Etiket: ohim board of appeal

Adalet Divanı Sloganların Ayırt Edici Niteliği Konusunu Yeniden Değerlendiriyor – “So What Do I Do With My Money” Kararı (T-609/13 )

sowhatdoido

Sloganların marka olarak tescil edilebilirliği hakkında site içeriğinde önceden yazdığım çok sayıda yazı bulunmaktadır. Konu hakkındaki yazı sayısının fazlalığı, maalesef, herhangi bir ülkede veya yargı bölgesinde istikrarlı bir uygulamanın varlığını işaret eden bir gösterge değildir, tersine Avrupa Birliği ve A.B.D. başta olmak üzere birçok gelişmiş ülkede konu hakkında birbirleriyle çelişir nitelikte çok sayıda karara rastlanmaktadır. Dolayısıyla, sloganların tescil edilebilirliği ile ilgili her yeni Adalet Divanı kararı, bu satırların yazarının ilgisini çekmekte ve fırsat bulundukça bu içerikteki yazılar okuyucularla paylaşılmaktadır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 29 Ocak 2015 tarihinde verdiği T-609/13 sayılı “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” kararında sloganların tescil edilebilirliği konusunu bir kez daha irdelemiştir. Belirtilen karar bu yazının konusunu oluşturmaktadır ve yazının orijinal metnini incelemek isteyenlerin karara http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=161905&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=194940 bağlantısından erişmesi mümkündür.

İlk olarak davaya konu kararın gerekçeleri ve başvuru hakkında bilgi verilmesi yerinde olacaktır:

“Blackrock, Inc.” firması 28 Ağustos 2012 tarihinde “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” kelime markasının tescil edilmesi talebiyle İç Pazarda Uyumlaştırma Ofisi (OHIM)’ne başvuruda bulunur.

SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY

Başvurunun kapsamında 35. sınıfa dahil “Piyasa verilerinin ekonomik analizi ve bununla ilgili danışmanlık hizmetleri, finansal yatırımcılar ve finans profesyonelleri için ticari araştırma ve pazar araştırması hizmetleri, ticari yönetim danışmanlığı, ticari pazar analizi hizmetleri.” ve 36. sınıfa dahil “Finansal yönetim ,finansal danışmanlık hizmetleri ve burada tek tek sayılmayacak çok sayıda finansal hizmet” yer almaktadır.

Bu noktada başvuruyu oluşturan “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” sloganının Türkçe karşılığının “ÖYLEYSE PARAMLA NE YAPACAĞIM” ibaresi olduğu belirtilmelidir.

OHIM uzmanı başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder ve başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder. İtirazı inceleyen OHIM Temyiz Kurulu, 11 Eylül 2013 tarihinde verdiği kararla itirazı reddeder.

Temyiz Kurulu’na göre, başvuru kapsamındaki hizmetlerin tamamı finans veya yatırımla ve dolayısıyla parayla ilgilidir. Buna ilaveten, kamunun ilgili kesimi ortalama tüketicilerden ve profesyonellerden oluşan kişilerdir ve bu kişilerin promosyon terimlerine ilişkin dikkat düzeyi görece düşüktür. “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” ibaresi tek bir anlama gelmektedir, kelimelerle oynama içermemektedir, fantezi nitelikte bir ibare değildir ve herhangi bir yaratıcı unsur içermemektedir. Bu bağlamda, başvuru kapsamında bulunan parayla ilgili hizmetler açısından, terim çok açık ve kolay anlaşılır niteliktedir ve İngilizce’nin gramer kurallarına uygundur. Temyiz Kurulu, inceleme konusu sloganın tüketicilerin zihninde oluşturduğu tek sorunun finansal durumlarına yönelik değerlendirme yapmaya davet olduğu görüşündedir.

Reklam sloganları hakkında yerleşik olan içtihat, bu tip ibarelerin sadece reklam sloganları olmaları nedeniyle tescillerinin engellenemeyeceği yönündedir. Buna karşılık, bu nitelikteki sloganların tescil edilebilmeleri için, kamunun ilgili kesimi tarafından, malların veya hizmetlerin ticari kaynağını gösterir işaretler olarak derhal algılanmaları gerekmektedir. Temyiz Kurulu’na göre, incelenen başvuru için böyle bir durum söz konusu değildir, dolayısıyla başvurunun 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün 7(1)(b) maddesi çerçevesinde ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddedilmesi kararı yerindedir.

Başvuru sahibi bu karara karşı dava açar ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nce görülür. Mahkeme kararı aşağıda detaylarıyla aktarılmıştır.

Başvuru sahibinin iki temel iddia çerçevesinde ret kararının yerinde olmadığını savunmaktadır: (i) Başvuru ayırt edici niteliğe sahiptir. (ii) OHIM, Adalet Divanı’nın C-398/08 sayılı kararında yer alan ilkeleri yanlış biçimde değerlendirmiştir.

Genel Mahkeme ilk olarak konu hakkındaki içtihadı özetlemiştir:

Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(b) çerçevesinde ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler tescil edilmeyecektir.

Mahkemeye göre, markanın asli fonksiyonu, malların veya hizmetlerin ticari kaynağını göstermek ve bu yolla ilgili malları veya hizmetleri edinen tüketicilerin sonraki bir satın alma esnasında, önceki deneyimlerinden memnun kalmaları halinde bu deneyimi tekrarlamalarını, tersine memnun olmamaları halinde ise aynı deneyimden kaçınmalarını sağlamaktır.

