Ay: Haziran 2020

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Nispi Ret Nedenleri, Tanınmış Markalar

ÇİN BANKASININ ZAFERİ TANINMIŞ MARKA SAHİPLERİ İÇİN KÖTÜ HABER Mİ? – AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANINDAN İDDİALI BİR KARAR (C-115/19)

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”), markaların benzerlik incelemesinde önceki tarihli markanın sahip olduğu ünün dikkate alınıp alınmayacağına dair 11 Haziran 2020 tarihinde önemli bir karar vermiştir[1].

ABAD kararına konu olaydaki taraflar:

– Temyiz eden: China Construction Bank Corp ( “CCB”),

– İlk derecede davalı: Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”),

– İlk derecede müdahil: Groupement des Cartes Bancaires.

14 Ekim 2014 tarihinde CCB aşağıdaki markanın AB markası olarak 36. sınıftaki “Bankacılık; finansal değerlendirme (sigorta, bankacılık, gayrimenkul); finansman hizmetleri; kredi kartı hizmetleri; antik değerlendirme; komisyonculuk; teminat hizmetleri, yedieminlik ‘ hizmetleri için tescili talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.

indir (1).png

Müdahil Groupement des Cartes Bancaires, en büyük Fransız bankaları tarafından 1984 yılında Fransa’da kurulmuş bir ekonomik menfaat grubudur ve “CB” kartları ile ödeme sistemini yönetmektedir. Müdahil, 36. sınıfta “Sigorta ve finans hizmetleri, yani sigorta yüklenimi, döviz büroları; seyahat çeki ve akreditif verilmesi; mali işler, parasal işler, bankacılık; … Bankacılık ve para akışının elektronik yöntemlerle yönetilmesi; … Ön ödeme kartları, bankamatik kartları, kredi kartları, nakit para çekme kartları ile ilgili hizmetlerin verilmesi ve bunlarla ilgili hizmetler; elektronik ödeme …; otomatik vezne makineleri aracılığıyla kart sahipleri tarafından yapılan finansal işlemler; kimlik doğrulama; her türlü telekomünikasyon yoluyla finansal bilgi” hizmetleri üzerinde tescilli aşağıda görseline yer verilen AB markasına sahiptir.

indir.png

Groupement des Cartes Bancaires, marka tescilinde nispi ret nedenlerini düzenleyen 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün[2] 8/1(b) maddesine dayanarak itirazda bulunmuştur.

EUIPO İtiraz Birimi markalar arasında karıştırılma ihtimali olduğuna karar vererek itirazı kabul etmiştir. CCB bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşımış, Kurul da İtiraz Biriminin kararını onaylamıştır. Temyiz Kurulu’nun gerekçeleri kısaca şu şekilde olmuştur:

  • Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin olduğuna karar verebilmek için AB’nin bir kısmında bu ihtimalin oluşması yeterlidir.
  • Önceki tarihli markanın kullanımı sonucunda, ilgili Fransız halkı bu markayı “CB” kartlarına işaret edecek şekilde algılamaktadır. Aynı taraflar arasında 2014 yılında görülen bir itirazda da “CB” ibaresinin Fransa’da 36. sınıftaki hizmetler açısından bir üne sahip olduğu tespit edilmiştir. Groupement des Cartes Bancaires tarafından bu itiraz bakımından sunulan deliller de bu ünün devam ettiğini gösterir niteliktedir.
  • Önceki tarihli markası stilize edilmiş karakterlerine rağmen tüketiciler tarafından Fransa’da sahip olduğu ün nedeniyle, bir harf grubu olan “CB” olarak algılanmaktadır. İtiraza konu marka başvurusunda yer alan şekil unsuru ise yalnızca markada yer alan ve baskın unsur olan “CCB” harflerine işaret eder nitelikte olduğu için ikincil niteliktedir. 
  • “CB” ve “CCB” markalarının görsel ve fonetik olarak benzer olması, aynı hizmetleri kapsaması ve de önceki tarihli “CB” markasının Fransa’da ünlü olması dikkate alındığında markalar arasındaki farklılıklar ve ilgili tüketici kesiminin dikkat seviyesinin yüksekliği markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmaya yetmemektedir.

CCB, 27.09.2017 tarihinde Temyiz Kurulu’nun bu kararına karşı ABAD Genel Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuştur. İtirazında, Temyiz Kurulu’nun önceki tarihli markanın ayırt edici unsurunu ve de markalar arasındaki benzerliği yanlış değerlendirdiğini; önceki tarihli markanın hangi hizmetler bakımından üne sahip olduğunu doğru bir şekilde tespit edemediğini; Groupement Des Cartes tarafından sunulan delillerin, markanın kapsamındaki hizmetlerin tamamı bakımından üne sahip olduğunu ispatlamadığını iddia etmiştir. Ancak Genel Mahkeme CCB’nin itirazlarını yerinde bulmayarak davayı reddetmiştir.

CCB bu sefer de Genel Mahkeme’nin kararını ABAD’a taşımıştır. CCB’nin iddiaları şu şekilde özetlenebilecektir:

  • Genel Mahkeme karıştırılma ihtimalinin varlığına ilişkin hatalı bir değerlendirme yapmıştır. Zira Mahkeme önceki tarihli markanın sahip olduğu ünü markalar arasındaki benzerlik incelemesi aşamasında dikkate almıştır. Oysaki markalar arasındaki benzerlik özerk bir analiz gerektirmektedir. Önceki tarihli markanın ayırt edici karakteri yalnızca karıştırılma ihtimalinin genel değerlendirmesi bağlamında önemlidir.
  • Genel Mahkeme uyuşmazlığa konu markaların şekli unsurlarını göz ardı etmiş markaları kelime markası gibi değerlendirmiştir.
  • Genel Mahkeme önceki tarihli markanın hangi hizmetler bakımından üne ve dolayısıyla da yüksek bir ayırt ediciliğe sahip olduğunu belirlemede hataya düşmüştür. Genel Mahkeme, önceki tarihli markanın sahip olduğu üne dayanarak, markanın “finans hizmetleri, parasal işler, bankacılık” bakımından yüksek bir ayırt ediciliğe sahip olduğuna karar vermiştir. Ancak Mahkeme, özellikle ödeme kartlarıyla ilgili olan kullanım delillerinin böylesi bir genel sonuca varmada nasıl yeterli olduğuna dair herhangi bir açıklama getirmemiştir.

Tüm iddiaları değerlendiren ABAD uyuşmazlık hakkında özetle şu şekilde karar vermiştir:

  • Önceki tarihli markanın ünü ve ayırt ediciliği, markalar arasında yapılacak olan benzerlik karşılaştırmasının bir parçası değildir. Ün ve ayırt edici karakter faktörleri yalnızca itiraz edenin tescilli markasını ilgilendirir. Bu nedenle ün ve ayırt edicilik bağlamında yapılan inceleme markalar arasındaki benzerlik bağlamında bir sonuç doğuramaz. Önceki tarihli markanın sahip olduğu ün nedeniyle yüksek bir ayırt ediciliğe sahip olduğu durumlarda bile bu husus, markanın sonraki tarihli markaya görsel, fonetik ve kavramsal olarak benzeyip benzemediğine, benziyorsa da ne kadar benzediğine dair bir tespit yapmayı mümkün kılmaz. Bu nedenle de önceki tarihli markanın sahip olduğu ün dikkate alınarak uyuşmazlık konusu markalar arasındaki benzerliği değerlendirmek hukuken yanlıştır.
  • Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesinde Genel Mahkeme, markanın sahip olduğu ünün ve yüksek ayırt edici karakterinin markanın bıraktığı genel izlenimdeki baskın unsurunu belirlemede dikkate alınabileceğini belirtmiştir. Bu nedenle Genel Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun önceki tarihli markanın sahip olduğu ünü göz önüne alarak ilgili tüketicilerin markayı “CB” olarak algılayacağına karar vermesini doğru bulmuş; bu sebeple de markalar arasındaki karşılaştırmanın yalnızca baskın unsur olan “CB” unsuru üzerinden yapılmasını haklı görmüştür.
  • Ne var ki, markaların karşılaştırılmasında markadaki baskın unsurun tespiti önemli olsa da, markanın sahip olduğu ün ve ayırt edicilik seviyesi, markanın hangi unsurunun tüketiciler tarafından baskın unsur olarak algılandığını belirlemeyi mümkün kılmaz. Bu nedenle de CCB’nin ilk itiraz gerekçesi yerindedir.
  • Genel Mahkeme CCB’nin de doğru bir şekilde iddia ettiği üzere, önceki tarihli markanın “finans hizmetleri, parasal işler, bankacılık” bakımından üne ve ayırt edici karaktere sahip olduğu tespitine yeterli gerekçe göstermemiştir. Genel Mahkeme, sunulan verilerin önceki markanın Fransız ödeme sistemindeki ve Fransa’daki banka kartı işlemlerinin yönlendirilmesindeki ününü ve önemini kanıtlar nitelikte olduğunu belirtse de, bu husus markanın finansal, parasal ve bankacılık hizmetlerinde neden yüksek düzeyde ayırt edici olduğunu açıklar nitelikte değildir. Oysaki önceki tarihli markanın ayırt edicilik değerlendirmesi iki marka arasında ortak olan bu hizmetler bakımından yapılması gerekirken; bu hizmetlerin bir alt kategorisi olan kredi kartı işlem hizmetleri açısından yapılan değerlendirme yetersizdir.

ABAD, söz konusu sebeplerle İtiraz Birimi, Temyiz Kurulu ve son olarak da Genel Mahkeme’nin aksine karar vermiş ve Genel Mahkeme’nin kararını bozmuştur.  Markalar arasındaki benzerlik incelemesinde önceki markanın sahip olduğu ünün dikkate alınmaması gerektiğine hükmeden ABAD’ın bu kararının tanınmış marka ve çatı marka sahipleri açısından ne gibi sonuçlar doğuracağını merakla bekliyor olacağız.

B. Eylül Yalçın

Haziran 2020

eylulyalcin96@gmail.com

[1] ABAD’ın C-115/19, ECLI:EU:C:2020:469 sayılı, 11 Haziran 2020 tarihli China Construction Bank v EUIPO kararı, <http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FD71C43117AF1E8FE0A633B0E64832BF?text=&docid=227292&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=5802668>

[2] 26.02.2009 tarih ve 207/2009 sayılı Konsey Tüzüğü

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Markanın Kullanımı

Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı Adalet Divanı Genel Mahkemesi Tarafından Değerlendirildi: FLÜGEL Kararı (T-150/17)

4 Ekim 2018 tarihinde Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş T-150/17 sayılı “FLÜGEL” kararı, bu yazının konusunu teşkil etmektedir. İnceleme konusu karar; sessiz kalma yoluyla hak kaybından söz edilebilmesi için aranan kriterler, bu kriterlerin somut davada sunulan deliller bakımından ayrıntılı bir şekilde incelenmesi, “bilme/farkında olma veya farkında olma için ciddi emareler” kavramları ile nelerin kastedildiğinin ve bunların somut olaya ne şekilde uygulandığının açıklanması bakımından önemlidir.

Kanaatimizce inceleyeceğimiz karar; sunulan delillerin ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle, sessiz kalma sebebiyle hak kaybının doğması için nasıl bir inceleme yapıldığı konusunda, bizlere hem fikir verecek hem de ileride karşılaşabileceğimiz olaylara farklı açılarından bakmamızı sağlayabilecektir.

Tüm olayların başlangıcına gittiğimizde, 1997 yılında INTERNATIONAL LICENSING SERVICE tarafından FLÜGEL kelimesinin Avrupa Birliği markası olarak tescil edilmesi için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”)‘ne başvurusunun yapıldığını görüyoruz. Bu ibare 32. sınıfta “Bira; maden ve gazlı sular ve diğer alkolsüz içecekler; meyve içecekleri ve meyve suları, içeceklerin hazırlanması için şuruplar ve diğer müstahzarlar.” ile 33. sınıfta “Biralar hariç alkollü içecekler.” bakımından tescil edilmek isteniyor ve 1999 yılında da başvuru tescil ediliyor. 2006 yılında ise FLÜGEL markası ASOLA LTD. (“ASOLA”) şirketine devroluyor.

2011 yılına gelindiğinde ise Avusturya’da tescilli olan ve 32. sınıfa dahil “Enerji içecekleri.” mallarını kapsayan VERLEIHT FLÜGEL ve RED BULL VERLEIHT FLÜÜÜGEL markaları gerekçe gösterilerek, RED BULL GmbH (“RED BULL”) tarafından, ASOLA’ya ait FLÜGEL markasının hükümsüzlüğü talep ediliyor.

EUIPO İptal Birimi, önceki markanın yani VERLEIHT FLÜGEL markasının tanınmışlığını göz önünde bulundurarak, önceki işaret ile itiraz edilen işaret arasında halkın zihninde oluşabilecek olan bağlantı ve başvuru sahibinin önceki tarihli markanın itibarından haksız avantaj sağlanacağı tespitleri doğrultusunda FLÜGEL markasının tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar veriyor. Bu noktada, başvuru sahibinin en önemli iddiası olan sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiasıyla ilgili olarak, sunulmuş olan deliller doğrultusunda ASOLA’nın bu iddiasını ispat edemediği kanaatine varılıyor ve bu yöndeki iddia kabul edilmiyor.

ASOLA hükümsüzlük kararına karşı itiraz ediyor ve ihtilafı EUIPO Temyiz Kurulu’na taşıyor. İtiraz, 5. Temyiz Kurulu’nun önüne geliyor.

Temyiz Kurulu ise ilk olarak sessiz kalma yoluyla hak kaybı iddiası ile ilgili olarak sunulan delillerin ispat gücünü yeterli bulmuyor. İtiraz sahibinin ilk kez Temyiz Kurulu’na sunduğu delilleri ise ek ya da destekleyici delil olarak nitelendirmiyor ve dikkate almıyor, bununla birlikte dikkate alınmış olsalardı dahi bu delillerin dahi kararı değiştirmeyeceğini de belirtiyor. Taraflar arasında Almanya’daki mevcut davaların, hükümsüz kılınan markanın Avusturya’da hükümsüzlük talebi sahibi tarafından bilindiğini göstermeyeceği tespitine de kararda yer veriliyor. Sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddiasını ret etmesinin akabinde, mal ve hizmetler ile ibareler arasındaki benzerlik incelemesini yaparak her iki hususu da benzer buluyor. Sonuç olarak, Temyiz Kurulu hükümsüzlük talebini onayarak, itirazı reddediyor.

Kararda, markaların benzer bulunması ve ilişkili mal ve hizmetleri kapsamaları dışında, sessiz kalma yoluyla hak kaybının ispatı ile ilgili sunulan deliller üzerinden Temyiz Kurulu tarafından yapılmış olan açıklamalar oldukça dikkat çekici. Çünkü, ASOLA’nın söz konusu davadaki en önemli kozu, karşı tarafın FLÜGEL ibaresini bilmesine rağmen yukarıda saymış olduğumuz şartları sağlayarak 5 yıl boyunca sessiz kalmış olması. Ancak sunulan deliller bu iddialarını kanıtlamaya yeterli görülmüyor.

Davanın Adalet Divanı Genel Mahkemesi’ne taşınmasının ardından, sunulan deliller Genel Mahkeme tarafından farklı şekilde ele alınarak incelense de verilmiş olan kararı değiştirmiyor. Temyiz Kurulu kararını kabul etmeyen ASOLA, Kurula sunulan delillerin, EUIPO İptal Birimindeki değerlendirmede sunulmuş olan delilleri desteklemek için sunulduğunun açık olduğunu ve içtihatta geç sunulan deliller bakımından herhangi bir açıklama veya sebep belirtmenin zorunlu olmadığını dile getiriyor. Bunun üzerine deliller Genel Mahkeme tarafından sırasıyla değerlendiriliyor.

Öncelikle sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddiası inceleniyor ve iddianın kabulü için gerekli olan şartlar belirtiliyor. Bu şartlar ise Adalet Divanı tarafından verilmiş olan 20 Nisan 2016 tarihli Tranios Group International v. EUIPO – SKY (SkyTec), T-77/15, EU:T:2016:226 sayılı kararda belirtilen;

  • Sonraki tarihli bir marka başvurusunun tescil edilmesi,
  • Sonraki tarihli markanın başvurusunun iyi niyetle yapılmış olması,
  • Markanın kullanılıyor olması,
  • Önceki tarihli markanın sahibinin bu markadan ve kullanımından haberdar olmasıdır.

Bu durumda önceki tarihli marka sahibinin, sonraki tarihli markadan veya kullanımından haberdar olduğu tarihten itibaren 5 yıl boyunca sessiz kalması halinde, yeni markanın hükümsüzlüğünü talep edemeyeceği ise bilinen bir düzenleme.

Sayılan koşullar bakımından inceleme yapan Genel Mahkeme, ASOLA tarafından sunulan delilleri ve iddiaları sırasıyla inceliyor:

  1. İlk olarak Temyiz Kuruluna sunulmuş olan 2005-2006 tarihleri arasındaki faturalar değerlendiriliyor. Temyiz Kurulu tarafından verilmiş olan karar doğru bulunuyor, çünkü düşük seviyedeki satışlar markanın belirli bir oranda kullanımını kanıtlasa da RED BULL’un markadan ve kullanımından haberdar olabileceği ile ilgili güçlü bir kanı oluşturmadığı düşünülüyor.
  2. Avusturyalı bir şarkıcının ifadeleri, ASOLA’nın iddialarını kanıtlayacak ciddi deliller ile desteklenmediğinden, verilmiş olan kararı da etkilemiyor.
  3. Avusturya’daki Westendorf festivalinde, organizatör tarafından FLÜGEL içeceği hakkında yapılan bir konuşma ise ispat gücü bakımından güçlü görülmüyor. Söz konusu konuşmanın, organizasyonun oldukça küçük bir parçasını oluşturması ve oldukça az ilgi çekmesi nedenleriyle, güçlü bir delil olamayacağına vurgu yapılıyor.
  4. Sunulan delillerden belki de en önemlisi, taraflar arasında Almanya’da görülmekte olan davalar dolayısıyla, davacının FRÜGEL ibaresinden haberdar olmamasının imkansız olması yönündeki iddia. Ancak, Genel Mahkeme söz konusu davaların tarihlerine bakıldığında, en eski davanın 2010 yılında olduğunu ve RED BULL’un 2011 yılında FLÜGEL markasının iptali için EUIPO’ya başvurduğunu belirtiyor. Bu bağlamda, 5 yıllık sessiz kalma sebebiyle hak kaybının söz konusu olabilmesi için başlangıç tarihi 2010 yılı olarak belirtiliyor, ancak söz konusu süre geçmeden RED BULL, FRÜGEL markasının iptali için harekete geçmiş durumda. Bakıldığında Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin, Temyiz Kurulu’ndan farklı bir değerlendirme yaparak, Almanya’daki davalar ile ilgili delilleri, Avusturya’daki kullanımın bilinmesi iddiasını ispat etmeyeceğinden dolayı değil, 5 yıldır sessiz kalma şartını sağlamayacağından dolayı ret ettiğini görüyoruz.

Tüm bu değerlendirmelerin ışığında; sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddialarının reddi ile ilgili verilmiş olan Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğu Genel Mahkeme tarafından tespit ediliyor, Kurul kararı onanıyor ve dava reddediliyor.

Somut olaydaki gerekçeler ve Genel Mahkeme tarafından delillerin incelenme şekli dikkate alındığında, sessiz kalma iddiasının ve bunu kanıtlamak için sunulmuş olan delillerin içeriğinin oldukça önemli olduğunu ve iddialarının ciddiyetinin kanıtlanması için sunulan delillerin incelenmesi açısından Genel Mahkeme’nin bakış açısının, karşılaşılabilecek olan sessiz kalma sebebiyle hak kaybı iddialarının incelemelerine de ışık tutacağını düşünmekteyiz.

Cansu ÇATMA BİLEN

Haziran 2020

cansucatma1@gmail.com

Marka Mutlak Ret Nedenleri

SOPHIENWALD; AVUSTURYA’DAN YER ADLARINA İLİŞKİN BİR KARAR

Avusturya belki şarap konusunda Fransa veya İtalya liginde değil, fakat kendine özgü üzüm türleri ve ülkeye yayılmış sabırlı ve iyi üreticileri ile yine de hatırı sayılır bir şarap endüstrisi var, öyle ki Viyana’nın hemen dışına çıktığınızda bile üzüm bağlarıyla karşılaşıyorsunuz. Bundan öte Avusturya’nın herkesçe pek de fark edilmeyen bir başka yönü var aslında; şarap kadehleri üreten ünlü markaları! Tabi bu aslında bir tesadüf değil, tarihsel olarak Bohemya’nın bir dönem Avusturya-Macaristan İmparatorluğu’nun parçası olduğunu ve burasının kristal ile cam ürünlerindeki ününü biliyoruz. Bohemya artık Avusturya sınırları içinde olmasa da cam geleneği Avusturya’da da devam ediyor. Avusturya’nın dünyaca meşhur kadeh markaları arasında galiba Türkiye’de en bilineni üzüm türlerine göre tasarladığı kadehleriyle piyasada ilginç bir segment yaratan Riedel. Bir başka çok ünlü marka ise Zalto; ucuz kabul edilemeyecek fiyat skalasıyla genelde tüketicileri biraz ürküten Zalto, ürünleri elinize aldığınızda kuş tüyü gibi hafif ve inanılmaz zarif kadehleriyle insanı kendine hayran bırakıyor. Bugün odaklanacağımız davanın konusu da bir başka kadeh üreticisiyle ilgili; SOFIENWALD. 

