Ay: Ağustos 2021

ABAD GENEL MAHKEMESİ İÇECEK KUTUSU AÇILMA SESİNİ AYIRT EDİCİ BULMADI: Ardagh Metal Beverage Holdings Kararı (T-668/19)

Ardagh Group lists metal packaging unit in $8.5bn merger agreement -  FoodBev Media

Karara Konu Olay

Ardagh Metal Beverage Holdings GbmH & Co. KG (“Başvuru Sahibi“), bir ses dosyasının AB markası olarak tescil edilmesi istemiyle 6 Haziran 2018’de Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO“) başvuruda bulunmuştur. EUIPO’ya marka başvurusu olarak iletilen bu ses dosyası, metal bir içecek kutusunun açılırken çıkardığı sesi, bu sesten sonra gelen yaklaşık bir saniyelik sessizliği ve en sonda duyulan yaklaşık dokuz saniyelik köpürme sesini içermektedir. (Başvuruya konu ses dosyasına https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/017912475 linkinden ulaşılabilir.) Markanın mal ve hizmet sınıfı kapsamında ise 2., 29., 30., 32. ve 33. sınıfların kapsamında yer alan depolama ya da nakliye amacıyla kullanılan metal kaplar ve farklı içecek türleri tescil istemine konu edilmiştir.

EUIPO 2 Temmuz 2018 tarihli kararında tescil talebine konu edilen sesin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğu ve ayırt edici olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir.

24 Temmuz 2019 tarihinde kurul olarak toplanan EUIPO 2. Temyiz Kurulu (“Kurul“), Başvuru Sahibi’nin EUIPO denetçisinin kararına karşı yaptığı itirazı, hedef tüketicinin herhangi bir sesle henüz ambalajı açılmamış bir içeceğin kaynağını eşleştirmeye alışık olmadığının ve söz konusu sesin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğunun altını çizerek reddetmiştir. Son olarak Kurul, tescili istenen sesin ilgili ürünlerin kullanımının doğal olarak beraberinde getirdiği bir ses olduğunu, bundan dolayı da tüketicinin bu ses işaretini ilgili ürünlere dair fonksiyonel bir unsur ya da malların bir özelliği olarak algılayacağını ve fakat bu ürünlerin kökenini yansıtan bir işaret olarak algılamayacağını vurgulamıştır.

Başvuru Sahibi, Kurul Kararı’nın iptali için Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’ne başvurmuştur (“Genel Mahkeme“).Başvuru Sahibi’nin itirazında, başvuruya konu sesin, 29., 30., 32. ve 33. sınıflarda yer alan ve karbondioksit içermeyen ürünler için sıra dışı nitelik taşımakta olduğunu; zira bu ürünlerin karbondioksit içermediklerinden dolayı bahsi geçen ses dosyası bu ürünlerin doğal olarak ayırt edici olduğunu ileri sürmüştür.  Başvuru Sahibi ayrıca, aynı sınıflarda yer alan ve karbondioksit içeren ürünler açısından da ses dosyasının ayırt edici olduğunu; zira isteme konu edilen sesin, metal kutudaki içeceklerin açılırken çıkarttığı alelade sese nazaran daha fazla ve farklı ses unsurları içerdiğini, bundan dolayı da ilgili tüketicinin bu sesi ürünlerin ticari kökenini yansıtan bir gösterge olarak algılayacağını savunmuştur.

Başvuru Sahibi, anılan kararın iptalini talep etmiş olsa da, Genel  Mahkeme kurduğu 7 Temmuz 2021 tarihli hükümle Başvuru Sahibi’nin redderken aynı zamanda bir ses markasının tescil edilebilirliğine ilişkin ilk kez ve önemli kriterler tesis eden bir hüküm kurmuş oldu. Bununla birlikte Genel Mahkeme, ses işaretlerinin ayırt ediciliğinin değerlendirilmesinde uygulanacak kriterler ve tüketicilerin bu işaretlere yönelik algılarına dair önemli kriterler de açıklamış oldu.

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin Değerlendirmeleri

Öncelikle Genel Mahkeme, bir ses dosyasının ayırt ediciliğinin tespitinde kullanılacak olan kriterlerin, diğer marka çeşitlerine uygulanmakta olan kriterlerle örtüştüğünü vurgulayarak ilgili ses dosyasının hedef tüketici kitlesi nezdinde marka algısı uyandıracak nitelikteki bir tınıya sahip olması gerekliliğinin, yani bu sesin herhangi bir karakteristik özellik ihtiva etmeyen fonksiyonel bir belirteç olmaması gerektiğinin altını çizmiştir. Dolayısıyla Genel Mahkeme tüketicilerin, bu sesi duyduğunda onun temsil ettiği mal ve hizmetlerin kaynağını bağdaştırabilmesini aramıştır.

İşaretin ayırt edicilik vasfının değerlendirilmesi bir yandan işaretin tescilinin istendiği mal ve hizmetlerle birlikte öte yandan işaretin yaratacağı algının ele alınmasıyla yapılmalıdır. Somut olaydaki ses işareti açılan bir metal kutunun açılma sesini, ardından bir saniyelik sessizliği ve yaklaşık dokuz saniyelik köpürme sesini içermektedir. Başvuru Sahibi’nin marka başvurusundaki ses ise tescil kapsamındaki ürünlerin kullanımının doğal bir sonucu olarak duyulmaktadır. Bu sesin ayırt edici olarak nitelendirilebilmesi için kendi endüstrisinin standartlarından ya da alışılagelmiş uygulamalarından önemli ölçüde ayrışmış olması gerekmektedir.

Buna ek olarak yerleşik içtihada göre bir ses işaretinin tescil edilebilmesi için tüketicinin bu sesi marka olarak algılaması, doğal ya da fonksiyonel bir ses olarak algılamaması gerekir. Söz konusu mal veya hizmetlerin tüketici kitlesi, ses işareti ile bunların ticari kökeni arasındaki bağlantıyı, bu işaret herhangi başka bir işaretle birleştirilmeksizin kurabiliyor olmalıdır.

Metal içecek kutusunun açılması sırasında ortaya çıkan sesin, tüketici tarafından ilgili malların fonksiyonel bir unsuru olarak anlaşıldığından hareket eden diğer gerekçeye göre Genel Mahkeme, öncelikle bir metal kutunun açılmasıyla çıkan sesin malın türünün de nazara alınması sonucu tamamen teknik ve fonksiyonel bir unsur olarak kabul görülmesi gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu ürünlerin nitelikleri nazara alındığında, bir metal kutunun açılma sesi, tamamen teknik ve fonksiyonel bir unsur olarak değerlendirilecektir; zira bir metal kutunun ya da şişenin açılırken çıkardığı ses, içeceklerin tüketim amacıyla ambalajlanmalarına özgü teknik bir sonucun doğal getirisi olup bu içeceklerin karbondioksit içerip içermemeleri bu durumda bir değişiklik yaratmamaktadır. Tescili istenen sesin, sessizliğin yaklaşık bir saniye, köpürme sesinin ise dokuz saniye civarında sürmesi olmak üzere iki karakteristik özelliği bulunmaktadır. Buna rağmen, bu tip ufak nüanslar içeceklerin açılırken çıkardığı tipik ses ile karşılaştırıldığında ayırt edici niteliğin bulunduğu itirazını haklı çıkaracak yeterlilikte değildir. Tüketici, söz konusu ses bütününü, içeceklerin açılırken çıkardığı tipik sesin bir varyasyonu olarak algılayacağından tescil istemine konu edilen işaret diğerlerinden ayırt edilebilir bir nitelikte olmayacaktır.  Köpürme sesi ise hedef müşteri kitlesi tarafından doğrudan içeceklerle eşleştirilecektir.

Genel Mahkeme’ye göre, bir metal kutunun ya da şişenin açılması, esasen içeceklerin tüketime hazır hale getirilmeleri amacıyla ambalajlanmalarına yönelik teknik bir çözümün doğasında bulunmaktadır; dolayısıyla bu tip bir ses, malların ticari kökenlerini temsil eden bir belirteç olarak algılanamaz. İkinci olarak ilgili kamuoyunun algısı, köpürme sesini doğrudan içeceklerle bağdaştırmaya eğilimlidir. Genel Mahkeme ayrıca, bu sesin hemen arkasından gelen ve yaklaşık bir saniye boyunca süren sessizlikle bütün olarak ele alınmasının da ilgili tüketici nezdinde, malların ticari kökenleriyle bağdaştırılmalarını mümkün kılacak bir karakteristik özellik ortaya çıkaramadığını vurgulamaktadır. Söz konusu ses ögeleri, kendilerini diğer içeceklerin sahip olduğu benzer seslerden farklı gösterecek bir tınıya sahip değildir. Bundan dolayı Genel Mahkeme, EUIPO’nun, tescil talebine konu edilen işaretin ayırt edici özelliğe sahip olmadığına ilişkin bulgusunu doğrulamaktadır.

EUIPO’nun Değerlendirme Hataları Hakkında Genel Mahkeme’nin Görüşü

Genel Mahkeme, EUIPO’nun itiraz aşamasındaki bazı hatalı değerlendirmelerini de vurgulamıştır ancak bu hatalı değerlendirmeler yine de kararın kaldırılmasına yeterli görülmemiştir. Yine de kanaatimizce ses markalarının ayırt ediciliğinin değerlendirilmesi aşamasında alışılagelmedik ve her gün karşımıza çıkmayan değerlendirmeler olduğundan bunlara da dikkat çekmekte fayda var.

Genel Mahkeme, EUIPO’nun içecek sektörü ve içeceklerin ambalajlanmasında ürünün ticari kökenini yansıtmak amacıyla sadece ses kullanımının alışılmadık bir durum olduğuna, zira bu ürünlerin satılana dek ses çıkarmalarının mümkün olmadığına ilişkin bulgusunu çürütmüştür. Genel Mahkeme’ye göre malların pek çoğu kendi başlarına ses çıkaramazlarken tüketim sonucunda bir ses çıkarabilmektedirler. Dolayısıyla salt sesin tüketim sonucu ortaya çıktığından bahisle bu sesin belli bir sektördeki ürünün ticari kökenini yansıtmak amacıyla kullanılmasını alışılagelmedik bir yöntem olarak nitelemek asılsızdır. Yine de Genel Mahkeme, EUIPO’nun bu yöndeki hatasının itiraza konu edilen kararın kaldırılması için yeterli olmadığını, zira bu hatanın hükmün icra edilebilir kısmında belirleyici bir etkiye sahip olmadığını vurgulamaktadır.

Sonuç olarak, hem EUIPO Temyiz Kurulu hem de Genel Mahkeme’nin kararındaki kriterlere bakıldığında, ufak nüanslarla birbirlerine katılmadıkları yerler olsa dahi, bir içecek kutusunun açılması esnasında çıkan sesin, her ne kadar kaç saniyesinde sessizlik, kaç saniyesinde ses ve ne zaman köpürme sesi çıkacağı belirtmiş olsa da fonksiyonel bir özellik olmaktan ileri gidemeyeceğine kanaat getirilmiştir. Kanaatimizce de ortalama tüketici, bir içecek kutusunu açarken, bu saniyeleri dikkate alarak, içecek açılırken çıkan sesin izlediği yolu takip edebilecek dikkat düzeyinde değildir. Bu esnada “susuzluk her şeydir” diye düşünecek olursak, kutular arasındaki açılma sesleri arasındaki saniyelik farklar, içecek markalarını birbirinden ayırt etmeyecek veya bir markanın kaynağını doğrudan anlamaya yeterli olmayabilecektir.

Mine GÜNER SUNAY

mine.guner@gmail.com

Ağustos 2021

CHAMPANILLO HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ

29 Nisan 2021 Tarihinde ABAD Hukuk Sözcüsü Pitruzzella CHAMPANILLO ihtilafında merakla beklenen görüşünü açıkladı.  Tabi bakalım ABAD  ne diyecek yorum kararında.    

C‑783/19 numaralı dosyada Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (bundan sonra  CIVC olarak anılacaktır) ile davalı GB karşı karşıya geldiler.

Yargılamayı durdurup dosyayı yorum kararı için ABAD’a gönderen Barselona Bölge Mahkemesi.

İHTİLAFIN ÖZETİ

CIVC, Barselona Ticaret Mahkemesi’nde davalı GB aleyhine açtığı davada GB’nin CHAMPANILLO ibaresini sosyal medyasında, ticaret evrakında-reklamlarda-internet ortamında dahil her tür kullanımının  önlenmesini ve ‘champanillo.es’ şeklindeki alan adının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.  

GB davaya verdiği cevapta kendisinin Katalan özerk bölgesinde bir tapas barı işlettiğini, CHAMPANILLO’nun yiyecek sağlanması hizmetleri için kullanılan bir ticari ad/işletme adı olduğunu , CHAMPAGNE coğrafi işareti altında satılıp pazarlanan ürünler ile  hizmet sunan bir işletmenin adı arasında iltibas ihtimali bulunmadığını ve kendisinin CHAMPAGNE coğrafi işaretinin  ününden haksız faydalanma gibi bir kastı bulunmadığı savunmalarını  ileri sürmüştür.

