doldurmak isteyen üreticileri, tatlı bir yaratıcılık telaşı alır.

Yaratıcılıkların yarıştığı örneklerden birini, Noel dönemi için hazırlanan “çirkin Noel kazakları” ile ilgili olarak Bültenimizin Aralık sayısında, sevgili Özlem Fütman yazmıştı, “İyi Kötü Çirkin” başlığıyla. Benim örneğim ise, o çıtır çıtır lezzetiyle yediden yetmişe herkesi çekim alanında bırakan Pringles.  

Pringles’ın 2018 yılı Noel dönemi için müşterilerine sürprizi, “Prosecco ve pembe tane karabiber (pink peppercorn)” çeşnili sürümü olur. Henüz bir yıl bile geçmeden bu yeni lezzetin 250 kutusu, İtalya’nın Veneto bölgesinde bir süpermarket zincirinde İtalyan yetkililerince ele geçirilir.     

Menşe adı olarak tescilli Prosecco coğrafi işaretinin kullanımı, İtalyan yetkililere göre yasadışıdır; çünkü Pringles, Prosecco Konsorsiyumundan izin almamıştır. Bunun üzerine İtalya Tarım Bakanı, “kimlik hırsızlığı” olarak nitelediği bu durum ile mücadele sözü verirken, Veneto bölgesinin başkanı ise sosyal medyadan yaptığı “Mükemmel ürünlerimizi, sahtecilik ve istismara karşı korumak zorundayız. Çünkü bu haksız kullanımlar, kalite ve bölge için dürüstçe çalışan üreticilere zarar veriyor.” açıklamasıyla, bu konularda artık tolerans göstermeyeceklerini söyler.   

Prosecco ile Pringles arasındaki ihtilaf, 2012 yılında Alman indirim market zinciri Aldi ile Fransız Champagne coğrafi işareti arasında yaşanan ve son noktası Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından konulan ihtilafa benziyor. Bu dava hakkındaki tüm detaylar, sevgili Özlem Fütman’ın 3 Ocak 2018 tarihli “Champagner Sorbet İhtilafında ABAD Görüşü!” başlıklı yazısında mevcut.

Champagne vakasını kısaca anımsayalım. Dava, Aldi süpermarketinin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı tescilli Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. Burada önemli olan nokta; sorbe üreticilerinin, Champagne’nin ününden haksız fayda elde edip etmediği. Bu iddianın geçerliliği değerlendirilirken de; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde, etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin Avrupa Birliği (AB) yasal düzenlemelerinin göz önünde bulundurulması gerekiyor. ABAD bu kararında; sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğinin, içeriğinde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağı olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini; ayrıca, coğrafi işaretin kullanılması halinde ise, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer verilmesi gerektiğini belirtir. Coğrafi işaretli ürünün yüzdesinin ambalajda belirtilmesi, nihai ürünün esas karakteristik özelliğinin söz konusu coğrafi işaretten kaynaklanıp kaynaklanmadığının “teknik” düzeyde tespiti bakımından son derece önemli. İşte tam bu noktada, nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de unutulmamalı. Yani Champagne Sorbet ürününde, Champagne coğrafi işareti ile aynı türde olan başka bir “köpüklü şarap” kullanılıp kullanılmadığı da incelemeye tabi.                      

Champagne – Champagner Sorbet ihtilafında, ürün etiketinde Champagne’nin kullanım yüzdesinin “%12 Champagne” olarak belirtilmiş olması, diğer hususların yanısıra,  ABAD kararının, “coğrafi işaret ihlali bulunmadığı” yönünde olmasını sağlar.

ABAD kararının dayandığı temeller, Pringles – Prosecco ihtilafına uygulandığında; Noel dönemi için üretilen Pringles’ların, Prosecco’nun esaslı tat karakteristiğini yansıtma konusunda bir sorunun bulunmadığını yazıyor haberimizin kaynağı. Ancak ambalajda Prosecco’nun bileşen yüzdesinin bulunmaması, Champagne – Champagner Sorbet kararındaki gibi “ihlalin gerçekleşmediği” sonucuna ulaşılmasını güçleştirir nitelikte. Eğer Pringles bu ürünün devamını getirmek isterse, “bileşen olarak yüzde kullanımın belirtilmesi” şartını kolayca karşılayabileceği de aşikâr.

