Etiket: Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi

AYIRT EDİCİLİĞİN ZAYIFLAMASI: “SMART” KELİMESİ AÇISINDAN BİR İNCELEME

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI GENEL MAHKEMESİ “SMART:) THINGS” KARARI

Akıllı ürünlerin günlük hayatımıza hızlı bir şekilde adapte olmasıyla, marka başvurularında sıklıkla “akıllı” anlamına gelen “SMART” kelimesinin kullanıldığı görülmektedir. Türkiye açısından, Türk Patent ve Marka Kurumu marka araştırma sisteminden bakıldığında SMART ibaresini içeren 3377 tane marka başvurusu yapıldığı görülebilecektir.

SMART ibaresinin kullanım alanı günlük hayatımıza bu derece etki ederken, kelimenin ayırt ediciliği ve tescil edilmek istendiği mal ve hizmetler bakımından tanımlayıcılığı tartışma konusu olmaya başlamıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş olan 15 Ekim 2020 tarihli T‑48/19 sayılı “SMART:) THINGS” kararı da mahkemenin SMART ibaresi üzerinde yaptığı değerlendirme bakımından önemlidir ve ileride yapılacak incelemelere ışık tutabilecektir.

İhtilafın geçmişine odaklanıldığında, 6 Mart 2013 tarihinde, başvuru sahibi “SMART THINGS SOLUTIONS GmbH” tarafından Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne “SMART:) THINGS” marka başvurusunun 9. 20. ve 35. sınıflar bakımından yapıldığı ve markanın tescil edildiği görülmektedir.

29 Şubat 2016 tarihinde “Samsung Electronics GmbH” tarafından, söz konusu markanın tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması için EUIPO İptal Birimi’ne başvuru yapılmıştır fakat bu talep 8 Mart 2018 tarihinde reddedilmiştir. Aleyhe gelen bu karar Samsung Electronics GmbH tarafından temyiz edilmiştir. 20 Kasım 2018 tarihinde ise EUIPO Temyiz Kurulu, ilk kararı iptal etmiş ve markanın tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğü yönünde karar vermiştir.

Kararda ilk olarak, “SMART:) THINGS” ibaresinin hem ortalama tüketiciler hem daha bilinçli tüketiciler tarafından İngilizce bilinen ülkelerde anlaşılabilir kelimelerden oluşmasına, görsel ögenin ise ayırt ediciliği yüksek olmayan elektronik ortamlarda sıklıkla kullanılan bir şekil olduğuna; ikinci olarak, “SMART:) THINGS” markasının ayırt edicilikten yoksun nitelikte olduğuna işaret edilmiştir. Bu sebeple; Temyiz Kurulu, hem tescilin kapsadığı mal ve hizmetler bakımından, ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaretlerden oluştuğu gerekçesiyle markayı tanımlayıcı bulmuş, hem de markanın herhangi bir ayırt ediciliğe sahip olmadığına sonucuna ulaşmıştır. Belirtilen nedenlerle, marka kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmıştır.

Bunun sonucunda ihtilaf, başvuru sahibi tarafından Avrupa Adalet Divanı Genel Mahkemesine taşınmıştır.

Genel Mahkeme öncelikle tanımlayıcılık bakımından” SMART:) THINGS” markasını incelemiştir:

Başvuru sahibi, SMART ibaresi ile “:)” şeklinin tescilin kapsadığı mal ve hizmetler bakımından doğrudan tanımlayıcı olmadığını iddia etmiştir. Ortalama tüketicilerin, başvurunun yapıldığı dönemde SMART ibaresiyle yapay zeka arasında doğrudan bağlantı kuramayacağını, bu ibarenin insanlar veya canlılarla ilişkilendirildiğini ve bu durumun olumlu duyguları ifade eden “:)” şekli bakımından da geçerli olduğunu belirtmiştir. Ek olarak “:)” şeklinin, tüketicilerin algısında hiçbir şekilde mal ve hizmetin değeri veyahut kalitesi ile ilgili çağrışım yaratmayacağı, markanın içerdiği kelime kombinasyonuyla birlikte çağrışım ihtimalinin daha da düşürüldüğü savunulmuştur.

1. Genel Mahkeme ilk olarak ilgili tüketici kitlesi bakımından incelemeye başlamıştır:

  • “SMART:) THINGS” markası kapsamındaki mal ve hizmetlerin, hem ortalama tüketicileri hem de bilgi teknolojisi ve ticaret alanında uzman bir tüketici kitlesini hedeflediği; kullanılan ibarenin, bilgi teknolojisi ve televizyon veya uluslararası ticari işlemler alanlarında yaygın olarak kullanılan temel İngilizce kelime dağarcığına ait terimlerden oluştuğu için, hükümsüzlük gerekçesinin, sadece İngilizce’nin resmi dil olduğu Üye Devletlerle sınırlı olmadığı yönünde karar verilmiştir.

2. Sonrasında Genel Mahkeme SMART ve THINGS ibareleri bakımından incelemeye geçmiştir:

  • Yapılan bu incelemede özellikle “ŞEYLER” anlamına gelen “THINGS” kelimesi ve kullanımının kapsamı düşünüldüğünde, 35. sınıftaki hizmetler açısından bu ibarenin kesinlikle tanımlayıcı olduğu kanısına varılmıştır. Çünkü, THINGS ibaresinin somut olan birçok şeye atıfta bulunacağı doğal olarak tanımlayıcılık sınırını genişlettiği düşünülmüştür.
  • “SMART” kelimesi bakımından ise; başvuru sahibi tarafından iddia edilen gerekçelerin kabul edilemeyeceği, çünkü SMART kelimesinin markanın kapsadığı mal ve hizmetleri tanımladığı kabul edilmiştir. Her şeyden önce, 9. sınıftaki mallarla ilgili olarak, bu malların, akıllı işlevlere sahip olabilen elektronik veya teknolojik açıdan karmaşık mallar olduğuna atıfta bulunulmuştur.
  • 20. sınıftaki mallar bakımından da “SMART” kelimesinin tanımlayıcı bir anlamının olduğu kabul edilmiştir. Bu da belirli koşullara, elektronik olarak adapte olabilen, uzaktan kumanda ile kontrol edilebilen veya akıllı yazılım uygulamaları aracılığıyla otomatik olarak kontrol edilebilen mobilya veya aynalara atıfta bulunarak yapılmıştır. Aynı zamanda SMART ibaresinin “şık, modaya uygun” anlamında kullanılsa dahi 20. sınıfta belirtilen mantar, fildişi, kehribar veya lületaşı gibi herhangi bir teknolojik özelliğe sahip olmayan mallar bakımından da cins, vasıf, özellik belirtmesi sebebiyle tanımlayıcı olacağı yönünde karar verilmiştir.
  • Başvuru sahibinin iddia ettiği gibi SMART ibaresinin yalnızca insanlara veya canlılara atfedilen bir özellik olduğu iddiası kanıtlanamamıştır ve aynı zamanda sunulan belgeler, bu iddianın aksine, o dönemde birçok teknolojik alet için SMART ibaresinin kullanıldığını göstermiştir.

Yapılan bu değerlendirmeler sonucunda Genel Mahkeme, SMART ibaresinin, markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetleri cins, vasıf olarak nitelendirdiğine yönelik tespitin herhangi bir değerlendirme hatası içermediğini kabul etmiştir. Kaldı ki marka sahibi tarafından iddia edilen, ibarelerin kombinasyonu sonucu ayırt edici bir markanın oluşmuş olması iddiası da yerinde görülmemiştir.

3. Son olarak Genel Mahkeme markada yer alan “:)” şekli ve görsel ögeler bakımından inceleme yapmıştır:

  • Genel Mahkeme ilk olarak, markanın yazı karakterinin yaygın yazı tiplerinden biraz farklılaştığı, ancak bu farklılığın ortalama tüketiciler tarafından fark edilemeyecek kadar küçük bir ayrıntı olduğu tespitinin yerinde olduğuna karar vermiştir.
  • Başvuru sahibinin dile getirdiğinin aksine, Temyiz Kurulu “:)” ibaresini tanımlayıcı bulmamıştır, aksine ayırt edicilikten yoksun bulmuştur.
  • Başvuru sahibinin “:)” ibaresinin insanlarla ilişkilendirilen olumlu bir duyguyu temsil ettiği iddiasına gelindiğinde, bu iddianın dayanaksız olduğuna işaret edilmiştir. Temyiz Kurulu’nun da belirttiği gibi, ‘:’ ve ‘)’ karakterlerinden oluşan ifade bir gülümsemeyi temsil etmektedir ve e-posta dahil olmak üzere birçok elektronik ortamda, reklamcılıkta kullanımı yaygındır.
  • Ayrıca, “:)” şeklinin SMART kelimesi ile ilişkili olarak akıllı olan şeylerin olumlu tarafına dikkat çekerek, ilgili malların olumlu özelliklere sahip olduğunu pekiştirme amacı taşıdığı yönündeki tespit Genel Mahkeme tarafından da doğru bulunmuştur.
  • “:)” şekli, markada dikkatleri “SMART THINGS” ibarelerinin verdiği mesajdan başka bir yöne çevirememiştir.
  • Yeşil renk unsuru ile ilgili olarak, rengin kelimeleri birbirinden ayırmak için kullanıldığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitinin de yerinde olduğuna karar verilmiştir.

Sonuç olarak tanımlayıcılık incelemesi bakımından başvuru sahibinin iddiaları reddedilmiştir.

Genel Mahkeme, ikinci olarak “ayırt edicilik” bakımından “SMART:) THINGS” markasını incelemiştir:

Başvuru sahibi iddialarında, Temyiz Kurulu tarafından ayırt ediciliğin ayrıca incelenmediğini dile getirmiştir.

Genel Mahkeme, tanımlayıcılık ve ayırt edicilik gerekçelerinin birbirleriyle oldukça örtüşen iki gerekçe olduğunu ve özellikle, malların veya hizmetlerin özelliklerini tanımlayan bir kelimenin, söz konusu mal veya hizmetlerle ilgili olarak herhangi bir ayırt edici karaktere sahip olmadığının da kabul edilebileceği görüşündedir. Kaldı ki Genel Mahkeme, başvuru sahibinin aksine Temyiz Kurulu tarafından markanın ayırt ediciliğine ilişkin incelemenin yapıldığı kanaatindedir.

Temyiz Kurulu, markayı oluşturan unsurların, malları nitelendiren anlamlarının ötesinde, akılda kalıcılık bakımından da ilgili tüketicilerin işareti kolayca ve anında ezberlemesine olanak tanıyan hiçbir özelliğe sahip olmadığı görüşündedir. Tanımlayıcılık incelemesi yapılırken belirtilen gerekçeler de göz önünde bulundurulduğunda, başvuruyu oluşturan unsurların ayırt edicilikten de yoksun olduğu ve bir araya geliş biçimlerinin de markayı ayırt edici kılmaya yetmediği Genel Mahkeme tarafından da kabul edilmiştir.

Sonuç olarak, “SMART:) THINGS” markasının hem tanımlayıcı olması hem de ayırt edicilikten yoksun olması nedenleriyle başvuru sahibinin talepleri reddedilmiştir.

Belirtilen tüm hususlar göz önünde bulundurulduğunda, günümüzde SMART ibaresini ayırt edici başka bir unsur olmaksızın marka olarak tescil ettirmenin kolay olmayacağı anlaşılmaktadır. Teknolojinin gelişmesi ile birçok malın ve hizmetin giderek “akıllanması”, SMART ibaresini bu tip mal ve hizmetler için tanımlayıcı hale getirmiştir.

Cansu ÇATMA BİLEN

Kasım 2020

cansucatma1@gmail.com

Benzer Hayvan Figürü İçeren İşaretlerde Karıştırılma İhtimali Her Koşulda Mümkün mü?

Moda – tekstil sektöründe hayvan figürlerini taşıyan markalarla sık sık karşı karşıya kalmak mümkündür. Puma, kartal, timsah, kanguru, kırlangıç, köpekbalığı, penguen vb. hayvan figürleri ilk anda akla gelen dünyanın tanınmış markalarının logolarında yer alan figürlerdir.

Söz konusu hayvan figürlerini markasında ilk kez kullanan hak sahiplerinin, daha sonra yaratılan yeni markalarda aynı hayvanların farklı figüratif versiyonları kullanılsa da bu marka veya kullanımlara sıkça itiraz ettikleri bilinen bir durumdur. Örneğin dünyaca tanınmış Lacoste markasının, tekstil – moda sektöründe içerisinde timsah görseli geçmekte olan tüm kullanımlara sıkça itiraz ettiği bilinen bir gerçektir.

Genel Mahkemenin 15 Temmuz 2020 tarihli T-371/19 sayılı kararı da yine hayvan figürlerinin kullanımına yönelik benzer içerikli bir uyuşmazlığı ele almıştır. Söz konusu kararın kahramanı bu defa bir “ördek” (veya ördek yavrusu da olabilir) figürü olup Genel Mahkemeye göre, davacı “Save The Duck SpA” firmasına ait önceki tarihli  markası ile başvuru sahibi Itinerant Show Room Srl firmasının  şeklindeki başvurusu arasında iltibas yaratacak düzeyde bir benzerlik bulunmaktadır.

Öncelikle her iki marka da 18 ve 25. sınıftaki emtiaları kapsadıklarından emtialar arasında tartışmasız bir benzerlik bulunmaktadır.

Genel Mahkeme taraf markalarını karşılaştırdığında, işaretlerin görsel olarak ortalama düzeyde benzer olduklarını, zira her iki markanın da benzer şekilde çizilmiş bir ördek figürünü taşıdığı, bu ördek figürünün siyah renkli, benzer ölçeklerde olduğunu vurgulamıştır. Davacı markasındaki dairesel figür ile dava konusu markanın dikdörtgen şekildeki mizanpajının, markalara görsel etkisi son derece sınırlıdır.  Ayrıca her iki markada da “duck” ortak kelimesi yer almaktadır.

Genel Mahkemeye göre, ördeklerin yönlerindeki zıtlık, dava konusu ördeğin ayak/gövde renkleri arasındaki kontrast, sözcüklere göre konumları gibi unsurlar dikkate değer nitelikte farklılıklar meydana getirmemektedir. Her ne kadar başvuru sahibi markalardaki ortak şekil unsurunun “ayırt edici gücü zayıf bir işaret” olduğunu iddia etmiş ise de bu iddiasını destekler nitelikte argümanları dosyaya kazandırabilmiş değildir. Ayrıca yine başvuru sahibi, dava konusu markanın iki kelimeden, davacı markasının ise üç kelimeden oluşuyor olmasını, yine “fake” kelimesinin “k” sesi ile bitmesi nedeniyle güçlü, sert bir ton yarattığı halde davacı markasındaki “save the” şeklindeki başlangıç sesinin, ıslık sesi gibi telaffuz edileceği ve her şeyden öte markaların başlangıç seslerinin farklı olmaları nedeniyle işaretler arasında fonetik bir benzerlik bulunmadığını itiraz konusu etmiş ise de Genel Mahkeme bu itirazları dikkate alınabilir bulmamıştır.

Genel Mahkemeye göre, işaretlerin ortak olarak “duck” sesi taşımaları, her iki markada da son sesin bu kelime olması, ayrıca “save” ve “fake” sözcüklerinin de aynı sesli harfleri taşıyan, birbirine yüksek işitsel benzerlik gösteren kelimeler olmaları nedeniyle taraf markaları arasında fonetik benzerlik oldukça yüksektir. Mahkemeye göre, işaretlerin sahip oldukları ses ve hece sayılarındaki farklılığın, benzerlik değerlendirmesinde baskın bir rolü yoktur. Ayrıca her ne kadar tüketici işaretlerin başlangıç seslerine daha fazla önem vermekte ise de “duck” kelimesinin telaffuzdaki yüksek vurgusu işaretlerin fonetik olarak benzer algılanmalarına neden olmaktadır.

Ancak Genel Mahkeme, Temyiz Kurulunun, işaretlerin kavramsal olarak yüksek düzeyde benzerlik taşıdığı görüşünü ise benimsememiştir.

Temyiz Kuruluna göre her iki taraf markasının da aynı kelime ve şekil unsurunu taşıyor olmaları nedeniyle verdiği hissiyat benzerdir. Bununla beraber Temyiz Kuruluna göre markaları oluşturan “save” ve “fake” sözcükleri münferiden farklı anlamlara olsalar da işaretlerin bütünsel anlamlarında yine bir yakınlaşma söz konusudur. Kurula göre “save the duck” ifadesi, marka sahibinin, tüketiciyi kuş tüyü tercihlerini, sentetik tüyler ile değiştirmeye yönlendiren, başka bir ifadeyle ördekleri bu şekilde korumayı hedefleyen bir anlama sahipken, “fake duck” ibaresi yine tüketiciye “yalancı ördek tüyü” algısı yaratan bir ibare olup bu sayede amaçlanan yine ördeklerin korunması fikridir. Bu nedenle Temyiz kuruluna göre, işaretlerin kavramsal olarak benzerlik düzeyleri çok üst düzeydedir.

Ancak Genel Mahkeme, Temyiz Kurulunun bu aşırı uç yaklaşım içerir değerlendirmesini mantıklı bulmamış ve tüketicilerin bu kapsamda bir değerlendirme yoluna giderek kavramsal bir benzerlik kurma ihtimalini makul görmemiştir. Kaldı ki Genel Mahkemeye göre “save” ve “fake” kelimeleri, İngilizce bilen ortalama tüketiciler tarafından farklı anlamları bulunan kelimelerdir. Ancak Genel Mahkemeye göre de “duck” kelimesindeki ortaklık nedeniyle, işaretlerin bütün olarak ortalama bir kavramsal benzerlik düzeyine sahip olduklarını belirtmiştir.

Bu tespitler sonrasında Mahkeme, önceki markanın tanınmışlığının da iltibas ihtimalini arttıran bir sonuç meydana getirdiğini ayrıca vurgulamıştır.

Buna göre davacı markası İtalya ve AB ülkelerinde belli düzeyde bilinirlik elde etmeyi başarmış bir markadır. Davacı markasının yoğun kullanım sonucu elde ettiği yüksek tanınmışlığa karşı başvuru sahibince de itiraz edilmiş değildir. Bu anlamda taraf markalarının kapsamlarındaki emtiaların hemen hemen aynı olmaları, işaretler arasındaki ortalama – yüksek düzeyli benzerlik ve önceki markanın güçlü ayırt edici niteliği birlikte ele alındığında, tüketici, sonraki markayı, önceki markanın yeni bir varyasyonu veya önceki markanın yenilenmiş bir hali olarak algılayacaktır.

Her ne kadar başvuru sahibi bu hususta, taraf markalarının ortak emtia grubu olan tekstil – moda sektöründe tüketicinin dikkat düzeyinin daha yüksek olduğu, işaretleri grafik unsurlarını betimlemekle değil telaffuz ile ifade ettiği, bu nedenle bir yanılgıya düşmeyeceği çerçevesinde itirazlar ileri sürmüş ise de Genel Mahkemeye göre de emtialar ve işaretler arasında yukarı ifade edilen benzerlik düzeyi ve önceki markanın tanınmışlığı karşısında Temyiz Kurulunun verdiği kararı, sonuç olarak yerinde görmekte ve işaretler arasında iltibas ihtimalinin var olduğuna kanaat getirmektedir.

Genel Mahkemeye göre, satış mağazalarında, tüketiciler, kıyafetleri ya kendileri doğrudan seçerler ya da bir satış danışmanın aracılığıyla tercihlerini belirtirler. Buna göre her ne kadar gerek ürün gerekse marka seçiminde sözsel bir ilişki kurulsa da genel anlamda tercihler görsellik üzerinden yapılmaktadır. Bu anlamda işaretlerin görsel algıları, tüketicide, satın alım öncesindeki esas algıdır. Bu nedenle görsel algı, bu tür emtialarda (tekstil sektöründe) daha ön planda olmaktadır. Dolayısıyla  işaretler arasındaki görsel benzerlik, tüketicinin, ürünlerin ticari kaynakları noktasında bir yanılgı oluşturabilecektir. Ayrıca yine tüketici bu noktada, taraf markalarını telaffuz etse dahi, işaretlerin fonetik olarak da yüksek düzeyli benzerlik taşımaktadır. Bu durum da yine tüketiciyi, işaretler arasında yanılgıya düşürebilecektir.

Genel Mahkeme, bütüne ilişkin değerlendirmesinde, önceki markanın sahip olduğu yüksek ayırt edici karakterin, dava konusu markanın bu ayırt edicilikten yararlanma ve davacı markasının şöhretini kullanma amacıyla oluşturulmuş bir marka olduğuna kanaat getirerek işaretler arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu yönündeki Temyiz Kurulu kararı ile benzer bir görüşü benimsemiştir. Genel Mahkemeye göre,  ayırt edici vasfı daha yüksek olan işaretlerin, daha yüksek bir korumadan yararlanmaları gerekmekte olup bu noktada ilgili tüketicinin önceki marka hakkında bilgi sahibi olup olmadığı da güçlü bir etkendir.