Barselona Ticaret Mahkemesi davacı CIVC’nin tüm taleplerini reddederek davalı lehine kurduğu hükümde aşağıdaki temel noktalara değinmiştir;  

—CHAMPANILLO işaretinin kullanımı CHAMPAGNE coğrafi işaretini çağrıştırarak coğrafi işaret üzerindeki hakları ihlal edici nitelikte değildir çünkü CHAMPANILLO ibaresi bir alkollü içecek için değil catering (yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri) için kullanılmaktadır ve davalının yiyecek-içecek hizmeti sağladığı yerde CHAMPAGNE (Şampanya) satılmamaktadır yani taraflar farklı piyasaları hedeflemektedir. 

Mahkeme kararını verirken İspanya Yüksek Mahkemesi’nin 2016 tarihli CHAMPIN kararına atıfta bulunmuştur. Atıfta bulunulan bu kararda CHAMPIN ile coğrafi işaret koruması altındaki CHAMPAGNE işareti  arasında fonetik benzerliğin mevcudiyeti kabul edilmekle beraber  CHAMPIN’in çocuklar için düzenlenen kutlamalarda tüketilen alkolsüz gazlı bir meyve suyu içeceği üzerinde kullanılıyor olmasından dolayı tarafların ürünlerinin farklı olduğu ve farklı piyasaları(müşterileri) hedeflediği gerekçesiyle CVIC’in açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

—CIVC davanın reddine dair kararı Barselona Bölge Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir. Bölge Mahkemesi yargılamayı durdurarak dosyayı ABAD’a yorum kararı alınması amacıyla göndermiş, aşağıdaki hususları belirtmiş ve şu soruları sormuştur;  

1-) Dosya mündericatına göre davalı GB geçmişte iki kez İspanyol Patent ve  Marka Kurumu nezdinde CHAMPANILLO ibaresini tescil ettirmek amacıyla marka başvurusunda bulunmuştur.   Bahsi geçen başvurular CIVC tarafından yapılan itirazlar üzerine 2011 ve 2015 yıllarında verilen Kurum kararlarıyla reddedilmiştir.

2-) GB işletmesini tanıtırken reklamlarında içinde gazlı içecek olan iki şampanya kupu (kadehi) bulunan bir görsel kullanmaktadır,

3-) Davacı CIVC dosyaya sunduğu delillerle davalı GB’nin 2015 yılına kadar işletmesinde CHAMPANILLO adıyla köpüklü şarap sattığını ispat etmiştir. Bu satışlar ancak huzurdaki davanın açılmasıyla son bulmuştur.

4-) 510/2006 sayılı Tüzüğün  13. Maddesi ve 1308/2013 sayılı Tüzüğün  103.maddeleri coğrafi işaretleri mallar için korumaktadır, bunun tek istisnası 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103(2)(b) fıkrasında hizmetlerden bahsedilmesidir. Bu noktada Bölge Temyiz Mahkemesi ihtilaf doğuran kullanımın hizmetlere ilişkin olması halinde bahsi geçen ilgili AB Tüzük  maddelerinin nasıl yorumlanması gerektiği konusunda tereddüt yaşamaktadır. Bu sebeple Mahkeme ABAD’a aşağıdaki soruların cevaplarını içeren bir Yorum Kararı talebinde bulunmaktadır;

a-Tescilli bir coğrafi işaretin koruma kapsamı sadece benzer mallara karşı mı koruma sağlamaktadır yoksa bu malların doğrudan veya dolaylı dağıtımı ile bağlantılı hizmetlere karşı da koruma sağlar mı?

b-Çağrıştırma yoluyla tecavüzden bahsedebilmek için ilk etapta (kullanımın) ortalama tüketici üzerindeki etkisine mi bakılmalıdır, yoksa öncelikli olarak bakılacak olan ihtilaftaki ürünlerin aynılığı/benzerliği midir?

c-  Çağrıştırma yoluyla tecavüz tespit edilirken isimlerin aynı veya yüksek oranda benzer olması gibi objektif bir kriterden mi hareket edilmelidir, yoksa bu ölçümleme ürün ve hizmetlerin birbirini çağrıştırıp çağrıştırmadığına bakılarak mı tespit edilmelidir?

d-Çağrıştırmadan bahsedebilmek için ortada haksız rekabet olması da gerekir mi?

Dosyaya Fransız ve İtalyan hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunmuştur.

İNCELEME

Öncelikle Hukuk Sözcüsü olayda 510/2006 ve daha sonra bunun yerine geçen 1151/2012 nolu Tüzüklerin o uygulanamayacağını,zira 510/2006 Tüzüğün 1(1) maddesinde  asmadan gelen (üzüm) ürünlerinin vaki Tüzük kapsamında olmadığının açıkça ifade edildiğini  belirtmiştir.   

Diğer yandan Hukuk Sözcüsü şu hususu netleştirmektedir; GB’nin dava konusu edilen eylemlerinden bazıları 1308/2013 sayılı Tüzük yürürlüğe girdikten sonra, bazıları ise 1234/2007 sayılı Tüzük yürürlükteyken gerçekleşmiştir. Buna rağmen Hukuk Sözcüsü 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103(2)(b) maddesine dair yapılacak inceleme ve verilecek görüşün 1234/2007 sayılı Tüzük için de geçerli olduğunu , zira her iki Tüzük’ deki ilgili madde metinlerinin  özünde  aynı olduğunu belirtmiştir.

BİRİNCİ SORU HAKKINDA

İlk sorusu ile Barselona Bölge Mahkemesi en kısa ifadesiyle şunu sormaktadır; bir (tescilli) coğrafi işaret sadece aynı-karşılaştırılabilir ürünlere karşı mı koruma sağlar, yoksa  aynı zamanda koruma kapsamındaki ürünün doğrudan veya dolaylı dağıtımıyla bağlantılı hizmetlere karşı da koruma sağlar mı?

Bölge Mahkemesi soruyu yöneltirken özel bir fıkraya işaret etmeden sadece 1308/2013 sayılı Tüzüğün 103. Maddesinden bahsetmiştir.Bu sebeple olayda 103. Madenin hangi fıkraları çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiği ilk  tespit edilmesi gereken  husus  olarak ortaya çıkmıştır.  Davacı CVIC ve AB Komisyonu mübrez  dilekçelerinde vaki maddenin   (a) alt fıkrasının da uygulanması gerektiği yönünde görüş belirtirken, Fransız Hükümeti sunduğu görüşte konuyu 103. Maddenin tüm alt fıkraları yönünden incelemiştir.

Hukuk Sözcüsüne göre ise  dosya mündericatından ve dahi dosyayı gönderen İspanyol Bölge Mahkemesi’nin ikinci ve üçüncü sorularından da anlaşılan şey  birinci sorunun 103(2)(b) alt fıkrasına  yani “çağrıştırma”ya ilişkin olduğudur. 103(2)(b) alt fıkrasının orijinal metni aşağıdaki gibidir;

  (b)      any misuse, imitation or evocation, even if the true origin of the product or service is indicated or if the protected name is translated, transcripted or transliterated or accompanied by an expression such as “style”, “type”, “method”, “as produced in”, “imitation”, “flavour”, “like” or similar;

Tüzüğün başlangıç bölümünün 97. Paragrafında belirtildiği üzere 103.(2) Maddesi  tescilli coğrafi işaretin ününden faydalanma sağlayan her türlü kullanımın önüne geçilmesi gayesini gütmektedir ve coğrafi işaret sahibine geniş bir koruma alanı sağlamaktadır. Böyle bir durumda ihtilafa konu kullanım bir hizmete ilişkinse bunun coğrafi işaretin koruma kapsamı dışında kalan bir ihlal olduğunun ileri sürülmesi madde metnine ve Tüzüğün  ana hedefine aykırı olacaktır.  Bir (tescilli) coğrafi işaretin ünü sadece ürünlere karşı değil hizmetlere karşı da korunur.

Hukuk Sözcüsü her ne kadar yöneltilen sorunun cevabının 103(2)(b) alt fıkrası çerçevesinde aranması gerektiğini belirtip buna göre bir değerlendirme yapmışsa da , aynı yöndeki görüşünün 103(2)(a) maddesi için de geçerli olacağını not düşmüştür.  

İKİNCİ VE 3. SORULAR HAKKINDA

Hukuk Sözcüsü iki soruyu tek bir başlık altında değerlendirmiştir.

Öncelikle 103(2)(a) alt fıkrasının “karşılaştırılabilir/kıyaslanabilir ürünler”den bahsetmesine rağmen (b) fıkrasında böyle bir husustan bahis geçmediğine dikkat çekmektedir. Diğer yandan her ne kadar ulusal mahkeme tarafından marka hukukundaki “malların benzerliği” tanımlaması kullanılmışsa da Hukuk Sözcüsü bunun coğrafi işaretlerde uygun bir kullanım olmadığını belirtmektedir.

Daha önceki bir yazımıza da konu olan Manchego peyniri görüşünü de Hukuk Sözcüsü Pitruzzella kaleme almıştı ( Fundación Consejo Regulador de la Denominación de Origen Protegida Queso Manchego (C 614/17). O görüşe atıfla çağrıştırmanın sui generis bir koruma sağladığının, çağrıştırmadan bahsedebilmek için tüketicinin yanılması veya karıştırma ihtimalinin mevcudiyetinin aranmayacağının bir kez daha altını çizmektedir.

Daha sonra ABAD’ın  Çağrıştırma kavramı konusunu açıkladığı kararlarına  verilen referanslar ile nelerin şu ana kadar ABAD önüne gelen dosyalarla çağrıştırma kapsamı içerisinde değerlendirildiğini de özetlemektedir.

Hukuk Sözcüsü görüşünde temel olarak coğrafi işaret tescili kapsamında yer alan mallarla ihtilafa konu kullanımlara konu mal (veya hizmetlerin) karşılaştırılabilir olmaması halinde çağrıştırmanın a priori değerlendirme dışı bırakılamayacağının altını çizmektedir. Sözcü elbette ki her olayda mevcut tüm şartlara bakılacağını, mal-hizmetlerin karşılaştırılabilir olmasının da bu şartlardan biri olduğunu belirtmektedir.

Davalı GB dosyada ilgili toplum kesimi konusunda çağrıştırmaya konu malın üretildiği-hizmetin sağlandığı Üye Ülke tüketicilerinin algısının gözönüne alınması gerektiğini iddia etmişse de , Hukuk Sözcüsü ABAD’ın şu ana kadar hep vurguladığı hususu bir kez daha yinelemiştir; ilgili tüketici ortalama Avrupa Birliği tüketicisidir.

Mevcut olaya dönüldüğünde tescilli coğrafi işaret olan CHAMPAGNE ihtilafa konu CHAMPANILLO içerisinde yer almaktadır. Esasen CHAMPAGNE kelimesinin İspanyolca dilindeki karşılığı CHAMPAN’dır ki bu kelime CHAMPANILLO içinde bütünüyle görülmektedir. Ortada görünüş ve duyuluş açısından ciddi bir benzerlik olduğu açıktır. Diğer yandan CHAMPANILLO kelimesinin İspanyolca’da “Küçük Şampanya” manasına geliyor olması kavramsal yakınlık kriterini de karşılayacak düzeydedir.

İhtilafta davalının yiyecek-içecek sağlanması hizmetlerini sunduğunu belirtmiştik. Bu noktada Hukuk Sözcüsü dosyayı gönderen Ulusal Mahkeme’ye GB gibi yiyecek-içecek satan yerlerde Şampanya veya başkaca içeceklerin satılmasının yaygın olup olmadığı noktasından meseleyi incelemesi yönünde görüş bildirmekte ve bu bağlamda özellikle davalının reklamlarında kullandığı birbiri ile tokuşan iki kadehin de gözönüne alınmasının önemine dikkat çekmektedir. Reklamlarda yer alan kadehler tipik olarak şampanya servisinde kullanılan kadehlerin formunda olup, her ne kadar içlerindeki sıvı kırmızı olarak görünse de bu durum akla şampanya gelmesinin önüne geçmemektedir.

Diğer yandan Hukuk Sözcüsü çağrıştırmadan bahsedebilmek için ortada illa ki bir kasıt bulunmasının aranmayacağını ancak yine de davalı GB’nin geçmişte işletmesinde CHAMPANILLO markalı köpüklü şaraplar da sattığının ve burada CHAMPAGNE’ye yapılan bu referansın tesadüfi olarak açıklanamayacağının ulusal mahkeme tarafından gözönüne alınması gerektiğini belirtmektedir.

DÖRDÜNCÜ SORU

Dördüncü soruda ulusal mahkeme çağrıştırmadan söz edilebilmesi için ortada haksız rekabet olması gerekir mi diye sormaktadır. Burada Hukuk Sözcüsünün cevabı nettir; çağrıştırmada tarafların ürün ve hizmetlerinin birbiri ile rekabet ediyor olması veya karıştırma ihtimali bulunması  bir ön şart değildir, elbette ki eylem ulusal hukuka göre aynı zamanda haksız rekabet de teşkil ediyor olabilir o başka bir meseledir.

