Ay: Eylül 2022

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Metaverse ve Fikri Haklar

Fiziksel Mal ve Hizmetler İçin Yapılan Marka Tescilleri, Metaverselerde Koruma Sağlamaya Yetecek mi? USPTO’nun Gucci ve Prada Kararları Bu Konuya Işık Tutuyor

Not: Genel kanının aksine tek bir “metaverse” olmaması sebebi ile, bu yazımızda metaverse terimi “metaverseler” veya “metaverse evrenleri” olarak anılacaktır.

Geçtiğimiz yıl metaverse konusu sıcak bir tartışma konusu haline geldiğinden beri, dünyanın birçok ülkesinde marka sahipleri, mevcut markalarının metaverse evrenlerinde koruma sağlamaması riskine karşı, sanal mal ve hizmetler için marka başvuruları yapmaya başladı. Yapılan bu yeni dünya marka başvurularında en çok karşılaştığımız mal ve hizmet sınıfları “9: indirilebilir sanal mal ve hizmetler; 35: çevrimiçi/sanal mağazacılık; 36: blok zinciri teknolojisine dayalı finansal hizmetler; 41: sanal eğlence hizmetleri” oldu.

Nike, McDonald’s, L’Oréal gibi dünyanın önde gelen tanınmış markaları, metaverse trendinden geri kalmadı ve yeni marka başvuruları yapma yönünde  adımlar attı.  Yüksek düzey tanınmışlığa sahip markaların, elbette dünyanın pek çok ülkesinde, kendi mal ve hizmetlerini kapsayan marka tescilleri varken, neden metaverse evrenlerini de kapsamak bu kadar büyük bir akım oldu?   Elbette arkasında yatan pek çok neden var ama bunların arasında “ya ben tescil etmezsem ve bir başkası ederse?” ya da “ya fiziksel mal ve hizmet sınıflarını içeren tescilli markam, metaverse üzerinde yeterli marka koruması sağlamazsa?” endişeleri başta geliyor demek yanlış olmaz.

Nitekim markalar sınırsız bir korumaya sahip değillerdir, istisnalar hariç, ancak tescilli oldukları ülkede ve tescil kapsamlarında yer alan mal ve hizmetler ve bunların benzerleri üzerinde korunabilirler. Peki fiziksel bir ürün üzerinde tescilli markası olan bir marka hakkı sahibi, marka tescilinden kaynaklanan haklarını bu ürünlerin dijital versiyonlarını içeren yeni marka başvurularını veya dijital ürünler ve hizmetler üzerindeki kullanımlarını engellemek için ileri sürebilecek midir?

Bu konuda soruların sonsuz olmasının en önemli sebeplerinden biri de, taptaze metaverse konusunda henüz içtihatların yeni yeni gelişmesidir. Fikri mülkiyet hukuku alanında çalışan herkes bu konuda çıkacak kararları merakla beklemektedir. Yakın zamanda da ABD Patent ve Marka Ofisi’nin (“USPTO“) Prada ve Gucci markalarına ilişkin kararları bu konuya ışık tuttu.  

Kararlara Konu Üçüncü Kişi Başvuruları:

USPTO nezdinde, Fenesha Amana Holmes adına 97112038 sayılı Gucci[1] (“Gucci Markası“) ve Reath Mohammed adına 97112054  sayılı Prada[2]  (“Prada Markası“) marka başvuruları yapılmıştır:

Üçüncü kişiler tarafından yapılan ve

  • 9. Sınıf: İndirilebilir sanal ürünler, yani çevrimiçi sanal dünyalarda kullanılmak üzere ayakkabı, giyim, şapka, gözlük, el çantası, dizüstü bilgisayar çantası, sırt çantası, valiz, evrak çantası, sanat eserleri, oyuncak, mücevher, saat, saç aksesuarları, evcil hayvan tasmaları, aksesuarlar ve takılar içeren bilgisayar programları.
  • 35. Sınıf: Sanal ürünler, yani ayakkabı, giyim, şapka, gözlük, el çantaları, dizüstü bilgisayar çantaları, sırt çantaları, valizler, evrak çantaları, sanat eserleri, oyuncaklar, mücevherler, saatler, saç aksesuarları, evcil hayvan tasmaları, çevrimiçi sanal ürünlerde kullanılmak üzere aksesuarlar ve takılar içeren perakende mağaza hizmetleri.
  • 42. Sınıf: Eğlence hizmetleri, yani eğlence amaçlı oluşturulan sanal ortamlarda kullanılmak üzere çevrimiçi, indirilebilir olmayan sanal ayakkabılar, giysiler, şapkalar, gözlükler, el çantaları, dizüstü bilgisayar çantaları, sırt çantaları, valizler, evrak çantaları, sanat eserleri, oyuncaklar, mücevherler, saatler, saç aksesuarları, evcil hayvan tasmaları, aksesuarlar ve takılar içeren eğlence hizmetleri.

dijital mal ve hizmetlerini içeren Gucci ve Prada markalarına ilişkin başvurular USPTO tarafından karıştırılma ihtimalini düzenleyen Trademark Act Section 2(d) uyarınca re’sen incelenmiştir.

USPTO İncelemesi ve Kararları:

İncelemenin sonunda USPTO beklenen kararı vermiş ve 30 Ağustos 2022’de Gucci Markasını (“Gucci Kararı“) ve 29 Ağustos 2022’de Prada Markasını (“Prada Kararı“) reddetmiştir.

Gucci Kararında uzman Gucci’nin markalarının 35. sınıfta “perakende mağaza hizmetlerini” geniş bir ifade ile kapsadığını ve bu hizmet grubunun başvuru kapsamında yer alan dijital malları ve hizmetleri de kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir. Uzmanlar, Roblox’taki Gucci Garden pop-up dükkanını, Nikeland platformunu, Balenciaga’nın Fortnite’ta yarattığı özel koleksiyonu örnek göstererek, bu platformların varlığının tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali yaratılmasına da zemin hazırladığını, tüketicilerin gerçek ve sanal dünyada bu markaların aynı anda var olması beklentisinde olduklarını belirtmişlerdir.

Prada Kararında uzman gerçek dünya ürünleri üreten moda sektöründeki şirketlerin sanal dünyada da moda ürünleri sağlamaya başladığını ve dolayısıyla tüketicilerin artık bu ürünleri ilişkili ürünler olarak algıladığını açıklamıştır.

Uzmanlar incelemelerini yaparken Gucci ve Prada markalarının yüksek tanınmışlık seviyelerini de karıştırılma ihtimalini artıran bir unsur olarak değerlendirmişlerdir. Son olarak USPTO, Gucci ve Prada Kararlarında Trademark Act Section 2(a) maddesi uyarınca bir inceleme yapmış ve söz konusu başvuruların tüketicilerce çok tanınmış GUCCI AMERICA, INC. ve PRADA şirketi ile bir bağlantı riski doğuracağına da karar vermişlerdir.   

Başka bir deyişle USPTO moda sektöründeki lider şirketlerin tanınmış markaları yönünden “gerçek dünya” malları ve hizmetleri için olan tescillerinin metaverseteki dijital mal ve hizmetler üzerinde icra edilebilir nitelikte olduğuna karar vermiştir.

Sonuç

Her iki kararda da USPTO markaların aynı ya da aynı olabilecek kadar benzer olmaları ve de mal ve hizmetlerin yakından ilişkili olması gerekçesiyle, üçüncü kişilerin mal ve hizmetleriyle karşılaşan tüketicilerin, bunların Gucci’nin/Prada’nın mal ve hizmetleriyle aynı kaynak tarafından üretildiğini varsayacağına karar vermiştir. Esasen USPTO burada klasik anlamda karıştırılma ihtimali kurallarını uygulamıştır ve neticede tanınmış markalar söz konusu olduğunda “gerçek dünya” malları ve hizmetleri ile “dijital dünya” malları ve hizmetlerinin ilişkili olduğu çıkarımını yapmıştır. Söz konusu mal ve hizmetlerin ilişkisine yönelik olarak bu USPTO kararları bize ışık tutsa da, elbette önümüzde tanınmış olmayan ve de farklı sektörden alelade bir marka olduğunda, karıştırılma ihtimaline ilişkin yapılacak değerlendirmenin ne şekilde olacağı hala bir merak konusudur.

USPTO gibi EUIPO’nun da zamanla karşısına gelecek ihtilaflarda “gerçek dünya” malları ve hizmetleri ile “dijital dünya” malları ve hizmetleri arasındaki ilişki noktasında alacağı pozisyon merak edilmektedir. Bugüne dek EUIPO dijital mal ve hizmetleri kapsayan markaların hangi sınıflandırmaya tabi olması gerektiğine ilişkin 23 Haziran 2022 tarihli “Virtual goods, non-fungible tokens and the metaverse” adlı bilgilendirme yazısını[3] yayınlamıştır. 2023 yılında da konuyla ilgili bir kılavuz yayınlamayı planlamaktadır. Bilindiği üzere, mal ve hizmetlerin benzerliği, EUIPO tarafından re’sen değerlendirilmesi gereken bir hukuk meselesidir. Mal ve hizmetlerin benzerliğine ilişkin EUIPO tarafından yapılan bu re’sen inceleme bilinen olaylarla sınırlıdır. Metaverse evrenlerindeki yeni durumlar iyi bilinen olgular olarak kabul edilemez. Nitekim tüketicinin sanal dünya ile gerçek dünyada bulunan malları ve hizmetleri birbiri ile ilişkilendirme eğiliminin ne noktada olacağı, bir markanın ayırt edicilik seviyesinin değerlendirmesinin metaverse evrenlerinde benzer olup olmayacağı, mal ve hizmetlerin benzerlik değerlendirmesinde yararlanılan Canon kriterlerinin metaverse evrenlerinde ne şekilde bir uygulama alanı bulacağı merak edilen noktalardır. Bu nedenle marka sahipleri ilk aşamada, değerlendirmeyle ilgili olabilecek faktörleri kendileri ortaya koyarak bu malların ve hizmetlerin neden birbiri ile benzer ve ilişkili olduğunu göstermek zorunda kalacaklar ve gelecekteki başvuru sahipleri de elbette bu argümanları çürütme şansına sahip olacaklardır.   