Nihai anlamda işaretler ortak olarak bilinen hayvan figürlerini taşıdıklarında,  genel ilke uyarınca, bu işaretlerin kavramsal olarak benzer oldukları ve hatta işaretlerin yalnızca hayvan figüründen oluşuyor ise de aynı oldukları tespitinde bulunulması mümkündür. Ancak bu durum her hal ve koşulda iltibas ihtimalini beraberinde getirmeyecektir. Özellikle önceki markayı oluşturan işaretteki figürün, toplum nezdinde bilinen ve yaratıcılığı düşük nitelikte bir görselle tasviri halinde, önceki markanın toplum nezdinde bir bilinilirliği de mevcut değil ise kavramsal benzerlik, karıştırılma ihtimaline sebebiyet vermeyecektir. Zira esas olan marka sahibinin jenerik nitelikteki bir hayvan görseli üzerinde münhasır hak elde etmesi değil kendi yarattığı özgün işaret ile sonraki markadaki figürün de önceki marka ile benzerlik taşıyor olmasıdır. Nitekim ülkemizdeki uygulamada benzer bir görüş benimsenmektedir.  Örneğin  markası ile  görselini ve ayrıca bazı ayırt edici ek sözcük unsurlarını içerir sonraki marka arasında  görülen bir uyuşmazlıkta, yerel mahkemece “orta düzey bir tüketicinin, davacının orijinal ve ayırt edici “uğur böceği” şeklini öğrenip belleğine kaydettikten sonra, “seçici tutma” yoluyla davalı markalarında bulunan sözcük unsurlarını görme algısı azalabilir ve önceden bildiği şeklin imajından hareketle markaları ilişkilendirebilir” gerekçeleri ile “n11” markasının tanınmışlığı da gözetilerek taraf markaları arasında iltibas ihtimali bulunduğu yönünde verilen karar, Yargıtay 11. HD’sinin 2018/2743E – 2019/4216 sayılı hükmü ile de onanmış ve kesinleşmiştir. Bu anlamda ülkemizdeki uygulamada da benzer kriterlerin arandığından bahsedilmesi mümkündür.

Poyraz DENİZ

Eylül 2020

poyrazdeniz@hotmail.com

Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı Adalet Divanı Genel Mahkemesi Tarafından Değerlendirildi: FLÜGEL Kararı (T-150/17)

4 Ekim 2018 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş T-150/17 sayılı “FLÜGEL” kararı, bu yazının konusunu teşkil etmektedir. İnceleme konusu karar; sessiz kalma yoluyla hak kaybından söz edilebilmesi için aranan kriterler, bu kriterlerin somut davada sunulan deliller bakımından ayrıntılı bir şekilde incelenmesi, “bilme/farkında olma veya farkında olma için ciddi emareler” kavramları ile nelerin kastedildiğinin ve bunların somut olaya ne şekilde uygulandığının açıklanması bakımından önemlidir.

Kanaatimizce inceleyeceğimiz karar; sunulan delillerin ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle, sessiz kalma sebebiyle hak kaybının doğması için nasıl bir inceleme yapıldığı konusunda, bizlere hem fikir verecek hem de ileride karşılaşabileceğimiz olaylara farklı açılarından bakmamızı sağlayabilecektir.

Tüm olayların başlangıcına gittiğimizde, 1997 yılında INTERNATIONAL LICENSING SERVICE tarafından FLÜGEL kelimesinin Avrupa Birliği markası olarak tescil edilmesi için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”)‘ne başvurusunun yapıldığını görüyoruz. Bu ibare 32. sınıfta “Bira; maden ve gazlı sular ve diğer alkolsüz içecekler; meyve içecekleri ve meyve suları, içeceklerin hazırlanması için şuruplar ve diğer müstahzarlar.” ile 33. sınıfta “Biralar hariç alkollü içecekler.” bakımından tescil edilmek isteniyor ve 1999 yılında da başvuru tescil ediliyor. 2006 yılında ise FLÜGEL markası ASOLA LTD. (“ASOLA”) şirketine devroluyor.

2011 yılına gelindiğinde ise Avusturya’da tescilli olan ve 32. sınıfa dahil “Enerji içecekleri.” mallarını kapsayan VERLEIHT FLÜGEL ve RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL markaları gerekçe gösterilerek, RED BULL GmbH (“RED BULL”) tarafından, ASOLA’ya ait FLÜGEL markasının hükümsüzlüğü talep ediliyor.

EUIPO İptal Birimi, önceki markanın yani VERLEIHT FLÜGEL markasının tanınmışlığını göz önünde bulundurarak, önceki işaret ile itiraz edilen işaret arasında halkın zihninde oluşabilecek olan bağlantı ve başvuru sahibinin önceki tarihli markanın itibarından haksız avantaj sağlanacağı tespitleri doğrultusunda FLÜGEL markasının tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar veriyor. Bu noktada, başvuru sahibinin en önemli iddiası olan sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiasıyla ilgili olarak, sunulmuş olan deliller doğrultusunda ASOLA’nın bu iddiasını ispat edemediği kanaatine varılıyor ve bu yöndeki iddia kabul edilmiyor.

ASOLA hükümsüzlük kararına karşı itiraz ediyor ve ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşıyor. İtiraz, 5. Temyiz Kurulu’nun önüne geliyor.

Temyiz Kurulu ise ilk olarak sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiası ile ilgili olarak sunulan delillerin ispat gücünü yeterli bulmuyor. İtiraz sahibinin ilk kez Temyiz Kurulu’na sunduğu delilleri ise ek ya da destekleyici delil olarak nitelendirmiyor ve dikkate almıyor, bununla birlikte dikkate alınmış olsalardı dahi bu delillerin dahi kararı değiştirmeyeceğini de belirtiyor. Taraflar arasında Almanya’daki mevcut davaların, hükümsüz kılınan markanın Avusturya’da hükümsüzlük talebi sahibi tarafından bilindiğini göstermeyeceği tespitine de kararda yer veriliyor. Sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddiasını ret etmesinin akabinde, mal ve hizmetler ile ibareler arasındaki benzerlik incelemesini yaparak her iki hususu da benzer buluyor. Sonuç olarak, Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini onayarak, itirazı reddediyor.

Kararda, markaların benzer bulunması ve ilişkili mal ve hizmetleri kapsamaları dışında, sessiz kalma yoluyla hak kaybının ispatı ile ilgili sunulan deliller üzerinden Temyiz Kurulu tarafından yapılmış olan açıklamalar oldukça dikkat çekici. Çünkü, ASOLA’nın söz konusu davadaki en önemli kozu, karşı tarafın FLÜGEL ibaresini bilmesine rağmen yukarıda saymış olduğumuz şartları sağlayarak 5 yıl boyunca sessiz kalmış olması. Ancak sunulan deliller bu iddialarını kanıtlamaya yeterli görülmüyor.

Davanın Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşınmasının ardından, sunulan deliller Genel Mahkeme tarafından farklı şekilde ele alınarak incelense de verilmiş olan kararı değiştirmiyor. Temyiz Kurulu kararını kabul etmeyen ASOLA, Kurula sunulan delillerin, EUIPO İptal Birimindeki değerlendirmede sunulmuş olan delilleri desteklemek için sunulduğunun açık olduğunu ve içtihatta geç sunulan deliller bakımından herhangi bir açıklama veya sebep belirtmenin zorunlu olmadığını dile getiriyor. Bunun üzerine deliller Genel Mahkeme tarafından sırasıyla değerlendiriliyor.

Öncelikle sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddiası inceleniyor ve iddianın kabulü için gerekli olan şartlar belirtiliyor. Bu şartlar ise Adalet Divanı tarafından verilmiş olan 20 Nisan 2016 tarihli Tranios Group International v. EUIPO – SKY (SkyTec), T-77/15, EU:T:2016:226 sayılı kararda belirtilen;

  • Sonraki tarihli bir marka başvurusunun tescil edilmesi,
  • Sonraki tarihli markanın başvurusunun iyi niyetle yapılmış olması,
  • Markanın kullanılıyor olması,
  • Önceki tarihli markanın sahibinin bu markadan ve kullanımından haberdar olmasıdır.

Bu durumda önceki tarihli marka sahibinin, sonraki tarihli markadan veya kullanımından haberdar olduğu tarihten itibaren 5 yıl boyunca sessiz kalması halinde, yeni markanın hükümsüzlüğünü talep edemeyeceği ise bilinen bir düzenleme.

Sayılan koşullar bakımından inceleme yapan Genel Mahkeme, ASOLA tarafından sunulan delilleri ve iddiaları sırasıyla inceliyor:

  1. İlk olarak Temyiz Kuruluna sunulmuş olan 2005-2006 tarihleri arasındaki faturalar değerlendiriliyor. Temyiz Kurulu tarafından verilmiş olan karar doğru bulunuyor, çünkü düşük seviyedeki satışlar markanın belirli bir oranda kullanımını kanıtlasa da RED BULL’un markadan ve kullanımından haberdar olabileceği ile ilgili güçlü bir kanı oluşturmadığı düşünülüyor.
  2. Avusturyalı bir şarkıcının ifadeleri, ASOLA’nın iddialarını kanıtlayacak ciddi deliller ile desteklenmediğinden, verilmiş olan kararı da etkilemiyor.
  3. Avusturya’daki Westendorf festivalinde, organizatör tarafından FLÜGEL içeceği hakkında yapılan bir konuşma ise ispat gücü bakımından güçlü görülmüyor. Söz konusu konuşmanın, organizasyonun oldukça küçük bir parçasını oluşturması ve oldukça az ilgi çekmesi nedenleriyle, güçlü bir delil olamayacağına vurgu yapılıyor.
  4. Sunulan delillerden belki de en önemlisi, taraflar arasında Almanya’da görülmekte olan davalar dolayısıyla, davacının FRÜGEL ibaresinden haberdar olmamasının imkansız olması yönündeki iddia. Ancak, Genel Mahkeme söz konusu davaların tarihlerine bakıldığında, en eski davanın 2010 yılında olduğunu ve RED BULL’un 2011 yılında FLÜGEL markasının iptali için EUIPO’ya başvurduğunu belirtiyor. Bu bağlamda, 5 yıllık sessiz kalma sebebiyle hak kaybının söz konusu olabilmesi için başlangıç tarihi 2010 yılı olarak belirtiliyor, ancak söz konusu süre geçmeden RED BULL, FRÜGEL markasının iptali için harekete geçmiş durumda. Bakıldığında Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin, Temyiz Kurulu’ndan farklı bir değerlendirme yaparak, Almanya’daki davalar ile ilgili delilleri, Avusturya’daki kullanımın bilinmesi iddiasını ispat etmeyeceğinden dolayı değil, 5 yıldır sessiz kalma şartını sağlamayacağından dolayı ret ettiğini görüyoruz.

Tüm bu değerlendirmelerin ışığında; sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddialarının reddi ile ilgili verilmiş olan Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğu Genel Mahkeme tarafından tespit ediliyor, Kurul kararı onanıyor ve dava reddediliyor.

Somut olaydaki gerekçeler ve Genel Mahkeme tarafından delillerin incelenme şekli dikkate alındığında, sessiz kalma iddiasının ve bunu kanıtlamak için sunulmuş olan delillerin içeriğinin oldukça önemli olduğunu ve iddialarının ciddiyetinin kanıtlanması için sunulan delillerin incelenmesi açısından Genel Mahkeme’nin bakış açısının, karşılaşılabilecek olan sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddialarının incelemelerine de ışık tutacağını düşünmekteyiz.

Cansu ÇATMA BİLEN

Haziran 2020

cansucatma1@gmail.com

ÜÇ BOYUTLU MARKALARDA AYIRT EDİCİLİK KRİTERLERİ: AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI’NDAN TEREYAĞI KABI KARARI

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Genel Mahkemesi, 2 Nisan 2020 tarih ve T‑546/19 sayılı kararıyla[1], altın renkli ve üzerinde dalga şekli bulunan üç boyutlu bir kap için Avrupa Birliği marka başvurusunda bulunan başvuru sahibi Isigny-Sainte Mère ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) arasında görülen davada kararını verdi.

Başvuru sahibi, aşağıda görseline yer verilen üç boyutlu markanın 29. sınıfta “tereyağı” emtiası üzerinde tescil edilmesi talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.

EUIPO, başvuruyu ayırt edici olmaması gerekçesiyle reddetmiş, başvuru sahibi tarafından bu karar, EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirilmiş ve Kurul da 22 Mayıs 2019 tarihinde başvuru hakkında kararını vermiştir.

Temyiz Kurulu, ilk olarak başvurunun hitap edeceği kesimi belirlemiş ve başvurunun kapsadığı emtianın, Avrupa Birliği’nde makul düzeyde dikkatli olan ve normal bir bilgi seviyesine sahip olması beklenen genel halka hitap ettiğini belirtmiştir. Kurul başvuruya konu olan işaretin, tüketiciler tarafından orijinal olmayan ve piyasada bulunan benzer ambalajlardan ayırt edilmeyen bir ambalaj şekli olarak algılanacağı tespitinde bulunmuştur. Nitekim Kurul’a göre ortalama tüketiciler, herhangi grafik veya metinsel öğenin yokluğunda, ürünlerin şekline veya ambalajlarına bakarak ürünlerin ticari kaynağı hakkında varsayımda bulunma alışkanlığına sahip değildir. Bu nedenle de üç boyutlu şeklin sektördeki genel normlardan veya alışkanlıklardan önemli ölçüde farklılaşması gerekmektedir ki, bir marka olarak esas işlevi olan kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirebilsin.

Başvuru sahibi, redde konu şeklin pazarda yer alan çeşitli tereyağı ürünlerinden farklı olduğunu, zira ambalajda kullanılan altın renginin ve alüminyumun genelde sektörde kullanılan bir renk ve materyal olmadığını, piyasadaki tereyağlarının genelde plastik kaplarda ya da kağıt ambalajların içinde satışa sunulduğunu iddia etmiş ve bu iddialarını desteklemek için aşağıdaki tereyağı ambalaj görsellerini Temyiz Kurulu’na sunmuştur. Tereyağının genelde oval, üçgen şekilli, kare ve hatta borumsu şekillerde satışa sunulduğunu bu nedenle de başvuruya konu formun piyasadaki genel formlardan ayrıldığını iddia etmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan piyasadaki diğer tereyağı ambalajlarının görselleri

Ayrıca, başvurudaki şekli unsur olan kabartmalı dalga şeklinin yalnızca dekoratif bir unsur olarak algılanmayacağını, zira ambalajın yarısını kapsadığı için ayırt edici niteliğin varlığına ilişkin önemli bir rol oynadığını savunmuştur. Piyasadaki çeşitli tereyağı ürünlerinin genellikle düz ve kabartma özelliği olmayan ambalajlarla sunulduğunu bu yüzden kabartmalı dalga şeklinin tüketicilerin dikkatini çekeceğini ve bu nedenle de ayırt edici bir unsur olduğunu iddia etmiştir.

Temyiz Kurulu, somut olayda her ne kadar tereyağı için başvuruyla birebir aynı olan bir ambalaj örneği olmadığını kabul etse de başvuruya çok benzeyen kapların tereyağı için ve tereyağı ile aynı zamanda, özellikle kahvaltıda tüketilen reçel veya peynir gibi ürünler için de kullanıldığını belirtmiştir. Tüketiciler bu nedenle süpermarketlerde ya da yemek yenilen yerlerde tescili talep edilen şeklin benzerlerini görmeye alışkındır.  Temyiz Kurulu’na göre tereyağının küçük porsiyonlarda veya tekil kaplarda satıldığı ve bu tür kapların otellerde, barlarda ve diğer işyerlerinde sıkça kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Tereyağı da dahil olmak üzere gıda ürünlerinin farklı şekil ve renklere sahip kutularda paketlenebileceği bilinmektedir, kaldı ki yuvarlak şekilli kaplar özellikle peynir piyasasında oldukça yaygındır.  Tereyağı gibi mandıra ürünlerinin ambalajlanması bir pazarlama zorunluluğu olabileceğinden, ortalama tüketici için ambalaj ilk etapta yalnızca bir işlevi yerine getirmektedir. Bu tür bir ambalajdan oluşan üç boyutlu bir işaret, bir analiz veya karşılaştırma yapmadan ortalama tüketicinin ürünü diğer şirketlerin ürünlerinden ayırt etmesine imkan sağlıyorsa ayırt edicidir. Oysaki başvurudaki altın rengi ve kabı süsleyen dalga şekli basit dekoratif unsurlardır ve gıda ürünlerinde alışılmadık unsurlar değildir.

Tüm bu nedenlerle Temyiz Kurulu, 2017/1001 sayılı Tüzüğün[2] 7(1)(b) maddesinde belirtilen ret sebebinin aşılabilmesi için sektörün normlarından veya alışkanlıklarından basit bir farklılaşmanın yeterli olmadığı; başvurulan markanın piyasada bulunan aynı kategorideki ürünlerin olağan özelliklerinden önemli ölçüde farklı olmadığı ve bu nedenle de başvurunun marka olarak değil de herhangi bir ambalaj biçimi olarak algılanacağını ifade ederek başvuru sahibinin itirazını reddetmiştir.

Başvuru sahibi, anılan ret kararının iptali için ABAD Genel Mahkemesi nezdinde dava açmıştır. Başvuru sahibine göre Temyiz Kurulu, başvurusu yapılan markanın ayırt edici karakterinin inceleneceği sektörü çok geniş tanımlamıştır. Başvurunun kapsamında yalnızca “tereyağı” olduğu için sadece bu ürün için ayırt edicilik incelemesi yapılması gerekirken, Temyiz Kurulu tereyağına benzer olmayan ürünlerin (peynir, reçel vs.) ambalajlarına kararında atıf yapmıştır. Ayrıca başvuru sahibi, Temyiz Kurulu’nun yaptığı incelemede başvuruya konu markanın materyaline yani alüminyum olmasına, ambalajının altın renkli olmasına, markanın üst kısmında yer alan sızdırmaz tabakaya ve kabartmalı dalga şekline yeteri kadar ağırlık vermediğini ileri sürmüştür.

Açılan davada başvuru sahibi ayrı ayrı veya birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu unsurların tereyağı için olağandışı olduğunu böylece sektörden önemli ölçüde farklılaştığını iddia ederek EUIPO’nun hali hazırda benzer gıda ambalajlarını tescil etme kararı vermiş olmasına rağmen Temyiz Kurulu’nun işbu markanın reddi kararını neden onayladığını yeteri kadar açıklamadığını; bu nedenle de eşit muamele ve sebep gösterme yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia etmiştir.

 Söz konusu iddiaları inceleyen ABAD Genel Mahkemesi özetle: “ayırt edicilik incelemesinin yalnızca markanın tescil edilmek istendiği malların ait olduğu sektörle sınırlandırılması gerekmemektedir. Belirli bir ürünün tüketicilerinin, bu ürünün ambalajını algılamalarında, aynı zamanda tüketici oldukları diğer ürünler için geliştirilen pazarlama yöntemlerinin de etkili olduğu göz ardı edilemez. Dolayısıyla, markanın ayırt edici olup olmadığı değerlendirilirken, başvuruya konu markaya ve kapsadığı malların niteliğine bağlı olarak daha büyük bir sektörü göz önünde bulundurmak gerekli olabilir. EUIPO tarafından atıfta bulunulan reçel, kahve kreması, domates ezmesi gibi ürünler ekmeğe sürülebilir veya süt ürünleri olmaları nedeniyle tereyağı ile aynı mahiyettedirler. Ayrıca bu ürünler, küçük kaplardaki tereyağlarının hitap ettiği aynı tüketici kesimine yani bireylere hitap etmekte ve benzer yerlerde tüketilmektedir.”[3]  Dolayısıyla Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun başvuruya konu markanın sektörün alışkanlıklarından önemli ölçüde farklılaşıp farklılaşmadığını analiz ederken bu ürünler için kullanılan ambalajlara atıfta bulunmakta haklı olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak Genel Mahkeme, başvurudan kabın alüminyumdan yapıldığının anlaşılmadığını, altın renginin ürünün üstün kalitesine işaret ettiğini ve tereyağı ambalajlarında oldukça yaygın olarak kullanıldığını değerlendirmiştir. Ayrıca, başvurunun şekli ile ilgili olarak başvuruda kabın üst kısmının sızdırmaz film ile kaplandığına dair herhangi bir emare olmadığını belirterek, söz konusu formun ayırt edici olmadığına karar vermiştir. Başvuruda yer alan kabartmalı dalga şeklinin orijinal veya görülebilir olmadığını, zira dalganın görülebilmesi için kabın sağ tarafının çevrilmesi gerektiğini; bir bütün olarak ele alındığında marka başvurusunun ortalama tüketiciler tarafından bir marka olarak değil, sadece benzer ambalajların bir başka türü olarak algılanacağına karar vermiştir.

