Serimizin ilk iki yazısında[1] sırasıyla internet ortamında gerçekleşen telif hakları ihlallerinde yer alan genel kavramlar ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların[2](OİPHS) hukuki sorumlulukları ele alınmıştı. Serimizin son yazısı olan bu yazımızda ise, telif hakları ihlallerinden doğan cezai sorumluluklar ele alınacaktır. Konu ile ilgili olarak telif hakkına konu olabilecek içerikler, sağlanan koruma ve eser sahibinin hakları serimizin ikinci yazısında ele alındığı için bu yazımızda ayrıca ele alınmayacaktır.
İnternet üzerinden, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi sonucunda hukuki yaptırımlar yanında cezai yaptırımlar da gündeme gelebilir. İnternet süjelerinin sorumluluğuna dair genel nitelikte kanun 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 Sayılı Kanun) olsa da telif hakkı ihlallerinden kaynaklı sorumluluğa 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) özel hükümlere yer verilmiştir.
Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı FSEK m.71 hükmüne göre; FSEK’te koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:
- Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
- Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.
- Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
- Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
- Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
- Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
- FSEK ek m.4/1 hükmünde bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
FSEK ek m. 4/1 hükmüne göre, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asılları veya kopyaları dağıtılamaz, dağıtılmak üzere ithal edilemez, yayınlanamaz veya topluma iletilemez.
1. OİPHS’lerin Cezai Sorumluluğu
OİPHS’lerin yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığına dair 5651 Sayılı Kanun m. 5 hükmü, hukuki sorumluluğa dair olup telif hakkı ihlalinin aynı zamanda suç olduğu durumda OİPHS’lerin cezai sorumluluğunun olup olmadığı incelenmesi gereken bir husustur.
Konu ile ilgili FSEK ek m.4/3 hükmünde OİPHS’lere, telif hakkı ihlaline devam eden içerik sağlayıcısına verdiği hizmeti durdurması yükümlülüğü yüklenmişse de OİPHS’nin cezai sorumluluğuna ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.
FSEK ek m.4 hükmünde uyar-kaldır sistemi benimsenmiş ve OİPHS’ye, telif hakkı ihlaline sebebiyet veren ve aynı zaman suç teşkil eden içeriğin resmi makamlar tarafından süre içinde yayından kaldırma yükümlülüğü yüklenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Dijital Milenyum Teli Hakkı Yasası m.512 hükmünde yer verilen uyar-kaldır sistemine benzer bir sistem FSEK kapsamına alınmıştır. Yer sağlayıcıların veya bir veriyi bir taraftan diğerine taşıyan pasif aracıların, gönderilen veriyi veya gönderilen kişiyi seçmemeleri veya yolda değiştirmemeleri koşuluyla telif hakkı ihlalinden sorumlu olmadığı kabul edilmiştir[3]. Bir anlamda OİPHS’ler burada bir posta servisine benzetilmiş ve nasıl ki posta servisi gönderilen mektubun hukuka aykırı veya suç teşkil eden içeriğinden sorumlu değilse OİPHS’nin de sorumlu olmaması gerektiği belirtilmiştir.
Türk hukuku bakımından ise suç ve cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri dikkate alındığında yer sağlayıcıların telif hakkı ihlallerinden kaynaklı bir cezai sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılabilmektedir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/12260 E., 2017/7086 K. sayılı kararında “yer sağlayıcı” sıfatına sahip olan sanığın, sitede yer alan içerikleri paylaşan kişi olmaması, davaya konu içeriklerin kaldırıldığına dair internet çıktıları da göz önünde bulundurulduğunda, yer sağlayıcının 5651 Sayılı Kanun’da tarif edilen ve sorumluluğunu gerektiren yasal şartların olayda oluşmaması nedeniyle sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar veren ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bulmuştur.[4]
Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2021/79 E. sayılı bir kararda ise, dava konusu karikatürler internet sitesinde paylaşılmak suretiyle eser sahibinin izni olmadan umuma iletilmiş olsa da sanığın söz konusu internet sitesinde yer sağlayıcı sıfatına sahip olmadığı, diğer bir deyimle dava konusu içeriğin yer sağlayıcı tarafından değil ilgili internet sitesine üye olan kişiler tarafından paylaşılmak suretiyle umuma iletildiği, uyar-kaldır prosedürünün işletilmesine rağmen yer sağlayıcı sıfatına sahip sanığın içeriği kaldırmamasının ancak kendisinin hukuki sorumluluğunu doğurabileceği ifade edilerek yer sağlayıcının cezai yönden sorumluluğu bulunmadığına karar vermiştir[5].
