Ay: Temmuz 2019

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Ulusal Bayrak ve Telif Hakkı – Avustralya Aborjin Bayrağı Vakası

Ulusal bayraklar, bir ulusun birliğini ve ortak temellerini temsil eden resmi simgelerdir. Bayrakların telif ve çoğaltım hakkının, devlete değil de gerçek veya tüzel bir kişiye ait olması ise sıradışı bir durumdur.

Böylesine sıradışı bir durum Avustralya’da, Avustralya Aborjin bayrağı bakımından yaşanmaktadır. Oldukça şaşırtıcı bulduğum konunun IPR Gezgini okurlarının da ilgisini çekeceğinden eminim.

Aborjinler, Avustralya kıtasının yerli halkıdır. Kıtanın Avrupalılar tarafından 18. yüzyılda “keşfedilmesinin” ardından koloniciliğin karanlık yüzüyle tanışmışlar ve kendi topraklarında ezilen bir halk haline dönüşmüşlerdir. Uzun yıllar süren mücadelelerin nihayetinde topraklarında eşit hakları elde etmişlerdir.

Aborjinlerin çoğunluğu Avustralya Devletinin vatandaşıdır ve devletin resmi bayrakları arasında Avustralya Aborjin bayrağı da bulunmaktadır.

Siyah, kırmızı ve sarı renklerden oluşan bayrakta; siyah renk yerli halkı, kırmızı renk toprağı, sarı renk ise güneşi simgelemektedir.

Bayrak, Avustralya’daki Aborjin merkezlerinde dalgalanmaktadır ve ülkenin Aborjin nüfusunun bayrağı olarak kabul edilmektedir.

Aborjin bayrağı, ilk kez 1971 yılında Ulusal Aborjin Günü gösterisinde ortaya çıkmış ve en ünlüsü 1972 yılında Canberra’daki Çadır Elçilik gösterisi olmak üzere çok sayıda Aborjin protestosu ve mitinginde gittikçe yaygınlaşarak kullanılmıştır. Bayrak 1995 yılında Avustralya Aborjin bayrağı olarak ilan edilmiş ve Avustralya’nın resmi bayrakları arasında yerini almıştır.

Avustralya Aborjin bayrağı, kendisi de bir Aborjin olan Harold Thomas tarafından tasarlanmıştır. Harold Thomas yukarıda yer verdiğimiz Avustralya devletinin resmi internet sayfasında da (https://www.pmc.gov.au/government/australian-national-symbols/australian-flags ) bayrağın tasarlayıcısı olarak ilan edilmiştir. Aynı sayfada Avustralya Aborjin bayrağının telif hakkıyla korunduğu ve çoğaltım haklarının Harold Thomas’a ait olduğu da belirtilmektedir.

Harold Thomas, 1990’lara kadar bayrağın tasarlayıcısı olarak bilinmektedir, ancak 1997 yılında bir federal mahkemenin onu bayrağın yaratıcısı olarak resmen tanımasıyla, bayrağın telif hakkının sahibi olmuştur. Günümüzde Avustralya Aborjin bayrağı ancak kendisinin izniyle çoğaltılabilmektedir.

Thomas, Ekim 2018’de bayrağın giyim eşyaları üzerindeki münhasır kullanım yetkisini dünya genelinde “WAM Clothing” firmasına vermiştir.

WAM Clothing firması, Haziran 2019’da bayrağı giyim eşyaları üzerinde kullanan çeşitli teşebbüs ve kuruluşlara, bayrağın kullanımının durdurulması amaçlı ihtarnameler göndermeye başlamıştır. İhtarname gönderilenlerin arasında giyim eşyalarından elde ettikleri gelirleri Aborjin halkının menfaatlerine adayan kuruluşların bulunması tepkiyle karşılanmıştır.

Aborjinlere ait ve gelirlerini sosyal amaçlı kullanıma adayan bir şirketin yetkilisi, çok öfkeli olduklarını, bayrağı taşıyan giysileri kar amaçlı değil, sosyal amaçlı ürettiklerini, beyazlara ait şirketin münhasır lisans yetkisini aldığını ve tüm karın söz konusu beyaz şirkete gideceğini belirtmiştir.

Avustralya devletine telif hakkı danışmanlığı yapan bir yetkili; Aborjin bayrağının sadece artistik bir eseri olmadığını, ulusal bir sembol olduğunu, özellikle yerli Avustralyalılar bakımından önemli olduğunu belirterek, hükümetin kamu düzeni gerekçesine dayanarak telif hakkını Harold Thomas’tan zorunlu olarak satın almayı araştırması gerektiğini ifade etmiştir. Aynı yetkiliye göre; vaka oldukça sıradışıdır, bayraklar genellikle kamuya aittir, kullanımları belirli protokollere bağlı olsa da ücretsizdir, devletler tarafından yaratılmış veya sipariş edilmişlerdir ve dolayısıyla telif hakları da devletlere aittir, Aborjin bayrağı meselesi sadece Thomas’a bağlı kalmayacaktır, ölümünden sonra da 70 yıl süresince telif hakkı devam edecektir, dolayısıyla bayrağın kamu mülkiyetine geçmesi için yaklaşık 100 yıl geçmesi beklenecektir, dolayısıyla federal devletin konuya bir çözüm bulması zorunludur.

Harold Thomas ve WAM Clothing ise meseleye kendi açılarından yaklaşmaktadır.

Thomas’a göre; Aborjin bayrağını üzerinde taşıyacak mallar için lisans anlaşması yapması kendisinin hukuki hakkıdır, Aborjin bayrağının anlamına ve telif haklarına saygı gösterecek Avustralyalı bir firma bulması yıllarını almıştır ve bu firma da WAM Clothing’tir.

WAM Clothing adına konuşan bir sözcü ise; Aborjin bayrağını giysiler üzerinde kullanmak isteyen tüm kuruluş, üretici ve satıcılara kendileriyle temas kurmaya ve seçenekleri tartışmaya davet ettiklerini, kendileri lisans alana dek Aborjin bayrağını taşıyan büyük miktarda giysi üreten yerel ve denizaşırı tarafların Harold Thomas’a gereken saygıyı göstermediğini belirtmiştir.

Yerli Avustralyalılardan sorumlu bakan Ken Wyatt; telif hakkı ve lisans sorununu çözecek bir yol bulma konusunda umutlu olduğunu, bayrağın Aborjinlerin sembolü olduğunu ve Aborjin olmayanlarca da bayrağa saygı gösterildiğini, bayrağın birleştirici rolünü sürdürecek ve aynı zamanda yaratıcısının haklarına saygı gösterecek bir formül oluşturmayı umut ettiklerini ifade etmiştir.

Ulusal simge niteliğindeki bir bayrağın telif hakkı yoluyla ticarileştirilmesi ve lisans hakkının tek bir firmaya verilmesi kulaklara gerçekten şaşırtıcı ve inanılmaz gelmektedir. Özellikle bayrak ve ulusal semboller konusundaki hassasiyetin çok yüksek olduğu ülkelerde (Türkiye gibi) böyle bir hususun akıldan geçmesi bile ayıplanacaktır.

Aborjin bayrağı meselesini takip edeceğiz. Son aşamada, eserin yaratıcısının telif hakları mı yoksa ulusal hassasiyetler mi baskın çıkacak, biz de gerçekten merak ediyoruz. Tahminimizce bir orta yol bulunacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Markanın Kullanımı

Nasıl Anlatsam Sana, İlk Harflere Baksana – Akrostişle Kötü Niyetten Kaçınılabilir mi? ‘’e-toefl.com’’ Alan Adı İdari Hakem Kararı D2018-2562

Teknolojinin damarlarımıza tam anlamıyla girmediği, konuşma pencerelerinin sadece evimizdekilerden ibaret olduğu çocukluğumuzda hislerimizi paylaşmanın daha organik yöntemleri mevcuttu. Bu yöntemlerden en naif olanlarından biri de akrostişli şiirlerdi.

Şiirin dizelerinin ilk harfleri genelde sevdiğimiz kişilerin adını oluştururdu ve bu uğurda da asıl söylemek istediğimizi direkt söylemeden ima etmiş olurduk. Bazen hayatımızın geri kalanı da hiçbir şeyi net ifade etmeden bir imalar bütünüyle devam ettiyse de bunda çocukluğumuzun akrostişlerinin suçu var mıdır bu sanıyorum başka bir hayatın konusu.

Alan adı şikayetlerinde de kötü niyetten kaçınmak ya da tescil ettirilen alan adının “meşru menfaat” doğrultusunda kullanıldığı konusunda Hakem’i ikna etmek için Şikayet Edilen taraf bazen akrostişe de sığınabilmektedir.

“TOEFL” ve “TOEIC” markalarını elinde bulunduran A.B.D menşeli Educational Testing Service, “e-toefl.com” alan adının kendilerine devredilmesi için  Şikayet Edilen’e karşı 9 Kasım 2018 tarihinde WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezine şikayet sunmuştur.

Bilindiği üzere bir alan şikayetinde karar verilirken üç kriter göz önünde bulundurulmaktadır:

(i) İhtilaflı alan adı, Şikâyet Eden’in üzerinde hak sahibi olduğu bir marka ya da hizmet markası ile aynı veya iltibas düzeyinde benzer mi?

(ii) Şikâyet Edilen’in, ihtilaflı alan adı üzerinde herhangi bir hak ya da meşru menfaati var mıdır?

(iii) Şikâyet Edilen, ihtilaflı alan adını kötü niyetle mi tescil ettirmiş veya kullanmaktadır?

Şikayet Eden , işlem öncesinde Şikayet Edilen’e bir uyarı yazısı göndererek , alan adının kendilerine devredilmesini istemiştir.

Bu yazının iletilmesinin hemen akabinde daha önceden bir alan adı satışı yapmak isteyen kişilerin toplandığı web sitesinde zaten satılık olan ‘’e-toefl.com’’ domaininin fiyatı 1200 TL’den , 15.000 USD’ye çıkmıştır.

Credit Agricole v. Yanf Xiao Yuan WIPO Dava No.D2018-1476 sayılı hakem kararında da belirtilen “Şikayet Edilen’in alan adı tescili ya da devri için harcanan paradan çok daha yüksek olan 3.300 EUR’luk bir bedele satışının teklif edilmesi kötü niyeti ispatlamakta ve desteklemektedir” kararı kapsamında Şikayet Edilen’in ihtilaflı alan adının satışı kapsamında kötü niyetli hareket ettiğinin ispatlandığı kanaatine varmıştır.

