Etiket: genel ahlaka aykırı markalar

NAZİ PARTİSİ SEMBOLÜ İÇEREN BİR MARKA AHLAKA AYKIRI MIDIR? EUIPO TEMYİZ KURULU KARARINI VERDİ



Bir topçu subayının oğlu olarak çocukluğumun en eğlenceli anlarından bazıları topların, silahların, askeri araçların etrafında ve “asker abilerin” peşinde koşturarak geçti. O zamanlar asker abilerin de benim etraflarında olmamdan keyif aldıklarını düşünüyordum; ancak sonradan farkına vardım ki, onların güler yüzü ve ilgisi, benim sevimliliğimden değil, daha çok onların komutanın zevzek çocuğundan kaynaklanabilecek gazaptan korkmalarından kaynaklanıyordu. Hatta şu an iyice eminim ki, asker abiler benim gibileri etraflarında gördüklerinde, Yiğit Özgür’ün klasik haline gelmiş “Geldi yine tipini ….” karikatüründeki anne ve babanın tepkisini veriyorlardı. (Karikatürü bilmeyenler veya hatırlamak isteyenler Google’dan arayabilir.)

Çocukluk anılarımla ne kadar ilgisi var bilmiyorum ama, geçmişten bu yana en meraklı olduğum alanlardan birisi de savaş tarihi, belgeselleri, filmleri ve özellikle de İkinci Dünya Savaşı (bundan sonra “WW2” olarak anılacaktır)’yla ilgili her şey. Bu yazıda aktaracağım karar, WW2 bağlantısı nedeniyle de anında ilgimi çekti ve yazma kararına varmam çok zaman almadı.



WW2’nin savaşın cephelerdeki akışıyla ilgili olmayan ikonik yönlerinden birisi Alman Nazi Partisi’nin propaganda ve görsel iletişim gücüdür. Nazi Partisi aynı zamanda bir propaganda canavarıdır ve Goebbels’in yönettiği propaganda mekanizması aynı zamanda görsel ihtişam, çarpıcı mimari, göz alıcı üniformalar, kıyafetler, simgeler ve sembollerle de süslenmiştir.

İnsanlık düşmanı Nazi Partisi, WW2’nin kaybedilmesiyle birlikte sadece Almanya’nın değil, dünyanın hafızasından tüm sembolleriyle birlikte temizlenmeye çalışılmaktadır. Nazi Partisi’nin sembollerinin kullanımı bazı ülkelerde yasak olsa da, Neo-Nazi gruplar bu sembolleri ısrarla kullanmaya devam etmektedir.

Bütün bunların IPR Gezgini ve yayın alanı ile ilgisi nedir sorusu kafalarda oluşmuş olabilir. Yanıt basit, aşağıya okuyacağınız EUIPO Temyiz Kurulu kararı, Nazi Partisi’nin sembollerinden birisine çok benzer bir şekil unsuru içeren bir marka tescilinin, genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık nedeniyle hükümsüz kılınmasına ve buna karşı yapılan itiraza ilişkindir.



Birleşik Krallık’ta yerleşik Anglofranchise Limited firması (bundan sonra “marka sahibi” olarak anılacaktır) aşağıda yer alan markayı 2013 yılında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirir. Markanın kapsamında 14., 18., 25. sınıflara dahil mallar ve 35. sınıfa dahil hizmetler bulunmaktadır.

2018 yılında İtalya’da yerleşik Yuliya Bugrey isimli bir gerçek kişi (bundan sonra “hükümsüzlük talebi sahibi” olarak anılacaktır), tescilli markanın kapsadığı tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınması talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.

Hükümsüzlük talebinin gerekçesi, Birlik Marka Tüzüğü’nün 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılıktır.

Hükümsüzlük talebi sahibi aşağıdaki ana argümana dayanmaktadır:

Başvurunun şekil unsuru, Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerce Nazi Partisi’nin amblemlerinden birisi olan “Parteiadler” olarak algılanacaktır. “Parteiadler” kelimesi “Partinin Kartalı” anlamına gelmektedir ve simge Almanya’nın devlet sembolü olan kartalın Nazi Partisi’ne uyarlanmış halidir.

Nazi Partisi’nce kullanılan Parteiadler simgesini aşağıda görebilirsiniz:

Hükümsüzlük talebi sahibine göre, hükümsüzlük talebinin konusu markadaki şekil unsuru Nazi ideolojisine açıkça referans yapmaktadır ve bu nedenle de kamu düzenine ve genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırıdır. Dolayısıyla da tescilli markanın hükümsüz kılınması gerekmektedir.

Talep sahibi iddialarını kuvvetlendirmek için çok sayıda kanıt sunmuştur, bu kanıtların bir kısmı medyadan derlenmiştir ve bazı kişi ve kuruluşların da tescilli markada yer alan ve marka sahibince yaygın biçimde kullanılan şekli, Nazi Partisi’yle özdeşleştirdiğini göstermektedir. Buna ilaveten Nazi sembollerinin kullanımını yasaklayan ulusal mevzuatlara da yer verilmiştir.

Bu iddialara, marka sahibi esasen aşağıdaki argümanlar çerçevesinde yanıt vermiştir:

Markada yer alan kartal şekli, Nazi Partisi sembollerinden değil, Roma İmparatorluğu sembollerinden esinlenmiştir. Markada yer alan şekille, Nazi sembolü “Parteiadler” arasında görsel farklılıklar vardır. Hükümsüzlük talebi sahibinin sunduğu kanıtların ispatlayıcı gücü bulunmamaktadır, markada üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına aykırı bir unsur yer almamaktadır. Son olarak, marka sahibi ifade özgürlüğü hakkını da dile getirmiştir.

