Geleneksel sanat anlayışı ve endüstriyel sanata bir tepki olarak doğan grafitiler bir tür başkaldırıyı simgelemekte ve daha çok muhalif yönleriyle öne çıkmaktadır.[1]  Alt kültürün yaşam alanlarından çıkarak[2] tüm dünyayı saran grafitiler son zamanlarda özellikle tüketicilerin dikkatini çekmek isteyen firmalar tarafından reklam kampanyalarında yahut kamu gücü tarafından bir şehri/semti güzelleştirmek veya turistik hale getirmek amacıyla sıklıkla kullanılmakta ve bu kullanımlar kimi zaman çeşitli dava ve uyuşmazlıklara sebep olmaktadır.

Yakın zamanda grafiti sanatçısı olan Jason Williams (Revok) ile hazır giyim firması Hennes&Mautriz (H&M) arasında çıkan uyuşmazlık yaşanan tartışmaların içeriğine yönelik fikir vermektedir. Somut olayda, Revok tarafından halka açık alanda yapılan grafitinin H&M tarafından reklam kampanyasında arka plan olarak kullanılması nedeniyle yaşanmıştır. Revok’un izni olmadan kullanılan grafiti nedeniyle telif hakkının H&M tarafından ihlal edildiğini bildirmesi karşısında H&M cephesinden, grafiti sanatçısı Revok’un duvarı izinsiz ve yasadışı olarak boyaması eyleminin vandalizm niteliğinde olduğu ve bu suç oluşturan fiilin ürünü olan grafitinin telif korumasından yararlanmaması gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır. H&M tarafından yapılan bu açıklamadan sonra Revok’un destekçileri tarafından H&M sosyal medyada protesto edilmiş ve tekstil devi firma Revok ile anlaşma yoluna gitmek zorunda kalmıştır.  Benzer örnek daha önce Jeremy Scott ve ünlü İtalyan markası Moschino ile grafiti sanatçısı Joseph Tierney arasında sanatçıya ait “Vandal Eyes” olarak bilinen grafitinin ünlü markaya ait tasarımlar üzerinde izinsiz kullanılması nedeniyle yaşanmıştı. Bu davalar ve uyuşmazlıklar IP dünyasında, grafitilerin telif hakkı korumasına sahip olup olmadığı konusundaki tartışmaların fitilini ateşlemiştir.

Okumakta olduğunuz satırlar, tüm dünyada devam eden tartışmaların Türk Telif Hukuku özelinde ele alınmasına ilişkindir. Bu bağlamda grafitilerin Türk Hukuku bakımından eser korumasından yararlanıp yararlanmayacağına dair görüşlerimiz aktarılacaktır.

Grafiti; çoğunlukla kamusal bir alanda yer alan bir duvar ya da yüzeye çizilmiş, kazınmış veya püskürtülmüş yazı ve çizimler olarak[3] tanımlanmaktadır. Grafitiler genelde kamusal alanlarda ya da grafitiyi yapan kişiden başkasının özel mülkiyetine konu taşınırlar veya taşınmazlar üzerinde gerçekleştirildiği için ceza hukuku bakımından da ele alınmaktadır. Bu bağlamda grafitiler 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  (TCK) kesişim kümesinde ele alınacaktır.

Vandalizm olarak adlandırılan kasten mala zarar verme fiili TCK m.151 hükmünde düzenlenmiştir. TCK m.151 hükmüne göre; başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu kapsamda kamusal alanlardaki veya özel kişilerin mülkiyetindeki yerleri boyamak, çizmek, yazı yazmak veya karalamak eylemleri mala zarar verme suçunu oluşturmaktadır.  Hatta kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında bu suçun işlenmesi hali mala zarar verme suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır.

Suç tanımında geçen “kirletme” ifadesi eşyanın yalnız biçimsel/görüntüsel olarak hasara uğratılmasını ifade etmektedir[4]. Bu kapsamda bir kirletme eylemi olan grafitiler TCK kapsamında “mala zarar verme” suçunu oluşturmaktadır. Bu noktada grafitinin estetik değer taşıyıp taşımaması önemsizdir.  Bir grafiti estetik değer taşısa bile grafitinin üzerinde yer aldığı mülk sahibinin konuya ilişkin rızası yoksa mala zarar verme suçunun maddi unsuru oluşmaktadır. Peki, mala zarar verme suçunun maddi unsurunu oluşturan grafitiler FSEK kapsamında sağlanan korumadan yararlanabilecek midir? Grafiti sanatçılarının suç oluşturan bu eylemleri sonucu oluşan üründen yararlanmalarına izin verilecek midir? Bu soruya eser korumasının sağlanması için gerekli olan şartların var olması koşuluyla olumlu yanıt verilebilir. FSEK’e göre; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak kabul edilmektedir. Bunlar, FSEK tarafından sağlanan korumanın var olması için gerekli ve yeterli unsurlardır. Bu nedenle, bu niteliklere sahip fikir ve sanat mahsulleri, telif hakkıyla korunabilmektedir.

Grafitiler FSEK kapsamında güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır[5]. FSEK m.4 hükmüne göre; güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

• Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,
• Heykeller, kabartmalar ve oymalar,
• Mimarlık eserleri,
• El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,
• Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
• Grafik eserler,
• Karikatür eserleri,
• Her türlü tiplemelerdir.

FSEK m.4 hükmünde yapılan bu sayım, sınırlı nitelikte olmayıp örnekseme niteliğindedir. Bu nedenle grafitiler de güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır. FSEK kapsamında yer alan eser kategorilerinden birine giren grafitiler, sahibinin hususiyetin taşıması, bir başka ifadeyle özgün olması şartıyla FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanabilmektedirler[6].