Yazının iletilmesini takiben satış fiyatının artması ile birlikte de Şikayet Edilen kimlik bilgilerini bir ‘’gizlilik koruması hizmeti’’ aracılığı ile gizlemiştir.

Her ne kadar Şikayet Edilen tarafından anılan korumanın spam koruması amacı ile kullanılmaya başlandığı iddia edilse de, özellikle anılan korumanın Şikayet Edilen ile iletişime geçilmesinin akabinde kullanılmaya başlanması da Hakem tarafından kötü niyeti açıkça gösterildiği şeklinde yorumlanmıştır.

Gizlilik koruması ise; bir web sitesi aracılığı ile alan adını kaydettirenin tüm bilgilerini gizlemesine ve onun yerine Şikayet Edilen bilgisinde de görülebileceği gibi sadece Domain Admin Contact ID 5998761 gibi bir kaydın görüntülenebilmesini sağlamaktır.

Bu hizmeti sağlayan kuruluşun web sitesinde yer alan bilgiler ise aslında oldukça ilginçtir ve yorumsuz olarak aşağıya aktarılmıştır:

‘’Uluslararası yönetim organı olan ICANN kurallarına uygun olarak,  WHOIS veri tabanı üzerinden herkese açık olan alan adları ile ilgili doğru iletişim bilgilerini sağlamalısınız.  Aksi takdirde kayıt anlaşmasının ihlali nedeniyle alan adının iptali gerçekleşmiş olur.  Öte yandan kötü niyetli kişiler tarafından bu bilgiler kötü amaçlı durumlar için kullanılabilir.  Ayrıca kimlik bilgileriniz de bu kişiler tarafından çalınma tehlikesiyle karşı karşıya kalabilir. Bu bağlamda Kimlik Koruma Hizmeti ile birlikte alternatif iletişim bilgileri kullanarak gerçek iletişim bilgileriniz koruma altına alınır.’’

Son olarak , Şikayet edilen, alan adına ‘’yeni projemizde çok yakında sizlerleyiz’’ şeklinde bir slogan eklemiş ve alan adının aslında Şikayet Edenin markası ile hiçbir ilgisi olmadığı konusunda kurulu ikna etmek için de;

E–

Ticaret

Operasyonlarında

Efektif

Fonlama ve

Likidite

ifadesini web sitesi içeriğine ekleyerek bu ifadelerin yeni projelerinin baş harfleri ile oluşturulduğu ve ‘’TOEFL’’ markası ile ilişkisi olduğunu göstermeye çalışmıştır.

Bu unsuru ekleyerek Şikayet Edilen her ne kadar kötü niyetten kaçınmaya çalışıyor olsa da, ihtilafa konu alan adının , Şikayet Eden’in tescilli ve tanınmış markasını bir bütün olarak içeriyor olması (Alan adındaki “e-” ön eki  de Türkiye’de de sıklıkla kullanılan ve “elektronik” ifadesinin kısaltması olan bir ek olduğundan ana unsur TOEFL’dır.) sebebi ile Hakem tarafından kötü niyetli bulunmuştur.

Bu doğrultuda, ihtarname sonrasında bilgilerin gizlenmesi, alan adının satış fiyatının yükselmesi ve aynı zamanda da “e-ticaret operasyonlarında fonlama ve likidite” ifadesinineklenmesinin yanı sıra Şikayet Edilen, savunmasında; Şikâyet Eden’in tüm dünyada içerisinde “TOEFL” geçen alan adlarını şikâyet ederek kendi bünyesinde toplamak ve bu yolla tüm dünya interneti üzerinde bir hegemonya kurma gayesi içerisinde olduğunu, bunu yaparken ise kendisi harici kişilerin özgürlük alanına girerek “alan adı tersine korsanlık” yaptığını ifade ederek Şikâyet’in reddedilmesini talep etmiştir.

Karara göre , Şikayet Eden’in akrostişli alan adları ile mücadelesi aslında başka bir vakada da gerçekleşti, Educational Testing Service v. Andy Rashid, WIPO Dava No. D2017‑1936 kararında, Şikâyet Edilen  “GREC” ibaresinin “Graduate Resources Enhancing Center” olduğunu iddia etmişse de, hakem Şikâyet Edilen’in bu kullanımının meşru olmadığı ve bilâkis bu alan adı ve internet sitesi altında tüketicilerin GRE test hazırlıkları hizmetleri ararken Şikâyet Edilen’in hizmetlerini göreceği için bu alanda bir karşılık yaratacağına karar vermiştir.

Buradan da anlaşılabildiği üzere akrostiş bazen ‘’global bir kaçış planı’’ da olabilir.

Tabii bu plana rağmen, aktarılan vakada İdari Hakem Heyeti  <e-toefl.com> alan adının Şikâyet Eden’e devrine karar verdi, fakat alan adının tescilinin bu kadar kolay , yaratıcılığın ise bitimsiz olduğu durumlarda, eminim akrostiş sonrasında da farklı kaçış yollarının değerlendirildiği yeni kararları görmeye devam edeceğiz.

(Educational Testing Service v. Domain Admin Contact ID 5998761, FBS Inc , Whoisprotection biz / Selman Kara – https://www.wipo.int/amc/en/domains/search/text.jsp?case=D2018-2562)

Kerem Gökmen

gokmenkerem@gmail.com

Temmuz 2019

A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

FUCT Davasında [Brunetti v Iancu] A.B.D. Yüksek Mahkemesi Kararını Verdi: İfade Özgürlüğü ve Ahlaka Aykırılık Arasındaki İlişki Nasıl Anlaşılmalı?

Dava Prosedürü

Dava, tasarımcı ve girişimci Erik Brunetti ile A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) arasındaki uyuşmazlığa ilişkindir. Brunetti, kendi tasarımları ile ürettiği bir giyim markası sahibi olup ürünlerini FUCT markası altında üretmektedir ve FUCT ibaresinin “Friends You Can’t Trust (Güvenemeyeceğin Arkadaşlar)” ibaresinin kısaltması olduğunu iddia etmektedir.

Brunetti FUCT kelime markasını USPTO’da tescil ettirmek için başvuruda bulunmuştur. USPTO, Marka Kanunu (Lanham Act) çerçevesinde söz konusu marka başvurusunu “ahlaka aykırı ya da rezil, utandırıcı” (immoral or scandalous) olarak görmüş ve başvuruyu reddetmiştir. FUCT ibaresi USPTO tarafından, argo bir tabir olan “fucked” kelimesi ile eşsesli olarak değerlendirilmiş ve bu nedenle ahlaka aykırı görülmüştür.

USPTO, FUCT markasının “immoral or scandalous” kategorisi kapsamına girip girmediği hususunu değerlendirirken ilgili markanın toplumun kayda değer kesimince edep ve ahlak kurallarına aykırı olarak görülüp görülmediğini dikkate almış ve söz konusu markanın toplumun çoğunluğu tarafından kabul görmüş ahlak kurallarına ve duygularına aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Karar üzerine Brunetti, USPTO bünyesinde itiraz mekanizmasını işletmiş ancak itirazı kabul görmemiştir.

USPTO bünyesindeki itiraz yollarının tüketilmesini takiben Brunetti, meseleyi İstinaf Mahkemesi (The Court of Appeals)’ne taşımıştır. İstinaf Mahkemesi, Lanham Act’ının “immoral or scandalous” marka başvurularına izin vermeyen düzenlemesinin First Amendment’ı ihlal ettiği hükmüne varmıştır. First Amendment Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın bir parçası olup, Birleşik Devletler Kongresi’nin din özgürlüğü, ifade hürriyeti gibi temel hakları ihlal edecek düzenlemeler yapmasını yasaklayan hükümlerdir. Bununla birlikte, USPTO’un talebi üzerine dava Birleşik Devletler Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United States)’ne taşınmıştır.

Yüksek Mahkeme Kararı (588 U.S. No. 18-302, 24 Haziran 2019 )

USPTO’un başvurusu üzerine meseleyi ele alan Yüksek Mahkeme, Lanham Act’ının ilgili hükmünün (madde 2(a)) First Amendment’ı ihlal ettiği ve ifade özgürlüğüne aykırı olduğu hükmüne vardı. Bu karara varırken Yüksek Mahkeme ilgili hükmün, marka başvuruları arasında markanın verdiği mesaja göre bir ayrıma gittiğini ve böylesi bir ayrımın ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu belirtmiştir.

Yüksek Mahkeme mevcut hukuki ihtilafı incelerken Matal v. Tam (2017) davasındaki kararına atıf yapmış ve benzer bir yaklaşım ortaya koymuştur. Matal v. Tam davasında Yüksek Mahkeme “aşağılayıcı, küçümseyici (disparaging)” ibarelere ilişkin marka tescili yasağının bakış açısı temelli bir düzenleme (view-point based bar) olduğunu ve böylesi bir düzenlemenin ifade özgürlüğüne aykırılık oluşturduğu sonucuna varmıştır. Mevcut uyuşmazlık noktasında da Yüksek Mahkeme, “immoral or scandalous” marka başvurularının kabul edilemeyeceği yönündeki düzenlemenin bakış açısı temelli ve ayrımcılık oluşturan bir düzenleme olup olmadığını ve bu sebeple ifade özgürlüğüne aykırılık teşkil edip etmediğini inceleme konusu yapmıştır. Amerikan Hükümeti ,“immoral or scandalous” yasağı düzenlenmesinin bakış açısı temelli bir yasak olmadığını aksine söz konusu düzenlemenin objektif bir düzenleme olduğunu iddia etmiştir. Bu noktada Hükümet temsilcisi, ilgili düzenlemenin markanın verdiği/vermeyi amaçladığı mesajdan bağımsız olarak yalnızca kullandığı ifade yöntemi/metodu itibarı ile mütecaviz olan başvuruları hedef aldığını öne sürmüştür. Ancak, bu iddia Yüksek Mahkeme tarafından kabul görmemiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre böylesi bir yaklaşım ilgili düzenlemenin ifade ettiği mana ile uyuşmamaktadır. Her ne kadar Yüksek Mahkeme yorum yöntemi ile müphem düzenlemelere açıklık getirme yetkisi taşısa da, söz konusu yetki Mahkeme’ye kanun yaratma yetkisi bahşetmemektedir. Hükümet’in iddia ettiğinin aksine ilgili düzenleme, bakış açısından bağımsız olarak “ifade yöntemini/metodunu” esas alan bir düzenleme teşkil etmemektedir. Yüksek Mahkeme nazarında Hükümet’in yaklaşımı ilgili hükmü yorumlamak değil, aksine yeni bir hüküm yaratmaktan başka bir şey değildir.

