Kategori: internet ve insan hakları

S.FISCHER v PROJECT GUTENBERG: TELİF HAKLARI YÖNÜNDEN YER SAĞLAYICININ SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN BİR ALMAN MAHKEMESİ KARARI

 

Herkese Merhaba,

Önder Bey’in kaybı konusunda hepimiz üzgünüz elbette, bu vesileyle kendisine bir kez daha başsağlığı dileklerimi iletiyorum. Ancak bir yandan da “hayatın bizden götürdüklerine rağmen” IPR Gezgini’nin devam etmesinin hem bizim için hem de Önder Bey için önemli olduğunu düşünüyorum.  O sebeple bugün Almanya’dan bir kararı sizlerle paylaşarak siteye katkı sunmak istedim.

Davacı ve Talepleri

Davacı, S. Fischer Verlag GmbH, Almanya’da mukim eski ve yerleşik bir yayınevi ve bir çok başka yazar yanında Heinrich Mann, Thomas Mann ve  Alfred Döblin’in birçok eserinin de basım-yayın hakkını elinde tutuyor.

S. Fischer davalı Gutenberg’in Alman okurlara ulaşacak biçimde yukarıda sayılan kendi yazarlarının en az 18 kitabını Almanca olarak ücretsiz indirilebilir biçimde sitesine koyduğunu tespit ediyor. Akabinde Gutenberg’e bir mektup/ihtarname göndererek bu kitapları sistemden/web sayfasından kaldırmasını ve ayrıca her bir eserin ilk ne zaman indirilmeye uygun şekilde sitede yer aldığını, hangi eserin kaç kez download edildiğini kendisine bildirmesini istiyor, fakat olumlu bir cevap alamıyor. Bunun üzerine Mahkeme’ye başvuruyor. S. Fischer Frankfurt Mahkemesi’nden;

–Project Gutenberg Literary Archive Foundation ve onun CEO’sunun bahsi geçen 18 kitabın (Alman) toplumuna bu şekilde açılmış olmasından dolayı telif hakkı ihlali yaptıklarının tespit edilmesini,

—Telif hakkı ihlali ile ilgili bilgilerin kendisine açıklanmasına karar verilmesini,

–Sitede/web sayfasındaki ihlallerden dolayı davalıların tazminat sorumluluğu bulunduğunun tespit edilmesini talep ediyor.

Ancak bu noktada davacı herhangi bir tazminat miktarı telaffuz etmiyor ki bu Almanya’da telif davalarında çok başvurulan bir yöntem; davacı önce durumun tespitini ve tazminat miktarının belirlenmesi için gerekli bilgilerin kendine sağlanmasını talep ediyor. Bilgiler kendisine geldiğinde ise ikinci aşamada tazminat talebi ileri sürülüyor.

Davalılar

Project Gutenberg Literary Archive Foundation (Gutenberg) Amerika Birleşik Devletleri’nde mukim, kataloğunda 56.000 civarında e-kitap bulunan ücretsiz/kar amacı gütmeyen bir online  arşiv. Diğer davalı gerçek kişi Dr. Gregory Newby ise Gutenberg’in CEO’su.

Gutenberg, arşivinde bulunan  indirilebilir kitapların telif sürelerinin dolduğunu yani bunların kamuya ait olduğunu söylüyor.  Siteyi yönetenler kitapların çoğunun 1923’den evvel ilk basımının yapıldığını ve ABD’de ki 56 yıllık telif korumasının bittiğini iddia ediyor. (şimdi ABD’de telif koruma süreleri, bu konunun nasıl karmaşık ve çetrefilli olduğu, zihinsel sıçrama ve serbest düşünce akışıyla oradan  Rare Window davasına değinme gibi konulara hiç girmeyelim isterseniz)

Gutenberg’in web sayfasının ana yüzü İngilizce ama kullanıcılar dili Almanca veya Fransızca’ya çevirebiliyor ve sitede birçok dilde kitap var ki bunların yüzlercesi de Almanca.