Her yeni teknolojik gelişme ortaya çıktığında olduğu gibi, sektörde metaverselere ilişkin olası sorunların çözümüne dair tartışmalar yaşanması olağan bir durumdur. Halen daha metaverse evrenlerinin merkeziyetsiz yapısı gereği çözülmesi ve üzerine tartışılması gereken hukuki soru ve sorunlar mevcuttur. Ancak bu tartışmaların çoğu mevcut düzenlemelerin zaman zaman doğrudan zaman zaman ise daha geniş bir şekilde yorumlanmasıyla ya da bazı ek düzenlemeler getirilmesiyle aşılabilecek niteliktedir. USPTO’nun Gucci ve Prada marka başvurularına ilişkin verdiği karar da bu duruma güzel bir örnek oluşturmaktadır. Her hâlükârda bu yeni dünyada ticari markanın yasal olarak korunmasını sağlamak için marka portföylerini güncellemek önemlidir. Ayrıca, izinsiz kullanımların ve marka ihlallerinin önlenmesi için üçüncü kişilerin faaliyetlerinin yakından izlenmesi de bir o kadar önemlidir.

Mine GÜNER

mine.guner@gmail.com

Fulden TEZER

fuldentzr@gmail.com

Eylül 2022

DİPNOTLAR

[1] GUCCI – Holmes, Fenesha Amana Trademark Registration (uspto.report)

[2] PRADA – Mohammed, Reath Trademark Registration (uspto.report)

[3] Virtual goods, non-fungible tokens and the metaverse (europa.eu)

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem

HAYATINI KAYBETMİŞ VEYA KURGULANMIŞ MARKA VEKİLLERİ  ADINA USPTO NEZDİNDE YAPILMIŞ İŞLEMLER ABD – ÇİN FİKRİ HAKLAR FAY HATTINI GERİYOR

Amerika Birleşik Devletleri (ABD) ile Çin arasındaki gerginliklerin Fikri Mülkiyet camiasına, buluşların kopyalanması, ticari sırların çalınması, verilerin sızdırılması gibi birçok farklı boyutta yansımaları olmuştu. Bugün paylaşacağımız konu ise her ne kadar ABD Fikri Mülkiyet (IP) çevrelerinde Çin’in bir başka “saldırısı” olarak yorumlansa da, yazarın herhangi bir ülkeyi dilin yapısından kaynaklı kurduğu “gerçeklik” temelinde nefret söylemiyle ötekileştirme niyeti bulunmamaktadır. (Bkz. Çinli/Çinliler)

ABD Patent ve Marka Ofisi’nin (USPTO) 25.08.2022 tarihinde yayınladığı bildiriye [1] göre Çinli bir ajans 2021’de vefat etmiş olan marka vekili Jeffrey Firestone adını kullanarak USPTO nezdinde 300’ün üzerinde uygunsuzluğa cevap sunmuş ve marka tescil başvuru yapmıştır. Üstelik sözü edilen marka vekili 2020 yılında 7.000’in üzerinde Çin menşeili marka tescil başvuru yapmış ve yılın en çok marka başvurusunu yapan vekilleri listesinde 7. sırada belirtilmiştir. Yayınlanan rapor, ihlalin yalnızca vekilin vefatı sonrasında yapılan işlemleri kapsadığı için geçmişe yönelik dosyalarda da aynı durumun söz konusu olup olmadığı şu an için belirsizdir.

Söz konusu suçun bir başka boyutu ise, aynı ajans tarafından, “Jackson George” isimli kurmaca bir marka vekili yaratılması ve bu isim üzerinden USPTO nezdinde 2.500’ün üzerinde markanın temsilciliği yapılmasıdır. Bu markaların büyük bir kısmında sözde vekil, Illinois eyaletinde yetkiliyken, bir kısmında ise aynı vekilin New York kanunları uyarınca yetkili marka vekili olduğu belirtilmiştir. Durumun fark edilmesi üzerine, USPTO tarafından yapılan araştırmada ABD kayıtlarında avukat olarak kayıtlı olan Jackson George isimli yetkili tespit edilmemiş, en yakın benzer olarak tespit edilen George Jackson’a (George Jackson III) konu hakkında bildirim yapılmıştır. Kendisi, marka konusunda veya bağlantılı herhangi bir alanda daha önce hiç çalışmadığını kuruma bildirmiştir.

Bunun üzerine, USPTO yaptığı araştırmalarda Jeffrey Firestone ve Jackson George isimleri üzerinden yapılan başvuruların izini sürerek, aynı zamanda aynı bağlantılardan yapılan elektronik imzalar ve aynı e-posta adreslerinin kullanılması gibi başka ortak noktaları da birleştirilerek aralarındaki bağlantıyı kanıtlayacak örnekler bulmuştur. Tüm bunlara ek olarak, aynı vekiller tarafından sunulan kullanım beyanlarında da sahte faturaların tespiti yapılmış ve bunlardan da ayrıca ayrıntılı olarak bildiride bahsedilmiştir.
 
USPTO, raporda elindeki tüm kanıtlara dayanarak, eşgüdümlü şekilde devam eden bu kasıtlı çabanın bilerek ve isteyerek işlenmiş nitelikli bir suç olduğu kanaatinde olduklarını açıkça belirtmiştir. Daha önce benzer durumlarda, markaların ve bağlantılı tüm işlemlerin sicilden terkin edildiği bilinmektedir. Fakat bu durum daha çok marka sahibini cezalandırmak anlamına geldiği için bu ayrı bir tartışma konusudur. Dolayısıyla, sadece marka sahiplerini cezalandırmanın ötesinde, ihlali gerçekleştiren kişilerin yargılanması ve ne gibi yaptırımlar uygulanabileceğine ilişkin olasılıklar üzerinde konuşulmaktadır. Daha önce ABD’nde ikamet eden ve benzer suçlara girişen kişilerin hapis cezası aldığı bilinse de, denizaşırı bir ülkede gerçekleşen suçlara ilişkin yaptırımların hangi yönde olacağı merakla beklenmektedir.

ABD’nin geçmiş örneklerine bakarsak, genel olarak marka vekili olmayan ancak marka vekili gibi hareket eden dolandırıcılar konusunda vermiş olduğu kararların hakkaniyetinden bahsetmek mümkündür. Mevcut durumda, ihlali yapanın da Çin menşeili olduğu düşünüldüğünde yine caydırıcı olarak adlandırılabilecek bir hükme varılacağı beklenmektedir. 

Türkiye’de ise, bilindiği üzere, marka ve patent vekillerinin eylemlerinin mesleğin gereklikleri ve erdemleri çerçevesinde yürütülmesi için Türk Patent ve Marka Kurumu Patent Vekilleri ve Marka Vekilleri Meslek Kuralları ve Disiplin Yönetmeliği[2] mevcuttur. Yönetmelik kapsamında bir marka ve/veya patent vekilinin suç kapsamında sayılabilecek eylemlerinin çerçevesi net olarak çizilmişken, yetkili olmayanların veya vekillik yetkisi olmadığı halde yetkiye sahipmiş gibi davrananların karşılaşabileceği yaptırımlar mevzuat çerçevesinde net olarak belirtilmemiştir. ABD’nde karşılaşılan vakanın bir benzeri Türkiye’de vuku bulduğunda, Türk Ceza Kanunu nitelikli dolandırıcılık hükümleri kapsamında eylemin suç olarak sayılabileceği bilinmektedir. Fakat özellikle Türk Patent ve Marka Kurumunda (Kurum) başvuru ve taleplerin e-devlet üzerinden kolayca işleme alındığı da düşünüldüğünde, eylemlerin yetkili olmayanlar tarafından yapılması ihtimali oldukça artmıştır. Nitekim Kurum düzenlemiş olduğu son vekillik istişare toplantısında marka/patent vekili olmamasına rağmen e-devlet üzerinden başvuru ve diğer işlemleri yapanları tespit ettiğini bildirmiştir.

Daha önce de birçok marka ve patent vekili tarafından dile getirildiği üzere, vekillerin kusurlu davranışlarına ilişkin yaptırımların belirlendiği gibi, mesleğin dışında kalanlar için de yaptırımların ne yönde/düzeyde olacağını belirten düzenlemelere ihtiyaç bulunmaktadır. Kanaatimizce, bu yazının konusunu oluşturan USPTO bildirimi, tescil ofisleri nezdinde yukarıda bahsedilen tipte sahtekarlıkları yapanlara karşı ilgili Kurumların mücadele yönteminin dikkate alınması gereken bir örneğini teşkil etmektedir.