İlgili düzenlemenin “bakış açısı temelli (view-point based)” bir hüküm olup olmadığı değerlendirmesini yaparken Yüksek Mahkeme, toplum tarafından kabul görmüş değerler ile çelişen marka başvurularının reddedildiğini, bununla birlikte, söz konusu değerler ile uyum gösteren başvuruların kabul edildiğini öne sürmüştür. Bu noktada, USPTO’un aynı konuları hedef alan marka başvurularını nasıl sonuçlandırdığını esas almıştır. Örneğin, USPTO madde kullanımını destekleyen bir marka başvurusunu (Marijuana Cola, Ko Kane for beverages) “immoral or scandalous” olduğu gerekçesi ile reddederken, madde kullanımına karşı çıkan (Say no to Drugs) bir marka başvurusunu kabul etmiştir. Mahkemeye göre söz konusu örnekler, Lanham Act’ının ilgili düzenlemesinin marka başvurularının markanın ilettiği mesaj temelli bir ayrım oluşturduğunu ispat eder niteliktedir.

Yorum

Söz konusu karar, bir hukuki yaklaşımın zaman içerisinde nasıl evrilebileceğini gösterir niteliktedir. Dava konusu uyuşmazlık 10 yıl kadar önce Yüksek Mahkeme önüne gelmiş olsaydı acaba Mahkeme’nin değerlendirmesi nasıl olurdu? 2005 yılında pornografik bir websitesi tarafından yapılan Fuckingmachines ibareli marka başvurusu USPTO tarafından reddedilmiş ve ret kararına itiraz neticesinde ihtilaf İstinaf Mahkemesi tarafından incelenmiştir. İstinaf Mahkemesi 2008 yılında yapılan itirazı reddetmiştir. Yaklaşık 10 yıl kadar sonra ise benzer bir davada İstinaf Mahkemesi, söz konusu reddin dayandığı ilgiliyi düzenlemeyi ifade özgürlüğüne aykırı bulmuştur.

Her ne kadar ilgili karar argo tabir içeren bir marka başvurusunu konu almış olsa da, bu karar esas alınarak toplumun büyük bir kesimi tarafından ahlaka aykırı kabul edilen herhangi bir marka başvurusunun kabul edileceği sonucunun çıkarılmaması gerektiği kanaatindeyim. Yüksek Mahkeme’nin esas itibarı ile üzerinde durduğu husus ahlaka aykırı marka başvurularını yasaklayan hükmün ayrımcılık oluşturup oluşturmadığı ve bu sebeple ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğidir. Eğer Hükümet’in iddia ettiği şekilde, yalnızca markanın ifade yöntemini esas alan bir düzenleme söz konusu olsa idi Yüksek Mahkeme’nin yaklaşımı farklı olabilirdi. Zira böylesi bir durumda, markanın ilettiği/iletmek istediği mesaj temelinde bir ayrım söz konusu olmayacak ve toplumca kabul gören değerleri öven veya bu değerleri hedef alan başvurular aynı şekilde ele alınmış olacaktı.

Mahkemece mevcut dava kapsamında değerlendirilmemiş olmakla birlikte, söz konusu dava bir noktada birbiri ile çelişen iki hukuki konsept arasındaki ilişkinin nasıl ele alınacağını da ilgilendirmektedir: İfade özgürlüğü ve Kamu düzeni.

Bir yandan ifade özgürlüğünün olabildiğince garanti altına alınması diğer yandan ise kamu düzeninin tesisi ihtiyacı dikkate alındığında dengenin nasıl sağlanması gerektiği sorusu gündeme gelecektir. Doktrinde bazı yazarlar ahlaka ve/veya kamu düzenine dayanılarak marka başvurusunun reddedilmesinin ifade özgürlüğü kapsamında ihlal oluşturmadığını iddia etmektedir (Jonathan Griffiths, “Is There a Right to An Immoral Trade Mark?”, Ekim 2009). Zira, her ne kadar ahlaka aykırılık gerekçesi ile marka başvurusu reddedilse de markanın kullanımı engellenmemekte ve söz konusu markanın kullanımı karşısında bir cezai yaptırım uygulanmamaktadır. Ancak, bu görüşün çoğunlukta kaldığını iddia etmek zor görünmektedir. Genel kabul, başvurucunun dilediği markayı koruma altına almak istemesinin ifade özgürlüğü korumasından yararlanması gerektiği yönündedir. Ancak, yukarıda bahsedildiği üzere ne ölçüde böyle bir korumanın verilmesi gerektiği ve kamu düzeni ile arasındaki ilişkinin ne şekilde tesis edileceği sorusu hala gündem teşkil edeceğe benzemektedir.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Kullanım sonucu Kazanılmış Ayırt Edicilik, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Adidas’ın Ünlü Logosu için Sonun Başlangıcı mı?

Adidas, ünlü üç çizgili  logosunu korumakta üçüncü kez başarısız oldu. Başarısızlığın altında yatan en önemli neden olarak, logonun ayırt edici olmadığının açıklanması ile beraber Adidas’ın hisselerinde % 1.8 oranında düşüş yaşandı.

19 Haziran 2019 tarihinde, Avrupa Adalet Divanı, Adidas’ın temyiz talebinin reddine karar vererek, EUIPO’nun markanın iptali yönündeki kararını onaylamış oldu. Ancak, bu davanın kaybedilmiş olması, Adidas’ın logosunun korumasını sürdürmesi için seçeneklerinin tükendiği anlamına gelmiyor. 

Öncelikle davayı kısaca bir özetlemek gerekirse:

18 Aralık 2013 tarihinde Adidas, EUIPO’ya aşağıda yer alan logunun bir AB markası olarak korunması için başvuruda bulundu.

Bu marka tescilinde, logo şu şekilde tanımlanmıştır: “Ürün üzerine herhangi bir yönde uygulanan, aynı genişlikte üç paralel eşit şerit çizgisinden oluşur.” Dolayısıyla, tescilli logoya baktığımızda aklımıza Adidas markası doğrudan gelmeyebilir. Aşağıda yer alan logolardan görüleceği üzere, logonun yönü değiştirildiğinde, logonun Adidas ile bütünleştiği düşünülebilir. 

Sonuç olarak marka, 25. sınıfta (giysiler; ayakkabılar, şapkalar) 21 Mayıs 2014 tarihinde, 12442166 numarası ile tescil edilmiştir. Tescilden 5 ay sonra, bir Alman ayakkabı markası olan Shoe Branding Europe BVBA unvanlı firma tarafından, markanın ayırt ediciliği olmadığı gerekçesi ile iptali talep edilmiştir. 30 Haziran 2016 tarihinde EUIPO nezdinde yer alan iptal inceleme bölümü, iptali istenen figüratif işaretin hem içsel hem de kullanım yoluyla elde edilen herhangi bir ayırt edici karakterden yoksun olduğu gerekçesiyle, markanın iptaline karar verdi. Akabinde Adidas karara itiraz etti. Ancak bu itirazda, Adidas, logosunun içsel ayırt edici karakter eksikliğine itiraz etmedi. Bunun yerine markanın kullanım yoluyla ayırt edici karakter kazandığını savundu. 7 Mart 2017 tarihinde, ikinci temyiz kurulu, Adidas tarafından sunulan delillerin markanın sonradan ayırt edicilik kazandırma hususunda yeterli olmadığı gerekçesi ile itirazı reddetti.

Adidas, EUIPO’nun son merci tarafından verilen kararı genel mahkemeye taşıdı. Davanın temelinde Adidas’ın iki itirazı yer alıyordu. Bunlardan ilki markanın yanlış yorumlanması, ikincisi ise izin verilen varyasyonlar şeklindeki kullanımdı.

Markanın yanlış yorumlanması hususunda Adidas’ın ilk argümanı, dava konusu tescilli markanın figüratif marka olmasından ziyade, bir “surface pattern” olduğu, yani logonun çeşitli boyut ve ölçülerde kullanılabileceğiydi. Ancak, mahkeme, markanın figüratif bir marka olarak tescil edildiğini ve logonun farklı açılarda ve boyutlarda modifiye edilemeyeceğine hükmetti. İkinci argüman ise, Adidas’ın logosunu farklı formlarda kullanmış olmasının, logonun ayırt ediciliğine zarar vermiyor olduğu iddiasıydı. Ancak mahkeme, sunulan delilleri inceleyerek, logonun kullanımındaki farklılıkların, farklı formlardaki kullanımın ötesinde olduğunu, farklı renklerde kullanıldığını, farklı açılar ile çizgilerin logoda yer aldığını belirterek ikinci argümanın da reddine karar verdi.

Yanlış nerede yapıldı? 

Kanaatimce, davada kırılma noktası, markanın kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe sahip olup olmadığının incelenmesi idi. Adidas vekili tarafından, logonun kullanımını gösteren 12.000 sayfaya yakın delil dosyaya sunulmuştu. EUIPO nezdindeki temyiz kurulu, Adidas vekilini dosyaya logonun kullanımını gösterir delil sunmadaki başarısızlığı nedeniyle eleştirmiştir. Burada aslında çantalar gibi dava konusu markanın tescilli olmadığı sınıfları da kapsayan alanlarda yoğun delil sunumunun getirdiği dezavantajı görmekteyiz. İkinci olarak, dosyaya sunulan satış rakamları, reklam faaliyetleri harcanan tutarları gösteren evraklar, Adidas’ın tüm faaliyetlerini kapsayan genel evraklar idi. Bir diğer deyiş ile, sadece dava konusu logo için yapılan yatırımlar tespit edilemedi. Son olarak yapılan market anketleri, belli başlı Avrupa Birliği ülkelerini içermekteydi. Halbuki kazanılmış ayırt edicilik, tüm Avrupa ülkelerinde ispatlanmalıydı.

