Etiket: Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi

Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı Adalet Divanı Genel Mahkemesi Tarafından Değerlendirildi: FLÜGEL Kararı (T-150/17)

4 Ekim 2018 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş T-150/17 sayılı “FLÜGEL” kararı, bu yazının konusunu teşkil etmektedir. İnceleme konusu karar; sessiz kalma yoluyla hak kaybından söz edilebilmesi için aranan kriterler, bu kriterlerin somut davada sunulan deliller bakımından ayrıntılı bir şekilde incelenmesi, “bilme/farkında olma veya farkında olma için ciddi emareler” kavramları ile nelerin kastedildiğinin ve bunların somut olaya ne şekilde uygulandığının açıklanması bakımından önemlidir.

Kanaatimizce inceleyeceğimiz karar; sunulan delillerin ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle, sessiz kalma sebebiyle hak kaybının doğması için nasıl bir inceleme yapıldığı konusunda, bizlere hem fikir verecek hem de ileride karşılaşabileceğimiz olaylara farklı açılarından bakmamızı sağlayabilecektir.

Tüm olayların başlangıcına gittiğimizde, 1997 yılında INTERNATIONAL LICENSING SERVICE tarafından FLÜGEL kelimesinin Avrupa Birliği markası olarak tescil edilmesi için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”)‘ne başvurusunun yapıldığını görüyoruz. Bu ibare 32. sınıfta “Bira; maden ve gazlı sular ve diğer alkolsüz içecekler; meyve içecekleri ve meyve suları, içeceklerin hazırlanması için şuruplar ve diğer müstahzarlar.” ile 33. sınıfta “Biralar hariç alkollü içecekler.” bakımından tescil edilmek isteniyor ve 1999 yılında da başvuru tescil ediliyor. 2006 yılında ise FLÜGEL markası ASOLA LTD. (“ASOLA”) şirketine devroluyor.

2011 yılına gelindiğinde ise Avusturya’da tescilli olan ve 32. sınıfa dahil “Enerji içecekleri.” mallarını kapsayan VERLEIHT FLÜGEL ve RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL markaları gerekçe gösterilerek, RED BULL GmbH (“RED BULL”) tarafından, ASOLA’ya ait FLÜGEL markasının hükümsüzlüğü talep ediliyor.

EUIPO İptal Birimi, önceki markanın yani VERLEIHT FLÜGEL markasının tanınmışlığını göz önünde bulundurarak, önceki işaret ile itiraz edilen işaret arasında halkın zihninde oluşabilecek olan bağlantı ve başvuru sahibinin önceki tarihli markanın itibarından haksız avantaj sağlanacağı tespitleri doğrultusunda FLÜGEL markasının tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar veriyor. Bu noktada, başvuru sahibinin en önemli iddiası olan sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiasıyla ilgili olarak, sunulmuş olan deliller doğrultusunda ASOLA’nın bu iddiasını ispat edemediği kanaatine varılıyor ve bu yöndeki iddia kabul edilmiyor.

ASOLA hükümsüzlük kararına karşı itiraz ediyor ve ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşıyor. İtiraz, 5. Temyiz Kurulu’nun önüne geliyor.

Temyiz Kurulu ise ilk olarak sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiası ile ilgili olarak sunulan delillerin ispat gücünü yeterli bulmuyor. İtiraz sahibinin ilk kez Temyiz Kurulu’na sunduğu delilleri ise ek ya da destekleyici delil olarak nitelendirmiyor ve dikkate almıyor, bununla birlikte dikkate alınmış olsalardı dahi bu delillerin dahi kararı değiştirmeyeceğini de belirtiyor. Taraflar arasında Almanya’daki mevcut davaların, hükümsüz kılınan markanın Avusturya’da hükümsüzlük talebi sahibi tarafından bilindiğini göstermeyeceği tespitine de kararda yer veriliyor. Sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddiasını ret etmesinin akabinde, mal ve hizmetler ile ibareler arasındaki benzerlik incelemesini yaparak her iki hususu da benzer buluyor. Sonuç olarak, Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini onayarak, itirazı reddediyor.

Kararda, markaların benzer bulunması ve ilişkili mal ve hizmetleri kapsamaları dışında, sessiz kalma yoluyla hak kaybının ispatı ile ilgili sunulan deliller üzerinden Temyiz Kurulu tarafından yapılmış olan açıklamalar oldukça dikkat çekici. Çünkü, ASOLA’nın söz konusu davadaki en önemli kozu, karşı tarafın FLÜGEL ibaresini bilmesine rağmen yukarıda saymış olduğumuz şartları sağlayarak 5 yıl boyunca sessiz kalmış olması. Ancak sunulan deliller bu iddialarını kanıtlamaya yeterli görülmüyor.

Davanın Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşınmasının ardından, sunulan deliller Genel Mahkeme tarafından farklı şekilde ele alınarak incelense de verilmiş olan kararı değiştirmiyor. Temyiz Kurulu kararını kabul etmeyen ASOLA, Kurula sunulan delillerin, EUIPO İptal Birimindeki değerlendirmede sunulmuş olan delilleri desteklemek için sunulduğunun açık olduğunu ve içtihatta geç sunulan deliller bakımından herhangi bir açıklama veya sebep belirtmenin zorunlu olmadığını dile getiriyor. Bunun üzerine deliller Genel Mahkeme tarafından sırasıyla değerlendiriliyor.

Öncelikle sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddiası inceleniyor ve iddianın kabulü için gerekli olan şartlar belirtiliyor. Bu şartlar ise Adalet Divanı tarafından verilmiş olan 20 Nisan 2016 tarihli Tranios Group International v. EUIPO – SKY (SkyTec), T-77/15, EU:T:2016:226 sayılı kararda belirtilen;

  • Sonraki tarihli bir marka başvurusunun tescil edilmesi,
  • Sonraki tarihli markanın başvurusunun iyi niyetle yapılmış olması,
  • Markanın kullanılıyor olması,
  • Önceki tarihli markanın sahibinin bu markadan ve kullanımından haberdar olmasıdır.

Bu durumda önceki tarihli marka sahibinin, sonraki tarihli markadan veya kullanımından haberdar olduğu tarihten itibaren 5 yıl boyunca sessiz kalması halinde, yeni markanın hükümsüzlüğünü talep edemeyeceği ise bilinen bir düzenleme.