EUIPO İptal Birimi, yukarıda anahatlarıyla sunulan iddia ve savunma çerçevesinde hükümsüzlük talebini incelemiştir:

İptal Birimine göre şekiller bazı farklılıklar içerse de, bu farklılıklar önemsiz düzeydedir ve bütün olarak bakıldığında şekiller neredeyse aynıdır. Kartal şekli birçok kültürde zenginlik, güç gibi kavramları sembolize etse de, inceleme kartalın genel çerçevedeki sembolik anlamı ile ilgili değil, başvurudaki kartal şeklinin özel sembolik anlamı ile ilgilidir. Hükümsüzlük talebi sahibi farklı sitelerden, gazetelerden alınmış çok sayıda makale ve haber sunmuştur, bu içerikler, yazar ve kullanıcıların inceleme konusu markayla, Nazi Partisi arasında bağ kurduğunu göstermektedir. Marka sahibi, ifade özgürlüğü hakkını savunma olarak öne sürmüş olsa da, inceleme konusu şekil argo, kötü anlama sahip bir şekil değil, insanlık tarihinin en karanlık sayfalarından birisini yaşatmış bir ideolojinin simgesi olan bir şekildir. Marka hukukunda ifade özgürlüğünün yeri bulunsa da, ifade özgürlüğünün korunması, markaların korunmasının ana amacı değildir ve 7(1)(f) bendinde düzenlenmiş ret gerekçesi sadece ifade özgürlüğü hakkı öne sürülerek ortadan kaldırılamaz. Buna ilaveten, marka sicilinde tescilin reddedilmesi veya ortadan kaldırılması, bir işaretin piyasada kullanılmasını da engellemez. Bu çerçevede, tescilin kamu düzenine ve yerleşik ahlak ilkelerine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınması, ifade özgürlüğünün engellenmesi anlamına gelmeyecektir. Marka sahibi, markanın Birleşik Krallık underground kültürüne referans olarak seçildiğini belirtmiş olsa da, İptal Birimine göre markanın saldırgan veya şok edici amaçla seçilmemiş olması veya underground ve punk kültüre referans içermesi hususları, kamunun ilgili kesiminin markayı olumsuz biçimde algılamasını engellemeyecektir. Hükümsüzlüğü talep edilen markayı taşıyan giysilerin dünyadaki bilinirliği, reklamları ve promosyonunun, markanın kamu düzenine ve genel kabul gören ahlak ilkelerine uygunluğu ile ilgisi de bulunmamaktadır. Bütün bu belirtilenlerin ışığında EUIPO İptal Birimi’ne göre; hükümsüzlüğü talep edilen marka, bütün olarak bakıldığında Nazi Partisi’ne referans içermektedir ve kamunun ilgili kesimince Avrupa Birliği’nin kurucu değerlerine aykırı olarak algılanacak bir şekli barındırmaktadır. Bu bağlamda marka, sadece Nazi Partisi’nce katledilen kurbanlar bakımından değil, Birlik sınırları dahilinde yaşayan markayla karşılaşabilecek ve normal düzeyde hassasiyet ve toleransa sahip herkes bakımından şok edici veya saldırgan niteliktedir. Dolayısıyla, hükümsüzlüğü talep edilen marka, Tüzük madde 7(1)(f) bendi anlamında genel kabul görmüş ahlak değerlerine aykırılık içermektedir ve hükümsüz kılınmalıdır.

EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük kararına karşı marka sahibi tarafından itiraz edilir ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir. İnceleme sonucunda 23 Nisan 2021 tarihinde verilen karar, aşağıda anahatlarıyla aktarılacaktır.

Marka sahibi, İptal Biriminin hükümsüzlük kararının hukuka uygun olmadığını, hükümsüzlük talebi sahibince sunulan kanıtların objektif olmadığını, internette herkes tarafından yapılabilecek subjektif yorumlara dayandığını, kararın Birlik halkının genel algılayış biçimini göstermekten uzak olduğunu, aksi yöndeki yorumların karara yansıtılmadığını, kartal şeklinin Almanya dahil Birlik ülkelerinde yasaklanmadığını, kararın ifade özgürlüğünün ihlali mahiyetinde olduğunu, BOY markasının kırk yıldan uzun süredir kullanıldığını, WW2’nin bitiminden bu yana 70 yıldan fazla süre geçtiğini, markanın ticari başarısı da dikkate alındığında markanın Nazizm ile özdeşleştirilmeyeceğini, markanın bütün olarak dikkate alınmadığını, “Parteiadler”de bulunan svastika (gamalı haç) şeklinin markada bulunmadığını, bu haliyle markanın Nazi Partisi sembollerini çağrıştırmadığını, İptal Birimi kararının objektif olmadığını, markanın ticari başarısının ve ünlülerce de kullanılmasının Nazizmi çağrıştırmadığının kanıtı olduğunu öne sürmektedir. Marka sahibinin bir diğer önemli iddiası da, İtalya’da aynı markanın başka kişilerce kullanıldığı, bu kullanıma karşı marka sahibinin İtalya’da marka hakkına tecavüz süreçlerini başlattığı, hükümsüzlük talebi sahibinin bu kişilerle bağlantısının açık şekilde gösterildiği yönündedir.

Hükümsüzlük talebi sahibi, bu iddiaların tamamının yerinde olmadığı ve İptal Biriminin hükümsüzlük kararının yerinde olduğu görüşündedir. İlaveten, markanın yaratıcısı Stephane Raynor’un otobiyografik eserinde marka ile Nazi ideolojisi arasındaki ilişkiyi kabul ettiği de belirtilmektedir.

