Kullanım Sonucu Kazanılmış Ayırt Edicilik İddiasının İspatlanmasında Tüketici Anketleri – İsviçre’den bir Mahkeme Kararı

 

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7/1-(a), (c) veya (d) bentleri kapsamında reddedilen marka tescil başvuruları hakkındaki ret kararlarına karşı yapılan itirazların neredeyse tamamında kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiasıyla karşılaşılmaktadır. Bu yöndeki iddiaları desteklemek için sunulan kanıtlar, genellikle kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik hususunu ispatlama gücüne sahip olmayan içerikte dokümanlar olduğundan, talepler Enstitü tarafından çoğunlukla kabul edilmemektedir.

 

Kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik hususunu destekleyebilecek içerikteki en önemli kanıtların tüketici grupları nezdinde gerçekleştirilecek anketler olduğu şüphesizdir. Enstitü’ye yapılan itirazlarda genellikle tüketici anketleri sunulmamakla birlikte, sunulan anketler bakımından, objektif biçimde hazırlanmamış ve müşterinin amacını ispatlar sorular esasında oluşturulmuş anketlerin varlığı, bu tip delillerin itibar edilirliğine ciddi biçimde zarar vermektedir. Kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiasına kanıt olarak sunulacak tüketici anketlerinin ne şekilde hazırlanması gerektiği ve değerlendirilme biçimleri konusunda İsviçre Federal İdare Mahkemesi 17/02/2012 tarihinde aşağıda ana hatları aktarılmaya çalışılacak kararı vermiştir. Söz konusu kararın aşağıda yer verilen ana hatları http://www.marques.org/class46/ adresinde 29/02/2012 tarihinde yayınlanan, Mark Schweizer tarafından yazılmış olan yazıdan aktarılmıştır.

 

Almanya menşeili “Verein Münchner Brauereien eV” (bu ticaret birliği Münih’te yerleşik 6 bira firmasından oluşmaktadır ve birliğin üyeleri Münih’te her yıl düzenlenen dünyaca ünlü Oktoberfest isimli bira festivalinde bira satışı yapmaya yetkili olan firmalardır) Almanya’da ve Topluluk Marka Ofisinde (OHIM) biralar için tescilli “oktoberfest-bier” (bier = bira) markasının sahibidir. OHIM’deki tescilin kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik çerçevesinde elde edilmiş olduğu da belirtilmelidir.

 

Birlik, aynı markayı biralar için ortak marka olarak tescil ettirmek amacıyla 2008 yılında İsviçre Federal Fikri Mülkiyet Enstitüsü’ne başvuruda bulunmuştur. İsviçre Ofisi başvuruyu, “oktoberfest-bier” teriminin İsviçre’de ortalama tüketiciler tarafından marka olarak algılanmayacağı ve bira çeşidi olarak değerlendirileceği gerekçesiyle reddetmiştir. Başvuru sahibi itirazında kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasını da öne sürmüş ve bu hususa ilişkin olarak bir tüketici anketi sunmuştur. Ancak, bu iddia da haklı görülmemiştir. Sonuç olarak başvuru sahibi ret kararına karşı dava açmıştır ve dava İsviçre Federal İdare Mahkemesi tarafından karara bağlanmıştır.

 

İsviçre Federal İdare Mahkemesi dava sonucunda, İsviçre Ofisinin ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçeli kararını haklı görmüş ve kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiasını ispatlamak için sunulan tüketici anketini metodolojik eksiklikler nedeniyle, iddianın ispatlanması bakımından yeterli bulmamıştır. Mahkemenin anketteki metodolojik eksiklikler olarak belirttiği başlıca hususlar aşağıda sayılmıştır:

 

  • Mahkemeye göre, omnibus (birkaç ayrı değerlendirmenin tek mülakatla gerçekleştirildiği yöntem) anketlerde, değerlendirilen sorunun öncesinde sorulan bir önceki soruya da yer verilmelidir, çünkü bu tip sorular sonraki soruya verilecek yanıtın içeriğini etkileyebilmektedir.

 

  •  1000 civarında mülakattan oluşan örneklem büyüklüğü genel koşuldur.

 

  • “Oktoberfest-bier” terimi size bir firmayı veya birkaç firmayı çağrıştırıyor mu veya hiçbir firmayı çağrıştırmıyor mu sorusunun, soruya yanıt olabilecek üç alternatif cevap olması nedeniyle evet veya hayır biçiminde yanıtlanması mümkün değildir.

 

  • Eğer ürün nüfusun genelinin kullanımına yönelik bir ürünse, filtre sorular kullanılmasına izin verilmemelidir. Dava konusu ankette “Düzenli olarak bira içer misiniz?” sorusu yöneltilmiş ve katılımcıların %23’ü hiç bira içmediklerini belirtmiştir, ancak bu %23’lük kesim anket sonuçları değerlendirilirken analizin dışında tutulmuştur. Mahkeme analiz dışında bırakılan tüketici yüzdesinin de analizin sonucunu etkilemesi gerektiği görüşündedir, şöyle ki mahkemeye göre kamu genelinin %50’sinden fazlasının tescili talep edilen işareti tek bir kaynakla ilişkilendirdiği gösterilmek isteniyorsa, tescilin talep edildiği ürünleri tüketmeyen kişiler de hesaplama da dikkate alınmalıdır.

 

(Kararın Almanca aslının http://www.decisions.ch/entscheide/id/1481 adresinden görülmesi mümkündür.)

 

Yukarıda sayılan hususlar, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik hususunun ispatlanması konusunda tüketici anketleri sunulsa dahi, bu anketlerde yer verilen sorular ve örneklem grubu dikkate alınmadan sağlıklı karar verilemeyeceğini, en azından İsviçre mahkemelerinin pratiğinin bu yönde olduğunu göstermektedir.

 

Ülkemizde de benzer yaklaşımların benimsenmesi ve tüketici anketlerinin sonuçlarıyla birlikte metodolojisinin de değerlendirilmesi gerekmekle birlikte; birkaç dokümana, yurtdışındaki tescil belgelerine, bir miktar faturaya veya finansal verilere “göz atarak”, kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik veya tanınmış marka tespitine varan fantastik bilirkişi raporları ülkemizde mahkeme kararlarına esas olduğu sürece, bu beklentinin iyimser bir beklenti olarak kalacağı şüphesizdir.

 

Önder Erol Ünsal

Şubat 2012

 

(Bu yazı kapsamında yer verilen mahkeme kararının ana hatları http://www.marques.org/class46/ adresinde 29/02/2012 tarihinde yayınlanan, Mark Schweizer tarafından yazılmış olan yazıdan aktarılmıştır.)

 

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s