Yerleşik içtihada göre, bir markanın ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedebilmek için, bu markanın tescili talep edilen malların belirli bir işletmeden kaynaklandığını göstermesi ve bu şekilde malların diğer işletmelerin mallarından ayırt edilmesini sağlaması gerekmektedir. Bir markanın ayırt edici niteliği, öncelikle tescil talebine konu mallar veya hizmetler, ikinci olarak, kamunun ilgili kesiminin belirtilen mallara veya hizmetlere yönelik algısı esas alınarak değerlendirilmelidir.

Tescili talep edilen mallara veya hizmetlere yönelik olarak, aynı zamanda reklam sloganı veya bu malların satın alınmasını sağlamak amacıyla kalite veya teşvik emaresi olarak kullanılan işaretlerden müteşekkil markalar, bu kullanımları nedeniyle tescilden muaf tutulamazlar. Adalet Divanı, bu tip markaların ayırt edici karakteri değerlendirilirken, sloganlara diğer işaretlere uygulananlardan daha katı kriterler uygulanmaması gerektiğini de ifade etmiştir.

Ayırt edici niteliğin değerlendirilmesine ilişkin kriterler farklı marka türleri bakımından aynı olsa da, bu kriterler uygulanırken, kamunun ilgili kesiminin algısının her marka türünde aynı olacağından bahsedilmesi mümkün değildir ve bu nedenle, bazı marka türlerinde ayırt edici niteliğin ortaya konulması diğer marka türlerine kıyasla daha zor olabilir. Belirtilen zorluklar, reklam sloganlarının ayırt edici karakterinin tespiti için, kelime markalarının ayırt edici karakterinin tespitinde kullanılanlardan daha farklı ilave veya eksik kriterler kabul edilmesini meşru hale getirmez. Özellikle, reklam sloganlarının ayırt edici niteliğinin varlığının kabul edilebilmesi için, sloganın hayalgücü içermesi veya sürpriz veya sarsıcı etki oluşturacak kavramsal algı yaratması şartları getirilemez. Bunun ötesinde, kamunun ilgili kesiminin markayı bir promosyon ifadesi olarak algılayacağı ve bu tip ifadelerin övücü nitelikleri nedeniyle diğer işletmelerce de kullanılabileceği iddiası, tek başına markanın ayırt edici nitelikten yoksun olduğu sonucuna varılabilmesi için yeterli değildir.

Kelime markalarının övücü çağrışım yapması, bu tip markaların kapsadıkları mallar veya hizmetler bakımından ticari kaynak gösteremeyeceği anlamına gelmez. Bu çerçevede, bu tip markaların tüketiciler tarafından hem bir promosyon ifadesi hem de malların veya hizmetlerin ticari kaynağını gösterir bir işaret olarak algılanması mümkündür. Dolayısıyla, kamunun ilgili kesiminin, markayı kaynak gösterir şekilde algılaması durumunda, bu marka aynı zamanda -hatta öncelikle- bir promosyon ifadesi olarak değerlendirilse de, bu değerlendirme ayırt edici karakterin varlığının tespitinde etkili olmayacaktır.

Mahkeme ayırt edici niteliğe yönelik değerlendirmeyi yukarıda belirtilen genel ilkeler çerçevesinde yapmıştır.

Kamunun ilgili kesimine ilişkin olarak, bu kesimin OHIM Temyiz Kurulu kararında da belirtildiği gibi, hem ortalama tüketicilerden hem de profesyonellerden oluştuğu, markanın İngilizce kelimelerden ibaret olduğu, dolayısıyla ayırt edici nitelik değerlendirmesinin İngilizce konuşan halk esas alınarak yapılması gerektiği ortaya konulmalıdır.

Buna ilaveten, Temyiz Kurulu’nca da belirtildiği üzere, promosyon ifadeleri söz konusu olduğunda, kamunun ilgili kesiminin dikkat derecesi düşük olabilir, bu durum tescil talebinin konusu finansal ve parasal hizmetler bakımından da geçerlidir.

Yerleşik içtihada göre, bileşke kelime markaları söz konusu olduğunda, işareti oluşturan unsurlardan her birinin anlamı tek başına ve diğerlerinden izole edilmiş şekilde değerlendirilmemeli, aksine işareti oluşturan tüm unsurların bir arada oluşturduğu anlam dikkate alınmalıdır. Bu durum, incelemeye başlarken başvuruyu oluşturan kelimelerin her birinin anlamının ayrı biçimde incelenemeyeceği anlamına gelmez. Bütüncül değerlendirmeye giden yolda, bileşke markayı oluşturan bileşenlerin her birini ayrıca değerlendirmek yerinde olabilir.

İncelenen vakada, başvuru yaygın kullanıma konu 8 İngilizce kelimeden oluşmaktadır: “so”, “what”, “do”, “I”, “do”, “with”, “my”, “money”. Başvuruyu oluşturan kelimelerin genel niteliği ve başvuru kapsamında yer alan hizmetlerin alanı dikkate alındığında, “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” sloganının anlamının kamunun ilgili kesimince kolaylıkla anlaşılacağı düşünülmektedir.