Temyiz Kurulu tarafların argümanları ve İptal Birimi kararının gerekçeleri çerçevesinde itirazı inceler. Temyiz Kurulu’na göre sunulan kanıtlar, kamunun göz ardı edilemeyecek düzeyde bir kısmının markadaki kartal şeklini “Parteiadler” sembolü olarak algılayacağını göstermektedir. Markada, “Parteiadler”de bulunan svastika şeklinin bulunmaması markanın geçerliliğini sürdürebilmesi için yeterli bir gerekçe değildir. Temyiz Kurulu, markanın Avrupa Birliği’nde Nazi Partisi sembolü olarak algılanacağı ve bu yönde İptal Birimince öne sürülen gerekçelerin yerinde olduğu görüşündedir; yazının önceki kısımlarında belirtilen bu gerekçeler, tekrardan kaçınmak amacıyla burada tekrar edilmeyecektir.

Temyiz Kurulu’nun daha detaylı biçimde altını çizdiği husus ise, markanın hükümsüz kılınmasının gerekçesinin “kamu düzenine aykırılık” değil, “genel kabul görmüş ahlak ilkelerine aykırılık” olmasıdır. Kurula göre, marka bazı üye ülkelerde ceza hukuku kapsamına girebilecek şekil unsuru içerse de, hükümsüzlüğün temel gerekçesi kamu ahlakıdır. Nazi savaş suçlarının kurbanı olan kişilerin alt soyları halen bu acıyı yaşamaktadır ve bu kişilerin süregelen acıları dikkate alındığında markanın Birlik’te tescilli kalması düşünülemez. Cinsiyet, ırk, etnik köken, inanç, yaş ve cinsel tercih ayrımcılığı yapılmaması Avrupa Birliği’nin temel değerleridir ve Nazizm sembollerinin bu değerlerle uyuşmadığı açıktır. Bütün bu hususların çerçevesinde, marka kamunun ilgili kesimi bakımından Nazi ideolojisine referans olarak algılanacaktır, Avrupa Birliği’nin temel ilkelerine aykırılık içermektedir ve bu nedenle de markanın hükümsüz kılınması yönündeki karar yerindedir.

EUIPO Temyiz Kurulu belirtilen gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması yönündeki kararı onamış ve itirazı reddetmiştir.



Marka sahibinin bu karara karşı yargı yolunu kullanıp kullanmadığından şu anda emin olmamakla birlikte, eğer dava açılırsa, Genel Mahkeme kararını merakla bekleyeceğim.

Kendi adıma kararı alkışlıyorum ve dünyanın Nazizm sembollerinden arınmasını, bu da yeterli değil, ayrımcılığa ilişkin bütün sembollerden temizlenmesini tüm kalbimle arzuluyorum.

Kararı yazarken bir noktada merak ettiğimden, marka Türkiye’de de tescilli mi diye baktım ve Bingo!

Marka şekil unsuruyla birlikte yurtdışındaki sahibi adına Türkiye’de tescilli olduğu gibi, üçüncü kişiler de markanın şekil unsuruyla birlikte kendi adlarına tescili için başvurmuşlar ve bu başvurular itiraz üzerine reddedilmiş. Akla gelen soru ise şu; markada yer alan şeklin Nazi Partisi sembolü olması gerekçesiyle kamu düzenine veya genel ahlaka aykırılık temelli bir hükümsüzlük davası Türkiye’de açılsaydı, mahkemeler ne yönde karar verirdi acaba?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

“Fack Ju Göhte” yani “Lanet Olsun Sana Göhte” Kararı

Johann Wolfgang von Goethe’yi belki 18 yaşında yazmaya başlayıp bütün bir ömrü boyunca yazarak tamamladığı yapıt olan “Faust”tan; ya da belki 27 yaşındayken yazdığı “Genç Werther’in Acıları” ile bir anda bütün dünyanın gündemine oturmasından tanırsınız. Bu kitabı ile insanları derin bir melankoliye sürüklediği, intiharların artmasına neden olduğu, kamu düzenine zarar verdiği söylenen Goethe bir dönem Danimarka, İtalya ve Leipzig’de tehlikeli bulunarak yasaklanmıştı. Hatta literatürde “intihar edici davranışların taklit edici etkisini” tanımlamak üzere “Werther’s Effect”[1] diye bir kavramın çıkmasına neden olan Goethe’nin adını yaklaşık 250 yıl sonra yine bir “kamu düzenine aykırılık” kavramı ile birlikte “Fack Ju Göthe” kararı ile duyduk.

Her şey 2013 yılında Türk asıllı Alman Yönetmen Bora Dağtekin’in hem senaryosunu yazdığı hem de yönetmenliğini yaptığı “Fack Ju Göthe” filmi ile başladı. Almanya’da çok beğenilen, gişe rekorları kıran bu filmin sonrasında Fack Ju Göthe 2 ve Fack Ju Göthe 3 versiyonları da çekildi ve yine başta Almanya olmak üzere pek çok ülkede milyonlarca kişi tarafından izlendi.

Filmin yapımcısı Constantin Film Produktion GmbH 2015 yılında Fack Ju Göthe ibaresinin marka olarak tescili için EUIPO’ya başvurdu. Ancak EUIPO söz konusu başvuruyu Birlik Marka Tüzüğü 7(1)(f) maddesi uyarınca “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı” bularak reddetti. İlgili kararda Fack Ju Göthe ibaresinin İngilizce’deki “Fuck You” küfrünü çağrıştırdığını, Alman halkı tarafından “Fick Dich” olarak algılanacağını bu kelimenin de ahlaka aykırı bir çağrışımı olduğunu, Almanca konuşan halkın “Fack Ju” ile “Fuck You” ibareleri arasında işitsel ve görsel yakınlık kuracağını belirterek marka başvurusunu reddetti. Başvuru sahibi kararı temyiz etse de, EUIPO Temyiz Kurulu verilen kararı onadı ve bu marka başvurusunun aynı zamanda Johann Wolfgang von Goethe’ye karşı ölümünün ardından hakaret içerdiğini belirterek başvurunun genel ahlaka da aykırı olduğunu belirtti.

