Yunanlıların uzosu ve Fransızların şarabı varsa, İskoçların da viskisi var! Soğuk iklime sahip İskoçya’da güçlü distile içecek viskinin üretilmesi ve yoğun tüketiliyor  olmasına şaşmamalı. Ülkedeki su kalitesinin yüksekliği de tabi ki İskoç viskisinin kalitesine doğrudan etki ediyor. Başka ülkelerde de viski üretiliyor, hatta bugünlerde bir Japon viskisi furyasıdır gidiyor dünyada ve takip ettiğim kadarıyla bazı İskoç markaları da Japonlarca satın alındı, ama yine de bu içeceği sevenler için İskoç viskisinin yeri ayrı görünüyor.

Yazının başlığı “Meleklerin Payı” çünkü görüşü görür görmez ilk aklıma gelen nedense bu oldu. Meşe fıçılarda yıllanan viskilerin her yıl %2 oranında bir bölümü fıçıların gözle görülmeyen gözeneklerinden buharlaşarak atmosfere karışıyor, yani ürün her yıl %2 oranında eksiliyor durduğu yerde, ki bunun çok büyük bir fire olduğu ortada. Bu konuda ki “acıyı” en azından manen hafifletmek için olsa gerek, eksilen bu  miktara üreticiler “meleklerin payı” diyorlar. Bakalım inceleyeceğimiz görüşe konu davada  İskoçlar için meleklerin payı ne kadar olacak!

Davacı The Scotch Whisky Association (TSWA), İskoçya’da kurulmuş olan, İskoç viski endüstrisinin haklarını ve viski ticaretini İskoçya ve dünya genelinde korumak ve tanıtmak amacı güden bir  organizasyon. Ürünü tanıtmak için TSWA’nın Edinburgh’da herkese açık bir tadım merkezi bulunduğunu da ekleyelim.

Davalı Michael Klotz ise Almanya’da mukim bir kişi; bir web sayfası yoluyla Almanya’da üretilen ‘Glen Buchenbach’ markalı viskilerin satış ve pazarlamasını yapıyor. ‘Glen Buchenbach’ işaretli viskiler Berglen’de bulunan Waldhorn isimli imalathanede üretiliyor. Berglen, Almanya’da Swabia idari bölgesinde yer alan Baden-Württemberg’deki  “Buchenbach” vadisinde yer alıyor.

Klotz’un sattığı ürünlerin etiketinde şunlar yer alıyor; Alman üreticinin tam adresi, stilize halde bir av borusu şekli (Almanca’da Waldhorn) “Waldhornbrennerei” (Waldhorn imalathanesi),Glen Buchenbach, Swabian Single Malt Whisky, 500 ml, 40% vol, Deutsches Erzeugnis [Alman ürünü) Hergestellt in den Berglen [Berglen’de üretilmiştir].

TSWA davalının kullandığı “GLEN” ibaresinin, 110/2008 sayılı AB Tüzüğünün 16. Maddesi kapsamında, “Scotch Whisky” coğrafi işaret tescilini ihlal ettiği, bunun coğrafi işaretin dolaylı ticari kullanımı olduğu ve dahi coğrafi işareti çağrıştırdığı, yanlış ve yanıltıcı kaynak gösterdiği   gerekçesiyle Hamburg Bölge Mahkemesi’nden davalının satışlarının durdurulmasını talep ediyor.

Bu arada hemen bir not düşelim; “GLEN” Kelt (İskoç) dilinde “dar vadi” demek. Dava dosyasındaki bilgilere göre İskoçya’daki 116 viski üreticinden 31 tanesinin adında/markasında GLEN kelimesi geçiyor. (Marka konusuyla ilgilenenler zaten biliyordur ama ben yine de çok tanınanlardan  bir iki örnek vereyim; Glenfiddich, Glenmorangie, The Glenvilet,  Glenfarclas)

110/2008 numaralı AB Tüzüğü’nün 16 maddesinde bahsedilen Coğrafi İşaretler Tüzüğünün III numaralı ekinde yer alanlar. 16. Madde  koruma altındaki bu işaretlerin ürünün kaynağı konusunda tüketiciyi yanıltacak uygulamalara karşı korunmasını hedefliyor.

