Dünyayı etkisi alan Covid-19 salgını sürecinde, insanların salgından korunmak adına almaları gereken bireysel önlemler için kamu bilinci oluşturulmaya çalışılmaktadır. Devletler tarafından alınan yasal tedbirlerin yanında birçok kurum ve kuruluş tarafından destek verilerek, insanların evde kalmalarına yönelik kampanyalar düzenlenerek birçok hizmet ücretsiz sunulmuş (eğitim, telekomünikasyon, yazılım, sanat eserleri vs.), sağlık ekipmanları ve ürünleri temin edilerek evde yapılabilecek aktiviteler özendirilmiştir. Aynı zamanda sektörlere destek sağlamak amacıyla fonlar toplanmış, hatta bazı markalar tarafından bireylere yardım götürme (yemek, hastaneye ulaşım, ilaç vs.) kampanyaları yapılmıştır.
Bu bilinçlendirme çabalarından biri de, bireyler arasında “sosyal mesafe”nin korunmasına dikkat çekmek amacıyla, marka logolarının yeniden tasarımı olmuştur. Kamu spotu olarak da değerlendirilebilecek bu revizyonlar, kamuoyunda ve fikri mülkiyet dünyasında ilgi ve destek görmüştür. Revize edilmiş logolardan bazılarını bu yazıda sizlerle paylaşmaktan memnuniyet duyuyorum.
Corona Beer *
*Corona Beer vs. Corona Virüs örneğiyle markanın lekelenmesi yazımıza ithafen[1], grafik tasarımcı Jure Tovrljan tarafından espri amaçlı tasarlanan logoyu sizlerle paylaşmaktayım. Paylaşılan diğer logolar ise, şirketlerin resmi kanallarından elde edilmiştir.
Organize çeteler tarafından sahte ürünlerin ticareti yapılarak, sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin haklarının zedelenmesi ile maddi ve manevi zarara uğratılması uzun yıllardır sınai mülkiyet hak sahiplerinin başını ağrıtmakta olan bir mevzudur. Uluslararası ticaretin %3,3’lük kısmı (yaklaşık olarak 509 milyar ABD Doları hacim) sahte ürünlerin ticaretinden oluşmaktadır.
İşbu organize yapılar ile her gün savaş halinde olan birçok sektör bulunmaktadır. İlaç ve benzeri ürünlerin piyasaya sürüldüğü eczacılık sektörü de bu sektörler arasında 10. sırada yer almaktadır. Eczacılık sektöründeki sahte ürünlerin, sınai mülkiyet haklarını zedelenmesinin yanı sıra kamu sağlığını da tehdit eden faktörler olması sebebiyle, 2020 yılında Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)[1] ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)[2] ortak çalışması ile “İlaç ve Eczacılık Sektörü ile İlgili Sahte Ürünlerin Yasadışı Ticareti”[3]adlı çalışma yayınlanmıştır. Bu çalışmayı esas alarak, konuya ilişkin bazı notlarımızı sizlerle paylaşmak istedik.
A.SAHTE İLAÇ TİCARETİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER
Sahte ilaçlara yönelik yasadışı pazarlar; yüksek kar marjları, düşük tespit ve kovuşturma riskleri, zayıf cezalar ve tüketicilerin kolaylıkla sahte ürünlerin orijinal olduğuna inandırılabileceği göz önüne alındığında, sahte ürün ticareti yapanlar için daha cazip konumdadır.
2016 yılında uluslararası sahte ilaç ticareti, 4.4 milyar ABD Dolarına ulaşarak, halk sağlığını ve güvenliğini tehdit eder hale gelmiştir. Sahte ilaçlar, sadece sektöre ekonomik zarar vermekle kalmaz, aynı zamanda halk sağlığı için de önemli bir tehdittir. Bu ilaçlar genellikle uygun şekilde formüle edilmedikleri için sağlığa zararlı maddeler içermektedirler.
2014-2016 döneminde, ele geçirilen sahte ilaçlar arasında sıtma, HIV / AIDS ve kanser gibi ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar dahil; antibiyotikler, yaşam tarzı tedavileri (diyetetik ürünler, besin takviyeleri, sporcular için takviyeler, bağışıklık güçlendiriciler vs.) , ağrı kesiciler, diyabet tedavilerinde kullanılan ilaçlar ve merkezi sinir sistemi ilaçları bulunmaktaydı.
Rapor kapsamında yapılan araştırmada, Çin Halk Cumhuriyeti (%30), Hong Kong (Çin) (%4), Singapur (%17,5) ve Hindistan’ın (%53) sahte ilaç ticaretinde ana ekonomiler oldukları, Çin ve Hindistan’ın üretici konumunda olmalarına karşın; Hong Kong (Çin), Singapur ve Birleşik Arap Emirlikleri’nin transit ülkeler konumunda oldukları tespit edilmiştir. Diğer önemli transit ticaret noktaları ise İran ve Yemen’dir. Türkiye ve Rusya’da en çok sahte ilaç ticareti yapılan on ülke arasında yer almaktadır. Sahte ilaçlar, bu ülkelerden dünyanın birçok yerine özellikle Afrika, Avrupa ve Amerika’ya gönderilmektedir. Türkiye ise Avrupa Birliği’ne gönderilen ürünler için ana transit noktasıdır.
Yakın süreçte yaşanan gelişmelerde ise Mısır, Pakistan, Filipinler, Endonezya gibi ülkelerdeki faaliyetlerin artışı ile gelecekte yasadışı ilaç ticaretinde bu ülkelerin büyük oranda rol olacağı yönünde kanı oluşturmaktadır. Aşağıdaki tabloda en çok üretim yapılan ülkeler ile transit ticaret ülkelerini görebilirsiniz:
Sahte ürünlerin başarıyla pazarlanması, bu ürünlerin tedarik zincirlerine nüfuz etmesini gerektirir. Söz konusu tedarik zincirleri ise kısmen üreticiler ve düzenleyici otoriteler (Örneğin, Tarım ve Sağlık Bakanlığı, Rekabet Kurulu vs.) tarafından yakından izlenmektedir. Toptancılar tarafından ürün dağıtımı güvenli iken, birçok eczacılık ürününün binlerce ikinci seviye dağıtımcı/distribütör olduğu da unutulmamalıdır. Sahte ilaç pazarlamacıları, başarılı bir paketleme ile orijinal ürünün birebir kopyasını yaratırken, uzman incelemesi yapamayan veya yaptıramayan dağıtımcılar sahte ürün karşısında savunmasız kalmaktadır.
Yasadışı ilaç ticaretinin tespitini zorlaştıran en önemli unsurun başka ürünler adı altında yeniden paketleme olduğu bilinmektedir. Gümrüğe telefon kabı olarak bildirilen kutular içerisinde sahte ilaç pazarlanması bu kapsamda örnek olarak gösterilebilir. İyiniyetli dağıtımcılar olduğu kadar, kötü niyetli dağıtımcıların varlığı da yeniden paketleme yöntemi ile ilaç ticaretinin yayılmasını kolaylaştırmaktadır.
Özellikle gelişmekte olan ülkelerde resmi olmayan dağıtım kanalları daha yaygın ve daha az güvenilirdir. Tüm dünyada sahte ürünleri ucuza dağıtan çevrimiçi (online) eczanelerin geliştirilmesi ile resmi olmayan dağıtım kanallarının güvenilirliği sorgulanmadan, tüketicilerin uygun şekilde formüle edilmemiş ürünler satın almanın ve kullanmanın riskini de adeta bilinçli olarak yüklendikleri görülmektedir. Yine kargo sisteminin yıllar içerisinde gelişimi ile birlikte, tüketicinin ürüne erişimi daha kolay hale geldiği için sahte ilaç ticareti de doğru orantılı olarak artmıştır.
Uluslararası çapta Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı (INTERPOL)[4], Dünya Sağlık Örgütü (WHO)[5] tarafından yürütülen organizasyonlar ve ulusal çapta hükümet ve sektör bazında sahte ilaç sektörü ile mücadele devam etmektedir.
Peki bu sahte ilaç ticareti ne gibi sonuçlara yol açmaktadır?
Halk sağlığının zarar görmesi: Önümüzdeki yıllarda, takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümü beklenmektedir.
Ticari itibar kaybı: Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nde şirketler %38 oranında küçülme yaşamıştır.
Ekonomik ve vergisel kayıp: Avrupa Birliği’nde yaklaşık 1.7 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.
Sahte ilaçların kullanımı nedeniyle ortaya çıkan hastalıkların tedavisi
Zehirli maddeler sebebiyle çevre kirliliği
Organize suça bağlı iş kaybı: Avrupa Birliği (AB)’nde yaklaşık 80.000 istihdamın etkilendiği görülmüştür.
Dünya Sağlık Örgütü, sahte ürünlerde aşağıdaki şekilde bir ayrıma gitmektedir:
Standart Altı: Aynı zamanda “tanım dışı” olarak da belirtilmektedir. Bu kapsamdaki sahte ürünler, ilgili sağlık kuruluşları veya otoriteler tarafından gerekli standart veya özellikleri sağlamayan ürünlerdir.
Tescil Edilmemiş/Lisans Alınmamış: Ulusal veya bölgedeki kuruluşlar veya otoriteler tarafından gerekli inceleme veya onaylama sürecinden geçmemiş olan ürünlerdir.
Taklit Edilmiş: Kasten veya hileli olarak orijinal ürünün künyesinin, bileşiminin veya kaynağının değiştirilerek oluşturulan ürünlerdir.