Yapımcı şirket işbu karara karşı dava açtı açmasına, ancak Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi 25.01.2018 tarihli kararı ile Temyiz Kurulu’nu haklı buldu ve sonuç yine değişmedi.   

Mahkeme, marka başvurusunun aynı zamanda dünyaca ünlü yazar Johann Wolfgang von Goethe gibi saygı duyulan bir yazara karşı aşağılayıcı söz içerdiğini ve dahası “Göhte” şeklinde yazılarak yazım hatası yapıldığını belirterek başvurunun genel ahlaka aykırı olduğu konusunda Temyiz Kurulu ile hemfikir olduğunu belirtti.

Başvuru sahibi davacı şirket ise filmin milyonlarca kişi tarafından izlendiğini, “Fack Ju” ibaresinin yeterli ölçüde “Fuck You” ibaresinden uzaklaştığını, işaretin özgün, orijinal, eğlenceli ve hicivli bir içeriğe işaret ettiğini savundu. Ancak mahkeme sadece birkaç harfin değiştirilmesi ile oluşan ibarenin yine de “Fuck You Goethe” olarak yorumlanacağını, bu harf değişimlerinin markaya eğlence veya hiciv katmadığını belirtti. Ayrıca Almanya ve Avusturya’daki ortalama tüketicinin algısının dikkate alınması gerektiğini ve tescil talebinde bulunulan sınıflardaki mal ve hizmetlerin genel tüketiciye hitap ettiğini hatta bazı mal ve hizmetlerin doğrudan çocuklar ile gençlere yönelik olduğunu, filmin çok izlenmiş olmasının ilgili tüketiciyi kötü şekilde etkilemediği anlamına gelmeyeceğini belirterek Fack Ju Göhte başvurusunun doğası gereği kaba olduğunu ve ilgili kamuoyunun rahatsız olabileceğini varsaydı.

Bununla birlikte Mahkeme, EUIPO tarafından da belirtildiği üzere sanat, kültür ve edebiyatta ifade özgürlüğünün her zaman savunulduğunu, ancak Marka Hukukunda böyle bir kavramın mevcut olmadığına değinerek; ortalama tüketicinin bir ürün veya hizmet satın alırken markayı gördüğünde aklına filmin geleceğinin ve bu ibarenin “şaka” olarak kabul göreceğinin tespit edilemediğini belirtti.

Davacı şirketin itirazlarının dayanaklarından bir diğeri ise daha önce verilmiş “Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)” kararıydı. Davacı, bu filmin adı marka olarak tescil edilebilmişken kendi başvurularının tescil edilememesinin yerinde olmadığını savunmaktaydı. Buna karşın Mahkeme, Die Wanderhure ibaresinin daha az saldırgan ve aşağılayıcı olduğunu, ibarenin filmin içeriğini açıkladığını, sınıf kapsamının da genel olarak sanat eserleri çerçevesinde olduğunu, ancak Fack Ju Göhte markasının hem tescil talep ettiği sınıfların kapsamının genel olduğunu hem de ibareyi gören tüketicinin markayı anında filmdeki karakter ile özdeşleştirmeyeceğini belirterek aslında çok da tatmin edici olmayan açıklamalarda bulundu.

Bu karara karşı yapımcı şirket direndi ve son kozunu da oynayarak konuyu Avrupa Birliği Adalet Divanı’na taşıdı.

Divan kararını vermeden önce Hukuk Sözcüsü Michal Bobek konuya ilişkin görüşünü açıkladı. Divan’ın mahkeme kararını bir kenara bırakarak EUIPO’nun kararını bozması gerektiğini söyleyerek bazı önemli noktalara değindi:

Bobek, ifade özgürlüğünün Marka Hukuku alanında da uygulandığını, temel amacının markayı korumak olmasa da, tüketicilere mal ve hizmetin kaynağını garanti etmek olduğunu belirtti. Aynı şekilde EUIPO’nun da asıl amacının kamu düzenini korumak olmasa da, bu kavram üzerinde bir rolü olduğunu, ancak “kamu düzeni” ile “kabul edilen ahlak ilkeleri” kavramları arasında bir ilinti olsa da değerlendirmede farklı unsurların göz önüne alınması gerektiğine değindi. EUIPO’nun mutlak ret nedenleri arasında sayılan “kabul edilen ahlak ilkelerine” dayanarak karar verdiği durumlarda; o ibarenin neden ihlal oluşturacağına inandığını açıklaması gerektiğini, bu değerlendirmenin belirli bir sosyal bağlamda temellendirilmesine ihtiyaç bulunduğunu ve bu değerlendirme yapılırken şüphe uyandıran kanıtların göz ardı edilemeyeceğini belirtti. Yani, sadece tescil talebine konu işaret kapsamında değil, konunun toplumsal algı ve bütün kanıtlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizerken, mevcut kararın bu standartları karşılamadığını da ileri sürdü.

Bobek ayrıca, yapımcı Constantin tarafından iddia edilen unsurların dikkate alınması gerektiğini, başvuru “kamu ahlakı” nedeniyle reddedilirken EUIPO ve Mahkeme tarafından daha ikna edici argümanlar sunulması gerektiğini ifade etti. Son olarak ise Constantin’in iddialarından biri olan daha önceki benzer bir başvuru olan “Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)” markasının tescile izin verilmesinin nedeninin Mahkeme tarafından makul bir şekilde açıklanamadığını söyleyerek görüşünü tamamladı.