SOFIENWALD aslında bugün Çekya sınırları içinde kalmış ve adı da Nová Ves nad Lužnicí olarak değişmiş, özellikle 19. yüzyılda cam ürünleriyle/cam üretimiyle bilinen ufak bir yerleşim.

2014 yılında kurulmuş ve Avusturya’da mukim Sofienwald AG şirketi Avusturya Marka ve Patent Ofisi nezdinde 14-21 ve 33. sınıflarda 2015 yılında aşağıdaki marka için tescil alıyor.

Bahsi geçen markanın mal listesinde “işlenmiş veya kısmen işlenmiş camlar (inşat için olanlar hariç); kadehler, cam eşyalar, porselen ve topraktan mamül ürünler” emtiaları da var.

Akabinde Avusturya Marka ve Patent Ofisi nezdinde bu marka tescilinin coğrafi kaynak belirten işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği ve işaretin ürünlerin kaynağı konusunda tüketicileri yanıltacağı gerekçeleriyle iptali talep ediliyor; talep reddediliyor. Konu Mahkeme’ye taşınınca Mahkeme markanın iptaline karar veriyor. Mesele burada kapanmıyor ama, dosya Avusturya Yüksek Mahkemesi Oberster Gerichtshof’un (OHG) önüne geliyor nihayetinde. OHG 26.11.2019 tarihinde verdiği 4 Ob 152/19k numaralı kararıyla Viyana Bölge Yüksek Mahkemesi’nin markanın iptaline dair verdiği kararı onuyor.

OHG’nin kararında temel olarak belirttiği hususlar şunlar;

  • Chiemsee dosyasında ABAD’ın işaret ettiği gibi (birleştirilmiş dosyalar C-108/97 and C-109/97) eğer ilgili tüketiciler malları bir yer ile ilişkilendiriyorsa ya da ilişkilendirebilecekse o yer adı marka olarak tescil edilemez. Burada tüketicilerin konu markayı gördüğünde bunu tescile konu mallarla ilişkilendirip ilişkilendirmeyeceğine ve özellikle tüketicilerin bahsi geçen coğrafi ismi ve oradaki ürünlerin karakteristiğinin farkında olup olmadığına bakmak lazım. Eğer tüketici tüm bunların farkındaysa, mallarla coğrafi yeri zihninde bağıntılayabiliyorsa, diğer bir anlatımla yerin adını gördüğünde bunu o ürünler için bir coğrafi kaynak olarak algılıyorsa, yani mallarla o coğrafi yer arasında bir bağlantı olduğu izlenimindeyse-malların orada üretildiğini düşünüyorsa- o vakit  tescile izin verilmemelidir.
  • Eski-tarihi yerlerin isimlerinde, eğer ilgili toplum kesimi halen o yer ile ilgili bir ilişkilendirme yapmıyorsa, o yer adı ile ilgili olarak bu kriter uygulanmaz. Diğer yandan yer adı çoğunlukla hayali-gerçekte mevcut olmayan bir yer olarak algılanıyorsa, o zaman bu durum coğrafi anlamının dışına çıkar. Mesela küçük ve az bilinen, tarihi-kültürel-ekonomik bir önemi olmayan ya da doğal bir karakteristik özelliği bulunmadığı için sadece küçük bir bilgili kişi grubu içerisinde bilinen bir yer adının marka olarak tescilinde sorun yoktur. Diğer yandan ilgili toplum kesimi uzmanlaşmış  bir grup ise bu durumda ilgili toplum kesiminin küçük bir bölümünün algısı dahi bir markanın tesciline engel olmaya yetebilir.
  • SOPHIENWALD’in cam sanatıyla olan tarihsel bağı düşünüldüğünde, en azından Avusturya’da cam alanında uzmanlaşmış kişilerin konu markayı bahsedilen coğrafi yerle veya oradaki işlenmemiş cam malzemesiyle ilişkilendireceği ve ona bir referans olarak algılayacağı açıktır. Ayrıca tescil sahibi de zaten web sayfasında son derece açık biçimde SOPHIENWALD’deki cam yapım geleneğine atıf yapıyor; web sayfasında SOPHIENWALD ibaresinden sonra tescil alındığına ilişkin  “®” işaretinin kullanılması yapılan referansın niteliğini değiştirmiyor.

Diğer yandan 21.sınıfa giren mallar ve özellikle “kadehler” emtiası için coğrafi yerle olan ilişkilendirme son derece açık. İşarette yer alan şekil unsurları markadaki  SOPHIENWALD kelimesinin baskın unsur  olduğu gerçeğini değiştirmiyor. 

Görüldüğü üzere ABAD’ın Chimsee görüşü aradan 20 yıldan fazla zaman geçtikten sonra bile coğrafi yer adlarının marka olması konusundaki ihtilaflarda yolu aydınlatmaya devam ediyor. 

Özlem FÜTMAN

Haziran 2020

ofutman@gmail.com

Patent Koruması, Yapay Zeka ve Fikri Mülkiyet Hakları

Yapay Zeka Buluş Sahibi Olabilir mi Tartışmasında Yeni Perde

Avrupa Patent Ofisi DABUS Kararı Temyiz Argümanları ve Güncel Gelişmeler

https://rozbuzz.in/entertainment/gujarat-based-scientist-created-world-first-artificial-human/

Geçtiğimiz aylarda Avrupa Patent Ofisi (EPO)’nin vermiş olduğu DABUS isimli yapay zekanın buluş sahibi olamayacağı yönündeki gerekçeli karar sonrası, 27 Mayıs 2020 tarihinde başvuru sahibi Stephen Thaler, DABUS tarafından icat edilen iki Avrupa Patent başvurusunun reddi kararına karşı EPO Temyiz Kurulu nezdinde itiraz etmiştir.

İtiraz dilekçesinde başvuru sahibi, temelde buluşun gerçek mucidi olan DABUS yerine, sırf şekli gereklilikleri yerine getirmek için bir gerçek kişi ismi yazmanın patent yasalarına aykırılığını ve kamuyu yanıltıcılığını tartışmıştır. Ayrıca, Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC)’de veya diğer uluslararası sözleşmelerde buluş sahipliğinin açıkça bir gerçek kişiye ait olabileceğinin düzenlenmediğini, dolayısıyla bir yapay zekanın buluş sahibi olması yönünde hukuki bir engel bulunmadığı da iddia edilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazlarına karşılık, EPO’nun vermiş olduğu ret kararına yönelik sunulan üçüncü kişi görüşünün de, yapay zeka varlığın buluş sahibi olarak gösterilemeyeceğine yönelik önemli açıklamalar içermesi nedeniyle, bu kapsamda incelenmesi faydalı olacaktır.

Temyiz başvurusunun ayrıntılarını incelemeden önce itirazın EPO Temyiz Kurulu nezdinde inceleme aşamasında olduğunu ve itiraza ilişkin henüz karar verilmediğini de belirtmekte yarar var.

Başvuru sahibi, ilk aşamada EPO’nun EPC’ye aykırı şekilde başvurunun yayımında buluşçuyu göstermeyip, “Buluşçu tayini yapılmamıştır.” şeklinde bir açıklama yaparak halkı yanılgıya düşürdüğünü ileri sürmüştür. Zira, EPC Yönetmeliği’nin 20. maddesi uyarınca Avrupa Patenti başvurusu yayınında, buluşçu bu hakkından feragat etmediği sürece, buluşçu adının gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak EPO, gerekçeli kararında buluşçu olarak yapay zeka DABUS’un gösterilmesinin, patent hakkının kazanılma şekline ilişkin EPC’nin 81. maddesi ve buluşçu tayininde buluşçunun ad-soyad ve adres bilgilerini gerekli kılan Yönetmelik’in 19. maddesinde yer alan şartları sağlamadığını vurgulamıştır. Nitekim başvuru formunda başvuru sahibinin Avrupa Patenti’ne ilişkin hakları nasıl elde ettiğine ilişkin kısımda, Stephen Thaler önce DABUS’un işvereni olarak, sonra ise halefi olarak belirtilmiş, EPO (Receiving Section) yapay zekalar bu belirlemelerden ikisine de giremeyeceğinden başvuruyu şekli incelemede reddetmiştir.

Başvuru sahibi, başvuru formunda yer alan bu kısıtlamaya (yalnız işveren ya da halef kutucuğunun bulunmasına) itiraz etmiştir.  Nitekim EPC’de başvuru aşamasında EPO’ya ait formların kullanılma zorunluluğundan bahsedilmemiştir. Oysa EPO online sistemi, bu iki kutucuktan biri işaretlenmeden başvurunun yapılmasına imkan tanımamaktadır.

EPO online sisteminin EPC’nin 60. maddesinde düzenlenen Avrupa Patenti hakkının buluşçuya, onun yetkili halefine veya şartlar oluşmuşsa işverenine ait olacağı maddesi ile uyumlu olarak tasarlandığı düşünüldüğünde, bu iddianın yerinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak başvuru sahibi, Avrupa Patenti üzerinde hak sahibi olabilmenin 60. maddede sayılan bu yollarla sınırlı olmadığını ileri sürmüştür . Nitekim EPO’nun bağlı olduğu “Bir Avrupa Patentinin Verilmesi Hakkı ile İlgili Kararların Yargı Yetkisi ve Tanınması Hakkında Protokol”(Tanıma Protokolü) çerçevesinde üye ülkelerin mahkemeleri, Avrupa Patenti hakkındaki taleplere karar vermede yargı yetkisine sahiptir. Somut olayda patent başvurusunun yapıldığı üye ülkelerden İngiltere’nin ulusal patent yasasında ise, patent hakkına sahip olma; buluşçu, buluşçunun halefi veya işvereni olmakla sınırlandırılmayıp EPC 60’dan daha geniş ve kapsamlıdır. Dolayısıyla, patent hakkı sahipliği ulusal mahkemelerde ulusal yasalara göre belirleneceğinden EPO’nun online başvuru formlarında bu ihtimallerin öngörülmemesi nedeniyle başvurunun reddedilmesinin doğru olmadığı öne sürülmüştür.

Başvuru sahibi temyiz dilekçesinde, buluşun gerçek mucidinin gösterilmesinin EPO tarafından engellenmesinin kamunun gerçek buluşçuyu bilme hakkına aykırılığına da genişçe değinmiştir. Günümüzde, gerçek kişilerin yapay zekaların icat ettiği buluşların sahibi olarak gösterildiği, bu buluşları icat etme yeteneğine sahip olmayan kişilerin yalnız insan olmalarından dolayı buluşçu olarak anılmalarının etik olmadığı da belirtilmiştir. Aslında başvuru sahibinin daha önce de ileri sürdüğü “halkın gerçek buluş sahibini bilme hakkı”na yönelik olarak EPO, patent ofislerinin gerçek buluş sahibinin kim olduğuna ilişkin karar verme yetkisinin bulunmadığını, bu hususların mahkemelerde çözümlendiğini ve kamunun da o aşamada aydınlatıldığını belirtmişti. Ancak, başvuru sahibi iddiasında direnerek yalnızca bir şekil şartını tatmin etmek için gerçek buluşçu yerine bir insan adı yazılmasının adil olmadığını vurgulamıştır. Nitekim başvuru sahipleri İngiltere Patent Yasası ve pek çok ulusal patent yasasında da belirtilen, gerçek buluşçuyu gösterme yükümlülüğüne tabidir. Çoğu ülkenin ulusal patent yasasında yer alan bu yükümlülüğün, yine bu ülkelerin tarafı olduğu uluslararası anlaşmalarda açıkça yer almamış olması da eleştirilmiştir.

Temyize konu EPO kararında yer alan; EPC’nin, sadece fiil ehliyeti olan gerçek ve tüzel kişilere hitap ettiği ve insan olmayan varlıkların; başvuru sahibi, mucit veya patent işlemlerinde başka herhangi bir role sahip olamayacağı iddiasına da itiraz edilmiştir. Başvuru sahibi, EPC’nin açıkça yapay zekaların buluş sahibi olabileceğini düzenlememesinin, yapay zekalar tarafından yapılan buluşları dışladığı anlamına gelmediğini iddia etmiştir. Gerçekten de sözleşmede açıkça buluşçuluğun gerçek kişi olma ile bağlantılı olduğunu belirten bir hüküm bulunmamaktadır. EPO’nun kararında atıf yaptığı hükümlerin tümünde “buluşçu” ibaresi geçmekte olup buluşçu kavramı bir gerçek kişi ile sınırlandırılmamıştır. Bu bağlamda sözleşmeye göre patentlenebilirlik kriterlerini sağlayan patentlerin, yapay zeka tarafından icat edilse dahi patentlenmeye müsait olduğu ileri sürülmüştür.

Başvuru sahibi, EPC’nin lafzının gerçek kişi buluşçulara daha fazla odaklandığını kabul etmekle beraber, bunun nedeninin, işverenin buluşçu kısmına kendi ismini yazarak gerçek buluşçunun haklarını ihlal etmesini engellemek olduğunu, zira 1960’larda kaleme alınan sözleşmenin hazırlandığı zamanda yapay zeka varlıkların buluş sahibi olmasının söz konusu olmadığını, ancak bir insanın icat yapabileceği varsayımına dayandığını iddia etmiştir. EPC’nin bu yönelimi, başvuru sahibine göre açık bir şekilde insan dışı varlıkların mucit olmasını engellememektedir.

Bunun yanında gerekçeli kararda, buluşçunun kanunda sayılan ve buluşçu olmaktan doğan haklara sahip olduğunu, oysa bir yapay zeka varlığın hukuki bir kişiliği olmadığından bu haklara sahip olma yeteneği olmadığından bahsedilmiştir. Buna karşı başvuru sahibi temyiz dilekçesinde buluşçu olmanın bir hak değil, kendiliğinden ortaya çıkan bir olgu olduğunu ileri sürmüştür. Buluşçu, ona kanunla sağlanan haklara sahip olabilir, ancak bu haklar buluşçu olmanın sonuçlarından doğan haklardır, yoksa buluşçu olabilmek bu haklara bağlı değildir. Bahsi geçen haklar, buluşçu olmak sonucuna bağlı ise ve EPO başvuru formuna gerçek buluşçu olmayan bir insan isminin yazılmasını şart koşuyorsa bu haklar gerçek buluşçu olmayan kişi açısından da doğmayacağı için EPO kendi ile çelişmiş bulunmaktadır.

Başvuru sahibine göre; yapay zekanın buluşçu olarak gösterilmesi sonrası buluşçuya başvurunun tebliğ edilmesi, maddi ve manevi hakların kullanılması aşamasında problemler çıkacağı doğru olsa da, bu hususlar maddi ve usul hukukunun konusu olup, patent hakkı sahibi olabilmeye ilişkin değildir. Nitekim, bakıldığında tüm gerçek kişilerin de bu hakları kullanmasının mümkün olmadığı, örneğin ergin olmayan küçüklerin EPO ile sözleşmesel ilişkiye giremeyeceği vurgulanmıştır. Üstelik başvuru sahibi, yapay zeka varlığın icat ettiği buluşlarla ilgili hiçbir hakka sahip olamayacağı ilkesine uymuş ve başvuru formunda Stephen Thaler’in DABUS’un buluşlarından doğacak haklara sahip olacağı belirtilmiştir.

Özetle, başvuru sahibi EPC’de buluş sahibinin bir gerçek kişi olması gerektiğine dair açık bir hüküm bulunmadığı, buluş sahibinin niteliğinin patentlenmeye ilişkin şartlar arasında da sayılmadığı, dolayısıyla buluşçunun kişiliğinin patentten bağımsızlık arz ettiği ve somut olaydaki asıl aykırılığın başvuru sahibinin gerçek buluş sahibini göstermesinin engellenmesi olduğunu belirtmiştir. Bir yapay zekanın icat etme yeteneği olup olmadığına yönelik tartışmalara başvuru sahibinin cevabı ise, hiçbir patent sisteminin buluşun nasıl ortaya çıktığını sorgulamadığı olmuştur. Gerçekten de, buluşu ortaya çıkaran motivasyon, başvuruda önemsiz bir detaydır ve yapay zekaların insanlar gibi duyguları olmaması bu noktada önem arz etmemektedir.

Başvuru sahibinin yukarıda özetlenen iddialarına karşı, gerekçeli karara ilişkin dosyalanan bir üçüncü kişi görüşünde yapay zeka varlıkların bir Avrupa Patenti başvuru formunda neden buluş sahibi olarak gösterilemeyeceği açıklanmıştır. Sözü geçen görüşte, bir kimsenin EPC’nin 60. maddesinde Avrupa Patenti hakkına sahip olabilme şartlarını sağlayabilmesi, yani somut olayda Stephen Thaler’in DABUS’un hukuki halefi olabilmesi için, DABUS’un bu haklarını devredebilme ehliyetine sahip olması gerekir. Haklarını devredebilmesi için ise önce onlara sahip olabilmesi aranır. Somut olayda başvuran buluşçu olmadığını kabul etmiş ancak buluşçunun haklarını devraldığını hukuki çerçevede ispatlayamamıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibi EPC uyarınca Avrupa Patenti hakkına sahip değildir. Zira patent bir mülkiyet olduğundan, bu durumda mülke sahip olamayan kişi Avrupa patenti haklarını da elde edemeyecektir. Bu bağlamda, başvuru sahibinin yapay zekanın hukuki kişiliğe sahip olmamasının patent hakkından bağımsız olarak maddi hukukun konusu olduğu yönündeki iddiasının hukuken yerinde olmadığı söylenebilecektir.

EPO’nun ret kararı temyiz aşamasında iken, İngiltere Patent Ofisi (UKIPO) de her iki patent başvurusunu da yeniden incelemiş ve iki patentin de patentlenebilirlik kriterlerini karşıladığına karar vermiştir. Bu kapsamda, UKIPO, DABUS’u iddia edilen buluşların yaratıcısı olarak açık bir şekilde tanımış, ancak yapay zekaların patent başvurusunda buluşçu olabileceğini öngören hiçbir yasa veya yargı içtihatının bulunmadığı gerekçesi ile başvuruyu kabul etmemiştir. Bu noktada UKIPO, yapay zeka varlığın mucit olarak adlandırılıp adlandırılamayacağına dair rehberlik için Yüksek Mahkemeye başvurmuştur. Duruşmanın Temmuz ayında Londra’da gerçekleşmesi beklenmektedir.

Bir yapay zekanın mucit olup olamayacağı sorusu dikkate değer olmakla birlikte, bu olay fikri mülkiyet hukuku ilk kez insan dışı varlıklar tarafından yaratılış meseleleriyle karşı karşıya gelmemiştir. 2016 yılında ünlü Naruto v. Slater davasında bir maymunun, çektiği iddia edilen fotoğraflar için eser sahibi olup olamayacağı ele alınmıştı. Temyiz Mahkemesi, fotoğrafların sahibinin fotoğrafçı değil, maymun olduğunu kabul etmekle birlikte bir hayvanın yasalara göre eser sahipliğinden doğan haklara sahip olma ehliyeti bulunmadığından maymunun ihlal davası açmak için yasal bir dayanağı olmadığı sonucuna varmıştı. Bu sonuç aslında yukarıda açıklanan UKIPO kararına oldukça benzemektedir, zira iki kararda da insan olmayan varlıkların fikri mülkiyet ürünü yaratabileceği, ancak bu hakları talep etmek için gerekli kişiliğe sahip olmadığı belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, konu ile ilgili çokça tartışma ve görüş olsa da, yapay zekaların buluş sahibi olamayacağına ilişkin argümanların daha baskın ve hukuki temelli olduğu söylenebilir. Ancak, gelecekte de yapay zekaların buluş sahipliğine ilişkin gerek patent ofislerinin gerek mahkemelerin önüne gelecek olay sayısının artacağı öngörüsü, hukuk ve patent sistemlerinin bir çözüm üretmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.

Betül ÖZBEK

Haziran 2020

betulozbek9@gmail.com

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“Windsor Kalesi” Çay, Kahve ve Kurabiye İçin Ayırt Edici Bir Marka mıdır?

Morrissey’in Monarşi Eleştirileri Eşliğinde Bir EUIPO Temyiz Kurulu Kararı

https://www.royal.uk/royal-residences-windsor-castle

Toplumların tarihi ve kültürel hafızaları bakımından özel önem taşıyan yapıların isimlerinin marka olarak tescil edilmesi talepleriyle gerek ülkemizde gerekse de dünyanın farklı ülkelerinde karşılaşılmaktadır. Bu tip marka tescil başvurularının kabul edilip edilmemesi gerekliliği hususunda ise farklı argümanlar öne sürülmektedir. Bir görüşe göre, bu tip isimler diğer ret gerekçeleri kapsamına girmedikleri sürece tescil edilmelidir, çünkü ticari kaynak gösterme işlevini yerine getirmelerinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Bir diğer görüşe göre ise toplumun ortak kültürel değeri mahiyetinde bu tür isimlerin, bir kişinin markası olması ve üzerinde tekelci hakların kurulmasına izin verilmesi mümkün olmamalıdır. Başka bir görüş ise başvurunun kapsadığı mal veya hizmetler esasında ayırt ediciliğinin irdelenmesi gerektiğini savunmaktadır.

Bu yazıda, İngilizler için yukarıda belirttiğimiz kapsama girebilecek bir isim olan “Windsor Castle” ibaresinin yani Türkçe adıyla “Windsor Kalesi (veya Sarayı veya Şatosu)”nin marka olarak tescili talebiyle yapılan bir başvuru hakkında EUIPO Temyiz Kurulu’nca verilen kararı okuyucularımızla paylaşacağım.