Haberin kaynağında Pringles’ın, 2018 yılı Noel dönemi için sınırlı üretim yaptığı  “Prosecco ve pembe tane karabiber” çeşnili bu ürünün “sadece stoklar tükeninceye kadar piyasada olacağı ve gelecekte üretme planının olmadığı” yönündeki bir açıklamasına binaen, bu spesifik ihtilafın AB mahkemelerine taşınmayacağının düşünüldüğü ifade ediliyor.

Yazımızda bahsi geçen Prosecco coğrafi işareti hakkında biraz bilgi verelim. AB nezdinde korunan coğrafi işaretlerden tarım ve gıda ürünlerine yönelik “DOOR”, şaraplara yönelik “e-bacchus” ve distile alkollü içeceklere yönelik “e-spirits” veritabanlarını birleştiren “eAmbrosia” veritabanına göre, Prosecco’nun AB nezdindeki menşe adı tescili, 1 Ağustos 2009 tarihine dayanıyor. 9 Aralık 2019 tarihli AB Resmi Gazetesinde yayımlanan “tescilde değişiklik” bilgilerine göre de Prosecco, saman sarısı (straw-yellow) renkte. Prosecco’nun elde edildiği başlıca üzüm çeşitleri Glera lunga W. – Serprino; Glera lunga W. – Glera ve Glera W. – Serprino olup bu çeşitler, Belluno, Gorizia, Padua, Pordenone, Treviso, Trieste, Udine, Venedik ve Vicenza bölgelerinde yetişiyor. Prosecco’nun şişelenmesi de yine bu bölgede gerçekleşiyor.  

Prosecco’nun kısa hikâyesini ise www.prosecco.wine adresinden öğreniyoruz.

13. yüzyılın ortalarından bu yana, “Prosech” veya “Prosecum” yer adı ve aynı zamanda daha modern “Proseco” adı, güneydoğuda Trieste Piskoposluğu ve kuzeyde Duino bölgesi ile sınırlanan küçük bir kasabaya atıfta bulunuyordu. Prosecco bugün hâlâ, İtalya’nın en kuzeydoğusundaki Trieste eyaletinde küçük bir kasaba. Bölgedeki şarap üretiminin geçmişi de, bu döneme kadar uzanmakta.

Şarap üretiminde kullanılan özel üzümler; eski zamanlarda denizle kaplı olan, Prosecco’dan denize doğru uzanan, bir marn-kumtaşı arazisi olan ve soğuk Bora rüzgârlarından korunan güneşli yamaçlardan ibaretti.

Francesco Maria Malvolti’nin 19. yüzyılın başında Prosecco’nun üzümünden bahsetmesiyle birlikte, hakkında daha çok yazılar yazılmaya başlar. Böylelikle, bu zorlu tepelerde üretilen Prosecco’nun tarihi de başlamış olur.

Son olarak İtalya’da; taklitle mücadeleyi de kapsayan ve yetkili resmi makamlarca icra edilen piyasa kontrollerinin bir parçası olarak, internet üzerinden satılan ürünlerin de mercek altına alındığının; bu kapsamda yürütülen faaliyetlerin etkinliğinin artırılması için de İtalyan resmi makamları ile Ebay, Alibaba gibi elektronik ticaret ortamı sağlayan firmalar arasında anlaşmalar yapıldığının, yazımızın hazırlık sürecinde edinilen bilgiler arasında olduğunu söyleyelim.   

Gonca ILICALI

Şubat 2020

gilicali12@gmail.com

Kaynaklar:

http://theconversation.com/prosecco-flavoured-pringles-did-festive-snack-break-eu-law-125858

https://www.prosecco.wine/en/territory

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Adalet Divanı “Sky v. SkyKick” Yorum Kararını Verdi ve Tescilli Marka Sahipleri Derin Bir Nefes Aldı (C-371/18)

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) merakla beklenen C-371/18 sayılı “Sky v. SkyKick” yorum kararını 29 Ocak 2020 tarihinde verdi.

Yorum kararına temel olan sorular ve Adalet Divanı Hukuk Sözcüsünün getirdiği yorum, tescilli marka sahiplerinin haklarına ilişkin geleceğe yönelik potansiyel tehlikeler içerdiğinden, ABAD kararının marka sahiplerine derin bir nefes aldırdığını şimdilik söyleyebiliriz.