Hamburg Mahkemesi Ocak 2017’de yargılamayı durdurarak ABAD’a aşağıdaki soruları yöneltiyor;

1-  16 (a) Maddesinde geçen “dolaylı ticari kullanım” (indirect commercial use) sadece tescilli coğrafi işaretin aynısının veya okunuş ve/veya görünüş olarak benzer formlarının kullanımı halinde mi uygulanır, yoksa kullanılan ibarenin ilgili toplum gözünde tescilli coğrafi işareti veya onun bağlı olduğu coğrafi yeri  bir tür/bir şekilde anımsatması da yeterli midir?

Eğer soruya anımsatma da yeterlidir diye cevap verilirse; dolaylı ticari kullanım olup olmadığı incelenirken ihtilafa konu ibarenin yanında yer alan ifadeler, ürünün gerçek kaynağını  gösteriyor olsa dahi, dikkate alınmalı mıdır yoksa alınmamalı mıdır?

2- 16(b) Maddesinde geçen “çağrıştırma” müessesesinin uygulanabilmesi için illa ki tescilli coğrafi işaret ile karşı tarafın ihtilafa konu ibaresi arasında fonetik ve/veya görsel bir benzerlik olmalı mıdır, yoksa ihtilafa konu olan ibarenin ilgili toplum gözünde bir tür/bir şekilde o coğrafi işareti veya onun bağlı olduğu coğrafi yeri anımsatması da yeterli midir?

Eğer soruya anımsatma da yeterlidir diye cevap verilirse; çağrıştırma olup olmadığı incelenirken ihtilafa konu ibarenin yanında yer alan ifadeler, ürünün gerçek kaynağını  gösteriyor olsa dahi, dikkate alınmalı mıdır yoksa alınmamalı mıdır?

3- 16(c) Maddesinde geçen “diğer yanlış veya yanıltıcı işaretler” hususunun mevcut olup olmadığı incelenirken, ihtilafa konu  ibare ile birlikte kullanılan diğer  ifadeler ,ürünün gerçek coğrafi kaynağını gösteriyor olsa dahi, göz önüne alınır mı yoksa alınmaz mı?

Hamburg Hakimi bu soruları soruyor çünkü davacının dayandığı ve “viski” emtiası için tescil edilmiş olan coğrafi işaret “Scotch Whisky”;  halbuki davalı bundan okunuş, yazılış ve  görünüm olarak tamamen farklı olan “GLEN” ibaresini kullanıyor. İşte zaten ihtilaf tam da bu sebeple son derece zihin açıcı ve heyecan verici çünkü Tüzüğün 16.maddesinin böyle durumlarda nasıl yorumlanacağı konusuna odaklanıyor!

Davada TSWA , GLEN ibaresinin kullanımının tescilli coğrafi işarete refere ettiğini, toplumun bu ibareyi İskoçya ve İskoç Viskisi ile özdeşleştirdiğini ve davalının etiketlerde Almanya’ya yani ürünün orjinine ilişkin kullandığı diğer bilgi ve ifadelerin durumu değiştirmeyeceği iddiasında.

Bu dosyaya, Yunan, Fransız, İtalyan, Hollanda devletleri  ve AB Komisyonu da görüş sunuyor. Ne de olsa, dediğim gibi, konu ilginç ve önemli.

1. Sorunun Yorumu ve “dolaylı ticari kullanım” konsepti 

Hamburg Mahkemesi ilk soruyu sorarken kendisi de 16. Maddenin soruda geçen her iki biçimde yorumlanabileceğini belirtmiş. Ayrıca Mahkeme, Alman doktrininde 1.görüşün kabul ediliyor olduğunu yani “dolaylı ticari kullanım” olabilmesi için ya tescilli coğrafi işaretin aynısının veya en azından fonetik ve/veya görsel açıdan bir benzerinin, ürün/ürün ambalajları dışında, başka yerlerde kullanılmasının arandığını işaret etmiş.Mahkeme’nin sorduğu, EU level bazında Tüzük maddesinin nasıl yorumlanması gerektiği.   Mahkeme,Almanya’da ki gibi bir  yorumun kabulü halinde 16(a) Maddesinin huzurdaki olayda uygulama yeri bulamayacağını kabul etmiş çünkü ‘GLEN’ ve ‘Scotch Whisky’ ne aynı ne de benzer ibareler. (1. Yorum)