Ancak sahte ürünlerin bu sayılanlarla sınırlı olmadığı açıktır. Örneğin, yasal yolla elde edilen eczacılık ürünlerinin hırsızlık sonucu karaborsada veya açık pazar olarak tanımlana sokaklarda satılması ile de orijinal ürünün yine yasadışı faaliyet konu edilmesi de yasadışı ticaret kapsamındadır. Hatta 2018 yılında dünya genelinde yakalama tutanakları incelendiğinde yasadışı ilaç ticareti faaliyetinin %51’i oranında hırsızlık faaliyeti olduğu, %49’un ise yasadışı ilaç üretimi ve ticareti olduğu görülmektedir.
Eczacılık sektörünün değeri katrilyonlarla ölçülmektedir. 2018 yılında sektör değeri 1.2 trilyon ABD doları olarak tespit edilmiştir:
En çok ilaç ihracatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
En çok ilaç ithalatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO)[6] kayıtlarına göre 2016 yılında 390.888 marka, Nis Sınıflandırmasında (NICE Sınıflandırması) 5. sınıfta tescil edilmiştir. Dünya marka başvurularının yaklaşık %4.3’ünü oluşturan sektör, en çok marka tescili yapan aynı zamanda dördüncü sektördür. Ayrıca 2016 yılında, 108.964 ürün ise ilaç sektöründe patent almıştır. Patent başvurularında ise sektör yedinci sırada yer almaktadır. En çok başvuru yapan ülke ise Çin Halk Cumhuriyeti’dir.
Aşağıda yer alan grafikte ise patent üzerinden doğan hakları en çok etkilenen ülkelere yer verilmiştir. Bu ülkeler aynı zamanda en çok patente sahip ülkelerdir:
B.SAHTE İLACIN TAŞINMASI
Sahte ilaç ticaretinin, 2011-2016 yılları arasında taşımacılık yöntemlerinin değişimi aşağıdaki tabloda verilmiştir. En çok kullanılan yöntem posta/kurye taşımacılığı iken, değer büyüklüğü olarak karayolu taşımacılığı ilk sıradadır:
Yıllar içerisindeki bu değişim ise birkaç nedene bağlıdır. Öncelikle, denizyolu ulaşımında sahte ürünlerin tespit edilme imkanı düşük olsa da bu ürünlerin tespit edilmesi halinde kaybedilecek bedelin büyüklüğü de riski arttırmaktadır. Bu sebeple, posta/kurye taşımacılığı yıllar içerisinde popülerleşmiştir.
Diğer sebep ise, elektronik ticaretin gelişmesi ile tüketicilerin ürünleri doğrudan satıcıdan talep edebilmeleridir. Yani küçük boyutta gönderilen siparişler artık yasal ticaret ağı kapsamında, yasadışı ticaretin tespitini zorlaştırmaktadır. Alibaba, eBay, Amazon gibi internet sitelerinin dünya çapındaki elektronik ticarete ilişkin teşviki ile risk tüketicinin kendisi tarafından alınmakta ve yasal ticaret maskesi altında yasadışı faaliyet yürütülmesini kolaylaştırmaktadır.
Yine posta/kurye taşımacılığında basit belgelendirmeler gümrük işlemleri için yeterlidir. Öyle ki, doldurulan bu basit form tamamen satıcının/göndericinin beyanı olup, kontrol mekanizmasına tabi bir işlem değildir. Çoğu zaman alıcı adresi dışında bilgi dahi bulunmamaktadır.
2018 yılında Amerika Birleşik Devletleri bu durumun önüne geçmek amacıyla “STOP” kısaltması ile “Opioid Kötüye Kullanımının Önlenmesini Güçlendirmek”[8] adlı düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur.
ABD’ye gönderilen iki kilogramın altında tüm paketlere ilişkin gönderici ad, soyad, adres, alıcının adı ve soyadı, adresi, gönderilen paketin içeriği, ağırlığı ve değeri elektronik olarak posta idaresine bildirilmek zorundadır. Posta idaresi ise bunu gümrük otoritesine bildirerek, gümrükte kurye/kargo yolu ile gelen gönderilerin kontrolünü kolaylaştırmaktadır. Gümrük birliği ile Federal İlaç İdaresi [9]arasında bilgi paylaşımı ve yardım anlaşması imzalandıktan sonra, 2018 mali yılında 180 ülkeden gelen ve kontrol edilen paketlerin %90’ının ülkeye girişi yasak ürünler olduğu tespit edilmiştir.
2019 yılında İngiltere’de resmi posta idaresi, posta yolu ile AB dışına gönderilecek ürünlere ilişkin elektronik bildirim yapılmasına dair kurallar getirmiştir.[10] Hızlı/ekspres kurye taşımacılığında ise daha ileriye giden kurallar ile ürünün gönderildiği yer, taşıma süreci ve ulaştığı yer bilgileri otomatik olarak gümrük otoritesi ile paylaşılacaktır. Ancak bu bilgilerin yanıltıcı olabileceği hususu yanında kişisel veri ihlali olması da soru işaretlerine yol açmaktadır. Yine Dünya Ticaret Örgütü (WTO)[11] yönergesi doğrultusunda ihracat vergileri ve sair düzenlemelerde düşük bedeller alınması da, AB’nin yasadışı ilaç ticareti ile savaşta yetersiz kalmasına neden olmaktadır.
C.SAHTE İLAÇ SATIŞ KANALLARI
1.İnternet
Belirtildiği üzere, elektronik ticaretin artışı ile internet en çok kullanılan ve geniş satış kanalı haline gelmiştir. Öyle ki, ABD’de 2017 yılında yaklaşık 26 milyon kişinin ve Hollanda’da da yaklaşık nüfusun %10’unun eczane ürünlerini internet kanalı ile satın aldığı gözlemlenmiştir.
Tüketicilere internet alışverişinin çekici gelmesinin ise dört ana sebebi bulunmaktadır. Bunlar; hız ve erişilebilirlik; ucuz fiyat; hassas sağlık problemlerinin sağlık çalışanları; aile veya otoriteler ile paylaşılmaması ve reçete alma yükümlülüğünün bulunmamasıdır.
Birkaç farklı otoritenin çevrimiçi eczaneler üzerinde yaptığı araştırmalar ise korkunç tabloyu gözler önüne sermektedir:
Online alışveriş yapanların sadece %5’i sitenin güvenirliliğini sorgulayabilmektedir.
Kişilerin yaklaşık 1/3’ü çevrimiçi ilaç alışverişi yapmıştır.
Kişilerin yarısı online ilaç alışverişi yapma fikrine açıktır.
Online eczaneler %95’i hukuka aykırı faaliyet göstermektedir.
Online satın alınan ilaçların %62’si sahte ilaçtır.
Reçeteli ilaç olarak geçen ürünlerin %90’ı reçetesiz satılmaktadır.
Online eczane alan adlarının %95’i güvenilir eczanelerin veya eczacıların adlarına kayıtlı değildir.
Online satılan ilaçların %78’i marka haklarını ihlal etmektedir.
Online eczaneler reklamını elektronik posta veya online reklamlar aracılığı ile yapmakta, yapılan reklamlar ise tek sefer görüntülenmektedir. Sosyal medya reklamları da online reklamlarda büyük yere sahiptir.
Para akışının güvenli hale getirmeye çalışan kurumlar önlem almakta ise de bu eczaneler, paranın ilaç satışından kaynaklı olduğunu bildirmemektedir.
Bazı online satıcılar inanılırlığını arttırmak için paketlemeye önem verirken, bazıları gazete kağıdına sarılı dahi gönderim yapabilmektedir.
2011 yılında, AB ilaç otoritesi[12] tarafından sahte ilaç satan bir online eczane kurularak, ziyaretçilerin verileri toplanmıştır. 9 hafta boyunca açık tutulan internet sitesine, 112 ülkeden yaklaşık 360.532 kişi erişim sağlamıştır. Tıklama başına bedel ödeyerek reklam yapan site, aynı zamanda elektronik posta üzerinden reklam göndermiş ve başka internet siteleri üzerinden de reklamlarını yayınlamıştır. Çalışma yasadışı ilaç ticareti yapan sitenin işlevini yerine getiriyor olması halinde, yıllık 12 ila 35 milyon Euro gelir elde edebileceğini göstermektedir.
2.Sokak Satışı
Gelişmekte olan ülkelerde, tespitin de zorluğu sebebiyle yaygın kullanılan bir satış kanalıdır. Gana’da görülen bir örnekte yerel bir eczanede satılan ilacın yaklaşık %2’nin altında bir oranda gerçek içeriğe sahip olduğu öğrenilmiştir. Eczane ise ilacı lisanslı satıcıdan almıştır. Lisanslı satıcının bu ilacı seyyar bir satıcının kamyonetten ucuza ilaç satın aldığı ve sorgulamadığı ise otoriteler tarafından yapılan soruşturma kapsamında tespit edilmiştir.
3.Serbest Ticaret Bölgeleri
Yüzyıllar önce gümrük kısıtlamaların kaldırılması ve ticaretin arttırılması amacıyla kurulan serbest ticaret bölgeleri, ekonomik kalkınmada büyük rol oynamaktadır. Şu an 130 ülkede yaklaşık 3.500 serbest ticaret bölgesi bulunmaktadır. Ticaret bölgelerindeki kuralların esnekliği, yasadışı ilaç ticareti yapanların da ilgisini çekmektedir.