Yaygın kullanıma konu İngilizce kelimelerin tek bir ifade içerisinde toplanması suretiyle oluşturulan ve İngilizce gramer kuralarına uygun olan başvuru, derhal anlaşılacak açık ve kesin bir mesaj vermekte ve İngilizce konuşan tüketicilerce herhangi bir yorum yapılmasını gerektirmemektedir. Bu çerçevede, “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” sloganı kişinin kendisine finansal kaynakları ve varlıkları ile ne yapması gerektiği sorusunu yöneltmesine yol açmaktadır. İncelenen vakada, başvuru kapsamındaki hizmetlerin makul derecede bilgili ve gözlemci tüketicileri, başvuruya konu ifadeyi gördüklerinde kendilerine paralarını etkin biçimde kullanıp kullanmadıklarını soracaktır. Temyiz Kurulu’nca da belirtildiği üzere, kişinin kendisine sorduğu bu soru, finansal bir uzmandan danışmanlık hizmeti alma yolunda atılan ilk adım niteliğindedir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin öne sürdüğünün aksine, Temyiz Kurulu, başvuruda yer alamayan mesajlara ilişkin bir çözümleme yapmış durumda değildir. Bu bağlamda, başvuru, kişilerin kendilerine sorduğu bir sorudan oluşmaktadır ve ifade kamunun ilgili kesiminin başvuru kapsamındaki hizmetlere ilişkin genel bir talebini belirtmektedir. Bunun ötesinde, başvuruyu oluşturan ifade oldukça açıktır ve kamunun ilgili kesiminin hizmetlerle doğrudan bir bağlantı kurmasını engelleyecek anlamsal bir derinlik içermemektedir. Temyiz Kurulu’nca da belirtildiği üzere, başvuruyu oluşturan “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY (öyleyse paramla ne yapacağım)” sorusunu kendisine soran kişi, bir yatırım profesyoneline danışma ihtiyacı hissetmektedir. Bu husus, başvuru kapsamındaki tüm hizmetlerin parayla ilgili olduğu göz önüne alındığında, terimin ilgili hizmetler bakımından sıradan – banal bir ifade olduğunu ortaya koymaktadır.

Başvuru sahibinin bir diğer iddiası, başvuruya konu sloganın birden fazla anlamı olması ve bu durumun başvurunun ayırt edici niteliği olduğunun bir göstergesi olduğudur. Bununla birlikte, Adalet Divanı’nın “Live Richly” kararında belirtildiği üzere “Bir promosyon sloganının birden fazla anlamının bulunması sloganın ayırt edici niteliğinin bulunduğu sonucuna varılabilmesi için tek başına yeterli değildir.” Bu durumda başvuru sahibinin bu yöndeki itirazı da kabul edilmemiştir.

OHIM’in farklı birimleri arasında fonksiyonları itibarıyla devamlılık bulunsa da, Temyiz Kurulu içtihadında açık yer aldığı üzere, Kurul karar verirken, OHIM’in ilgili biriminin gerekçelendirmesi ile bağlı değildir.

Başvuruya konu ifadenin soru kalıbında olması, başvuru kapsamında hizmetler açısından ifadenin sıradanlığını ortadan kaldıran bir husus değildir.

Başvuru sahibi, başvurunun başında yer alan “so (öyleyse, bu nedenle, bunun sonucu olarak)” kelimesinin önceki bir olayı işaret ettiğini, dolayısıyla sloganın tüketicilerin zihninde aşamalı bir değerlendirmeye konu olacağını iddia etmektedir. Buna karşılık, OHIM Temyiz Kurulu’nca da belirtildiği üzere, bu kelimenin slogana dahil edilmesi, kamunun ilgili kesiminin önemli bir karar vermeden, yani parasını yatırıma yöneltmeden önce bir an için durup düşündüğünü göstermektedir. Bunun sonucu olarak, “so” kelimesinin başvuruda yer alması, sloganın apaçık anlamını değiştirmemekte veya slogana, sloganın ayırt edici nitelikte olarak değerlendirilmesini gerektirir, sıradışı gramatik bir yapı katmamaktadır.

Son olarak, başvuruya konu sloganın önceden üçüncü bir tarafça kullanılmamasının, sloganın ayırt edici niteliğe sahip olduğu anlamına gelmediği de belirtilmelidir.

Tüm bunların sonucunda, başvuruya konu sloganın ayırt edici nitelikte olmadığı tespitini içeren OHIM Temyiz Kurulu kararı yerinde bulunmuştur.

Takiben, başvuru sahibinin diğer itiraz gerekçesi yani, OHIM Temyiz Kurulu’nun, Adalet Divanı’nın C-398/08 sayılı kararında (Audi v. OHIM) yer alan ilkeleri yanlış biçimde değerlendirdiği iddiası incelenmiştir.

OHIM Temyiz Kurulu incelemesinde ilk olarak, sloganın başvuruya konu hizmetler açısından paranın kullanımına ilişkin basit bir kavramsal karşılığı bulunduğunu, kamunun ilgili kesiminin bu anlamı algılamak için çaba göstermesine gerek olmadığını ve terimin hizmetlerle bağlantılı bir anlamı olduğunu tespit etmiştir. Temyiz Kurulu, tüm bunların sonucunda, sloganın başvuru kapsamındaki hizmetler bakımından, ticari kaynak gösteren bir işaret olarak algılanmayacağı ve ayırt edici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Temyiz Kurulu, kararın sadece 15. paragrafında sloganın övücü ve promosyona yönelik bir slogan olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin iddia ettiğinin tersine, sloganın derin bir analizi yapılmıştır.