Ancak diğer yorum benimsenirse o zaman kullanılan ibare ilgili toplum nezdinde tescilli coğrafi işaret veya işaretin bağlı olduğu coğrafi yeri bir tür/bir şekilde anımsatsa/bağlantı kursada yeterli olacak ve madde uygulanacak.(2. Yorum)

Tahmin edeceğiniz gibi TSWA, ayrıca Yunan ve İtalyan hükümetleri, 2. Yorumdan yana; kullanım coğrafi işarete ilişkin bir imada bulunuyorsa dahi 16(a)maddesi uygulanmalıdır diyorlar, bir anlamda maddenin geniş yorumlanması gerektiğini savunuyorlar.

Davalı Bay Klotz ise,  yanına Fransız ve Hollanda  Hükümetleri ile  AB Komisyonu’nu alarak, 1.yorumu savunuyor. Hukuk Sözcüsü’nün görüşü 1. Yorumdan yana ve diyor ki;

— AB Hukukunun herhangi bir maddesi  yorumlanırken sadece lafzi yorum yapılamaz ve maddelerin ortaya çıktığı koşullar ile koyuluş amacı da gözönüne alınır.

İster doğrudan ister dolaylı ticari kullanım olsun, 16(a) Maddesinin bahsettiği “tescilli” coğrafi işaretlerin kullanımıdır. O sebeple bir başkasının kullanımında  coğrafi işaret ya tescil edildiği biçimde aynen geçmelidir veya kullanım en azından bununla yakın bağ kuracak bir formda olmalıdır. Yani ya kullanılan işaret /ibare tescilli coğrafi işaretle (tamamen veya kısmen) aynı olmalıdır ya da en azından fonetik ve/veya görsel bir benzerlik içermelidir.

— Bana göre,maddenin  dolaylı kullanımda uygulanabilmesi için kullanımın tescilli coğrafi işarete açıkça referans vermesi gerekir.

Doğrudan kullanımla kastedilen şey ürün veya ambalaj üzerinde kullanımdır.  Dolaylı kullanımda ise ürüne dair reklam gibi pazarlama veya bilgilendirme kaynaklarında veya dökümanlarda kullanım kastedilir.

— Ayrıca 16(a) ile 16(b) maddelerinin amacını  birbirinden ayırmak gerekir; (b) maddesi  coğrafi işaretin istismarı, taklidi veya çağrıştırmasından bahseder ki burada kullanım doğrudan coğrafi işaretin kendisine ilişkin değildir, ama coğrafi işarete üstü kapalı bir referans vardır ve bu da 16(a) maddesinden farklı bir durumdur. Bu çerçevede 16(a) maddesinin geniş yorumlanması halinde 16(b) maddesinin pratik anlamı ortadan kalkar. ABAD içtihatlarında 16(b) maddesindeki çağrıştırma halinin kabulü için coğrafi işarete yeterince yakın bağlantı kuran bir kullanımın aranması da bu yorumun doğru olduğuna işaret etmektedir .

— İlgili Tüzükle AB Kanun koyucusu bu tip içeceklere (spirit drinks) ilişkin sistematik bir mevzuat oluşturmayı hedeflemiştir ve bunu sağlamanın bir yoluda coğrafi işaretlerin korunması konusunda açıkça tanımlanmış kriterler oluşturmaktır. Halbu ki ilgili toplumun bir tür/bir şekilde bağlantı kurmasını kriter almak bu hedefle uyuşmaz ve belirsizlik yaratır.Evet kabul ediyorum ki ABAD içtihatlarında bu kavram tarif edilirken “ürünün kaynağı konusunda toplum zihninde bir bağlantı kurulmasından” bahsedilmiştir; ancak ben bunun,maddede geçen koşulların uygulanırlığı tartışılırken, genel olarak karara etki edecek kesin bir kriter olarak koyulmak niyetiyle söylendiği kanaatinde değilim.