Sitede İngilizce olarak bir disclaimer (yasal uyarı) var ve bu uyarı kısaca şöyle; ABD dışındaki kullanıcıların indirmek istedikleri kitapların bağlı olduğu ulusal mevzuat uyarınca telif hakkı süresinin devam edip etmediğini kontrol etmesini rica ederiz.  Yani kısaca Gutenberg diyor ki “bir kitabı indirmek istiyorsan o kitabın bağlı olduğu ulusal mevzuata göre telif hakkı devam ediyor mu diye sen bak kitabı indirmeden evvel”

Ayrıca kitaplar indirilirken elektronik olarak bir lisans sözleşmesi çıkıyor ve orada şöyle bir hüküm var.

“Bu e-kitap ücretsiz biçimde ve hiçbir kısıtlama olmaksızın herkesin her yerde kullanımına açıktır.  (Bu indirdiğin kitabı) bu kitapta yer alan veya  www.gutenberg.org adresinde (mevcut olan) Project Gutenberg lisansı çerçevesinde kopyalayabilirsin, başkasına verebilirsin veya yeniden kullanabilirsin.”

Frankfurt 3. Hukuk Mahkemesi Kararı

Mahkeme davacı lehine hüküm tesis ediyor yani Gutenberg ve onun CEO’sunun Alman Hukuku çerçevesinde telif hakkı ihlalinden  sorumlu olduğunu , telif ihlalinin içeriği ve büyüklüğü hakkında gerekli bilgileri davacı ile paylaşması gerektiğini ve S. Fischer’in tazminat talep etme hakkı olduğunu söylüyor. Ayrıca Mahkeme Gutenberg’e ait web sayfasında davacının bahsettiği 18 kitabın Almanya’dan ulaşılmasının/indirilmesinin engellenmesine de karar veriyor.

Davacı Alman ama davalılar ABD’de mukim. Doğal olarak davalıların öne sürdüğü ilk savunma Alman Mahkemesinin böyle bir davaya bakma yetkisi olmadığı.

Ama Frankfurt’da kürsüde oturan Hakimler davalılar ile aynı görüşte değil ve kendilerinin böyle bir davayı görmeye yetkisi olduğunu söylüyor.

Hakimler, Mahkeme’nin Alman Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde  § 32 ZPO’ya göre yetkili olduğunu ki bu maddenin de AB’nin    1215/2012 sayılı Tüzüğünün 7(2) maddesine paralel düzenlendiğini belirtiyorlar önce. Bu maddelere göre haksız fiil, kusurlu fiil, suç doğuran eylem hallerinde yetkili mahkeme zarar verici eylemin gerçekleştiği yer mahkemesidir. Davalılar her ne kadar web sayfalarının Alman kullanıcıları hedeflemediği savunmasını ileri sürse de Hakimler aynı görüşte değil ve eldeki delillerin web sayfasının açık biçimde Alman okuyucuları/kullanıcıları (da) hedeflediğini gösterdiğini söylüyorlar, zira

–web sayfasının Almanca versiyonu da var,

–Almanca dilinde kitaplar da indirilebiliyor

—Gutenberg dünya genelinde okurlara/kullanıcılara ulaşmayı hedefliyor, indirmeden evvel çıkan lisans sözleşmesinde açık biçimde “Bu e-kitap  ücretsiz biçimde herkesin her yerde kullanımına açıktır” deniyor ve ayrıca çıkan yasal uyarı da yine açık biçimde ABD dışından kitap indirmek isteyenlere ulusal mevzuat uyarınca o kitabın telif süresinin dolup dolmadığını kontrol etmelerini söylüyor ki bu ifade Gutenberg’in ABD dışından (Almanya dahil) indirme yapılmasını beklediği/istediği (buradan da indirme yapıldığını aslında bildiği)  anlamına geliyor.

Yetki konusunu halleden Mahkeme sonraki safhada davaya hangi ülke Hukukunun uygulanacağı sorusuna yöneliyor ve diyor ki “uygulanacak olan Alman Telif Hukukudur” çünkü S. Fischer Almanya sınırları içinde koruma talep etmektedir ve bu yorum AB’nin 864/2007 – Rome II Regülasyonuna ve ABAD’ın C-173/11 sayılı Football Dataco kararının 31. Paragrafındaki görüşe uygundur.

Alman Hukuku’na göre edebi eserlerde telif koruması eser sahibinin ölümünden sonra 70 yıl boyunca devam eder. Davaya konu olan eserlerin yazarları 1950-1957 yılları arasında vefat etmiştir. Dolayısıyla Alman telif mevzuatına göre eserler üzerindeki telif hakları devam etmektedir.