Temyiz Kurulu bu analizi yaparken, “Tescili talep edilen mallara veya hizmetlere yönelik olarak, aynı zamanda reklam sloganı veya bu malların satın alınmasını sağlamak amacıyla kalite veya teşvik emaresi olarak kullanılan işaretlerden müteşekkil markalar, bu kullanımları nedeniyle tescilden muaf tutulamazlar. Adalet Divanı, bu tip markaların ayırt edici karakteri değerlendirilirken, sloganlara diğer işaretlere uygulananlardan daha katı kriterler uygulanmaması gerektiği kararını önceden vermiştir. Kelime markalarının övücü çağrışım yapması, bu tip markaların kapsadıkları mallar veya hizmetler bakımından ticari kaynak gösteremeyeceği anlamına gelmez. Bu çerçevede, bu tip markaların tüketiciler tarafından hem bir promosyon ifadesi hem de malların veya hizmetlerin ticari kaynağını gösterir bir işaret olarak algılanması mümkündür. Dolayısıyla, kamunun ilgili kesiminin, markayı kaynak gösterir şekilde algılaması durumunda, bu marka aynı zamanda -hatta öncelikle- bir promosyon ifadesi olarak değerlendirilse de, bu değerlendirme ayırt edici karakterin varlığının tespitinde etkili olmayacaktır.” ilkelerini dikkate almıştır.

Bir diğer deyişle, başvuruya konu slogan sadece bir reklam sloganı olması nedeniyle reddedilmemiştir. OHIM Temyiz Kurulu’nun başvuruyu reddetmesinin nedeni, sloganın promosyonel niteliğinin ötesinde, kamunun ilgili kesiminin başvuruya konu hizmetler açısından, sloganı ticari kaynak gösterir bir işaret olarak algılamasını sağlayacak herhangi bir unsurun sloganda bulunmamasıdır.

Adalet Divanı C-398/08 sayılı kararında (Audi v. OHIM), başvuruya konu “Vorsprung Durch Technik (teknoloji yoluyla avantaj (veya gelişme))” sloganının ayırt edici niteliğe sahip olduğu kararını verirken, sloganın kolaylıkla hatırlanmasını sağlayabilecek, birden fazla anlama gelen veya kelimeler üzerinde oynama içeren veya hayal ürünü, sürpriz içeren veya beklenilmedik nitelikte olan yapıya sahip olduğunu belirtmiştir. Buna karşılık incelenen başvuru, “Vorsprung Durch Technik” sloganından farklı olarak kararın önceki bölümlerinde detaylı olarak açıklandığı üzere, ticari kaynak gösterebilme işlevini herhangi bir şekilde yerine getiremeyecek, ayırt edici özelliği bulunmayan bir slogan niteliğindedir. Belirtilen husus ve karar içeriğinde yer verilen birkaç ek husus da dikkate alınarak, başvuru sahibinin Adalet Divanı’nın C-398/08 sayılı kararında (Audi v. OHIM) yer alan ilkelerin yanlış biçimde değerlendirildiği yönündeki iddiası da haksız bulunmuştur.

Belirtilen tüm değerlendirmeler ışığında, Adalet Divanı Genel Mahkemesi, “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” sloganının ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle, Topluluk Marka Tüzüğü paragraf 7(1)(b) uyarınca reddedilmesi yönündeki kararı yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.

Yazının başında da belirttiğimiz üzere, sloganların tescil edilebilirliği konusunda birbirleriyle çelişen veya farklı tespitler içeren çok sayıda kararla karşılaşılması mümkündür ve OHIM ile Adalet Divanı kararları incelendiğinde bu husus açık olarak ortaya çıkmaktadır. İncelenen vakada davacı, Adalet Divanı’nın C-398/08 sayılı önceki kararında yer alan ilkelere aykırılığa kolaylıkla öne sürebilmekte ve Temyiz Kurulu veya Mahkeme de aynı rahatlıkla başvurunun incelenmesinde aynı ilkelere aykırı bir husus olmadığını ifade edebilmektedir. Bu ikilemin marka incelemesinin doğasından kaynaklanan belirli derecedeki subjektifliği gösterdiği açık olmakla birlikte, yorum marjının bu derecede açık olması tercih edilebilir nitelikte değildir. Yorum marjının bu denli açık olmasının nedeni, kanaatimizce sloganların tescil edilebilirliğine ilişkin değerlendirme kriterlerinin Adalet Divanı kararlarında çok net olarak ortaya konulmamış olması ve her vaka bazında aynı kriterler kullanılarak farklı sonuçlara gidilebilmesinin mümkün olmasıdır. Tüm bu hususlara karşın, incelenen vakada, “SO WHAT DO I DO WITH MY MONEY” sloganının ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddedilmesi yönündeki karar kanaatimizce de yerindedir.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2015

unsalonderol@gmail.com

Ahlaka Aykırı Kelimelerden Oluşan Markaların Değerlendirilmesi – Adalet Divanı Genel Mahkemesi “Ficken” Kararı (T-52/13, T-54/13)

Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 14/11/2013 tarihinde verdiği T-52/13, T-54/13 sayılı “ficken” ve “ficken liquors” kararlarında ahlaka aykırı kelimelerden oluşan veya bu tip kelimeleri içeren markalar hakkında genel yaklaşımını ortaya koymuştur.

