GİRİŞ
Bu yazının kaleme alındığı günden bir önceki gün (29 Mart 2021), NIKE Inc. tarafından ilginç ve uzun yıllar konuşulabilecek bir dava açıldı. İlk satış doktrini, marka hakkının tükenmesi, markanın sulandırılması gibi ne kadar ilginç marka hukuku konusu varsa içeren bu dava, davalı MSHCF’nin, ünlü rapçi Lil Nas X ile iş birliğinden doğan ayakkabıları konu edinmesiyle daha da ilginç hale geldi.
Olayın öncesi:
Lil Nas X, Billy Ray Cyrus (Miley Cyrus’un babası) ile birlikte seslendirdiği, 2019 yazına damga vuran single’ı “Old Town Road” ile çok büyük bir üne kavuşmuştur. Esasen siyahi bir rapçi tarafından yorumlanan bu country-rap tarzındaki şarkının başına gelenler, başlı başına bir yazıyı hak etmektedir.
Old Town Road bütün interneti kasıp kavururken, Lil Nas X gay olduğunu açıkladı. Bunların yaşandığı 2019 yazından, günümüze kadar Lil Nas X başkaca başarılı şarkılar üretmeye ve sosyal medya yönetimi konusunda efsanevi bir performans sergilemeye devam etti.
26 Mart 2021’den sonra ise her şey çok hızlı gelişti.
26 Mart 2021’de Lil Nas X “Montero (Call Me By Your Name)” isimli yeni single’ını yayımladı. Şarkının satanik öğeler içeren, görece provokatif klibi ise oldukça büyük sansasyon yarattı ve elbette muhafazakâr kesimin tepkisini çekti. (Not: Klibin bir kısmında Lil Nas X kilometrelerce yükseklikte bir striptiz direğinden aşağı kayarak cehenneme iniyor ve burada Şeytan’ın kendisine twerk yapıyor. İzlemek isteyenler olursa diye linki.). Bu şarkının (daha ziyade klibinin) etkileri sürerken, Lil Nas X, MSCHF adlı bir sanat kolektifi ile bir ortaklığa girerek “Satan Shoes” isimli ayakkabıları hazırladı. Esasen NIKE Air Max 97 modelinin modifiye edilmesi ile yaratılmış Satan Shoes, isminden de anlaşılabileceği üzere, muhtelif satanik öğeler içermektedir. Ters çevrilmiş haç, 666 sayısı, pentagramlar, İncil’den Luka 10:18 alıntısı (İsa onlara şöyle dedi: “Şeytan’ın gökten yıldırım gibi düştüğünü gördüm.”) gibi “tasarım unsurlarının” yanı sıra ayakkabıların en çok ses getiren tarafı ise, ayakkabı tabanındaki hava baloncuğu kısmında 66 cc kırmızı mürekkep ve 1 damla insan kanı bulunması oldu.
28 Mart 2021 tarihinde NIKE Inc., yaptığı açıklamada “MSCHF veya Lil Nas X ile bir ilişkimiz bulunmamaktadır. Bu ayakkabılar NIKE tarafından tasarlanmamış veya satışa sunulmamıştır. Bu ayakkabıları onaylamıyoruz.” dedi.
666 çift olarak üretilen ayakkabılar, 29 Mart 2021 tarihinde 1018 dolardan (Luka 10:18’e atıfla) satışa sunuldu. Ayakkabıların tamamı bir dakika içerisinde tükendi.
Aynı gün içerisinde NIKE Inc. ihtiyati tedbir talepli davasını açtı (Çeviride hata olmasın, preliminary injunction değil, temporary restraining order. Belki de “ön ihtiyati tedbir” gibi bir çeviri daha uygun olabilirdi ama emin olamadım.). Siparişi alınan ürünlerin kargoya teslim edilmesini ve tüketicilere ulaşmasını engellemeyi amaçladığını ve bu yüzden aceleyle yazıldığını düşündüğüm dilekçeye buradan ulaşabilirsiniz:
Görüleceği üzere davanın konusu üç temelde özetlenebilir:
- Marka hakkına tecavüz
- Markanın sulandırılması
- Haksız rekabet (Ürünün kaynağı konusunda tüketicinin yanıltılması)
24 sayfalık dilekçe, NIKE Inc.’in “Satan Shoes” ile herhangi bir bağlantısı olmadığı vurgusu ve orijinal Air Max 97 ile davaya konu Satan Shoes’un görsel karşılaştırması ile başlıyor:
NIKE Inc. dilekçenin ilk kısmı olan ön açıklamalarını (preliminary statement), Satan Shoes yüzünden tüketicilerin NIKE Inc.’e karşı öfke duyduğu, boykot çağrıları olduğu bulgularını sunarak, NIKE markasını kontrol etme hakkının sadece NIKE Inc.’e ait olabileceğini savunarak ve mahkemeden Satan Shoes siparişlerinin tesliminin durdurulmasını talep ederek bitiriyor.