Mehpare BOZKURT

Eylül 2022

mehparegamzebozkurt@gmail.com

[1] https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/TM-show-cause-order-Shenzhen-Haiyi.pdf

[2] https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=38501&MevzuatTur=7&MevzuatTertip=5

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Nice Sınıflandırması - Malların ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırması

MARKANIN 35.06 SINIF SATIŞA SUNUM HİZMETLERİNDE TESCİLİNE İLİŞKİN YENİ BİR YARGITAY KARARI

Markanın, 35.06 alt sınıfta yer alan hizmetler yönünden tescilinin ve korunmasının kapsamı çekişmeli alanlardan biri olarak varlığını sürdürmektedir. Yargı kararlarıyla şekillenen alanda korumanın kapsamı zaman içerisinde değiştirilmiştir. Son içtihatlarla da bu alanda yeni bir yaklaşımın benimsenmeye başlandığı görülmektedir. Nitekim yazı içeriğinde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin bu konudaki 18/4/2022 tarih ve 2020/7799 E. – 2022/3109 K. sayılı son kararı paylaşılacaktır.

Bilindiği üzere, Marka Tescil Başvurularına Ait Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in (BİK/TPE: 2007/2)[1] 35.06 sınıfında yer alan “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir).” hizmeti 2011 yılında değiştirilmiş[2], 2012 yılında ise “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için malların * bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende,  toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) * Bu kısımda mal veya mal grubu belirtiniz.” şeklinde değiştirilerek son halini almıştır[3].

Yapılan değişiklik sonucunda, “çeşitli malların” satışına ilişkin mağazacılık hizmeti ile mal veya mal grubunun belirtildiği “spesifik olarak belirli malların satışına özgülenen” sınırlandırılmış mağazacılık hizmeti arasındaki ilişkinin yorumlanması temel tartışma konularından biri haline gelmiştir.

Yapılacak yorum, korumanın kapsamının belirlenmesi ve yeni marka başvurularının tescil edilebilmesi açısından son derecede önemlidir. Yorum konusunda yargı kararları yol gösterici kaynaklardan birini oluşturmaktadır. Bu nedenle, içtihat değişikliklerinin takibi uygulamacılar açısından önem arz etmektedir. Bu yazı kapsamında hem gelinen süreç özetlenecek hem de bu konudaki yaklaşım değişikliğini yansıtan son içtihatlar paylaşılacaktır.

Bu iki mağazacılık hizmeti arasındaki ilişkiyi ele alan ilk dönemki yargı kararlarında “çok azı kapsar” ilkesi esas alınmış, önceki tarihli markaya en geniş haliyle koruma imkânı sağlanmış, bu hizmetlerin aynı/aynı tür oldukları kabul edilmiştir[4]. Açıklanacağı üzere, sonraki dönemde korumanın kapsamı “tek tek mallar yönünden kullanımın ispat edilmesi” yönünde daraltılmıştır. Paylaşılacak son kararlarda ise korumanın kapsamının yeniden genişletildiği, “sektörel bazda benzer malların perakendeciliği veya mağazacılığı satışının” yapıldığının ispatlanmasının arandığı görülmektedir.

Uygulamayı yönlendiren kararlarda, taraf menfaatleri arasında bir denge sağlanmaya çalışılmış, bu kararlarda, “çeşitli mallara” ilişkin tescil alan önceki marka sahibinin tek tek hangi mallar yönünden mağazacılık hizmeti verdiğini ispatlaması gerektiği ifade edilmiştir. Bu yöndeki emsal bir kararda “Davalı şirkete ait marka ise, genel olarak perakendecilik hizmetlerini içermekte olup, belirli sektör ya da gruplardaki ürünler sınırlandırılmamıştır. Bu itibarla, uyuşmazlık konusu işaretlerin benzerliğine karşın davacı başvurusunda 35. sınıf hizmetlerin kapsamında ticarete konu edilecek malların teker teker sayılması nedeniyle, başvuruya itiraz eden davalı şirketten söz konusu 35. sınıf hizmetler kapsamında başvuruda sayılan malların satış hizmetlerinin de verildiği hususunda varsa delillerinin ibrazı istenmek ve buna göre şayet davalının “…” markası ile 35. sınıf mağazacılık hizmetleri altında davacı marka başvurusunda yer alan ürünleri kapsayan ticareti bulunduğu takdirde bu ürünler yönünden … kararının iptaline karar vermek gerekirken” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 30/3/2016 tarih ve 2015/8504 E. – 2016/3492 K. sayılı kararı)gerekçesine yer verildiği görülmektedir. Aynı yönde başka bir kararda ise “Bu durumda, başvurunun ilanı halinde, dava dışı marka sahibinin itiraz etmesi durumunda itiraz edenin başvuru kapsamında sınırlı olarak belirtilen malların satışı hizmetlerinin aynı ya da benzeri bir ticari faaliyeti olup olmadığının da araştırılması suretiyle (11. HD. 10/10/2013 T 18919/18046 ve 20/02/2014 T 13850/3087 sayılı kararları[5]) 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında benzerlik araştırması yapılması gerekeceğinden, bu hizmet bakımından da başvurunun aynı KHK’nın 7/1-b maddesi uyarınca değerlendirme yapılmak suretiyle davanın reddi doğru görülmemiştir.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12/5/2016 tarih ve 2015/11817 E. – 2016/5411 K. sayılı kararı) gerekçesine yer verildiği görülmektedir. Yine başka bir kararda “Somut uyuşmazlıkta, davalı tarafça davacı başvurusunda sınırlandırılan malların satışı faaliyetinde bulunulduğu hususundaki delilleri de sorulup bu konuda değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme sonucu davacı marka başvurusunun 35.07 sınıf genel nitelikteki perakende satış hizmetleri (mağazacılık) bakımından da reddi doğru görülmediğinden” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 27/2/2017 tarih ve 2015/12715 E. – 2017/1112 K. sayılı kararı) gerekçesine yer verilmiştir.

Farklı uygulamalara yönlendiren kararlar olduğu, esasen uygulamanın net olmadığı kabul edilebilir. Ancak, yargı uygulamalarında daha yaygın olarak “çeşitli malların” satışa sunum hizmetleri yönünden tescil edilmiş olan önceki tarihli marka sahibinden, sonraki başvuruda sınırlı ve spesifik olarak sayılan malların satışa sunum hizmetlerinin verildiğinin ispatlamasının talep edildiği görülecektir. Yargılama aşamasında, sonraki tarihli başvuru kapsamında sınırlı olarak sayılanlar yönünden mağazacılık hizmetinin verildiğinin özel olarak ispatlanması koşulu aranmakta ve ilgilisine delillerini sunması için süre verilmektedir.

Gelinen aşamada ise Yargıtay tarafından konuya yeni bir yaklaşımın getirildiği söylenebilir. Güncel bazı kararlarda[6] “sektörel bazda benzerlik” vurgusunun yapıldığı görülmektedir. Bu vurgu yakın tarihli bazı kararlarda yapılmış olsa da esasen son içtihatta inceleme yöntemi olarak açıkça dile getirilmiş. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18/4/2022 tarih ve 2020/7799 E. – 2022/3109 K. sayılı kararında, “daha önce 35. sınıfta genel mağazacılık hizmetleri yönünden adına marka tescili bulunan taraftan sonra tescil başvurusuna konu yapılan ve özel mağazacılık hizmetlerini konu alan marka başvurularına itirazda bulunulabilmesi için kendisi adına 35. sınıfta genel perakendecilik ve mağazacılık hizmetlerinde markayı kullanması gerekmekle birlikte, tek tek her bir mal yönünden kullanımın ispat edilmesi gerekmeyip, sektörel bazda benzer malların perakendeciliği veya mağazacılığı yönünden kullanımın ispat edilmesi yeterlidir. Bölge Adliye Mahkemesince bu ilkeler doğrultusunda bir inceleme ve değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeye dayalı olarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamış” gerekçesine yer verilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulduğu görülmektedir.

Bozmaya konu Bölge Adliye Mahkemesi kararı incelendiğinde; Mahkeme tarafından, yukarıda paylaşılan yaygın uygulamaya ve emsal kararlara uygun bir inceleme yapıldığı, başvuru kapsamında sayılan mallar yönünden kullanım ispatının arandığı, “Ancak redde mesnet markanın kapsamında genel olarak mağazacılık hizmeti bulunmakta iken dava konusu başvurunun kapsamında belli bir takım malların satışına özgülenmiş mağazacılık hizmeti bulunmasına rağmen mahkemece davalı Şirketten, markasının 12 ve 20. sınıf mallar yönünden itiraza dayanak markasını kullanıp kullanmadığı sorulmadan ve bu yönde bir araştırma yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış,” tespitlerine yer verildikten sonra bu araştırmanın yapıldığı görülmektedir. Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen bozmaya konu kararda, “davalı Şirket vekiline, redde mesnet 2011/9924 sayılı markasını, 12. ve 20. sınıfa özgülenmiş biçimde 35. sınıftaki mağazacılık hizmetleri yönünden kullandığına dair delillerini sunmak için usulüne uygun biçimde kesin süre verildiği, davalı Şirket vekili tarafından dosyaya sunulan delillerin hiçbirinin davalının … sayılı markasının, 12. ve 20. sınıf malların satışına özgülenmiş biçimde mağazacılık hizmetlerinde kullanıldığını ispata elverişli olmadığı, davalı Şirketin genel olarak mağazacılık hizmetlerinde tescilli markası ile 12. ve 20. sınıf malların satışına özgülenmiş 35/05. sınıftaki mağazacılık hizmetleri yönünden dava konusu başvuru arasında benzerlik olmadığı,” sonucuna varılmıştır. Bozma ilamında ise bu değerlendirme yönteminin hatalı olduğu gerekçesine yer verildiği görülmektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 18/4/2022 tarih ve 2020/7799 E. – 2022/3109 K. sayılı kararıyla, yargı uygulamasında benimsenen başvuruda spesifik olarak satışı sınırlandırılan her bir mal yönünden kullanımın ispat edilmesi şartının yerine, “sektörel bazda benzer malların perakendeciliği” yönünden kullanımın ispatlanmasının benzerlik için yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır. Nitekim kararda, Bölge Adliye Mahkemesi’nin 12. ve 20. sınıfta yer alan malların satışına sunumunun ispatıyla sınırlı yaptığı inceleme yönteminin yerinde olmadığı, “tek tek her bir mal yönünden kullanımın ispat edilmesi”nin gerekmediği belirtilmiştir. Bu yöndeki kararların benimsenmesi durumunda, uygulamanın değişeceği, yargılama sırasında ve bilirkişi heyetlerince yapılan incelemede sektörel bazda benzer malların satışa sunumuna ilişkin delillerin de göz önüne alınması gerektiği söylenebilir. Bu kapsamda, sadece sonraki marka başvurusunda sınırlı olarak sayılan malların değil, “sektörel bazda benzer malların” perakendeciliği veya mağazacılığının yapıldığının ispatlanası durumunda da emtia benzerliği koşulunun gerçekleşeceği kabul edilebilecektir. Bu kararlarla önceki tarihli marka sahibine sağlanan korumanın kapsamının yeninden genişletildiğini söylemek mümkündür. Kararların uygulamaya ve yargılama süreçlerine yansımaları ise zaman içerisinde ortaya çıkacaktır.