Alman menşeili “EFAG TRADE MARK COMPANY GMBH & CO. KG” firması “ficken” ve “ficken liquors” markalarının tescil edilmesi için Topluluk Marka Ofisine (OHIM) başvuruda bulunur. Başvurular, 25., 32., 33. sınıflara dahil malları ve 35., 43. sınıflara dahil hizmetleri kapsamaktadır. Markalardan birisi standart karakterlerde yazılı “FICKEN” kelimesinden, diğeri ise takip eden görselden oluşmaktadır:

ficke

Başvuruların her ikisi de OHIM uzmanı tarafından, 207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğünün, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafı kapsamında reddedilir.

Başvuru sahibi ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilir, başvuru sahibi (davacı) bu kararlara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Bu yazı, Adalet Divanı Genel Mahkemesinin belirtilen davalarla ilgili T-52/13, T-54/13 sayılı kararları hakkında açıklamalar içermektedir, her iki karar da esasen aynı tespitleri içerdiğinden, kararlara ayrı atıflar yapmak yerine, açıklamaları tek seferde yapmak yazı boyunca tercih edilecektir.

Davacı, OHIM Temyiz Kurulunun, kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içeren 7(1)(f) paragrafını oldukça geniş biçimde yorumladığını, “ficken” kelimesinin anlamlarından sadece birinin müstehcenlik içermesinin markanın genel ahlaka aykırı bir kelime olarak değerlendirilmesine imkan vermeyeceğini ve Kurulun halkın genel algısını dikkate almadığını öne sürmektedir.

Karar hakkında detaylı açıklamalara geçmeden önce Almanca “ficken” kelimesinin Türkçe karşılığının “cinsel ilişkide bulunmak (ve bunun kaba biçimde ifade edilmiş hali)” olduğu belirtilmelidir.

207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü, 7(1)(f) paragrafı kamu düzenine ve ahlaka aykırı markaların tescil edilemeyeceği hükmünü içermekte iken, aynı maddenin ikinci fıkrası, “birinci fıkrada sayılan ret gerekçelerinin birliğin (Avrupa Birliği) yalnızca bir bölümünde ortaya çıkması durumunda da ret gerekçelerinin uygulanacağını” belirtmektedir.

Adalet Divanı Genel Mahkemesinin önceki kararlarına göre, kamu düzenine ve ahlaka aykırılık hususu, birlikte veya onun bir bölümünde yerleşik kamunun ilgili kesiminin işaret hakkındaki algısı dikkate alınarak incelenmelidir.

İnceleme konusu vakada, başvuruların kapsamında bulunan malların günlük kullanım malları olduğu, başvuruların kapsamındaki hizmetlerin nihai ve özel kullanıcılara yönelik olduğu, başvuruyu oluşturan işaretin Almanca bir kelime olduğu ve kamunun ilgili kesiminin birliğin Alman ortalama tüketicilerinden oluştuğu tartışmasızdır.

Başvurulardan birisi standart karakterlerde yazılı “ficken” kelimesinden oluşmaktadır. Diğer başvuruda “ficken” kelimesi, bir dragon şekli ve “likör” anlamına gelen “liquors” kelimesi yer almaktadır. Kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan markada, “ficken” kelimesinin diğer unsurlara kıyasla oldukça büyük biçimde yazıldığı ve bu kelimenin büyüklüğü ve konumu itibarıyla başvurunun baskın unsuru olduğu ortadadır. Belirtilen hususlar ışığında, OHIM Temyiz Kurulu, kelime ve şekil kombinasyonundan oluşan başvuruyu da sadece “ficken” kelime unsurundan oluşan başvuruyla aynı paralelde değerlendirmiştir.

Başvuru sahibi, “ficken” kelimesinin Almanca’da yaygın kullanılan ve “cinsel birleşmeyi” ifade eden kaba bir sözcük olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın, başvuru sahibine göre, bir kelimenin müstehcen bir anlamının bulunması, bu kelimeyi kamu düzenine veya ahlaka aykırı hale getirmemektedir. Bu bağlamda, başvuru sahibine göre, OHIM Temyiz Kurulu, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamıştır. Başvuru sahibine göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’ye aykırılık tespit edilirken kullanılacak ölçüt, markanın korunması kabul edilemeyecek derecede şok edici olmasıdır.

Genel Mahkemeye göre, bir kelimenin kamunun ilgili kesimini şok etmesi için ayrımcı, saldırgan veya aşağılayıcı bir anlama sahip olması şart değildir; cinsel açıdan kabalık içeren ve müstehcen olarak kabul edilen kelimelerin de, tüketicilerce edepsiz, yakışıksız ve itici biçimde algılanması ve bu bağlamda ahlaka aykırılık teşkil etmesi mümkündür. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu, başvuru sahibince iddia edilenin aksine Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f)’yi olması gerekenden geniş kapsamlı biçimde yorumlamamıştır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası, OHIM Temyiz Kurulunun kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığıdır.

Adalet Divanı içtihadına göre, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.

Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) değerlendirilirken kamunun ilgili kesimi, başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitleye indirgenemez. Başvuru kapsamındaki malların ve hizmetlerin hedeflediği kitlenin, bu kitle içinde bulunmasa da günlük yaşamlarında bu ürünlerle tesadüfen karşılaşacak genel kitlenin de sarsılabileceği hususu göz önüne alınmalıdır.

İncelenen vakada, başvuruyu oluşturan veya baskın olan kelime unsurunun cinsel açıdan kaba bir sözcük olan “ficken” ibaresi olduğu ve başvuruların kapsamından bulunan malların ve hizmetlerin nihai tüketicilere yönelik mallar ve hizmetler olduğu ortadadır. Genel Mahkemeye göre istisnai haller dışında, “ficken” kelimesi, kelimeyi okuyan veya duyan ve kelimenin anlamına bilen her normal insanı rencide edebilecek kapasiteye sahiptir. Bu bağlamda, Temyiz Kurulunun, “ficken” kelimesinin anlamını, malları ve hizmetleri ve bunların pazarlanma biçimini dikkate alarak, haklı biçimde, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip tüketiciler bakımından, başvuruya konu markaların ahlaka aykırı nitelik taşıdığı sonucuna ulaşmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun, kendi görüşünü kamunun ilgili görüşü olarak yansıttığı, dolayısıyla kararın kamunun ilgili kesiminin algısı çerçevesinde alınmadığı yönündeki argümanı haklı görülmemiştir.

Üçüncü olarak başvuru sahibinin, OHIM Temyiz Kurulunun halkın oldukça duyarlı bir kısmının algısını esas aldığı yönündeki argümanı incelenmiştir. Başvuru sahibine göre, “ficken” kelimesi günlük dile girmiştir ve gençler tarafından yaygın biçimde kullanılmaktadır. Normal duyarlılığa sahip bir kişi “ficken” kelimesi en fazla zevksiz bulacaktır, ancak bunu ahlaka aykırı olarak değerlendirmeyecektir.

Başvuru sahibi bu argümanı kapsamında, Temyiz Kurulunun markayı rahatsız edici bulmayacak kesimin algısını esas almamasını eleştirmektedir. Bu argüman haklı bulunmamıştır, şöyle ki, daha önceden de belirtildiği üzere, Topluluk Marka Tüzüğü madde 7(1)(f) bağlamında kamunun ilgili kesiminin algısı değerlendirilirken, hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesimin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesimin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınmalıdır.

Başvuru sahibinin dördüncü argümanı, “ficken” kelimesinin ahlaka aykırı bir kelime olarak algılanmayacağı, çünkü kelimenin medya, kültür ve edebiyatta kullanıldığı, kelimenin bu haliyle emir kipi niteliğinde olduğu ve Almanca’da kelimenin kullanımının sıradışı olduğu, “ficken” kelimesinin Almanca’da kaba veya saldırgan içerikte kullanılmadığı ve “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesiyle eşdeğer bir kullanımının bulunmadığı yönündedir.

Mahkeme, “ficken” kelimesinin anlamı açık ve bilinir olduğundan, başvuru sahibinin yukarıda sayılan argümanlarını kabul etmemiştir. Ayrıca, Mahkemeye göre, kelimenin başka anlamlarının bulunması, ret kararının içeriğini değiştirir mahiyette bir husus değildir. Şöyle ki, kamunun ilgili kesiminin zihnine kelimenin müstehcen anlamının gelmesi durumunda diğer anlamlar önemini kaybedecektir ve başvuru sahibi, kelimenin diğer anlamlarının nüfusun tüm kesimlerince güçlü biçimde benimsenmesi sonucunda, “ficken” kelimesinin müstehcen anlamının ikinci planda kaldığı veya unutulduğu hususlarını ispatlamamıştır. Bir diğer çekici tespit ise, mahkemenin “ficken” kelimesinin İngilizce “fuck” kelimesinden farklı olarak, sıradan bir lanet okuma kalıbı olarak da değil, yalnızca çok kaba ve müstehcen içerikte kullanılmakta olmasıdır.

Başvuru sahibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi madde 10 çerçevesindeki ifade özgürlüğü hakkının dikkate alınmış olması gerektiğini ifade etmekle birlikte, Adalet Divanı Genel Mahkemesine göre, markanın tescil edilmesi talebinin reddedilmesi, başvuruya konu markayı taşıyan ürünlerin pazarlanmasını veya ifade özgürlüğünü etkilemediğinden, bu yöndeki talep de kabul edilmemiştir.

Başvuru sahibi son olarak, OHIM tarafından reddedilen inceleme konusu Almanca markaların, Alman Federal Patent Mahkemesi’nin markaların ahlaka aykırı olmadıkları yönündeki kararını takiben, Alman Patent ve Marka Ofisi tarafından tescil edildiğini belirterek, ret kararlarının kaldırılmasını talep etmektedir.

Genel Mahkeme, bu iddiaya karşılık olarak Adalet Divanının bilinen içtihadını tekrarlamakla yetinmiştir. Buna göre, Topluluk Markası Sistemi, kendi kuralları ve amaçları olan ve diğer ulusal sistemlerden bağımsız olarak işleyen otonom bir sistemdir. Bu çerçevede, bir topluluk markasının tescil edilmesi ilgili topluluk mevzuatı dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. OHIM ve gerektiğinde Birlik mahkemeleri, kararı veren üye ülke ofisinin mevzuatı Topluluk Marka Direktifiyle uyumlu ve inceleme konusu kelime markası kararı veren üye ülke ofisinin ait olduğu dil bölgesine ait olsa da, işaretlerin tescil edilebilirliği konusundaki üye ülke kararlarıyla bağlı değildir (bununla birlikte bu kararları dikkate almaları mümkündür). Bu çerçevede, bir ulusal karar, inceleme konusu OHIM veya Birlik mahkemesi kararlarının hukukiliğini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla, başvuru sahibinin “FICKEN” kelimesinin ve kelime ve şekil kombinasyonun Almanya’da tescilli olması gerekçeli argümanı da kabul edilmemiştir.