Yorum kararına dayanak vakayı, Divana yöneltilen soruları ve Hukuk Sözcüsünün yorumunu 23 Ekim 2019 tarihinde IPR Gezgini’nde yazmıştık. O yazıyı temel alarak öncelikle konuyu ve Hukuk Sözcüsünün görüşünü hatırlatacağız ve ardından Divanın kararına geçeceğiz.

Türkiye’de olduğu gibi Avrupa’da da oldukça agresif bir marka koruma politikası izleyen televizyon yayıncısı SKY PLC, bulut teknolojileri alanında faaliyet gösteren bir start-up firması olan SKYKICK INC firmasının “Skykick” markasını kullanarak “Sky” markalarına tecavüz ettiği iddiasıyla dava açar. SKYKICK firması tecavüz iddialarını reddeder ve bununla yetinmeyerek, tecavüz iddiasının gerekçesi “Sky” markalarının tescillerinin geçersiz olduğunu iddia eder. SKYKICK’e göre, “Sky” markalarının mal ve hizmet listelerindeki tabirlerin bir kısmı açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemektedir ve bu markaların tescil başvuruları kötü niyetle yapılmıştır.

Bu iddiaları değerlendiren Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi, bir noktada yargılamayı durdurur ve aşağıda temel noktalarına yer vereceğimiz soruları (soruları kelimesi kelimesine çevirmeyerek, asıl noktalarını belirteceğim), Adalet Divanı’na yönelterek yorum kararı talep eder:

I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınabilir mi?

II- Eğer birinci soruya olumlu yanıt verilirse, “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok genel midir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmekte midir?

III- Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek kötü niyet teşkil eder mi?

IV- Eğer üçüncü soruya olumlu yanıt verilirse, tescil başvurusunun malların ve hizmetlerin kullanım niyeti olan kısmı için iyi niyetle, kullanım niyeti olmayan kısmı içinse kötü niyetle yaptığı sonucuna varılabilir mi?

V- Bu soru Birleşik Krallık marka mevzuatının bir maddesinin AB Marka Direktifine uygunluğunu sorgulamaktadır. Yer vermiyoruz.

ABAD kararından önce Ekim 2019’da Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Tanchev detaylarına girmeyeceğimiz uzun bir değerlendirmenin ardından sorulara aşağıdaki yanıtları vermiştir:

I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınamaz. Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri, bu tip tescilli markalara sağlanan korumanın kapsamı değerlendirilirken dikkate alınabilir.

II- Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirememesi hali, Direktif’te ve Birlik Marka Tüzüğü’nde yer alan kamu düzenine aykırılık içerikli ret ve hükümsüzlük nedeni kapsamına girebilir, bir markanın “bilgisayar yazılımı” için tescil edilmesi de haksız ve kamu menfaatine aykırıdır . “Bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok geneldir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemektedir.

III- Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek için yapılan başvuru bazı hallerde kötü niyeti gösteren bir husus olabilir, bu hal özellikle başvuru sahibinin tek amacının üçüncü bir tarafın piyasaya girişini engellemek olması ve bu tip istismarcı başvuru stratejisini gösteren delillerin bulunması durumunda oluşacaktır, bunu saptayacak olan da ulusal mahkemelerdir.

IV- Hükümsüzlük halinin tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerin yalnızca bir kısmı bakımından ortaya çıkması halinde, yalnızca söz konusu mal ve hizmetler hükümsüz kılınabilir.

V- Bu yanıt Birleşik Krallık marka mevzuatının bir hükmü ile ilgili olduğundan yanıtı belirtmiyoruz.

Tanchev’in yanıtları; özellikle açık ve kesinlik şartını yerine getirmeyen mal ve hizmetlerin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınabileceğinin belirtilmesi, bunun yanısıra “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabirin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmediğinin öne sürülmesi (davaya görüş sunan Macaristan, Fransa, Polonya ve Slovakya hükümetleri bu tabirin çok genel olmadığını belirtmişlerdir) ve kullanım niyeti bulunmayan mal ve hizmetler için yapılan tescillerin belirli hallerde kötü niyetli olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi gibi yönleriyle tartışmalara yol açmış ve Adalet Divanının sorulara getireceği yorum merakla beklenmeye başlamıştır.