Özlem Fütman

Ağustos 2021

ofutman@gmail.com          

“MY NAME IS BOND, JAMES BOND” – JAMES BOND FİLM SERİSİ TEMA MÜZİĞİ, SES MARKASI BAŞVURUSU OLARAK EUIPO TEMYİZ KURULU’NUN ÖNÜNDE

007 : James Bond : Theme - YouTube


İngiliz yazar Ian Fleming tarafından 1953 yılında ilk kitabı yayımlanan James Bond serisi, aynı ismi taşıyan bir İngiliz Gizli Servis ajanının maceraları üzerine kuruludur. Büyük ilgiyle karşılanan kitap serisinin devamı, kitaplardan daha büyük ilgi gören Bond filmleri serisi olmuştur. Serinin televizyon, radyo, çizgi film, bilgisayar oyunu uyarlamaları da yapılmış, ancak en büyük ilgi tartışmasız biçimde sinema filmlerince yaratılmıştır.

Ian Fleming was a THIEF' James Bond idea stolen from Phyllis Bottome |  Books | Entertainment | Express.co.uk

Kısaca “007” olarak da anılan James Bond’u filmlerde kimin canlandıracağı dünya çapında önemle takip edilen bir konu haline de gelmiştir. Sean Connery, Roger Moore, Timothy Dalton, Daniel Craig, Pierce Brosnan gibi ünlü aktörler filmlerde James Bond’u canlandırmıştır.

James Bond Actors Will Not Reunite At The Academy Awards - CINEMABLEND

Buna ilaveten Bond kızları olarak anılan ve bu rol sayesinde oyunculuk kariyerlerinde önemli bir başarı yakalayan aktrisler de, aynı zamanda ünlü bir çapkın da olan Bond’un filmlerdeki sevgililerini oynamıştır. Film serisinin müzikleri de dünya çapında hitler olmuştur; hemen aklınıza gelecek birkaç örnek verelim: Goldeneye – Tina Turner, Skyfall – Adele, A View to a Kill – Duran Duran, You Know My Name – Chris Cornell, Another Way to Die – Alicia Keys, Diamonds are Forever – Shirley Bassey, Live and Let Die – Paul McCartney…  

James Bond serisinin filmleri, kitapları, aktörleri, aktrisleri, müzikleri dahil neredeyse tüm unsurlarıyla dünya popüler kültürünün en önemli kültlerinden birisi olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, dışarıda bırakılmaması gereken bir diğer önemli unsur daha var kesinlikle: James Bond Tema Müziği.

Muhtemelen tüm okurların aşina olduğu bu tema müziği, 1962 yılında Monty Norman tarafından yazılmış ve John Barry tarafından düzenlenmiştir. Eser sonrasında Norman ve Barry arasında telif haklarına ilişkin bir davanın konusu olsa da, bu yazı belirtilen davayla ilgili değildir. Bu yazıda, James Bond tema müziğinin bir ses markası olarak tescili talebine ilişkin olarak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nca 12 Mart 2021 tarihinde verilen karar incelenecektir. İlgilenen okurlarımız kararın tam metnini bu bağlantıdan görebilirler.



Günümüzde, piyasada artan rekabet koşullarında gelişen pazarlama teknikleri sayesinde, teşebbüsler markalarını tüketici nezdinde daha hatırlanır kılmak için geleneksel olmayan marka türlerine daha sık başvurmaktadır. Özellikle, yazımızda ayrıntı ile incelenecek olan ses işaretleri, dinleyicilerin işitsel duyularını harekete geçiren ve işitsel hafızayı tetikleyen karakterleri nedeniyle markayı tüketici nezdinde özdeşleştirmek için etkili bir araç haline gelmiştir.[1]

Şirketler için önemli bir ticari değer halinde gelen bu markaların fikri mülkiyet hukukuna yansıması da kaçınılmaz olmuştur. Geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliği pek çok tartışmanın konusu olsa da, ses markaları da dahil olmak üzere büyük bir kısmının marka olmanın temel fonksiyonu olan “bir  teşebbüse  ait  mal  veya  hizmeti,  diğer teşebbüslere ait mal veya hizmetten ayırt etme” ve sicilde gösterilme kriterlerini taşıdığı koşulda tescil edilebileceği kabul edilmektedir. Ancak bu markaların ayırt edici niteliğinin belirlenmesi konusunda hala bazı tartışmalar mevcuttur.

EUIPO Temyiz Kurulu’nun yazımıza konu ve ses markaları ile ilgili farklı bir bakış açısına yer verdiği kararı, James Bond filminin herkesin aklında canlanan film müziğinin ses markası olarak tescili başvurusu[2] sürecini konu almaktadır.

Tescili talep edilen müzik eseri kesitinin https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977 bağlantısından dinlenilmesi mümkündür.

Başvuru sahibi, James Bond filmlerinin fikri haklarının yönetimini elinde bulunduran Danjaq LLC, film müziğinden yirmi beş saniyelik bir kesit içeren ses markasının 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıflardaki mallar için Avrupa Birliği (AB)’nde tescili amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur:

İlgili ses markası başvurusu, AB Marka Tüzüğü (EUTMR)’nün, ayırt edici nitelikten yoksun markaların tescil edilemeyeceğini düzenleyen 7/1-b maddesi nedeniyle tüm sınıflar bakımından reddedilmiştir. Başvuru sahibinin, EUIPO İnceleme Birimi’nin ses markalarına karşı katı bir yaklaşım uyguladığı ve tescil için asgari düzeyde ayırt ediciliğin yeterli olduğu gerekçesi ile gerçekleştirdiği itiraz sonucu Temyiz Kurulu ilgili ret kararını iptal etmiştir.

Bu noktada, marka başvurusunun reddine konu karara esas gerekçeler ve Temyiz Kurulu’nun bu değerlendirmelere yaklaşımını bazı soru başlıkları altında toplamak mümkündür.

1- Ses markaları ayırt edicilik incelemesinde daha katı değerlendirmeye tabi tutulmalı mıdır?

Ses markalarının ayırt edicilik kriterleri incelenmeden önce, EUIPO’nun ortak uygulama kılavuzlarından Nisan 2021 tarihli Common Practice 11: New Types of Marks: Examination of Formal Requirements and Grounds for Refusal çerçevesinde EUIPO’nun ses markalarına yaklaşıma değinilecektir. Somut olaya konu kararda da pek çok kez atıf yapılan bu Kılavuz, karar tarihinde taslak halinde olduğundan Kurul’un kararında bağlı olmadığı vurgulanmıştır. Bununla beraber, Kılavuz geleneksel olmayan markaların tescil edilebilirliğine ilişkin önemli değerlendirmeler içermektedir.

Kılavuzda ses markaları ile ilgili “içerisindeki sesin türü ne olursa olsun, bir veya daha fazla ses içeren herhangi bir işaret” şeklinde doktrinde de ortak olarak kabul edilmiş bir tanımlama yapılmıştır. Bununla beraber, ses markalarının tescili için gereken ayırt edicilik derecesi de tüketici algısı çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu kapsamda seslerin ticarette sıklıkla kullanılan, dolayısıyla tüketiciler tarafından da marka olarak algılanması kolay hale gelmiş işaretler olduğu belirtilmiştir. Gerçekten de, ticarette markalaşma ve pazarlama stratejisinin bir parçası olarak sesler giderek daha fazla kullanıldığından, tüketicilerin bunları ticari menşe işaretleri olarak algılaması daha olasıdır.

Bu husus, ses markaları açısından referans kararlardan olan “Son D’un Jingle Sonore Plim”[3] kararında ortaya konmuştur. Kararda, öncelikle ayırt edicilik kriterlerinin tüm marka kategorilerine eşit şekilde uygulanması gerektiği; ancak bu kriterler uygulanırken tüketicinin farklı marka kategorilerini farklı şekillerde algıladığının da göz ardı edilemeyeceği belirtilmiştir. Bu nedenle, tüketici nezdinde ticari menşe algısı yaratması, kelime veya şekilden oluşan işaretlere oranla daha zor olan marka kategorilerinde ayırt ediciliğin kanıtlanması da ayrı bir gözlem gerektirmektedir. Yine de, ses markalarında özellikle radyo-televizyon yayıncılığı ve bağlantılı medya sektöründe, jingle ve çeşitli melodiler aracılığıyla söz konusu ürün veya hizmetin belirli bir teşebbüsten geldiğini işitsel olarak tanımlamak için sıklıkla kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu durum, ses markalarını diğer geleneksel olmayan markalara nazaran ayırt ediciliğin tespitinde daha avantajlı bir noktada konumlandırmaktadır.   

Ayırt ediciliğin belirlenmesi için öngörülen “tüketici nezdinde ticari menşe gösterme” kriteri Kılavuzda farklı ses markaları için değerlendirilmiştir. Bu noktada örneğin; bir veya birden fazla notadan oluşan melodiler ve ilgili sınıflar için kendi içinde ayırt edici kabul edilebilen sözlü bir unsurdan oluşan sesler kural olarak ayırt edici kabul edilmiştir. Buna karşın tescili talep edilen mal veya hizmetlerin karakteristik özelliklerini yansıtan sesler, örneğin sıradan bir elektrik süpürgesi sesi, bu mallar için tüketici tarafından mal veya hizmetin işlevsel niteliği olarak algılanacağından kural olarak ayırt edici kabul edilmemiştir. Benzer şekilde, notaların herhangi bir rezonans olmaksızın birleşiminden oluşan sesler ve ayırt edicilikten yoksun veya tanımlayıcı sözlü unsurların ayırt edici bir ses ögesi olmaksızın telaffuzundan oluşan ses markaları da de ticari bir kaynak algısı yaratmayacağından ayırt edici bulunmamıştır.

Somut olayda, yukarıda örnekseme yoluyla sayılan ses markalarının ayırt edicilikten yoksun kabul edildiği durumlardan herhangi biri bulunmamaktadır. Ancak karara konu ses markasının ayırt edici niteliği değerlendirilirken EUIPO İnceleme Birimi ile Temyiz Kurulu’nun farklı yaklaşımlar sergilediği görülecektir.

2- Ses markalarının ayırt ediciliği mal ve hizmet sınıflarına göre değişir mi?

Bilindiği üzere ayırt edicilik değerlendirmesi başvurusu talep edilen mal ve hizmet sınıflarından bağımsız olarak gerçekleştirilemez. Zira bir sınıf için ayırt edici kabul edilen bir işaret başka bir sınıf için ayırt edici kabul edilmeyebilir. Ses markalarında özellikle, tescili talep edilen mal veya hizmetin karakteristik özelliklerinden oluşan seslerin ilgili sınıf için ayırt edicilikten yoksun olduğu kabul edilmektedir.[4]

EUIPO İnceleme Birimi, ses markası için başvurusu talep edilen 3., 9., 14., 16., 18., 21., 25., 28., 32., 33., 34. sınıfları açısından ayırt edicilik değerlendirmesi yaparken, başvura sahibinin iddialarının aksine, bu ürünlerin tamamının James Bond filmi ile bağlantılı olarak ticarileştirmeye uygun ürünler olmadığını belirtmiştir. Bu duruma örnek olarak, 3. sınıfta yer alan temizlik amaçlı maddeler; 21. sınıfta yer alan ev gereçleri; 32. sınıfta yer alan alkollü içecekler ve 34. sınıfta yer alan tütün ürünleri verilmiştir.

Dolayısıyla, her ne kadar başvuruya konu film müziği tüketicinin bir bölümünde akılda kalıcı olsa da başvuru kapsamında yer alan bazı emtialar açısından doğrudan marka algısı yaratmayacağından bahsedilmiştir. Ancak ret kararında, özellikle televizyon yayıncılığı/eğlence sektörü ile bağlantısı kurulamayan ve ses markası bakımından ticari kaynak göstermeyeceği düşünülen birtakım mallardan bahsedilse de, ses markasının tüm mallar bakımından reddine karar verilmesi yolu tercih edilmiştir. Bu durum, ayırt ediciliğin tescili talep edilen mal ve hizmetler bazında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği kuralı karşısında eleştirilebilecektir.

EUIPO Temyiz Kurulu da, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin olarak, kararda başvurunun belirli mallar için neden ayırt edicilikten yoksun olduğunun detaylı olarak açıklanmadığı tespitini yapmıştır. Farklı tüketici çevrelerini de hedefleyen ve farklı amaçlara hizmet eden heterojen mal ve hizmet grupları nedeniyle bu şekilde genel bir değerlendirme yapılması doğru bulunmamıştır.

Bu doğrultuda Temyiz Kurulu, aşağıda 3. soruda açıklanan değerlendirme ile de bağlantılı olarak, başvurunun tescili talep edilen mallarda ticari menşe gösterme niteliğinin olduğuna karar vermiştir. Kurul’a göre tüm filmlerde çeşitli versiyonları ile ve “007” veya “James Bond” gibi ögelerle yer alan James Bond film müziği, yalnız sanatsal değil ticari kaynak gösterme niteliğini de kazanmıştır. Bu nedenle başvurusu talep edilen ve ticari ürünlerden oluşan sınıflar açısından film müziği sesinin ayırt edici olduğu sonucuna varılmıştır. Gerçekten de, modern pazarlama stratejileri incelendiğinde Dünyaca tanınmış özellikle seri filmlere ait kelime, şekil ve ses markalarının ticari alanda yaygın şekilde kullanıldığı ve ayrı bir sektör oluşturulduğu ortadadır.

