Sanat sanat için midir sanat toplum için midir sorusu uzun yıllardır tahtını koruyadursun, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”) bu yazıda inceleyeceğimiz kararında, süt insan için midir, öyleyse ayırt edici midir sorusuna yoğunlaşıyor.
20 Ocak 2021 tarihli T-253/20 sayılı kararla Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi Temyiz Kurulu tarafından (“EUIPO Temyiz Kurulu“) “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” (SÜT GİBİ AMA İNSANLAR İÇİN YAPILMIŞTIR) sloganının ayırt edici karakterden yoksun bulunması sebebi ile reddine ilişkin kararı iptal etmiştir. Karar, sloganlardan oluşan markaların tescil edilebilirlik şartları ile ilgili kriterler belirlemek açısından önemli değerlendirmeler içermektedir:
Genel Mahkeme Kararı Öncesi: Başvuru, Ret Kararı ve Temyiz Kurulu Değerlendirmesi
14 Mart 2019’da İsveçli bir yulaflı içecek üreticisi olan Oatly AB firması 18, 25, 29, 30 ve. 32. sınıflarda “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” sloganı için EUIPO nezdinde bir marka başvurusu yapmıştır. Başvuru kapsamında ilgili sınıflarda süt ürünleri ve süt yerine geçen ürünler ve yulaf bazlı içecekler dahil olmak üzere bir dizi ürün bulunmaktadır.
5 Eylül 2019 tarihinde, incelemeyi yapan uzman, 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü’nün 7(1)(b) maddesi ve bunun 7(2) maddesi ile bağlantılı olarak, süt ürünleri, süt ve içecekler dahil 29. sınıftaki ürünler ile 30 ve 32. sınıftaki malların pek çoğu için markayı ayırt edici bulmayarak kısmen reddetmiştir.
Ret kararı, Temyiz Kurulu’na taşınmış ve Temyiz Kurulu tarafından da 7 Şubat 2020 tarihinde haklı bulunarak onanmıştır.
Temyiz Kurulu, ret kararını onarken ilgili toplum kesiminin toplumun geneli olduğunu ve bu noktada dikkate alınması gerekenin AB içinde İngilizce konuşan tüketicilerin algısı olduğunu belirtmiştir. Kurul onama gerekçesinde, markanın “like milk” yani “süt gibi” kısmının pazarlanan malların süt ikameleri olduğunu işaret ettiğini; işaretin ikinci kısmı olan “but made for humans” (“ama insanlar için yapılmıştır”) kısmının ise insan tüketimine daha uygun olduklarını anlattığını; bu nedenle işaretin bir bütün olarak veya ama (but) kelimesiyle ayrılan bölümlerinin tek başlarına algılanabilir bir fark yaratmadığını dolayısıyla işaretin kaynak gösterme fonksiyonundan yoksun olduğuna karar vermiştir. Kurul’a göre işaret kendisine ayırt edicilik katacak herhangi bir başka unsur da içermemektedir ve uzunluğu sebebiyle marka algısı da yaratmamaktadır.
Temyiz Kurulu, bu sloganın laktoz intoleransı veya süte alerjisi olan veya vegan olan tüketicilere, işaretin kapsadığı ürünlerin süte çok benzediğini ve inek, keçi ve koyun sütünün aksine, özellikle insan tüketimi için üretildiğini anlatmaya yaradığını, bu nedenle söz konusu markanın, tescil edilmek istendiği malların kaynağını göstermekten ziyade, ürünün özelliklerini yücelten bir tanıtım sloganı olarak görmüştür. Dolayısıyla, bu sloganı marka olmaya yeterli düzeyde ayırt edicilikte bulunmamıştır.
Akabinde Oatly AB, konuyu Genel Mahkeme’ye taşımıştır.
Genel Mahkeme Kararı
20 Ocak 2021 tarihli kararında Genel Mahkeme incelemesinde önce markanın ayırt edici kabul edilmesi için gerekli kriterleri AB Marka Tüzüğü düzenlemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanı içtihatları ışığında ortaya koymuştur. Buna göre bir markanın ayırt edici olarak kabul edilmesi için asgari düzeyde bir ayırt edicilik aranacaktır. Bir markanın ayırt edici karakteri, öncelikle tescil edilmek istendiği mal ve hizmetler ve ikinci olarak da hitap ettiği tüketici kitlesi yani toplumun ilgili kesiminin algı düzeyi dikkate alınarak değerlendirilir. (Audi v OHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, para. 34 Smart Technologies v OHIM, C‑311/11 P, EU:C:2012:460, para. 24)
Genel Mahkeme, bir işaretin ayırt edici olup olmadığının belirlenmesine ilişkin genel kriterleri ortaya koyduktan sonra, bir de slogan markaları ve reklam kampanyası mesajlarından oluşan markaların ayırt ediciliği konusunda verilmiş ABAD kararlarına atıfta bulunmuş ve bu konudaki kriterleri hatırlatmıştır. Genel Mahkeme slogan markaları konusunda şu kriterleri ortaya koymuştur.