Örnek verilecek olursa, 2013’te İngiltere gümrük otoritesi tarafından ticareti yapılan sekiz ilaçtan yedisinin sahte olduğu tespit edilmiştir. Sharjah Dubai serbest ticaret bölgesinden Freeport, Bahamas’a transiti sağlanan ilaçlara ilişkin Bahamalar tarafından başlatılan soruşturmada, ilaçların Kanada merkezli yasadışı bir online eczane tarafından ticaretinin yapıldığı tespit edilmiştir. Bahamalardaki baskından sonra merkezini başka bir serbest ticaret bölgesi yapan şirketin karmaşık tedarik zincirinde Çin’de üretilen ilaçların Hong Kong yolu ile Birleşik Arap Emirlikleri’ne gönderildiği, Dubai’de sahte reçete üretilerek gerçek gösterilen ilaçların oradan Bahamalar’a gönderildiği ve son durak olan Amerika’ya gitmek üzere İngiltere’ye yola çıktığı tespit edilmiştir. Online eczanenin sahibi ticareti yapılan ilaçların %90’ının sahte olması sebebiyle dört yıl hapse mahkum edilmiştir.
D.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ARKASINDAKİ NEDENLER
1.Yüksek Kar Marjı
Gerçek ilaçlara kıyasla ucuz maddelerin kullanılarak oluşturulduğu ilaçlar, aynı fiyat üzerinden pazarlandığında büyük kar elde edilmesine sebep olmaktadır. Örneğin, global ilaç şirketlerinde Pzifer tarafından üretilen Viagra®, en çok satılan sahte ilaçlardan biridir. Öyle ki, bir kilogram eroinin üretilmesi daha fazla masrafa sebep olurken, sokak satışındaki değeri de Viagra®’dan düşüktür. Eroinin satışı yanında sahte ilacın tespiti daha zor ve daha risksiz olduğu da göz önüne alındığında organize suç şebekleri için çekici gelmektedir. İngiltere’de yapılan araştırmada, bir ilaçtan yaklaşık 7,900% oranında kar elde edildiği belirlenmiştir.
2.Tespit Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticarette gümrük otoriteleri, ülkeye giriş yapmadan sahte ilaçları tespit edebilmekte iken sağlık örgütleri ise giriş yaptıktan sonra tespit edebilmektedir. Yine de, gümrük tarafından kontrolü sağlanan taşımaların çokluğu, sahada yapılabilecek testlerin uzman eksikliği gerek zaman yokluğu sebebiyle ilgili denetimlerin yapılamadığı görülmektedir.
Satış kanallarının yaygınlaşması, satıcıların ürün kopyalamada uzmanlaşması, tüketicilerin bilinçsizliği de tespiti zorlaştıran diğer etkenlerdendir.
3.Soruşturma Açılma Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticaret olması yönünden çoğu sahte ilaç tekrarlı satıcıya veya tüketiciye ulaştığında tespit edilebilmektedir. Karmaşık yapıdaki tedarik zincirlerinin çözümlenmesi için teknik yeterliliğe sahip uzmanlar gereklidir. Her ülkede ise polis kuvvetlerinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığı gözlemlenmektedir. Öyledir ki, uluslararası ticaretteki ağların çözümlenmesi, yabancı banka hareketlerinin incelenmesi, gümrük otoriteleri ile temas halinde olmak ve en önemlisi ürünün sahteliğini tespit etmek gereklidir. Ülkelerin işbirliği yapması gereken durumlarda, dil bariyeri de söz konusu olabilmektedir.
4.Zayıf Yaptırımlar
Yasadışı uyuşturucu ticaretinin yaptırımları, ömür boyu hapis cezalarına çıkabilmekte iken yasadışı ilaç ticareti bir o kadar kişilerin vücut bütünlüğü ve yaşam hakkına zarar verebilecek iken yasadışı ilaç üretiminde üst sırada yer alan Çin’de bile en ciddi vakalarda 7 yıldır.
Marka ihlalinden doğan tazminat bedelleri de bir o kadar düşük olduğundan, kar marjı yüksek olan bu suçun ileriki yıllarda daha da yaygınlaşacağı ortadadır.
E.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ETKİ ALANI
Sahte ilaç ticareti tüketicileri, yasal ilaç üreticilerini, devletleri ve tüm ekonomiyi etkilemektedir.
Tüketicileri inceleyecek olursak; önümüzdeki yıllarda takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümünün tahmin edildiğini belirtmiştik.
Bu vakaların yanında genel olarak yan etkilerin gözlemlendiği, hastalığın tedavi edilemediği ve ölüm riskinin arttığı, ilaca dayanıklı enfeksiyonlar gözlemlendiği, tedavi masraflarının arttığı, gelir kaybının oluştuğu, yanlış tedaviye bağlı destek ihtiyacının ortaya çıktığı, sağlık kurumlarına ve çalışanlarına güvenin kaybedildiği tüketicilere yansıyan diğer etkilerdendir.
Global ilaç firması Novartis tarafından yapılan araştırmada,[13] sahte ilaçların %90 oranında hastaya zarar verdiği tespit edilmiştir. Bu etkilerin bazen gözle görülememesi de halk sağlığı için başka bir tehdit oluşturmaktadır.
Yasal ilaç üreticileri yönünden inceleyecek olursak; kar kaybı (2012-2016 arasında AB’de yaklaşık 9.6 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.), marka koruma masrafları (yıllık 200 ila 800 milyon Euro arasında), ticari itibar kaybı, yargılama masrafları olarak sahte ilaç ticaretinin birçok etkisi olduğu açıktır.
Öyle ki, bazı ilaç firmaları yıllık raporlarında veya yıllık mali raporlarında ne tür tedbirler alındığına da değinmişlerdir. Bazı şirketler uluslararası koordinasyon merkezi kurarak, soruşturma nezdinde ürünler üzerinde testler yaptığı ve siber suçları tespit ettiği de bilinmektedir.
Çoğu şirket, ürünlerini geliştirerek kopyalanmasını zorlaştırmakta, tüketicileri bilinçlendirme çalışmaları yapmakta, otoriteler ile işbirliği sağlamakta, tedarik zincirini sıkı denetim altına almaktadır.
Kaynağı yok etmeye çalışan bu şirketlerin uluslararası çapta çaba gösterdiği görülmekte ise de cezai yaptırımların zayıflığı karşısında faaliyetlerin önüne geçmenin zorluğu da açıktır.
Devletler ise bu süreçte gelir ve vergi kaybı dışında, sınırlı sağlık araştırmaları bütçelerinin de bir kısmını yasadışı ilaç ticaretinin tespitine harcayarak kaynak da kaybetmektedir.
Öyle ki, bu ticaretin tespiti için düzenlemeler yapmakta ve işlerlik kazandırmak için masraf yapmaktadırlar. Örneğin üreticilerin sahte ilaç bıraktıkları parmak izini bulmak için yöntem geliştirilmiş olsa da bu yöntemin bedeli 5.000 ila 15.000 ABD Doları arasında değişmektedir.
Devletin sağlık kurumlarına olan güven de zedelenmektedir. Öyle ki bu ilaçların yan etkilerinin görülmesi veya ilaç tedavisine bağışıklık geliştiren bireylerin tedavi süreçleri de etkilenmekte, bu da bireylere, devlet kurumunun güvenirliliğini sorgulatmaktadır. Bu süreçte, yanlış tedavi uygulayan bireyin sağlık masraflarına da yine devlet katlanmaktadır.
Global olarak ekonomide etkileri ise çevre kirliliği, yabancı yatırımın kaybı ve organize suç şebekelerinin çökertilmesinin masrafı olarak görülmektedir.
Organize suç şebekelerinin çökertilmesi üst başlıklarda belirttiğimiz üzere, uzmanlık gerektirdiği, uluslararası işbirliği gerektirdiği ve bazı devlet kurumlarının içerisindeki faktörler sebebiyle yozlaşması nedeniyle zorlu bir süreçtir. Gün geçtikçe elektronik ticaretin artması, çetelerin profesyonelleşmesi de yine suçla savaşı zorlaştırmaktadır.
INTERPOL tarafından yapılan araştırmalarda, sahte ilaç ticareti yapanların başka suçlar da işlediği gözlemlenmiştir.
Özellikle, Amerika Birleşik Devletleri’nde geçtiğimiz yıllardaki sahte ilaç ticareti vakalarına yönelik yargılamalarda, şahısların ve kurumların sahte ilaç ticareti yanında, tüketiciyi yanıltma, kara para aklama, kayıt dışı silah bulundurma, kayıt dışı uyuşturucu dağıtım merkezi kurması, kaçakçılık, geniş çapta dolandırıcılık gibi suçlardan hüküm giydirerek daha ağır yaptırımlar uygulanması sağlanmaktadır. Bu nevi yaptırımların daha caydırıcı niteliği olacağı açıktır.
Başta INTERPOL, Dünya Sağlık Örgütü, Dünya Gümrük Birliği [14]olmak üzere birçok kurum, sahte ilaç ticaretine karşı işbirliği yapmaktadır. Bu kurumların yanında ülkelerce de yasal tedbirler uygulanmaktadır.
INTERPOL, 2008 yılından beri birçok ülkenin eş zamanlı operasyonları ile desteklenen ve ana amaçları ilaç satışı yapan internet sitelerinin arkasındaki çetelerin çökertilmesi olan PANGEA isimli operasyon düzenlemektedir. 2018 yılındaki PangeaXI’ya 116 ülke dahil olarak, dünya çapında 859 yakalama gerçekleştirilmiş ve 14 milyon ABD doları değerinde sahte ilaç ele geçirilmiştir. Ayrıca Asya ülkelerini hedef alan Operasyon Rainfall, Orta Doğu ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Qanoon ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Heera da organizasyonun diğer uluslararası operasyonlarıdır.
INTERPOL, söz konusu operasyon nezdinde elde ettiği veriler ile gelecekteki operasyonları için stratejik adımlar atmaktadır. Öyle ki, tüketicilerin elektronik ticarete olan talep artışının kaçakçılığın küçük paketler ile yapılma olasılığının da yükseldiğini otoritelere bildirerek, kontrol mekanizmalarının dikkatini çekmektedir. İlaçların stoklanmasında kullanılan yöntemler de yine otoriteler ile paylaşılmakta, arama sürecinin daha verimli olması sağlanmaktadır. Örneğin, ilaçların dijital video disk (DVD) paketlerinde, içi boşaltılmış kitaplar içerisinde gönderilmesi son zamanlarda karşılaşılan yöntemler olarak, otoritelere bildirilmektedir.