3- Ses markalarında sesin uzunluğu ayırt edicilik değerlendirmesinde bir kriter olmalı mıdır?

Karara konu ses markası, James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden oluşmaktadır. Film müziğinin bu kesiti, trampet temposu girişi, yavaş bir sekans ve gitar solosu şeklinde birbiri ile karakteristik şekilde bağlanan üç kısım olarak tanımlanmıştır.

EUIPO İnceleme Birimi, ses markasının tüketicilerin bunu talep edilen malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak hemen algılamasını zorlaştıran bir müzikal segment yapısından oluştuğu ve melodinin uzunluğu itibarıyla akılda az kalıcı olduğu sonucuna varmıştır. Ancak yapılan bu değerlendirme de öncekiler gibi detaylı bir gerekçelendirme içermemektedir. Ofisin bu tutumu, ayırt edicilik değerlendirmesindeki ilkelerden olan, tüketicilerin markaların zihinlerinde bıraktıkları genel izlenimle hareket ettikleri yaklaşımı ile çelişki içermektedir. Nitekim bu yaklaşım esas alındığında, tüketicinin bir markanın tüm unsurlarını ve detaylarını aklında tutması beklenemeyeceğinden, marka ile karşılaştığında zihninde derhal bir ticari köken oluşup oluşmadığı önemlidir. Bu durumda, ses markaları için de markanın tüm segmentleri ve notalarının zihinde canlanması beklenmeyip, markanın bir bütün olarak tüketicinin zihninde malların ticari kökenine dair bir algı oluşturması yeterlidir.

EUIPO Temyiz Kurulu, yukarıdaki değerlendirmeye ilişkin isabetli şekilde AB Marka Tüzüğü’nde veya içtihat hukukunda hangi uzunlukta veya nitelikteki işaretlerin ayırt edici kabul edileceğine dair bir test bulunmadığını belirtmiştir. Bu kapsamda herhangi bir ses markasının hangi özellikleri taşırsa akılda kalıcı ve ayırt edici olduğuna dair daha katı bir değerlendirme yapılamayacağı gibi, 25 saniye ve daha uzun pek çok sesin de EUIPO nezdinde marka olarak tescil edildiği vurgulanmıştır. Kurul’a göre ses işaretinin ayırt ediciliğine dair çekince ortaya çıkaran durumlar genellikle iki ekstrem uç, yani rezonans oluşturmayacak kadar kısa sesler ile, bir eserin tümünden oluşan ve yalnız profesyonel müzisyenlerin hatırlayabileceği uzunluktaki seslerdir. Karara konu sesin James Bond film müziğinin ilk 25 saniyesinden ve profesyonel olmayan bir tüketicinin dahi aklında kalabilecek bir melodiden oluştuğu düşünüldüğünde bu iki sınırın arasında yer aldığı söylenebilir. Ayrıca, başvuruya konu melodinin baştan sona hatırlanamayacağı varsayımında dahi, tüketicinin markaların genellikle baş kısmını hatırladığı yaklaşımından hareketle melodinin başında yer alan karakteristik trompet sesi de markanın ayırt edici kabul edilmesi için yeterlidir.

Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu ses markası, ilgili tüm sınıflar için ayırt edici kabul edilmiş ve EUIPO İnceleme Birimi’nin ret kararı Temyiz Kurulu’nca iptal edilmiştir.


Seslerin uzunluğunun ayırt edici niteliği üzerindeki etkisi ile ilgili doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır. Bazı yazarlar, belirli bir süreden uzun seslerin soyut ayırt ediciliğinin bulunmadığını iddia etmekle beraber, kaç saniyeden uzun seslerin bu tescil engeli ile karşılaşacağına dair ortak bir görüş bulunmamaktadır. Seslerin uzunluğuna ilişkin bir üst veya alt sınıra AB Marka Tüzüğü veya pek çok ulusal mevzuatta da yer verilmemesinin bilinçli bir tercih olması muhtemel görünmektedir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, ses markalarının tescil edilebilirliği için süre sınırlamaları getirmek marka hukukunun doğasına ve değişen teknoloji ve ticari hayatın gerekliliklerine uygun düşmeyecektir.[5] Nitekim sesler, tüketicide farklı algılar uyandırabilen işaretler olup, bir ses süre olarak uzun olmasına rağmen basit bir ritim ve az sayıda tınıdan oluştuğu için ilgili tüketici tarafından kolayca algılanabilir ve hatırlanabilirken; karmaşık ve çok sesli yapıda olan süre olarak kısa bir ses de tüketiciler için alışılmamış bir ritimde ve ahenkte ise daha zor hatırlanabilir. Veya tersi bir senaryoda, süre olarak uzun sesler müzisyenlerden oluşan bir tüketici çevresinde çok rahat algılanabilir ve hatırlanabilirken, çok kısa süreli bir ses, ortalama tüketicilerden oluşan bir çevrede tam olarak algılanamayabilir veya daha sonra hatırlanamayabilir. [6]

Seslerin kendine özgü bu yapıları dolayısıyla ayırt edicilik değerlendirmesinde her ses markası özelinde bir değerlendirme yapmak, bu yaklaşım her ne kadar ortak bir kural koymayı zorlaştırsa da, daha etkili olacaktır.   

Özetle, günümüzde medya ve reklamcılık gibi görsel ve işitsel araçları beraber kullanan sektörlerde sesler, geleneksel olarak tanımlanan kelime ve şekil işaretleri ile beraber önem kazanmıştır. Ticari hayatta kazanılan bu özellik, seslerin marka olarak korunması noktasında da kendini göstermiş, ancak bu işaretlerin tüketici nezdinde geleneksel markalara kıyasla algılanma şekli çeşitli tartışmalara yol açmıştır. Seslerin ayırt edici niteliğine ilişkin çeşitli değerlendirmeler pek çok kararda karşımıza çıkmış, yazımızda EUIPO Temyiz Kurulu’nun 25 saniye uzunluktaki James Bond film müziği ile ilgili kararının incelemesine yer verilmiştir. Kararda, ses markalarının günümüz ticari hayatında işletmeler için artan değeri de göz önünde bulundurularak kanaatimizce yerinde bir değerlendirme yapılmıştır. Bu kapsamda nispeten uzun sayılabilecek ancak yüksek oranda tanınmış bir sesin somut olayın özelliklerine göre ilgili tüketici nezdinde tescili talep edilen mal ve hizmetler için ticari kaynak gösterme özelliğini haiz olduğu sonucuna varılmıştır.

Betül ÖZBEK

betulozbek9@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Ağustos 2021


DİPNOTLAR

[1] Sound Mark and Intellectual Property, erişim: https://abounaja.com/blogs/sound-mark

[2] http://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018168977

[3] 13/09/2016 tarihli, T-408/15 sayılı, SON D’UN JINGLE SONORE PLIM kararı.

[4] Karasu, Rauf.” Ses Markaları”. Ankara Barosu FMR Dergisi, 2007, Sayı:2, s.47.

[5] Kılıç, Denis. “Ses Markaları”. Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2019, s. 107.

[6] Karasu, s. 37.

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2].  Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

  • Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
  • Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
  • Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Photo by Alexander Shatov on Unsplash

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Photo by Marcin Nowak on Unsplash

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.  

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.              

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “SANSASYONEL!” TANITIM ÇALIŞMASI

Coğrafi işaretleri sınır ötelerinde koruma çabaları, son yıllarda büyük bir hız kazandı. Avrupa Birliği (AB), bu konudaki en aktif coğrafyaların başında geliyor.

AB, 1.600’den fazla yabancı coğrafi işarete ev sahipliği yapıyor. eAmbrosia veri tabanında yaptığımız araştırmaya göre; bu coğrafi işaretlerden yaklaşık 100 tanesi, doğrudan AB’ye yapılan başvurulardan oluşuyor. Bu sayının içindeki en fazla tescile, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık sahip. AB nezdinde koruma elde eden diğer ülkeler ise Türkiye, Çin, Kolombiya, Tayland, Andorra, Hindistan, Vietnam, Norveç, Guatemala, Meksika, Peru, İrlanda, Kamboçya, Guyana, Amerika Birleşik Devletleri, Brezilya, Dominik, Endonezya ve Güney Afrika.

Koruduğu yabancı coğrafi işaretlerin büyük bir kısmı ise AB’nin; Arnavutluk, Çin, Ermenistan, Avusturalya, Bosna Hersek, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvator, El Salvador, Gürcistan, Guatemala, Honduras, Japonya, Lihtenştayn, Moldova, Karadağ, Panama, Peru, Sırbistan, Güney Afrika, Güney Kore, İsviçre, Meksika, Ukrayna, Amerika Birleşik Devletleri ve Vietnam ile yaptığı ikili anlaşmalara dayanıyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla en eski tarihli koruma, Avusturalya’nın coğrafi işaretlerine sağlanmış ve 1994 yılında başlamış. İkili anlaşmalar kapsamında korunan coğrafi işaretlerin çok büyük bir kısmını şaraplar ve distile alkollü içecekler oluşturuyor. Eski tarihli anlaşmalar konusunda ayrıntılı bilgiye sahip olmamakla birlikte, AB’nin uzun süredir yaptığı ikili anlaşmalara konu olan coğrafi işaretlerin de inceleme ve ilan-itiraz aşamalarına tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.

Kaynaklarımıza göre, AB menşeli coğrafi işaretler için ikili anlaşmalar kapsamında dünya çapında elde edilen koruma sayısı ise 40.000 civarında.

AB’nin, tescilli 3.300’den fazla coğrafi işaretinin değeri 75 milyar € civarında. Toplam yiyecek içecek ihracatının % 15’inden fazlası, 17 milyar €’luk bir miktar ile coğrafi işaretli yiyecek içeceklere ait.

AB’nin coğrafi işaretlere verdiği önem, gerek yaptığı anlaşmalardan gerekse ekonomik göstergelerden kolayca anlaşılıyor. AB; coğrafyasının, tarihinin, kültürünün ve insanının özelliklerini taşıyan bu özel ürünlerin tanıtımı için “sansasyonel” bir çalışmaya imza attı.  

Hatırlayacak olursak AB nezdinde coğrafi işaret tesciline konu olabilecek ürünler, mevcut durumda; gıda ve tarım ürünleri; distile alkollü içecekler; şaraplar ve aromatize şaraplar. Gıda ürünleri içinde yemekler yer almıyor; yani AB, yemeklere coğrafi işaret koruması sağlamıyor.

Yemekler, girdisi çok fazla olabilen ve girdilerin oranları da dâhil olmak üzere şefin yaratıcılığından çok fazla etkilenen ürünlerdir. Girdilerin niteliklerine ve miktarlarına göre anlık değişimlere ve gelişimlere açıktır. Ayrıca girdileri aynı olsa bile, sunum şekillerinde herhangi bir farklılık bulunması, nihai ürünlerin farklı olduğu yönünde algı yaratma ihtimalini de barındırır.    

Yemeklerin bu özelliği, AB’nin tanıtım çalışmasının ilham kaynağı olur. Her bir AB üyesi ülkenin en tanınmış şefinden, kendi ülkesine ait bir coğrafi işaretli ürünü kullanarak yaratıcı yemekler yapması istenir. Şeflerin hazırladıkları yemek tabakları, “Sensational!” isimli yemek kitabında toplanarak 2020 yılı Kasım ayında yayımlanır ve bu tarihten itibaren AB’nin birçok medya aracında duyurulmaya devam eder.

Avrupalı şeflerin hazırladıkları yemeklerin içeriklerinde coğrafi işaretli ürün bulunması nedeniyle; coğrafi işaret korumasına konu olup olamayacağı ve coğrafi işaretli yemeğe verilecek adın, ticari ürün adı olarak kullanılıp kullanılamayacağı konularında bazı soru işaretleri belirebilir.

Öncelikle tekrarlamakta fayda var; AB’de yemekler coğrafi işaret olarak korunmadığı için, üretiminde coğrafi işaretli ürün kullanılsa bile, bu yemeklerin coğrafi işaret olarak addedilmesi mümkün değil.

Coğrafi işaretli bir ürünün, başka bir ürünün üretiminde bileşen olarak kullanılmasıyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD’ın) önemli bir kararı mevcut. Davanın konusu özetle; 2012 yılında Alman indirim marketi Aldi’nin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı olarak tescili bulunan Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. ABAD, 20.12.2017 tarihli kararında; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin 2010/C 341/03 sayılı AB Komisyonu Kılavuzuna atıfla: sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğini, üretimde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının teknik açıdan değerlendirilmesinin önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağının Champagne olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini belirtilmiş ve coğrafi işaretin kullanılması halinde, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer alması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de bu noktada önemle belirtilmeli; yani sorbenin üretiminde, başka bir “köpüklü şarap” kullanılmamış olmalı.