Bilmeyenler için ön bilgi: İlk hali 11. yüzyılda inşa edilen “Windsor Kalesi”, İngiliz Kraliyet ailesinin ana rezidanslarından birisidir. Şu dönemdeki İngiltere Kraliçesi II. Elizabeth, haftasonları başta olmak üzere zamanının bir kısmını bu kraliyet yerleşkesinde geçirmektedir.

Karara geçmeden dünyaca ünlü şarkıcı Morrissey ve İngiliz Kraliyet ailesi hakkındaki birkaç kişisel gözlemimi aktaracağım. Yazının kişisel kısımlarıyla ilgilenmeyenler, bu kısımları atlayarak doğrudan kararın aktarıldığı bölüme geçebilirler.    

Okurlarımızın bir kısmının tanıdığı “Morrissey” aileden İrlanda kökenli, İngiltere vatandaşı bir şarkıcıdır. Politik alandaki muhalif ve özgürlükçü söylemleriyle de tanınan Morrissey açık bir monarşizm karşıtıdır, yönetim biçimi olarak Cumhuriyeti istemektedir ve İngiliz Kraliyet ailesi hakkındaki eleştirilerini dile getirmekten hiçbir zaman kaçınmamaktadır.

https://www.stereogum.com/1661121/read-morrisseys-angry-letter-about-the-royal-familys-latest-hunting-trip/news/

Morrissey’in Kraliyet ailesi hakkındaki demeçlerinden birkaç örnek verelim. (https://www.rollingstone.com/music/music-news/morrissey-prince-is-the-royal-that-people-love-165979/, https://web.archive.org/web/20130526222643/http://foreverill.com/interviews/1985/charming.htm, https://en.wikipedia.org/wiki/Morrissey#cite_note-349)

Kraliçe Elizabeth’in tahta çıkışının 60. yılı kutlanırken; “Bu neyin kutlamasıdır? 60 yıllık bir diktatörlüğün. O benim kraliçem değil, ben bir kul değilim.”

Şarkıcı Prince’in ölüm haberlerinin Kraliçe’nin 90. doğumgünü kutlamaları haberlerinin gölgesinde kalması üzerine; “Prince halkın sevdiği asıl soylu kişidir, buna karşın II. Elizabeth, onu isteyip istemedikleri kendilerine hiç sorulmamış kişilere dayatılmıştır.”

Kraliyet ailesi hakkında; “Onlar beleşçiden başka bir şey değiller.”

Genel olarak; “Kraliyetten gerçekten nefret ediyorum. Hep öyleydim. Saçma bir büyülü hikaye. ..Görebildiğim kadarıyla kraliyet ailesi için harcanan para yakılan paradır…Her durumda bu yanlış bir bağlılık. Faşistçe ve çok çok zalimce olduğunu düşünüyorum. ..Kraliçe 6.000 poundluk bir elbise giydiğinde halka verdiği mesaj şudur: “Bana fantastik biçimde doğuştan hükümranlık hediye edildi ve sizler sümüklü köylülersiniz.””

Morrissey’in politik mesajlarını en doğrudan biçimde verdiği şarkıların başında “Irish Blood English Heart” gelmektedir. Şarkının ismini Türkçe’ye “İrlanda kanı, İngiliz yüreği” olarak çevirmek mümkündür. Morrissey şarkıda, İrlanda kökenli birisi olarak İngiliz yüreği taşıdığını, İngiliz olmanın zehirli hissettirmediği ve bayrağın yanında utanmadan, ırkçı veya bölücü olarak nitelendirilmeden durabileceği zamanları özlediğini, İngilizlerden beklentisinin Oliver Cromwell’in ismine tükürmeleri ve onu selamlamaktan hiçbir zaman geri durmayan Kraliyet ailesini eleştirmeleri-suçlamaları olduğunu belirtmektedir. (Oliver Cromwell, İngiliz İç Savaşı’nda monarşistlere karşı savaşan parlamenter güçlerin başıdır, ancak diktatöryel bir yönetim sergilemiştir ve önemlisi Püriten bir Protestan olarak adı, çoğunluğu Katolik olan İrlandalıların üçüncü sınıf insan muamelesi gördükleri bir dönemle özdeşleşmiştir.) 

Bu kadar açıklamanın üzerine benim bayıldığım bir şarkı olan “Irish Blood English Heart”ın tadını çıkartın öncelikle.

İngiliz monarşisi, Avrupa’daki günümüz monarşilerinin hemen tamamında olduğu gibi sembolik düzeydedir, hatta bir nevi turistik materyal işlevi de görmektedir. Kraliyet ailesinin politik etkisi bulunmasa da, kendi adıma Morrissey’in söylemlerine sonuna dek katılıyorum ve saltanat meselesini kökünden halleden Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucularına sonsuz bir minnet duyuyorum.

Safım belli, Morrissey’in yanındayım; Türkiye’de merakla Royal Wedding izleyip, Harry ile William’ın aşk hayatını takip edenlere de hayretle bakıyorum!  

Alman menşeili “Albert Darboven Holding GmbH & KG” firması aşağıda yer alan kelime markasının “Sınıf 16: Kağıttan filtreleme malzemeleri. Sınıf 30: Kahve, çay ve bunların ikameleri, fırıncılık mamulleri, hamur işleri ve kurabiyeler; şeker, doğal tatlandırıcılar.” malları için tescil edilmesi talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)‘ne başvuruda bulunur.

WINDSOR-CASTLE

EUIPO uzmanı başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle “Sınıf 30: Kahve, çay ve bunların ikameleri, fırıncılık mamulleri, hamur işleri ve kurabiyeler.” malları bakımından reddeder. Uzmana göre “Windsor Castle” ibaresi İngiltere Kraliçesi II. Elizabeth’in ana ikametgahının adıdır, bu özelliğiyle tüm AB’nde bilinmektedir ve aynı zamanda bir turistik mekan işlevi görmektedir. Çıkartılan mallar, bu önemli turistik merkezden alınan hediyelik eşyalar algısı yaratacaktır ve ticari kaynak gösteren bir marka olarak algılanmayacaktır. Markanın çeşitli AB ülkelerinde tescil edilmiş olmasının EUIPO uygulamaları bakımından bağlayıcılığı yoktur, dahası Birleşik Krallık’ın seçildiği uluslararası tescil bir şekil unsuru da içermektedir ve ötesinde bu başvuru Birleşik Krallık’ta kabul edilmemiştir. Ayrıca reddedilen kahve, çay, kurabiye gibi mallar İngiltere’den alınabilecek tipik hediyelerdir ve bu tip mallar için “Windsor-Castle” ibaresi ticari kaynak gösteren bir marka olmaktan ziyade, İngiltere’deki bir turistik lokasyona referans olarak algılanacaktır. 2009 yılında tescil edilmiş bir AB markası bulunsa da, o yıldan bu yana içtihat gelişmiş ve değişmiştir ve AB markalarının tescil edilebilirliği, ofisin önceki kararlarına göre değil, AB yargısınca çerçevesi çizilen mevzuata göre değerlendirilmelidir. Bu nedenlerle başvuru reddedilen mallar bakımından ayırt edici değildir.

Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca 19 Aralık 2019 tarihinde karara bağlanır. Karar metni https://euipo.europa.eu/eSearchCLW/#basic/*///name/windsor-castle bağlantısından görülebilir.

Başvuru sahibi itirazında; “Windsor Kalesi”nde çay, kahve veya gıda üretimi yapılmadığını veya kale ile bu ürünlerin bir bağlantısının bulunmadığını, İngiliz çayına veya kahvesine ilgi duyanların Windsor Kalesi’ne değil, bu ürünleri satan dükkanlara gideceğini, reddedilen malların hediyelik eşyalar olmasının konuyla ilgisi bulunmadığını öne sürmektedir.

Temyiz Kurulu, itirazı incelemeden önce “Windsor Castle” ibaresinin bir çay karışımının adı olması gerekçesiyle, başvurunun ret gerekçeleri arasına Tüzüğün 7(1)(c) maddesinin de eklendiği konusunda başvuru sahibini bilgilendirir.

Başvuru sahibi sunduğu ek görüşte; bu isimli bir çay karışımının bulunmadığını, üç firmanın bu isimli bir karışımı piyasaya sürmesinin ek ret gerekçesini haklı hale getirmediğini, çay karışımlarının isimlerinin genellikle katkı maddelerine ve tada referans yaptığını, piyasaya bu isimle çay karışımı süren kişilerin amacının ürünlerine kraliyetle ilgili, lüks bir imaj verme çabası olduğunu, halkın “Windsor Castle” ibaresini bir çay karışımının adı olarak algılamadığını öne sürer.

Temyiz Kurulu itirazı ilk olarak ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli ret nedeni bakımından inceler. Öncelikli olarak ayırt edici nitelikten yoksunluk hakkındaki içtihada yer veren Kurul kararın devamında reddedilen mallar bakımından kamunun ilgili kısmının halkın geneli olduğunu belirtir.

Devamındaki tespitlerde; Windsor Kalesi’nin Britanya monarşisinin ünlü yerleşkesi olduğu, iyi korunan kalenin, saray, müze gibi bölümleri bulunduğu, Avrupa’da tarih turizminin önemli bir rotası olduğu; bu çerçevede AB’ndeki genel halkın “Windsor Castle” ibaresini ve Britanya monarşisi ile ilişkisini bildiği belirtilir.

Kurul’a göre; başvurudaki haliyle “Windsor-Castle” ibaresini görecek ortalama tüketiciler, ret kararı kapsamındaki mallar bakımından ürünlerin adı geçen şatoda satışa sunulan turizm ürünleri olduklarını düşünecek, ibareyi bu mallar bakımından ticari kaynak gösteren ayırt edici bir işaret olarak algılamayacaklardır. Buna ilaveten reddedilen malların, İngiltere’den alınabilecek hediyelik eşyalar arasında bulunduğu ve hediyelik eşyaların genel olarak tarihi değere sahip turistik yerlerde satıldığı da kararda tespit edilmiştir.

Başvuru konusu marka, “Windsor Castle” kelime unsurunun dışında ek bir ayırt edici kelime veya şekil unsuru içermemektedir. Ayrıca, ibarenin İngiliz Kraliyet ailesi sarayı dışında bir çağrışım yapmadığı da ortadadır.

Başvuru sahibinin Windsor Kalesi’nde reddedilen malların üretilmediği, kalenin bu ürünlerle ünlü olmadığı iddiası kabul edilemez, çünkü başvurunun reddedilmesinin gerekçesi bu değildir.

Başvuru sahibi “NEUSCHWANSTEIN” kararını öne sürmüş olsa da, o kararda başvuru sahibi adı geçen şatonun sahibidir, ancak incelenen başvuruda böyle bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla, söz konusu kararın emsal teşkil etmesi mümkün değildir.

Son olarak; başvuru sahibinin öne sürdüğü önceden tescil edilmiş aynı markaların varlığı yönündeki iddiası, başvuru hakkındaki ret kararının yerindeliğini etkilememektedir; şöyle ki, kararların yerindeliği değerlendirilirken kullanılacak ölçüt, önceki Ofis kararları değil, AB yargısı tarafından yorumlandığı haliyle Birlik Marka mevzuatıdır.

Sayılan nedenlerle, Temyiz Kurulu başvuru hakkında ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen kısmi ret kararını yerinde bulmuştur. Belirtilen ret gerekçesi yerinde görüldüğünden, 7(1)(c) bendi gereğince verilen ret kararının yerindeliği ayrıca incelenmemiş ve itiraz reddedilmiştir.

Tarihi yapıların isimlerini turistik yer adları olmaları ve hediyelik eşyaların bu tip yapılarla özdeşleştirilerek ticari kaynak gösteren markalar olarak algılanmayacakları tespitleri çerçevesinde değerlendiren yaklaşımın okuyucularımıza da ilgi çekici geleceğini düşünüyorum.

Bitirirken bir Morrissey şarkısı daha ekliyorum, bu şarkı kendisinin politize şarkılarından birisi değil.

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2020

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Bir Kördüğüm ki İçim, Çözdükçe Dolaşıyor: Rubik Küpü
(Görsel https://www.rubiks.com/en-us/ internet sitesinden alınmıştır.)

Marka olarak tescil kabiliyeti olup olmadığı tartışması 15 yıldır süren ve gerçek bir kördüğüme dönen Rubik Küpü markası ile karşınızdayız bugün. Yazımızda, Rubik Küpü’nün geçmişinden biraz bahsedecek, konu hakkındaki Avrupa Birliği Ofis ve Mahkemelerince verilen kararları kronolojik olarak özetleyecek ve en sonunda da karardaki tartışmalı gördüğümüz hususlara değineceğiz.

Kim buldu bu Rubik Küpü?

Orijinal ürünün internet sitesindeki bilgiye göre Macar profesör Ernõ Rubik, mimarlık öğrencilerine üç boyut kavramını daha iyi anlatmak için, 1974 yılında Rubik Küpü’nün ilk prototipini ortaya koymuştur. Rubik’in kendisinin bile bulmacayı çözmesinin bir aydan fazla sürdüğü söylenmektedir. Rubik 1975 yılında bu sihirli küpün patentini alır ve 70’lerin sonlarına doğru özellikle Macaristan’da “Magic Cube” adıyla oldukça popüler olarak pazarlanır. O zamandan bu zamana şöhretini giderek arttırır ve tüm dünyaya yayılarak dizi ve filmlerde, reklam kampanyalarında, sergilerde, festivallerde, tekstil sektöründe adından söz ettirir. Aynı zamanda tüm zamanların en çok satan oyuncağına dönüşür. Öyle ki, Rubik Küpü’nü kim daha hızlı çözecek temalı yarışmalar düzenlenir ve rekorlar kırılır.

Uyuşmazlığın hikayesi

Seven Towns Ltd. adlı firma (sonradan Rubik’s Brand Limited olmuştur ve bu yazıda “Rubik’s Brand” olarak anılacaktır), 1 Nisan 1996’da, aşağıdaki markayı – o zamanki adıyla Office for Harmonisation in the Internal Market (“OHIM” ya da “Ofis” olarak anılacaktır) nezdinde – Topluluk markası olarak 28. sınıftaki “üç boyutlu bulmacalar” için tescil ettirmek üzere başvuruda bulunur ve başvuru 162784 sayı ile kayıt altına alınıp 6 Nisan 1999’da tescil edilir.

(Görsel karar içeriğinden alınmıştır.)

Ünlü oyuncak firması Simba Toys GmbH & Co. KG (bu yazıda “Simba Toys” olarak anılacaktır) 2006 yılında, işaretin marka olabilecek işaretlerden olmadığı, ayırt edicilikten yoksun olduğu, ticaret alanında malların özelliklerini gösterdiği, malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şekli ya da başka bir özelliğini içerdiği iddialarıyla bu markanın hükümsüzlüğünü talep eder. Bu hükümsüzlük talebi (o zamanki) OHIM nezdinde hem ilk, hem de ikinci aşamada haksız bulunur.

Ofis, 1 Eylül 2009 tarihli Temyiz Kurulu kararında, hükümsüzlük talebine konu işaretin:

  • Grafik olarak yeterince temsil edildiğini ve kübik ızgaralı yapısının bir işletmenin mallarını diğerlerininkinden ayırmak için yeterli olmaması için geçerli bir gerekçe olmadığını;
  • Sektörün geleneklerinden yeterince ayrıştığını, zira kübik ızgaralı şeklin üç boyutlu bulmacalar için alışılageldik bir norm olmadığını ve ilgili mallar bakımından kendiliğinden ayırt edici olarak görülmek için yeterli özellik gösterdiğini;
  • Önceden bilgi olmaksızın, salt işaretin tüketiciler tarafından bir üç boyutlu bulmacaya benzetilmeyeceğini;
  • Kübik ızgaralı yapının, herhangi bir işlevi olsa dahi böyle bir işleve işaret etmediğini; üç boyutlu bulmacalar için herhangi bir teknik avantaj ya da etki sağlayabileceği sonucuna varmanın imkânsız olduğunu; açıkça bir bulmaca şeklini içermediğinden ve işlevleri ile hareketleri gizlendiğinden, bu şeklin malın doğasından kaynaklandığının düşünülemeyeceğini; salt kübik ızgaralı yapının ilgili mallara asli değerini veren şekli içerdiğinin söylenemeyeceğini;

değerlendirmiştir.

Bunun üzerine markanın hükümsüzlüğünü isteyen Simba Toys dava yoluna gider. Simba Toys önceki iddialarıyla paralel olarak malın şekli teknik bir sonucun elde edilmesi için zorunlu olduğundan, malın doğasından kaynaklanan bir şekil olduğundan ve mala asli değerini veren şekil söz konusu olduğundan ve ayırt edicilikten yoksun olduğundan bu işaretin marka olarak tescil edilemeyeceğini; ayrıca Ofis’in, hükümsüzlük taleplerini incelerken kendisine sunulan vakıa, delil ve iddialarla bağlı olması gerektiği prensibinin ihlal edildiğini ve bazı açılardan kararını yeterli derecede gerekçelendirmediğini ileri sürmektedir.

Genel Mahkeme, 25 Kasım 2014 tarihli ve T‑450/09 sayılı kararıyla, Simba Toys’un tüm iddialarını çürütür ve davasının reddine karar verir. Kararda özetle, markanın grafik gösterim şartının yerine getirildiği; işaretin ilgili sektörün normlarından yeterli derecede farklılaştığı ve bu sebeple kendiliğinden ayırt edici nitelikte olduğu; ortalama tüketicilerde – önceki bilgiye dayanmaksızın/aniden – üç boyutlu bulmacayı çağrıştırmayacağı; ürün şeklinde öne çıkan kübik ızgara yapısının herhangi bir işleve hizmet etmediği; kaldı ki sahip olabileceği işlevin de şeklin içine gizlenmiş olduğu ve işaretin grafik gösteriminde görünür olmadığı gerekçelerine değinilerek Ofis kararının yerinde olduğuna, bir diğer değişle Rubik küp markasının tescilinin geçerli olduğuna hükmedilmiştir.

Bu karar metninin tamamı işbu bağlantı üzerinden incelenebilir olup ayrıca Önder Erol Ünsal’ın, yine bu blogda yayımlanan 01 Aralık 2014 tarihli yazısında da detaylıca ele alınmıştır.

Simba Toys bunun üzerine Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (“ABAD” ya da “Divan”) başvuruda bulunur. Birinci Daire, Hukuk Sözcüsü Maciej Szpunar’ın görüşünü de dikkate alarak, 10.11.2016 tarihli ve C‑30/15 P sayılı kararında, uyuşmazlık hakkındaki tüm önceki kararlardan farklı bir rota çizerek Simba Toys’un hükümsüzlük talebini reddeden EUIPO ve Genel Mahkeme kararlarının iptaline karar verir.

Daire, Genel Mahkeme’nin söz konusu malların, yani üç boyutlu bulmacaların teknik işlevini tanımlamış ve işaretin temel özelliklerinin işlevini değerlendirirken bunu dikkate almış olması gerektiğini vurgulamıştır. Bir diğer deyişle Daire, işaretin grafik gösteriminde doğrudan görünür olmasa da, ilgili malın işlevine ilişkin olan diğer ek unsurların da analizde tamamen göz ardı edilemeyeceğini belirtmiştir. Nitekim Divan’ın önceki içtihadında da ortaya koyduğu üzere, bir şeklin yalnızca grafik gösterimi üzerinden, ilgili malların fiili özelliklerine dair ek bilgi kullanılmaksızın değerlendirilmesi de sağlıklı olmayacaktır.

Buna ek olarak Daire, Rubik’s Brand’in markasının mal ve hizmet listesinin genel olarak “üç boyutlu bulmacalar” olarak belirlenmiş olduğunu ve bulmacanın rotasyon kabiliyetiyle ilgili herhangi bir sınırlandırma ya da açıklama yapılmadığını; marka sahibinin tescil koruma kapsamını bu nedenle benzer şekle sahip üç boyutlu bulmacalara karşı – bunların herhangi bir işlevi ya da rotasyon kabiliyeti olmasa da – kullanabilecek şekilde genişletebileceğini, bunun ise tescil engellerinin amacıyla örtüşmeyeceğini belirtmiştir.

Bu karar üzerine Ofis (yeni adıyla European Union Intellectual Property Office, ya da “EUIPO”), uyuşmazlığı yeniden ele alır ve 19 Haziran 2017 tarihli kararıyla, teknik bir sonucu elde etmek için zaruri olan şekli içermesi nedeniyle Rubik küp markasının hükümsüzlüğüne karar verir.

Ofis bu kararında, ilk olarak hükümsüzlüğü istenen markanın grafik gösteriminde üç önemli özelliğin ön plana çıktığını belirler. Bunları; i) genel küp şekli, ii) siyah şeritler ve küpün tüm yüzeylerinde bulunan küçük kareler ve iii) küpün altı yüzündeki farklı renkler olarak tanımlar. Devamında ise bu üç temel özelliğin teknik sonuca ulaşmak için zorunlu olup olmadığı irdeler.

İncelemenin bu ikinci kısmında Ofis, küpün yüzeylerindeki siyah şeritlerin tek tek küçük küplerin birbirinden ayrılığını gösterdiğini ve böylelikle de ürünün rotasyon işlevini ortaya çıkardığını; ızgaralı yapının markada keyfi bir özellik olmayıp, küpleri birbirinden ayıran yatay ve dikey çizgilerin kesişmesi sebebiyle doğal olarak ortaya çıktığını; rotasyon kabiliyeti için küpler arasında fiziksel bir ayrımın mecburi olduğunu ve bu rotasyonun da aslında ürünün teknik işlevini yerine getirmesi için zaruri olduğunu; dolayısıyla siyah çizgilerin teknik sonucun elde edilmesi için gerekli olduğunu belirtmiştir.

