Parfüm şişeleri standart parfüm şişesi görünümünden uzaklaştıkları ölçüde, parfümleri ayırt etmek için kelime markaları kadar işlevsel hale gelmektedir.
Parfüm tutkunları, kullandıkları parfümün sadece şişesine bakarak, yani kelime markasını görmeden veya parfümü koklamaya ihtiyaç duymadan, kokunun markasını söyleyebilmeye yetisine çoğunlukla sahiptir. Elbette bu durum, bütün parfüm şişeleri açısından değil, stilize parfüm şişeleri bakımından geçerlidir. Böyle bir halde, stilize parfüm şişeleri birbirlerine benzerse, şişelerin benzerliği nedeniyle tüketicilerin markaları karıştırması olasılığından bahsetmek mümkün hale gelecektir.
Peki, parfüm şişeleri arasında karıştırılma olasılığının varlığından bahsedebilmek için ne düzeyde bir benzerlik aranmalıdır? A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu aşağıda yer vereceğimiz kararında bu soruyu erkek vücudu görünümlü parfüm şişeleri açısından vermiştir.
“Coscentra B.V.” aşağıda görseline yer verdiğimiz şekil markasının “parfümler ve esans yağları” için tescil edilmesi talebiyle USPTO’ya başvuruda bulunur. Başvuru tarifnamede; “Marka, malların erkek vücudu şeklindeki ambalajının üç boyutlu görünümünden oluşmaktadır. Sprey başlığını tasvir eden kesik çizgiler markanın parçası değildir. Markanın bir özelliği olarak renk talebi bulunmamaktadır.” biçiminde anlatılmıştır.
USPTO’da yapılan inceleme neticesinde uzman, başvuruyu aşağıdaki tescilli şekil markasıyla karıştırılma olasılığı gerekçesiyle reddeder. Ret gerekçesi markanın kapsamında da “parfümler” yer almaktadır. Ret gerekçesi markanın tarifnamesi; “Marka, malların ambalajının üç boyutlu şeklinden oluşmaktadır. Şekildeki çizgi kısımlar mavi renk içindir.” biçimindedir.
Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca 26 Mart 2019 tarihinde karara bağlanır. Kararın tüm metninin http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-79196465-EXA-14.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.
Temyiz Kurulu kararına karıştırılma olasılığı hakkındaki içtihatla başlar. IPR Gezgini’nde bu içtihadı daha önce defalarca yazdığımız için bir kez daha tekrarlamayacağız.
Karardaki ilk tespit, markaların kapsadığı malların aynı olduğuna ilişkindir. Devamında markaların benzerliği hususu detaylıca irdelenir.
Markaların benzerliği incelenirken dikkate alınan temel ilke, markaların yanyana konularak karşılaştırılması suretiyle birbirlerinden ayırt edilip edilmeyeceklerinin test edilmesi değil; oluşturdukları bütüncül ticari izlenim itibarıyla birbirleriyle yeterli düzeyde benzer olup olmadıklarının, bu yolla da malların ticari kaynağına ilişkin karıştırmanın ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilmesidir. Markaların benzerliği değerlendirilirken, markalar parçalara bölünerek, bu unsurların farklılıkları değil, markaların bütünsel olarak benzer olup olmadıkları dikkate alınmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken farklı unsurların benzerliği göz önüne alınabilir. İncelenen vakada mallar aynı olduğundan, karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için markaların benzerliğine duyulan ihtiyaç nispeten azalacaktır.
Başvuru ve ret gerekçesi marka parfüm şişelerinden oluşmaktadır. Normal pazar koşullarında, tüketicilerin markaları yanyana inceleme lüksü genellikle bulunmamaktadır, dolayısıyla tüketiciler karşılaştırmayı yaparken tam ve noksansız olmayan hafızalarından yararlanırlar. Ortalama tüketicinin hafızasının odağında, ürünleri spesifik değil genel izlenimi bulunmaktadır. Bu vakada, ortalama tüketici parfüm satın alabilecek her bireydir.