Sensational! yemek kitabıyla ilişkilendirilebilecek bir başka soru ise; “Madem bu yemekler şeflerin eserleri, o halde yemeklerin tatları telif hakkı ile korunabilir mi?” olabilir. Bu konuda da ABAD’ın 13.11.2018 tarihli kararı örnek teşkil ediyor. 

İçeriğinde çeşitli bitkiler bulunan ve sürülebilir bir krem peynir olan “Heksenkaas” veya “Heks’nkaas”(“Heksenkaas”) tescilli markadır ve peynirin üretimi konusunda patent hakkı mevcuttur. Rakip bir firmanın ürettiği “Witte Wievenkaas” markalı peynirin tadının, “Heksenkaas” peynirine benzemesinin, “peynirin tadının taklit edildiği ve bu durumun da telif hakkı ihlali” olduğu iddia edilir. ABAD’ın davaya ilişkin kararında özetle; telif hakkına konu olabilecek unsurun “eser” olarak kabul edilebilir nitelikte olması; eserin, “sahibinin hususiyetini taşıması”, yani “orijinal” olması ve yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiği belirtilerek bir yiyeceğin tadının, onu tadan kişilerin hepsi tarafından aynı şekilde tanımlanmasının mümkün olmadığı; diğer bir deyişle tadın, kesin ve objektif temellere dayandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eser olarak da kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla da üzerine telif hakkı tesis edilemeyeceği ifade edilmişti. Bu karar ışığında Sensational! kitabında yer alan yemeklerin durumunu değerlendirdiğimizde; yemeklerin esas olarak coğrafi işaretli ürünleri tanıtmak amacıyla yaratılmış ürünler olduğu, bu kapsamda tatlarını da esasen söz konusu coğrafi işaretli ürünlerin özelliklerinden aldıkları ve sahiplerinin hususiyetlerini taşıdıklarının iddia edilmesinin de pek mümkün olamayacağı kanaatinde olduğumuzu söyleyelim.   

Yeniliklerden ve farklı tatlardan keyif alan okurlarımıza, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ddd809ae-2d3d-11eb-b27b-01aa75ed71a1 adresini ziyaret ederek Sensational! yemek kitabına göz atmalarını tavsiye ediyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2021

gilicali12@gmail.com


Kaynaklar:

GİZLİ PATENT – ULUSAL VE YURTDIŞI BAŞVURU İŞLEMLERİ VE UYGULAMA GÜÇLÜKLERİ



Milli Savunma Bakanlığı’nın (MSB) milli güvenlik açısından önem taşıdığı kanısına vardığı başvuru konusu buluşun Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) kayıtlarında gizli tutulduğu başvuru türüne gizli patent denir.

Gizli patent, hem Mülga 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de (KHK) hem de 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) yeterince açık olmayan bir konudur. SMK’da gizli patent konusu Madde 124’te ele alınmıştır; ancak SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik’te gizli patente ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Pek çok buluşçu ve başvuru sahibinin düşündüğünün aksine gizli patent, başvuru sahibinin talep edebileceği bir seçenek değildir ve buluşun gizliliğine karar veren kurum Türk Patent ve Marka Kurumu değildir.

Gizli patente konu buluşlar yalnızca savunma sanayi başvurularından oluşmamaktadır. Milli güvenlik açısından önem taşıdığı sürece sivil buluşlar da gizli patente konu olabilir. Mülga KHK Madde 125’te yer alan “…Milli Savunma Bakanlığı, gizli tutma yükümlülüğüne uymak şartıyla, yapılan tüm başvuruları önceden incelemek yetkisine sahiptir.” ifadesi de bunu desteklemekteydi. Her ne kadar SMK’da bu ifade yer almıyor olsa da gizli patente konu buluşları savunma sanayi ile sınırlandıran bir ifade yer almaması ve esas önemli unsurun milli güvenlik olması bu bilgiyi hala geçerli kılmaktadır.

Gizli patent merak uyandıran bir konu olduğu gibi içerdiği pek çok belirsizlik ve uygulamadaki örneklerin de yetersizliği sebebi ile uygulamada güçlüklere sebep olmaktadır. Uygulamadaki güçlükler, kanundaki belirsizlikler ve yoruma açık noktalar sebebi ile başvuru yapmaktan kaçınan başvuru sahipleri olduğu gibi ilk başvurusu Türkiye’de yapılmayan buluşların söz konusu olduğu da bilinmektedir.

Bu yazıda uygulamada karşılaşılan güçlükler ve açık olmayan hususlar iki ayrı başlıkta incelenecektir: ulusal bir başvuru olarak Türkiye’de gizli patent ve yurtdışı başvurusu olarak Türkiye dışında gizli patent. Ulusal başvuruyu da kendi içinde ikiye ayıracak olursak, konuyu Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların Türkiye’de başvurularının yapılması ve yurtdışında yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılması olarak detaylandırabiliriz.

SMK Madde 124’ün temelde, Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların ilk kez Türkiye’de başvurularının yapılmasını ele aldığını söylemek yanlış olmayacaktır. Bu sebeple ilk kısımda diğer konulara kıyasla daha çok detay içeren bu senaryo ele alınacaktır. Daha sonra yurtdışında yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılmasına, ikinci ve son kısımda ise Türkiye’de gerçekleştirilen ve gizliliğine karar verilmiş buluşların yurtdışına başvurusunun yapılmasına değineceğiz.

Ulusal Bir Başvuru Olarak Türkiye’de Gizli Patent

Türkiye’de gerçekleştirilen buluşların ilk kez Türkiye’de başvurularının yapılması

Patent başvurusu Kurum nezdinde yapıldığında patent uzmanı, başvuruyu şekli şartlar açısından inceler ve bu sırada, başvuru konusu buluşun milli güvenlik açısından önem taşıdığı kanısına varırsa MSB’nin görüşünü ister, bu durumu da başvuru sahibine veya vekiline bildirir (Madde 124 (1)). MSB kararını bildirene kadar Kurum, buluşa ilişkin başka bir işlem yapmaz. Örneğin patent başvurusu ile birlikte araştırma talep edilmişse bile Kurum, araştırma işlemine başlamaz.

MSB, başvurunun gizliliğine karar verirse bu kararını bildirim tarihinden itibaren 3 ay içinde Kurum’a bildirir. MSB buluşun gizli olmadığına karar verirse veya belirtilen süre içinde Kurum’a bildirimde bulunmazsa Kurum, başvuru işlemlerini başlatır (Madde 124 (2)). Bildirim tarihi, Kurum’un MSB’den görüş istendiğini bildirir yazının MSB’ye tebliğ tarihidir. 3 aylık süre, bu yazının MSB’ye tebliğinden itibaren başlar.

MSB buluşun gizliliğine karar verirse Kurum’a bilgi verir. Kurum da başvuru sahibine veya vekiline durumu tebliğ eder ve başvuru ile ilgili bir işlem yapmadan başvuruyu gizli patent olarak sicile kaydeder (Madde 124 (3)).

Patent başvurusu sahibi, gizli patente konu buluşu yetkisi olmayan kişilere açıklayamaz (Madde 124(4)). Buluşun gizli tutulduğu süre için başvuru sahibi, buluşu açıklamaması koşulu ile devletten tazminat isteyebilir. Buluş, başvuru sahibinin kusuruyla açıklanırsa, başvuru sahibinin tazminat isteme hakkı ortadan kalkar (Madde 124(6)).

Dördüncü ve altıncı fıkralar yeterince açık ve gizli patente konu buluşlar yapma ihtimali yüksek olan savunma sanayi çalışanları için sıkı gizlilik sözleşmeleri mevcut olsa da öncelikle milli güvenliğin sağlanması ve korunması, bununla birlikte de tazminat hakkının ortadan kalkmaması için özellikle savunma sanayi firmalarının dikkat etmesi ve gözden geçirmesi gereken ek detaylar bulunmaktadır. Örneğin “yetkili kişi” tanımının gözden geçirilmesinde fayda vardır. Bir savunma sanayi firmasında buluş bildirimleri aylık olarak bir kurul tarafından değerlendiriliyorsa, bu görüşmelere kimlerin katıldığı, katılması gerektiği değerlendirilebilir. Yalnızca hali hazırda gizlilik sözleşmesi bulunan firma çalışanları mı katılıyor, yoksa zaman zaman dışardan da danışmanlık alınıyor mu?  Alınıyorsa danışman ile imzalanmış bir gizlilik sözleşmesi var mı? Varsa bu sözleşme yeterli midir? Öğretim üyeleri ile ortaklı yapılan buluşlarda öğretim üyeleri ile de gizlilik sözleşmesi yapılıyor mu? Yapılıyorsa bu sözleşme yeterli midir? Hatta yapılan sözleşmeler her ne kadar gizlilik sözleşmesi de içeriyor olsa da gizli patente ilişkin kesin ve açık bir madde eklenmesi de faydalı olacaktır. Ayrıca buluşun gizliliğine karar verildiğini ifade eden bildirimden önce şirket içinde ve/veya dışında buluştan haberi olan kişilere ilişkin de bir düzenleme yapılması düşünülmelidir.

Mülga KHK Madde 126’da buluşun, gizliliğine karar verilmesinden itibaren 1 yıl süre ile gizli tutulacağı, gizlilik süresinin yıllık olarak uzatılmasının mümkün olduğu belirtilmekteydi. Yine Mülga KHK Madde 127’de ise tazminatın, başvurunun gizli kaldığı her yılın sonunda, o yıl için talep edileceği belirtilmekteydi. SMK’da ise gizlilik süresinin 1 yıl olarak uygulanıp yıllık olarak uzatılması hususundan vazgeçildiği görülmektedir. Gizliliğine karar verilen buluş, MSB’nin gizliliğin kaldırılması talebinde bulunmasına değin gizlidir. SMK’da başvuru sahibinin devletten tazminat isteyebileceği zamana yönelik bir önerme bulunmadığından başvuru sahibinin dilerse yıllık olarak, dilerse gizlilik süresinin sonunda (gizlilik kaldırıldığında) toplu olarak devletten tazminat isteyebileceği yorumu yapılabilir.

Başvuru sahibi, MSB’den gizli patente konu buluşu kısmen veya tamamen kullanmak üzere izin talep edebilir (Madde 124 (5)).

MSB’nin kullanma/kısmi kullanma izni kararı her ne kadar somut olaya, buluşa bağlı olsa da temel bir çerçevenin oluşturulması ihtiyacı söz konusudur. MSB’den kullanma talebinde bulunulabilmesi için belli standartların ve/veya şartların yerine getirilmesi gerektiğini ve bunların da kanunda düzenlenmesinin, ihlali durumunda yaptırımının belirtilmesinin faydalı olacağı göz ardı edilmemelidir. Örneğin bir savunma sanayi firmasının bir silah ürettiğini ve bu silahın gizli patente konu buluşu barındırdığını farz edelim. MSB’nin izni ile başvuru sahibi yurtiçinde veya yurtdışında bu silahı kullanırken silahın bir şekilde  milli güvenliği riske atabilecek bir tarafın eline geçtiğini düşünelim. Bu silahın barındırdığı gizli patente konu buluşa tersine mühendislik ile ulaşılması mümkün ise buluşun kullanımı için izin talep edilemeyeceği gibi hususlar kanunda düzenlenmiş olmalıdır.

Gizli patent başvuruları için gizli kaldıkları süre boyunca yıllık ücret ödenmez (Madde 124 (7)). MSB’nin talebi üzerine Kurum, buluşun gizliliğini kaldırabilir. Gizliliği kaldırılmış başvuru, gizliliğinin kaldırıldığı tarih itibari ile patent başvurusu olarak işlem görür (Madde 124 (8)). Yine pek çok buluşçu ve başvuru sahibinin düşündüğünün aksine başvuru sahibi, patentin gizliliğinin kaldırılması talebinde bulunamaz ve gizliliğin kaldırılmasına karar veren kurum Türk Patent ve Marka Kurumu değildir.

Başvuru ile birlikte araştırmanın talep edilmediğini ve buluşun gizliliğine karar verildiği için 12. ay’a kadar araştırma talebinde bulunulmadığını düşünelim. Gizlilik 12. ayın sonrasında kaldırılmışsa elbette araştırma talep edilmesi için başvuru sahibine zaman tanınacaktır. Gizliliğin kaldırılması akabinde geçmiş yıllara ait yıllık ücretler, geriye dönük olarak ek ücretsiz ödenir. Yıllık ücretler, ödemenin yapıldığı tarihte geçerli olan tebliğdeki miktarlar esas alınarak ödenir. Her ne kadar kanunda gizliliğin kaldırılması akabinde ne kadar süre içinde yıllık ücretlerin ödenmesi gerektiği açıkça düzenlenmemiş olsa da ve SMK’nın Uygulanmasına Dair Yönetmelik Madde 136 (1) ve (2)’de belirtilen maddeler, Madde 106’yı (yıllık ücretler) içermiyor olsa da geçmiş yıllık ücretlerin geriye dönük ödenmesi için gizliliğin kaldırıldığını bildirir yazının tebliğinden itibaren başvuru sahibine 1 aylık sürenin verileceği yorumunda bulunulabilir.