Gutenberg ve onun CEO’su yazarların mirasçılarından gerekli izinleri almadan bu eserleri (Alman) toplumuna sunmakla mirasçıların telif haklarını ihlal etmiştir.

Tabi bu noktada davalılar web sayfasının sadece tarafsız bir yer sağlayıcı olduğunu ve davaya konu eserlerin/kitapların bizzat kullanıcılar tarafından sisteme yüklendiğini belirtiyorlar. Yani diyorlar ki “biz ne yaptık ki? Sadece parasız bir yer sağladık, biz zaten kar amacı gütmeyen bir organizasyonuz, insanlar kendileri sisteme girip bu kitapları yüklüyorlar bu durumda biz niye sorumlu olalım ki?” 

Mahkeme ise kısaca şöyle diyor; kusura bakmayın da ben bu savunmadan pek ikna olmadım. Her ne kadar kitaplar platforma gönüllü kullanıcılar tarafından yükleniyor olsa da ;

—–site yüklenilen kitapları kabul ediyor  ve yüklenen içeriklerin kendisine ait olduğunu söylüyor, mesela siz bu kitaplardan “bizim e-kitaplarımız” (our ebooks) diye bahsediyorsunuz sitede.

—Ayrıca her kitabın ilk sayfasında o kitaba ilişkin bir not var örneğin Thomas Mann’ın kitabı için deniyor ki “Thomas Mann (tarafından yazılmış) Buddenbrooks’a ait The Project Gutenberg’in e-kitabı (The Project Gutenberg EBook of Buddenbrooks, by Thomas Mann).

–Bundan öte ortada tartışma konusu olmayan bir husus var; Gutenberg’in CEO’su olan davalı kişi yüklenen bu kitapların çok büyük bir çoğunluğunu kendisi bizzat edit etmiş, gerçi bu durum dava konusu olan 18 kitabın tümü için böyle midir tam belli değil ama bu kitapların bir çoğunun CEO tarafından edit edildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf yok.

–Son olarak, Gutenberg lisans sözleşmesi de açıkça gösteriyor ki bizzat davalılar bu e-kitapları kamuya açık hale getirmiş.

Mahkeme konuyu Alman Telemedia Kanunu açısından yer sağlayıcının sorumluluğu(sorumluluktan muaf olması)  yönünden inceliyor. Telemedia Kanunu AB’nin E-Commerce Direktifi’nin bir yansıması aslında. Bu incelemeden sonra ise davalıların yer sağlayıcının sorumlu olmadığı yönündeki iddiaları iki gerekçeyle reddediliyor.

—Yer sağlayıcı içeriği kendisi yüklüyorsa ya da içeriği bir şekilde “kendine ait” kılıyorsa sorumsuz olduğunu söyleyemez.

— Davalılar ihtilafa konu içeriklerin siteden çıkarılması konusunda davacı tarafından uyarıldıkları halde buna uygun davranmamışlar ve bu içerikleri sitede tutmaya devam etmişler. Bu durumda Avrupa’da geçerli olan “safe harbour” sisteminden yararlanmak için aranan gereklilik yerine getirilmemiş, dolaysıyla sorumlu olmadıklarını iddia edemezler.

Bu durumda, diyor Mahkeme, davalılar sorumludur ve davacının istediği bütün bilgileri kendisine sağlamak zorundadırlar. Neyin bilgisini istiyor davacı? Şunların;

–Dava konusu kitapların her biri indirmeye uygun biçimde siteye ilk ne zaman yüklenmiştir,

—Kitapların her biri Almanya’dan kaç defa indirilmiştir

Bu elde edilecek bilgilerin davacının tazminat talebinin ne olacağının hesaplanmasında kullanılacağını söylemiştim yukarıda.

Bu davada şöyle bir değerlendirme yapılabilir; Gutenberg projesi kar amacı gütmüyor, iyi bir amaca ve hatta kamu menfaatine hizmet ediyor görünüyor, niye davacı bunu bu kadar mesele ediyor ki?