Sayılan koşullar bakımından inceleme yapan Genel Mahkeme, ASOLA tarafından sunulan delilleri ve iddiaları sırasıyla inceliyor:

  1. İlk olarak Temyiz Kuruluna sunulmuş olan 2005-2006 tarihleri arasındaki faturalar değerlendiriliyor. Temyiz Kurulu tarafından verilmiş olan karar doğru bulunuyor, çünkü düşük seviyedeki satışlar markanın belirli bir oranda kullanımını kanıtlasa da RED BULL’un markadan ve kullanımından haberdar olabileceği ile ilgili güçlü bir kanı oluşturmadığı düşünülüyor.
  2. Avusturyalı bir şarkıcının ifadeleri, ASOLA’nın iddialarını kanıtlayacak ciddi deliller ile desteklenmediğinden, verilmiş olan kararı da etkilemiyor.
  3. Avusturya’daki Westendorf festivalinde, organizatör tarafından FLÜGEL içeceği hakkında yapılan bir konuşma ise ispat gücü bakımından güçlü görülmüyor. Söz konusu konuşmanın, organizasyonun oldukça küçük bir parçasını oluşturması ve oldukça az ilgi çekmesi nedenleriyle, güçlü bir delil olamayacağına vurgu yapılıyor.
  4. Sunulan delillerden belki de en önemlisi, taraflar arasında Almanya’da görülmekte olan davalar dolayısıyla, davacının FRÜGEL ibaresinden haberdar olmamasının imkansız olması yönündeki iddia. Ancak, Genel Mahkeme söz konusu davaların tarihlerine bakıldığında, en eski davanın 2010 yılında olduğunu ve RED BULL’un 2011 yılında FLÜGEL markasının iptali için EUIPO’ya başvurduğunu belirtiyor. Bu bağlamda, 5 yıllık sessiz kalma sebebiyle hak kaybının söz konusu olabilmesi için başlangıç tarihi 2010 yılı olarak belirtiliyor, ancak söz konusu süre geçmeden RED BULL, FRÜGEL markasının iptali için harekete geçmiş durumda. Bakıldığında Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin, Temyiz Kurulu’ndan farklı bir değerlendirme yaparak, Almanya’daki davalar ile ilgili delilleri, Avusturya’daki kullanımın bilinmesi iddiasını ispat etmeyeceğinden dolayı değil, 5 yıldır sessiz kalma şartını sağlamayacağından dolayı ret ettiğini görüyoruz.

Tüm bu değerlendirmelerin ışığında; sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddialarının reddi ile ilgili verilmiş olan Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğu Genel Mahkeme tarafından tespit ediliyor, Kurul kararı onanıyor ve dava reddediliyor.

Somut olaydaki gerekçeler ve Genel Mahkeme tarafından delillerin incelenme şekli dikkate alındığında, sessiz kalma iddiasının ve bunu kanıtlamak için sunulmuş olan delillerin içeriğinin oldukça önemli olduğunu ve iddialarının ciddiyetinin kanıtlanması için sunulan delillerin incelenmesi açısından Genel Mahkeme’nin bakış açısının, karşılaşılabilecek olan sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddialarının incelemelerine de ışık tutacağını düşünmekteyiz.

Cansu ÇATMA BİLEN

Haziran 2020

cansucatma1@gmail.com

ÜÇ BOYUTLU MARKALARDA AYIRT EDİCİLİK KRİTERLERİ: AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI’NDAN TEREYAĞI KABI KARARI

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Genel Mahkemesi, 2 Nisan 2020 tarih ve T‑546/19 sayılı kararıyla[1], altın renkli ve üzerinde dalga şekli bulunan üç boyutlu bir kap için Avrupa Birliği marka başvurusunda bulunan başvuru sahibi Isigny-Sainte Mère ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) arasında görülen davada kararını verdi.

Başvuru sahibi, aşağıda görseline yer verilen üç boyutlu markanın 29. sınıfta “tereyağı” emtiası üzerinde tescil edilmesi talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.

EUIPO, başvuruyu ayırt edici olmaması gerekçesiyle reddetmiş, başvuru sahibi tarafından bu karar, EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirilmiş ve Kurul da 22 Mayıs 2019 tarihinde başvuru hakkında kararını vermiştir.

Temyiz Kurulu, ilk olarak başvurunun hitap edeceği kesimi belirlemiş ve başvurunun kapsadığı emtianın, Avrupa Birliği’nde makul düzeyde dikkatli olan ve normal bir bilgi seviyesine sahip olması beklenen genel halka hitap ettiğini belirtmiştir. Kurul başvuruya konu olan işaretin, tüketiciler tarafından orijinal olmayan ve piyasada bulunan benzer ambalajlardan ayırt edilmeyen bir ambalaj şekli olarak algılanacağı tespitinde bulunmuştur. Nitekim Kurul’a göre ortalama tüketiciler, herhangi grafik veya metinsel öğenin yokluğunda, ürünlerin şekline veya ambalajlarına bakarak ürünlerin ticari kaynağı hakkında varsayımda bulunma alışkanlığına sahip değildir. Bu nedenle de üç boyutlu şeklin sektördeki genel normlardan veya alışkanlıklardan önemli ölçüde farklılaşması gerekmektedir ki, bir marka olarak esas işlevi olan kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirebilsin.

Başvuru sahibi, redde konu şeklin pazarda yer alan çeşitli tereyağı ürünlerinden farklı olduğunu, zira ambalajda kullanılan altın renginin ve alüminyumun genelde sektörde kullanılan bir renk ve materyal olmadığını, piyasadaki tereyağlarının genelde plastik kaplarda ya da kağıt ambalajların içinde satışa sunulduğunu iddia etmiş ve bu iddialarını desteklemek için aşağıdaki tereyağı ambalaj görsellerini Temyiz Kurulu’na sunmuştur. Tereyağının genelde oval, üçgen şekilli, kare ve hatta borumsu şekillerde satışa sunulduğunu bu nedenle de başvuruya konu formun piyasadaki genel formlardan ayrıldığını iddia etmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan piyasadaki diğer tereyağı ambalajlarının görselleri

Ayrıca, başvurudaki şekli unsur olan kabartmalı dalga şeklinin yalnızca dekoratif bir unsur olarak algılanmayacağını, zira ambalajın yarısını kapsadığı için ayırt edici niteliğin varlığına ilişkin önemli bir rol oynadığını savunmuştur. Piyasadaki çeşitli tereyağı ürünlerinin genellikle düz ve kabartma özelliği olmayan ambalajlarla sunulduğunu bu yüzden kabartmalı dalga şeklinin tüketicilerin dikkatini çekeceğini ve bu nedenle de ayırt edici bir unsur olduğunu iddia etmiştir.

Temyiz Kurulu, somut olayda her ne kadar tereyağı için başvuruyla birebir aynı olan bir ambalaj örneği olmadığını kabul etse de başvuruya çok benzeyen kapların tereyağı için ve tereyağı ile aynı zamanda, özellikle kahvaltıda tüketilen reçel veya peynir gibi ürünler için de kullanıldığını belirtmiştir. Tüketiciler bu nedenle süpermarketlerde ya da yemek yenilen yerlerde tescili talep edilen şeklin benzerlerini görmeye alışkındır.  Temyiz Kurulu’na göre tereyağının küçük porsiyonlarda veya tekil kaplarda satıldığı ve bu tür kapların otellerde, barlarda ve diğer işyerlerinde sıkça kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Tereyağı da dahil olmak üzere gıda ürünlerinin farklı şekil ve renklere sahip kutularda paketlenebileceği bilinmektedir, kaldı ki yuvarlak şekilli kaplar özellikle peynir piyasasında oldukça yaygındır.  Tereyağı gibi mandıra ürünlerinin ambalajlanması bir pazarlama zorunluluğu olabileceğinden, ortalama tüketici için ambalaj ilk etapta yalnızca bir işlevi yerine getirmektedir. Bu tür bir ambalajdan oluşan üç boyutlu bir işaret, bir analiz veya karşılaştırma yapmadan ortalama tüketicinin ürünü diğer şirketlerin ürünlerinden ayırt etmesine imkan sağlıyorsa ayırt edicidir. Oysaki başvurudaki altın rengi ve kabı süsleyen dalga şekli basit dekoratif unsurlardır ve gıda ürünlerinde alışılmadık unsurlar değildir.