Ulusal Başvuru (Türkiye’de)

Yabancı bir ülkenin patent ofisi nezdinde yapılmış gizli patent başvurularının Türkiye’de de başvurusunun yapılması

SMK’da yer verilmemiş olsa da yurtdışında gizliliğine karar verilmiş bir buluşun Türkiye’de de başvurusunun yapılabilmesi için patent vekilinin NATO gizlilik derecesine sahip olması gerekmektedir. İlgili ülke, başvuru talebini başvurunun bir nüshası ile birlikte kendi Büyükelçiliğine teslim eder. Yabancı ülkenin Büyükelçiliği, buluşu Dışişleri Bakanlığımıza; Dışişleri Bakanlığı ise buluşu Kurum’a teslim eder. Kurum, başvuru hazırlıklarının ve başvuru işleminin yapılabilmesi için NATO gizlilik derecesi bulunan patent vekillerinden birini Kurum’a davet eder ve buluşu teslim eder. Vekil, Türkçeye çeviri işlemlerinin gerçekleştirilmesi akabinde buluşu Kurum’a götürür ve başvuru işlemi Kurum’da gerçekleştirilir. Tüm bu süreç dijital ortamda değil, fiziki evraklarla gerçekleştirilir. Kurum, başvuru sonrasında herhangi bir işlem yapmadan başvuruyu gizli patent olarak kayıtlarına alır.

Yabancı ülkede gizli patentin Türkiye’de de başvurusunun yapılabilmesine ilişkin olarak ilgili kurumlardan izin beklenmesi gerekiyorsa ve bu izin rüçhan tarihinden sonra verildiyse nasıl bir uygulamanın söz konusu olacağı da kanunda açıklanmamıştır. Mücbir bir durum söz konusu olduğundan rüçhan tarihi sınırı olmaksızın başvurunun “rüçhanlı başvuru” olarak kabul edilip edilemeyeceği, kabul edilse dahi gizliliği kaldırıldıktan sonra araştırma işlemi gerçekleştirilirken yenilik kriterinde herhangi bir sorun yaşanıp yaşanmayacağı, yoksa araştırma raporunun mücbir durum göz önünde bulundurularak mı düzenlenip düzenlenmeyeceği sorularının yanıtı kanunda bulunmamaktadır.

Kanunda düzenlenmemiş; ancak mantıksal çıkarımla yorumlanabilecek bir diğer boşluk ise yabancı ülkedeki gizli patentin gizliliğinin kaldırılması durumunda izlenmesi gereken yola ilişkindir. Yabancı ülkede buluşun gizliliğinin kaldırılması durumunda Kurum nezdinde de gerekli güncelleme yapılmalıdır ki buluşa ilişkin başvurudan sonraki işlemler gerçekleştirilebilsin ve buluş, bir patent başvurusu gibi işlem görebilsin.

Yurtdışı Başvurusu

Gizli patent söz konusu olduğunda yurtdışı başvurusu konusu bazı kişilere mantık hatası gibi gelebilmektedir. Patent başvuruları, aksi talep edilmediği sürece 18. ayın sonunda yayımlandığından gizli patentin mantığı, milli güvenlik açısından önem arz eden buluşa ilişkin başvuru sürecini dondurarak ve yayımlanmasını engelleyerek buluştan herhangi bir üçüncü kişinin haberdar olmasını engellemektir, evet; ancak Madde 124 (8)’de belirtildiği gibi bir buluşun gizliliğine karar verilmesi, o buluşun 20 yıllık koruma süresi boyunca gizli tutulacağı anlamına gelmemektedir ve başvuru sahipleri pekala rüçhan haklarında faydalanmak, bu haklarını saklı tutmak isteyebilirler.

Madde 124 (10)’a göre, buluşu yapanın yerleşim yeri Türkiye’deyse aksi ispat edilinceye kadar buluş, Türkiye’de yapılmış kabul edilir ve Madde 124 (9)’a göre Türkiye’de gerçekleştirilen bir buluş, milli güvenlik açısından önem taşıyorsa, o buluş için MSB’nin izni olmadan başka bir ülkede patent başvurusunda bulunulamaz. Bu fıkrada dikkat edilmesi gereken birden fazla husus bulunmaktadır. İlki, ilk başvurunun Türkiye’de Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde gerçekleştirilmesi zorunluluğudur. Gizli patente konu buluşun MSB’nin izni olmaksızın başka bir ülkede başvurusunun yapılamaması, milli güvenlik açısından önem arz eden buluşlar için ilk başvurunun Türkiye’ye yapılması gerekliliğini içermektedir.

Özellikle savunma sanayiinde Türkiye’de yapılan başvurunun akabinde yurtdışı başvurusu yapılmadan önce mutlaka Kurum’dan alınacak ilk bildirimin beklenmesini öneriyoruz. Kurum’dan alınacak ilk bildirim şekli uygunluk belgesi ise buluş, milli güvenlik açısından sorun teşkil etmiyor demektir ve yurtdışı başvurusu yapılabilir. Şekli uygunluk belgesi değil de buluş için MSB’nin görüşünün istendiğine ilişkin bildirim alınmışsa bu durumda Kurum’dan, MSB’nin buluşun gizli olmadığına ilişkin kararı alınana kadar veya MSB’nin buluşun gizli olup olmadığına karar vermesi için belirlenen 3 aylık sürenin sonuna kadar yurtdışı başvurusu yapılmamalıdır. Hatta daha da tedbirli davranmak gerekirse MSB’nin 3 aylık sürenin son gününde Kurum’a bildirimde bulunma ihtimali ile Kurum’un bildirimi başvuru sahibine veya vekiline gönderme sürecini de hesaba katıp 3 aylık sürenin dolumundan bir süre sonra başvurunun yapılması da uygun bir yol haritası olacaktır.

Diğer bir husus ise Türkiye’de gizli patente konu buluşun yurtdışı başvurusu için kapının tamamen kapalı olmamasıdır. Dokuzuncu fıkradan da anlaşılacağı üzere MSB’nin özel izni (foreign filing license) ile yurtdışı başvurusu yapmak mümkündür; ancak MSB’nin izni olmadan yurtdışı başvurusu yapılamaz. Madde 125 (5)’te olduğu gibi dokuzuncu fıkrada da MSB’den iznin talebine ilişkin süreç SMK’da açıkça düzenlenmemiştir. Her ne kadar başvuru sahibinin izin talebini MSB’ye doğrudan iletmesini engelleyen bir düzenleme bulunmasa da talebin Kurum’a iletilmesi ve Kurum’un izin talebini MSB’ye iletmesi talebin bakanlıkta doğrudan ilgili birime ulaşması ve sağlıklı bir koordinasyonun sağlanabilmesi açısından daha yerinde ve uygun bulunmaktadır. İzin talebi için gerekli bilgi ve belgeler konusunda ise bir kılavuz bulunmamaktadır. İzin talebi dilekçesi ve vekaletnamenin ilk aşama için yeterli olduğu, MSB’nin ek bir talebi olması durumunda Kurum aracılığı ile eksikliklerin tamamlanarak MSB’nin taleplerinin yerine getirilebileceği düşünülmektedir. MSB’nin izin talebini değerlendirmesi ile kararını bildirme sürecine ve süresine ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple yurtdışı başvurusu yapılmadan önce mutlaka sonucun beklenmesi gerekmektedir. Gerekli durumlarda Kurum aracılığı ile MSB’nin kararı için hatırlatmalarda bulunulabilir.

İlk başvurunun Türkiye’de yapılmaması veya ilk başvuru Türkiye’de yapılmasına rağmen gizliliğine karar verilmiş bir buluş için MSB’nin izni olmaksızın yurtdışına başvuru yapılması durumunda hukukçular, ihlalin sonucu SMK’da açıkça düzenlenmemiş olsa da Madde 124’ün önleyici ifadeler içerdiğini ve doğrudan yaptırım yer almamasının, yasaklanan fiilin yaptırıma bağlanmadığı anlamına gelmeyeceğini ifade etmektedir. Şartların var olması durumunda uygulanacak yaptırım Türk Ceza Kanunu kapsamında değerlendirilebilecektir.

Gizli patentin ana fikrinden hareketle şu mantıksal çıkarıma da ulaşmak gerekir: gizli patente konu buluşun yurtdışı başvurusu için talep edilen ülkelerin MSB’den özel izin talep etmeden önce değerlendirilmesi ve gizli patent başvurusu yapılabilecek ülkeler arasında yer alıp almadığından emin olunması gerekmektedir. Başvuru yapılmak istenen yabancı ülkenin mevzuatında “gizli patent” kavramı yoksa ya da bu buluşların gizli tutulmasına yönelik bir anlaşma bulunmuyorsa bu, yurtdışı başvurusu yapıldıktan sonra o ülkede başvurunun yayımlanacağı anlamına gelmektedir ki bu durum gizli patent ile doğrudan çelişmektedir. Ayrıca gizliliğine karar verilmiş buluşlar için yurtdışı başvurusuna izin verilse dahi PCT başvurusu, Avrupa Patenti başvurusu gibi uluslararası ya da bölgesel başvurulardan kaçınılması, talep edilen ülkelere nokta atışı ulusal başvurular yapılması önerilmektedir.

Kanunda düzenlenmemiş hususlar ve uygulamadaki örneklerin yetersizliği gizli patent konusundaki düzenleme ihtiyacını ortaya koymaktadır. Gerekli düzenleme ile hem olası yanlış işlemlerin önüne geçilebilecek hem de özellikle savunma sanayi daha da teşvik edilmiş olacaktır.

Zehra ENLİGÜN

Ağustos 2021

guducuzehra@gmail.com

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021


[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.


KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

BİRLEŞİK DEVLETLER 2. TEMYİZ MAHKEMESİ WARHOL-GOLDSMITH DAVASI KARARI

26.03.2021 tarihinde ABD Temyiz Mahkemeleri 2. Temyiz Mahkemesi, Lynn Goldsmith’in çektiği ve üzerinde telif hakkına sahip olduğu fotoğraf  ile Andy  Warhol’un Prince Serisinin temelde ve büyük oranda benzer olduğu ve Bölge Mahkemesi’nin adil kullanıma ilişkin faktörlerin değerlendirilmesinde hataya düştüğü gerekçesiyle Goldsmith’in temyiz talebini kabul ederek Bölge Mahkemesi kararını bozmuştur. [1]

OLAYLARIN BAŞLANGICI: LYNN GOLDSMITH, PRINCE EFSANESİNİ YARATIYOR

Lynn Goldsmith, Rock’n’roll döneminin en bilinen fotoğraf sanatçılarından biridir. Öyle ki, çektiği birçok fotoğraf The Museum of Modern Art ve National Portrait Gallery gibi saygın enstitülerde sergilenmektedir.

Goldsmith, Prince henüz kariyerinin başındayken onu fotoğraflayan tek sanatçıydı. Prince’in on ikisi siyah-beyaz, on biri renkli olmak üzere toplam yirmi üç adet resmini çekmiştir.

Goldsmith, Newsweek dergisinde çalışırken Aralık 1981’de kariyerinin henüz başındaki Prince’in bir dizi fotoğrafını çekti. Sanatçı, stüdyosunda aydınlatmayı Prince’in “keskin kemik yapısını ve yüz hatlarını” sergileyecek biçimde ayarladığını belirterek daha dramatik bir etki için Prince’e göz farı ve dudak parlatıcısı da uyguladığını ekledi. Ancak bu fotoğraflar yayımlanmadı.

Yayımlanan fotoğraf Newsweek dergisinde Prince’i okuyuculara tanıtan bir köşe yazısına eşlik etmek üzere seçilen farklı bir fotoğraftı. Bu fotoğrafta Prince, Goldsmith’in kadrajından elleri cebinde beyaz bir fonda ifadesiz bir şekilde görünmekteydi

1984 yılına gelindiğinde ise, Vanity Fair dergisinin o zamanki fotoğraf editörü Esin Göknar, 1981’de çekilmiş ve yayımlanmamış bir Prince fotoğrafının “sanatçı referansına” sadık kalarak uyarlanıp kullanılması için Goldsmith’ten lisans talebinde bulundu. Sanatçı, bu fotoğrafın kullanımı için Vanity Fair dergisine kısıtlı kullanım amacıyla lisans sözleşmesi akdetti. Esin Göknar’a göre sözleşmede geçen “sanatçı referansı” ile amaçlanan başka bir sanatçının fotoğrafı temel alarak “yeni bir sanat eseri” yaratmasıydı.

Vanity Fair, derginin Kasım 1984 sayısında Prince için geniş bir yer ayırdı. Bu kısımda kullanılmak üzere Andy Warhol’dan Goldsmith’in fotoğrafının bir illüstrasyonunu hazırlaması istendi.  Böylelikle, Warhol imzalı illüstrasyon, Goldsmith’e atıf verilerek yayımlandı. Ancak, Vanity Fair, Goldsmith’i fotoğrafını referans alacak sanatçının Warhol olduğu hakkında bilgilendirmedi ve Goldsmith basılana kadar bu illüstrasyonu görmedi. Davanın kilit noktalarında biri de aslında budur.