Ama bir de konuya şöyle yaklaşalım; bu kitapların telifi ABD’de bitti diye dünyanın her yerinde bunların kamu malı haline gelmesini kabul mü edelim yani, peki yazarların mirasçılarının hakları ne olacak? Davalının savunmaları kabul edilirse o zaman telif koruması dünya genelinde kitabı bir ülkede yayınlayanın  kendi hukukuna tabi hale gelir ki bu durumun ülkesel hukuklar arasında çelişki doğuracağı, telif haklarının ülkeselliği prensibine aykırı olacağı açık. Bütün bunların doğal sonucu ne olur sizce? Tabi ki kitabı yayınlamak için telif korumasının en kısa olduğu bir ülke seçer ve orada basar-yayarsınız, böylece dünyanın her yerinde de eseri kamu malı haline dönüştürüverirsiniz.  Bütün bu hallerde telif korumasının ne anlamı kalıyor?

(District Court of Frankfurt am Main 3rd Civil Division, File Reference ; 2-03 O 494/14)

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Mart 2018

IT Şirketleri Yargıyı Ele Geçiriyor: Nefret Söylemi çerçevesinde AB Komisyonu Kuralları

euinternetforum

 

Av. Selin Kaledelen[1]

Selin.KALEDELEN@ext.euipo.europa.eu

 

Avrupa Komisyonu; günümüzde teknoloji ve internet sektörünün ağababalarından sayılan Facebook, Twitter, Youtube ve Microsoft’un (“IT Şirketleri”) ile beraber Avrupa’da internette nefret söylemiyle (“hate speech”) savaş kapsamında bir dizi yükümlülüğü içeren Kuralları (“code of conduct”)  31 Mayıs 2016 tarihinde yayımladı.

Fakat servis veya hosting sağlama hizmeti veren IT Şirketleri’nin görevleri söz konusu kuralların yayımlanmasından çok önceye dayanmaktadır. 2000/31/EC sayılı E-Ticaret Direktifi’nin [2]14.  maddesi internetten içerik kaldırmaya dair yöntemleri ve hangi içeriklerin kaldırılabileceğini ve buna ilişkin sorumlulukları belirlemektedir. Irkçı, çocuk istismarına yönelik veya spam barındıran içerikler gibi.

2015 yılının Ekim ayında Avrupa’da karşılıklı işbirliğini artırarak temel hak ve özgürlüklerin koruması ve söz korumanın geliştirilmesi için ilk defa bir Kolokyum[3]’  gerçekleştirilmiştir. Bir anlamda diyalog niteliği taşıyan söz konusu toplantı; politikacılar, AB kurum ve enstitüleri, üniversiteler ve sivil toplum arasındaki iletişimi güçlendirmek ve güncel hak ve özgürlük problemleri masaya yatırmak, hak ve özgürlükler kapsamındaki yasal boşlukları veya ihtiyaçların belirlenmesi amacını gütmekti. İşte bu Kolukyum’da internette insan odaklı tartışmalarda IT Şirketleri ile diyalog kurulması ve söz konusu şirket ve teşebbüslerin internetteki şiddet ve nefret içerikli davranış ve söylemlerin engellenmesinde büyük rolü olduğunun altı çizilmiştir.

2015 yılında hiç boş durmayan AB Komisyonu, Aralık ayında Avrupa Güvenlik Gündemi[4]nde yer alan en önemli taahhütlerden biri olan AB Internet Forumu[5] gerçekleştirerek AB diplomatları ile büyük IT şirketleri, Europol, AB Parlamentosu gibi katılımcıları bir araya getirmiş ve internette var olan zararlı içeriklere karşı standart bir yaklaşım geliştirilmesi için özel teşebbüs ile AB kurum ve kuruluşlarının bir araya gelmesine vesile olmuştur. Nefret söylemine karşı geliştirilecek metotların dışında Forum’da kamunun internet aracılığıyla yayılan terörist propagandadan nasıl korunması gerektiği ve bu mücadeleye dair nasıl önlemler alınabileceği de tartışılmıştır.