Tüm bu nedenlerle Temyiz Kurulu, 2017/1001 sayılı Tüzüğün[2] 7(1)(b) maddesinde belirtilen ret sebebinin aşılabilmesi için sektörün normlarından veya alışkanlıklarından basit bir farklılaşmanın yeterli olmadığı; başvurulan markanın piyasada bulunan aynı kategorideki ürünlerin olağan özelliklerinden önemli ölçüde farklı olmadığı ve bu nedenle de başvurunun marka olarak değil de herhangi bir ambalaj biçimi olarak algılanacağını ifade ederek başvuru sahibinin itirazını reddetmiştir.

Başvuru sahibi, anılan ret kararının iptali için ABAD Genel Mahkemesi nezdinde dava açmıştır. Başvuru sahibine göre Temyiz Kurulu, başvurusu yapılan markanın ayırt edici karakterinin inceleneceği sektörü çok geniş tanımlamıştır. Başvurunun kapsamında yalnızca “tereyağı” olduğu için sadece bu ürün için ayırt edicilik incelemesi yapılması gerekirken, Temyiz Kurulu tereyağına benzer olmayan ürünlerin (peynir, reçel vs.) ambalajlarına kararında atıf yapmıştır. Ayrıca başvuru sahibi, Temyiz Kurulu’nun yaptığı incelemede başvuruya konu markanın materyaline yani alüminyum olmasına, ambalajının altın renkli olmasına, markanın üst kısmında yer alan sızdırmaz tabakaya ve kabartmalı dalga şekline yeteri kadar ağırlık vermediğini ileri sürmüştür.

Açılan davada başvuru sahibi ayrı ayrı veya birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu unsurların tereyağı için olağandışı olduğunu böylece sektörden önemli ölçüde farklılaştığını iddia ederek EUIPO’nun hali hazırda benzer gıda ambalajlarını tescil etme kararı vermiş olmasına rağmen Temyiz Kurulu’nun işbu markanın reddi kararını neden onayladığını yeteri kadar açıklamadığını; bu nedenle de eşit muamele ve sebep gösterme yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia etmiştir.

 Söz konusu iddiaları inceleyen ABAD Genel Mahkemesi özetle: “ayırt edicilik incelemesinin yalnızca markanın tescil edilmek istendiği malların ait olduğu sektörle sınırlandırılması gerekmemektedir. Belirli bir ürünün tüketicilerinin, bu ürünün ambalajını algılamalarında, aynı zamanda tüketici oldukları diğer ürünler için geliştirilen pazarlama yöntemlerinin de etkili olduğu göz ardı edilemez. Dolayısıyla, markanın ayırt edici olup olmadığı değerlendirilirken, başvuruya konu markaya ve kapsadığı malların niteliğine bağlı olarak daha büyük bir sektörü göz önünde bulundurmak gerekli olabilir. EUIPO tarafından atıfta bulunulan reçel, kahve kreması, domates ezmesi gibi ürünler ekmeğe sürülebilir veya süt ürünleri olmaları nedeniyle tereyağı ile aynı mahiyettedirler. Ayrıca bu ürünler, küçük kaplardaki tereyağlarının hitap ettiği aynı tüketici kesimine yani bireylere hitap etmekte ve benzer yerlerde tüketilmektedir.”[3]  Dolayısıyla Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun başvuruya konu markanın sektörün alışkanlıklarından önemli ölçüde farklılaşıp farklılaşmadığını analiz ederken bu ürünler için kullanılan ambalajlara atıfta bulunmakta haklı olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak Genel Mahkeme, başvurudan kabın alüminyumdan yapıldığının anlaşılmadığını, altın renginin ürünün üstün kalitesine işaret ettiğini ve tereyağı ambalajlarında oldukça yaygın olarak kullanıldığını değerlendirmiştir. Ayrıca, başvurunun şekli ile ilgili olarak başvuruda kabın üst kısmının sızdırmaz film ile kaplandığına dair herhangi bir emare olmadığını belirterek, söz konusu formun ayırt edici olmadığına karar vermiştir. Başvuruda yer alan kabartmalı dalga şeklinin orijinal veya görülebilir olmadığını, zira dalganın görülebilmesi için kabın sağ tarafının çevrilmesi gerektiğini; bir bütün olarak ele alındığında marka başvurusunun ortalama tüketiciler tarafından bir marka olarak değil, sadece benzer ambalajların bir başka türü olarak algılanacağına karar vermiştir.

Son olarak Genel Mahkeme, başvuru sahibi tarafından kendi başvurusuna benzer olduğunu iddia ettiği tescil kararlarının EUIPO tarafından verildiğini, ne Temyiz Kurulu’nun ne de Mahkeme’nin bu kararlarla bağlı olduğunu ve her olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, bir işaretin Avrupa Birliği markası olarak tescil edilebilir olup olmadığı hususu EUIPO’nun önceki uygulamaları temelinde değil, yalnızca Birlik yargısı tarafından yorumlandığı şekliyle Tüzüğe dayanarak değerlendirilmelidir. Mahkeme ayrıca, Temyiz Kurulu’nun tarafların sunduğu tüm iddialara cevap vermek zorunluluğu olmadığını ifade ederek sadece bu sebeple Kurul’un tüm iddiaları dikkate almadığı sonucuna varılamayacağını belirtmiştir. Yukarıda açıklanan tüm sebeplerle başvuru sahibinin açmış olduğu iptal davası reddedilmiştir.

Üç boyutlu markalar, hak sahiplerine belirli bir ürün tasarımı üzerinde kalıcı bir tekel sağlama imkanı tanımaktadır. Oysaki patent ve tasarım hukuku kuralları yalnızca belirli koşullar altında ve belirli bir süre ile sınırlı olarak koruma sağlamaktadır. Bu nedenle, bu kuralların dolanılması suretiyle süresiz bir tekel hakkının oluşmaması ve marka tescilinin tasarım veya patent tescillerine bir alternatif haline gelmemesi için ABAD’ın üç boyutlu markaların ayırt ediciliği hususunda katı bir duruş sergilediğini bu karar bir kez daha ortaya koymuştur.