Dünya Gümrük Birliği, kapasite geliştirmeye ve üyeleri ile kuruluşlar arasında koordinasyonu sağlamaya yönelik programlar ile uzmanların akreditasyonunu ve bölgesel örgütlenmeye odaklanmaktadır. Örgütlenme kapsamında gümrük idaresi çalışanlarını sahte ilaç ticaretinin tespiti ve önlenmesinde uzmanlaştırma amacı ile uluslararası kuruluşların ve hak sahiplerinin katkıları ile eğitmektedir.
Eşzamanlı geliştirilmiş sınır kontrolleri yoluyla tüm üyelerin çabalarını koordine ederek, farklı ülkeler arasında gerçek zamanlı olarak bilgi paylaşımını geliştirmeye destek vermektedir. Özel sektör kuruluşları da bu süreçte gerekli ticari veriyi paylaşarak sahte ilacın tespitinde yardımcı olmaktadır. Kuruluş, gümrüklerde gerçekleştirilen eş zamanlı operasyonlara destek sağlayarak büyük oranlarda ürünün ele geçirilmesi ve tespitinde önemli rol üstlenmektedir.
Dünya Sağlık Örgütü ise önleme, tespit ve tespit sonrası yapılması gerekenler aşaması olarak tüm süreçte genel halk sağlığının korunması gayesiyle destek sağlamaktadır.
Uzmanların yetiştirilmesi, sahte ilaçların daha hızlı ve etkili tespitinin sağlanması, yeterli halk sağlığı politikaları olmayan devletlerin desteklenmesi, uluslararası çapta veri tabanı oluşturulması ve bu veri tabanının ülkelerin erişimine açılması, uluslararası verinin değerlendirilerek doğru yaptırımın öngörülmesi konuları olmak üzere örgüt birçok alanda destek sağlamaktadır.
Yasal tedbirler kapsamında; ülkeler tarafından düzenleyici otoritelerin kurularak uluslararası alanda işbirliklerinin ve veri akışının sağlanması, tedarik zincirinin sıkı denetime tabi tutularak izlenmesi, gerçek ilaç paketlemeleri üzerinde kopyalanamaz logo-barkod oluşturulması, orijinal satıcılar için ortak logo uygulaması, tedarik zincirinin elektronik olarak takibi, online eczanelerin orijinalliğinin tespiti ve kamu ile paylaşılması, online eczane siteleri tarafından ilaç satışının yasaklanması veya online eczanelerin alan adı almak için sıkı kurallara tabi tutulması gibi örnekler sayılabilir.
Türkiye tarafından uygulanan tedarik zincirinin elektronik takibi, Sağlık Bakanlığı tarafından 2010 yılında başlatılmış olup nihai tüketicinin orijinal ürüne ulaşmasını temin etmektedir.
Özetle, sahte ilaç ticaretinin önlenmesi için marka ve patent hakkı sahiplerinin alması gereken önlemlerin yanında genel halk sağlığını ve ekonomiyi tehdit eden etkileri ile uluslararası alanda kuruluşların ve hükümetlerin desteğine ihtiyaç duyduğu açıktır. Tüketicilerin bilinçlendirilme çabası yanında gümrük bölgelerinde sıkı tedbirlerin uygulanması, çalışanların uzmanlaştırılması gerekliliği de ortadadır. Online ilaç satışı ise resmi uzantılı internet siteleri haricinde yasaklanmalı, ilaç tedarik zincirleri sıkı denetimlere tabi tutulmalıdır.
Bu süreçte uluslararası işbirliği, dünya sağlığı ve ekonomisi için önem arz etmektedir.
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü
(WIPO) alan adları ve alan adlarının kaydından kaynaklanan uyuşmazlıkların
çözümü için Uyuşmazlık Çözümü Politikası (UDRP)’nı yürürlüğe koymuştur.
1999 yılının sonlarında ise İnternet
Tahsisli İsimler ve Sayılar Birliği (ICANN), genel alan adları (gTLD) kayıt ve
ihtilaflarını koordine etmekten sorumlu kuruluş olarak WIPO nezdinde
kurulmuştur.
Bugün, tüm genel alan adları
uyuşmazlık çözümünde UDRP uygulanmaktadır. Ülke kodlarında (ccTLD) ise ülkeler UDRP
kurallarını, kendi politikaları çerçevesinde düzenleyerek uygulamakta ve ülke
kodları için özel kurallar (DRP) çerçevesinde ihtilafları çözüme
kavuşturmaktadır.
Örneğin; tüm DRP’ler her iki
tarafın iradesi de bu yönde ise arabuluculuk aşamasına izin vermektedir. Yani
bir arabuluculuk-tahkim sistemi benimseyerek, uyuşmazlıkları hızlı şekilde
çözüme kavuşturmak istemektedirler. İngiltere’de özellikle uyuşmazlık çözümünde
arabuluculuk aşamasının büyük önemi vardır.
Yine, UDRP’a göre uyuşmazlıkta kayıt
sahibinin hem kayıt hem kullanım anında kötüniyetli olması aranmakta ise de
DRP’lerde kayıt anında veya kullanım anında kötüniyetin kanıtlanması
yeterlidir.
Uyuşmazlık çözüm sisteminde bir
alan adı kayıt ettiren, kayıt şirketi ile bir anlaşma yapar ve alan adı
anlaşmazlığı çözümlerinde UDRP kurallarını kabul eder. Bu tahkim şartı artık
alan adını kayıt eden için zorunlu tahkim şartı olarak benimsenmiş olur.
UDRP, kayıt eden şirketler için
“zorunlu tahkim” şartı olarak varsayılırken, başvurucunun bu nevi bir sözleşme
ilişkisi içerisinde olmaması nedeniyle ihtiyari tahkim olarak
değerlendirilmektedir. Kısacası, başvurucu alan adı sahibi değilse, ulusal
hukuk çözüm mekanizmalarına da başvurabilecektir.
Kayıt ettiren ayrıca kayıt anlaşması sürecinde, alan adı
aracılığıyla yasa dışı faaliyetlerde bulunmamayı veya bu etkinlikleri
kolaylaştırmamayı da kabul eder. Alan adı kayıt eden, kötüye kullanımlar için
haftanın 7 günü 24 saat cevap verebileceği bir iletişim noktası da oluşturmak
zorundadır. Bu açıdan alan adı kayıt edenler, alan adı künyesinde görüldüğü
üzere, devamlı hizmet veren bir mail adresi ve telefon bilgisini kayıt eden
kuruluş ile paylaşırlar. Alan adı sahibine ilişkin tüm verilere who.is
sitesinden erişim sağlanabilmektedir.
Ayrıca, UDRP’da şikayet sahibi
yani başvurucu aşağıdaki noktaları kanıtlamalıdır:
Alan adının, başvurucunun alan
adıyla veya ticari marka veya hizmet markası ile aynı veya benzer olduğu,
Kayıt edenin alan adına ilişkin
hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı,
Alan adının kötüniyetle kayıt
edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğu.
Ayrıca, UDRP ve bazı DRP’ler
başvurucunun ticari markası veya hizmet markasına koruma sağlarken, bazı
DRP’ler ise kapsamı genişleterek, coğrafi işaretler veya menşe isimleri ve
kayıt dışı ticari markalar, ticari isimler, işletme adları, şirket isimleri,
soyadları ve fikri ve sınai mevzuata göre korunan edebi ve sanatsal eserlerin
ayırt edici başlıklarını da koruma kapsamına almıştır.
Gerçekten de, bazı durumlarda UDRP
ve DRP’ler arasındaki farklılıklar sonucu, farklı vakalar farklı sonuçlara yol
açabilmektedirler.
Uyuşmazlık çözümünde
oluşturulacak heyette yer alan hakemler (Panelistler), uyuşmazlık çözümünde
seçilen kurum tarafından oluşturulan ve fikri
mülkiyet hukuku, elektronik ticaret ve internet alanları alanında uzman
kişilerin yer aldığı, kamuya açık listeden belirlenir.
Başvuran genel alan adları için
yukarıda yer verdiğimiz üç koşulu başvuru dilekçesinde kanıtlamak ile
yükümlüdür.
UDRP aracılığıyla dosyalanan bir
alan adı anlaşmazlığı genellikle yaklaşık 60-75 gün arası sürmektedir. Süre
açısından baktığımızda yerel mahkemelerin yargılama süreleri de göz önüne
alındığında, UDRP tahkim sürecinin başvurucu için avantajlı olduğu ortadadır.
UDRP’da üst makama itiraz imkanı
bulunmamaktadır. Yani UDRP’ın kararları tahkim aşaması için nihai kararlardır.
Ancak, kararı temyiz etmek isteyen taraflar, yerel mahkemeye başvurduklarına
ilişkin şikayet dilekçesinin mahkeme tarafından mühürlü olarak, UDRP kararının
tebliğini takiben 10 işgünü içerisinde uyuşmazlık çözüm kuruluna ulaştırdıkları
takdirde kararın icrası durdurulabilecektir. Aksi halde karar icraya
konacaktır.
Uyuşmazlık çözüm kuruluşu şu
hallerde ise kararın icrasını durdurmaz:
Taraflar arasında bir çözüme varıldığı halde,
Davanın reddedildiğine veya geri
çekildiğine dair tatmin edici kanıtlar varsa,
Yerel Mahkemeden davanın reddine
dair ilamın bir kopyası.
Tarafların adli tazminat isteme
hakkı ise saklıdır.