Aslında bu dava, markanın kullanımını gösterir delillerin nasıl toplanması gerektiğinin önemini vurguluyor. İncelenmeksizin delillerin deste deste yetkili kuruma veya mahkemeye gönderilmesinin bir “better safe than sorry” durumu olmadığını, tam tersi sonuçlara mahal verebileceğini bize gösteriyor.

Alternatif marka koruması mümkün mü? 

Peki bu dava Adidas`ın meşhur çizgili logosu için bir son olarak mı algılanmalı? Hiç şüphesiz bu davanın kaybedilmesi ile logonun koruma gücü hukuken önemli ölçüde azaldı. Her ne kadar, Adidas’ın dava konusu olan marka hariç, üç çubuklu logosunu koruduğu başka marka tescilleri var olsa da, logonun ayırt ediciliğinin olmadığının mahkeme kararı ile tespit edilmesi, Adidas’ın müspet marka tecavüzü davalarında işini bir hayli zorlaştıracaktır. Ancak, Adidas’ın logosunun korunmasının hukuken sona erdiği sonucu kati surette çıkarılmamalıdır. 

Öncelikle, Adidas’ın bu kararı temyiz ederek, davayı Avrupa Adalet Divanı`na taşıması beklenmektedir. Temyiz incelemesinde kararın değişmesi, mevcut deliller göz önünde bulundurulduğunda oldukça şaşırtıcı olur. Diğer bir yandan, Adidas bu kararı, temyize götürmese veya temyizde kaybetse bile aslında, üç çubuklu logo için hukuki koruma hala mümkün diyebiliriz.

Adidas, haksız rekabet hükümleri kapsamında, markasını aslında koruyabilir. Ancak bu yol, AB içinde bile oldukça meşakkatli bir yolculuğu beraberinde getirmektedir. Çünkü, AB hukukunda, haksız rekabet ve fikri mülkiyet ve sınai hakların sınırları konusunda henüz bir uzlaşma sağlanmış değildir. Özetle tartışmalara değinmek gerekir ise; bir markanın marka hukuku kapsamında korunamayacağına karar verilmişken, bu markayı haksız rekabet kapsamında koruyacak isek fikri mülkiyet ve sınai haklar neden var? Bu tartışmayı bir örnek ile somutlaştırmak gerekirse; LEGO oyuncakları “intro locking system” adı altında patentli bir üründü. Patent süresinin dolması ile birlikte LEGO oyuncağı marka başvurusu ile şekilsel olarak koruma altına alınmak istendi.  Avrupa Adalet Divanı’nın bu marka için vermiş olduğu karar, LEGO için haksız rekabet adı altında aslında geçerliliği olmayan bir patenti yeniden canlandıracak nitelikteydi. Mahkeme, burada aslında korunmak istenenin ürünün teknik özellikleri olduğunu belirtti. Akabinde, bunun marka koruması altında mümkün olmayacağını ancak ulusal haksız rekabet hükümleri çerçevesinde mümkün olabileceği yönünde karar verdi. (paragraf 61, Lego Juris A/S vs. Mega Brands Inc. Case C‑48/09)

Özetle sorulması gereken soru: “Marka ve patent hükümlerine göre korunmaması gereken bir ürün, haksız rekabet hükümlerine göre korunmalı mı?” AB hukukunda bu sorunun tek bir cevabı yok. Şayet  markanın bu şekilde kullanılmasının (üç çubuklu logonun diğer şirketler tarafından kullanılmasının)  tüketiciler üzerinde etkisi olacak ise diğer deyişle aldatıcı olacak ise  haksız rekabet kapsamında bir korumadan bahsedebiliriz, zira bu hususta AB direktifi vasıtasıyla uyum sağlanmıştır. Ancak, markanın tüketiciler üzerinde bir etkisinin olmaması durumunda (Adidas davasında tüketiciler üzerinde bir etkiden bahsedemeyiz, zira şirketler arası bir dava),   haksız rekabet kapsamında bir korumanın olup olmayacağı, ülkelerin fikri mülkiyet ve sınai hakların sınırları anlayışlarına göre değişiklik göstermektedir. Örneğin, Birleşik Krallık’ın bu konuda çok net içtihatları vardır. Bu içtihatlara göre haksız rekabet hükümleri, fikri mülkiyet ve sınai hakların uzatılması veya daha kapsamlı korunması amacıyla kullanılamaz (L’oreal Sa V Bellure Nv Court Of Appeal, Keene, Jacob L.JJ and Blackburne J., October 10, 2007). Bu kapsamda hem LEGO’nun hem de Adidas’ın Birleşik Krallık’ta işi oldukça zor görülüyor. Almanya`ya bakarsak durum bir hayli farklı, Alman haksız rekabet hükümlerine göre (Section 4(3) UWG), tüketiciler üzerindeki iltibas tehlikesi hariç, orijinal üreticinin itibarının, ününün haksız yere kötüye kullanılması da haksız rekabet kapsamında düzenlemiştir.Dolayısıyla Almanya’da Adidas’ın marka korunmasının haksız rekabet hükümleri kapsamında devam edebileceğini söyleyebiliriz.

Türk Hukukuna bakacak olursak, haksız rekabet hükümlerinin, Alman kanunları ile benzerlik gösterdiğini söyleyebiliriz. Zira Türk Ticaret Kanunu’nun 55. maddesi haksız rekabet hallerini sınırlayıcı olmayacak bir şekilde saymıştır ve bunlar arasında “…gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,” hükmü de sayılmaktadır. Bu kapsamda, Adidas’ın logosunun gerekirse Türkiye`de haksız rekabet kapsamında korunabileceğini söyleyebiliriz.

Bu davanın etkileri neler olabilir?

Adidas tarafından açılması muhtemel, olası bir marka tecavüz davasında, karşı taraf logunun ayırt edici olmadığını ileri süreceğinden, Adidas açacağı davalarda haksız rekabet hükümlerine de dayanacaktır. Bu hükümlerin yorumlanması AB içinde de farklılık arz ettiğinden, yoğun ve uzun ulusal yargılamalar Adidas’ı bekliyor diyebiliriz.

Adidas için daha kötüsü ise ihtiyati tedbir taleplerindeki başarı oranının, bu davanın kaybedilmesi akabinde düşme ihtimalidir. Zira, AB direktifi (Enforcement Directive) kapsamında bir fikri mülkiyet ve sınai hakkın ihlal edilmesi durumunda ihtiyati tedbir kararı verilmesi açıkça düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, Birleşik Krallık hariç diğer AB ülkelerinde, Türkiye’ye oran ile çok daha kolay, neredeyse otomatik ihtiyati tedbir kararı veriliyor. Ancak ihtiyati tedbir talebinin haksız rekabet hükümlerine dayanması durumunda, ihtiyati tedbirin bu kadar çabuk ve yüksek oranda olumlu çıkmayacağını söyleyebiliriz.

Özetle, nereden bakarsak bakalım, bu davanın Adidas markasına çok büyük zarar veren bir dava olduğu aşikardır. Adidas, logosu üzerinde marka hakkının getirmiş olduğu avantajları (hızlı ihtiyati tedbir gibi) kaybetti diyebiliriz. Ancak bu dava Adidas’ın logosunu korumayacağı anlamına gelmemektedir. Sadece korumak için daha agresif ve çetrefilli dava politikaları yürütmeye ihtiyaç duyacaktır.

İmge GÖREN

Temmuz 2019

imgegoren@gmail.com

Haberler ve Gündem, Markanın Kullanımı

Yargıtay Kullanmama Nedeniyle İptal Davaları Hakkında Merakla Beklenen Kararını Verdi

Anayasa Mahkemesi’nin 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK’nin 14. maddesini 06/01/2017 tarihinde iptal etmesi ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 10/01/2019 tarihinde yürürlüğe girmesinin ardından başlayan ve uzun süredir devam etmekte olan markaların kullanım zorunluluğuna ilişkin tartışmalar hakkında Yargıtay 11. Hukuk Dairesi merakla beklenen son sözünü söyledi.

Türk marka mevzuatının ana kaynağını AB’nin konu hakkındaki Direktif ve Tüzükleri oluşturmaktadır. AB’nin bu konudaki en temel düzenlemesi olan 2015/2436 sayılı Marka Direktifi’nin giriş bölümü 31. ve 32. paragraflarında yer alan aşağıdaki ifadeler markanın kullanımı kavramının hangi amaca yönelik olduğunu ve düzenlemenin temel nedenlerini aktarmaktadır:

“(31) Markalar malların ve hizmetlerin ayırt edilebilmesini sağlama ve tüketicilerin bilgi sahibi olarak seçim yapmalarına imkan sağlama işlevlerini, ancak piyasada fiilen kullanıldıklarında sağlarlar. Kullanım şartının varlığı, Birlik dahilinde tescil edilen ve korunan markaların toplam sayısını düşürmek ve bunun sonucunda markalar arasında ortaya çıkabilecek ihtilafların sayısını azaltmak için de gereklidir. Dolayısıyla, markaların tescil edildikleri mallar veya hizmetler için fiilen kullanımlarını şart koşmak ve tescil sürecinin tamamlandığı tarihten başlayan beş yıl içerisinde yukarıda belirtilen şekilde kullanılmamaları halinde iptal edilmelerine imkan sağlamak zaruridir.

(32) Bunun sonucu olarak, bir tescilli marka sadece fiilen kullanıldığı halde korunmalıdır ve tescilli bir marka sahibine, sonraki bir markaya itiraz etme ve onu hükümsüz kıldırma hakkını, sahibi markayı gerçek şekilde kullanmadığı halde sağlamayacaktır…”

Türkiye Cumhuriyeti, markaların kullanımına ilişkin devlet görüşünü Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Uyuşmazlık Çözüm Paneli’ne Sigaralar için Düz Paketleme (Plain Packaging) konusu hakkında sunduğu görüşte açıklamıştır. (Türk görüşünün, raporun eklerinde https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/435_441_458_467r_a_e.pdf bağlantısında C-21 numaralı ek olarak, sayfalar C-70 ila C-74’te (pdf dokümanında sayfalar 214-218) görülmesi mümkündür.)