Son olarak Genel Mahkeme, başvuru sahibi tarafından kendi başvurusuna benzer olduğunu iddia ettiği tescil kararlarının EUIPO tarafından verildiğini, ne Temyiz Kurulu’nun ne de Mahkeme’nin bu kararlarla bağlı olduğunu ve her olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, bir işaretin Avrupa Birliği markası olarak tescil edilebilir olup olmadığı hususu EUIPO’nun önceki uygulamaları temelinde değil, yalnızca Birlik yargısı tarafından yorumlandığı şekliyle Tüzüğe dayanarak değerlendirilmelidir. Mahkeme ayrıca, Temyiz Kurulu’nun tarafların sunduğu tüm iddialara cevap vermek zorunluluğu olmadığını ifade ederek sadece bu sebeple Kurul’un tüm iddiaları dikkate almadığı sonucuna varılamayacağını belirtmiştir. Yukarıda açıklanan tüm sebeplerle başvuru sahibinin açmış olduğu iptal davası reddedilmiştir.

Üç boyutlu markalar, hak sahiplerine belirli bir ürün tasarımı üzerinde kalıcı bir tekel sağlama imkanı tanımaktadır. Oysaki patent ve tasarım hukuku kuralları yalnızca belirli koşullar altında ve belirli bir süre ile sınırlı olarak koruma sağlamaktadır. Bu nedenle, bu kuralların dolanılması suretiyle süresiz bir tekel hakkının oluşmaması ve marka tescilinin tasarım veya patent tescillerine bir alternatif haline gelmemesi için ABAD’ın üç boyutlu markaların ayırt ediciliği hususunda katı bir duruş sergilediğini bu karar bir kez daha ortaya koymuştur.

Banu Eylül YALÇIN

Nisan 2020

eylulyalcin96@gmail.com


[1]ABAD’ın T‑546/19, EU:T:2020:138 sayılı, 2 Nisan 2020 tarihli Isigny Sainte-Mère v EUIPO kararı, <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224909&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1819982>

[2] 14.06.2017 tarihli, (AB) 2017/1001 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Tüzüğü, Official Journal of the European Union, L 154, 16.06.2017 (“Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark)

[3] Isigny – Sainte Mère v EUIPO kararı, paragraf 27-29.

Fikri Mülkiyet Hakları Konusunda Avrupa Birliği Genel Mahkemesi Prosedürleri

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunun vermiş olduğu kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için izlenmesi gereken ilk yol Avrupa Birliği Genel Mahkemesine (General Court) başvurmaktır. Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından verilen kararları değiştirmeye veya iptal etmeye yetkilidir. Usûl esastan önce geldiğinden ve esası etkilediğinden usul kurallarının oldukça önem arz ettiği kanaatindeyiz. Bu nedenle, Genel Mahkeme tarafından uygulanan usul kurallarını konu alan yazımızın ilgililere yarar sağlamasını umuyoruz.

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün (EUTMR) 72 nci maddesi Temyiz Kurulu tarafından verilen kararlara karşı Genel Mahkemede dava açılabileceği hükmünü içermektedir. Temyiz Kurulu tarafından verilen kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için Genel Mahkemeye sunulan talep, “action” (dava) veya “application” (başvuru) olarak adlandırılmaktadır.[1] Temyiz Kurulu kararından olumsuz olarak etkilenen ve uyuşmazlığı Genel Mahkemeye taşıyan kişi başvuran (applicant), EUIPO davalı (defendant), Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde taraf olarak yer alan diğer kişi ise katılan (interver) olarak nitelendirilmektedir.

Temyiz Kurulu kararı hakkında Genel Mahkemeye başvuracak kişinin bu kararın sonucundan olumsuz olarak etkilenmesi gerekmektedir. Sonuçtan değil gerekçeden olumsuz etkilenme halinde Genel Mahkemeye başvuru hakkı bulunmamaktadır. Örneğin, itiraz sahibinin İtalya, Fransa, Slovakya’da tescilli markalarını gerekçe göstererek yaptığı itirazın EUIPO itiraz birimi tarafından tüm bu markalar gerekçe gösterilerek kabul edilmesi ve karardan olumsuz olarak etkilenen kişinin bu karara karşı Temyiz Kuruluna başvurması neticesinde Temyiz Kurulunun başvurunun reddini onaylaması ancak gerekçe olarak sadece İtalya’daki markaya dayanması halinde itiraz sahibinin Temyiz Kurulunun bu kararına karşı Genel Mahkemeye başvuruda bulunamayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü Temyiz Kurulu her ne kadar gerekçeyi değiştirmiş olsa da itiraz biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararını onaylamıştır.

Temyiz Kurulunun uygulama kriterlerine aykırı karar alması halinde EUIPO’nun Genel Mahkemeye başvuru hakkı var mıdır? EUTMR madde 72 hükmü, EUIPO tarafından verilen kararların gözden geçirilmesini sağlamaktadır. Bu nedenle EUIPO her durumda davalı durumundadır. Ayrıca EUIPO´nun kendisi Temyiz Kurulu nezdindeki uyuşmazlıklarda taraf sıfatına sahip olmadığından Genel Mahkemeye başvuru hakkının olmadığını kabul etmek gerekmektedir.

EUTMR madde 72/5 hükmüne göre; Genel Mahkemeye başvuru süresi, Temyiz Kurulu kararının tebliğinden itibaren iki aydır. Genel Mahkeme Prosedür Kuralları (RoP) madde 60 hükmü gereğince ise usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 gün uzatılmaktadır. Sonuç olarak Genel Mahkemeye başvuru süresi, kararın tebliğden itibaren iki ay on gündür. Son günün resmi tatile denk gelmesi halinde süre, tatilden sonraki ilk iş günü bitiminde sona erecektir[2]

Temyiz Kurulu kararının taraflara tebliğ şekline göre iki aylık sürenin başlangıcı belirlenmektedir. Örneğin; kararın taraflara tebliğ şeklinin elektronik iletişim yolları olması halinde tüm bu sürelere beş gün, posta yolu olması halinde ise 10 gün daha eklenmektedir. (Faks ile iletişim kurulması halinde süreler aynı gün başlamaktadır.)

Örneğin, itiraz biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararının Temyiz Kurulunun 16 Ekim 2019 tarihli kararıyla onaylanması ve söz konusu kararın başvuru sahibinin elektronik iletişim kutusuna (e-comm) 18 Ekim 2019 tarihinde iletilmesi halinde Genel Mahkemeye son başvuru tarihi 3 Ocak 2020 olacaktır. Genel Mahkemeye başvuru süresinin başlangıcı 23 Ekim 2019’dur. Çünkü e-comm yöntemi ile iletişim kurulması halinde tebliğ tarihi kararın gönderilmesinden sonraki beşinci gün olarak kabul edilmektedir. Bu durumda iki aylık süre 23 Aralık 2019 tarihinde dolmuş olacaktır. Ancak bu süreye RoP madde 60 hükmü gereğince 10 gün daha eklenmesi halinde son başvuru tarihi 2 Ocak 2020 olacaktır. 2 Ocak 2020´nin resmî tatil olduğu ihtimalinde son tarih 3 Ocak 2020 olacaktır. RoP madde 60 gereğince eklenen 10 günlük sürenin, asli bitiş süresine eklenmesi gereklidir. Diğer bir ifadeyle 23 Aralık 2019 tarihinin hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi varsayımında sonraki ilk iş gününü bekleyip onun üzerine on gün sayılması son tarihin kaçırılmasına neden olacaktır.

RoP madde 177 hükmü gereğince Genel Mahkemeye yapılan başvuruda; başvuranın ve temsilcinin adı ve adresi, aleyhine dava açılmış olan ofisin adı; yargılamanın konusu, isnat edilen hukuki iddialar ve itirazlar ve bunların bir özeti ve talep yer almalıdır. Bunlar, başvurunun kabul edilebilmesi için gerekli olan şartlardır. Temyiz Kurulu kararından şikayet etmek kabul edilebilirlik için yeterli değildir. Ayrıca  başvuruya Temyiz Kurulu kararının eklenmesi ve bu kararın tebliğ edildiği tarihin de başvuruda belirtilmesi gerekmektir. 

Temyiz Kuruluna yapılan başvurunun gerekçe yoksunluğu nedeniyle reddedilmesi[3] üzerine Genel Mahkemeye başvuru halinde başvuran kişinin, Temyiz Kurulu kararında ele alınmayan gerekçeleri ileri sürmesi kabul edilmemektedir. Örneğin, EUTM madde 7/1(c) nedeniyle bir markanın iptali talebinde bulunan kişinin talebi, Temyiz Kurulu tarafından gerekçe yoksunluğu veya gerekçenin yetersiz olması nedeniyle reddedilmesi üzerine, bu kişinin, EUTM madde 7/1(c) hükmüne dayanarak Genel Mahkemeye başvuruda bulunması halinde, bu başvuru kabul edilebilir olarak değerlendirilmeyecektir. Çünkü EUTM madde 7/1(c) hükmü Temyiz Kurulu tarafından incelenmemiştir. RoP madde 188 hükmü gereğince, tarafların Genel Mahkeme önündeki yargılamada ileri sürdükleri iddiaları, Temyiz Kurulu önündeki yargılamanın konusunu değiştiremez. Genel olarak bilinen gerçekler, içtihat hukuku ve ulusal hukuk bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.

Taraflar, Genel Mahkeme nezdinde temsilci veya avukat ile temsil edilmek zorundadır[4]. Bu nedenle avukatın baroya kabulünü ispatlayan belgenin, vekaletnamenin, başvuranın varlığına ve vekaletnameyi imzalama yeterliğine dair kanıtların da sunulması gerekmektedir. Bunlar yanında sunulan eklerin listesinin de bulunması gerekmektedir.

Avukat ile temsil edilme zorunluluğu nedeniyle başvuran kişinin kendisi avukat olsa bile avukat tutması zorunludur. Aksi halde Genel Mahkemeye yapılan başvuru kabul edilmeyecektir.

Başvuru, Avrupa Birliği (AB) dillerinden herhangi birinde yapılabilmektedir[5]. Başvuranın, Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde tek taraf olması durumunda davanın dili, başvuru sahibi tarafından seçilen dil olacaktır[6].  Diğer hallerde ise, başvuran tarafından seçilen dile, Temyiz Kurulu nezdindeki işlemlerde yer alan diğer tarafın (interver) kendisine verilen süre içinde itiraz etmemesi halinde davanın dili, başvuran tarafından seçilen dil olacaktır. Diğer tarafın itiraz etmesi halinde ise Genel Mahkeme nezdinde itiraz edilen kararın dili, davanın da dili olmaktadır. Bu halde başvuru, mahkeme tarafından dava diline tercüme edilmektedir. 

Davanın dili, tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında, duruşmada ve ayrıca Genel Mahkemenin tutanaklarında ve kararlarında kullanılacak olan dildir. Başka bir dilde ifade edilen veya eklenen herhangi bir materyallerin dava diline tercüme edilmiş hali de eklenmelidir.

Dil belirlendikten ve başvuru kabul edilebilir bulunduktan sonra dava EUIPO ve varsa diğer tarafa tebliğ edilecektir. EUIPO ve diğer tarafın cevap verme süresi 2 ay 10 gündür[7]. Verilen cevaplar, başvuru sahibine tebliğ edilir. Bu süreçten sonra, kural olarak, yazılı prosedür tamamlanır. Dava ile ilgili (örneğin EUIPO veya ulusal mahkeme tarafından verilen yeni bir karar gibi) yeni bir delilin ortaya çıkması halinde, mahkeme bunların sunulmasına izin verme yetkisine sahiptir. İznin verilmesi halinde diğer tarafa (veya taraflara) yorum yapma fırsatı verilmektedir.

Yazılı aşamanın sona ermesinden sonra duruşma aşamasına geçilmektedir. Duruşma talebi olan taraf, yazılı kısmın sona erdiğinin bildirilmesinden sonra 3 hafta içinde duruşma talebini sunmalıdır[8]. Bu talepte duruşma istenmesinin nedeninin belirtilmesi gerekmektedir. Duruşmalar Lüksemburg´ta yapılmaktadır ve normalde ortalama 4-6 ay sürmektedir. Duruşmalarda ilk söz başvuru sahibinindir. İddia / savunma süresi 15 dakika olup talep üzerine daha uzun süre belirlenebilmektedir.Tüm yargılama süreci ortalama 12 ila 18 ay sürmektedir.[9] Genel Mahkeme kararı sonrasında Temyiz Kurulu kararının kaldırılması veya değiştirilmesi halinde EUIPO, Genel Mahkeme kararına uymak için veya Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde bu karara karşı itiraz  etmek için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.[10] Genel Mahkemenin kararı sonrasında Temyiz Kurulu tarafından tekrar karar alınması gerekiyorsa bu karar farklı bir kurul tarafından alınmaktadır.

Elif AYKURT KARACA

Mart 2020

elifaykurt904@gmail.com


[1] Bu başvuruların “appeal” olarak nitelendirilmemesi gerekmektir.  (ATIF)

[2] RoP madde 58/2 son günün hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi halinde sürenin bir sonraki iş gününün sonuna kadar uzatılacağı hükmünü içermektedir.

[3]EUTMR madde 68/1 gereğince EUIPO Operasyon Dairesi kararının tebliğden itibaren 4 ay içinde temyiz gerekçelerinin yazılı şekilde Temyiz Kuruluna sunulması gerekmektedir.

[4]Bkz. RoP madde 51.

[5] Bkz. RoP madde 44.

[6] Bkz. RoP madde 45.

[7] RoP madde 81(3) (5) hükmü gereğince davalının gerekçeli talebi üzerine uzatılabilir.

[8] Bu süreye mesafe nedeniyle 10 gün daha eklenmektedir. (RoP madde 60 hükmüne göre, usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 günlük tek bir süre için uzatılır.

[9] Duruşma olmaması halinde süre kısalmaktadır.

[10]Bkz. EUTMR madde 72/6.

“CANNABIS STORE AMSTERDAM” MARKA BAŞVURUSU KAMU DÜZENİNE AYKIRI BULUNDU!

Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nde (“Mahkeme”) görülen bir davada 12 Aralık 2019 tarihinde verilen T683/18 sayılı kararda[1] “Cannabis Store Amsterdam” ibaresini içeren marka başvurusu kamu düzenine aykırı bulunarak reddedilmiştir.

Mahkeme’de görülen davanın konusu özetle şöyledir; İtalya’da mukim Santa Conte isimli bir kadın, 19 Aralık 2016 tarihinde Avrupa Birliği’nde tescil edilmek üzere “Cannabis Store Amsterdam” ibareli ve görselini gördüğünüz marka için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO” veya “Ofis”) başvuruda bulunmuştur.

Marka başvurusu, Nice Anlaşması’na göre 30. sınıftaki “Pişmiş gıdalar, pastacılık ürünleri, çikolata ve tatlılar; Tuzlar, baharatlar, tatlandırıcılar ve soslar; Buzlar, dondurmalar, donmuş yoğurtlar ve sorbeler; Ara sıcak pastacılık ürünleri.”, 32. sınıftaki “Alkolsüz içkiler; Biralar ve biracılık ürünleri; İçecek yapmak için hazırlıklar.”  ve 43. sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlama hizmetleri.” üzerinde tescil edilmek istenmektedir. Başvuruyu inceleyen Ofis, 7 Eylül 2017 tarihinde marka başvurusunu 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 7(1)(b) maddesi uyarınca “ayırt edicilikten yoksun olması” ve Tüzük’ün 7(1)(c) maddesi uyarınca “ürünün geldiği coğrafi kaynağı göstermesi” nedenleri ile reddetmiştir. Bunun üzerine başvurucu 9 Ekim 2017 tarihinde bu karara EUIPO Temyiz Kurulu önünde itiraz etmiştir. Temyiz Kurulu’na giden karar için 31 Ağustos 2018 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu madde 7(1)(f) uyarınca marka başvurusunu “kamu düzenine aykırı” bulmuş ve Ofis’in ret kararının kapsamını genişleterek itirazı reddetmiştir.

Bunun üzerine başvurucu, söz konusu karar aleyhine Mahkeme’ye gitmiştir. Mahkemede marka başvurusunda tasvir edilen yaprakların EUIPO tarafından yanlış anlaşıldığını, EUIPO’nun gerekçelerinde açıklıktan ve tarafsızlıktan uzak olduğunu ileri sürmüştür. Marihuana maddesinin cannabis yapraklarından değil dişi cannabis çiçeklerinden elde edilen psikoaktif bir madde olduğunu, cannabis yapraklarının THC olarak adlandırılan marihuanaya uyuşturucu niteliğini veren kimyasal maddeyi içermediğini ve marihuananın bir bitki adı olmadığını ileri sürerek söz konusu karara itirazda bulunmuştur.

Bu itirazlar üzerine Mahkeme, bir marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olup olmadığının değerlendirmesinde ilgili kesimin tescil edilmek istenen markayı nasıl algılayacağının önemli olduğunu ve tüketicinin ulaşabileceği bilgiler ışığında değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu davada, ilgili görselde yer alan yaprak şeklinin halk tarafından kolaylıkla uyuşturucu madde olan marihuanaya benzetilebileceğinin açık olduğu ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, Mahkeme, marka başvurusunun reddedilmesine gerekçe olarak, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerde söz konusu marihuana maddesinin yaygın olarak kullanılmasını ve ortalama bir tüketicinin direkt olarak bu marka altında satılacak ürünlerde marihuana maddesinin bulunacağı düşünmesine sebep olacağını göstermiştir. “Cannabis” kelimesinin marka başvurusunda büyük harflerle ve vurgulanarak yazılması da Mahkeme’ye göre, ilgili marihuana maddesi ile ilişkilendirilme ihtimalini arttırmaktadır. Ayrıca “Amsterdam” kelimesinin, Avrupa’da “coffee shop”larında yasal olarak marihuana ürünlerinin satılmasına izin verilmesi ile ünlü bir şehre gönderme yaptığını, bu durumun marihuana maddesi ile marka başvurusunun kolayca ilişkilendirilmesine yol açtığını belirtmiştir.

Başvuru sahibi ise Amsterdam ibaresinin cannabis maddesinin kökenini göstermek için kullanıldığını, ürünlerde kullanılan ve uyuşturucu olmayan cannabis içeriğinin Amsterdam’dan ithal edildiğini, bahsi geçen “coffee shop”larda satılan ürünlerle benzer ürünler satmadığını, ilgili narkotik maddenin daha çok sigara olarak içildiğini belirtmiştir. Mahkeme ise bu iddiaya cevaben cannabis maddesinin uyuşturucu halinin içecek ve yiyeceklerle de tüketilebileceğini belirterek itirazı yerinde bulmamıştır.

Mahkeme değerlendirmesinde, kamu düzenine aykırılık kriteri çerçevesinde inceleme yapılırken, hem bütün Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin bir bütün halinde hem de ayrı ayrı her bir üye devletin narkotik maddelere karşı tutumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Halkın genel olarak uyuşturucu maddelere ilişkin detaylı bilgi sahibi olmadığını söyleyen Mahkeme, THC içeren maddelerin (marihuanaya uyuşturucu vasfını veren kimyasal bileşen) yasallaştırılması ile ilgili olarak pek çok üye devlette hali hazırda tartışmalar olduğunu, bu süreçte ortalama bilgi ve dikkate sahip bir tüketicinin söz konusu marka başvurusunu gördüğünde ne anlayacağının değerlendirilmesi gerektiğini ve buna göre bir karar vermenin uygun olacağını söylemiştir.

Mahkeme, marka başvurusundaki ilgili bitkiye ait yaprak görseli, cannabis ve Amsterdam kelimelerinin bir bütün olarak değerlendirilmesini gerektiğini ve bu üç elementin bir marka başvurusunda yer almasının çok fazla referans içermesinden dolayı ilgili narkotik madde ile ilişkilendirilmesi ihtimalinin arttığını savunmuştur. Bunun yanında söz konusu dava ile ilgili olarak Mahkeme, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde cannabis maddesinden elde edilen narkotik maddelerin kullanılmasının yasak olduğunu, cannabis ürünlerinin yaygınlaşmasıyla mücadelenin çok hassas bir konu olduğunu, halkın genel sağlığını koruma amacı güden bu yaklaşımların her bir üye ülke için temel değerlerden biri olduğunu vurgulamaktadır. Pek çok Üye Devlet’te hala yasak olan bu narkotik maddenin tescil edilmesinin bu sebeplerle mümkün olmadığını ve marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olduğunu belirterek ilgili marka başvurusunu tüm sınıflar için reddeden kararı teyit etmiştir. Ayrıca Mahkeme, başvuru sahibinin dayanak olarak gösterdiği ve EUIPO nezdinde tescilli olan “COCAINE” ve “CANNABIS STORE AMSTERDAM ORIGINAL AMSTERDAM” ibareli markalarının ileri sürülemeyeceğini çünkü ilk derece kararlarının Temyiz Kurulu ya da Mahkeme için bağlayıcı olmadığını belirtmiştir.

Hâlihazırda birçok Avrupa ülkesinde belirli miktarda THC psiko-aktif maddesinin kullanımına ve satışına izin verilmesine rağmen, Mahkeme, bu kararı ile Avrupa Birliği’nde marihuana ya da cannabis ibaresini içeren marka tescil ettirmeyi zorlaştıran bir adım atmıştır.