Ve sonunda beklenen an geldi; Avrupa Birliği Adalet Divanı, 27 Şubat 2020 tarihli C‑240/18 sayılı kararında, davacı Constantin’in aşağıda sayılan itirazlarını göz önünde bulundurdu:

  • Mahkemenin başvuruya konu Fack Ju Göhte ibaresini değil, Fuck You Goethe ibaresini incelediği için bireysel inceleme ilkesini ihlal ettiği,
  • Filmin adı konusunda veya filmin gençlere hitaben yayınlanmasında bir sorun yaşanmayıp gerekli izinlerin alınmış olduğu,
  • Filmin Goethe Enstitüsü’nün eğitim programına sorunsuz olarak dahil edilmiş olmasının göz ardı edilmemesi gerektiği,
  • “Fuck” and “Fuck You” kelimelerinin dilin evrimi nedeniyle ağır aşağılayıcı anlamlarını günümüzde yitirdiği, “Fucking Hell” (Hay Allah Kahretsin) ve “Macafucker” (Lanet olsun sana! Çünkü sen de annene lanet etmişsin!)[2] kelimelerinin artık marka olarak tescil edilebildiği,
  • Mahkemenin 7(1)(f) maddesini çok geniş yorumladığı, markanın bir bütün olarak değil sadece “Fuck You” ibaresi üzerinden incelendiği,
  • Başvuruya konu ibareden popüler olmayan, okul derslerini veya okuldaki hayal kırıklığını ifade eden zararsız, çocuksu ve eğlenceli bir kişiliğin anlaşılması gerektiği.

Davacının iddiaları dikkate alınarak yapılan inceleme sonucunda Avrupa Birliği Adalet Divanı tarafından verilen karardaki ana tespitler şöyledir:

  • Fack Ju Göhte ibaresinin kamu düzeni çerçevesinde değil “kabul edilebilir ahlak ilkeleri” kapsamında incelenmesi gerekmektedir ve bu ilkelerin ise Bobek’in de görüşünde belirttiği gibi sosyal bağlam dikkate alınarak o zamanın kültürel, dini ve felsefi çeşitliliğine göre değişebildiğinin göz önünde bulundurulması gerekir.
  • Fack Ju Göhte marka olarak kullanıldığında ilgili tüketicinin böyle bir işareti nasıl algılayacağını belirlemek için bütün unsurların ve iddiaların değerlendirilmesi gerekir.
  • Bu bağlamda ibarenin kötü bir izlenim bırakması 7(1)(f) kapsamında kamu düzenine aykırılık nedeni ile reddedilmesi için yeterli değildir.
  • İnceleme sırasında, ibarenin ilgili tüketici açısından o anda var olan ahlak ilkelerine ve toplum standartlarına aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir ve bunun saptanması için ise ortalama tolerans ve duyarlılığa sahip makul bir kişinin esas alınması gerekir.
  • Başvuruya konu ibarenin cinsel bir çağrışımda bulunması ve kaba olmasına rağmen, aynı zamanda öfkeyi, güvensizliği ve hor görmeyi ifade etmek için de kullanıldığı bilinmektedir.
  • Almanca konuşan halk arasında aynı isimdeki filmin büyük başarıya ulaşması, filmin adının herhangi bir tartışmaya neden olmaması ve yetkili makamlarca onaylanması, gençlerin filme erişmesine izin verilmesi ve Alman dili bilgisini teşvik etmekle görevli Almanya Federal Cumhuriyeti Enstitüsü olan Goethe Enstitüsü’nün filmi eğitim amaçlı kullanması gibi davacı argümanları göz ardı edilebilecek iddialar değildir.
  • Genel Mahkeme, Almanca konuşan halkın markayı neden toplumun temel değerlerine ve standartlarına aykırı olarak algılayacağını makul bir şekilde açıklayan somut kanıtlara atıfta bulunmamıştır.

Adalet Divanı belirtilen gerekçelerle, EUIPO ve Genel Mahkeme’nin kararlarını bozmuştur. (Karar metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=223843&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&p)

Fack Ju Göhte kararı; “ifade özgürlüğü” ve “kabul edilen genel ahlak ilkelerine” dair, uzun zaman boyunca anacağımız bir karar olacaktır.

Son olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1976 verdiği Handyside/İngiltere kararında geçen önemli bir noktayı hatırlatmak isterim: “İfade özgürlüğü” sadece olumlu karşılanan ve zararsız düşünceleri değil, aynı zamanda devleti ya da toplumun bir bölümünü inciten, şok eden ya da rahatsız eden düşünceleri de kapsar. Bu demokratik bir toplumu oluşturan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin bir gereğidir.”

Gözde EKER

Haziran 2020

avgozdeeker@gmail.com


[1] 1974 yılında Sosyolog David Philips tarafından kullanılan terimdir.

[2] Yiğit Özgür Karikatürü http://galeri4.uludagsozluk.com/119/cunku-sen-de-annene-lanet-etmissin_183152.jpg

FUCT Davasında [Brunetti v Iancu] A.B.D. Yüksek Mahkemesi Kararını Verdi: İfade Özgürlüğü ve Ahlaka Aykırılık Arasındaki İlişki Nasıl Anlaşılmalı?

Dava Prosedürü

Dava, tasarımcı ve girişimci Erik Brunetti ile A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) arasındaki uyuşmazlığa ilişkindir. Brunetti, kendi tasarımları ile ürettiği bir giyim markası sahibi olup ürünlerini FUCT markası altında üretmektedir ve FUCT ibaresinin “Friends You Can’t Trust (Güvenemeyeceğin Arkadaşlar)” ibaresinin kısaltması olduğunu iddia etmektedir.

Brunetti FUCT kelime markasını USPTO’da tescil ettirmek için başvuruda bulunmuştur. USPTO, Marka Kanunu (Lanham Act) çerçevesinde söz konusu marka başvurusunu “ahlaka aykırı ya da rezil, utandırıcı” (immoral or scandalous) olarak görmüş ve başvuruyu reddetmiştir. FUCT ibaresi USPTO tarafından, argo bir tabir olan “fucked” kelimesi ile eşsesli olarak değerlendirilmiş ve bu nedenle ahlaka aykırı görülmüştür.