Türkiye görüşünde paragraf 10 takip eden içeriktedir:

“Türkiye; TRIPS Anlaşması’nın marka sahiplerine kullanım hakkı verip vermediği hususu değerlendirilirken, TRIPS Anlaşması’ndaki marka bölümünün kapsamı dahil olmak üzere konuyla ilgili tüm faktörlerin dikkate alınması gerektiği görüşündedir. “Kullanım” hususunun marka rejimlerinin ayrılmaz bir parçası olması bir olgudur. Kullanım olmadan, markanın -ürünlerin diğer ürünlerden ekonomik bir kazanç amacıyla ayırt edilmesi biçimindeki- nihai amacı gerçekleştirilemez. Bu bağlamda, Türkiye dahil olmak üzere, çoğu DTÖ üyesinin marka tesciline bağlanan haklardan yararlanılabilmesi amacıyla, fiili kullanım şartını getirmesi sürpriz değildir. Buna ilaveten, kullanım olmadan tescil, yeni tesciller için gereksiz bariyer oluşturur ve kullanım olmadan, tescil için harcanan para ve diğer kaynaklar ve bir markanın tanıtımı anlamsız kalır.”

Görüşün 11. maddesinde ise WIPO Fikri Mülkiyet El Kitabı’ndan alıntı yapılarak aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:

“……. Markaları kullanım zorunluluğu getirmeksizin onları tescil yoluyla korumak, ekonomik açıdan hiçbir anlama sahip değildir. Kullanılmayan markalar yeni markaların tescil edilmesine karşı yapay bir bariyer teşkil eder. Marka kanunlarında kullanım şartına yer verilmesi mutlak bir gerekliliktir.”

Görüşün 12. maddesi ise takip eden şekilde devam etmektedir:

“Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında Türkiye açısından, bir marka sahibinin kullanım hakkının, marka tesciline içselleştirilmiş bir hak olduğuna inanılması için güçlü gerekçeler mevcuttur. Türkiye, TRIPS hükümlerinin de bu anlayışla uyumlu olduğu görüşündedir.”

Yukarıda yer verdiğimiz görüş, Türkiye’nin DTÖ’ye sunduğu resmi ve uluslararası niteliği bulunan bir devlet görüşüdür. Dolayısıyla, oldukça ciddiye alınması gereken ve devlet olarak marka kullanımına ilişkin anlayışımızı aktaran bir metindir. Metinden anladığımız başlıca husus ise kullanım şartı olmadan marka tescilinin anlamsız olduğunun, Türkiye tarafından devlet görüşü olarak kabul edildiğidir.

Bu noktada, bir an için durup Türkiye’de 6 Ocak 2017 tarihinden başlayan markanın kullanımı kaosunun hatırlanması gerekmektedir:

Bir fikri mülkiyet ihtisas mahkemesi 556 sayılı KHK’nın markanın kullanımı ve kullanılmama halinde iptali düzenlemelerini içeren 14. maddesini iptal talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürür; Anayasa Mahkemesi 6769 sayılı SMK tasarısı 22 Aralık 2016 tarihinde Meclis tarafından kabul edilmiş, ancak Resmi Gazete’de henüz ilan edilmemişken, kanunun Resmi Gazete’de 10 Ocak 2017 tarihinde ilan edilmesinden sadece 4 gün önce yani 6 Ocak 2017 tarihinde 14. maddeyi iptal eder ve dahası iptal kararının yürürlüğü için geçiş süresi vermez; 6769 sayılı SMK 10 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe girer; 6769 sayılı SMK markanın kullanımı zorunluluğu ve kullanılmama halinde iptal için gerekli düzenlemeleri içerse de, yürürlük tarihinden önceki 4 günlük yasal boşluk gerekçe gösterilerek çok sayıda iptal davası hangi aşamada olduklarına bakılmaksızın reddedilir; 10 Ocak 2017 tarihinden sonraki davaların da 5 yıl süreyle açılıp açılamayacağı konusunda akademik görüşler geliştirilir ve bunlar yıllar boyunca uzun uzadıya tartışılır.

10 Ocak 2017 tarihinden sonraki kullanmama nedeniyle iptal davalarının akıbeti ve dahası 10 Ocak 2017 tarihinden önce tescil edilmiş markaların kullanılması zorunluluğun ancak 2022 yılından itibaren öne sürülebileceği hususları hakkında Yargıtay görüşü nihayet ortaya çıkmıştır. 25 Haziran 2019 tarihli kararın ekran görüntülerini aşağıda sizinle paylaşıyoruz:

Konu hakkında şu ana dek çok sayıda makale yazılıp, görüş öne sürüldüğünden şu an için içeriğe ilişkin bir yorum yapmadan Yargıtay kararını sizlerle paylaştık.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi; 6769 sayılı Kanunun Meclis tarafından kabul tarihinin 22 Aralık 2016 olmasından hareketle, kanun koyucunun amacının geçmişe etkili olacak biçimde kullanmama nedeniyle markanın iptalini öngördüğünü, Kanunun kabulünden sonra ve henüz yürürlüğe girmesinden önce yürürlük konusunda öngörülemeyen Anayasa Mahkemesi kararı ile ortaya çıkan kanun boşluğunun bu şekilde doldurulması gerektiğini ortaya koyarak, ihtilafın konusu markanın kullanmama nedeniyle iptaline ilişkin Ankara 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ve Ankara BAM 20. Hukuk Dairesi kararını onamıştır.

Merakla beklenen kararın içeriğini bu satırların yazarı alkışlarla karşılamaktadır.

İlk heyecan geçtikten sonra karar hakkında kanaatimizce olumlu veya olumsuz yönde çok sayıda yorum yapılacaktır. Bu hususta biz de yerimizi şimdiden rezerve ediyor ve sizleri merakla beklediğiniz kararla başbaşa bırakıyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem

Sertaç Köksaldı Fikri Mülkiyet Hakları Başarı Ödülü İkinci Sahibini Bekliyor

Boğaziçi Üniversitesi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi, Koç Üniversitesi ve Özyeğin Üniversitesi; 17-18 Ekim 2019 tarihlerinde İstanbul’da “Üniversitelerde Fikri Mülkiyet Hakları Yönetimi Uluslararası Konferansı”nın dokuzuncusunu düzenleyecek.

“Fikri Mülkiyetin Ticarileştirilmesi: Adım Adım Yol Haritası” ana başlığıyla düzenlenecek konferansın programını http://www.ipconference.boun.edu.tr/ipconference-2019/?p=program bağlantısından görebilirsiniz.

Bu yıl dokuzuncusu düzenlenecek konferansta geçtiğimiz yıl ilk kez “Sertaç Köksaldı Fikri Mülkiyet Hakları Başarı Ödülü” verilmişti. Bu ödülün sahibi de IPR GEZGİNİ sitesi olmuştu. Gururla aldığımız bu ödül hem genç yaşta kaybettiğimiz ve sevgiyle hatırladığımız Sertaç Köksaldı’nın anısına verilmesi hem de ödülün ilk sahibi olmamız nedeniyle bizleri fazlasıyla gururlandırıyor. http://www.ipconference.boun.edu.tr/ipconference-2019/?p=winners

Sertaç Köksaldı Fikri Mülkiyet Hakları Başarı Ödülü hakkında detaylı bilginin ve başvuru koşullarının http://www.ipconference.boun.edu.tr/ipconference-2019/?p=awards bağlantısından görülmesi mümkündür.

Başarılı geçeceğinden emin olduğumuz konferansın düzenleyicilerine teşekkür ediyor, ödülün bir sonraki sahibini şimdiden tebrik ediyor ve hepsinin ötesinde Sertaç Köksaldı’yı bir kez daha sevgiyle anıyoruz.

IPR Gezgini

Temmuz 2019

iprgezgini@gmail.com

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Haberler ve Gündem

SINAİ MÜLKİYET MEVZUATINDA 08.07.2019 TARİHİNDE GERÇEKLEŞTİRİLEN DEĞİŞİKLİKLER VE BU DEĞİŞİKLİKLERİN MUHTEMEL ETKİLERİ

Dün akşam geç saatlerde yayımlanan 08.07.2019 tarihli ve 30825 1. Mükerrer sayılı Resmi Gazete ile birçok hukuki düzenlemenin yanında; 24.04.2017 tarihli ve 30047 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik (SMKY) ile 30.12.2004 tarihli ve 25686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında  Kanunun Uygulama Şeklini Gösterir Yönetmelik (EDTY) hükümlerinde değişiklikler içeren düzenlemelere de yer verilmiştir.

SMKY’de daha önce yapılan ilk ve tek değişiklik, 27.10.2017 tarihli ve 30223 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik m.1 hükmüyle gerçekleştirilmişti.[1] Anılan değişiklik ile SMKY m.131 hükmüne üçüncü fıkradan sonra gelmek üzere, “Çevrim içi yolla yapılan başvuru veya diğer talepler 3/9/2016 tarihli ve 29820 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan E-Devlet Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsamında kimlik doğrulama işlemi yapılarak e-Devlet Kapısı üzerinden de gerçekleştirilebilir. Bu yolla gerçekleştirilen başvuru veya taleplerde, işlemi yapan başvuru veya talep sahibi, gerçeğe aykırı beyanda bulunması veya belge sunması halinde her türlü hukuki ve cezai sorumluluğu üstlenir.” ifadelerini içeren dördüncü fıkra eklenmiş ve diğer fıkralar değişikliğe göre teselsül ettirilmişti. Bu değişiklikle kişilerin e-Devlet Şifreleri ile sınai mülkiyet haklarına ilişkin işlemleri gerçekleştirilmesinin hukuki altyapısı oluşturulmuştu.