Bir UDRP idari prosedürünün beş
temel aşaması vardır:
Şikayet başvurusu
Şikayet edilenin cevap
vermesi/savunma yapması
Hakem tayini (bir veya üç kişilik
heyet oluşturulması)
Karar verilmesi ve tarafların
bilgilendirilmesi
Kararın uygulanması amacıyla
başvuru yapılması
UDRP ayrıca kayıt edenin alan
adına ilişkin hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı, alan adının
kötüniyetle kayıt edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğuna ilişkin olarak
aşağıdaki hallerde şikayetçinin başvurusunu haklı görmektedir:
Şikayet edilenin alan adını sadece
yeniden satış, kiralama veya şikayet edenle rekabet etmek amacıyla kayıt ettiği
haller,
Şikayet edenin ticari markası veya
hizmet markasını yansıtan alan adını almasını önlemek amacıyla alan adının
kayıt edildiği haller,
Şikayet edilenin, şikayet eden yani
başvurucunun haksız rekabet amacıyla hareket ettiği ve alan adının kayıt edildiği haller ve
İnternet kullanıcılarını benzer
alan adına veya yere yönelterek, ticari kazanç elde etmeye çalıştığı hallerde.
WIPO nezdindeki uyuşmazlıklarda,
bir hakemle çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarda ücret genelde 1500 dolar
civarında olup, 1000 dolar hakem ücreti iken 500 dolar uyuşmazlık çözüm
merkezinin idari masraflarıdır. On ve üzeri alan adının konu edildiği
uyuşmazlıklarda ise bu rakam büyümektedir.
Üç hakemle çözülmesi öngörülen
uyuşmazlıklarda ücret genelde 4000 dolar civarında olup, 1500 dolar baş hakem
ücreti, 750 dolar diğer hakemlerin ücreti ve 500 dolar uyuşmazlık çözüm
merkezinin idari masraflarıdır.
Özetle; uyuşmazlık çözüm aşaması
aşağıdaki tabloda İngilizce olarak sunulmuştur.
Vaka Örneği 1: Alan adının iyiniyetli ama ek bir kötüniyet unsurunu
barındırır şeklinde kaydı
Çalışmada örnek olarak, ticari
amaçlı olmayan hayran (fan) siteleri ele alınmıştır. Ancak bu vakada hayran
(fan) siteleri iyiniyetle kayıt edildiği ve kötüniyetli kullanım
gerçekleştirildiği görülmektedir.
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’ler kayıt anında
veya kullanım anında kötüniyetin varlığını yeterli görmektedirler. Bu açıdan
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’lerde
şikayet başvurusu kabul edilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı
ise genel anlamda alan adının iyiniyetli kullanım politikası gütmemesini,
kötüniyet olarak adlandırmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 2: Alan adının yeniden satışa konu edilme amacıyla kaydı
Çalışmada örnek olarak, üreticinin
markasının, ithalatçı tarafından kaydının yapılması örnek ele alınmıştır.
Bu vakalarda emsal davalarda Oki Data
Americas Inc v. ASD, INC örnek alınarak, oluşturulan kriterlerin varlığı
aranmaktadır. (Oki Data Kriterleri)
Bunlar, alan adını kaydedenin mal
veya hizmet sunuyor olması, sadece alan adına konu markalı ürünlerin satışı
için kullanılıyor olması, alan adı sahibi ve marka hakkı sahibi arasındaki
ilişkinin gerçeği yansıtır şekilde sitede yer verilmesi ve bu ilişkinin
sınırlarının dışına çıkılmaması ve alan adının sadece markayı yansıtıyor olması
(örneğin, seri marka kaydı yapılmamalı).
En yaygın görülen ihlallerde,
başvurucunun ürünlerinin haksız rekabete konu edildiği veya sitenin taraflar
arasındaki ilişkiyi yansıtamadığı haller örnek verilebilir.
Bu kriterler ancak markaya
eklenti yapılarak, alan adının kaydı halinde ele alınır. Birebir kaydı Vaka
Örneği 1’deki gibi değerlendirilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı
ise eklenti olup olmasına bakılmaksızın Oki Data Testi’ni uygulamaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 3: Önceki iş ortağının alan adını kaydı
Bu vaka örneğinde, hakemler genel
olarak önceki iş ortağını artık rekabet eder pozisyonda ele almaktadır.
Bu nedenle, eski ortağın adı
ticari avantaj elde etmek için herhangi bir ekleme yapılmadan kullanılıyorsa;
hemen hemen tüm kararlar alan adının kötüniyetli kaydedildiği ve eski ortağın
işini bozmak için kullanıldığı dayanak alınarak, alan adını kaydeden eski ortak
aleyhine olacaktır.
Dikkate alınması gereken temel
faktörlerden biri, alan adı sahibinin alan adını eski iş ortağının rızası
olmadan kullanıp kullanmadığıdır. Rızanın varlığı halinde artık kötüniyetli
kayıt iddiası dinlenmez. Örneğin; başvurucu, iş ortağı başlangıçta alan adının
kullanımı için açık bir rıza verdiyse (örn. ortaklık anlaşması yoluyla), ancak
daha sonra bir iş veya kişisel anlaşmazlık nedeniyle rızasını geri çekse bile,
alan adının kaydı anında kötüniyet olmadığından şikayet reddedilebilecektir.
Başvurucunun, alan adı sahibinin
işini aktif olarak katkı sağlaması ve örtülü rızasını sunması hali ya da başvurucunun
alan adının eski iş ortağı tarafından kullanıldığını bilmesi uzun süre sessiz
kalması da örnek gösterilebilir. Ancak, alan adının eski iş ortağının işini
kötüleyen terimler ile beraber kullanımı artık şikayetin kabulü sonucunu
doğuracaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 4: Hayranlık (Fan) sitesi amacıyla alan adının kaydı
Meşru hayran sitesi davaları
genellikle alan adını kayıt ettiren lehine kararlaştırılacaktır, ancak sitenin
etkin olması ve ticari olmayan kullanımda olması gereklidir. Ayrıca alan adının
marka ile birebir olmaması şarttır.
Örneğin; iprgezgini-hayranları.com
Eğer normalde iyi niyetli bir fan
sitesi ile ilişkili ticari kullanım gerçekleştiyse, artık alan adının kaydı
kötüniyetli nitelendirilebilecektir.
Önemli olan nokta, başvurucunun
birebir markasının alan adı olarak kaydı hiçbir şekilde iyiniyetli hayran
sitesi kapsamında sayılamaz.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 5: Eleştiri sitesi amacıyla alan adının kaydı
Hayran siteleri ile aynı
paralelde eleştiri sitesi şikayetleri de genellikle başvurucu lehine
kararlaştırılacaktır, ancak sitenin etkin olması ve ticari olmayan kullanımda
olması gereklidir. Ayrıca alan adının
marka ile birebir olmaması şarttır.
Ancak bu sitenin, marka sahibinin
rekabet ettiği bir kurumca işletilmesi halinde artık ticari amaç içermeyen
kullanım şartı karşılanmayacaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 6: Jenerik terimlerin alan adı olarak kaydı
Sözlükteki direk anlamı ile
üçüncü partinin marka hakkını ihlal etmeyecek şekilde jenerik bir terimin alan
adı olarak kaydedilmesi halinde, şikayetin alan adını kaydeden lehine
sonuçlanması mümkündür. Ancak başvurucunun ticari markasının statüsü ve şöhreti
dikkate alınacaktır.
Bu bağlamda, başvurucunun ticari
markası ünlü ise, jenerik terimin ülkede veya dilde genel anlamda olup
olmadığına bakılmaksızın, alan adını kaydedenin marka sahibinin haklarından
yararlanma amacıyla kayıt ettiği düşünülecektir. Ancak bunun çok olanaksız görüldüğü
durumlarda, alan adının silinmesi haksızlık yaratabileceğinden şikayet
reddedilebilecektir.
Örneğin; portakal.com olarak
kayıt edilen bir sitede portakala ilişkin bilgi sağlanması iyiniyetli iken,
iletişim sektöründe pazarlama sitesi amaçlı olması artık iyiniyetli
sayılmayacaktır.
Genel olarak bu durumlarda
sitenin kullanım amacı gözlenir. Eğer site içeriği, marka sahibi ile ilişki
barındırıyor veya haksız rekabeti sağlıyor (rekabet edilen şirketin sitesi
yöneltme gibi) ise uyuşmazlıkta başvurucu lehine karar verilecektir.
Ayrıca, bir terimin şikayet
sahibinin ülkesinde değil, müşteri kitlesinin olduğu bir ülkede olduğu kabul
edilirse, şikayet sahibinin başkaca ülkedeki müşterilerini açıkça hedefleyen
web sitesi içeriği veya alan adı sahibinin diğer faaliyetleri kötü niyetli
olarak görülebilir.
Amerika’da ise alan adının marka
ile birebir kaydı direk kötüniyetli olarak değerlendirilmektedir.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 7: Birebir olmayan ancak benzer terimlerin alan adı olarak
kaydı
Genel olarak markanın yazımında
iradeli olarak yapılan ufak yazım hataları ile alan adının kaydı bu vakalara
örnek oluşturmaktadır.
Bu vakalarda kötüniyetin varlığı
ve haksız rekabet ortamı görünür olmaktadır. Bu uyuşmazlıklarda, hakemler alan
adını ve markayı karşılaştırarak ve içeriği de göz önüne alarak karar
vermektedirler.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
genel olarak görüldüğü ve toplam vakaların yüzde beşi ile onu oranında var
olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 8: Kişilerin isminin alan adı olarak kaydı
Ticari marka ile tesadüfi şekilde
birebir, alan adının aslen soyadı olarak kayıt edildiği vakalar örnek olarak
gösterilebilmektedir.