Öte yandan genel küp şeklinin, ürünü oluşturan 3×3 düzeninde bulunan küplerin birleşiminden kaynaklı olarak doğal ve zorunlu bir sonuç olduğunu söylemiş; küpün altı yüzeyindeki farklı renkler içinse, her yüzeyin farklı renkte olmasının bulmacanın amacını gerçekleştirmesi için şart olduğunu değerlendirmiştir.

Bunun üzerine Rubik’s Brand temyiz yoluyla Genel Mahkeme’ye başvurarak Ofis kararının kaldırılmasını istemiştir. 24 Ekim 2019 tarihli T-601/17 sayılı kararıyla Sekizinci Daire, Rubik’s Brand’in başvurusunu reddetmiş ve markanın hükümsüz kılınması gerektiğine dair kararı teyit etmiştir.

Bu kararında Daire, ürünün altı yüzeyindeki farklı renklerin dava konusu markanın temel özelliklerinden olmadığını belirlese de, diğer iki temel özelliğin teknik işleve hizmet etmesi sebebiyle Ofis’in bu kısmen hatalı değerlendirmesini sonuca etkisiz bulur. Bir diğer deyişle Daire, ürünün rotasyon kabiliyetinden oluşan teknik sonucu elde etmek için, bu şeklin temel özelliklerinin gerekli olduğunu ve bu sebeple marka olarak tescil kabiliyeti olmadığını değerlendirmiştir.

Rubik’s Brand, Daire’nin 2019’da verdiği bu kararın kaldırılmasını talep etmişse de, Divan’ın temyiz başvurularının incelenip incelenemeyeceğine dair ön kararı veren birimi, 23 Nisan 2020 tarihli ve C-936/19 P sayılı kararıyla, Statute of the Court of Justice of the European Union madde 58a çerçevesinde Rubik’s Brand’in temyiz başvurusunun görülemeyeceği sonucuna varır. Böylelikle markanın hükümsüzlüğüne dair karar teyit edilir.

Tartışmalı konular

Karardaki tartışmalı olan hususlardan birisi, davaya konu edilen markanın bu görünüm şeklinin, tek başına teknik işlev için zorunlu şekli içerdiği saptamasının – işaretin sicilde görünen halinden çok fazla uzaklaşması ve gerçek ürünün niteliklerine çok fazla değer biçmesidir.

Gerçekten de yukarıdaki şeklin rotasyon kabiliyeti olduğu, işaretin grafik gösteriminden tek başına anlaşılmamakta, ancak bildiğimiz Rubik Küpü ürününün zihinde canlandırılması sonucunda varlığı idrak edilmektedir. Ancak bu işaret, aslında örneğin parçaların tek tek takılıp çıkarılmasıyla, ya da yatay ve dikey küp gruplarının birbirinden ayrılıp yerlerinin değiştirilmesiyle oynanan bir üç boyutlu bulmaca da olabilir. O halde teknik işlev için zorunlu olan bir şekilden yine de söz etmek mümkün olabilecek midir – sorusu tartışılabilir.

Yahut bu markanın mal listesinde “üç boyutlu bulmacalar” değil de sadece “bulmacalar” ya da “oyuncaklar” belirtilseydi, o halde de aynı teknik işlevden söz etmek mümkün olacak mıdır?

Buna ek olarak, çıkış noktası bu 3×3 küp şekli olsa da, zaman içinde hem bizzat Rubik’s Brand hem de diğer üreticiler tarafından küp şeklinde olmayan çok farklı ürünler üretilmiştir. Bunlarda ise genel küp şekli ile siyah şeritler ve küpün tüm yüzeylerinde bulunan küçük kareler, teknik sonuca ulaşmak için aslında zorunlu değildir.

 (Görsel şu internet sitesinden alınmıştır.)

Ayrıca siyah ızgaralı yapı, görsel olarak ön planda olsa da, aslında teknik çözüm için olmazsa olmaz bir unsur değildir.

Divan bu son iki konu hakkında, aslında küp harici başka geometrik şekillere sahip olan ya da üzerinde siyah çizgiler ve ızgaralı yapı bulunmayan ürünler bulunsa da, bunun somut olaydaki işaretin, teknik sonucu elde etmek için zorunlu şekli içerdiği gerçeğini ortadan kaldırmadığını belirtmektedir. 

Ofis ve Mahkemeler arasında farklı değerlendirmelere yol açan ve özünde bu uyuşmazlığa sebep olan, aslında karşı karşıya gelen ve birbirine ağır basmaya çalışan iki yarardır. Bir yanda, bu denli orijinal bir ürünü ortaya koyan ve yıllar boyu yoğun kullanım neticesinde onun tanınmışlığını daha da arttıran marka sahibinin hakları ve diğer yanda, rakip üreticilerin ve rekabetin fiyatları düşürmesi sebebiyle kazancı olan toplum yararı.

Üreticiler tarafından belli bir konu için üretilen teknik çözümün temel koruma aracı esasen patent yoluyla olacağından ve patent ile de yalnız süreli bir koruma sağlanacağından, bu süreli koruma sona erdikten sonra aynı ürünün (teknik çözüm getiren ürünün) marka ile süresiz bir şekilde korunmasına imkân verilmesi, o teknik çözüm üzerinde ilk üreticiye bir tekel hakkı sağlayacak ve üçüncü kişilerin bu teknik çözümü serbestçe kullanma imkânını elinden alacak, bu sebeple de kamu yararına aykırı düşecektir.

Ancak öte yandan, marka olarak tescili tartışmalı hale gelen bu işaretin aslında ticari olarak marka sahibini işaret ettiği ve marka işlevini fazlasıyla yerine getirdiği de bizce açıktır. Markası için bu şekilde yoğun AR-GE, yatırım, tanıtım ve pazarlama gerçekleştiren bir firmanın bu çabasının göz ardı edilmesi de, tahmin edeceğimiz üzere marka ve ürün sahipleri/geliştiricileri için motivasyon kaybına sebep olabilecektir – ki aslında uzun vadede bakıldığında, bu da serbest piyasada farklı ürünlerin geliştirilmesini ve dolayısıyla rekabeti zedeleyeceğinden bu da kamu yararına tam uygun düşen bir çözüm değildir.

İşte bu farklı açılardan bakıldığında, her iki tarafın da haklı iddiaları olduğunu ve aslında bunların bir şekilde dengelenmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Ancak karar her ne kadar genel olarak tartışmaya açık olsa da, Divan’ın konu ile ilgili kararlarına baktığımızda, örneğin ilk akla gelen Lego Juris ve Philips kararları gibi, markadaki şeklin teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olup olmadığına karar verirken, incelemenin, markanın grafik gösteriminin dışına da çıkılabileceğinin artık oturmuş bir içtihada dönüştüğünü görüyoruz. Yine daha güncel Capri Sun ve Gömböc kararları da Divan’ın bu çizgisini koruyor. Dolayısıyla şimdilik, teknik işlevi olduğu iddia edilen önceki marka sahipleri için parlak bir tablonun olmadığını söyleyebiliriz.

Güldeniz Doğan ALKAN

guldenizdogan@hotmail.com

Dilan Sıla KAYALICA

dilansilaaslan@gmail.com

Haziran 2020

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Coğrafi İşaret Koruması, Marka Nispi Ret Nedenleri

CHAMPAGNOLA NE OLA? EUIPO’DAN COĞRAFİ İŞARETLERE YENİ BİR BAKIŞ

17 Nisan 2020 tarihli CHAMPAGNOLA kararıyla EUIPO Temyiz Kurulu  Champagne üreticilerinin haklarını ve Champagne coğrafi işaretini korumak için kurulmuş The Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne (CIVC) tarafından yapılmış bir üst itirazı inceledi.

OLAYLAR OLAYLAR

Çekya orjinli BREADWAY şirketi EUIPO nezdinde “Champagnola” kelime markasının 30-40-43. sınıflarda tescili için başvuru yapıyor. Başvuru 30. sınıfta kısaca “fırıncılık-pastacılık  ürünleri” diye anabileceğimiz ekmek, hamur işleri gibi malları ve 40. sınıfta da bu 30. sınıftaki mallarla ilgili hizmetleri kapsıyor.

CIVC buna itiraz ederek diyor ki; CHAMPAGNOLA benim Avrupa Birliği ve Fransız mevzuatına  göre tescilli meşhur ve maruf CHAMPAGNE coğrafi işaretinden gelen haklarımı ihlal ediyor, bu başvuru 1308/2013 Numaralı AB Regülasyonu (bundan sonra “Regülasyon” diye anılacaktır) uyarınca reddedilmelidir.

EUIPO İtiraz Birimi, CHAMPAGNE coğrafi işaretinin sıradışı ününü ve CHAMPAGNOLA ile CHAMPAGNE’in hem yazılış hem de işitsel olarak benzer olduğunu kabul etmesine rağmen itirazı reddediyor. İtiraz biriminin ret gerekçesi temelde başvuru kapsamındaki malların CHAMPAGNE coğrafi işaretinin tescilli olduğu “şarap” emtiasından farklı/benzemez malları içeriyor olması. İtiraz Birimi diyor ki; tamam 30. sınıftaki mallar da yiyecek  kalemlerinden oluşuyor ama bu malların doğası ve fiziksel görünümü, hazırlanma metodu vs her şeyi farklı, ayrıca bu mallar coğrafi işaretin tescilli olduğu emtiadan farklı yerlerde tüketildiği gibi tamamen farklı dağıtım kanalları yoluyla tüketiciye ulaşıyor ve farklı pazarlama kurallarına tabi. Ayrıca İtiraz Birimi diyor ki, sırf iki kelimede de “Champagn-” bölümü ortak diye tüketiciler CHAMPAGNOLA markasını taşıyan mallarla CHAMPAGNE bölgesinden gelen tescil kapsamındaki ürünleri doğrudan ticari olarak birbirine bağlayacak ve yanılacak  değil, kaldı ki ortada doğrudan veya dolaylı kullanım da yok ve çağrıştırma da mevcut değil.

CIVC kararı 30. ve 40. sınıflar açısından Temyiz Kurulu’na taşıyor (dosyada bir itiraz daha var, o itiraz çerçevesinde 43. sınıf reddedilmiş o sırada).  

TEMYİZ KURULU NE DİYOR?

17/04/2020 tarihli kararı ile EUIPO Dördüncü Temyiz Kurulu itirazın reddine dair verilmiş İtiraz Birimi kararını iptal ediyor ve CHAMPAGNOLA marka başvurusunun reddine karar veriyor. 

Temyiz Kurulu’na göre İtiraz Birimi dayanak hukuk maddelerini hatalı ve eksik yorumluyor. Bir kere diyor, Temyiz Kurulu, 2017/1001 Sayılı AB Marka Tüzüğü 8(6) maddesine göre coğrafi işarete dayalı olarak itirazda bulunabilmek için dayanak coğrafi işaretin itiraz edilen markadan önceki bir başvuru tarihine sahip  olması ve kendisinden sonraki marka başvurularının kullanımına engel olabilme hakkına olması gerekir. CHAMPAGNE coğrafi işareti 1973 yılında AB nezdinde şarap için coğrafi işaret olarak  tescil edildiğine göre, öncelik kıstasının karşılandığında şüphe yok. Bu maddeye dayanabilmek için muterizin coğrafi işaretin ticarette kullanıldığını ispat etmesi gerekmez, ama elbette ki işaretin meşhur olduğu iddiası noktasında zaten kullanımın ispatı gerekir.

CIVC, Regülasyonun 103. maddesinin tüm fıkralarına dayanmış, ama mesele maddenin (a) ve (b) fıkralarıyla ilgili çünkü burada tartıştığımız konu ortada bir çağrışım olup olmadığı. Ayrıca CIVC itirazında dayanmamış olsa da Temyiz Kurulu Regülasyonun 102. maddesinin de olayda uygulanması gerektiğini düşünüyor, çünkü kullanıma engel olmaya ilişkin 103. madde ile tescile engel olmaya dair 102. madde bağlantılıdır diyor. Temyiz Kurulu olayın hukuki temeli konusunda tüm bu maddelerin kombinasyonundan şöyle bir neticeye varıyor prensip olarak; sonra gelen marka önceki korunan coğrafi işareti çağrıştırıyorsa ve coğrafi işaretin kapsamındaki mal ve hizmetlerle benzemeyen mal/hizmetler için markanın doğrudan veya dolaylı ticari kullanımı coğrafi işaretin ününe zarar verecekse, o zaman itiraz üzerine marka başvurusu reddedilir.   

Çağrıştırma kavramı konusunda Temyiz Kurulu ABAD’ın bu konsepti tanımladığı – açıkladığı birçok kararından referanslar vererek çağrıştırmanın en basit tanımlamayla “coğrafi işareti akla getirme” olduğunu belirtip olayın kendine özgü vakalarına dönüyor.

Dosyada başvuru sahibi tescil için neden CHAMPAGNOLA ibaresini seçtiği -bunun hangi dilden geldiği – anlamının ne olduğu konusunda hiçbir açıklama yapmamış. İtalyanca’da kırsal yerler için kullanılan CAMPAGNA diye bir kelime var ki bunun Fransızca versiyonu da CAMPAGNE; marka başvurusuna konu kelimenin ilk batında İtalyanca kökenli bir kelime olduğu düşünebilir çünkü sonu -A ile bitiyor ama bu çok anlamlı değil, çünkü görüldüğü gibi İtalyanca kelimede başta CH harfleri yok diyor Temyiz Kurulu ve devamla şunu söylüyor; kelime ‘Champagn-’  diye başlayıp ‘-ola’ diye sonlandığından AB üyesi ülke vatandaşları bunun CHAMPAGNE kelimesinin bir  türevi  olduğunu ya da bu kelimeye ilişkin bir küçültme/sevimlilik sıfatı olduğunu ya da CHAMPAGNE için yaratılmış bir mahlas olduğunu düşünür, ortalama Avrupalı tüketicinin konuyu başka türlü anlamasına imkan yok. Bu durum ise  en açık haliyle  çağrıştırmadır. Her ne kadar İtiraz Birimi çağrıştırmayı mal ve hizmetlerin karşılaştırılmasına bağlamışsa da esasen çağrıştırma hem karşılaştırılabilir-benzer hem de karşılaştırılamaz-benzemez mallar ve dahi hizmetlere ilişkin olarak coğrafi işarete  koruma sağlayan bir durumdur.

CHAMPAGNE coğrafi işaretinin son derece tanınmış ve hatta en ünlü coğrafi işaretlerden biri olduğu dosyaya sunulan delillerden anlaşıldığı gibi zaten İtiraz Birimi de bunu kabul ediyor, nitekim başvuru sahibinin de buna karşı herhangi bir itirazı yok. Coğrafi işaretin “Ününden yararlanma/ününü sömürme” halinin kabul edilmesi için itiraz edilen markanın illa ki fiilen piyasada kullanılması gibi bir zorunluluk yoktur; burada tıpkı bir markanın ününden haksız yararlanmaya dayalı itiraz yapılırken ki gibi bir kıyasta/öngörüde bulunarak inceleme yapılır.

CHAMPAGNE genel olarak lüks kavramıyla özdeşleştirilen bir coğrafi işarettir, bu coğrafi işareti taşıyan köpüklü şaraplar çoğunlukla  en yüksek fiyat skalasından satılır ve ürünler özel okazyonlarda tüketilir. Bir kadeh köpüklü şarabın ortama özellik kattığı “Şampanyalı kahvaltı” (Champagnerfrühstück, Sektfrühstück) formunda kahvaltılar da son derece yaygındır. Marka başvurusuna konu edilmiş 30. sınıftaki malların tamamının kahvaltı sırasında tüketileceği açık, CIVC’de zaten itirazına ek olarak sunduğu delillerde başvuruya konu malların CHAMPAGNE ile birlikte tüketilebileceğini ispat etmiş durumda, ayrıca bu malların içine köpüklü şarap koyulması/köpüklü şarapla tatlandırılması da mümkün ki özellikle Fransa’nın Champagne bölgesinden gelen köpüklü şarabın eklenmesinin bu ürünlere bir ışıltı ve albeni katacağı açık. Burada göz önüne alınması gereken ortalama tüketicinin ne düşüneceğidir; ortalama tüketici 30.sınıfa giren bu malların içinde/içeriğinde ne olduğunu tam olarak bilemez ve itiraza konu işareti taşıyan malları gördüğünde bunlarla CHAMPAGNE coğrafi işaretini taşıyan köpüklü şaraplar arasında bir bağlantı olduğu izlenimine kapılır. Aynı durum başvuruya konu 40. sınıftaki hizmetler açısından da mevcuttur, çünkü bu sınıf kapsamında 30.sınıfa giren hizmetler başvuruya konu edilmiştir; tüketici öyle ya da böyle bu hizmetlerin sunumu sırasında markayı görecek ve aynı düşünceye kapılacaktır. Bu noktada başvuru sahibinin CHAMPAGNE coğrafi işaretinin ününden faydalanacağı/bunu sömüreceği  kanaatine varılmıştır diyor Temyiz Kurulu.

Bu karar hakkında ben ne mi düşünüyorum? Yaşasın D. Schennen, C. Bartos ve E. Fink’den oluşan ve bu kararı veren  EUIPO Dördüncü Temyiz Kurulu diyorum, harikasınız! Nihayet  birisi kalktı ve coğrafi işaretlerle ilgili böyle bir karar verdi işte! Şuraya da şöyle bir çiçek buketi emojisi bıraktım varsayın bu kararı verenler için!.

Özlem FÜTMAN

Haziran 2020

ofutman@gmail.com

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Marka Nispi Ret Nedenleri, Markanın Kullanımı

Markayı Kullanma Zorunluluğu ile Markanın Kullanılmadığını İleri Sürme Yükümlülüğünün, Marka Hakkının Varlığına ve Kullanımına Etkisine Dair Örnek Karar İncelemesi

Tarihsel gelişim süreci incelendiğinde, marka kavramının; herhangi bir tescil sistemine bağlı olmaksızın, markanın geleneksel işlevlerini yerine getirme yeterliliği bulunan işaretlerin, fiili kullanımı sonucu ortaya çıktığı değerlendirilmektedir.[1] Çağdaş marka hukukunda ise tescil bir zorunluluk olmamakla birlikte, markalara sağlanan nitelikli hukuki korumadan yararlanabilmenin bir koşulu olarak karşımıza çıkmaktadır.[2] Tescile bu denli önemli sonuçlar bağlanan sistemde, tescil edilmesine rağmen hiç kullanılmayan ya da bir dönem kullanıldıktan sonra kullanımına uzun süre ara verilen markalarla karşılaşılmaktadır.

Tescilli markaların, sahiplerine münhasır haklar ve yetkiler bahşetmesi nedeniyle, tescilli olmasına rağmen ticaret alanında kullanılmayan markalar, kural olarak başkası tarafından da kullanılamamaktadır. Markanın ortaya çıkış amacına ve işlevlerine uygun olmayan bu durumun önüne geçmek amacıyla tescilli markaların kullanılmamasına bir takım hukuki sonuçlar bağlanmıştır. 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’ndaki (SMK) düzenlemeler incelendiğinde;  markanın kullanılmamasının, markanın sağladığı hakların idari merciler ya da yargılama makamları önünde ileri sürülememesine ve hatta hakkın sona ermesine neden olduğu sonucuna varılmaktadır. SMK’deki düzenlemeler bir bütün olarak incelendiğinde; tescilli markanın kullanılması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.

Markanın kullanılmaması nedeniyle öngörülen yaptırımlar, kendiliğinden ortaya çıkmamakta, ilgililer tarafından ileri sürülmesi durumunda uygulanmaktadır. Markanın kullanılmadığına ilişkin savunmadan beklenilen sonucun elde edilebilmesi için, bu savunmanın, idari ve adli süreçten oluşan hukuki ihtilaf sonuçlanıncaya kadar, birden fazla kez ileri sürülmesi gerekebilmektedir. Markayı kullanma zorunluluğu, çoğu kez kullanılmayan marka sahibine yönelik yaptırımlar üzerinden ele alınmaktadır. Ancak, söz konusu zorunluluğu aykırılık hâlinde, lehine sonuç doğacak kişilerin yapmış olduğu usule ilişkin hatalar; markayı kullanma zorunluluğunu yerine getirmeyen kişilerin olası yaptırımlardan kurtulması sağlamakta, markanın kullanılmaması durumundan olumlu sonuç elde edecek kişilerin ise olası menfaatlerinden mahrum kalmasına neden olmaktadır. Okumakta olduğunuz yazı, benzer nitelikteki bir uyuşmazlıkta, ileri sürülmesi ihmal edilen kullanmama savunmasının neden olduğu hak kaybına ilişkindir. 

Somut olayda bir marka sahibi, SMK m.6/1 hükmü bağlamında tescil engeli oluşturacak nitelikte önceki tarihli markasını gerekçe göstererek, sonraki tarihli bir başka marka başvurusunun yayınına itiraz etmiştir. Başvuru sahibi ise marka vekili aracılığıyla SMK m.19/2 hükmü kapsamında, itiraza gerekçe olarak gösterilen markanın kullanılmadığı savunmasını ileri sürmüştür. İtiraz; Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) Markalar Dairesi tarafından incelenmiş ve itiraz sahibi tarafından, itiraza gerekçe gösterilen markanın kullanımına ilişkin yeterli delil sunulamamış olması nedeniyle reddedilmiştir.