Bu yıl süregelen önce Paris daha sonrasında Brüksel’de gerçeklesen terör saldırılarının yarattığı panik ortamı sadece toplum ile sınırlı kalmamış, AB kurum ve kuruluşlarını saldırıları hem online hem de offline olarak önlemeye dair tedbirlerin alınması gerektiğinin sinyalini vermiştir. Bu nedenle, 24 Mart 2016 tarihinde AB Adalet ve İçişleri Bakanlar Kurulu birlikte bir bildiri[6] yayınlamıştır.  Bildiri,  22 Mart 2016 tarihinde Brüksel’de gerçeklesen terör saldırısının ardından online terör ile mücadelede alınması gereken önlemler 10 madde ile sayılmıştır. Önlemlerin içerisinde hepimizin uçak bileti alırken çoğu kez karşılaştığı fakat ne anlama geldiğini bilmediği PNR yani Yolcu İsim Kaydı[7] Direktifi’nin Nisan 2016’dan itibaren ivedilikle yürürlüğe girmesi ve yolcu bilgi birimlerinin söz konusu veri değişimlerini yapabilmesini de içeren maddelere yer verilmiştir. Başka bir deyişle, AB’nin IT şirketleri ile terörist propaganda ve internette nefret söylemine karşı Haziran 2016 tarihi ile mutabakata vardığı Kurallar, AB ile özel sektörün işbirliğini daha da yoğunlaştıracaktır.

31 Mayıs’ta yapılan basın açıklamasında, IT Şirketleri’nin internette nefret söyleminin engellenmesi ve nefret söylemine karşı mücadelede aynı zamanda internet ortamında ifade özgürlüğünün genişletilmesi bağlamında ortak sorumluluklarının olduğunu, söz konusu mücadelenin etkili olabilmesi için AB üyesi devletlerin milli hukuklarında internette nefret söylemi, ırkçılık (“racism”) ve yabancı düşmanlığını (“xenophobia”) suç olarak tanımlayarak fiziki dünyada olduğu kadar sanal dünyada da söz konusu yaptırımların uygulanması vurgulanmaktadır. İnternet ortamında sayılan suçlara karşı etkili tedbirlerin alınması ve üye devletin milli hukuklarına uyarlanması da,  tahmin edilebileceği üzere çeşitli sosyal medya platformlarının üye devletler ile karşılıklı işbirliği ile mümkün olabileceğinin altı çizilmiştir.

Avrupa Adalet Komisyonu üyesi Vĕra Jourová süreci şöyle özetlemektedir:

En son yaşanan terör saldırıları, bizlere internette yer alan nefret söylemi hususunu acilen irdelememiz gerektiğini hatırlattı.  Maalesef sosyal medya terörist grupların, şiddet ve ırkçı söylemlerini gençleri radikalleştirme de kullandığı araçlardan biri haline geldi. Söz konusu Kurallar, AB hukukunun ruhuna ve lafzına uygun olarak internetin özgür ve demokratik ifade için bir mecra olarak kalmasının güvence altına alınması için önemli bir adımdır. Gereken durumlarda, nefret söylemi yer alan içeriklere dair uyarıların incelenerek 24 saat içerisinde kaldırılması veya söz konusu içeriğe erişimin engellenmesine dair IT Şirketleri’nin verdikleri taahhütlerden memnuniyet duyuyorum.”

Twitter’dan Karen White[8] ise şunları belirtmektedir:

Nefret içerikli hareket veya ifadelerin Twitter’da yeri yoktur ve bu konuyla ilgili endüstride ve sivil toplumda yer alan işbirlikçilerimiz ile mücadelemize devam edeceğiz. Kullanıcılarımıza taahhüt ettiğimiz gibi Tweet akışı devam edecektir. Fakat ifade özgürlüğü ile şiddet ve nefreti kışkırtan davranışlar arasında açık bir ayrım bulunmaktadır

Bu konu hakkında Avrupa Komisyonu, üye devletler, endüstride ve sivil toplumda yer alan ortaklarımız ile teknoloji sektöründe yer alan meslektaşlarımız ile birlikte kurulacak olan yapıcı diyalog ve iletişimin devamını sabırsızlıkla bekliyoruz.”