Açık bir kötüniyet olmadığı
takdirde, kişinin kendi ismini veya soyadını kaydı haklı görülebilecektir. Bu
durumlarda “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 9: Şehir, bölge veya ülke adlarının alan adı olarak kaydı
UDRP’da coğrafi adlar
korunmadığından “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır. Uyuşmazlık alan adı
sahibi lehine sonuçlanacaktır.
.auDRP, .DK, .UKADR, JP-DRP,
usDRP uygulanan hallerde de herhangi bir kuruluş veya coğrafi alan ile
bağdaştırılamayacağından, “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
euADR uygulanan hallerde, devlet
kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan
adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve
şikayeti reddedilecektir.
.ITADR uygulanan hallerde,
İtalyan bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez
diğer hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
CNDRP uygulanan hallerde, ülke
adları alan adı olarak kaydedilemez iken diğer coğrafi adların kaydında
kötüniyetin varlığı aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde ise,
Hollanda’daki bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt
edilirse, bu kurumların şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer
hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 10: Resmi sitelerin alan adı olarak kaydı
Devlet kurumlarına ilişkin resmi
bir sitenin, ilişkili olmayan şekilde kayıt edildiği vakalar örnektir.
Başvurucunun şikayet hakkının
varlığı, devlet kurumu olduğundan genelde
aranmaz. Ancak kayıt anında ve kullanım
anında kötüniyet aranacaktır.
Buna ilişkin ise alan adı sahibi
jenerik terim veya eleştiri sitesi itirazı öne sürerek durumu lehine
çevirebilecektir.
UDRP ve .auDRP uygulanan
hallerde, bir marka hakkının varlığı ve kötüniyet aranacaktır.
euADR uygulanan hallerde, devlet
kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan
adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve
şikayeti reddedilecektir.
.DK uygulanan hallerde, genelde
kötüniyetli kayıt sayılmaktadır.
.ITADR, .UKADR ve usDRP uygulanan
hallerde, kayıt anında veya kullanım anında kötüniyet aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde, Hollanda’daki
devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilirse, bu kurumların
şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer hallerde ise “ilk gelen
alır” ilkesi uygulanmaktadır.
JP-DRP ve CNDRP uygulanan
hallerde, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 11: Site içeriğinin marka veya telif hakkını ihlali
Alan adının artık uyuşmazlığın
konusu olmadığı, içerik ile kötüniyet koşulunun ve haksız rekabetin sağlandığı
vakalar örnek gösterilebilir.
.DK uygulanan hallerde, jenerik
terim kullanılarak içeriğin haksız rekabet yaratması halinde başvuru kabul
görecektir. Örneğin; ayakkabımağazası.com ile spor ayakkabı markasını hakkı
olmadan satışa sunmak.
Diğer DRP’lerde ise içerik kapsam dışı olduğundan, şikayet olumlu kabul edilmeyecektir.
Ünlü performans sanatçısı ve
“performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan
2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.
Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile
bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.
Performans sanatı, genel anlamda
sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı
olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat
tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.
1960’lardan itibaren varlık kazanan
bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal
bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve
politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya
çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek,
varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]
Performans sanatının icrası müzik,
dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün
amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde
korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.
Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat,
musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve
sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.
Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası
mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken,
performans sanatını eser addetmeyebilecektir.
Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar
içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak
var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir. Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin
bir örneğinin yine dijital ortama
aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne
başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması
mümkündür.
Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital
ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise
film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.
Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut
olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca
algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı
olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini
koruyamayabilecektir.
Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği
karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte
kayıt altına alınması önemlidir. Bu
durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı
çerçevesinde korunması mümkün.
Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini,
koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’
sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip
olabilecektir.
Marina Abramović eski tarihli bir röportajında,
kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında,
müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin
ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple son on yılını geçici performans parçalarını
koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel
anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları
belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca
eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan
izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.
Marina Abramović gibi sanatçıların,
eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık
performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri
sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı
olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle
ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.
Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon
ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından
gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.
Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project, performans sanatını doğasına uygun bir şekilde
Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar
gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte,
satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının
satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2] Dolayısıyla performe edilen aynı fikir,
gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların
etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.
Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde
şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal
halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir. Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden
icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini
ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini
performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]
Her ne kadar, sanatçıların
eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin
orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki
faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani
eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün
değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.
Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü
sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine
karşı.
Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]
Genç sanatçıların kendi tarzlarını
oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi
yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit
edilebilmektedir. Bunun yanında sanat
dünyasındaki akımların ve bazı
sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da
görmemiz mümkündür.
Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken
“esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile
sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine
referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama
getirmediğini belirtmektedir.
Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay
çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak
bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile
aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı
alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]
Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve
toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük”
elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve
emeğinin korunması şarttır.
Mali hakların devrine konu edilecek, performans
eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin
sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin
sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak,
eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır.
Her bir yeniden performans veya
dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden
performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı
şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir
resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler
değillerdir.
Yine de benzerliğin tespitinin
uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović
eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza
tavsiyemizdir.
[1] Kırmızı,
DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent
University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART:
MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013
[2] Gedik,
Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project
Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53
[4] Gedik,
Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project
Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53
[5] Phelan,
Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.
Marka,
bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya
hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayan, türüne göre işletmenin güvenirliğini
belirten ve tüketiciyi yönlendiren işarettir.
Marka,
ticari unvanın yanında çarpıcı etkisi ile tüketiciyi tüketim faaliyetine
yöneltmeyi amaçlamaktadır. Hatta bir deyişle, markanın tüketiciye yöneltilen
bir vaat niteliğinde olduğu ifade edilmektedir.
Bilindiği
üzere; işletmenin yatırım ve pazarlama gibi faaliyetleri ile marka değeri de
artmakta, marka değerinin artması ile ticari kazanç da doğru orantılı olarak
artmaktadır.
Peki,
marka değeri kavramı nedir ve değer nasıl belirlenmektedir?
Marka
değeri; tüketicinin, o marka ile özleştirdiği ve diğer markalardan
farklılaştırdığı ürün değerlerinin bütünüdür. Markaya, işletmenin yaptığı
yatırımların sonucunda o markayla özdeşleşmiş olan değerler toplamıdır.
Marka değeri
ile marka ve müşterilerin ürün ve ürün performansı hakkındaki hissettikleri ve
algıları ortaya çıkmaktadır. Müşterileri ile güçlü ilişki ile kurulmuş olan bir
marka; ayırt etme, tercih oluşturma ve prestij sağlama yetisine sahiptir. [1]
Marka değeri
kavramı müşteriler açısından olumlu izlenimler nedeniyle ürünün ve işletmenin
pazardaki değerini işletmenin aktiflerinden daha kıymetli bir duruma
getirmektedir. [2] İşletmelerin, tüketiciler
gözündeki güçlü bir marka değeri, tercihleri, satışları, karı ve pazar payını
etkilemekte, bu durum da marka değerinin etkilenmesi anlamına gelmektedir. [3]
Marka değeri
tek başına oluşan bir kavram değildir. Belli değişkenler sonucu oluşmaktadır.
Bu değişkenler marka değerinin oluşmasında aktif rol oynamaktadır. Bu bağlamda,
marka değeri boyutları, dört gruba ayrılmaktadır. Bunlar; marka bilinirliği,
algılanan kalite, marka çağrışım ve marka bağlılığı şeklinde sıralanmaktadır.
Marka bilinirliği, tüketicinin değişik koşullar altında hatırlama ya da tekrar
tanıma yeteneğini ifade etmektedir. [4]
İşletmelerin,
işbu kavramların önemi konusunda bilinçli olduğu günümüz toplumunda, marka
değerinin artması için büyük yatırımlar yapılmakta ve dijitalleşen toplum
yönünden her alanda reklam ve tanıtım çalışmaları gerçekleştirilmektedir.
Global bazı markaların değerlerini ise işbu tablo ile sizlerin dikkatine sunarak; marka değerinin önemini gözler önüne sermekteyiz.
Marka
değerinin arz ve talep ile doğru orantılı olduğu göz önüne alındığında,
tanınmış markaların yüzleşebileceği de birçok tehlike olduğu da bilinmektedir.
İşbu
sebeple; dünya çapında tanınmış markaların, tanınmışlık düzeyi sebebiyle
yüzleşebileceği konular da dikkate alınmış ve tanınmış markaların itibarının
korunması fikri ve sınai hukuk mevzuatında düzenlenmiştir.
2017/1001 Sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi’nin mehaz olduğu Sınai Mülkiyet Kanun’unda ise 6. madde 5. fıkrada “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.” ifadesi ile tanınmış markaların koruma kapsamı belirlenmektedir.
Madde
kapsamındaki marka itibarını zedeleyen üç temel zarar çeşidine terminolojide
yer verilmektedir. Bunlar, haksız yarar sağlama (unfair advantage), ayırt edici
karakterini zedeleme (detriment to distinctiveness), itibarına zarar verme
(detriment to repute) olarak üç ana başlık altında toplanmaktadır. [5]
Markanın
itibarına zarar verme ise lekeleme (Dilution by tarnishing, tarnishment),
yozlaştırma ve itibarsızlaştırma (degradation) gibi markanın değerine ciddi ve
doğrudan zararlar veren eylemlerin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.
Birçok
global markanın, piyasaya girmek isteyen küçük markaların, kötü yönlerini
ortaya çıkararak ya da bazı negatif olaylar ile ilişkilendirerek markalarını
daha tanınır hale getirme çabası bilinmektedir. Özellikle, yakın dönemde çıkan
organik ürün furyası ve birçok işletmenin ürün satışını desteklemek adına,
hazır ürün sektöründeki markalar için itibar azaltıcı beyanlarda bulunması sık
görülmektedir. Bunun gibi birçok emsal bulunmaktadır.