Banu Eylül YALÇIN

Nisan 2020

eylulyalcin96@gmail.com


[1]ABAD’ın T‑546/19, EU:T:2020:138 sayılı, 2 Nisan 2020 tarihli Isigny Sainte-Mère v EUIPO kararı, <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224909&pageIndex=0&doclang=FR&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1819982>

[2] 14.06.2017 tarihli, (AB) 2017/1001 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Tüzüğü, Official Journal of the European Union, L 154, 16.06.2017 (“Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark)

[3] Isigny – Sainte Mère v EUIPO kararı, paragraf 27-29.

Fikri Mülkiyet Hakları Konusunda Avrupa Birliği Genel Mahkemesi Prosedürleri

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunun vermiş olduğu kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için izlenmesi gereken ilk yol Avrupa Birliği Genel Mahkemesine (General Court) başvurmaktır. Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından verilen kararları değiştirmeye veya iptal etmeye yetkilidir. Usûl esastan önce geldiğinden ve esası etkilediğinden usul kurallarının oldukça önem arz ettiği kanaatindeyiz. Bu nedenle, Genel Mahkeme tarafından uygulanan usul kurallarını konu alan yazımızın ilgililere yarar sağlamasını umuyoruz.

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün (EUTMR) 72 nci maddesi Temyiz Kurulu tarafından verilen kararlara karşı Genel Mahkemede dava açılabileceği hükmünü içermektedir. Temyiz Kurulu tarafından verilen kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için Genel Mahkemeye sunulan talep, “action” (dava) veya “application” (başvuru) olarak adlandırılmaktadır.[1] Temyiz Kurulu kararından olumsuz olarak etkilenen ve uyuşmazlığı Genel Mahkemeye taşıyan kişi başvuran (applicant), EUIPO davalı (defendant), Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde taraf olarak yer alan diğer kişi ise katılan (interver) olarak nitelendirilmektedir.

Temyiz Kurulu kararı hakkında Genel Mahkemeye başvuracak kişinin bu kararın sonucundan olumsuz olarak etkilenmesi gerekmektedir. Sonuçtan değil gerekçeden olumsuz etkilenme halinde Genel Mahkemeye başvuru hakkı bulunmamaktadır. Örneğin, itiraz sahibinin İtalya, Fransa, Slovakya’da tescilli markalarını gerekçe göstererek yaptığı itirazın EUIPO itiraz birimi tarafından tüm bu markalar gerekçe gösterilerek kabul edilmesi ve karardan olumsuz olarak etkilenen kişinin bu karara karşı Temyiz Kuruluna başvurması neticesinde Temyiz Kurulunun başvurunun reddini onaylaması ancak gerekçe olarak sadece İtalya’daki markaya dayanması halinde itiraz sahibinin Temyiz Kurulunun bu kararına karşı Genel Mahkemeye başvuruda bulunamayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü Temyiz Kurulu her ne kadar gerekçeyi değiştirmiş olsa da itiraz biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararını onaylamıştır.

Temyiz Kurulunun uygulama kriterlerine aykırı karar alması halinde EUIPO’nun Genel Mahkemeye başvuru hakkı var mıdır? EUTMR madde 72 hükmü, EUIPO tarafından verilen kararların gözden geçirilmesini sağlamaktadır. Bu nedenle EUIPO her durumda davalı durumundadır. Ayrıca EUIPO´nun kendisi Temyiz Kurulu nezdindeki uyuşmazlıklarda taraf sıfatına sahip olmadığından Genel Mahkemeye başvuru hakkının olmadığını kabul etmek gerekmektedir.

EUTMR madde 72/5 hükmüne göre; Genel Mahkemeye başvuru süresi, Temyiz Kurulu kararının tebliğinden itibaren iki aydır. Genel Mahkeme Prosedür Kuralları (RoP) madde 60 hükmü gereğince ise usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 gün uzatılmaktadır. Sonuç olarak Genel Mahkemeye başvuru süresi, kararın tebliğden itibaren iki ay on gündür. Son günün resmi tatile denk gelmesi halinde süre, tatilden sonraki ilk iş günü bitiminde sona erecektir[2]

Temyiz Kurulu kararının taraflara tebliğ şekline göre iki aylık sürenin başlangıcı belirlenmektedir. Örneğin; kararın taraflara tebliğ şeklinin elektronik iletişim yolları olması halinde tüm bu sürelere beş gün, posta yolu olması halinde ise 10 gün daha eklenmektedir. (Faks ile iletişim kurulması halinde süreler aynı gün başlamaktadır.)

Örneğin, itiraz biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararının Temyiz Kurulunun 16 Ekim 2019 tarihli kararıyla onaylanması ve söz konusu kararın başvuru sahibinin elektronik iletişim kutusuna (e-comm) 18 Ekim 2019 tarihinde iletilmesi halinde Genel Mahkemeye son başvuru tarihi 3 Ocak 2020 olacaktır. Genel Mahkemeye başvuru süresinin başlangıcı 23 Ekim 2019’dur. Çünkü e-comm yöntemi ile iletişim kurulması halinde tebliğ tarihi kararın gönderilmesinden sonraki beşinci gün olarak kabul edilmektedir. Bu durumda iki aylık süre 23 Aralık 2019 tarihinde dolmuş olacaktır. Ancak bu süreye RoP madde 60 hükmü gereğince 10 gün daha eklenmesi halinde son başvuru tarihi 2 Ocak 2020 olacaktır. 2 Ocak 2020´nin resmî tatil olduğu ihtimalinde son tarih 3 Ocak 2020 olacaktır. RoP madde 60 gereğince eklenen 10 günlük sürenin, asli bitiş süresine eklenmesi gereklidir. Diğer bir ifadeyle 23 Aralık 2019 tarihinin hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi varsayımında sonraki ilk iş gününü bekleyip onun üzerine on gün sayılması son tarihin kaçırılmasına neden olacaktır.

RoP madde 177 hükmü gereğince Genel Mahkemeye yapılan başvuruda; başvuranın ve temsilcinin adı ve adresi, aleyhine dava açılmış olan ofisin adı; yargılamanın konusu, isnat edilen hukuki iddialar ve itirazlar ve bunların bir özeti ve talep yer almalıdır. Bunlar, başvurunun kabul edilebilmesi için gerekli olan şartlardır. Temyiz Kurulu kararından şikayet etmek kabul edilebilirlik için yeterli değildir. Ayrıca  başvuruya Temyiz Kurulu kararının eklenmesi ve bu kararın tebliğ edildiği tarihin de başvuruda belirtilmesi gerekmektir. 