3. ve 14. sayfalar arasında “Factual Background” olarak geçen, somut duruma ilişkin bilgilendirmeler yer alıyor. Yazıyı gereksiz uzatmamak adına bu kısımları özetlemeye çalışacağım:
– 3. ve 7. sayfalar arasında NIKE markasının tanınmışlığı, markaya yapılan yatırımlar, marka tescilleri ve markanın yer aldığı “Top 50 Iconic Brands” benzeri sıralamalardan bahsediliyor.
– 7. ve 14. sayfalar arasında (bana kalırsa) dilekçenin eğlenceli kısmı olan “MSCHF’nin hukuk dışı faaliyetleri” kısmı yer alıyor.
Tahmin edileceği üzere davalı MSCHF tarafından yapılması beklenen savunmalardan ilki ilk satış doktrini (first-sale doctrine) ve marka hakkının tüketilmesi savunması. Muhtemelen de esas hukuki mücadele bu eksende verilecektir. Zira davaya konu ürünler esasen MSCHF tarafından satın alınmış, orijinal NIKE Air Max 97’ler üzerine MSCHF’in yaptığı eklemelerden ve değişikliklerden oluşuyor.
NIKE Inc.’in dava dilekçesini incelediğimizde bu savunmaya hazırlıklı olduğu görülüyor. Daha dilekçenin ilk cümlesinde ilgili ayakkabıların esaslı bir şekilde değiştirildiği (material alterations) iddia ediliyor. Bahse konu değişiklikler ise dilekçe kapsamında şu şekilde örnekleniyor:
- Ayakkabıların isminin Satan Shoes olması
- Taban orta kısmına kırmızı boya ve insan kanı eklenmesi
- Satanik temalı, kırmızı işlemeler (İncil referansı, 666 yazısı vb.)
- Bağcıkların üzerine eklenmiş bronz pentagram
- Ayakkabıya yeni bir iç taban eklenmesi
- Bütün bunlar yapılırken ayakkabıların yan tarafında halen NIKE logosunun mevcut olması
Burada NIKE Inc.’in yapmaya çalıştığı şeyi Türk hukuk sistemi kapsamında açıklamak gerekirse, Satan Shoes’un 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 152 hükmünün ikinci fıkrasındaki istisnalar kapsamında olduğunu iddia etmek diyebiliriz. İlgili madde:
“Hakkın tüketilmesi
MADDE 152- (1) Sınai mülkiyet hakkı korumasına konu ürünlerin, hak sahibi veya onun izni ile üçüncü kişiler tarafından piyasaya sunulmasından sonra bu ürünlerle ilgili fiiller hakkın kapsamı dışında kalır.
(2) Marka sahibi, birinci fıkra hükmü kapsamına giren ürünlerin üçüncü kişiler tarafından değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanılmasını önleme hakkına sahiptir.“
Esasen dilekçede vurgulanmaya çalışılan ve daha dilekçenin en başında konusu açılan “material alterations” yani esaslı değişiklik kavramı, marka hakkının tüketilmesi ilkesinin istisnası olarak yorumlanıyor. Esaslı değişiklik kavramını burada “üçüncü kişiler tarafından orijinal ürünlerin değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi” olarak düşünebiliriz.
6769 Sayılı SMK kapsamında incelendiğinde, Satan Shoes gerçekten de marka hakkının tüketilmesi ilkesinin bir istisnası olarak yorumlanabilir; zira dava konusu ürün, orijinal ürünün üzerine satanik sembollerin işlenmesi ile oluşturulmuştur.
Öte yandan, bu konuyu son derece eğlenceli bir şekilde ele alan Alexandra J. Roberts’ın tweet zincirinde belirttiği üzere esaslı değişikliğin tanımını yapan ABD içtihatları da mevcut. Bunlardan en günceli ise 2020 Maui Jim davası:
An alteration is material if it changes something about a product that is relevant to consumers’ decision to purchase the product.
TR: Bir ürünün üzerindeki değişiklik, ilgili tüketicinin o ürünü satın alma kararını değiştirecek ölçüdeyse esaslıdır.
United States District Court, N.D. Illinois, Eastern Division. MAUI JIM, INC., Plaintiff and Counterclaim Defendant, v. SMARTBUY GURU. 7 Şubat 2020
NIKE Air Max 97’leri Satan Shoes yapmak için yapılan değişikliklerin esaslı olup olmadığı ise sizlerin takdiri. Dilekçeden gördüğümüz kadarıyla bu istisnanın “tüketici boyutunu” vurgulamak için NIKE Inc., internetteki bazı olumsuz yorumlara ve boykot çağrılarına yer vermiş. Satan Shoes ile NIKE Inc.’i ilişkilendirdiği için NIKE Inc.’e öfke kusan tüketici yorumlarının ekran görüntüleri hem markanın sulandırılması hem de marka hakkının tüketilmesi istisnası iddialarında kendine kullanım yeri buluyor.