SMKY’deki ikinci değişiklik ise 08.07.2019 tarihli ve 30825 1. Mükerrersayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (SMKYD) ile gerçekleştirilmiştir. SMKY’de yapılan değişiklikler ve bu değişikliklerin muhtemel etkilerine ilişkin değerlendirmelerimiz ile değişikliklere ilişkin inceleme tablosu[2] aşağıda yer almaktadır:

  • SMKY m.19/2,ç ve m.19/2,d hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; markanın, kapsamında yer alan bir kısım mallar ve hizmetler bakımından yenilenebilmesi için talepte bulunan başvuru sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulunan başvuru sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.22/2,ç ve m.22/2,d hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;başvuru sahibinin, markanın tescil edilmesinden önce başvurusunu kısmen veya tamamen geri çekebilmesi için talepte bulunan başvuru sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulunan başvuru sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.23/2,ç ve m.23/2,d hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;marka sahibinin, markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerin tamamından veya bir kısmından vazgeçebilmesi için, talepte bulunan marka sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulun marka sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.33/2,c ve m.33/2,ç hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;marka başvurusunun yayımına veya marka başvurusu hakkında verilen karara itirazın, itiraz hakkında karar verilinceye kadar geri çekilebilmesi için, talepte bulunan itiraz sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulunanın itiraz sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.46/1,c hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; coğrafi işaret veya geleneksel ürün adını tescil ettirenin, tescilin sağladığı haklarından ve kullanımın denetimiyle ilgili sorumluluklarından vazgeçebilmesi için,tescil ettirenin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması, tescil ettirenin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması ile tescil ettirenin kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olması durumunda vazgeçme yetkisini gösterir belgenin aslının veya aslına uygun örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.66/2,c ve m.66/2,ç hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;tasarım tescilinin yayımına veya tasarım tescil başvurusu hakkında verilen ret veya kısmi ret kararına itirazın, Kurum tarafından itiraz hakkında karar verilmeden önce geri çekilebilmesi için, talepte bulunan itiraz sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulunanın itiraz sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.67/3,ç ve m.67/3,d hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; koruma süresi sona eren çoklu tasarım başvurularında kısmi yenileme işlemi yapılabilmesi için, talepte bulunan başvuru sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulunanın başvuru sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.70/2,ç ve m.70/2,d hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; tasarım sahibinin, başvurudan veya tescilden doğan tasarım hakkından kısmen veya tamamen vazgeçebilmesi için, talepte bulunan tasarım sahibinin gerçek kişi olması durumunda, noter onaylı imza beyannamesinin veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneğinin sunulması ile talepte bulunanın tasarım sahibinin tüzel kişi olması durumunda noter onaylı imza sirkülerinin veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneğinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • SMKY m.110/2 hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; patent başvurusunun geri çekilmesi veya patent hakkından vazgeçilmesi talebinin işleme alınabilmesi için; başvuru veya patent sahibinin tüzel kişi olması durumunda talebi yapan tüzel kişiliğe ait imza sirkülerinin sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.

SINAİ MÜLKİYET KANUNUNUN UYGULANMASINA DAİR YÖNETMELİK’TE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERE İLİŞKİN TABLO

Kısmi yenileme
MADDE 19 – …
(2) Kısmi yenileme için aşağıdaki bilgi ve belgelerin verilmesi zorunludur:
…
ç) Talep eden başvuru sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği.
d) Talep eden başvuru sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.  
Başvurunun geri çekilmesi
MADDE 22 –  …
(2) Başvurunun geri çekilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur:
…
ç) Talep eden başvuru sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.
d) Talep eden başvuru sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği.  
Marka hakkından vazgeçme
MADDE 23 –  …
(2) Marka hakkından vazgeçilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur:
…
ç) Talep eden marka sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.
d) Talep eden marka sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği.  
İtirazın geri çekilmesi
MADDE 33 –  …
(2) İtirazın geri çekilebilmesi için aşağıdaki belgelerin Kuruma sunulması zorunludur:
…
c) Talep eden itiraz sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.
ç) Talep eden itiraz sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği.  
Tescilin sağladığı hak ve sorumluluktan vazgeçme
MADDE 46 – (1) Coğrafi işaret veya geleneksel ürün adını tescil ettiren, tescilin sağladığı haklarından ve kullanımın denetimiyle ilgili sorumluluklarından vazgeçebilir. Vazgeçme talebi imzalı form ile Kuruma yazılı olarak yapılır. Vazgeçme talebi için aşağıdaki bilgi ve belgelerin verilmesi zorunludur:
…
c) Tescil ettiren tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği, gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği, kamu kurum ve kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ise vazgeçme yetkisini gösterir belgenin aslı veya aslına uygun örneği.  
İtirazın geri çekilmesi
MADDE 66 –  …
(2) İtirazın geri çekilebilmesi için aşağıdaki belgelerin Kuruma sunulması zorunludur:
…
c) Talep eden itiraz sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.
ç) Talep eden itiraz sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği.  
Yenileme
MADDE 67 –  …
(3) Çoklu başvurularda kısmi yenileme işlemi yapılabilir. Kısmi yenileme için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur:
…
ç) Talep eden başvuru sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.
d) Talep eden başvuru sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesi veya söz konusu beyannamenin noter onaylı örneği.  
Vazgeçme
MADDE 70 –  …
(2) Tasarım hakkından vazgeçilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur:
…
ç) Talep eden tasarım sahibi tüzel kişi ise noter onaylı imza sirküleri veya söz konusu sirkülerin noter onaylı örneği.
d) Talep eden tasarım sahibi gerçek kişi ise noter onaylı imza beyannamesinin aslı veya noterden onaylı sureti.  
Patent başvurusunun geri çekilmesi veya patent hakkından vazgeçilmesi
MADDE 110 –  …
(2) Başvuru veya patent sahibinin tüzel kişi olması durumunda bu tüzel kişi tarafından yapılan patent başvurusunun geri çekilmesi veya patent hakkından vazgeçilmesi talebinin işleme alınabilmesi için talebi yapan tüzel kişiliğe ait imza sirkülerinin sunulması gerekir.  

Sınai mülkiyet mevzuatında dün akşam gerçekleştirilen bir diğer değişiklik ise hemen hemen hiç uygulaması bulunmayan bir sınai mülkiyet hakkı olan entegre devre topoğrafyalarına ilişkindir. 08.07.2019 tarihli ve 30825 1. Mükerrersayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması HakkındaKanunun Uygulama Şeklini Gösterir YönetmelikteDeğişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile EDTY’nin bir kısım hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. EDTY’de yapılan değişiklikler ve bu değişikliklerin muhtemel etkilerine ilişkin değerlendirmelerimiz ile değişikliklere ilişkin inceleme tablosu[3] aşağıda yer almaktadır:

  • EDTY m.14/1,b, m.14/4,ç ve m.14/6,ç hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; bir entegre devre topoğrafyası başvuru veya entegre devre topoğrafyası hakkı sahibinin adresinin, unvanının veya nev’inin değişmesi halinde bu değişiklikler ile ticaret şirketlerindeki birleşme, bölünme gibi yapısal değişiklik işlemleri ile ayni sermaye konulması veya ticari işletmelerin devralınması sonucunda hak sahibinde meydana gelecek değişiklik işlemlerinin Sicile kaydedilmesi için, ilgili talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekâletname sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • EDTY m.15/2,e hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;entegre devre topoğrafyası başvurusundan veya tescilinden doğan hakların başkasına devrinin Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için, talep vekil tarafından yapılıyorsa vekâletname sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • EDTY m.16/1,d hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;entegre devre topoğrafyası başvurusundan veya tescilinden doğan hakların miras yoluyla intikal etmesi halinde bu durumun Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için, talep vekil tarafından yapılıyorsa vekâletname sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • EDTY m.17/2,e hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;entegre devre topoğrafyası başvurusundan veya tescilinden doğan haklar ile ilgili olarak kullanma yetkisinin ulusal sınırların bütünü içinde veya bir kısmında geçerli olacak şekilde lisans sözleşmesine konu edilmesi halinde lisansın Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için, talep vekil tarafından yapılıyorsa vekâletname sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • EDTY m.18/1,e hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle;entegre devre topoğrafyası başvurusundan veya tescilinden doğan hakların rehne konu olması halinde  bu durumun Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için, talep vekil tarafından yapılıyorsa vekâletname sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • EDTY m.21/2,c hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; entegre devre topoğrafyası hak sahibinin vekilinin talebi ile tescil belgesi sureti verilebilmesi için vekâletname sunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • EDTY m.24/2,b ve m.24/2,c hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır. Anılan değişiklikle; entegre devre topoğrafyası koruma hakkı sahibinin başvuru veya tescilden doğan hakkından vazgeçmesinin Sicile kaydedilebilmesi için, talep eden hak sahibinin tüzel kişi olması durumunda imza sirkülerinin, talep eden hak sahibinin gerçek kişi olması durumunda imza beyannamesininsunulması zorunluluğu kaldırılmıştır.

ENTEGRE DEVRE TOPOĞRAFYALARININ KORUNMASI HAKKINDA KANUNUN UYGULAMA ŞEKLİNİ GÖSTERİR YÖNETMELİK’TE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERE İLİŞKİN TABLO

Adres, unvan, nev’i değişiklikleri ve hak sahipliğindeki değişiklikler
Madde 14 – Bir entegre devre topoğrafyası başvuru veya entegre devre topoğrafyası hakkı sahibinin adresinin değişmesi halinde bu değişikliğin Sicile kaydedilmesi için aşağıda sayılan belgelerle birlikte Enstitüye başvuruda bulunulması gerekir.
…
b) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekaletname.
…
Bir entegre devre topoğrafyası başvuru veya entegre devre topoğrafyası hakkı sahibinin unvanının veya nev’inin değişmesi halinde bu değişikliğin Sicile kaydedilmesi için aşağıda sayılan belgelerle birlikte Enstitüye başvuruda bulunulması gerekir.
…
ç) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekaletname.
…
Ticaret şirketlerindeki birleşme, bölünme gibi yapısal değişiklik işlemleri ile ayni sermaye konulması veya ticari işletmelerin devralınması sonucunda hak sahibinde meydana gelecek değişiklik işlemlerinin Sicile kaydedilmesi için aşağıda sayılanlarla başvuruda bulunulması gerekir.
…
ç) Talep vekil aracılığıyla yapılmışsa vekaletname.  
Devir
Madde 15 —  …
Devrin Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur.
…
e) Talep vekil tarafından yapılıyor ise vekaletname.    
İntikal
Madde 16 — 
Entegre devre topoğrafyası başvurusu veya tescilinden doğan hakların miras yoluyla intikal etmesi halinde bu durumun Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur.
…
d) Talep vekil tarafından yapılıyor ise vekaletname.  
Lisans
Madde 17 —  …
Lisansın Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur.
…
e) Talep vekil tarafından yapılıyor ise vekaletname.  
Rehin
Madde 18 — 
Entegre devre topoğrafyası başvurusu veya  tescilinden doğan haklar rehne konu olabilir. Rehnin Sicile kaydedilebilmesi ve Bültende yayımlanabilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur.
…
e) Talep vekil tarafından yapılıyor ise vekaletname.  
Tescil Belgesi Sureti
Madde 21 —  …
Tescil belgesi suretinin verilebilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur.
…
c) Talep vekil tarafından yapılıyor ise vekaletname.  
Vazgeçme
Madde 24 —  …
Vazgeçme isteğinin yazılı olarak Enstitüye bildirilmesi gerekir. Vazgeçmenin Sicile kaydedilebilmesi için aşağıdaki belgelerin verilmesi zorunludur.
…
b) Talep eden hak sahibi tüzel kişi ise imza sirküleri,
c) Talep eden hak sahibi gerçek kişi ise imza beyannamesi,  

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2019

[1]Değişiklik için bkz; http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2017/10/20171027-5.htm, (08.07.2019)

[2] Değişiklik ile SMKY metninden çıkarılan bölümler üstü çizili olarak gösterilmiştir.