Temyiz Kuruluna yapılan başvurunun gerekçe yoksunluğu nedeniyle reddedilmesi[3] üzerine Genel Mahkemeye başvuru halinde başvuran kişinin, Temyiz Kurulu kararında ele alınmayan gerekçeleri ileri sürmesi kabul edilmemektedir. Örneğin, EUTM madde 7/1(c) nedeniyle bir markanın iptali talebinde bulunan kişinin talebi, Temyiz Kurulu tarafından gerekçe yoksunluğu veya gerekçenin yetersiz olması nedeniyle reddedilmesi üzerine, bu kişinin, EUTM madde 7/1(c) hükmüne dayanarak Genel Mahkemeye başvuruda bulunması halinde, bu başvuru kabul edilebilir olarak değerlendirilmeyecektir. Çünkü EUTM madde 7/1(c) hükmü Temyiz Kurulu tarafından incelenmemiştir. RoP madde 188 hükmü gereğince, tarafların Genel Mahkeme önündeki yargılamada ileri sürdükleri iddiaları, Temyiz Kurulu önündeki yargılamanın konusunu değiştiremez. Genel olarak bilinen gerçekler, içtihat hukuku ve ulusal hukuk bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.

Taraflar, Genel Mahkeme nezdinde temsilci veya avukat ile temsil edilmek zorundadır[4]. Bu nedenle avukatın baroya kabulünü ispatlayan belgenin, vekaletnamenin, başvuranın varlığına ve vekaletnameyi imzalama yeterliğine dair kanıtların da sunulması gerekmektedir. Bunlar yanında sunulan eklerin listesinin de bulunması gerekmektedir.

Avukat ile temsil edilme zorunluluğu nedeniyle başvuran kişinin kendisi avukat olsa bile avukat tutması zorunludur. Aksi halde Genel Mahkemeye yapılan başvuru kabul edilmeyecektir.

Başvuru, Avrupa Birliği (AB) dillerinden herhangi birinde yapılabilmektedir[5]. Başvuranın, Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde tek taraf olması durumunda davanın dili, başvuru sahibi tarafından seçilen dil olacaktır[6].  Diğer hallerde ise, başvuran tarafından seçilen dile, Temyiz Kurulu nezdindeki işlemlerde yer alan diğer tarafın (interver) kendisine verilen süre içinde itiraz etmemesi halinde davanın dili, başvuran tarafından seçilen dil olacaktır. Diğer tarafın itiraz etmesi halinde ise Genel Mahkeme nezdinde itiraz edilen kararın dili, davanın da dili olmaktadır. Bu halde başvuru, mahkeme tarafından dava diline tercüme edilmektedir. 

Davanın dili, tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında, duruşmada ve ayrıca Genel Mahkemenin tutanaklarında ve kararlarında kullanılacak olan dildir. Başka bir dilde ifade edilen veya eklenen herhangi bir materyallerin dava diline tercüme edilmiş hali de eklenmelidir.

Dil belirlendikten ve başvuru kabul edilebilir bulunduktan sonra dava EUIPO ve varsa diğer tarafa tebliğ edilecektir. EUIPO ve diğer tarafın cevap verme süresi 2 ay 10 gündür[7]. Verilen cevaplar, başvuru sahibine tebliğ edilir. Bu süreçten sonra, kural olarak, yazılı prosedür tamamlanır. Dava ile ilgili (örneğin EUIPO veya ulusal mahkeme tarafından verilen yeni bir karar gibi) yeni bir delilin ortaya çıkması halinde, mahkeme bunların sunulmasına izin verme yetkisine sahiptir. İznin verilmesi halinde diğer tarafa (veya taraflara) yorum yapma fırsatı verilmektedir.

Yazılı aşamanın sona ermesinden sonra duruşma aşamasına geçilmektedir. Duruşma talebi olan taraf, yazılı kısmın sona erdiğinin bildirilmesinden sonra 3 hafta içinde duruşma talebini sunmalıdır[8]. Bu talepte duruşma istenmesinin nedeninin belirtilmesi gerekmektedir. Duruşmalar Lüksemburg´ta yapılmaktadır ve normalde ortalama 4-6 ay sürmektedir. Duruşmalarda ilk söz başvuru sahibinindir. İddia / savunma süresi 15 dakika olup talep üzerine daha uzun süre belirlenebilmektedir.Tüm yargılama süreci ortalama 12 ila 18 ay sürmektedir.[9] Genel Mahkeme kararı sonrasında Temyiz Kurulu kararının kaldırılması veya değiştirilmesi halinde EUIPO, Genel Mahkeme kararına uymak için veya Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde bu karara karşı itiraz  etmek için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.[10] Genel Mahkemenin kararı sonrasında Temyiz Kurulu tarafından tekrar karar alınması gerekiyorsa bu karar farklı bir kurul tarafından alınmaktadır.

Elif AYKURT KARACA

Mart 2020

elifaykurt904@gmail.com


[1] Bu başvuruların “appeal” olarak nitelendirilmemesi gerekmektir.  (ATIF)

[2] RoP madde 58/2 son günün hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi halinde sürenin bir sonraki iş gününün sonuna kadar uzatılacağı hükmünü içermektedir.

[3]EUTMR madde 68/1 gereğince EUIPO Operasyon Dairesi kararının tebliğden itibaren 4 ay içinde temyiz gerekçelerinin yazılı şekilde Temyiz Kuruluna sunulması gerekmektedir.

[4]Bkz. RoP madde 51.

[5] Bkz. RoP madde 44.

[6] Bkz. RoP madde 45.

[7] RoP madde 81(3) (5) hükmü gereğince davalının gerekçeli talebi üzerine uzatılabilir.

[8] Bu süreye mesafe nedeniyle 10 gün daha eklenmektedir. (RoP madde 60 hükmüne göre, usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 günlük tek bir süre için uzatılır.

[9] Duruşma olmaması halinde süre kısalmaktadır.

[10]Bkz. EUTMR madde 72/6.

“CANNABIS STORE AMSTERDAM” MARKA BAŞVURUSU KAMU DÜZENİNE AYKIRI BULUNDU!

Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nde (“Mahkeme”) görülen bir davada 12 Aralık 2019 tarihinde verilen T683/18 sayılı kararda[1] “Cannabis Store Amsterdam” ibaresini içeren marka başvurusu kamu düzenine aykırı bulunarak reddedilmiştir.

Mahkeme’de görülen davanın konusu özetle şöyledir; İtalya’da mukim Santa Conte isimli bir kadın, 19 Aralık 2016 tarihinde Avrupa Birliği’nde tescil edilmek üzere “Cannabis Store Amsterdam” ibareli ve görselini gördüğünüz marka için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO” veya “Ofis”) başvuruda bulunmuştur.