İtiraz sahibi, Markalar Dairesinin vermiş olduğu karara karşı, TÜRKPATENT Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi (YİDD) nezdinde itirazda bulunmuştur. İtiraz sahibi, karara itiraz aşamasında, Markalar Dairesinin, itiraza gerekçe markanın kullanılmadığı yönündeki tespitlerine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı için, yapmış olduğu itirazlar nihai olarak reddedilmiş ve uyuşmazlık konusu başvurunun tesciline karar verilmiştir.

İtiraz sahibi tarafından TÜRKPATENT kararının iptali ve tescil edilen markanın, SMK m.25/1 hükmünün yaptığı atıfla SMK m.6/1 hükmü kapsamında hükümsüzlüğü talebiyle dava açılmıştır.  

TÜRKPATENT tarafından verilen nihai kararın hukuka uygunluğu; markanın tescil sürecinde tarafların ileri sürdükleri iddialar ve yaptıkları savunmalar ile sundukları deliller kapsamında değerlendirilmektedir.[3] Bu bağlamda yapılan yargılama neticesinde TÜRKPATENT YİDD’nin somut uyuşmazlığa ilişkin vermiş olduğu kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.

Hükümsüzlüğe ilişkin talep; ilk kez mahkeme nezdinde adli bir uyuşmazlık kapsamında ileri sürüldüğü için, önceki tarihli markanın, sonraki tarihli tescilli marka bakımında bir hükümsüzlük nedeni olup olmadığı, TÜRKPATENT kararının iptali isteminden bağımsız olarak değerlendirilecektir. Bu bağlamda iddialara gerekçe olarak gösterilen markanın kullanılmadığına ilişkin savunma da dava aşamasında bir kez daha ileri sürülmedikçe re’sen dikkate alınmayacak ve incelenmeyecektir.  Somut uyuşmazlıkta hükümsüzlüğü talep edilen marka sahibinin avukatı, savunmalarını yaparken, hükümsüzlük talebi bakımından, SMK m.25/7 hükmü bağlamında iddialara gerekçe olarak gösterilen markanın kullanılmadığı savunmasını[4] ileri sürmemiştir.

İncelemekte olduğumuz kararın yukarıda yer alan bölümünde, somut uyuşmazlığa ilişkin TÜRKPATENT kararının hukuka uygun olduğu belirtildikten sonra, hükümsüzlüğe ilişkin talebin incelemesine geçilmiş ve davacının iddialara gerekçe gösterdiği markasının kullanılıp kullanılmadığının ispatı yönünden dosyaya sunulmuş bir talebin bulunmadığına işaret edilmiştir. Hükümsüzlüğe ilişkin talep yönünden, iddialara mesnet markanın kullanımının incelenmesi talep edilmediği için markalar arasında benzerlik incelemesine geçilmiş ve kararın aşağıda yer alan hüküm kısmında belirtildiği gibi, dava konusu markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir.

            Dava konusu markanın tesciline ilişkin idari süreç incelendiğinde, hükümsüzlük kararına gerekçe olarak gösterilen markanın kullanılmadığı ve bu nedenle görülmekte olan davada, “SMK m.25/7 hükmü bağlamında, davacının iddialarına gerekçe gösterdiği markanın kullanılmadığı savunmasını ileri sürüyoruz.” içeriğinde kısa bir beyanda bulunulması hâlinde, dava konusu markanın hükümsüz kılınmayacağı sonucuna varılmaktadır.

Sınai mülkiyet haklarının elde edilmesi bakımından idari ve adli süreç, çoğu durumda birbirinin devamı niteliğinde bir bütünlük arz etmektedir. Bu bütünlük içinde her aşama, hakkın varlığına etki edecek derecede önemlidir. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, yapılacak küçük bir hata, telafisi güç ya da imkânsız zararlara yol açabilmektedir.

Osman Umut KARACA

Haziran 2020

osmanumutkaraca@hotmail.com

[1] Markanın tarihsel gelişimine dair ayrıntılı bilgi için bkz. Tekinalp Ü., Fikrî Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.353.

[2] Karaca O. U., Markayı Kullanma Zorunluluğu ve Kullanmamanın Hukuki Sonuçları, 2. Baskı, Lykeion Yayınları, Ankara 2018, s.24.

[3] YHGK, 15.11.2013 tarihli ve E. 2013/11-97, K. 2013/1580 sayılı karar.

[4] Markanın kullanılmadığının ileri sürülmesinin, teknik anlamda bir def’i ya da itiraz olarak nitelendirilemeyeceğine, “savunma” ifadesinin kullanılmasının yerinde olacağına ilişkin ayrıntılı değerlendirme için bkz. Karaca O. U., s.97.

* Kapakta yer alan “Cernavoda Düşünürü” figürinine ait görsel, https://kaynaklarlatarih.blogspot.com/2019/11/mo-5000-ylndan-kalma-figurin-cernavoda.html, uzantılı web sayfasından alınmıştır. (12 Haziran 2020)

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“Fack Ju Göhte” yani “Lanet Olsun Sana Göhte” Kararı

Johann Wolfgang von Goethe’yi belki 18 yaşında yazmaya başlayıp bütün bir ömrü boyunca yazarak tamamladığı yapıt olan “Faust”tan; ya da belki 27 yaşındayken yazdığı “Genç Werther’in Acıları” ile bir anda bütün dünyanın gündemine oturmasından tanırsınız. Bu kitabı ile insanları derin bir melankoliye sürüklediği, intiharların artmasına neden olduğu, kamu düzenine zarar verdiği söylenen Goethe bir dönem Danimarka, İtalya ve Leipzig’de tehlikeli bulunarak yasaklanmıştı. Hatta literatürde “intihar edici davranışların taklit edici etkisini” tanımlamak üzere “Werther’s Effect”[1] diye bir kavramın çıkmasına neden olan Goethe’nin adını yaklaşık 250 yıl sonra yine bir “kamu düzenine aykırılık” kavramı ile birlikte “Fack Ju Göthe” kararı ile duyduk.

Her şey 2013 yılında Türk asıllı Alman Yönetmen Bora Dağtekin’in hem senaryosunu yazdığı hem de yönetmenliğini yaptığı “Fack Ju Göthe” filmi ile başladı. Almanya’da çok beğenilen, gişe rekorları kıran bu filmin sonrasında Fack Ju Göthe 2 ve Fack Ju Göthe 3 versiyonları da çekildi ve yine başta Almanya olmak üzere pek çok ülkede milyonlarca kişi tarafından izlendi.

Filmin yapımcısı Constantin Film Produktion GmbH 2015 yılında Fack Ju Göthe ibaresinin marka olarak tescili için EUIPO’ya başvurdu. Ancak EUIPO söz konusu başvuruyu Birlik Marka Tüzüğü 7(1)(f) maddesi uyarınca “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı” bularak reddetti. İlgili kararda Fack Ju Göthe ibaresinin İngilizce’deki “Fuck You” küfrünü çağrıştırdığını, Alman halkı tarafından “Fick Dich” olarak algılanacağını bu kelimenin de ahlaka aykırı bir çağrışımı olduğunu, Almanca konuşan halkın “Fack Ju” ile “Fuck You” ibareleri arasında işitsel ve görsel yakınlık kuracağını belirterek marka başvurusunu reddetti. Başvuru sahibi kararı temyiz etse de, EUIPO Temyiz Kurulu verilen kararı onadı ve bu marka başvurusunun aynı zamanda Johann Wolfgang von Goethe’ye karşı ölümünün ardından hakaret içerdiğini belirterek başvurunun genel ahlaka da aykırı olduğunu belirtti.

Yapımcı şirket işbu karara karşı dava açtı açmasına, ancak Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 25.01.2018 tarihli kararı ile Temyiz Kurulu’nu haklı buldu ve sonuç yine değişmedi.   

Mahkeme, marka başvurusunun aynı zamanda dünyaca ünlü yazar Johann Wolfgang von Goethe gibi saygı duyulan bir yazara karşı aşağılayıcı söz içerdiğini ve dahası “Göhte” şeklinde yazılarak yazım hatası yapıldığını belirterek başvurunun genel ahlaka aykırı olduğu konusunda Temyiz Kurulu ile hemfikir olduğunu belirtti.

Başvuru sahibi davacı şirket ise filmin milyonlarca kişi tarafından izlendiğini, “Fack Ju” ibaresinin yeterli ölçüde “Fuck You” ibaresinden uzaklaştığını, işaretin özgün, orijinal, eğlenceli ve hicivli bir içeriğe işaret ettiğini savundu. Ancak mahkeme sadece birkaç harfin değiştirilmesi ile oluşan ibarenin yine de “Fuck You Goethe” olarak yorumlanacağını, bu harf değişimlerinin markaya eğlence veya hiciv katmadığını belirtti. Ayrıca Almanya ve Avusturya’daki ortalama tüketicinin algısının dikkate alınması gerektiğini ve tescil talebinde bulunulan sınıflardaki mal ve hizmetlerin genel tüketiciye hitap ettiğini hatta bazı mal ve hizmetlerin doğrudan çocuklar ile gençlere yönelik olduğunu, filmin çok izlenmiş olmasının ilgili tüketiciyi kötü şekilde etkilemediği anlamına gelmeyeceğini belirterek Fack Ju Göhte başvurusunun doğası gereği kaba olduğunu ve ilgili kamuoyunun rahatsız olabileceğini varsaydı.

Bununla birlikte Mahkeme, EUIPO tarafından da belirtildiği üzere sanat, kültür ve edebiyatta ifade özgürlüğünün her zaman savunulduğunu, ancak Marka Hukukunda böyle bir kavramın mevcut olmadığına değinerek; ortalama tüketicinin bir ürün veya hizmet satın alırken markayı gördüğünde aklına filmin geleceğinin ve bu ibarenin “şaka” olarak kabul göreceğinin tespit edilemediğini belirtti.

Davacı şirketin itirazlarının dayanaklarından bir diğeri ise daha önce verilmiş “Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)” kararıydı. Davacı, bu filmin adı marka olarak tescil edilebilmişken kendi başvurularının tescil edilememesinin yerinde olmadığını savunmaktaydı. Buna karşın Mahkeme, Die Wanderhure ibaresinin daha az saldırgan ve aşağılayıcı olduğunu, ibarenin filmin içeriğini açıkladığını, sınıf kapsamının da genel olarak sanat eserleri çerçevesinde olduğunu, ancak Fack Ju Göhte markasının hem tescil talep ettiği sınıfların kapsamının genel olduğunu hem de ibareyi gören tüketicinin markayı anında filmdeki karakter ile özdeşleştirmeyeceğini belirterek aslında çok da tatmin edici olmayan açıklamalarda bulundu.

Bu karara karşı yapımcı şirket direndi ve son kozunu da oynayarak konuyu Avrupa Birliği Adalet Divanı’na taşıdı.

Divan kararını vermeden önce Hukuk Sözcüsü Michal Bobek konuya ilişkin görüşünü açıkladı. Divan’ın mahkeme kararını bir kenara bırakarak EUIPO’nun kararını bozması gerektiğini söyleyerek bazı önemli noktalara değindi:

Bobek, ifade özgürlüğünün Marka Hukuku alanında da uygulandığını, temel amacının markayı korumak olmasa da, tüketicilere mal ve hizmetin kaynağını garanti etmek olduğunu belirtti. Aynı şekilde EUIPO’nun da asıl amacının kamu düzenini korumak olmasa da, bu kavram üzerinde bir rolü olduğunu, ancak “kamu düzeni” ile “kabul edilen ahlak ilkeleri” kavramları arasında bir ilinti olsa da değerlendirmede farklı unsurların göz önüne alınması gerektiğine değindi. EUIPO’nun mutlak ret nedenleri arasında sayılan “kabul edilen ahlak ilkelerine” dayanarak karar verdiği durumlarda; o ibarenin neden ihlal oluşturacağına inandığını açıklaması gerektiğini, bu değerlendirmenin belirli bir sosyal bağlamda temellendirilmesine ihtiyaç bulunduğunu ve bu değerlendirme yapılırken şüphe uyandıran kanıtların göz ardı edilemeyeceğini belirtti. Yani, sadece tescil talebine konu işaret kapsamında değil, konunun toplumsal algı ve bütün kanıtlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizerken, mevcut kararın bu standartları karşılamadığını da ileri sürdü.

Bobek ayrıca, yapımcı Constantin tarafından iddia edilen unsurların dikkate alınması gerektiğini, başvuru “kamu ahlakı” nedeniyle reddedilirken EUIPO ve Mahkeme tarafından daha ikna edici argümanlar sunulması gerektiğini ifade etti. Son olarak ise Constantin’in iddialarından biri olan daha önceki benzer bir başvuru olan “Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)” markasının tescile izin verilmesinin nedeninin Mahkeme tarafından makul bir şekilde açıklanamadığını söyleyerek görüşünü tamamladı.

Ve sonunda beklenen an geldi; Avrupa Birliği Adalet Divanı, 27 Şubat 2020 tarihli C‑240/18 sayılı kararında, davacı Constantin’in aşağıda sayılan itirazlarını göz önünde bulundurdu:

  • Mahkemenin başvuruya konu Fack Ju Göhte ibaresini değil, Fuck You Goethe ibaresini incelediği için bireysel inceleme ilkesini ihlal ettiği,
  • Filmin adı konusunda veya filmin gençlere hitaben yayınlanmasında bir sorun yaşanmayıp gerekli izinlerin alınmış olduğu,
  • Filmin Goethe Enstitüsü’nün eğitim programına sorunsuz olarak dahil edilmiş olmasının göz ardı edilmemesi gerektiği,
  • “Fuck” and “Fuck You” kelimelerinin dilin evrimi nedeniyle ağır aşağılayıcı anlamlarını günümüzde yitirdiği, “Fucking Hell” (Hay Allah Kahretsin) ve “Macafucker” (Lanet olsun sana! Çünkü sen de annene lanet etmişsin!)[2] kelimelerinin artık marka olarak tescil edilebildiği,
  • Mahkemenin 7(1)(f) maddesini çok geniş yorumladığı, markanın bir bütün olarak değil sadece “Fuck You” ibaresi üzerinden incelendiği,
  • Başvuruya konu ibareden popüler olmayan, okul derslerini veya okuldaki hayal kırıklığını ifade eden zararsız, çocuksu ve eğlenceli bir kişiliğin anlaşılması gerektiği.

Davacının iddiaları dikkate alınarak yapılan inceleme sonucunda Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından verilen karardaki ana tespitler şöyledir:

  • Fack Ju Göhte ibaresinin kamu düzeni çerçevesinde değil “kabul edilebilir ahlak ilkeleri” kapsamında incelenmesi gerekmektedir ve bu ilkelerin ise Bobek’in de görüşünde belirttiği gibi sosyal bağlam dikkate alınarak o zamanın kültürel, dini ve felsefi çeşitliliğine göre değişebildiğinin göz önünde bulundurulması gerekir.
  • Fack Ju Göhte marka olarak kullanıldığında ilgili tüketicinin böyle bir işareti nasıl algılayacağını belirlemek için bütün unsurların ve iddiaların değerlendirilmesi gerekir.
  • Bu bağlamda ibarenin kötü bir izlenim bırakması 7(1)(f) kapsamında kamu düzenine aykırılık nedeni ile reddedilmesi için yeterli değildir.
  • İnceleme sırasında, ibarenin ilgili tüketici açısından o anda var olan ahlak ilkelerine ve toplum standartlarına aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir ve bunun saptanması için ise ortalama tolerans ve duyarlılığa sahip makul bir kişinin esas alınması gerekir.
  • Başvuruya konu ibarenin cinsel bir çağrışımda bulunması ve kaba olmasına rağmen, aynı zamanda öfkeyi, güvensizliği ve hor görmeyi ifade etmek için de kullanıldığı bilinmektedir.
  • Almanca konuşan halk arasında aynı isimdeki filmin büyük başarıya ulaşması, filmin adının herhangi bir tartışmaya neden olmaması ve yetkili makamlarca onaylanması, gençlerin filme erişmesine izin verilmesi ve Alman dili bilgisini teşvik etmekle görevli Almanya Federal Cumhuriyeti Enstitüsü olan Goethe Enstitüsü’nün filmi eğitim amaçlı kullanması gibi davacı argümanları göz ardı edilebilecek iddialar değildir.
  • Genel Mahkeme, Almanca konuşan halkın markayı neden toplumun temel değerlerine ve standartlarına aykırı olarak algılayacağını makul bir şekilde açıklayan somut kanıtlara atıfta bulunmamıştır.

Adalet Divanı belirtilen gerekçelerle, EUIPO ve Genel Mahkeme’nin kararlarını bozmuştur. (Karar metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=223843&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&p)

Fack Ju Göhte kararı; “ifade özgürlüğü” ve “kabul edilen genel ahlak ilkelerine” dair, uzun zaman boyunca anacağımız bir karar olacaktır.

Son olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1976 verdiği Handyside/İngiltere kararında geçen önemli bir noktayı hatırlatmak isterim: “İfade özgürlüğü” sadece olumlu karşılanan ve zararsız düşünceleri değil, aynı zamanda devleti ya da toplumun bir bölümünü inciten, şok eden ya da rahatsız eden düşünceleri de kapsar. Bu demokratik bir toplumu oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin bir gereğidir.”

Gözde EKER

Haziran 2020

avgozdeeker@gmail.com

[1] 1974 yılında Sosyolog David Philips tarafından kullanılan terimdir.

[2] Yiğit Özgür Karikatürü http://galeri4.uludagsozluk.com/119/cunku-sen-de-annene-lanet-etmissin_183152.jpg

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması

EUIPO Büyük Temyiz Kurulu “Trollük” de Bir Yere Kadar Dedi!

Büyük Kurul’dan Hukukun Kötüye Kullanılmasına Dair Önemli Bir Karar

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) Büyük Temyiz Kurulu’nun (“Büyük Kurul”), 11 Şubat 2020 tarihinde verdiği R 2445/2017-G sayılı kararıyla, idari sürecin kötüye kullanılması/hukukun suistimal edilmesi ve kötüniyetli yapılan taleplere ilişkin, birçok uyuşmazlık bakımından da emsal teşkil edecek nitelikte önemli bir karara imza atmıştır.

15 Temmuz 2016 tarihinde, Hollanda’da mukim Fashion TV Brand Holdings C.V. şirketi (“talep sahibi” olarak anılacaktır), Peek & Cloppenburg grubuna ait bir şirket olan, İsviçre’de mukim CBM Creative Brands Marken GmbH (“marka sahibi” olarak anılacaktır) adına Avrupa Birliği markası olarak tescili “Sandra Pabst” markasının tescilli olduğu tüm mal ve hizmetler bakımından kullanmamaya dayalı iptali talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi nezdinde başvuruda bulunur.

Talep sahibi iptal talebinde özetle, “Sandra Pabst” ibareli markanın tescil edildiği tüm mal ve hizmetler bakımından kullanımına beş yıl kesintisiz ara verildiğini ve ciddi bir biçimde kullanılmadığını, yaptıkları araştırma neticesinde markanın kullanıldığına dair herhangi bir gösterge bulamadıklarını ve söz konusu markanın iptali gerektiği belirtilmiştir. İlgili talep ise “Ivan Seevens” tarafından imzalanmıştır. (Yazının devamında Ivan Seevens’in kim olduğuna ilişkin daha detaylı bilgi bulunmaktadır)

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’ne (“EUTMR”) göre, bir marka 5 yıldan uzun süredir tescilli ise kullanmamaya dayalı iptal talebi ile karşı karşıya kalabilmektedir. Kullanmamaya dayalı iptal taleplerinde ispat yükü ise marka sahibinde olup, marka sahibi ilgili markasının ciddi bir şekilde kullanıldığını ispatla yükümlüdür.