Aynı doğrultuda iki büyük markanın da rekabeti bozar nitelikte, rakip marka için itibarsızlaştırıcı beyanlarda bulunmaları veya bunu pazarlama-tanıtım araçları ile de yapmaları görülmektedir. Emsal vermek gerekirse; bir dönem PEPSI VE COCA COLA marka reklamlarının rakip markayı küçültücü reklamlar yaparak kendi markalarını öne çıkardığı reklamlar, tüketim toplumunda fazlaca etki yaratmıştır.
Her ne kadar
markanın itibarına zarar verici eylemler bulunmakta ise de değindiğimiz üzere,
ülkeler bu eylemlerin önüne geçmek adına kanuni düzenlemeler yapmışlardır.
Örneğin; Amerika Birleşik Devletleri’nde Federal Markanın Sulandırılması Yasası
yürürlüktedir. Tanınmış markalara, marka hukukunda tescille doğan korumayı aşar
nitelikte marka itibarı için güvenli bir alan yaratmaktadır. Tanınmış
markaların globalliği de düşünülünce, bu nevi bir korumanın sağlanması pek
mühimdir.
Kanun’da yer
verilen nokta ise tescil edilmek istenen bir markanın veya halihazırda
kullanılan bir markanın varlığıdır.
Peki,
markanın itibarına zarar veren ve lekeleyen, başka bir işletmenin, gerçek
kişinin veya devletin eylemi değil ise marka nasıl korunacaktır?
İşte bu noktada, gündem maddelerimizden olan Corona virüsü ve Corona Bira/Corona Beer markası arasındaki ilişkilendirme ve markanın lekelenmesi durumu örnek olarak ele alınabilir.
Dünyanın
dört bir yanında duyulan ve etkilerinin de geniş çapta görüldüğü virüs, haber
gündemlerinden düşmeyerek “Coronavirüs” olarak tanınır hale
gelmiştir. Öte yandan Corona Beer markası ise bu virüs ile benzerliğe sahip olarak, talihsiz bir tesadüf
yaşamaktadır.
Corona Beer
olarak dünyada tanınır bir marka olan işletmenin, dünya genelinde arama
motorlarında kişilerce yapılan araştırmalarda “corona beer virus”
“beer virus,” and “beer coronavirus” şeklinde yapılan
aramalar ile virüs ile ilişkilendirildiği gözlenmiştir.
Şirket
yetkilileri tarafından yapılan açıklamada, tüketicilerin böyle bir bağlantı
olduğunu düşünmeyeceklerini bildikleri ve marka değeri açısından bir lekelenme
olmadığı belirtilmiştir.
Ancak yine
de görülen o ki; “corona beer virus” olarak yapılan arama dünya
genelinde 2,300%, “beer virus”
araması 744%, “beer coronavirus” ise 3,233% artmış durumdadır. Arama
motorlarının bağlantılı kelimeler ve aramalara ilişkin önerileri öne sürerken,
markayı da virüs ile bağlantılı haberler arasında yer vermesi ise yine marka
açısından iç açıcı bir gelişme olmamaktadır. [6] Marka
ise arama motorunda virüs arandığında sağlık kuruluşlarının öne çıkmasını
sağlayarak, bunun önüne geçmeye çalışmaktadır.
Markanın her ne kadar direk virüsle karıştırılması mümkün olmasa da bu benzerlik sübliminal anlamda kötü etkiler yaratabilmektedir. Yine rakip markaların bu etkiyi kullanması ihtimali de muhtemeldir. Ölüme sebep olan virüsün reklam malzemesi yapılmayacağı muhtemel ise de şimdiden internette bazı görüntüler dikkat çekmektedir. Marka piyasasında yapılan değerlendirmeler ise bu olayı “reklamın iyisi kötüsü olmaz” tavrı ile değerlendirmektedir. [7]
Ancak,
ABD’de yaşanan benzer olayda ise HIV/AIDS salgının benzer söylenişe sahip diyet
şeker olan ‘Ayds’ markasının değerini zarara uğrattığı unutulmamalıdır. [8]
Marka
sahiplerinin, lekelenme irade dışı eylemlerden kaynaklansa da konuyu titizlikle
ele alması ve markanın oluşumu aşamasıyla geliştirilen marka değerinin
azalmasının önüne geçilmesi adına her türlü önlemi alması şarttır.
Özellikle, teknoloji çağında markanın itibarsızlaştırılmasının önüne geçilmesi güçleşmiş iken örneğimizde olduğu gibi bir ilişkilendirme marka sahipleri açısından geri dönülmez sonuçlara yol açabilecektir.
Av. Didem TENEKECİOĞLU
didemtenekecioglu@gmail.com
Şubat 2020
[1] Perry,
Alycia ve David Wisnom. Markanın DNA’sı. (çev:Zeynep Yılmaz). İstanbul:
MediaCat
Yayımları, 2003.
[2] Cop, R.; Bekmezci, M.; , “Marka ve Bilinirliliği Yüksek Markalı Çamaşır Deterjanı Üzerine Bir Uygulama”, Ticaret ve Turizm Eğitim Fakültesi Dergisi, Sayı:1, 2005, 66-83.
[3] Odabaşı,
Y. ve Oyman, M. Pazarlama İletişim Yönetimi, 3.Baskı, Mediacat, İstanbul, 2002
[4] Özgüven,
Nihan, Organizasyon Ve Yönetim Bilimleri Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, 2010 ISSN:
1309 -8039 (Online)
6769
Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (Kanun) ile düzenlenen “markanın kullanmama
nedeniyle iptali” kavramına Yüksek Mahkeme içtihatları ile yıllardır fikri ve
sınai mülkiyet hukukunda yer verilmiştir. Güncel tarihli içtihatlar da markalarına
yatırım yapan ticari işletmelerin marka yönetimine ilişkin stratejik adımlar
atması gerekliliğini ortaya koymuştur.
Markanın kullanmama nedeniyle iptali kavramı “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.” hükmü ile kanunumuzda düzenlenmiştir. Paralel düzenlenmeye de EUTMR (“European Union Trade Mark Regulation”) madde 58’de yer verilmiştir.
Marka sahiplerince, markalarını ve markalarına
bağlı ticari itibar ve ilgili ekonomik değerleri korumak ticari işletmelerin
marka yönetiminde öncül ilkedir. Buna bağlı olarak markayı en geniş anlamda koruma
güdüsü ile hareket edilmektedir. Uygulamada da ticari işletme ve markanın
kullanılacağı alana odaklanarak, gelecekte yatırım yapılabilecek başkaca mal
veya hizmet sınıflarında da tescilinin sağlandığı sık görülen durumlardandır.
Ancak marka sahiplerince benimsenen
bu yöntem, yeni başvuru yapacak marka sahipleri açısından marka sahiplerinin
pazara girişini engelleyerek; haksız rekabet yaratmaktadır. Yine başvuru
sürecinde yeni başvuru yapacak marka sahipleri açısından, tescil sürecinde
yapılacak masraflara veya eski tarihli tescil sahibinin markasını göz önüne
alarak yeni marka oluşturma sürecinde yapılacak masraflara katlanmak
düşmektedir.
Ülkemizde olduğu gibi, Avrupa
Birliği’nde de haksız tescillerin önüne geçilerek, markadan doğan hakları
korumak ve pazara serbest erişimi sağlamak için; her marka sahibine markayı
serbestçe değerlendirebileceği 5 yıl süre tanınmıştır. Bu süre, ürün veya
hizmeti sunmak ve markayı kullanmak gerekirse lisans yolu ile kullandırmak için
marka sahiplerine tanınan bir süredir. Her
ne kadar aksi yönde görüşler olsa da kanımca 5 yıllık bir pazara giriş süreci
bir ticari işletme için yeterli olmalıdır.
Markayı kullanma yükümlülüğünü
dikkate alınarak, tescil ile sağlanan hakların ileri sürülebileceği alanı
genişletmek için marka sahipleri uygulamada aynı markaya ait birebir ve bazen
daha geniş kapsamlı yeni tescil başvuruları ile kanunu dolanmaya çalışmakta ve bu pratik kimi zaman kötüniyetli olarak değerlendirilebilmektedir.
Bu yazımızda emsal nitelikte
addedilebilecek EUIPO Temyiz Kurulu 22.07.2019 tarih ve R 1849/2017-2 esaslı
Kreativni Dogadaji d.o.o vs. Hasbro,Inc. (‘MONOPOLY’) kararını ve Birlik
Hukuku’nda yer verilen güncel uygulamayı siz okuyucularımız ile paylaşmak
istedik.
Aynı yönde daha önce incelediğimiz
Kabelplus[1]
ve Pelikan[2]
kararlarına linkten ulaşabilirsiniz.
Bir
hükümsüzlük talebi olan ihtilaf,
talep sahibi Kreativni Dogadaji d.o.o ve “Monopoly” markasının sahibi
Hasbro,Inc. arasında, kullanmama nedeniyle iptalinin önüne geçmek amacıyla aynı
markanın farklı tarihlerde; birebir/daha kapsamlı sınıflarda başvurusunun
yapılmasının kötüniyetli olduğu iddiasına dayalı olarak ikame edilmiştir.
24 Nisan 1996 tarihinde marka sahibi Hasbro,Inc kelime markası olan “Monopoly” markasını 9. (elektronik oyunlar), 25. (giyim) ve 28. (oyunlar, oyuncaklar) sınıflarda başvuru yaparak, markasını 23 Kasım 1998 tarihinde tescil ettirmiştir.