— Tüzüğün ve özellikle 16. Maddenin amacı tüketicileri korumak, yanıltıcı uygulamaların önüne geçmek, şeffaf bir Pazar oluşturmak ve haksız rekabeti önlemektir. Ayrıca bu tip ürünlerde coğrafi işarete konu ürünün tescil kapsamıyla uyuşmayan istismarların öne geçmek de bir amaç olarak tanımlanmıştır.

Bana göre 16. Maddenin amacı sadece tüketicileri ve bu ürünleri üretenlerin menfaatlerini değil aynı zamanda tescilli  coğrafi işaretlerin istismarını da önlemektir. Bu çerçevede 16(a)maddesi spesifik olarak işaretin tescil sahibi dışındaki diğer işletmelerce ,tescile konu malların özelliklerinin tümünü sağlamayan ürünlerde,  ticari olarak kullanılmasına engel olmayı düzenler,coğrafi işaretin ününden haksız faydalanmanın önüne geçer .

Tabi ki tüketicilerin yüksek seviyede korunması önemli amaçlardan biridir, ama bu amaç 16(a) maddesinin geniş yorumlanması gerektiği anlamına gelmez çünkü maddenin amaçlarından bir diğeri de piyasa şeffaflığını ve adil ticari rekabeti korumaktır.

2. Sorunun Yorumu ve “çağrıştırma” konsepti 

Hamburg Mahkemesi şunu soruyordu; 16(b) maddesinde bahsi geçen “çağrıştırma” durumunun mevcut olduğunu kabul etmek için, ihtilafa konu ibarenin tescilli coğrafi işaretle birebir aynı veya fonetik ve/veya görsel olarak benzer formda mı olması lazım(1. Yorum), yoksa kullanılan ibarenin ilgili toplum nezdinde coğrafi işaretle veya onun bağlı olduğu coğrafi yerle bir tür/bir şekilde bağlantı kuruyor olması yeterli midir? (2. Yorum)

Bu soruyu sorarken Hamburg Mahkemesi aynı zamanda ABAD içtihatlarına atıf yaparak ABAD’ın çağrıştırmayı şöyle tanımladığını da belirtmiş ”kullanılan ibare tescilli coğrafi işaretin bir bölümünü kapsar ve böylece tüketiciler ürünle karşılaştıklarında zihinlerinde korunan coğrafi işaretli ürünün imajı belirir” . Hamburg Mahkemesi diyor ki; tamam ABAD kriteri böyle koydu, ama şu ana kadar kullanılan ibareyle tescilli coğrafi işaret arasında fonetik/görsel bir benzerlik olması gerekli mi değil mi konusunda bir şey söylemedi.  Mahkeme bunu soruyor çünkü Scotch Whisky ile GLEN arasında hiçbir benzerlik yok gerçekten.

Tahmin edeceğiniz gibi, Klotz ve dahi Hollanda hükümeti  1. Yorum tarafında saf tutarken,  TSWA ve ayrıca Yunan-Fransız-İtalyan hükümetleri 2. Yorumdan yana.

Peki AB Komisyonu ne diyor? Onlar iki arada bir derede kalmış görünüyor (!) ve diyor ki; illa da fonetik ve/veya görsel benzerlik veya yalnızca düşünsel bir bağ kurma hali aranmasın, onun yerine –olayın şart ve koşullarına göre –makul düzeyde bilgili tüketicinin kavramsal yakınlık çerçevesinde tescilli coğrafi işaretle ihtilafa konu  kullanım arasında açık ve direkt bir bağ kurup kurmayacağına bakılsın.(3.yorum)

Hukuk Sözcüsü’nün görüşü 3. yorumdan yana. Diyor ki;