Bahsi geçen karar, tam da birçok Avrupa Birliği ülkesinin parlamentosunda marihuanın yasallaştırılması ile ilgili tartışmalar sürmekteyken verilmiştir. Örneğin bu konu ile ilgili güncel gelişmelerden birisi başvurucunun da vatandaşı olduğu İtalya’da gerçekleşmiştir. İtalya’da 1 Ocak 2020’den itibaren sigara ve tütün satan dükkanlar içerisinde esrarın etken maddesi olan THC’yi yüzde 0.5 oranında içeren otların ticaretinin yapılabileceği kabul edilmiştir ve şu anda İtalya’da keyfi amaçlı dahi belirli oranda THC içeren esrar satışı ve tüketimi serbest hale gelmiştir.

Mahkeme kararını 12 Aralık 2019 tarihinde vermiştir. Konunun Avrupa Birliği Adalet Divanı önüne gelmesi halinde, kararın ne yönde verileceği, tartışmaların ve gelişmelerin dikkate alınıp alınmayacağı merak konusudur…

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Ocak 2020

guldenizdogan@hotmail.com



[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=A28DCA4C81C914964B9E57703DCD8168?text=&docid=210112&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=269340

Flying V – Bir Kullanım Sonucu Kazanılmış (ya da Kazanılamamış) Ayırt Edicilik Kararı

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”), 28 Temmuz 2019 tarihinde Gibson Flying V elektro gitarlarının ‘V’ üç boyutlu şekil markasının kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini değerlendirmiştir. (T-340/18 sayılı karara buradan ulaşabilirsiniz.)

Davanın arka planı şu şekilde: 16 Haziran 2010 tarihinde, Gibson Brands, Inc. (“Gibson”) aşağıdakiüç boyutlu şekil markasının 9., 15. ve 25. sınıflardaki mal ve hizmetler kapsamında tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) başvurmuştur ve tescil 30 Kasım 2010 tarihinde gerçekleşmiştir. Ardından, 7 Ekim 2014 tarihinde, bu yazının konusu davaya müdahil olan Hans-Peter Wilfer, söz konusu markanın 15. sınıftaki “müzik enstrümanları” bakımından kısmen hükümsüzlüğü için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine EUIPO İptal Birimi, 21 Aralık 2016 tarihinde markanın söz konusu mallar bakımından 207/2009 sayılı AB Marka Tüzüğü madde 7(1)(b) çerçevesinde ayırt edicilikten yoksun olduğu ve Gibson’ın Avrupa Birliği çapında markanın ayırt edicilik kazandığını ispat edemediği gerekçesiyle kısmi hükümsüzlüğe karar vermiştir. Gibson, 23 Şubat 2017 tarihinde EUIPO nezdinde temyiz yoluna gitmiştir. EUIPO İkinci Temyiz Kurulu (“Kurul”), 8 Mart 2018 tarihinde temyizin reddine karar vermiştir.

http://www.gibson.com

Kurul’un temyizi ret gerekçeleri şu şekildedir: ‘V’ şekilli gövdeye sahip elektro gitarlar 1958 yılında piyasaya sürüldüğünde alışılmışın dışında olsalar da bu şekil günümüzde olası elektro gitar şekillerinden biri olarak algılanmaktadır ve artık elektro gitar sektörünün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmamaktadır. Ayrıca, 2010 yılında ‘V’ şekilli elektro gitarların, Gibson Flying V modelinin taklidi olsalar dahi, başka üreticiler tarafından da üretildiği bir gerçektir. Sonuç olarak tüketiciler, satın alma kararlarını yalnızca ‘V’ şeklinin kaynak gösterme işlevine dayandırarak veremeyeceklerdir, çünkü bu şekil ayırt edici karakterden yoksundur. Kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe ilişkin sunulan ve Almanya, İtalya ve İsveç’te yapılan anketler güvenilir olsa dahi, Avrupa Birliği’nin tamamını değerlendirmek açısından yeterli bulunmamıştır. Bulgaristan, İspanya, Hollanda, Polonya ve Birleşik Krallık’ta yapılan anketler ise bağımsız kuruluşlarca gerçekleştirilmediğinden dikkate alınmamıştır. Her halükarda, sekiz üye ülkeye ilişkin anketler de Avrupa Birliği’nin tamamı açısından değerlendirme yapmaya yetmeyecektir.

Yazımızın konusu davada Gibson, Kurul’un kullanım ile kazanılan ayırt edicilik değerlendirmesi ölçütünü düzgün uygulamadığını ve bu bakımdan da uyuşmazlık konusu kararın uygun bir gerekçeden yoksun olduğunu iddia etmektedir. Kurul’un,sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılma şartının anlam ve kapsamını yanlış değerlendirerek yalnızca uyuşmazlık konusu markanın söz konusu mallar bakımından alışılmış şekillerden biri olup olmadığını incelediğini; halbuki, ortalama tüketicinin bakış açısını da dikkate alması gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca Gibson, Kurul’un Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada’daki kullanımlara dair sunulan delillere dayanarak karar verdiğini fakat ilgili kaide ve teamül incelemesinin Avrupa Birliği kapsamında yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanı sıra, Flying V modeli gibi ikonik ve kendine has bir gitarın kaynağının sürekli olarak ilgili tüketici tarafından algılanacağını iddia etmektedir. Öncelikle, üç boyutlu şekil markalarının ayırt ediciliği için yenilik bir şart değildir. Aksine, marka ne kadar uzun süredir kullanılıyorsa ilgili tüketici nezdinde o kadar tanınmışlık edinecek ve değer kazanacaktır. Zaten orijinal Flying V gitarının üreticisi de kendisi olduğundan ve müdahil ilgili tüketicinin algısının zaman içinde değiştiğini gösteren herhangi bir delil sunmamış olduğundan Gibson, tüketicinin söz konusu şekli kendisiyle kuvvetli biçimde özdeşleştirmeye devam ettiğini iddia etmektedir.Kurul, Gibson’a göre, tescilden 4 yıl sonra uyuşmazlık konusu markanın neden ayırt ediciliğini yitirdiğini açıklamayı başaramamıştır. Diğer ‘V’ şekilli gitar üreticilerinin varlığının ilgili tüketiciler tarafından bilinmesinin markanın ayırt ediciliği üzerinde hiçbir etkisi yoktur. Her halükarda, üçüncü kişiler tarafından markanın hukuka aykırı biçimde kullanımı, markanın korunması hakkının önünü kesmemelidir. Gibson’a göre müdahil, tüketicinin zihninde Gibson marka gitarlar ile üçüncü kişilerin malları arasında bir bağlantı kurduğunu gösterememiştir. Bunun aksine, tüketicinin orijinal ile taklitleri ayırt edebildiğine ilişkin makaleler dahil olmak üzere deliller sunmuştur.

İçtihat uyarınca markanın ayırt ediciliği, öncelikle tescil başvurusunun yapıldığı mal ve hizmetler açısından, ardından da ilgili tüketicinin markayı algısı bakımından değerlendirilmektedir.Malın dış görünüşünden oluşan üç boyutlu markalar açısından da bu değerlendirme diğer marka kategorilerinden farklı olmayacaktır.Ortalama tüketiciler, herhangi bir grafik ya da kelime unsuru bulunmayan ambalaj şekillerine veya genel olarak malın kendi şekline bakarak ürünlerin kaynağına ilişkin tahminde bulunma alışkanlığına sahip değillerdir, bu nedenle de üç boyutlu şekil markasının ayırt ediciliğini kanıtlamak kelime veya şekil markalarınınkinden daha zor olacaktır.Bu nedenle söz konusu değerlendirme yapılırken markanın, sektörün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılıp ayrılmadığı ve bu yolla kaynak gösterme işlevini yerine getirip getirmediği incelenir. Eğer ayrılıyorsa, marka ayırt edici addedilecektir. Her ne kadar söz konusu mallar “müzik enstrümanları” olsa da, söz konusu şekil bir elektro gitarın gövdesine ait olduğundan Genel Mahkeme, ayırt edici karakterin yalnızca elektro gitarlar bakımından incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.İlgili tüketiciler, Avrupa Birliği bölgesindeki profesyonel ve amatör elektro gitaristler olarak belirlenmiştir.Söz konusu mallar, kullanımı yaygın mallar kategorisine girmemekle birlikte özel mahiyetleri nedeniyle tüketicilerin dikkat seviyesi yüksek olacaktır.Piyasada kayda değer sayıda şekille karşılaşan tüketiciler tarafından, bir şeklin pazarı tanımlayan şekillerden herhangi bir tanesi olarak algılanmayıp doğrudan belirli bir üreticiye ait olduğunun anlaşılması düşük bir ihtimaldir. Genel Mahkeme, hali hazırda piyasada geniş yelpazede orijinal ve fantastik görünüşlü birçok elektro gitarın bulunmasını, belirli bir şeklin pazara hakim olan teamüllerden ayrılarak tüketiciler tarafından özgün veya orijinal olarak tanımlanma ihtimalini sınırlayan bir durum olarak görmektedir. Kurul, itiraz kapsamında sunulan delilleri inceleyip uyuşmazlık konusu marka başvurusu yapıldığı sırada piyasada geniş yelpazede değişik ve alışılmamış şekilli elektro gitar gövdeleri bulunduğuna karar vermiştir. Söz konusu deliller arasında en azından bir düzine değişik gitar gövdesinin fotoğrafları yer almakta olup bunlar geleneksel şekilden açılı ‘V’ ile ‘X’ ve hatta balta şekline kadar çeşitlidir.

Kurul’un vardığı sonuç esasen, uyuşmazlık konusu markanın tescili için başvurulduğu sırada ‘V’ şeklinin sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmadığıdır. 1958 yılında piyasaya ilk çıktığı zaman Flying V gitar çok orijinal olmakla birlikte 50 yıl içerisinde pazarın geliştiği ve çok çeşitli gitar gövdesi modelleriyle tanımlanabilir hale geldiği inkar edilemez. Şeklin orijinalliği, söz konusu üç boyutlu marka başvurusunun yapıldığı 16 Haziran 2010 tarihi başlangıç alınarak değerlendirilmelidir. EUIPO’ya göre, Gibson’ın taklit olduğunu iddia ettiği piyasadaki şekillerin varlığı ayırt edicilik değerlendirilmesinde önemli değildir.

Müdahil tarafından sunulan delillerin çoğunluğu her ne kadar Amerikan ve Kanadalı yayınlardan alınmış olsa da, söz konusu yayınlar AB piyasası için de bazı sonuçlara varılmasına olanak sağlayacaktır. Zira ilgili deliller Avrupa Birliği üye ülkelerinin vatandaşı olanlar dahil birçok ünlü gitaristin ve onların gitarlarının fotoğraflarını içermektedir. Bu kişiler dünya çapında performans göstermekte ve bu performanslar sırasında ister Amerika ister Kanada ister Avrupa Birliği ülkelerinde olsun aynı enstrümanları kullanmaktadır, bunun sonucunda da kullandıkları gitar şekilleri bu bölgelerde tanınır hale gelmektedir.

Elektro gitar ürünleri profesyonel ve amatör müzisyenlerden oluşan sınırlı bir tüketici grubuna yöneliktir. Bu kişilerin dikkat dereceleri, söz konusu malların özel nitelikleri ve ilgili piyasanın sınırlı ve uzmanlaşmış olduğu da hesaba katıldığında oldukça yüksektir. Özellikle profesyonel gitaristler arasından dünya çapında konserler verenler ve ünlü olanlar yüksek bir tanınmışlıktan yararlanır, aynı zamanda rol modellerdir, bu nedenle kullandıkları gitarlar ilgili toplum tarafından adeta simgesel kabul edilebilecektir. Genel Mahkeme’ye göre, elektro gitar pazarı uluslararası boyutu olan özel bir piyasa olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, esasen Kuzey Amerika’dan çıkmış olsalar dahi bu evrensel değerlerin AB tüketicileri tarafından da tanınacağı değerlendirilmiştir. Bu vakada piyasa tanımı, coğrafi açıdan değil sektörel olarak ele alınmıştır.

Kurul, uyuşmazlık konusu kararında, Genel Mahkeme’ye göre de doğru bir tespitle şu sonuca varmıştır: ilgili toplum ilgili zaman aralığında ‘V’ şekilli gitarların farklı üreticileri olduğunu biliyordu ve yalnızca ‘V’ şekline dayanarak bu malların kaynağı anlaşılamazdı.

Adalet Divanı’nın içtihadına göre, AB markasının veya sahibinin tanınmışlığı AB Marka Tüzüğü’nün 7. maddesindeki mutlak ret nedenlerini etkilemez. Kurul’un yaklaşımı ise, markanın tanınmışlığını ayırt ediciliğine karşı kullanmak olup Genel Mahkeme’ye göre doğru değildir. İşaretin kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini tespit ederken yetkili makamlar delillerin genel olarak değerlendirmesini yapmalıdır. Bu değerlendirmeyi yaparken işaret vasıtasıyla ürünün belirli bir teşebbüse ait olduğunu ve bu ürünün diğer teşebbüslerin ürünlerinden ayırt edilebildiğini tespit etmek gerekmektedir. Markanın pazardaki hissesi ile yoğun, coğrafi olarak yaygın ve uzun süreli kullanımı, reklamı için yapılan yatırım, ilgili toplumda markayı diğerlerinden ayırt edebilenlerin oranı, ticaret odaları veya diğer ticari ve profesyonel birlikler tarafından düzenlenen beyannameler gibi etkenler bu değerlendirmede hesaba katılmalıdır.Kurul kararında, Kıbrıs ve Slovenya’da kullanıma dair yeterli delil ibraz edilmemesinden ötürü tüm AB üye ülkelerinde kullanım olmadığına hükmetmiş ve davayı reddetmiştir. Genel Mahkeme de, elindeki bütün unsurları inceleyerek kullanım sonucu ayırt edicilik için Avrupa Birliği’nin bir kısmında kullanımı yeterli görmemiş, geneline bakmıştır.

Sonuç itibariyle, sektörde Gibson’dan başka üreticilere ait ‘V’ şekilli elektro gitarların varlığı ışığında, tüketicilerin satın alma kararını vermeleri için yalnızca ‘V’ şeklinin yeterli olmadığına karar verilmiştir. Genel Mahkeme son aşama olmadığından kararın temyiz edilmesi halinde merakla sonucunu bekliyor olacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2019

nacar.alara@gmail.com

Zamanda Yolculuk: Nueva Cancion Müzik Akımı ve 11 Eylül 1973’te Şili’de Neler Oldu? – Geleceğe Dönüş: Adalet Divanı Genel Mahkemesi “QUILAPAYUN” Kararı

İstisnalar dışında müzik grupları, yıllar içerisinde üyeleri arasındaki anlaşmazlıklar nedeniyle dağılmakta veya bazı üyelerinin gruptan ayrılması neticesinde kadrolarını yeniden oluşturmaktadır. Bir müzik grubunun dağılmasının veya bazı üyelerini kaybetmesinin ardından, grubun isminin kimler tarafından hangi şartlarda kullanılacağı sorunu kimi hallerde mahkemelere yansıyan ihtilaflara neden olmaktadır. Bu yazıda, böyle bir sorunun yanıtını bir Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı bağlamında sizler aktaracağız; ancak, yazı Mahkeme kararıyla sınırlı olmayacak, öncesinde sizi 1970’ler Latin Amerikası’nda Yeni Şarkı müzik akımına, 1973 Şili askeri darbesine götüreceğiz ve zamanda kısa bir yolculuk yapacağız.


Öncüleri Victor Jara, Mercedes Sosa, Violeta Parra, Inti Illimani, Quilapayun gibi müzisyen ve gruplar olan “Nueva Cancion” (Yeni Şarkı) akımı, çoğunlukla folklorik motifli melodiler, yerel çalgıların kullanımı, toplumcu liriklerle kendisini belirginleştiren 1960-70’lerde Latin Amerika ve İspanya’da yaygın biçimde üretilip dinlenen bir müzik türüdür. (Türkiye’nin ünlü müzik gruplarından Yeni Türkü‘nün isminin de Nueva Cancion akımından etkilenilerek seçildiği söylenmektedir.)

Türü bilmeyen veya daha önceden dinlemeyen okuyucularımızın Nueva Cancion akımı hakkında fikir edinmesi için yazı boyunca birkaç şarkı paylaşacağım.

Akım, sol muhalefet ve toplumcu görüşlerle özdeşleşmiştir ve akım içindeki sanatçıların çoğunluğu aynı zamanda, bu görüşlerin aktif savunuculuğunu yapmıştır.

Bu yazıda Nueva Cancion akımının önemli gruplarından birisi olan Quilapayun ile ilgili bir marka ihtilafını ve bu ihtilaf hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş kararı sizlerle paylaşacağım, ama öncesinde bir anlığına 1973 yılına Şili’ye döneceğiz.


Bugün 11 Eylül 2019.

Bundan tam 46 yıl önce bugün Şili’de, dünyada demokratik seçim yoluyla iktidara gelen ilk Marksist devlet başkanı olan Salvador Allende, General Augusto Pinochet liderliğinde gerçekleştirilen askeri darbe sonucu devrildi. 11 Eylül 1973 günü Şili’nin başkenti Santiago’daki La Moneda Başkanlık Sarayı’nın uçaklarca bombalanmasının ardından, saray darbeci askerler tarafından kuşatıldı; bu esnada Allende, darbeye sonuna kadar direnmeye kadar verdi ve silahıyla Başkanlık Sarayı savunmasında yerini aldı. Darbecilerin ağır silahlarına karşı, hafif silahlarla direnen Allende taraftarlarının başarı şansı yoktu ve direniş kısa sürede kırıldı.

Allende’nin son fotoğrafı
Başkanlık Sarayı saldırı altında

Salvador Allende, darbe günü hayatını kaybetti, kimi söylentiler onun darbeciler tarafından öldürüldüğünü, kimi görüşler ise kendi silahıyla intihar ettiğini ileri sürüyordu. 2011 yılında Şili yargısı kararıyla, Allende’nin mezarı açıldı, uluslararası uzmanların da katıldığı bir heyet cesedini inceledi ve Allende’nin intihar ettiği sonucuna varıldı.

Dış destekli askeri darbe sonucu iktidara gelen Augusto Pinochet rejimi sırasında çok sayıda kişi kaçırıldı, tutuklandı, işkence gördü ve öldürüldü. Binlerce kişi de yurtdışına kaçtı-sürgüne gönderildi ve yıllarca Şili’ye dönemedi.

Darbe sonrası görüntüler

11 Eylül 1973 günü ve sonrasında gerçekleşen en trajik ölümlerden biri, Nueva Cancion akımının en bilinen isimlerinden birisi olan dünyaca ünlü müzisyen Victor Jara’nın katledilmesiydi. Santiago’daki Şili Stadyumu’na binlerce diğer tutukluyla birlikte kapatılan Victor Jara, darbeci askerler tarafından tanınmış, onların isteklerini yerine getirmeyerek ve söylemini değiştirmeyerek duruşunu korumuş ve bunun devamında da elleri kırılarak, dövülerek, çeşitli işkenceler görerek ve sonunda kurşunlanarak hayatını kaybetmiştir. (O gün Şili Stadyumu’nda neler olduğunu ve halen devam eden hukuk mücadelesini merak eden okurlarımız Netflix’te “Murder at the Stadium” belgeselini izleyebilirler.)

Victor Jara’nın mezarı – Hasta la Victoria = Zafere Kadar

Nueva Cancion akımının diğer önde gelen isimlerinden Inti Illimani grubu 11 Eylül 1973 günü Avrupa’da turnededir, grup üyeleri yıllarca Şili’ye dönememiş, İtalya’da hayatlarına devam etmiştir. Akımın bir diğer önemli temsilcisi Quilapayun’un üyeleri ise Fransa’ya sürgün olarak gitmişler ve 15 yıl boyunca Şili’ye dönememişlerdir. Her iki grup da, Şili’ye dönüşlerine izin verilen 1998 yılında dek, müzikal yaşamlarını Avrupa’da sürdürmüştür.


1965 yılında Eduardo Carrasco, Julio Carrasco ve Julio Numhauser tarafından Quilapayun grubunun adı, Şili’nin yerli halkı Mapuche’lerin dilinde “Sakallı Üç Adam” anlamına gelmektedir. Grubun kadrosu geçen yıllar içinde kalabalıklaşmış ve 7-8 kişilik kadrolar oluşmuştur.

Grup; Şili’ye dönüşün mümkün olmasının ardından, Eduardo Carrasco liderliğinde faaliyetlerine Şili’de devam eden bir ekip ve Rodolfo Parada koordinasyonunda müzik yaşamına Fransa’da devam eden bir diğer ekip halini alır.

Gruba 1969 yılında katılan Rodolfo Parada, grubun bir diğer üyesi olan Patricio Wang ile birlikte “Quilapayun” kelimesini grubun diğer üyelerine bilgi vermeksizin 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirir. Eduardo Carrasco önderliğinde faaliyetlerine devam eden grubun diğer üyeleri bu girişimden elbette memnun olmazlar ve markanın hükümsüzlüğü talebiyle Fransa’da dava açarlar.