ABAD dava hakkındaki yorumunu 29 Ocak 2020 tarihinde yaptı, kararın http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=09EBAD943C28F8B0AA4A323281B28341?text=&docid=222824&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4048612 bağlantısından görülmesi mümkündür.

ABAD kararında, ilk iki soru birlikte değerlendirilmiş ve ilk iki soruya yönelik olarak aşağıdaki yanıt verilmiştir:

Birlik Marka Direktifi ve Marka Tüzüğünün ilgili maddeleri, tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınamaz şeklinde yorumlanmalıdır.

Daha açık bir deyişle ABAD’a göre, mal ve hizmet listelerinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri, Direktif veya Tüzük’te sayılan hükümsüzlük nedenleri arasında bulunmamaktadır ve bu nedenle de tesciller bu nedenle hükümsüz kılınamaz.

ABAD yorumu bu noktaya kadar, Hukuk Sözcüsü yorumu ile aynıdır; ancak Hukuk Sözcüsü görüşü yukarıda da belirttiğimiz gibi “malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirememesi hali, Direktif’te ve Birlik Marka Tüzüğü’nde yer alan kamu düzenine aykırılık içerikli ret ve hükümsüzlük nedeni kapsamına girebilir, bir markanın “bilgisayar yazılımı” için tescil edilmesi de haksız ve kamu menfaatine aykırıdır . “Bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok geneldir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemektedir.” değerlendirmesini içermektedir.

ABAD, bu konuda Hukuk Sözcüsü ile aynı görüşte değildir. ABAD’a göre; kamu düzenine aykırılık içerikli ret gerekçesi, tescil edilmesi talep edilen işaretin özelliklerinden soyutlanarak, malların ve hizmetlerin açıklığı ve kesinliği gibi başvuruya ilişkin özellikler açısından değerlendirilemez. Bu bağlamda, tescili talep edilen mal ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri kamu düzenine aykırı bir durum olarak kabul edilemez.

Bu yorumun tescilli marka sahiplerine derin bir nefes aldırdığı konusunda şüphemiz bulunmamaktadır.

ABAD, ilk soruyu bu şekilde yanıtladıktan sonra, “bilgisayar yazılımı (software)” gibi terimlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirip getirmediğini ayrıca tartışmamıştır. ABAD yorumu, bu noktada da Hukuk Sözcüsü görüşünden ayrılmaktadır.

ABAD, kararın devamında üçüncü ve dördüncü soruları birlikte değerlendirmiş ve esasen Hukuk sözcüsü ile benzer yorumu getirmiştir.

Birlik Marka Direktifi ve Marka Tüzüğünün ilgili maddeleri, bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek için yapılan başvuru, başvuru sahibinin üçüncü kişilerin çıkarlarını dürüst teamüllere uygun olmayan biçimde baltalamak veya üçüncü bir kişiyi hedef almaksızın markanın işlevlerine uygun olmayan münhasır haklar elde etmek niyetinde olması halinde, kötü niyetli bir başvuru teşkil eder şeklinde yorumlanmalıdır. Bir markayı esas işlevlerine uygun olarak kullanma niyetinin bulunmaması, tescil başvurusunda yer alan mal ve hizmetlerin sadece bir bölümüne ilişkin ise, tescil başvurusu sadece o mal ve hizmetlere ilişkin olarak kötü niyetli bir başvuru olacaktır.

Divanın üçüncü ve dördüncü sorulara ilişkin yukarıdaki yorumunun EUIPO, ulusal ofisler ve mahkemeler tarafından ne şekilde değerlendirilip uygulanacağını zaman içerisinde göreceğiz. Ancak şu ortadadır ki, kötü niyetli başvuruların tespitine ilişkin kriterler Avrupa Birliği’nde gün geçtikçe netleşmektedir ve bu kriterler kötü niyetin tespitine ilişkin marjı daraltmamakta tersine genişletmektedir.

Divanın beşinci soruya ilişkin yanıtına, tıpkı soruda olduğu gibi, sorunun Birleşik Krallık uygulamasına özgü olması nedeniyle yer vermiyoruz.

Merakla beklenen “Sky v. SkyKick” davasına Adalet Divanının getirdiği yorum, marka sahipleri açısından yıkıcı sonuçlara yol açacak gibi gözükmediğinden, Avrupa Birliği’nde marka sahiplerinin şimdilik derin bir nefes alıp beklemeye geçtiğini düşünmekteyiz.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com