Öte yandan davalı MSCHF’in bu iddiaya vereceği yanıt ise merakla bekleniyor. Tahminimce, bir dakikadan daha az sürede tamamı satılan ürünlerin tüketicisinin bilinçli olduğu ve tüketicilerin yanıltılmadığı ekseninde bir savunma çok sıra dışı olmayacaktır. Bu savunma, sitelerinde yer alan açıklamalardan ve ürünün 1018 dolarlık fiyatından dolayı ürünlerin artık NIKE Inc. ile bağlantısının kalmadığının anlaşılacağı; hatta ve hatta tam olarak bu yüzden tüketicilerin ürünleri satın aldıkları, dolayısıyla ürünlerin ilk satış doktrini kapsamında korunması gerektiği yönünde olabilir. Yine NIKE Inc. tarafından dosyaya sunulan olumsuz tüketici yorumlarını ise “tüketiciden” ziyade “sıra dışı bir klip çekmiş siyahi ve eşcinsel bir sanatçıya yönelik bağnaz tepkiler” olarak ele alan ve bu yorumların aslında tüketicinin satın alma davranışına örnek teşkil etmeyeceğine dayanan bir savunma da çok ihtimal dışı olmazdı. Bunun haricinde MSCHF’nin bir sanat kolektifi olması dolayısıyla bir ifade özgürlüğü (First Amendment) savunması da mutlaka gelecektir.
SON GELİŞMELER
Bu yazının kaleme alındığı tarih olan 30 Mart 2021 ile yazının yayım tarihi arasında yaşanan bir gelişmeyi eklemek isteriz:
NIKE Inc. tarafından dosyalanan ihtiyati tedbir talebi mahkemece kabul edildi. İlgilenenler, ihtiyati tedbir kapsamında taraf vekillerince sunulan letterları CourtListener sisteminden inceleyebilirler.
Öte yandan, kafalarda soru işareti oluşturan bir husus ise bu aşamadaki tedbir talebinin ne işe yarayacağı. Zira MSCHF 666 adet ürettiği ürünlerin bir tanesini çekilişle vermek için ayırdı; ancak kalan 665 adedi tüketicilere teslim edildi. Dolayısıyla NIKE Inc.’in bu duruma karşı nasıl bir strateji izleyeceğini göreceğiz.
Yazıyı gereğinden fazla uzatmak istememekle birlikte, tarafların ihtiyati tedbir sürecinde sundukları beyanların, yargılamanın kalanındaki pozisyonlarını belirleyebileceği düşüncesiyle kısaca bunlara değinmek istiyorum:
NIKE Inc., yazıda da aktarıldığı üzere, Satan Shoes’un ilk satış doktrini ve marka hakkının tüketilmesi halinin istisnasını teşkil edeceği ve markasının sulanmasına yol açacağı görüşünde.
Bununla birlikte MSCHF, son derece mantıklı bir noktaya değinerek, tüketicilerin Satan Shoes’u sadece MSCHF tarafından hazırlanan mobil uygulama üzerinden satın alabileceğini, bu uygulamayı indirmiş kişilerin de MSCHF’nin sanata yaklaşımından haberdar olduğunu öne sürdü. Öte yandan MSCHF beklendiği üzere ifade özgürlüğü (First Amendment) savunmasına yönelmiş durumda ve ihtiyati tedbir talebine karşı sundukları beyanın da önemli bir kısmını bu savunmaya ayırmış durumdalar. Nitekim, mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararında da ifade özgürlüğü hususuna ayrıca bir şerh düşerek, davalı tarafın bu savunmasını detaylı bir şekilde sunma imkânı olduğunu belirtmiştir.
İfade özgürlüğü, parodi ve marka hukuku Türkiye’de çok karşılaşmadığımız bir karışım olduğu için davanın ilk açıldığı anda ben MSCHF’nin savunmasının ifade özgürlüğüne bu kadar dayanacağını düşünmemiştim açıkçası. Ayrıca, NIKE Inc.’in MSCHF beyanına vermiş olduğu cevapta da belirtildiği üzere, ilgili ürün tekil bir sanat eseri değil, 666 adet üretilen ve yüksek miktarda fiyat karşılığı satılan ticari bir ürün olarak değerlendirilebilir. Öte yandan, Alexandra J. Roberts, law.com’a yapmış olduğu bir değerlendirmede çok aydınlatıcı bir noktaya parmak basarak, Jack Daniel’s marka sahibinin VIP Products LLC’ye karşı açtığı marka hakkına tecavüz davasını örnek göstererek, ifade özgürlüğü konusunun bu dava için belirleyici olabileceğini aktardı.