Eduardo Carrasco ve grubun 7 diğer üyesi adına “Quilapayun” markasını Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirmek için 16 Eylül 2010 tarihinde bir başvuru yapılır. Başvurunun kapsamında 9.,16. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bulunmaktadır.

Bu başvurunun ilanına karşı, Fransa’da yerleşik JT firması (Parada ve Wang) Fransa’da tescilli, Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası marka olarak tescilli ve Paris Sözleşmesi hükümlerine göre tanınmış marka olduğu iddia edilen “Quilapayun” markalarını gerekçe göstererek itiraz eder.

EUIPO yayıma itiraz birimi, Paris Sözleşmesi uyarınca tanınmışlık gerekçeli itirazı kısmen kabul eder ve başvuruyu “Manyetik kayıt taşıyıcılar, kayıt diskleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri” bakımından reddeder. İtiraz birimine göre, itiraz sahibinin tescilli olmayan markası, bir müzik grubunun ismi olarak bilinmektedir ve AB’nde, özellikle de İspanya’da kesintisiz kullanıma konudur. Markaların aynılığı ve mal ve hizmetlerin aynılığı – benzerliği dikkate alınarak itiraz kısmen kabul edilmiştir.

Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Temyiz Kurulu, yayıma itiraz biriminin kararını iptal eder ve yayıma itirazı bütünüyle reddeder. Kurul’un iptal kararının gerekçesi, yayıma itiraz sahibinin tescilsiz markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamaması, tersine her iki tarafından da hak sahipliği iddiasının bulunması, Birlik Marka Tüzüğü’nün EUIPO’ya tanınmış markanın sahibinin belirlenmesi konusunda yetki vermemesi, bu yetkinin ulusal mahkemelere ait olmasıdır.

Yayıma itirazı reddedilen JT firması, bu karara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Dava, Genel Mahkeme tarafından 11 Aralık 2017 tarihinde görülür ve T‑249/15 sayılı kararla sonuçlandırılır. Kararın tüm metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=585DDC95226B46D0CD9F40F4BD81BA5E?text=&docid=197618&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=12258830 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Davacı Talep ve İddiası

Davacının talebi, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve başvurunun Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle 9., 41. sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından reddedilmesidir.

Davacı, incelenen vakada EUIPO’daki marka tescil başvurusunun sahibi olan davalıların Quilapayun müzik grubunu terk ettiklerini, ancak aynı isimli bir müzik grubunu 2003 yılında yeniden oluşturduklarını, bu yeni grup oluşturulana dek marka başvurusu sahiplerinin grup ismiyle düzenli bir üretim ve birlikteliğinin bulunmadığını, sadece çeşitli konserlerde bir araya geldiklerini, dünyanın farklı ülkelerinde yaşadıklarını ve müzikle profesyonel anlamda ilgiyi kestiklerini belirtmektedir. Davacı buna karşın kendisinin Quilapayun ismiyle kesintisiz biçimde müzikal faaliyete devam ettiğini, 1998-2003 yılları arasında üç albüm, iki derleme albüm piyasaya sürdüğünü, bütün faaliyetlerini Quilapayun ismiyle sürdürdüğünü, sunduğu delillerin Avrupa’da, en azında İspanya’da markanın tanınmışlığını gösterdiğini öne sürmektedir. Marka başvurusu sahipleri ise 1998-2003 yılları arasında grubun üyesi değillerdir. Davacı, Quilapayun markasını 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirmiş, bu markaya dayalı olarak Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası tescil elde etmiştir. Fransa’daki marka, işbu davadaki davalıların talebi üzerine Fransa’da 2003 yılında iptal edilmiş, bu markaya bağlı uluslararası tescil de dolayısıyla hükümden düşmüştür. Davacı, tüm bunlara ilaveten, markanın kendi adına tescil edilmesinin kabul edilmediği İspanya, Şili marka ofisi ve Şili telif hakkı ofisi kararlarını öne sürerek, Qiulapayun ibaresinin hem davacı hem davalılara ait olduğunu, ibarenin EUIPO’da sadece davalılar adına tescil edilemeyeceğini belirtmektedir.

Netice olarak davacı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep etmektedir.

EUIPO Talep ve İddiası

EUIPO’nun davaya ilişkin olarak sunduğu görüşe göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçeli ret gerekçesinin uygulanabilmesi için iddia sahibi sadece tanınmışlığı değil, aynı zamanda ibare üzerindeki hak sahipliğini ispatlamalıdır. İncelenen vakada, Quilapayun markasının tanınmışlığı davalı tarafından sorgulanmamaktadır. Davanın asli konusu, davacının veya davalının Quilapayun ibaresi üzerindeki münhasır hak sahipliğidir.

EUIPO’ya ne davacı ne de davalı Quilapayun ibaresinin münhasır hak sahibi değillerdir. Sunulan kanıtlar (ulusal ofis kararları ve mahkeme kararları) davacının ibareye ilişkin münhasır haklar öne süremeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, davacı kanıtları, davalıların ibare üzerinde davacının münhasır haklar oluşturmasına onay verdiklerini ispatlamamaktadır. İlaveten, davacının kesintisiz ticari ve artistik faaliyeti de markanın münhasır sahibi olduğunu göstermemektedir. Markanın ortak hak sahipliği iddiası ise EUIPO önündeki prosedürlerde öne sürülmediğinden, Mahkeme tarafından dinlenmemelidir.

Son olarak EUIPO’ya göre, marka başvurusu sahipleri markaları tescil ettirmeden de kullanabilirler, dolayısıyla markanın ortak kullanımı iddiasının vakayla ilgisi bulunmamaktadır. Temyiz Kurulu’nun yanıtlaması gereken soru itiraz sahibini, marka tescil başvurusuna itiraz etmeye yetkili kılan münhasır haklarının bulunup bulunmadığıdır. Eğer böyle bir hak yoksa itiraz reddedilmelidir. EUIPO’ya göre, marka sahibinin statüsüne ve bir Birlik markasını tescil ettirmeye hakkı bulunup bulunmadığına sadece mahkemeler karar verebilir. EUIPO belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğunu ve davanın reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Genel Mahkeme’nin Değerlendirmesi

Genel Mahkeme sunulan iddia ve kanıtlar çerçevesinde davayı sonuçlandırmıştır.

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü ve Tüzüğün Uygulamasına dair Yönetmelik hükümlerine göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle ret hükmünün uygulanabilmesi için itiraz gerekçesi markanın Birlik üyesi bir ülkede Paris Sözleşmesi’nin ilgili hükmü uyarınca tanınmış olduğunun ve itiraz sahibinin tanınmış markanın sahibi olduğunun ispatlanması gereklidir. Bu şartlardan birinin ispatlanamaması halinde, itiraz temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilecektir.

İncelenen vakada, EUIPO İlana İtiraz Birimi, başvuruyu Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle kısmen reddetmiş ve dolayısıyla ilana itiraz sahibinin (davacının) tanınmışlık iddiasını kabul etmiştir. Marka başvurusu sahiplerinin (davalıların) bu tespite karşı itirazı bulunmamaktadır ve EUIPO Temyiz Kurulu da tanınmışlık yönündeki değerlendirmeyi onamıştır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında yapılan değerlendirmenin esas konusu, ilana itiraz sahibinin (davacının), tanınmış markanın sahibi olup olmadığına, dolayısıyla başvurunun ilanına karşı itiraz etmeye yetkili olup olmadığına ilişkindir. Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibinin markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamadığını ve marka başvurusu sahiplerinin de markanın sahibi oldukları yönünde beyanda bulunduklarını belirtmektedir. Kısaca, Temyiz Kurulu’na göre, ilana itiraz sahibi markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlayamamaktadır.

Tescilsiz bir marka üzerindeki hak sahipliğini gösterebilmek için farklı ülkelerdeki başvuru veya tescil belgeleri öne sürülebilir ve bunların kullanımı yoluyla ilgili kişinin marka üzerinde hak elde ettiği iddia edilebilir. İncelenen vakada, davacı taraf bu yönde bir kanıt sunamamaktadır, ancak tanınmış markayı kullandığını gösteren kanıtların ışığında, markayla kendisi arasında bir bağlantı kurulabileceğini öne sürmektedir.

Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kullanıma ilişkin kanıtlar incelenmemiş; sadece ilana itiraz sahibinin markanın sahibi olduğunu gösterir kanıtların sunulmadığı ve marka başvurusu sahibinin (davalı) de markanın sahibi olduğunu iddia ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler ışığında Temyiz Kurulu, ilana itiraz sahibinin itiraz etmeye yetkisinin bulunmadığını belirterek, başvuru hakkındaki kısmi ret kararını kaldırmıştır.

Buna karşın, 207/2009 sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün Paris Sözleşmesi kapsamındaki tanınmışlık nedeniyle ret halini düzenleyen 8(2)(c) maddesinde, ilana itiraz sahibinin, ilana itiraz edebilmek için tescilsiz tanınmış markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlaması gerektiğini açıkça belirten bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı Tüzüğün 41. maddesi ve 2868/95 sayılı Tüzüğün 19. ve 20. maddeleri esas alındığında, Tüzük madde 8(2)(c) uyarınca markanın sahibi olarak kabul edilebilmek için itiraz sahibinin tescilsiz tanınmış markaya ilişkin yeterli hak elde ettiğini ispatlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hususun ispat koşulları arasında markanın münhasır sahibi olunduğunun ortaya konulması gibi bir şart bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 2868/95 sayılı Tüzüğün 15. maddesi, önceki tarihli bir markanın veya hakkın birden fazla sahibi varsa, ilana itirazın bu sahiplerin herhangi birisi veya tamamı tarafından yapılabileceğini düzenlemektedir. İlana itiraz edebilmek için markanın münhasıran sahibi olmak gibi bir düzenleme olsaydı, 3. bir tarafın yapacağı “Quilapayun” ibareli bir başvuruya karşı davalı veya davacı tek başlarına itiraz edemeyeceklerdi, böyle bir itirazı yapabilmek için tek opsiyonları birlikte itiraz etmek olacaktı.

İncelenen vakada, ilana itiraz sahibinin (davacının) önceki tarihli tescilsiz markaya ilişkin çeşitli haklar elde etmesi, marka başvurusunun sahiplerinin (davalıların) aynı markanın kullanımından kaynaklı haklar elde etmiş olmalarından bağımsız olarak, davacıya başvurunun ilanına karşı itiraz etme hakkı verecektir.

Bu çerçevede EUIPO Temyiz Kurulu kararında; ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kanıtların, onun markanın ortak sahibi olarak görülmesini sağlayabilecek yeterlilikte olup olmadığı hususu incelenmeksizin, ilana itiraz edebilmek için markanın münhasır sahibi olma şartının aranması suretiyle hukuki hata yapılmıştır.

EUIPO, davacı tarafın markanın ortak sahibi olduğu iddiasını, Temyiz Kurulu önünde öne sürmediğini, ilk kez Mahkeme önünde öne sürdüğünü, dolayısıyla bu iddianın incelenemeyeceğini öne sürmektedir. Davacı taraf, EUIPO Temyiz Kurulu önündeki süreçte 2868 sayılı Tüzük madde 15’e dayanmamış olsa da, önceki tarihli markanın birden fazla ortak sahibinin bulunması olasılığı ortadadır. Davacının, EUIPO önünde ileri sürdüğü, iki grubun birbirlerine paralel olarak faaliyet gösterdiği ve her ikisinin de Quilapayun kelimesini kullandığı argümanları aynı etkiye sahiptir. Dolayısıyla; EUIPO’nun, markanın ortak sahipliği iddiasının Temyiz Kurulu önünde öne sürülmediği yönündeki iddiası kabul edilmemiştir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, dava kabul edilmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu kararı iptal edilmiştir. Buna karşılık davacının, marka tescil başvurusunun 9. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bakımından Mahkeme tarafından reddedilmesi yönündeki talebi kabul edilmemiştir, şöyle ki EUIPO Temyiz Kurulu vakayı esas yönünden incelememiş ve sadece ilana itiraz yetkisi bakımından değerlendirme yapmıştır. Dolayısıyla, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından henüz incelenmemiş bir hususta, Genel Mahkeme’nin esasa ilişkin inceleme yapıp kararı değiştirmesi mümkün değildir.

EUIPO Temyiz Kurulu kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmesinin sonucu, Kurul’un mahkeme kararını dikkate alarak vakayı yeni bir kararla sonuçlandırması olacaktır. Genel Mahkeme kararı 11 Aralık 2017 tarihinde verilmesine karşın, EUIPO Temyiz Kurulu, bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla başvuru hakkındaki incelemesini henüz sonuçlandırmamıştır.

Bu yazının birbirleriyle doğrudan bağlantısı olmayan konulardan bahsettiğim eklektik bir yazı oldu farkındayım. T-249/15 sayılı Genel Mahkeme kararını ilk okuduğumda, Yeni Şarkı akımı ve Salvador Allende’den de bahseden (kendisini anan) bir yazı yazmak, yayımı için de özellikle 11 Eylül tarihini beklemek istemiştim, bu yapabilmek 11 Eylül 2019 tarihine kısmet oldu. Umarım okurken keyif almışsınızdır ve de bir yorumunuz varsa duymaktan memnun olurum.

Önder Erol ÜNSAL

Eylül 2019

unsalonderol@gmail.com

Adidas’ın Ünlü Logosu için Sonun Başlangıcı mı?

Adidas, ünlü üç çizgili  logosunu korumakta üçüncü kez başarısız oldu. Başarısızlığın altında yatan en önemli neden olarak, logonun ayırt edici olmadığının açıklanması ile beraber Adidas’ın hisselerinde % 1.8 oranında düşüş yaşandı.

19 Haziran 2019 tarihinde, Avrupa Adalet Divanı, Adidas’ın temyiz talebinin reddine karar vererek, EUIPO’nun markanın iptali yönündeki kararını onaylamış oldu. Ancak, bu davanın kaybedilmiş olması, Adidas’ın logosunun korumasını sürdürmesi için seçeneklerinin tükendiği anlamına gelmiyor. 

Öncelikle davayı kısaca bir özetlemek gerekirse:

18 Aralık 2013 tarihinde Adidas, EUIPO’ya aşağıda yer alan logunun bir AB markası olarak korunması için başvuruda bulundu.

Bu marka tescilinde, logo şu şekilde tanımlanmıştır: “Ürün üzerine herhangi bir yönde uygulanan, aynı genişlikte üç paralel eşit şerit çizgisinden oluşur.” Dolayısıyla, tescilli logoya baktığımızda aklımıza Adidas markası doğrudan gelmeyebilir. Aşağıda yer alan logolardan görüleceği üzere, logonun yönü değiştirildiğinde, logonun Adidas ile bütünleştiği düşünülebilir. 

Sonuç olarak marka, 25. sınıfta (giysiler; ayakkabılar, şapkalar) 21 Mayıs 2014 tarihinde, 12442166 numarası ile tescil edilmiştir. Tescilden 5 ay sonra, bir Alman ayakkabı markası olan Shoe Branding Europe BVBA unvanlı firma tarafından, markanın ayırt ediciliği olmadığı gerekçesi ile iptali talep edilmiştir. 30 Haziran 2016 tarihinde EUIPO nezdinde yer alan iptal inceleme bölümü, iptali istenen figüratif işaretin hem içsel hem de kullanım yoluyla elde edilen herhangi bir ayırt edici karakterden yoksun olduğu gerekçesiyle, markanın iptaline karar verdi. Akabinde Adidas karara itiraz etti. Ancak bu itirazda, Adidas, logosunun içsel ayırt edici karakter eksikliğine itiraz etmedi. Bunun yerine markanın kullanım yoluyla ayırt edici karakter kazandığını savundu. 7 Mart 2017 tarihinde, ikinci temyiz kurulu, Adidas tarafından sunulan delillerin markanın sonradan ayırt edicilik kazandırma hususunda yeterli olmadığı gerekçesi ile itirazı reddetti.

Adidas, EUIPO’nun son merci tarafından verilen kararı genel mahkemeye taşıdı. Davanın temelinde Adidas’ın iki itirazı yer alıyordu. Bunlardan ilki markanın yanlış yorumlanması, ikincisi ise izin verilen varyasyonlar şeklindeki kullanımdı.

Markanın yanlış yorumlanması hususunda Adidas’ın ilk argümanı, dava konusu tescilli markanın figüratif marka olmasından ziyade, bir “surface pattern” olduğu, yani logonun çeşitli boyut ve ölçülerde kullanılabileceğiydi. Ancak, mahkeme, markanın figüratif bir marka olarak tescil edildiğini ve logonun farklı açılarda ve boyutlarda modifiye edilemeyeceğine hükmetti. İkinci argüman ise, Adidas’ın logosunu farklı formlarda kullanmış olmasının, logonun ayırt ediciliğine zarar vermiyor olduğu iddiasıydı. Ancak mahkeme, sunulan delilleri inceleyerek, logonun kullanımındaki farklılıkların, farklı formlardaki kullanımın ötesinde olduğunu, farklı renklerde kullanıldığını, farklı açılar ile çizgilerin logoda yer aldığını belirterek ikinci argümanın da reddine karar verdi.

Yanlış nerede yapıldı? 

Kanaatimce, davada kırılma noktası, markanın kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının incelenmesi idi. Adidas vekili tarafından, logonun kullanımını gösteren 12.000 sayfaya yakın delil dosyaya sunulmuştu. EUIPO nezdindeki temyiz kurulu, Adidas vekilini dosyaya logonun kullanımını gösterir delil sunmadaki başarısızlığı nedeniyle eleştirmiştir. Burada aslında çantalar gibi dava konusu markanın tescilli olmadığı sınıfları da kapsayan alanlarda yoğun delil sunumunun getirdiği dezavantajı görmekteyiz. İkinci olarak, dosyaya sunulan satış rakamları, reklam faaliyetleri harcanan tutarları gösteren evraklar, Adidas’ın tüm faaliyetlerini kapsayan genel evraklar idi. Bir diğer deyiş ile, sadece dava konusu logo için yapılan yatırımlar tespit edilemedi. Son olarak yapılan market anketleri, belli başlı Avrupa Birliği ülkelerini içermekteydi. Halbuki kazanılmış ayırt edicilik, tüm Avrupa ülkelerinde ispatlanmalıydı.

Aslında bu dava, markanın kullanımını gösterir delillerin nasıl toplanması gerektiğinin önemini vurguluyor. İncelenmeksizin delillerin deste deste yetkili kuruma veya mahkemeye gönderilmesinin bir “better safe than sorry” durumu olmadığını, tam tersi sonuçlara mahal verebileceğini bize gösteriyor.

Alternatif marka koruması mümkün mü? 

Peki bu dava Adidas`ın meşhur çizgili logosu için bir son olarak mı algılanmalı? Hiç şüphesiz bu davanın kaybedilmesi ile logonun koruma gücü hukuken önemli ölçüde azaldı. Her ne kadar, Adidas’ın dava konusu olan marka hariç, üç çubuklu logosunu koruduğu başka marka tescilleri var olsa da, logonun ayırt ediciliğinin olmadığının mahkeme kararı ile tespit edilmesi, Adidas’ın müspet marka tecavüzü davalarında işini bir hayli zorlaştıracaktır. Ancak, Adidas’ın logosunun korunmasının hukuken sona erdiği sonucu kati surette çıkarılmamalıdır. 

Öncelikle, Adidas’ın bu kararı temyiz ederek, davayı Avrupa Adalet Divanı`na taşıması beklenmektedir. Temyiz incelemesinde kararın değişmesi, mevcut deliller göz önünde bulundurulduğunda oldukça şaşırtıcı olur. Diğer bir yandan, Adidas bu kararı, temyize götürmese veya temyizde kaybetse bile aslında, üç çubuklu logo için hukuki koruma hala mümkün diyebiliriz.