7 Mayıs 2008
tarihli başvurusu ile markasının 41.sınıfta (eğlence hizmetleri) ve 12 Mart
2010 tarihli başvurusu ile 16. sınıfta (kağıt ve kağıttan yapılan materyaller)
tescilini sağlamıştır.
30 Nisan
2010 tarihli marka başvurusu ile ‘Monopoly’ kelime markasının 9. sınıf,
16.sınıf, 28. sınıf ve 41.sınıfta tescili 25 Mart 2011 tarihinde sağlanmıştır.
25 Ağustos
2015 tarihinde Kreativni
Dogadaji d.o.o, EUTMR madde 59/1
gereğince marka sahibinin tekrar eden tescil başvuruları yaparak ve önceki
tarihlerde markasının tescilini sağladığı tüm sınıfları kapsam içine alarak,
marka başvurusunu kötüniyetle yaptığını iddia etmiştir.
22 Haziran
2017’de EUIPO İptal Birimi,
marka sahibinin yeni tarihli başvurusunun daha kapsamlı sınıflarda yapıldığını,
marka sahibinin 1996’dan beri markasını korumaya çalışmasının kötüniyet olarak
değerlendirilemeyeceğini, iptal talebini öne süren tarafın kötüniyeti ispata
elverişli yeterli delil sunmadığını, ‘OPOLY’ markasının hükümsüzlüğüne ilişkin ihtilafta
‘MONOPOLY’ markasının ilgili sınıflarda kullanımına dair delil sunulmamasının
görülmekte olan ihtilafta ispat niteliğinde olmadığını belirterek; iptal
talebini reddetmiştir.
Aynı tarihte
iptal talebinde bulunan Kreativni
Dogadaji d.o.o, karara karşı EUIPO
Temyiz Kurulu nezdinde itiraz etmiş ve
sözlü yargılama talebinde bulunmuştur. Kurul, tarafların iddialarını daha iyi
anlayabilmek amacıyla yargılama talebini kabul etmiştir. Bu süreçte ayrıca
marka sahibi, şirket çalışanın ifadesini sunarak, iddialarını desteklemeye
çalışmıştır.
Temyiz sahibi;
EUIPO İptal Biriminin kararında ispat yükünü göz ardı ettiğini ve marka
sahibinin “markayı kullanma niyetini” dahi ispatlayacak bir delil sunmadığını,
markanın sadece İngiltere’de masa oyunu için tanınan bir marka addedildiğini,
tekrar eden marka başvurularının 5 yıllık kullanım süresini uzatmak amacıyla
gerçekleştirildiğini, markanın yenilenmesi yerine tekrar başvuru yapılmasının
dahi kötüniyet göstergesi olduğu ve “OPOLY” gibi markaların hükümsüzlüğü
sağlanan ihtilaflarda da ilgili sınıflarda marka kullanımının ispatlanamadığını
belirtmektedir.
Marka sahibi
ise kötüniyet ispatının iptal talebi sahibi tarafından gerçekleştirilmesi
gerektiğini, marka tescil başvurularının sadece 3. kişi marka başvurularını
engellemek için yapılmadığını, hükümsüzlük talebi sahibi markasının marka
sahibi ile aynı sınıflarda tescilinin önüne geçilmesinin nedeninin kötüniyet
olamayacağını, işbu başvurunun 6 ay önceden yapıldığını, markanın Kurul
nezdinde dahi yoğun kullanım sonucu yüksek tanınmışlık seviyesine sahip olduğunu,
bu doğrultuda markanın hiç kullanılmayıp 5 sene sonrasında yenilenmediğini
aksine markanın kullanım alanı genişlediğini, ‘OPOLY’ markasının ihtilaf konusu
olmadığını ve tanık ifadesinin de ihtilafa ışık tutacağını belirtmiştir.
Tanık
ifadesinde marka tescil süreçlerinde birçok hedef olduğunu ve markanın mümkün
olan en geniş anlamda yerel hukukta korumasının sağlanması için yeni tescil
başvurularının gerçekleştirildiğini, ana pazar alanını içeren kapsamlı
başvuruların yeni girilecek pazarlar da göz önüne alınarak yapıldığını
belirtmiş; marka başvurusunun iyiniyetli yapıldığını ifade etmiştir.
Temyiz eden
tanık ifadesinin delil sunmak için öngörülen zamanda sunulmadığı ve bağımsız
bir delil oluşturmadığından kabul edilmemesi gerektiğini, ancak Kurul aksi
kanaatte ise markanın yenilenmesinin daha kolay ve ulaşılabilir bir yol
olduğunu, aksine yeni marka başvurusunun daha karışık ve masraflı bir yol
olduğunu vurgulamaktadır.
Marka sahibi
ise delilin ihtilafı aydınlatma amacıyla iddiaları desteklemeye yönelik
sunulduğunu, en geniş anlamda marka koruması sağlamanın tek amaç olmadığını ve
diğer amaçlarla beraber değerlendirildiğini, iddia sahibinin yalan beyanlar ile
Kurul’u yanıltmak istediğini öne sürmüştür.
Kurul, EUTMR
madde 95/2’te sonradan sunulan delillerin kabul şartlarına atıf yaparak, tanık
ifadesinin incelemenin sıhhati açısından kabulüne ilişkin takdir yetkisini
kullanmıştır.
İhtilafın genel
marka hukuku kapsamında yapılan değerlendirmesinde ise ilk olarak belirtmek
gerekir ki; ülkemizde olduğu gibi önceki tarihli başvuru sahibinin
(first-to-file) markadan doğan haklarının korunduğu sistem Birlik Hukuku’nda da
yürürlüktedir. Bilindiği üzere bu prensibin tek istisnası “gerçek hak
sahipliği”dir.
Ancak bu
sistemde benzer markaların tescilinin önüne geçilmesi ve kullanılmayan Avrupa
markalarının malların ve hizmetlerin serbest dolaşımını kısıtlaması
düşünülemez.
Tescil
sahibine aktif olmayan süresiz bir hukuki tekel hakkı verilemeyeceğinden,
markanın Birlik Hukuku’nda korunması için marka mutlaka ciddi bir kullanıma
konulmalıdır. Yani diğer anlamda marka sahibine bu özel hak ancak markanın dava
veya itiraz süreçlerinde ciddi kullanımına ilişkin delil sunulması halinde
tanınabilecektir. “Kullanma arzusu” bu doğrultuda korunacak bir değer değildir.
EUTMR
nezdinde kötüniyet, dürüst olmayan düşünce veya hileli bir hareket ile etik
prensiplerden, dürüst ticari ve iş prensiplerinden ayrılarak yapılan
başvurulara işaret etmektedir.
Mümkündür
ki; marka sahibinin markayı kullanmama nedeniyle kısmi veya tamamen iptalinin
sonuçlarının önüne geçmek amacıyla markanın yeniden başvurusunun sağlanması
kötüniyet olarak değerlendirilebilecektir.
Ayrıca
kötüniyet iddiasının kabulü, marka başvurusu anında aranacak ve itiraz
sahibince kanıtlanacak bir husustur.
Eldeki ihtilafta,
markanın birebir yeni tarihli olarak başvurusunun yapılmasını Kurul kötüniyet
olarak değerlendirmiştir. Aynı markanın 14 yıldan fazla bir süredir korunması
ve hukuki olarak markayı kullanma yükümlülüğünün önüne geçilmesi amacıyla
haksız ve hileli olarak tescilinin sağlandığına karar verilmiştir. Ayrıca marka
“masa oyunları” için kullanımı ispatlamış olsa da diğer mal ve hizmetler için
kullanımı ispatlayamamıştır.
Her ne kadar
tanık ifadesinde ticari amaçların da dikkate alınarak marka başvurularının
yapıldığı ve markanın korunmasında birçok sektörden şirketin bu yönde adım
attığı belirtilmiş ise de Kurul “belirli
bir başvuru stratejisinin, o stratejinin Mahkemeler önünde test edilip kabul
edilmediği sürece hukuken kabul edilebilir bir strateji olarak değerlendirilebilir olmadığını”
vurgulamıştır.
Sonuç olarak
“MONOPOLY” markasının kullanımı kanıtlamadığından, kötüniyetli olarak tescili
sağlanan mallar ve hizmetler yönünden kısmi iptaline karar verilmiştir.
Kararın
Sayın Okurlarımızca da değerlendirildiğinde görülecektir ki; markaya sağlanan
korumalar marka sahiplerine sağlanan mutlak bir tekel hakkı
olarak düşünülmemelidir. Tanınırlığının
yüksekliği sebebi ile kötüniyetli ve benzer marka başvurularına konu olan
tanınmış marka sahipleri dahi markalarını korumak için her sınıfta birebir
başvuru yaparak, bu korumayı sağlayamayacaktır. Benzerlik iddiasının ve
kötüniyetin kanıtlanması aksi halde kullanım olmayan bir sınıfta diğer marka
başvurularına tescil imkanının tanınması muhakkaktır.
Aksi durumda,
bu nevi korumayı sağlamak için yapılan benzer nitelikli başvurular artık
“markanın iptali” hükümleri gereğince iptal edilebilecek ve diğer marka
sahipleri ile haksız rekabet ortamı oluşturulmasını engelleyecektir.
Ayrıca
unutmamak gerekir ki; markanın kullanılmayan mallar ve hizmetler yönünden kısmi
iptali de mümkün durumda olup, takdir iptale yetkili idare veya mahkemenin olacaktır.
Temyiz
Kurulu’nun tanınmış nitelikte bir marka olan Monopoly kararının, tanınmış marka
niteliği olsa da markanın iptalinin önüne geçmeyeceğini dikkatinize sunar;
kararın öneminden bahisle marka hukukunda emsal bir karar olarak dikkate
alınması temenni ederim.