Gökhan ERGÜL

Eylül 2022

av.gokhanergul@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2007/01/20070108-2.htm

[2] “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için “… ” * bir araya getirilerek sunulması hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir).* Bu bölümde hizmetin gerçekleştirileceği mal, mal grubu ya da sektör adını belirtiniz. Hizmetin mal ve sektörlerin tamamını kapsaması durumunda “çeşitli malların” ifadesini kullanınız.” şeklinde değiştirilmiştir. 19 Ekim 2011 tarih ve 28089 sayılı Resmi Gazete

(Erişim:https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2011/10/20111019-22.htm)

[3] 2007/2 sayılı Tebliğ yürürlükten kaldırılmış, 2012/2 sayılı Tebliğ 28 Ocak 2012 tarih ve 28187 sayılı Resmi Gazete’de de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/01/20120128-20.htm)

[4] Emsal nitelikte bir kararda “…”çeşitli malların” ibaresi kullanılarak ve herhangi bir sınırlandırma yapılmadan, bir başka ifadeyle tüm sektör ve malları kapsayacak biçimde tescil edilmiş olduğu, dolayısıyla, davacıya ait başvuru, redde dayanak marka ile aynı olduğu gibi, kapsamlarındaki hizmetlerin de aynı veya aynı tür olduğu zira, redde mesnet marka kapsamında tescilli bulunan 35/06. sınıfta tüm sektörleri kapsayan mağazacılık hizmetleri, davacının sınırlandırarak talep ettiği belirli mallara ya da sektörlere dair mağazacılık hizmetlerini de içerdiği” tespitlerine yer verildiği görülmektedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14/1/2015 tarih ve 2014/14402E. – 2015/323 K. sayılı kararı).

[5] Söz konusu kararda “…karar gerekçesindeki 03. sınıfta yer alan malların 35/07. sınıf perakendecilik hizmeti kapsamında satışa sunulması mümkün olduğundan iltibas tehlikesine yol açılacağına ilişkin mahkeme görüşü, davacının 03. sınıf malların perakende ticareti yaptığı hususunda delil bulunmaması nedeniyle isabetli olmamakla birlikte somut uyuşmazlıkta kötüniyetli tescil olgusunun gerçekleşmiş bulunmasına göre, mümeyyiz davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.” gerekçesine yer verildiği görülmektedir.

[6] “Marka sahibi 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi uyarınca, önceki markasını kullanarak, ancak fiilen perakendeciliğini veya mağazacılığını yaptığı mallar ile bu mallarla sektörel benzerlik gösteren mallar yönünden başkalarının aynı veya karıştırılmaya yol açacak düzeyde benzer markayı tescil ettirmesine veya tescilsiz kullanımına karşı çıkabilir.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 12/9/2019 tarih ve 2018/582 E. – 2019/5345 K. sayılı kararı); Aynı yönde 17/9/2019 tarih ve 2018/4108E. – 2019/5503 K. sayılı karar

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri

KARIŞTIRILMA İHTİMALİ İNCELEMESİNDE MAL/HİZMET BENZERLİĞİ İŞARET BENZERLİĞİNDEN VEYA DİĞER FAKTÖRLERDEN ETKİLENİR Mİ? — EUIPO, USPTO VE TÜRKPATENT YAKLAŞIMI —

Marka hukuku çalışan herkesin aşina olduğu üzere karıştırılma ihtimali müessesesi 6769 s. SMK’nın nispi ret gerekçeleri başlıklı 6ncı maddesinin birinci fıkrasında “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Kanunun lafzında açıkça belirtildiği gibi karıştırılma ihtimali gerekçeli itirazın kabul edilebilmesi için “mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği” sağlanması gereken şartlardan birisi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Türk marka hukuku uygulamalarında mal/hizmet benzerliği hususu, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde belirleyici olan temel üç faktörden birisi olmasına rağmen bu zamana kadar üzerinde fazla durulmayan, detaylı incelemeye konu olmamış bir başlık olarak kalmıştır. Üstelik mal / hizmet benzerliği değerlendirmesinin uygulama alanı sadece karıştırılma ihtimali incelemesi ile de sınırlı değildir; diğer nispi ret gerekçeleri olan eskiye dayalı kullanımların incelendiği 6/3 bendi (eskiye dayalı kullanıma konu olan mallar/hizmetler ile aynı veya benzer mallar/hizmetler için ret uygulanır), Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmış markalar kapsamında yapılan itirazların incelendiği 6/4 bendi (madde metninde ret kapsamının aynı ve benzer mallar/hizmetler için uygulanacağı belirtilmiştir), ortak ve garanti markalara istinaden yapılan itirazların incelendiği 6/7 bendi (madde metninde ret kapsamının aynı ve benzer mallar/hizmetler için uygulanacağı belirtilmiştir) ve tescilli markanın koruma süresinin dolmasından sonra 6/8 bendi (madde metninde ret kapsamının aynı ve benzer mallar/hizmetler için uygulanacağı belirtilmiştir) kapsamında yapılan itirazlarda da mal / hizmet benzerliği değerlendirmesi yapılması gerekmekte, mal/hizmet benzerliğinin düzeyi koruma kapsamına doğrudan etki etmektedir. Dahası tanınmış markalara istinaden 6/5 kapsamında yapılan itirazlarda da malların/hizmetlerin benzerliği yanında malların/hizmetlerin yakınlığı ya da uzaklığı değerlendirmesinde de mal/hizmet karşılaştırması gerekliliği bulunmaktadır.

Mal/hizmet benzerliği hususunun tescil edilen markaların koruma kapsamına doğrudan etki eden önemli bir faktör olmasına rağmen Türkiye’de yeterli incelemeye konu olmaması oldukça ilginçtir. Bu yazı kapsamında mal/hizmet benzerliği değerlendirmesinin esasına ilişkin detaylı açıklamaya yer verilmeyecek, karıştırılma ihtimali incelemesinde tartışılması gereken temel konulardan biri olan karıştırılma ihtimali incelemesinde mal/hizmet benzerliği değerlendirmesinin işaret benzerliği değerlendirmesinden veya diğer faktörlerden bağımsız olup olmadığı hususuna ilişkin olarak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO), Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi (USPTO) ve Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT)’nun yaklaşımları üzerinde durulacaktır.

Karıştırılma ihtimali (likelihood of confusion) terim olarak çoğu ülkede aynen kullanılsa da incelemede farklı yaklaşımlara konu olabilmektedir.

EUIPO’nun karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde dikkate aldığı temel faktörler sayılanlarla sınırlı olmamak üzere, malların/hizmetlerin benzerliği ve bu benzerliğin düzeyi, işaretlerin benzerliği ve bu benzerliğin düzeyi, önceki markanın ayırt edici gücü, çekişme konusu malların hitap ettikleri tüketici kesimi ve bu tüketici kesiminin dikkat seviyesidir. EUIPO’ya göre karıştırılma ihtimali incelemesinde dikkate alınan bu faktörler birbirleriyle etkileşim halinde bulunur ve nihayetinde bütün faktörler ayrı ayrı göz önünde tutulmak suretiyle bir sonuca gidilir. Örneğin, malların/hizmetlerin düşük düzeyde benzerliği işaretlerin aynılığı veya yüksek düzeyde benzerliği ile telafi edilebilmekte (veya tam tersi) ve karıştırmanın ortaya çıkacağı veya önceki markanın ayırt ediciliği arttığı durumlarda düşük düzeyde benzer nitelikte olan mallar/hizmetler için de karıştırmanın söz konusu olabileceği kabul edilebilmektedir.

EUIPO tarafından yapılan karıştırılma ihtimali incelemesinde, mal/hizmet benzerliği bağımsız bir faktör olarak değerlendirilmekte ve kendi içerisinde bir takım kıstaslara göre benzerlik incelemesine tabi tutulmaktadır. Bu benzerliğin incelenebilmesi için içtihat hukuku çerçevesinde, sayılanlarla sınırlı olmamak üzere şu kriterler dikkate alınmaktadır:

  • Doğası (niteliği),
  • Kullanım amaçları,
  • Kullanım şekilleri/yöntemleri,
  • Birbirlerinin ikamesi olup olmadığı,
  • Tamamlayıcısı nitelikte olup olmadıkları,
  • Dağıtım kanalları,
  • Hitap ettikleri tüketici kesimi,
  • Ticari kaynakları.