Bilindiği üzere, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) 9. maddesi de “tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir” hükmünü amirdir. Ancak Türkiye’de, EUIPO uygulamalarından farklı olarak,  marka iptal taleplerinin sunulacağı yetkili makam, şu an için marka ofisi değil hukuk mahkemeleri olup, buna paralel olarak da tescilli markaların iptali yetkisi hukuk mahkemelerine aittir. Bu nedenle de yine EUIPO uygulamalarından farklı olarak, Türkiye’de markanın iptali, bir idari iptal olmayıp, “marka iptali davası” olarak adlandırılan yargısal bir süreçtir. Bu noktada belirtmek gerekir ki; 6769 sayılı SMK’nın 26 ve 192/1-a maddeleri uyarınca, başkaca bir hukuki düzenleme/değişiklik yapılmadığı müddetçe, anılan tescilli markanın iptali yetkisinin 10.01.2024 tarihinden itibaren Türk Patent ve Marka Kurumu’na (“TÜRKPATENT”) geçeceği ve iptal taleplerinin TÜRKPATENT tarafından karara bağlanacağı düzenlenmiş olup, marka iptal süreçlerinin somut uyuşmazlığa da konu EUIPO uygulamalarına ve 2015/2436 sayılı AB Direktifi ve 2015/2424 sayılı AB Marka Tüzüğü’ne paralellik göstermesi planlanmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra eldeki uyuşmazlığa dönecek olursak, marka sahibi, CBM Creative Brands Marken GmbH’nin, Peek & Cloppenburg grubuna ait bir şirket olduğu ve Avrupa’da 100’den fazla moda ve giyim mağazası işlettiğini, uyuşmazlık konusu markanın fiilen kullanıldığının internet üzerinden kolaylıkla tespit edilebileceğini belirterek, uyuşmazlık konusu markasının ciddi kullanımını ispatlamak amacıyla EUIPO nezdinde birtakım kullanım belgeleri sunmuştur. Ayrıca marka sahibi, ilgili iptal talebinin “hukukun / hakkın kötüye kullanılması / suistimal edilmesi” olduğunu ve ilgili talebin “şantaj / baskı” amacı ile yapıldığı iddialarında da bulunmuştur. Marka sahibinin iddialarını özetleyecek olursak:  

  • Talep sahibi firmanın yani Fashion TV Brand Holdings’in, kısa bir zaman aralığında neredeyse eş zamanlı olarak, Peek & Cloppenburg grup şirketleri ve CBM Creative Brands Marken GmbH’e ait 36 ayrı EUTM markası bakımından da iptal talebinde bulunduğu,
  • 2014 yılında, Michael Gleissner’in kurucusu olduğu ve talep sahibi firma ile de bağlantılı Fashion One Television LLC adındaki şirket tarafından CBM Creative Brands Marken GmbH şirketine ait “fashionnow” ibareli markanın satın alınmaya çalışıldığını ve “fashionnow” ibareli markaya ilişkin müzakerelerde Michael Gleissner’ın bizzat yer aldığı,
  • Talep sahibinin, ciddi ve yaygın şekilde kullanıldığı çok açık olan markaların da içinde yer aldığı toplam 37 adet marka için iptal talebinde bulunduğunu ve bu 37 markanın içinde “fashionnow” ibareli markanın da olduğu,
  • “fashionnow” ibareli markaya ilişkin müzakerelerde, anılan markanın devri gerçekleştiği takdirde, tüm iptal taleplerinin geri çekileceği ve “fashionnow” markası haricinde diğer markalarla ilgilenmediğini belirtildiği,
  • Talep sahibince yürütülen bu sürecin ve tüm marka iptal taleplerinin marka sahibine baskı yapma amacı taşıdığı,
  • 37 adet markanın tamamı bakımından yapılan iptal taleplerine karşı, yasal süreler içerisinde cevap verme ve kullanım ispatı sunmanın hem büyük bir iş yükü hem de büyük bir maliyet olduğu ve bunun ise markaları kaybetme riskini beraberinde getirdiği,
  • İptal talebi sahibi Fashion TV Brand Holdings adlı şirketin uyuşmazlık konusu iptal talebinin yapılmasından sadece birkaç gün önce kurulduğunu ve yalnızca sanal ofis adresine sahip olduğunu, bu durumun ise ilgili firmanın ticari faaliyet gösterme amacıyla değil, iptal başvurusu yapma amacıyla kurulduğunu gösterdiği,
  • İptal talebi sahibi firmanın Michael Gleissner ile bağlantılı bir şirket olduğunu ve bu bağlantının bizzat Michael Gleissner tarafından doğrulandığı,
  • Michael Gleissner ile bağlantılı şirketlerin Birleşik Krallık’ta da benzer bir yöntem izlediğini ve Apple Inc firmasına ait 68 adet markası aleyhine iptal talebinde bulunduğunu ve Birleşik Krallık Marka Ofisi tarafından bu durumun “hakkın kötüye kullanılması” olarak nitelendirildiği,
  • Michael Gleissner ile bağlantılı şirketlerin, Peek & Cloppenburg ve CBM Creative Brands Marken GmbH ait marka ibarelerine ilişkin marka başvurularında bulunduğu iddialarıdır.

Bu noktada öncelikle “Michael Gleissner” adlı şahıs ve kötü şöhreti açısından kısa bir bilgilendirme yapılması gerekmektedir. Michael Gleissner, dünya çapında yüksek sayıdaki marka ve alan adı başvurularından sorumlu binlerce paravan şirketin sahibidir. CompuMark araştırmalarına göre (World Trademark Review’de yer alan “Thousands more trademarks linked to Michael Gleissner unearthed” ve “The Michael Gleissner files” başlıklı makaleler),  dünya çapında, Michael Gleissner ile bağlantılı olan 1.100 farklı şirket adına 2.500 tane marka başvurusu, 5.300 tane de alan adı başvurusu yapılmıştır. Ayrıca, 2015-2017 yılları arasında, Michael Gleissner (ve/veya Ivan Seevens) ile bağlantılı olabilecek 28 ayrı şirket tarafından EUIPO nezdinde toplam 850 tane iptal başvurusunda bulunulduğu belirtilmiştir. EUIPO nezdinde yıllık olarak; 2015 yılında 2.048, 2016 yılında 1.821 ve 2012’de sadece 1.262 olan iptal talepli başvuru sayısı ile kıyaslandığında, 850 adet başvurunun ne denli çok olduğu görülmektedir. Michael Gleissner ayrıca, “Apple”, “Baidu” gibi dünyaca tanınmış markalar aleyhine yapmış olduğu iptal talepleri ile de gündeme gelmiştir. Ayrıca, yine World Trademark Review adlı web sitesinde yer alan bir makalede, Birleşik Krallık’taki marka uyuşmazlıklarının %5’inden Michael Gleissner’in sorumlu olduğu belirtilmektedir. (Anılan bilgilerin tamamı incelemeye konu karar içeriğinden alınmıştır). Michael Gleissner, IP camiasında yukarıda yer alan eylemleri nedeniyle oldukça bilinmektedir ve “trademark troll,”, “infamous troll” gibi lakapları dahi bulunmaktadır. “Trademark troll” yani “marka trolü” ise, markayı kullanım amacı olmadan tescil ettiren ve daha sonra ilgili ibareyi ya da benzerini kullanan diğer kişilerden, ilgili kullanımlarına karşılık ödeme talep eden aksi halde aleyhine dava açmakla tehdit eden gerçek/tüzel kişileri tanımlamak için kullanılan bir terim olarak karşılık bulmaktadır.[1]

Tekrardan eldeki uyuşmazlığa döndüğümüzde, EUIPO İptal Birimi, uyuşmazlığının özüne yani markanın kullanımına dair bir değerlendirme yapmadan önce idari sürecin ve hakkın kötüye kullanılması iddiasının incelenmesi gerektiği yönündeki itirazı uygun bulmuştur. Bu doğrultuda, talep sahibine, marka sahibinin ilgili iddialarına cevap vermesi için süre verilmiş, ancak talep sahibi tarafından herhangi bir cevap sunulmamıştır.

 26 Eylül 2017 tarihinde EUIPO İptal Birimi, Fashion TV Brand Holdings C.V’nin iptal talebini reddetmiştir. Ret kararının üzerinde durulması gereken en önemli noktası ise, İptal Birimi’nin marka sahibi tarafından sunulan kullanım delillerini dahi incelemeden, yani işin esasına girmeden, bir ret kararı vermiş olmasıdır. Normal şartlarda, bu tür uyuşmazlıkların temeli, marka sahibi tarafından kullanımlara ilişkin delil sunulması halinde İptal Birimince sunulan bu delillerin incelenmesi ve buna istinaden bir karar verilmesi esasına dayanmaktadır. Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, eldeki uyuşmazlıkta marka sahibi tarafından kullanım delili sunulmuş olmasına rağmen İptal Birimince ilgili delillerin incelenmesine gerek dahi duyulmamıştır.

Ret kararının temelini oluşturan gerekçe ise, iptal müessesini düzenleyen EUTMR m.58(1)(a) maddesi altında yatan kamu yararı ile ilgisi olmayan amaçlar için ilgili madde hükmüne dayanılması ve bu vesileyle de yasanın/hakkın ve idari sürecin kötüye kullanılmasıdır.

İptal Birimine göre, her ne kadar sicilin kullanılmayan markalardan temizlenmesinde kamu yararı olsa da, bunun Ofisi uyuşmazlığa özgü koşulları görmezden gelmeye zorlayacak mutlak bir ilke olmadığıdır. Bu denli büyük çapta, yani aynı firmaya ait 37 ayrı marka aleyhine, birbirine yakın tarihlerde iptal taleplerinde bulunulmasının, EUTMR m.58(1)(a) düzenleme amacına aykırı olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, ilgili iptal taleplerinin, piyasada görünür bir şekilde kullanıldığı çok açık olan markalara da yönelik olduğu ve EUTM marka sahibinin, ilgili markalarının kullanımını ispatlamak için önemli miktarda zaman ve para harcamaya zorlama konusunda da kamu yararı bulunmadığı belirtilmiştir. Son olarak ise, talep sahibinin belirli bir markanın devri karşılığında marka iptal taleplerinin tamamını geri çekeceğini belirtmesi ve bu vesileyle de marka sahibinin devre zorlamasının ise, yine ilgili madde hükmü amacına aykırı olacağı belirtilmiştir.

Sonuç olarak İptal Birimi, talep sahibinin uyuşmazlığa konu iptal başvurusunun, aslen idari sürecin / hakkın kötüye kullanılması olduğunu ve tüm iptal taleplerinin asıl amacının haksız bir menfaat elde etmek olduğu belirtilmiştir. Ayrıca, talebin temelinde kamu yararı bulunmadığı, idari veya adli işlemlerin, kanunun veya sürecin açık bir şekilde kötüye kullanıldığı durumlarda ise gerçekleştirilmeyeceğini belirterek, iptal talebini reddetmiştir.

Bunun üzerine talep sahibi söz konusu karara itiraz etmiştir. İtiraz gerekçelerinde özetle; marka sahibi iddialarının gerçek dışı olduğunu, marka devirlerinin kabul gören standart bir ticari strateji olduğu ve marka sahiplerine markanın devri talebinde bulunulmasının hakkın kötüye kullanılması olamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca, iptal başvurusunun amacının sicilin kullanılmayan markalardan arındırılması olduğu ve bu amaçla iptal talebinde bulunduğunu, ilgili talebinin EUTMR m.58(1)(a) amacına uygun olduğunu ve İptal Biriminin marka sahibi tarafından sunulan belgeleri incelemesi ve bu belgelerin kullanımı ispat edip etmediğini değerlendirmesi gerektiğini belirtmiştir. Son olarak talep sahibi, iptal başvuru yapan kişinin bu talepte bulunabilmesi için özel menfaati olduğunu ispat etmek gibi bir zorunluluğu olmadığını dile getirmiştir.

Marka sahibi, itiraza cevaben, İptal Birimi’nin kararının yerinde olduğunu belirtmiş ve talep sahibinin kötüniyetini ispatlamak amaçlı ek belgeler sunmuştur.

EUIPO Temyiz Kurulu Başkanlığınca verilen ara kararda, uyuşmazlığın özellikle hukukun ve idari sürecin kötüye kullanılması gibi önemli konular içerdiğini, bu nedenle de dosyanın Büyük Temyiz Kurul’una havale edilmesine karar verilmiştir.

Dosyanın kendisine havale edilmesi üzerine itirazı inceleyen EUIPO Büyük Temyiz Kurulu, 11 Şubat 2020 tarihinde vermiş olduğu kararında özetle, aşağıdaki tespit ve değerlendirmelerde bulunmuştur.

Büyük Kurul, öncelikle idari sürecin kötüye kullanılması meselesini, uyuşmazlığın esasına girmeyi engelleyen (markanın ciddi kullanım değerlendirilmesi) usuli bir itiraz olarak nitelendirmiştir. Bu nedenle uyuşmazlığın esası incelenmeden önce, hakkın kötüye kullanılması ve hukukun suistimal edilmesi meselesinin incelenmesi gerektiğini ve yerleşik içtihatlara göre, Avrupa Birliği yasalarının, kötü niyetli veya hileli amaçlar doğrultusunda kullanılamayacağı belirtilmiştir.

Büyük Kurul’a göre, kullanılmamaya dayalı iptal talebinin, herhangi bir gerçek veya tüzel kişi tarafından yapılabileceği ve iptal talebinde bulunulabilmesi için özel bir menfaat veya gerekçe göstermek zorunda olunmadığı ve iptal talebini kabul edilebilir kılmak için de yine herhangi bir ticari veya başka bir menfaat göstermek zorunda olunmadığı belirtilmiştir. Büyük Kurul ayrıca, iptal başvurusunda bulunan tarafın, iptal talebinde bulunmadan önce iptali talep edilen markanın gerçekten kullanılıp kullanılmadığını araştırmak gibi usuli ya da hukuki yükümlülüğü olmadığını da belirtmiştir. Bununla birlikte, idari sürecin ve yasanın kötüye kullanılması kavramının, kimlerin iptal talebinde bulunabileceği yahut geçerli bir menfaat gösterip gösterilmeyeceği kurallarından tamamen bağımsız bir süreç olduğu belirtilmiştir. Ayrıca anılan hususların, iptal talebinin, kamu yararına aykırı hareket ettiği tespit edildiğinde geçerli olmayacağı da belirtilmiştir.

Büyük Kurul, değerlendirmesinde aşağıdaki koşulların tümünü dikkate almıştır:

  • Aynı firmaya ait ve neredeyse eş zamanlı olarak, 37 ayrı marka aleyhine iptal talebinde bulunulması çok fazladır ve iptal başvurusundaki asıl amaç, kamu yararı doğrultunda markanın iptali değil, belirli bir şirketin sahip olduğu neredeyse tüm markaların ortadan kaldırılmasıdır. Büyük Kurul aynı zamanda, marka sahibinin kullanım ispatı sunması için kesin yasal sürelere tabi olduğunu ve bu sürenin tek bir marka için makul bir süre olduğu ancak 37 markaya ilişkin neredeyse eşzamanlı olarak yapılan taleplere karşı aynı süre zarfında, 37 ayrı markaya ilişkin kullanım ispatı belgesinin sunulmasının çok büyük bir iş yükü ve maliyet olacağını belirtmiştir. Büyük Kurul ayrıca, talep sahibinin marka sahibine ait başka bir markası olan “fashionnow” markasını satın almaya çalıştığını ve tüm bu iptal başvurularının marka sahibini markasını devretmeye zorlayıcı bir süreç olduğunu ve ticaret hayatında geçerli olan dürüst uygulamalara aykırı olacağını belirtmiştir. 
  • İptal talebinde bulunulan 37 marka içerisinde yer alan bazı marka ibarelerine ilişkin Ivan Seevens ve/veya Michael Gleissner ile bağlantılı şirketler adına ulusal marka başvurularında bulunulduğu ve bu hususun da talep sahibinin, iptal talebinde bulunduğu markaların bir kısmına sahip olma saikini gösterdiği belirtilmiştir.
  • Büyük Kurul ayrıca, “pepper” adlı karara atıfta bulunarak, Michael Gleissner ile bağlantılı başka bir şirket tarafından,  uyuşmazlık dışı başka bir marka aleyhine aynı stratejinin uygulandığı, ilk olarak marka aleyhine iptal talebinde bulunulduğu ve bu talebin yine Ivan Seevens tarafından imzalandığı, marka iptal edilmeden önce de markanın satın alındığı belirtilmiştir.
  • Büyük Kurul ayrıca, iptal talebinin yapılmasından sadece günler önce kurulan ve sanal ofis adresine sahip talep sahibi şirketin yapay niteliğine de değinmiştir. Michael Gleissner ve/veya ortaklarının kontrolünde olan çok sayıda benzer paravan şirketler de dikkate alınmıştır.  Zira Hollanda, Amerika, Belçika gibi farklı ülkelerde sanal adresleri olan farklı şirketler adına, şirket yetkilisi olarak Ivan Seevens veya Michael Gleissner adıyla imzalanmış başka birçok iptal talebine de atıfta bulunulmuştur. Büyük Kurul,  iptal başvurusu yapmaktan başka gerçek bir ticari faaliyeti ve fiziki adresi olmayan birçok şirketin iptal talepleri için kullanıldığı ve bu şirketlerin Ivan Seevens veya Michael Gleissner paravan şirketleri olduğu belirtilmiştir. Bu hususun da mevcut talebin kötüniyet niteliğine ışık tuttuğu belirtilmiştir.
  • Büyük Kurul aynı zamanda, Birleşik Krallık’ta, Michael Gleissner ile bağlantılı paravan şirketler tarafından 2017 yılında Apple Inc.’e ait 68 marka aleyhine iptal talebinde bulunulduğu, Birleşik Krallık Marka Ofisi’nin, idari sürecin kötüye kullanılması sebebiyle iptal taleplerinin reddine karar verildiği kararına da atıfta bulunmuştur. Mevcut uyuşmazlığın ise, sistematik bir stratejinin bir parçası olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen açıklamaların ardından Büyük Kurul, iptal müessesini düzenleyen EUTMR m.58(1)(a) maddesi altında yatan kamu yararının mutlak bir ilke olmadığını, her ne kadar kullanılmayan markaların iptal edilmesi temelinde kamu yararı olsa da, yalnızca karşı tarafa zarar verme kastıyla yapılan taleplerin (vexatious requests) kamu yararı ile bağdaşmayacağını belirtmiştir. Zira Büyük Kurul; bu tür taleplerin, iptal prosedürlerinin yasa koyucu tarafından belirlendiği amaca hizmet etmediğini, bunun yerine hedeflenen marka sahiplerine ve marka ofislerine iş ve maliyet yükünden başka bir amaca hizmet etmeyeceğini ve sistematik bir stratejinin bir parçası olduğunu belirtmektedir. Büyük Kurul ayrıca marka ofisleri ve mahkemelerin yasa koyucu tarafından belirlenen amaca hizmet etmek için var olduğunu ve kötüniyetli talepler için mahkemelerin/idari organların ve AB yasalarının kullanılmasına izin verilmeyeceğini,  bu tür fillere izin verildiği takdirde, marka sahiplerinin sistemin düzgün işleyişine olan inancını kaybetmelerine neden olunabileceğini de belirtmiştir.

Büyük Kurul kararında da belirtilen “vexatious requests” nedir peki? Amerika ve İngiltere gibi ülkelerde “vexatious litigation” olarak adlandırılan ve Türkçe karşılığı “karşı tarafa sırf zarar verme amacıyla açılan dava” olan adli sürecin / yasanın / hakkın kötüye kullanılması fiilinin ciddi yaptırımları bulunmaktadır. Şöyle ki; gerçek / tüzel kişi tarafından tekrarlanan adli sürecin / yasanın kötüye kullanılması tespit edildiğinde ilgili kişilerin dava açma hakkı mahkemece kısıtlanır ve ilgili kişi “vexatious litigants” adı verilen listeye alınır. Listede yer alan kişilerin ise yasal işlem başlatmadan önce yetkili merciden izin alması gerekir. Her ne kadar anılan yaptırım ile amaçlanan hukuk sistemini korumak ve yasanın / hakkın kötüye kullanılması ile başa çıkmak olsa da, bireylerin adalete erişim hakkı sınırlaması ve Avrupa İnsan Hakları Bildirgesinde yer alan hak arama hürriyetine aykırı olduğu tartışmaları da devam etmektedir.

Sonuç olarak, EUIPO Büyük Temyiz Kurulu, iptal başvuru talebinin yalnızca karşı tarafa zarar verme kastı ile idari sürecin ve hukukun kötüye kullanılması olduğunu tespit etmeye yeterli olguların bulunduğu gerekçesiyle verilen ret kararını yerinde görmüş ve talep sahibinin itirazının reddine karar vermiştir.

Büyük Kurul kararı, marka sisteminin ve sürecinin kötüye kullanımına karşı devam eden mücadeleler açısından büyük önem teşkil etmektedir. Zira Büyük Kurul, Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nde belirtilen gerekliliklerin yerine getirilmiş olmasına rağmen, kullanılmamaya dayalı iptal talebinin, zarar verme kastı ile ve kamu menfaatine aykırı bir amaç için yapılmışsa, bunun hakkın kötüye kullanılması / hukukun suistimal edilmesi anlamına gelebileceğini doğrulamıştır. Kurul, iptali talep edilen markanın kullanım ispatı için sunulan belgeleri dahi incelememiş ve EUIPO nezdindeki uyuşmazlıklarda, yalnızca karşı tarafa zarar verme kastıyla yapılan taleplerin (vexatious requests) hoş görülmeyeceğine dair güçlü bir emsal oluşturmuştur.

Burcu YAĞAR

Haziran 2020

avburcuyagar@gmail.com

[1] https://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll

Markanın Kullanımı

MİSTİK ÇİKOLATA DÜNYASI

(BÖLÜM II)

(Kaynak: ©  https://www.chocosuisse.ch/en/chocolate/history/)

Çikolata hayatımızın o kadar önemli bir parçası ki; yerel, ulusal, uluslararası ve Dünya  “Çikolata Günü” olarak ilan edilen birçok tarih var. Bunlardan en çok kabul göreni ise 7 Temmuz.  

Statista[1]’ya göre 2019 yılında, çikolata sektörünün lider şirketleri sırasıyla Mars Inc., Ferrero Group ve Mondelēz International. Amerika merkezli çok uluslu Mondelēz International şirketi, herkesin çok iyi bildiği Toblerone markalı çikolatanın şimdiki sahibi.    

Toblerone markası, sınai mülkiyetin çok yönlü yapısının işlendiği güzel bir örnek. Özel şekliyle dikkat çeken Toblerone çikolatası, Theodore Tobler ve üretim müdürü Emil Baumann tarafından geliştirilir. Toblerone ismi; Theodore’un soyadı olan “Tobler” ile İtalyanca “ballı bademli nugat” anlamına gelen “torrone” kelimelerinin birleştirilmesiyle yaratılır.  

Toblerone çikolatasının sıradışı şekli ise, İsviçre’nin en ünlü dağı olan Matterhorn’dan esinlenilerek “üçgen zirveler” halinde tasarlanır. Aslında bu üçgen piramitlerin doğuş hikâyesine alternatif olarak gösterilen bir fısıltı[2] da var. Toblerone’un yaratıcısı Theodore Tobler, Paris’e düzenli olarak iş gezisine giderken Folies Bergères’teki gösteriyi izler. Sahnelerinin bir parçası olarak kırmızı ve bej renklerle kaplanmış dansçıların, gösteri bitiminde bir insan piramidi oluşturmasının Tobler’e ilham verdiği söylenir. 