Adidas, haksız rekabet hükümleri kapsamında, markasını aslında koruyabilir. Ancak bu yol, AB içinde bile oldukça meşakkatli bir yolculuğu beraberinde getirmektedir. Çünkü, AB hukukunda, haksız rekabet ve fikri mülkiyet ve sınai hakların sınırları konusunda henüz bir uzlaşma sağlanmış değildir. Özetle tartışmalara değinmek gerekir ise; bir markanın marka hukuku kapsamında korunamayacağına karar verilmişken, bu markayı haksız rekabet kapsamında koruyacak isek fikri mülkiyet ve sınai haklar neden var? Bu tartışmayı bir örnek ile somutlaştırmak gerekirse; LEGO oyuncakları “intro locking system” adı altında patentli bir üründü. Patent süresinin dolması ile birlikte LEGO oyuncağı marka başvurusu ile şekilsel olarak koruma altına alınmak istendi.  Avrupa Adalet Divanı’nın bu marka için vermiş olduğu karar, LEGO için haksız rekabet adı altında aslında geçerliliği olmayan bir patenti yeniden canlandıracak nitelikteydi. Mahkeme, burada aslında korunmak istenenin ürünün teknik özellikleri olduğunu belirtti. Akabinde, bunun marka koruması altında mümkün olmayacağını ancak ulusal haksız rekabet hükümleri çerçevesinde mümkün olabileceği yönünde karar verdi. (paragraf 61, Lego Juris A/S vs. Mega Brands Inc. Case C‑48/09)

Özetle sorulması gereken soru: “Marka ve patent hükümlerine göre korunmaması gereken bir ürün, haksız rekabet hükümlerine göre korunmalı mı?” AB hukukunda bu sorunun tek bir cevabı yok. Şayet  markanın bu şekilde kullanılmasının (üç çubuklu logonun diğer şirketler tarafından kullanılmasının)  tüketiciler üzerinde etkisi olacak ise diğer deyişle aldatıcı olacak ise  haksız rekabet kapsamında bir korumadan bahsedebiliriz, zira bu hususta AB direktifi vasıtasıyla uyum sağlanmıştır. Ancak, markanın tüketiciler üzerinde bir etkisinin olmaması durumunda (Adidas davasında tüketiciler üzerinde bir etkiden bahsedemeyiz, zira şirketler arası bir dava),   haksız rekabet kapsamında bir korumanın olup olmayacağı, ülkelerin fikri mülkiyet ve sınai hakların sınırları anlayışlarına göre değişiklik göstermektedir. Örneğin, Birleşik Krallık’ın bu konuda çok net içtihatları vardır. Bu içtihatlara göre haksız rekabet hükümleri, fikri mülkiyet ve sınai hakların uzatılması veya daha kapsamlı korunması amacıyla kullanılamaz (L’oreal Sa V Bellure Nv Court Of Appeal, Keene, Jacob L.JJ and Blackburne J., October 10, 2007). Bu kapsamda hem LEGO’nun hem de Adidas’ın Birleşik Krallık’ta işi oldukça zor görülüyor. Almanya`ya bakarsak durum bir hayli farklı, Alman haksız rekabet hükümlerine göre (Section 4(3) UWG), tüketiciler üzerindeki iltibas tehlikesi hariç, orijinal üreticinin itibarının, ününün haksız yere kötüye kullanılması da haksız rekabet kapsamında düzenlemiştir.Dolayısıyla Almanya’da Adidas’ın marka korunmasının haksız rekabet hükümleri kapsamında devam edebileceğini söyleyebiliriz.

Türk Hukukuna bakacak olursak, haksız rekabet hükümlerinin, Alman kanunları ile benzerlik gösterdiğini söyleyebiliriz. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi haksız rekabet hallerini sınırlayıcı olmayacak bir şekilde saymıştır ve bunlar arasında “…gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,” hükmü de sayılmaktadır. Bu kapsamda, Adidas’ın logosunun gerekirse Türkiye`de haksız rekabet kapsamında korunabileceğini söyleyebiliriz.

Bu davanın etkileri neler olabilir?

Adidas tarafından açılması muhtemel, olası bir marka tecavüz davasında, karşı taraf logunun ayırt edici olmadığını ileri süreceğinden, Adidas açacağı davalarda haksız rekabet hükümlerine de dayanacaktır. Bu hükümlerin yorumlanması AB içinde de farklılık arz ettiğinden, yoğun ve uzun ulusal yargılamalar Adidas’ı bekliyor diyebiliriz.

Adidas için daha kötüsü ise ihtiyati tedbir taleplerindeki başarı oranının, bu davanın kaybedilmesi akabinde düşme ihtimalidir. Zira, AB direktifi (Enforcement Directive) kapsamında bir fikri mülkiyet ve sınai hakkın ihlal edilmesi durumunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, Birleşik Krallık hariç diğer AB ülkelerinde, Türkiye’ye oran ile çok daha kolay, neredeyse otomatik ihtiyati tedbir kararı veriliyor. Ancak ihtiyati tedbir talebinin haksız rekabet hükümlerine dayanması durumunda, ihtiyati tedbirin bu kadar çabuk ve yüksek oranda olumlu çıkmayacağını söyleyebiliriz.

Özetle, nereden bakarsak bakalım, bu davanın Adidas markasına çok büyük zarar veren bir dava olduğu aşikardır. Adidas, logosu üzerinde marka hakkının getirmiş olduğu avantajları (hızlı ihtiyati tedbir gibi) kaybetti diyebiliriz. Ancak bu dava Adidas’ın logosunu korumayacağı anlamına gelmemektedir. Sadece korumak için daha agresif ve çetrefilli dava politikaları yürütmeye ihtiyaç duyacaktır.

İmge GÖREN

Temmuz 2019

imgegoren@gmail.com

Ayı Etinizi Nasıl Alırdınız? Adalet Divanı Genel Mahkemesi “Ayı” Kararı – Siz Ne Düşünürsünüz (1)?

 

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) tarafından tanımlayıcılık ve ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeleriyle verilen bir ret kararına karşı açılan dava ve dava sonucunda Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilen karar, “Siz Ne Düşünürsünüz?” serimizin dördüncü sorusunu oluşturuyor.

Aşağıda görseline yer verilen başvurunun 29.,30.,31. ve 33. sınıflardaki çok sayıda mal için tescil edilmesi talebi EUIPO’ya yapılıyor.

 

 

Rus dilindeki yukarıda kelimenin Türkçe karşılığının “Ayı” olduğunu belirtelim.

EUIPO uzmanı başvurunun anlamını dikkate alarak, başvuruyu 29.,30.,31. sınıflara dahil bazı mallar bakımından tanımlayıcılık ve ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeleriyle reddediyor. Reddedilen mallar arasında, “Sınıf 29: Etler, et bazlı hazır yemekler, sosisler, jambonlar, vb. Sınıf 30: Pateler (kolaya kaçıp börek diyelim), pate bazlı hazır yemekler. Sınıf 31: Canlı hayvanlar.” yer alıyor.

Başvuru sahibi kısmi ret kararına karşı itiraz ediyor, ancak EUIPO Temyiz Kurulu itirazı reddediyor.

Temyiz Kurulu’nun ret kararını onamasının gerekçeleri; başvuruya konu “Ayı” anlamına gelen işaretin, kısmi ret kararı kapsamındaki malların ayı etinden oluştuğu, ayı eti içerdiği veya ayı eti tadı benzeri bir tadı içerdikleri mesajını doğrudan vermesi ve bu nedenle de malların türüne açık ve doğrudan referans içermesidir. Buna ilaveten Kurul, incelemenin Avrupa Birliği’nin resmi dilleriyle sınırlı olmadığını ve Birlik içerisindeki Rusça konuşan tüketicilerin de incelemede dikkate alınması gerektiği görüşündedir.

Başvuru sahibi bu karara karşı dava açıyor, dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülüyor ve 19 Temmuz 2017 tarihinde karara bağlanıyor.

Bu noktada aşağıdaki verileri sizlere sunalım:

1- Rusça, Avrupa Birliği’nin resmi dillerinden birisi değildir.

2- Başvuru Latin karakterinden değil, Kıril karakterlerinden oluşmaktadır.

3-  Başvuru sahibi bu markayla piyasaya “Ayı eti” sunmadığını belirtmektedir ve ayı eti satışının Avrupa Birliği’nde kanunen yasak olduğunu iddia etmektedir.

4- Başvuru sahibi “Ayı” kelimesini marka olarak seçmesinin nedenini, Ayıların gücüne, kudretine, büyüklüğüne atıf yapma isteği olarak ortaya koymaktadır.

Sizce Genel Mahkeme’nin tanımlayıcılık ve ayırt edici nitelikten yoksunluk konusundaki değerlendirmesi ne yönde olmuştur? Veya siz karar verici pozisyonunda olsaydınız EUIPO ile aynı değerlendirmeyi yapar mıydınız?

Yorum ve değerlendirmeleriniz için şimdiden teşekkürler. Genel Mahkeme kararını takip eden yazıda iki gün içinde paylaşacağım.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2017 

unsalonderol@gmail.com 

® sembolü bir ibareyi marka haline getirir mi? AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi ‘Limbic® Sales’ kararı

AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi T-517/15 sayılı kararında “Limbic® Sales” kelime markasının tescil edilebilirliği konusunda karar vermiştir. Almanca ve Fransızca dillerinde mevcut olan kararın ilgili dillerdeki tam metinlerine http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&jur=C,T,F&num=T-517/15&td=ALL bağlantısından erişim mümkündür.

Başvuru sahibi söz konusu ibarenin 16, 35 ve 41. Sınıflarda yer alan “basılı evrak”, iş danışmanlığı” ve “marka geliştirme konusunda eğitim ve eğitim kursları sağlanması hizmetleri” nde Avrupa Birliği Markası olarak tescili için başvuruda bulunmuştur. Hem inceleme uzmanı hem de EUIPO Temyiz Kurulu başvuruyu, mal ve hizmetlerin özelliğini belirttiği gerekçesiyle AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün 7(1)(c) maddesine aykırılık nedeniyle reddetmiştir.

Temyiz Kurulu, kararında markanın üç unsurdan oluştuğunu belirtmiştir : (1)  beynin, diğer işlevlerin yanı sıra, dış uyaranlara karşı otomatik ve duygusal tepkilerinden sorumlu bölümü olan limbik sisteme işaret eden “limbic” kelimesi, (2) tescilli bir markayı gösteren sembol olan ® sembolü ve (3) satış, satışlar anlamına gelen ‘sales’ kelimesi.

Temyiz Kuruluna göre, “limbic sales” ifadesi, yöneticilerden oluşan ilgili tüketici kesimi tarafından, inceleme konusu malların limbik sistemle bağlantılı mallar olduğu şeklinde anlaşılacaktır. Daha belirgin olarak, Kurul, mal ve hizmetlerin, reklam ve satış stratejilerini geliştirmek için limbik sistem yoluyla tüketici davranışlarını ne şekilde etkileyebileceği konusunda bilgi verdiği gerekçesine dayanmaktadır. Temyiz Kurulu kararına karşı başvuru sahibi şirket tarafından dava açılmıştır.

Davaya bakan AB Adalet Divanı Genel Mahkemesi, Temyiz Kurulu’nun kararına katılmamış ve kararı bozmuştur. Mahkeme’nin görüşüne göre, ilgili tüketicilerin “Limbic® Sales” ibaresi ile başvuruya konu mal ve hizmetler arasında derhal ve ilave bir zihni çaba gerektirmeksizin, doğrudan bir bağlantı kuracağını gösterir herhangi bir delil mevcut değildir. T-208/10 sayılı ‘TRUEWHITE’ kararına atıf yapan Mahkeme, “Limbic® Sales” ifadesinin, bu ifadeyi oluşturan parçaların ötesine geçen bir algı oluşturduğu kanaatine ulaşmıştır. İlk olarak, “limbic” kelimesinin kendi başına açık bir anlamı yoktur, çünkü bu kelime çoğunlukla “system” terimi ile bağlantılı olarak kullanılmaktadır. İkinci olarak, başvuru sahibi, “limbic” kelimesiyle ® sembolünü ve “sales” kelimesini bir araya getirmek suretiyle, İngilizce’de yaygın ve alışılmış olmayan bir yapı oluşturmuştur.

İlaveten Mahkeme, “limbic” kelimesinin nörobiyoloji alanıda kullanılan tıbbi bir terim olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla, tıp alanındaki uzman kişilerden oluşmayan ilgili tüketici kesimi, “Limbic® Sales” ibaresini anında limbik sistemle bağlantılı mal ve hizmetlere işaret eder biçimde algılamayacaktır. Ürünler, limbik sistem yoluyla tüketici davranışını etkileme hedefinde olsa dahi, bu tespit, “Limbic® Sales” ibaresini tanımlayıcı bulmak için yeterli değildir.  Her durumda ilgili tüketicinin, markanın anlamını, özellikle de , “limbic” kelime unsurunun anlamını düşünmek için belli bir zamana ihtiyacı olacaktır. Mahkemeye göre bu husus tanımlayıcılık sonucuna ulaşmaya engel olmaktadır.

 Kararda Mahkemenin, başvuruya konu markanın “®” sembolünü içermesi hususunu vurgulama biçimi dikkat çekicidir. Bu bağlamda, başvuru sahibinin EUIPO nezdinde halihazırda “limbic” kelime markasının sahibi olduğu da belirtilmedir, zira bu husus başvuru konusu markada “®” unsuruna yer verilmesini açıklayan bir neden olabilir.

AB dava hukukuna göre, “®” sembolü, markanın asli işlevini (ayırt edicilik işlevi) yerine getirmeye elverişli bir işaret değildir.  AB Adalet Divanı C-37/03 P sayılı ‘BioID’ kararında, bir markaya eklenen “®” sembolünün, “tüketicilerin, başvuru kapsamındaki mal ve hizmetleri, bir başka kaynağa sahip mal ve hizmetlerden ayırt etmesini sağlamadığını” ifade etmiştir. “®” sembolünün bir markanın EUTMR 7(1)(b) maddesi anlamında ayırt edici karakterinin belirlenmesinde esasen ilgisiz olması göz önüne alındığında, aynı durumun EUTMR 7(1)(c) maddesinin amacı açısından da geçerli olması beklenebilir.

Ancak, sürpriz bir şekilde, Genel Mahkeme’nin söz konusu kararında geçen bazı kısımlar, tartışmaya açık bir şekilde, “®” sembolünün “Limbic® Sales” ibaresinin olağan dışı yapısının oluşmasına yardımcı olduğunu ima etmektedir. Eğer, başvuru sahibi marka örneğinde “®” sembolüne yer vermeden başvuruda bulunsaydı Mahkeme “Limbic Sales” ibaresinin yine yaygın ve alışıldık olmayan bir yapısı olduğu yönünde bir sonuca ulaşır mıydı, kuşkusuz bu da ayrı bir merak konusu… (ayrıca bkz. T-513/15, ‘Limbic® Map’ ve T-516/15, ‘Limbic® Types’).

Diğer taraftan, davaya konu olan kararında EUIPO Temyiz Kurulu, EUTMR (7)(1)(b) maddesi anlamında ibarenin ayırt edici niteliği konusunda herhangi bir değerlendirme yapmamıştır. Genel Mahkeme de, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenmemiş bu hususu ilk kez kendisinin incelemesinin hukuken mümkün olmadığını belirtmiş ve bu hususa dair bir inceleme yapmamıştır. Bozma sonucu dosya tekrar EUIPO Temyiz Kurulu’na gönderilmiş olduğundan, EUIPO Temyiz Kurulu, Genel Mahkeme’nin gerekçesini dikkate almak suretiyle, bu defa ibareyi ayırt edici nitelik açısından da inceleyecektir.

Dolayısıyla, gelinen aşamada, tanımlayıcılık gerekçesiyle verilen ret kararı Genel Mahkeme tarafından bozulmuş olmakla birlikte, EUIPO Temyiz Kurulu bozma sonucu önüne gelen dosyada vereceği yeni kararda bu kez ibarenin ayırt edici niteliğini de ayrıca değerlendireceğinden, henüz ibarenin marka olarak tescile uygun olup olmadığını söylemek için erkendir.

 

H. Tolga Karadenizli

Mart 2017, Ankara

karadenizlit@gmail.com

 

Kaynak: https://www.marques.org/class46

Kırmızı Bir Boğayı Bir Bulldog’la Karıştırır mısınız? (Adalet Divanı Genel Mahkemesi Red Bull – Bulldog Kararı – T-78/13)

bulldog.redbull

 

Daha önce sitede Önder Erol Ünsal tarafından http://iprgezgini.org/2014/03/27/taninmis-markanin-ucuncu-kisilerce-kullaniminda-hakli-neden-kavrami-adalet-divani-leidseplein-beheer-v-red-bull-on-yorum-karari-c-6512/ linkinde yer alan karar özetinde kendine yer bulan “REDBULL v. BULLDOG” uyuşmazlığından sonra RED BULL firmasının bir kez daha “BULLDOG” markası ile karşı karşıya kaldığı yeni bir uyuşmazlık Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde görülmüş ve mahkemece 5 Şubat 2015 tarihinde verdiği görülen T-78/13 sayılı kararı neticesinde RED BULL firmasının tüm iddiaları kabul görmüştür.

 

Kararın tam metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&text=&pageIndex=0&part=1&mode=lst&docid=162085&occ=first&dir=&cid=578108 linkinden ulaşılması mümkün olup aşağıda kararın ilgili bölümlerine yer verilmiştir.

 

Davanın taraflarından itiraz sahibi Avusturya menşeili enerji içecekleri ile tanınan “RED BULL”  firmasının, gerek Avusturya gerekse de AB ülkelerinde Nice Sınıflandırmasının 32. ve 33. sınıf emtialarında çok sayıda tescilli markası bulunmaktadır. Başvuru konusu markanın ise sahibi Birleşik Krallık menşeli Sun Mark firması olup firma tarafından 01.07.2010 tarihinde “BULLDOG” ibaresi ile 32. sınıf emtialarda (ve fakat alkollü içecekleri içermeksizin) gerçekleştirildiği anlaşılan marka başvurusuna, RED BULL firmasının önceki tarihli “RED BULL” ve “BULL” markalarına dayalı olarak benzerlik ve karıştırılma ihtimali ve ayrıca önceki hak sahipliği iddialarına dayalı olarak  itirazlar gerçekleştirilmiştir.

 

İtiraza konu “Bulldog” başvurusu bir kelime markasıdır:

 

bulldog

 

RED BULL firmasının, başvuruya yönelik bu ilk itirazlarını 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün 8(1)(b) ve 8(5) maddeleri çerçevesinde öne sürdüğü ve itirazlarının İtirazlar Birimi tarafından 17.11.2011 tarihinde kabul edildiği, İtirazlar Birimi tarafından verilen karara karşı başvuru sahibi SUN MARK firmasının 13.01.2012 tarihinde itirazda bulunduğu ve itirazlarının 2. Temyiz Kurulu (Second Board of Appeal) nezdinde 16.11.2012 tarihinde kabul gördüğü anlaşılmaktadır.

 

Temyiz Kurulu tarafından verilen kararda, başvuru konusu marka ile itiraza mesnet markaların birebir aynı emtiaları kapsadıkları ancak işaretlerin karşılaştırılmasında önceki tarihli “BULL” markaları ile başvuru konusu marka arasında fonetik ve görsel olarak oldukça zayıf bir benzerliğin mevcut olduğu anlamsal olarak ise markaların tamamen farklı oldukları, benzer şekilde “REDBULL” markaları ile başvuru konusu marka arasında da yine düşük düzeyli görsel ve fonetik benzerliklerin mevcut olduğunu ancak anlamsal açıdan tamamen farklı olduklarını, bununla beraber her iki markanın da bir bütün olarak tamamen farklı bir algı yarattığını ve başvuru konusu marka ile aralarında iltibas ihtimalinin mevcut olmadığı gerekçeleriyle REDBULL firmasının itirazlarının reddine karar verildiği görülmektedir.

 

OHIM Temyiz Kurulu’nun yukarıda özetine yer verilen R-107/2012-2 sayılı kararının iptali istemiyle RED BULL firması tarafından Genel Mahkemeye götürülen uyuşmazlıkta, RED BULL firması, her ne kadar Temyiz Kurulu nezdinde hem BULL hem de REDBULL markalarına dayanmış ise de bazı usuli nedenlerden ötürü iddialarını “BULL” markaları ile sınırladığı ve bu hususu mahkeme nezdinde de kabul ettiği görülmektedir.

 

 

Somut uyuşmazlıkta REDBULL firmasının iddialarını iki temelde inşa ettiği görülmüştür. Bunlardan ilki Temyiz Kurulu’nun görsel, fonetik ve anlamsal açıdan yer verdiği değerlendirmelerde, kurulun var olduğunu iddia ettiği anlamsal farklılığa gereğinden fazla önem verdiği ve takıldığı, diğer iddiasının ise işaretler arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespitinde kurulun hatalı değerlendirmede bulunduğu hususlarındadır.

 

Genel mahkemece yapılan değerlendirmelerde öncelikle genel ilkeler ortaya konularak, ortalama tüketicinin mal veya hizmetin aynı işletmeden geldiği düşüncesine kapılması halinde teşebbüsler arasında ekonomik bir bağlantının olabileceği ve bu durumun iltibasa sebebiyet verebileceği belirtilmiştir. Yine değerlendirmelerin devamında, karıştırma ihtimalinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği ve ilgili tüm koşulların göz önünde bulundurularak hem işaretler arasındaki benzerliğin hem de mal ve emtia benzerliğinin dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. (9 July 2003 in Laboratorios RTB v OHIM — Giorgio Beverley Hills (GIORGIO BEVERLEY HILLS), T‑162/01). Nitekim 207/2009 sayılı tüzükte 8(1)(b) maddesi uyarınca karıştırılma ihtimalinde tartışma konusu işaretlerin aynı veya benzer olmaları ve yine mal veya hizmetlerin de aynı veya benzer olması aranmakta olup bu şartların kümülatif olarak değerlendirilmesi gerektiği pek çok farklı kararda vurgulanmıştır.(Bkz. 22 January 2009 in Commercy v OHIM — easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, paragraf 42).