Lie Junis[9] ise Karen White’in sözlerine şöyle destek çıkmaktadır:

Kullanıcılarımıza servislerimiz aracılığıyla bilgiye erişimi vadetmemize rağmen platformlarımızda nefret söylemini her zaman yasakladık ve yasaklamaya devam edeceğiz. 24 saat içerisinde uyarıları inceleme ve kaldırmaya yönelik etkili sistemlerimiz mevcut. Nefret söylemine karşı olan savaşta Komisyon ile çalışmaktan mutluluk duyuyoruz.“

IT Şirketleri aşağıda sıralanan bu Davranış Kuralları ile nefret söylemine ilişkin mücadeleye dair çabalarını sürdüreceklerini taahhüt etmektedirler:

  • IT Şirketleri’nin platformlarında veya servislerinde yer alan ve nefret söylemi barındıran içerikleri kaldırmaları veya erişimi engellemeleri için bildirimleri değerlendirme hususunda açık ve etkili metotları geliştireceklerdir. IT Şirketleri, Topluluk Kurallarında ve Kılavuzlarında açıklandığı üzere şiddet ve nefret içerikli davranışları tahrik edici her türlü teşviki yasaklayacaklardır.
  • Geçerli kaldırma bildiriminin ulaşmasıyla beraber, sadece bu iş için var olan takımları tarafından, içeriğin kaldırılması veya içeriğe erişimin engellenmesini kendi şirket kuralları, Topluluk ilkeleri ve 2008/913/JHA numaralı çerçeve kararın ışığında ve gerekli olduğu hallerde milli hukuk temel alınarak değerlendireceklerdir.
  • IT Şirketleri, 24 saat içerisinde nefret söyleminin kaldırılmasına dair geçerli bildirimleri değerlendirmek ve kaldırılması gereken hallerde ise söz konusu içeriğe erişimi engellemek ile yükümlüdür.
  • Yukarıda sayılanlara ek olarak, Şirket içi kurallar ve Topluluk ilkeleri altında yasaklanan içerik tiplerine ilişkine dair kullanıcılarını bilgilendirerek kullanıcı farkındalığını artıracaklardır.
  • Özellikle nefret söylemi içeren içeriklere ilişkin bildirimler ve bu içeriklere erişimin engellenmesi hususunda üye devletler ve IT şirketleri arasındaki iletişimi hızlandırmak ve daha etkili olmasını sağlamak adına IT Şirketleri bildirimlerin nasıl ve hangi yöntemlerle yapılmasına dair bilgi sağlayacaktır. Söz konusu bilgi üye devlerle ve IT Şirketlerinin kararlaştırdıkları iletişim noktaları kanalıyla yapılacaktır. Bu sistem ise, özellikle kolluk kuvvetleri olmak üzere üye devletlerin online nefret söylemini teşhis etmek ve şirketlere bildirimde bulunma yöntemlerine aşina olmasını mümkün kılacaktır.
  • IT Şirketleri, kamu görevlileriyle[10] işbirliği yaparak ve şirket içi politikaları ışığında Topluluk ilkelerince belirlenen bildirim ve raporlama kurallarını de göz önüne alarak, uzmanlarca saptanan şiddet ve nefret içerikli davranış ve söylemleri barındıran ve bunları teşvik eden içeriklerin belirlenmesi (flagging) ve bildirimini teşvik edeceklerdir. IT Şirketleri bir çok bölge ve coğrafyada kamu görevlileriyle olan işbirliklerini daha da yaygınlaştırmak ve güçlendirmek için çaba gösterecek ve uygun görülen hallerde, kamu görevlilerinin bağımsızlıklarını ve güvenirliklerini koruyarak onların “onaylanmış ve güvenilir raportör[11] veya eşdeğeri olarak faaliyet göstermeleri için destek sağlayıp eğitim vereceklerdir.
  • IT Şirketleri düzenli olarak çalışan kadrolarına güncel toplumsal gelişim ve değişimler ışığında eğitimler vererek fikir alışverişi için ortam sağlayacaklardır.
  • IT Şirketleri kendi aralarında ve diğer sosyal medya şirketleri ile işbirliklerini arttıracaklardır.
  • IT Şirketleri ve Avrupa Komisyonu, nefret söylemi ve önyargısına karşıt bağımsız ifade ve argümanlara önem vererek, faaliyetlerine söz konusu bu bağımsız söylemleri tanıma, teşvik etme ve eleştirel düşünceyi destekleyen eğitimler ile devam edeceklerdir.
  • Şirketler, kamu görevlilerine nefret söylemi ve önyargıya karşı eğitim ve uygulama bağlamında elinden gelen tüm çabayı göstererek onlara proaktif kampanyalarında destek vereceklerdir. Komisyon, Üye Devletlerle beraber kamu organlarının ve görevlilerinin ihtiyaçlarını belirleyerek gerekli adımların atılmasını teşvik etmek için katkıda bulunacaklardır.
  • Komisyon, Üye Devletlerle beraber koordineli olarak diğer ilgili platformlar ve sosyal medya şirketleri de dahil olmak üzere işbu davranış kuralları altındaki taahhütlere bağlılığı teşvik edeceklerdir.