Görüldüğü üzere, mal/hizmet benzerliği kendi içerisinde değerlendirmeye tabi tutulduğundan çok detaylı ve farklı kıstaslar belirlenmiş durumdadır ve mal/hizmet benzerliği incelemesi bu faktörler üzerinden gerçekleştirilmektedir. Ayrıca, EUIPO mal/hizmet benzerliğine ilişkin detaylı bir inceleme kılavuzu hazırlamış ve bu kılavuzda karşılaştırmanın ne şekilde yapılması gerektiği, uygulamada sık rastlanan mal/hizmet çiftlerinin karşılaştırılması sonuçlarına yer vermiştir.[1] Ayrıca, içerisinde kullanıcıların daha önce mallar ve hizmetlere ilişkin yapılan karşılaştırma sonuçlarına (EUIPO itiraz birimi, Temyiz Kurulu ve mahkeme kararları) ulaşabildikleri “similarity tool”[2] adında bir aracı da kullanıcıların hizmetine sunmuştur. Dikkat edilirse bütün bu karşılaştırmalarda işaret benzerliğine ilişkin bir sonuca yer verilmemiş, incelemede sonuca etki eder nitelikte bulunmamıştır. Oldukça faydalı bir araç olan “similarity tool-benzerlik aracında” daha önce karşılaştırılan mal/hizmet çiftlerinin benzer olup olmadıkları, benzer olarak değerlendirilirler ise benzerlik derecesi ve hangi faktörlerden dolayı benzer olduklarına ilişkin açıklamalar yer almakta, bu örnek karşılaştırmalarda işaret benzerliği dikkate alınmamaktadır.

Karıştırılma ihtimali incelemesine ilişkin ABD Patent ve Marka Ofisi’ni (USPTO) yaklaşımında ise “duPont faktörleri” denilen faktörler dikkate alınarak değerlendirme yapılmaktadır. Bu faktörlerden kısaca aşağıda bahsedilecek olursa:

  • İşaretlerin görsel, işitsel, anlamsal ve ticari izlenim bakımlarından bütünsel benzerliği veya farklılığı,
  • Başvuru veya tescilde tanımlanan malların ve / veya hizmetlerin alakası, ilişkisi,
  • Yerleşik ve devamlılık göstereceği düşünülen ticaret kanalların benzerliği veya farklılığı,
  • Satışların gerçekleştirildiği koşullar- alıcıların karar biçimi – örneğin tüketiciler satın alma kararını ani mi yoksa dikkatli ve bilgili bir şekil mi gerçekleştiriyor,
  • Benzer mallar üzerinde kullanılan benzer markaların sayısı ve mahiyeti,
  • Önceki markanın satış rakamlarının yüksekliği, reklam veya kullanım yoğunluğundan kaynaklanan ünü (bilinirliği),
  • Eğer varsa, fiili karıştırmanın niteliği ve kapsamı,
  • Fiili karıştırma olmaksızın eş zamanlı gerçekleşen kullanımın süresi ve bu kullanımın gerçekleştiği şartlar,
  • Kullanıma konu olan veya olmayan malların çeşitliliği,
  • Başvuru sahibinin ve önceki marka sahibinin piyasadaki kesişim noktası,
  • Başvuru sahibinin malları üzerinde markasını kullanımı hakkında diğer kişileri engelleme hakkının bulunup bulunmadığı,
  • Olası karıştırmanın kapsamı (Karıştırmanın sonuçları önemsiz mi olacaktır yoksa karıştırma esasa ilişkin önemli sorunlara mı yol açacaktır?).
  • Karıştırılma iddiasını destekler nitelikteki diğer unsurlar.

USPTO inceleme kılavuzuna göre karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken, faktörlerin değişen oranlarda öneme sahip olmasına rağmen bu faktörlerden en üstte yer alan iki tanesinin belirleyici ana faktörler olduğu, ancak incelenen olayın özelliğine göre bazı faktörlerin diğerlerine göre daha belirleyici nitelikte olabileceği belirtilmiştir. Ayrıca sayılan her faktörün somut olayda bulunmasının veya incelenmesinin gerekli olmadığı da söylenmiştir.[3] Karıştırılma ihtimaline ilişkin Amerikan yaklaşımında işaretlerin benzerliği ya da malların benzerliği gibi faktörleri ayrı ayrı bölmek yerine incelemenin tek seferde ve bütüncül bir yaklaşımla yapıldığı görülmektedir. Buna göre, mallar/hizmetler için bağımsız ve ayrı bir karşılaştırma yapılmamakta, durumun özelliğine göre karıştırma tespit edilmektedir. Zira incelemede malların hizmetlerin benzerliği terimi yerine “ilintililiği – ilişkisi” (relatedness of goods and services) terimi kullanılmaktadır. Bu terim daha belirsiz bir tanımlama olduğundan tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında bağlantı kurmasıyla (mallar/hizmetler benzer olmasa dahi) karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşılabilmektedir. USPTO İnceleme Kriterine göre örneğin, yerleşik pazarlama uygulamaları yüzünden benzer ya da ilişkili olmayan mallar/hizmetler için dahi karıştırılma ihtimali oluşabileceği belirtilmiştir.[4] EUIPO ve TÜRKPATENT uygulamalarında malların benzerliği karıştırılma ihtimalinin bulunması için varlığı zorunlu bir koşul olmasından dolayı benzer olmayan mallar/hizmetler için karıştırılma ihtimali gerekçesiyle ret uygulanamazken USPTO uygulamasında böyle bir durum söz konusu değildir.

Karıştırılma ihtimaline ilişkin olarak Türk Patent ve Marka Kurumu’nun yaklaşımı ise, mevzuatların da uyumlu olmasının doğal bir sonucu olarak EUIPO uygulaması ile büyük bir paralellik arz etmektedir. TÜRKPATENT’in karıştırılma ihtimalinde dikkate aldığı temel faktörler sayılanlarla sınırlı olmamak üzere, malların/hizmetlerin benzerliği ve bu benzerliğin düzeyi, işaretlerin benzerliği ve bu benzerliğin düzeyi, önceki markanın ayırt edici gücü, çekişme konusu malların hitap ettikleri tüketici kesimi ve bu tüketici kesiminin dikkat seviyesidir. Yine mal/hizmet benzerliğinde kullanılan kriterler EUIPO’nun belirlemiş olduğu kriterler ile aynıdır. Son olarak, karıştırılma ihtimali incelemesinde Kurum, mal/hizmet benzerliğini işaret benzerliğinden etkilenmeyen bağımsız bir faktör olarak görmüş ve bunu da Marka İnceleme Kılavuzu 2021 sayfa 384’de açıkça şu şekilde belirtmiştir:[5]

“Malların ve hizmetlerin benzerliği, karşılaştırmaya konu işaretlerin benzerlik düzeyi ve önceki markanın ayırt edici gücünden bağımsız olarak değerlendirilir. Diğer bir ifade ile malların/hizmetlerin benzerliği ve bu benzerliğin düzeyi her bir mal/hizmet karşılaştırması için aynıdır ve işaretlerin benzerlik düzeyi ile önceki markanın ayırt edici gücünden etkilenmez.”

Görüldüğü üzere, EUIPO ve TÜRKPATENT yaklaşımı mal/hizmet benzerliğini bağımsız ayrı bir faktör olarak ele alırken, USPTO yaklaşımı mal/hizmet benzerliğini işaretten bağımsız düşünmez ve bütüncül bir yaklaşımla incelemeye tabi tutar. USPTO kılavuzda bu yaklaşımı “kendi başına kuralının olmaması-no per se rule” ile açıklar ve malların hizmetlerin tek başlarına alakalı-ilişkili olması ve benzer markaların karşılaştırıldığı her durumda karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkacağı gibi bir kuralın olamayacağını kabul eder. İncelemeye ilişkin bu temel ayrım bizi mal/hizmet benzerliği incelemesinin kendi içerisinde yapılması gereken bir benzerlik değerlendirmesi olup olmadığı noktasına götürür. Daha açık bir ifadeyle, mal çiftleri (örn, güneş gözlüğü ile çantalar) için yapılan mal/hizmet benzerliği değerlendirmesi her incelemede aynı benzerlik düzeyine mi karşılık gelmelidir yoksa karşılaştırılan işaretlerin karakteristik özelliklerine ve benzerlik düzeylerine göre bazen benzer bazen de benzemez olarak mı değerlendirilmelidir? Bu sorunun cevabı Avrupa ve Türk yaklaşımında karıştırılma ihtimalinin sonucu açısından önem arz eder, zira mallar ve hizmetler arasında benzerlik bulunmadığı sonucuna ulaşılması durumunda karıştırılma ihtimali incelemesi kesilir ve karıştırılmanın ortaya çıkmayacağı sonucuna ulaşılır. Başka bir anlatımla, Türk ve Avrupa yaklaşımında mal/hizmet benzerliği bağımsız bir inceleme olduğundan ve bir kere mallar benzer olarak bulunmadığında karıştırılma ihtimali gerekçeli ret uygulanamaz olacağından koruma kapsamı sınırlanacak ve benzer olmayan mallar/hizmetler için üçüncü kişilerin tesciline markalar aynı da olsa müsaade edilecektir (diğer nispi ret gerekçeleri kapsamında tabii ki ret uygulanabilir). Amerikan yaklaşımında ise mal/hizmet benzerliği karıştırılma ihtimali incelemesinin sadece bir faktörü olduğundan, diğer faktörlerle de etkileşim içerisinde olduğundan ve malların alakalı olması karıştırılma ihtimalinin oluşması için şart olmadığından bu kadar kritik öneme sahip değildir.