— 16(b)maddesi “çağrıştırma”yı tanımlamıyor, ama şöyle yorumlayabiliriz; maddede geçen diğer iki duruma nazaran (istismar ve taklit) daha düşük seviyede olsa da, çağrıştırma konseptindede tescilli coğrafi işaretle belli seviyede bir benzerlik aranır. ABAD içtihatlarına konu olan önceki olaylarda ihtilafa konu kullanımın tescilli coğrafi işareti kısmen de olsa içermesinden bahsedilmiştir, ama bunun sebebi o ihtilaflarda gerçekten de böyle bir durum olmasıdır. Ancak  ABAD’ın, kullanımın tescilli işareti kısmen dahi olsa kapsama halini, 16(b) maddesinin uygulanması için bir sine qua non (olmazsa olmaz/mutlak şart) olarak işaret ettiği söylenemez.

Zaten Hamburg Mahkemesi’nin yukarıda atıf yaptığı ABAD kararında ki “böylece” kelimesinden sonra devam eden cümleyle  ABAD aranan temel kriterin “ tüketici ürünün adını gördüğünde zihninde beliren imaj coğrafi işaretle korunan ürün müdür?” olduğunu açıkça ifade etmiştir.

ABAD’a göre ulusal mahkemeler karar verirken tüketicinin farzolunan reaksiyonunu dikkate almalıdır. Buradaki tüketici  makul düzeyde bilgilendirilmiş ve makul düzeyde gözlemci ortalama Avrupalı tüketicidir.

Aslına bakılırsa kullanım tescilli coğrafi işareti içinde bir bölümde aynen içeriyor olsa da bu durum tüketicinin illa ki kullanımla coğrafi işareti birbirine bağlayacağı manasına da gelmez.  Mesela Port Charlotte kararında (C-56/16) coğrafi işaret davalının markası içinde birebir yer aldığı halde ortalama tüketicinin bunu mutlaka Porto coğrafi işareti ile bağlantılı görmeyeceği ifade edilmiştir.  (ah bu Port Charlotte kararı ah! Var herhalde kararı verenlerin bir bildiği ve benim kaçırdığım bir şeyler ki karar öyle çıktı.Yazarın kendisine not; kararı bir daha oku!)

Görünümleri çok benzer ve satış isimleri fonetik ve görsel olarak benzer olan ürünlere ilişkin Viiniverla kararında ise Mahkeme (C-75/15), ihtilafa konu ibarenin son iki hecesiyle tescilli coğrafi işaretin son hecesinin aynı olmasını ve her iki kelimenin de aynı sayıda hece içeriyor olmasını çağrıştırma için yeterli bulmuştur.

— Bence çağrıştırmanın uygulanabilmesi için ortada illa ki tescilli coğrafi işaretle fonetik ve görsel benzerlik bulunması esaslı bir şart değildir, bu ancak gözönüne alınacak kriterlerden biri olabilir.

ABAD’in içtihatlarında fonetik ve görsel ilişkiye veya benzerliğe referans yapılmasının sebebi o ihtilaflarda böyle durumların mevcut olmasıdır. Fakat bir olayda bu durumların hiçbiri bulunmazsa ortada çağrıştırma da yoktur denemez

— Gözönüne alınacak bir diğer kriter ise ibareler arasındaki  “kavramsal  yakınlık”tır. ABAD bunu diğer kriterlerden ve “fonetik ve görsel ilişki” kriterinden ayırmıştır; bu kriter tüketicinin algısı üzerine yoğunlaşır.

— Bana göre 16(b) maddesinin uygulanmasında temel alınacak kriter “tüketici ürünün adıyla karşılaştığında zihninde beliren imaj coğrafi işaretle korunan ürün müdür?”olmalıdır ki buna karar verirken de Ulusal Mahkemeler diğer kriterlerden yararlanmalıdır.

Bunlar yerine “kullanılan ibarenin ilgili toplum nezdinde coğrafi işaretle veya onun bağlı olduğu coğrafi yerle bir tür/bir şekilde bağlantı” kurması gibi belirsiz ve amacı aşar bir kriter kabul edilemez.Bu kadar ucu açık bir kriterin kabul edilmesi (AB’nin temel ilkelerinden olan) malların serbest dolaşımı ilkesini tehdit eden bir yorum olur.