USPTO uzmanı kararında, her iki markanın da malların erkek vücudu biçimindeki ambalajından oluşmaları nedeniyle görsel, çağrışımsal ve bütünsel ticari algı anlamında benzer olduklarını öne sürmektedir. Başvuru sahibi de, markaların erkek vücudu biçimindeki ambalajlardan oluştuğunu kabul etmektedir, ancak ona göre vücutların biçimi tüketicilerin onları farklı ticari kaynaklardan gelen ürünler olarak değerlendirmelerini sağlayacak derecede farklıdır.
Başvuru sahibi, Britannica Ansiklopedisi’nde yer alan farklı vücut tiplerinden (endomorphic yani yuvarlak şişman vücut tipi; mesomorphic yani kaslı vücut tipi; ectomorphic yani zayıf düz vücut tipi) bahsetmiş; buna bağlı olarak markalardaki erkek vücutlarının farklılıklarını belirtmiştir. Başvuru sahibine göre, ret gerekçesi markadaki erkek vücudu zayıf fiziğe sahip ve penissiz iken, başvurudaki erkek vücudu kaslı fiziğe ve penise sahiptir. Buna ilaveten; tüketiciler her tür medyada erkek biçimlerini görmeye alışkındır ve tüm erkeklerin aynı fiziğe sahip olmadıklarını bilirler; başvurudaki erkek vücudu şekli kaslı ve daha orantılı iken, ret gerekçesi markadaki erkek vücudu zayıf üst gövde ve orantısız derecede büyük kalçalara sahiptir; tüketici ürünlerinde penis çoğunlukla gösterilmese de başvuruda penis yer almaktadır ve tüketiciler bunu haliyle fark edecektir; ret gerekçesi markada kollar hemen kesilmişken, başvuruda kollar daha uzundur ve dolayısıyla geniş omuzlar belirgin hale getirilmiştir.
Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin markaların belirli yönleriyle farklılıklar içerdiği yönündeki iddiasına katılmaktadır; bununla birlikte Kurul incelemesi markaların görsel, çağrışımsal ve bütüncül ticari izlenimi dikkate alınarak yapılmalıdır. Uzman kararında düzinelerce parfüm şişesi şekline yer vermiştir ve bunların hiçbirisi erkek vücudu şeklinden oluşmamaktadır. Ret gerekçesi marka esas sicilde tescillidir ve korumadan muaf tutulan unsur veya kullanım sonucu kazanılmış ayırt edici nitelik içermemektedir. Bir diğer deyişle, ret gerekçesi markanın ticari veya kavramsal olarak zayıf olduğuna ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır. Tersine, bütüncül olarak bakıldığında başvuru ve ret gerekçesi marka görsel, çağrışımsal ve ticari algı bakımından birbirleriyle benzerdir. Her iki marka da, tüketicilerce erkek vücudu biçiminde parfüm şişesi olarak anılacaktır. Sonuç olarak Kurul’a göre, markalar arasında benzerlik bulunmaktadır.
Temyiz Kurulu; malların aynı olması ve aynı ticari kanallarda dolaşımda olmasını, aynı tüketicilere hitap etmesini ve markaların görsel, çağrışımsal ve ticari algı bakımından benzer olmalarını birlikte dikkate aldığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği görüşüne ulaşmış ve başvuru hakkındaki ret kararını onamıştır.
Okuyucularımıza bir kez daha hatırlatmak isteriz ki, bu ret kararı yayıma itiraz üzerine verilmemiştir, tersine USPTO resen yaptığı incelemede markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğuna karar vermiştir ve bu karar yukarıda okuduğunuz üzere Temyiz Kurulu’nca onanmıştır.
İçlerinden birisi olmasam da parfüm meraklısı okurlarımızın çoğu gibi ben de, ret gerekçesi markanın Jean Paul Gaultier’in efsanevi erkek parfümü şişesi 
olduğunu biliyorum. Uzman kararında ret gerekçesi markanın bilinirliğinden, dolayısıyla artırılmış ayırt edici gücünden hiç bahsedilmemesi bana tuhaf geldi diyebilirim.
Önder Erol ÜNSAL
Eylül 2019
unsalonderol@gmail.com