Marka başvurusu, Nice Anlaşması’na göre 30. sınıftaki “Pişmiş gıdalar, pastacılık ürünleri, çikolata ve tatlılar; Tuzlar, baharatlar, tatlandırıcılar ve soslar; Buzlar, dondurmalar, donmuş yoğurtlar ve sorbeler; Ara sıcak pastacılık ürünleri.”, 32. sınıftaki “Alkolsüz içkiler; Biralar ve biracılık ürünleri; İçecek yapmak için hazırlıklar.”  ve 43. sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlama hizmetleri.” üzerinde tescil edilmek istenmektedir. Başvuruyu inceleyen Ofis, 7 Eylül 2017 tarihinde marka başvurusunu 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 7(1)(b) maddesi uyarınca “ayırt edicilikten yoksun olması” ve Tüzük’ün 7(1)(c) maddesi uyarınca “ürünün geldiği coğrafi kaynağı göstermesi” nedenleri ile reddetmiştir. Bunun üzerine başvurucu 9 Ekim 2017 tarihinde bu karara EUIPO Temyiz Kurulu önünde itiraz etmiştir. Temyiz Kurulu’na giden karar için 31 Ağustos 2018 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu madde 7(1)(f) uyarınca marka başvurusunu “kamu düzenine aykırı” bulmuş ve Ofis’in ret kararının kapsamını genişleterek itirazı reddetmiştir.

Bunun üzerine başvurucu, söz konusu karar aleyhine Mahkeme’ye gitmiştir. Mahkemede marka başvurusunda tasvir edilen yaprakların EUIPO tarafından yanlış anlaşıldığını, EUIPO’nun gerekçelerinde açıklıktan ve tarafsızlıktan uzak olduğunu ileri sürmüştür. Marihuana maddesinin cannabis yapraklarından değil dişi cannabis çiçeklerinden elde edilen psikoaktif bir madde olduğunu, cannabis yapraklarının THC olarak adlandırılan marihuanaya uyuşturucu niteliğini veren kimyasal maddeyi içermediğini ve marihuananın bir bitki adı olmadığını ileri sürerek söz konusu karara itirazda bulunmuştur.

Bu itirazlar üzerine Mahkeme, bir marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olup olmadığının değerlendirmesinde ilgili kesimin tescil edilmek istenen markayı nasıl algılayacağının önemli olduğunu ve tüketicinin ulaşabileceği bilgiler ışığında değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu davada, ilgili görselde yer alan yaprak şeklinin halk tarafından kolaylıkla uyuşturucu madde olan marihuanaya benzetilebileceğinin açık olduğu ifade edilmiştir.

Bununla birlikte, Mahkeme, marka başvurusunun reddedilmesine gerekçe olarak, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerde söz konusu marihuana maddesinin yaygın olarak kullanılmasını ve ortalama bir tüketicinin direkt olarak bu marka altında satılacak ürünlerde marihuana maddesinin bulunacağı düşünmesine sebep olacağını göstermiştir. “Cannabis” kelimesinin marka başvurusunda büyük harflerle ve vurgulanarak yazılması da Mahkeme’ye göre, ilgili marihuana maddesi ile ilişkilendirilme ihtimalini arttırmaktadır. Ayrıca “Amsterdam” kelimesinin, Avrupa’da “coffee shop”larında yasal olarak marihuana ürünlerinin satılmasına izin verilmesi ile ünlü bir şehre gönderme yaptığını, bu durumun marihuana maddesi ile marka başvurusunun kolayca ilişkilendirilmesine yol açtığını belirtmiştir.

Başvuru sahibi ise Amsterdam ibaresinin cannabis maddesinin kökenini göstermek için kullanıldığını, ürünlerde kullanılan ve uyuşturucu olmayan cannabis içeriğinin Amsterdam’dan ithal edildiğini, bahsi geçen “coffee shop”larda satılan ürünlerle benzer ürünler satmadığını, ilgili narkotik maddenin daha çok sigara olarak içildiğini belirtmiştir. Mahkeme ise bu iddiaya cevaben cannabis maddesinin uyuşturucu halinin içecek ve yiyeceklerle de tüketilebileceğini belirterek itirazı yerinde bulmamıştır.

Mahkeme değerlendirmesinde, kamu düzenine aykırılık kriteri çerçevesinde inceleme yapılırken, hem bütün Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin bir bütün halinde hem de ayrı ayrı her bir üye devletin narkotik maddelere karşı tutumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Halkın genel olarak uyuşturucu maddelere ilişkin detaylı bilgi sahibi olmadığını söyleyen Mahkeme, THC içeren maddelerin (marihuanaya uyuşturucu vasfını veren kimyasal bileşen) yasallaştırılması ile ilgili olarak pek çok üye devlette hali hazırda tartışmalar olduğunu, bu süreçte ortalama bilgi ve dikkate sahip bir tüketicinin söz konusu marka başvurusunu gördüğünde ne anlayacağının değerlendirilmesi gerektiğini ve buna göre bir karar vermenin uygun olacağını söylemiştir.

Mahkeme, marka başvurusundaki ilgili bitkiye ait yaprak görseli, cannabis ve Amsterdam kelimelerinin bir bütün olarak değerlendirilmesini gerektiğini ve bu üç elementin bir marka başvurusunda yer almasının çok fazla referans içermesinden dolayı ilgili narkotik madde ile ilişkilendirilmesi ihtimalinin arttığını savunmuştur. Bunun yanında söz konusu dava ile ilgili olarak Mahkeme, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde cannabis maddesinden elde edilen narkotik maddelerin kullanılmasının yasak olduğunu, cannabis ürünlerinin yaygınlaşmasıyla mücadelenin çok hassas bir konu olduğunu, halkın genel sağlığını koruma amacı güden bu yaklaşımların her bir üye ülke için temel değerlerden biri olduğunu vurgulamaktadır. Pek çok Üye Devlet’te hala yasak olan bu narkotik maddenin tescil edilmesinin bu sebeplerle mümkün olmadığını ve marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olduğunu belirterek ilgili marka başvurusunu tüm sınıflar için reddeden kararı teyit etmiştir. Ayrıca Mahkeme, başvuru sahibinin dayanak olarak gösterdiği ve EUIPO nezdinde tescilli olan “COCAINE” ve “CANNABIS STORE AMSTERDAM ORIGINAL AMSTERDAM” ibareli markalarının ileri sürülemeyeceğini çünkü ilk derece kararlarının Temyiz Kurulu ya da Mahkeme için bağlayıcı olmadığını belirtmiştir.

Hâlihazırda birçok Avrupa ülkesinde belirli miktarda THC psiko-aktif maddesinin kullanımına ve satışına izin verilmesine rağmen, Mahkeme, bu kararı ile Avrupa Birliği’nde marihuana ya da cannabis ibaresini içeren marka tescil ettirmeyi zorlaştıran bir adım atmıştır.

Bahsi geçen karar, tam da birçok Avrupa Birliği ülkesinin parlamentosunda marihuanın yasallaştırılması ile ilgili tartışmalar sürmekteyken verilmiştir. Örneğin bu konu ile ilgili güncel gelişmelerden birisi başvurucunun da vatandaşı olduğu İtalya’da gerçekleşmiştir. İtalya’da 1 Ocak 2020’den itibaren sigara ve tütün satan dükkanlar içerisinde esrarın etken maddesi olan THC’yi yüzde 0.5 oranında içeren otların ticaretinin yapılabileceği kabul edilmiştir ve şu anda İtalya’da keyfi amaçlı dahi belirli oranda THC içeren esrar satışı ve tüketimi serbest hale gelmiştir.