— Ayrıca eğer bir tescilli coğrafi işaretin koruması kendisine en ufak benzerlik içermeyen bir kullanımı veya ona referans vermeyen bir ürünü/markayı içerir şekilde genişletilirse , bu durumda başka ülkelerde aynı ürünü (viski) üretenlerin ürünlerinin/markalarının düşüşe geçmesine sebep olur.

— Dolayısıyla ben maddenin uygulanması için illa ki arada fonetik/görsel benzerlik olması gerektiğini düşünmüyorum, ancak tüketicinin arada bir tür/bir şekilde bağlantı görüyor olmasının yeterli olduğu yönündeki bir  kriteri de kabul etmiyorum.  Ortada benzerlik yoksa, o zaman kavramsal yakınlık olup olmadığına bakılsın; bu kavramsal yakınlıktan dolayı tüketicinin zihninde coğrafi işaretli ürün beliriyorsa o zaman 16(b) maddesindeki çağrıştırma uygulansın.

— Hamburg Mahkemesi davaya konu  “GLEN” kelimesinin Kelt dilinde “dar bir vadi” anlamına geldiğini, İskoç viskisi üreten 116 imalathanenin 31 tanesinin adında GLEN kelimesinin geçtiğini ve GLEN’in ardından imalathanelerin bulunduğu yerin adına yer verildiğini belirtmiştir.

Ancak Hamburg Mahkemesi ayrıca İskoçya dışında viski üreten başka işletmelerin de GLEN ibaresini kullandığını bildirmektedir; Kanada’da ki “Glen Breton”, İrlanda’da ki “Glendalough”, Almanya’da ki “Glen Els” gibi.

TSWA ise dosyaya bir tüketici anketi sunmuştur; buna göre, Almanya’da ki viski tüketicilerinin %4,5 oranındaki bir bölümü GLEN kelimesini İskoç viskisiyle veya İskoç olan şeylerle bağlantılı görmektedir.

— AB Komisyonu’na şu yönden katılıyorum, olaydaki gibi durumlarda 16(b) maddesinde geçen çağrıştırma kavramının kesin olarak uygulanacağını  söylemek mümkün değil. Burada karar mercii tamamiyle Ulusal Mahkeme’dir;  Ulusal Mahkeme ortalama Avrupa tüketicisi GlEN ibaresini gördüğünde zihninde doğrudan Scotch Whiskey (İskoç viskisi) imajı oluşuyor mu diye tespit etmelidir.

Hamburg Mahkemesi tüketicilerin sistematik olarak GLEN kelimesini “viski emtiası” ile bağlantılı gördüğü kanaatine varsa dahi  bu durum,Scottish Whisky yada Scotch Whisky ile  aranan ve gerekli olan yakın bağlantının bulunmadığı anlamına gelir.

2.Sorunun 2. Bölümü Hakkında Yorum; İhtilafa Konu İbarenin Etrafında Kullanılan Diğer İfade ve İbarelerin 16(b) Maddesi İncelemesine Etkisi

Hatırlarsanız davalının malları üzerinde sadece Glen Buchenbach değil, başkaca pek çok ibare de kullanılıyordu ve bunlar dava konusu viskilerin gerçek orijinine(Alman) işaret ediyordu.

Hamburg Mahkemesi en basit anlatımıyla şunu soruyor; 16(b) maddesi çerçevesinde çağrıştırma var mı yok mu diye  inceleme yaparken ben sadece GLEN kelimesine mi odaklanmalı/bunu mu gözönüne almalıyım (1.Yorum), yoksa bunun dışında geçen ve orjin gösteren diğer ifadeleri/bilgileri de dikkate alayım m?(2. Yorum)

Bunu sorarken Ulusal Mahkeme madde metninde “ürünün gerçek orijini belirtilmiş olsa da “(even if the true origin of the product is indicated)  “herhangi” (any) bir çağrıştırmanın engelleneceğinin belirtildiğine dikkat çekiyor.