Ancak OİPHS’nin aynı zamanda içerik sağlayıcısı olarak da hizmet vermesi, diğer bir deyimle ilgili içeriği siteye yükleyen kişi olması durumunda FSEK m.71/2 hükmü kapsamında sorumluğunun gündeme geleceğini belirtmek gerekir. OİPHS’nin içerik sağlayıcının eylemine iştirak etmesi durumunda da sorumluluğu gündeme gelecektir.[6]
2. İçerik Sağlayıcıların Cezai Sorumluluğu
FSEK m.71/2 hükmünde, FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden “bilgi içerik sağlayıcıların” cezai sorumluluğuna yer verilmiştir. FSEK kapsamında bilgi içerik sağlayıcısının tanımına yer verilmemiştir. Bun nedenle hükümde yer alan bilgi içerik sağlayıcısı teriminin, 5651 Sayılı Kanun’da yer alan içerik sağlayıcı terimi yerine kullanıldığı düşünülmektedir. Bu doğrultuda, 5651 Sayılı Kanun m.4 hükmüne göre içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten ise, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.
FSEK m.71/2 hükmünde ek m. 4 hükmüne atıf yapılmış ve ek m.4/1 hükmünde yer alan fiilleri işleyenler ile eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden kişiler hapis yaptırımıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durumda, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldıran, değiştiren kişiler ve bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asıllarını veya kopyalarını dağıtan, dağıtılmak üzere ithal eden, yayınlayan veya topluma ileten kişiler FSEK m.71/2 hükmü kapsamında cezalandırılacaktır.
Ek m. 4 hükmüne göre ise; dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine 3 gün içinde eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin haklarını ihlal eden içerik ve bilgileri kaldırmaması durumunda cumhuriyet savcısına başvurulmaktadır. EK m. 4 hükmünde yer alan eylemleri yetkisiz olarak yapanlar ve eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden içerik sağlayıcılar fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
FSEK’te yer alan hükümler dikkate alındığında, içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna dair düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bunlar kapsamında içerik sağlayıcısının sorumluluğunun gündeme gelmesi için uyar-kaldır mekanizmasının işletilmesi gerekmektedir. İhlal durumunda, hak sahibinin başvurusu üzerine içerik sağlayıcısından ihlalin durdurulması talep edilmelidir. Kendisine yapılan bildirimden itibaren süresi içinde ihlale konu içeriği, diğer bir deyimle FSEK’te öngörülen haklardan en az birini[7] ihlal eden içeriği kaldırmayan içerik sağlayıcısının cezai sorumluğu gündeme gelecektir. Bu nedenle suçun oluşması için ihlalde ısrarın varlığı gerekmektedir. Bu kabul, internet yoluyla telif hakkı ihlalinin varlığı durumunda kanun koyucunun bu duruma bir süre göz yumduğu sonucunu doğurduğu için eleştirilse de uyar-kaldır mekanizması işletilmedikçe içerik sağlayıcısının cezai sorumluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir.[8]
Belirtmek gerekir ki FSEK m.71/2 hükmünde düzenlenen suç, FSEK m.71/1 hükmünde yer alan tecavüz suçları ile birleşebilmektedir. Çünkü bir eserini hak sahibinin izni olmadan, internette erişime sunulması durumunda, FSEK ek m.4/3 hükmünde yer alan uyar-kaldır mekanizması işletilmese bile hak sahibinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkını ihlal edecektir. Uyar- kaldır mekanizmasının işletilmesi ve içerik sağlayıcının ihlalde ısrar etmesi halinde aynı zamanda FSEK m.71/2 hükmündeki suç da oluşmuş olacaktır. Bu durumda, FSEK m.71/2 hükmünde yer alan “…fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde…” ibaresi dikkate alındığında fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ve failin daha ağır cezayı gerektiren FSEK m.71/1 hükmüne göre cezalandırılması gerektiği ifade edilmelidir.[9]
3. Görev ve Usul
i. Şikâyet
FSEK m.75 hükmüne göre FSEK m.71 ve 72 hükümlerinde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Bu durumda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için eser sahibi yahut yetkili kişilerin şikâyette bulunması gerekmektedir. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesi 24.06.2021 tarihli 2021/5971 E., 2021/7232 sayılı kararında “…şikayetçi MÜYAP meslek birliği vekilinin sunmuş olduğu müzik eseri kayıt tescil belgesine göre yapımcı şirketin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi MÜYAP Meslek Birliği ile yapımcı şirket arasında “üyelik ve yetki belgesi” imzalandığı ancak suça konu eserin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını yapımcı şirkete devrettiğine dair hukuken geçerli ve yeterli belgeleri kanuni süresi içinde ibraz etmediği, şikayetçi MÜYORBİR meslek birliği tarafından ise hak sahipliğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı anlaşıldığından, davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmayan şikayetçiler vekilinin temyiz inceleme isteminin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE, … oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer vermiştir.