Mahkeme kararını 12 Aralık 2019 tarihinde vermiştir. Konunun Avrupa Birliği Adalet Divanı önüne gelmesi halinde, kararın ne yönde verileceği, tartışmaların ve gelişmelerin dikkate alınıp alınmayacağı merak konusudur…

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Ocak 2020

guldenizdogan@hotmail.com



[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=A28DCA4C81C914964B9E57703DCD8168?text=&docid=210112&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=269340

Flying V – Bir Kullanım Sonucu Kazanılmış (ya da Kazanılamamış) Ayırt Edicilik Kararı

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”), 28 Temmuz 2019 tarihinde Gibson Flying V elektro gitarlarının ‘V’ üç boyutlu şekil markasının kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini değerlendirmiştir. (T-340/18 sayılı karara buradan ulaşabilirsiniz.)

Davanın arka planı şu şekilde: 16 Haziran 2010 tarihinde, Gibson Brands, Inc. (“Gibson”) aşağıdakiüç boyutlu şekil markasının 9., 15. ve 25. sınıflardaki mal ve hizmetler kapsamında tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) başvurmuştur ve tescil 30 Kasım 2010 tarihinde gerçekleşmiştir. Ardından, 7 Ekim 2014 tarihinde, bu yazının konusu davaya müdahil olan Hans-Peter Wilfer, söz konusu markanın 15. sınıftaki “müzik enstrümanları” bakımından kısmen hükümsüzlüğü için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine EUIPO İptal Birimi, 21 Aralık 2016 tarihinde markanın söz konusu mallar bakımından 207/2009 sayılı AB Marka Tüzüğü madde 7(1)(b) çerçevesinde ayırt edicilikten yoksun olduğu ve Gibson’ın Avrupa Birliği çapında markanın ayırt edicilik kazandığını ispat edemediği gerekçesiyle kısmi hükümsüzlüğe karar vermiştir. Gibson, 23 Şubat 2017 tarihinde EUIPO nezdinde temyiz yoluna gitmiştir. EUIPO İkinci Temyiz Kurulu (“Kurul”), 8 Mart 2018 tarihinde temyizin reddine karar vermiştir.

http://www.gibson.com

Kurul’un temyizi ret gerekçeleri şu şekildedir: ‘V’ şekilli gövdeye sahip elektro gitarlar 1958 yılında piyasaya sürüldüğünde alışılmışın dışında olsalar da bu şekil günümüzde olası elektro gitar şekillerinden biri olarak algılanmaktadır ve artık elektro gitar sektörünün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmamaktadır. Ayrıca, 2010 yılında ‘V’ şekilli elektro gitarların, Gibson Flying V modelinin taklidi olsalar dahi, başka üreticiler tarafından da üretildiği bir gerçektir. Sonuç olarak tüketiciler, satın alma kararlarını yalnızca ‘V’ şeklinin kaynak gösterme işlevine dayandırarak veremeyeceklerdir, çünkü bu şekil ayırt edici karakterden yoksundur. Kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe ilişkin sunulan ve Almanya, İtalya ve İsveç’te yapılan anketler güvenilir olsa dahi, Avrupa Birliği’nin tamamını değerlendirmek açısından yeterli bulunmamıştır. Bulgaristan, İspanya, Hollanda, Polonya ve Birleşik Krallık’ta yapılan anketler ise bağımsız kuruluşlarca gerçekleştirilmediğinden dikkate alınmamıştır. Her halükarda, sekiz üye ülkeye ilişkin anketler de Avrupa Birliği’nin tamamı açısından değerlendirme yapmaya yetmeyecektir.

Yazımızın konusu davada Gibson, Kurul’un kullanım ile kazanılan ayırt edicilik değerlendirmesi ölçütünü düzgün uygulamadığını ve bu bakımdan da uyuşmazlık konusu kararın uygun bir gerekçeden yoksun olduğunu iddia etmektedir. Kurul’un,sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılma şartının anlam ve kapsamını yanlış değerlendirerek yalnızca uyuşmazlık konusu markanın söz konusu mallar bakımından alışılmış şekillerden biri olup olmadığını incelediğini; halbuki, ortalama tüketicinin bakış açısını da dikkate alması gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca Gibson, Kurul’un Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada’daki kullanımlara dair sunulan delillere dayanarak karar verdiğini fakat ilgili kaide ve teamül incelemesinin Avrupa Birliği kapsamında yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanı sıra, Flying V modeli gibi ikonik ve kendine has bir gitarın kaynağının sürekli olarak ilgili tüketici tarafından algılanacağını iddia etmektedir. Öncelikle, üç boyutlu şekil markalarının ayırt ediciliği için yenilik bir şart değildir. Aksine, marka ne kadar uzun süredir kullanılıyorsa ilgili tüketici nezdinde o kadar tanınmışlık edinecek ve değer kazanacaktır. Zaten orijinal Flying V gitarının üreticisi de kendisi olduğundan ve müdahil ilgili tüketicinin algısının zaman içinde değiştiğini gösteren herhangi bir delil sunmamış olduğundan Gibson, tüketicinin söz konusu şekli kendisiyle kuvvetli biçimde özdeşleştirmeye devam ettiğini iddia etmektedir.Kurul, Gibson’a göre, tescilden 4 yıl sonra uyuşmazlık konusu markanın neden ayırt ediciliğini yitirdiğini açıklamayı başaramamıştır. Diğer ‘V’ şekilli gitar üreticilerinin varlığının ilgili tüketiciler tarafından bilinmesinin markanın ayırt ediciliği üzerinde hiçbir etkisi yoktur. Her halükarda, üçüncü kişiler tarafından markanın hukuka aykırı biçimde kullanımı, markanın korunması hakkının önünü kesmemelidir. Gibson’a göre müdahil, tüketicinin zihninde Gibson marka gitarlar ile üçüncü kişilerin malları arasında bir bağlantı kurduğunu gösterememiştir. Bunun aksine, tüketicinin orijinal ile taklitleri ayırt edebildiğine ilişkin makaleler dahil olmak üzere deliller sunmuştur.