İlham kaynağı her ne olursa olsun, yaratılmış bir isme de sahip olan bu ayırt edici şekilli çikolataların rakiplerince taklit edilmesinden kaygı duyan Tobler, 1906 yılında Bern’de, Toblerone çikolatasının üretim prosesi için patent başvurusunda bulunur. Böylelikle Toblerone, dünyanın ilk patentli çikolatası olur. Bu başarının adından Tobler, 1909 yılında Toblerone markasını İsviçre’de tescil ettirir.

Çikolatamız malum İsviçre vatandaşı ve Bern doğumlu. İsviçre’nin ünlü dağı Matterhorn’un, Bern şehrinin simgesi olan ayı figürü ile birlikte oluşturduğu müthiş kombinasyon ise, Toblerone kelimesinin sadık yoldaşı olur. Henüz göremeyen varsa, Matterhorn’a gizlenmiş Bern’in ayısı, dağın sol yarısında şaha kalkmış durumda.  

Toblerone çikolatasının ilk patent başvurusunu İsviçre Patent Ofisinde inceleyen patent uzmanı, bilim dünyasının çok önemli bir ismidir: Albert Einstein!   

https://pbs.twimg.com/media/BkH04paCIAA45_T.jpg

Aşağıda teknik çizimi yer alan 2013 tarihli ve DE202013104051U1[3] sayılı patent başvurusu ise; Toblerone’a münhasır şeklini vermek amacıyla “prizma şekilli çikolata parçalarını ayırma pensleri” hakkında.

DE202013104051U1 sayılı patent dokumanında; Toblerone çikolatasının özel şeklinin, üç boyutlu Topluluk Markası olarak AB nezdinde tescilli olduğu da belirtiliyor.    

Toblerone çikolatasının şekliyle ilgili, birçok tescilli marka var. Bunlardan bir tanesi, Birleşik Krallık Sınai Mülkiyet Ofisi nezdinde WO0000000727788[4] sayıyla tescilli. Üç boyutlu olarak korunan bu markanın örneği, hemen aşağıda.

Kaynaklarımızdan Business Insider[5]’daki bir habere göre, yıllık satılan Toblerone bar çikolatalarının uzunluğu yaklaşık 62 bin km ve bu uzunluk, Dünyamız’ın çevresinden çok daha fazla.

2015 yılı Ekim’inde Toblerone, Facebook sayfasında “Bu değerli ve en lezzetli İsviçre çikolatasının, daha fazla kişiye ulaşabilmesi için Birleşik Krallık’taki çikolata barlarının üçgen piramitleri arasındaki mesafenin biraz daha açılarak gramajlarının 400’den 360 ve 170’ten 150 grama düşürüleceği”ni açıklar[6].       

Bu değişiklikten sadık müşteriler hiç hoşlanmazlar ve Toblerone’un artık “daha küçük zirveleri ve daha fazla vadileriyle İsviçre Alpler’inden ziyade Hollanda’ya benzediği” yönündeki müstehzi eleştirilerini esirgemezler.

Tepkiler üzerine yetkililer, “tutkulu hayranları”na teşekkür ederek, değişiklikten vazgeçtiklerini açıklar.

Hayranların tepkilerinin sürdüğü sırada, bir diğer tartışma da marka koruması konusunda gündeme gelir. Sorun şudur: “Eğer Toblerone, orijinal şeklini Birleşik Krallık’ta kullanmaktan vazgeçerse, Birleşik Krallık’ta üç boyutlu olarak tescil edilmiş marka, 5 yılın sonunda geçerliliğini yitirecek ve üçüncü kişilerce tehdide maruz kalacaktır.” Ancak hukuki süreçten çok daha hızlı işleyen “sosyal tepki” mekanizması, çerçevedeki boşlukları doldurur ve bu sorun üzerinde fazla emek harcamaya mahal vermez.  

Toblerone’un dünya çapındaki başarısında, “İsviçre’nin çikolatası” olmasının payı da yadsınamaz elbette. “Swiss Chocolate / Schweizer Schokolade”nin İsviçre’de, “tescilsiz” olarak sui generis[7] bir sistemde korunduğunu, Dünya’daki coğrafi işaretleri barındırma amacıyla oriGIn (Organization for an International Geographical Indications Network)[8] tarafından hazırlanan “oriGIn Worldwide GIs Compilation” veritabanından öğreniyoruz. Bu veritabanına göre, İsviçre ile yaptıkları anlaşmalar uyarınca Rusya’da 1995, Jamaika’da ise 2014 yılından itibaren korunuyor “Swiss Chocolate / Schweizer Schokolade”.

Ülkesinde tescilsiz olarak korunan “Swiss Chocolate / Schweizer Schokolade” hakkındaki teknik ürün düzenlemeleri, 1901 yılında kurulan ve “İsviçre çikolata endüstrisi”ni temsil eden CHOCOSUISSE[9] derneği tarafından hazırlanıyor. CHOCOSUISSE, çikolata ve çikolata ürünlerinin üreticilerinin yanısıra, bu ürünlerin en önemli ithalatçılarıyla da irtibat halinde.

CHOCOSUISSE sadece, “Swiss Chocolate / Schweizer Schokolade”nin korunması için mücadele vermiyor. Aynı zamanda rekabetçi ve yeniliği teşvik eden çerçeve koşullarını desteklemede, ihtiyaç odaklı eğitimde ve sürdürülebilirlikte bütüncül bir yaklaşım sergileyerek faaliyetlerini yürütüyor.

CHOCOSUISSE’in üyelerinin listesi[10] aşağıdaki gibi.

İsviçre’nin çikolata tarihi; 1819 yılında François-Louis Cailler’in Vevey yakınlarındaki Corsier’de, varlığını günümüzde de devam ettiren çikolata fabrikasını açmasıyla başlar. 

Cailler’i; 1826’da Serrières’te Philippe Suchard ve Cenevre’de Jacques Foulquier (Jean-Samuel Favarger’in öncüsü); 1830’da Lozan’da Charles-Amédée Kohler; 1845’te Zürih’te Rudolf Sprüngli; 1852’de Luzern’de Aquilino Maestrani; 1874’te Flawil’de Johann Georg Munz ve 1899’da Bern’de Jean Tobler izler. Rodolphe Lindt ise 1879’da Bern’de açtığı çikolata fabrikasıyla eriyen çikolata prosesini ilk geliştiren olur.

Öncülüğü, yukarıda sayılan isimler tarafından yapılan İsviçre çikolatalarına olan güvene dayalı başarının temelinin; çikolata üretiminin, yüksek kalite standartlarına doğru yönlendirilmesi; hammaddelerin özenle seçimi ve işlenmesi; üretim sürecindeki sürekli iyileştirmeler; iyi eğitim görmüş çikolata uzmanlarının ödün vermeden tutku ile çalışmaları olduğu ifade edilir. 

CHOCOSUISSE’in üyelerine sağladığı hizmetler, genel başlıklar halinde aşağıdaki gibidir.

  • İsviçre çikolata endüstrisini; yetkili kurumlar, şemsiye organizasyonlar, sendikalar ve diğer paydaşlar karşısında yurtiçinde ve yurtdışında temsil etmek.
  • Sektördeki kurumsal çapta, halka ilişkiler çalışması yapmak.
  • İş hukuku, işyeri güvenliği, etiketleme ve diğer gıda mevzuatı, gıda güvenliği, mesleki eğitim, sürdürülebilirlik, beslenme vb konularda çalışmalar yapmak.
  • Teknik kılavuzları hazırlamak.
  • Sektördeki ve pazardaki gelişmeler hakkında istatistiksel verileri derlemek.
  • İsviçre çikolata endüstrisinin toplu iş sözleşmesinin uygulanmasını sağlamak.
  • Şirketlerarası deneyim alışverişi için ağ oluşturmak.
  • İsviçre çikolata endüstrisinin ihtiyaçlarını ve yüksek kalite standartlarını karşılayacak nitelikteki kakao üretiminin sağlanabilmesi için uluslararası kuruluşlarla işbirliği yapmak.

CHOCOSUISSE, 30 uncu sınıfta gerçekleşen marka tescillerini dünya genelinde sistematik olarak kontrol ederek, gerekirse ilgili sınai mülkiyet ofisi nezdinde itirazda bulunuyor.

Uluslararası basın, internet aramaları, üye şirketlerden gelen bildirimler, İsviçre Çikolatası Komisyonunun ulusal temsilcilerinden elde edilen bilgiler ile tüketici yorumları, İsviçre çikolatasının adının kötüye kullanımına karşı harekete geçmek için CHOCOSUISSE’e ışık tutuyor.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz CHOCOSUISSE örneğinde olduğu gibi sektörel başarı; üreticilerin kendi kaderlerini tayin etmek üzere biraraya gelip sıkı bir bağ oluşturması ve köklü kalite kurallarından taviz vermeden mücadele etmesiyle elde edilebiliyor.

Güçlü ve pozitif bir itibar veya “ulus markası” (nation brand) sahibi olmaksızın bir ülkenin, diğer ülkelerin tüketicilerinin, turistlerinin ve yatırımcılarının ilgi odağında sürekli olarak bulunması pek olası değil[12].   

Bünyesinde, ürünlerin katma değerini artıran coğrafi işaret mefhumunu da barındıran “menşe ülke (country of origin)” etkisi; bir ülkenin ürün ihraç edebilirliğinin çok daha ötesine geçiyor ve o ülkenin insanları, spor ve kültürel girişimleri, diğer ülkelerle siyasi ve diplomatik ilişkileri, turizm ve tarihi miras cazibe merkezleri, yatırım teklifleri, medya ve diğer fikri ve yaratıcı ürünlerinin algılanabilirliğinde önemli fark yaratıyor. Bu noktada turizm, ülke imajının pazarlamaya etkisini en çok hissettiren güç olarak karşımıza çıkıyor. Ülkenin tarihi, kültürü ve coğrafyası da turizm ile birlikte anılması gereken değerlerden.

Bahsettiğimiz bu değerlerden bir kısmı, İsviçre’nin “çikolata treni” konseptinde buluşuyor. Montrö-Broc arasında tarihi iç dekorasyonuyla çıkılan keyifli yolculukta; önce bir ortaçağ kasabasında yer alan ve İsviçre’nin coğrafi işaretli peynirlerinden olan Gruyère’in üretiminin yapıldığı “La Maison du Gruyère” (Gruyère evi), sonra da İsviçre çikolatalarının en eski markalarından olan “Maison Cailler” (Cailler’in evi) ziyaret ediliyor. Özellikle yabancı turistler için avantajlı ücret seçenekleri sunan çikolata treni serüveninin, yoğun ilgi ve beğeni gördüğünü söylemeden geçmeyelim.

cid:6acc73a2-690d-4f17-b06b-295afa8b37b2@turkpatent.gov.tr

 İsviçre’nin Matterhorn Dağından da bahsedilen turizm sitesinde[13]; “dünyaca meşhur Toblerone” çikolatasının “İsviçre çikolatası” olduğu, markanın tasarımında Matterhorn Dağının kullanılmasının ve Bern şehrinin simgesi olan ayının da Matterhorn Dağıyla hoş bir kombinasyon oluşturmasının, “ürünün ve markanın İsviçre’ye aidiyetinin göstergesi” olduğu yönünde açıklamalar mevcut. Bu durum; bir yandan markanın kimlik kazanmasındaki menşe ülke etkisinin önemini gösterirken, diğer taraftan da marka tanınır hale geldikten sonra itibarının, menşe ülke tanıtımında kullanılabileceğinin bir kanıtı olsa gerek.    

İsviçre’de doğmuş ve sektöründe önemli başarılar kazanmış Toblerone markasının, uzun bir süredir Amerika merkezli çok uluslu Mondelēz International şirketine ait olduğuna değinmiştik. Marka sahibinin artık İsviçreli olmamasının, “markanın kaynak gösterme” fonksiyonu dikkate alındığında ve menşe ülke etkisi uyarınca, tüketicileri olumsuz yönde etkilemesi beklenebilir. Ancak kaynaklarımızdan Nation-Branding[14]’e göre menşe ülke etkisi, markanın doğumu ve gelişimi süresince önemli; yani markanın kimliği şekillenip tüketici algısı oluştuktan sonra çok fazla etkisi kalmıyor. En azından sahibi milliyet değiştiren markalardan edinilen göstergelerin bunu söylediği ifade ediliyor.

II. Bölümün sonu

Gonca ILICALI

Haziran 2020

gilicali12@gmail.com

[1] https://www.statista.com/statistics/252097/net-sales-of-the-leading-10-confectionery-companies-worldwide/

[2] https://design-technology.org/toblerone.htm

[3] https://patents.google.com/patent/DE202013104051U1/en

[4] https://trademarks.ipo.gov.uk/ipo-tmcase/page/Results/2/WO0000000727788?legacySearch=False

[5] https://www.businessinsider.com/9-things-you-never-knew-about-toblerone-2016-11

[6] https://www.worldipreview.com/news/toblerone-may-need-new-ip-strategy-after-weight-loss-12532

[7] https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19920213/201904010000/232.11.pdf

[8] https://www.origin-gi.com/i-gi-origin-worldwide-gi-compilation-uk.html?filter_17=CH&cc=p&start=160

[9] https://www.chocosuisse.ch/en/

[10] https://www.chocosuisse.ch/en/about-us-2/member-list/

[11] https://twitter.com/wipo/status/486276504415121408

[12] https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2005/04/article_0001.html

[13] https://zermatterhorn.info/matterhorn-swiss-toblerone-chocolate-mountain/

[14] https://nation-branding.info/2008/12/06/country-of-origin-effect/

Coğrafi İşaret Koruması, Geleneksel Ürün Adı Koruması

MİSTİK ÇİKOLATA DÜNYASI

BÖLÜM I

(Kaynak: ©  https://www.chocosuisse.ch/en/chocolate/history/)

Binbir çeşidiyle yediden yetmişe hemen herkesin zevkine hitap eden mutluluk kaynağıdır çikolata. Bu yazımızda; tarihçesinden ticaretine ve sınai mülkiyet alanına temas noktalarıyla, çikolata dünyası seyir defterine düşülen notlar var. Kaptan not tutmayı seviyor, dolayısıyla yazımızı, iki bölüm halinde yayımlıyoruz.      

Çikolatanın tarihi, Orta-Güney Amerika’daki eski Maya ve Aztek medeniyetlerine kadar uzanıyor. MS 600’lü yıllarda tropik Yukatan Yarımadasında yaşayan Maya halkı, yağmur ormanlarında yetişen ve “Tanrıların yemeği”[1] anlamına gelen “Theobroma cacao” ağaçlarının çekirdeklerini toplayıp, kendi kakao ağaçlarını yetiştirmek üzere orman alanlarını temizleyerek bilinen ilk kakao tarlalarını oluşturur.

Kakao çekirdeği esasen, kavrulduktan sonra su ve biraz baharat karışımıyla yapılan “chocolatl” adı verilen içecek olarak kullanılır. Ancak para birimi olarak da değer bulur. Örneğin bir kâşif, dört kakao çekirdeği ile 1 balkabağı veya 10 tavşan alabilir.

Kakao çekirdeği değerli olduğu için, çocukların ilk doğum günlerinde ve dini törenlerde hediye olarak verilir. Tüccarlar genellikle kumaş, yeşim taşı, tören tüyleri vb malların ticaretini, kakao çekirdeği karşılığında yapar.

Ülkeler arası ticaret sırasında Aztekler, Maya halkında kakao çekirdeğini görürler. Chocolatl içeceğinin Aztek versiyonu; ince öğütülen kakao çekirdeğinin acı biber ve aromatik çiçekler-vanilya-yabani arı balı ile tatlandırılmasıyla hazırlanır, yumuşak içimli ve köpüklüdür.

Kakao çekirdeğini Avrupa’ya ilk getirenin, 1502 ile 1504 yılları arasında “Yeni Dünya”ya yaptığı dördüncü ziyaretinden dönen Christopher Columbus olduğu ancak ticari değerini ilk fark edenin, Colombus’un kâşif arkadaşı olan İspanyol Conquistador Don Hernán Cortés olduğu söylenir.

Don Cortés İspanyollar’a 1528 yılında kakao çekirdeğini tanıştırınca, farmasötik yetenekleri ile bilinen manastır keşişleri, İspanyol zevklerine uygun hale getirmek üzere kollarını sıvarlar. Tarçın, muskat ve şeker ilave edilir; acı biber çıkarılır ve farkına varılır ki, sıcak servis edildiğinde bu içeceğin tadı daha güzeldir. Zengin İspanyolar’ın gözdesi haline gelen çikolata içeceğinin reçetesi, kakao çekirdeğini tedarik etmede güçlük yaşanmaya başlayınca, iyi korunan bir sır haline gelir.

İngiliz ve Hollandalı denizciler, Yeni Dünya’dan dönen İspanyollar’ın gemilerinde buldukları kakao çekirdeklerini tanımazlar ve koyun pisliği olduğunu zannedip denize dökerler.

Orta Amerika ziyareti sırasında kakao çekirdeklerinden hazırlanan bu içeceği öğrenen İtalyan gezgin Francesco Carletti’nin sayesinde,1606 yılında İtalya’da çikolata iyice tanınır.  

İspanyol 2. Phillip’in kızı Anne, Fransa Kralı XIII. Louis ile evlenince, çikolatanın sırrı da 1615’te Fransa’ya taşınmış olur. Fransız yetkili makamları, bu yeni egzotik içeceği büyük bir şevkle kabul eder; besleyici bir besin olmasının yanı sıra tıbbi faydaları olduğu da düşünürler.

Bundan sonra kakao içme geleneği, adım adım Avrupa’ya yayılır; Hollanda, Almanya ve derken 1650’lerde İngiltere’ye ulaşır.

Taa uzaklardan gelen ve pahalı olduğundan herkesin erişemediği bu yeni lüks içeceğin tadını çıkarmak isteyen Londralı seçkinlerin yeni uğrak yerleri “London Chocolate Houses”, yani “Londra Çikolata Evleri” olur. 1700’lü yılların başında İngilizler, çikolataya süt ekleyerek içeceği biraz daha geliştirirler.

Artan kakao talebi, Batı Hint Adaları, Asya ve Afrika’da kakao ağacı ekimi artırır; bu artış da kakao çekirdeği fiyatını tedrici olarak düşürür. Bu gelişmeye rağmen 1853 yılına kadar ithalat vergilerinde kayda değer bir azalmanın olmaması, çikolatanın düşük gelirli insanlarla tanışmasını, Sanayi Devrimi’nin nakliyeyi kolaylaştırarak fiyatların düşmesini sağlamasına değin öteler.

Çikolataya ilginin artması, üretimin de artmasını gerektirir. Bu ihtiyacı karşılamak üzere kollarını ilk sıvayanlar, kakaonun “sözde” tıbbi özelliğiyle ilgilenen eczacılar (kimyagerler) olur. Zira onların bileşenleri ısıtma, ölçme ve harmanlama ekipmanlarının yanısıra yetenekleri de vardır. İlerleyen zamanda iyi bilinen çikolata üreticilerine dönüşmek üzere Bristol’de FRY ve York’ta Terry’nin eczaneleri açılır. Yarışa daha sonra, Birmingham’daki dükkânında çay ve kahve ile uğraşan John Cadbury ile York’taki aile şirketinden ayrılan Rowntree de katılır. Burada ufak bir hatırlatma yapalım. Rowntree[2], farklı yıllarda tüketicileriyle tanışan Kit Kat, Smarties ve After Eight çikolatalarının yaratıcısıdır.  

Çikolatanın dünya üzerindeki hâkimiyeti hakkında genel bir fikir sahibi olmak üzere,  bazı sayısal verilere bakalım.

Avrupa Birliği (AB) 2017 yılında[3], 18,3 milyar Avro değerinde yaklaşık 4 milyon ton çikolata üretmiş. AB’nin toplam çikolata üretiminin % 32’lik payına denk gelen 1,3 milyon ton ile Almanya, AB’nin en çok çikolata üreten ülkesi. Almanya’yı 0,7 milyon ton (% 18) ile İtalya ve her ikisi de 0,4 milyon tonluk (% 9) üretimle Fransa ve Hollanda izlemiş.

AB’nin gıda, tarım, şarap ve distile alkollü içecekleri kapsayan coğrafi işaret ile geleneksel ürün adı veritabanı olan eAmbrosia üzerinden yaptığımız araştırmada, “çikolata ve türevi ürünler” kategorisinde sadece bir tane tescile/başvuruya rastladık; İtalya’dan “Cioccolato di Modica”[4]. Sicilya’da bulunan Modica’dan kaynaklanan bu coğrafi işaret, mahreç işareti olarak korunuyor ve ürünün Modica ile bağı kısaca; “yerel üretim teknikleri sayesinde kazanılan ayırt edici özelliklere ve bu özelliklerin, Modica ile ün kazanmış olmasına” dayanıyor.

Aslına bakarsanız AB’de çikolata için çok daha fazla coğrafi işaret ya da geleneksel ürün adı tescili olabileceğini düşünüyorduk. Ancak çikolata sektöründe artisanal üretimler çok fazla; üreticiler sürekli yeni konsept ve tasarımlarla “yeni içerikler” üretmeye meyilli, değişken tüketici talebi de buna zorluyor.  Hal böyle olunca, oldukça spesifik koruma koşulları, yani bir anlamda “sınırlamaları” bulunan coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı için az sayıda tescilin bulunması da gayet makul görünüyor.     