Vanity Fair’de kullanılan illüstrasyonun yanı sıra, Andy Warhol Goldsmith’in fotoğrafını kaynak aldığı 15 eser daha yarattı. Bu illüstrasyonların on ikisi yağlı boya, ikisi de kara kalemdi. Oluşturulan bu eserlere daha sonra Prince Serisi ismi verildi.

Warhol’un ölümünden sonra Prince Serisi’nin isim ve telif hakları Andy Warhol Vakfına devredilmiştir. 1993-2004 yılları arasında Vakıf bu seriye ait 12 eserin haklarını satmış veya devretmiştir. Vakıf, Sanatçı Hakları Topluluğu aracılığıyla halen eserlerde hak sahibidir ve eserlerin editoryal, müzesel  ve ticari kullanımları üzerindeki lisansları düzenlemektedir.

Prince’in vefatının ardından, Vanity Fair dergisinin bağlı olduğu ana şirket Condé Nast, Kasım 1984’de yayımlanan eserin kullanımı için Andy Warhol Vakfı ile temasa geçti. Ek olarak 15 illüstrasyonun da varlığını öğrenen Condé Nast, Warhol’a ait illüstrasyonların kullanımı için üç aylık ticari lisans aldı. Vanity Fair dergisin Prince’i anmaya adanan Mayıs 2016 sayısında bu illüstrasyonlar kullanıldı. Derginin kapağında da illüstrasyonlara yer verilirken, Goldsmith’e referans verilmeyerek yalnızca Andy Warhol Vakfı’na atıfta bulunuldu. Lynn Goldsmith, kendi fotoğrafını temel alan Prince Serisinin varlığından ancak Vanity Fair’in 2016 Mayıs sayısının basılmasıyla haberdar olmuştur.

Nihayetinde Conde Nast  2016 Mayıs ayında bu görsellere yer vermiş ancak illüstrasyonların  kaynağı olarak Goldsmith ve şirketinin adına yer verilmemiştir.

WARHOL VAKFI ve GOLDSMITH KARŞI KARŞIYA GELİYOR

2016 yılının Temmuz ayında Goldsmith, Andy Warhol Vakfı ile iletişime geçerek bu görsellerin telif hakkı ihlali yarattığını belirtti. Daha sonra Goldsmith bu fotoğrafları Amerikan Telif  Hakları Ofisi’nde “yayımlanmamış eser” olarak tescil ettirdi. Bunun üzerine Andy Warhol Vakfı 2017 yılında tecavüzün mevcut olmadığına dair tespit davası açmış ve  bu eserlerin Goldsmith’e a ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

1 Temmuz 2019 tarihinde Bölge Mahkemesi, Warhol Vakfının talebini kabul etmiş ve  20. yüzyılın en popüler sanatçılarından olan Warhol’un  Prince Serisinin adil kullanım sınırları içinde kaldığını ve Goldsmith’in telif hakkına tecavüz teşkil etmediğini belirtmiştir. Amerikan Telif Kanununun 107. maddesine dayalı olarak yapılan incelemede;

1. Goldsmith portresinde Prince’in “kırılgan bir insan” olarak fotoğraflandığı, buna karşın Warhol’un Prince serisinde ise “efsanevi bir ikon” olarak görselleştirildiği,

2. Goldsmith’in portreleri her ne kadar yaratıcı ve yayımlanmamış olsa da, Warhol’ın eserinin “dönüştürülmüş’’ yönüyle daha ağır bastığı,

3. Prince serisinin, Goldsmith’in portresinin koruma kapsamındaki konu unsurlarını içermediği,

4. Prince serisinin, Goldsmith’i piyasada zarara uğratma durumunun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkeme Warhol’un Prince Serisinin “dönüştürülmüş’’ olduğuna ve Goldsmith’in portresinden farklı mesaj taşıdığına da hükmetmiştir

Davalı Lynn Goldsmith Limited Şirketi, Birleşik Devletler New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin kararını temyiz etmiştir.

TEMYİZ MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMELERİ

26.03.2021 tarihinde Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in portresi ile  Warhol’un Prince Serisinin hukuken benzer konuları işlediği, Warhol’un adil kullanım savunmasının kabul edilemeyeceği ve eserin yeterince dönüştürülmüş olmadığı gerekçelerine dayalı olarak Goldsmith’in temyiz talebini kabul etmiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca adil kullanıma dayalı hükmünün hukuki yarar karşısında geçerli olmadığını ve  bu kararın hatalı olduğunu belirtmiştir. Warhol’un Prince Serisi ile Goldsmith’in portrelerinin benzer olduğuna, hukuki açıdan birlikte değerlendirilmeleri gerektiğine hükmedilmiş ve bölge mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Temyiz Mahkemesi kararında dört etken ele alınmıştır. Bu etkenler sırasıyla adil kullanım ilkesi, ticari kullanım, eserin doğası ve piyasa değerlendirmesi şeklindedir.

Mahkeme, Birleşik Devletler Anayasasının 8. bölümünde yer alan “bilim ve sanatın gelişmesi yönünde teşvik’’ maddesi ve 1976 tarihli Telif Kanununun 101. maddesini işaret etmiştir.

Telif Kanununun ilgili maddesi “daha önceden var olan bir eserden türetilmiş; bir eserin reprodüksiyonu, kısaltılmışı, yoğunlaştırılmışı, değiştirilmişi veya uyarlaması” gibi herhangi bir versiyonunun telif korumasına konu olabileceğini hüküm altına almıştır

ADİL KULLANIM

Temyiz Mahkemesi “adil kullanım” kavramını açıklarken aralarında  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., ve Emerson v. Davies davalarının da bulunduğu birçok karara atıfta bulunmuştur.

 “Gerçekte, edebiyatta, bilimde ve sanatta, soyut anlamda tamamen özgün pek az kavram vardır. Edebiyat, bilim ve sanat alanlarındaki her kitap daha önceleri bilinen ve kullanılan pek çok ögeyi ödünç alır ve çoğunlukla kullanmak zorunda kalır.”[2]

1976 tarihli Telif Kanunu’nda “Adil Kullanım İlkesi’’ tanımlanmış ve bir kullanımın adil kullanım sayılabilmesi için gerekli faktörler şu şekilde sıralanmıştır:

(1) Ticari veya kar amacı gütmeyen kullanımlar da dahil olmak üzere kullanım amacı ve niteliği.

(2) Telif hakkına konu eserin doğası.

(3) Eserin bütününe göre kullanılan oranın miktarı ve önemi.

(4) Kullanımın potansiyel piyasa  veya telif hakkına haiz eserin değeri çerçevesindeki etkisi.

New York Güney Bölge Mahkemesi Prince Serisini “dönüştürülmüş” bulmuş ve Warhol’un eserlerinde Prince’in, Goldsmith’in fotoğrafındaki “kırılgan” halinden farklı olarak  “ikonik bir figür” şeklinde tasvir edildiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine göre  Bölge Mahkemesinin bu değerlendirmesi hatalıdır, zira eserin dönüştürülmüş olup olmadığı incelenirken eser sahiplerinin ifade ettiği veya hakim de  dahil olmak üzere eserin eleştirisini yapanın algıladığını düşündüğü eser sahibinin iradesi/düşünüşü göz önüne alınamaz. Zira meseleye böyle bakılırsa bir eser üzerinde yapılan her tür değişiklik dönüştürülme olarak kabul edilmek durumunda kalınır. Bunun yerine Mahkemenin değerlendirme yaparken eserin makul biçimde nasıl algılanacağını incelemesi gerekir, aksi halde yapılan değerlendirme doğası gereği subjektif olur. Goldsmith’in de ifade ettiği gibi 1981 yılında Prince’i henüz kariyerinin başında genç bir sanatçı olarak tanışıp fotoğrafladığı zaman kendisinin algısıyla bugün şarkıcının uzun kariyerinden sonra aynı fotoğrafa bakan bir seyircinin algısı tamamen farklı olabilir; çünkü bugün bakıldığında fotoğrafta bir pop ikonu görülecektir .[3]

Hakimin üzerinde durması gereken, ikincil eserin kaynak eserden sanatsal amaç ve karakter olarak yeni ve temelde farklı olup olmadığı, bir diğer deyişle ilk eserden ayrışıp ayrışmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin Goldsmith’in fotoğrafının dönüştürülmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Temyiz Mahkemesinde,  illüstrasyonların Warhol’un karakteristik tarzını içerdiği, Warhol’a ait yaratıcılığı ve stili barındırdığı kabul edilmekle beraber, ki aynı husus Goldsmith tarafından da davada kabul edilmiştir, burada tartışılanın sanatsal yetenek değil hukukun Warhol’a Prince Serisi üzerinde hak bahşedip bahşetmediği ve dahi bu illüstrasyonlardan Goldsmith’in izni olmadan faydalanıp faydalanılamayacağının tespiti olduğunun altı çizilmiştir.    

1. TİCARİ KULLANIM AÇISINDAN

Bölge Mahkemesi  kararında “Prince Serisinin ticari değeri olduğu; ancak yarattığı sanatsal değerle topluma fayda sağladığı” görüşüne yer vermiştir. Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu görüşüne katılmıştır. Warhol Vakfı görsel sanatların geliştirilmesi misyonuyla kurulmuş olmakla beraber, Temyiz Mahkemesine göre, sırf bu misyondan dolayı illüstrasyonların satış ve lisanslanmasının doğrudan adil kullanım kabul edilemeyeceği anlamı çıkarılamaz. Ancak burada Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğu kanaatine varmadığına göre aslında bu hususun tartışılmasına da yer yoktur.  Vakfın topluma yarar sağlaması, Goldsmith’e telif ücreti ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır .

2. TELİF KORUMASI ALTINDAKİ ESERİN DOĞASI

Bölge Mahkemesi, Goldsmith’in fotoğrafının yayımlanmamış yaratıcı bir eser olduğunu belirtmekle beraber davalılardan LGL’nin  (Lynn Goldsmith Limited) fotoğrafı Vanity Fair’e lisansladığını ve Prince Serisinin büyük ölçüde dönüştürülmüş olduğuna karar kılmıştır. Bu gerekçe Temyiz Mahkemesi tarafından hatalı bulunmuştur.[4] Goldsmith ve şirketi LGL, lisans sözleşmesini yalnızca “sınırlı süreyle bir defaya mahsus kullanım için ” akdetmiştir. Böyle bir hal hukuken eserin yayınlanmamış olma statüsünü ve eser sahibinin bunu ne zaman yayınlanacağına karar verme hakkını elinden almaz.  Temyiz Mahkemesine göre Bölge Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğuna karar vermiş olsa dahi bu faktör yönünden Goldsmith’in iddialarını kabul etmeliydi.

3. KULLANIMIN MİKTARI VE ÖNEMİ

Temyiz Mahkemenin bir diğer incelediği nokta ise kullanım derecesi/miktarı  ve önemidir. Burada bakılan sadece kullanımın niceliği değil, aynı zamanda niteliği ve orijinal eserdeki önemidir. 

Vakıf dava konusu portrenin kırpıldığını ve yassılaştırıldığını, ışık ve kontrastın en aza indirilerek kullanıldığını ve telife konu fotoğrafın tüm elementleriyle değiştirildiğini ileri sürmüş ve Bölge Mahkemesi de Vakfın ileri sürdüğü bu sebepleri haklı bulmuştur. Temyiz Mahkemesi ise aynı kanaatte değildir. Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in Prince’in yüzü üzerinde telif hakkı sahibi olamayacağını, ancak fotoğraftaki görünen imajının telife tabii olduğunun altını çizmiştir.  Mahkemeye göre Goldsmith’in portre fotoğrafı Warhol’un illüstrasyonunda öz olarak kopyalanmıştır ve aynı durum tüm serigrafi boyunca sürdürülmüştür. Vakıf, Warhol’un, Vanity Fair’e lisanslanan fotoğrafı özellikle kaynak görsel olarak seçmediğini ve kullanılan fotoğrafın sanat hayatı boyunca kullandığı görsellerden herhangi bir farklılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Temyiz  Mahkemesi, Warhol’un Goldsmith’in temin ettiği bir fotoğrafın üzerine eserini yarattığını tekrarlayarak bu durumu Goldsmith’in lehine değerlendirmiştir.

4. PİYASA DEĞERLENDİRMESİ

Bölge Mahkemesi Warhol ve Goldsmith’in eserleriyle hedefledikleri piyasanın farklı olduğunu belirtmiştir. Temyiz  Mahkemesi de bu görüşe katılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre her iki sanatçının da meşhur olması veya aynı piyasaya hitap edip etmedikleri mevcut ihlali etkilememektedir. Ayrıca Temyiz Mahkemesinde, Bölge Mahkemesinin Goldsmith’i piyasadaki ağırlığını kanıtlaması açısından ispat yükü altına sokması da hatalı bulunmuştur.