Hukuk Sözcüsü’nün yorumu şöyle;

— Bir ürünün gerçek orjinini /kaynağını gösteren bir ibareye ürün üzerinde yer verilmiş olması, 16(b) maddesi çerçevesinde, kullanılan ibarenin yanıltıcı vasfının bulunmadığı ve ortada bir çağrıştırma olmadığı anlamına gelmez. Zaten maddenin devamında geçen “coğrafi işaretin tercümesinin kullanılması, veyahut “gibi”,“tipinde”, “stilinde”, “yapılmış”,”tadında” veya buna benzer ifadelerle birlikte  kullanımın da yasaklanmış olması bu yorumu destekliyor.

ABAD içtihatları da bu yönde. Hatta ABAD toplumun bir kısmı için karıştırma ihtimali bulunmasa dahi yine de ortada çağrıştırma olabileceğini içtihat etmiştir.

— Davalı “Glen Buchenbach” ifadesinin kullanımının bir kelime oyunu içerdiğini, çünkü viskilerin orjininin/üretim yerinin Berglen olduğunu ancak kullanımda bir nehir olan Buchenbach’a yer verildiğini söylüyor. (Yani davalı diyor ki; aslında biz viskilerin gerçek üretim yerini  belirten bir ibare dahi kullanmıyoruz, ürünler Berglen’de üretiliyor fakat biz oradaki nehrin adını kullandık, dolayısıyla bu yönden de 16(b) içine giren bir durum yok ortada.) ABAD içtihatları ürünün nerede/kim tarafından üretildiğinin belirtilmesinin maddenin uygulamasına bir etkisi olmadığını açıkça söyler.

— Dolayısıyla, çağrıştırma varmı yokmu diye incelenirken davaya konu ibare dışındaki ek bilgilere/ifadelere, tanımlamalara, ürünün etiketine ve bundaki bilgilere, ve dahi ürünün gerçek orjinini belirtilen ibarelere bakılarak karar verilemez.

3.Soru Hakkında Yorum; İhtilafa Konu İbarenin Etrafında Kullanılan Diğer İfade ve İbarelerin 16(c) Maddesi İncelemesine Etkisi

Bu soruyla Hamburg Mahkemesi 16 (c) maddesinde geçen “ürünün orjini konusunda herhangi bir yanlış veya yanıltıcı işaret” olup olmadığı incelenirken, ihtilafa konu ibarenin etrafında, bununla birlikte kullanılan ifade/ibarelerin dikkate alınıp alınmayacağını soruyor. Yani burada da yine; sadece ihtilaf konusuna (GLEN) kelimesine mi  bakayım karar verirken, yoksa diğer bilgi/ifade/ibareleri de gözönüne alayım mı diye soruyor.

Bay Klotz, AB Komisyonu, Hollanda Hükümeti ve bir noktada İtalyan Hükümeti; diğer ibareler de dikkate alınsın diyor.

TSWA, Yunan ve Fransız Hükümetleri ise; bunların ne önemi var ki, sadece ihtilafa konu ibare göz önüne alınmalı diyor.

Peki Hukuk Sözcüsü hangi görüşte? TSWA ile aynı yönde düşünüyor! Sözcü’ye göre;

— Eğer bir ibare bizzat yanıltıcı veya yanlışsa, o zaman etrafında kullanılan diğer ibarelerin incelemede gözönüne alınması maddenin koyuluş amacını sınırlar.

— Komisyon maddede geçen “description, presentation or labeling of the products” ifadesinin “bütünsel inceleme” yapılması gerektiği anlamına geldiğini söylüyor. Ama ben öyle düşünmüyorum ve madde metninden Komisyonun nasıl böyle bir yoruma vardığını da anlayamıyorum. AB Kanun koyucusu kendisi yanlış veya yanıltıcılık içeren bir ibarenin sırf etrafındaki diğer ibareler yüzünden böyle vasıflandırılamayacağını düşünseydi, hükmü ona göre kaleme alırdı.