Belirtilen gerekçelerin tamamı kapsamında Adalet Divanı Genel Mahkemesi, başvurunun OHIM Temyiz Kurulu tarafından reddedilmesi kararı yerinde bulmuş ve davayı reddetmiştir.

Adalet Divanı Genel Mahkemesinin yukarıda detaylı olarak açıklanan kararı, ahlaka aykırılık kavramının markaların tescil edilebilirliği bağlamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğini net kriterler ışığında açıklamıştır. Buna göre, Topluluk Marka Tüzüğünün ilgili maddesi irdelenirken, kamunun hiçbir şeyi şok edici bulmayan kesiminin veya her şeyden kolaylıkla etkilenen kesiminin algısı değil, ortalama derecede duyarlılığa ve toleransa sahip makul bir kişinin değerlendirme ölçütleri esas alınacaktır ve kelimenin farklı anlamlarının bulunması veya yazın dilinde de kullanılması gibi hususlar, kelimenin ahlaka aykırı niteliğini ortadan kaldırmayacaktır. Ayrıca, topluluk mahkemelerinin artık yerleşik ve herkesçe bilinen içtihadı haline gelen, söz konusu olan bir üye ülke veya ilgili dili kullanan bir ülke olsa da, bir markanın başka bir hukuk bölgesinde tescil edilmiş olması, bunun topluluk markası olarak tescil edilmesini sağlamaz içtihadı bu kararda tekrar edilmiştir.

Önder Erol Ünsal
Mart 2014
unsalonderol@gmail.com

OHIM Temyiz Kurulu (Board of Appeal) hakkında

imagesCAN9ZNP4

Türk marka camiasının en sevdiği karşılaştırma biçimi Türk Patent Enstitüsü (Enstitü) ile Topluluk Marka Ofisi (OHIM)’ni kıyaslamaktır. Ofislerden birisinin Avrupa Birliği genelinde geçerli olacak bölgesel tescil işlemi yapan, 27 ülkenin bir anlamda ortak ofisi olması, diğerinin ise ulusal bir ofis olmasından hareket ederek, Enstitüyü kendisinin dengi ulusal bir ofisle kıyaslamanın daha tercih edilir bir yaklaşım olması gerekirken, Türkiye’de karşılaştırma ısrarla Enstitü ile OHIM arasında yapılmakta ve Enstitünün başarısı – başarısızlığı, performansı veya yetkileri gibi tartışmalar sürekli OHIM örneği öne sürülerek gerçekleştirilmektedir. Bu durumun temel nedenini OHIM’e ilişkin verilere erişimin kolaylığı olarak açıklamak mümkündür, ancak kanaatimizce mutlaka bir karşılaştırma yapılmak isteniyorsa, Enstitüyü resen benzerlik incelemesi yapmayan, dolayısıyla oldukça farklı bir inceleme sistemi uygulayan OHIM’le karşılaştırmaktansa, benzer inceleme sistemine (resen benzerlik incelemesi, ardından ilana itiraz incelemesi) sahip olan Avrupa Birliği üyesi ülkelerden birinin ulusal ofisi ile karşılaştırmak daha anlamlı sonuçlar verecektir.

 

Yazılı metin üretmek veya reel veri paylaşmak yerine, rivayet düzeyindeki bilgileri esas almayı ve rivayetler temelinde eleştiri yapmayı tercih eden Türk marka entelijansiyası için OHIM ve Topluluk Marka Mevzuatı neredeyse kutsal nitelik arz etmekte ve tartışmasız doğrular olarak kabul edilmektedir. Oysa ki,  OHIM uygulamaları ile çoğu Avrupa Birliği üyesi ülke ulusal ofisi uygulamaları ciddi farklılıklar göstermekte, taraflar birbirlerinin uygulamalarını eleştirmekte ve uygulamalarda bir ölçüde uyum sağlanması amaçlı Liaision toplantıları düzenlenmektedir. Kısaca, Avrupa Birliği üyesi ülkelerin ulusal ofisleri için OHIM uygulamaları ulaşılması gereken hedefler olarak kabul edilmemekte, ulusal ofisler uygulamalarını OHIM uygulaması ile paralel hale getirmek için özel çaba sarf etmemektedir. Bununla birlikte, Adalet Divanının kararları, özellikle preliminary ruling (ön yorum kararı) niteliğindeki kararlar OHIM için olduğu kadar, ulusal ofisler için de yol gösterici ve bağlayıcı nitelik göstermektedir. Dolayısıyla, Avrupa Birliği üyesi ülkeler için ulaşılması gereken standart OHIM inceleme standartları ile paralellik değil, Adalet Divanı kararları ile yakınlıktır ve OHIM’de çoğu zaman uygulamalarında değişiklik yaparak Adalet Divanı kararları çerçevesinde uygulamalarını değiştirebilmektedir.