İçtihat uyarınca markanın ayırt ediciliği, öncelikle tescil başvurusunun yapıldığı mal ve hizmetler açısından, ardından da ilgili tüketicinin markayı algısı bakımından değerlendirilmektedir.Malın dış görünüşünden oluşan üç boyutlu markalar açısından da bu değerlendirme diğer marka kategorilerinden farklı olmayacaktır.Ortalama tüketiciler, herhangi bir grafik ya da kelime unsuru bulunmayan ambalaj şekillerine veya genel olarak malın kendi şekline bakarak ürünlerin kaynağına ilişkin tahminde bulunma alışkanlığına sahip değillerdir, bu nedenle de üç boyutlu şekil markasının ayırt ediciliğini kanıtlamak kelime veya şekil markalarınınkinden daha zor olacaktır.Bu nedenle söz konusu değerlendirme yapılırken markanın, sektörün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılıp ayrılmadığı ve bu yolla kaynak gösterme işlevini yerine getirip getirmediği incelenir. Eğer ayrılıyorsa, marka ayırt edici addedilecektir. Her ne kadar söz konusu mallar “müzik enstrümanları” olsa da, söz konusu şekil bir elektro gitarın gövdesine ait olduğundan Genel Mahkeme, ayırt edici karakterin yalnızca elektro gitarlar bakımından incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.İlgili tüketiciler, Avrupa Birliği bölgesindeki profesyonel ve amatör elektro gitaristler olarak belirlenmiştir.Söz konusu mallar, kullanımı yaygın mallar kategorisine girmemekle birlikte özel mahiyetleri nedeniyle tüketicilerin dikkat seviyesi yüksek olacaktır.Piyasada kayda değer sayıda şekille karşılaşan tüketiciler tarafından, bir şeklin pazarı tanımlayan şekillerden herhangi bir tanesi olarak algılanmayıp doğrudan belirli bir üreticiye ait olduğunun anlaşılması düşük bir ihtimaldir. Genel Mahkeme, hali hazırda piyasada geniş yelpazede orijinal ve fantastik görünüşlü birçok elektro gitarın bulunmasını, belirli bir şeklin pazara hakim olan teamüllerden ayrılarak tüketiciler tarafından özgün veya orijinal olarak tanımlanma ihtimalini sınırlayan bir durum olarak görmektedir. Kurul, itiraz kapsamında sunulan delilleri inceleyip uyuşmazlık konusu marka başvurusu yapıldığı sırada piyasada geniş yelpazede değişik ve alışılmamış şekilli elektro gitar gövdeleri bulunduğuna karar vermiştir. Söz konusu deliller arasında en azından bir düzine değişik gitar gövdesinin fotoğrafları yer almakta olup bunlar geleneksel şekilden açılı ‘V’ ile ‘X’ ve hatta balta şekline kadar çeşitlidir.

Kurul’un vardığı sonuç esasen, uyuşmazlık konusu markanın tescili için başvurulduğu sırada ‘V’ şeklinin sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmadığıdır. 1958 yılında piyasaya ilk çıktığı zaman Flying V gitar çok orijinal olmakla birlikte 50 yıl içerisinde pazarın geliştiği ve çok çeşitli gitar gövdesi modelleriyle tanımlanabilir hale geldiği inkar edilemez. Şeklin orijinalliği, söz konusu üç boyutlu marka başvurusunun yapıldığı 16 Haziran 2010 tarihi başlangıç alınarak değerlendirilmelidir. EUIPO’ya göre, Gibson’ın taklit olduğunu iddia ettiği piyasadaki şekillerin varlığı ayırt edicilik değerlendirilmesinde önemli değildir.

Müdahil tarafından sunulan delillerin çoğunluğu her ne kadar Amerikan ve Kanadalı yayınlardan alınmış olsa da, söz konusu yayınlar AB piyasası için de bazı sonuçlara varılmasına olanak sağlayacaktır. Zira ilgili deliller Avrupa Birliği üye ülkelerinin vatandaşı olanlar dahil birçok ünlü gitaristin ve onların gitarlarının fotoğraflarını içermektedir. Bu kişiler dünya çapında performans göstermekte ve bu performanslar sırasında ister Amerika ister Kanada ister Avrupa Birliği ülkelerinde olsun aynı enstrümanları kullanmaktadır, bunun sonucunda da kullandıkları gitar şekilleri bu bölgelerde tanınır hale gelmektedir.

Elektro gitar ürünleri profesyonel ve amatör müzisyenlerden oluşan sınırlı bir tüketici grubuna yöneliktir. Bu kişilerin dikkat dereceleri, söz konusu malların özel nitelikleri ve ilgili piyasanın sınırlı ve uzmanlaşmış olduğu da hesaba katıldığında oldukça yüksektir. Özellikle profesyonel gitaristler arasından dünya çapında konserler verenler ve ünlü olanlar yüksek bir tanınmışlıktan yararlanır, aynı zamanda rol modellerdir, bu nedenle kullandıkları gitarlar ilgili toplum tarafından adeta simgesel kabul edilebilecektir. Genel Mahkeme’ye göre, elektro gitar pazarı uluslararası boyutu olan özel bir piyasa olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, esasen Kuzey Amerika’dan çıkmış olsalar dahi bu evrensel değerlerin AB tüketicileri tarafından da tanınacağı değerlendirilmiştir. Bu vakada piyasa tanımı, coğrafi açıdan değil sektörel olarak ele alınmıştır.

Kurul, uyuşmazlık konusu kararında, Genel Mahkeme’ye göre de doğru bir tespitle şu sonuca varmıştır: ilgili toplum ilgili zaman aralığında ‘V’ şekilli gitarların farklı üreticileri olduğunu biliyordu ve yalnızca ‘V’ şekline dayanarak bu malların kaynağı anlaşılamazdı.

Adalet Divanı’nın içtihadına göre, AB markasının veya sahibinin tanınmışlığı AB Marka Tüzüğü’nün 7. maddesindeki mutlak ret nedenlerini etkilemez. Kurul’un yaklaşımı ise, markanın tanınmışlığını ayırt ediciliğine karşı kullanmak olup Genel Mahkeme’ye göre doğru değildir. İşaretin kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini tespit ederken yetkili makamlar delillerin genel olarak değerlendirmesini yapmalıdır. Bu değerlendirmeyi yaparken işaret vasıtasıyla ürünün belirli bir teşebbüse ait olduğunu ve bu ürünün diğer teşebbüslerin ürünlerinden ayırt edilebildiğini tespit etmek gerekmektedir. Markanın pazardaki hissesi ile yoğun, coğrafi olarak yaygın ve uzun süreli kullanımı, reklamı için yapılan yatırım, ilgili toplumda markayı diğerlerinden ayırt edebilenlerin oranı, ticaret odaları veya diğer ticari ve profesyonel birlikler tarafından düzenlenen beyannameler gibi etkenler bu değerlendirmede hesaba katılmalıdır.Kurul kararında, Kıbrıs ve Slovenya’da kullanıma dair yeterli delil ibraz edilmemesinden ötürü tüm AB üye ülkelerinde kullanım olmadığına hükmetmiş ve davayı reddetmiştir. Genel Mahkeme de, elindeki bütün unsurları inceleyerek kullanım sonucu ayırt edicilik için Avrupa Birliği’nin bir kısmında kullanımı yeterli görmemiş, geneline bakmıştır.

Sonuç itibariyle, sektörde Gibson’dan başka üreticilere ait ‘V’ şekilli elektro gitarların varlığı ışığında, tüketicilerin satın alma kararını vermeleri için yalnızca ‘V’ şeklinin yeterli olmadığına karar verilmiştir. Genel Mahkeme son aşama olmadığından kararın temyiz edilmesi halinde merakla sonucunu bekliyor olacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2019

nacar.alara@gmail.com