 

 

Genel Mahkemece, temyiz kurulu tarafından verilen kararda, itiraz sahibinin önceki tarihli markaların bir kısmının başta Avusturya ve bazı AB ülkelerinde tescilli oIduğunu ve taraf markaları kapsamında yer alan ürünlerin, tüketicilerin hemen her gün tükettikleri ürünler olması nedeniyle ilgili tüketici kitlesinin ortalama tüketici olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki tespitlerin yerinde olduğu belirtilmiştir. (judgment of 22 June 1999 in Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, paragraph 26)

 

Taraflar arasında, markalar kapsamında yer alan emtiaların ayniyeti hususunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Tartışmanın esası, markaları oluşturan işaretlerin benzerliği ve bu durumun karıştırılma ihtimaline sebep olup olmayacağı hususundadır.

Mahkemeye göre iki işaret arasında ilgili tüketici kitlesinin işaretler arasında ilişki kurmasına neden herhangi bir durumun varlığı halinde işaretlerin en azından benzer olduklarının kabulü gerekeceği şeklindedir.(judgments of 26 January 2006 in Volkswagen v OHIM — Nacional Motor (Variant), T‑317/03, EU:T:2006:27, paragraph 46, and of 9 September 2011 in Ergo Versicherungsgruppe v OHIM — DeguDent (ERGO), T‑382/09, EU:T:2011:454, paragraph 42).

REDBULL firmasının ilk olarak, Temyiz Kurulunun, işaretler arasında sadece düşük düzeyli bir benzerlik olduğu yönündeki iddialarının yerinde olmadığını iddia ettiği görülmektedir. Zira REDBULL firmasına göre Temyiz Kurulu benzerlik değerlendirmesini ortalama tüketicinin işaretlerin ön/başlangıç kısımlarına daha fazla önem veriyor oluşu ilkesini dikkate almaksızın yapmıştır. REDBULL firmasına göre başvuruya konu edilen “BULLDOG” markası, önceki tarihli kendi markaları olan “BULL”  sözcüğünü tamamen içermekte ve “BULL” ibaresi anılan markanın ön hecesinde bir bütün olarak yer almaktadır.

 

Bu iddiaları değerlendiren Genel Mahkeme de somut uyuşmazlıkta taraf markalarının ilk dört harfi olan “B-U-L-L” harflerinin birebir aynı olduğunu tespit ettikten sonra markayı oluşturan işaretlerin ön bölümünün, son bölümünde yer alan unsurlardan daha yüksek görsel ve fonetik algı oluşturacağı değerlendirmesinde bulunmuştur.( 7 September 2006 in Meric v OHIM — Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T‑133/05, EU:T:2006:247, paragraph 51, and of 3 September 2010 in Companhia Muller de Bebidas v OHIM — Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, EU:T:2010:347, paragraph 62)

 

Ancak Genel Mahkemeye göre bu ilke her durumda aynı şekilde değerlendirilememektedir (see judgment of 27 February 2014, Advance Magazine Publishers v OHIM — López Cabré (TEEN VOGUE), T‑37/12, EU:T:2014:96, paragraph 70 and the case-law cited) Buna göre markaların başlangıç bölümlerinin her zaman aynı öne sahip olmadığı, özellikle kısa sözcüklerden oluşan markalarda bu kuralın uygulanamayabileceği belirtilmiştir.

 

Bununla birlikte Genel Mahkemeye göre dava konusu markanın ilk dört harfinin önceki markanın kendisi olması ve başvuru konusu markada yer alan yedi harften başlangıçtaki dördünü oluşturuyor olması nedeniyle Temyiz Kurulu’nun markalar arasında düşük düzeyde görsel benzerlik bulunduğu yönündeki değerlendirmeleri ise hatalıdır. Ancak Genel Mahkemeye göre, RED BULL firmasının itirazlarının aksine işaretler arasında yüksek düzeyde bir benzerlik bulunduğundan da bahsedilmesi mümkün değildir. Zira kimi zaman tek bir sessiz harf dahi kısa sözcüklerde farklılaşmaya neden olabilecektir.(22 June 2004 in Ruiz-Picasso and Others vOHIM — DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, EU:T:2004:189, paragraph 54, and of 16 January 2008 in Inter-Ikea OHIM–Waibel (idea), T‑112/06, EU:T:2008:10, paragraph 54) Somut uyuşmazlıkta ise dava konusu markadaki ikinci heceyi oluşturan “D-O-G” harflerinin markalar arasındaki görsel benzerlik düzeyini nispeten zayıflattığı tespit olunmuştur. Mahkemeye göre markalar arasındaki benzerlik düzeyinin ortalama olarak kabul edilmesi mümkündür.

 

REDBULL firmasının, Temyiz Kurulu tarafından verilen karara yönelik bir diğer itirazını ise işaretler arasındaki fonetik benzerliğin varlığına dayandırdığı görülmektedir. RED BULL firması bu iddialarında, markaların başlangıç seslerinin aynı olduğunu ve markalar kapsamında yer alan ürünlerin genel olarak gürültülü mekanlarda tüketiliyor oluşu nedeniyle son hecelerinin duyulamayacağı itirazına dayandığı görülmektedir. REDBULL a göre fonetik olarak işaretler arasında güçlü bir benzerlik olduğu veya en azından ortalama düzeyde bir benzerliğin bulunduğunun kabul edilmesini gerekmekte olup Temyiz Kurulu’nun fonetik benzerliğin oldukça düşük olduğu yönündeki tespitleri son derece hatalıdır.

 

Mahkemece yapılan değerlendirmelerde ise somut uyuşmazlıkta tespit olunan ilgili tüketici kitlesinin işaretlerin ilk kısımlarına daha çok önem sarf edeceği, başvuru konusu markada yer alan “BULL” hecesinin önceki markanın kendisi niteliğinde olması ve başvuru konusu markanın iki hecesinden biri olması nedeniyle aynen görsel değerlendirmelerde yer verilen görüşlerinde belirttikleri şekilde Temyiz Kurulu’nun fonetik değerlendirmelerde de işaretler arasındaki benzerliğin düşük düzeyli olduğu yönünde vardığı kanaatlerine hatalı olduğu vurgulanmıştır.

 

Bununla birlikte Genel Mahkeme, REDBULL firmasının, dava konusu markada yer alan “dog” hecesinin telaffuz esnasında duyulmayacağı yönündeki iddialarını, her ne kadar RED BULL firmasının iddia ettiği gibi bu ürünlerin barlar, gece kulüpleri gibi gürültülü mekanlarda servis edildiği kabul edilse dahi söz konusu ürünlerin supermarketlerde ve perakende satış yapan yerlerde de satıldığı gerekçesiyle yerinde bulmamıştır.

 

RED BULL firmasının, Temyiz Kurulu tarafından verilen karar ile ilgili olarak son itirazının ise anlamsal karşılaştırma ile ilgili olduğu görülmektedir. Buna göre REDBULL firması, “bull” ve “bulldog” sözcüklerinin farklı iki hayvan cinsi olması nedeniyle aralarında anlamsal bir benzerliğin olmayacağı yönündeki tespitlerin kabul edilemeyeceğini, her iki işarette de “bull” sözcüğünün yer aldığını, ayrıca bulldog sözcüğünün büyükbaş hayvanlarla dövüşmek için eğitilmiş köpeklere verilen isimler olduğu, dolayısıyla sözcükler arasında anlamsal bağlantının mevcut olduğunu iddia ettiği görülmüştür.

 

Başvuru sahibi SUN MARK firması ise, “bull” ibaresinin ilgili tüketici nezdinde anlaşılabilir bir kelime olduğunu, anadili İngilizce olmayan veya İngilizceyi temel düzeyde bilen tüketiciler açısından dahi anılan sözcüğün anlamı bilinen bir ibare olduğu, çünkü birliğe dahil ülkelerde konuşulan farklı dillerde bile ilgili sözcüğün oldukça benzer karşılıklarının olduğunu, örneğin Almanca da “bulle”, Letonca da “bullis”, Hollanda’da ise “bul” şeklinde karşılıklarının bulunduğunu savunmuştur.

 

Başvuru sahibi firmanın bu yöndeki iddiaları Mahkemece ikna edici görülmemiştir. Mahkemeye göre AB ülkeleri bakımından ortalama tüketicinin bir bütün olarak kabul edilmesi gerekmektedir.  Yine “bull” ibaresinin İngilizcede yer alan temel sözcükler arasında olmadığı, bu nedenle ingilizceyi ana dili olarak bilmeyen tüketici yönünden anılan ibarenin örneğin “water” (su) sözcüğü gibi bir kelime olmadığı belirtilmiştir. (see judgment of 28 November 2013, Vitaminaqua v OHIM — Energy Brands (vitaminaqua), T‑410/12, EU:T:2013:615, paragraph 58 and the case-law cited).

 

Genel Mahkemece bu hususta yapılan değerlendirmelerde ilgili tüketici kitlesi olarak tanımlanan kesimin büyük bir çoğunluğunun İngilizce bilmediği vurgulanmıştır. Bu çerçevede anılan işaretin, tüketiciler nezdinde anlamsal bir algı oluşturmayacağı, bu nedenle anlamsal karşılaştırmanın karışıklık ihtimalinde etkisinin olmayacağının değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.( 16 September 2013 in Gitana v OHIM — Teddy (GITANA), T‑569/11)

 

Zira mahkemeye göre birlik ülkelerinde konuşulan 3 resmi dilde “bull” sözcüğünün İngilizcedeki hali ile benzer/aynı olmasının, bu hususun tüm birlik ülkelerine aynı şekilde etki etmeyeceğini, İspanyolca ve İtalyanca’da “bull” sözcüğünün karşılığının “toro” olduğunu, Yunanca’da “tavros” olduğunu, Portekizce’de “touro” olduğunu, İsveççe’de “tjur” olduğunu, Fransızca’da “taereau” olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte Mahkeme “bulldog” sözcüğünün ise tüm birlikte ülkelerinde neredeyse hiçbir değişikliğe uğramaksızın kullanıldığını ve anlamının bilindiğini, ancak ilgili tüketicinin büyük bir bölümü için tek başına “bull” sözcüğünün somut bir anlam teşkil etmeyeceğini tespit ederek temyiz kurulunun bu yöndeki değerlendirmelerini isabetli bulmuştur.

 

Mahkemece İngilizce’nin ana dil olarak konuşulduğu İngiltere, İrlanda ve Malta gibi ülkelerde ve ayrıca yine İngilizce’nin günlük hayatta yaygın olarak kullanıldığı bazı ülkelerdeki tüketiciler bakımından uyuşmazlık konusu işaretlerin iki ayrı hayvan adı olarak algılanacağı kabul edilmiş ise de bu durumun işaretler arasındaki sınırlı anlamsal benzerliği ortadan kaldırmayacağını, ilgili tüketici kitlesinin büyük bir çoğunluğu için ise (İngilizce ana dilleri olmadığından) anlamsal bir karşılaştırma yapılmasının mümkün olmayacağı kanaatine varılmıştır.

 

Sonuç olarak Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından yapılan değerlendirmelerin aksine, uyuşmazlık konusu işaretler arasında görsel ve fonetik açıdan ortalama, anlamsal açıdan ise İngilizce bilen tüketiciler açısından zayıf bir anlamsal benzerliğin bulunduğunu tespit etmiş ancak anlamsal karşılaştırmanın ilgili tüketicinin büyük bir bölümü için mümkün olmadığını da vurgulamıştır. Bununla birlikte Mahkeme işaretlerin birbirlerini anımsatır nitelikte olduğunu ve Temyiz Kurulu kararının aksine işaretler arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğu kanaatine varmıştır.

 

Ayrıca Genel Mahkemeye göre, Temyiz Kurulu, karıştırılma ihtimalinin tespitinde, taraf markaları kapsamındaki emtiaların birebir aynı olduğunu da göz ardı etmiştir. Bu bağlamda emtiaların birebir aynı olduğu böylesi bir durumda, işaretler arasındaki benzerliklerin karıştırılma ihtimaline daha yüksek oranda yol açabileceği vurgulanmış ve Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın aksine, 8(5) kapsamında ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek duyulmaksızın başvuru konusu işaretin iptalinin gerektiği şeklinde hüküm tesis edilmiştir.

 

Genel mahkemece yapılan tüm bu değerlendirmeler de göstermektedir ki ilgili tüketicinin büyük bir kesimi nezdinde anlamsal bir algı oluşturmayan işaretler bakımından iltibas ihtimalinin belirlenmesinde anlamsal yönden bir karşılaştırma yapılmamalı, karıştırılma ihtimali görsel ve fonetik unsurlar üzerinden irdelenmelidir. Bununla birlikte emtiaların birebir aynı olduğu durumlarda, işaretler arasında daha düşük düzeyli benzerliklerin dahi iltibas ihtimaline neden olabileceği işbu uyuşmazlıkta da açıkça tespit olunmuştur. Kaldı ki somut uyuşmazlıkta her ne kadar RED BULL firmasının iddiaları arasında yer aldığı halde tartışılmamış ise de kanaatimce “BULL” ibaresinin özellikle 32. sınıfta yer alan içecek emtialarında tanınmış olduğu aşikar olup bu hususun da iltibas ihtimalini arttıran nedenler arasında kabul edilmesi gerekirdi diye düşünmekteyim.

 

Av. Poyraz DENİZ

Şubat 2016

poyrazdeniz@ankara.av.tr

 

 

OHIM Temyiz Kurulu, OHIM İnceleme Kılavuzuyla Ne Derecede Bağlıdır? Avrupa Birliği Adalet Divanının C-53/11 Sayılı Kararı

r10(Görsel http://dyn.com/blog/defining-rules-vs-guidelines-errors-and-empowerment/  adresinden alınmıştır.)

 

Marka tescil işlemlerinden sorumlu kamu kurumlarının, başvuruların tescil edilebilirliğine yönelik değerlendirmelerini içeren ve diğer işlemler bakımından da süreçleri açıklayan inceleme kılavuzları, başvuru sahipleri ve marka vekilleri için olduğu kadar, inceleme uzmanları için de önemli metinler niteliğindedir.

 

Başvuru sahipleri ve marka vekilleri, inceleme kılavuzlarında yer alan değerlendirmelerin incelenmesi neticesinde, yapacakları veya yaptıkları başvuruların akıbetlerini aşağı yukarı tahmin edebilmekte veya başvuru hakkında verilen kararın gerekçelerini kılavuzda yer alan verilerle eşleştirerek, kararın yerindeliğini sorgulayabilmektedir. Aynı şekilde, inceleme uzmanları da, inceleme kılavuzlarında kendilerine çizilen hareket alanının sınırları içerisinde karar vererek, kurum tarafından belirlenen politikayı uygulamaktadır. Her iki durumda da, inceleme kılavuzlarının, kurum kararlarının tahmin edilebilirliğini ve karar tutarlılığını (birlikteliğini) mümkün olduğu ölçüde artırarak, sistemin tüm aktörleri için maksimum fayda sağladığı açıktır.

 

Türk Patent Enstitüsü (TPE) Markalar Dairesi Başkanlığı tarafından hazırlanan marka karar kılavuzunun, bu amaca olabildiğince hizmet ettiği ortadadır. http://www.turkpatent.gov.tr/dosyalar/haber/Marka_Karar_Kriteri_TR.pdf adresinden erişilebilecek kılavuzun, yurtdışındaki denkleriyle karşılaştırıldığında, mutlak ve nispi ret nedenleri incelemesinin esasları konusunda kapsamlı ve -tamamen olmasa da- büyük ölçüde yeterli olduğunun iddia edilmesi mümkündür. Bununla birlikte, kılavuz, mutlak ve nispi ret nedenleri incelemesi dışındaki konularda (şekli inceleme, başvuru tarihinin belirlenmesi ile ilgili ilkeler, sınıflandırma, arama, devir, lisans, unvan-adres-nevi değişikliği gibi işlemler, vb. konular) yetersiz kalmaktadır ve bu eksikliklerin kısa sürede giderileceği umulmaktadır.

 

İç Pazarda Uyum için Ofis (OHIM) tarafından hazırlanan ve kullanıcılara sunulan inceleme kılavuzu ve talimatnamesi (http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/guidelines/OHIMManual.en.do & http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/CTM/legalReferences/guidelines/guidelines.en.do), OHIM tarafından gerçekleştirilen iş süreçlerinin neredeyse tamamı hakkında detaylı bilgi ve düzenleme içermektedir. Kapsamları mutlak ve nispi ret nedenleri incelemesi ile sınırlı olmayan kılavuz ve talimatnamenin, OHIM kararlarının ve işlem süreçlerinin tahmin edilebilirliğini artırdığı, kurumun daha şeffaf işlem süreçlerine sahip olmasını sağladığı ve kurum çalışanları açısından da işlemlerde kolaylık sağladığı şüphesizdir.

 

Kurum, inceleme kılavuzlarının, sistemin tüm bileşenleri bakımından fayda sağladığı açık olmakla birlikte, kılavuzların kullanımıyla birlikte eş zamanlı bir soru da ortaya çıkmaktadır:

 

İnceleme kılavuzlarının ne derecede bağlayıcıdır ve bu bağlayıcılık kimler açısından geçerlidir?

 

Bu sorunun yanıtına yönelik tespitler içeren ve esası itibarıyla oldukça karışık olan bir davanın sonucunda, Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından verilen 19/01/2012 tarihli C-53/11 sayılı karar, okumakta olduğunuz yazının konusunu oluşturmaktadır.

 

Konunun bütünlüğünden kopmamak ve son derece karışık davanın detayları içerisinde kaybolmamak amaçlarıyla, yazı kapsamında, davanın konusu kısaca özetlenecek ve asıl olarak, Adalet Divanının, inceleme kılavuzlarının bağlayıcılığı konusundaki yorumuna yer verilecektir.

 

OHIM tarafından ilan edilen “Aurelio Munoz Molina”ya ait “R10” ibareli başvurunun ilanına karşı, “DL Sports & Marketing Ltda” tarafından itiraz edilir. İtiraz gerekçesi, ticaret sırasında bu işaretin itiraz sahibi tarafından eskiye dayalı olarak kullanımıdır. OHIM ilana itiraz birimi, eskiye dayalı kullanımı gösteren kanıtları itiraz sahibinden talep eder, ancak verilen süre ve ek süre içerisinde kullanımı gösterir kanıtlar sunulmaz. Ancak, verilen süre ve ek sürenin dolmasının ardından, “Nike International Ltd” itiraz gerekçesi markayı devraldıklarını belirten bir sözleşme sunar. OHIM, ilana itiraz birimi, ilana itirazı reddeder ve ret kararında önceki kullanımı gösterir yeterli kanıt bulunmadığını belirtir. “Nike International Ltd”  karara karşı itiraz eder ve OHIM Temyiz Kurulu, itirazı, “Nike International Ltd”’in itiraz prosedürlerine taraf olduğunu gösterir kanıt sunmaması, bu nedenle itiraz etme yetkisinin bulunmaması nedeniyle reddeder. Temyiz Kurulu, “Nike International Ltd”nin, itiraz gerekçesi tescilli olmayan markayı devraldığını gösterir kanıtlar sunmadığını, karara itiraz aşamasında da bunu kanıtlamadığını belirtir. Temyiz Kuruluna göre, devir sözleşmesi, “Nike International Ltd”nin bazı topluluk markalarını devraldığını göstermektedir, ancak itiraz gerekçesi tescilli olmayan marka, özel olarak bunlar arasında belirtilmemiştir.

 

“Nike International Ltd”, bu karara karşı dava açar ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından T-137/09 sayı ile görülür.

 

“Nike International Ltd”nın öne sürdüğü 4 gerekçeden ikisi reddedilir, birisi kabul edilir, sonuncusu ise diğer iddianın kabul edilmesi nedeniyle incelenmez. Dolayısıyla, yazı kapsamında kabul edilen iddia açıklanacaktır.

 

Adalet Divanı Genel Mahkemesi, öncelikli olarak itirazın, “Nike International Ltd”nin itiraz prosedürlerine taraf olduğunu gösterir kanıt sunmaması, bu nedenle itiraz etme yetkisinin bulunmaması nedeniyle reddedildiğini belirtir. Buna karşın, OHIM’in ilke olarak uymakla yükümlü olduğu İnceleme Kılavuzunun, ilana itirazla ilgili prosedürel işlemler kısmında “Eskiye dayalı (önceki) bir ulusal hakkın yeni sahibinin, OHIM’i devir konusunda bilgilendirmesi, ancak buna ilişkin yeterli kanıt sunmaması durumunda, yeni sahibe bu işleme ilişkin kanıt sunması için iki aylık süre verilir ve bu süre zarfında işlemler askıya alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.  Bu düzenlemeyi ve bağlantılı diğer gerekçeleri dikkate alan Genel Mahkeme, davayı kabul eder ve OHIM Temyiz Kurulunun kararını iptal eder.