 

OHIM Temyiz Kurulu (Board of Appeal – BOA) ile bu Kurulun Türk marka inceleme sistemindeki dengi Enstitü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK)’nun karşılaştırması da sıklıkla karşılaşılan kıyas alanlarından birisini oluşturmaktadır. Bu karşılaştırma genellikle her iki Kurulun işyükü ve yapısı dikkate alınmadan yapıldığından gerçekçi çıkarsamalar yapılmasını engellemektedir. Bu yazıda OHIM Temyiz Kurulunun yapısı ve karar istatistikleri hakkında bilgi verilerek karşılaştırmaların daha doğru bir düzlemde yapılmasına katkıda bulunulmaya çalışılacaktır.

 

OHIM Temyiz Kurulu 216/96 sayılı Topluluk Tüzüğü çerçevesinde yapılandırılmıştır ve faaliyetlerini OHIM bünyesinde Alicante şehrinde sürdürmektedir. Kurul, OHIM bünyesindeki uzmanlarca ilk inceleme aşamasında mutlak ret nedenleri çerçevesinde verilen kararlara, itiraz inceleme birimince ve iptal birimince verilen kararlara karşı yapılan itirazların (appeal) incelenmesiyle görevlidir. Yazı boyunca kullanılacak itiraz (appeal) teriminin, ilana itiraz (opposition) anlamında kullanılmadığı, ilana itirazların incelenmesinden OHIM itiraz biriminin sorumlu olduğu, bu birimce verilecek kararlara karşı yapılan itirazların ise Temyiz Kurulu tarafından incelendiği belirtilmelidir.

 

Temyiz Kurulu, 2011 yılı itibarıyla 5 ayrı kuruldan müteşekkildir ve kurullardan bir tanesi endüstriyel tasarımlara ilişkin itirazların incelenmesinden sorumludur. Kalan dört kurul ise marka itirazlarının (mutlak ret nedenleri, ilana itiraz, iptal birimi kararlarına karşı yapılan itirazlar ve ilaveten marka idaresinin ve hukuk biriminin kararlarına karşı yapılan itirazlar) incelenmesinden sorumludur.

 

Temyiz Kurulları kararlarını asgari üç üyeden oluşan kurullar halinde verir, üyelerden birisi ilgili kurulun başkanıdır. Kurul üyelerinden birisi hakkında karar verilen itirazı raportörü olarak itirazın ön incelemesini ve gerekli ön yazışmaları yapmaktan sorumludur. Kurul başkanı da raportör olarak görev yapabilir.

 

2011 yılı itibarıyla Temyiz Kurulunda toplam 16 üye görevlidir. Bunlardan birisi Temyiz Kurulunun da başkanıdır. Temyiz Kurulunun başkanı ve her kurulun ayrı başkanı, OHIM Yönetim Kurulu tarafından hazırlanan bir liste içerisinden Avrupa Birliği Bakanlar Konseyi tarafından seçilir. Kurulların üyeleri ise OHIM Yönetim Kurulu tarafından atanır.

 

Temyiz Kurulu, ayrı kurullar halinde yaptığı incelemenin yanı sıra Büyük Kurul (Grand Board) olarak da toplanabilmektedir. Büyük Kurul büyük önem arz eden kararların veya farklı kurullarca farklı şekilde karara bağlanmış benzer konuların değerlendirilmesi için toplanabilmektedir. Büyük Kurul, Kurul Başkanı, kurulların başkanları ve diğer üyelerden oluşan 9 kişiden müteşekkildir. Bununla birlikte, bazı özel durumlarda (tarafların anlaşmış olması, itirazı kabul edilebilirliği, vb.) tek üyenin de Temyiz Kurulu kararı alması mümkündür.

 

Temyiz Kurulu OHIM’in bir parçasıdır, ancak Kurul karar verirken Ofis talimatları veya inceleme rehberleri ile bağlı değildir.

 

OHIM Temyiz Kurulunun 1997-2011 yııları arasında verdiği karar sayıları ise aşağıdadır. Tabloda yer verilen tek taraflı (ex parte) ifadesi mutlak ret nedenleri çerçevesinde verilen OHIM kararına karşı başvuru sahibi tarafından yapılan dolayısıyla ikinci bir tarafı içermeyen itirazları, taraflar arası (inter partes) ifadesi ise ilana itiraz gibi birden fazla tarafı içeren itirazları belirtmek için kullanılmıştır.

 

2011 (kasım ayı itibarıyla) 2010 2009 2008 2007 2006 2005 2004 2003 2002-1997
Ex parte (tek taraflı 385 389 542 578 656 657 304 347 332 1391
Inter partes (taraflar arası) 1832 1398 1306 1288 1120 1000 650 689 782 1244
Toplam 2217 1787 1848 1866 1776 1657 954 1036 1114 2635

 

Yukarıda verilen istatistiklerde görülen rakamlar bile, 16 üyeyle yılda maksimum 2200 – 2300 civarı karar veren OHIM Temyiz Kurulu ile toplam 5-6 üyeyle yılda 5000-6000 civarı karar veren Enstitü YİDK’nu kararların içeriği veya kapsamı bakımından karşılaştırmanın anlamsızlığını ortaya koymaktadır.

 

Önder Erol Ünsal

Aralık 2011