Şirketler ve Komisyon işbu Kurallar altında hükme bağlanan taahhütleri değişen zaman şartlarına göre kuralların etkileri de dahil olmak üzere düzenli değerlendirilmesi hususunda karşılıklı anlaşmışlardır. İleriki safhalarda şeffaflığı ve alternatif yolları nasıl teşvik edeceklerini taraflar karşılıklı olarak tartışacaklardır. Bu amaçla düzenli toplantılar yapılarak ilk incelemeler 2016 yılının sonunda rapor haline getirilecektir.

Bahsi geçen Kuralların AB’de gelişen ve değişen olaylar ve en önemlisi ardı arkasına gelen terör eylemlerinin de sebebiyet vermesiyle tepeden inme değil aksine kronolojik geçmişi olan bir kurallar dizisi olduğu açıkça görülmektedir.

İnternette terörist grupların üye – mürit kazanarak güç toplaması ve nefret söyleminin yayılmasının insan hak ve ilkeleri ile bağdaşmadığı herkesçe kabul edilen bir hadisedir. Fakat söz konusu tehlikelere karşı gönüllülük esasına dayalı IT şirketlerine dayatılan bu davranış kuralları aslında görüldüğü kadar pozitif midir?

Nefret söylemi 2008 yılında 2008/913/JHA sayılı Irkçılık ve Yabancı Düşmanlığı AB Çerçeve Kararı’[12]nda tanımlanmıştır. Söz konusu karara göre üye devletler nefret söylemi için milli hukuklarında caydırıcı ve cezalandırıcı önlemler almak ile yükümlüdür. Bahsi gecen Kurallar ise bu gözetleme ve yaptırım uygulama yükümlülüğünü kısmi ve zımni olsa “IT Şirketleri nefret söyleminin yaygınlaşmasına dair verilecek mücadelenin öncülüğünü yapacaktır” maddesiyle IT Şirketlerine devretmektedir. Halbuki, söz konusu mücadelenin öncülüğünü özel sermayeli ABD menşeli şirketler değil üye devletler ve Komisyonun kendisi yapması gerekir. Özel şirketlere böyle bir rol ve görev atfedilmesi hukuk devleti ilkesine hem de AB hukukunun temel prensiplerine aykırıdır. Aksi halde, bireylerin arasındaki iletişim araçlarının keyfi olarak sansürlenmesi ve kesintiye uğraması kuvvetle muhtemeldir. Her ne kadar söz konusu çerçeve kararlarda sınırlar belirtilse de nefret söylemi ve internette şiddet kavramlarının ucu açık olması ve belirsizliği bu ihtimali daha da artırmaktadır. Böylesine bir hukuki yorumlamayı IT Şirketleri’nin iradesine bırakmak evrensel hukuk ilkelerinin ruhu ve lafzıyla bağdaşmamaktadır.

 Bir diğer örnek ise “IT Şirketleri hukuka uygun kaldırma talebinin ulaşmasıyla beraber, sadece bu is için var olan takımları tarafından,  içeriğin kaldırılması veya içeriğe erişimin engellenmesini kendi şirket kuralları, Topluluk ilkeleri ve 2008/913/JHA numaralı çerçeve kararın ışığında ve gerekli olduğu hallerde milli hukuk temel alınarak değerlendireceklerdir.” maddesidir. Bu taahhüt, şirketlere keyfi olarak nefret söylemi olarak addedilen içeriği kendi yorumlarına göre silme veya kaldırma yetkisi vermektedir. Böylelikle silinen veya kaldırılan içeriğe dair hiçbir kanıt veya bilgi AB’nin bağlı makam veya otoritelerinin değerlendirilmesine sunulmadan yok edilecektir. İtiraz yolunun önü tıkanmakta ve ispat hukukunun yükümlülüklerini lağvetme riski oldukça yüksektir. Nefret söylemi veya içerik sahibi kişi cezalandırılmama ihtimalinin önü açılmaktadır. Çünkü söz konusu içerik makamlara iletilmeden IT Şirketleri’nin kendi tasarruf yetkisi altında silinebilecektir. Kaldı ki en önemlisi ‘‘gerekli olan hallerde milli hukuk‘‘ göz önüne alınacaktır. Başka bir deyişle şirket kuralları veya hizmet kuralları yeterli olduğu sürece milli hukuk içeriğin nefret söylemi olup olmadığı değerlendirmede dikkate bile alınmayacaktır.