Hollanda Dışişleri Bakanlığınca desteklenen CBI[5] (Centre for the Promotion of Imports) verilerine göre Avrupa, çikolata ürünlerinin satışındaki % 49’luk küresel pazar payının sahibi. 2017 verilerine göre bu pay, yaklaşık 44 milyar Avro değerinde. Avrupa’yı % 21 oranla Kuzey Amerika izliyor. Avrupa aynı zamanda küresel çikolata ihracatının % 70’inden fazlasını yapıyor, Almanya ise % 18’ini.

Çoğunluğu Batı Avrupa’ya ait olmak üzere, Avrupa çikolata pazarının 2018-2022 dönemindeki artışının yıllık ortalama % 3 olması bekleniyor. Dikkat çekici bir bilgi, “bitter çikolata” üzerine. Dünya genelinde artan bitter çikolata pazarının % 45’i Avrupa’nın. Bu veriler tüketicilerin, çikolatadan vazgeçemediklerini ancak daha sağlıklı çikolata alternatiflerine meylettiklerini gösteriyor olmalı. Malum, çikolatadaki şeker miktarı azaldıkça rengi koyulaşıyor ve tadı acılaşıyor. Tüketilen şeker miktarının azalması ise, daha sağlıklı beslenme modellerinin olmazsa olmazı.  

Çikolata tüketiminin küresel yüzdesi kişi başına[6] 0,9 kg ve Avrupa ülkeleri bu konuda hissedilir düzeyde üst sıralarda. Hiç düşündünüz mü, Dünya’nın en çok çikolata seven ülkesi hangisi? Kaynaklarımızdan Statista[7]’nın 2017 verilerine göre, kişi başına düşen 8,8 kg’lik tüketim miktarıyla lider İsviçre! Onu, 8,1 kg ile Avusturya ve 7,9 kg ile Almanya izliyor.

Avrupa, sertifikalı kakao ve çikolata pazarında da önde giden coğrafya. Dünya Kakao Vakfı (World Cocoa Foundation)[8], küresel olarak ticareti yapılan kakaonun yaklaşık %22’sinin sertifikalı olduğu ancak sertifikalı olan her kakaonun da sertifikalı olarak satılmadığı görüşünde. İhracatçılar için; piyasa talebine ve alıcı gereksinimlerine göre kakaoyu belgelendirmek, sertifikanın ekonomik olarak uygulanabilir olduğundan ve alıcılarla uzun vadeli ilişkiler sağladığından emin olmak önemli.

Ülkeden ülkeye değişse de, bilhassa Batı Avrupa’da rağbet gören sertifikalar[9], aşağıdaki gibi.

  • UTZ-Rainforest Alliance: Avrupa’da büyük bir pazarı kapsayan tek bir örgüt altında bulunan bu iki sertifika sistemi, lisanslı tedarik zinciri aktörlerinin yaklaşık % 82’sini içeriyor. UTZ sertifikalı operatörlerin çoğunluğu sırasıyla Hollanda, Almanya, Belçika, İtalya ve İsviçre’de yerleşik olup 2017 yılında nihai tüketiciye ulaşan bu tür ürünlerin sayısı 13 binden fazla. Rainforest Alliance sertifikası ise Birleşik Krallık, Belçika ve Fransa’da yoğunluğa sahip.
  • Fairtrade: Birleşik Krallık’taki en önemli kakao sertifikası olup Hollanda, İrlanda ve İsviçre’de de bulunuyor ve daha da büyümesi bekleniyor.
  • Organic: Küresel organik ürün tüketiminin % 36’sı Avrupa’ya ait. Organik sertifikasyonlu kakaonun popülerliği, belirli ülkelerde, Avrupa’daki genel organik ürünler pazarını izliyor. Organik gıdalar için en büyük ulusal pazarlar; Avrupa pazarının % 28’iyle Almanya, % 20’siyle Fransa ve % 8’iyle İtalya. Özellikle organik çikolatada, Fransa önemli bir rol oynuyor. Belçika, Fransa, Almanya, İtalya, İsviçre ve İngiltere gibi ülkelerde, “özel çikolatalar” için artan bir talep var ve bu talep, sadece yüksek gelir düzeyiyle değil, aynı zamanda tüketici bilinciyle de ilgili.  

I. Bölümün sonu

Gonca Ilıcalı

Haziran 2020

gilicali12@gmail.com

[1] https://www.cadbury.com.au/About-Chocolate/What-is-Chocolate.aspx

[2] https://en.wikipedia.org/wiki/Rowntree%27s

[3] https://ec.europa.eu/eurostat/web/products-eurostat-news/-/EDN-20190417-1?sfns=mo

[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018XC0507(04)&from=EN

[5] https://www.cbi.eu/market-information/cocoa/trade-statistics/

[6] https://www.cbi.eu/market-information/cocoa/trade-statistics/

[7] https://www.statista.com/chart/3668/the-worlds-biggest-chocolate-consumers/

[8] https://www.cbi.eu/market-information/cocoa/trade-statistics/

[9] https://www.cbi.eu/market-information/cocoa/trade-statistics/

Patent Koruması

AVRUPA PATENT OFİSİ GENİŞLETİLMİŞ TEMYİZ KURULU G3/19 KARARI: “BİTKİ VE HAYVANLAR PATENTLEMEMEZ”

1. Giriş

Neredeyse 10 yıldır süren domates, brokoli, biber patent talepleri sonunda çözüme kavuştu. Bitki ve hayvanlar patentlenecek mi tartışmalarının yerel gündemimizde[1] dahi yer aldığı 2010 yılından bu yana, bu soru farklı şekillerde cevaplanmıştır. Nihayet Avrupa Patent Ofisi Genişletilmiş Temyiz Kurulu, 14 Mayıs 2020 tarihli kararıyla, esaslı biyolojik süreçler ile üretilen bitki ve hayvanların patentlenemeyeceğine karar vermiştir. Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararına kadar olan süreçte bitki ve hayvanlara dair patentlenebilirlik istisnalarının neleri kapsadığı netleştirilmiş değildi. Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararıyla, Avrupa Patent Sözleşmesi[2] (“EPC”) madde 53 (b) ve Avrupa Patent Sözleşmesi Uygulama Yönetmeliği[3] madde (“Yönetmelik”) 28 (2) hükümlerinin esaslı biyolojik işlem içeren ürünlerin patentlenemeyeceğine işaret ettiği kabul edilmiştir.

Avrupa Patent Sözleşmesi’nin “Patentlenebilirlik İstisnaları” başlıklı 53 (b) maddesi şu şekildedir:

“(b) Bitki ve hayvan türleri veya önemli ölçüde biyolojik esaslara dayanan bitki ve hayvan yetiştirilmesi usulleri. Bu hüküm, mikrobiyolojik usuller ve bu usuller yoluyla kazanılmış olan ürünlere uygulanamaz.”

29 Haziran 2017 karar ve 1 Temmuz 2017 tarihinde yürürlük tarihli, Avrupa Patent Ofisi İdari Konsey Kararı[4] ile Avrupa Patent Sözleşmesi Uygulama Yönetmeliğine eklenen madde 28 (2) hükmü şu şekildedir:

“(2) 53 (b) maddesi uyarınca, yalnızca esaslı bir biyolojik işlemle elde edilen bitkiler ve hayvanlar bakımından Avrupa Patenti verilmeyecektir[5].”

Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun 25 Mart 2015 yılında verdiği G2/12 (“Domates II”) ve G2/13 (“Brokoli II”) kararı uyarınca, “esaslı biyolojik işlemle elde edilen bitki ve hayvanlar” EPC madde 53 (b) kapsamında değerlendirilemeyecektir. Yönetmelik madde 28’in yürürlüğe girmesinden sonra Avrupa Patent Ofisi Teknik Temyiz Kurulu’nun 5 Aralık 2018 tarihli kararı, Madde 28 (2)’nin, EPC madde 53 (b)’ye aykırı olduğunu saptayarak, G2/12 (“Domates II”) ve G2/13 (“Brokoli II”) kararlarını desteklemiştir. Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun önüne gelen konu, esaslı biyolojik işlemle elde edilen bitkiler veya hayvanların da patentlenemez kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır.

2. G2/12 (“Domates II”) ve G2/13 (“Brokoli II”) Kararları

EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G2/12 ve G2/13 kararlarına konu; EP 1 211 926 (“domates”), EP 1 069 819 (“brokoli”) numaralı Avrupa patentleri, klasik yetiştirme yöntemlerinden kaynaklanan yenilikçi bitkiler üzerine yeni bir patent örneğidir. Genetik modifikasyona uğramış bitkilerin AB mevzuatıyla sıkı şekilde denetlendiği, daha da önemlisi tüketiciler tarafından şüpheyle yaklaşıldığı göz önüne alınırsa, bu yöntemin teknik ve ekonomik önemi daha iyi anlaşılabilir. İlgili patentlerin akıbetini ise, EPC madde 53 (b) hükmünde yer alan patentlenebilirlik istisnalarının nasıl yorumlandığı belirlemiştir. İlgili maddede patent istisnası dar yorumlanarak; sadece bitki çeşitleri ile esaslı biyolojik işlemler patentlenemez kabul edilebilirken; maddenin esaslı biyolojik işlemler sonucu elde edilen tüm bitki materyallerini kapsayabileceği şeklinde geniş kapsamlı yorumlanabilmesi de mümkündür[6].

Uygulama Yönetmeliğinin 26. maddesinde;“bitki çeşitleri”, “esaslı biyolojik işlem” ve “mikrobiyolojik işlemi” tanımlarına yer vermiştir. AB Biyoteknoloji Direktifi (98/44/EC[7]) düzenlemesine uyum kapsamında İdari Konsey kararıyla eklenen maddede esaslı biyolojik işlem şu şekilde tanımlanmıştır:

“(5) Eğer çaprazlama ve seçme gibi tamamen doğal fenomenlerden oluşuyorsa, bitki ve hayvan üretimi işlemi esaslı bir biyolojik işlemdir.[8]”

EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu, EPC madde 53 (b) hükmünü dar yorumlamayı tercih ederek brokoli ve domateslerin farklı yetiştirme yöntemlerine ilişkin patentleri uygun bulmuştur. Kurul bu kararı verirken; EPC’nin patentlenebilirlik istisnaları arasında 53 (b)’nin sistematik, teleolojik, gramer yorumlarına yer vermiş ve EPC’nin Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin ilgili yorum kurallarını[9] kullanmıştır. Ayrıca Uygulama Yönetmeliğinin 27. maddesi lafzının bahse konu brokoli ve domates patentlerine cevaz verdiğine karar vermiştir[10]. İlgili madde uyarınca, belirli bir bitki veya hayvan çeşidiyle sınırlı olmadığı takdirde bitkilerle ilgili biyoteknolojik buluşlar patentlenebilecektir[11].

Sonuç olarak, esaslı biyolojik işlemle elde edilmiş hayvan, bitki ve bitki materyallerine yönelik ürün ve usul sonucu elde edilen ürünler (product-by-process[12]) patentlenebilir görülmüştür. Dolayısıyla çaprazlama ve seçme yoluyla üretilen Brassica bitkisi (T83/05) ve doğal yolla suyu alınmış domates (T1242/06) patentlenebilir ürünlerdir[13].

3. Teknik Temyiz Kurulu T 1063/18 Sayılı Kararı

Başvuru sahibi Syngenta’nın “besin değeri artırılmış biber bitkisi” için yaptığı 12 756 468.0 numaralı Avrupa Patenti başvurusu, İnceleme Bölümü tarafından EPC madde 53 (b) ve Yönetmelik madde 28 (2)’de yer alan patentlenebilirlik istisnaları içerisinde yer aldığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Syngenta, iki ana iddia sunmuştur. Bunlardan ilki; Yönetmelik madde 28 (2)’nin, EPC 53 (b) maddesine aykırı olduğudur. Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G 2/12 ve G 2/13 (“Domates II/Brokoli II”) kararlarında, esaslı biyolojik işlemle elde edilse bile bitkilerin patentlenebilir kabul edilmesiyle; Yönetmelik 28 (2)’nin, EPC 53 (b) ile çeliştiği iddia edilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ise;  EPC’nin, Biyoteknoloji Direktifi ile uyumlu olması gerektiğidir. Genişletilmiş Temyiz Kurulu G 2/07 ve G 1/08 (“Brokoli I/Domates I”) kararlarında “esaslı biyolojik işlem” kavramına, çaprazlama ve seçim aşamalarını içeren işlemlerin tümü, onların çoğalabilmesi veya o işlemlerin teknik özelliklerine bakılmaksızın dâhil edilmiştir. Ancak Biyoteknoloji Direktifi, buluşun teknik karakterini, onun çoğalmasına bağlamıştır. Ayrıca Yönetmelik madde 27 (c) uyarınca esaslı biyolojik işlem sadece teknik olmayan işlemleri kapsamaktadır. Direktif ve Yönetmelik hükümleri ışığında dar yorumun benimsenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Tüm bu iddialar ışığında Yönetmelik madde 28 (2)’nin geniş tanımının, mevzuatla uyumsuz olduğu dile getirilmiştir. EPO Teknik Temyiz Kurulu, Yönetmelik madde 28 (2)’nin, EPC madde 53(b) ile çeliştiği sonucuna varmıştır[14].

4. Genişletilmiş Temyiz Kurul G 3/19 Sayılı Kararı

T 1063/18 sayılı kararın akit devletlerde yarattığı endişe sebebiyle, EPO Başkanı 29 Mart 2019 tarihli basın açıklamasıyla kararı Genişletilmiş Temyiz Kurulu’na havale ettiğini ifade etmiştir[15].

Genişletilmiş Temyiz Kurulu G 3/19 sayılı kararı uyarınca “esaslı biyolojik işlemlerin”, ürün ve usul sonucu elde edilen ürünleri (product-by-process) de kapsadığına, dolayısıyla bitkiler, bitki materyalleri (bitki kısımları veya meyveler) ve hayvanlara EPC madde 53 (b) uyarınca patentlenebilirlik istisnalarının uygulanacağına karar vermiştir.

14 Mayıs 2020 tarihli basın açıklamasında[16] da yer verildiği üzere, kararda Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G 2/12 ve G2/13 kararlarındaki gramer (“gerçek ve kastedilen”), sistematik (“EPC’nin esaslı biyolojik işlemlerin geniş anlamını desteklemediği”), teleolojik (“hukuksal, sosyal ve ekonomik amaçlar”) yorumu tasdiklenmiştir[17]. Ancak yasal bir hükme verilmiş belirli bir yorumun “taştan oyulmuş” olarak katı şekilde ele alınamayacağı ve hükmün anlamının zamanla değişebileceği veya evrilebileceği[18] değerlendirmesi yapılmıştır. Kurul, EPC madde 53(b)’nin “dinamik yorumunun” Yönetmelik madde 28 (2)’e izin verdiğine karar vermiştir. Dinamik yorum uyarınca  “bitki veya hayvan üretimine yönelik esaslı biyolojik işlemlere” patent verilmeyecektir[19].  Kararda, EPC madde 164 (2) (“EPC ve Uygulama Yönetmelik hükümlerinin çelişmesi durumunda, EPC hükümlerinin geçerli sayılacağı[20]”) ile T 1063/18 ve G 2/12 kararlarındaki EPC madde 53 (b) yorumunun birbirleriyle alakalı olmadığına yer verilmiştir[21].

Sonuç olarak esaslı biyolojik işlemle üretilen veya usul özellikleri esaslı biyolojik işlemi içeren bitki, hayvan, bitki materyallerine yönelik ürün veya usul sonucu elde edilen (product-by-process) ürünler patentlenemez yorumu kabul edilmiştir. Kurul, EPC madde 53 (b)’ye dair bu yorumun, Yönetmelik md. 28 (2)’nin yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2017 tarihinden önceki Avrupa Patentleri ve Avrupa Patent başvuruları üzerine geriye dönük etkisinin olmadığına karar vermiştir.

5. Sonuç

2015 yılından beri esaslı biyolojik işlemle üretilen/işlemlerinde esaslı biyolojik işlemlere yer verilen ürünler ve usul sonucu elde edilen ürünlerin (product-by-process) patentlenebilir kabul edilmesi, EPC’ye taraf devletlerde büyük yankı uyandırmıştır. G 2/12 kararından sonra 7 akit devletin kanunlarında değişiklik yapması, bu göstergelerden en önemlisidir[22]. Teknik Temyiz Kurulu’nun da kararın arkasında durması, Yönetmelik madde 28 (2) değerlendirmesinde kafa karışıklığı yaratmıştı. Bu kararla Genişletilmiş Temyiz Kurulu, buna nokta koymuş görünüyor[23]. Buna göre sadece genetik mühendisliği teknikleri uygulanmış bitki ve hayvanlar patentlenebilecektir. Örneğin, GDO’lu sebzeler veya tranjenik hayvanlar için patent mekanizması söz konusu olacaktır. Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun kararı sivil toplum örgütlerinden destek almış görünmektedir[24]. Kısaca bitki ve hayvanların patentlenmesi konusunda 2010 yılından beri süregelen karmaşa son bulmuş görünmektedir.

Yıldız Tuğçe ERDURAN

tugcerduran@hotmail.com

Haziran 2020

[1] Brokoli ve Domatese Patent Kararı, https://www.haber7.com/guncel/haber/660567-brokoli-ve-domateste-patent-karari

[2] European Patent Convention

[3] Implementing Regulation of EPC

[4] Official Journal July 2017,https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/official-journal/2017/07/a56.html

[5] Rule 28, Exceptions of Patentability, https://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2016/e/r28.html

“Under Article 53(b), European patents shall not be granted in respect of plants or animals exclusively obtained by means of an essentially biological process.”

[6] Axel Metzger, Patents on Tomatoes and Broccoli: Legal Positivists at Work, IIC, 2016, s. 515.

[7] 98/44/EC Direkitifi için bkz: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:31998L0044

[8] “A process for the production of plants or animals is essentially biological if it consists entirely of natural phenomena such as crossing or selection. “ Bu madde Biyoteknoloji Direktifi’nin 4. maddesiyle de uyumludur: “[…]without prejudice to the patentability of inventions which concern a microbiological or other technical process or a product obtained by means of such a process.”. EPO Teknik Temyiz Kurulu, 320/8748 kararında, esaslı biyolojik işlem; bitkilerin üretimi için mikrobiyolojik olmayan işlemle, bitki genomlarını çaprazlama ve seçilim adımlarına eş tutulmuştur. Karar için bkz: https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t870320ex1.html

[9] Viyana Konvansiyonu’nun “Genel yorum” başlıklı 31. maddesi ve “Tamamlayıcı yorum araçları” başlıklı 32. maddesine atıf yapılmıştır.

[10] Timo Minssen, Ana Nordberg, The Impact Of Broccoli II & Tomato II On European Patents In Conventional Breeding, GMO’s And Synthetic Biology: The Grand Finale Of A Juicy Patents Tale?, Biotechnology Law Report, sayı 3, 2015, s.94.

[11] “(b) without prejudice to Rule 28, paragraph 2, plants or animals if the technical feasibility of the invention is not confined to a particular plant or animal variety;”

[12] Usul sonucu elde ürünlerdekoruma talep edilen buluş istemde açıklanan usul değildir, o usulün uygulanmasıyla ele geçen üründür. Yani, bir ürünün patent koruması altına alınabilmesi için,ürünün boyu, sistemdeki pozisyonu, işlevi vs gibi yapısal özellikleriyle tanımlanması gerekmektedir. Usul sonucu elde edilen ürünlerde patentlenebilirlik elde edilen ürüne bağlıdır. Ahmet Kayakökü, İstem Yazımı-Koruma Kapsamı İlişkisi ve TPE’de Yapılan Başvuruların Bu Bağlamda Değerlendirilmesi, TPE Patent Dairesi Başkanlığı, Uzmanlık Tezi, 2014, s.67-68.

[13] Irina Demina, Johanna Bergh, EPO Rules Plants And Animals Exclusively Obtained By Essentially Biological Processes Not Patentable,https://awapoint.com/epo-rules-plants-and-animals-exclusively-obtained-by-essentially-biological-processes-not-patentable/.

[14] T 1063/18 Kararı:https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t181063eu1.html

[15] EPO Contracting States Discuss Next Steps Regarding The Patentability Of Plants Obtained By Essentially Biological Processes,https://www.epo.org/news-events/news/2019/20190329.html.

[16] Press Communiqué of 14 May 2020 Concerning Opinion G 3/19 Of The Enlarged Board of Appeal, https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/communications/2020/20200514.html.

[17]G 3/19 sayılı karar 24. Paragraf. Karar için bkz: http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/44CCAF7944B9BF42C12585680031505A/$File/G_3-19_opinion_EBoA_20200514_en.pdf.

[18] İlgili karar 20. paragraf.

[19] İlgili karar 27. paragraf.

[20] EPC md. 164 (2): “In case of conflict between the provisions of this Convention and those of the Implementing Regulations, the provisions of this Convention shall prevail.“

[21] İlgili karar 27. paragraf.

[22]İlgili karar 15. paragraf.

[23] Kararın Türk patent hukukunda da etki doğuracağı beklenmektedir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 82/3 (b) patentlenebilir buluşlar ve patentlenebilirliğin istisnalarında esaslı biyolojik işlemleri şu şekilde dâhil etmiştir: “Mikrobiyolojik işlemler veya bu işlemler sonucu elde edilen ürünler hariç olmak üzere, bitki çeşitleri veya hayvan ırkları ile bitki veya hayvan üretimine yönelik esas olarak biyolojik işlemler”.

[24]European Patent Office Gives Green Light To Prohibit Patents On Plants And Animals Enlarged Board of Appeal Agrees With Restrictive Interpretation Of Patent Law, https: //www.no-patents-on-seeds.org/en/node/638.