Yaklaşımlar arasındaki farklılık aynı zamanda karıştırılma ihtimali incelemesinde karar veren otoritelerin kararlarının önceden bilinebilir veya en azından belli ölçüde öngörülebilir olması açısından da önem taşır. Aynı mal çiftinin bazen benzer bulunarak redde konu edilmesi bazen de benzer bulunmayarak redde konu edilmemesi piyasada belirsizliğe sebep olabilecektir. Yine karar verici konumunda olan inceleme otoriteleri veya mahkemeler için de aynı durumda olan örnekler için uygulama farklılıklarına sebep olabilmektedir.

Bu yazı kapsamında hangi yaklaşımın daha iyi veya daha doğru olduğu konusunda bir yorum yapılmayacak olsa da Avrupa ve Türk sisteminin sahip olduğu mukayeseli üstünlükten bahsetmek gerekir. Karıştırılma ihtimali incelemesi kendi içerisinde soyut bir ihtimal değerlendirmesinden ibaret olduğundan, doğası gereği yoruma açık olmakta ve pratikte benzer durumda olan markalar için farklı kararlar suretiyle belirsizliğe neden olabilmektedir. Avrupa ve Türk yaklaşımının kullandığı mal ve hizmet benzerliğinin karıştırılma ihtimali incelemesinde diğer faktörlerden etkilenmemesi durumunun, yani bağımsız bir faktör olarak ortaya çıkmasının ve her karşılaştırmada aynı sonucu vermesinin, incelemede öngörülebilirliği ve tutarlılığı arttırdığının, daha tahmin edilebilir, öngörülebilir kararlar verilmesinin önünü açtığını söylemek yanlış olmayacaktır. Örneğin, bu yaklaşımda başvuru sahibi önceki markanın tescil kapsamında yer alan mallar ile benzer görülmeyen mallar ve hizmetler için bir başvuru yaptığında karıştırılma ihtimali gerekçesiyle ret kararı almayacağını önceden bilebilmektir. Benzer şekilde, daha önce benzer görülen mallar için benzer marka mesnet gösterilerek itiraz edildiğinde, muteriz itirazının kabul edileceğini öngörebilmektedir. Amerikan yaklaşımında bütüncül bir değerlendirme söz konusu olduğundan ve malların/hizmetlerin benzer olmaması durumunda dahi karıştırmanın söz konusu olabildiği göz önüne alındığında öngörülebilirliğin daha düşük seviyede kaldığını söylemek mümkündür.

Erman VATANSEVER

Eylül 2022

vatanseverman@yahoo.com

[1] Kılavuzu incelemek isteyenler için: https://guidelines.euipo.europa.eu/1935303/1788568/trade-mark-guidelines/chapter-2-comparison-of-goods-and-services

[2] Benzerlik aracına ulaşmak için: http://euipo.europa.eu/sim/

[3] Kılavuzu daha detaylı incelemek isteyenler için: https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e5036.html

[4] TMEP Trademark Manuel of Examining Procedure 1207.01 (a) Relatedness of the Goods and Services https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e5044.html

[5] İlgili kılavuza ulaşmak için Marka İnceleme Kılavuzu 2021: https://www.turkpatent.gov.tr/marka

Haberler ve Gündem

Fikrî Mülkiyet Hukuku Terminolojisine Dair Süreğen Bir Sorun: “Patent” Sözcüğünün Hatalı Kullanımı

Fikrî mülkiyet hukuku[1], çeşitli gayrimaddi hakların elde edilmesi, sona ermesi ve korunması ile bu haklar üzerinde tasarrruf edilmesine ilişkin kurallar bütününü ifade etmektedir. Bu yapı içerisinde farklı menfaatleri koruyan çeşitli haklar; marka, tasarım, faydalı model vb. adlarla sınıflandırılmaktadır. Sektör profesyonellerinin büyük çoğunluğu tarafından, söz konusu sınıflandırmaya takıntı düzeyinde riayet edilmekte ve bu sözcüklerin başkaları tarafından kullanıldığı durumlarda da benzer şekilde hassasiyet gösterilmesi beklenmektedir. Ancak bu adlandırmalardan yazımızın konusunu da oluşturan “patent” sözcüğünün hatalı kullanımı, diğerlerinden farklı şekilde “geri iade” anlatım bozukluğunda olduğu gibi bir irkilmeye sebep olmaktadır. IPR Gezgini’nde geçtiğimiz yıllarda yayınlanan “Folklorik Türk Marka Terminolojisi” başlıklı yazının bir bölümünde[2] de “ismin patenti”, “markanın patenti” örnekleriyle bu duruma değinilmiştir. Örnekler; “bu işin patenti bende”, “o resim onun patentli hakkı”, “tasarımın patenti” şeklinde çoğaltılabilir.

Patent sözcüğünün hatalı kullanımı, anılan sözcüğün, bir gayrimaddi hak üzerinde tekel hakkı elde edilmesinin genel adı olduğu yanılgısından kaynaklanmaktadır. Bununla birlikte Türk Dil Kurumu (TDK) tarafından hazırlanan ve güncellenen Güncel Türkçe Sözlük’te, “patent” sözcüğünün dördüncü sıradaki, mecaz niteliğindeki anlamının, “Bir durum veya bir işi yalnızca kendi yetkisi altında görme” olduğu görülmektedir. Bu kullanıma örnek olarak da Peyami Safa tarafından kaleme alındığı belirtilen[3] “Çünkü Türkiye’de patenti yabancı şöhretlerin elinde bulunan heykeltıraşlık Türk sanatkârına para getirmez.” ifadeleri gösterilmektedir.  

TDK tarafından hazırlanan ve güncellenen Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğü’nde ise “patent” sözcüğünün belirtilen anlamına rastlanmamaktadır.

TDK Güncel Türkçe Sözlük’te, “patent” sözcüğüne ilişkin karşılaştığımız en ilginç kullanım ise “patentinin altına almak” ifadesidir. Dahası yapısal olarak dahi hatalı olduğunu düşündüğümüz bu sözcük grubunun, gayrimaddi hakların da ötesine geçecek şekilde, “birini egemenliği altına almak” anlamına geldiği belirtilmektedir.

TDK Başkanlığının görevleri, 11.10.2011 tarihli ve 664 sayılı Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (664 sayılı KHK) m.10/2 hükmünde düzenlenmiştir. Bu görevler arasında; Türkçenin söz ve anlam yapısını korumak ve geliştirmek, yazılı ve sözlü kaynaklardan Türk dili ile ilgili derleme ve taramalar yapmak (664 sayılı KHK m.10/2,c) ile Türk dilinin zenginleşmesine yönelik inceleme ve araştırmalar yapmak, yazım kılavuzları ve sözlükler hazırlamak, bilim, sanat, spor terimleri ile teknik terim ve kavramları karşılayacak Türkçe terim ve kavramların bulunmasına yönelik araştırma ve incelemelerde bulunmak (664 sayılı KHK m.10/2,ç) da yer almaktadır. Patent sözcüğünün hatalı kullanımına karşılık gelen anlamın, Güncel Türkçe Sözlük’te yer alması, ancak TDK’nin “yazılı ve sözlü kaynaklardan Türk dili ile ilgili derleme ve taramalar yapmak” şeklinde ifade edilen göreviyle ilişkilendirilebilmektedir. Zira yaygın, fakat hatalı bir kullanımın Güncel Türkçe Sözlük’te yer almasının, böyle bir kullanım bulunduğunun tespiti işlevine yönelik olduğu düşünülmekte, bu durumun ise kullanımdaki hatayı ortadan kaldırmayacağı değerlendirilmektedir. Dilin, sözcüklere yüklenen hatalı anlamlarla değil, sözcüklerin doğru şekilde kullanımıyla gelişeceği ve zenginleşeceği düşüncesiyle; yazının, fikrî mülkiyet hukuku terminolojisine uygun olmayan kullanımların azalmasına katkı sağlaması umut edilmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Eylül 2022

DİPNOTLAR

[1] “Fikrî mülkiyet hukuku” ifadesi, yazının tamamında “sınai mülkiyet hukuku”nu da kapsayacak şekilde kullanılmıştır.

[2] Özlem Fütman, Önder Erol Ünsal; Folklorik Türk Marka Terminolojisi, 2019,Folklorik Türk Marka Terminolojisi – IPR Gezgini, (02.09.2022).

[3] Örnek olarak verilen ifadenin Peyami Safa’nın hangi eserinde yer aldığı tespit edilememiştir.

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları

3D ZORLUĞU: EOS DUDAK BALSAMLARININ YUMURTA ŞEKLİ, ÜÇ BOYUTLU MARKA OLARAK TESCİL EDİLEBİLİR Mİ?

Üç boyutlu markaların tescil süreçlerinde, hemen hemen her yargı merciinde çeşitli sorunlarla karşılaşmak şaşırtıcı değil. Bu sefer Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), bu yazıda işleyeceğimiz 04 Şubat 2022 tarihli C-672/21 P[1] sayılı kararı ile 03, 05 ve 21. sınıflarda, üç boyutlu marka olarak tescil edilmek istenen EOS PRODUCTS SÀRL’e (“EOS”) ait yumurta şeklindeki dudak balsamı 3D şekil markasının tescil edilemeyeceğine hükmeden Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”) kararına[2] karşı temyiz istemlerini reddetmiş.

Netice itibariyle, EOS’un ünlü yumurta şeklindeki dudak balsamı tasarımı, AB’de tescil edilememiştir.