Davranış kuralları IT Şirketlerinin yani sıra sivil toplum örgütlerini de bir işbirlikçi olarak, şiddet veya nefret barındıran içeriklerin belirlenmesi ve kaldırılması için raportör olarak teşvik etmektedir. Fakat sivil toplum örgütlerinin söz konusu içeriklerin muhteviyatını belirlemek hususunda eğitimi veya alt yapısı yoktur.

Yukarıda bahsettiğim IT Şirketlerini adeta mahkeme addeden bu denli hassas bir konunun yorumlanması ve üzerinde yaptırım uygulanması hususunda şirketlere geniş bir yetki verilmesi, söz konusu kuralların yasallığı ve geçerliliği hususunda akılda birçok soru işareti bırakmaktadır. AB hukukunun temel prensip ve normları hiçe sayılmış,  mahkeme ve yerel makamların önderlik edeceği ve yaptırım uygulayacağı nefret söyleminin içeriğinin belirlenmesi ve akabinde yaptırım uygulanması konusunda IT Şirketlerinin bu çapta geniş kapsamlı söz sahibi olmasına benim gibi anlam veremeyen EDRI, Access Now gibi dijital hakların korunmasına dair çalışmalar yapan organizasyonlar yukarıda anlattığım meselelerde endişelerini dile getirerek EU Internet Forum oluşumundan kendilerini geri çekmişlerdir.

Benzer kurallar daha öncelerde de örneklerini gördüğümüz üzere kopyala-yapıştır tekniği ile Türk mevzuatına ya eklenecek ya da zımni olarak bir şekilde yürürlüğe girecektir. Her ne kadar buna benzer bir kurallar bütününün Türk pratiğine uygulanması için önümüzde zaman olsa da, bu hali ile yürürlüğe girme ihtimali bile zaten hukuksuz sansür, bloklama, filtreleme uygulamalarını seven Türk hukuku uygulayıcıları için oldukça cezbedici olacaktır.  Benzer kuralların Türk hukukuna uygulanması ilkel ve manevra yeteneği zayıf kanunlarımızın üzerinde emanet gibi duracak ve sonucunda birçok kere toplum olarak tecrübe ettiğimiz üzere bilgi edinme ve ifade özgürlüğüne darbe vuracak ve bireyleri katı bir oto-sansüre itecektir.

 

[1] İstanbul Barosu’na bağlı avukat. Şu an Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde ( EUIPO) faaliyet göstermektedir.

[2] DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce)

[3] Annual Colloquium on Fundamental Rights in the EU. Bahsi geçen Kolukyum’un konusu Tolerans ve saygı: Avrupa’da Müslüman ve Yahudi odaklı nefreti önleme ve mücadele (“Tolerance and respect: preventing and combating antisemitic and anti-Muslim hatred in Europe”) idi.

[4] The European Agenda on Security, 28.04.2015, http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/e library/documents/basic-documents/docs/eu_agenda_on_security_en.pdf

[5] EU Internet Forum: Bringing together governments, Europol and technology companies to counter terrorist content and hate speech online

[6] Joint Statement of EU Ministers for Justice and Home Affairs and representatives of EU institutions on the terrorist attacks in Brussels on 22 March 2016

[7] Passenger Name Record

[8] Twitter Head of Public Policy for Europe

[9] Google’s Public Policy and Government Relations Director

[10] Community Service Officer (CSO)

[11] Trusted Reporter

[12] Framework Decision on combating certain forms and expressions of racism and xenophobia by means of criminal law; 2008/913/JHA