Jack Daniel’s tarafından açılan bu davaya konu ürün, VIP Products LLC tarafından piyasaya sunulan “BAD SPANIELS” isimli köpek oyuncağıydı. Ürün örneğini altta görüntüleyebilirsiniz:
Görüleceği üzere, ilgili ürün Jack Daniel’s markasının meşhur şişe tasarımı esas alınarak tasarlanmış bir köpek oyuncağıdır. Jack Daniel’s marka sahibi her ne kadar ilk derece yargılamasında bu oyuncağa karşı açtığı davada lehte bir sonuç almış ise de, temyiz sürecinde ilgili ürünün ifade özgürlüğü kapsamında ele alınması gerektiği belirtilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Son olarak ise Jack Daniel’s marka sahibi tarafından ABD Yüksek Mahkemesi’ne (Supreme Court) yapılan başvurunun incelenmesi talebi ise reddedilmiştir.
Bu bağlamda her ne kadar NIKE Inc. ilk etapta avantajlı gözükse de sonucu oldukça belirsiz bir dosya olacağa benziyor.
Daha bu aşamada, bu davaya ilişkin daha fazla yorum yapmak çok mümkün gözükmüyor. Ancak bu davanın, yılın en eğlenceli IP davası olma ihtimali çok fazla. Yazıyı kapatırken, davanın popüler kültüre bazı yansımalarından eğlenceli bulduklarımı da dikkatinize sunmak isterim:
Lil Nas X’in dava sonrası sosyal medya paylaşımları:
Lil Nas X’in “özür videosu” https://www.youtube.com/watch?v=ESf8Un3g9zM
Video, Youtube tarafından yaş kısıtlamasına tabi tutulduğu için link vermekle yetinilmiştir.
JAJA Tekila’nın Satan Shoes’dan esinlenerek yaptığı ayakkabı:
(Bu tweeti paylaşan Sn. Elif Aykurt Karaca’ya teşekkürlerimi sunarım)
Son olarak, USPS (ABD Posta İdaresi) tarafından yayımlanan bir açıklamanın tam da NIKE Inc.’in Satan Shoes davasını açtığı döneme denk gelmesi, NIKE Inc. için çok hoş olmayan bir tesadüf oldu.
Bu açıklama, NIKE Inc. tarafından piyasaya sürülmesi planlanan bir ayakkabı modelinin, USPS ile özdeşleşmiş posta kutusuna benzemesi ile ilgilidir. USPS’in son derece sert bir dille yapmış olduğu açıklamayı aşağıda paylaşarak yazıyı kapatıyorum:
“The NIKE Air Force 1 USPS” Experimental shoe is neither licensed nor otherwise authorized by the U.S. Postal Service
The Postal Service, which receives no tax dollars for operating expenses and relies on the sale of postage, products and services to fund its operations, protects its intellectual property. Officially licensed products sold in the marketplace expand the affinity for the Postal Service brand and provide incremental revenue through royalties that directly support it. Sales of unauthorized and unlicensed products deny support to the hardworking women and men of the Postal Service.
This is an unfortunate situation where a large brand such as NIKE, which aggressively protects its own intellectual property, has chosen to leverage another brand for its own gain. The Postal Service is disappointed in NIKE’s lack of response to repeated attempts to come to a solution. The Postal Service will take whatever actions it deems necessary to protect its valuable IP rights.”
NIKE Air Force 1 USPS isimli deneysel ayakkabı modeli, ABD Posta İdaresi tarafından lisanslanmamış veya herhangi bir şekilde onaylanmamıştır.
“Operasyon giderleri için vergilerden herhangi bir pay almayan ve operasyon giderlerini posta hizmetlerinin ve ürünlerinin satışından karşılayan Posta İdaresi, fikri mülkiyet haklarını korumaktadır. Yasal olarak lisanslanmış ürünlerin satışı, Posta İdaresi markasına bağlılığı arttırmakta ve bu ürünlerin satışından gelen gelirler Posta İdaresi’ne doğrudan katkı sağlamaktadır. İzinsiz ve lisanssız olarak üretilen ürünlerin satışı, Posta İdaresi’nin gayretli çalışanlarını bu destekten mahrum bırakmaktadır.
NIKE gibi kendi fikri mülkiyetini agresif bir şekilde koruyan bir markanın, bir başka markayı kendi kazancı için kullanmayı tercih etmesi son derece talihsiz bir durumdur. Posta İdaresi, bu süreci bir çözüme ulaştırmak amacıyla, defaatle yapmış olduğu girişimlere NIKE’ın cevapsız kalmasından ötürü hayal kırıklığına uğramıştır. Posta İdaresi, kıymetli fikri mülkiyet haklarını korumak için alması gereken her tür hukuki önlemi alacaktır.”
Güray BALIKTAY
Nisan 2021