USPTO, FUCT markasının “immoral or scandalous” kategorisi kapsamına girip girmediği hususunu değerlendirirken ilgili markanın toplumun kayda değer kesimince edep ve ahlak kurallarına aykırı olarak görülüp görülmediğini dikkate almış ve söz konusu markanın toplumun çoğunluğu tarafından kabul görmüş ahlak kurallarına ve duygularına aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Karar üzerine Brunetti, USPTO bünyesinde itiraz mekanizmasını işletmiş ancak itirazı kabul görmemiştir.

USPTO bünyesindeki itiraz yollarının tüketilmesini takiben Brunetti, meseleyi İstinaf Mahkemesi (The Court of Appeals)’ne taşımıştır. İstinaf Mahkemesi, Lanham Act’ının “immoral or scandalous” marka başvurularına izin vermeyen düzenlemesinin First Amendment’ı ihlal ettiği hükmüne varmıştır. First Amendment Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın bir parçası olup, Birleşik Devletler Kongresi’nin din özgürlüğü, ifade hürriyeti gibi temel hakları ihlal edecek düzenlemeler yapmasını yasaklayan hükümlerdir. Bununla birlikte, USPTO’un talebi üzerine dava Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United States)’ne taşınmıştır.

Yüksek Mahkeme Kararı (588 U.S. No. 18-302, 24 Haziran 2019 )

USPTO’un başvurusu üzerine meseleyi ele alan Yüksek Mahkeme, Lanham Act’ının ilgili hükmünün (madde 2(a)) First Amendment’ı ihlal ettiği ve ifade özgürlüğüne aykırı olduğu hükmüne vardı. Bu karara varırken Yüksek Mahkeme ilgili hükmün, marka başvuruları arasında markanın verdiği mesaja göre bir ayrıma gittiğini ve böylesi bir ayrımın ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu belirtmiştir.

Yüksek Mahkeme mevcut hukuki ihtilafı incelerken Matal v. Tam (2017) davasındaki kararına atıf yapmış ve benzer bir yaklaşım ortaya koymuştur. Matal v. Tam davasında Yüksek Mahkeme “aşağılayıcı, küçümseyici (disparaging)” ibarelere ilişkin marka tescili yasağının bakış açısı temelli bir düzenleme (view-point based bar) olduğunu ve böylesi bir düzenlemenin ifade özgürlüğüne aykırılık oluşturduğu sonucuna varmıştır. Mevcut uyuşmazlık noktasında da Yüksek Mahkeme, “immoral or scandalous” marka başvurularının kabul edilemeyeceği yönündeki düzenlemenin bakış açısı temelli ve ayrımcılık oluşturan bir düzenleme olup olmadığını ve bu sebeple ifade özgürlüğüne aykırılık teşkil edip etmediğini inceleme konusu yapmıştır. Amerikan Hükümeti ,“immoral or scandalous” yasağı düzenlenmesinin bakış açısı temelli bir yasak olmadığını aksine söz konusu düzenlemenin objektif bir düzenleme olduğunu iddia etmiştir. Bu noktada Hükümet temsilcisi, ilgili düzenlemenin markanın verdiği/vermeyi amaçladığı mesajdan bağımsız olarak yalnızca kullandığı ifade yöntemi/metodu itibarı ile mütecaviz olan başvuruları hedef aldığını öne sürmüştür. Ancak, bu iddia Yüksek Mahkeme tarafından kabul görmemiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre böylesi bir yaklaşım ilgili düzenlemenin ifade ettiği mana ile uyuşmamaktadır. Her ne kadar Yüksek Mahkeme yorum yöntemi ile müphem düzenlemelere açıklık getirme yetkisi taşısa da, söz konusu yetki Mahkeme’ye kanun yaratma yetkisi bahşetmemektedir. Hükümet’in iddia ettiğinin aksine ilgili düzenleme, bakış açısından bağımsız olarak “ifade yöntemini/metodunu” esas alan bir düzenleme teşkil etmemektedir. Yüksek Mahkeme nazarında Hükümet’in yaklaşımı ilgili hükmü yorumlamak değil, aksine yeni bir hüküm yaratmaktan başka bir şey değildir.

İlgili düzenlemenin “bakış açısı temelli (view-point based)” bir hüküm olup olmadığı değerlendirmesini yaparken Yüksek Mahkeme, toplum tarafından kabul görmüş değerler ile çelişen marka başvurularının reddedildiğini, bununla birlikte, söz konusu değerler ile uyum gösteren başvuruların kabul edildiğini öne sürmüştür. Bu noktada, USPTO’un aynı konuları hedef alan marka başvurularını nasıl sonuçlandırdığını esas almıştır. Örneğin, USPTO madde kullanımını destekleyen bir marka başvurusunu (Marijuana Cola, Ko Kane for beverages) “immoral or scandalous” olduğu gerekçesi ile reddederken, madde kullanımına karşı çıkan (Say no to Drugs) bir marka başvurusunu kabul etmiştir. Mahkemeye göre söz konusu örnekler, Lanham Act’ının ilgili düzenlemesinin marka başvurularının markanın ilettiği mesaj temelli bir ayrım oluşturduğunu ispat eder niteliktedir.