[3] Değişiklik ile EDTY metninden çıkarılan bölümler üstü çizili olarak gösterilmiştir.

Haberler ve Gündem, Markanın Kullanımı

TÜTÜN MAMULLERİNİN PAKETLENMESİ VE ETİKETLENMESİ BAĞLAMINDA MARKA HUKUKUNDAKİ GÜNCEL GELİŞMELER

Tütün mamulü kullanımının azaltılmasına yönelik çalışmalar; sesli ve/veya görüntülü kamu spotları, seminerler, afişler gibi genel anlamda topluma yönelik bilgilendirme faaliyeti şeklinde; tütün mamulü kullanılabilecek alanların sınırlandırılması gibi doğrudan tütün mamullerini kullananlara yönelik yaptırım şeklinde ya da tütün mamulü reklamlarının sınırlandırılması, ürün arzının sıkı şekil şartlarına bağlanması gibi tütün mamulü üreten ve arz eden şirketlere yönelik yaptırım şeklinde karşımıza çıkmaktadır.

Tütün mamullerinin reklamına ve piyasaya arzına ilişkin sınırlandırmalar, tescilli markanın kullanımının sınırlandırılması konusu başta olmak üzere marka hukuku yakından ilişkilidir. Bu ilişkinin pozitif hukuki dayanaklarından biri de 01.03.2019 tarihli ve 30701 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tütün Mamullerinin Üretim Şekline, Etiketlenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’tir (Yönetmelik). Tütün mamulünün reklamının ve arzının ilişkin sınırlanmasına ilişkin, Önder Erol ÜNSAL tarafından, farklı zamanlarda, IPR Gezgini’nde etraflı değerlendirmeler yapılmıştı.[1]

Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinin üzerinden henüz dört aya yakın bir süre geçmişken, 27 Haziran 2019 tarihli ve 30814 sayılı Resmi Gazete’de, Tütün Mamullerinin Üretim Şekline, Etiketlenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik (Değişiklik Yönetmeliği) yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmelikte yapılan değişiklikler ve bu değişikliklerin muhtemel etkilerine ilişkin değerlendirmelerimiz ile değişikliklere ilişkin karşılaştırma tablosu[2] aşağıda yer almaktadır:

  • Yönetmelik m.10/1,a hükmünde yapılan değişiklikle; paketin dış ambalajında yer alacak ayırt edici işaretin, paketin sadece ön yüzünde, birleşik sağlık uyarısının uygulanma şekline göre altındaki ya da yanındaki alana markayla birlikte dikey ve yatay olarak ortalanmış şekilde yazılma zorunluluğu getirilmiştir. 
  • Yönetmelik m.10/6 hükmünde yapılan değişiklikle; tütün mamullerinin dış ambalajındaki ayırt edici ibarenin, “poşet paketlerde paketin arka yüzüne, diğer paketlerde paketin alt yüzeyinde” yer alacağı şeklinde ayrım kaldırılmış ve ayırt edici ibarenin markanın altında konumlandırılacağı, Yönetmelik m.10/1,a hükmüyle uyumlu olacak şekilde hüküm altına alınmıştır.
  • Yönetmelik m.10/7 hükmünde yapılan değişiklikle; nargilelik tütün mamullünün iç ambalajı ile puro ve sigarellonun varsa iç ambalajındaki marka ve/veya ayırt edici işaretin niteliklerinin belirlenmesinde, ambalajın şeffaf olup olmaması esasına dayanan ayrım ortadan kaldırılarak, her iki durumda da işaretin Helvetica yazı tipinde, 14 punto ve siyah renkte, sadece bir yerde yazılabileceği hüküm altına alınmıştır.
  • Yönetmelik m.11/1 hükmünde yapılan değişiklikle; tütün mamullerinin karton malzemeden yapılan birim paketleri ve grupmanlarının iç yüzey renginin, belirlenen diğer renklerin dışında kraft kahvesi olabileceği de hüküm altına alınmıştır.
  • Yönetmelik m.11/12 hükmünde yapılan değişiklikle; aromalı nargilelik tütün mamulü ile puro ve sigarilloda iç ambalajın şeffaf olmaması durumunda, kullanılabilecek renkler arasına gümüş rengi de dâhil edilmiştir. 
  • Yönetmelik m.12/5 hükmünde yapılan değişiklikle; silindir paketlerde yer alacak sağlık uyarılarının boyutlandırılmasında esas alınacak yüzey alanının, Bakanlıkça belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
  • Yönetmelik m.15/4 hükmünde yapılan değişiklikle; birleşik sağlık uyarısının üst üste format şeklinde tertip edildiği durumlarda; uyarı metninin kaplayacağı yüzey alanı %38’den %40 ‘a çıkarılmış, bırakma bilgisinin kaplayacağı yüzey alanı ise %12’den %10’a indirilmiştir.
  • Yönetmelik m.17/1,b hükmünde yapılan değişiklikle; içimlik tütün mamullerinin üstten açılan sert paketlerle satışa arz edildiği durumlarda, kapak yüzey alanının, pakette yer alması gereken fotoğrafın kaplayacağı alandan küçük olması ve kapak açıldığından fotoğrafın bölünüyor olması halinde; yüzey alanında yer alacak bırakma bilgisinin kaplaması gereken azami oran %12’den %10’a, asgari oran ise %10’dan %8’e indirilmiştir.
  • Yönetmelik m.18/8 hükmünde yapılan değişiklikle; Yönetmelik m.18/1 hükmünde belirtilen üretim kodlaması veya benzeri işaretlemeler ile m.18/2 hükmünde belirtilen üretim tarihine ilişkin bilginin, bulundukları yüzeye, Helvetica yazı tipinde, rengi Pantone Cool Gray 2 C Mat bitişli şekilde uygulanması zorunluluğu kaldırılarak, anılan ibarelerin bulundukları yüzeye, uygulanacakları alanla sınırlı olmak üzere siyah zemin üzerine beyaz renkte uygulanması zorunluluğu getirilmiştir.
  • Yönetmelik m.18/9 hükmünde yapılan değişiklikle; üretim yeri ve üretici firma iletişim bilgilerinden sadece e-posta adresine en fazla 8 punto olacak şekilde, siyah renkte, Helvetica yazı tipinde yer verileceğine ilişkin sınırlama; sigara birim paketleri için geçerli iken sigara sert birim paketleri için geçerli hale gelmiştir. Kanaatimizce, bu değişiklik, anılan sınırlamanın sert paketler dışında uygulanma kabiliyetinin bulunmamasından kaynaklanmaktadır.
  • Yönetmelik m.18/10 hükmünde yapılan değişiklikle; şeffaf grupmanların üzerindeki etiketlerde yer alacak ibarelerin, Helvetica yazı tipinde olması zorunluluğu kaldırılmıştır. 
  • Yönetmelik m.18/11 hükmünde yapılan değişiklikle; koli üzerindeki etiketlerde yer alacak ibarelerin, Helvetica yazı tipinde olması zorunluluğu kaldırılmıştır.
  • Yönetmeliğin Geçici Madde 1 hükmünde yapılan değişiklikle; üreticilerin Yönetmeliğe uyum amacıyla yapacakları piyasaya arz uygunluk belgesi güncelleme başvurularının yapılabileceği son tarih olan 05.05.2019, 05.12.2019 olarak değiştirilmiş; belirtilen sürede güncelleme izni başvurusu yapılmayan piyasaya arz uygunluk belgelerinin iptal edilmiş sayılacağı tarih olan 06.0.2019, 06.12.2019 olarak değiştirilmiştir.
  • Yönetmelik Geçici Madde 2/1 hükmünde yapılan değişiklikle; üretimi 31.12.2018 tarihinde sona ermiş olan ve üretiminde mentol ve/veya türevleri kullanılmış olan sigaralar hariç olmak üzere 06.01.2005 tarihli ve 25692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tütün Mamullerinin Zararlarından Korumaya Yönelik Üretim Şekline, Etiketlenmesine ve Denetlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olan tütün mamullerine piyasaya arz uygunluk belgesi verilmesine, güncellenmesine, bu tütün mamullerinin üretim ve ithalatına, piyasaya arzına devam olunabilecek son tarih, 05.07.2019 iken 05.12.2019 olarak değiştirilmiştir. 
  • Yönetmelik Geçici Madde 2/2 hükmünde yapılan değişiklikle; üretimi 31.12.2018 tarihinde sona eren ve üretiminde mentol ve/veya türevleri kullanılan sigaraların piyasaya arz edilebileceği son tarih, 05.07.2019 iken 05.12.2019 olarak değiştirilmiştir.
  • Yönetmelik Geçici Madde 2/3 hükmünde yapılan değişiklikle; Yönetmeliğe uyum amacıyla yapılacak ayırt edici ibarenin değiştirilmesine ilişkin başvurularda, 04.11.2010 tarihli ve 27749 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tütün Mamullerinin Üretim ve Ticaretine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik m.13/2 hükmünün 05.07.2019 tarihine kadar uygulanmayacağına ilişkin düzenleme, 05.12.2019 tarihine kadar uygulanmayacak şekilde düzenlenmiştir.
  • Yönetmelik Geçici Madde 2 hükmüne; piyasaya arz edilen tütün mamullerinin birim paketinde yer alan sağlık uyarılarının, bandrol ile kısmen gizlenemeyeceğine veya kapatılamayacağına ve bu uyarının bütünüyle görünür olacağı hükmüne en geç 31.12.2020 tarihine kadar uyum sağlanacağına ilişkin dördüncü fıkra hükmü eklenmiştir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2019

[1] Ünsal, Ö. E., Sigara Ambalajlarına İlişkin Tek Tip Paketleme (Plain Packaging) Düzenlemesi ve Düzenlemenin Tescilli Marka Haklarıyla Bağlantısı, https://iprgezgini.org/2014/08/29/sigara-ambalajlarina-iliskin-tek-tip-paketleme-plain-packaging-duzenlemesi-ve-duzenlemenin-tescilli-marka-haklariyla-baglantisi/, (30.06.2019).