- Yaratılmış (uydurulmuş) işaretler veya aynı zamanda reklam sloganı olarak da kullanılan işaretler , kalite göstergesi veya markanın kapsamına giren mal ve hizmetleri satın almaya teşvik etme amaçlı işaretlerden oluşan başvurular da, bu tip kullanıma konu olmaları sebebi ile, tescilden muaf tutulamaz. (C‑64/02 P, OHIMv Erpo Möbelwerk, par. 41, and C‑398/08 P, Audi v OHIM 35)
- Markaların ayırt edici karakteri incelenirken, slogan markalarına daha yüksek kriterler uygulanmamalıdır. (C‑398/08 P, Audiv OHIM 35 and the case-law cited, and C‑311/11 P, Smart Technologies v OHIM, par. 25 )
- Her ne kadar markaların ayırt ediciliğinin değerlendirilmesindeki kriterler farklı marka türleri için aynı olsa da, toplumun ilgili kesiminin dikkat düzeyi her zaman aynı değildir ve bazı marka türleri için ayırt edici karakteri ortaya koymak daha zordur. (C‑398/08 P, Audiv OHIM 37 -T‑104/16, Puma v EUIPO (FOREVER FASTER), par. 18)
- Bir reklam sloganının asgari düzeyde ayırt edicilik içerdiğinin kabulü için hayal gücü göstermesi veya sonuçta çarpıcı bir izlenim yaratacak şaşkınlık doğuran kavramsal bir heyecan göstermesi beklenemez. (Audi v OHIM, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, para. 39, Volkswagen v OHIM (COMPETITION), T‑550/14, EU:T:2015:640, para. 16)
Genel Mahkeme’nin değerlendirmesine göre, bir reklam sloganı, toplumun ilgili kesimi tarafından yalnızca bir tanıtım yöntemi/formülü olarak algılanıyorsa, ayırt edici karaktere sahip değildir. Buna karşılık, bu tür bir işaret, tanıtım işlevinin yanı sıra, ilgili kamuoyu tarafından ilgili mal ve hizmetlerin kaynağı olarak hemen algılanabiliyorsa, ayırt edici karaktere sahip olarak kabul edilmelidir.
Genel Mahkeme de toplumun ilgili kesimini belirlerken, Temyiz Kurulu gibi, İngilizce konuşan kesimin algısını da dikkate alarak, toplumun ilgili kesimini ve hedef tüketiciyi, ortalama düzeyde dikkat seviyesine sahip tüketici olarak belirlemiştir. Akabinde, IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS markasının ayırt edici olup olmadığı hakkında ise gerekçeleri ile birlikte şu kararı vermiştir:
- Sloganı “ama” bağlacı iki kısma ayırmaktadır. Ama bağlacının varlığı nedeniyle, tüketici, markanın ilk kısmı (it’s like milk/ ‘süt gibidir’) ile işaretin ikinci kısmı (“but made for humans”/ ‘insanlar için yapılmıştır’) arasında bir zıtlık algılayacaktır ki bu da sloganı hatırlanır kıldığı gibi başvuru sahibinin mallarını piyasadaki diğerlerinden ayıracaktır. Sonuç olarak, reklam sloganı sadece söz konusu ürünlerin (gıda maddeleri) süte benzer olduğu ve insan tüketimine yönelik olduğu fikrini değil, aynı zamanda ürünün süt olmadığı mesajını da iletmektedir.
- Söz konusu slogan, genel kabul gören ,sütün insan beslenmesinin temel bir unsuru olduğu fikrini sorgulamakta ve böylece toplumun ilgili kesiminin zihninde bu ürünleri anımsamayı kolaylaştıran bilişsel bir süreç başlatmaktadır. Bu sebeple de slogan, marka sahibinin mallarını başka bir işletmeden ayırt etmeye yarayan bir mesaj iletmektedir.
- Bu tespitler sütün insan tüketimine uygunluğunun tartışma konusu olmasıyla bağdaştırılmamalıdır. İlgili tüketicinin önemli bir kesiminin etik veya fizyolojik nedenlerle süt tüketmediği göz ardı edilemez. Ancak toplumun bu kısmı süt tüketimine karşı dahi olsa sütün bir insanın beslenmesi için gerekli olduğunu kabul eden genel kanının farkında olabilecek durumdadır. Marka, bu anlamda toplumun bu kesiminde de bilişsel bir süreç başlatabilecek niteliktedir.
Bu tespitlerden sonra, Genel Mahkeme “IT’S LIKE MILK BUT MADE FOR HUMANS” reklam sloganının asgari düzeyde ayırt edici karaktere sahip olduğu sonucuna varmıştır.
Sonuç
Genel Mahkeme’nin kararındaki kriterlere baktığımızda, sloganların ayırt edicilik konusunda diğer markalardan farklı ve hatta yüksek kriterlerle değerlendirilmemesi gerektiği, sloganların tüketiciyi şok etmesi veya hayranlık uyandırıcı bir yaratıcılık düzeyine sahip olmasının gerekmediği net bir biçimde ortaya konmuştur. “It’s Like Milk But Made For Humans” sloganı ise, kanaatimizce, marka olarak hayatına devam etmesini bir “ama” bağlacına borçludur.
Mine GÜNER SUNAY
Şubat 2021