UYUŞMAZLIĞIN GEÇMİŞİ

EOS, 6 Ekim 2016 tarihinde, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde tescil ettirilmek üzere, yukarıda görseli bulunan üç boyutlu “yumurta şeklindeki dudak balsamı paketi”[3] için marka başvurusunda bulunmuştur:

İlgili marka başvurusunun kapsamında aşağıdaki mallar yer almaktadır:

  • 03. sınıf: “Dudak balsamları (ilaç ihtiva edenler hariç); dudak kozmetikleri; dudak parlatıcısı; kozmetik amaçlı dudak kremleri; dudak balsamları (ilaç ihtiva edenler hariç); ilaçsız dudak bakım müstahzarları; dudak kozmetikleri; tıbbi kullanım için olmayan dudak ürünleri.”
  • 05. sınıf: “Dudakların bakımı için tıbbi müstahzarlar; tıbbi kullanım için dudak balsamı.”
  • 21. sınıf: “Kozmetikler için kutu ve şişeler; kozmetik dispanserleri; kozmetik uygulama aparatları.”

EUIPO nezdinde yapılan inceleme neticesinde 18 Temmuz 2019 tarihli kararla, marka başvurusunun, kapsamındaki mallar için alışılmış şekil ve renklerle sınırlı olduğu ve sektördeki alışılmış uygulamadan önemli ölçüde sapmadığı değerlendirilmiş ve başvurunun reddine karar verilmiştir. İncelemeyi yapan uzman, başvurunun yumurtayı andıran yuvarlak bir şekil olduğu kanaatine varmış; tasarım aracı olarak kullanılan ve ürün şekli üzerinde yer alan parmak izi görselinin ise dekoratif amacın yanı sıra, ilgili ambalajın açılması işlevini göreceğini, bu nedenle de ilgili üç boyutlu markaya ayırt edicilik kazandırmayacağını değerlendirmiştir. Yukarıdaki değerlendirmeler neticesinde, ilgili başvuru başka bir şekil/kelime unsurunu içermediğinden, bir bütün olarak EOS’un marka başvurusunun ayırt edicilikten yoksun olduğu kabul edilmiştir.

EOS ise bu kararın hukuka uygun olmadığını, yumurta şeklindeki dudak balsamı paketinin ayırt edici karaktere sahip olduğunu, nitekim EUIPO nezdinde benzer şekilde başkaca dudak balsamı ürün paketlemelerinin üç boyutlu marka olarak tescil edildiğini iddia ederek[4], karara itiraz etmiştir.  

Fakat Dördüncü Temyiz Kurulu da EOS’un markasının ayırt edici karakteri haiz olmadığını değerlendirmiş ve bizzat başvuru sahibince sunulan temyiz dilekçesindeki örneklerde dahi yuvarlak şekli haiz ambalaj ürünlerinin kozmetik sektöründe sıklıkla kullanıldığını belirtmiştir.

EOS ayrıca ürünlerinin yalnızca yuvarlak şekilleri nedeniyle değil, aynı zamanda ambalajlarının rengiyle de öne çıktığını savunmuşsa da Temyiz Kurulu, ambalajın renklendirilmesinin ürünün piyasadaki görünümü ile ilgili pazarlama stratejisine ilişkin bir unsur olduğunu ve bu renk elementlerinin, üç boyutlu marka olarak tescil edilmek istenen şeklin ayırt ediciliği değerlendirilmesi ile ilgili olmadığını belirtmiştir.

Ek olarak, EOS’un üç boyutlu markasının ayırt ediciliğini ispatlamak için sunduğu deliller incelenmiş ve bu delillerinin yalnızca 03. sınıftaki mallara ilişkin olduğu, başvurunun kapsamında yer alan 05 ve 21. sınıflardaki mallara yönelik herhangi bir delil sunulmadığını değerlendirmiştir. Üstelik delil olarak sunulan tüm görsellerde “EOS” kelime markalarının da yer alıyor olması nedeniyle EOS’a ait üç boyutlu şekil marka başvurusunun, ayırt ediciliğinin ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır.  Ayrıca Temyiz Kurulu, başkaca markalara ait üç boyutlu marka tescillerinin olmasının somut olayla ilgili olmadığını belirtmiş ve EOS’un tüm temyiz taleplerini reddetmiştir.

EOS, bu kararı Genel Mahkeme önüne taşımış fakat Temyiz Kurulu’nun kullanım yoluyla ayırt edicilik kapsamındaki değerlendirmelerine ilişkin bir temyiz incelemesi isteminde bulunmamıştır. EOS’un temyiz istemi yalnızca üç boyutlu şeklin, doğası gereği ayırt edici niteliği haiz olup olmadığı sorusuna odaklanmıştır.

Genel Mahkeme T-489/20 sayılı kararı ile Temyiz Kurulu’nun kararının yerinde olduğuna kanaat getirmiştir. Değerlendirmeleri neticesinde, piyasadaki farklı üreticilerin dudak ürünlerinin yuvarlak ve oval ambalajlar ile kullanabildikleri, dolayısıyla da EOS’un üç boyutlu marka başvurusunun, ilgili sektörde sıkça kullanılan, sektördeki alışılagelmiş kullanımlardan farklı olmayan bir şekil unsurunu ihtiva ettiğini, bu nedenle de EOS’un iddialarının aksine ilgili şekil öğesinin doğası gereği ayırt ediciliği haiz olmadığını değerlendirmiştir. İlgili tüketici kesimi ile ilgili olarak Genel Mahkeme, ortalama tüketicilerin EOS’un üç boyutlu marka başvurusundaki şekil unsurunu ticari menşeinin göstergesi olarak algılamayacağını belirtmiş ve EOS’un temyiz itirazlarını reddetmiştir. Yumurta şeklindeki dudak balsamlarının ayırt ediciliği olmadığının bir kez daha değerlendirilmesi üzerine EOS, Genel Mahkeme kararını ABAD önüne taşımıştır.  

ADALET DİVANI’NIN DEĞERLENDİRMELERİ

ABAD 04.02.2022 tarihli kararında ilk olarak, EUIPO’nun bağımsız bir Temyiz Kurulu kararına ilişkin Genel Mahkeme kararına karşı yapılan itirazların kabul edilebilirliğini değerlendirmiştir. Genel Mahkeme’nin ayırt ediciliğin değerlendirilmesi ve ispat gereklilikleri bakımından hatalı standartlar uyguladığını iddia etmenin yeterli bir temyiz gerekçesi olmadığına karar vermiştir. Nitekim EOS, Genel Mahkeme kararının, üç boyutlu bir markanın ayırt edici karakterine ilişkin olarak, ispat yükü bakımından çok ağır şartlar aradığını ve objektif değerlendirme yapmadığını iddia etmiştir.

Bununla birlikte, ABAD, temyiz isteminde bulunan bir tarafın, AB hukukunun birliği, tutarlılığı veya gelişimi ile özellikle hangi yasal konuların ilgili olduğunu ve yasal konuların neden bu kriterlere uygun olduğunu açık ve kesin bir şekilde açıklaması gerektiğini belirtmiştir. Somut olayın incelenmesi üzerine ABAD, temyiz edilen kararın hukuki belirsizlik yarattığının genel bir şekilde iddia edildiğini fakat AB hukukunun birliği, tutarlılığı veya gelişimi için hangi hukuki meselelerin önemli olduğunun açık ve kesin bir şekilde açıklamadığını belirterek EOS’un temyiz başvurusunun kabul edebilir olmadığına hükmetmiştir.

Sonuç olarak, EOS, yumurta şeklindeki dudak balsamı için üç boyutlu marka başvurusunu EUIPO nezdinde tescil ettirememiştir.  

SONUÇ

Neticede, bu dava ile esasen kullanım yoluyla ayırt edicilik ve doğası gereği ayırt edicilik kavramlarının özellikle de üç boyutlu markalar için önem arz edebileceği görülmektedir. Her ne kadar EUIPO Temyiz Kurulu kararında, ilgili üç boyutlu şeklin kullanım yoluyla ayırt edicilik de kazanmadığını değerlendirse de eğer EOS, Temyiz Kurulu’nun kullanım yoluyla ayırt edicilik bakımından değerlendirmeleri için de temyiz isteminde bulunsaydı, Genel Mahkeme böyle bir inceleme neticesinde doğası gereği ayırt edici karakteri haiz olmadığını değerlendirdiği üç boyutlu dudak balsamı ambalaj şeklinin, belki de kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandığına hükmedecekti.

Fakat daha da önemlisi, üç boyutlu marka tescillerinde yaşanan sorunlara tekrar dikkat çeken bu karar ile birlikte akıllara, daha önce “AY BOTU: GENEL MAHKEME, TECNICA’NIN “MOON BOOT” ŞEKLİNİ HAİZ 3 BOYUTLU MARKASINI, AYAKKABILAR İÇİN AYIRT EDİCİ BULMAYAN TEMYİZ KURULU KARARINI KORUDU…”[5] başlığı ile incelediğimiz yine Genel Mahkeme’nin T-483/20 sayılı kararı gelmektedir. Bu kararda da çok uzun yıllardır piyasada kullanılagelen ay botu olarak adlandırılan ayakkabı şeklinin tescili hükümsüz kılınmıştı ve bir markaya kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandırıldığı iddiası ile bir markanın ayırt edicilik vasfını haiz olduğu iddiası arasındaki nüans irdelenmişti.

Her iki karar da bizlere, bir ürün şeklinin tanınmış olmasının özellikle üç boyutlu markalar bakımından başlı başına ayırt ediciliği kanıtlamaya yetmediğini göstermesi ve özellikle bir ürün şeklinin üç boyutlu marka olarak korunmak istendiği hallerde, ileri sürülen argümanların kararın neticesini değiştirebileceğini göstermesi bakımından önemli kararlardır.