— 16. Maddeki (c) fıkrası (a) ve (b) fıkralarından farklıdır çünkü 16(c) coğrafi işaretin koruma kapsamını genişletir. Buna giren  kullanımlar tescilli coğrafi işareti çağrıştırmaz, ancak  ürünle o işaret arasındaki bağlantı konusunda yanlış veya yanıltıcılık içerir. Ancak fıkralar arasındaki bu farklılık  etikette yer alan ibarelerin bir bütün olarak incelemede gözönüne alınacağı  anlamına gelmez.

Bu madde kapsamında da bakılması gereken ihtilafa konu ibarenin kendisidir sadece.

Hamburg Mahkemesi’nin Sorduğu Sorularla İlgili Olarak Hukuk Sözcüsü’nün Yorumları Özet Olarak Şöyle;

1- Tüzüğün 16(a)maddesi ile yasaklanan “dolaylı ticari kullanım” geniş yorumlanamaz. Bunun uygulanabilmesi için  ihtilaf konusu olan ibarenin tescilli coğrafin işaretin aynısını veya fonetik ve/veya görünüm olarak benzerini içermesi gerekir.  İhtilaflı ibarenin ilgili toplum gözünde tescilli coğrafi işaretle veya işaretin bağlı olduğu coğrafi yerle  bir tür/bir şekilde   bağlantı kuracak şekilde anımsatmada bulunması yeterli değildir.

2- Tüzüğün 16 (b) maddesinde yer alan “çağrıştırma”nın uygulanabilmesi için illa ki tescilli coğrafi işaretle ihtilaf konusu kullanım arasında bir fonetik/görsel benzerlik bulunması gerekmez. Ancak, ihtilaflı ibarenin ilgili toplum nezdinde tescilli coğrafi işaretle veya bunun bağlı olduğu coğrafi yerle  bir tür/bir şekilde bağlantı kuracak şekilde anımsatmada bulunması da çağrıştırma için yeterli değildir.

Ortada bir benzerlik yoksa, o zaman  “kavramsal yakınlık” olup olmadığına ve bu yakınlığın tüketici zihninde korunan coğrafi işaretli ürünün imajını oluşturup oluşturmadığına bakılmalıdır.

İncelemede sadece ihtilafa konu ibare göz önüne alınarak inceleme yapılmalıdır.

3- Tüzüğün 16 (c) mddesine göre yapılacak incelemede de yine sadece ihtilafa konu ibare göz önüne alınarak inceleme yapılmalıdır.

Sevgili Okur,

Ben dosyanın ne tarafı ne de hakimiyim. Demokrasi var sonuçta, fikrimi söyleyeceğim; BEN İSKOÇLARI TUTUYORUM BU İŞTE. Davalıya karşı zihnimde şu sorular dönüp duruyor sürekli; Neden “Glen”? Amaç ne bunu kullanmakta? Neden Almanya’da üretilen viski için Keltçe bir kelime? Hadi Keltçe bir kelime kullanmak istediniz, neden GLEN ama başka bir Keltçe kelime değil?  Tek kullanan biz değiliz, başkaları da var gibi argümanlar da nedense kalbimi soğutmuyor.

Ama tabi bir yandan da coğrafi işaretler konusundaki sıkışıklığın farkındayım, yine de nefesimi tutmuş ne olacak diye bekliyorum. Davayı takip etmeye ve gelişmeleri sizlerle paylaşmaya devam edeceğim. ABAD, Hamburg Mahkemesi ve ileriki aşamalarda Alman Ulusal Temyiz Mahkemesi ne der göreceğiz (eğer ihtilaf sulh ile çözülmezse iş kesin oraya kadar gider)

Bu arada, Hukuk Sözcüsü SAUGMANDSGAARD ØE’ye benden selam olsun! Kendisinin yorumlarını tartışmıyorum, sadece naçizane şunu söylemek istiyorum; su gibi akan ve argümanların açık-anlaşılır biçimde yazıldığı bir görüş kaleme almış, insan okurken zevk alıyor. Henüz kendisinin haberi yok ama, Türkiye’den bir hayranı var artık! (ne yapalım ben de böyleyim işte, idare edin lütfen)

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Mart 2018