Ünsal, Ö. E., DTÖ Paneli Sigaralar için Düz Paketleme Kararı ve Türkiye Görüşü Bağlamında Markanın Kullanımı Zorunluluğu Tartışmalarına Kısa Bir Ziyaret, https://iprgezgini.org/2018/07/03/dto-paneli-sigaralar-icin-duz-paketleme-karari-ve-turkiye-gorusu-baglaminda-markanin-kullanimi-zorunlulugu-tartismalarina-kisa-bir-ziyaret/, (03.07.2019).

Ünsal, Ö. E., 1984 ve Düz Paketleme; Kara Ütopya ve Gerçeklik, https://iprgezgini.org/2018/08/13/1984-ve-duz-paketleme-kara-utopya-ve-gerceklik/, (03.07.2019).

[2] Değişiklik ile Yönetmelik metninden çıkarılan bölümler üstü çizili kırmızı renkle, eklenen bölümler mavi renkle belirtilmiştir.

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Marka Mutlak Ret Nedenleri

Goethe’nin Kemiklerini Sızlatmak mı Sızlatmamak mı? “Fack Ju Göhte” Markası Hakkında Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Görüşü

Düşünmek kolaydır, yapmak zordur ve dünyada en zor olan şey de birisinin düşündüklerini fiiliyata geçirmesidir. –Johann Wolfgang von Goethe–

Büyük Alman edebiyatçı Johann Wolfgang von Goethe (1710-1782), Faust ve Genç Werther’in Acıları başta olmak üzere birçok eseriyle ülkemizde de bilinmektedir.

Yönetmeni ve ana karakteri (Bora Dağtekin – Zeki Müller) Türk kökenli Alman vatandaşları olan “Fack Ju Göhte” isimli Alman yapımı bir sinema filmi 2013 yılında gösterime girmiş ve Almanya’da büyük gişe başarısı elde etmiştir.

“Fack Ju Göhte” ifadesinin Alman toplumunda yol açtığı doğrudan çağrışımın “Fuck You Goethe” ibaresi olduğu iddia edilmektedir. “Fuck You Goethe” ifadesini Türkçe’ye çevirmeye ihtiyaç duymuyorum, tüm okuyucularımız ifadenin Türkçe karşılığını zaten biliyordur.

Filmin gişe başarısının ardından yapımcı “CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH” 2015 yılında, “Fack Ju Göhte” kelime markasının tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında çeşitli sınıflara dahil çok sayıda mal ve hizmet bulunmaktadır (örneğin; parfümler, yazılımlar, kırtasiye ürünleri, giyim eşyaları, gıda, telekomünikasyon hizmetleri, film yapımcılığı, spor ve kültür hizmetleri, vd).

EUIPO, başvuruyu Birlik Marka Tüzüğü madde 5(1)(f) uyarınca “kamu düzenine ve genel ahlaka aykırılık” gerekçesiyle reddeder. EUIPO’ya göre; “Fack ju” ibaresi Almanca’da, “Fuck you” ifadesi için argoda kullanılan karşılıktır, “Göhte” ibaresi ise, diğer nedenlere ilaveten 2013 yapımı hit “Fack ju Göhte” filmi nedeniyle, edebiyatçı Johann Wolfgang von Goethe’yi işaret etmektedir. “Fuck you”nun karşılığı olarak algılanacak “Fack ju” ibaresi ise, başka birisinden hoşlanılmadığını anlatan edebe aykırı bir ifadedir.

Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder. EUIPO Temyiz Kurulu, ret kararını yerinde bulur ve itirazı reddeder. Temyiz Kurulu’na göre, ret kararında yer verilen tespitlerin doğru olmasının yanısıra, başvuruda yer alan “Göhte” ibaresinin “fack ju” ibaresiyle birlikte kullanımı, dünyaca saygın Johann Wolfgang von Goethe’ye ölümünün ardından aşağılayıcı ve edebe aykırı biçimde hakaret içermektedir. Bu husus da genel ahlaka aykırılık içermektedir.

Başvuru sahibi “CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH”, Temyiz Kurulu kararına karşı dava açar. Adalet Divanı Genel Mahkemesi 24 Ocak 2018 tarihli T-69/17 sayılı kararı ile Temyiz Kurulu kararını yerinde bulur ve davayı reddeder. Karar metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=702905396D6CB9D527B7FF9BB1DB2E99?text=&docid=198722&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=343653 bağlantısından görülmesi mümkündür.

“CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH” bu noktada pes etmez ve davayı Adalet Divanı’na taşır.

Adalet Divanı dava hakkında henüz karar vermemiş olsa da, Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Michal Bobek dava hakkındaki görüşünü dün yani 02/07/2019 tarihinde açıklamıştır. Adalet Divanı internet sitesinde görüşe ilişkin olarak yayımlanan basın bildirisi https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2019-07/cp190086en.pdf bağlantısından görülebilir.

Yazıya basın bildirisindeki ifadelere yer vererek devam ediyoruz:

Hukuk Sözcüsüne göre, Adalet Divanı, Genel Mahkemenin kararını bozmalı ve EUIPO Temyiz Kurulu kararını iptal etmelidir. Markaların amacı tüketicilerin malların ve hizmetlerin kaynaklarını ayırt etmesini garanti altına almaktır. Markaların birincil amacı ifade özgürlüğünü korumak olmasa da, ifade özgürlüğü açık biçimde markalar alanında da yer bulmalıdır. Buna ilaveten, EUIPO’nun birincil amacı, kamu düzenini ve genel ahlakı korumak olmasa da, EUIPO’nun bunların korunmasında rolü bulunmaktadır.

“Kamu düzeni” ve “Ahlakın kabul edilen ilkeleri” kavramları arasında kesişim bulunmaktadır, ancak Hukuk Sözcüsü bunları birbirinden ayırmakta ve değerlendirilmelerinde farklı unsurların dikkate alınması gerektiğini öne sürmektedir. EUIPO, eğer “ahlakın kabul edilen ilkeleri” gerekçesine dayanmak istiyorsa, inceleme konusu işaretin neden bu ilkelere karşı olduğunu ortaya koymalıdır. Daha da önemlisi, bu değerlendirmenin özel bir sosyal bağlamda ortaya konulması gereklidir. Belirlenmiş bir zaman ve toplumdaki genel ahlak ilkelerine ilişkin olarak yapılması gereken EUIPO değerlendirmesini teyit eden veya bu değerlendirmeyi şüpheli hale getiren fiili kanıtlar, incelemede EUIPO tarafından göz ardı edilemez. Bir diğer deyişle, bu değerlendirme sosyal algı ve bağlam dışarıda bırakılarak, yalnızca kelime işareti çerçevesinde gerçekleştirilemez. İncelenen davadaki EUIPO değerlendirmesi bu standartları karşılamamaktadır.

Hukuk Sözcüsüne görüşünün devamında, başvuru sahibi (davacı) “CONSTANTIN FILM PRODUKTION GMBH” tarafından öne sürülen “Fack Ju Göhte” filminin başarısı, filmin ismine yönelik olarak tartışma olmaması, film için usulüne uygun biçimde izin alınması ve genç izleyicilere gösterilmesi, filmin Goethe Enstitüsü’nün öğrenim programına dahil edilmesi gibi faktörlerin, EUIPO ve Genel Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede ne şekilde ele alındığını tartışmıştır. Sayılan faktörlerin hiçbirisi Marka Tüzüğü çerçevesinde yapılan inceleme için sonuca götürücü olmasa da, kamunun ilgili kesiminin ahlaka yönelik algısı hakkında güçlü delil teşkil etmektedir. Bunun ötesinde, EUIPO ve Genel Mahkeme inceleme konusu markanın genel ahlaka aykırılığı hakkında daha ikna edici argümanlar sunabilecekken, bu tip argümanlara kararlarda rastlanılmamıştır.

Hukuk Sözcüsü son olarak, EUIPO Temyiz Kurulu’nun genel ahlaka aykırı bulmadığı bir diğer film ismine ilişkin önceki bir kararına referansta bulunarak (Die Wanderhure (Gezinen Fahişe)), EUIPO’nun önceki kararlarına kıyasla ortaya çıkan yaklaşım değişikliğini kararında açıklayamadığını belirtmiştir.

Netice olarak Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Michal Bobek, “Fack Ju Göhte” başvurusunun genel ahlaka aykırılık nedeniyle reddedilmesi yönündeki EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve bu kararı onayan Genel Mahkeme kararının bozulması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

Adalet Divanının bu görüşe uyup uymayacağını şimdilik bilmiyoruz ve kararı takip edeceğiz. Adalet Divanı genellikle Hukuk Sözcüsü görüşlerine uyduğundan, kararın yukarıda yer verdiğimiz görüş doğrultusunda çıkması sürpriz olmayacaktır.

A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin çok benzer bir konuda geçen ay (Haziran 2019) verdiği “FUCT” kararını yazmak içinse enerji toplamaya gayret ediyoruz. Görünen o ki, kime ve neye göre belirlendiği aslında çok da belli olmayan genel ahlak ilkeleri marka camiasını şu günlerde bir hayli meşgul ediyor ve etmeye devam edecek. (Günlük hayatımız bakımından da durum aynı değil mi?)

Goethe’yi de andığımız yazıyı elbette ki, “Işık, daha çok ışık” diyerek bitireceğiz.

Kararları takipteyiz!

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com