FSEK m.75/2 hükmünde ayrıca; soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edileceği belirtilmiştir. Böylece üçüncü kişiler tarafından eser sahiplerinin şikâyet hakkını kullanabilmesi için üçüncü kişiler tarafından bilgilendirilmesi yöntemine yer verilmiştir.
Şikâyetin usulü hakkında FSEK kapsamında hüküm bulunmasa da şikâyetin yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılacağını ifade eden 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) m.158 hükmü uygulanmalıdır.
ii. Görev ve Yetki
Görevli mahkeme ise, FSEK m.76 hükmünde yapılan atıf sebebiyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156 hükmüne göre fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. Fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılacaktır.
Bu anlamda, telif hakkının ihlalinden doğan sorumluluklarda, konu ile ilgili özel hükümler içeren FSEK uygulansa da 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) genel hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Zira TCK m.5 “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Yetki konusunda ise 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan yetki kurallarına göre belirlenecektir. Bu durumda yetkili mahkeme kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesi olacaktır. Ancak suç, ülkede yayımlanan bir basılı eserle işlenmişse yetki, eserin yayım merkezi olan yer mahkemesine aittir. Ancak, aynı eserin birden çok yerde basılması durumunda suç, eserin yayım merkezi dışındaki baskısında meydana gelmişse, bu suç için eserin basıldığı yer mahkemesi de yetkilidir.
SONUÇ
Teknolojinin gelişmesi ile birlikte telif hakları ihlalleri çeşitlilik kazanmıştır. İnternet kullanımın tüm dünyada artması sonucunda telif hakkı ihlallerinin kolaylaştırmıştır. Bu nedenle gerek FSEK gerek diğer mevzuatlarda söz konusu ihlaller ile mücadele edebilmek için düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. İnternet ortamında telif hakkı ihlallerinden doğan sorumlulukları incelediğimiz ve üç yazıdan oluşan serimizde hem hukuk hem cezai sorumluluklar incelenmiş ve FSEK sistematiğine bakıldığında içerik sağlayıcıların sorumluluklarına daha fazla yer verildiği tespit edilmiştir. FSEK kapsamında yer verilen düzenlemelerde 5651 Sayılı Kanun ile kavram birliğine yer verilmemesi ve söz konusu kavramların FSEK kapsamında da tanımlanmamış olması yanında uyar-kaldır mekanizmasının uygulanmasındaki belirsizlikler de dikkate alındığında uygulamada yaşanan sorunların çözümü için yeni düzenlemelere ihtiyaç olduğu açıktır. Fakat biz, mümkün olduğunca elimizdeki düzenlemeleri yorumlayarak konuyu ele almaya çalıştık. Konunun geleceğini ve devam eden kanun değişikliği çalışmalarının getireceği yenilikleri merakla beklemekteyiz.
Elif AYKURT KARACA
Alara NAÇAR SEÇKİN
Ağustos 2022
[1] https://iprgezgini.org/2022/08/10/turk-hukuku-kapsaminda-icerik-ve-yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlallerinden-sorumlulugu/ ; https://iprgezgini.org/2022/08/17/turk-hukukunda-online-icerik-paylasim-hizmeti-saglayicilarin-oiphs-telif-hakki-ihlallerinden-hukuki-sorumluluklari/
[2] Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcısı ile kastedilen, yer sağlayıcılardır.
[3] Harvard CopyrightX derslerinde Prof. Dr. William Fisher tarafından yapılan benzetme, söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.
[4]https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml
[5] Yer Sağlayıcıların Telif Hakkı İhlalinden Sorumluluğu,https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/makaleler/yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlalinden-sorumlulugu
[6] Alıca Türkay/ Yavuz, Levent/ Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C.II, 2013,s.2220.
[7] Bu haklar, mali manevi veya bağlantılı haklar olabilir.
[8] Baştürk, İhsan; Genel Olarak Fikir ve Sanat Eserleri ve Bunlara İnternet Yoluyla Tecavüz İle Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s.201; Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2218-2219.
[9] Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2222.