Başkasının mülkü üzerine, mülk sahibinin iznini almaksızın grafiti yapan kişiler için öngörülen cezai yaptırımlar varken bu fiiller sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini telif korumasından istisna tutmak kanımızca doğru olmayacaktır. Çünkü bir eylemin suç olması ile o eylem sonucu ortaya çıkan ürünün eser olup olmaması ve FSEK koruması kapsamında yer alıp almaması birbirinden ayrı hukuki meselelerdir. Kaldı ki FSEK de suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini koruma kapsamında bırakacak düzenlemeler içermemektedir. Örneğin; bir kişiye hakaret eden ancak özgün olan bir şiir de FSEK korumasından yararlanmaktadır. Hatta genel ahlaka aykırı olan ve müstehcenlik içeren bir fikir ve sanat eseri de FSEK korumasından yararlanacaktır. Ancak, “Eserin her hangi bir suretle ticaret mevkiine konmasını, temsilini veya diğer şekillerde kullanılmasını meneden yahut müsaade veya kontrole bağlı tutan kamu hukuku hükümleri mahfuzdur.” hükmünü içeren FSEK m.30/2 gereği bu tip eserlerin sahiplerine tanınan hakların kullanımı bazı kısıtlamalara veya sınırlamalara tabi tutulmaktadır[7]. Bu nedenlerle grafitiyi meydana getiren kişi, eser sahibi sıfatını haiz olmalı ve FSEK kapsamında kendisine tanınan mali^[8] ve manevi^[9] haklardan yararlanmalıdır.

Grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması ayrı bir yazı konusu olmayı hak ettiğinden bu yazının serisi olarak daha sonra ele alınacaktır. Belirtmek gerekir ki telif korumasından yararlanan grafitilerin doğası gereği, eser sahibinin, yani grafiti sanatçısının bazı hakları kısıtlanmıştır. Bu bağlamda FSEK m.40 hükmü gereğince umumî yollar, caddelere ve meydanlara temelli kalmak üzere koyulan güzel sanat eserlerinin, resim, fotoğraf ve benzeri yöntemler ile çoğaltılma, yayma, umumi mahallerde projeksiyonla gösterme, radyo ve benzeri vasıtalarla yayımlanması serbesttir.  Böylece söz konusu hükümle eser sahibinin çoğaltma, yayma ve temsil hakları kısıtlanarak üçüncü kişilere serbestlik tanınmıştır. Hatta bu hallerde aksine yerleşmiş adet yoksa eser sahibinin adının zikrinden vazgeçilebileceği hükme bağlanarak eser sahibinin manevi haklarında da bir kısıtlama getirildiği ifade edilebilmektedir[10].

Sonuç olarak, grafiti sanatçısının eylemi TCK kapsamında suç oluştursa bile sahibinin hususiyetini taşıyan grafitiler FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanmalıdır. Çünkü suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan grafitiler FSEK kapsamı dışında tutulmadığından diğer fikir ve sanat eserleri ile eşit konumda olduğu kabul edilmelidir. Türk grafiti sanatçısı Funk’ın deyimiyle[11] “gri dünyaya renkli yağmurlar yağdıran” grafitiler sizce de bu sefer kaybedenler kulübünün dışında olmayı hak etmiyor mu?

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1] http://paftamag.com/bir-sokak-sanati-graffiti/

[2] Meriç, Övünç; Duvardaki Şen Direniş: Graffiti Başka Bir Dünya Tahayyülü Sunuabilir mi?, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/399709, .s.145.

[3] https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvR3JhZml0aQ

[4] Sarıtaş, Erkan; Türk Ceza Hukuku’nda Mala Zarar Verme Suçu ve Kriminolojik Açıdan Vandalizm, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.92.

[5] Grafitiyi oluşturan yazı, sahibinin hususiyetini taşıması kaydıyla aynı zamanda ilim-edebiyat eseri de olabilir. Ancak bu durumda görselin kendisi güzel sanat eseri; yazı ise ilim-edebiyat eseri olarak korunacaktır.

[6] Bu nedenle düz bir yazı ile “Seni Seviyorum”, “Aşığım”, “Ali buradaydı” tarzı yazılar yeterli özgünlükten yoksun olduğundan FSEK korumasından yararlanamayacaktır (Aynı yönde bkz. Lerman, Celiıa; Protectıng Artıstıc Vandalısm: Graffıtı And Copyrıght Law, s. 309, https://jipel.law.nyu.edu/wp-content/uploads/2015/05/NYU_JIPEL_Vol-2-No-2_2_Lerman_Protecting_Artistic_Vandalism.pdf)

[7] Bu kapsamda müstehcenlik içeren fikir ve sanat eserleri örneğin müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik “Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. “ hükmünü içeren TCK m.226/3 kapsamında yer alan bir suça sebebiyet veriyorsa bu durumda bu eserlerin çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması TCK m.226/3 ve m.226/7 hükümleri gereği suç olacaktır.

[8]  Mali haklar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim ve pay ve takip haklarıdır.

[9] Manevi haklar; umuma arz hakkı, eser sahibi olarak tanıtılma hakkı,  eserde değişiklik yapılmasını önleme hakkı ve eserin aslına ulaşma haklarıdır.

[10] Uygur, Atiye; Eser Sahibine Tanınan Haklara Getirilen Kısıtlamalar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.123.

[11] https://blog.peramuzesi.org.tr/sergiler/funk/