Temyiz Mahkemesi ayrıca, Warhol’un da sıkça uyguladığı sanat eserlerinin uyarlanmasının düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir. Uyarlamanın yaygın bir uygulama haline gelmesi durumunda, eserlerin telif haklarına aykırı kullanımının fotoğraf sanatçılarını olumsuz yönde etkileyebileceği ihtimaline de dikkat çekilmiştir. Goldsmith gibi birçok müzisyeni fotoğraflayan sanatçıların, adil kullanım bedeli ödenmeksizin eserlerinin kullanılması sanatçıları şimdi ve ilerleyen zamanda çok büyük zarara uğratacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, Warhol gibi, bu tip fotoğraf karelerini türeten veya editöryel düzenlemeler yapan sanatçıların kaynak eserin sahibine bedel vermemesini de telif hukukunun amacına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

TÜM FAKTÖRLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Temyiz Mahkemesi davada  adil kullanım faktörlerini Goldsmith’in lehine yorumlamıştır. Vakfın adil kulanım savunmasını nazara almamış ve Vakfın değerlendirmeye alınacak yeni bir gerekçe de sunmadığını belirtmiştir.

Federal Mahkeme portrenin ve Warhol’un Prince serigrafilerinin de ayrı ayrı korunabilir ve koruma kapsamı dışında elementleri olduğunu da vurgulamıştır. Ayırt edicilik yönündeki tartışmalarda ise, iki eserin “sıradan, ve ayrıntılara dikkat etmeyen gözlemcilerin nezdinde, ikinci eserin diğer eserin reprodüksiyonu olduğu anlaşılacağı[5] gerekçesiyle birbirine içerik yönünden benzer olduğu yinelenmiştir.

Goldsmith’in fotoğrafı, Warhol’un çalışmasının ham maddesini oluşturmaktadır. Birçok “ikincil kullanıcı” ise genelde bu fotoğrafı, kendi figürlerini benzer şekillerde fotoğraflayarak taklit etmiştir. Bunun aksine Warhol, davaya konu portreyi kendi çekmemiş veya Prince’i benzer şekilde fotoğraflamamıştır. Warhol, burada bizzat portreyi ve Goldsmith’in sanatsal fikrinin ifade ediliş biçimini, yani doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanarak bir eser yaratmıştır.

Mahkemede, Renstmeester v Nike davasına atıfta bulunulmuştur.  2018’de sonuçlanan ve  Goldsmith ve Andy Warhol Vakfının karşı karşıya geldiği davada da emsal niteliği taşımaktaydı. Renstmeester v Nike davasını hatırlatmakta fayda var. Rentmeester, 1984 yılında Michael Jordan’ın basketbol potası önünde balet gibi zıpladığı bir anda fotoğraflamıştır. Fotoğraf, ünlü LIFE dergisinin bir sayısında yer almıştır. Kısa süre sonra 1985 yılında, NIKE firması da Michael Jordan’ı benzer şekilde fotoğraflayarak bu fotoğrafı ünlü Air Jordan serisinde logo olarak kullanmıştır. Reentmeester, fotoğrafın telif hakkının kendinde olduğu gerekçesiyle NIKE firmasına dava açsa da, mahkeme Rentmeester’in aleyhine karar vermiştir. Kararda, fotoğrafçının “fotoğrafın” haklarına sahip olduğu, “pozu” telif altına alamayacağı belirtilmiştir.[6] Ancak Warhol, Prince’i benzer şekilde fotoğraflamak yerine, doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanmıştır. İki dava arasındaki en temel fark da budur. Mahkeme, Prince gibi popüler bir müzik figürünün çokça fotoğraflandığını, ancak makul bir gözlemcinin Warhol’un eserinin Goldsmith’in fotoğrafını temel aldığını zorlanmadan tespit edebileceğini yinelemiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda Temyiz  Mahkemesi, Andy Warhol Vakfı lehine hükmedilen kararı bozarak, Lynn Goldsmith ve Goldsmith Ltd. şirketinin karşı davasının reddine hükmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın Bölge Mahkemesine geri gönderilmesine hükmetmiştir.

SONUÇ

Andy Warhol serigrafi tekniğini kullanmaya ilk olarak 1962 yılında başlamıştır. Kullanılan teknikte fotoğraf görüntüsü canvas üzerine basılmakta  ve aynı fotoğraf farklı renklerle yeniden kopyalanmaktadır (bkz: reprodüksiyon). Warhol, bu tekniğin önde gelen kullanıcıları arasında olarak kabul edilmektedir. Dava konusu olayda da Warhol’un eserlerindeki estetik farkı yinelenmektedir.

Davada adı geçen iki sanatçı, farklı sanat alanlarında başarı göstererek, popüler kültürün önemli figürleri arasında yer almışlardır. Portre fotoğrafçılığı alanında önde gelen isimlerden biri olan Goldsmith, uzun yıllar boyunca sanatta, sporda ve bilimde ikonlaşmış isimleri kadrajına almıştır. Eserleri birçok prestijli uluslararası yayında ve müzelerde yer almaktadır. Warhol ise sosyal meselelerde belirginleşmiş ve halka mâl olmuş figürleri serigrafi tekniği ile işlemiştir. Öte yandan, Andy Warhol sanatın birçok alanında faaliyet göstermiş, Pop-Art akımının öncüsü olmuştur. Eserlerine konu aldığı figürleri  toplumsal mesaj vermek amacıyla, toplumun onları algıladığı biçimde işlemiştir.

Huzurdaki davada da Warhol Vakfı tarafından alınan uzman raporunda Warhol’un sanatsal tekniğine  ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Uzman görüşüne göre; Warhol’un tercih ettiği ölçülü kontrast ve izolasyonun dramatik etkisinin, eserlerdeki (kaş ve göz bölgeleri gibi) karanlık  noktalarda odaklandığını ifade edilmiştir. Warhol’un eseri üzerindeki tüm efektler; yüzün tamamında ve  görselin estetik niteliğini oluşturacak şekilde pozisyonlanmıştır.

Warhol’un çalışmaları genelde yüz ve saça odaklanmaktadır. Goldsmith’in fotoğrafında ise Prince’in kıyafeti ve vücut dili fotoğrafın temasını oluşturmuştur. Warhol’un sinegrafik eserlerindeki dramatik renkler, şöhreti ve gösterişli hayatı simgelemektedir. Prince’in baş kısmı Goldsmith’in portresinden alınmış ve Warhol tarafında rötuşlar ile karanlık bir forma dönüştürülmüştür. Bu sayede sanatçı, Prince’in akışkan cinsel kimliğini de esere yansıtmayı hedeflemiştir.

Sonuç olarak eser üzerindeki tüm faktörler gözlemcinin dikkatinin odağındadır. Warhol aynı zamanda Goldsmith’in eserini matlaştırmış ve Prince’in orijinal eserdeki yorgun gözleri ile çökük yanaklarını belirsizleştirerek, ünlü yıldızı bir pop ikonu kusursuzluğunda göstermek istemiştir. Goldsmith, Prince’in insani yönüne odaklanırken, Warhol şöhreti eleştirmek ve robotikleşmiş endüstriyi yermek için Prince’i kullanmaktadır. Satirik bakış açışı; davalının, dava konusu portrenin adil kullanım kapsamında korunduğuna yönelik savunmasının temelidir.[7]

Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin son kararı; yalnızca hukuki anlamda değil, ayrıca sanat endüstrisini de yakından ilgilendirdiği için önem teşkil etmektedir. Sanatsal teknikler açısından yapılacak olan değerlendirmede, yerel mahkeme aşamasında alınan uzman raporunda, dava konusu eserin yapım tekniğinin öznel bir nitelik taşıdığı ve bu tekniğin “Warhol tarzı” olarak adlandırıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak, Goldsmith’in eserinin farklı tekniklerle dönüştürülmesi, ayırt-edicilik tartışmalarında da yeterli bulunmamıştır. Davanın önem teşkil ettiği bir diğer konu da, davaya konu eserlerin saygın ve bilindik sanatçılar tarafından yaratılmış olmasıdır. Goldsmith’in, portre fotoğrafçılığında tek başına bir otorite olduğu, pop-art akımının kurucusu Andy Warhol’un da 20. yüzyılın en önemli görsel sanatçıları arasında yer aldığı hemen herkesçe bilinmektedir. Davada sıkça bahsi geçen Warhol imzalı “Marilyn” tablosu da dahil olmak üzere sanatçının neredeyse tüm eserleri, birçok sinema filminde, mekan tasarımlarında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu ölçüde popüler bir sanatçının eserlerini kaynak aldığı özgün eserler ve bunların adil kullanımına ilişkin sorular da ayrıca önem arzetmektedir.

Adil kullanım ilkesi, Amerikan Telif Kanununun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere adil kullanım savunması bu gibi davalarda genellikle tarafların en büyük kozu durumundadır. Adil kullanımdan bahsedilebilmesi için kısıtlı ve belli bir miktar kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Temyiz  Mahkemesi bunun yanı sıra, aynı maddede bahsi geçen “kullanım miktarı” üzerinde de durmuştur.

Goldsmith’e ait fotoğraf karesi ile Warhol’un serigrafisi yan yana getirildiğinde gözlemcinin kafasında büyük olasılıkla iki eserin birbirinin farklı versiyonları veya devamı olduğu izlenimleri oluşacaktır. Burada eserlerde kullanılan teknikler önem teşkil etmemektedir. Her iki eserde de ana model Prince aynı yöne aynı ifadesizlikte bakmaktadır. Warhol’un her ne kadar kendine has tekniği ile Goldsmith’in fotoğrafını satirik olarak ele aldığı ileri sürülse de burada tamamen yeni bir eserden bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Davanın bir diğer ilginç tarafı da, Warhol’un yıllarca eleştirdiği sistemin büyük bir öznesi haline gelmiş olduğunun daha da kesinleşmesidir.

Temyiz Mahkemesinin adil kullanıma yönelik gerekçesinin yanı sıra eserin yeterince “dönüştürülmüş” olmadığı gerekçesinin sıklıkla üzerinde durulmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere Warhol’a ait eser, Goldsmith’in portresinin farklı bir versiyonu veya devamı niteliğini taşımaktadır. İlk bakışta izleyicinin kafasında canlanacak olan da budur.

Mahkeme, taraflar arasında lisans akdi olmamasını başlı başına hukuka aykırılık olarak kabul etmiş ve öncelikli olarak bu hususa dikkat çekmiştir. Nitekim, Temyiz Mahkemesi bu gerekçesinde haklıdır; zira olay örgüsünde Warhol’un bu portrede kullanılan kaynak görselin Vanity Fair dergisinden alındığına yönelik beyanı mevcuttur. Taraflar arasındaki lisans ilişkisinin detayı, ihlal durumunun tespitinde kilit noktadır. Dolayısıyla Vakfın fotoğrafın birine ait olup olmadığına yönelik savunması bu durumda kabul görmemelidir. Davanın en başından itibaren Goldsmith, Vanity Fair, Warhol ve Condé Nast arasında eserin kullanım hakkına yönelik lisanslama konusunda farklı düşünceler mevcuttu. Condé Nast’ın görsellerin kullanımı için yalnızca Warhol Vakfı ile iletişime geçmesi ve Goldsmith’in rızasının alınmaması ise telif hakkı ihlaline sebebiyet verebilmektedir. Warhol Vakfı’nın eserin ilk versiyonunun sahibini kaynak referansı olarak göstermeden işleme ve dönüştürme yapması ise profesyonellikle uyuşmayacak ölçüde büyük bir ihmaldir. Üstelik, Warhol’un imza stilinin; adil kullanım ilkesi, eserlerin hitap ettiği kitle, yararlanma düzeyi ve lisanslama şartları değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmaması da yerindedir.

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında Temyiz Mahkemesi’nin kararı ile, Warhol Vakfı gibi  kâr amacı gütmeyen büyük bir sanat oluşumunun dahi, hak ihlali neticesinde hukuki yaptırımlardan muaf tutulamayacağı tekrar hatırlatılmıştır. Günümüzde Andy Warhol’un Prince serigrafileri büyük olasılıkla Lynn Goldsmith’in özgün portresine kıyasla daha popülerdir; buna karşın Temyiz Mahkemesi’nin hükmü, kesin olarak eser sahibini koruyan ve telif hukukunun amacı ile birebir örtüşen bir karar niteliğindedir.

Bengisu DÜZGÜNER

Ağustos 2021

bengisu.duzguner@outlook.com


DİPNOTLAR

[1] Kararın tamamı için bkz:  https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.pdf?ts=1616769010

[2] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) ve Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,436) (C.C.D. Mass. 1845

[3] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.05(B)(6); see also Google, 804 F.3d at 216 n.18

[4] See Warhol, 382 F. Supp. 3d at 327

[5] Knitwaves, Inc. v. Lollytogs, Ltd., 71 F.3d 996, 1003 (2d Cir. 1995), quoting Malden Mills, Inc. v. Regency Mills, Inc., 626 F.2d 1112, 1113 (2d Cir. 1980)

[6] Ibid.

[7]   Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;


KAYNAKÇA

  •        “17 U.S. Code § 107 – Limitations on Exclusive Rights: Fair Use.” Legal Information Institute, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107.
  •         Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       “The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, No. 19-2420 (2d Cir. 2021). Justia Law, law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.html.
  •          Görsel 1: Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       Görsel 2: Copyright Lately, copyrightlately.com/warhols-prince-series-isnt-fair-use-but-what-is/.