Yorum

Söz konusu karar, bir hukuki yaklaşımın zaman içerisinde nasıl evrilebileceğini gösterir niteliktedir. Dava konusu uyuşmazlık 10 yıl kadar önce Yüksek Mahkeme önüne gelmiş olsaydı acaba Mahkeme’nin değerlendirmesi nasıl olurdu? 2005 yılında pornografik bir websitesi tarafından yapılan Fuckingmachines ibareli marka başvurusu USPTO tarafından reddedilmiş ve ret kararına itiraz neticesinde ihtilaf İstinaf Mahkemesi tarafından incelenmiştir. İstinaf Mahkemesi 2008 yılında yapılan itirazı reddetmiştir. Yaklaşık 10 yıl kadar sonra ise benzer bir davada İstinaf Mahkemesi, söz konusu reddin dayandığı ilgiliyi düzenlemeyi ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştur.

Her ne kadar ilgili karar argo tabir içeren bir marka başvurusunu konu almış olsa da, bu karar esas alınarak toplumun büyük bir kesimi tarafından ahlaka aykırı kabul edilen herhangi bir marka başvurusunun kabul edileceği sonucunun çıkarılmaması gerektiği kanaatindeyim. Yüksek Mahkeme’nin esas itibarı ile üzerinde durduğu husus ahlaka aykırı marka başvurularını yasaklayan hükmün ayrımcılık oluşturup oluşturmadığı ve bu sebeple ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğidir. Eğer Hükümet’in iddia ettiği şekilde, yalnızca markanın ifade yöntemini esas alan bir düzenleme söz konusu olsa idi Yüksek Mahkeme’nin yaklaşımı farklı olabilirdi. Zira böylesi bir durumda, markanın ilettiği/iletmek istediği mesaj temelinde bir ayrım söz konusu olmayacak ve toplumca kabul gören değerleri öven veya bu değerleri hedef alan başvurular aynı şekilde ele alınmış olacaktı.

Mahkemece mevcut dava kapsamında değerlendirilmemiş olmakla birlikte, söz konusu dava bir noktada birbiri ile çelişen iki hukuki konsept arasındaki ilişkinin nasıl ele alınacağını da ilgilendirmektedir: İfade özgürlüğü ve Kamu düzeni.

Bir yandan ifade özgürlüğünün olabildiğince garanti altına alınması diğer yandan ise kamu düzeninin tesisi ihtiyacı dikkate alındığında dengenin nasıl sağlanması gerektiği sorusu gündeme gelecektir. Doktrinde bazı yazarlar ahlaka ve/veya kamu düzenine dayanılarak marka başvurusunun reddedilmesinin ifade özgürlüğü kapsamında ihlal oluşturmadığını iddia etmektedir (Jonathan Griffiths, “Is There a Right to An Immoral Trade Mark?”, Ekim 2009). Zira, her ne kadar ahlaka aykırılık gerekçesi ile marka başvurusu reddedilse de markanın kullanımı engellenmemekte ve söz konusu markanın kullanımı karşısında bir cezai yaptırım uygulanmamaktadır. Ancak, bu görüşün çoğunlukta kaldığını iddia etmek zor görünmektedir. Genel kabul, başvurucunun dilediği markayı koruma altına almak istemesinin ifade özgürlüğü korumasından yararlanması gerektiği yönündedir. Ancak, yukarıda bahsedildiği üzere ne ölçüde böyle bir korumanın verilmesi gerektiği ve kamu düzeni ile arasındaki ilişkinin ne şekilde tesis edileceği sorusu hala gündem teşkil edeceğe benzemektedir.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com

Goethe’nin Kemiklerini Sızlatmak mı Sızlatmamak mı? “Fack Ju Göhte” Markası Hakkında Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Görüşü


Düşünmek kolaydır, yapmak zordur ve dünyada en zor olan şey de birisinin düşündüklerini fiiliyata geçirmesidir.Johann Wolfgang von Goethe


Büyük Alman edebiyatçı Johann Wolfgang von Goethe (1710-1782), Faust ve Genç Werther’in Acıları başta olmak üzere birçok eseriyle ülkemizde de bilinmektedir.

Yönetmeni ve ana karakteri (Bora Dağtekin – Zeki Müller) Türk kökenli Alman vatandaşları olan “Fack Ju Göhte” isimli Alman yapımı bir sinema filmi 2013 yılında gösterime girmiş ve Almanya’da büyük gişe başarısı elde etmiştir.

“Fack Ju Göhte” ifadesinin Alman toplumunda yol açtığı doğrudan çağrışımın “Fuck You Goethe” ibaresi olduğu iddia edilmektedir. “Fuck You Goethe” ifadesini Türkçe’ye çevirmeye ihtiyaç duymuyorum, tüm okuyucularımız ifadenin Türkçe karşılığını zaten biliyordur.

Filmin gişe başarısının ardından yapımcı “CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH” 2015 yılında, “Fack Ju Göhte” kelime markasının tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında çeşitli sınıflara dahil çok sayıda mal ve hizmet bulunmaktadır (örneğin; parfümler, yazılımlar, kırtasiye ürünleri, giyim eşyaları, gıda, telekomünikasyon hizmetleri, film yapımcılığı, spor ve kültür hizmetleri, vd).

EUIPO, başvuruyu Birlik Marka Tüzüğü madde 5(1)(f) uyarınca “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık” gerekçesiyle reddeder. EUIPO’ya göre; “Fack ju” ibaresi Almanca’da, “Fuck you” ifadesi için argoda kullanılan karşılıktır, “Göhte” ibaresi ise, diğer nedenlere ilaveten 2013 yapımı hit “Fack ju Göhte” filmi nedeniyle, edebiyatçı Johann Wolfgang von Goethe’yi işaret etmektedir. “Fuck you”nun karşılığı olarak algılanacak “Fack ju” ibaresi ise, başka birisinden hoşlanılmadığını anlatan edebe aykırı bir ifadedir.

Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder. EUIPO Temyiz Kurulu, ret kararını yerinde bulur ve itirazı reddeder. Temyiz Kurulu’na göre, ret kararında yer verilen tespitlerin doğru olmasının yanısıra, başvuruda yer alan “Göhte” ibaresinin “fack ju” ibaresiyle birlikte kullanımı, dünyaca saygın Johann Wolfgang von Goethe’ye ölümünün ardından aşağılayıcı ve edebe aykırı biçimde hakaret içermektedir. Bu husus da genel ahlaka aykırılık içermektedir.

Başvuru sahibi “CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH”, Temyiz Kurulu kararına karşı dava açar. Adalet Divanı Genel Mahkemesi 24 Ocak 2018 tarihli T-69/17 sayılı kararı ile Temyiz Kurulu kararını yerinde bulur ve davayı reddeder. Karar metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=702905396D6CB9D527B7FF9BB1DB2E99?text=&docid=198722&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=343653 bağlantısından görülmesi mümkündür.

“CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH” bu noktada pes etmez ve davayı Adalet Divanı’na taşır.

Adalet Divanı dava hakkında henüz karar vermemiş olsa da, Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Michal Bobek dava hakkındaki görüşünü dün yani 02/07/2019 tarihinde açıklamıştır. Adalet Divanı internet sitesinde görüşe ilişkin olarak yayımlanan basın bildirisi https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-07/cp190086en.pdf bağlantısından görülebilir.

Yazıya basın bildirisindeki ifadelere yer vererek devam ediyoruz:

Hukuk Sözcüsüne göre, Adalet Divanı, Genel Mahkemenin kararını bozmalı ve EUIPO Temyiz Kurulu kararını iptal etmelidir. Markaların amacı tüketicilerin malların ve hizmetlerin kaynaklarını ayırt etmesini garanti altına almaktır. Markaların birincil amacı ifade özgürlüğünü korumak olmasa da, ifade özgürlüğü açık biçimde markalar alanında da yer bulmalıdır. Buna ilaveten, EUIPO’nun birincil amacı, kamu düzenini ve genel ahlakı korumak olmasa da, EUIPO’nun bunların korunmasında rolü bulunmaktadır.

“Kamu düzeni” ve “Ahlakın kabul edilen ilkeleri” kavramları arasında kesişim bulunmaktadır, ancak Hukuk Sözcüsü bunları birbirinden ayırmakta ve değerlendirilmelerinde farklı unsurların dikkate alınması gerektiğini öne sürmektedir. EUIPO, eğer “ahlakın kabul edilen ilkeleri” gerekçesine dayanmak istiyorsa, inceleme konusu işaretin neden bu ilkelere karşı olduğunu ortaya koymalıdır. Daha da önemlisi, bu değerlendirmenin özel bir sosyal bağlamda ortaya konulması gereklidir. Belirlenmiş bir zaman ve toplumdaki genel ahlak ilkelerine ilişkin olarak yapılması gereken EUIPO değerlendirmesini teyit eden veya bu değerlendirmeyi şüpheli hale getiren fiili kanıtlar, incelemede EUIPO tarafından göz ardı edilemez. Bir diğer deyişle, bu değerlendirme sosyal algı ve bağlam dışarıda bırakılarak, yalnızca kelime işareti çerçevesinde gerçekleştirilemez. İncelenen davadaki EUIPO değerlendirmesi bu standartları karşılamamaktadır.

Hukuk Sözcüsüne görüşünün devamında, başvuru sahibi (davacı) “CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH” tarafından öne sürülen “Fack Ju Göhte” filminin başarısı, filmin ismine yönelik olarak tartışma olmaması, film için usulüne uygun biçimde izin alınması ve genç izleyicilere gösterilmesi, filmin Goethe Enstitüsü’nün öğrenim programına dahil edilmesi gibi faktörlerin, EUIPO ve Genel Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede ne şekilde ele alındığını tartışmıştır. Sayılan faktörlerin hiçbirisi Marka Tüzüğü çerçevesinde yapılan inceleme için sonuca götürücü olmasa da, kamunun ilgili kesiminin ahlaka yönelik algısı hakkında güçlü delil teşkil etmektedir. Bunun ötesinde, EUIPO ve Genel Mahkeme inceleme konusu markanın genel ahlaka aykırılığı hakkında daha ikna edici argümanlar sunabilecekken, bu tip argümanlara kararlarda rastlanılmamıştır.

Hukuk Sözcüsü son olarak, EUIPO Temyiz Kurulu’nun genel ahlaka aykırı bulmadığı bir diğer film ismine ilişkin önceki bir kararına referansta bulunarak (Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)), EUIPO’nun önceki kararlarına kıyasla ortaya çıkan yaklaşım değişikliğini kararında açıklayamadığını belirtmiştir.

Netice olarak Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Michal Bobek, “Fack Ju Göhte” başvurusunun genel ahlaka aykırılık nedeniyle reddedilmesi yönündeki EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve bu kararı onayan Genel Mahkeme kararının bozulması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

Adalet Divanının bu görüşe uyup uymayacağını şimdilik bilmiyoruz ve kararı takip edeceğiz. Adalet Divanı genellikle Hukuk Sözcüsü görüşlerine uyduğundan, kararın yukarıda yer verdiğimiz görüş doğrultusunda çıkması sürpriz olmayacaktır.

A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin çok benzer bir konuda geçen ay (Haziran 2019) verdiği “FUCT” kararını yazmak içinse enerji toplamaya gayret ediyoruz. Görünen o ki, kime ve neye göre belirlendiği aslında çok da belli olmayan genel ahlak ilkeleri marka camiasını şu günlerde bir hayli meşgul ediyor ve etmeye devam edecek. (Günlük hayatımız bakımından da durum aynı değil mi?)

Goethe’yi de andığımız yazıyı elbette ki, “Işık, daha çok ışık” diyerek bitireceğiz.

Kararları takipteyiz!

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com