 

OHIM bu karara karşı, Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde dava açar ve dava C-53/11 sayı ile görülür. OHIM, esasen konu hakkında özel bir düzenleme mevcutken (Topluluk Marka Tüzüğüne ilişkin Yönetmelik kural 49 ve Topluluk Marka Tüzüğü madde 58) ve Temyiz Kurulu kararı bu hükümlere dayanırken, Genel Mahkemenin bu hükümleri göz ardı ederek ve ilintisiz hükümlerle analoji yoluyla karar verdiğini ileri sürmektedir.

 

Davada öne sürülen argüman çerçevesinde OHIM’e göre, OHIM Marka İnceleme Kılavuzu, uzmanlar ve diğer OHIM birimlerince alınan kararlarda dayanak olarak kullanılan OHIM personeli talimatnamesi niteliğindedir. Buna karşın, OHIM uzmanları ve birimleri tarafından verilen kararların Topluluk Marka Tüzüğü ve Yönetmeliği ile uyumunu (tutarlığını) kontrol etmekle yükümlü olan OHIM Temyiz Kurulunun, bu kılavuzları uygulama zorunluluğu bulunmamaktadır. Bunun ötesinde, OHIM Temyiz Kurulunun kararları sınırları çizilmiş yetkiler çerçevesinde alınır ve bu kararlar takdir yetkisinin kullanılması olarak değerlendirilemez. Buna bağlı olarak, OHIM Temyiz Kurulunun kararlarının hukuka uygunluğu, OHIM’in önceki karar verme pratiği çerçevesinde değil, yalnızca, Avrupa Birliği Mahkemeleri tarafından yorumlandığı haliyle Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmelik çerçevesinde değerlendirilmelidir. İncelenen vakada, OHIM’e göre, tartışma konusu yönetmelik maddesi, idari talimatnamelere göre değil, Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmelikte yer alan hükümler çerçevesinde değerlendirilmelidir.

 

Buna karşılık, “Nike International Ltd”e göre, OHIM kararlarda tutarlılık ihtiyacı doğrultusunda, az ya da çok bağlayıcılığı bulunan, uygulama kılavuzlarını kabul etmiştir ve Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmeliği, OHIM Uygulama Kılavuzunda belirtilen ilkeler çerçevesinde uygulamalıdır.

 

Adalet Divanı, yukarıda yer verilen argümanları değerlendirdikten sonra, konuyu takip eden biçimde yorumlamıştır:

 

İncelenen davada, Adalet Divanı Genel Mahkemesi, OHIM Temyiz Kurulunun OHIM İnceleme Kılavuzunu uygulaması gerektiğini belirtmiş olmakla birlikte, OHIM tarafından öne sürüldüğü üzere, bir işaretin Topluluk Markası olarak tescil edilmesiyle ilgili olarak OHIM Temyiz Kurulunun kararları, sınırları çizilmiş yetkiler çerçevesinde alınır, bu kararlar takdir yetkisinin kullanılması olarak değerlendirilmez ve buna bağlı olarak, OHIM Temyiz Kurulunun kararlarının hukuka uygunluğu, yalnızca, Avrupa Birliği Mahkemeleri tarafından yorumlandığı haliyle Topluluk Marka Tüzüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir.

 

Bu çerçevede, Avrupa Birliği Adalet Divanı, OHIM’in iddialarını, Topluluk Marka Tüzüğü ve buna ilişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde değerlendirmiş ve Adalet Divanı Genel Mahkemesinin kararını yerinde bulmamıştır. Yazı içeriğinde, Adalet Divanının bu davaya ilişkin olarak hangi gerekçeyle hangi Yönetmelik hükmünün uygulanmasının gerektiğini tespit ettiği belirtilmemiş olmakla birlikte, kararı bu yönüyle değerlendirmek isteyenlerin C-53/11 sayılı kararı detaylı biçimde incelemeleri yerinde olacaktır.

 

Kararın, bu yazının amacı bakımından önemli yönü, Adalet Divanının OHIM Temyiz Kurulunun hareket alanını, inceleme kılavuzuna uygun karar vermekle sınırlamamış olması, OHIM Temyiz Kurulunun kararlarının hukuka uygunluğunun Avrupa Birliği Mahkemeleri tarafından yorumlandığı haliyle Topluluk Marka Tüzüğü göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş olmasıdır.

 

Bu durumda, davada OHIM tarafından öne sürülen argüman dikkate alınırsa, OHIM Marka İnceleme Kılavuzu, uzmanlar ve diğer OHIM birimlerince alınan kararlarda dayanak olarak kullanılması zorunlu OHIM personeli talimatnamesi niteliğindedir. Dolayısıyla, OHIM personeli karar verirken bu kılavuza uymakla yükümlüdür. Buna karşın, OHIM Temyiz Kurulu, OHIM’in diğer birimlerince verilen kararları, Topluluk Marka mevzuatına uygunluk anlamında kontrol etmekle yükümlüdür ve Temyiz Kurulunun inceleme kılavuzuna uygun karar verme yükümlülüğü bulunmamaktadır.

 

OHIM Temyiz Kurulunun yapısı, üyelerinin seçim yöntemi ve statüsü (bkz. Topluluk Marka Tüzüğü madde 125, maddeler 135-137)  dikkate alındığında, oluşturulan farklılaşma bir dereceye kadar anlam kazanmaktadır. Şöyle ki, OHIM Temyiz Kurulu başkanı ve üyeleri, OHIM İdari Kurulunun önerisi üzerine Avrupa Birliği Konseyi tarafından atanmaktadır. Üyeler, 5 yıllık süre için (yenilenebilir) atanmakta ve ciddi nedenler olmadıkça bu süre içerisinde görevden alınamamaktadır.  Topluluk Marka Tüzüğü madde 136(4)’e göre, OHIM Temyiz Kurulu başkanı ve üyeleri görevlerinde bağımsızdır ve kararlarında herhangi bir talimatname ile bağlı değildir. Bu çerçevede, OHIM Temyiz Kurulu, OHIM’in parçası olmakla birlikte, yapısı ve çalışma biçimi itibarıyla kurum içerisinde ayrı bir kurum izlenimini ortaya çıkartmaktadır.

 

Özetlendiği haliyle, OHIM Temyiz Kurulunun yapısı ve statüsü, Kurulu, OHIM’in İnceleme, İtiraz ve İptal birimlerinden belirgin biçimde farklılaştırmakta ve bu hususların tümü dikkate alındığında, Adalet Divanının bu yazı boyunca aktarmaya gayret ettiğimiz kararı belirli bir derecede anlam kazanmaktadır.

 

Bununla birlikte, kişisel olarak yerinde bulduğumuz yorum biçiminin Adalet Divanı Genel Mahkemesinin -üst mahkemece yerinde bulunmayan- yorumu olduğu, yani OHIM’in bir parçası olan, OHIM Temyiz Kurulunun da, OHIM inceleme kılavuzu ile bağlı olması gerektiği yönünde olduğu belirtilmelidir. Buna dayanak olarak ilkin, kurumlar tarafından hazırlanan uygulama kılavuzlarının, istisnai haller dışında, ilgili mevzuata uygun olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. Ofisler tarafından hazırlanan uygulama kılavuzlarının amacının kurum içi karar tutarlılığını ve ofislerin tahmin edilebilir kararlar vermesini sağlamak olduğu ve kullanıcı gruplarının (başvuru sahipleri – vekiller), tescil ofislerini ayrı kriterlere göre çalışan ayrı kurumlar olarak değil, –haklı biçimde- tek bir kurum olarak gördükleri dikkate alındığında; Temyiz Kurullarına -uygulama kılavuzunun kanuna açıkça aykırı olması hali dışında- uygulama kılavuzuna aykırı hareket etme serbestisi tanınmaması, kanaatimizce –en azından kendisine sunulan kılavuzla uyumlu uygulamalar bekleyen kullanıcı grupları açısından- daha anlamlı olacaktır.

 

Önder Erol Ünsal

Haziran 2013

 

“Halloumi” Kararı Avrupa Birliği Adalet Divanı Tarafından Onandı

approved

Avrupa Birliği Adalet Divanı, 21/03/2013 tarihli C-393/12 P sayılı kararı ile “Foundation for the Protection of the Traditional Cheese of Cyprus named Halloumi” adına yapılan temyiz talebini reddederek, Adalet Divanı Genel Mahkemesinin T-534/10 sayılı “Halloumi” kararını onamıştır.

 

“Halloumi” kararının detayları, içeriği ve Türkiye bakımında önemi bloğumda önceden, Ekim 2012 tarihinde yayınladığım başka bir yazı aracılığıyla incelenebilir. Bu yazıya http://wp.me/p43tJx-79 linkinden erişilebilir.

 

Adalet Divanının, onama kararı, Genel Mahkemenin; “Türkçe, Avrupa Birliğinin resmi dillerinden birisi olmasa da, Kıbrıs Cumhuriyeti’nin (yazarın notu: Avrupa Birliği, Güney Kıbrıs Rum Yönetimini, Kıbrıs Cumhuriyeti olarak tanımaktadır.) resmi dillerinden birisidir. Bu çerçevede, Türkçe’nin Kıbrıs nüfusunun belirli bir bölümü tarafından anlaşıldığı ve konuşulduğu kabul edilmelidir. Kavramsal benzerliğe ilişkin olarak dikkate alınması gereken, Avrupa Birliği sınırları içerisinde bulunan ve her iki kelimenin de anlam ifade ettiği tüketicilerin bakış açısıdır. Buna karşılık, incelemeye konu işaretleri oluşturan kelimelerin anlamlarına yönelik analizin, kelimelerin kamunun ilgili kesiminin dilinde net anlamları bulunması nedeniyle nötr olması mümkün değildir.” yönündeki yorumunun aksi doğrultuda bir tespit içermemektedir. Bu haliyle, Türkçe’nin üye ülkelerden birisinin (Kıbrıs) resmi dillerinden birisi olarak, OHIM’in mutlak ret nedenleri incelemesinde resen dikkate alınması gereken bir dillerden birisi olduğu sonucu iyice netlik kazanmaktadır.

 

Türkiye bakımından önemli bir karar olan “Halloumi” kararının detayları için Adalet Divanının C-393/12 P sayılı kararının, Adalet Divanı Genel Mahkemesinin T-534/10 sayılı kararının ve bloğumda önceden yayınladığım yukarıda linkini verdiğim yazının incelenmesi yerinde olacaktır.

 

Sonuç olarak, Türkiye henüz Avrupa Birliği üyesi olmasa da, Türkçe’nin OHIM nezdinde üye ülke dilleriyle eşdeğer bir statü kazandığını -şimdilik teorik olarak, zaman pratikteki uygulamayı gösterecektir- dile getirmek mümkündür.

 

Önder Erol Ünsal

Haziran 2013

Adalet Divanı Genel Mahkemesi “Royal Shakespeare” kararı – Tiyatro Yapımları Hizmetlerinin Ortalama Tüketicileri Kimlerden Oluşur?

rsc_50_years_stamps_0(Görsel http://www.creativereview.co.uk/cr-blog/2011/april/hat-trick-designs-commemorative-rsc-stamps adresinden alınmıştır.)

 

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından 06/07/2012 tarihinde verilen T-60/10 sayılı “Royal Shakespeare” kararı tiyatro hizmetlerinin ortalama tüketici kitlesi ile ilgili dikkat çekici tespitler içermektedir.

 

Bu yazı kapsamında T-60/10 sayılı “Royal Shakespeare” kararının içeriği konusunda detaylı açıklamalar yapılmayacak ve sadece tiyatro hizmetlerinin ortalama tüketici kitlesi konusundaki değerlendirmeler aktarılacaktır. Bununla birlikte, 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü madde 8(5) kapsamında düzenlenmiş tanınmış markaların farklı mallar / hizmetler bakımından korunması hükmü (556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname madde 8(4) ile paralel hüküm) hakkında detaylı değerlendirmeler içeren kararın tamamının http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124801&pageIndex=0&doclang=EN&mode=doc&dir=&occ=first&part=1&cid=145029 adresinde incelenmesi mümkündür.

 

Karar, Birleşik Krallık menşeili “The Royal Shakespeare Company” firmasının 41. sınıfta başta tiyatro hizmetleri olmak üzere bazı hizmetler için tescilli “RSC Royal Shakespeare Company” topluluk markasına ve ulusal markasına dayanarak, Avusturya menşeili “Jackson International Trading Co. Kurt D. Brühl GmbH & Co. KG” firmasının alkollü – alkolsüz içecekler, yiyecek – içecek sağlanması ve geçici konaklama hizmetleri başta olmak üzere 32., 33. ve 42. sınıflardaki bazı mallar / hizmetler için tescilli “Royal Shakespeare” topluluk markasının hükümsüzlüğü talebiyle ilgilidir. Hükümsüzlük talebi ilk olarak OHIM hükümsüzlük departmanına yapılmış ve talebin reddedilmesi üzerine OHIM Temyiz Kurulu nezdinde itiraz edilmiştir. OHIM Temyiz Kurulu 2009 yılında verdiği kararla, “The Royal Shakespeare Company” firmasının hükümsüzlük talebini haklı bulmuş ve “Jackson International Trading Co. Kurt D. Brühl GmbH & Co. KG” firmasına ait topluluk markasının hükümsüzlüğüne karar vermiştir. Hükümsüzlük kararının gerekçesi asıl olarak önceki markaların tanınmışlığı, tanınmışlığın (Avrupa Birliğinin önemli bir parçasını oluşturan) Birleşik Krallık’taki halkın geneli bakımından geçerli olması, markalar arasında üst düzeyde benzerlik bulunması, sonraki markanın sahibinin kullanımı için haklı bir neden ortaya koymaması, bu hususlar birlikte dikkate alındığında markaların kapsadıkları mallar / hizmetler farklı olsa da, önceki markanın itibarından haksız fayda sağlanması ihtimalinin mevcudiyeti olarak belirtilmiştir.

 

“Jackson International Trading Co. Kurt D. Brühl GmbH & Co. KG” firması OHIM Temyiz Kurulu kararına karşı dava açmış ve dava Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından 06/07/2012 tarihinde karara bağlanmıştır. Kararda, OHIM Temyiz Kurulunun verdiği hükümsüzlük kararı yerinde görülmüştür. Yukarıda da belirtildiği üzere, kararın detayları bu yazıda belirtilmeyecek ve davacının “önceki markanın sadece tiyatro yapımları hizmetleri bakımından ünlü olduğu, bu hizmetlerin hitap ettiği kitlenin toplumun geneli olarak kabul edilemeyeceği” yönündeki argümanına karşı Genel Mahkemenin yaptığı yorum aktarılacaktır.

 

“Jackson International Trading Co. Kurt D. Brühl GmbH & Co. KG” firması markasının hükümsüzlüğü yönündeki karara karşı açtığı davada, hükümsüzlük gerekçesi “RSC Royal Shakespeare Company” markasının tanınmışlığı yönündeki OHIM Temyiz Kurulu tespitine karşı aşağıdaki argümanları öne sürmüştür:

 

“OHIM Temyiz Kurulu davaya konu kararının 30.-32. paragraflarında önceki markanın “tiyatro yapımları”, “kültürel etkinliklerin düzenlenmesi ve tanıtımı”, “tiyatro konusunda eğitim ve öğretim” hizmetlerine yönelik tanınmışlığının kamunun geneli bakımından geçerli olduğu tespitini yapmıştır. Davacıya göre, bu hizmetler bakımından tanınmışlık kamunun geneli bakımından değil, sınırlı bir kitle olarak nitelendirilebilecek bir grup Britanyalı tüketici için geçerlidir. Tiyatro severler olarak adlandırılabilecek bu tüketici grubu, yüksek düzeyde eğitime, kültüre yönelik ilgiye ve bu yapımlara erişebilme imkanına sahiptir. Davacıya göre, halkın çoğunluğu bir tiyatroyu asla içeriden görmeyecektir ve bilet fiyatlarının 5 ila 42 pound arasında olduğu dikkate alındığında, bu hizmetler lüks hizmetler olarak değerlendirilmeli ve günlük tüketime konu hizmetler olarak kabul edilmemelidir. Bu çerçevede, OHIM Temyiz Kurulunun hükümsüzlük gerekçesi markanın halkın geneli bakımından tanınmış bir marka olduğu yönünde sonuca varması yanlıştır.”

 

Mahkemenin bu argümana yönelik değerlendirmesi kararın 34.-37. paragrafları arasında yer almaktadır. Mahkemeye göre:

 

“Mevcut dava, önceki markanın tiyatro yapımları hizmetleri bakımından tanınmışlığı ile ilgilidir, bu hizmetler davacının iddiasının aksine sınırlı sayıda veya elit bir grup izleyiciye değil, halkın geneline yönelik hizmetlerdir. İçinde yaşanılan günler ve çağda tiyatroya gitmek kitlelere açık bir aktivitedir. Tiyatroya erişim herkese açıktır ve ödenebilir fiyatlar nedeniyle ortalama tüketiciler bakımından mümkündür.  Davalının sergilediği bir tiyatro yapımını görmek, bir sinema, konser veya spor müsabakası biletinden muhakkak biçimde pahalı veya herhangi bir kültürel, eğlence veya sportif rahatlama faaliyetinden daha yüksek fiyatlı değildir. Bu çerçevede, bu faaliyetler ortalama tüketiciler ve dolayısıyla halkın geneli bakımından erişilebilir niteliktedir. Bunun ötesinde, bir markanın tanınmışlığı, sadece markanın korunduğu veya kullanıldığı ürünü veya hizmeti satın alan veya kullanan kişilere (bunların  sayısına) değil, aynı zamanda halkın genelinin ve potansiyel kullanıcıların marka hakkındaki bilgisine bağlıdır. Bu yorum, incelenen vakada, davalının yapımlarına hiç gitmemiş veya gitmeyecek olan, ancak davalı markasını sadece bilen (tanıyan) tüketiciler için geçerlidir. Bir markanın tanınmışlığı, markanın tescil edildiği malların veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin ötesine geçebilir. Bir diğer deyişle, önceki marka sınırlı bir kitleye yönelik mallar veya hizmetler için tescil edilmiş olsa da (incelenen vaka da böyle bir durum söz konusu değildir), ünü (tanınmışlığı) nedeniyle daha geniş bir kesimce, yani kamunun geneli nezdinde biliniyor olabilir.”

 

Mahkeme bu yorumunun ardından, önceki markanın tanınmışlığına ve tanınmışlığın kamunun geneline yönelik olduğuna karar verilmesine neden olan kanıtları değerlendirmiş ve bu kanıtların değerlendirilmesi neticesinde OHIM Temyiz Kurulunca varılan sonuçları yerinde bulmuştur.

 

T-60/10 sayılı “Royal Shakespeare” kararının, kanaatimizce dikkate değer yönü, sınırlı bir kitleye hitap ettiği varsayılan tiyatro yapımları gibi hizmetler bakımından, marka tanınmışlığının sadece oyunları takip eden kitle yönünden değil, genel tüketici kitlesi bakımından değerlendirilmesi yönündeki tespittir. Hizmetlere erişimin ekonomik olarak pahalı veya en azından benzer nitelikteki diğer boş zaman faaliyetlerinden (spor, eğlence, konser, sinema, vb.) daha pahalı olmaması ve bu haliyle tiyatro yapımları hizmetlerinin sınırlı bir kitleye değil halkın geneline hitap ettiğinin kabul edilmesi gerektiği yerinde bir tespit olarak kabul edilmelidir. Ayrıca, bir markanın tanınmışlığının, sadece markanın korunduğu veya kullanıldığı ürünü veya hizmeti satın alan veya kullanan kişilerin sayısına değil, aynı zamanda halkın genelinin ve potansiyel kullanıcıların marka hakkındaki bilgisine de bağlı olduğunun da altının çizilmesi, tiyatro yapımları ve benzeri hizmetler bakımından son derece gerçekçi bir tespit olmuştur.

 

Türkiye’de tiyatro yapımları ve benzeri nitelikteki hizmetlere gerçek yaşamdaki yaklaşım çoğunlukla, bu tip hizmetlerin sayıca sınırlı bir kitleye hitap eden, lüks tüketim kapsamına giren hizmetler olduğu yönündedir. Gerçekliğin ise Adalet Divanı Genel Mahkemesinin tespitleri ile örtüştüğü şüphesizdir (bu hizmetler Türkiye’de de ucuzdur veya en azından benzer nitelikteki diğer hizmetlerden daha pahalı değildir). Bu tip hizmetlere yönelik haberlerin gazetelerde veya diğer medya araçlarında yoğun olarak yer aldığı da dikkate alındığında, tiyatroya gitmeseler veya gitmeyecek olsalar da, birçok tüketicinin bu hizmetlerden ve hizmeti sunanlardan (yani hizmete ilişkin markalardan) haberdar olduğunun varsayılması ve hizmetleri kullanan veya bilen kitlenin kanaatimizce Türkiye’de de genel anlamda halk olarak kabul edilmesi gerekecektir. Bununla birlikte, tanınmışlığın tespitine yönelik değerlendirmenin yerli tüketiciler bakımından yapılması gerektiği ise şüphesizdir.

 

Önder Erol Ünsal

Temmuz 2012