Neticede bir dönem özellikle internet mecralarında ve sosyal medya içerik üreticileri aracılığıyla çokça reklamı yapılan ve sıkça görülen EOS’un ünlü yumurta şeklini andırır dudak balsamı ambalajını, bizler diğer markaların ürünlerinden ayırt edebiliyor olsak da, ABAD’a göre ikna edici argümanlar ve deliller ile ispatlayamadığı davası neticesinde EOS, bu ambalaj şeklini EUIPO nezdinde üç boyutlu marka olarak tescil ettirme şansını kaybetmiş oldu.

Güldeniz DOĞAN ALKAN

Ağustos 2022

guldenizdogan@hotmail.com

[1]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=253781&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2664946.

[2]https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245721&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=776903

[3] https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/015903081

[4] Labello markalarına ait yine dairesel bir şekil unsurunu haiz dudak balsamı ürün ambalajı, üç boyutlu marka olarak EUIPO nezdinde 016432288 sayı ile 03. sınıftaki mallarda tescillidir.  

[5] https://iprgezgini.org/2022/04/18/ay-botu-genel-mahkeme-tecnicanin-moon-boot-seklini-haiz-3-boyutlu-markasini-ayakkabilar-icin-ayirt-edici-bulmayan-temyiz-kurulu-kararini-korudu/

Haberler ve Gündem

ALAN ADI UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜNDE BEKLENEN SON: TRABİS

TRABİS nedir?

Alan adı uyuşmazlıklarının çözümü alan adlarının öneminden ötürü özel bir değere sahip. Alan adları fikri mülkiyet hukukunda ticaret unvanı, işletme adı, marka gibi varlıklarla benzer özellikler arz ediyor. Alan adlarının ticari değeri, elektronik ticaretin büyüyen hacminden besleniyor. Alan adlarından doğan uyuşmazlıklar lokal veya uluslararası türlerine göre ayrı çözüm mekanizmalarına tabi. Uyuşmazlıkların adil, hızlı ve doğru çözülmesi bu bakımdan hassas bir konu. Uzun yıllar Orta Doğu Teknik Üniversitesi (“ODTÜ”) Nic.tr ile çözüme kavuşturulan lokal alan adı uyuşmazlıklarının çözüm mekanizmasının değiştirilmesinde nihayet sona gelinmiş görünüyor. TRABİS yani TR AĞ BİLGİ SİSTEMİ, alan adı uyuşmazlıklarının çözümünün adresi. Önce kavramlara sonra sürece ve hayata geçişine biraz daha yakında bakalım.

TRABİS, “.tr” Ağ Bilgi Sistemi anlamına geliyor. TRABİS, ODTÜ bünyesinde yer alan Nic.tr.’nin açıklamasına göre ‘‘tr. uzantılı internet alan adı sisteminin ve buna ait merkezi veri tabanının işletilmesine, rehberin oluşturulmasına, güncellenmesine ve rehberlik hizmetinin sunulmasına ve alan adı başvuru işlemlerinin gerçek zamanlı olarak yapılmasına imkân veren, tüm bu faaliyetlerin güvenli ve iş sürekliliğini sağlayacak şekilde gerçekleştirildiği sistemdir.’’ Kısacası TRABİS’i, “.tr” alan adı sisteminin ve veri tabanının yönetimini ve işleyişini kapsayan bir sistem olarak ifade ediyoruz.  

TRABİS, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (“BTK”) bünyesinde faaliyete geçecek, yani uyuşmazlık çözümünde yetkili kurum ve düzende önemli değişiklik ve güncellemeler söz konusu olacak.

Özetle ifade etmek gerekirse; Türkiye’de “.tr” uzantılı alan adları, ODTÜ bünyesinde yer alan Nic.tr tarafından yürütülmekteydi. Ancak 10.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu tarafından Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına verilen yetki ile düzenlenen İnternet Alan Adları Yönetmeliği, “.tr” uzantılı alan adlarının tahsisine ilişkin işlemlerin yürütülmesi faaliyetini BTK’ya bıraktı.

Ne zaman faaliyete geçiyor?

BTK, 19.08.2022 tarihinde yaptığı açıklamada TRABİS’in 14.09.2022 tarihinde hizmete gireceğini duyurdu. Birinci seviye .tr uzantılı alan adı (alanadı.tr gibi) tahsisi ise TRABİS faaliyete girdikten 1 yıl sonra yapılacak. Nic.tr ise TRABİS’in faaliyete geçmesi ile eş zamanı olarak kapanacak.

Neler öne çıkıyor?

TRABİS devreye girdiğinde alan adları ile ilgili olarak alan adının alındığı hizmet kuruluşu ile iletişime geçilmesi gerekecek. TRABİS’in işleyiş kuralları, Nic.tr’nin işleyiş kurallarından şüphesiz farklılıklar arz edecek. Özellikle yeni işleyiş kuralları ve değişiklikler TRABİS tarafından duyurulacak.

Kayıt operatörü, “.tr” uzantılı alan adı hizmeti vermeye yetkili firma olarak belirlenmiş durumda. Buna göre TRABİS faaliyete başlamadan yetkili bir kayıt operatörüne geçilmesi gerekiyor. Kayıt operatörüne aktarılmayan alan adları ise TRABİS faaliyete geçince TRABİS’e aktarılacak. Fakat son kullanıcıya hizmet verilmeyeceğinden kayıt operatörüne geçilmesi gerekecek. Aksi halde alan adına ilişkin yenileme ya da alan adını yönetme işlemleri sağlanmayabilir. Burada son kullanıcı mutlaka bir ürün veya hizmeti satın alan kişi değil, nihayetinde onu kullanan kişidir/ belirli verileri sorgulamak ve değerlendirmek için veri tabanlarına erişen tüm kullanıcılardır. Aktarım yapılırken alan adlarına ilişkin hizmette bir kesinti ise söz konusu olmayacak.

TRABİS ile öne çıkan bir diğer değişiklik belge ile tahsis meselesi. Önceden “.tr” uzantılı alan adı tahsisi için kurulacak alan adına ilişkin marka veya kuruluş ile ilgili bazı belgelerin sunulması gerekmekteydi. Bazı istisnalar haricinde TRABİS bu zorunluluğu ortadan kaldıracak ve artık her alan adı tahsisi için belgeler talep edilmeyecek. Com.tr, org.tr, net.tr, gen.tr, biz.tr, tv.tr, web.tr, info.tr, bbs.tr, tel.tr ve name.tr uzantılı alan adları için “ilk gelen alır” kuralı uygulanacak ve bu kurala göre belgesiz tahsis söz konusu olacak. Bunun uyuşmazlıkları arttıracağı mı yoksa azaltacağı mı siz değerli okurun takdirinde.

23 Mart 2020 tarihinde Nic.tr üzerinde yeni alan adı başvuru ve alan adı yenileme işlemleri durdurulmuştu, ancak gov.tr, edu.tr, av.tr, bel.tr, dr.tr, tsk.tr, k12.tr, pol.tr ve kep.tr alan adları için yine devam ediyordu. Bu tarihten sonra alan adı başvuruları Nic.tr’ye kayıtlı kayıt operatörleri tarafından yapılmaktadır. Belge sunulmasına ilişkin ise gov.tr, edu.tr, av.tr, bel.tr, dr.tr, tsk.tr, k12.tr, pol.tr ve kep.tr alan adları istisnalar dahilindedir, yani bu alan adları için belge sunulma zorunluluğu devam edecektir.  

Alan adı satış ve devirlerine Nic.tr’de izin verilmemekteydi. Ancak İnternet Alan Adları Yönetmeliği madde 13 uyarınca TRABİS’de satış ve devirlere izin verilmesi söz konusu olacak. Ölüm/gaiplik karinesi, şirket birleşme/devralma belgeleri, marka/patent devri belgeleri veya fikir/sanat eserleri ile ilgili hakların devrini ispat eden belgelerin olması halinde devir işlemi yapılabilecek.

Uyuşmazlıklarla kim ilgilenecek?

Gelgelelim asıl konuya, alan adı uyuşmazlık çözüm mekanizması nasıl işleyecek?

Kısaca özetlemek gerekirse; bir uyuşmazlık ortaya çıktığında İnternet Alan Adları Tebliği (Madde 13/(b) ve (d)) uyarınca kayıt kuruluşu, internet alan adına ilişkin adli bir süreç veya uyuşmazlık çözüm süreci başlatıldığında, TRABİS’e durum hakkında derhal bilgi vermekle ve belirlediği uyuşmazlık çözüm mekanizmasında kayıt kuruluşu yapması gereken tüm yükümlülükleri titizlik ve ivedilikle yerine getirmekle yükümlü. İnternet Alan Adları Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Tebliğine göre Uyuşmazlık Çözüm Hizmet Sağlayıcıların (“UÇHS’ler’’) internet alan adları ile ilgili uyuşmazlıkların çözüm sürecini hakemler veya hakem heyetleri vasıtasıyla yürüten taraflar söz konusu olacak. Sağlayıcılık başvurularının değerlendirme makamı BTK. Bununla birlikte uyuşmazlığa konu olan internet alan adı, uyuşmazlık çözümü süreci boyunca dondurulacak. UÇHS’ler BTK tarafından re’sen veya şikâyet üzerine denetlemeye tabi olacak. Bir internet alan adına ilişkin uyuşmazlıkta, TRABİS sistemine kayıtlı bulunan zaman bilgisi esas alınacak bilgi olarak kabul edilmiş durumda. TRABİS uygulaması yeni ve önemli bir alan adı uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak kısa bir süre içinde ilgili ekosistemin gündeminde önemli bir yer edineceğe benziyor.

Doç. Dr. Mete TEVETOĞLU

Eylül 2022

metetevetoglu@gmail.com